axl-rose (
[email protected])
1
КОММЕНТАРИЙ К ФЕДЕРАЛЬНОМУ ЗАКОНУ ОТ 8 ФЕВРАЛЯ 1998 Г. N 14-ФЗ "ОБ ОБЩЕСТВАХ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ" (Постатейный) А.Ю. МАЛУМОВ, П.А. ШЕВЦОВ Малумов Александр Юрьевич, кандидат юридических наук, адвокат. До 2007 года помощник заместителя Председателя Государственной Думы ФС РФ по правовым вопросам, руководитель юридической службы аппарата фракции "Родина" (Народная воля - СЕПР). В настоящее время - партнер адвокатского бюро "Малумовы и партнеры" г. Москвы, судья постоянно действующего третейского суда при Российском газовом обществе. Автор ряда книг: Профессиональный комментарий к Налоговому кодексу Российской Федерации части второй (2001), Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу (2003), Как выиграть налоговый спор: 80 арбитражных решений в пользу налогоплательщиков (2005), Комментарии к Федеральным законам "О парламентском расследовании" (2006), "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (2007), "О политических партиях" (2008), Новое в миграционном законодательстве: от регистрации до получения российского гражданства (2009), а также учебника по административному праву (2007). Автор более 50 научнопрактических публикаций в ведущих юридических и экономических изданиях. Шевцов Павел Анатольевич, первый проректор Российского государственного торгово-экономического университета (РГТЭУ), кандидат политических наук. Ранее работал в коммерческих структурах, в том числе в системе ОАО "Газпром". Автор многочисленных публикаций в периодических изданиях. ВВЕДЕНИЕ 30 декабря 2008 г. Президент Российской Федерации Д.А. Медведев подписал Федеральный закон N 312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об изменениях к ООО). Указанным нормативным правовым актом внесены существенные изменения в нормы действующего гражданского законодательства, в частности в Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО), регламентирующие правовое положение организаций с соответствующим правовым статусом. Кроме того, претерпело ряд изменений законодательство о нотариате, так как с 1 июля 2009 г. именно на нотариат возложены основные функции по оформлению регистрационных документов для обществ с ограниченной ответственностью (далее - ООО) и иных юридических лиц. Данные правовые новации призваны в первую очередь гармонизировать отечественное и зарубежное законодательство в сфере корпоративного законодательства. Проект Закона об изменениях к ООО, разработанный под эгидой Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации, был внесен Правительством РФ на рассмотрение Государственной Думы еще в 2005 г. Концепция законопроекта преследовала следующие основные цели: устранение неограниченной возможности выхода участника из ООО;
2
устранение дуализма учредительных документов ООО (придание второстепенности учредительному договору по сравнению с уставом ООО, так как в ряде случаев такой дуализм влечет сложноразрешимые правовые коллизии); создание препятствий для рейдерских захватов бизнеса, правовой формой которого являлось ООО. Во-первых, начиная с 1 июля 2009 г. участник ООО вправе выйти из общества независимо от согласия других участников только в том случае, если такая возможность предусмотрена уставом общества. Кроме того, изменены порядок и сроки выплаты действительной стоимости доли участнику, заявившему о выходе из общества. Действовавшая редакция Закона об ООО предусматривает расчет стоимости такой доли исходя из данных бухгалтерской отчетности за год, в течение которого было подано заявление о выходе участника из общества, и выплату стоимости в течение шести месяцев с момента окончания такого года. Новая же редакция Закона об ООО устанавливает, что стоимость доли рассчитывается исходя из данных бухгалтерской отчетности за отчетный период, предшествующий дню подачи участником заявления о выходе, и выплачивается в течение трех месяцев с момента подачи заявления о выходе из общества. При этом порядок и сроки выплаты действительной стоимости доли могут быть изменены уставом общества. В прошлом (до 1 июля 2009 г.) уставом общества в отличие от нововведений мог быть изменен только срок выплаты. Следует также обратить внимание, что начиная с 1 июля 2009 г. участники общества вправе заключить договор об осуществлении прав участников общества. Это новый договор для российского корпоративного права. В таком договоре участники общества вправе определить порядок и иные условия осуществления своих прав, в частности: порядок голосования на общем собрании участников определенным образом; согласование вариантов голосования между участниками; продажу доли по определенной договором цене при наступлении каких-либо условий либо, наоборот, воздержание от такой продажи; иные условия, связанные с управлением обществом и деятельностью ООО. По сути, федеральный законодатель ввел в оборот инструментарий, сходный с институтом широко обсуждавшихся и до настоящего момента невозможных в российском праве акционерных соглашений. Во-вторых, с момента вступления в силу Закона об изменениях к ООО учредительный договор перестает быть учредительным документом. При этом не предусмотрено отражение в уставе сведений о размере, принадлежности и номинальной стоимости долей в уставном капитале общества, что исключает необходимость внесения изменений в устав при каждом изменении структуры уставного капитала ООО. Вместе с тем на ООО возложена обязанность вести списки участников общества (с указанием сведений о каждом участнике общества и размере его доли в уставном капитале общества) и обеспечить соответствие сведений, содержащихся в списках, сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ). Однако данный список с точки зрения его правоустанавливающего и доказательственного значения не является аналогом реестра акционеров, ведущегося в акционерном обществе. При наличии расхождений предполагается, что сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ, имеют приоритет над сведениями, содержащимися в списках участников общества. Со вступлением в силу Закона доказательственное значение выписки из ЕГРЮЛ вообще резко повышается, так как кроме случаев, когда иное доказано в судебном порядке, сведения о принадлежности долей, содержащиеся в ЕГРЮЛ, считаются доказательством права на долю. Оспаривание сведений о принадлежности доли, содержащихся в ЕГРЮЛ, возможно только с использованием правоустанавливающих документов в отношении доли (договора об отчуждении доли, судебного решения, свидетельства о вступлении в наследство и т.п.).
3
В-третьих, кардинальным образом изменены нормы, регламентирующие отчуждение доли в уставном капитале ООО иным участникам общества, или обществу, или третьим лицам. Как и в действующей редакции Закона об ООО, возможность продажи доли в уставном капитале общества третьим лицам может быть запрещена уставом общества. Однако если такая возможность не запрещена уставом общества, то остальные участники общества имеют преимущественное право приобретения доли по цене предложения третьему лицу либо по цене, заранее определенной уставом общества. Такую заранее установленную цену можно определить как твердой денежной суммой, так и путем исчисления в зависимости от какого-либо из показателей (стоимость чистых активов, размер чистой прибыли общества за определенный отчетный период и т.п.). Согласно новой редакции Закона об ООО любые сделки, направленные на отчуждение права собственности на долю в уставном капитале, подлежат нотариальному удостоверению (за некоторыми исключениями, перечень которых ограничен). Доля в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю с момента нотариального удостоверения сделки. Несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее недействительность. Нотариус, совершающий нотариальное удостоверение сделки по отчуждению доли в уставном капитале общества, обязан проверить полномочия отчуждающего лица на распоряжение такой долей. В течение трех дней после нотариального удостоверения такой сделки нотариус направляет в территориальные органы Федеральной налоговой службы заявление о внесении соответствующих изменений в ЕГРЮЛ, подписанное участником общества, с приложением соответствующего договора. Копия указанного заявления также направляется нотариусом обществу, отчуждение доли которого осуществлено. В-четвертых, с учетом возложения на нотариусов дополнительных полномочий Закон об изменениях к ООО повысил лимиты страхования нотариусами своей ответственности. Теперь такой лимит будет составлять не менее 1,5 млн. рублей (1 млн. рублей в сельском поселении). Соответствующие изменения внесены в ст. 18 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате. Норма о полной имущественной ответственности нотариуса за совершенные им юридически значимые действия не изменена и осталась в прежней редакции. Закон об изменениях к ООО вступил в силу с 1 июля 2009 г. Это означает, что, как и в 2002 г., в России будет проведена очередная реформа корпоративных отношений, так как учредительные документы ООО, созданные до 1 июля 2009 г., должны быть приведены в соответствие с изменениями, внесенными Законом об изменениях к ООО, в срок до 1 января 2010 г.
4
8 февраля 1998 года
N 14-ФЗ
РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН ОБ ОБЩЕСТВАХ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ (в ред. Федеральных законов от 11.07.1998 N 96-ФЗ, от 31.12.1998 N 193-ФЗ, от 21.03.2002 N 31-ФЗ, от 29.12.2004 N 192-ФЗ, от 27.07.2006 N 138-ФЗ, от 18.12.2006 N 231-ФЗ, от 29.04.2008 N 58-ФЗ, от 30.12.2008 N 312-ФЗ, с изм., внесенными Федеральными законами от 27.10.2008 N 175-ФЗ, от 22.12.2008 N 272-ФЗ) Глава I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ Статья 1. Отношения, регулируемые настоящим Федеральным законом Комментарий к статье 1 1. Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ) содержит лишь основные положения о юридических лицах с организационно-правовой формой общества с ограниченной ответственностью. В соответствии с гражданским законодательством детальное регулирование их правового положения должно содержаться в специальном федеральном законе. Данным актом федерального законодательства является Закон об ООО. Как указывалось выше, Закон об изменениях к ООО внес значительные изменения в действующий Закон об ООО, с которыми мы постараемся ознакомить читателя в настоящем научно-практическом комментарии. 2. По общему правилу Закон об ООО распространяет свое действие на все общества с ограниченной ответственностью, включая те, которые приобрели такую организационно-правовую форму в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 21 октября 1994 г. "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", предусматривающей применение норм законодательства об ООО к ранее созданным товариществам с ограниченной ответственностью и обязывающей последних привести свои учредительные документы в соответствие с нормами гл. 4 ГК РФ. Также на основании п. 3 ст. 95 ГК РФ положения Закона об ООО применяются и к обществам с дополнительной ответственностью, поскольку иное не предусмотрено специальными правилами, установленными для этих обществ. 3. Особенности правового положения, порядка создания, реорганизации и ликвидации обществ с ограниченной ответственностью в сферах банковской, страховой и инвестиционной деятельности, а также в области производства сельскохозяйственной продукции определяются специальными федеральными законами. Так, статьей 87 ГК РФ предусмотрено, что особенности правового положения кредитных организаций, созданных в форме обществ с ограниченной ответственностью, права и обязанности их участников определяются законами, регулирующими деятельность кредитных организаций. По другим вопросам, в том числе связанным с гарантиями и способами защиты прав участников обществ (кроме кредитных организаций, созданных в форме обществ с ограниченной ответственностью), применяются общие положения Закона об ООО. 5
Особенности правового положения, порядка создания, реорганизации и ликвидации обществ с ограниченной ответственностью в области сельскохозяйственного производства относятся лишь к тем из них, которые созданы на базе колхозов, совхозов и других предприятий, непосредственно занятых сельскохозяйственным производством, либо вновь образованы для ведения деятельности в этой сфере, и не распространяются на общества, действующие в промышленности и осуществляющие переработку сельскохозяйственной продукции, выполнение работ и оказание услуг для сельскохозяйственных производителей. Таким образом, необходимо иметь в виду, что круг вопросов, указанных в приведенных нормах Закона об ООО и ГК РФ, по которым особенности правового регулирования названных в них юридических лиц могут устанавливаться в иных федеральных законах, является исчерпывающим. Однако следует отметить, что судебное решение вопросов, не урегулированных ГК и иными нормативными правовыми актами, после вступления в силу Закона об изменениях к ООО все равно будет решаться, в частности, и с учетом утвержденного Постановлением Совета Министров СССР от 19 июня 1990 г. N 590 Положения об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью <1>, действие которого на территории России, вопреки распространенному заблуждению, не было надлежащим образом приостановлено. --------------------------------
<1> СП СССР. 1990. N 15. Ст. 82. 4. На сегодняшний день наиболее распространенным видом иностранного инвестирования в Россию стало инвестирование финансовых средств как зарубежных предпринимателей, участвующих на российском рынке, так и репатриированного российскими резидентами, владеющими собственностью за рубежом, через уставный капитал юридических лиц, в том числе ООО. Причина проста - данные финансовые операции освобождены от налогообложения на добавленную стоимость (ст. 149 НК РФ). Ведь цель прямого инвестирования - максимальная оптимизация использования средств, минимизация налогов и затрат на посредников. Для реализации соответствующих финансовых операций инвестору необходимо четко представлять те риски, которые связаны с инвестициями, пути их преодоления, возможно, и последствия неудач в инвестировании, понимать, что будет кардинально влиять на его положение на рынке, взаимоотношения с органами власти и третьими лицами. Наша практика показывает, что даже те финансовые структуры, которые имеют тщательно разработанные схемы и высокоприбыльные проекты, сталкиваются с огромным количеством вопросов при создании коммерческих организаций с иностранными инвестициями в России. В основном это вопросы, касающиеся выбора организационно-правовой формы, наименования, определения местонахождения, размера и способа оплаты уставного капитала будущей организации, определения прав и обязанностей ее участников, взаимоотношений с государством, и множество других не менее сложных вопросов. Налоговых нерезидентов <1>, участвующих в инвестировании в российскую экономику, действующие нормативно-правовые акты обобщают в едином понятии "иностранный инвестор". Иностранным инвестором могут быть в равной степени иностранные юридические лица; иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами; иностранные граждане; лица без гражданства, которые постоянно проживают за пределами Российской Федерации; международные организации и иностранные государства, а также российские граждане, реинвестирующие финансовые средства из-за рубежа (из-под иной законодательной юрисдикции). --------------------------------
6
<1> В данном конкретном случае понимаются исключительно иностранные граждане и лица без гражданства, а также юридические лица, зарегистрированные на территории иностранных государств. Финансовые вложения в отечественные промышленность, сельское хозяйство, недвижимость, облигации, акции, торговлю, образование и другие отрасли могут осуществляться в денежной (деньги в иностранной валюте и рублях) или безденежных формах (ценные бумаги, имущественные права, имеющие денежную оценку, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), работы (услуги), информация и т.д.). Существует три следующих способа участия иностранного инвестора в отечественном юридическом лице. 1. Учреждение нового юридического лица. Иностранный инвестор учреждает организацию с иностранными инвестициями, которая регистрируется в соответствии с российским законодательством, и какой-либо процент долей в учреждаемом ООО принадлежит иностранному инвестору. 2. Приобретение доли в российской организации. Иностранный инвестор становится единственным участником путем приобретения 100% долей в уже существующей российской коммерческой организации либо частично, например, не менее 10% или 51% (в зависимости от целей инвестирования). 3. Презентативная деятельность. Под такой деятельностью понимается представление интересов иностранного инвестора через представительства или филиалы коммерческих юридических лиц, зарегистрированных под юрисдикцией иностранного государства. Действующее российское законодательство не ограничивает иностранные юридические лица в праве создавать свои обособленные представительства в России. Порядок создания филиалов и открытия представительств устанавливается комментируемым Законом об ООО, международным и иностранным законодательством и учредительными документами юридического лица, которое создает филиал или представительство. В соответствии со ст. 55 ГК РФ представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту, филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства. Представительства и филиалы не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных им положений. Руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности. Представительства и филиалы должны быть указаны в учредительных документах создавшего их юридического лица. Создание обособленного структурного подразделения иностранного юридического лица, зарегистрированного в стране своего происхождения (филиала или представительства), подлежит аккредитации в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации. 5. Законом "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (далее - Закон об инвестициях) закреплено, что правовой режим иностранных инвестиций, а также деятельность иностранных инвесторов по их осуществлению не может быть менее благоприятным, чем режим для имущества, имущественных прав и инвестиционной деятельности юридических лиц и граждан Российской Федерации. Для организаций с иностранными инвестициями предусмотрены различного рода гарантии, касающиеся деятельности таких организаций. При этом следует обратить внимание, что дочерние и зависимые общества коммерческой организации с иностранными инвестициями не пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными Законом об
7
инвестициях (ст. 4 Закона об инвестициях), при осуществлении ими предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации. Государственная регистрация предприятий с иностранными инвестициями осуществляется в порядке, аналогичном для российских юридических лиц. Однако, в отличие от российских организаций, предприятию с иностранными инвестициями может быть дополнительно отказано в государственной регистрации в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Когда иностранный инвестор приобретает либо отчуждает долю в российском ООО, такое общество приобретает или утрачивает правовой статус организации с иностранными инвестициями исключительно после государственной регистрации соответствующих изменений в ЕГРЮЛ. В соответствии с требованиями ст. ст. 17 - 18 Закона РФ от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в отдельных случаях иностранному инвестору при создании предприятия в Российской Федерации требуется согласование с Федеральной антимонопольной службой РФ, а при приобретении иностранными инвесторами доли в российских юридических лицах, собственниками которых являются государственные или муниципальные органы (например, приватизация государственного (муниципального) имущества), - с собственниками соответствующего имущества таких организаций. Деятельность филиалов и представительств (обособленных подразделений) иностранных юридических лиц на территории Российской Федерации, как отмечалось выше, также регулируется Законом об инвестициях, в соответствии с которым обособленные подразделения осуществляют в России представительские функции, а филиал дополнительно может вести хозяйственную деятельность от имени представляемой им организации. В качестве представителя иностранного юридического лица выступает руководитель обособленного подразделения в рамках полномочий, предоставленных ему головной компанией. Законом об инвестициях и Постановлением Правительства РФ от 21 декабря 1999 г. N 1419 "О федеральном органе исполнительной власти, ответственном за координацию деятельности федеральных органов власти по привлечению в экономику РФ прямых иностранных инвестиций и аккредитацию филиалов иностранных юридических лиц" установлена процедура государственной аккредитации филиалов (представительств) иностранных юридических лиц и определен ее порядок. Так, согласно данному Постановлению Правительства РФ аккредитацию обособленных подразделений иностранных юридических лиц осуществляет Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции РФ. Наиболее существенными гарантиями деятельности ООО с иностранным участием или обособленных представительств иностранных юридических лиц, согласно Закону об инвестициях, можно обозначить следующее: наличие международных и межгосударственных соглашений (договоров) о благоприятствовании деятельности иностранных инвесторов со стороны Российского государства, например исключение двойного налогообложения; иностранный инвестор имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в соответствии с гражданским законодательством; имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции; в случае неблагоприятного изменения налогового или таможенного законодательства эти изменения не будут касаться иностранных инвесторов в течение срока окупаемости инвестиционного проекта; 8
иностранный инвестор имеет право на беспрепятственный перевод за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других полученных денежных сумм в связи с ранее осуществленными им инвестициями; иностранный инвестор вправе приобрести акции и иные ценные бумаги российских коммерческих организаций и государственные ценные бумаги; наличие льгот по уплате ввозной таможенной пошлины и налога на добавленную стоимость в отношении товаров, ввозимых иностранными инвесторами в качестве вклада в уставный (складочный) капитал предприятий с иностранными инвестициями, экспортных тарифных преимуществ для отдельных категорий предприятий с иностранными инвестициями. Статья 2. Основные положения об обществах с ограниченной ответственностью Комментарий к статье 2 1. Общество с ограниченной ответственностью - одна из самых массовых форм. По данным Федеральной налоговой службы по состоянию на 1 апреля 2009 г., более 85% всех организационно-правовых форм, присутствующих на российском корпоративном рынке, составляют именно ООО. Их правовое положение определено нормами ГК РФ и Законом об ООО, а также отдельными специальными нормативно-правовыми актами. Общество с ограниченной ответственностью - это коммерческая организация, то есть юридическое лицо, основной целью которого является получение прибыли от предпринимательской деятельности. В отличие от хозяйственных обществ в форме акционерных обществ в ООО уставный капитал разделен между участниками на доли, а не на акции, но так же, как и в акционерном капитале, стоимость данных долей участия в ООО имеет номинальную и реальную стоимость, которые соответственно могут различаться по ценовому диапазону. Действие Закона об ООО распространяется на все общества с ограниченной ответственностью, включая те, которые приобрели такую организационно-правовую форму в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. N 52-ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" и привели свои учредительные документы (ранее учредительными документами ООО были учредительный договор и устав общества) в соответствие с требованиями действующего Закона об ООО. Общество с ограниченной ответственностью является юридическим лицом, представляет собой вид хозяйственного общества. По своей сущности это коммерческая организация, которая преследует цель - извлечение прибыли. ООО хотя и имеет учредителей - собственников долей в уставном капитале, самостоятельно отвечает по своим обязательствам, принятым органами управления обществом. Участники ООО по общему правилу по самостоятельным обязательствам ООО ответственности не несут, за исключением случаев, предусмотренных п. 3 ст. 56 и п. 2 ст. 105 ГК (нанесение виновного ущерба обществу своими указаниями). Вместе с тем участники, внесшие свои вклады не полностью, несут солидарную ответственность по обязательствам общества в пределах стоимости неоплаченной части вклада каждого. Это означает, что в случае предъявления претензий к ООО и при обращении взыскания на доли (банкротство предприятия) кредитор общества вправе предъявить требование напрямую к любому участнику ООО, не полностью оплатившему свой вклад в размере, не превышающем неоплаченную часть вклада соответствующего участника. Если же претензии будут предъявлены напрямую обществу, то не оплативший свой вклад участник становится обязанным в размере не оплаченной им части доли, то есть несет субсидиарную ответственность (п. 3 ст. 56 ГК РФ). 9
Таким образом, ГК РФ и Законом об ООО предусмотрены гарантии третьим лицам при удовлетворении их законных требований. 2. Юридическое лицо в форме ООО имеет такую же гражданскую правоспособность <1>, как и физическое, кроме тех прав и обязанностей, которые по своей природе могут принадлежать только человеку (право на жизнь, здоровье, социальные права и т.д.). Гражданская правоспособность юридического лица может быть ограничена только по решению суда в случаях, предусмотренных Кодексом РФ об административных правонарушениях и Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности в Российской Федерации". --------------------------------
<1> Под гражданской правоспособностью следует понимать способность лица иметь гражданские права и обязанности. Она возникает после учреждения юридического лица. Объем гражданских прав и обязанностей определяется действующим российским законодательством и учредительными документами юридического лица. Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется ст. 49 ГК РФ и Законом о лицензировании, общество может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Если условиями предоставления специального разрешения (лицензии) на осуществление определенного вида деятельности предусмотрено требование осуществлять такую деятельность как исключительную, общество в течение срока действия специального разрешения (лицензии) вправе осуществлять только виды деятельности, предусмотренные специальным разрешением (лицензией), и сопутствующие виды деятельности. Только после получения специального разрешения (лицензии) юридическое лицо может осуществлять отдельные виды деятельности, перечень которых устанавливается Законом о лицензировании. Такое правило распространяется на юридических лиц, наделенных как специальной, так и универсальной правоспособностью. Свои гражданские права и обязанности юридическое лицо реализует через органы, действующие в соответствии с его уставом. В случаях, установленных законом, юридическое лицо реализует свои права и обязанности через своих участников. Так, в соответствии со ст. 185 ГК РФ общество вправе выдать доверенность учредителю (участнику) общества на представление его интересов в отношениях с третьими лицами, а также может заключить договор коммерческого представительства (ст. 184 ГК РФ). Последнее обычно практикуется при оптимизации налогообложения: ведь расходы на коммерческое представительство уменьшают налогооблагаемую базу предприятия, которая при обычной системе налогообложения составляет 20% от прибыли, а доходы коммерческого представителя - физического лица облагаются по ставке 13%, что в итоге экономит 7% чистой прибыли предприятия. 3. ООО, как и любое другое хозяйственное общество, несет общегражданскую ответственность по своим обязательствам. Для этого общество имеет в собственности обособленное имущество, учитываемое на его самостоятельном балансе, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, иметь обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Обеспечением надлежащего исполнения обязательств является все имущество общества, то есть ООО отвечает по своим обязательствам всем своим имуществом (ст. 56 ГК РФ, ст. 3 Закона об ООО). В данном случае термин "имущество" понимается в самом широком смысле слова. Это деньги, ценные бумаги, имущественные и неимущественные права, право требования к третьим лицам и т.д. Иными словами, имущество - это основные средства, нематериальные активы, финансовые вложения, производственные запасы, готовая продукция, товары, прочие запасы, денежные средства и прочие финансовые активы, а под финансовыми обязательствами следует понимать кредиторскую задолженность, кредиты банков, займы и резервы <1>. --------------------------------
10
<1> См. подробнее: комментарий к ст. 3. Кроме того, к нематериальным ценностям ООО можно отнести деловую репутацию общества (ст. 152 ГК РФ и Определение Конституционного Суда РФ от 4 декабря 2003 г. N 508-О). Также безусловны права юридического лица на тайну корреспонденции, на информацию и прочие неимущественные права, которые могут ему принадлежать. Юридические лица имеют право на информацию, предусматривающую возможность свободного получения, использования, распространения и хранения сведений, необходимых для реализации ими своих прав, свобод и законных интересов, осуществления задач и функций. Также они имеют право на конфиденциальную информацию, которой они владеют, пользуются или распоряжаются. Они самостоятельно определяют режим доступа к ней, принадлежность ее к категории конфиденциальной и устанавливают для нее систему (способы) защиты. 4. Закон об ООО предусмотрел, что общества создаются бессрочно, если сами учредители не предусмотрели срок деятельности их ООО в уставе конкретного общества. Однако это не означает, что общество будет вечно. Так, в 2002 г. в процессе перерегистрации юридических лиц около 1,2 млн. лиц ее не прошли. Эти предприятия впоследствии были ликвидированы арбитражными судами по заявлениям территориальных органов Федеральной налоговой службы. Также законодательством о банкротстве предусмотрено право судов на ликвидацию юридических лиц, включая ООО, путем банкротства. 5. При учреждении ООО возникает новый субъект права. Свою правоспособность ООО приобретает только после государственной регистрации в ЕГРЮЛ сведений об его учреждении и утрачивает после его ликвидации. Также для третьих лиц все сведения об ООО, в том числе и об изменении правоспособности конкретного общества с ограниченной ответственностью, считаются вступившими в силу после их регистрации в ЕГРЮЛ. Общество может иметь гражданские права и гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, только после его государственной регистрации. Порядок регистрации ООО предусмотрен Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон о государственной регистрации), а также Постановлением Правительства РФ от 19 июля 2002 г. N 438 "О Едином государственном реестре юридических лиц" и Постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 г. N 439 "Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей". Учредителями общества могут выступать и физические лица - граждане, и юридические лица, и индивидуальные предприниматели. Для отдельных ООО, например кредитных организаций, специальным федеральным законом может быть запрещено или ограничено участие иностранных граждан. Число учредителей общества с ограниченной ответственностью может быть от одного до 50 лиц включительно. Лица, имеющие намерение создать ООО, должны провести общее собрание с повесткой дня, включающей вопросы учреждения общества, утверждения устава, а при необходимости - договора об учреждении общества, избрания (назначения) исполнительных органов общества, определения размера уставного капитала общества (при внесении в уставный капитал имущества - определяют порядок его оценки), а также организационных вопросов по государственной регистрации ООО. На общем собрании учредители заключают между собой договор об учреждении общества (не путать с ранее необходимым учредительным договором - учредительным документом общества) и утверждают устав общества. Если один учредитель -
11
утверждается только устав общества. Результаты общего собрания либо решения единственного учредителя оформляются протоколом и решением соответственно. Завершающим этапом учреждения либо реорганизации ООО является государственная регистрация соответствующих юридических действий. Общество подлежит государственной регистрации в территориальном органе Федеральной налоговой службы РФ по юридическому адресу будущего либо реорганизуемого юридического лица. В соответствии с Законом о государственной регистрации все учреждаемые на территории Российской Федерации юридические лица, в том числе и ООО, обязаны пройти государственную регистрацию, результатом которой является внесение о них сведений в ЕГРЮЛ. Согласно ст. 2 Закона о государственной регистрации и Постановлению Правительства РФ от 17 мая 2002 г. N 319 "Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей" и обращению МНС России от 1 июля 2002 г. "О государственной регистрации юридических лиц" уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим начиная с 1 июля 2002 г. государственную регистрацию юридических лиц, является ФНС России. Статья 8 Закона о государственной регистрации устанавливает, что государственная регистрация осуществляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в МНС. Пакет документов на государственную регистрацию юридического лица представляется по месту нахождения постоянно действующего исполнительного органа создаваемой организации, а в случае отсутствия такого исполнительного органа - по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени такой организации без доверенности. Следует отметить, что в настоящее время территориальные органы ФНС России стали обращать особое внимание на соответствие юридического и фактического адресов места нахождения организации. В связи с этим видится возможным (при отсутствии на праве собственности помещения для офиса) заключать договор на почтово-секретарское обслуживание, что позволит на законных основаниях получить юридический адрес, а также получать всю корреспонденцию через данный адрес, фактически располагаясь по другому адресу. Документы на государственную регистрацию можно подать двумя способами: непосредственно через территориальный орган ФНС России или направить почтовым отправлением с объявленной ценностью и описью вложения, что в новых условиях, скорее всего, будут делать нотариусы. В обоих случаях датой представления документов при осуществлении государственной регистрации является день их получения территориальным органом ФНС России. Требования к оформлению документов, подаваемых на государственную регистрацию организации, изложены в Требованиях к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 г. N 439 (с изм.). Пакет документов, представляемый на государственную регистрацию, должен содержать, согласно ст. 12 Закона о государственной регистрации, следующие документы. 1. Заявление о государственной регистрации организации (форма N Р11001 "Заявление о государственной регистрации юридического лица при создании"). Данное заявление следует удостоверять подписью уполномоченного лица (далее заявитель), подлинность которой должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. При этом заявитель указывает свои паспортные данные. Нотариально заверенное заявление действительно в течение трех дней, поэтому мы советуем, чтобы все необходимые документы на регистрацию были уже подготовлены. 12
При государственной регистрации юридического лица заявителями могут выступать следующие физические лица: руководитель постоянно действующего исполнительного органа регистрируемого юридического лица или иное лицо, имеющие право без доверенности действовать от имени этого юридического лица; учредитель (учредители) юридического лица при его создании; руководитель юридического лица, выступающий учредителем регистрируемого юридического лица; иное лицо, действующее на основании полномочия (доверенности). 2. Решение о создании юридического лица в виде протокола, договора или иного документа в соответствии с законодательством Российской Федерации. Протокол должен содержать паспортные данные всех учредителей - физических лиц или реквизиты учредителей - юридических лиц. 3. Учредительные документы создаваемого юридического лица. Устав учреждаемого ООО должен содержать следующие сведения: полное и сокращенное фирменное наименование общества; сведения о месте нахождения общества; сведения о составе и компетенции органов общества, в том числе о вопросах, составляющих исключительную компетенцию общего собрания участников общества, о порядке принятия органами общества решений, в том числе о вопросах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов; сведения о размере уставного капитала общества; права и обязанности участников общества; сведения о порядке и последствиях выхода участника общества из общества; сведения о порядке перехода доли (части доли) в уставном капитале общества к другому лицу; сведения о порядке хранения документов общества и о порядке предоставления обществом информации участникам общества и другим лицам. Кроме того, уставом ООО могут быть установлены ограничения прав участников, а также суммарное количество долей, которые могут принадлежать одному участнику. Устав общества также может содержать иные положения, не противоречащие действующему российскому законодательству. 4. Документ об оплате государственной пошлины (квитанция). Процесс государственной регистрации юридического лица является платным, поэтому, чтобы зарегистрировать организацию, требуется заплатить государственную пошлину в размере, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации (далее НК РФ). Также необходимо отметить, что если одним из учредителей ООО будет выступать иностранное юридическое лицо, то обязательно потребуется представить выписку из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранного юридического лица - учредителя. После подачи вышеуказанных документов в территориальный орган ФНС России заявителю или лицу, действующему на основании доверенности, выдается расписка в получении документов с указанием их перечня и даты их получения территориальным органом ФНС России. При поступлении в регистрирующий орган документов, направленных по почте, расписка высылается в течение рабочего дня, следующего за днем получения документов регистрирующим органом, по указанному заявителем почтовому адресу с уведомлением о вручении. Особое внимание следует обратить на п. 4 ст. 9 Закона о государственной регистрации, который запрещает регистрирующим органам требовать от заявителя иные документы, не предусмотренные вышеуказанным Законом. Согласно ст. 11 Закона о государственной регистрации моментом государственной регистрации признается внесение ФНС России соответствующей записи в ЕГРЮЛ. На 13
основании этого территориальный налоговый орган не позднее одного рабочего дня с момента государственной регистрации выдает заявителю документ, подтверждающий факт внесения записи в ЕГРЮЛ - свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ. В настоящее время на ФНС России возложена обязанность представлять информацию о государственной регистрации юридических лиц в государственные внебюджетные фонды для регистрации юридических лиц в качестве страхователей. Поэтому после регистрации уже не требуется самим становиться на учет в данных фондах, что позволяет минимизировать временные затраты. Однако бывают случаи, когда регистрирующие органы могут отказать в проведении государственной регистрации организации. Статья 23 Закона о государственной регистрации содержит исчерпывающий перечень оснований для такого отказа. Так, отказ в государственной регистрации допускается в случае: а) непредставления определенных Законом о государственной регистрации необходимых для государственной регистрации документов; б) представления документов в ненадлежащий регистрирующий орган; в) представления документов в период ликвидации организации. Решение об отказе в государственной регистрации должно содержать основания отказа с обязательной ссылкой на вышеуказанные нарушения. В то же время оно может быть обжаловано в судебном порядке. 6. ООО должно иметь круглую печать, содержащую его полное фирменное наименование на русском языке и указание на место нахождения общества. Печать общества может содержать также фирменное наименование общества на любом из языков народов Российской Федерации и (или) на иностранном языке. Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 1995 г. N 1268 "Об упорядочении изготовления, использования, хранения и уничтожения печатей и бланков с воспроизведением Государственного герба Российской Федерации" ООО не вправе делать свои печати с использованием государственной символики. ООО в соответствии с требованиями банковского законодательства и инструкциями Центробанка России обязано в пятидневный срок с момента своего учреждения открыть банковский счета на территории Российской Федерации. Об открытии банковского счета кредитное учреждение уведомляет налоговую службу. ООО также может открывать текущие банковские счета и за рубежом в соответствии с действующим валютным законодательством. Общество вправе иметь штампы и бланки со своим фирменным наименованием, собственную эмблему, а также зарегистрированный в установленном порядке товарный знак и другие средства индивидуализации. Статья 3. Ответственность общества Комментарий к статье 3 1. Согласно ст. 3 Закона об ООО общество несет ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ему на праве собственности имуществом. Имущество, которое принадлежит ООО на праве аренды, оперативного управления, хозяйственного ведения и так далее, не подлежит реализации для удовлетворения требований кредиторов, кроме случаев, когда собственник имущества является солидарным либо субсидиарным должником совместно с ООО. Данная диспозиция статьи вытекает из правовой природы содержания ответственности. Юридическое лицо как самостоятельный субъект гражданского права несет ответственность наравне с иными субъектами, поэтому все обязанности в рамках своей дееспособности ООО должно исполнять самостоятельно: в пределах права собственности на имущество - и переданное ему участниками, и приобретенное в ходе 14
осуществления им самостоятельной предпринимательской деятельности. Судебная практика, руководствуясь нормами ГК РФ и Закона об ООО, строится на позиции, что с момента учреждения и окончательного формирования учредителями (участниками) уставного капитала конкретного ООО они утрачивают право собственности на данные объекты вложений, а общество, наоборот, приобретает право собственности на соответствующие материальные и нематериальные ценности. Участники общества при его создании передают имущество в собственность общества. Исключение составляют лишь случаи, когда в учредительных документах общества содержатся положения, свидетельствующие о том, что в уставный капитал участником передавалось не имущество в натуре, а лишь права владения и (или) пользования соответствующим имуществом. Порядок обращения взыскания на имущество общества урегулирован Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве". В первую очередь с общества взыскиваются денежные средства - как наличные, так и находящиеся на банковских счетах общества. В случае отсутствия у ООО денежных средств, достаточных для погашения задолженности, взыскание обращается на иное имущество. Взыскание имущества общества осуществляется в следующей очередности: 1) в первую очередь - имущества, непосредственно не участвующего в производстве (ценные бумаги, денежные средства на депозитных и иных счетах должника, валютные ценности, легковой автотранспорт, предметы дизайна офисов и иное); 2) во вторую очередь - готовой продукции (товаров), а также иных материальных ценностей, непосредственно не участвующих в производстве и не предназначенных для непосредственного участия в нем; 3) в третью очередь - объектов недвижимого имущества, а также сырья и материалов, станков, оборудования, других основных средств, предназначенных для непосредственного участия в производстве. 2. Действующим российским законодательством предусмотрены отдельные виды ответственности для ООО. Это гражданская и административная ответственность. Соответствующие виды ответственности ни в коем случае нельзя путать с уголовной и дисциплинарной ответственностью должностных лиц общества. Гражданская дееспособность ООО выражена в его правоспособности, так как по общему правилу "с любым правом корреспондирует соответствующая обязанность". Основными критериями гражданско-правовой ответственности общества являются принципы имущественной самостоятельности данного субъекта и деликтоспособность ООО, то есть возможность причинения вреда охраняемым правом законным интересам личности, общества и государства. Гражданско-правовая ответственность участников предпринимательской деятельности базируется на принципах, в соответствии с которыми: пострадавшая сторона имеет право на возмещение убытков независимо от того, есть ли оговорка об этом в договоре; предусмотренная законом ответственность производителя (продавца) за недоброкачественность продукции также не зависит от того, предусмотрена ли она в договоре; уплата штрафных санкций за нарушение обязательства, а также возмещение убытков не освобождают правонарушителя без согласия второй стороны от выполнения принятых обязательств в натуре; в хозяйственном договоре не допускается оговорка относительно ограничения ответственности производителя (продавца) продукции. Обязательственные правоотношения ООО несут для общества, с одной стороны, возможность заниматься предпринимательской деятельность в целях получения прибыли, а с другой стороны, обязанность в соответствии со ст. 10 ГК РФ осуществлять свои права и обязанности добросовестно, в полном объеме и своевременно. Несоблюдение договорных обязательств обществом влечет наложение гражданско-правовой 15
ответственности, обычно имущественного характера. Хотя если к ООО предъявляется негаторный иск, то при его удовлетворении общество обязано будет устранить препятствия в осуществлении прав и обязанностей третьих лиц. Вина общества определяется исходя из положений ст. 401 ГК РФ, согласно которым лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, ООО, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении своей предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. Административная дееспособность ООО - это возможность и способность общества своими самостоятельными действиями приобретать права, создавать и исполнять обязанности, а также нести ответственность за свои действия (в ряде случаев - и за бездействие). Иными словами, административная дееспособность означает возможность практической реализации административной правоспособности (что позволено ООО). В отличие от гражданского права, где правовое регулирование право- и дееспособности осуществляется на уровне ГК РФ, административное право не имеет такой подробной законодательной регламентации важнейших вопросов статуса участников регулируемых им общественных отношений. Поэтому представленные определения об административной ответственности ООО базируются на общих положениях теории права, а также на соответствующих положениях гражданского законодательства. Необходимо отметить, что административное право использует наработки гражданского права, подробно определяющего понятие и статус юридического лица. В соответствии с п. 1 ст. 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридические лица должны иметь самостоятельный баланс или смету. Что касается административной правоспособности юридического лица с организационно-правовым статусом ООО, административное право так же, как и в отношении граждан, оперирует терминологией, разработанной гражданским правом. Содержание правоспособности ООО определено ст. 49 ГК РФ и Законом об ООО. Отметим основные положения: юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. При этом в отношении ООО действует правило о том, что указанные организации могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом; отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии); правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из ЕГРЮЛ. Вместе с тем право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в 16
ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами; юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и в порядке, предусмотренных законом. Решение об ограничении прав может быть обжаловано юридическим лицом в суд. В отношении юридических лиц законодатель не использует термин "дееспособность". Так, на наш взгляд, моменты возникновения право- и дееспособности юридического лица совпадают во времени и определяются моментом государственной регистрации юридического лица. Вместе с тем, говоря о возможностях осуществлять виды деятельности, требующие лицензирования, можно отметить некоторую ограниченность дееспособности юридического лица до получения соответствующей лицензии. Основной формой административной ответственности является налоговая ответственность за совершенное ООО налоговое правонарушение. Она может выражаться в полной либо частичной неуплате налогов, своевременном непредставлении налоговых деклараций, уменьшении налогооблагаемой базы и т.д. На ООО за совершение данных действий налагаются штрафы либо в отношении должностных лиц ООО возбуждается уголовное дело. Порядок привлечения к налоговой ответственности, а также виды налоговых правонарушений установлены НК РФ, а также Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП). Следует отметить, что КоАП регулирует привлечение к ответственности не только самого общества, а также его должностных лиц. Например, им может быть запрещено занимать определенное время конкретные должности (дисквалификация). Как указывалось выше, по своей правовой природе юридическое лицо не может нести уголовную ответственность. Уголовному преследованию подвергаются исключительно физические лица, то есть должностные лица конкретного ООО. Однако следует помнить, что привлечение должностного лица к ответственности не освобождает само ООО от исполнения принятых на себя обязательств. К примеру, ст. ст. 23, 44, 45 и п. 4 ст. 110 НК РФ закреплено, что обязанность юридического лица по уплате налога прекращается с уплатой им налога либо отменой налога. Именно налогоплательщик обязан своевременно и в полном размере уплачивать налоги, вести бухгалтерский учет и составлять отчеты о финансово-хозяйственной деятельности. При неисполнении обязанности по уплате налогов вследствие виновных действий руководителей правомерным будет предъявление налоговыми органами санкций за неуплату налогов обществу. В таком случае само ООО имеет право на взыскание убытков с должностных лиц в порядке регресса. На практике также встречается и смешение форм ответственности. Например, общество не уплатило в бюджет налог на добавленную стоимость с отдельных финансовых операций. В порядке административной ответственности на общество может быть наложен штраф либо приостановлена его деятельность; уголовной - возбуждено уголовное дело в отношении генерального директора или главного бухгалтера по ст. 174 Уголовного кодекса РФ за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем; гражданской - взыскана в пользу контрагента сумма за незаконное пользование чужими денежными средствами и неосновательное обогащение (ст. 395 ГК РФ и ст. 987 ГК РФ). 3. Юридическое лицо, самостоятельно отвечая по своим обязательствам всем принадлежащим ему движимым и недвижимым имуществом независимо от того, содержится оно в ценных бумагах или в денежных средствах, не отвечает по обязательствам своего участника (учредителя) и наоборот. Законодатель разграничивает гражданско-правовую ответственность юридических и физических лиц, их создавших. Этим отличается правовая конструкция обществ с ограниченной ответственностью от обществ с дополнительной ответственностью, где учредители несут дополнительную (субсидиарную) ответственность по обязательствам ОДО. 17
После государственной регистрации ООО оно отвечает по обязательствам его участников (учредителей), связанных исключительно с исполнением их указаний, повлекших наложение гражданско-правовой ответственности. Статьей 3 Закона об ООО установлено императивное правило, согласно которому общество не отвечает по обязательствам своих участников, однако ст. 11 этого же Закона закрепляется право общества принять на себя ответственность по обязательствам учредителей, связанным с его созданием. Такой перенос ответственности возможен только в случае последующего одобрения их действий общим собранием участников общества. 4. Порядок обращения взыскания на имущество ликвидируемого ООО в отличие от общего порядка исполнительного производства установлен ГК РФ и Федеральным законом от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". В случае несостоятельности (банкротства) общества по вине его участников или по вине других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на указанных участников или других лиц в случае недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам. Банкротство общества считается вызванным действиями (бездействием) его участников или других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, только в случае, если они использовали указанные право и (или) возможность в целях совершения обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит банкротство ООО. Умысел учредителя (участника), в нашей практике, трудно доказуем, поэтому практически лишает ООО возможность применения указанной нормы в отношении недобросовестного учредителя (участника). Для возбуждения дела о банкротстве по заявлению конкурсного кредитора или по заявлению уполномоченного органа по денежным обязательствам перед бюджетом (налогам, сборам, таможенным платежам) принимаются требования, подтвержденные вступившим в законную силу решением суда, арбитражного суда или третейского суда. В свою очередь, требования уполномоченных органов об уплате обязательных платежей в бюджет принимаются во внимание для возбуждения дела о банкротстве, если они подтверждены решением налогового или таможенного органа о взыскании задолженности за счет имущества должника. При этом право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора или уполномоченного органа по истечении 30 дней с даты направления (предъявления к исполнению) исполнительного документа в службу судебных приставов и его копии должнику (п. 2 ст. 7 Закона N 127-ФЗ). В свою очередь, право на обращение в арбитражный суд возникает у уполномоченного органа по обязательным платежам по истечении 30 дней с даты принятия решения о взыскании задолженности за счет имущества должника. Прежде чем возбудить процедуру о признании предприятия банкротом, заинтересованный кредитор должен сначала в суде подтвердить правоту своих требований, дождаться вступления в законную силу судебного акта, обратиться в службу судебных приставов и только после этого возбудить процедуру банкротства. Тем самым в настоящее время существенно усилены гарантии прав должника от действий недобросовестных кредиторов, поскольку теперь процессу банкротства предшествует судебный процесс, проверяющий обоснованность претензий кредитора. В том случае, если претензии кредитора обоснованны, у должника имеется достаточно времени, чтобы их выполнить, например, заключив мировое соглашение в ходе судебного процесса о взыскании долга. В процессе банкротства огромное значение имеет фигура арбитражного управляющего. Арбитражный управляющий назначается арбитражным судом и осуществляет в отношении должника организационные и управленческие функции в рамках процедуры банкротства. При осуществлении наблюдения им является временный управляющий, при финансовом оздоровлении - арбитражный управляющий, при внешнем 18
управлении - внешний управляющий, при конкурсном производстве - конкурсный управляющий. В Законе N 127-ФЗ введены новые нормы в отношении арбитражных управляющих: 1) дополнительные профессиональные требования; 2) меры ответственности за нарушение норм Закона N 127-ФЗ; 3) обязательное страхование ответственности; 4) в процесс банкротства введены саморегулируемые организации арбитражных управляющих. Инициатором рассмотрения дела о банкротстве в арбитражном суде могут выступать должник, конкурсный кредитор, а также уполномоченные органы. При этом Закон N 127ФЗ различает случаи, когда должник вправе обратиться с таким заявлением в арбитражный суд, и случаи, когда данное право превращается в обязанность. Должник вправе подать в арбитражный суд заявление в случае предвидения банкротства при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что он не в состоянии будет исполнить денежные обязательства или обязанность по уплате обязательных платежей в установленный срок (ст. 8 Закона N 127-ФЗ). Вместе с тем в ст. 9 Закона N 127-ФЗ установлен ряд случаев, когда руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд. К ним относятся, в частности, следующие случаи: 1) удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств, а также обязанности по уплате платежей в бюджет в полном объеме перед другими кредиторами; 2) органом должника, уполномоченным на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; 3) обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможным хозяйственную деятельность должника. При этом в Законе N 127-ФЗ даны временные ограничения на срок подачи заявления должника - не позднее месяца с даты возникновения соответствующих обстоятельств. Невыполнение обязанности по подаче заявления должника чревато рядом негативных последствий, предусмотренных в ст. 10 Закона N 127-ФЗ. В частности, неподача заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены в ст. 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых этим Законом возложена обязанность принимать решение о подаче заявления должника в арбитражный суд и подавать такое заявление. В п. 5 ст. 10 Закона N 127-ФЗ предусмотрено применение административной и уголовной ответственности в отношении руководителя и членов органов управления должника при нарушении ими норм, установленных в ст. 10 данного Закона. Теперь рассмотрим основные моменты в правовом регулировании процедур банкротства организаций: наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства и мирового соглашения. Процедура наблюдения устанавливает в отношении должника ряд дополнительных обязанностей и ограничений. В ходе наблюдения полномочия руководителя организациидолжника, иных органов управления должника осуществляются с учетом ограничений, установленных в ст. 64 Закона N 127-ФЗ. Так, органы управления должника могут совершать только с письменного согласия временного управляющего сделки (несколько взаимосвязанных между собой сделок): если они связаны с приобретением или отчуждением имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более 5% балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения; если они связаны с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требования, переводом долга, учреждением доверительного управления имуществом должника. 19
Кроме того, органы управления должника не вправе принимать управленческие решения, перечисленные в п. 3 ст. 64 Закона N 127-ФЗ. Перечень таких решений является закрытым и включает решения о: реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) и ликвидации должника; создании юридических лиц или участии должника в иных юридических лицах; создании филиалов и представительств; выплате дивидендов или распределении прибыли должника между его учредителями; размещении должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, за исключением акций; выходе из состава учредителей (участников) должника, приобретении у акционеров ранее выпущенных акций; участии в ассоциациях, союзах, холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах и иных объединениях юридических лиц; заключении договоров простого товарищества. Компетенция первого собрания кредиторов определена в ст. 73 Закона N 127-ФЗ. Процедура финансового оздоровления структурно включена в перечень процедур банкротства, установленный в ст. 27 Закона N 127-ФЗ применительно к юридическим лицам. Смысл данной процедуры сводится к созданию условий для восстановления финансовой устойчивости предприятия-должника за счет средств, представляемых его учредителями, акционерами, участниками, а также заинтересованными третьими лицами. Финансовое оздоровление вводится определением арбитражного суда на основании решения собрания кредиторов на срок не более двух лет. Так установлено в п. п. 1 и 6 ст. 80 Закона N 127-ФЗ. Инициаторами введения в отношении должника процедуры финансового оздоровления могут быть несколько категорий лиц. Во-первых, сам должник на основании решения своих учредителей (участников) или органа, уполномоченного собственником имущества должника, если должником является государственное унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения. Во-вторых, третьи лица, например контрагенты должника (п. 1 ст. 78 Закона N 127-ФЗ). Согласно ст. 76 Закона N 127-ФЗ ходатайство о введении финансового оздоровления адресуется первому собранию кредиторов. Кроме того, при таком ходатайстве должен прилагаться ряд документов, перечень которых определен в п. 5 ст. 77 Закона N 127-ФЗ. К таким документам относятся: план финансового оздоровления, график погашения задолженности, протокол общего собрания учредителей (участников) должника или решение органа, уполномоченного собственником имущества должника - унитарного предприятия. Аналогичные требования установлены и в отношении ходатайства третьего лица о введении финансового оздоровления. В период финансового оздоровления органы управления должника осуществляют свои полномочия с ограничениями. Так, в соответствии с п. 3 ст. 82 Закона N 127-ФЗ должник не вправе без согласия собрания кредиторов совершать сделки, в совершении которых у него имеется заинтересованность или которые: связаны с приобретением или отчуждением имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более 5% балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату, предшествующую дате заключения сделки; влекут за собой выдачу займов (кредитов), выдачу поручительств и гарантий, а также учреждение доверительного управления имуществом должника. Кроме того, без согласия собрания кредиторов и лиц, предоставивших обеспечение для исполнения должником обязательств перед кредиторами, должник не вправе принимать решение о своей реорганизации.
20
Ряд действий органы управления должника должны согласовывать с административным управляющим. К таким действиям относятся сделки, которые: влекут за собой увеличение кредиторской задолженности должника более чем на 5% суммы требований кредиторов на дату введения финансового оздоровления; связаны с приобретением или отчуждением имущества должника, за исключением реализации имущества должника, реализуемого им в процессе обычной хозяйственной деятельности; влекут за собой уступку прав требований, перевод долга; влекут за собой получение займов, кредитов. Необходимо отметить, что сделки должника, совершенные с нарушением порядка, установленного в ст. 82 Закона N 127-ФЗ, могут быть признаны недействительными по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве. Не позднее чем за месяц до истечения установленного срока финансового оздоровления должник обязан представить административному управляющему отчет о результатах проведения финансового оздоровления, к которому прилагаются следующие документы: баланс должника на последнюю отчетную дату; отчет о прибылях и убытках должника; документы, подтверждающие погашение требований кредиторов. Инициатором введения внешнего управления выступает собрание кредиторов. Так, на основании принятого им решения арбитражный суд вводит данную процедуру, а также утверждает внешнего управляющего на основании вынесенного судом определения. В Законе N 127-ФЗ введены меры по восстановлению платежеспособности должника, реализуемые в рамках внешнего управления: 1) увеличение уставного капитала должника за счет взносов участников и третьих лиц; 2) размещение дополнительных обыкновенных акций должника; 3) замещение активов должника. Предельный срок внешнего управления не может превышать полутора лет, за исключением следующих случаев, когда: собрание кредиторов приняло решение об утверждении или изменении плана внешнего управления, срок которого не превышает максимальный срок внешнего управления; собрание кредиторов по результатам подведения итогов внешнего управления приняло решение обратиться в арбитражный суд с ходатайством о продлении внешнего управления на срок, не превышающий максимальный срок внешнего управления. В этих случаях срок внешнего управления может быть продлен еще на шесть месяцев. Конкурсное производство - это процедура банкротства, применяемая к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов. Эта процедура проводится уже после принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом. Предусмотрен срок проведения конкурсного производства, который составляет один год, но он может быть продлен по ходатайству лица, участвующего в деле, на шесть месяцев. Арбитражный суд при принятии решения о признании должника банкротом утверждает конкурсного управляющего, а также определяет размер его вознаграждения. Согласно п. 5 ст. 53 и п. 1 ст. 146 Закона N 127-ФЗ в нем предусмотрена возможность перехода от конкурсного производства к внешнему управлению. Это правовое новшество носит безусловно положительный характер. 4. В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования не несут ответственности по обязательствам общества, равно как и общество не несет 21
ответственности по обязательствам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований. Статья 4. Фирменное наименование общества и его место нахождения Комментарий к статье 4 1. Наименование является визитной карточкой организации. Поэтому законодатели разных стран пытаются защитить хозяйствующие субъекты от недобросовестной конкуренции. Конвенция Всемирной организации интеллектуальной собственности, подписанная в Стокгольме 14 июля 1967 г., определяет, что фирменные наименования и коммерческие обозначения являются составной частью интеллектуальной собственности. Российскому законодательству известны следующие понятия: наименование, фирменное наименование и коммерческое обозначение. Разница между понятиями "наименование" и "фирменное наименование" в действующем законодательстве не приводится. Содержание термина "коммерческое обозначение" вообще осталось без дефиниции. 2. Постараемся разобраться в истории вопроса. Так, до 1 июля 2002 г. заявителям до регистрации ООО необходимо было проверять название будущей фирмы на повторяемость по единой базе данных территориальной регистрационной палаты. После вступления в силу нового Закона о государственной регистрации юридических лиц налоговый орган этого не требует. В этом есть свои плюсы и минусы. С одной стороны, не нужно ломать голову и придумывать многосложные названия, но, с другой стороны, недобросовестные конкуренты могут воспользоваться названием уже существующей известной организации. Фирменное наименование является обязательным атрибутом любой коммерческой организации. В отличие от товарного знака и знака обслуживания, оно отличает одно предприятие от другого независимо от тех товаров или услуг, которые реализует или предлагает конкретное ООО. Защититься от использования другими лицами аналогичных (похожих) фирменных наименований весьма сложно, а без наличия зарегистрированного товарного знака в Роспатенте - практически невозможно. 3. В связи с введением в действие четвертой части ГК РФ изменились правила определения уникальных фирменных наименований <1>. С 1 января 2008 г. в соответствии со ст. 1473 ГК РФ включение в фирменное название официального наименования Российской Федерации, а также слов, производных от этого наименования, допускается по разрешению Правительства Российской Федерации в особом порядке. Такое разрешение выдается без указания срока его действия и может быть отозвано в случае изменения обстоятельств, в силу которых оно было выдано. В случае отзыва разрешения на включение в фирменное наименование акционерного общества официального наименования Российской Федерации, а также слов, производных от этого наименования, акционерное общество обязано в течение трех месяцев внести соответствующие изменения в свой устав. --------------------------------
<1> По мнению налоговых органов, в случае совпадения наименований юридических лиц определяющими являются уникальные номера ОГРН и ИНН. В связи с этим действующее российское законодательство не предусматривает особого порядка регистрации и использования фирменных наименований ООО. На основании Постановления Верховного Совета РФ от 14 февраля 1992 г. N 2355-1 "О порядке использования наименований "Россия", "Российская Федерация" и образованных на их основе слов и словосочетаний в названиях организаций и других структур" и Постановления Правительства РФ от 8 декабря 2005 г. N 743 "О мерах по организации принятия Правительством Российской Федерации решений, предусмотренных Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 14 22
февраля 1992 г. N 2355-1" в Российской Федерации вводится платный механизм использования в наименованиях ООО слов, образованных от "Россия". Организации, а также граждане, учреждающие организации направляют заявления с просьбой, чтобы Правительство Российской Федерации дало согласие на использование наименований в названиях организаций. К заявлению прилагаются учредительные документы организации и иные необходимые документы и направляются в Министерство юстиции Российской Федерации для рассмотрения Правительственной комиссией. Председателем Комиссии является по должности заместитель министра юстиции Российской Федерации. Заместителем председателя Комиссии является по должности директор Федеральной регистрационной службы - главный государственный регистратор Российской Федерации. Ответственным секретарем Комиссии является по должности начальник отдела конституционного и административного законодательства Департамента конституционного законодательства и законодательства о безопасности Министерства юстиции Российской Федерации. В состав Комиссии по должности входят: 1) помощник министра юстиции Российской Федерации; 2) директор Департамента фармацевтической деятельности, обеспечения благополучия человека, науки, образования Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации; 3) заместитель руководителя Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека; 4) директор Административно-правового департамента Министерства культуры и массовых коммуникаций Российской Федерации; 5) заместитель руководителя Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в сфере массовых коммуникаций и охране культурного наследия; 6) заместитель руководителя Федерального агентства по культуре и кинематографии; 7) директор Департамента государственной научно-технической и инновационной политики Министерства образования и науки Российской Федерации; 8) руководитель Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам; 9) директор Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Министерства финансов Российской Федерации; 10) заместитель руководителя Федеральной налоговой службы; 11) директор Департамента правового обеспечения Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации; 12) заместитель председателя Российского фонда федерального имущества; 13) заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы; 14) представитель Российского союза промышленников и предпринимателей (по согласованию). Заседания Правительственной комиссии проводятся по мере необходимости. Оно считается правомочным, если на нем присутствует более половины ее членов, в том числе председатель или заместитель председателя Комиссии. На заседания Комиссии могут приглашаться не входящие в Комиссию представители федеральных органов исполнительной власти, представители органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, организаций (граждан, учреждающих организации), направивших заявления о даче Правительством Российской Федерации согласия на использование наименований в названиях организаций, иных организаций. Решения Комиссии принимаются простым большинством голосов присутствующих на заседании членов Комиссии с учетом представленных в письменной форме мнений членов Комиссии, отсутствующих на заседании, и оформляются протоколами заседаний Комиссии. При равенстве голосов
23
решающим является голос председателя Комиссии, а при его отсутствии - заместителя председателя Комиссии. Указанные заявления рассматриваются данной Комиссией в 30-дневный срок со дня их поступления в Министерство юстиции Российской Федерации. Комиссия имеет право запрашивать у государственных органов, органов местного самоуправления и организаций информацию по вопросам, входящим в сферу ее деятельности. При необходимости получения дополнительных материалов указанный срок может быть в порядке исключения продлен председателем Комиссии до 30 дней. Правительственная комиссия при рассмотрении вопроса о даче Правительством Российской Федерации согласия на использование наименований в названии организации учитывает: а) значимость, характер, масштаб и сферу деятельности организации в интересах граждан Российской Федерации и государства; б) положение организации в соответствующей сфере деятельности либо на рынках Российской Федерации; в) производство организацией уникальных видов товаров (работ, услуг), присущих только Российской Федерации; г) представительство организации на мировом рынке и в международных организациях; д) наличие оригинального полного и сокращенного названий организации, позволяющих отличить их от других названий, а также соответствие этих названий нормам государственного языка Российской Федерации. По результатам рассмотрения заявлений Комиссия принимает решение об отклонении или поддержке обращения организации. В случае отклонения обращения организации Министерство юстиции Российской Федерации информирует об этом заявителя. При положительном решении этого вопроса Министерство юстиции Российской Федерации вносит в Правительство Российской Федерации проект распоряжения Правительства Российской Федерации о даче согласия на использование соответствующего наименования в названии организации. Например, распоряжение Правительства РФ от 3 ноября 2007 г. N 1550-р о даче согласия на использование слова "Россия" в соответствующем падеже в названии некоммерческого партнерства "Содружество рысистого коневодства" (г. Москва) при его переименовании в некоммерческое партнерство "Содружество рысистого коневодства России". Таким образом, в фирменное наименование юридического лица не могут включаться без специального разрешения: полные или сокращенные официальные наименования Российской Федерации, иностранных государств, а также слова, производные от таких наименований; полные или сокращенные официальные наименования федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления; полные или сокращенные наименования международных и межправительственных организаций; полные или сокращенные наименования общественных объединений; обозначения, противоречащие общественным интересам, а также принципам гуманности и морали. Если фирменное наименование ООО не соответствует установленным требованиям, орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, вправе предъявить такому юридическому лицу иск о понуждении к изменению фирменного наименования. 4. В фирменное наименование юридического лица на русском языке также можно включать иноязычные заимствования в русской транскрипции, за исключением терминов и аббревиатур, отражающих организационно-правовую форму общества. 24
5. По нашему мнению, наименования юридических лиц следует разделять на две составные части: организационно-правовую форму и собственно наименование (имя собственное) организации. Необходимость разделения наименования на две составные части возникает вследствие того, что полное наименование включает указание на организационно-правовую форму и произвольную часть. При этом в деловом и торговом обороте зачастую употребляется только произвольная часть. 6. Действующее законодательство иностранных государств по-разному подходит к определению и порядку присвоения наименования юридическому лицу. Данный порядок отличается от принятого в Российской Федерации. Например, в Соединенном Королевстве предусмотрено, что наименование ООО включает указание на организационно-правовую форму и идентифицирующую часть, а дополнительно коммерческое наименование (business name). В Великобритании запрещена регистрация одинаковых наименований компаний при их грамматическом совпадении, но при фонетической идентичности и разнообразном написании ООО будут зарегистрированы. Во Франции наименований организаций существует три вида: организационно-правовая форма и идентифицирующая часть (официально), коммерческое наименование и вывеска (визуальное обозначение организации). В США юридические лица с правовым статусом ООО имеют в наименовании указание на организационно-правовую форму и идентифицирующую часть, а также коммерческое наименование. Коммерческое наименование в отличие от европейских государств в США по сути выполняет роль товарного знака или знака обслуживания и соответственно регистрируется отдельно. 7. В качестве коммерческой организации, которая должна иметь в своем наименовании указание на характер деятельности и одновременно может являться ООО, следует привести кредитные организации. Закон о банках и банковской деятельности предусматривает, что кредитная организация имеет фирменное (полное официальное) наименование на русском языке. Фирменное наименование кредитной организации должно содержать указание на характер деятельности этого юридического лица посредством использования слов "банк" или "небанковская кредитная организация", а также указание на его организационно-правовую форму. 8. Лицо, использующее чужое зарегистрированное фирменное наименование, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить его использование и возместить причиненные убытки. 9. При разрешении споров, затрагивающих вопросы определения места нахождения общества (в частности, при определении места исполнения денежных обязательств), судам необходимо руководствоваться ст. 54 ГК РФ и п. 2 ст. 4 Закона, согласно которым местонахождение юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Вместе с тем следует учитывать, что Закон в соответствии с названной статьей ГК РФ допускает изъятие из этого правила, предусматривая, что учредительными документами общества местом его нахождения может быть определено место постоянного нахождения органов управления общества или основное место его деятельности. 10. Место нахождения общества определяется местом его государственной регистрации. Согласно ст. 8 Закона о государственной регистрации государственная регистрация общества осуществляется по месту нахождения указанного учредителями в заявлении о государственной регистрации постоянно действующего исполнительного органа, в случае отсутствия такого исполнительного органа - по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени общества без доверенности. Таким образом, юридический адрес общества, по сути, должен являться местом, где расположен постоянно действующий исполнительный орган ООО. Однако на практике далеко не всегда бывает так.
25
В настоящее время в Российской Федерации сложилась пагубная практика, когда многие хозяйствующие субъекты имеют юридический адрес, зарегистрированный в ЕГРЮЛ, а находятся по иному адресу - фактическому месту нахождения. Данное несоответствие фактического местонахождения организации юридическому адресу, указанному в его регистрационных документах, порой приводит к многочисленным вопросам в правоприменительной области, в частности влияет на уплату налогов в местные бюджеты, создает определенные трудности по реализации судебных и иных взысканий, а также осложняет работу компетентных органов, осуществляющих контроль и надзор за соблюдением хозяйствующими субъектами федерального и местного законодательства. Статья 5. Филиалы и представительства общества Комментарий к статье 5 1. ООО могут иметь обособленные подразделения, находящиеся вне их местонахождения, которые осуществляют все или часть их функций. Они обычно расположены в иных субъектах Российской Федерации, где ООО ведет свою деятельность и уплачивает местные и региональные налоги. Данные подразделения выполняют вспомогательные операции, а также определенные действия, на которые они уполномочены юридическим лицом, их создавшим. Согласно ст. 55 ГК РФ филиалы и представительства (обособленные подразделения) не признаются субъектами гражданского права, то есть не являются юридическими лицами. Филиалы и представительства наделяются имуществом юридического лица и действуют на основании утвержденного им положения, в котором помимо доверенности руководителя указана его компетенция, а также определены полномочия самих обособленных подразделений. 2. Филиал и представительство общества с ограниченной ответственностью - это обособленные подразделения конкретного ООО. В правовом статусе они имеют много как схожих черт, так и различий, например: являются обособленными подразделениями общества; должны быть расположены вне места нахождения общества (то есть вне места его регистрации); не являются юридическими лицами, действуют на основании утвержденного обществом положения; наделяются имуществом ООО, которое учитывается как на их отдельных балансах, так и на балансе общества; руководители назначаются обществом и действуют на основании доверенности, выданной обществом, осуществляют деятельность от имени создавшего их общества, ответственность за деятельность обособленных подразделений несет создавшее их общество, устав общества должен содержать сведения о его филиалах и представительствах; обособленные подразделения можно открывать как в Российской Федерации, так и за рубежом в соответствии с иностранным законодательством. Различия между филиалом и представительством заключаются в следующем: представительство - это подразделение, которое представляет интересы общества и осуществляет их защиту, филиал же может осуществлять все функции общества, включая ведение предпринимательской деятельности, а также осуществлять функции представительства, или их часть. Таким образом, при желании ООО в одном и том же субъекте Российской Федерации может быть как представительство, так и филиал.
26
3. В свете последних изменений российского корпоративного законодательства наметилась тенденция к упорядочению процесса создания филиалов и представительств. В основном это связано с тем, что сведения о филиалах и представительствах должны быть занесены в устав. Выполнение этого положения требует совершения ряда действий. Во-первых, следует принять решение о создании филиалов и об открытии представительств на общем собрании квалифицированным большинством голосов. Во-вторых, зарегистрировать создание обособленных подразделениях в ЕГРЮЛ по месту их нахождения. В-третьих, внести соответствующие изменения в устав ООО по месту его государственной регистрации. 4. Руководители филиалов и представительств назначаются юридическим лицом. Поэтому должностные лица филиалов и представительств могут действовать только от лица юридического лица. Им выдается доверенность, которой определяется круг полномочий. Ответственность за их действия несет юридическое лицо, создавшее филиал и представительство. 5. Филиалы и представительства ООО могут быть созданы только после государственной регистрации создания самого общества, то есть их государственная регистрации вторична к регистрации ООО. 6. Общество вправе иметь филиалы и представительства. Согласно ст. 5 Закона об ООО оно может создавать филиалы и открывать представительства по решению общего собрания участников общества, принятому большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена уставом общества. Создание обществом филиалов и открытие представительств на территории Российской Федерации осуществляются с соблюдением требований законодательства Российской Федерации, а за пределами территории Российской Федерации также в соответствии с законодательством иностранного государства, на территории которого создаются филиалы или открываются представительства, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации. Устав общества должен содержать сведения о его филиалах и представительствах. Сообщения об изменениях в уставе общества сведений о его филиалах и представительствах представляются в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц. Указанные изменения в уставе общества вступают в силу для третьих лиц с момента уведомления о таких изменениях органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц. Филиал и представительство общества не являются юридическими лицами и действуют на основании утвержденных обществом положений. Филиал и представительство наделяются имуществом создавшего их общества. Руководители филиалов и представительств общества назначаются обществом и действуют на основании его доверенности. Филиалы и представительства общества осуществляют свою деятельность от имени создавшего их общества. Ответственность за деятельность филиала и представительства общества несет создавшее их общество. 7. Кроме того, ООО несет полную имущественную ответственность за деятельность филиала и представительства, так как филиалы и представительства не являются самостоятельными юридическими лицами. Статья 6. Дочерние и зависимые общества Комментарий к статье 6
27
1. Комментируемая статья знакомит нас с основами холдингового законодательства, которое, к сожалению, до сих пор в Российской Федерации отсутствует. Вместо него применяются общие нормы гражданского законодательства, отдельные акты федерального законодательства и судебная практика. А история данного вопроса такова. В 2000 г. Государственной Думой был принят, а затем Советом Федерации одобрен законопроект "О холдингах". Президент Российской Федерации наложил вето на проект Федерального закона с резолюцией: "Четко не была определена экономическая и юридическая цель создания и регламентации деятельности такого образования, как холдинг, в результате чего Закон содержит большое количество неясных положений, применение которых затруднено...". Кроме того, было отмечено, что отдельные положения законопроекта противоречат ГК РФ и иным федеральным законам в сфере банковской деятельности и субъектов естественных монополий. Новшество данного законопроекта заключалось в том, что участники холдинга могли быть признаны консолидированной группой налогоплательщиков. Он был направлен на установление основ правового положения и деятельности холдингов во всех сферах экономической деятельности, в частности в банковской и страховой. Целью Закона являлось формирование правовых инструментов для создания крупных интегрированных структур, способных максимально сконцентрировать имеющиеся ресурсы, повысить эффективность инвестиционных процессов, обеспечить возможности для оперативного перераспределения средств, отвечающих за повышение их конкурентоспособности на рынке, и улучшения финансово-экономического состояния предприятий, входящих в холдинг. В то же время концепция законопроекта, опираясь на действующее законодательство, предусматривает три возможных условия для возникновения холдинговых отношений: преобладание головной компании в капитале прочих юридических лиц; холдинг может быть учрежден на основании договорных отношений; холдинговая компания образовывается собственником имущества. Аналогичные вопросы регламентированы комментируемой статьей. В соответствующей правовой регламентации прежде всего заинтересовано государство, чтобы оградить потенциально слабых участников гражданского оборота и обеспечить наполняемость бюджета за счет крупных холдинговых структур. Однако до тех пор, пока федеральный нормативно-правовой акт "О холдингах" не будет принят, регулирование правоотношений между дочерними (зависимыми) обществами и головным ООО будет носить отраслевой характер, отстающий от требований современной предпринимательской практики. При этом следует отметить, что отсутствие системного правового регулирования в конечном счете не является фактором, запрещающим или даже ограничивающим осуществление предпринимательской деятельности в холдинговой форме. Хотя это неудобно для специалистов, работающих в холдинге, непрозрачно для государства и кредиторов. Выходом из данной ситуации зачастую выступает создание простого товарищества либо подписание договора о совместной деятельности. 2. Несмотря на отсутствие в российском законодательстве специального нормативного правового акта, регулирующего вопросы создания холдинговых структур, в сфере интегрированных структур до сих пор действует Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденное Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий" (далее - Временное положение). Временное положение определяет холдинговую компанию как предприятие (вне зависимости от организационно-правовой формы), в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий. Холдинговые компании (и их дочерние 28
предприятия) создаются в форме акционерных обществ открытого типа. Холдинговая компания может быть дочерним предприятием другой компании. Временное положение приводит ряд ограничений на создание холдинговых компаний. Не допускается передача холдинговой компании или какому-либо из ее дочерних предприятий прав на сбыт третьим лицам продукции (работ, услуг) дочерних предприятий холдинговой компании (за исключением экспортных операций), а также регулирование холдинговой компанией в какой-либо форме цен на указанную продукцию (работы, услуги). Холдинговые компании создаются с согласия федерального антимонопольного органа и его территориальных органов. Создание холдинговых компаний не допускается, если это приводит к монополизации производства тех или иных видов продукции (работ, услуг). Если холдинговая компания признана монополией по определенной группе однородных или взаимозаменяемых продуктов (товаров, работ, услуг), включена в реестр предприятий - монополистов по этой группе и реализует свое доминирующее положение на рынке посредством диктата цен, то на нее и на ее дочерние предприятия, производящие продукты указанной группы, распространяется действие санкций, предусмотренных антимонопольным законодательством. Не допускается создание холдинговой компании, владеющей контрольными пакетами акций предприятий, совокупная доля которых на федеральном или местном рынке определенной группы однородных или взаимозаменяемых продуктов составляет более 35%, либо предприятий, которые в совокупности реализуют третьим лицам более 35% общего объема однородных или взаимозаменяемых продуктов, производимых предприятиями, ранее входившими в концерн (корпорацию, союз, ассоциацию или иное объединение предприятий) или подведомственными одному органу государственного управления. Создание холдинговой компании на основе государственных предприятий, на приватизацию которых наложены ограничения в соответствии с Государственной программой приватизации, не допускается до отмены этих ограничений соответствующими органами государственного управления. Создаваемые холдинговые компании не могут быть правопреемниками ранее существовавших концернов, корпораций, союзов, ассоциаций (в том числе государственных) или иных объединений предприятий, а также органов государственного управления. Установление в их уставах ограничений на характер предпринимательской деятельности и пределы правомочий по принятию решений, влияющих на деятельность дочерних предприятий, на основе рекомендаций федерального антимонопольного органа или его территориальных органов. 3. Создание холдинговых компаний не допускается в следующих сферах деятельности (отраслях): в торговле товарами производственно-технического назначения (материальнотехническое снабжение) и потребительскими товарами; в сельскохозяйственном производстве, переработке сельскохозяйственной продукции и производственно-техническом обеспечении сельского хозяйства; в общественном питании и бытовом обслуживании населения; в транспорте (кроме железнодорожного, трубопроводного транспорта и предприятий, осуществляющих исключительно международные перевозки). 4. Общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество, в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. По своей сути все дочерние общества являются зависимыми, так как порог участия головной компании в деятельности зависимого общества, установленный на уровне 20% долей ООО, ниже, 29
нежели в дочерних, у которых головная организация способна принимать решения, обязательные для исполнения дочерним обществом. В связи с этим законодатель устанавливает в Законе об ООО солидарную ответственность головной компании за деятельность дочернего общества. Общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) хозяйственное общество имеет более 20% уставного капитала первого общества. 5. По общему правилу дочернее и зависимое общества не отвечают по долгам основного общества и наоборот. Исключение из данного правила следующее: основное общество, которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. В случае несостоятельности дочернего общества по вине основного общества последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам. Несостоятельность дочернего общества считается происшедшей по вине основного общества только в случае, когда основное общество использовало указанные привилегии и диктовало условия в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность дочернего общества. Подразумевающийся диспозицией ст. 6 Закона об ООО умысел на доведение дочернего общества до банкротства либо на причинение убытков - это прямые противоправные указания холдинговой структуры. Таким образом, основное общество, давая указание дочернему, должно предполагать, что возникнут убытки. Такая конструкция вины на практике практически недоказуема. 6. Остальные участники дочернего общества вправе требовать возмещения от головной компании убытков, причиненных по ее вине дочернему обществу. Убытки считаются причиненными по вине основного общества только в случае, когда основное общество использовало имеющееся у него право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого дочернее общество понесет убытки. 7. В случае если юридическим лицом приобретается более 20% долей в ином ООО либо более 20% голосующих акций (непривилегированных акций) ОАО в соответствии с требованиями Приказа МНС России от 29 сентября 2004 г. N САЭ-3-09/508@ "Об учреждении средства массовой информации для обеспечения публикации сведений согласно законодательству Российской Федерации о государственной регистрации юридических лиц" обязано опубликовать об этом сведения в журнале "Вестник государственной регистрации". ФНС России письмом от 13 июля 2005 г. N ЧД-6-09/570@ "О направлении методических рекомендаций" утвердило бланк-заявку на публикацию сообщений, примеры текста сообщений. Кроме того, данная обязанность тесно корреспондирует с положениями российского налогового законодательства. В соответствии со ст. 23 НК РФ налогоплательщики юридические лица обязаны письменно сообщать в налоговый орган по месту нахождения организации обо всех случаях участия в российских и иностранных организациях в срок не позднее одного месяца со дня начала такого участия. Форма сообщения об участии в российских и иностранных организациях утверждена Приказом МНС России от 2 апреля 2004 г. N САЭ-3-09/255@ "Об утверждении рекомендуемых форм сообщений, используемых при учете сведений о юридических и физических лицах". Статья 7. Участники общества Комментарий к статье 7 1. Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются учредители юридического лица, 30
которыми могут быть как граждане, так и юридические лица. Данные субъекты предпринимательской деятельности несут одинаковые обязанности, вытекающие из их участия в ООО. Однако для определенных федеральным законодательством категорий граждан могут быть установлены изъятия: учредителем ООО может быть только полностью дееспособное физическое лицо (лица, достигшие 18-летнего возраста, и лица, достигшие 16-летнего возраста в случае их эмансипации (ст. 27 ГК РФ)); лица, признанные судом ограничено дееспособными, не могут быть участниками ООО; умершие не могут быть участниками ООО - в порядке наследования их доля распределяется между наследниками; иностранные граждане, осуществляющие в Российской Федерации инвестиции, могут быть участниками ООО с ограничениями; государственные и муниципальные служащие не имеют право участвовать в ООО; военнослужащие не имеют права участвовать в ООО; лица, обладающие статусом адвоката и нотариуса, не могут быть участниками ООО, для них предусмотрены иные организационно-правовые формы осуществления профессиональной деятельности; лица, понесшие уголовною и (или) административную ответственность в виде запрета на участие в ООО, также не имеют права быть участниками ООО. 2. В регулируемых Законом об ООО правоотношениях могут участвовать Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. Данная правовая позиция нашла свое отражение в судебной практике <1>. Однако в соответствии с п. 2 комментируемой статьи государственные органы и органы местного самоуправления не вправе выступать участниками обществ. В связи с этим необходимо разделять понятия "участие в ООО муниципальных образований, Российской Федерации и ее субъектов" и "участие государственных (муниципальных) органов власти, выступающих от своего имени". В первом случае речь идет об осуществлении от имени Российского государства и его административных единиц государственными и муниципальными органами полномочий собственника государственной (публичной) собственности. Яркий пример - Федеральное агентство по управлению государственным имуществом (Росимущество). Во втором случае можно говорить о принятии государственными (муниципальными) органами решения о своем участии в ООО за счет собственной сметы доходов и расходов, финансируемой из бюджетов различных уровней. --------------------------------
<1> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 декабря 2004 года по делу N Ф04-8976/2004(7324-А27-16). Так, статьей 51 Федерального закона от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" установлено, что органы местного самоуправления могут участвовать в создании хозяйственных обществ, в том числе межмуниципальных, необходимых для осуществления полномочий по решению вопросов местного значения. Это означает, что муниципалитет вправе участвовать в ООО только в случае осуществления функций собственника муниципального имущества. 3. Количественный состав ООО, как и раньше, может состоять как из одного, так и из 50 участников. В обществе, учрежденном одним лицом, оно становится его единственным участником. Так же происходит в случае выхода участников из общества один участник обязательно должен остаться с правом владения, пользования и распоряжения 100% долей общества. При учреждении и деятельности ООО, где единственным учредителем является другое хозяйственное общество (акционерное либо ООО или ОДО), в головной компании не может быть одного участника, так как при 31
учреждении ООО будет отказано в государственной регистрации, а в процессе деятельности суд по требованию налогового органа обяжет ликвидировать зависимое ООО. В случае если число участников ООО превысит предел в 50 участников, общество в течение года обязано быть преобразовано в открытое акционерное общество или в производственный кооператив. Если в течение указанного срока общество не будет преобразовано и число участников общества не уменьшится до предела, установленного п. 3 ст. 7 Закона об ООО, оно подлежит ликвидации в судебном порядке по требованию органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц, либо иных государственных органов или органов местного самоуправления, которым предоставлено право предъявлять такое требование. Статья 8. Права участников общества Комментарий к статье 8 1. Права участников общества определены ст. 8 Закона об ООО и основываются на положениях п. 1 ст. 67 ГК РФ. ГК РФ предусматриваются основные права участников, применяемые ко всем хозяйствующим обществам. Права, предоставленные участникам обществ, закреплены в п. 1 ст. 67 ГК. Их перечень не является исчерпывающим. Поэтому законодательно не запрещено иными федеральными законами дополнять закрепленный ГК РФ перечень прав к отдельным видам обществ. Так, в п. 1 комментируемой статьи к специфическим правам участника общества относятся следующие права: участвовать в управлении делами общества. В отличие от акционерного общества классического объединения капиталов, где личность акционера не имеет существенного значения и на акционера не возлагается обязанность участвовать в управлении обществом, в обществе с ограниченной ответственностью все же предполагается, что участник должен принимать участие в управлении. Следует отметить, что Закон об ООО напрямую не возлагает на участника общества обязанность участвовать в управлении, но в ООО подсчет голосов на общем собрании осуществляется исходя из числа присутствующих участников, то есть предполагается, что все участники общества должны принимать участие в управлении. Этот вывод также подтверждается судебной практикой. В Постановлении Пленумов ВС и ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14 указано, что под действиями (бездействием) участника, которые делают невозможной деятельность общества либо существенно ее затрудняют, следует, в частности, понимать систематическое уклонение без уважительных причин от участия в общем собрании участников, лишающее общество возможности принимать решения по вопросам, требующим единогласия всех его участников; получать информацию о деятельности общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в установленном его уставом порядке. Отказ в предоставлении указанной информации может быть обжалован в суд; принимать участие в распределении прибыли; продать или иным образом уступить свою долю в уставном капитале общества либо ее часть одному или нескольким участникам данного общества. Согласно п. 2 ст. 21 Закона об обществах с ограниченной ответственностью продажа или уступка иным образом участником общества своей доли (части доли) третьим лицам допускается, если это не запрещено уставом общества. Участники общества обладают преимущественным правом (данное право видоизменено Законом N 312-ФЗ, см. комментарий к ст. 21 Закона об ООО) приобретения доли участника пропорционально размерам своих долей, если уставом общества или соглашением его участников не предусмотрен иной порядок осуществления этого права. Механизм реализации указанного права закреплен ст. 93 ГК 32
РФ и ст. 21 Закона об обществах с ограниченной ответственностью. При продаже доли с нарушением преимущественного права покупки любой участник общества или общество (в определенных случаях) вправе потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя; в любое время выйти из общества независимо от согласия других его участников. При этом общество обязано выплатить участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества, действительную стоимость его доли, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности общества за год, в течение которого было подано заявление о выходе из общества; получить в случае ликвидации общества часть имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или его стоимость. Участники общества имеют также другие права, предусмотренные Законом об обществах с ограниченной ответственностью. Помимо прав, предусмотренных Законом об обществах с ограниченной ответственностью, устав общества может предусматривать иные права (дополнительные права) участника (участников) общества. Указанные права могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или впоследствии предоставлены участнику (участникам) общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно на основании внесенных изменений в устав общества и их государственной регистрации. Дополнительные права, предоставленные определенному участнику общества, в случае отчуждения его доли (части доли) к приобретателю доли (части доли) не переходят. Прекращение или ограничение дополнительных прав, предоставленных всем участникам общества, осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно. Прекращение или ограничение дополнительных прав, предоставленных определенному участнику общества, осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества при условии, если участник общества, которому принадлежат такие дополнительные права, голосовал за принятие такого решения или дал письменное согласие. Участник общества, которому предоставлены дополнительные права, может отказаться от осуществления принадлежащих ему дополнительных прав, направив письменное уведомление об этом обществу. С момента получения обществом указанного уведомления дополнительные права участника общества прекращаются. 2. Отдельные права участников ООО описаны в комментариях к ст. ст. 6, 10, 21, 22, 35, 40, 43, 44, 45, 46, 48 Закона об ООО. 3. Новеллой, вступающей в силу с 1 июля 2009 г., является предоставление законодателем права для учредителей, или впоследствии - участников, заключить между собой "договор об определенном поведении", который не является учредительным документов. Он заключается в простой письменной форме и практически играет роль регулятора межличностных отношений между участниками, как кодекс корпоративной политики холдинговых структур. Данный вид договора по своей сути и содержанию практически идентичен договору простого товарищества, когда определенный круг лиц на будущее время определяет линию поведения и устанавливает обязанности сторон такого договора на выполнение ими определенных функций. Так, в договоре об осуществлении прав учредители могут предусмотреть: способ осуществления своих прав; случаи, в которых учредители добровольно ограничивают себя путем удержания от совершения определенных действий;
33
предварительное согласование вариантов голосования по отдельным вопросам на общем собрании; условия отчуждения своих долей либо их частей между собой или третьим лицам; порядок управления конкретным ООО. Следует отметить, однако, что такой договор не может противоречить Закону об ООО и уставу конкретного общества. Статья 9. Обязанности участников общества Комментарий к статье 9 1. Пункт 1 комментируемой статьи закрепляет важнейшие обязанности участников общества, основанные на положениях п. 2 ст. 67 ГК РФ. Однако законодатель специально оговаривает, что участники общества могут нести и другие предусмотренные комментируемым Законом обязанности, так же как и иметь права. На практике обязанностей общества больше, чем перечислено в рассматриваемой статье. Данные обязанности имеют более локальный характер, как, например, предусмотренная п. 5 ст. 21 Закона об ООО обязанность участника, намеренного продать свою долю третьему лицу, письменно известить об этом остальных участников общества и само общество с указанием предполагаемой цены отчуждения доли или ее части и других существенных условий продажи. 2. Пункт 2 комментируемой статьи допускает возложение на всех или отдельных участников общества дополнительных обязанностей по аналогии с дополнительными правами. Так, помимо обязанностей, предусмотренных Законом об обществах с ограниченной ответственностью, устав общества может предусматривать иные обязанности (дополнительные обязанности) участника (участников) общества. Указанные обязанности могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или возложены на всех участников общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно. Возложение дополнительных обязанностей на определенного участника общества осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, при условии, если участник общества, на которого возлагаются такие дополнительные обязанности, голосовал за принятие такого решения или дал письменное согласие. По общему правилу дополнительные обязанности, возложенные на конкретного участника общества, в случае отчуждения его доли или части его доли к новому собственнику не переходят По смыслу статей 9, 15, 16, 23 Закона об ООО исполнение дополнительных обязанностей участником общества не связано с приобретением им права на долю в уставном капитале общества. Важно подчеркнуть, что возложение на участника дополнительных обязанностей само по себе не может служить основанием для предоставления ему дополнительных прав. Следует отметить, что порядок возложения и прекращения обязанностей участников отличается от порядка предоставления, прекращения или ограничения их прав. Данное различие заключается в том, что если предоставление дополнительных прав как всем участникам, так и одному из них осуществляется по решению общего собрания, принятому всеми участниками единогласно, то порядок принятия решения о возложении дополнительных обязанностей отличается и зависит от того, на кого они были возложены. 3. О дополнительных обязанностях участников общества также указано в комментариях к ст. ст. 15, 21, 27, 36 Закона об ООО. 34
Статья 10. Исключение участника общества из общества Комментарий к статье 10 1. Возможность исключения участника из общества является специфической особенностью этого вида хозяйственного общества. Исключение участника из ООО возможно только в судебном порядке по требованию участников, совокупная доля которых составляет не менее 10% уставного капитала общества. Основаниями для исключения участника могут быть грубое нарушение им своих обязанностей либо действия (бездействие), делающие невозможной деятельность общества или существенно затрудняющие ее. Своим самостоятельным решением (без обращения в суд) участники не вправе исключить другого участника из ООО, так как для регистрационных органов основанием внесения изменений в ЕГРЮЛ служит решение судебных органов. Учитывая, что исполнение вступивших в силу решений судов в рамках исполнительного производства возможно в течение трех последующих лет, данное решение об исключении участника можно не предъявлять в Федеральную службу судебных приставов и налоговую инспекцию, а иметь как запасной вариант разрешения конфликтных ситуаций в обществе. 2. Исключенному участнику должна быть выплачена рыночная стоимость его доли, определяемая по данным бухгалтерской отчетности ООО за последний отчетный период, предшествующий дате вступления в законную силу решения суда об исключении. Таким образом, имущественные последствия выхода и исключения участника из общества совпадают, а это значит, что само по себе исключение из общества не является санкцией в отношении недобросовестного участника. Неблагоприятные правовые последствия в отношении такого участника могут быть предусмотрены, например, в уставе ООО в виде необходимости возмещения обществу исключенным участником причиненного его действиями (бездействием) ущерба и даже выплаты штрафных санкций. 3. Согласно Закону об ООО доля участника, исключенного из общества, переходит к обществу. При этом общество обязано выплатить исключенному участнику общества действительную стоимость его доли, которая определяется по данным бухгалтерской отчетности общества за последний отчетный период, предшествующий дате вступления в законную силу решения суда об исключении, или с согласия исключенного участника общества выдать ему в натуре имущество такой же стоимости. Действительная стоимость доли участника общества выплачивается за счет разницы между стоимостью чистых активов общества и размером уставного капитала общества. Если такой разницы недостаточно для выплаты участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества, действительной стоимости его доли, общество обязано уменьшить свой уставный капитал на недостающую сумму. Доля, принадлежащая обществу, в течение одного года со дня ее перехода к обществу должна быть по решению общего собрания участников общества распределена между всеми участниками общества пропорционально их долям в уставном капитале общества либо продана всем или некоторым участникам общества и (или), если это не запрещено уставом общества, третьим лицам и полностью оплачена. Нераспределенная или непроданная часть доли должна быть погашена с соответствующим уменьшением уставного капитала общества. 4. Согласно Плану счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению, утвержденным Приказом Минфина России от 31 октября 2000 г. N 94н, для учета доли участника, приобретенной самим обществом, используется счет 81 "Собственные акции (доли)". Задолженность перед исключенным участником ООО по выплате ему действительной стоимости его доли отражается в учете на основании Плана счетов по кредиту счета 75 "Расчеты с учредителями" в корреспонденции со счетом 81 35
"Собственные акции (доли)" - на номинальную стоимость доли и счетом 84 "Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)" - на сумму превышения действительной стоимости доли над ее номинальной стоимостью. Исключенному участнику передается основное средство, стоимость которого соответствует действительной стоимости его доли. Передача объекта основных средств исключенному участнику отражается в учете на основании Плана счетов по дебету счета 75 "Расчеты с учредителями" и кредиту счета 91 "Прочие доходы и расходы", субсчет 91-1 "Прочие доходы". Первоначальная стоимость выбывающего объекта уменьшается на сумму амортизации, начисленной за время эксплуатации данного объекта, а остаточная стоимость объекта списывается с кредита счета 01 "Основные средства" в дебет счета 91 "Прочие доходы и расходы", субсчет 91-2 "Прочие расходы". Реализация основных средств является объектом обложения НДС на основании п. 1 ст. 146 НК РФ. В то же время в соответствии с подп. 5 п. 3 ст. 39 НК РФ передача имущества в пределах первоначального взноса участнику хозяйственного общества при выходе (выбытии) из хозяйственного общества не признается реализацией. В рассматриваемой ситуации стоимость основного средства превышает сумму вклада участника, следовательно, такое превышение рассматривается как реализация и с суммы превышения организация должна исчислить и уплатить в бюджет НДС. Начисление НДС при передаче основного средства исключенному из общества участнику отражается по кредиту счета 68 "Расчеты по налогам и сборам" в корреспонденции с дебетом счета 91 "Прочие доходы и расходы", субсчет 91-2 "Прочие расходы". Общим собранием участников общества принято решение об уменьшении уставного капитала на номинальную стоимость доли, выплачиваемой исключенному участнику. Уменьшение уставного капитала на номинальную стоимость доли исключенного участника после внесения изменений в учредительные документы ООО отражается по дебету счета 80 "Уставный капитал" в корреспонденции с кредитом счета 81 "Собственные акции (доли)". Глава II. УЧРЕЖДЕНИЕ ОБЩЕСТВА Статья 11. Порядок учреждения общества Комментарий к статье 11 1. Положения комментируемой статьи во многом дублируют положения п. 1 ст. 89 ГК РФ. Для учреждения ООО его учредители обязаны провести учредительное собрание, кроме случая учреждения ООО единственным учредителем. Результаты учредительного собрания оформляются протоколом, в котором должны быть отражены вопросы: утверждения устава общества; размера и порядка формирования уставного капитала; избрания или назначения органов управления общества; образования ревизионной комиссии или назначения аудитора общества, если данные требования свойственны отдельным видам ООО; государственной регистрации общества; итогов голосования по каждому из вопросов повестки дня. Если требуется оценка материальных или нематериальных активов, которые вносятся в качестве вклада в уставный капитал ООО, в этом случае в решении должна быть ссылка на утверждение результатов проведенной профессиональным оценщиком оценки. Данный вопрос решается исключительно единогласно.
36
В отличие от вышеизложенного вопроса назначение органов управления обществом решается большинством в три четверти количества голосов учредителей конкретного ООО. Количество голосов во всех случаях должно определяться в зависимости от номинальных долей будущих участников общества. 2. Нововведением законодателя стала утрата учредительным договором статуса учредительного документа. Теперь только устав ООО остается учредительным документом общества. В связи с этим были внесены изменения в ст. 12 Закона об ООО, вступающие в силу с 1 июля 2009 г. Учредителям общества необходимо заключить в простой письменной форме договор об учреждении общества (не путать с учредительным договором), а также на общем собрании учредителей общества единогласно утвердить устав общества. Договор об учреждении общества должен содержать порядок создания общества и взаимоотношения учредителей друг с другом и с обществом на период его создания. Дополнительным нововведением Закона об ООО станет то, что в случае несоответствия положений учредительного договора и положений устава общества приоритет как для участников общества, так и для третьих лиц будут иметь положения устава общества. Тогда как до 1 июля 2009 г. данные учредительные документы ООО носили одинаковую правовую силу. В связи с этим возникали многочисленные правовые коллизии. 2. ООО, как отмечалось выше, может быть учреждено одним лицом. В этом случае учредительным документом общества является только устав, который утверждается единственным учредителем. Однако при увеличении количества участников ООО до двух это автоматически влечет за собой необходимость внесения изменений в устав общества. При учреждении общества единственным участником решение об учреждении общества должно содержать: размер уставного капитала общества, порядок и сроки его оплаты, размер и номинальную стоимость доли учредителя, которая соответственно равна стоимости уставного капитала; назначение органов управления обществом. 3. Порядок учреждения общества можно условно разделить на три этапа: 1) разработка устава общества; 2) проведение учредительного собрания общества; 3) государственная регистрация общества. На первом этапе учредители ООО составляют проекты договора об учреждении ООО и устава, определяют местонахождение общества (юридический адрес), определяют порядок участия каждого участника в деятельности по управлению будущим ООО, а также порядок составления ими уставного капитала и формы его внесения: денежными средствами или активами, подлежащими оценке. При внесении денежных средств один из участников открывает до государственной регистрации в кредитном учреждении специальный накопительный счет в целях внесения вкладов в уставный капитал в виде денежных средств. В настоящее время также возможно внесение денежных средств в течение одного месяца со дня государственной регистрации ООО на банковский счет, открытый зарегистрированному и действующему обществу. Затем на учредительном собрании будущие участники ООО утверждают устав общества, избирают (назначают) исполнительные и контрольные органы общества, в случае внесения имущества в уставный капитал, подлежащего оценке, утверждают денежную оценку данного имущества на основании заключения оценщика. Решение об утверждении устава общества, а также решение об утверждении денежной оценки вносимых учредителями общества вкладов принимаются учредителями единогласно в форме протокола. Если единоличный участник учреждает ООО, данные вопросы
37
оформляются решением единственного участника без составления учредительного договора. Иные решения принимаются учредителями общества в порядке, предусмотренном Законом об ООО и самим уставом общества. Третьим этапом, как отмечалось выше, является государственная регистрация в налоговом органе по местонахождению исполнительного органа ООО. Осуществление государственной регистрации в налоговой инспекции производится на основании заявления и представлением устава, учредительного оговора, протокола учредительного собрания, документов на право нахождения органов управления ООО по юридическому адресу, а также квитанции об уплате государственной пошлины. 4. С 1 января 2010 г. действующие учредительные договоры обществ с ограниченной ответственностью утрачивают силу. До данного срока их необходимо в соответствии с требованиями Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ привести в соответствие с ГК РФ и обновленным Законом об ООО. 5. Общество по общему правилу не отвечает по долгам своих учредителей, возникшим до момента его учреждения, если в последующем участники не примут единогласное решение об одобрении данных действий. В этом случае ООО становится обязанным по обязательствам участников. Статья 12. Устав общества Комментарий к статье 12 1. Статья 12 Закона об ООО посвящена непосредственно учредительному документу общества - его уставу. С 1 июля 2009 г. в ООО остается только устав. Если у общества есть договор о его учреждении, то данный документ не является учредительным. В широком смысле учредительный документ - это ненормативный акт, определяющий индивидуальные особенности статуса конкретного юридического лица в рамках действующего законодательства. Для обществ с ограниченной ответственностью федеральный законодатель определил в качестве учредительного документа исключительно его устав. 2. Устав должен быть заключен в простой письменной форме в четырех экземплярах, которые при регистрации общества подаются в налоговую инспекцию. После прохождения регистрации два экземпляра остаются в налоговой инспекции, один представляется в соответствующий территориальный орган Федеральной службы государственной статистики и четвертый экземпляр устава выдается ООО и хранится у единоличного органа управления обществом. Устав утверждается учредителями ООО единогласно на общем собрании учредителей общества (при учреждении ООО), а также единогласно при внесении изменений в устав в последующей деятельности ООО. Положения, которые должны содержаться в уставе, частично совпадают с положениями учредительного договора, но имеют приоритет в регулировании деятельности ООО и его взаимоотношений с участниками. В уставе ООО указываются следующие сведения: полное и сокращенное фирменное наименование общества; место нахождения общества; состав и компетенция органов общества, в том числе вопросы, составляющие исключительную компетенцию общего собрания участников общества, порядок принятия органами общества решений, в том числе о вопросах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов; размер уставного капитала общества и соотношение долей в уставном капитале;
38
права и обязанности участников общества, в том числе дополнительные права и обязанности, предоставленные участникам на основании решения общего собрания; порядок и последствия выхода участника общества из общества; порядок перехода доли (части доли) в уставном капитале общества к другому лицу; порядок хранения документов общества и предоставления обществом информации участникам общества и другим лицам; иные сведения, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Если участники ООО не предусмотрели что-либо в уставе, то они имеют право добавить или изменить его положения. Включение в устав положений, которые нарушают законодательство, не повлечет за собой недействительности всего документа. Применению не будет подлежать лишь та часть устава, которая противоречит законодательству, а сам факт регистрации устава, содержащего такие положения, не устраняет их недействительности. Сведения, содержащиеся в уставе, могут изменяться в соответствии с нормами законодательства. Произошедшие изменения должны вноситься в учредительный документ по решению высшего органа управления обществом (общего собрания учредителей). Изменения, принятые общим собранием или одним учредителем, регистрируются в той же налоговой инспекции и в том же порядке, что и само общество. Ограничений на то, как часто и в каком объеме вносятся изменения в учредительный документ, в законодательстве не установлено. 3. Оригиналы устава общества согласно ст. 50 Закона об ООО хранятся по месту нахождения его директора или в ином месте, определенном участниками, а копии устава и старых учредительных документов, действовавших до 1 января 2010 г., вправе получить все участники общества. 4. Копии устава, заверенные печатью налогового органа, общество вправе получить в своей налоговой инспекции на возмездной основе. Один раз в год общество вправе получить заверенные копии устава бесплатно. Копии устава также можно изготовить, заверив их нотариально. В этом случае изготовленная копия будет носить силу оригинала. Статья 13. Государственная регистрация общества Комментарий к статье 13 1. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе" ФНС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств, а также уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, обеспечивающим представление в делах о банкротстве и в процедурах банкротства требований об уплате обязательных платежей и требований Российской Федерации по денежным обязательствам. 2. Государственная регистрация осуществляется в соответствии с Законом о регистрации юридических лиц в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган по юридическому адресу будущего ООО. Документы представляются в регистрирующий орган непосредственно или направляются почтовым отправлением с объявленной ценностью при его пересылке и описью вложения. К оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган, предъявляются следующие требования <1>: --------------------------------
39
<1> См.: Требования к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 г. N 439. 1) все регистрационные документы представляются на бумажном носителе и по возможности в электронном виде; 2) регистрационные документы заполняются от руки печатными буквами чернилами или шариковой ручкой синего или черного цвета либо машинописным текстом; 3) заявление, уведомление или сообщение заполняется в одном экземпляре и представляется в регистрирующий орган непосредственно либо направляется почтовым отправлением с объявленной ценностью при его пересылке и описью вложения (на конверте рекомендуется сделать пометку "Регистрация"); 4) подлинность подписи заявителя на заявлении, уведомлении и сообщении в обязательном порядке свидетельствуется нотариально; 5) документ, содержащий более одного листа, представляется в регистрирующий орган в прошитом, пронумерованном виде, количество листов подтверждается подписью заявителя или нотариуса на обороте последнего листа на месте прошивки. Заявление, представляемое в регистрирующий орган, удостоверяется подписью заявителя, определенного учредительным собранием учредителей ООО, подлинность которой должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. При этом заявитель указывает свои паспортные данные или в соответствии с законодательством Российской Федерации данные иного удостоверяющего личность документа и идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии). При государственной регистрации юридического лица в форме ООО заявителями могут являться следующие физические лица: руководитель постоянно действующего исполнительного органа регистрируемого юридического лица или иное лицо, имеющие право без доверенности действовать от имени этого юридического лица; учредитель (учредители) юридического лица при его создании; руководитель юридического лица, выступающего учредителем регистрируемого юридического лица; конкурсный управляющий или руководитель ликвидационной комиссии (ликвидатор) при ликвидации юридического лица; иное лицо, действующее на основании полномочия, предусмотренного федеральным законом, или актом специально уполномоченного на то государственного органа, или актом органа местного самоуправления. Датой представления документов при осуществлении государственной регистрации является день их получения регистрирующим органом. Заявителю выдается расписка в получении документов с указанием перечня и даты их получения регистрирующим органом. Налоговая инспекция не вправе требовать представления других документов, кроме: оригинала устава; оригинала протокола учредительного собрания или решения единственного участника ООО; при учреждении российского ООО иностранным инвестором - официальный документ, подтверждающий его дееспособность на создание ООО; квитанции об оплате государственной пошлины. Решение о государственной регистрации, принятое регистрирующим органом, является основанием внесения соответствующей записи в соответствующий государственный реестр. Моментом государственной регистрации признается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в ЕГРЮЛ. Регистрирующий орган не 40
позднее одного рабочего дня с момента государственной регистрации выдает (направляет) заявителю документ, подтверждающий факт внесения записи в соответствующий государственный реестр. Регистрирующий орган в срок не более чем пять рабочих дней с момента государственной регистрации представляет сведения, содержащиеся соответственно в ЕГРЮЛ, в государственные внебюджетные фонды для регистрации и снятия с регистрационного учета юридических лиц, индивидуальных предпринимателей в качестве страхователей. 3. Для государственной регистрации изменений в устав ООО в налоговую инспекцию представляются: 1) подписанное заявителем заявление о государственной регистрации по
учредительных документов и общего собрания учредителей будущим участникам ООО необходимо определиться с порядком формирования, сроками и размером уставного капитала. Вопросы, касающиеся формирования уставного капиталы, многочисленны: от учреждения ООО - увеличения либо его уменьшения - перехода доли от участника к обществу или иному участнику - выхода участника из ООО до обращения взыскания на долю участника в уставном капитале ООО. Предметом исследования настоящей работы будут сущностные, структурные и функциональные аспекты рассматриваемой правовой категории - уставного капитала ООО. Уставный капитал является первым "собственным" имуществом ООО. Он формируется путем внесения вкладов участниками. Его минимальный размер определен законодателем в размере 10 тысяч рублей. При этом следует учитывать то обстоятельство, что уставный капитал общества на момент его регистрации должен быть оплачен не менее чем наполовину, а остальная часть должна быть внесена в течение первого года деятельности общества. Таким образом, фактически на момент создания уставный капитал общества может составлять только 5 тысяч рублей. В зависимости от величины минимального уставного капитала можно судить о степени обеспеченности и гарантированности интересов кредиторов ООО. 3. Организационно-правовой статус ООО предполагает, что уставный капитал разделен на доли определенных размеров между участниками. Соответственно, они несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, только в пределах внесенных ими вкладов в уставный капитал. Однако фактически из-за разделения стоимости участия в уставном капитале на номинальную и реальную участники фактически несут риск потерять больше, нежели номинальная стоимость их долей, а именно реальную стоимость имущества, определяющуюся как рыночная стоимость имущества общества. 4. Номинальная стоимость доли определяется ее первоначальной оценкой, то есть стоимостью, которая указана в учредительных документах общества, а ее действительная стоимость - реальной оценкой, которая при нормально работающем обществе должна, естественно, быть выше номинала за счет приращения имущественной массы общества в процессе его хозяйственной деятельности. Разграничивая номинальную и реальную долю участника в уставном капитале ООО, необходимо остановиться на том, что доля в уставном капитале является условной величиной и определяет объем обязательственных прав участника (п. 2 ст. 48 ГК РФ). Данные имущественные права участников к обществу могут выражаться в учредительных документах как в процентном соотношении доли ко всему уставному капиталу либо как долевое участие в уставном капитале в целом. Соответственно, в уставе и учредительном договоре (при его наличии) указываются проценты владения частью уставного капитала либо количество долей, принадлежащих каждому участнику в отдельности. 5. Единые правовые и методологические основы организации и ведения бухгалтерского учета установил Федеральный закон от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете". В современной российской экономике уставный капитал предприятия выступает как важнейшая экономическая категория и является одним из сравнительно новых объектов бухгалтерского учета. Основу собственного капитала предприятия составляет уставный капитал, зафиксированный в его уставных учредительных документах. Он является необходимым условием образования и функционирования любого юридического лица. С позиций бухгалтерского учета капиталом называется общая стоимость активов юридического лица за вычетом его обязательств (без статьи "доходы будущих периодов"), то есть собственный капитал. Уставный капитал - это совокупность средств, вложенных в предприятие его собственниками (учредителями) при организации предприятия и дальнейшем его функционировании. Он учитывается на счете 80 "Уставный капитал". Любое его изменение сопровождается корректировкой бухгалтерских документов. Если по окончании второго и каждого последующего года стоимость его чистых активов будет 42
меньше зарегистрированного уставного капитала, то должно быть объявлено об уменьшении уставного капитала до стоимости чистых активов. Если стоимость чистых активов меньше 100 МРОТ <1>, то общество должно быть ликвидировано. --------------------------------
<1> Здесь и далее размер уставного капитала 10 тысяч рублей эквивалентен 100 МРОТ. 6. Учредители при создании ООО заранее могут в учредительном документе общества определить максимальный размер долей каждого участника в целях недопущения в дальнейшем посягательств на свои права. Также для этого законодатель предусмотрел возможность запрета на изменение соотношения долей у участников общества. При принятии соответствующих требований, которые войдут в учредительный документ, участники обязаны голосовать единогласно. Соответствующие уставные требования можно прописать в уставе как в момент учреждения ООО, так и в последующем. В случае если устав общества будет содержать такие ограничения, лицо, которое приобрело долю в уставном капитале общества с нарушением требований комментируемого пункта и соответствующих положений устава общества, вправе голосовать на общем собрании участников общества частью доли, размер которой не превышает установленный уставом общества максимальный размер доли участника общества. Статья 15. Оплата долей в уставном капитале общества Комментарий к статье 15 1. Пунктом 1 комментируемой статьи определяются виды имущества, которые участники вправе внести в уставный капитал учредителями, это: деньги - специфический вид имущества, который является эквивалентом стоимости других товаров. В современных условиях деньгами являются не столько конкретные товары (например, золото, из которого в прошлом делались монеты), сколько обязательства (долги) государства или центрального банка. Самостоятельной стоимости деньги не имеют и являются эквивалентом лишь номинально. Основой их обращения является государственная власть, которая обязывает граждан принимать деньги как средство платежа на данной административной территории; ценные бумаги, которые являются в настоящее время одним из направлений вложения капитала с целью получения доходов или осуществления расчетов. В соответствии со ст. 142 ГК РФ ценная бумага - это документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. К ценным бумагам относятся: государственная облигация, облигация, вексель, чек, депозитный и сберегательный сертификаты, банковская сберегательная книжка на предъявителя, коносамент, акция, приватизационные ценные бумаги и другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг; вещи - это категория не совсем правовая, поэтому под понятием "вещь", употребленным в Законе об ООО, следует понимать все виды имущества. Под термином "имущество" подразумевается вещь или совокупность вещей, находящихся во владении у собственника, в данном случае в уставном капитале ООО. Во всех случаях право на имущество распространяется не только на вещи, но и на причитающиеся доходы и иные права. Специфика имущественных и личных неимущественных правоотношений предопределяет и особые способы защиты субъективных прав, существующих в рамках этих правоотношений. По общему правилу имущественные права защищаются 43
посредством возмещения причиненных убытков. Защита же личных неимущественных прав осуществляется другими способами. Так, в случае опубликования в СМИ сведений, порочащих деловую репутацию ООО, выплата ему денежной компенсации сама по себе не восстановит его пошатнувшуюся репутацию. Однако репутация будет восстановлена, а его личное неимущественное право защищено, если по решению суда соответствующее СМИ опубликует опровержение. Под вещами понимаются материальные объекты. К ним относятся как предметы материальной и духовной культуры, то есть продукты труда, так и предметы, созданные самой природой и используемые людьми в своей жизнедеятельности, - земля, полезные ископаемые, растения и т.п. Важнейший признак вещей, благодаря которому они и становятся объектами гражданских прав, заключается в их способности удовлетворять те или иные потребности. Естественные свойства вещей могут обусловить различное правовое регулирование отношений по поводу вещей. Так, неделимость вещи часто создает необходимость появления общей собственности на нее, потребляемые вещи не могут быть объектами договоров имущественного найма и ссуды. В интересах обеспечения общественной безопасности некоторые вещи требуют для приобретения в собственность получения предварительного разрешения государственных органов управления. Вещи делятся на движимые и недвижимые. К недвижимым вещам относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты, леса, строения, здания сооружения и все то, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых невозможно без нанесения ущерба их назначению. К недвижимым вещам относятся также воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания и некоторые другие объекты. ГК РФ не исчерпывает перечень недвижимых объектов. Законодатель может признать недвижимыми вещами и другие предметы. Особый правовой режим недвижимого имущества основан на необходимости обеспечить особую устойчивость правам на это имущество, установить специальный порядок распоряжения им. Право собственности на недвижимость, его возникновение, ограничение и прекращение подлежат государственной регистрации. Особым видом недвижимости является предприятие <1>. В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию и др. Изъятие из имущественного комплекса какого-либо из этих объектов должно быть специально предусмотрено законом или договором. Иначе при переходе права собственности или иных прав на предприятие другому лицу последнее вправе требовать передачи ему всех указанных прав. Распространено также деление вещей на: вещи, изъятые из оборота; вещи, ограниченные в обороте и вещи, свободные в обороте. Особым объектом права является интеллектуальная собственность ООО на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания). Эти права на результаты творческой деятельности и средства индивидуализации регулируются частью 4 ГК РФ. Объектом интеллектуальной собственности является промышленная собственность. К ней относятся изобретения, полезные модели, промышленные образцы, фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на промышленной собственности. Результаты интеллектуальной деятельности как блага нематериальные могут рассматриваться в качестве определенного вида информационных ресурсов. Однако сами эти ресурсы не сводятся к произведениям творчества и другим результатам интеллектуальной деятельности и могут существовать также в виде самых разнообразных знаний научного, технического, технологического, коммерческого и иного характера. В современном мире информация выступает в качестве особого объекта договорных отношений, связанных с ее сбором, хранением, поиском, переработкой, распространением и использованием в различных сферах человеческой деятельности. При этом особое значение имеет машинная информация, циркулирующая в 44
вычислительной среде, зафиксированная на физическом носителе в форме, доступной восприятию ЭВМ, или передающаяся по телекоммуникационным каналам. Наряду с результатами творческой деятельности объектами гражданских правоотношений выступают результаты иных действий. Так, предметом договора подряда является результат работы подрядчика, который он должен передать заказчику. В подряде и иных договорах подрядного типа результат приобретает вещную форму, то есть материализуется в созданных, отремонтированных, переработанных вещах. Эти результаты могут быть отделены от самих действий, вследствие чего они рассматриваются в качестве самостоятельных объектов гражданских правоотношений. Полезный результат действий может выражаться не только в их вещественных результатах, но и заключаться в них самих. Так, деятельность поверенного, комиссионера, хранителя не имеет материализованного результата, но представляет юридически значимый интерес для доверителя, комитента, поклажедателя. Действия, результаты которых неотделимы от самой деятельности и потребляются в процессе этой деятельности, именуются услугами; --------------------------------
<1> Здесь под предприятием следует понимать имущественный комплекс, зарегистрированный как таковой в надлежащем порядке. имущественные права - субъективные права участников ООО и самого общества, связанные с владением, пользованием и распоряжением имуществом, а также с теми материальными (имущественными) требованиями, которые возникают между участниками гражданского оборота по поводу распределения этого имущества и обмена (товарами, услугами, работами и т.д.). Данные права определяют правомочия собственника: право хозяйственного ведения, право оперативного управления и обязательственные права, в том числе права на возмещение ущерба, причиненного жизни или здоровью гражданина, а также вреда, причиненного имуществу физического или юридического лица, право авторов и изобретателей на вознаграждение за созданные ими произведения, наследственные права; иные права, имеющие денежную оценку. В то же время учредители вправе по своему усмотрению в уставе общества ограничить круг имущества, за счет которого формируется уставный капитал, например исключить все имущество и имущественные права, оставив только денежные активы и ценные бумаги. 2. Согласно п. 2 ст. 15 Закона об ООО денежная оценка неденежных вкладов в уставный капитал общества утверждается решением общего собрания участников общества. Если номинальная стоимость доли участника общества в уставном капитале общества, оплачиваемой неденежным вкладом, составляет более 200 МРОТ, такой вклад должен оцениваться независимым оценщиком. Номинальная стоимость доли участника общества, оплачиваемой таким неденежным вкладом, не может превышать сумму оценки указанного вклада, определенную независимым оценщиком. По бухгалтерскому учету первоначальной стоимостью основных средств, внесенных в счет вклада в уставный капитал, признается их денежная оценка, согласованная учредителями организациями (ПБУ 6/01, утв. Приказом Минфина России от 30 марта 2001 г. N 26н), налоговый учет объектов, внесенных в счет вклада в уставный капитал, налоговый учет передачи имущества в уставный капитал организации осуществляется в соответствии с ст. 277 главы 25 Налогового кодекса РФ: не признается прибылью (убытком) налогоплательщика-эмитента разница между номинальной стоимостью размещаемых акций (долей, паев) и стоимостью получаемого имущества, имущественных прав при размещении налогоплательщиком эмитированных акций (долей, паев);
45
не признается прибылью (убытком) налогоплательщика-акционера (участника, пайщика) разница между стоимостью вносимых в качестве оплаты имущества имущественных прав и номинальной стоимостью приобретаемых акций (долей, паев); внесение основных средств в уставный капитал организации связано с встречным обязательством, возникающим у получающей стороны, передать взамен соответствующие акции, которые для целей налогового учета признаются равными остаточной стоимости передаваемых основных средств. При этом для целей налогового учета данный обмен признается эквивалентным, ввиду чего прибыли не возникает. Остаточная стоимость должна определяться по данным налогового учета у стороны, передающей основные средства. Для целей налогообложения прибыли и расчета налога на имущество амортизация по основным средствам исчисляется по различной стоимости основного средства, а именно: для расчета налога на имущество амортизация по основному средству исчисляется по данным бухгалтерского учета предприятия (рыночная стоимость основного средства); для расчета налога на прибыль амортизация рассчитывается с остаточной стоимости основного средства, учитываемой в налоговом учете передающей стороны. 3. Федеральным законом N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в РФ" под оценочной деятельностью понимается деятельность, направленная на установление оценщиком рыночной или иной стоимости. Правовой механизм ответственности оценщика регулируется, в частности, ст. 1064 ГК РФ. Однако в Законе об ООО конкретизируются сроки ответственности. Исходя из сути форм оценки указываемая оценщиком стоимость носит вероятностный характер. Это значит, что на рынке сделка с объектом оценки вероятнее всего может произойти по цене, соответствующей указанной оценщиком, либо по цене, находящейся где-то рядом с ней, поэтому оценщик, осуществивший неверную оценку, в течение трех лет несет ответственность. Сейчас деятельность по оценке страхуется на случай обращения взыскания к конкретному оценщику. При недостаточности средств для покрытия возникших убытков потребителя возможно обращение взыскания на имущество самого оценщика. Денежная оценка вклада в уставный капитал ООО, подлежащая оценке, одобряется всеми учредителями общества 4. На практике существуют случаи, когда на имущество, внесенное в уставный капитал ООО, было утрачено право собственности либо в силу конъюнктуры рынка обесценились ценные бумаги, внесенные учредителями в уставный капитал. В этом случае учредители, внесшие данное имущество в уставный капитал, обязаны по требованию государственных органов, иных участников общества или третьих лиц довнести свой вклад, чтобы он соответствовал в денежной оценке стоимости, указанной в учредительных документах. Статья 16. Порядок оплаты долей в уставном капитале общества при его учреждении Комментарий к статье 16 1. В комментируемой норме Закона об ООО закрепляется обязанность каждого учредителя в полной мере исполнить обязанность по внесению вклада в уставный капитал ООО при его учреждении. Отличием данной нормы от старой диспозиции комментируемой статьи является слово "оплатить" вместо "внести", что, по мнению законодателя, должно снять вопрос об определении содержания понятия "внести". Учитывая, что Закон обязывает на момент государственной регистрации иметь на 50% оплаченный уставный капитал, кажется неоднозначным ответ на вопрос: обязаны ли все учредители соразмерно наполнять первые 50%. По нашему мнению, данный вопрос как раз должны регулировать уставные документы общества, так как его учредители 46
именно в них предусматривают порядок оплаты уставного капитала. Таким образом, первые 50% уставного капитала может оплатить любой участник, а в дальнейшем второй участник погасит свои обязательства перед обществом в размере оставшихся 50% в течение первого года деятельности ООО. Это следует из некорректных формулировок настоящей статьи и ст. 90 ГК РФ, где указываются субъектами оплаты учредители, а не конкретный учредитель. Оплата уставного капитала осуществляется путем перечисления (зачисления) денежных средств на открытый для этих целей специальный накопительный счет в банке. Уставный капитал также может формироваться путем передачи вещей, прав пользования ими, прав требования и другого имущества в счет оплаты уставного капитала одному из учредителей, который учитывает это имущество на самостоятельном балансе. Также введен запрет на переуступку прав на долю путем зачета встречных требований к обществу, иначе может получиться ситуация, когда потребуется уменьшать размер уставного капитала или он будет равен нулю, что недопустимо. 2. Пунктом 3 ст. 90 ГК РФ установлено, что при нарушении обязанности участников общества полностью оплатить уставный капитал в течение первого года деятельности соответствующего ООО общество обязано выкупить оставшуюся часть. В то же время необходимо помнить, что лицо, полностью не исполнившее надлежащим образом свою обязанность по внесению части уставного капитала, несет солидарную ответственность перед третьими лицами в части, им не оплаченной. Кроме того, в силу ст. 90 ГК РФ право собственности на неоплаченную долю в уставном капитале переходит к обществу. 3. По своей сути стоимость вклада каждого учредителя ООО не должна быть меньше номинальной стоимости его доли в соответствии с уставными документами общества. Кроме того, не допускается освобождение учредителей от обязанности по долевому формированию уставного капитала, в том числе путем зачета встречных требований к обществу. Статья 17. Увеличение уставного капитала общества Комментарий к статье 17 1. Уставный капитал ООО может быть увеличен. Лимиты увеличения уставного капитала законодателем не устанавливаются, то есть по решению общего собрания участников уставный капитал может наполняться до бесконечности теми же объектами, которыми он может формироваться в соответствии со ст. 15 Закона об ООО. Единственным ограничением является требование о том, что к моменту увеличения уставного капитала, то есть принятия соответствующего решения, уставный капитал должен быть полностью сформирован, то есть оплачен. 2. Дополнительными источниками увеличения уставного капитала ООО может быть собственное имущество общества, приобретенное им за счет предпринимательской деятельности, резервный и иные фонды, имеющиеся у общества, а также прибыль, оставшаяся в распоряжении ООО после налогообложения и выплаты дивидендов. 3. Увеличение уставного капитала за счет дополнительных взносов участников общества актуально для включения в оборот ООО новых оборотных средств. В большинстве случаев денежные средства можно вносить на расчетный счет. Внесение основных средств в качестве вклада в уставный капитал российского общества нерезидентом, как известно, позволяет избежать уплаты таможенных пошлин и НДС при ввозе материальных ценностей на территорию Российской Федерации. 4. Увеличение уставного капитала без использования имущества ООО, то есть привлечение материальных средств в капитал, со стороны участников влечет изменения в пропорциональном соотношении долей участников и, как следствие, возможное изменение структуры управления обществом. Поэтому, оформляя протокол решения 47
общего собрания ООО и внося изменения в учредительные договоры, участники должны очень аккуратно отнестись к формулировкам в данных документах. Ведь после государственной регистрации вносимых изменений в учредительные документы они станут обязательными как для самих участников, так и для третьих лиц общества. Статья 18. Увеличение уставного капитала общества за счет его имущества Комментарий к статье 18 1. Настоящая статья регламентирует одну из разновидностей форм увеличения уставного капитала - увеличение уставного капитала за счет собственного имущества общества. Как отмечалось выше, общество создается для осуществления предпринимательской деятельности, соответственно, оно получает доход в виде имущества. Именно режим данного имущества и рассматривается в ст. 18 Закона об ООО. Увеличение уставного капитала общества за счет его собственного имущества может осуществляться как самостоятельно, так и в сочетании с иными способами, предусмотренными п. 2 ст. 17 комментируемого Закона. Источником увеличения уставного капитала таким способом могут служить только чистые активы общества, под которыми понимается балансовая стоимость имущества общества, уменьшенная на сумму его обязательств. Другими словами, речь идет о реальной стоимости имеющегося у ООО имущества, которая определяется по данным бухгалтерской отчетности за предшествующий год. В отличие от режима увеличения уставного капитала, предусмотренного ст. 17 Закона об ООО, у участников общества пропорционально сумме увеличения капитала увеличивается номинальная стоимость их долей, но не изменяется ее размер, то есть процентное соотношение к иным долям участников. Тогда как при привлечении стороннего имущества для увеличения уставного капитала стоимость и размер доли участников изменяется в зависимости от личности лица, увеличивающего уставный капитал. 2. Решение об увеличении уставного капитала принимается квалифицированным числом голосов на общем собрании участников ООО и оформляется протоколом либо решением единственного участника. Однако уставом общества может быть определен иной порядок одобрения решения об увеличении уставного капитала ООО за счет имущества общества. Законодателем не устанавливаются сроки для исполнения принятого решения общего собрания, поэтому само общее собрание вправе определить сроки увеличения уставного капитала, порядок внесения изменений в учредительные документы и ответственных лиц. Решение общего собрания или единственного участника об увеличении уставного капитала общества ООО за счет имущества общества может быть принято только после полного формирования капитала, по аналогии с требованиями ст. 17 Закона об ООО. 3. При определении размера чистых активов из подсчета исключаются стоимость самого уставного капитала общества, а также стоимость резервного фонда, который специально предназначается прежде всего для покрытия непредвиденных затрат и возможных убытков общества. Стоимость чистых активов ООО определяется путем вычитания из суммы активов общества, принимаемых к расчету, суммы его пассивов (неисполненных обязательств), принимаемых к расчету. Оценка имущества, средств в расчетах и других активов и пассивов ООО производится с учетом требований положений по бухгалтерскому учету и других нормативных правовых актов по бухгалтерскому учету. Для оценки стоимости чистых активов составляется расчет по данным бухгалтерской отчетности. Оценка стоимости чистых активов производится ООО ежеквартально и в конце года на соответствующие отчетные даты. 48
В состав активов, принимаемых к расчету, включаются: внеоборотные активы (нематериальные активы, за исключением созданных самой организацией, деловой репутации организации, организационных расходов; исключительного права владельца на товарный знак и знак обслуживания, наименование места происхождения товаров; основные средства; незавершенное строительство; доходные вложения в материальные ценности; долгосрочные финансовые вложения, за исключением векселей, а также ценных бумаг эмитентов, в отношении которых осуществляются меры досудебной санации или возбуждена процедура банкротства, либо в отношении которых такие меры (процедура) применялись (возбуждались) в течение двух предыдущих завершенных финансовых лет, а также ценных бумаг хозяйственных обществ, которые являются дочерними или зависимыми обществами, либо по отношению к которым ООО является дочерним или зависимым обществом; прочие внеоборотные активы, за исключением секретов производства (ноу-хау)); оборотные активы (запасы; налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям; дебиторская задолженность, за исключением задолженности участников (учредителей) по взносам в уставный (складочный) капитал, долю (вклад); краткосрочные финансовые вложения, за исключением векселей, а также ценных бумаг эмитентов, в отношении которых осуществляются меры досудебной санации или возбуждена процедура банкротства, либо в отношении которых такие меры (процедура) применялись (возбуждались) в течение двух предыдущих завершенных финансовых лет, а также ценных бумаг хозяйственных обществ, которые являются дочерними или зависимыми обществами, либо по отношению к которым ООО является дочерним или зависимым обществом; денежные средства; прочие оборотные активы). В состав пассивов, принимаемых к расчету, включаются: долгосрочные обязательства по займам и кредитам и прочие долгосрочные обязательства; краткосрочные обязательства по займам и кредитам; кредиторская задолженность; задолженность перед участниками (учредителями) по выплате доходов; резервы предстоящих расходов; прочие краткосрочные обязательства. Таким образом, для того, чтобы сумма увеличения отражала реальный, а не фиктивный прирост имущества, она не может быть выше, чем исчисленная приведенным выше способом стоимость чистых активов общества. 4. Закон об ООО конкретизирует, кто может выступать заявителем при внесении изменений в устав общества, связанный с увеличением уставного капитала. Это единоличный исполнительный орган общества. Данное заявление и иные регистрационные документы, включая утвержденные изменения в устав, представляются в территориальный орган ФНС России. Такие изменения приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации Статья 19. Увеличение уставного капитала общества за счет дополнительных вкладов его участников и вкладов третьих лиц, принимаемых в общество Комментарий к статье 19 1. Вторым способом изменения уставного капитала в сторону увеличения является внесение участниками ООО или третьими лицами, принимаемыми в общество, будущими участниками дополнительных вкладов. Законодатель детально регламентировал данный порядок увеличения уставного капитала в ст. 19 Закона об ООО, чтобы создать благоприятное поле правового регулирования данных правоотношений и не допустить возникновения споров о способе внесения дополнительных вкладов. 49
2. Во-первых, остановимся на увеличении уставного капитала всеми участниками общества. Увеличить свой вклад в уставный капитал могут как юридические, так и физические лица - участники ООО. На общем собрании ООО квалифицированным большинством голосов принимается решение об увеличении уставного капитала. В то же время при учреждении общества или последующем внесении изменений в его учредительный документ участники могут определить иной порядок принятия решения, но не менее двух третей от списочного (зарегистрированного в ЕГРЮЛ) состава участников ООО. В предложенной законодателем редакции диспозиции п. 1 комментируемой статьи решение об утверждении результатов увеличения уставного капитала принимается постфактум, то есть изначально лица, решившие увеличить уставный капитал, вносят сумму средств, предназначенную для инвестирования, либо имущество, прошедшее оценку, а уже после его внесения общим собранием принимается решение об оформлении увеличения уставного капитала. Однако это не означает, что участники не вправе заранее оформить протокол о порядке внесения материальных средств, так как в этом случае будет оформлено правовое основание для инициации всего процесса изменений. 3. В предварительном решении мы рекомендуем определить сумму, на которую предполагается увеличить уставный капитал, персонифицировать вкладчиков, определить сроки и способ внесения, а также определить срок проведения окончательного общего собрания для оформления документов на государственную регистрацию изменений. В итоговом протоколе общего собрания участников общества фиксируется сумма увеличения уставного капитала по лицам, его внесшим, и утверждаются изменения в устав общества. Необходимо особое внимание уделить срокам проведения такого общего собрания. Абзацем 3 п. 1 ст. 19 Закона об ООО установлен месячный срок с момента фактического внесения дополнительных средств в уставный капитал для оформления его увеличения. В протоколе также указывается соотношение между долями участников и суммой, на которую увеличена номинальная стоимость доли каждого участника. При этом предполагается, что соотношение долей участников в уставном капитале остается прежним, то есть увеличение уставного капитала за счет дополнительных вкладов участников не изменит это соотношение, а лишь увеличит номинальную стоимость долей участников. Ведь дополнительный вклад является не чем иным, как оплатой увеличивающейся доли, то есть части, дополняющей уже оплаченную долю участника в уставном капитале общества. В стоимостном выражении он обязан либо быть эквивалентом суммы, которую должен доплатить участник общества, либо превышать эту сумму. Автоматически с момента государственной регистрации соответствующих изменений в ЕГРЮЛ общество считается увеличившим свой уставный капитал, а номинальная стоимость долей участников также считается измененной. На государственную регистрацию изменений подаются следующие документы: а) протокол о намерении проинвестировать уставный капитал; б) протокол об утверждении результатов увеличения уставного капитала, а также утверждении изменений в учредительный документ общества; в) сами изменения устава и учредительного договора (возможно оформление новых редакции учредительных документов); г) заявления о государственной регистрации изменений учредительных документов ООО; д) квитанция об уплате государственной пошлины за государственную регистрацию изменений в сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ. 4. Еще одной разновидностью увеличения уставного капитала, предусмотренной комментируемой правовой нормой, является увеличение уставного капитала за счет принимаемых в общество третьих лиц. Это не тождественно возмездному (выкуп, мена и
50
т.д.) или безвозмездному (наследование, дарение и т.д.) приобретению третьим лицом доли в конкретном ООО. Эта последовательность предполагает следующие этапы: 1) подача заявления третьим лицом в органы управления обществом, в котором указываются размер и состав вклада, порядок и срок его внесения, а также размер интересующей доли в обществе, которую заявитель хотел бы иметь после внесения своего вклада и государственной регистрации соответствующих изменений; 2) созыв общего собрания участников для принятия решения об увеличении уставного капитала и определения необходимых стоимостных показателей; 3) принятие участниками на общем собрании решения об увеличении уставного капитала, в том числе оценке вносимых неденежных активов, а также о соотношении долей в обществе. Одновременно принимается решение о государственной регистрации изменений; 4) внесение третьим лицом вклада в уставный капитал ООО в установленный решением срок; 5) представление документов о внесении изменений в учредительный документ общества для государственной регистрации в сроки, установленные Законом о регистрации юридических лиц. Следует обратить внимание, что решение об увеличении уставного капитала таким способом принимается единогласно всеми участниками общества, что предполагает присутствие всех участников общества (или их представителей) на общем собрании. 5. Порядок, аналогичный изложенному выше, принимается в случае внесения дополнительного вклада в уставный капитал одним или несколькими участниками (но не всеми) общества. 6. Следует обратить внимание, что законодатель не предусмотрел смешанный порядок для возможности всех участников увеличить уставный капитал и одновременно принять третье лицо в состав участников, поэтому видится очевидным необходимость поэтапной государственной регистрации соответствующих изменений без нарушения сроков, установленных п. п. 1 - 2 комментируемой статьи. 7. При нарушении порядка и сроков внесения дополнительных вкладов в уставный капитал участниками или третьими лицами ООО, а также порядка государственной регистрации изменений в учредительный документ процедура увеличения уставного капитала считается несостоявшейся, то есть не несет правовых последствий для кредиторов общества, вызванных изменением корпоративного соотношения участия лиц в конкретном ООО. Определенной новацией можно считать дефиницию и санкцию для несостоявшегося увеличения уставного капитала, установленные п. 3 ст. 19 Закона об ООО. Данный правовой посыл призван в первую очередь сбалансировать интересы лиц, участвующих в процедуре увеличения уставного капитала. Потому справедлива отсылка законодателем к ст. 395 ГК РФ, устанавливающей размер ответственности в соответствии с действующей в Российской Федерации ставкой рефинансировании. Так, ООО, а не виновные участники общества обязано вернуть участникам (участнику или третьему лицу) все полученное им в счет несостоявшегося увеличения уставного капитала, а также уплатить штраф за неисполнение принятых на себя обязательств по государственной регистрации соответствующих изменений в учредительный документ и упущенную выгоду. За виновные действия, повлекшие неисполнение обществом своих обязательств, представляется правильным установить субсидиарную ответственность к виновным участникам на основании общих положений ст. 3 Закона об ООО, от которых зависело приятие конкретных руководящих решений. В то же время, согласно требованиям гражданского законодательства, если общество не исполняет обязанности по государственной регистрации увеличения своего уставного
51
капитала, мы считаем возможным в отдельных случаях применение последствий ст. 987 ГК РФ о неосновательном обогащении. Статья 20. Уменьшение уставного капитала общества Комментарий к статье 20 1. Регламентация порядка уменьшения уставного капитала содержится в комментируемой статье. Процедуру уменьшения уставного капитала следует подразделять на добровольную и принудительную. Каждому из данных оснований уменьшения уставного капитала присущи собственные критерии: принудительное уменьшение осуществляется, если в течение года с момента учреждения общества не полностью сформирован его уставный капитал. В этом случае уменьшение уставного капитала должно осуществляться до фактического размера внесенного капитала; принудительное уменьшение осуществляется, если в течение второго и каждого последующего финансового года стоимость чистых активов, определяемых в соответствии с требованиями ст. 18 Закона об ООО, окажется меньше установленного учредительными документами уставного капитала. В этом случае уменьшение уставного капитала должно осуществляться до размеров, не превышающих стоимости его чистых активов внесенного капитала; добровольное уменьшение осуществляется по самостоятельному решению участников общества. Общим критерием является одно - после процедуры уменьшения уставного капитала он не должен стать меньше определенного ст. 14 Закона об ООО размера в 10 тысяч рублей. В противном случае ООО по требованию кредиторов или государственных регистрирующих органов в судебном порядке подлежит ликвидации. Защитой имущественных и неимущественных прав кредиторов в данном случае будет требование о досрочном исполнении и прекращении обязательств, в том числе по уплате налогов и сборов в соответствующий бюджет. Однако кредиторы вправе не воспользоваться предоставленным им правом. Ведь уменьшение уставного капитала ООО вовсе не означает прекращения его платежеспособности и дееспособности на исполнение принятых на себя обязательств. Уменьшение размера уставного капитала - это структурное изменение соотношения чистых активов общества к своему уставному капиталу. 2. Существуют различные способы уменьшения уставного капитала: уменьшение номинальной стоимости долей участников и самостоятельный способ - выход (исключение) одного из участников общества с выплатой ему действительной стоимости его доли. Второй способ рассматривается в комментарии к ст. 26 Закона об ООО. 3. При избрании способа уменьшения уставного капитала за счет уменьшения номинальной стоимости долей всех участников такое уменьшение осуществляется исключительно пропорционально размеру доли каждого участника, не нарушая тем самым соотношения долей участников и системы принятия решений при управлении ими ООО. Любое нарушение данного правила можно оспорить в судебном порядке в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 4. Решение об уменьшении уставного капитала общества принимается общим собранием его участников. Порядок голосования на общем собрании по данному вопросу отдается законодателем на усмотрение устава. Однако в течение 30 календарных дней исполнительный орган управления ООО обязан известить всех кредиторов общества о принятом решении, чтобы последние могли при должной осмотрительности потребовать от общества исполнить обязательства перед ними, пока у ООО есть достаточный 52
уставный капитал. Форма уведомления об уменьшении уставного капитала не урегулирована Законом об ООО, поэтому, на наш взгляд, необходимо уведомлять кредиторов таким образом, чтобы у общества сохранились документы, подтверждающие факт надлежащего уведомления. Кроме того, ООО обязано разместить соответствующую информацию в "Вестнике государственной регистрации" ФНС России. Данные доказательства уведомления необходимо представлять в налоговые органы при государственной регистрации уменьшения уставного капитала. 5. В то же время необходимо обратить особое внимание, что положения комментируемой статьи не применяются при уменьшении размера уставного капитала кредитного учреждения до величины собственных средств (капитала) по указанию Банка России. Это правило содержится в п. 8 ст. 7 Федерального закона от 27 октября 2008 г. N 175-ФЗ и призвано отрегулировать административные взаимоотношения между российскими кредитными учреждениями и Центробанком России. Статья 21. Переход доли или части доли участника общества в уставном капитале общества к другим участникам общества и третьим лицам Комментарий к статье 21 1. Передача доли в уставном капитале ООО встречается повсеместно. Именно поэтому Закон N 312-ФЗ изменил данную норму до неузнаваемости. Доля участника общества с ограниченной ответственностью - это комплекс прав и обязанностей конкретного лица по отношению к обществу и при наличии иных участников в ООО - к другим участникам общества. Поэтому любое отчуждение доли или ее части третьим лицам, в том числе иным участникам ООО или самому обществу, должно осуществляться в соответствии с гл. 24 ГК РФ "Перемена лиц в обязательстве". Согласно требованиям гражданского законодательства уступка требования, то есть прав и обязанностей участника, влечет перемену лиц в обязательстве. С передачей доли всегда возникает участник, получивший долю. При этом участник, передавший ее, выбывает, если он передал долю целиком, либо остается, но с меньшим объемом прав и обязанностей, если передал часть доли. Уступка доли (части доли) в уставном капитале общества должна быть совершена в нотариальной форме. Тем более, что нотариус обязан проверить при заверении договора дееспособность и личности лиц, участвующих в данных сделках, а также учитывать нововведения в корпоративное законодательство, когда нотариус, заверивший сделку и заявление о государственной регистрации изменений в ООО, направляет их в регистрирующий орган, существенно снижает риски у владельцев долей обществ с ограниченной ответственностью. Таким образом, законодатель ужесточает правила для совершения сделок по уступке доли или ее части в уставном капитале ООО по сравнению с общими положениями о форме сделок, закрепленными в ст. 158 ГК РФ. Несоблюдение формы сделки по уступке доли (части доли) в уставном капитале общества, установленной п. 6 ст. 21 Закона об ООО о нотариальной форме, влечет ее недействительность. Такая сделка будет являться ничтожной в соответствии со ст. 168 ГК РФ. Общество должно быть письменно уведомлено о состоявшейся уступке доли или ее части с представлением доказательств такой уступки (например, нотариально заверенной копии договора). Уведомление об изменении собственника доли необходимо направлять в адрес общества по почте с уведомлением о вручении либо вручать исполнительному органу ООО под расписку. Именно с данного момента лицо, приобретшее долю или ее часть, становится участником ООО для иных участников, то есть приобретает права и обязанности соразмерно своей доле в обществе.
53
В статье 21 Закона об ООО указывается на необходимость государственной регистрации изменений в ЕГРЮЛ, так как для третьих лиц субъект, приобретший долю, приобретает все права и обязанности, связанные с участием в обществе, только после соответствующей государственной регистрации изменений. 2. Именно в области правоотношений по передаче прав на свою долю или ее части в уставном капитале встречается наибольшее число судебных исков. Поэтому, прежде чем участник общества будет отчуждать свою долю, необходимо проверять по данным бухгалтерской отчетности, оплачен ли уставный капитал ООО полностью и, в частности, доля конкретного участника, у которого приобретается доля. Ведь доля участника ООО или ее часть может быть отчуждена только в той части, в которой она уже оплачена на момент совершения сделки. Срок оплаты доли устанавливается соглашением сторон. Любые сделки с неоплаченными долями уставного капитала согласно ст. 168 ГК РФ ничтожны. 3. Основным критерием возможности отчуждения доли или ее части становится наличие или отсутствие в уставе конкретного ООО прямого запрета на отчуждение доли участником данного общества или какие-либо ограничения. В ряде случаев при учреждении общества специально указывается данный запрет, что, в свою очередь, влечет невозможность изменения лиц, участвующих в данном ООО, - это так называемое закрытое ООО. В конечном итоге это лучшая защита от рейдерского захвата. Однако для правопреемников данных лиц защита своих прав, вытекающих из безвозмездного приобретения доли в силу наследства или правопреемства, становится затруднительной, хотя и возможной в силу принудительной реализации доли в публичном порядке (с торгов). Также в уставе ООО может быть запрет на отчуждение доли только третьим лицам. В данном случае доли или их части передаются только между участниками общества. Кроме того, в силу преимущественного права на приобретение доли в ООО иными участниками общества условие о ее отчуждении или отчуждении ее части может ставиться в зависимость от наличия согласия всех остальных участников общества. Выходом из данной ситуации является безвозмездное отчуждение доли или ее части, которое (при отсутствии прямого запрета в уставе общества) Закон об ООО не запрещает. 4. Важнейшим требованием, сформулированным в Законе об ООО, является преимущественное право покупки доли. Его основой служат положения ст. 250 ГК РФ, регулирующие вопросы перехода права собственности на общую (долевую) собственность. Оно заключается в том, что при возмездном отчуждении доли участник обязан первоначально предложить ее остальным участникам ООО или самому ООО (если это предусмотрено в уставе) по цене, указанной для третьих лиц, и только если они не воспользовались своим правом ее приобрести, она может быть реализована третьим лицам. Время на приобретение доли определяется уставом, доля либо ее части реализуются пропорционально долям лиц, у которых существует преимущественное право на ее приобретение (если иной порядок не установлен уставом конкретного ООО). Уступка преимущественного права покупки доли не допускается. Право преимущественной покупки может быть и у самого общества, если это закреплено в его уставе. Согласно абз. 4 п. 4 ст. 21 Закона об ООО при продаже доли (части доли) с нарушением преимущественного права покупки любой участник общества и (или) общество, если уставом общества предусмотрено преимущественное право общества на приобретение доли (части доли), вправе в течение трех месяцев с момента, когда участник общества или общество узнали либо должны были узнать о таком нарушении, потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя. Во избежание судебных споров мы рекомендуем сохранять все документы, присущие данным сделкам: извещения, письма, договоры, расписки и т.д.
54
Если согласие на приобретение доли выразили сразу несколько участников, то доля делится между ними пропорционально их участию в уставном капитале. Хотя устав общества может предусматривать и иной порядок распределения долей, тогда доля делится по соглашению участников. 5. Порядок правопреемства в случае наследовании доли определен ГК РФ с учетом требований комментируемой статьи. По общему правилу в соответствии со ст. 1176 ГК РФ установлен порядок наследования доли в обществе. В состав наследства участника общества с ограниченной ответственностью входит доля (пай) этого участника (члена) в складочном (уставном) капитале (имуществе) данного общества. Если наследнику отказано в согласии на его вступление в общество, он вправе получить от общества действительную стоимость унаследованной доли либо соответствующую ей часть имущества в порядке, предусмотренном применительно к указанному случаю правилами ГК РФ, других законов или учредительными документами соответствующего юридического лица. По аналогии с данной правовой нормой ГК РФ в отношении физического лица будет действовать и при получении доли в порядке правопреемства юридическим лицом. Если вступление в наследство и получение доли в уставном капитале наследником возможно, то до истечения шести месяцев этой долей будет управлять специальное лицо, указанное в завещании, - распорядитель. В случаях, когда в завещании такого лица не указано, его должен назначить нотариус. Вместе с тем если доля переходит в порядке правопреемства к другому юридическому лицу, то оформление прав на приобретаемую долю может занимать не более месяца. Именно этим правопреемство юридических лиц доли в уставном капитале общества отличается от наследования доли физическим лицом. 6. Участие лиц в уставном капитале других организаций относится к финансовому вложению в соответствии с п. 3 ПБУ 19/02, утвержденного Приказом Минфина России от 10 декабря 2002 г. N 126н. Наличие и движение подобного рода активов учитывается на счете 58 "Финансовые вложения", субсчет 58-1 "Паи и акции". Поступления от продажи финансовых вложений (как активов, отличных от денежных средств в рублях, продукции, товаров) являются для организации операционными доходами согласно п. 7 ПБУ 9/99, утвержденного Приказом Минфина России от 6 мая 1999 г. N 32н. Для целей налогообложения налогом на прибыль выручка от реализации имущественных прав признается доходом от реализации. Его сумма определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные имущественные права, выраженных в денежной или натуральной форме (ст. 249 НК РФ). При использовании метода начисления датой получения дохода признается дата реализации имущественного права, то есть перехода права собственности. Расходы, связанные с реализацией имущественных прав, признаются расходами, связанными с производством и реализацией (ст. ст. 253 и 315 НК РФ). Однако налогооблагаемую прибыль нельзя уменьшить на сумму взносов в уставный капитал, поскольку такие расходы согласно п. 3 ст. 270 НК РФ не учитываются в целях налогообложения. Таким образом, в расходы при продаже доли в уставном капитале ООО включаются только сопутствующие сделке затраты (например, на нотариальные услуги, технические услуги по оформлению документов и др.). Сумма же вклада участника, ранее внесенного в уставный капитал, к расходам не относится. Реализация долей в уставном капитале организаций освобождена от обложения налогом на добавленную стоимость в соответствии с п. 2 ст. 149 НК РФ. При определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в нее включаются все доходы налогоплательщика. К ним относятся и доходы от реализации долей в уставном капитале организаций, полученные как в денежной, так и в натуральной форме (ст. ст. 208 и 210 НК РФ). С 1 января 2003 г. физическое лицо может получить имущественный налоговый вычет в сумме, полученной в налоговом периоде от продажи доли в уставном капитале ООО или ее части. Вычет может быть предоставлен в размере 55
документально подтвержденных расходов, связанных с ее приобретением. Сумма вычета зависит от срока, в течение которого доля принадлежала физическому лицу. Если менее трех лет - максимальная сумма вычета равна 125000 руб., если три года и более - вычет предоставляется на всю сумму дохода от продажи доли (подп. 1 п. 1 ст. 220 НК РФ). Налогообложение доходов от реализации долей в уставном капитале общества производится на основании налоговой декларации. Имущественный налоговый вычет предоставляется на основании письменного заявления физического лица при подаче им налоговой декларации в налоговые органы по окончании года. Для резидентов с налоговой базы налог исчисляется по ставке 13%, для нерезидентов - 30%. Статья 22. Залог долей в уставном капитале общества Комментарий к статье 22 1. Согласно ст. 339 ГК РФ устанавливаются существенные условия договора о залоге, без которых договор о залоге будет считаться незаключенным. Так, в залоговом договоре должны быть поименованы: предмет залога (доля или часть доли ООО, принадлежащая залогодателю); стоимость предмета залога, которая определяется на основании оценки, выполненной оценщиком, либо по соглашению сторон; существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом; лицо-залогодержатель, которое определяется соглашением сторон. Договор о залоге доли заключается в нотариальной форме. Подписанию договора предшествует процедура дачи согласия участников общества или общества (при отчуждении доли или ее части третьим лицам) на залог доли. Такое согласие считается полученным, когда по данному вопросу на общем собрании участников общества проголосовало большинство его участников, причем голос участника общества, который намерен заложить свою долю (часть доли), при определении результатов голосования не учитывается (ст. 22 Закона об ООО). Нотариус, заверивший сделку о залоге доли, не позднее трех дней направляет все необходимые документы на государственную регистрацию, а копию договора - в общество. Причем заявитель в данном случае - залогодатель. 2. Залог доли, наверное, самый распространенный вид оформления правоотношений при реализации доли либо ее части с рассрочкой платежа <1>. Данного вида договоры на реализацию доли, где сроки внесения платы за долю в обществе, предусмотренные спустя определенный срок, но уже после того, когда новое лицо в силу государственной регистрации станет участником ООО, предусматривают механизм залога доли. Продавец доли по сделке, чтобы снизить собственные риски, берет данную долю в залог у ее покупателя. При этом он до отчуждения доли должен заручиться согласием остальных участников общества. Лучше данный вопрос заранее оформить протоколом общего собрания. --------------------------------
<1> В любом случае лицо, реализующее свою долю с рассрочкой платежа, обязано совершить все действия, предусмотренные ст. 21 Закона об ООО. 3. Судебная практика по вопросам залога долей в ООО весьма неоднозначна. Однако общий посыл следующий: отсутствие письменного обращения залогодателя к обществу с просьбой дать согласие на залог доли не может расцениваться как существенное обстоятельство, влияющее на законность принятого общим собранием решения, и, наоборот, отсутствие письменного извещения залогодателя о проведении общего собрания, на котором рассматривался вопрос о согласии на залог его доли, должно оцениваться с учетом того обстоятельства, что в силу ст. 22 Закона об ООО залогодатель 56
был не вправе голосовать по вопросу о согласии общества на залог его доли, в связи с чем его присутствие на таком собрании не обязательно. Статья 23. Приобретение обществом доли или части доли в уставном капитале общества Комментарий к статье 23 1. Приобретение доли ООО в своем уставном капитале императивно запрещено. Это преследует цель защиты прав кредиторов. Ведь иначе получится, что общество за средства, внесенные его учредителями или полученные от предпринимательской деятельности, само приобрело себя в целом или частично у остальных участников, что противоречит правовой природе обществ с ограниченной ответственностью. 2. Однако из общего правила законодателем делаются исключения в следующих особых случаях: при прямом запрете уставом общества отчуждения доли третьим лицам (при этом сами участники не воспользовались преимущественным правом приобретения доли либо ее части); при отсутствии согласия участников общества, если такое согласие предусмотрено уставом ООО; если участник частично или полностью не внес вклад в уставный капитал ООО; если у ООО досрочно прекращено право пользования имуществом, которое передано в уставный капитал, в том числе кредитных средств, а соответствующий участник, передавший данное имущество, не внес его эквивалент; если определенного участника исключили из общества; если общество отказало правопреемникам на их принятие. Исключительно в вышеприведенных случаях общество вправе приобрести долю участника до последующего решения данного вопроса и распределения данной доли между иными участниками, но не более одного года, иначе оно обязано уменьшить свой уставный капитал. 2. При любом из вышеперечисленных случаев участники или их правопреемники обязаны получить от ООО компенсацию, то есть действительную стоимость указанной доли или ее части, пропорционально своему участию по данным бухгалтерской отчетности за предыдущий отчетный период. Компенсация получается в денежном выражении в валюте Российской Федерации. Однако при согласии участника или его правопреемника стоимость доли он может получить продукцией общества, иным имуществом, ценными бумагами и т.д. Единственным исключением из данного правила является случай, когда был не полностью выплачен вклад в уставный капитал ООО, тогда выплачивается в виде компенсации только то, что фактически внесено учредителем. 3. Таким образом, момент возникновения права собственности на долю у общества возникает с момента: предъявления выбывающим участником или частично реализующим свою долю письменного требования о приобретении обществом доли или ее части; истечения срока внесения вклада и при непредоставлении компенсации; вступления в законную силу решения суда об исключении участника из общества; получения от любого участника общества отказа в согласии на переход доли к наследникам граждан (правопреемникам юридических лиц), являвшихся участниками общества, либо на распределение ее между участниками ликвидированного юридического лица - участника общества. Общество обязано не позднее одного года с момента наступления вышепоименованных событий выплатить действительную стоимость доли или ее части выбывающему участнику. Однако при учреждении общества участники вправе 57
определить иной срок, в течение которого общество обязано рассчитаться с выбывающим участником. Стоимость доли или ее части, подлежащая выплате, определяется и выплачивается за счет разницы между стоимостью чистых активов общества и размером его уставного капитала, иначе ООО обязано будет уменьшить свой уставный капитал на недостающую сумму. Статья 24. Доли, принадлежащие обществу Комментарий к статье 24 1. Комментируемая статья посвящена правовому режиму долей ООО, которые в особых случаях, предусмотренных п. п. 2 - 7 ст. 23 Закона об ООО, вынужденно оказались в собственности самого общества. Общим условием ограничений, накладываемых правовым режимом собственности общества на свою долю, является то обстоятельство, что она не принимается в расчет при голосовании на общем собрании, а также она не учитывается при распределении дивидендов по результатам фиксирования прибыли. Формально данный аспект можно трактовать в пользу общества для увеличения его уставного капитала, поэтому в п. п. 2 - 3 комментируемой статьи четко регламентированы действия и сроки по выбытию таких долей из собственности ООО. Общий срок для определения судьбы данной доли - один календарный год с момента перехода к обществу права собственности. 2. Решением общего собрания, на котором при подсчете голосов не принимает участие в голосовании доля ООО, в течение года должно быть принято следующее решение: о ее реализации третьим лицам; о ее реализации оставшимся участникам ООО в размерах, соответствующих номинальной стоимости их долей; о ее реализации одному из участников общества; о ее безвозмездном распределении между участниками общества; об уменьшении уставного капитала при невозможности ее отчуждения либо выкупа погашении доли. Данное решение обязано быть принято единогласно, и никаких отсылочных норм к уставу ООО не допускается. 3. При принятии решения о судьбе доли можно на том же общем собрании рассмотреть вопрос о внесении в учредительный документ изменений, связанных с новым распределением долей между участниками ООО, после чего необходимо в течение одного календарного месяца зарегистрировать соответствующие изменения в территориальном налоговом органе, представив дополнительно документы, подтверждающие выкуп доли. Указанные изменения в учредительном документе общества приобретают силу для участников ООО и третьих лиц со дня их государственной регистрации в ЕГРЮЛ. 4. В данном случае о выкупе доли дополнительно можно не уведомлять общество. Оно априори считается уведомленным надлежащим образом, так как состоялось заседание общего собрания. 5. Федеральным законом от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" предусмотрен отдельный порядок распределения доли, принадлежащей ООО, имеющему стратегическое значение. Так, иностранные государства, международные организации, а также находящиеся под их контролем организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации, не вправе совершать сделки, влекущие за собой установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Если сделки совершаются иностранными 58
государствами, международными организациями или находящимися под их контролем организациями, в результате совершения которых они приобретают право прямо или косвенно распоряжаться более чем 25% общего количества голосов, приходящихся на доли ООО, либо приобретают право прямо или косвенно распоряжаться более чем 5% общего количества голосов, приходящихся на доли ООО, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства и осуществляющих геологическое изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения, то такие сделки подлежат предварительному согласованию с федеральной службой безопасности. К видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, относятся следующие: 1) выполнение работ по активному воздействию на гидрометеорологические процессы и явления; 2) выполнение работ по активному воздействию на геофизические процессы и явления; 3) деятельность, связанная с использованием возбудителей инфекционных заболеваний; 4) размещение, сооружение, эксплуатация и вывод из эксплуатации ядерных установок, радиационных источников и пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов; 5) обращение с ядерными материалами и радиоактивными веществами, в том числе при разведке и добыче урановых руд, при производстве, использовании, переработке, транспортировании и хранении ядерных материалов и радиоактивных веществ; 6) обращение с радиоактивными отходами при их хранении, переработке, транспортировании и захоронении; 7) использование ядерных материалов и (или) радиоактивных веществ при проведении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ; 8) проектирование и конструирование ядерных установок, радиационных источников, пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов; 9) конструирование и изготовление оборудования для ядерных установок, радиационных источников, пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов; 10) проведение экспертизы проектной, конструкторской, технологической документации и документов, обосновывающих обеспечение ядерной и радиационной безопасности ядерных установок, радиационных источников, пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов, деятельности по обращению с ядерными материалами, радиоактивными веществами и радиоактивными отходами; 11) подлежащие лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации разработка, производство шифровальных (криптографических) средств, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств информационных систем, телекоммуникационных систем; 12) подлежащая лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации деятельность по распространению шифровальных (криптографических) средств; 13) подлежащая лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации деятельность по техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств; 14) предоставление услуг в области шифрования информации; 15) деятельность по выявлению электронных устройств, предназначенных для негласного получения информации, в помещениях и технических средствах (за 59
исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица); 16) разработка, производство, реализация и приобретение в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность; 17) разработка вооружения и военной техники; 18) производство вооружения и военной техники; 19) ремонт вооружения и военной техники; 20) утилизация вооружения и военной техники; 21) торговля вооружением и военной техникой; 22) производство оружия и основных частей огнестрельного оружия (за исключением производства холодного, гражданского и служебного оружия); 23) производство патронов к оружию и составных частей патронов (за исключением производства патронов к гражданскому и служебному оружию); 24) торговля оружием и основными частями огнестрельного оружия и патронами к оружию (за исключением торговли холодным, гражданским и служебным оружием и патронами к гражданскому и служебному оружию); 25) разработка и производство боеприпасов и их составных частей; 26) утилизация боеприпасов и их составных частей; 27) производство взрывчатых материалов промышленного назначения и деятельность по их распространению; 28) деятельность по обеспечению авиационной безопасности; 29) космическая деятельность; 30) разработка авиационной техники, в том числе авиационной техники двойного назначения; 31) производство авиационной техники, в том числе авиационной техники двойного назначения; 32) ремонт авиационной техники, в том числе авиационной техники двойного назначения (за исключением ремонта узлов и агрегатов, выполняемого организациями гражданской авиации); 33) испытание авиационной техники, в том числе авиационной техники двойного назначения; 34) осуществление телевизионного вещания на территории, в пределах которой проживает население, составляющее половину или более половины численности населения субъекта Российской Федерации; 35) осуществление радиовещания на территории, в пределах которой проживает население, составляющее половину или более половины численности населения субъекта Российской Федерации; 36) оказание услуг хозяйствующим субъектом, включенным в реестр субъектов естественных монополий, в сферах, указанных в п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях", за исключением субъектов естественных монополий в сферах услуг общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи, услуг по передаче тепловой энергии и передаче электрической энергии по распределительным сетям; 37) осуществление деятельности хозяйствующим субъектом, включенным в реестр, предусмотренный ст. 23 Федерального закона "О защите конкуренции", и занимающим доминирующее положение: а) в географических границах Российской Федерации на рынке услуг связи в сети Интернет; б) на территориях пяти и более субъектов Российской Федерации на рынке услуг фиксированной телефонной связи; 60
в) в географических границах городов федерального значения на рынке услуг фиксированной телефонной связи; 38) осуществление деятельности хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение в области производства и реализации металлов и сплавов со специальными свойствами, используемых при производстве вооружения и военной техники; 39) геологическое изучение недр и (или) разведка и добыча полезных ископаемых на участках недр федерального значения; 40) добыча (вылов) водных биологических ресурсов; 41) осуществление хозяйствующим субъектом полиграфической деятельности, если такой хозяйствующий субъект способен обеспечить печатание не менее чем двухсот млн. листов-оттисков в месяц; 42) осуществление хозяйствующим субъектом деятельности редакции и (или) издателя периодического печатного издания, продукция которого выходит в свет тиражом каждого отдельного номера не менее чем один млн. экземпляров. К сделкам, подлежащим предварительному согласованию, относятся следующие виды сделок: 1) сделки, в результате совершения которых иностранный инвестор или группа лиц приобретает: а) право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на доли ООО; б) право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем 50% состава коллегиального исполнительного органа ООО, имеющего стратегическое значение, и (или) безусловную возможность избирать более чем 50% состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления такого хозяйственного общества; 2) сделки в отношении долей, составляющих уставный капитал ООО, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения, если в результате совершения этих сделок иностранный инвестор или группа лиц приобретает: а) право прямо или косвенно распоряжаться 10 и более процентами общего количества голосов, приходящихся на доли ООО; б) право назначать единоличный исполнительный орган и (или) 10 и более процентов состава коллегиального исполнительного органа ООО и (или) безусловную возможность избирать 10 и более процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления такого хозяйственного общества; 3) сделки, направленные на приобретение иностранным инвестором или группой лиц долей ООО, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения, если этот иностранный инвестор или эта группа лиц имеет право прямо или косвенно распоряжаться 10 и более процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества; 4) договоры об осуществлении иностранным инвестором либо входящими в группу лиц коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем функций управляющего (управляющей организации) в отношении хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение; 5) сделки, направленные на приобретение иностранным государством, международной организацией или находящейся под их контролем организацией права прямо или косвенно распоряжаться более чем 25% общего количества голосов, приходящихся на доли ООО, или иной возможности блокировать решения органов управления такого хозяйственного общества либо права прямо или косвенно распоряжаться более чем 5% общего количества голосов, приходящихся на доли ООО; 61
6) иные сделки, направленные на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления ООО, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности. К сделкам, указанным выше, в частности, следует относить: 1) договоры купли-продажи, дарения, мены долей ООО, имеющего стратегическое значение, а также иные соглашения, на основании которых право собственности на указанные доли переходит к иностранному инвестору или группе лиц; 2) договоры доверительного управления и (или) подобные соглашения, объектами которых являются доли ООО, имеющего стратегическое значение. Иностранный инвестор - заявитель обязан подать в двух экземплярах в ФСБ России ходатайство о предварительном согласовании такой сделки. В состав ходатайства о предварительном согласовании сделки включаются следующие документы: 1) заявление о предварительном согласовании сделки, содержащее предложение о сроках действия решения о предварительном согласовании сделки; 2) документ, подтверждающий государственную регистрацию заявителя юридического лица или физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в соответствии с законодательством соответствующего государства, либо в отношении заявителя - юридического лица иной подтверждающий факт его создания документ; 3) документ, удостоверяющий личность заявителя - физического лица; 4) документ, подтверждающий факт учреждения заявителя - иностранной организации, не являющейся юридическим лицом, в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена; 5) учредительные документы заявителя - юридического лица; 6) проект договора или иного соглашения, раскрывающий содержание сделки; 7) документ, который содержит сведения об основных видах деятельности заявителя, осуществляемых заявителем в течение двух лет, предшествующих дню подачи ходатайства; 8) документ, содержащий сведения о составе группы лиц, в которую входит заявитель, а также сведения о его участии в соглашении или об осуществлении им согласованных действий, которые могут оказать существенное влияние на деятельность ООО, имеющего стратегическое значение; 9) проект бизнес-плана. Сделки в отношении долей ООО, имеющего стратегическое значение, совершенные с нарушением требований Закона N 57-ФЗ, ничтожны. Статья 25. Обращение взыскания на долю или часть доли участника общества в уставном капитале общества Комментарий к статье 25 1. В случае неисполнения должником обязательства кредитор имеет право удовлетворить свои требования путем обращения взыскания на его долю в ООО. Тем самым законодатель устанавливает принцип защищенности для участия субъектов предпринимательской деятельности в хозяйственной деятельности обществ с ограниченной ответственностью. Только в случае нехватки иных материальных ценностей для удовлетворения имущественных претензий кредитора на основании судебного решения можно реализовать в публичном порядке (с торгов) долю участника ООО. 2. Особенностью обращения взыскания на заложенную долю в уставном капитале общества является прохождение обязательного судебного порядка обращения взыскания. Реализация доли в уставном капитале происходит путем ее продажи на публичных торгах. При этом не требуется соблюдать условия перехода доли или части доли участника ООО в уставном капитале к другим участникам общества и третьим лицам, изложенные в ст. 21 62
Закона об ООО. В силу известной специфики проведения публичных торгов, когда побеждает тот, кто предложит наибольшую цену, у иных участников общества отсутствует преимущественное право на покупку доли. Также не требуется согласия общества или других его участников на уступку доли при продаже доли с публичных торгов. Покупатель реализованной доли становится участником общества независимо от желания такого ООО или его участников. Однако до выставления доли или ее части на торги участники общества на общем собрании вправе принять решение о выплате кредитору участника, доля которого подлежит реализации, действительной стоимости его доли. Действительная стоимость доли определяется в общем порядке по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период. Такое решение участники общества обязаны принять в течение трех календарных месяцев с момента обращения к ним кредитора недобросовестного участника. 3. Процедура реализации доли в уставном капитале общества проходит в соответствии с процессуальным законодательством и Федеральным законом "Об исполнительном производстве". В соответствии со ст. 75 данного Закона обращение взыскания возможно на принадлежащие должнику имущественные права. Обращение взыскания и реализация заложенной доли в уставном капитале общества осуществляются по общим правилам исполнительного производства. Ввиду дефицита нормативного регулирования в отношении долей в уставном капитале могут применяться положения Закона об исполнительном производстве, относящиеся к ценным бумагам. В первую очередь судебный пристав-исполнитель выносит постановление о наложении ареста на долю в уставном капитале. В постановлении он указывает данные, позволяющие идентифицировать предмет взыскания: наименование, место нахождения общества, доля в уставном капитале которого подлежит взысканию, размер и номинальная стоимость доли, сведения об обладающем долей должнике. Наложение ареста на долю означает запрет для должника распоряжаться ею (продавать, дарить и так далее). В этих целях судебный пристав-исполнитель направляет постановление об аресте в общество и инспекцию Федеральной налоговой службы, на учете в которой состоит данное общество. Со дня его получения указанные лица не имеют права выполнять действия, направленные на реализацию прав, в которых должник ограничен. Во-вторых, судебный пристав-исполнитель производит оценку предмета взыскания по рыночным ценам с привлечением профессионального оценщика. В-третьих, реализация предмета взыскания осуществляется путем его продажи на торгах специализированной организацией. Цена продаваемой доли не может быть меньше цены, указанной в постановлении об оценке имущества. Лицо, приобретшее долю в уставном капитале, становится полноправным участником общества. 4. Помимо ограничений, направленных на защиту прав участников общества и самого общества, установленных законодателем при отчуждении доли в уставном капитале, существуют ограничения, направленные на защиту публичных интересов: ограничение монополистической деятельности и защита конкуренции. Данные вопросы регламентируются Законом РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Так, в случае приобретения лицом (группой лиц) доли в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20% доли, такие лица совершают указанную сделку с предварительного согласия антимонопольного органа, если суммарная балансовая стоимость активов лиц превышает 100000 МРОТ или одним из них является хозяйствующий субъект, внесенный в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, либо приобретателем является группа лиц, контролирующая деятельность указанного хозяйствующего субъекта, или с обязательным уведомлением антимонопольного органа, если суммарная балансовая стоимость активов таких лиц превышает 50000 МРОТ. 63
Порядок представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений установлен в Положении о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", утвержденном Приказом МАП России от 13 августа 1999 г. N 276. Следует особо отметить, что при расчете размера стоимости активов для определения необходимости в подаче ходатайства (уведомления) необходимо суммарно учитывать активы всех членов группы лиц, в том числе самого приобретателя доли, а также общества, доля в уставном капитале которого приобретается. За неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязанности по представлению ходатайств и уведомлений Законом о конкуренции предусмотрена ответственность для юридических лиц - штраф до 5000 МРОТ, для руководителей коммерческих и некоммерческих организаций - штраф до 80 МРОТ. Помимо ответственности субъектов за нарушение антимонопольного законодательства, которая по своей сути является административной ответственностью, в п. 9 ст. 18 Закона РСФСР о защите конкуренции определено, что такие сделки могут быть признаны недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа. Статья 26. Выход участника общества из общества Комментарий к статье 26 1. Комментируемой статьей устанавливается неотъемлемое право участника ООО в любое время по своему желанию прекратить свое участие в деятельности ООО и выйти из состава его участников. Данным правом участник общества может воспользоваться вне зависимости от воли иных участников общества, только если устав общества данное право предусматривает. 2. Выход из общества следует разграничивать с возмездным или безвозмездным отчуждением участниками своих долей в ООО. При выходе участника из ООО его доля переходит к обществу. В этом случае нет прямого преимущественного права иных участников на приобретение данной доли. 3. Для документального оформления выхода участника из ООО целесообразно: после подачи участником заявления о его выходе из ООО провести общее собрание оставшихся участников, на котором решить дальнейшую судьбу доли (будет выкуплена другими участниками, размещена среди третьих лиц либо на ее величину будет уменьшен уставный капитал общества); поручить исполнительному органу ООО привести учредительный документ в соответствие с изменениями и зарегистрировать их; осуществить государственную регистрацию; после сдачи в налоговый орган годовой финансовой отчетности - рассчитать действительную стоимость доли, подлежащей выплате, и выплатить ее выбывшему участнику (желательно в безналичной форме, чтобы остались документы о получении денежных средств для возможной дальнейшей судебной защиты). Для целей бухгалтерского учета организация на дату подачи заявления должна отразить в учете переход доли к обществу. Следует также отразить в учете возникновение к ООО требования бывшего участника по выплате ему действительной стоимости доли организации в имуществе общества. Учитывая, что до формирования годовой отчетности невозможно определить стоимость доли, подлежащей уплате, в бухгалтерском учете выходящего участника на счете 58 "Финансовые вложения" обособленно (58-5 "Права (требования)") необходимо отразить проводку. Стоимость этого права будет равняться сумме числившегося в учете вклада в уставный капитал ООО. Поступления, связанные с участием в уставных капиталах других организаций, являются для организации операционными доходами. Величина поступлений в виде 64
доходов от участия в уставных капиталах других организаций определяется исходя из величины поступлений денежных средств и (или) величины дебиторской задолженности (п. 6 ПБУ 9/99). В данном случае величина дебиторской задолженности определяется исходя из действительной стоимости доли организации в уставном капитале ООО. Поступления от участия в уставных капиталах других организаций принимаются к учету, когда возможно определить сумму поступлений (п. п. 12 и 16 ПБУ 9/99). Здесь действительная стоимость доли определяется по данным годовой бухгалтерской отчетности ООО. Следовательно, поступление может быть признано только после утверждения указанной бухгалтерской отчетности. При выбытии финансовых вложений вклады в уставные (складочные) капиталы других организаций оцениваются по первоначальной стоимости каждой выбывающей единицы бухгалтерского учета финансовых вложений (п. 27 ПБУ 19/02). При выходе из общества физического лица любой доход, полученный данный лицом от источников в Российской Федерации в результате осуществления им деятельности, облагается налогом на доходы физических лиц. Это установлено в подп. 10 п. 1 ст. 208 и п. 1 ст. 209 НК РФ. Налог должно удержать общество, из участников которого он выбыл. Ставка налога составляет 13% для резидентов и 30% для нерезидентов. При невозможности удержать налог налоговый агент должен сообщить об этом в налоговую инспекцию по месту своего учета (п. 5 ст. 226). Заметьте, что при выходе из ООО физическое лицо не может получить имущественный налоговый вычет, установленный подп. 1 п. 1 ст. 220 НК РФ. Дело в том, что выход участника из общества не тождественен реализации его доли в уставном капитале организации. Данная правовая позиция предусмотрена многочисленными разъяснениями Минфина России. Статья 27. Вклады в имущество общества Комментарий к статье 27 1. Изначально, комментируя данную статью, необходимо отметить, что вклад в имущество ООО не тождествен вкладу в уставный капитал. Обычно после учреждения и государственной регистрации общества у его участников возникает необходимость дополнительных вложений в ООО. Однако в отличие от вклада в уставный капитал общества вклад в имущество не увеличивает уставный капитал общества, а лишь увеличивает его материальное благосостояние. 2. В комментируемой статье предусмотрены порядок, сроки и ответственность участников ООО за соблюдение условий внесения вкладов в имущество. При этом возможность внесения дополнительных взносов в имущество ООО должна быть прямо предусмотрена уставом ООО, иначе участники лишаются права совершать данные действия по наполнению общества имуществом. Обязательство по внесению вкладов в имущество является самостоятельным обязательством, не связанным с обязательством по внесению в полном объеме доли в уставный капитал. Основанием для возникновения обязанности внесения вкладов участниками общества является решение общего собрания, принятое квалифицированным большинством голосов либо способом, закрепленным уставом, но не менее чем 2/3 голосов от общего количества участников. Если при этом определенная доля находится в собственности ООО, то данная доля не учитывается при подсчете голосов и не участвует в голосовании. Размеры вкладов в имущество должны быть пропорциональны доле участников в уставном капитале ООО. Уставом общества могут быть установлены лимиты размера взносов, определяющие максимальное значение данных вкладов, а также может быть определен особый порядок внесения вкладов. Отклонения от единого размера вкладов для
65
части участников могут быть приняты только единогласным решением общего собрания. Этим гарантируется соблюдение интересов всех без исключения участников ООО. Вклады в имущество ООО не изменяют размеры номинальной стоимости долей его участников в уставном капитале, то есть не влияют на процессы управления обществом. 3. Вклады в имущество общества могут вноситься деньгами, имуществом, ценными бумагами, имущественными правами либо другими правами, имеющими денежную оценку. Денежная оценка вносимого нематериального имущества производится общим собранием и принимается единогласно. Важность правильной оценки имущественного вклада в уставный фонд состоит еще и в том, что декларируемая стоимость основных средств предприятия будет являться базой для исчисления налога на имущество и расчета амортизационных отчислений. Таким образом, оценка имущества будет прямо влиять на финансовую эффективность предприятия. Вклады в имущество отражаются в бухгалтерском учете на счете 08 "Капитальные вложения", в частности, на основании оценки оценщика при внесении нематериальных активов. Операции по внесению вкладов в имущество ООО в бухгалтерском учете отражаются по кредиту счета 83 "Добавочный капитал" в корреспонденции с соответствующими счетами учета имущества. Как указывалось выше, вклад в имущество отличается от вклада в уставном капитале. Поэтому при приобретении имущества путем взноса в уставный капитал счет 08 "Капитальные вложения" не используется. Статья 28. Распределение прибыли общества между участниками общества Комментарий к статье 28 1. Прибыль ООО, распределяемая между его участниками по результатам хозяйственной деятельности предприятия, обычно называется "получение дивидендов". Дивидендом является часть чистой прибыли общества, распределяемая между его участниками пропорционально количественному и процентному соотношению их долей. Дивиденды выплачиваются из чистой прибыли компании, указанной в налоговых отчетах о прибылях и убытках по итогам работы. Распределение прибыли может осуществляться по результатам трех, шести, 10 и 12 месяцев хозяйственной деятельности общества. Источником выплаты дивидендов является только прибыль ООО после налогообложения, размер которой определяется по данным бухгалтерской отчетности общества. 2. В целях недопущения необоснованных ограничений прав участников ООО решение о выплате дивидендов либо о направлении чистой прибыли на развитие (в предпринимательскую деятельность) или частичное распределение прибыли между участниками определяется путем голосования участников на общем собрании. Общее собрание по вопросам распределения прибыли принимает решения: о размере чистой прибыли, направляемой на выплату дивидендов; о порядке и сроках выплаты дивидендов; о распределении дивидендов между участниками ООО и пропорциях их выплаты. По общему правилу количество дивидендов должно быть соразмерно номинальной доли каждого из участников общества в отдельности. Однако на практике уставом ООО может быть установлен иной порядок определения размера дивидендов каждому участнику. В связи с этим законодатель предъявляет обязательное требование о наличии единогласного решения по вопросу о порядке и размерах выплаты дивидендов. Необходимо обратить внимание, что доли, принадлежащие обществу, не участвуют в голосовании по данному вопросу и не участвуют при распределении прибыли. Также при отсутствии решения об объявлении дивидендов общество не вправе их выплачивать, а участники соответствующего ООО - требовать их выплаты. Видимо, из вышеприведенных норм (ст. ст. 17 - 18 Закона об ООО) об устранении несоответствия размера уставного 66
капитала и чистых активов общества следует, что, если стоимость чистых активов общества ниже величины уставного капитала, объявлять дивиденды запрещено, а в соответствии со ст. 29 Закона об ООО лимит прибыли, который может быть направлен на выплату дивидендов, не должен привести к уменьшению чистых активов по сравнению с уставным капиталом. По установившейся традиции вопрос о распределении прибыли между участниками рассматривается на первом годовом общем собрании участников ООО, которое проходит после формирования и сдачи годовой финансовой отчетности компании, то есть после 1 апреля года, следующего за отчетным. Однако выплаты обычно производятся после общего собрания, но до окончания календарного года, в котором принято соответствующее решение о распределении прибыли. Это связано в первую очередь с определенной обязанностью налогоплательщиков - участников ООО исчислить причитающиеся налоги за финансовый год, в котором получена прибыль в виде дивидендов. Не признаются дивидендами: выплаты при ликвидации ООО участнику данного общества в денежной или натуральной форме, не превышающие взноса этого участника в уставный капитал организации; выплаты участникам ООО в виде передачи долей этой же организации при распределении долей, оказавшихся в собственности у ООО. 2. Необходимо обратить внимание участников ООО, что, как указано в письме Минфина России от 14 октября 2005 г. N 03-03-04/1/276, если учетной политикой организации предусмотрено формирование из чистой прибыли фондов (например, резервный фонд, фонд накопления), разделенную между такими фондами прибыль уже нельзя считать нераспределенной. При принятии общим собранием решения о направлении средств нецелевых фондов на выплату доходов участникам такую выплату нельзя будет рассматривать как дивиденды, в том числе в целях налогообложения доходов участников ООО. 3. Как указывалось выше, дивиденды, в том числе промежуточные (квартальные и полугодовые), выплачиваются из чистой прибыли общества, то есть прибыли, остающейся после уплаты налога на прибыль и иных обязательных платежей (например, прибыль прошлых лет, учтенная на счете 84 "Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)"). Если общество оплатит из иного источника выплаты, такую выплату нельзя будет рассматривать как дивиденды. Операцию в этом случае следует считать безвозмездной передачей денежных средств или иного имущества и облагать налогами в соответствующем порядке. Аналитический учет по счету 75 "Расчеты с учредителями" ведется по каждому участнику. Суммы налога на доходы от участия в организации, подлежащие удержанию у источника выплаты, то есть налоговым агентом, учитываются по дебету счета 75 "Расчеты с учредителями" и кредиту счета 68 "Расчеты по налогам и сборам". Выплата начисленных сумм доходов отражается по дебету счета 75 "Расчеты с учредителями" в корреспонденции со счетами учета денежных средств или иного имущества. По нашему мнению, нет законодательного запрета на выплату дивидендов в неденежной форме, например продукцией предприятия. Тем более что при распространении действия Закона "Об акционерных обществах" по аналогии к ООО данная возможность существует. В этом случае при выплате доходов от участия в организации продукцией (работами, услугами), ценными бумагами и прочим в бухгалтерском учете производятся записи по дебету счета 75 "Расчеты с учредителями" в корреспонденции с соответствующими счетами учета отчуждения соответствующих ценностей. 4. Если ООО выплачивает дивиденды участнику общества, являющемуся резидентом Российской Федерации, такое общество выступает в качестве налогового агента и 67
определяет сумму налога, подлежащую удержанию с каждого получателя дивидендов, согласно п. 2 ст. 275 НК РФ. Порядок налогообложения дивидендов, получаемых нероссийским налоговым резидентом, определен п. 3 ст. 275 НК РФ. Дивиденды, выплачиваемые физическим лицам - участникам ООО, не являются объектом обложения ЕСН и пенсионными взносами, так как согласно п. 1 ст. 236 НК РФ подлежат включению в налоговую базу выплаты и иные вознаграждения, начисляемые в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам. Отношения по выплате дивидендов носят имущественный характер и не подпадают под перечисленные типы договоров согласно позиции ФНС России, изложенной в письме от 31 января 2006 г. N 04-1-03/43. В отличие от денежной формы выплаты дивидендов, их выплаты в натуральной форме подлежит обложению НДС. При этом база по НДС определяется как стоимость имущества, исчисленная исходя из цен, которые определяются в соответствии со ст. 40 НК РФ. Статья 29. Ограничения распределения прибыли общества между участниками общества. Ограничения выплаты прибыли общества участникам общества Комментарий к статье 29 1. В отличие от ст. 28 Закона об ООО комментируемая статья устанавливает случаи, при которых участники ООО не вправе распределять прибыль общества. Диспозиция указанной нормы предусматривает в качестве оснований для запрета на принятие решения о распределении прибыли: до полного формирования уставного капитала ООО; до выплаты стоимости доли либо ее части (в зависимости от количественной реализации своего права собственности одним из участников); если ООО находится в процедуре банкротства; при преднамеренном банкротстве, которое может быть вызвано распределением дивидендов; если стоимость чистых активов ООО меньше его уставного капитала. Приведенный выше перечень оснований для запрета принимать общим собранием ООО решения о распределении прибыли не является закрытым. Он может дополняться иными федеральными законами. Примером тому может служить особый правовой статус отдельных ООО, занимающихся отраслевыми видами деятельности. Так, согласно ст. 72 Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации" Банк России вправе запретить кредитному учреждению распределять дивиденды между его участниками в случае неоплаты либо просрочки данным учреждением оплаты основной суммы долга и (или) процентов по договору субординированного кредита (депозита, займа). 2. Пункт 2 комментируемой статьи определяет, что при принятом решении о распределении прибыли реализация такого решения должна быть приостановлена в случаях, если после его принятия: общество попало под процедуру банкротства; у общества уменьшился размер чистых активов по отношению к его уставному капиталу. Таким образом, законодатель в первом случае защитил права кредиторов ООО, а во втором обязал общество привести размер чистых активов в норму либо уменьшить уставный капитал соответственно разнице между активами и пассивами общества. Устранив основания, повлекшие возникновение указанных выше ситуаций, общество 68
вправе распределить прибыль согласно решению, принятому до момента, когда приостановлено его исполнение. Статья 30. Резервный фонд и иные фонды общества Комментарий к статье 30 1. Статьей 30 Закона об ООО законодатель предоставил обществам с ограниченной ответственностью в своих уставах самостоятельно определять возможность формирования целевых фондов для финансирования конкретной предпринимательской деятельности либо для обеспечения исполнения принимаемых на себя обязательств. Резервный фонд создается участниками ООО путем обсуждения данного вопроса на общем собрании по их усмотрению, в отличие от акционерных обществ, где резервный фонд является обязательным атрибутом. Средства резервного фонда обычно предназначены для покрытия убытков общества, а также для погашения облигаций общества и выкупа долей участников общества. Резервный фонд может формироваться за счет целевых поступлений от участников. Вся информация о движении средств в рамках резервного фонда учитывается на счете 82 "Резервный капитал". 2. В то же время отдельными федеральными законами предъявляются обязательные требования по наличию соответствующих фондов для организаций в форме ООО, осуществляющих страховую, банковскую, строительную и иные виды деятельности. Например, обязательные требования к специальным (резервным) фондам предъявляются ст. 20 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. N 317-ФЗ "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом"", ст. 53 Федерального закона от 10 декабря 2004 г. N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах", ст. ст. 24 - 25 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" и т.д. Статья 31. Размещение обществом облигаций Комментарий к статье 31 1. Возможность выпуска облигаций ООО предусмотрена комментируемой статьей. Законодатель не регламентирует детально процесс эмиссии этих ценных бумаг общества, кроме полной оплаты уставного капитала. Ведь именно уставный капитал является величиной, которая, с одной стороны, обеспечивает обязательство общества по обратному выкупу облигаций, а с другой стороны, имеет размер, тождественный размеру денежных обязательств, на которые можно выпустить данные ценные бумаги. Еще одно ограничение на размещение облигаций (без стороннего обеспечения) трехлетний срок работы ООО - эмитента, так как законодатель подразумевает, что к этому сроку общество надежно исполняло свои обязательства по налогам и сборам. Изъятием из данного правила является гарантированность обеспечения обязательств, принятых эмитентом при выпуске акций на основании Федерального закона от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах". Регламентируя порядок выпуска облигаций в уставе общества, целесообразно использовать по аналогии нормы Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", Приказа ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н и Инструкции Банка России от 10 марта 2006 г. N 128-И. 2. Облигация - это обязательство эмитента (организация, выпустившая соответствующую облигацию) выплачивать установленный процентный доход на протяжении определенного периода, по истечении которого владельцу облигации 69
выплачивается ее номинальная стоимость путем выкупа облигации эмитентом. Учитывая, что облигационный заем обычно размещается с дисконтом, данный механизм привлечения заемных средств активно используется в инфраструктурных проектах. Рынок корпоративных облигаций в настоящее время активно развивается. Основной тенденцией является постепенное, но постоянное увеличение сроков и объемов заимствований, а также увеличение ликвидности рынка. Выпуск облигационного займа основная альтернатива кредиту на рынке среднесрочного и долгосрочного заимствования. К тому же он успешно конкурирует со способами заимствования с помощью вексельных программ и постепенно вытесняет их. К преимуществам облигационных займов можно отнести: привлечение значительных объемов денежных средств на длительный срок; маневрирование при определении характеристик выпуска: объема эмиссии, процентной ставки, сроков, условий обращения и погашения облигаций и так далее, которые устанавливает сам эмитент; оперативное управление структурой и объемом собственной публичной задолженности; использование собственных облигаций в качестве расчетного инструмента с контрагентами в целях оптимизации взаимозачетов безналичными или товарными средствами; льготный режим налогообложения; финансовая независимость от одной или нескольких категорий кредиторов за счет аккумулирования денежных средств различных категорий инвесторов, в том числе за рубежом; создание публичной кредитной истории для дальнейшего использования при заимствованиях. 3. В решении о выпуске облигаций можно предусмотреть право досрочного их погашения по усмотрению эмитента. При этом обязательно указывается орган управления, уполномоченный принимать решение об обратном выкупе (по умолчанию это общее собрание ООО). Досрочное погашение биржевых облигаций, которые публично размещены и торгуются на биржевых площадках, допускается только после их полной оплаты и завершения размещения, за исключением досрочного погашения в связи с исключением эмитента биржевых облигаций из списка ценных бумаг, допущенных к торгам на всех фондовых биржах, осуществивших допуск биржевых облигаций к торгам. Глава III.1. ВЕДЕНИЕ СПИСКА УЧАСТНИКОВ ОБЩЕСТВА Статья 31.1. Ведение списка участников общества Комментарий к статье 31.1 1. Ранее обязанность вести реестр участников или собственников юридического лица была возложена на акционерные общества и некоммерческие организации. С 1 июля 2009 г. данная обязанность также возложена на ООО. Органы управления обществом обязаны вести список участников общества с указанием сведений о каждом участнике общества, размере его доли в уставном капитале общества и ее оплате, а также о размере долей, принадлежащих обществу, датах их перехода к обществу или приобретения обществом. Данные сведения ведут единоличные исполнительные органы обществ с ограниченной ответственностью в соответствии с положениями об их деятельности. Чтобы упорядочить корпоративные связи в обществе, комментируемая статья вменяет в обязанность участников ООО своевременно информировать директорат 70
общества об изменениях персональных данных и размеров доли, хоть данная обязанность по сути дублирует работу нотариусов. Однако сведения из ЕГРЮЛ (выписка) в любом случае обладают большей силой, нежели документы общества в виде реестра участников. Глава IV. УПРАВЛЕНИЕ В ОБЩЕСТВЕ Статья 32. Органы общества Комментарий к статье 32 1. Органы управления в любой коммерческой организации, в том числе в обществах с ограниченной ответственностью, следует классифицировать по: количественному составу; характеру деятельности; времени действия; персонализации участников органа управления. По количественному составу органы управления делятся на коллегиальные органы управления, количественно состоящие более чем из одного лица (общее собрание, совет директоров и коллегиальный исполнительный орган), и единоличный орган управления. Однако данное разделение ущербно, так как существуют ООО с единственным участником, учрежденные таким образом, либо после выхода из общества отдельных участников остается только один учредитель. По характеру практической деятельности органы управления делятся на стратегические (общее собрание) и тактические (оперативные) органы. По времени действия - на постоянно и периодически действующие органы управления. Однако при данном разделении следует учитывать, что у ООО общее собрание постоянно существует, но ежедневно заседает. По лицам, входящим в состав того или иного органа управления, они подразделяются на органы, состоящие исключительно из физических лиц (совет директоров и коллегиальный исполнительный орган), и органы, которые могут быть представлены как физическими, так и юридическими лицами (общее собрание, единоличный исполнительный орган, управляющая организация). 2. Высшим органом управления ООО является общее собрание его участников. Все без исключения участники входят в состав общего собрания, так как имеют одинаковые права, вытекающие из их участия в управлении общества (ст. ст. 8 - 9 Закона об ООО). Учредительными документами или иными подзаконными нормативными правовыми актами не может быть нарушено данное правило об участии участников общества в управлении им. По общему правилу Закон об ООО, определяя равенство всех участников при управлении обществом, установил соразмерность соотношения их долей количеству голосов, которые они имеют при принятии решений, касающихся общества. Так, каждый участник имеет количество голосов, пропорциональное размеру номинальной стоимости его доли. В то же время при единогласном утверждении устава участниками ООО либо при учреждении общества путем внесения изменений в учредительные документы устав может предоставить право перераспределить свои голоса неравномерно, например в зависимости от фактического участия каждого участника в предпринимательской деятельности конкретного юридического лица. 3. Следующим органом управления ООО является совет директоров - коллегиальный исполнительный орган. По сути это промежуточное звено между единоличным или коллегиальным исполнительным органом общества и общим собранием. Данный орган управления отнюдь не является обязательным, как, например, общее собрание или 71
генеральный директор. Законодатель уравнял два названия данного органа - это совет директоров или наблюдательный совет. Именно во втором названии раскрывается его сущность и функционал. В ООО с единственным участником (по его решению) также может быть образован наблюдательный совет, идентичный совету директоров в обществе с многочисленными участниками. Компетенция совета директоров в отличие от общего собрания в основном регламентируется уставом общества. В соответствии с уставом директорату могут быть предоставлены следующие полномочия: 1) определение основных направлений деятельности общества; 2) образование и досрочное прекращение полномочий исполнительных органов исполнения общества; 3) установление размера вознаграждения и денежных компенсаций исполнительному органу управления обществом; 4) принятие решения об участии общества в ассоциациях и других объединениях коммерческих организаций; 5) назначение аудиторской проверки, утверждение аудитора и установление размера оплаты его услуг; 6) утверждение или принятие документов, регулирующих организацию деятельности общества (внутренних документов общества); 7) создание филиалов и открытие представительств общества; 8) решение вопросов об одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (см. комментарий к ст. 45), и крупных сделок (см. комментарий к ст. 46); 9) решение вопросов, связанных с подготовкой, созывом и проведением общего собрания участников общества; 10) иные функции, определенные уставом общества; 11) представительские функции. Кроме перечисленных вопросов к компетенции совета директоров участники общества вправе отнести вопросы, которые не входят в исключительную компетенцию общего собрания и единоличного исполнительного органа. Особое право, которое может возникнуть у наблюдательного совета, если уставом в его компетенцию внесены вопросы о подготовительной части общего собрания ООО, право требования его проведения наравне с участниками ООО, имеющими в совокупности 10% долей уставного капитала, и иными лицами, обладающими данным правом в соответствии с п. 2 ст. 35 Закона об ООО и уставом общества. Потому мы рекомендуем особо тщательно прописывать данное условие в уставе, так как учредители могут наделить лиц, входящих в совет директоров, но не являющихся его участниками, правом, которое по сути вытекает из членства в ООО. Членство и количественный состав совета директоров определяются участниками ООО, однако и сами участники или отдельные участники соответствующего общества вправе войти в данный коллегиальный орган. Порядок формирования наблюдательного совета должен регулироваться уставом общества. Вместе с тем необходимо отметить, что единоличный исполнительный орган не может быть одновременно председателем наблюдательного совета и совет директоров, соответственно, не может состоять более чем на одну четверть из представителей, не являющихся участниками общества. Члены совета директоров обладают правом совещательного голоса на общем собрании ООО, однако в отличие от участников они не вправе передоверить свой голос третьим лицам. Деятельность по участию в совете директоров осуществляется по решению участников общества на возмездной основе, но члены совета директоров вправе осуществлять свою практическую деятельность и безвозмездно.
72
4. Вместе с тем текущее управление хозяйственной деятельностью общества осуществляет его директор - единоличный исполнительный орган, по месту нахождения которого у ООО зарегистрирован юридический адрес, а также возможно разделение данных функций между директором и коллегиальным исполнительным органом управления. При этом особо тщательно должна быть разграничена уставом общества их компетенция, чтобы не возникал конфликт интересов. Данные лица подотчетны в первую очередь общему собранию соответствующего общества, а также, при указании на это в уставе, - наблюдательному совету. 5. Ревизионная комиссия является контролирующим органом и не относится к органам управления обществ с ограниченной ответственностью. Ее образование обязательно только для ООО, в которых более 15 участников. Остальные общества с ограниченной ответственностью вправе не создавать данный орган. Полномочия комиссии должны содержаться в уставе организации. Ревизионная комиссия может как состоять из лиц разной профессии, так и быть заменена официальным аудитором, который не должен быть связан с исполнительными органами общества. В то же время исполнительные органы и их члены не могут входить в состав ревизионной комиссии. Заключения ревизионной комиссии представляются общему собранию и наблюдательному совету общества (при его наличии) и носят рекомендательный характер. Статья 33. Компетенция общего собрания участников общества Комментарий к статье 33 1. В статье 32 Закона об ООО были даны общее понятие и содержание компетенции общего собрания общества. В комментируемой же статье законодатель четко определяет исключительную компетенцию главного органа управления общества с ограниченной ответственностью. Вопросы, решение которых отнесено к исключительной компетенции общего собрания, вытекают из неотъемлемого права субъектов гражданского оборота на занятие предпринимательской деятельностью. По этой причине они и не могут быть делегированы на решение иных органов управления. 2. Пунктом 2 комментируемой статьи определены вопросы, которые должны разрешаться именно на общем собрании. Так, к ним относятся следующие вопросы. А. Определение основных направлений деятельности общества, а также принятие решения об участии в ассоциациях и других объединениях коммерческих организаций. ООО учреждается в целях осуществления предпринимательской и иной оплачиваемой деятельности. В связи с этим задачи ООО и определение основных видов деятельности относятся к компетенции общего собрания. Любые виды деятельности должны быть отражены в уставе общества в соответствии с утвержденным Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (ОКВЭД), а отдельные виды деятельности требуют получения и наличия лицензии у ООО, поэтому любое изменение направления деятельности общества должно находить свое отражение в соответствующих изменениях в учредительном документе конкретной организации. Участие в ассоциациях (союзах) и иных объединениях юридических лиц несет для общества соответствующие обязанности и некоторые ограничения, поэтому также относится к компетенции всех участников общества. Данное участие в некоммерческих организациях, в частности, регулируется нормами Федерального закона от 12 января 2006 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях". Б. Изменение устава общества, в том числе изменение размера уставного капитала общества. Это регулируется ст. ст. 12, 14 - 20 Закона об ООО. Данные вопросы требуют зачастую квалифицированного большинства голосов участников общества, и именно
73
участники, определяя комплекс своих прав и обязанностей по отношению друг к другу и к обществу, обязаны принимать такого рода решения. В. Образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю <1>, утверждение такого управляющего и условий договора с ним. Данный вопрос напрямую касается деятельности общества. Ведь именно благодаря правильному руководству юридического лица ООО приобретает прибыль и в конечном итоге распределяет дивиденды по результатам своей хозяйственной деятельности, поэтому роль профессионального исполнительного органа управления обществом - это первейшая задача, которую участникам общества необходимо решать сообща. Ведь проблемы в отношениях между директором и собственником могут напрямую влиять на бизнес. --------------------------------
<1> См. подробнее: комментарий к ст. 42 Закона об ООО. Г. Избрание и досрочное прекращение полномочий ревизионной комиссии (ревизора-аудитора) ООО, а также назначение аудиторской проверки, утверждение аудитора и определение размера оплаты его услуг. Не всегда собственник организации лицо, искушенное во всех тонкостях предпринимательской деятельности, поэтому вопрос контроля за деятельностью подчиненных лиц, в том числе финансовой деятельностью, должен осуществляться профессионалами. Ведь при несвоевременной уплате налогов и сборов в бюджеты всех уровней на ООО может быть наложена ответственность. В целях недопущения недоработок в работе исполнительных органов управления как раз и предусмотрен механизм проверки хозяйственной деятельности общества. Д. Утверждение годовых отчетов и годовых бухгалтерских балансов, а также принятие решения о распределении чистой прибыли общества между его участниками. Данный вопрос справедливо отнесен к исключительной компетенции общего собрания, так как публичная отчетность юридического лица, во-первых, обязательна для государственных контролирующих органов, а во-вторых, для самих участников ООО. Ведь они по результатам хозяйственной деятельности должны получить прибыль, которая и зафиксирована в бухгалтерских балансах, а исполнительные органы управления общества должны дать свои пояснения по всем вопросам, которые возникают у собственника. Е. Утверждение (принятие) документов, регулирующих внутреннюю деятельность общества (внутренних документов общества). Регулирование внутренних процессов в обществе также отнесено к компетенции общего собрания, что корреспондирует с требованиями Трудового кодекса РФ, Закона об ООО, Закона о бухгалтерском учете и т.д. В данном вопросе общему собранию необходимо утверждать регламенты, регулирующие деятельность исполнительных и контрольных органов, положения о резервном и иных фондах общества и иные документы. Ж. Принятие решения о размещении обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг. Данному вопросу было обращено пристальное внимание в комментарии к ст. 31 Закона об ООО. З. Принятие решения о реорганизации или ликвидации общества, а также назначение ликвидационной комиссии и утверждение ликвидационных балансов. По аналогии с началом деятельности любого ООО, которому предшествует его учреждение, завершение деятельности ООО оканчивается его ликвидацией. Поэтому такие решения и все процедуры, связанные с учреждением и ликвидацией обществ с ограниченной ответственностью, принимаются учредителями ООО (при учреждении) и участниками ООО (при ликвидации) единогласно <1>. --------------------------------
74
<1> См. подробнее о реорганизации ООО: комментарий к ст. ст. 53 - 56 Закона об ООО. К иным решениям, отнесенным Законом об ООО к компетенции общего собрания, в первую очередь необходимо отнести принятие решения о распределении доли выбывшего участника ООО либо исключенного из состава участников по судебному решению. Статья 34. Очередное общее собрание участников общества Комментарий к статье 34 1. Комментируемая статья разделяет и вводит отличие очередного общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью от внеочередного, предусмотренного ст. 35 Закона об ООО. Основное отличие, видимо, состоит в том, что для общего собрания Законом об ООО определены четкие сроки, в которые оно должно быть проведено, и обязательность его проведения, а также основной вопрос, который оно должно рассмотреть: итоги финансовой деятельности ООО за предшествующий год практической деятельности. Однако это не означает, что на нем не могут рассматриваться и иные необходимые и срочные вопросы. Очередное общее собрание проводится один раз в году. Нечеткая правовая конструкция данной нормы приводит к ее разночтениям, так как расширительное толкование норм, содержащихся в ст. 35 Закона об ООО, определяет, что иные общие собрания, которые созываются в ином порядке и не рассматривают итоги хозяйственной деятельности, являются внеочередными. Отдельные авторы <1> считают: то, что Закон об ООО допускает проведение очередных общих собраний чаще одного раза в год, свидетельствует о возможности многочисленных общих собраний. На наш взгляд, это представляется необоснованным, так как буквальная трактовка абз. 2 комментируемой правовой нормы <2> указывает на "одноразовость" очередного общего собрания участников ООО в календарном году. В то же время допускается (не запрещается) проведение очередного общего собрания в несколько этапов, например в течение нескольких дней. -------------------------------<1> См.: Постатейный комментарий к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью" / Под ред. канд. юрид. наук М.Ю. Тихомирова. М.: ГроссМедиа; РОСБУХ, 2007. <2> Второе предложение в абз. 2 начинается с конкретизирующего посыла "указанное общее собрание", то есть одно-единственное. В то же время в первом абзаце написано лишь "не реже чем один раз в год", то есть указывается на необходимость проведения хотя бы один раз. 2. Императивно законодателем также установлено, что правом созыва общего собрания обладает только исполнительный орган управления общества либо при наличии одновременно единоличного и коллегиального исполнительных органов - один из них, которому данная обязанность вменена уставом общества. Очередное общее собрание должно быть проведено с 1 апреля до 31 июля календарного года, следующего за отчетным годом. Согласно ст. 14 Закона о бухгалтерском учете отчетным годом для всех юридических лиц является календарный год, то есть с 1 января по 31 декабря включительно, за который юридические лица обязаны составить бухгалтерскую и налоговую отчетность. Однако данную публичную финансовую отчетность предприятия вправе уточнять и представить в налоговый орган до 31 марта включительно года, следующего за отчетным. Поэтому
75
финансовый год в России следует разделять с отчетным периодом, то есть финансовый год длится с 1 апреля по 31 марта. 3. Как отмечалось выше, участвовать в управлении делами ООО - неотъемлемое право каждого из участников соответствующего общества, поэтому они могут присутствовать на общем собрании либо передоверить свои голоса иным участникам общества или третьим лицам. Положения устава, ограничивающие данное право, ничтожны. Решения на очередном общем собрании принимаются по общим правилам, установленным Законом об ООО и уставом конкретного ООО. Статья 35. Внеочередное общее собрание участников общества Комментарий к статье 35 1. Настоящая статья определяет порядок проведения внеочередных общих собраний участников обществ с ограниченной ответственностью. По нашему мнению, все собрания, за исключением очередного общего собрания, являются внеочередными, то есть с упрощенным порядком их созыва и возможностью рассмотрения самых разнообразных вопросов. Правом созыва внеочередных общих собраний обладают исполнительные органы ООО при наличии: требования наблюдательного совета при условии наличия у совета директоров данного права, предусмотренного уставом (абз. 3 п. 2 ст. 32 Закона об ООО); требования ревизионной комиссии или лица, ее замещающего; аудитора общества; участников ООО, обладающих не менее 10% долей в уставном капитале. 2. Исполнительному органу предписано в течение пяти дней <1> с момента получения требования о созыве общего собрания рассмотреть вопрос о целесообразности проведения общего собрания, то есть принять предложение заинтересованного лица либо отклонить его. Также в требовании о созыве общего собрания должно содержаться предложение о форме его проведения: заочно или очно. Для отказа в принятии положительного решения о проведении общего собрания существует исчерпывающий перечень оснований: --------------------------------
<1> Мы рекомендуем трактовать данный пункт расширительно, поэтому за основу необходимо принять пять календарных дней, чтобы избежать в дальнейшем разночтений Закона об ООО и судебных исков о несвоевременном уведомлении участников и признании результатов такого общего собрания недействующими. формальный - не соблюдена процедура предъявления требования о созыве общего собрания ООО, прописанная в ст. ст. 36 - 37 Закона об ООО и уставе общества; материальный - предъявленное требование о созыве общего собрания ООО содержит вопросы, не относящиеся к компетенции общего собрания, либо противоречит Закону об ООО. В случае отказа в проведении внеочередного общего собрания либо непринятии решения о его проведении в пятидневный срок исполнительный орган обязан предоставить инициаторам проведения общего собрания список участников ООО и их адреса, чтобы иные органы и лица вправе были решить вопрос о его проведении. При отказе в предоставлении данных сведений данное действие исполнительного органа может быть обжаловано в судебном порядке в соответствии с требованиями арбитражного процессуального законодательства, а при удовлетворении судом данных требований расходы на проведение данного собрания участников ООО могут быть отнесены на издержки общества. Однако общее собрание вправе не одобрить действия инициатора 76
проведения внеочередного общего собрания, например, сочтя проведение внеочередного общего собрания необязательным. В этом случае расходы на проведение внеочередного общего собрания участников общества лягут на плечи инициатора. 3. Если в требовании о проведении общего собрания участников общества есть вопросы, как относящиеся к его компетенции, так и не относящиеся, принимается решение об отказе в проведении общего собрания по вопросам, которые не могут быть рассмотрены, и проводится заседание внеочередного общего собрания по оставшимся вопросам. Исполнительный орган управления обществом не вправе по своему усмотрению изменять формулировку предъявленных вопросов, однако вправе вносить собственные вопросы. Для данного права, излишнего, на наш взгляд, характерна следующая юридическая уловка: исполнительный орган, предъявляя по сути собственные вопросы, аналогичные заявленным, но в собственной интерпретации, может дезавуировать вопросы, поставленные перед общим собранием инициатором его проведения. 4. При принятии исполнительным органом положительного решения о проведении общего собрания он обязан уведомить об этом всех участников ООО, а также лиц, имеющих право совещательного голоса. Проведение внеочередного общего собрания участников ООО в данном случае должно быть назначено не позднее 40 календарных дней с момента принятия решения о его проведении, то есть 45 дней с момента получения требования о созыве общего собрания. Статья 36. Порядок созыва общего собрания участников общества Комментарий к статье 36 1. Исполнительный орган управления обществом либо лица, которые инициировали проведение внеочередного общего собрания участников ООО после отказа исполнительного органа в его проведении, в обязательном порядке должны письменно известить о времени и месте его проведения участников общества в течение 10 рабочих дней со дня принятия решения о его проведении, то есть за 30 дней до проведения внеочередного общего собрания. Требование п. 1 комментируемой статьи об уведомлении участников состоит в том, чтобы известить их способом, предусмотренном уставом общества, или заказным письмом с объявленной стоимостью и описью вложения. Такие действия позволят в спорной ситуации документально подтвердить надлежащее уведомление участников. В связи с этим мы рекомендуем одновременно, если есть возможность, лично вручать участникам уведомления о созыве общего собрания под роспись с обязательным указанием числа вручения. 2. При уведомлении участников о времени и месте проведения общего собрания им должен быть представлен проект повестки дня с обязательным указанием предлагаемых к рассмотрению вопросов и желательно инициаторов рассмотрения данных вопросов. Участники ООО, в свою очередь, вправе предлагать собственные вопросы для включения в повестку дня заседания не позднее 15 календарных дней до дня предполагаемого заседания. Никто не вправе изменять формулировки предложенных к рассмотрению вопросов. Однако необходимо напомнить, что в соответствии со ст. 35 Закона об ООО исполнительный орган также имеет право на внесение собственных вопросов в проект повестки дня заседания. При рассмотрении изменений в учредительные документы данные изменения представляются всем участникам ООО не позднее 10 рабочих дней до заседания общего собрания. Любые вопросы, включенные в повестку дня, и проекты изменений в учредительные документы общества должны быть направлены всем участникам вышеуказанным 77
способом, позволяющим определить время их надлежащего уведомления. Отсутствие данного уведомления в дальнейшем может привести к обжалованию принятых решений и отказу в государственной регистрации изменений устава или учредительного договора. Единственным исключением из данного правила является обязательное присутствие всех без исключения участников на заседании внеочередного общего собрания. В этом случае при нарушении сроков уведомления заседание общего собрания императивно признается легитимным. 3. Кроме проекта повестки дня общего собрания и проектов изменений в учредительные документы участникам общества в обязательном порядке за тридцать календарных дней до момента проведения общего собрания предоставляются следующие документы: годовой отчет органов управления ООО; отчет о финансово-хозяйственной деятельности общества; заключения ревизионной комиссии (ревизора) общества и аудитора по результатам проверки годовых отчетов и годовых бухгалтерских балансов общества; сведения о кандидате (кандидатах) в исполнительные органы общества, совет директоров общества и ревизионную комиссию (ревизоры) ООО; проекты внутренних документов общества, в частности различные регламенты о деятельности органов управления общества; иная информация, предусмотренная уставом ООО, например расчет дивидендов по результатам распределения прибыли, проспекты размещения облигаций обществом, проекты решений по повестке дня и т.д. Уставом общества может быть предусмотрено платное предоставление данных документов, но плата, взимаемая за их предоставление, не должны превышать фактические затраты на их изготовление. 4. Все сроки, указанные в комментарии к настоящей статье, могут быть сокращены, если это предусмотрено уставом общества. Статья 37. Порядок проведения общего собрания участников общества Комментарий к статье 37 1. Общие собрания участников обществ с ограниченной ответственностью проводятся в соответствии с требованиями Закона об ООО, учредительных документов ООО, а также при наличии ранее утвержденных общим собранием конкретного общества регламентов или положений об общем собрании - на основании данного документа, регламентирующего порядок проведения заседаний очередного и внеочередного общего собрания ООО. Основные этапы проведения общих собраний (любого вида и формы): созыв и подготовка общего собрания (ст. 36 Закона об ООО); регистрация участников общего собрания (п. п. 2 - 4 ст. 37 Закона об ООО); избрание председательствующего на общем собрании (п. 5 ст. 37 Закона об ООО); утверждение повестки дня общего собрания (п. 7 ст. 37 Закона об ООО); голосование по вопросам утвержденной повестки дня (п. 10 ст. 37 и ст. 38 Закона об ООО). 2. Первому этапу проведения общего собрания ООО был детально посвящен комментарий к ст. 36 Закона об ООО. Второй этап - регистрация участников общего собрания - начинается с обязанности исполнительного органа управления обществом организовать и обеспечить проведение регистрации. Дата, время и место проведения регистрации указываются в уведомлении о проведении общего собрания, которое рассылается всем участникам общества. Участники или их представители обязаны быть зарегистрированы, чтобы иметь право голосовать на данном общем собрании. 78
Как было отмечено выше, участники общества в отличие от должностных лиц ООО, имеющих право принимать участие в заседании общего собрания с правом совещательного голоса, который никому передоверен быть не может, имеют право передоверить свои голоса представителю. К такому представителю применяются правила, предусмотренные ст. 185 ГК РФ для представительства интересов. Полномочия представителей, соответственно, удостоверяются доверенностью. Доверенность по своей правовой природе является односторонней сделкой. Она может быть выдана несколькими участниками ООО одному представителю и одним представляемым участником ООО нескольким представителям (в данном случае в доверенности должны быть поименованы представители и определена компетенция каждого из представителей). Доверенность, представляемая для защиты интересов участника ООО, должна включать в себя полномочия по принятию решения от имени участника конкретного общества и содержать срок ее действия (без срока действия она по умолчанию действует в течение одного года). Максимальный срок действия доверенности - три года с момента ее выдачи. Если доверитель физическое лицо, то доверенность оформляется нотариально, если юридическое лицо - доверенность подписывается исполнительным органом соответствующего юридического лица и заверяется его печатью. 3. Третьим этапом проведения общего собрания является избрание председательствующего на общем собрании участников ООО. Оно открывается в указанное в уведомлении о проведении общего собрания время. Однако, если все участники общества заранее зарегистрировались, а также зарегистрировались представители отсутствующих участников общества, заседание общего собрания может начаться ранее установленного срока. Исполнительный орган управления ООО либо лицо, которое было инициатором созыва общего собрания, открывает заседание общего собрания, ставя на голосование кандидатуру председательствующего на данном собрании из числа участников, присутствующих на собрании, либо лиц, действующих по доверенности. Кандидатура председательствующего одобряется открытым голосованием простым большинством голосом, если иное сами участники ранее не указали в уставе общества. 4. Четвертым и пятым этапами проведения общего собрания являются утверждение повестки дня заседания и голосование по повестке дня. После выбора председательствующего он предлагает всем участникам общего собрания (участниками общества и представителям) утвердить проект повестки дня заседания. При одобрении большинством голосов проекта повестки дня участники общества и их представители приступают к голосованию по вопросам, включенным в нее. При участии в общем собрании всех без исключения участников общества в повестку дня могут вноситься и рассматриваться дополнительные вопросы. Принятие решений по вопросам повестки дня осуществляется открытым голосованием, если иной порядок не установлен уставом общества. Решение вопросов, указанных в повестке дня, осуществляется обычно простым большинством голосов. Однако отдельные решения должны приниматься единогласно либо квалифицированным большинством голосов. В то же время п. 9 комментируемой статьи установлен особый порядок принятия решений по отдельным вопросам - путем кумулятивного голосования. Кумулятивное голосование - это порядок голосования на общем собрании акционеров, позволяющий участнику ООО голосовать по ряду вопросов (кандидатур) не одним, а несколькими голосами, в результате их накопления за счет отказа голосовать по другим вопросам (кандидатурам). Такой вид голосования применяется для охраны прав мелких дольщиков (миноритариев). По логике Закона об ООО при проведении кумулятивного голосования на каждую долю уставного капитала общества должно приходиться четко определенное количество голосов, эквивалентное номинальной стоимости доли. Участник ООО вправе 79
отдать голоса полностью за одного кандидата или распределить их между несколькими кандидатами в члены наблюдательного совета. При кумулятивном голосовании число голосов, принадлежащих каждому участнику общества, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров. Избранными считаются кандидаты, получившие наибольшее число голосов. Избранными в состав совета директоров считаются кандидаты, набравшие наибольшее число голосов. Кумулятивное голосование может состояться, только если это предусмотрено уставом общества. 5. Все решения общего собрания оформляются протоколом и заверяются в порядке, установленном уставом общества. В десятидневный срок копия оформленного протокола направляется всем участникам общества. Обязанность учитывать и хранить протоколы собраний возложена п. 6 комментируемой статьи на орган исполнительной власти. Протоколы должны в любое время предоставляться участнику общества по его требованию, а по его заявлению могут предоставляться также и заверенные выписки из протоколов, которые удостоверяются печатью организации и ее исполнительным органом. Статья 38. Решение общего собрания участников общества, принимаемое путем проведения заочного голосования (опросным путем) Комментарий к статье 38 1. Если уставом общества с ограниченной ответственностью предусмотрена возможность принимать отдельные решения по вопросам, которые относятся к компетенции общего собрания ООО, путем заочного голосования, участники общества вправе разрешать данные вопросы по упрощенной процедуре. Данная процедура особенно распространена при необходимости срочного рассмотрения вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания участников общества, однако в силу различных причин участники не могут самостоятельно либо через своих представителей приять участие в таком заседании. В этом случае вопросы можно решить без совместного присутствия участников. 2. Подготовка, формирование вопросов и проведение заочного голосования возлагается на исполнительные органы общества. К обязательным условиям проведения общего собрания в заочной форме законодатель отнес: извещение участников ООО путем, позволяющим однозначно определить лицо, получившее уведомление о заочном голосовании (например, путем почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной и факсовой связи, а также электронной почтой); срок окончания процедуры заочного голосования путем сбора описных листов; способ принятия решения (простое или квалифицированное большинство) который должен соответствовать требованиям, предъявляемым Законом об ООО и уставом общества. Комментируемая статья в то же время запрещает утверждать годовой отчет и годовой бухгалтерский баланс заочным путем. Помимо этого в уставе организации может содержаться требование решать некоторые вопросы путем совместного присутствия. Вместе с тем сохраняются все требования устава и действующего законодательства о кворуме и единогласных решениях либо о квалифицированном большинстве. Помимо этого сохраняются основания оспаривания результатов общего собрания участников. Комментируемая правовая норма не регламентирует субъекта, который может инициировать проведение заочного голосования. Поэтому, на наш взгляд, следует по аналогии руководствоваться положениями ст. 35 Закона об ООО. 3. Регламентация порядка проведения общего собрания путем заочного голосования должна содержаться в утвержденных внутренних документах общества, например в соответствующем регламенте или положении. Данные требования могут быть также
80
внесены в устав как при регистрации ООО, так и в последующем путем внесения изменений в учредительные документы. 4. Сама процедура проведения заочного голосования содержит отличия от других форм голосования. Участникам голосования должны быть направлены бюллетени голосования с вопросами, имеющими однозначную формулировку, т.е. форма вопроса должна предусматривать однозначный ответ и необходимые материалы для ознакомления. При заочном голосовании также отпадает необходимость извещения о месте и времени общего собрания, однако устанавливается срок для принятия решений по рассматриваемым вопросам. Лица, которые имеют право принимать участие в общем собрании, должны быть проинформированы исполнительным органом ООО о заочном голосовании за 30 календарных дней до окончания голосования с предоставлением им возможности ознакомиться с проектами материалов, утверждаемых заочным путем. Статья 39. Принятие решений по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, единственным участником общества Комментарий к статье 39 Законодатель в комментируемой статье обратил особое внимание на правовое положение ООО с единственным участником и его отличия от обществ с ограниченной ответственностью при принятии управленческих решений с многочисленными участниками. Все решения, отнесенные Законом об ООО и учредительными документами общества к исключительной компетенции общего собрания участников общества, в ООО с единственным участником этот участник разрешает единолично. Подобные решения всегда оформляются письменно, но вместо оформления протокола общего собрания подписывается решение единственного участника. К обществам с ограниченной ответственностью положения ст. ст. 34 - 38 (общее собрание) и ст. 43 (обжалование решений органов управления) Закона об ООО не применяются. Исключение составляют лишь вопросы утверждения отчета о деятельности общества и утверждения финансовой отчетности. Они должны быть рассмотрены в срок с 1 апреля до 31 июля включительно года, следующего за отчетным. Статья 40. Единоличный исполнительный орган общества Комментарий к статье 40 1. Под единоличным исполнительным органом в российском гражданском праве понимается лицо, единолично осуществляющее функции органа управления ООО, подотчетное общему собранию участников общества и осуществляющее текущее руководство деятельностью организации. Правовое регулирование образования и деятельности единоличного исполнительного органа ООО осуществляется в соответствии с ГК РФ, Законом об ООО и учредительными документами соответствующего ООО. Основное предназначение единоличного исполнительного органа - это исполнение решений общего собрания общества и регулятивных указаний совета директоров (при его наличии). Как правило, в учредительных документах организаций компетенция единоличного исполнительного органа общества устанавливается таким образом, чтобы исключить возможность реализации им тех или иных властных полномочий общего собрания участников ООО и наблюдательного совета соответствующей организации.
81
2. В обществах с ограниченной ответственностью единоличный исполнительный орган обычно называется генеральным директором, директором, председателем, президентом и т.д. Он избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества. Единоличный исполнительный орган общества может быть избран также и не из числа его участников. Необходимо отметить, что, несмотря на возможные различные наименования единоличного исполнительного органа ООО, государственные органы, в том числе налоговые, предпочитают использовать обезличенное понятие "руководитель организации". Действующее российское законодательство не устанавливает никаких ограничений по выбору участниками ООО наименования единоличного исполнительного органа. 3. Единоличный исполнительный орган общества с ограниченной ответственностью: а) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки (ст. 53 ГК РФ); б) выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия; в) издает приказы о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания; г) осуществляет иные полномочия, не отнесенные Законом об ООО или уставом общества к компетенции общего собрания участников общества, совета директоров и коллегиального исполнительного органа общества. Порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставом и внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции директора ООО. 4. В качестве единоличного органа управления в ООО выступает физическое лицо, кроме найма профессиональной организации в качестве единоличного исполнительного органа общества в соответствии со ст. 42 Закона об ООО. Статья 273 ТК РФ указывает, что руководителем организации является физическое лицо, которое в соответствии с трудовым законодательством, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа. Существуют различные подходы в определении правовой природы руководителя или единоличного исполнительного органа юридического лица. Во-первых, этот орган рассматривается в качестве представителя, действующего без доверенности от имени юридического лица, полномочия которого основаны на Законе об ООО и уставе (так называемое уставное представительство). Во-вторых, как юридически оформленный структурно самостоятельный орган юридического лица, предназначенный для реализации правоспособности ООО. Это означает, что физическое лицо одновременно может выступать: как единоличный исполнительный орган, действующий без доверенности и создающий за своей подписью права и обязанности для общества; как руководитель организации, выполняющий в ней организационные и управленческие функции, определенные трудовым договором и должностной инструкцией. Зачастую споры вызывает смешение трудового статуса руководителя организации и гражданско-правового статуса ее исполнительного органа, когда полагают, что между физическим лицом - руководителем и конкретным ООО существует только одно правоотношение и данное правоотношение регулируется нормами только одной отрасли права. Однако регулирование отношений между двумя субъектами разными отраслями права вполне допустимо и не противоречит нормам действующего законодательства.
82
Например, главный бухгалтер общества, работающий по трудовому договору, одновременно может входить в состав участников общества. С другой стороны, физическое лицо - единоличный исполнительный орган ООО, который является единственным участником общества, само с собой не должно заключать никаких трудовых договоров. Бывают также случаи, когда функции единоличного исполнительного органа общества передаются на основании гражданско-правового договора индивидуальному предпринимателю, и на такие отношения трудовое законодательство уже не распространяется. Таким образом, понятия "руководитель организации" и "единоличный исполнительный орган" по своему объему не совпадают, поскольку относятся к различным правоотношениям, регулируемым различными отраслями права. Не совпадают соответственно и понятия "образование исполнительного органа" и "прием на работу руководителя организации", а также понятия "прекращение полномочий единоличного исполнительного органа организации" и "увольнение руководителя организации". 5. Законом об ООО предусмотрены общие положения о порядке образования единоличного исполнительного органа. Поскольку это наемное лицо, то, следовательно, по смыслу корпоративного права назначить его на должность может только вышестоящий орган, которым является единственный участник ООО или общее собрание участников общества. Данная позиция закреплена в подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО, в соответствии с которым к исключительной компетенции общего собрания относятся образование исполнительных органов и досрочное прекращение их полномочий, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю, утверждение такого управляющего и условий договора с ним. Такие решения могут приниматься как на очередном, так и внеочередном общих собраниях участников общества либо единственным участником общества. Согласно комментируемой статье договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания. Потому в повестку дня общего собрания целесообразно внести данный вопрос, а также дополнительно закрепить в протоколе общего собрания (решении единственного участника), кто будет уполномочен подписывать от имени общества договор с будущим руководителем. В связи с этим закономерно возникает вопрос, кто должен и кто вправе определить и утвердить условия трудового договора с единоличным исполнительным органом, поскольку вполне может возникнуть конфликтная ситуация, связанная, например, с определением условий оплаты труда руководителя, выплаты премий, компенсаций, иных стимулирующих выплат. Иногда в трудовой договор включают условие о том, что руководитель участвует в прибыли общества, что, соответственно, может ущемить интересы других участников общества, также претендующих на распределение прибыли общества по итогам финансового года. Однозначного решения этого вопроса нет, и действующим законодательством он никак не урегулирован. Иногда предлагают передать функции определения условий трудового договора с руководителем совету директоров, поскольку законодатель ограничил компетенцию общего собрания участников общества только теми полномочиями, которые определены в Законе об ООО. Однако нередки случаи, когда уставом не предусмотрено образование совета директоров. Поэтому представляется возможным выносить на общее собрание также вопрос об утверждении условий трудового договора с будущим руководителем. В случае возникновения конфликта или спорной ситуации, основанной на оспаривании условий трудового договора с
83
руководителем, можно будет ссылаться на то, что условия данного договора были утверждены общим собранием единогласно участниками ООО. Статья 41. Коллегиальный исполнительный орган общества Комментарий к статье 41 1. Участники общества с ограниченной ответственностью вправе образовать наряду с единоличным исполнительным органом управления коллегиальный исполнительный орган. Два наименования данного органа управления приведены в п. 1 комментируемой статьи, однако участники вправе избрать для него любое иное наименование, указав его в уставе. Императивно единоличный исполнительный орган - физическое лицо (руководитель организации) становится его председателем, кроме случаев, когда руководитель организации - специально нанятое юридическое лицо в соответствии со ст. 42 Закона об ООО. Членство в коллегиальном исполнительном органе не зависит от участия данных физических лиц в ООО, то есть членом правления могут быть лица, не являющиеся участниками данного общества. 2. Право на создание данного органа управления возникает у общества только в соответствии с его уставом. Если устав ООО не содержит норм о создании дирекции общества, путем внесения изменений в устав и их государственной регистрации это можно сделать. Полномочия, порядок избрания и срок действия коллегиального исполнительного органа ООО регулируются его уставом и положением о нем. Исключение или выход любого члена из коллегиального исполнительного органа не влечет автоматического прекращения деятельности данного органа, если данное требование не содержится в уставе ООО. Назначение членов коллегиального органа производится общим собранием участников или единственным участником ООО. Порядок деятельности коллегиального исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставом общества и внутренними документами общества. Возмездность деятельности членов правления или дирекции определяется по усмотрению общего собрания или единственного участника общества. Статья 42. Передача полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему Комментарий к статье 42 1. Правовая возможность найма профессионального юридического лица управляющей компании для оперативного управления обществами с ограниченной ответственностью предусмотрена комментируемой статьей. Данный вариант построения вертикали управления и передачи полномочий исполнительных органов управляющей компании или управляющему часто употребляется в холдинговых структурах для управления дочерними обществами. Так, одна управляющая компания может управлять несколькими зависимыми и дочерними обществами. Например, группа компаний "Русал" управляется инвестиционной компанией "Базовый элемент". В настоящее время многие холдинговые структуры активно начинают пользоваться услугами управляющих компаний. Это происходит для обеспечения управления организацией высококвалифицированными специалистами в целях повышения финансовых показателей ее деятельности, выведения организации из кризиса, а также установления полного контроля со стороны головной организации над дочерними и зависимыми обществами. 84
2. Передача полномочий единоличного исполнительного органа ООО управляющей компании предусмотрена ст. ст. 40 и 42 Закона об ООО, в соответствии с которыми общество вправе передать по договору полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющему (коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю), но только если данная возможность прямо предусмотрена уставом общества. Поэтому мы рекомендуем установить в уставе общества, в каких случаях целесообразно иметь управляющего, кто именно вносит соответствующий вопрос в повестку дня общего собрания, как проходит обсуждение кандидатуры, каким образом принимается решение об управляющем и как оно оформляется. 3. Основанием для возникновения правоотношений между ООО и управляющей компанией является решение общего собрания соответствующего ООО или единственного участника о заключении с избранным ими кандидатом - юридическим лицом гражданско-правового договора возмездного оказания услуг (по аналогии). Данный договор со стороны ООО - нанимателя подписывает председательствующий на общем собрании, единственный участник ООО или лицо, которому делегировано данное право, а со стороны управляющей компании - его законный представитель, зачастую его единоличный исполнительный орган соответственно. По договору управления обществом управляющая компания обязуется по заданию общества осуществлять деятельность по управлению соответствующим ООО, а оно, в свою очередь, обязуется оплатить эти услуги. ООО также обязано оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре управления обществом, т.е. оказание данных услуг можно поставить в зависимость от наличия прибыли у ООО по итогам финансового года (отчетного периода), а можно твердо определить сумму в договоре. 4. Очевидным плюсом данной правовой конструкции является ее прозрачность в целях оптимизации налога на прибыль предприятий за счет высокой стоимости услуг управляющей компании. Очевидным минусом, соответственно, является особо пристальное внимание со стороны налоговых органов к стоимости услуг по управлению, оказываемых управляющими компаниями. Ведь расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями могут быть учтены для целей исчисления налога на прибыль на основании подп. 18 п. 1 ст. 264 НК РФ при их документальной обоснованности, а при разных налоговых режимах можно легально сократить процент отчислений по налогам и сборам. Статья 43. Обжалование решений органов управления обществом Комментарий к статье 43 1. Сложившаяся судебная практика со всей очевидностью демонстрирует, что корпоративное законодательство, в частности регулирующее правовое положение обществ с ограниченной ответственностью, содержит пробелы в регулировании правоотношений между его участниками. Речь идет прежде всего о спорах, связанных с обжалованием решений общих собраний ООО. В свете этого большой интерес для понимания существующих проблем в области корпоративных правоотношений представляет практика именно арбитражных судов. Она содержит немало информации о существующих проблемах, связанных с рассмотрением дел по обжалованию решений общих собраний и иных органов управления. По общему правилу обратиться в арбитражный суд с исковым заявлением может любое лицо. Это конституционное право, которое гарантировано и предусмотрено Конституцией Российской Федерации, но здесь имеются свои особенности, которые предусмотрены как Арбитражным процессуальным кодексом, так и соответствующими нормами ГК РФ и Закона об ООО. Судебной защите подлежит именно нарушенное право. 85
И это первое, что суд исследует и проверяет при рассмотрении дела. Формально обратиться с таким исковым заявлением может любое лицо - участник ООО. Вторым вопросом судебной практики является противодействие корпоративным захватам, где основной целью является завладение контролем над хозяйственным обществом, имущественными или производственными активами. 2. Согласно комментируемой норме основанием для отмены в судебном порядке решения общего собрания участников ООО является одновременное наличие двух условий: нарушение принятым решением требований Закона об ООО, иных нормативных правовых актов и учредительных документов ООО; нарушение принятым решением прав и законных интересов участника ООО. Совместное Постановление Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14 в п. 24 разъяснило, что нарушение Закона об ООО может выражаться в следующем: превышение общим собранием своей компетенции; принятие решения с превышением полномочий. Право обратиться в суд с иском о признании недействительным решения общего собрания участников ООО имеет его участник, который не принимал участия в голосовании или голосовал против оспариваемого решения. Само общество не может обжаловать решение, принятое его участниками. Основания для обращения в суд также отсутствует, если участник присутствовал на общем собрании, однако не голосовал вообще или воздержался. Статья 43 Закона устанавливает специальные сроки исковой давности для обжалования решений общих собраний акционеров или участников ООО - два календарных месяца. Данный срок исчисляется либо с момента, когда участник, не принимавший участия в общем собрании, узнал о нарушении его прав, либо с момента принятия общим собранием решения, если участник ООО принимал участие в данном общем собрании общества. Необходимо отметить, что названные сроки являются сроками исковой давности. Это значит, что если иск будет предъявлен в суд после их истечения и ответчик заявит об этом в суде, то суд обязан отказать в иске. 3. Решение совета директоров (наблюдательного совета), а также единоличного и коллегиального исполнительных органов можно обжаловать в суд, предъявив иск о признании данных решений недействительными. Срок для предъявления такого рода исков общий - три года с момента, когда участник ООО узнал или должен был узнать о принятом решении (ст. ст. 196, 200 ГК РФ). 4. Даже если решение общего собрания общества или иных органов управления общества принято с нарушением Закона об ООО, действующего российского законодательства и учредительных документов ООО, суд вправе с учетом всех обстоятельств дела оставить в силе обжалуемое решение, если голосование участника ООО, подавшего иск, не могло повлиять на результаты голосования, а допущенные нарушения не являются существенными и решение не повлекло причинения убытков данному участнику ООО. Статья 44. Ответственность членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества, членов коллегиального исполнительного органа общества и управляющего Комментарий к статье 44 1. Для осуществления контроля за ООО не обязательно владеть им на 100%, можно лишь установить минимально достаточный контроль для того, чтобы участники общества
86
могли беспрепятственно принимать любые законные решения, а органы управления общества обязаны действовать в интересах участников ООО. Комментируемая статья тесно корреспондирует с гражданским, уголовным и административным правом. Соответственно, законодатель устанавливает ответственность членов совета директоров, единоличного и коллегиального исполнительных органов и управляющей компании за их виновные действия (бездействие), причинившие ущерб законным правам участников общества или самому обществу, определенную конкретной отраслью права. Обратиться в суд за защитой нарушенных прав вправе как само общество, так и его участники. 2. Гражданско-правовая ответственность. Защита имущественных прав участниками ООО осуществляется в судебном порядке. За свои действия (бездействие) органы управления обществом и их должностные лица несут имущественную ответственность перед участниками общества, которым они причинили ущерб. Однако не каждый вред, причиненный обществу, будет возмещаться. Так, при недополучении прибыли обществом из-за нерасторопности его менеджеров нельзя применять нормы комментируемой статьи, потому что предпринимательская деятельность осуществляется на свой страх и риск. Однако, например, отступление генерального директора от указаний общего собрания по заключению конкретной сделки можно расценивать как причинение имущественного вреда обществу. Вопрос разграничения компетенции между органами ООО в его уставе тесно переплетается с вопросом гражданско-правовой ответственности данных органов перед обществом и его участниками, поскольку ответственность руководителя всегда наступает вследствие нарушения тех обязанностей, которые возлагаются на тот или иной орган Законом об ООО и учредительными документами. Неясное определение этих обязанностей в уставе сделает невозможным доказывание вины должностных лиц общества. Таким образом, ответственность должностных лиц общества может наступать только при нарушении ими возложенных на них обязанностей, в результате которых компании причинены убытки. Это означает, что главным условием ответственности руководителей становится нарушение обязанностей по управлению обществом и контролю за его деятельностью. 3. Уголовно-правовая ответственность. Расследование уголовных дел против интересов службы в коммерческих и иных организациях зависит от обоснованности возбуждения уголовных дел. При рассмотрении поводов, необходимых для возбуждения уголовного дела по ст. 201 УК РФ, предъявляются дополнительные требования, обусловленные особым порядком возбуждения уголовного дела, обилием оценочных понятий в диспозиции данной статьи, выделением в качестве обязательных признаков состава преступления целей совершения преступления и специального субъекта. Особый порядок возбуждения уголовных дел по заявлению коммерческой или иной организации предъявляет дополнительные требования к объему фактических данных, указывающих на признаки преступления, потому что необходимо устанавливать практически все признаки состава преступления для правильной квалификации деяния. Это обусловлено тем, что согласие на возбуждение уголовного дела требуется только при возбуждении уголовных дел по преступлениям, входящим в гл. 23 УК РФ (ст. ст. 201 - 204 УК РФ), в то время как вред причиняется интересам исключительно коммерческой или иной организации, а также другим преступлениям, например по присвоению, мошенничеству с использованием своего служебного положения. Разграничить эти преступления на стадии возбуждения уголовного дела весьма сложно, и потому при возбуждении уголовного дела по ст. 201 УК РФ требуется больше фактических данных, указывающих на признаки преступления. Диспозиция ст. 201 УК РФ тоже предъявляет повышенные требования к объему фактических данных, потому что она в качестве обязательных признаков состава преступления содержит цель - извлечение выгод и преимуществ для себя и других лиц 87
либо нанесение вреда другим лицам и признаки специального субъекта - лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации. Следовательно, без наличия и установления их, во-первых, не будет состава преступления в действиях управленца, во-вторых, будет невозможно разграничить злоупотребление со смежными составами. Таким образом, основанием для возбуждения уголовного дела по ст. 201 УК РФ будут данные, указывающие на отдельные признаки, относящиеся к объективной, субъективной стороне состава преступления и специальному субъекту. Признаками, характеризующими объективную сторону злоупотребления полномочиями, будут нарушения нормативно-правовых актов, регламентирующих деятельность конкретной организации, использование административно-хозяйственных или организационно-распорядительных полномочий (договор, приказ, распоряжение и т.д.). Существенный вред от злоупотребления полномочиями может выражаться в виде материального (имущественного) ущерба различным собственникам (включая организацию, где служит субъект). При решении вопроса о том, является ли причиненный вред существенным, следует учитывать степень отрицательного влияния злоупотребления полномочиями на нормальную работу организации, характер и размер понесенного ею либо другими организациями материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть причиненного им материального, физического или морального вреда и т.п. Кроме того, к признакам специального субъекта относятся: должность и основания выполнения управленческих функций; содержание прав и обязанностей; правовой статус ООО. Установление этих признаков будет иметь специфику в зависимости от организационно-правовой формы организации. Фактическими данными, характеризующими субъективную сторону злоупотребления полномочиями - извлечение выгод и преимуществ для себя или других лиц, - на наш взгляд, будут являться признаки, указывающие на заинтересованность лица, выполняющего управленческие функции, в совершении сделки. 4. Административно-правовая ответственность. Подробно изложив в уставе ООО полномочия его должностных лиц, следует при приеме на работу на данные вакантные места удостовериться, что претендент на соответствующую должность не является дисквалифицированным лицом. Обязанность проверить, является ли физическое лицо дисквалифицированным, закреплена ст. 32.11 КоАП РФ. Согласно п. 2 данной статьи при заключении договора (контракта) на осуществление деятельности по управлению юридическим лицом наниматель (работодатель) обязан запросить информацию о наличии дисквалификации физического лица в органе, ведущем реестр дисквалифицированных лиц. Под дисквалификацией в соответствии со ст. 3.11 КоАП РФ понимается лишение физического лица права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, а также осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством РФ. Административное наказание в виде дисквалификации назначается судьей. Дисквалификация устанавливается на срок от шести месяцев до трех лет. Органами, ведущими соответствующие реестры, в соответствии с п. 2 Положения о формировании и ведении реестра дисквалифицированных лиц, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2002 г. N 805, являются территориальные органы МВД России. В реестре содержатся следующие данные о дисквалифицированном лице: идентификационные данные; в какой организации и на какой должности указанное лицо работало во время совершения правонарушения; дата 88
совершения правонарушения, его суть и квалификация, наименование органа, составившего протокол об административном правонарушении; срок дисквалификации; даты начала и истечения срока дисквалификации; наименование суда, вынесшего постановление о дисквалификации; сведения о пересмотре постановления о дисквалификации; основания исключения из реестра дисквалифицированных лиц; дата исключения из реестра дисквалифицированных лиц. Информация, содержащаяся в реестре, является открытой. Срок предоставления информации, имеющейся в реестре, составляет пять дней с даты получения уполномоченным федеральным органом соответствующего запроса. Информация, содержащаяся в реестре дисквалифицированных лиц, предоставляется за плату в размере одного минимального размера оплаты труда - 100 рублей. Порядок обращения лица, уполномоченного заключать договор на осуществление деятельности по управлению организацией в отношении физического лица, с которым предполагается заключать такой договор, устанавливается Инструкцией о порядке предоставления информации о дисквалифицированных лицах (приложение N 2 к Приказу МВД России от 22 ноября 2006 г. N 957). При наличии сведений о проверяемом лице в реестре инициатору запроса выдается выписка из реестра. При отсутствии таких сведений о проверяемом лице в реестре инициатору запроса выдается справка. Если обнаружилось, что договор на управление организацией с дисквалифицированным лицом все же был заключен, то в соответствии с п. 2 ст. 14.23 КоАП РФ на юридическое лицо может быть наложен административный штраф в размере до 100 тысяч рублей. При этом необходимо иметь в виду, что заключение договора с дисквалифицированным лицом не может быть отнесено к категории длящихся правонарушений, поскольку его объективная сторона характеризуется совершением конкретного действия по заключению названного договора и завершенностью в момент его заключения. Ситуация, при которой хозяйственные договоры компании подписаны дисквалифицированным лицом, может привести к оспариванию таких сделок на основании их недействительности (ничтожности), поскольку они совершаются лицом, не уполномоченным совершать такого рода действия. Статья 45. Заинтересованность в совершении обществом сделки Комментарий к статье 45 1. Комментируемая статья устанавливает ограничения на предпринимательскую деятельность и хозяйственные операции обществ с ограниченной ответственностью при наличии у должностных лиц органов управления обществом заинтересованности в совершении той или иной сделки. Ведь данные лица, имеющие возможность оказывать влияние на принимаемые решения в ООО, могут нанести обществу имущественный вред. Контроль, предусмотренный Законом об ООО, направлен в первую очередь на предотвращение наступления неблагоприятных последствий для общества и обеспечение защиты интересов участников общества и его кредиторов. При характеристике в Законе об ООО сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, определены основные критерии для совершения таких сделок: устанавливается круг субъектов, которые потенциально способны определять условия сделки и осуществлять выбор контрагентов, исходя из собственных интересов; определяется наличие обстоятельств, при которых такая возможность становится возможной. Поэтому сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, заключается в особом порядке. Особый порядок заключается в том, что для проведения указанной сделки должно состояться заседание общего собрания участников общества, которое 89
принимает решение об одобрении сделки, в которой имеется заинтересованность, и определяет существенные условия данной сделки. Решение на общем собрании принимается участниками простым большинством голосов от общего числа участников ООО, но при подсчете голосов доля заинтересованного лица не учитывается. Данное одобрение не требуется до очередного общего собрания общества только в случае, если лицо, которое имеет в ней заинтересованность, появилось в обществе позже, нежели контрагент стал таковым для общества в силу гражданского оборота. Уставом общества при наличии совета директоров право на одобрение сделок, стоимость которых менее 2% активов ООО по данным бухгалтерской отчетности, может быть делегировано, согласно уставу общества, наблюдательному совету. 2. Заинтересованными лицами в совершении сделки признаются: участники общества; супруги участников общества; близкие родственники участников общества (родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица), которые являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом; владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом; а также занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом. Постановлением Пленума ВАС РФ от 20 июня 2007 г. N 40 установлено, что лица, указанные в п. 1 комментируемой нормы, признаются заинтересованными в совершении обществом сделки, в том числе при условии, что они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом либо владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом, либо занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом. Вышеуказанные лица обязаны ежегодно, а при меньших сроках, предусмотренных уставом конкретного общества, - именно в данные сроки предоставлять обществу информацию: о юридических лицах, в которых они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица владеют 20 и более процентами акций (долей, паев); о юридических лицах, в которых они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица занимают должности в органах управления; об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в совершении которых они могут иметь заинтересованность. 3. Сделка, в которой имеется заинтересованность, может быть оспорена в судебном порядке в течение трех лет (ст. 181 ГК РФ) с момента, когда общество либо любой из участников узнал, что в совершенной сделке была заинтересованность. Данная статья не распространяется на ООО с единственным участником, осуществляющим функции руководителя общества. Статья 46. Крупные сделки Комментарий к статье 46 1. Данная статья содержит еще одно ограничение в финансово-хозяйственной деятельности обществ с ограниченной ответственностью - совершение сделки 90
стоимостью, превышающей 25% стоимости имущества общества на последний отчетный период по данным бухгалтерской деятельностью. По аналогии с Законом об АО такого рода сделки называются крупными сделками. По нашей практике, спорные ситуации при совершении крупных сделок хозяйственными обществами так же часто разрешаются в судах, как защита интересов участников общества и оспаривание сделок, в которых имеется заинтересованность. В связи с этим законодатель в комментируемом Законе об ООО предусмотрел положения, позволяющие избежать совершения возможных ошибок органами управления ООО при совершении данных сделок. Ведь крупные сделки - это сделки, совершение которых может существенным образом повлиять на судьбу общества. 2. Крупная сделка представляет собой сделку или ряд взаимосвязанных сделок, направленных на отчуждение или приобретение обществом имущества, имущественных и неимущественных прав. Для обществ с ограниченной ответственностью в отличие от Закона об АО крупными считаются сделки, связанные с приобретением, отчуждением или возможным отчуждением имущества, стоимость которого составляет 25% от стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении вышеуказанной сделки, если уставом ООО не предусмотрен более высокий порог для крупной сделки. Различие в крупных сделках у акционерных обществ и ООО состоит в том, что у акционерного капитала крупной считается сделка, составляющая 25% от стоимости активов, в то время как у ООО - 25% от стоимости имущества. Таким образом, крупной сделкой, требующей одобрения, будет считаться сделка, связанная с расходованием активов (для акционерных обществ) и имущества (для ООО) на цели, не связанные с осуществлением типичного и характерного для данного общества вида деятельности. 3. В этой связи наибольший интерес в рассмотрении представляют не крупные сделки, а сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности. К сожалению, действующее законодательство не устанавливает четких границ и определений того, что относится к текущей хозяйственной деятельности, а что - к крупным сделкам, носящим инвестиционный и стратегический характер, которые могут повлиять на дальнейшую финансово-хозяйственную деятельность общества. Поэтому необходимо обратить внимание на перечень обычных сделок, приведенный в совместном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 90 и Пленума ВАС РФ N 14 от 9 декабря 1999 г.. Так, к сделкам, заключаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, относятся следующие сделки: по приобретению сырья и материалов, необходимых для осуществления производственно-хозяйственной деятельности; по реализации готовой продукции; по выполнению работ и услуг; на получение кредита для оплаты текущих операций. 4. Порядок получения одобрения исполнительным органом ООО на совершение сделок должен быть регламентирован уставом каждого конкретного общества. По общему правилу одобрение на совершение сделки получают от общего собрания участников общества или от наблюдательного совета, если данное право предоставлено совету директоров, а сумма крупной сделки варьируется от 25 до 50% стоимости имущества самого общества. Однако п. 6 комментируемой статьи говорит, что по усмотрению участников общества (единогласное решение для изменения устава) устав общества может содержать положения, освобождающие исполнительные органы от обязанности по согласованию крупных сделок с общим собранием или наблюдательным советом конкретного ООО.
91
В определенных законодательством случаях (Закон о защите конкуренции) крупные сделки контролируются путем получения согласия антимонопольных органов или путем уведомления антимонопольных органов после совершения таких сделок. 5. При совершении единоличным или коллегиальными исполнительными органами крупных сделок с нарушением вышеизложенного особого порядка такие сделки по исковому заявлению общества или его участника суд может признать недействительными. В данном случае ответственность за нарушение прав участников ООО будет возлагаться на соответствующий исполнительный орган ООО, так как совершение сделок в данном случае будет связано с превышением пределов полномочий (компетенции) должностными лицами ООО (ст. ст. 173 и 174 ГК РФ). Согласно ст. 168 ГК РФ недействительной является любая сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов. С точки зрения действующего российского законодательства все сделки, совершенные с пороком волеизъявления уполномоченных лиц, подпадают под определение ст. 168 ГК РФ. Так, в соответствии с п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 2 апреля 1997 г. N 4/8 решение совета директоров либо исполнительного органа хозяйственного общества может быть оспорено в судебном порядке путем предъявления иска о признании его недействительным. Статья 47. Ревизионная комиссия (ревизор) общества Комментарий к статье 47 1. В соответствии с п. 6 ст. 32 Закона об ООО членами ревизионной комиссии общества или ревизором общества могут быть как участники общества, так и лица, не являющиеся участниками общества. Кроме того, установлены ограничения на совмещение выполнения одним лицом функций члена ревизионной комиссии (ревизором) общества с функциями члена совета директоров, единоличного исполнительного органа общества, члена коллегиального исполнительного органа, а также аудитора общества. Порядок работы ревизионной комиссии (ревизора) общества определяется уставом общества и внутренними документами общества, утверждение которых отнесено к компетенции общего собрания участников общества. Кроме положений комментируемой статьи, в действующем законодательстве отсутствуют иные федеральные нормативноправовые акты, регулирующие правоотношения между ревизионной комиссией и участниками ООО, а также с самим обществом. 2. Результаты деятельности ревизоров общества, как правило, докладываются на общем собрании общества и письменно оформляются в виде отчета ревизионной комиссии за определенный срок. В данных отчетах ревизоры вправе указывать участникам общества, на что надо обратить внимание в финансово-хозяйственной деятельности общества, а что надо исправлять. 3. Обязательными материалами проверки ревизоров общества являются годовые финансовые отчеты и бухгалтерские балансы, которые утверждаются на очередном общем собрании участников общества. Остальную документацию общества ревизоры проверяют по волеизъявлению участников общества либо при указании на это в уставе ООО. Ни одно проверяемое должностное лицо не вправе отказать ревизионной комиссии в пояснениях по отдельным вопросам проверки. Статья 48. Аудиторская проверка общества Комментарий к статье 48 1. Аудиторская проверка представляет собой независимую проверку бухгалтерской (финансовой) отчетности ООО с целью установления ее достоверности и соответствия 92
осуществляемых финансово-хозяйственных операций российскому налоговому законодательству; выявления причин, препятствующих реализации потенциальных возможностей организации, и разработку рекомендаций по их устранению. Она осуществляется на основании Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности". Целью аудиторской проверки является не только непосредственный аудит финансовой отчетности, но и выработка комплекса мер, позволяющих обществу максимально комфортно и эффективно использовать имеющиеся материальные ресурсы в рамках действующего законодательства Российской Федерации. В рамках аудиторской проверки можно: получить консультации по вопросам ведения хозяйственной документации, бухгалтерского учета и налогообложения; провести анализ системы документооборота и предложить ряд мер, направленных на повышение ее эффективности; разработать рекомендации по выбору и оптимизации системы налогообложения; провести полноценный финансовый анализ за весь проверяемый в ходе аудиторской проверки период; получить качественное информационное сопровождение; оперативно обеспечить разработку необходимой внутренней документации. По результатам проведенной аудиторской проверки готовится официальное заключение о состоянии бухгалтерского и налогового учета, отчет о состоянии учета и рекомендации по приведению его в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации. Согласно п. 3 ст. 12 Закона об ООО общество обязано в разумные сроки предоставить аудитору возможность ознакомиться с учредительными документами, в том числе с изменениями в них. 2. Аудиторские проверки принято разделять на обязательные и инициативные. Инициативная аудиторская проверка представляет собой проверку, осуществляемую по непосредственному запросу ООО, а обязательная - это ежегодная проверка предприятия, осуществляемая в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, например, в фондах в соответствии с требованиями ГК РФ и Закона о некоммерческих организациях. Для ООО этого требует банковское и страховое законодательство. Как правило, ООО прибегает к инициативной аудиторской проверке в следующих случаях: при смене руководства организации; при смене главного бухгалтера; перед налоговыми проверками; при оформлении кредита или лизинга; при изменениях в законодательстве, затрагивающих порядок ведения бухгалтерского и налогового учета. 3. Выбор независимой аудиторской компании отнесен ст. 33 Закона об ООО к компетенции общего собрания общества. Правда, диспозиция комментируемой правовой нормы предоставляет такое право и отдельному участнику ООО. В этом случае услуги аудитора оплачивает данный участник, в остальных - само общество на основании договора, заключенного между аудиторской компанией и единоличным исполнительным органом общества. Статья 49. Публичная отчетность общества Комментарий к статье 49
93
1. Случаи обязательного опубликования сведений об обществах с ограниченной ответственностью указаны в ст. ст. 6, 20 и 51 Закона об ООО. В остальных случаях опубликование данных об ООО не требуется. Статья 16 Закона о бухгалтерском учете подразумевает под публичностью бухгалтерской отчетности ее опубликование в газетах и журналах, доступных иным пользователям, а также ее передачу территориальным налоговым органам и органам государственной статистики по местонахождению общества. 2. Учитывая, что ст. 31 Закона об ООО предусматривает неотъемлемое право общества выпускать облигации и иные эмиссионные ценные бумаги, такое общество в соответствии с требованиями Закона о рынке ценных бумаг обязано размещать в СМИ следующую информацию: ежегодно - годовые отчеты; ежегодно - бухгалтерские балансы; ежеквартально - отчет эмитента ценных бумаг; сведения о реорганизации эмитента, его дочерних и зависимых обществ; сведения о фактах, повлекших разовое увеличение или уменьшение стоимости активов эмитента более чем на 10%; сведения о фактах, повлекших разовое увеличение чистой прибыли или чистых убытков эмитента более чем на 10%; сведения о фактах разовых сделок эмитента, размер которых либо стоимость имущества по которым составляет 10% и более активов эмитента по состоянию на дату сделки; сведения о выпуске эмитентом ценных бумаг, о начисленных и/или выплаченных доходах по ценным бумагам эмитента; сведения о появлении в ООО - эмитенте ценных бумаг участника, владеющего более 25% долей уставного капитала соответствующего общества; сведения о решениях общих собраний участников ООО, в том числе решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг. Данная информация в соответствии со ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг понимается под принципом публичности отчетности эмитента соответствующих ценных бумаг. Статья 50. Хранение документов общества Комментарий к статье 50 1. Как отмечалось выше, устав общества может содержать сведения об условиях хранения документа, в частности, после его ликвидации. Общество на общем собрании вправе определить виды хранения своих документов и сроки их хранения. Данный порядок распространяется на все документы общества, кроме протоколов общего собрания или решений единственного участника, которые в соответствии с положениями п. 6 ст. 37 Закона об ООО должны быть сброшюрованы и храниться у единоличного исполнительного органа общества (он обязан по требованию любого из участников выдать заверенную выписку из данных документов). 2. Местом хранения документов комментируемой статьей установлено место нахождения единоличного исполнительного органа - то есть юридический адрес общества. Организация хранения документов, образовавшихся в деятельности структурных подразделений общества до передачи их в архив, обеспечивается руководителями структурных подразделений общества. Хранению подлежат подлинники документов общества. В случае утраты или повреждения подлинника документа общества хранению подлежит заверенная в установленном порядке копия такого документа.
94
Срок хранения документов любого ООО определяется в соответствии с Перечнем типовых управленческих документов, образующихся в деятельности организаций, с указанием сроков хранения, утвержденному решением Росархива от 6 октября 2000 г. Кроме того, актуализированные оригиналы учредительных документов общества хранятся в налоговом органе, в котором была зарегистрирована организация. Глава V. РЕОРГАНИЗАЦИЯ И ЛИКВИДАЦИЯ ОБЩЕСТВА Статья 51. Реорганизация общества Комментарий к статье 51 1. Комментируемая статья устанавливает один из способов прекращения или же создания общества с ограниченной ответственностью. Таковым является реорганизация общества Так, согласно п. 1 ст. 92 ГК РФ и п. 1 комментируемой статьи общество с ограниченной ответственностью может быть реорганизовано добровольно по единогласному решению участников данного общества. Пункт 2 ст. 92 Гражданского кодекса устанавливает, что общество с ограниченной ответственностью вправе преобразоваться в акционерное общество или в производственный кооператив. Согласно Закону об изменениях к ООО общество с ограниченной ответственностью вправе преобразоваться 1 июля 2009 г. в хозяйственное общество другого вида, хозяйственное товарищество или в производственный кооператив. Абзац 2 п. 1 комментируемой статьи устанавливает, что иной порядок, а также другие основания реорганизации общества с ограниченной ответственностью устанавливаются в первую очередь ГК РФ и иными федеральными законами. Так, в ст. ст. 57 - 60 ГК РФ содержатся положения о реорганизации для всех юридических лиц, которые можно применить по отношению к обществам с ограниченной ответственностью. При этом в случае реорганизации обществ с ограниченной ответственностью права и обязанности реорганизуемых обществ переходят в порядке правопреемства к другим обществам. К так называемым правопреемникам могут перейти либо часть, либо все имущественные права и обязанности реорганизуемых обществ. Реорганизация кредитной организации осуществляется с учетом требований ст. 23 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", а порядок реорганизации кредитной организации регулируется Положением ЦБ РФ N 230-П, которое принято в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц". Так, согласно п. 1.2 данного Положения Банк России в соответствии со ст. 74 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" имеет право ввести запрет на осуществление реорганизации кредитной организации, если в результате ее проведения возникнут основания для применения мер по предупреждению банкротства кредитной организации. 2. Согласно п. 1 ст. 57 ГК РФ выделяют пять форм реорганизации обществ: слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование. Другие формы законом не предусмотрены и не могут быть использованы. Таким образом, п. 2 комментируемой статьи устанавливает аналогичные формы реорганизации обществ с ограниченной ответственностью, которые установлены ГК РФ. В соответствии с п. 25 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ N 90/14 при рассмотрении споров, связанных с реорганизацией общества - в форме слияния, присоединения, разделения, выделения или преобразования, необходимо учитывать порядок ее проведения, а также требования о приведении учредительных документов
95
общества в соответствие с комментируемым Законом. При этом нужно иметь в виду, в частности, следующее: а) при слиянии обществ договор об их слиянии, утвержденный общим собранием участников каждого общества, участвующего в реорганизации, подписывается всеми участниками создаваемого в результате слияния общества и является наряду с уставом его учредительным документом. Данный договор должен соответствовать всем требованиям, предъявляемым Гражданским кодексом РФ к сделкам и комментируемым Законом к учредительному договору; б) при присоединении одного или нескольких обществ к другому общее собрание участников каждого общества, участвующего в реорганизации, принимает решение об утверждении договора о присоединении (не являющегося учредительным документом), а общее собрание участников присоединяемого общества принимает также решение об утверждении передаточного акта. Совместное собрание участников обществ, участвующих в реорганизации, вносит изменения в учредительные документы общества, к которому осуществляется присоединение, связанные с изменением состава участников общества, размером долей его участников и др.; в) при разделении общества наряду с решением о проведении такой реорганизации общим собранием участников общества принимается решение об утверждении разделительного баланса. Участники каждого общества, образованного в результате разделения, утверждают устав общества; г) в случае выделения общества общее собрание участников реорганизуемого общества принимает решение о такой реорганизации, определяет условия создания нового общества, утверждает разделительный баланс и вносит изменения в учредительные документы в связи с изменением состава участников общества, размеров их долей в уставном капитале и др. Участники выделяемого общества подписывают и утверждают устав созданного в результате выделения общества; д) при преобразовании общества в акционерное общество, производственный кооператив или общество с дополнительной ответственностью оно должно руководствоваться соответствующими нормами ГК РФ и нормами Закона об акционерных обществах, Федерального закона от 19 июля 1998 г. N 115-ФЗ "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)" (далее - Закон об особенностях правового положения акционерных обществ работников), Федерального закона от 8 мая 1996 г. N 41-ФЗ "О производственных кооперативах" (далее - Закон о производственных кооперативах). 3. Согласно п. 3 комментируемой статьи общество с ограниченной ответственностью может считаться реорганизованным с момента его государственной регистрации в новом статусе. Исключение из этого правила составляет реорганизация в форме присоединения. Так, если общество с ограниченной ответственностью осуществляет реорганизацию в форме присоединения к нему другого общества, то в данном случае завершением реорганизации считается внесение в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) сначала записи о прекращении деятельности присоединенного общества. Кроме этого, необходимо внести в Единый государственный реестр юридических лиц изменения, касающиеся ООО, к которому было присоединено другое общество. Следует обратить внимание, что при реорганизации общества в форме слияния или присоединения должно учитываться требование комментируемого Закона о предельной численности участников общества с ограниченной ответственностью. 4. В соответствии с п. 4 комментируемой статьи порядок государственной регистрации обществ, созданных в результате реорганизации, внесения записей о прекращении деятельности реорганизованных обществ устанавливается федеральными законами, а именно Законом о государственной регистрации. Согласно данному Закону государственную регистрацию обществ, создаваемых путем реорганизации, осуществляют, так же как и в иных случаях государственной 96
регистрации, в соответствующих налоговых инспекциях. Так, согласно ст. 14 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" общество с ограниченной ответственностью должно представить следующие документы: а) заявление, подписанное заявителем, о государственной регистрации вновь возникающего юридического лица, создаваемого путем реорганизации, согласно форме, установленной Правительством РФ. В данном заявлении подтверждается, что учредительные документы созданных путем реорганизации юридических лиц соответствуют установленным законодательством Российской Федерации требованиям к учредительным документам юридического лица данной организационно-правовой формы, что сведения, содержащиеся в этих учредительных документах и заявлении о государственной регистрации, достоверны, что передаточный акт или разделительный баланс содержит положения о правопреемстве по всем обязательствам вновь возникшего юридического лица в отношении всех его кредиторов, что все кредиторы реорганизуемого лица уведомлены в письменной форме о реорганизации и в установленных законом случаях вопросы реорганизации юридического лица согласованы с соответствующими государственными органами и (или) органами местного самоуправления; б) учредительные документы каждого вновь возникающего юридического лица, создаваемого путем реорганизации (подлинники или нотариально удостоверенные копии); в) решение о реорганизации юридического лица; г) договор о слиянии в случаях, предусмотренных федеральными законами; д) передаточный акт или разделительный баланс; е) документ об уплате государственной пошлины. В статье 15 Закона о государственной регистрации определяется порядок государственной регистрации юридического лица, создаваемого путем реорганизации. Согласно п. 1 указанной статьи в случае, если место нахождения юридических лиц, создаваемых путем реорганизации, отличается от места нахождения реорганизуемого юридического лица, то порядок взаимодействия регистрирующих органов определяется Правительством РФ, а именно Правилами взаимодействия регистрирующих органов при государственной регистрации юридических лиц в случае их реорганизации, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2004 г. N 110. В случае если реорганизация влечет за собой прекращение деятельности одного или нескольких юридических лиц, регистрирующий орган вносит в Единый государственный реестр юридических лиц запись о прекращении деятельности таких юридических лиц по получении информации от соответствующего регистрирующего органа о государственной регистрации вновь возникших юридических лиц, кроме случаев, указанных в п. 5 ст. 16 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". А завершенной реорганизация юридического лица, осуществляемая в форме присоединения, считается с момента внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности последнего из присоединенных юридических лиц. Пунктом 4 комментируемой статьи также установлено, что государственная регистрация изменений в уставе общества осуществляется в порядке, установленном федеральными законами. Так, п. 2 ст. 14 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" установлено, что в случае, если в учредительные документы общества, создаваемого путем реорганизации, вносятся изменения, государственная регистрация таких изменений осуществляется в соответствии с правилами, установленными главой VI указанного Закона.
97
Кроме этого, п. 3 ст. 17 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" устанавливается, что в случае реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица в регистрирующий орган по месту нахождения юридического лица, к которому осуществляется присоединение, представляются заявление о внесении записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица по форме, утвержденной Правительством РФ, решение о реорганизации юридического лица, договор о присоединении и передаточный акт. Размер государственной пошлины за государственную регистрацию обществ, создаваемых путем реорганизации, или государственную регистрацию изменений в уставе устанавливается ст. 333.33 НК РФ. Согласно п. 1.3 Положения ЦБ РФ N 230-П за государственную регистрацию Кредитной организации (при реорганизации в форме слияния) или государственную регистрацию изменений в учредительные документы (учредительных документов в новой редакции) Кредитной организации (при реорганизации в форме присоединения), за предоставление Кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций (при реорганизации в форме слияния) государственные пошлины взимаются также в порядке и размерах, которые установлены ст. 333.33 НК РФ. 5. Пункт 5 комментируемой статьи устанавливает требование, согласно которому общество, принявшее решение о реорганизации, обязано известить об этом всех известных ему кредиторов общества и опубликовать в органе печати сообщение о принятом решении. Общество должно это сделать в 30-дневный срок со дня принятия такого решения, если реорганизация общества будет осуществляться в форме слияния или присоединения - то со дня принятия решения об этом последним из обществ, участвующих соответственно в слиянии или присоединении. Извещение кредиторов о реорганизации общества должно осуществляться в письменной форме в виде уведомления, а сообщение о реорганизации должно быть опубликовано в органе печати, который публикует данные о государственной регистрации юридических лиц. При реорганизации общества важно, чтобы она не ухудшала положение кредиторов общества и не создавала для них трудности в реализации прав, принадлежащих им по отношению к обществу. Кредиторы общества, получив уведомление от общества о реорганизации, имеют право письменно потребовать досрочного прекращения исполнения соответствующих обязательств общества и возмещения убытков. Данным правом кредиторы могут воспользоваться в течение 30 дней с даты направления им уведомления или же в течение 30 дней после опубликования в органе печати сообщения о принятом решении. Предъявление кредиторами требований в указанные выше сроки является правом, а не обязанностью кредиторов. Само обязательство не прекращается, и кредитор может воспользоваться своим правом и в дальнейшем, направив требование по правопреемнику реорганизуемой организации. Величина риска для кредиторов при реорганизации общества отличается в зависимости от формы, в которой осуществляется данная реорганизация. В случае реорганизации общества в форме слияния, присоединения или преобразования образуется одно общество, к которому и можно будет предъявлять требования. А в случае разделения или же выделения организации образуется несколько обществ, которые выступают перед кредитором должниками. Для определения общества, к которому в случае разделения или выделения кредиторы имеют право направлять требования по погашению задолженности и требовать исполнения обязательств, п. п. 3 и 4 ст. 58 ГК РФ предусмотрено разделение баланса реорганизуемого общества.
98
Если разделительный баланс не дает возможности определить правопреемника реорганизованного общества, то согласно п. 3 ст. 60 ГК РФ вновь возникшие общества несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного общества перед его кредиторами. Статья 52. Слияние обществ Комментарий к статье 52 1. Данная статья комментируемого Закона определяет одну из форм реорганизации общества, установленных п. 1 ст. 57 ГК РФ, - слияние нескольких обществ. Из дефиниции, закрепленной в п. 1 комментируемой статьи, следует, что под слиянием общества понимается создание одного нового общества путем объединения двух или более обществ, которые передают первому все свои права и обязанности и соответственно прекращают свое действие. Слияние обществ является добровольным, на основании принятого решения сливающихся организаций. Однако в ряде случаев слияние обществ возможно только после получения предварительного согласия либо уведомления антимонопольного органа. Так, согласно ст. 27 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) слияние коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций), если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по бухгалтерским балансам по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления ходатайства, превышает 3 млрд. рублей или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, превышает 6 млрд. рублей либо если одна из таких организаций включена в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%, то слияние должно осуществляться с предварительного согласия антимонопольного органа. Кроме этого, согласно ст. 30 Закона о конкуренции антимонопольный орган должен быть уведомлен коммерческой организацией о ее создании в результате слияния коммерческих организаций (за исключением слияния финансовых организаций), если суммарная стоимость активов по последним балансам или суммарная выручка от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, коммерческих организаций, деятельность которых прекращается в результате слияния, превышает 200 млн. рублей, - не позднее чем через 45 дней после даты слияния. Общества с ограниченной ответственностью, заинтересованные в реорганизации в форме слияния, согласно ст. 32 Закона о конкуренции представляют в антимонопольный орган ходатайства, если слияние коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций), суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по бухгалтерским балансам по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления ходатайства, превышает 3 млрд. рублей или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, превышает 6 млрд. рублей либо если одна из таких организаций включена в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%. Уведомление представляется, если коммерческая организация создается в результате слияния коммерческих организаций (за исключением слияния финансовых организаций), если суммарная стоимость активов по последним балансам или суммарная выручка от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, коммерческих организаций, деятельность которых прекращается в результате слияния, превышает 200 млн. рублей. Ходатайство или уведомление может быть представлено в антимонопольный орган также представителем заявителя. Одновременно с ходатайством или уведомлением в 99
антимонопольный орган представляются иные документы, перечень которых установлен п. 5 ст. 32 Закона о конкуренции. Антимонопольный орган имеет право отказать в удовлетворении ходатайства о слиянии, в случае если в результате такого слияния общество станет иметь монопольное положение на рынке товаров либо услуг, приведет к ограничению конкуренции, а также усилит доминирующее положения заявителя либо общества, а также если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной. В соответствии с п. 2 ст. 16 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" реорганизация общества в форме слияния считается завершенной с момента государственной регистрации вновь возникшего общества, а общества, реорганизованные в форме слияния, считаются соответственно прекратившими свою деятельность. 2. Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает, что решение о реорганизации в форме слияния должно быть принято единогласно общим собранием участников каждого общества, которое принимает участие в этой реорганизации. Общим собранием реорганизуемых обществ также должны быть единогласно приняты решения об утверждении договора о слиянии, об утверждении устава общества, образуемого в результате слияния, а также об утверждении передаточного акта. Данный передаточный акт должен содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизуемых обществ (п. 1 ст. 59 ГК РФ). Перечень документов, которые необходимо представить в регистрирующий орган для государственной регистрации общества, создаваемого путем слияния, указан в ст. 14 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". Так, общество с ограниченной ответственностью, реорганизуемое путем слияния, должно представить в регистрирующий орган следующие документы: а) заявление, подписанное заявителем, о государственной регистрации вновь возникающего юридического лица, создаваемого путем реорганизации, согласно форме, установленной Правительством РФ; б) учредительные документы каждого вновь возникающего юридического лица, создаваемого путем реорганизации (подлинники или нотариально удостоверенные копии); в) решение о реорганизации юридического лица; г) договор о слиянии в случаях, предусмотренных федеральными законами; д) передаточный акт; е) документ об уплате государственной пошлины. 3. Согласно п. 3 комментируемой статьи договор о слиянии, принятый единогласным решением общего собрания участников каждого общества и соответственно подписанный всеми участниками, наряду с его уставом, является правоустанавливающим, но не учредительным документом вновь созданного общества, в связи с чем должен соответствовать требованиям, предъявляемым ст. 52 Гражданского кодекса РФ к учредительному договору, а также ст. 12 комментируемого Закона. Необходимо обратить внимание, что с 1 июля 2009 г. общества, участвующие в слиянии, заключают договор о слиянии, в котором определяются порядок и условия слияния, порядок обмена долей в уставном капитале каждого общества на доли в уставном капитале создаваемого путем слияния нового общества. 4. Согласно п. 4 комментируемой статьи исполнительный орган общества, создаваемого в результате слияния, избирается на совместном общем собрании участников обществ, участвующих в слиянии. Избрание исполнительных органов общества может происходить только в случае принятия общим собранием решения о
100
такой реорганизации и об утверждении договора о слиянии, устава общества, создаваемого в результате слияния, и передаточного акта. При этом каждый участник общества имеет право, соблюдая порядок, установленный договором о слиянии, вносить вопросы в повестку дня собрания и выступить с инициативой обсуждения вопроса о слиянии. Если вновь утвержденным уставом предусмотрено образование совета директоров (наблюдательного совета), его члены избираются на этом же собрании. Если для утверждения учредительных документов требуется единогласное решение всех участников общества, то для избрания совета директоров (наблюдательного совета) и исполнительного органа общества необходимо большинство голосов участников совместного общего собрания. Сроки и порядок проведения общего собрания должны определяться договором о слиянии. Следует обратить внимание на то, что все необходимые действия, связанные с государственной регистрацией вновь созданного общества, возлагается на единоличный исполнительный орган нового общества. Данное правило также действует и в том случае, когда в соответствии с уставом в обществе созданы и единоличный, и коллегиальный исполнительные органы. Последний не вправе уполномочить на совершение указанных действий иное лицо из своего состава. 5. Согласно п. 5 комментируемой статьи все права и обязанности каждого из обществ, участвующих в слиянии, которые были прописаны в передаточном акте, переходят ко вновь созданному в результате слияния обществу. Переход осуществляется в соответствии с передаточным актом, так как согласно ст. 59 ГК РФ передаточный акт должен содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного общества в отношении всех его кредиторов и должников, включая и обязательства, оспариваемые сторонами. Статья 53. Присоединение общества Комментарий к статье 53 1. В п. 1 комментируемой статьи дается определение форме реорганизации общества в виде присоединения. Присоединением является прекращение одного или нескольких обществ с передачей всех их прав и обязанностей другому обществу. Отличительной чертой реорганизации в форме присоединения является то, что в данной ситуации прекращает свою деятельность одно общество, а объем деятельности другого общества увеличивается за счет прав и обязанностей, переданных присоединившимся обществом. Согласно п. 5 ст. 16 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" реорганизация общества в форме присоединения считается завершенной в тот момент, когда в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о прекращении деятельности последнего из присоединяемых обществ. В соответствии с п. 3 ст. 17 вышеуказанного Закона при реорганизации общества в форме присоединения к нему другого общества в регистрирующий орган по месту нахождения общества, к которому осуществляется присоединение, представляются заявление о внесении записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица по форме, утвержденной Правительством РФ, решение о реорганизации юридического лица, договор о присоединении и передаточный акт. 2. Пункт 2 настоящей статьи устанавливает процедуру присоединения, которая в целом похожа на процедуру слияния обществ. 101
Так, решение о реорганизации в форме присоединения и об утверждении договора о присоединении должно быть принято общим собранием участников каждого общества, участвующего в такой реорганизации. Процедура присоединения от слияния отличается тем, что, во-первых, при присоединении новые учредительные документы не разрабатываются и решение об утверждении устава общества, соответственно, не принимается. А во-вторых, в связи с тем, что происходит передача имущества присоединяемого общества, передаточный акт утверждает своим решением общее собрание участников присоединяемого общества. Осуществляя присоединение, необходимо, как и в случае слияния обществ, учитывать требования антимонопольного законодательства. 3. Согласно п. 3 настоящей статьи совместное общее собрание участников обществ, принимающих участие в присоединении, вносит изменения в устав общества, к которому осуществляется присоединение. Изменения, вносимые в устав указанного общества, могут быть предусмотрены договором о присоединении или предложены участниками на собрании. При необходимости на совместном общем собрании участников общества может быть решен вопрос об избрании новых органов общества, к которому осуществляется присоединение. 4. Комментируемую статью Закон об изменениях к ООО дополнил новым п. 3.1, который вступил в силу с 1 июля 2009 г. Новый пункт устанавливает перечень обстоятельств, которые должны быть погашены в ходе реорганизации общества путем присоединения. Так, подлежат погашению принадлежащие присоединяемому обществу доли в уставном капитале общества, к которому осуществляется присоединение, доли в уставном капитале присоединяемого общества, принадлежащие этому обществу, доли в уставном капитале присоединяемого общества, принадлежащие обществу, к которому осуществляется присоединение, принадлежащие обществу, к которому осуществляется присоединение, доли в уставном капитале этого общества. 5. Пункт 4 комментируемой статьи конкретизирует п. 1 этой же статьи, говоря о том, что все права и обязанности присоединенного общества переходят к другому обществу на основании передаточного акта. Статья 54. Разделение общества Комментарий к статье 54 1. В п. 1 комментируемой статьи, так же как и в предыдущих статьях, дается определение формы реорганизации общества путем разделения. Согласно этому определению в случае разделения общество прекращает свое существование и передает все свои права и обязанности обществам, образованным в результате его разделения. Общество, создаваемое путем реорганизации в форме разделения, подлежит государственной регистрации и представляет в регистрирующий орган документы, указанные в ст. 14 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". Перечень таких документов приведен в ранее комментируемых статьях. Пункт 3 ст. 16 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" устанавливает, что завершение государственной регистрации обществ, реорганизуемых путем разделения, возникает с момента государственной регистрации последнего из вновь образуемых обществ, а общество, реорганизованное в форме разделения, считается прекратившим свою деятельность. 2. Согласно п. 2 настоящей статьи решение о реорганизации общества в форме разделения, о порядке и условиях разделения общества, о создании новых обществ и 102
утверждении разделительного баланса принимается на общем собрании участников общества, реорганизуемого в форме разделения. Предложение о реорганизации общества выносится его исполнительным органом, советом директоров (наблюдательным советом), инициативной группой участников на рассмотрение общего собрания, которое должно единогласно принять решение о разделении. Следует помнить, что общество может быть разделено добровольно и принудительно. В случае добровольного разделения общества решение о такой реорганизации принимается по решению общего собрания его участников. Разделение общества в принудительном порядке может быть осуществлено по решению уполномоченного государственного органа или по решению суда, согласно п. 2 ст. 57 ГК РФ. Так, ст. 34 Закона о конкуренции устанавливает, когда общество подлежит реорганизации в форме разделения в судебном порядке по иску антимонопольного органа. Это случаи, когда общество создано без получения предварительного согласия антимонопольного органа, в том числе в результате слияния или присоединения обществ, в случаях, указанных в ст. 27 Закона о конкуренции, а также если общество, на которое возложена обязанность уведомлять антимонопольный орган об осуществлении действий, указанных в п. п. 1 - 4 ч. 1 ст. 30 Закона о конкуренции, нарушило порядок уведомления антимонопольного органа об осуществлении таких действий и если указанные действия привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения. Кроме этого, согласно ст. 38 Закона о конкуренции в случае систематического осуществления монополистической деятельности занимающей доминирующее положение организацией суд по иску антимонопольного органа вправе принять решение о принудительном разделении таких организаций; новые общества, которые образуются в результате такого разделения, не имеют права входить в одну группу лиц. Вступившее в силу решение суда о реорганизации общества в форме разделения в принудительном порядке подлежит исполнению собственником или уполномоченным им органом с учетом требований, предусмотренных указанным решением, и в срок, который определен указанным решением и не может быть менее чем шесть месяцев. 3. Результатом разделения общества является создание новых обществ, которые должны иметь собственные учредительные документы. Согласно п. 3 настоящей статьи участники каждого общества, создаваемого в результате разделения, должны утверждать устав. Данное требование действует до 1 июля 2009 г. После вступления в силу изменений общее собрание участников каждого общества должно будет утверждать устав и избирать органы общества, а именно исполнительный орган, а при необходимости - также совет директоров (наблюдательный совет) или ревизионная комиссия. 4. Пункт 4 комментируемой статьи устанавливает, что в случае разделения общества все его права и обязанности переходят к обществам, образованным в результате такой реорганизации, на основе разделительного баланса. Данная норма и является тем отличием, которое разделяет форму реорганизации в виде разделения общества от формы реорганизации, осуществляемой путем слияния или присоединения, при которых совокупность прав и обязанностей переходит обществам в соответствии с передаточным актом. Статья 59 ГК РФ устанавливает, что разделительный баланс должен содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного общества в форме разделения в отношении всех его кредиторов и должников, включая и обязательства, оспариваемые сторонами. В нем следует четко определить объем прав и обязанностей, переходящих к каждому из вновь созданных обществ. Разделительный баланс представляется вместе с учредительными документами для государственной регистрации вновь возникших обществ; непредставление раздельного баланса для государственной регистрации вновь образуемых обществ, а также отсутствие 103
в нем положений о правопреемстве по обязательствам реорганизованного общества влекут отказ в государственной регистрации вновь возникших обществ. Статья 55. Выделение общества Комментарий к статье 55 1. В пункте 1 комментируемой статьи дается определение еще одной форме реорганизации общества - выделению. В случае реорганизации общества путем выделения создается одно или несколько новых обществ, к которым переходят права и обязанности реорганизуемого общества. Существенным отличием данной формы реорганизации общества от иных форм является то, что в случае реорганизации общества путем выделения реорганизуемое общество передает созданным обществам только часть своих прав и обязанностей, а также то, что выделение одного или нескольких обществ из одного не влечет прекращения деятельности реорганизуемого общества. Выделение может быть осуществлено по собственной инициативе, но возможно и принудительное выделение обществ. Например, принудительное выделение обществ в судебном порядке по иску антимонопольного органа возможно в случаях, предусмотренных ст. ст. 34 и 38 Закона о конкуренции. 2. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи на общем собрании участников общества, из которого выделяются другие общества или одно другое общество, принимается решение по ряду вопросов: 1) о самой реорганизации в форме выделения; 2) о порядке и об условиях выделения; 3) о создании одного или нескольких обществ в результате этого выделения; 4) об утверждении разделительного баланса. Также общее собрание вносит изменения в устав реорганизуемого общества, а также другие изменения, которые нашли отражение в решении о выделении. Пункт 2 комментируемой статьи не содержит закрытого перечня вопросов, которые должно решить общее собрание реорганизуемого общества в связи с выделением из своего состава другого общества (обществ). В их числе может быть вопрос об избрании новых органов общества, если в этом есть необходимость. Следует учитывать, что с 1 июля 2009 г. норма, согласно которой участники общества должны подписать учредительный договор, утрачивает силу. Таким образом, после 1 июля 2009 г. на общем собрании следует утверждать только устав и избирать органы общества. Если реорганизуемое общество с ограниченной ответственностью является единственным участником выделяемого общества, то именно оно принимает решение абсолютно по всем вопросам: о реорганизации общества в форме выделения, о порядке и условиях выделения, утверждает устав выделяемого общества, разделительный баланс и избирает органы выделяемого общества. В данном случае нужно учитывать ограничение, установленное п. 2 ст. 88 ГК РФ, согласно которому общество с ограниченной ответственностью не может иметь в качестве единственного участника другое общество, состоящее из одного лица. Следовательно, реорганизуемое общество, являющееся единственным участником выделяемого общества, должно состоять как минимум из двух участников, поскольку согласно указанию комментируемого пункта все его решения, указанные выше, должны быть приняты на общем собрании участников реорганизуемого общества. Общество, создаваемое путем реорганизации в форме выделения, подлежит государственной регистрации.
104
Реорганизация общества с ограниченной ответственностью в форме выделения согласно п. 4 ст. 16 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" считается завершенной с момента государственной регистрации последнего из вновь возникших юридических лиц. Следует отметить, что выделение - это единственная из пяти форм реорганизации общества, при завершении государственной регистрации которой не происходит либо не требуется прекращения деятельности каких-либо из обществ, участвующих в реорганизации. 3. Пункт 3 комментируемой статьи устанавливает, что переход части прав и обязанностей реорганизованного общества к выделяемым обществам происходит в соответствии с разделительным балансом, в котором эти права и обязанности должны быть детально зафиксированы. Статья 56. Преобразование общества Комментарий к статье 56 1. Пункт 1 комментируемой статьи устанавливает порядок еще одной формы реорганизации общества - преобразования. В соответствии с комментируемым пунктом общество с ограниченной ответственностью имеет право преобразоваться в другие организационно-правовые формы юридических лиц, которые закреплены п. 2 ст. 92 ГК РФ. Комментируемая статья по сравнению со ст. 92 ГК РФ расширяет количество организационно-правовых форм, в которые может преобразоваться общество с ограниченной ответственностью. Так, с 1 июля 2009 г. общество с ограниченной ответственностью может быть преобразовано в хозяйственное общество другого вида, в хозяйственное товарищество или в производственный кооператив. 2. В соответствии с п. 2 настоящей статьи решение о преобразовании принимается на общем собрании участников общества, как и при всех остальных формах реорганизации общества. Кроме самого решения о преобразовании на общем собрании участников реорганизуемого общества принимается еще ряд решений: 1) о порядке и об условиях преобразования; 2) о порядке обмена долей участников общества: на акции - в случае преобразования в акционерное общество; на доли участников - в случае преобразования в общество с дополнительной ответственностью; на паи - в случае преобразования в производственный кооператив; на доли или вклады в складочный капитал хозяйственного товарищества; 3) об утверждении устава создаваемого в результате преобразования юридического лица; 4) об утверждении передаточного акта. Следует отметить, что общество может как самостоятельно принять решение о преобразовании по единогласному решению его участников на общем собрании, так и вынужденно. Во втором случае общество подлежит преобразованию в открытое акционерное общество или в производственный кооператив в течение года, если число участников общества превышает 50. А если по истечении этого срока общество не уменьшит число участников до установленного Законом предела либо будет преобразовано, то оно подлежит ликвидации в судебном порядке по требованию органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц, либо иных государственных органов или органов местного самоуправления, которым право на предъявление такого требования предоставлено федеральным законом. 3. Согласно п. 3 комментируемой статьи участники общества, создаваемого в результате преобразования, принимают решение об избрании органов общества. Это 105
решение должно учитывать требования и правила федеральных законов о тех юридических лицах и их органах, в которые преобразовалось общество. Участники общества, создаваемого в результате преобразования, должны поручить надлежащему органу совершить действия, связанные с государственной регистрацией новой формы юридического лица. В статье 14 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" установлен перечень документов, которые необходимо представить в регистрирующий орган при государственной регистрации. Данные документы аналогичны документам, которые необходимо подать в государственный регистрирующий орган в случае слияния или выделения. Реорганизацию общества в форме преобразования можно считать завершенной, а преобразованное общество - прекратившим свою деятельность, с момента государственной регистрации вновь возникшего юридического лица. 4. В соответствии с п. 4 комментируемой статьи, а также с учетом требования п. 5 ст. 58 ГК РФ при изменении обществом организационно-правовой формы к вновь возникшему юридическому лицу переходят все права и обязанности реорганизованного общества в соответствии с передаточным актом. Обратим внимание, что если устанавливается дополнительная ответственность участников общества в кратном соотношении к размеру их долей, то преобразования в полном смысле слова не происходит. Поэтому участники общего собрания должны принять решение об изменении действующего устава без проведения всей процедуры, включая государственную регистрацию нового юридического лица, а в регистрационном органе должны быть внесены изменения в устав существующего общества. Статья 57. Ликвидация общества Комментарий к статье 57 1. Комментируемая статья посвящена форме прекращения деятельности юридического лица в виде ликвидации. Так, в соответствии с п. 1 комментируемой статьи и п. 1 ст. 61 ГК РФ ликвидация общества влечет прекращение его деятельности, при этом переход прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам не происходит. Пункт 1 устанавливает, что общество с ограниченной ответственностью может быть ликвидировано добровольно по решению его учредителей (участников) либо органа общества, уполномоченного на то учредительными документами, в том числе в связи с истечением срока, на который создано общество, с достижением цели, ради которой оно создано. Добровольно общество может быть ликвидировано в порядке, установленном п. 2 ст. 61 ГК РФ, с учетом требований настоящего Закона, а именно требований п. 3 ст. 7, п. п. 2, 3 и 5 ст. 20 комментируемого Закона, а также с учетом положений устава общества. Принудительная ликвидация общества может быть осуществлена по решению суда на основании следующих случаев, предусмотренных ст. 61 ГК РФ: допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо запрещенной законом, либо с нарушением Конституции Российской Федерации, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов. Требование о ликвидации общества по указанным основаниям может быть предъявлено в суд государственным органом или органом местного самоуправления, которому право на предъявление такого требования предоставлено законом. Решением суда о ликвидации общества могут быть возложены обязанности по осуществлению
106
ликвидации на его учредителей (участников) либо орган, уполномоченный на ликвидацию общества его учредительными документами; признания его несостоятельным (банкротом). Основания признания судом общества несостоятельным (банкротом), порядок ликвидации такого общества, а также очередность удовлетворения требований кредиторов устанавливаются Федеральным законом от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". 2. Согласно п. 2 настоящей статьи вопрос о ликвидации общества должен выноситься на общее собрание участников, на котором по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества, исполнительного органа или участника общества принимается решение о добровольной ликвидации общества и назначении ликвидационной комиссии. Статья 62 ГК РФ устанавливает, что учредители (участники) общества или орган, принявшие решение о ликвидации общества, обязаны незамедлительно письменно сообщить об этом в уполномоченный государственный орган для внесения в Единый государственный реестр юридических лиц сведения о том, что общество находится в процессе ликвидации. 3. В соответствии с п. 3 ст. 62 ГК РФ, а также на основании п. 3 комментируемой статьи после назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами общества. Таким образом, ликвидационная комиссия после ее назначения становится единственным органом, имеющим право действовать от имени общества, в том числе выступать от имени ликвидируемого общества в суде. Члены ликвидационной комиссии несут ответственность за вред, причиненный их действиями в процессе ликвидации общества. 4. Пункт 4 комментируемой статьи устанавливает, что если участником ликвидируемого общества является Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование, то в состав ликвидационной комиссии необходимо включить: 1) если участник - Российская Федерация, то представителя федерального органа по управлению государственным имуществом, специализированное учреждение, осуществляющее продажу федерального имущества; 2) если участник - субъект Российской Федерации, то орган по управлению государственным имуществом субъекта Российской Федерации, продавца государственного имущества субъекта Российской Федерации; 3) если участник - муниципальное образование, то продавца имущества органа местного самоуправления. 5. Порядок ликвидации общества определяется ГК РФ и другими федеральными законами. Так, согласно ст. 63 ГК РФ ликвидационная комиссия должна поместить в органах печати, в которых публикуются данные о государственной регистрации юридического лица, публикацию о его ликвидации и о порядке и сроке заявления требований его кредиторами. Этот срок не может быть менее двух месяцев с момента публикации о ликвидации. В настоящее время во исполнение п. 2 Постановления Правительства РФ от 19 июня 2002 г. N 438 "О Едином государственном реестре юридических лиц" в целях обеспечения публикации сведений, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц, Приказом МНС России от 29 сентября 2004 г. N САЭ-3-09/508@ учреждено средство массовой информации - журнал "Вестник государственной регистрации", в котором публикуются сведения о государственной регистрации юридических лиц. Ликвидационная комиссия принимает меры к выявлению кредиторов и получению дебиторской задолженности, а также письменно уведомляет кредиторов о ликвидации юридического лица. Уведомление должно содержать информацию о размере долга
107
общества кредитору и предложение в установленный срок предъявить требование в ликвидационную комиссию. Затем, после окончания срока для предъявления требований кредиторами, ликвидационная комиссия составляет промежуточный ликвидационный баланс, который содержит сведения о составе имущества ликвидируемого общества, перечне предъявленных кредиторами требований, а также о результатах их рассмотрения. Промежуточный ликвидационный баланс утверждается учредителями (участниками) общества или органом, принявшими решение о ликвидации общества. В случаях, установленных законом, промежуточный ликвидационный баланс утверждается по согласованию с уполномоченным государственным органом. Если имеющиеся у ликвидируемого общества денежные средства недостаточны для удовлетворения требований кредиторов, ликвидационная комиссия осуществляет продажу имущества общества с публичных торгов в порядке, установленном для исполнения судебных решений. Выплата денежных сумм кредиторам ликвидируемого общества производится ликвидационной комиссией в порядке очередности, установленной ст. 64 ГК РФ, в соответствии с промежуточным ликвидационным балансом начиная со дня его утверждения, за исключением кредиторов третьей и четвертой очереди, выплаты которым производятся по истечении месяца со дня утверждения промежуточного ликвидационного баланса. После завершения расчетов с кредиторами ликвидационная комиссия составляет ликвидационный баланс, который утверждается учредителями (участниками) общества или органом, принявшими решение о ликвидации общества. В случаях, установленных законом, ликвидационный баланс утверждается по согласованию с уполномоченным государственным органом. Документы, связанные с ликвидацией, передаются в государственный орган, где было зарегистрировано ликвидированное общество. Согласно п. 1 ст. 20 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" учредители (участники) общества или орган, принявшие решение о ликвидации общества, обязаны в трехдневный срок в письменной форме уведомить об этом регистрирующий орган по месту нахождения ликвидируемого общества с приложением решения о ликвидации общества. Принятие учредителями (участниками) общества решения о его ликвидации является основанием для направления в регистрирующий (налоговый) орган уведомления о принятии решения о ликвидации юридического лица. Форма такого уведомления устанавливается Правительством РФ. Лицо, уполномоченное подписывать уведомление о принятии решения о ликвидации юридического лица, - это учредитель (участник) общества, принявший решение о ликвидации, либо орган, принявший решение о ликвидации. Если уведомление, касающееся решения о ликвидации юридического лица, удостоверено подписью лица, не имеющего права подписи, то запись в Единый государственный реестр юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) не вносится. Об этом уведомляется учредитель (участник) общества, принявший решение о ликвидации, либо орган, принявший решение о ликвидации. На основании уведомления, представленного в регистрирующий (налоговый) орган, вносится запись в ЕГРЮЛ о принятии в отношении общества решения о ликвидации и выдаются (направляются) по месту нахождения общества свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ и выписка из ЕГРЮЛ. В выписке указывается, что общество находится в процессе ликвидации. С момента внесения вышеуказанной записи не допускается государственная регистрация изменений, вносимых в учредительные документы ликвидируемого общества, а также государственная регистрация юридических лиц, учредителем которых 108
выступает указанное общество, или государственная регистрация юридических лиц, которые возникают в результате его реорганизации. В случае принятия учредителями (участниками) общества решения о формировании ликвидационной комиссии учредители (участники) общества или орган, принявшие решение о ликвидации общества, направляют в регистрирующий (налоговый) орган уведомление о формировании ликвидационной комиссии юридического лица, а также уведомляют о составлении промежуточного ликвидационного баланса в соответствии с требованиями п. 3 ст. 20 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". Статья 21 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" устанавливает перечень документов, которые должны быть представлены в государственный регистрирующий орган для осуществления государственной регистрации в связи с ликвидацией общества. Такими документами являются: 1) подписанное заявителем заявление о государственной регистрации по форме, утвержденной Правительством Российской Федерации. В заявлении подтверждается, что соблюден установленный федеральным законом порядок ликвидации юридического лица, расчеты с его кредиторами завершены и вопросы ликвидации юридического лица согласованы с соответствующими государственными органами и (или) муниципальными органами в установленных федеральным законом случаях; 2) ликвидационный баланс; 3) документ об уплате государственной пошлины. При ликвидации юридического лица в случае применения процедуры банкротства в регистрирующий орган представляется определение арбитражного суда о завершении конкурсного производства. Статья 58. Распределение имущества ликвидируемого общества между его участниками Комментарий к статье 58 1. Пункт 7 ст. 63 ГК РФ устанавливает, что имущество юридического лица передается его учредителям (участникам), имеющим вещные права на это имущество или обязательственные права в отношении этого юридического лица, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или учредительными документами юридического лица, после удовлетворения требований кредиторов Так, согласно п. 1 настоящей статьи после расчетов со всеми кредиторами ликвидационная комиссия распределяет между участниками ликвидируемого общества оставшееся имущество согласно следующей очередности: 1) сначала участникам общества выплачивается распределенная, но невыплаченная часть прибыли; 2) затем распределяется имущество пропорционально долям участников в уставном капитале общества. 2. Согласно п. 2 настоящей статьи требования каждой очереди удовлетворяются после полной оплаты требований предыдущей очереди. Расчеты, производимые при ликвидации общества и распределении его имущества между участниками, требуют денежной оценки этого имущества. Выплаты ликвидационной доли, как правило, осуществляются в деньгах. Если имущества, которое имеется у общества, недостаточно для выплаты распределенной, но невыплаченной части прибыли, имущество общества распределяется между его участниками пропорционально их долям в уставном капитале.
109
Глава VI. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ Статья 59. Введение в действие настоящего Федерального закона Комментарий к статье 59 1. Комментируемая статья содержит нормы, регулирующие порядок вступления Закона в силу. По общему правилу федеральные законы вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении 10 дней после дня их официального опубликования, если самими законами не установлен другой порядок. В Российской Федерации правила вступления законов в силу и их опубликования установлены Федеральным законом от 14 июня 1994 г. "О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания". В данном Законе установлен иной, по сравнению с общим правилом, порядок. В связи с этим Закон об ООО вступил в силу с точно обозначенного в нем момента - с 1 марта 1998 г., то есть начиная с этой даты его требования стали обязательными на всей территории Российской Федерации. Опубликование законов является необходимым условием придания им юридической силы. На территории Российской Федерации применяются только те федеральные законы, которые официально опубликованы. Федеральные законы должны быть официально опубликованы в течение семи дней после их подписания Президентом Российской Федерации. Официальным опубликованием федерального закона считается первая публикация его полного текста в "Парламентской газете", "Российской газете" или в Собрании законодательства Российской Федерации. Комментируемый Закон подписан Президентом РФ 8 февраля 1998 г., опубликован в "Российской газете" 17 февраля 1998 г. и 16 февраля 1998 г. - в СЗ РФ (N 7, ст. 785). Вступление Закона в силу означает, что с этого момента (в данном случае - с установленной в нем календарной даты) начинается его действие во времени, а также в пространстве и по кругу лиц. Действие Закона может быть прекращено с момента его официальной отмены либо в силу фактической замены его другим законом, который может быть издан позже. Закон обратной силы не имеет, то есть не распространяется на отношения, возникшие до его издания. К тому или иному факту или случаю необходимо применять правовые акты, которые действовали в момент, когда произошел данный случай или имел место данный факт. Это правило должно обеспечивать устойчивость в отношениях с участием организаций, обязанных применять Закон. 2. В комментируемой статье установлено, что правовые акты, изданные до введения в действие Закона об ООО, продолжают применяться в части, не противоречащей ему. Наличие или отсутствие таких противоречий определяется путем толкования норм. Кроме того, органы, издавшие правовые акты, указанные в комментируемом пункте, должны провести их юридическую экспертизу на предмет соответствия нормам Закона об ООО, по результатам которой будут приняты решения об изменении, дополнении либо признании утратившими силу соответствующих нормативных актов или их частей. Аналогичным образом законодателем решен вопрос и о применении правил, содержащихся в учредительных документах обществ с ограниченной ответственностью, созданных в соответствии с ГК РФ, и товариществ с ограниченной ответственностью, которые создавались в соответствии с Законом РСФСР от 25 декабря 1990 г. "О предприятиях и предпринимательской деятельности". Для участников обществ с ограниченной ответственностью и третьих лиц обязательны только те положения учредительных документов таких обществ, которые не противоречат комментируемому Закону. 110
3. В соответствии с п. 26 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ N 90/14 и п. 3 комментируемой статьи учредительные документы (устав, учредительный договор) обществ (товариществ с ограниченной ответственностью), созданных до введения Закона в действие (1 марта 1998 г.), подлежали приведению в соответствие с Законом не позднее 1 июля 1999 г. До приведения указанных документов в соответствие с Законом они действуют в части, не противоречащей Закону. Если Законом предусмотрено, что определенные отношения могут регулироваться в уставе общества иным образом, чем указано в Законе, такие положения устава общества, созданного до 1 марта 1998 г., сохраняют силу до регистрации устава в новой редакции (внесения изменений в устав). В случае неприведения обществом (товариществом с ограниченной ответственностью) учредительных документов в соответствие с Законом до 1 июля 1999 г. общество (товарищество) может быть ликвидировано в судебном порядке по требованию органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц, либо иных государственных органов и органов местного самоуправления, которым право на заявление такого требования предоставлено федеральным законом. До завершения ликвидации общества - исключения его из государственного реестра юридических лиц оно действует, руководствуясь нормами Закона и положениями устава, не противоречащими Закону. Абзацем 2 п. 3 комментируемой статьи законодатель обязывает общества с ограниченной ответственностью урегулировать численность своих участников. А именно в силу того, что с введением в действие комментируемого Закона число участников общества с ограниченной ответственностью согласно ст. 7 комментируемого Закона не может превышать 50, общества (товарищества) с ограниченной ответственностью, чья численность на момент введения в действие настоящего Закона превышает эту цифру, обязаны до 1 июля 1998 г. выбрать три возможных варианта урегулирования численности своих участников: преобразоваться в акционерные общества; преобразоваться в производственные кооперативы; сократить число участников до 50. Выбрав вариант преобразования в акционерное общество, ООО имеет право выбрать, каким акционерным обществом ему стать - открытым или закрытым. Так, согласно Закону "Об акционерных обществах" для закрытых акционерных обществ, так же как и для обществ с ограниченной ответственностью, установлен предел в численности участников - не более 50. Но для обществ (товариществ), которые преобразуются в закрытые акционерные общества по причине превышения числа их участников (более пятидесяти) на момент введения в действие комментируемого Закона, комментируемая статья снимает это ограничение. Иными словами, допускается преобразование таких обществ с ограниченной ответственностью в закрытые акционерные общества без ограничения предельной численности их акционеров, а именно к таким преобразованным закрытым акционерным обществам не будут применяться положения Закона "Об акционерных обществах". Абзацем 3 п. 3 комментируемой статьи установлено, что в случае преобразования общества (товарищества) с ограниченной ответственностью в акционерное общество либо в производственный кооператив с учетом условий п. 3 настоящей статьи к ним не применяются положения п. 5 ст. 51 комментируемого Закона. А именно общество в этом случае не обязано письменно уведомлять своих кредиторов о преобразовании, не обязано публиковать об этом в органе печати сообщение. Кредиторы же, в свою очередь, не могут потребовать от общества досрочного прекращения или исполнения соответствующих обязательств и возмещения им убытков. Кроме этого, комментируемая статья устанавливает, что в случае преобразования общества (товарищества) с ограниченной ответственностью в акционерное общество или производственный кооператив общее собрание участников общества должно принять об этом решение. При этом решение может быть принято большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества (товарищества). Если кто-то 111
из участников общества против принятия решения о его преобразовании или вообще не хочет принимать участие в голосовании, то ему предоставлено право выйти из общества независимо от согласия других его участников. На общем собрании участников общества помимо решения о преобразовании должен быть утвержден также устав общества как новой организационно-правовой формы, и затем общество должно быть зарегистрировано в соответствующей форме. В соответствии с абз. 5 п. 3 комментируемой статьи, если общества (товарищества) с ограниченной ответственностью не выполнили условия п. 3 настоящей статьи, а именно до 1 июля 1999 г. не привели свои учредительные документы в соответствие с настоящим Законом, не преобразовались в акционерные общества или производственные кооперативы, то по требованию органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц, либо по требованию иных государственных органов или органов местного самоуправления, которым федеральным законом предоставлено право на предъявление такого требования, такие общества могут быть ликвидированы. Ликвидация таких обществ возможна только в судебном порядке. 4. В связи с тем что изменения правового статуса обществ вызваны действием объективного фактора (введением в действие Закона), законодатель счел справедливым освободить соответствующих субъектов от уплаты регистрационного сбора при государственной регистрации указанных изменений. 5. В заключение отметим, что данный комментарий подготовлен с учетом изменений, принятых Законом об изменениях к ООО, который направлен на совершенствование действующего гражданского и корпоративного законодательства, регулирующего правовое положение обществ с ограниченной (дополнительной) ответственностью, а также их участников. Закон об изменениях к ООО предусматривает: ограничение безусловного права на выход участника из общества с ограниченной ответственностью. Исключается выход единственного участника из общества; из числа учредительных документов исключается учредительный договор. Данная новелла, безусловно, облегчит жизнь участникам общества; устранение невозможности осуществления деятельности общества при неоплате отдельными участниками общества долей в уставном капитале в течение года с момента государственной регистрации; ограничение возможности оспаривания сделок при совершении крупных сделок и сделок с заинтересованностью в обществах с ограниченной ответственностью. Общества с ограниченной ответственностью обязаны будут привести свои учредительные документы в соответствие с новым законодательством. Закон об изменениях к ООО устанавливает так называемый переходный период. В нем будут действовать новые требования Закона и нормы устава, которые не противоречат этим положениям Закона. Учредительные документы обществ, созданных до вступления Закона в силу, подлежат приведению в соответствие с ним в течение 2009 г. На данный момент установлен срок перерегистрации устава общества до 1 января 2010 г. Однако не исключена вероятность, что он будет пролонгирован.
112
ОГЛАВЛЕНИЕ Введение Глава I. Общие положения Статья 1. Отношения, регулируемые настоящим Федеральным законом Статья 2. Основные положения об обществах с ограниченной ответственностью Статья 3. Ответственность общества Статья 4. Фирменное наименование общества и его место нахождения Статья 5. Филиалы и представительства общества Статья 6. Дочерние и зависимые общества Статья 7. Участники общества Статья 8. Права участников общества Статья 9. Обязанности участников общества Статья 10. Исключение участника общества из общества Глава II. Учреждение общества Статья 11. Порядок учреждения общества Статья 12. Устав общества Статья 13. Государственная регистрация общества Глава III. Уставный капитал общества. Имущество общества Статья 14. Уставный капитал общества. Доли в уставном капитале общества Статья 15. Оплата долей в уставном капитале общества Статья 16. Порядок оплаты долей в уставном капитале общества при его учреждении Статья 17. Увеличение уставного капитала общества Статья 18. Увеличение уставного капитала общества за счет его имущества Статья 19. Увеличение уставного капитала общества за счет дополнительных вкладов его участников и вкладов третьих лиц, принимаемых в общество Статья 20. Уменьшение уставного капитала общества Статья 21. Переход доли или части доли участника общества в уставном капитале общества к другим участникам общества и третьим лицам Статья 22. Залог долей в уставном капитале общества Статья 23. Приобретение обществом доли или части доли в уставном капитале общества Статья 24. Доли, принадлежащие обществу Статья 25. Обращение взыскания на долю или часть доли участника общества в уставном капитале общества Статья 26. Выход участника общества из общества Статья 27. Вклады в имущество общества Статья 28. Распределение прибыли общества между участниками общества Статья 29. Ограничения распределения прибыли общества между участниками общества. Ограничения выплаты прибыли общества участникам общества Статья 30. Резервный фонд и иные фонды общества Статья 31. Размещение обществом облигаций Глава III.1. Ведение списка участников общества Статья 31.1. Ведение списка участников общества Глава IV. Управление в обществе Статья 32. Органы общества Статья 33. Компетенция общего собрания участников общества Статья 34. Очередное общее собрание участников общества Статья 35. Внеочередное общее собрание участников общества Статья 36. Порядок созыва общего собрания участников общества Статья 37. Порядок проведения общего собрания участников общества
113
Статья 38. Решение общего собрания участников общества, принимаемое путем проведения заочного голосования (опросным путем) Статья 39. Принятие решений по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, единственным участником общества Статья 40. Единоличный исполнительный орган общества Статья 41. Коллегиальный исполнительный орган общества Статья 42. Передача полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему Статья 43. Обжалование решений органов управления обществом Статья 44. Ответственность членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества, членов коллегиального исполнительного органа общества и управляющего Статья 45. Заинтересованность в совершении обществом сделки Статья 46. Крупные сделки Статья 47. Ревизионная комиссия (ревизор) общества Статья 48. Аудиторская проверка общества Статья 49. Публичная отчетность общества Статья 50. Хранение документов общества Глава V. Реорганизация и ликвидация общества Статья 51. Реорганизация общества Статья 52. Слияние обществ Статья 53. Присоединение общества Статья 54. Разделение общества Статья 55. Выделение общества Статья 56. Преобразование общества Статья 57. Ликвидация общества Статья 58. Распределение имущества ликвидируемого общества между его участниками Глава VI. Заключительные положения Статья 59. Введение в действие настоящего Федерального закона
114
