От пользования к владению и вещному праву

axl-rose ([email protected])

1

ОТ ПОЛЬЗОВАНИЯ К ВЛАДЕНИЮ И ВЕЩНОМУ ПРАВУ А.В. ГЕРМАНОВ ОТ АВТОРА Как известно, в доктрине российского гражданского права нет единого мнения о том, что такое право вещное. Исследование темы вещных прав привело автора к неожиданному для него самого результату, который предлагается вниманию читателя в виде нетрадиционных взглядов на традиционные правовые явления. Основа этих взглядов заключается в тезисе о том, что вещное право не содержит в себе ничего иного, кроме того, что отображено в самом его названии, т.е. тривиального права на вещь, и с формально-логической точки зрения представляет собой конгломератную категорию, отображающую в сознании обобщенный взгляд на конкретные права с весьма различной степенью непосредственного господства лица над вещью. Обычно суть вещного права определяется исследователями путем подбора некоторых общих признаков, присущих конкретным вещным правам как юридическим конструкциям, и в обобщенном виде представляется как самостоятельная правовая возможность непосредственного воздействия лица на вещь. Но поскольку степень правового господства лица над вещью весьма различна, постольку при таком обобщении не удается подобрать единый критерий, вследствие чего само определение вещного права теряет четкость, границы его стираются и сами признаки права растворяются в таких же конгломератных категориях, как и само вещное право. Несмотря на то что вещное право является чистейшей абстракцией и представляет собой наивысшее обобщение, а с точки зрения формальной логики - категорию, находящуюся к конкретным вещным правам в таком отношении, которое в природоведении можно сравнить, например, с отношением абстракции "растение", обозначающей нечто, к представляющим ее в реальной жизни деревьям, траве и т.д., признаки, с наличием которых вещное право формируется как понятие, к сожалению, ищут в собственности, считая ее неким модельным вещным правом, в то время как вещное право как понятие включает в себя и те права, которые противопоставляются собственности, и именно в качестве вещных. Вместе с тем и собственность как вещное право, и производные от нее другие вещные права противопоставляются праву обязательственному, и только из этого противопоставления вытекает то положение, согласно которому вещное право представляет собой независимую от чьей бы то ни было воли любую правовую возможность непосредственного воздействия лица на вещь как материальную субстанцию, имеющую пространственные границы. Если вещное право определять как самостоятельную правовую возможность воздействия лица на вещь или использования функций вещи, то сама эта возможность, закрепленная позитивно-правовой нормой, может быть фингирована как непосредственная юридическая связь между лицом и вещью. В сущности, позиция, занимаемая по отношению в вещному праву, основана на том, признаем мы такую связь или нет. Заложенная в таком определении вещного права возможность дискуссии базируется на тезисе: "Отношения могут существовать только между людьми, а не между лицами и вещами". Однако тезис этот вытекает при отвлечении от того факта, что само объективное право является конструкцией идеального свойства - системой образов поведения. Положение осложняется тем, что различие в способах установления юридической связи между лицом и вещью и в ее характере порождает различие в правах, зачастую такое, что право участия в чужой собственности становится трудно дифференцируемым от обязательственных отношений. Но такая ситуация лишь указывает на то, что в объективной действительности существуют отношения, признаки которых вызывают 2

необходимость отнесения их к самостоятельному виду (или форме) прав, в качестве названия которых предлагается термин "петиторное зависимое держание" наряду с уже используемыми терминами: "владение", "собственность" и "ограниченное вещное право". Термины вообще оказываются теми подводными камнями, которые становятся камнями преткновения в тех дискуссиях, участники которых взаимно упрекают друг друга в юридических погрешностях, не до конца при этом разобравшись в используемой ими терминологии. Так, первое сомнение, которое возникает при ознакомлении с российской юридической литературой, трактующей вещное право, вызывается тем, что в некоторых иностранных законодательствах вещное право связывается в первую очередь не с собственностью, а с владением. Но это вовсе не то владение, которое мы привыкли видеть в триаде собственности. При ознакомлении с тем же Германским гражданским уложением следует вывод о том, что отношения собственности и природа того, что получило название вещных прав, равно как и само понятие вещного права, не могут быть выводимы из самих себя. Точно так же их нельзя выводить из так называемого numerus clausus, т.е. установленного по усмотрению законодателя списка, который может лишь ограничить круг вещных прав и определить их содержание. Еще менее природа этих прав может быть объяснена с привлечением категории "права личности". Истоки вещных правовых отношений своими корнями уходят в глубокую древность и берут свое начало из того явления, которое по примеру римских юристов, а также предшествовавших и современных ему писателей Карл Фридрих фон Савиньи обозначал термином "владение" (латинское possessio, немецкое das Besitz) как фактическое состояние, получившее правовую защиту. Выводы, к которым привело автора исследование владения, могут быть кратко изложены в том смысле, что именно владение как защищаемое правовым порядком фактическое состояние образует ту базу, на основе которой появляется юридическая конструкция собственности, и предопределяет основные характеристики последней как вещного права. Именно владение как фактическое состояние и система правовых средств защиты этого состояния является первой исторической формой принадлежности вещей, т.е. исторически первой формой вещного права. Эта форма не имеет ничего общего с титульным владением, которое на поверку оказывается не правом владения, а правом владеть, противоположность между которыми языковыми средствами выражается как противопоставление существительного глаголу. Первое дает право на фактическое господство, второе, наоборот, как право обусловлено достижением фактической власти над вещью, т.е. само является условием прав. Поскольку всякое правовое положение формируется нормативными предписаниями, которые для собственности одни, а для владения другие, постольку владение в собственности и собственно владение - это не одно и то же. Всеобщее отождествление собственности и владения имеет своим последствием размытость юридических категорий, терминологическую путаницу и такое построение позитивно-правовых норм, которое делает возможным их интерпретацию в диаметрально противоположных направлениях. Этим диктуется настоятельная необходимость не только в определении понятий, но и в том отношении к этим определениям, которые не зависели бы ни от ортодоксальных представлений, ни от различий в правовых системах. Это тем более соответствует практическим потребностям, чем больше в российском законодательстве наблюдается заимствований из совершенно разных правовых систем: континентальной европейской, англо-американской и советской социалистической правовых традиций. Но в связи с тем, что владение как властное отношение лица к вещи само по себе не является самоцелью, а представляет собой лишь средство достижения безопасного пользования вещами или их функциями, пользование как экономический процесс удовлетворения человеческих потребностей, нашедший отражение в типизированных

3

правовых формах, является первым предметом исследования. В этой связи название книги отражает и сам ход исследования. Что касается конкретно-практического значения предпринятой работы, то дело даже не в том, что приводимые в нем самом примеры из судебной практики иллюстрируют ход суждений и при этом читателю предлагается самому взглянуть на эту практику не как на истину в последней инстанции (практика, как известно, способна к многообразию и поворотам, а истина нередко зависит от количества судебных инстанций) и даже не как на проявление тех правовых феноменов, которые рассматриваются сквозь призму судебного решения, что позволяет тем самым сделать самостоятельное сопоставление, а в том, чтобы обратить внимание на ту давно забытую, но очень важную область исследования, которая ввиду известных для России исторических событий воспринимается теперь как юридический антиквариат, - римскую систему владения и, главное, на ее модификации. Если процесс познания в юриспруденции есть, в сущности, процесс избавления от правового дальтонизма, то насколько такое избавление может показаться успешным или неудачным, зависит от той цели, которая преследуется как при самом исследовании, так и при ознакомлении с его результатами. Как не бывает совершенных законов, так не бывает и совершенных монографий. В данном случае автор подчеркивает познавательную сторону исследования и потому только ею ограничивает круг обсуждаемых вопросов. Наконец, чтобы определиться в том, стоит ли читать эту книгу, достаточно ознакомиться с эпиграфом к параграфу шестому, и тогда сразу станет понятно, придется или нет напрасно тратить на это время.

4

ВВОДНАЯ ЧАСТЬ Задача теории вовсе не в том, чтобы описать явление, а в том, чтобы анализировать его природу. Н.Л.Дювернуа Одна из основных дифференций, существующих в гражданском праве, относится к различию в вещах как внешних по отношению к человеку предметов природы и делит все вещи на движимые и недвижимые. Однако широко используемая дефиниция, определяющая смысл этой дифференции, не выходит за рамки семантических начал и потому с юридической точки зрения представляет собой чистейшую тавтологию: движимое - это то, что может быть перемещено с места на место или само может передвигаться, а недвижимое - то, что не способно к этому без ущерба для своего назначения. Исходя из того что первоначально и до сих пор в первую очередь к недвижимости относятся земельные участки, определение самого земельного участка в качестве недвижимости через отнесение его к вещам, не способным к перемещению, если не считать теперь уже экзотические случаи аллувия и подобные им, юридическим определением не является, ибо трудно себе представить, чтобы толковый словарь того же русского языка включал в себя юридические единицы как исконно русские и именно языковые. Но смысловое толкование языковых единиц имеет с юридическим не более общего, чем формальная логика - с юридическим правилом. Всякое юридическое определение, как известно, основано на урегулированном правом отношении между лицом и вещью или между лицами. Если же на окружающие нас вещи мы посмотрим не как на наделенные определенными признаками предметы внешней природы, а как на предметы в человеческих отношениях, то сразу станет понятно, что дело не в свойствах вещей как таковых, а в том, что обладание этими вещами различно по своему характеру: невозможно одинаковым способом обладать мотыгой и земельным участком. При ближайшем рассмотрении оказывается, что невозможно одинаковым образом обладать сохой и запряженным в нее быком. Равным образом невозможно одинаково осуществлять свою власть над небольшим земельным участком и над обширной территорией. Когда по поводу вещного обладания начинают складываться сводящиеся к трем разновидностям правовые режимы (собственно владения, собственности и производных от нее прав), включающие в себя и правовые средства защиты такого обладания, то заложенный в объективном праве умозрительный потенциал может с помощью позитивно-правовой нормы распространить действие предназначенных для защиты обладания недвижимыми вещами правовых средств на защиту вещей движимых, а отношения, складывающиеся по поводу обладания вещи в целом, - на отношения, которые к обладанию вещи во всей ее функциональной полноте не относятся, - на реальные сервитуты. Поскольку право на вещь может относиться только к ее стоимости с установлением в отношении стоимости вещи залоговых прав, то с помощью фикции можно распространить действие вещно-правовых институтов на обязательственные отношения по поводу цессии этих прав, в результате чего появляются такие конструкции, как залоговое право на право или узуфрукт на право. И чтобы не оставалось никаких сомнений в том решительном действии, которое производит правовая фикция, достаточно привести такие примеры из законодательных установлений, когда кролики и голуби становятся даже не принадлежностью, а (по Кодексу Наполеона) составными частями недвижимости (земельного участка) или, наоборот, когда земельный участок, согласно одной распространенной точке зрения, становится принадлежностью расположенного на нем здания и следует судьбе последнего.

5

Таким образом, различие в правовых режимах вещной принадлежности обусловлено не свойствами вещей как таковых, а теми свойствами, которыми определяется характер владения ими как осуществления фактической власти над вещью <1>. --------------------------------

<1> "Вся юриспруденция - это совокупность вопросов о технических приемах (средствах) осуществления власти над материальными и нематериальными благами" (Белов В.А. "Собственность" и "право собственности", или Что случается, когда экономисты начинают рассуждать о праве (отклик на статью О.И. Лаврушина и А.И. Жукова "Экономические и правовые проблемы использования кредита") // Бизнес и банки. 2000. N 5. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант"). Вниманию читателя предлагается обзор экстрактов из литературных и законодательных источников и некоторые сопутствующие им обобщающие выводы, направленные на выяснение содержания фактических и юридических состояний, для обозначения которых используется термин "владение". Исследование в этой области ставит перед собой прежде всего познавательные цели, поэтому тот или иной вывод, которым сопровождается данный обзор, - это лишь одно из мнений, представляемое более как итог обозрения, дополнение к нему, нежели как нечто претендующее на большее. Поскольку исследование категории владения представляет собой задачу глобального масштаба, постольку в настоящей монографии автор попытался очертить лишь возможные, на его взгляд, контуры. Но было бы бессмысленно сводить исследование лишь к перечислению и констатации суждений. Именно поэтому его конечной целью является достижение того результата, на который указывает эпиграф к вводной части. В ходе исследования пришлось лишний раз убедиться в том, что для объяснения правового феномена требуется исследование сопутствующих ему и противопоставляемых ему явлений и что в конечном счете природа всякого правового явления уходит своими корнями не только в физические свойства вещей, но и в экономические отношения по поводу вещи <1>. --------------------------------

<1> "Экономический оборот, составляющий основную материю гражданского права, не признает национальных границ и чем дальше, тем больше разливается по всему миру. Торговый обмен, кредит и т.д. подчиняются своим собственным законам, перед лицом которых, подлинно, несть ни эллин, ни иудей, и под влиянием этих универсальных законов перестраиваются законы национальные. Универсализм - основная историческая линия гражданского права" (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 59). И.А. Покровский вовсе не имел в виду пресловутое соотношение базиса и надстройки. Это подтверждается приводимым им в сноске Del Veccio: "Единство, лежащее в основе человеческой природы, поднимает свою голову из мешанины обособленных норм и необходимо направляет их развитие к одной общей цели: к тому универсальному праву, принципы которого предложены самой природой и уже содержатся в ней". Таким образом, речь идет о том универсальном, что приобретает национальные черты лишь в силу терминологической обработки. По причине этого ощущается потребность в том, чтобы за различиями в терминах видеть нечто общее, а потому и нечто большее и не противопоставлять понятия путем противопоставления терминологии. Владение, как мы увидим, относится к той категории, которая вмещает в себя особенности всех тех факторов, которые влияют на возникающие по поводу владения отношения, т.е. владение предстает перед нами и как чисто физическое, и как экономическое, и как юридическое явление, а потому этот термин имеет несколько значений. 6

Частное гражданское право, остовом которого является автономная воля и независимое владение, призвано регулировать имущественный оборот. Оно оперирует при этом экономическими понятиями, которые приобретают как юридические категории собственный смысл. Мы имеем при этом дело с "интересом" и "безвозмездностью", "эквивалентом" и "платежом", "пользованием" и "обладанием" и т.д., порой даже не задумываясь о том, что в тексте закона эти термины обозначают иногда чисто экономические понятия, каковыми они и являются на самом деле как исторически первоначальные, и сам закон порой можно объяснить только при помощи этих понятий в их экономическом значении. Точно так же такие термины, как "родители" и "дети", употребляются при правовом регулировании семейных отношений. Вместе с тем кроме своего бытового смысла эти термины в законодательных актах приобретают иной оттенок в качестве юридических фигур, так что обозначаемые этими терминами фактические состояния мыслятся на уровне подсознания, а на первом плане мы видим родителей и детей как субъектов прав и обязанностей, а их отношения выступают перед нами как правоотношения <1>. --------------------------------

<1> Само объективное право представляет собой чистую, идеальную конструкцию. "С этой точки зрения и другие элементы гражданского правоотношения суть явления идеальные, в том числе и субъект права, и его объект. Однако субъект (лицо) имеет прообраз в социальной действительности в виде человека или создаваемой им организации. Будучи вовлеченным в систему гражданского правоотношения как ее структурно-совокупный элемент, человек утрачивает все признаки и свойства, кроме правовых, и в качестве участника юридической конструкции характеризуется качествами, присущими ему как элементу этой конструкции" (Чеговадзе Л.А. К дискуссии о природе имущественного права // Законодательство. 2003. N 11. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант"). Но то, что так банально выглядит на данном примере, в отношении имущественного оборота зачастую приобретает весьма сложную для удовлетворительного объяснения ситуацию. Положение осложняется тем, что используемые в объективном праве термины обозначают иногда не одно, а несколько понятий, что еще более запутывает и без того сложное состояние юридического мировоззрения. Например, далее будет показано, как экономическое явление в виде пользования вещью, вовлекаемое в орбиту правовых отношений, из простого фактического состояния превращается в разлагаемое на составные части понятие и уже на юридическом уровне мыслится как собственность в виде различных прав уполномоченного к лукративному пользованию и абутивному воздействию на вещь. Владение при этом остается за рамками собственности как совершенно самостоятельный институт. И чем сложнее отношения пользования и владения, тем изощреннее становится юридическая мысль. Но это только одна сторона вопроса. Другая его сторона заключается в том, что любое юридическое понятие проходит свой собственный исторический путь. В зависимости от социально-экономических условий, исторической, политической и теоретической обстановки юридические понятия подвергаются модификации. По отношению к одному и тому же вопросу высказываются разные точки зрения, и от того, какая из них возобладает, зависит содержание законодательного акта и смысл, придаваемый ему правоприменительной практикой. Более того, как при толковании закона, так и тогда, когда в законе существует полный или относительный пробел при разрешении конкретного спора, суды принимают решения, под которые всегда можно подвести теоретическую базу, даже если при одних и тех же обстоятельствах эти решения носят противоположный характер. В сущности, принимая решение, суд присоединяется к той или иной концепции, как правило, даже не подразумевая ее. Мало того, сами концепции видоизменяются, а взгляды пересматриваются. Отсюда у каждого, кто знаком с 7

гражданско-правовой юриспруденцией не поверхностно, возникает желание дойти до истины. К сожалению, среди множества источников по юридической литературе, вышедших из-под пера современных авторов, половину, если не больше, составляли такие, после прочтения которых не оставалось ничего ни для ума, ни для сердца. В отношении таких произведений хотелось бы привести слова ученого, сказанные в позапрошлом веке, но, наверное, сказанные на века: "Но если положительное законодательство собрано в одно целое (как это и есть у нас), то какая заслуга, какое достоинство в таком изображении его, которое разнится от Свода законов только порядком расположения статей. Напрасно понимают догматику как воспроизведение положительного законодательства, напрасно рассматривают мысль, что наука удовлетворяется и таким трудом: эта мысль не побуждает отыскивать юридические начала и сильно вредит научной разработке права" <1>. --------------------------------

<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 51. Дело, конечно, вовсе не в том, что в литературных источниках просто воспроизводятся правовые нормы, что само по себе, особенно в отношении иностранных законодательств, во вред никому не пойдет, а в том, что количество слов в таких источниках обратно пропорционально количеству мыслей. Может, это и безвредно, но совершенно бесполезно. При этом все чаще стараются показать свои легислативные способности <1>. --------------------------------

<1> "С глубокой скорбью сегодня мы вынуждены констатировать еще более печальный факт: создание всеобъемлющего сверх-, супер- или мегазакона считают своей задачей лица, полагающие себя учеными-юристами. Десяток-полтора упреков по поводу неполноты российских законов (неточности, недостатков, неясности, неряшливости, пробелов, расплывчатости и т.д.) - джентльменский набор любой современной кандидатской диссертации по гражданскому праву; ну а комплекс из двух-трех десятков упреков, вызванных законодательным невниманием к той или другой более-менее широкой области человеческой деятельности, "разбавленных" политико-философскими рассуждениями на злобу дня и растянутых, таким образом, на 300 или более страниц, - это уже докторская по той же 12.00.03" (Актуальные проблемы гражданского права / Под общ. ред. д-ра юрид. наук В.А. Белова. М., 2007. С. 131. Автор очерка - В.А. Белов). Одной из первых причин той неудовлетворенности, которая постигает всякого, кто мало-мальски знаком хотя бы с некоторыми трудами в области современной науки гражданского права, является то, что в одни и те же используемые термины авторы вкладывают различный смысл без всяких на то оговорок. Витиеватость и семантическая неуловимость становятся методом изложения мыслей. И с помощью такого "натянутого лука" внешне логически правильных умопостроений летят "стрелы критики" без всякого разбора и основательного обдумывания. Это никак не может сделать науку путеводной звездой для практики, скорее это может превратить ее в сплошной Млечный Путь. Прежде чем критиковать и для того, чтобы критиковать, надо хотя бы для самого себя определиться и поставить в известность других, что понимает критик под тем или иным термином. Проведите маленький эксперимент и спросите у своих коллег-юристов: "Что такое титул?" Даже предварительного знакомства с юридической литературой достаточно, чтобы заметить среди всех проблем главную - проблему терминологии <1>. --------------------------------

<1> Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961. С. 425. Для начала охватим беглым взглядом некоторые вопросы гражданско-правовой юриспруденции, касающиеся употребления тех слов и выражений, которые не только юрист, но и неюрист употребляет по нынешним временам практически ежедневно. 8

"Известно, что в праве вообще, в гражданском в частности, охват различных понятий одним и тем же термином - весьма распространенная практика" <1>. -------------------------------<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 2005. Книга первая. С. 17. Известно также, что одни правовые явления могут объясняться в понятиях, выработанных и предназначенных для объяснения совершенно других. В качестве примера авторы цитированного источника ссылаются на такой термин, как "обязательство", понимаемый как правоотношение и как элемент правоотношения. Г.Ф. Шершеневич приводит четыре значения термина "обязательство": в смысле обязанности пассивного субъекта, в смысле права активного субъекта, в смысле всего юридического отношения и в смысле акта, удостоверяющего существование подобного отношения <1>. --------------------------------

<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 2005. Том второй. С. 8. Сами авторы, анализируя содержание термина "договор", указывают на три его значения: договор как основание возникновения прав и обязанностей, т.е. как ступень в классификации юридических фактов (сделка), договор как условия, на которых достигнуто соглашение (договор-документ), и, наконец, договор как правоотношение <1>. Или, например, термин "имущество", под которым понимаются вещи <2>, совокупность вещей и имущественных прав, а также входящие в наследственную массу вещи, права, а вместе с ними и долги <3>. -------------------------------<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 17 - 20. <2> "В западной литературе, по примеру римского права, объект права называют обыкновенно вещью, причем слово "вещь" понимается не только в смысле физического тела, но и в смысле, обнимающем чужие действия. В таком смысле слово "вещь" употребляется иногда и у нас. Но нам нет надобности употреблять его в таком смысле: у нас есть другое слово, выражающее то же понятие, - "имущество", и это слово, употребление которого освящено и законодательством, гораздо счастливее слова "вещь", потому что характеризует само свойство вещей и чужих действий как объектов гражданского права" (Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 159). <3> См.: Брагинский М.И. Комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М.: Фонд "Правовая культура", 1995. Л. Жюллио де ля Морандьер определил имущественные права как те, которые имеют экономическое содержание, а имущество - как "...совокупность имеющих экономическое содержание прав, принадлежащих отдельному физическому или юридическому лицу, и обременяющих это же лицо обязанностей такого же экономического содержания. Названные права и обязанности образуют юридическую совокупность; именно совокупность как целое имеется в виду, когда говорят об имуществе независимо от составляющих его отдельных прав и отдельных обязанностей". В актив имущества Морандьер включает также и права на нематериальные блага <1>. --------------------------------

<1> См.: Л. Жюллио де ля Морандьер. Гражданское право Франции. Том второй. М., 1960. С. 23, 24. Кроме того, под имуществом понимаются не только сами вещи, но и собственность на вещи. А иногда под имуществом понимается вещь недвижимая <1>. --------------------------------

9

<1> "Существенное различие между наличным и долговым имуществом состоит в том, что к первому принадлежат недвижимые имения и движимые вещи как собственность, а к последнему относятся права обязательственные. Следовательно, право кредитора на требование уплаты долга есть долговое имущество кредитора, которым кредитор волен распоряжаться по своему усмотрению" (Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 57). Анализ ситуации с соотношением различных понятий имущества привел И.Н. Плотникову к следующему выводу: "На наш взгляд, в целях правильного употребления и использования понятий целесообразно было бы различать понятия "вещь" и "имущество", как, например, по законодательству Эстонии. Согласно статье 7 Закона Эстонской Республики о вещном праве, принятого 09.06.93, вещью является материальный предмет; вещи бывают движимыми и недвижимыми, а также: всеобщими (когда вещь не может относиться к чьей-либо собственности, ею пользуются, как воздухом или открытым морем), публичными (относящимися к государственной и муниципальной собственности) и частными; имуществом являются принадлежащие лицу вещи, оцениваемые в денежном выражении права и обязанности, если законом не установлено иное" <1>. --------------------------------

<1> См.: Государственная регистрация прав на недвижимость: теория и практика / Сост. Е.А. Киндеева, М.Г. Пискунова. М., 2005. С. 57 - 58. В ГК РФ отсутствует законодательное определение понятия имущества, а равно и понятия имущественных прав. Можно и нужно ли считать это пробелом? Требуются ли вообще дефиниции в положительном праве? Считается, что их отсутствие может быть полностью компенсировано конкретными правоприменителями их обращением к понятиям научным. Такой подход не всегда себя оправдывает и не основан на жизненных реалиях <1>. --------------------------------

<1> Замечание И.Е. Энгельмана вовсе не устарело: "К сожалению, в решениях наших судов нередки примеры, что суды довольствуются какой-либо формальностью, чтобы... как можно скорее сопроводить дело без умственного труда, требующего подчас долгого и напряженного размышления" (Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву. М., 2003. С. 425). Между тем одного определения понятия имущества, приведенного, например, Д.Д. Гриммом, было бы достаточно для избежания многих недоразумений: "Имущество определяется обыкновенно как совокупность поддающихся денежной оценке правоотношений, имеющих общего носителя" <1>. --------------------------------

<1> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 105. "Под имуществом разумеется совокупность имеющих денежную ценность прав лица. Имущество изменяется в своем составе: оно может и уменьшаться, и увеличиваться. Тем не менее оно сохраняет свое тождество благодаря своему отношению к субъекту имущества. Римляне разделяли имущество по своему составу: 1) на телесные вещи - res corporales и бестелесные - incorporales: а) телесные вещи суть находящиеся в пространстве имущественные объекты, т.е. земельные участки и движимости. Только одни телесные вещи способны быть в строгом смысле объектами владения, традиции, приобретения по давности и права собственности. Так назыв. Quasipos-sessio и собственность в широком смысле возможны и по отношению к правам; б) бестелесными являются права, напр. сервитуты, обязательства и притязания из 10

наследственного права" <1>. (Эти приведенные Дернбургом положения римского права имеют программный характер.) В целях исследования нам придется заострять внимание на традиции, на приобретении по давности, на собственности, на владении правом и на распространении термина "собственность" на вещи бестелесные. Вместе с тем огромное значение имеет словоупотребление, при котором один и тот же термин обозначает правовой феномен широкого свойства, а также более специфический и даже противопоставляемый первому. Так, в конце исследования мы увидим, что вещное право имеет как термин несколько значений. Этот же термин определяет вещное право вообще и специфическое вещное право, получившее название ограниченного. Точно так же, например, Дернбург трактует понятие "событие" в широком смысле этого слова, т.е. как включающее в свой объем факты, в том числе и волевые действия - сделки и деликты, и собственно события - рождение, смерть, истечение времени <2>. --------------------------------

<1> Дернбург Г. Пандекты. Том первый. Общая часть. М., 1906. С. 182, 183. <2> Дернбург Г. Указ. соч. С. 213 - 214. Между тем в соответствии со ст. 128 ГК РФ сами деньги являются как вещами, так и имуществом. Через термин "имущество" понятие собственности начинает охватывать дематериализованные активы, и наряду с собственностью как правом на телесную вещь пробивает себе дорогу понятие собственности как полнота любого наличного права, как преимущество перед конкурирующим правом. Казалось бы, что вопросы об определении понятия имущества не имеют никакого отношения к тематике владения и разработке теории владения. Но это не так. Простой пример с такой формой владения, как удержание, показывает нам, что владение вещью и владение имуществом не одно и то же. В юридической литературе высказываются мнения о том, что термин "вещь" в ст. 359 и 360 ГК РФ необходимо заменить на термин "имущество" <1>. --------------------------------

<1> См.: Южанин Н.В., Рыбаков В.А. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств // Арбитражный и гражданский процесс. 2002. N 2. Как следует из подтекста, такая необходимость вызывается тем, что предметом удержания могут быть документарные ценные бумаги, которые и есть имущество, между тем как предмет удержания документарные ценные бумаги выступают в качестве обыкновенных движимых вещей. И положение не упрощается, а скорее наоборот, из-за того, что сами деньги, которыми должно оцениваться то правовое явление, которое называется "имущество", включены законом в понятие самого имущества (ст. 128 ГК РФ). В свою очередь, понятие денег также исходя из их функции подразумевает деньги как орудие обращения, законное платежное средство и средство выражения абстрактной ценности <1>. --------------------------------

<1> См.: Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском обороте. М., 2004. С. 30 - 34. Добавим сюда то положение, что по практике Европейского суда под имуществом понимается всякая "ожидаемая выгода" <1>, и мы получим необозримое поле деятельности для теоретических разработок. --------------------------------

<1> Бизнес-адвокат. 2006. N 13. Наконец, российская судебная практика полностью отождествила понятие "имущество" с понятием "собственность" со всеми вытекающими отсюда последствиями <1>. Хотелось бы заметить следующее. Общеизвестно, что если символизировать 11

нематериальный объект в каком-либо материальном, то на эту совокупность вполне можно распространить режим вещных прав. Вопрос, следовательно, заключается в том, можно ли считать вещью бездокументарную ценную бумагу? Но этот вопрос требует решения другого: можно ли считать вещью объект, не имеющий пространственной локализации? И что вообще можно считать внешней оболочкой вещи? --------------------------------

<1> См.: Актуальные проблемы гражданского права / Под общ. ред. д-ра юрид. наук В.А. Белова. М., 2007. С. 337. Автор очерка - Р.С. Бевзенко. (Речь идет о бездокументарных ценных бумагах.) ["Запертый газ относится к телесным вещам, а потому возможна и его кража. То же можно сказать и относительно электрического тока, предназначенного для промышленных целей. По Regelsberger'у, электричество является только движущей силой, а потому оно бесхозяйно и кража и присвоение его не запрещается. Это - неправильное применение отвергнутых к тому же учений физики..." (Дернбург. Пандекты. Том первый. Общ. часть. Москва: Университетская типография, Страстной бульвар, 1906 г. Стр. 183).] "Следует отметить, что многие ценности, рассматриваемые в современном обороте как товар, только с большим трудом можно обозначить как материальные, телесные вещи (к таким объектам относятся, например, различные виды энергии)" <1>. (В соответствии с позицией Верховного Суда РФ подача газа и электричества через присоединенную сеть не является договором купли-продажи, а относится к категории предоставления услуг. Потребитель при этом является абонентом приобретенного, а не его владельцем // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 11. С. 25 - 26.) (В соответствии с п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" не относится к хищению (т.е. изъятию, завладению) несанкционированное подключение к энергоносителям, создающим возможность неучтенного потребления электроэнергии.) --------------------------------

<1> Новоселова Л.А. Определение объектов права собственности // Гражданин и право. 2001. N 2. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Что касается бездокументарных бумаг, то здесь требуется определение того, является ли электронный носитель информации вещью или сама информация фингируется как вещь? Имеем ли мы здесь дело с инкорпорированием требования в вещь? Не следует забывать, что современному термину "информация" (в данном случае для целей правового регулирования) соответствует слово "текст". Так какая разница, в какую вещь этот текст будет инкорпорирован и каков способ инкорпорации, если инкорпорация есть способ введения в оборот того, что само по себе лишено материальной вещественности? Права на недвижимость могут переходить путем внесения записей в реестр. Но тот же принцип может быть применен и к движимостям. Да и на сам реестр можно смотреть по-разному, например как на депозит движимых индивидуально-определенных вещей в смысле того, что владелец этого реестра является лишь держателем бездокументарных ценных бумаг. Позиция Конституционного Суда Российской Федерации, согласно которой ч. 3 ст. 35 Конституции Российской Федерации, гарантирующая защиту собственности и имущества, не распространяется на банковские вклады, подвергается критике потому, что "ограничения прав владельца указанных активов остаются вне сферы конституционного контроля" <1>. --------------------------------

<1> Там же. Но владеет ли вкладчик банковским вкладом? Применимо ли к такому вкладу понятие владения? И не банк ли владеет? Является ли банк подчиненным представителем вкладчика или является по отношению к вкладчику непосредственным владельцем в 12

качестве свободного облигатора? Конституционный Суд придерживается последней точки зрения. Конституирующим полномочием собственника является право распоряжаться вещью по своему усмотрению. Этот тезис подтверждается простым положением закона, которое устраняет всякие сомнения по поводу того, что денежные средства во вкладах собственность банка, а не вкладчика. Дело в том, что в соответствии с п. 3 ст. 834 ГК РФ к отношениям банка и вкладчика по счету, на который внесен вклад, применяются правила о договоре банковского счета. Но именно правило о договоре банковского счета (в соответствии с п. 2 ст. 845 ГК РФ) дает право банку использовать имеющиеся на счете денежные средства. К вопросу о термине "использование" мы вскоре вернемся, но нет никаких сомнений в том, что в данном случае этот термин использован как синоним права распоряжения. Так что банк, кроме того, что он должник по договору, является еще и собственником переданных ему денежных средств во вклады. В тех случаях, когда право собственности у банка не возникает (ст. 922 ГК РФ), он выступает в роли простого облигатора, а с точки зрения владения - держателя чужой ценности. В свете такого дискуссионного ракурса термин "имущество" получает совершенно другой смысл. Позиции Конституционного Суда Российской Федерации противопоставляется позиция Европейского суда: "В практике Европейского суда по правам человека понятие имущества получило довольно широкое толкование и применение. В частности, в некоторых случаях Суд высказал мнение о том, что термин "имущество" относится ко всем закрепленным правам, которые может доказать заявитель. Сюда, несомненно, включены такие активы частного права, не являющиеся физической собственностью, как акции или денежные требования, основанные на договоре или деликте. Право свободно пользоваться имуществом охватывает некоторые экономические требования, основанные на публичном праве, такие, как льготы, получаемые в соответствии с системами обязательного страхования, установленные законодательством, регулирующим вопросы социального обеспечения. При этом закрепленное в Конвенции экономическое право личности на имущество определяется как право собственности (в широком смысле)" <1>. --------------------------------

<1> Новоселова Л.А. Определение объектов права собственности // Гражданин и право. 2001. N 2. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Подход Европейского суда к понятиям "собственность" и "имущество" вовсе не является чем-то новым. Римское добро, этимологически соответствующее понятию "имущество", уже давно было определено: "Следует также заметить, что в (нажитое) нами добро включается не только то, что находится в нашей собственности, но и то, чем мы добросовестно владеем или имеем в суперфиции. К (нажитому) добру причисляется также и то, что (следует нам) по искам, требованиям и (преследованиям) вещи; ведь ясно, что все это включается в (нажитое) добро" <1>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 709. Относительно термина "имущество", но по смыслу и к вопросу о расширении понятия "собственность" - Н.Л. Дювернуа: "Чтобы достигнуть большей точности в терминологии, некоторые немецкие юристы настаивают на том, что не вещи, собственно, образуют имущество лица, что состав имущества в юридическом смысле определяется правоотношениями. Таким образом, все, что я имею в смысле юридическом, определяется не вещью или услугой, на которую я притязаю, а правоотношением моим или к любому кругу лиц, который воздерживается от нарушения моих притязаний к вещи, или к известному лицу, обязанному мне действием, услугой. Это справедливо, ибо наше отношение, напр. к вещи, в юридическом смысле представляет собой именно исключение 13

господства других, а не определение способов ее утилизировать. В этом, собственно, и заключается формализм цивильных отношений любого типа. Раз, однако, приняв это за несомненное, мы лишь упростим обороты нашей речи, когда будем гражданские правоотношения разного типа обозначать посредством их результатов: вещь моя, мое требование, а не посредством факторов, коими этот результат достигается" <1>. --------------------------------

<1> Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. М., 2004. С. 7. И все дело оказывается не столько в концептуальном подходе, сколько в неточности повторного перевода текста Протокола к Конвенции, в результате которого защита имущества и обеспечение беспрепятственного пользования имуществом были заменены на защиту собственности и уважение к ней, в результате чего термины "имущество" и "собственность" были отождествлены. Как справедливо замечает М.А. Рожкова, "прецедентная практика ЕСПЧ свидетельствует о том, что под понятие "имущество" подпадают не только вещи (в классическом их понимании), которые могут принадлежать частным лицам на праве собственности, но и всякое иное имущество, обладающее определенной экономической ценностью (экономические активы). Более того, этим понятием охватываются также и объекты, которые по российскому праву достаточно проблематично отнести к имуществу, но которые обладают бесспорной экономической ценностью (например, деловая репутация и создание собственной клиентуры, лицензии на осуществление определенной экономической деятельности и т.п.)". То есть под имуществом понимаются не только находящиеся во владении материальные объекты, но и то имущество, которое заявитель мог "законно ожидать" <1>. --------------------------------

<1> Рожкова М.А. К вопросу о понятии "собственность" в Конвенции о защите прав человека и основных свобод и практике Европейского суда по правам человека // Журнал российского права. 2006. N 12. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". В соответствии с правовой позицией, выработанной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2001 г. N 16-П по делу о проверке конституционности части второй статьи 16 Закона города Москвы "Об основах платного землепользования в городе Москве" (п. 3 Постановления), титульные землепользователи приравниваются к собственникам, в силу чего "земельный участок является для землепользователя "своим имуществом" (что должно признаваться всеми субъектами права) и как таковой не может быть изъят иначе как на основании судебного решения и лишь при условии предварительного и равноценного возмещения". Вот и все объяснение собственности и имущества в "новом свете". Но "свое" или "мое" - это уже аспект прежде всего психологический. Право дает лишь "пищу", основание, настрой для психологического состояния. Перекресток теоретических дорог начинается с этого, с понятия "это мое", "свое", а если "это" и чужое, но в нем есть мой интерес - законный или незаконный, то это уже другой вопрос. Если же мы вспомним о таком термине, как "добрая совесть", и ознакомимся с юридической литературой на эту тему, то окажемся не только на перекрестке дорог, но еще и в тумане. И от всей этой неопределенности, дополняемой постоянным, каким-то перманентным законодательным "обновлением", страдает как раз тот субъект, на защиту которого направлены нормы права, - личность <1>. "Если первым требованием развивающейся личности к правопорядку является требование определенности права, то вторым является требование его прочности. Впрочем, оба требования тесно друг с другом связаны: они оба только две стороны одной и той же естественной и неотъемлемой потребности индивида иметь свое ясное и определенное место в жизни целого социального организма". "...Благо юридической определенности, так же как благо 14

религиозной свободы, благо чести и т.д., есть не относительное только, а абсолютное благо человеческой личности". --------------------------------

<1> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 106. Сказанное в полной мере, если не в большей степени, относится и к такому термину, как "владение". С одной стороны, под владением понимают физическое обладание, т.е. то, что давно уже определено через понятие "детенция". С другой - понятия "собственность" и "владение" не то чтобы полностью отождествлены, но там, где речь должна идти о владении, практически всегда употребляется термин "собственность". И все это по одной простой причине: собственность в отрыве от вещного права просто не мыслится, в то время как владение в качестве вещного права практически не исследуется. По крайней мере к такому выводу приводит анализ законодательства и юридической литературы. Перефразируя поэта, можно сказать: "Мы говорим "собственность" - подразумеваем "вещное право". Мы говорим "вещное право" - подразумеваем "собственность". Владение интерпретируется лишь как физическое обладание чаще всего в положении незаконного владения и противопоставляемой последнему защиты титулодержателя. При этом нельзя не заметить, что в этой системе собственность не имеет никакого особого ранга, даже наоборот: в целях защиты титульных владельцев законодатель использует оговорку "В том числе против собственника" или аналогичную ей. Разрешение коллизии между этой оговоркой как атрибутом вещного права и собственностью как вещным правом видят в законодательной ликвидации самой оговорки <1>. --------------------------------

<1> См.: Бабаев А.Б. Система вещных прав. М., 2006. С. 370. "Статья 305 ГК РФ, указывая строго двух субъектов - собственника и законного владельца, как правило, предполагает существование между ними относительного правоотношения. Из такого отношения может следовать только обязательственный иск, но не вещный, о котором упоминает ст. 305 ГК РФ. В связи с вышеизложенным мы полагаем, что последнее предложение ст. 305 ГК РФ могло быть успешно исключено из текста Кодекса. Оно оказывается просто мертвой нормой: законный владелец всегда будет использовать против собственника обязательственный, а не петиторный владельческий иск, а давностный владелец не вправе вчинять такой иск против собственника". Но коллизия существует не в вещном праве, а в представлении о нем. Еще одной особенностью подхода к понятию владения является почерпнутое из континентальной системы права определение о том, что владение есть фактическое господство над вещью. Это определение начинает "втискиваться" в то владение, которое содержится в триаде полномочий собственника. Однако собственник стула может его вертеть, может на него смотреть, может на нем сидеть, может его выбросить, сжечь как дрова. Но то же самое может и вор, укравший этот стул. Так в чем же тогда различие между фактическим господством вора и фактической властью собственника? В наличии или отсутствии субъективного права? Но право владеть и фактическое господство - это не одно и то же <1>. --------------------------------

<1> "В простейшем смысле владение означает, что лицо имеет фактическое господство над материальным объектом, однако для закона такое простое определение недостаточно" (Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961. С. 464). Как отмечается в литературе, начиная со времен Савиньи относительно владения развернулись такие споры и дебаты, положить конец которым и согласовать разные позиции так никому и не удалось. 15

Работа К.Ф. Савиньи "Das Recht des Bezitz" выдержала в XIX в. по нескольку изданий. В библиотеках Санкт-Петербурга найти экземпляр этой книги автору не удалось. Похоже, что ее единственный экземпляр находится в Москве на немецком языке, по причине чего автору пришлось пользоваться помощью переводчика. Мы заранее приносим свои извинения на тот случай, если при изложении информации и цитировании этой работы произведенный нами перевод окажется не совсем точным. В дальнейшем ссылки на эту работу (издания 1865 года, Вена) будут обозначаться как "Указ. соч.". Ссылки на комментарии издателя Р. Рудорфа, проанализировавшего юридическую литературу по спорным вопросам теории владения, будут обозначаться как "От издателя". Наряду с тем, что Карл фон Савиньи признается гением в отношении того, что удалось ему сделать в плане исследования владения, он в то же время был только первым, кто бросил камень в ряды ученых и расколол эти ряды по линии отношения к такому элементу в понятии владения, как содержание воли, в ее качестве критерия избирательности древнеримской защиты владения. "...Мы должны приписать важность различия между собственностью и владением не различия самого по себе, которое (на языке одного знаменитого английского цивилиста) есть то же самое, что различие между законным правом распоряжаться вещью и физической властью делать это, - ту чрезвычайную важность, которую приобрело это различие в философии права. Мало найдется образованных людей, которые были бы настолько незнакомы с юридической литературой, чтобы не слыхать о том, что язык римских юрисконсультов касательно владения долгое время служил предметом величайших затруднений и что гений Савиньи главным образом проявил себя в том, что нашел разрешение этой задачи. В действительности слово "владение" на языке римских юристов получило, по-видимому, оттенок понятия, который не так-то легко объяснить. Слово это, как видно из этимологии, вероятно, означало первоначально физическое прикосновение, которое могло быть прекращено по желанию; но в действительном употреблении, без всякого качественного эпитета, владение означало не просто физическое держание вещи, но физическое держание совокупно с желанием удержать свою вещь как свою собственность" <1>. --------------------------------

<1> Мэн Г.С. Древнее право, его связь с древнейшей историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873. С. 227. (Далее мы увидим, что, поскольку пользование (usus) и владение (possessio) даже терминологически не различались, постольку "физическое прикосновение" есть понятие, отображающее в сознании процесс пользования, который переходит во владение в зависимости от направления воли, а потом уже объективное право определяет содержание этих двух явлений.) Эти ряды еще более смешались и расстроились, когда на авансцене мировой юридической литературы появилась такая фигура, как Рудольф Иеринг, который с не меньшей гениальностью противопоставил теории Савиньи свою, но совершенно противоположную. Все эти теории касались, однако, того юридического владения и его оснований, которые сводились к посессорной защите фактического состояния обладания. Что же касается владения и собственности, то у Иеринга, несмотря на то, что его теория основана на презюмировании в фигуре владельца самого собственника, есть одно замечание, с которым отчасти можно не соглашаться в плане соотношения "рангов" владения и собственности, но мнение о котором хотелось бы услышать от тех ученых, которые считают определение собственности через традиционную триаду полномочий очень удачной: "Во владении собственность облекается в видимую форму, владение есть собственность в ее полном проявлении, в ее нормальном виде. Неудивительно после этого, что обыкновенный разговорный язык, который больше любит придерживаться 16

видимого, чем невидимого, говорит о владельцах земли и о владении там, где подразумевает собственника и собственность. Так делается у нас, так было и у римлян. Правда, разговорный юридический язык и язык юристов - не одно и то же; но где строгое различие между владением и собственностью не устанавливалось, там житейский способ понимания, который во владельце видит собственника, вносится и в область права и юриспруденции" <1>. --------------------------------

<1> Иеринг Р. Основания защиты владения. М., 1876. С. 68 - 69. (Ни ФГК, ни ГГУ не содержат в качестве определения содержания собственности удачной формулировки с включением в нее права владения.) Тем не менее владение, не рассматриваемое в его посессорном варианте как защищаемое правопорядком фактическое состояние, с включением этого термина в триаду полномочий собственника предполагает анализ выражаемого этим термином понятия в системе этих полномочий, которые традиционно начинаются с полномочий пользования. Анализ термина и понятия "пользование" поэтому должен предварять анализ такого явления, как владение, и не только ввиду того, что с пользования начинается сама формула триады в ее актуальном виде. "Содержание всякого гражданского права, по существу, его хозяйственное; цель его - экономическая. Предмет обладания или вещь становятся предметом права, поскольку обладание ею соединено с пользою или с вещественным интересом для обладателя" <1>. Да и исторически пользование как термин (usus) первоначально выражало понятие владения <2>. --------------------------------

<1> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. М., 2003. Книга третья. С. 576. <2> См.: Новицкий И.Б., Перетерский И.С. Римское частное право: Учебник. М., 2004. С. 157. Применяемое в юридической литературе обозначение понятия пользования как извлечение полезных свойств и выгоды не выходит за рамки его обобщенного и, скорее, бытового значения. Во всяком случае, в Толковом словаре русского языка С.И. Ожегов и Н.Ю. Шведова слово "пользоваться" раскрывают в том числе как "извлекать выгоду из чего-н., обращать для удовлетворения своих интересов", т.е. как понятие экономическое <1>. (Таким образом, сам собой напрашивается вывод о знаке равенства между пониманием имущества как ожидаемой выгоды и пользованием как использованием имущества. Вообще же трактовку собственности в ее понимании всеобъемлющего господства над вещами и правами как ожидаемой выгоды можно встретить еще у И. Бентама. Об этом - в разделе пятом настоящего исследования.) --------------------------------

<1> См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1997. С. 558. Вместе с тем научное толкование термина вправе опираться на его жизненный смысл, что зачастую приближает к истине гораздо ближе, нежели философские тирады, трудноотличимые от схоластических приемов. "Научное толкование часто подразделяется на грамматическое и логическое, в зависимости от того, пользуется ли оно аргументами, почерпнутыми из языка (т.е. из законов грамматики и словоупотребления), или исходит из других обстоятельств, например из внутренней связи между отдельными частными законами, из более высокой ценности того или другого вывода. Но так как при каждом толковании одновременно действуют различные причины и ни одна из них не должна быть оставлена без внимания, то эти выражения в действительности означают не что иное, как то, что иногда преобладают соображения языковые, а иногда другие основания" <1>. Поскольку понятийное различие между пользованием и владением как фактическим 17

состоянием и их юридическими формами затушевано, постольку и правоприменительной практике это вызывает порой "виртуозные" умозаключения.

в

--------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1949. Том первый. Полутом второй. С. 181. В информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" в п. 1 содержится весьма небесспорное положение о том, что возмездное размещение вещей на чужой вещи является не пользованием, а именно размещением. Руководящее указание судебной инстанции следующее: "Договор аренды между собственником здания и другим лицом, на основании которого последнее использует отдельный конструктивный элемент этого здания для рекламных целей, не является договором аренды. Акционерным обществом был заключен с собственником здания договор, на основании которого общество получило право использовать крышу данного здания для размещения рекламы. По истечении установленного срока действия этого договора собственник отказал акционерному обществу в заключении договора на новый срок, заключив аналогичный договор с другим лицом. Акционерное общество, полагая, что заключенный между ним и собственником договор является договором аренды крыши здания, на основании статьи 621 Гражданского кодекса Российской Федерации обратилось в арбитражный суд с иском о переводе на себя прав и обязанностей по второму договору. В исковом заявлении общество указало, что в течение двух лет устанавливало на крыше свои рекламные щиты и добросовестно исполняло обязательство по внесению платежей. Суд отказал в удовлетворении иска, признав не подлежащей применению статью 621 ГК РФ. При этом в решении суда было отмечено, что правоотношения, возникшие между сторонами и связанные с использованием истцом для рекламных целей крыши здания, принадлежащего ответчику на праве собственности, не являются арендными и, следовательно, не могут регулироваться правилами главы 34 ГК РФ. Принимая решение, суд исходил из того, что в соответствии с пунктом 1 статьи 607 ГК РФ объектами аренды, помимо прямо перечисленных в данной норме, могут быть только непотребляемые вещи. При этом передача вещи в аренду всегда влечет временное отчуждение собственником права пользования этой вещью. Между тем крыша представляет собой конструктивный элемент здания и не является самостоятельным объектом недвижимости, который мог бы быть передан в пользование отдельно от здания. Поэтому крыша не может являться объектом аренды. Суд указал, что анализ спорного договора свидетельствует о том, что его предметом являлось предоставление истцу возможности на возмездной основе размещать рекламу на крыше здания. Такой договор не противоречит ГК РФ, отношения сторон регулируются общими положениями об обязательствах и договорах, а также условиями самого договора". Так, заменив термин "пользование" на "использование" и вычленив последнее не только как самостоятельную языковую, но и как юридическую единицу, определив, далее, неизвестное ГК РФ положение о том, что объектом аренды недвижимости может быть только самостоятельный объект, а не его часть, и, по сути дела, сведя в мотивах решения аренду только к аренде в виде пространственного обособленного обладания, высшая судебная инстанция своим указанием установила новое и противопоставляемое пользованию правомочие - размещение. Получается, следовательно, что собственник имеет не только право пользования, владения и распоряжения, но еще и право размещения. Причина такого подхода коренится в обыкновенном смешении понятия 18

полномочия в виде одного из типизированных форм пользования и конкретного действия; причина, которая, в свою очередь, уходит корнями в смешение понятий пользования и владения, вернее, в отсутствие представления об их экономическом и юридическом отличии. Если бы в данном случае оплата за размещение рекламы была бы сведена к символической величине, то можно было бы говорить об учреждении договорного сервитута. С 1 июня 2006 г. вступил в силу Федеральный закон "О рекламе", в п. 8 ст. 19 которого "Наружная реклама и установка рекламных конструкций" установлено следующее: "На период действия договора владелец рекламной конструкции имеет право беспрепятственного доступа к недвижимому имуществу, к которому присоединяется рекламная конструкция, и пользования этим имуществом для целей, связанных с осуществлением прав владельца рекламной конструкции, в том числе ее эксплуатацией, техническим обслуживанием и демонтажем". Между тем на практике термин "размещение" употребляется как синоним пользования. Так, в подавляющем большинстве договоров аренды нежилого помещения в случае, если арендодатель желает избежать передачи вещи арендодателем в субаренду и в том числе исключить случаи субаренды в скрытой форме, в текст арендного договора всегда включается в качестве условия, дающего арендодателю право на одностороннее расторжение договора, запрещение не только открыто сдавать предмет договора в субаренду, но и размещать в нем всяких посторонних лиц. При ознакомлении с изложенным пунктом информационного письма не остается, таким образом, никаких сомнений в том, что лежащая в основе судебных выводов концепция основана не только на недопущении аренды в форме пользования, но и на том, что пользование и использование суть две различные правовые категории в этом конкретном акте правоприменения, а крыша - вещь потребляемая. Использование термина "использование" наблюдается в законодательстве (особенно земельном) и судебных актах тогда, когда возникают трудности в определении правовой природы отдельных видов пользования как способов извлечения полезных свойств из объекта пользования, т.е. объекта удовлетворения потребностей. Далее будет показано, что, с одной стороны, термин "использование" связан с фактически применяемым подходом к смыслу такого термина, как "титул", в техническом его значении, подходом, обусловленным тенденцией юридической техники давать названия отдельным полномочиям и фактическим отсутствием такого названия в законе; с другой - термин "использование" используется как синоним термина "пользование"; и, наконец, с третьей связан с перечислением конкретных действий, на которые уполномочен субъект права. Так, в том же информационном письме Высший Арбитражный Суд РФ в п. 38, когда речь идет уже с расстановкой акцентов не на вопросе о пользовании, излагает: "Взыскание арендной платы за фактическое использование имущества после истечения срока действия договора производится в размере, определенном этим договором". В самом ГК РФ термин "использование" иногда просто заменяет термин "пользование", например в ст. 552 и 652 ГК РФ. Согласно параграфу 100 ГГУ доходом от использования признаются плоды, вещи или права, а также иная выгода, которая извлекается при пользовании вещью или правом. Если погрешности в переводе не допущены, то из текста ГГУ следует, что термины "пользование" и "использование" заменяют друг друга без всякой смысловой нагрузки, т.е. полностью синонимичны <1>. Относительно проблемы перехода прав пользования земельным участком как правового титула и необходимости его определения в российском законодательстве при отчуждении находящейся на земельном участке недвижимости И.Н. Плотникова в статье "Переход прав на участок" (ЭЖ-Юрист. 2004. N 26) пишет: --------------------------------

19

<1> Здесь и далее, если не оговорено иное, ГГУ цитируется в редакции перевода 1996 г.: Германское право. Ч. 1. М.: Международный центр финансово-экономического развития. Серия "Современное зарубежное и международное частное право". "В Гражданском и Земельном кодексах не проведена унификация терминов при конструировании норм, закрепляющих права на землю ("право пользования земельным участком" (ст. 268 - 271 ГК РФ), "право использования части земельного участка" (ст. 35 ЗК РФ), "право постоянного пользования земельным участком" (ст. 268 ГК РФ), "право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком" (ст. 20 ЗК РФ), "фактическое пользование" земельным участком (ст. 3 Закона о введении в действие ЗК РФ)). Вместе с тем следует признать, что в соответствии с вышеназванными статьями (271, 552 ГК РФ, 35 ЗК РФ) какое-либо право на земельный участок у отчуждателя здания, строения должно существовать. В противном случае не ясно, какое все-таки право и на какой земельный участок переходит к новому собственнику. Ситуация усложняется прежде всего тем, что законодателем не дефинируется сам термин "право пользования". Можно предположить, что понятия "право пользования", "право постоянного пользования" и "право постоянного (бессрочного) пользования" синонимичны, поскольку в абз. 2 п. 1 ст. 271 ГК РФ права собственника здания или сооружения на часть земельного участка (если из закона, решения о предоставлении земли или договора не вытекает иное) определяются как права постоянного пользования и дается ссылка на ст. 268 - 270 ГК РФ, которыми регулируется режим права постоянного (бессрочного) пользования. Возможно, что право пользования - это любое вещное или обязательственное право, содержащее правомочие пользования (право пожизненного наследуемого владения, право аренды, право безвозмездного срочного пользования и др.). Данный вывод позволительно сделать исходя из положений абз. 1 п. 1 ст. 271 ГК РФ. Наряду с этим может быть, что право пользования - это иное, отличное от всех известных в российском гражданском праве вещное право пользования либо использования, которое всегда имеется у лица на соответствующую часть земельного участка под зданием, строением, находящимися в его собственности. В этом случае необходимо, чтобы данное право было зафиксировано в ст. 216 ГК РФ как отдельное вещное право. В законе также должен быть закреплен его правовой режим. До этого момента говорить о каком-то ином виртуальном вещном праве не вполне уместно. Таким образом, следует прийти к выводу, что права на определенный земельный участок у отчуждателя здания, строения должны быть оформлены, при этом земельный участок под отчуждаемой недвижимостью сформирован как объект имущественных прав, иначе определить, какое именно право переходит к приобретателю и на какой конкретно земельный участок (его площадь, категория, целевое назначение), в каком объеме, не представляется возможным". Далее приводятся примеры из практики судов общей юрисдикции, признающих законность отказа в государственной регистрации сделок с жилыми строениями, при отсутствии документов, удостоверяющих права на земельный участок <1>. --------------------------------

<1> Цит. по: Государственная регистрация прав на недвижимость: теория и практика: Сб. ст. / Сост. Е.А. Киндеева, М.Г. Пискунова. М., 2005. С. 48 - 49. (В актуальном варианте в силу изменений в законодательстве от 26 июня 2007 г. N 118-ФЗ ст. 271 ГК РФ уже не содержит той фикции-приравнивания, на которую ссылались авторы.) На самом деле мы здесь сталкиваемся с проблемой законного, но беститульного владения, а также с вопросом о numerus clausus вещных прав и, далее, с вопросом о присущем последним так называемом праве следования. Все эти вопросы будут освещены 20

в соответствующих местах настоящего исследования. На данном этапе мы коснемся пока пользования и использования и посмотрим, как составители указанного сборника Е.А. Киндеева и М.Г. Пискунова понимают разницу в содержании данных терминов: "При покупке здания, расположенного на земельном участке, находящемся у продавца на праве постоянного бессрочного пользования или пожизненного наследуемого владения, покупателю следует знать, что он не приобретет право постоянного бессрочного пользования или пожизненного наследуемого владения. Данные вещные права на землю не могут быть приобретены в результате сделки. Данные права могут возникать только на основании актов уполномоченных органов о предоставлении участка либо в порядке правопреемства - при реорганизации юридических и наследовании физических лиц (ст. 265, 268 ГК РФ). Согласно ст. 20 ЗК РФ право постоянного бессрочного пользования может быть предоставлено только органам государственной власти и местного самоуправления, государственным и муниципальным учреждениям, федеральным казенным предприятиям. Предоставление участков гражданам на праве пожизненного наследуемого владения после введения в действие Земельного кодекса вообще не допускается (ст. 21 ЗК РФ). Поскольку покупатель вещные права на землю не приобретает, продавец с отчуждением здания их не утрачивает. Согласно ст. 35 Земельного кодекса покупатель приобретает только право на использование участка, а далее как собственник недвижимости в соответствии со ст. 36 ЗК РФ он может выкупить участок или взять его в аренду" <1>. --------------------------------

<1> Государственная регистрация прав на недвижимость: теория и практика: Сб. ст. / Сост. Е.А. Киндеева, М.Г. Пискунова. М., 2005. С. 165. Остается ответить только на вопросы: каков будет правовой режим участка, если покупатель здания не будет делать ни того ни другого; как продавец будет осуществлять оставшееся за ним право пользования; чем фактическое пользование участком со стороны покупателя будет отличаться от его использования, если при этом покупатель как собственник недвижимости, по мнению авторов, становится субъектом земельных отношений? <1> --------------------------------

<1> Там же. С. 174. Вопросы, вытекающие из вышеприведенного, относятся кроме уже упомянутых также к вопросу об универсальном и сингулярном правопреемстве. Надо заметить, что на практике приходится сталкиваться с мнением о том, что сингулярное правопреемство немыслимо, что правопреемство может быть только таким, каким оно обозначено в приведенной цитате, т.е. только универсальным. "Как известно, согласно догме римского права преемство в правах (successio) делилось на сингулярное преемство как преемство в правах между живыми и преемство универсальное, в полном объеме прав и обязанностей после смерти, т.е. как наследование. (Как тому, так и другому преемству противопоставлялось понятие accessio - присоединение владельческого срока <1>.)" --------------------------------

<1> См.: Дернбург Г. Пандекты. Том первый. Общая часть. М., 1906. С. 217 - 219. Кроме того, вопросы о статусе земельного участка с беститульным режимом использования уходят корнями в более общий вопрос, приобретший на почве российского правосознания в отношении земельных участков следующий вид: "За принадлежности домов, когда они являются самостоятельным имуществом, следует считать как другие здания, составляющие с ними одно целое имущество, так равно и участки земли, к ним принадлежащие и для них необходимые, как-то: дворы, огороды, сады, находящиеся на этой земле воды, источники и проч., а также и другие 21

предметы, относимые к разряду принадлежностей земельных имуществ правилами 386-й и 387-й ст. X т., если они находятся на земле, дому принадлежащей" <1>. --------------------------------

<1> Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 1. С. 317. Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 24. Так, правовое явление в виде суперфиция и сопровождающего его римского правила следования начинает подменяться в противоположность правилу понятием главной вещи и принадлежности. Вопрос о пользовании придомовым участком возникает в ситуации, когда вместе с собственностью на здание не приобретается никакого титула на участок. В Японии этот вопрос разрешается следующим образом: "Законный суперфиций. Довольно часто встречаются ситуации, когда в момент установления ипотеки имеются в наличии и земля, и строение, которые находятся в собственности одного лица, однако в результате продажи с аукциона одной из этих вещей собственниками земли и строений оказываются различные лица. В данном случае, чтобы не прибегнуть к сносу строения, ГК предусматривает возможность установления для залогодателя суперфиция, причем размер земельной ренты определяется судом... Этот вид суперфиция называется законным. Размер земельного участка, на который распространяется законный суперфиций, не ограничивается лишь участком непосредственно под строением, а может включать и территорию, необходимую для пользования строением..." <1>. (По российскому ипотечному законодательству такая ситуация считается недопустимой, так как залогу подвергаются и здание, и участок, но только тогда, когда и то и другое в собственности (либо участок в аренде). В остальных ситуациях возникает обсуждаемый вопрос.) --------------------------------

<1> Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. Книга первая. М., 1983. С. 223. По нашему мнению, отсутствие правовой определенности в отношении земельного участка, на котором находится приобретенное в собственность строение, отражает неопределенность в этом вопросе законодателя, который при конструировании норм ст. 552 ГК РФ и ст. 35 ЗК РФ не нашел возможным согласиться с тем, что речь идет о суперфиции как о праве на использование земельного участка в целях обладания находящейся на нем недвижимостью. В ст. 553 ГК РФ такой суперфиций был (до 26 июня 2007 г.) отождествлен с сервитутом. Что же касается права бессрочного пользования, то судебная практика судов общей юрисдикции стоит на том, что переход такого права осуществляется только через переход права на здание, строение, сооружение, так как сами земельные участки, предоставленные на праве постоянного (бессрочного) пользования, выполняют служебную роль при возведенном здании <1>. --------------------------------

<1> См.: Настольная книга судьи по гражданским делам / Под ред. Н.К. Толчеева. М., 2008. С. 414, 420, 454, 458. Что касается пользования и использования, то позиция этих судов следующая: "Отдельного рассмотрения заслуживает определение природы права на земельный участок, которое переходит к новому собственнику на основании ст. 35 ЗК РФ, где говорится о переходе права на использование, а не права пользования земельным участком. Земельный участок на любом вещном праве (собственности, пожизненного наследуемого владения, постоянного (бессрочного) пользования и т.п.) предполагает нахождение его в пользовании одного или нескольких лиц. В этом значении следует относиться и к понятию "использование земельного участка", поскольку ничего иного, кроме пользования, за этим термином не стоит. В этой же статье (абз. 2 п. 1), когда речь идет о переходе земельного участка к нескольким лицам, приводится общепринятая 22

терминология: "право пользования земельным участком". Нельзя же всерьез утверждать, что вид права на земельный участок определяется числом новых собственников строения: при переходе строения к одному лицу - "право на использование земельного участка", а к нескольким - "право пользования земельным участком" <1>. --------------------------------

<1> См.: Настольная книга судьи по гражданским делам / Под ред. Н.К. Толчеева. М., 2008. С. 424. Право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком нисколько бы не пострадало и не изменилось бы в своем содержании, если бы было названо как право постоянного (бессрочного) использования. С учетом своих особенностей и тенденции к уменьшению списка титульных прав на землю право постоянного (бессрочного) пользования в действительности представляет собой именно право использования, т.е. право, лишенное своего имущественного оборотного содержания. Применительно к объектам недвижимости, расположенным на земельном участке, этим названием "постоянное (бессрочное) пользование" - фактически завуалирован режим земельного участка как придатка главной вещи - здания, строения, сооружения. Даже при аренде здания земельный участок с таким правом, как постоянное (бессрочное) пользование, принадлежность главной вещи и следует ее судьбе. В целом все вышеизложенное может привести только к выводу о том, что пользование - это категория, отражающая юридические отношения, в то время как использование - это более всего "экономическая эксплуатация" предмета, и когда юридическая техника не готова дать название конкретной форме пользования, прибегают к термину "использование" как пользованию, абстрагированному от юридических форм. Иногда использование и в тексте закона указывает на конкретные действия: возводить здания, делать посевы и т.д. (например, ст. 40 ЗК РФ). Статья 40 ЗК РФ иллюстрирует нам способы воздействия на вещь, которые обозначаются термином "использование", но раскрывает полномочия собственника по пользованию земельным участком (например, возведение на участке здания), а ст. 41 - полномочия несобственника. Однако термин "использование" здесь явно фигурирует как иллюстрация конкретных действий. Из всего этого можно заключить, что пользование как термин обозначает процесс воздействия на вещь, в то время как использование более отвечает словам "употребить вещь в качестве" чего-то. Поскольку вещное право определяется как самостоятельная возможность непосредственного воздействия на вещь, постольку такое определение имплицитно присуще пользованию, вследствие чего различие между пользованием и владением здесь опускается. Но как только речь заходит о правовых средствах защиты вещного права, дифференция пользования и владения сразу же дает о себе знать. Удовлетворительное объяснение кондицированию правовых средств защиты владения и пользования представляется правильным искать в том, что владение возможно по отношению не только к вещи, но и к ее функциям. Такой подход, конечно же, допущение. Но право не может функционировать без фикций. Это еще не все, что можно было бы сказать о необходимости исследования прежде всего категории пользования для целей исследования понятия и института владения. В соответствии со ст. 606 ГК РФ по договору аренды имущество передается во временное владение или пользование или во временное пользование. Различие между временным владением и пользованием или только временным пользованием в юридической литературе (в отличие от вышеприведенного судебного подхода) проводят по линии пространственного обособления. Такой подход мы находим в Комментарии к Гражданскому кодексу РФ под редакцией Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина, в Комментарии под редакцией О.Н. Садикова. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский исходят из такого же понимания пользования без владения, т.е. эксплуатации предмета аренды без обладания им: "...собственник, сохраняя за собой владение зданием, передает 23

арендатору право пользования некоторыми помещениями" <1>. (Часть здания в виде помещения - это все-таки не часть крыши!) Хотя приводимый в последнем случае пример, на наш взгляд, говорит как раз о владении, а не о пользовании. Сравните с § 865 ГГУ: параграф распространяет предписания по защите от запрещенного самоуправства на лицо, "владеющее лишь частью какой-либо вещи, в частности обособленными жилыми или иными помещениями". Часть, как видим, связана с обособленностью, т.е. с владением. Вместе с тем из смысла первого предложения § 542 ГГУ следует, что вещь может сдаваться внаем полностью или частично. -------------------------------<1> Абова Т.Е., Кабалкин А.Ю. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. М., 2004; Садиков О.Н. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. М., 1998; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 2005. Книга вторая. С. 439. Это предложение § 542 ГГУ начинается так: "Если сданная внаем вещь предоставляется нанимателю в установленное договором пользование полностью или частично с нарушением сроков либо если наниматель лишается возможности использования вещи..." Вряд ли слова "полностью или частично" можно отнести к срокам, ибо как понять частичное нарушение срока или частичную просрочку? Получается, что пользование без владения есть там, где нет обособленности предмета пользования. Однако французский Гражданский кодекс понимает под владением "обладание (держание) или пользование вещью или правом" (ст. 2228 ФГК), т.е. без обозначенного выше различия. (Далее мы увидим, что такое определение является прямым результатом рецепции римского права.) Таким образом, рассматриваемый подход в дифференциации пользования и владения основан на применении к этим понятиям философских категорий части и целого, что вполне объяснимо с точки зрения детенции, но не вполне с позиций владения. Из определений Кассационного департамента: "Наем имущества есть двусторонний договор, по которому одна сторона обязывается предоставить другой владение и пользование имуществом на известный срок, за условленное вознаграждение, для определенной цели... Поэтому договор о пользовании льдом из чужого озера не будет арендным договором, так как им не передается право владения самим озером (99/68)" <1>. (Вот и все различие между пользованием и владением как различие между частью и целым.) --------------------------------

<1> Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга четвертая. М., 2004. С. 253. Между тем обособление материального предмета пользования имеет место не только при его возмездном варианте, но и при ссуде. Однако российский законодатель, определяя понятие ссуды в ст. 689 ГК РФ, говорит только о временном пользовании ссудополучателя. Поскольку при ссуде вещь передается не только в пользование под контролем ссудодателя и не только в отношении части вещи, постольку указанный выше подход к критерию отграничения владения с пользованием от пользования без владения здесь неприемлем и очевидно, что такой критерий для законодателя заключается в чем-то другом (если исключить вариант того, что авторы закона просто не придали этому никакого значения). По ст. 275 ГК РСФСР объект имущественного найма передавался только в пользование. Согласно § 955 ГГУ лицо, имеющее право пользования вещью, приравнивается к лицу, владеющему вещью как собственник. Не лучшим образом с применяемыми терминами дело обстоит при рассмотрении социального найма жилого помещения. В главе второй ЖК РСФСР, регулировавшей 24

вопросы найма жилого помещения в домах государственного и общественного жилищного фонда, речь шла о пользовании жилым помещением, а согласно ст. 60 ЖК РФ по договору социального найма жилого помещения последнее передается гражданину не только в пользование, но и во владение, хотя сравнительный анализ предоставляемых нанимателю прав по новому Жилищному кодексу позволяет сделать вывод о том, что практически они не отличаются от тех же прав по ЖК РСФСР. Даже наоборот: ранее был возможен так называемый раздел счетов, сопровождавшийся разделом жилой площади и заключением двух договоров найма на одну и ту же квартиру, что, по сути, означало как раз право на раздельное пользование, т.е. на владение. Это ярко демонстрирует сохранившееся в ст. 127 ЖК РФ правило: "1. Раздел жилого помещения в доме жилищного кооператива между лицами, имеющими право на пай, допускается в случае, если каждому из таких лиц может быть выделено изолированное жилое помещение или имеется техническая возможность переустройства и (или) перепланировки неизолированных помещений в изолированные жилые помещения". Кроме того, как в ранее действовавшем, так и в новом жилищном законодательстве предметом самостоятельного договора найма может быть только изолированное помещение (ст. 52 ЖК РСФСР и ст. 62 ЖК РФ). Словом, отграничение владения с пользованием от пользования без владения по договору социального жилищного найма при помощи ссылок на части помещений или на визуальную подконтрольность наймодателю также не приводит к удовлетворительному объяснению такого отграничения. Как было уже замечено, ни нормы ФГК, ни нормы ГГУ не содержат в определениях собственности такого звена, как владение. В нормах этих источников права ничего не говорится о владении при найме или аренде (аренде по ГГУ). Но даже самого беглого взгляда на те нормы российского права, в которых говорится о пользовании и владении, достаточно, чтобы заметить, что законодатель, с одной стороны, отличает пользование от владения, с другой - допускает их сосуществование в одном и том же правоотношении. Так, вещь передается только в пользование при ссуде (ст. 689 ГК) и только о пользовании говорится в ст. 1027 ГК (концессия). Общая норма о договорах найма жилого помещения - п. 1 ст. 671 ГК РФ - говорит о том, что по такому договору помещение передается в пользование и владение. Однако уже п. 2 этой статьи говорит о том, что юридическим лицам жилые помещения передаются "во владение и (или) пользование". Как уже отмечено в ст. 60 ЖК РФ, по договору социального найма жилые помещения передаются гражданину во владение и пользование. При этом члены семьи нанимателя имеют согласно п. 2 ст. 69 ЖК равные с нанимателем права. По п. 4 ст. 77 ЖК поднаем в таких жилых помещениях представляет собой только пользование, причем по п. 3 ст. 76 ЖК несамостоятельное. Для временных жильцов вместо общего термина "пользование" употребляется конкретная его разновидность "временное проживание" для "временных жильцов". По ст. 33 ЖК пользование жилым помещением по завещательному отказу осуществляется наравне с собственником. Согласно ст. 34 ЖК при пожизненном содержании с иждивением пользование осуществляется по правилам ст. 33 ЖК, но диспозитивно оговорено, что иное может быть предусмотрено договором. В соответствии с п. 1 и 2 ст. 31 ЖК члены семьи собственника жилого помещения, проживающие совместно с собственником в данном жилом помещении, имеют право пользования им наравне с собственником. Без применения формулировки "наравне с собственником" относительно пользования при праве полного хозяйственного ведения или оперативного управления действует триада полномочий. Как уже было отмечено, общая норма об аренде в ГК РФ (ст. 606) говорит о том, что при аренде вещь передается во временное пользование и владение или в пользование. При этом пользование осуществляется только вместе с владением при финансовой аренде (ст. 665 ГК), аренде предприятия (ст. 656 ГК), аренде транспортных средств (ст. 632 ГК) и прокате (ст. 626 ГК). При аренде зданий (ст. 650 ГК) в законе употребляется та же 25

формулировка, что и в ст. 606 ГК РФ. Следовательно, договором аренды здания может быть предусмотрено как только лишь пользование им, так и пользование наряду с владением. Может быть, вся разница между пользованием и пользованием наряду с владением сводится только к тому, что предметом аренды выступает не все здание, а помещение в нем? Намного опережая ход исследования, рискнем предположить, что если в договоре аренды здания стороны оговорили для арендатора только лишь право пользования им, то такой арендатор в соответствии с законом не имеет вещных исков ни против третьих лиц, ни тем более к арендодателю. Если же договор наряду с пользованием предусматривает владение, значит, арендодатель передает тем самым и вещные иски и арендатор легитимируется на те права, которые предусмотрены ст. 305 ГК РФ. Возможен, однако, и третий вариант: законодатель вообще не придавал никакого значения терминам "пользование" и "владение", понимая под последним лишь фактическое обладание всем предметом как объектом права в целом. Так, например, по ГК РСФСР 1922 г. по договору найма имущество поступало во временное пользование нанимателя (ст. 152). Но договору найма придавалось свойство следования (ст. 169), а по ст. 170 наниматель имел "право судебной защиты против всякого нарушителя его владения, в том числе и против собственника". Петиторное владение без вещного иска так же немыслимо, как и обязательство без права требования. Вопрос, который нуждается в связи с этим в ответе, заключается в том, что сервитутные права, будучи правами вещными, также защищены вещными исками, но не представляют собой владение вещью, а только пользование ею в известном отношении. Это можно было бы объяснить тем, что праву присуще регулирование отношений при помощи фикций, посредством которых правовые средства защиты владения приписываются и тому, что представляет собой только пользование. Но если на сервитутное полномочие смотреть не как на ограниченное пользование чужим земельным участком, а как на свойства участка господствующего, то в таком случае сервитуарий воспринимается как лицо, независимо и непосредственно воздействующее не только на свою, но и на чужую вещь, а к свойствам собственного участка сервитуария добавляется то самое свойство, которое и составляет сервитут. В таком ракурсе пользование чужим выглядит как продолжение владения своим. Иной подход, как уже оговаривалось, заключается в том, чтобы предмет сервитута рассматривать как функцию чужой вещи. Словом, исследованию владения как центральной фигуры в триаде полномочий собственника должен предшествовать анализ категории "пользование". Предлагаемое читателю исследование построено по принципу анализа соответствующей литературы, как с уклоном на историческое происхождение институтов, так и с исследованием законодательства российского и зарубежного. При этом исторический аспект исследования претендует не на сугубо историческое исследование, а на то историческое объяснение правовых феноменов, которое уже имеется в литературе. По мнению автора, плагиат вредит исследованию больше, чем компиляция, поэтому предпочтение отдается (по возможности) цитированию источников, а не их перефразированному изложению - там, где это не осложняет изложение материала. Дело ведь не в том, имеем мы перед собой свободное изложение усвоенной информации или мы компилируем ее. Дигесты Юстиниана - скомпилированный материал. В еще большей степени можно взять за основу систему изложения, которую в свое время применил И.М. Тютрюмов. Его работа - не ученый трактат, но от этого ее значение не меньше. Важно то, чтобы в изложении, с одной стороны, присутствовал творческий подход, а с другой стремление доказать правильность избранной позиции. Но доказывать в данном случае без точного воспроизведения информации из первоисточников, во-первых, невозможно, ибо нет никаких препятствий к тому, чтобы высказанное мнение не было безапелляционно объявлено если не вымышленным, то ошибочным, а во-вторых, такое доказывание может остаться мнением, одиноко стоящим в стороне. Наконец, за долгую 26

историю человечества практически по всем возникающим в теории и практике вопросам уже имеются точки зрения. Преподнося свою, очень легко впасть в положение О. Бендера по отношению к стихам А.С. Пушкина. Новое и в юриспруденции - это всего лишь давно забытое старое <1>. В.И. Казанцев приводит слова Экклезиаста на этот счет: "Что было, то и будет; и что делалось, то и будет делаться, и нет ничего нового под солнцем. Бывает нечто, о чем говорят: "Смотри, вот это новое"; но это было уже в веках, бывших прежде нас". Цитирование иностранных законодательных источников вызвано тем, что тот метод ссылок на эти источники, например на параграфы ГГУ, который применяется в литературе, без приведения текста самих этих параграфов крайне неудовлетворителен с точки зрения юридической точности: интерпретация смысла этих параграфов зачастую не соответствует их буквальному содержанию и системному толкованию. Так, например, если указать, что право выдачи по ГГУ относится к виндикации, а уступка прав как понятие шире того, к которому мы уже привыкли по ГК РФ, так как включает в себя возможность уступки права на виндикацию, то для подтверждения этого лучше приводить содержание самих норм ГГУ, а не отсылать читателя в библиотеку. --------------------------------

<1> См.: Казанцев В.И. Вещное право: Курс лекций. М., 2007. С. 37. Кроме того, само Германское гражданское уложение является, по крайней мере для тех российских территорий, которые принято называть провинцией, библиографической редкостью (в Воронеже, например, имеется только один экземпляр). О Мотивах к этому законодательному источнику и говорить не приходится. Поэтому и вопрос о квалификации настоящего исследования как юридического жанра автор полностью оставляет на усмотрение читателя. Романистика в данном исследовании не может не играть важную роль хотя бы потому, что "...и многие новейшие юридические конструкции, как из кирпичиков, складываются из основных, элементарных понятий и категорий, разработанных именно в римском праве" <1>. В отношении владения римское право занимает особое положение: "Современные законодательства и наука права в вопросе о владении были до сих пор лишь верными подражателями и учениками римского права, которое нередко они неверно понимали, но которое им никогда не удавалось превзойти" <2>. --------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Римское право. М., 2005. С. 13. <2> Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 3. Некоторые разделы и параграфы исследования снабжены эпиграфами. Автор не задавался специальной целью снабдить каждый параграф эпиграфом, но в тех местах, где это получилось само собой, они помогают полнее раскрыть смысл и цель изложенного. Хотелось бы заранее оговориться также об определениях, которые в качестве выводов будут следовать из предпринятого исследования. Всякое определение, как и всякое сравнение, "хромает". И здесь мы опять можем привести в пример источник из романистики и заранее условиться: если в исследовании приводятся определения, то лишь с той оговоркой, что к ним полностью относится замечание о том, что они - это "...определения, понимаемые в общем смысле, как формулировки юридических принципов или, в смысле логическом, - "как понятие или объяснение слова или какойлибо вещи". Римские юристы пользовались этими определениями при вынесении решения по конкретному случаю, при толковании терминов законов, или эдикта, или какой-нибудь деловой сделки. Сознавая опасность чрезмерного обобщения, Яволен (D. 50.17.202) предупреждал юристов: "Любое определение в области цивильного права опасно, поскольку маловероятно, чтобы оно не могло быть истолковано превратно" <1>. (К тому же отражение в определении сущности явления зависит от уровня абстрагирования, в то 27

время как его точность - от степени конкретизации. Поэтому даже "золотая середина" всегда найдет и сторонников, и оппонентов.) --------------------------------

<1> Гарридо М.Х.Г. Римское частное право: казусы, иски, институты. М., 2005. С. 114. Тем не менее целенаправленная переработка материала начинается с постановки цели и предпринятого для ее достижения обобщения. Определения - это лишь итог последнего. Наконец, хотелось бы еще раз подчеркнуть, что автор не претендует на создание какой-либо теории и той цели, которую преследует исследование, правильнее всего предпослать следующие слова К.Д. Кавелина: "Изучая римское юридическое владение и теории владения, нам пришло несколько мыслей и замечаний, не совсем сходных с теми, которые сделаны были до сих пор. Их-то мы и высказываем здесь просвещенным читателям, не имея претензий на полноту и стройность изложения. Награда будет выше ожидания, если эти замечания хотя бы сколько-нибудь будут содействовать к построению новой, верной, неопровержимой теории этого доселе загадочного, непонятного учения в области права" <1>. --------------------------------

<1> Кавелин К.Д. Этнография и правоведение. Исследования, очерки, заметки. СПб., 1900. С. 510. Раздел первый. ПОЛЬЗОВАНИЕ КАК ОСНОВАНИЕ И ЦЕЛЬ ВЛАДЕНИЯ. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФОРМЫ ПОЛЬЗОВАНИЯ Жизнь не дана никому в собственность, но всем - в пользование. Лукреций Удовлетворение человеческих потребностей предполагает обладание теми вещами, посредством которых эти потребности удовлетворяются. Это не касается вещей общедоступных, круг которых, однако, с развитием человеческого прогресса все более суживается, но все-таки еще существует. Воздух и солнечный свет, звездное небо над нашей головой и т.д. относятся к тем природным явлениям, посредством которых мы удовлетворяем наши жизненные (физиологические и эстетические) потребности, пользуясь этими благами свободно. Там, где речь идет о пользовании тем, что не принадлежит никому и доступно всем, там нет отношений. Но этого не скажешь о тех объектах внешней природы, которые подверглись действию, обозначаемому термином "апроприация", т.е. присвоение в любой из доступных форм. Как только становится возможным ограничить доступ к пользованию и извлечь выгоду не из предмета внешней природы, а из этого ограничения, сразу возникают правила к такому доступу. Поведение из свободного становится регулируемым. Высшая принудительная сила правил поведения достигается в объективном праве. Когда объективное право дозволяет и уполномочивает пользоваться, процесс удовлетворения человеческих потребностей становится процессом осуществления субъективных прав и законных интересов. "Жизненные отношения доставляют пользование жизненными благами, т.е. они доставляют то, что имеет для нас цену в смысле удовлетворения потребности, интереса. Благо может быть материальным или моральным, имеющим денежную ценность или не имеющим ее, как, например, свобода, честь, принадлежность к семейному или государственному союзу и т.д. В правоотношении благо как защищенное юридически является юридическим благом. Естественное стремление отдельных лиц получить ту свободу в общественной жизни и привести в действие ту власть, которая требуется для пользования жизненными благами, 28

регулируется правовым порядком. Этот последний при известных условиях признает и гарантирует за отдельным лицом известную сферу свободы и власти для осуществления указанного пользования, все равно - направляется власть эта на вещь или на лицо. Так возникают признанные правом и защищенные им круги интересов и власти: это и будут права отдельных лиц, субъективные права" <1>. --------------------------------

<1> Регельсбергер Ф. Общее учение о праве / Под ред. Ю.С. Гамбарова. М., 1897. С. 29 - 30. Исходя из целей исследования, мы будем приводить те места из юридических источников, которые, с нашей точки зрения, более всего соответствуют этой цели. Именно поэтому мы, например, употребляем термин "субъективное право" в том значении, которое придавал ему Регельсбергер, предварительно не отвлекаясь на вопросы о том, что для возникновения субъективного права необходимо соединение юридического факта и правовой нормы, что обусловливает возникновение правоотношения, и т.д. и т.п. Исследователь должен сосредоточиваться на той цели, которую он перед собой поставил, не оглядываясь по сторонам и не оправдываясь, не оговариваясь всякий раз в предвидении возможной критики. Иначе это будет не исследование, а расплывчатое, аморфное и неинтересное изложение. Всему свое время. Из приведенной цитаты следует, что субъективное право есть защищенный правовой нормой интерес. Это субъективное право в широком смысле слова. В узком смысле под субъективным правом понимают также ту правовую власть на одной стороне отношений, которой соответствует обязанность подчинения этой власти на другой стороне. В любом случае субъективное право представляется как обеспеченная общественной властью возможность участвовать в жизненных благах. Такое обеспечение достигается первоначально двумя способами: установлением общих поведенческих запретов, установленных общественной властью для всех и каждого, и понуждением к исполнению взятого на себя обязательства для тех, кто в него вступил. Как результат исторического развития субъективные права начинают находить себе обеспечение и в третьей форме - в поведенческом запрете, адресованном государству, из чего образуется понятие публичного субъективного права. "Раз за человеком признано то или другое субъективное право, он уже занимает определенную позицию по отношению к этим последним, он уже чего-то может требовать от них, он уже известная волевая единица, а не безгласая особь кем-то пасомого стада". "Если всякое субъективное право обеспечивает личность от произвола властей, то идея неотъемлемых прав направляется против государства как такового. Самоутверждение личности достигает здесь своего кульминационного пункта. Некогда безгласая овца в человеческом стаде, она заявляет теперь претензию на роль равноправной с государством державы с правом суверенитета на некоторой собственной территории" <1>. --------------------------------

<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 309 310. Что касается частных субъективных прав, то их деление осталось неизменным: права, направленные на вещь, и права, направленные на конкретное лицо (в смысле действий последнего). Субъективное право как власть, направленная на вещь, есть, таким образом, средство удовлетворения потребностей и условие пользования вещью. Находящиеся в нашей власти предметы внешнего мира, например стул или стол, с точки зрения физической удовлетворяют наши потребности тем, что на стуле можно сидеть, а стол использовать для приема пищи или для составления письма. Эта способность вещей удовлетворять различные человеческие потребности есть их функция: функция служить средством передвижения, функция служить местом для строительства жилья, функция быть 29

продуктом питания и т.д. и т.п. Каким конкретным образом используется та или иная вещь, какая функция вещи видится для используемого ее субъекта главной или единственной, зависит от интересов и потребностей последнего. Лошадь можно использовать как средство передвижения и как тяговую силу, но можно и употребить ее в пищу как мясо. Уже на примере лошади (животного, весьма удобного и часто используемого юристами при приведении примеров) мы видим, что для удовлетворения интересов и потребностей вовсе не обязательно обладать лошадью как вещью во всей ее функциональной полноте, можно воспользоваться чужой лошадью, чтобы привезти из леса телегу дров. Такое ее использование будет использованием ее отдельной функции, право на которую возникает у постороннего лица на основании разрешения на то хозяина лошади. Таким образом, для нас является вполне очевидным, что удовлетворение потребностей может производиться как при условии обладания вещью во всей ее функциональной полноте, так и при условии уполномочивающего дозволения на использование функции вещи. Точно так же земельный участок как апроприированная часть земной поверхности может служить своему хозяину во всей своей функциональной полноте, а может быть использован и другими лицами для прохода, проезда по нему, прогона скота и т.д. Вследствие этих способностей вещей, особенностей экономических потребностей и складывающихся в этой связи отношений между людьми объективное право регулирует эти отношения как по поводу присвоенности вещей во всей их функциональной полноте, так и по поводу использования отдельных функций вещи, поскольку функция может иметь свое самостоятельное экономическое значение. В последнем случае сами функции вещей становятся предметом в регулируемых правом отношениях. "Объектом права собственности являлись не только материальные вещи (айн), но и полезные свойства (манфаат), например право проживания, право выгодополучателя от вакуфного имущества и т.п., хотя ими нельзя было обладать в буквальном, материальном смысле" <1>. --------------------------------

<1> Саидов А.Х. Право собственности в Республике Узбекистан // Журнал российского права. 2006. N 12. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Своего высшего развития (если можно так сказать) функция вещи как таковая достигает тогда, когда сама вещь рассматривается как оборотная ценность. Потребительские функции вещи отходят на второй план, и вещь выступает исключительно в одной своей функции - меновой стоимости. Именно благодаря этой функции всякая вещь приобретает название товара и стоит в оппозиции к деньгам. Право на эту функцию вещи означает в то же время и право на саму вещь во всей ее функциональной полноте, ибо реализация этого права происходит в форме отчуждения вещи в обмен на деньги как абстрактную ценность. Стоимостная функция вещи позволяет рассматривать вещь просто как ценность, как воображаемую денежную сумму. Тот, кто имеет право продать, имеет больше, чем тот, кто может использовать вещь во всей ее функциональной полноте без права на обращение вещи в товар. Даже в своем исключительном варианте такое пользование не выходит за рамки права владеть вещью обособленно от других. Именно безусловное право на вещь как на меновую стоимость конституировалось в понятие частной (обособленной) собственности. Есть мнение, что такое понятие собственности не выходит за рамки его оборотного значения, но мы склонны сказать по-другому: только благодаря своему оборотному значению владение превращается в собственность, а последняя приобретает свои окончательные черты. Не будь оборота, не возникло бы само понятие той собственности, которая охраняется под эпитетом "частная", точно так же как со временем именно включение обязательства в

30

оборот открыло путь для его циркуляции в форме цессии, но и то и другое - всего лишь правовые формы закрепления принадлежности для организации оборота. На ранних стадиях развития оборота то явление, которое сконструировалось в понятие собственности, не выходило за рамки пользования вещью и рассматривалось как власть над самой субстанцией вещи. Мы поэтому временно абстрагируемся от такой функции вещи, как ее возможность быть меновой стоимостью, и от права на вещь именно как на оборотную ценность и посмотрим, как может выглядеть понятие собственности в отрыве от представления о ней как о праве на меновую стоимость. То, каким именно образом используется предмет для удовлетворения потребностей и каковы конкретные формы такого удовлетворения, находится за пределами права. (Правда, в теории подмена понятия полномочия понятием конкретного действия позволяет расширить перечень полномочий собственника до весьма внушительного числа. Возможно и обратное: в некоторых случаях законодатель стремится конкретизировать полномочия путем перечисления конкретных действий, как мы это уже заметили на примере ст. 40 ЗК РФ.) Последнее регулирует отношения, только типизируя их, обобщая их с тем расчетом, чтобы установленные правом правила могли применяться по возможности к наибольшему числу случаев использования вещей и их функций. С другой стороны, в подавляющем большинстве случаев в круг таких регулируемых отношений попадают общественно значимые связи между людьми, которые объективно направляются в определенном векторе. Русло их течения складывается из бесчисленного множества жизненных ситуаций, которые ввиду их значимости не могут не обращать на себя внимания со стороны общественной власти. Типизация пользования предметами сводится к трем формам: а) простому пользованию; б) пользованию, связанному с извлечением дохода; в) пользованию, связанному с изменением или уничтожением субстанции вещи. Стечение этих типизированных форм к одному субъекту дает ему в принципе полную власть над вещью. Сама эта власть, как правило, также типизируется в понятие собственности, понятие, обозначающее наиболее полную юридическую власть над вещью. Комплекс или синтез типизированных форм пользования предполагает и его обратное расчленение на составные части, расчленение, которое происходит всякий раз, когда наделенный полным комплексом права пользования субъект передает часть своих полномочий другому лицу. "Мы уже знаем... что право собственности в общем и абстрактном смысле этого термина представляет собой синтез всех полномочий, которые могут существовать в отношении имущества, как телесного, так и бестелесного. Это единство правомочий может быть расчленено: несколько лиц могут иметь отдельные, точно определенные, но не полные права на расчлененное имущество. Отдельные части, возникшие в результате такого расчленения, в свою очередь, также представляют собой имущество и могут быть расчленены далее в той мере, в какой составляющие его правомочия делимы" <1>. --------------------------------

<1> Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 112. (Здесь необходимо сделать акцент на трех моментах. Во-первых, в этой цитате собственность сводится к полномочиям. Во-вторых, полномочия представлены как имущество. В-третьих, как имущество собственность отождествлена с обязательствами, с правами требования (по отношению к вещи или по отношению к лицу).) Мы еще не раз коснемся вопроса о том, что термином "собственность" не только на бытовом, но и на весьма высоком научном уровне обозначают то владение, то полноту любого права, то наивысшую власть над вещью, то власть только над индивидуальноопределенной вещью. Все эти обозначения можно свести к одному - к обозначению 31

принадлежности: "Если употребить слово "собственность" просто в общем смысле юридической принадлежности, как говорят о собственности на долг, на вексель или о собственности литературной, то я против этого ничего не имею, и римляне, за неимением другого выражения, позволяли себе подобную неточность". Все дело, однако, в том, можем ли мы, применяя понятие собственности к тому, что собственностью не является, допускать в этом случае как следствие применение всех принципов права собственности? <1> В сущности, речь идет не о принципах права собственности, а о принципах вещного права, разновидностью которого собственность является. --------------------------------

<1> См.: Иеринг Р. Основания защиты владения. М., 1876. С. 122 - 123. Объективное право, устанавливая правила реализации полномочий, регулирует таким способом отношения между людьми. Если полномочия касаются вещей, то регулирование отношений достигается путем установления правил пользования для уполномоченного субъекта и охраны его прав от неуполномоченных. Право закрепляет эти отношения. Удовлетворение жизненных потребностей происходит в связи с этим в определенном правовом поле и защищается определенными правовыми средствами. Для того чтобы воспользоваться благом, необходимо иметь на это право. "Права не служат целью сами себе. Они являются лишь средством к цели. Они должны обеспечивать пользование известным жизненным благом или исполнение известной жизненной задачи. В них содержится полномочие на осуществление таких действий, которые служат предположенной цели (uti, frui, imperare, vetare), а также полномочие на осуществление права в отношении противной стороны (interpellare, persequi)" <1>. В осуществлении этих полномочий лежит осуществление права". Также не служит сама себе и цель физического господства над вещью. Оно необходимо только для того, чтобы извлекать из вещи ее полезные свойства, использовать ее в своих интересах, для своей выгоды. Цель господства, стало быть, - в пользовании. И чем полнее господство, тем шире возможности в использовании вещи. Чем больше объем прав, тем насыщеннее и разнообразнее может быть пользование. --------------------------------

<1> Регельсбергер Ф. Указ. соч. С. 285 - 286. Но когда мы смотрим на пользование не как на физическое явление, а как на право, мы воспринимаем его как дозволение, как предоставленную возможность удовлетворения потребностей чем-то внешним по отношению к нам. Достижение господства в согласии с этим внешним или вопреки ему эмпирически различается как получение права на обладание вещью, противопоставляемое самостоятельному завладению вопреки праву. Но поскольку ни права, ни фактически достигнутое господство не служат целью сами себе, а преследуют как цель пользование для удовлетворения потребностей, пользование и выступает первоначально как тот центр притяжения, вокруг которого группируются права. Как уже отмечалось, наиболее полная их группировка на стороне отдельного субъекта обозначается как собственность, представляющая собой набор полномочий по пользованию. Различие, которое мы обнаруживаем в составе полномочий первоначально сформированного права собственности как понятия, не касается полномочия владения. То есть кроме того, что каждое полномочие триады, традиционно раскрывающей содержание права собственности в его современном виде (в российском законодательстве - ст. 209 ГК РФ), также "триадируется", исторически первоначально мы имеем дело с иной триадой. Это двухвариантное "сплетение" понятий пользования, владения и собственности требует анализа, без которого анализ самого понятия владения не представляется возможным, и мы увидим далее почему. 32

Мы начнем поэтому с пользования как с права, расчленив наиболее полную группировку полномочий по пользованию, т.е. собственность в ее первоначальном наборе полномочий, на составные части. Пользование вещью с возможностью (правом) или без права (возможности) на извлечение из нее плодов, а тем более право (возможность) неограниченного воздействия на вещь существуют объективно. Дело не в искусственной "триадизации", а в искусстве обобщения, если таковое как способ научного познания мира вообще признается. Что касается крайностей такого обобщения, то они, как известно, ни в чем не приносят пользы. Поэтому, разделяя нижеследующую позицию в целом, мы не склонны придавать ей того общего и схоластического значения, против которого сама эта позиция восстает: "Можно сказать, что римское право не передало Средневековью ни понятия собственности как набора полномочий, ни тем более (как частный случай) идеи триады. Это всецело продукт европейской средневековой юриспруденции. Говоря об истоках этого феномена, можно указать как социальные, так и формальные культурные причины интерпретации собственности как перечня полномочий. Средневековье считается эпохой всеобъемлющего формализма и ритуала, страдающей страстью к классификации. Даже неполное и недостоверное знание обязательно разбивалось на детально разграниченные, иерархически выстроенные части, рубрики, разделы, определения". (Далее из О.М. Фрейденберга. Поэтика сюжета и жанра.) "В период господства теологической мысли осознание социальных отношений могло означать только одно: изображение их в соответствии с априорно заданными мифологемами, при этом весьма популярна идея "тройственного расчленения" <1>. (Сам прием уходит глубоко в архаику; хорошо известно обычное утроение, при помощи которого первобытный человек воспринимает единичность.) Известно, что и "бог любит Троицу", но это не повод осознавать ст. 209 ГК РФ в русле теологических мыслей и тем более относиться к положениям этой статьи в части перечисления полномочий собственника как к первобытному восприятию единичности. Если систематика еще не система, то бессистемность и вовсе не панацея. И уж точно автор излагаемой далее цитаты вовсе не руководствовался формализмом и ритуалом, пытаясь придать схоластическое значение "тройственному расчленению": --------------------------------

<1> Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. "Требование, а не право требования являет собой имущество, поскольку последнее лишь составная часть триады правомочий (возможностей) любого субъективного гражданского права (правомочие требования чужих действий или бездействия, правомочия на собственные действия, на защиту), которые наряду с субъективными обязанностями участников гражданского правоотношения составляют юридическое содержание гражданского правоотношения" <1>. Исторически сложилось так, что первоначально полномочия по пользованию определялись как полномочия собственника, а владение как фактическое господство и правовой институт находилось за пределами этих полномочий. Оно (владение) выступало условием возможности того воздействия на вещь, право на которое принадлежало собственнику как господину вещи. --------------------------------

<1> Чеговадзе Л.А. К дискуссии о природе имущественного права Законодательство. 2003. N 11. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант".

//

Собственность хотя и не определялась, но прослеживалась как набор полномочий по пользованию: 1) jus utendi; 2) jus fruendi; 3) jus abutendi. Такое содержание собственности было выведено средневековыми глоссаторами как результат систематики римского права. 33

Речь идет о типизированных полномочиях по пользованию вещами, т.е. полномочиях, которые представляют собой содержание права собственности в том виде, в каком, вероятно, оно понималось древними юристами. Противопоставляя владение собственности, саму собственность как режим принадлежности они описывали не с точки зрения ее противопоставления владению как оппозиции в рамках родового понятия принадлежности, а с точки зрения различий в тех действиях, которые, будучи содержанием права, представляли собой эмпирически обобщенные сведения о формах пользования. Вопроса о том, как в последующие эпохи это представление изменилось и, вместо того чтобы находить себе опору в самых что ни на есть жизненных ситуациях, стало искать свое объяснение в философствовании, взобравшись на "кончик гегелевской триады", с тем чтобы спуститься обратно на обетованную землю юриспруденции в своем философском обличье, мы еще коснемся, а пока рассмотрим набор этих полномочий не как собственность, будь она "вещью в себе" или "вещью для себя", а как основание для классификации юридических отношений по пользованию. § 1. Jus utendi, или usus (uti). Простейшее (простое, неполное), или служебное, пользование Изучение римского права должно вести к философскому осмыслению понятий, которое дает уверенный масштаб для их оценки. Цилонакки Под простым, или служебным, пользованием мы понимаем такое пользование, которое не связано с правом на извлечение плодов, продукции или доходов. При таком (простом, или служебном) пользовании удовлетворяются потребности, нацеленные не на положительное увеличение имущественной массы пользователя, а больше на ее сбережение. Классическим примером такого пользования является договор ссуды. Хотя безвозмездность этого договора является пассивным поступлением в имущественную массу пользователя, но предмет ссуды, входя в актив пользователя, не служит ему активным источником обогащения. Ссуда как простое, или служебное, безвозмездное пользование противопоставляется узуфрукту как безвозмездному пользованию, но уже с правом на плоды, продукцию и доходы. Вслед за Иерингом, считавшим, что сущность всякого права заключается в пользовании, в извлечении известной выгоды, К.П. Победоносцев писал: "Владение есть духовный деятель права собственности; материальным его деятелем представляются пользование и распоряжение. Римские юристы определили содержание права собственности тремя качествами, в коих оно материально выражается: jus utendi, jus fruendi, jus abutendi. Первые два соответствуют нашему пользованию, последнее распоряжению. Jus utendi и соответственно ему usus есть право употреблять вещь непосредственно для своих нужд, для удовлетворения потребностей; jus fruendi - право собирать в свою пользу плоды и доходы, приносимые вещью; jus abutendi - право сделать из вещи решительное и окончательное употребление, распорядиться ею, пересоздать и изменить, наконец, передать другому" <1>. На самом деле приводимая им триада дает полное представление о праве пользования, хотя говорится в ней об определении понятия собственности, ибо таковым определением собственности пользовались римляне. "Я живу в своем доме - jus utendi; отдаю дом внаймы - jus fruendi; разламываю, починяю, продаю, дарю - jus abutendi. Картина висит у меня в кабинете - ut., показываю ее за деньги - fr., уничтожаю, дарю ее - abut.". --------------------------------

34

<1> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. М., 2003. Книга первая. С. 155 156. В последнем полномочии потребление как акт пользования и отчуждение как главный из актов распоряжения смешивались. В юридических источниках мы находим несколько иную и, пожалуй, более точную трактовку римской триады. И.А. Покровский, характеризуя право собственности как основное вещное право, определяет его содержание так: "Основное вещное право есть право собственности: оно предоставляет собственнику в принципе полную власть над вещью. Собственник имеет право владеть вещью, пользоваться ею как ему угодно (jus utendi et abutendi) и распоряжаться ею (jus dispendi право продавать, закладывать и т.д.)" <1>. --------------------------------

<1> Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 334 - 335. (И.А. Покровский все-таки говорил о праве владеть, а не о праве владения.) Для нас здесь важно то, что в переводе редакции jus utendi et abutendi означает "право употребления и злоупотребления", а право распоряжения - "dispendi". При этом полномочие по abutendi раскрывается в виде пользования "как угодно". Д.В. Дождев указывает на то, что право на ухудшение свойства вещи, на уничтожение ее, обозначаемое как jus abutendi, относится к средневековой терминологии <1>. --------------------------------

<1> См.: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2004. С. 377. Дж. Франчози критически подчеркивает неверный подход к определению собственности через указанные выше полномочия: "Право собственности - это право, которое сложно определить в позитивном смысле, с точки зрения содержания, компетенций; определение, данное в средневековых глоссах, - "право пользования, приобретения плодов и потребления" (jus utendi, fruendi, abutendi), конечно, не отвечает действительности (реалиям, исторически изменяющимся в вопросе собственности)" <1>. --------------------------------

<1> Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 280. Таким образом, право, которое фигурирует в качестве abutendi, есть не что иное, как право на уничтожение непотребляемых вещей либо как пользование вещами потребляемыми ("fungibiles", термин введен в XVI в. Ульрихом Цазием) <1>, потому как пользование вещами потребляемыми означает в то же время их физическое уничтожение. Денежные знаки употребляются путем их растраты. "С формально-юридической точки зрения деньги именно непотребляемы, поскольку физически не уничтожаются в процессе своего использования как средств платежа. В действительности происходит многократный переход права собственности на денежные знаки, который, однако, не влечет за собой уничтожения их юридических свойств". Но "что же касается правомочия пользования, то его реализация в отношении денег представляет собой акт распоряжения ими" <2>. (Как видим, и это уже было.) (С формально-юридической точки зрения деньги являются как раз вещами потребляемыми, ибо нельзя арендовать рубль так же, как и земельный участок. И только сугубо с физической точки зрения они непотребляемые вещи.) --------------------------------

<1> См.: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2004. С. 348. <2> Башкатов М.Л., Синицын С.А. Проблемы режима денег в области вещных правоотношений // Законодательство. 2005. N 5. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант".

35

"Это подразделение исходит уже не из естественно-природных свойств (поскольку, как это очевидно, все вещи в природе более или менее ускоренно потребляются), а из социально-экономических критериев. В самом деле, существуют вещи, которые primo usu consumuntur (потребляются с началом их использования) или же, как еще говорили римляне, in abusu (разрушении) consistent, т.е. использование которых состоит именно в том, чтобы их уничтожить. Таковы, например, все съестные припасы, вино, масло и т.д., и в качестве таковых же рассматриваются и деньги, но не в том смысле, что имеет место уничтожение отдельных металлических платежных знаков, а в плане экономическом, исходя из которого использовать деньги - значит их истратить, т.е. с точки зрения субъекта, пользующегося деньгами, уничтожить их. Однако имеются и иные вещи, которые хотя и постепенно, более или менее замедленно, ухудшают свои свойства, но не разрушаются с началом использования, а потому называются непотребляемыми (например, машины)" <1>. --------------------------------

<1> Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2000. С. 58 - 59. Вообще такой признак вещей, как их потребляемость, относится более к их экономическим свойствам, нежели к юридическому значению этих свойств. Как отмечал К.Ф. Савиньи, это нелатинское выражение ("res fungibilis") стали употреблять новейшие юристы для выражения противоположности corpus и species (вещь индивидуальной ценности). Однако потребляемые вещи (физически или юридически) и индивидуальнонераспознаваемые вещи - близкие, но не тождественные понятия. Сам Савиньи со ссылками на источники проводил классификацию вещей как объектов обязательства по юридическим признакам, вследствие чего и обязательства делятся на альтернативные, альтернативно-генерические, чисто генерические (с единичным генусом или квантитетом, а последний в виде вещей или труда (личного или обезличенного)) <1>. Тем не менее некоторые законодательства восприняли деление вещей на потребляемые и непотребляемые. --------------------------------

<1> См.: Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 262, 295 - 298. Параграф 992 ГГУ "Потребляемые вещи": "Потребляемыми вещами в смысле закона признаются движимые вещи, использование которых в соответствии с их назначением заключается в их потреблении или отчуждении. Потребляемыми признаются также такие движимые вещи, находящиеся на товарном складе или в составе иной совокупности вещей, использование которых в соответствии с их назначением заключается в отчуждении отдельных вещей". То же самое у Юлиуса Барона: "Будучи годными для удовлетворения человеческих потребностей, вещи приносят известную пользу (fructus в обширном смысле). Польза от разных вещей бывает различной; она состоит по большей части: или в том, что вещь употребляется, ею пользуются; или в том, что вещь потребляется, т.е. в том, что при исполнении назначения тело вещи тотчас уничтожается... Сюда же причисляют и деньги, потому что их издерживание с точки зрения того, кому они принадлежат, равно потреблению... Не надо смешивать потребляемые вещи с заменимыми: потребляемые вещи обыкновенно заменимы, но не наоборот; или польза состоит в том, что вещь органически производит новые вещи" <1>. --------------------------------

<1> Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 135 - 136. Как видим, деление вещей на потребляемые и непотребляемые имеет с точки зрения пользования гораздо большее значение, чем мы вкладываем в это понятие с точки зрения 36

собственности, потому что потребление как понятие включает в себя и сам акт распоряжения, в том числе распоряжение в форме отчуждения (деньги). Как видим, юристы различают потребление как уничтожающее вещь пользование и употребление как пользование без уничтожения субстанции вещи. К.П. Победоносцев, разграничивая отношения по ссуде, займу и ренте, указывал: "Монеты, денежные знаки, хлебное зерно и т.п. могут быть предметом ссуды, но не для потребления, а для употребления, напр. для выставки в лавке напоказ и т.п.". "Свойство займа яснее обнаруживается из сравнения его со ссудою. В ссуде вещь берется для такого употребления, которым она не истощается и не уничтожается. Целью займа служит именно употребление истощающее, или потребление". "В договоре ссуды или отдачи на поддержание одна сторона предоставляет другой пользоваться употреблением вещи. Употреблением вещи (usus, uti) разумеется пользование служебными ее свойствами для удовлетворения соответствующих потребностей своего хозяйства. Сюда не относится производительная способность вещи, т.е. свойство ее служить орудием для произведения новых вещей и ценностей, и потому употребление вещи не содержит в себе права на плоды ее и приращения и на орудование вещи для прибытка: это относится уже к полному пользованию вещью (usufructus, uti-frui)" <1>. --------------------------------

<1> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. М., 2003. Книга третья. С. 301 305. Итак, договор ссуды ничего, кроме служебного пользования вещью, ссудополучателю не предоставляет. В современном российском законодательстве при праве на безвозмездное присвоение продукции или доходов от вещи договор переходит в разряд дарения, а при возмездности сделки это уже наем. Остановимся в нескольких словах на пользовании без права на плоды, продукцию и доходы, обозначив его, как в вышеприведенном случае, служебным (nudum usus - "голое пользование"). По ст. 1127 ФГК "простое пользование и простое владение какой-либо вещью могут быть, как и сама вещь, предметом договора". Одним из древних и распространенных видов простого (служебного) пользования являются сервитуты. Экономически сервитут определяется как использование функциональных свойств вещи в определенном отношении. Всем известно, что слово "сервитут" происходит от слова "служить": одна вещь служит интересам хозяина другой вещи. Но это не объясняет явления, потому как указывает лишь на признак, а не на суть, так же как власть, господство указывают на признак владения или собственности, не затрагивая правовое ядро понятий. Сжато, но зато по сути, называя, правда, сервитуты повинностями, лорд Маккензи изложил: "Повинности или не допускают владельца до полного пользования собственностью, или обязывают его допускать другое лицо к пользованию ею. Римляне разделяли повинности на имущественные и личные, смотря по тому, обращались ли они в пользу лица или имущества" <1>. Далее: "К личным повинностям у римлян относилось три права пользование, употребление и жительство" <2>. (Таким образом, "служит" вещь, а ее хозяин "повинуется" этому.) --------------------------------

<1> Лорд Маккензи. Римское право в сравнении с законами Франции, Англии и Шотландии. М., 1864. С. 183. <2> Там же. С. 187. Очевидно, что римляне раскрыли природу сервитута полностью. Помпоний в 33-й книге "Комментарий к Сабину" писал: "Природа сервитута не в том, чтобы кто-либо произвел какое-либо действие, например уничтожил зеленые насаждения, или предоставил более приятный вид на окружающую участок соседа местность, или 37

расцвечивал его как свой, но в том, чтобы лицо допускало что-либо или не делало чеголибо" <1>. (Исходя из целей исследования, мы не касаемся вопросов относительно имевшихся уже в римском праве противоречий. Как было отмечено во введении, мы склонны более подражать Дигестам, нежели глоссам. Отметим по поводу природы сервитутов, например, следующее из Ульпиана: "...и Галл считает, что нельзя устанавливать сервитут таким образом, чтобы кто-либо обязывался к какому-либо действию, но в силу сервитута нельзя препятствовать моим действиям: ибо во всех сервитутах производство ремонта возлагается на того, кто утверждает, что ему принадлежит сервитут, а не на того, чья вещь обременена сервитутом. Но в указанном вопросе взяло верх мнение Сервия, что за лицом может быть признано право принуждать противника произвести ремонт стены для поддержания тяжести строения истца. Однако Лабеон пишет, что обязанным по этому сервитуту является не человек, а вещь, и в конце концов собственнику разрешается бросить вещь" <2>. Добавим к отмеченному, что затрагиваемые в данном фрагменте вопросы слишком специфичны, чтобы на них останавливаться подробно. Со временем возникшие противоречия в определении природы сервитута были разрешены терминологически: активные и пассивные сервитуты. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 123. <2> Там же. С. 177. Допуск означает в данном случае возможность пользования. Первоначально возникшие как сельские поземельные (предиальные), сервитуты далее распространились на расположенные в городах строения, что нашло свое отражение в законодательствах, основанных на рецепции римского права <1>. --------------------------------

<1> Статья 687 ФГК: "Сервитуты установлены или для пользования строениями, или для пользования участками земли". Сервитуты первого рода называются городскими, вне зависимости от того, расположены строения, для которых они существуют, в городе или вне города. Сервитуты второго рода называются сельскими. Статья 688 ФГК: "Сервитуты бывают непрерывные или осуществляемые с перерывами. Непрерывные сервитуты - это такие, пользование которыми является или может быть постоянным без необходимости действия человека; таковы проведение воды, сток с крыш, вид и другие сервитуты этого рода. Сервитуты, осуществляемые с перерывами, - это такие, которые требуют действия человека для своего осуществления; таковы право прохода, право черпать воду, пастьба и другие подобные сервитуты". Статья 689 ФГК: "Сервитуты бывают явные и неявные. Явные сервитуты - это такие, которые выявляют себя внешними устройствами, как дверь, окно, водопровод. Сервитуты неявные - это такие, которые не имеют внешних знаков их существования, как, например, запрещение возводить строение на участке или не строить выше определенной высоты". (Попутно отметим, что неявные сервитуты означают явное ограничение прав собственника на пользование и владение. Эти запреты, регулирующие соседские отношения собственников, привносятся в частную сферу исходя из соображений публичного характера.) Как уже упоминалось, в содержание сервитутного права входит соучастие в пользовании отдельной функцией обремененного участка. Причина установления экономическая потребность служебного пользования, без которого нельзя обойтись и которое ограничивает в этой части права собственника. Тезис о том, что сервитуты 38

следует отличать от ограничения собственника в правах, представляется верным лишь отчасти, так как всякий сервитут стесняет, а потому и ограничивает, но не всякое ограничение - сервитут. Параграф 1018 ГГУ, открывая пятый раздел о сервитутах, определяет их как обременение. ГГУ включает в сервитуты земельные сервитуты (§ 1018), узуфрукт (§ 1030) и ограниченный личный сервитут (§ 1090). Ограничение может быть частным или публичным, хотя не все признают за последним ограничением характер сервитутного. Вещи или функции вещи, предназначенные для всеобщего пользования, в российской законодательной практике назвали публичным сервитутом. Если при обезличенном сервитуарии термин "публичный сервитут" обоснован хотя бы понятийно, то в случае с вещами, предназначенными для всеобщего пользования, этот термин обоснован только отсутствием самого понятия. Вещь, предназначенная для всеобщего пользования, и ограничение прав собственника в публичных интересах имеют с сервитутом только то общее, что внешне они походят на сервитутные действия: по городской площади может ходить каждый. Но если вы заходите в магазин и выходите из него без покупок, то это еще не означает, что вы совершили сервитутные действия. В обороте сервитут выступает как неотделимая от господствующего участка имущественная принадлежность. Служебное пользование осуществляется в форме позитивного сервитута, когда собственник служащего участка не препятствует действиям собственника господствующего. С другой стороны, сервитуты как право пользования чужой вещью сами ограничены в экономическом отношении: пространственная и экономическая граница пользования сервитутом не может простираться далее того, что необходимо для господствующего участка. Именно в этом пункте мы можем провести границу между сервитутами и арендным пользованием, а именно сервитуты ни для кого не могут служить источником обогащения. Африкан в 9-й книге "Вопросов" пишет: "Через имение нескольких лиц ты проводишь воду также лишь при установленном сервитуте, разве что об этом также последовали соглашение или стипуляции, и ты не можешь позволить пользование водой из потока ни кому захочешь из них, ни другому соседу, и, таким образом, обычно совершается уступка посредством соглашения или стипуляции, хотя никакое имение не может быть обременено сервитутом в пользу себя самого и не смогут быть установлены доходы от сервитута" <1>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 159. Отсюда общее положение о том, что за пользование сервитутом может быть установлена соразмерная, но не произвольная плата. Сама эта плата как факт, однако, сближает сервитут с арендными отношениями, отграничиваясь от последних размером платы, порядком его установления и отсутствием срока при бессрочных сервитутах. Там же, где ограничения собственности в правах пользования и владения могут быть очерчены пространственными границами, сервитут переходит в положение частичного суперфиция. "...Суперфиций имеет целью охрану права пользования землей при обладании постройками и насаждениями. Однако с развитием процесса урбанизации и техническим прогрессом в области строительства возникло такое явление, как использование лишь части надземного или подземного пространства. Например, при прокладке подземных железнодорожных тоннелей или эстакад для монорельсовых железных дорог отсутствует необходимость в покупке земли или в установлении права на использование земли, здесь оказывается достаточной защита права лишь на частичное использование земли" <1>. --------------------------------

<1> Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. Книга первая. М., 1983. С. 193. 39

(Автору пришлось оказаться непосредственным очевидцем того, как в конкретной ситуации обсуждался вопрос о юридическом объяснении достигнутого между двумя предпринимателями соглашения, суть которого заключалась в следующем. Собственник земельного участка, разделенного на две половины обременяющим его сервитутом в виде железной дороги, согласился с приобретателем этой дороги в том, что последний поставит вдоль дороги железобетонный забор, соорудит шлагбаум и будет брать с собственника участка плату за проезд через дорогу. Каких-либо встречных обязательств для сервитуария не предусматривалось. К сожалению, практические результаты неизвестны. Теоретически можно считать, что в данном казусе речь зашла именно о частичном суперфиции, т.е. о трансформации простого пользования в виде сервитута во владение в виде суперфиция. Забор, как мы увидим далее, является самым первым и самым древним признаком владения. Речь идет, таким образом, о частичном, т.е. не распространяющемся на весь земельный участок как объект права, изолированном пользовании. Понятно, что проложенная железная дорога - это уже не только проезд или провоз, это сооружение, исключающее занятое им пространство из земельного участка как целостной функциональной единицы. Но понятно также, что это уже не сервитут. В актуальном российском законодательстве сервитут как понятие просто включил в свой объем суперфициарные ситуации, так же как и аренда "поглотила" наем.) Помимо ситуации при положительном предиальном или городском сервитуте и договоре ссуды служебное пользование входит в содержание и иных отношений. Так, хотя по договору найма специализированного жилого помещения (ст. 100 ЖК РФ) такое помещение передается гражданину не только в пользование, но и во владение, очевидно, что под последним нельзя понимать ничего иного, кроме как фактическое обособление пользования, так как наниматель специализированного жилого помещения не вправе осуществлять обмен занимаемого жилого помещения, а также передавать его в поднаем. В сфере жилищных отношений пользование по типу ссудного распространяется также на временных жильцов (ст. 80 ЖК РФ). В имеющих место ситуациях раздела жилого помещения при невозможности полной изоляции часть помещения (кухня, коридор и т.д.) всегда остается в общем пользовании. К сфере простого, или служебного, пользования относится и ситуация в отношениях ренты жилого помещения: отчуждатель при проживании в отчужденном помещении пользуется последним без права на доходы, которые полностью заменяются самой рентной платой. Сюда же относится прокат. Отмеченное К.П. Победоносцевым различие между потреблением и употреблением проистекает от различия в вещах потребляемых и непотребляемых, поэтому любая вещь, если она и не потребляется, она употребляется. Можно было бы пользование как потребление отграничить от пользования как употребления, заменив последнее термином "использование", но этому термину, как мы видели, придали такое же неоднозначное понятийное содержание, как и многим другим. Изложенные в известном письме Президента об отклонении проекта Земельного кодекса РФ (1997 г.) замечания о недопустимости смешивания имущественных земельных отношений, регулируемых гражданским законодательством, с отношениями, регулируемыми законодательством земельным, как бы учтены в ст. 3 ЗК РФ, и к отношениям, регулируемым земельным законодательством, отнесены отношения по использованию и охране земель. В ст. 1 ЗК РСФСР 1991 г. речь шла о рациональном использовании. Но, по-видимому, без регулирования имущественных отношений такой законодательный акт, как Земельный кодекс, все равно обойтись не может. Взять хотя бы ст. 22 об аренде действующего ЗК РФ. Ведь аренда (по ГК) - это пользование (или еще и 40

владение), которое по своему характеру является отношением имущественным. Или ст. 23 о сервитутах и т.д. В ст. 24 ЗК РФ содержание безвозмездного срочного пользования земельным участком определяется с помощью бланкетности. Как право на срочное и на служебное пользование, как обусловленное договором личного найма право на служебный надел оно своим содержанием выходит далеко за пределы простого (служебного) пользования. "Служебный" здесь обозначает только то, что право предоставляется в связи со службой (работой) физического лица, не более того. Безвозмездное срочное пользование земельным наделом как в связи с личным наймом, так и вне его представляет собой усовершенствованный ограниченный узуфрукт в форме узуса. Категорически избегая, но тем не менее допуская использование термина "владение", Лесной кодекс РФ 1997 г. оперировал как синонимами пользованием и использованием, что наглядно излагалось в гл. 10 Кодекса. По ст. 80 ЛК РФ виды лесопользования включали в себя также "пользование участками лесного фонда для нужд охотничьего хозяйства; пользование участками лесного фонда для культурно-оздоровительных, туристических и спортивных целей". И тут же далее: "Использование участков лесного фонда может осуществляться как с изъятием лесных ресурсов, так и без их изъятия". Изъятие - это, однако, право на плоды и владение. Но нас на данном этапе исследования интересует пока только пользование без права на плоды. Очевидно, что такое пользование может выглядеть как пребывание в лесу в эстетических целях или для самостоятельного отдыха. Статья 36 Лесного кодекса ("Договор безвозмездного пользования участком лесного фонда") устанавливала, что участки лесного фонда предоставляются в безвозмездное пользование на основании решения федерального органа исполнительной власти в области лесного хозяйства или органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации в пределах отведенной компетенции, отсылала к случаям, предусмотренным ст. 130 Кодекса, по которой "участки лесного фонда, ранее находившиеся во владении сельскохозяйственных организаций, могут предоставляться сельскохозяйственным организациям в безвозмездное пользование в целях обеспечения собственных потребностей в древесине и других лесных ресурсах в соответствии со ст. 36 настоящего Кодекса. Сельскохозяйственные организации вправе осуществлять на предоставленных им в пользование участках лесного фонда все виды лесопользования. Нормативы объемов лесопользования сельскохозяйственным организациям в целях обеспечения собственных потребностей в древесине и других лесных ресурсах определяются органами государственной власти субъектов Российской Федерации". Право, изложенное в последнем предложении, и есть не что иное, как ограниченный узуфрукт в форме узуса <1>. --------------------------------

<1> В настоящее время это ст. 30 Лесного кодекса РФ 2006 г. Если мы заменим решение органа власти на такой вид древнеримского завещательного отказа, как легат, то получим следующее: "Божественный Адриан установил, что если каким-либо лицам предоставлено в силу легата пользование лесом, то, очевидно, для них устанавливается также и право извлечения плодов, поскольку если легатариям не разрешить рубить и продавать лес, как позволено узуфруктуариям, то по этому легату ничего нельзя будет получить" <1>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 111. "В тех случаях, когда право на нематериальные предметы, могущее быть объектом наследования, сводится к одному праву пользования, как, например, частное право 41

проезда, то в точно правовом смысле оно может осуществляться только как зависящее от господствующего держания и называется тогда угодьем (easement). Если оно заключается в праве потребления продуктов земли, то называется выгодой (profit) и может осуществляться независимо от господствующего держания. Так, например, если я претендую на право проезда через землю Б, то я должен доказать, что претендую на это право как собственник или держатель другого участка земли. Но если я претендую на право рыбной ловли в водах Б, то могу претендовать на это только как на право, принадлежащее мне лично вследствие пожалования или соглашения" <1>. (Предиальные и соседские сервитуты, угодья, повинности, наконец, публичные сервитуты - все это права служебного пользования - nudum usus.) --------------------------------

<1> Дженкс Э. Английское право. М.: Юрид. изд-во Министерства юстиции Союза ССР, 1947. С. 266 - 267. § 2. Jus fruendi. Право на плоды, продукцию и доходы Безвозмездное пользование чужой вещью с правом получать от этой вещи плоды называется узуфруктом (от usus - "пользование" и fructus - "плоды"). Единственное условие такого права - сохранение плодоносящей вещи в целости. "Не имеет значения, оставлен ли в силу легата узуфрукт или право извлечения плодов; ибо в извлечении плодов содержится и пользование, а в пользовании отсутствует извлечение плодов; и извлечение плодов не может быть без пользования, а пользование может быть без извлечения плодов" <1>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 109. В праве, как и в природе, наблюдаются переходные положения, которые дают основания для споров. К одному из таких переходных положений относится узуфрукт в виде usus как форма усеченного узуфрукта. Дж. Франчози отмечает, что это право было правом одного лишь пользования, без права на извлечение плодов (uti potest, frui non potest), т.е. можно пользоваться, но нельзя извлекать плоды. Предполагается, что это право возникло для неплодоносящих вещей, затем было распространено и на плодоносящие, но с таким же ограничением в пользовании. Это право близко подходило к узуфрукту, но все-таки не было таковым <1>. --------------------------------

<1> См.: Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 337. По свидетельству других романистов, при отношениях usus пользователю все-таки предоставлялась возможность в потреблении плодов, но только столько, сколько ему было нужно <1>. --------------------------------

<1> См.: Новицкий И.Б., Перетерский И.С. Римское частное право: Учебник. М., 2004. С. 210. Лорд Маккензи отмечал: "Usus у римлян было право употреблять для своих надобностей вещь, принадлежащую другому, не вредя ее целостности, и пользоваться ее плодами настолько, насколько это вызывалось насущными потребностями пользующегося лица и его семейства" <1>. --------------------------------

<1> Лорд Маккензи. Римское право в сравнении с законами Франции, Англии и Шотландии. М., 1864. С. 189.

42

Н.П. Боголепов раскрывал понятие usus следующим образом: "Usus - право пользования только самой вещью, но не доходами (плодами) ее; например, тот, у кого есть usus дома, может жить в нем с женой и домочадцами, но не может сдавать его внаймы (если сам не живет в нем); у кого есть usus овечьего стада, тот не может пользоваться ни молоком, ни шерстью, ни приплодом, но может гонять стадо по своему полю для удобрения" <1>. При этом usus Н.П. Боголепов относил к разновидности узуфрукта. --------------------------------

<1> Боголепов Н.П. Учебник истории римского права. М., 2004. С. 382. Такие переходные положения между одним правовым режимом и другим, когда возникают сомнения в вопросе об отнесении определенного объема полномочий к техническому титулу, нередко встречаются в праве, и юристы высказывают свое видение разрешения таких вопросов. В отношении узуса с некоторыми полномочиями узуфруктуария Чезаре Санфилиппо пишет: "В юстиниановском праве под действием духа великодушия, которое диктовалось христианской этикой, за пользователем было признано также право потреблять скромную долю плодов вещи, ограничиваясь при этом удовлетворением собственных потребностей и потребностей своей семьи. Тем самым оказалось смазанным классическое различие между узуфруктом и пользованием: в сущности говоря, пользование сделалось узуфруктом в уменьшенных масштабах" <1>. --------------------------------

<1> Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2000. С. 203. По всей видимости, причину для этого можно найти в том, что по способам установления и прекращения usus был подобен узуфрукту <1>. Сравните с Гаем: "Какими способами узуфрукт устанавливается и оканчивается, такими же способами обычно устанавливается и оканчивается голое пользование" <2>. --------------------------------

<1> См.: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2004. С. 465. <2> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 65. И тот же Д.В. Дождев отмечает, как такая разновидность usus, как право на личное пользование жилищем, из простого usus при Юстиниане стала самостоятельным вещным правом: император "позволил легатарию, получившему право на жилище, сдавать его в аренду за плату" <1>. Здесь мы впервые берем себе на заметку то, что право на плоды, продукцию и доходы является вещным правом. Д.В. Дождев интерпретирует указанное им право как вещное и как самостоятельное. По всей видимости, разница в праве usus и в праве usufructus заключается в способах их защиты: usus защищается негаторно, для узуфрукта нужна и виндикация. --------------------------------

<1> Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2004. С. 465. Приведем в этом отношении мнение Ульпиана в 17-й книге Комментариев к эдикту: "Спрашивается: принадлежит ли узуфруктуарию вещный иск только против хозяина или против любого владельца вообще? И Юлиан в 7-й книге Дигест пишет, что этот иск принадлежит ему против любого владельца; ибо если имению, из которого извлекаются плоды, должен быть предоставлен сервитут, то узуфруктуарий должен виндицировать у собственника соседнего имения не сервитут, но узуфрукт" <1>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 107.

43

Примером сохранения и официального признания переходного полномочия в виде usus может служить законодательство Венгрии: "В силу права пользования правомочное лицо пользуется вещью и извлекает из нее доход в объеме, необходимом для удовлетворения личных потребностей и членов семьи. В этом случае право пользования не может быть предоставлено другому лицу, а осуществляется непосредственно пользователем. В общем и целом право пользования можно рассматривать как право ограниченного узуфрукта, поэтому нормы об узуфрукте соответственно применяются и к праву пользования" <1>. Авторы исследования упоминают также о наличии в законодательстве Польши обладающего признаками узуса "квартирного сервитута" <2>. (Здесь мы наблюдаем то правовое явление, в котором понятие сервитута как права проезда, прохода, прогона и т.д. расширяется до права на всю вещь, сливаясь с границами вещи. Как мы уже замечали, необходимо отличать сервитут как соучастие в пользовании чужой вещью, даже если пользуются всей вещью (личный сервитут), от суперфиция и такой его разновидности, как исключительное, отдельное пользование частью вещи как частичного суперфиция. Если же термин "сервитут" заменяет собой термин "суперфиций", то, как это ранее было изложено в ст. 553 ГК РФ, частичный суперфиций в тексте закона фигурировал как ограниченный сервитут. Точно так же и узуфрукт: если законодатель не использует этот термин, он заменяется общим термином "сервитут". Такая терминологическая "скромность" порождает только правовую неопределенность.) --------------------------------

<1> Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительноправовое исследование / Рук. авт. коллектива и ред. коллегии - В.В. Залесский. М., 2000. С. 261. <2> См.: Там же. С. 266. Переходное положение usus влияет и на его отнесение к тому или иному институту. Но истинная правовая природа узуфрукта в другом: "Узуфрукт, как и земельные сервитуты, был правом на чужую вещь (ограниченным вещным правом - ius in re aliena). Знаменитое определение Павла, юриста эпохи Северов, оставалось неизменным в течение веков: узуфрукт есть право пользоваться чужими вещами и извлекать из них плоды с сохранением в целости субстанции вещей..." При этом право пользования плодами без пользования самой вещью не допускалось <1>. Ульпиан в 17-й книге Комментариев к Сабину пишет: "Поэтому если тебе предоставлено в силу легата извлечение плодов с исключением пользования, то легат является недействительным, как пишет Помпоний в 5-й книге Комментариев к Сабину, и если предоставлен в силу легата узуфрукт и отобрано извлечение плодов, то считается отобранным все. Но если предоставлено извлечение плодов без пользования, то пользование рассматривается как установленное, хотя его можно установить и с самого начала. Но если после предоставления узуфрукта в силу легата пользование отнимается, то, как пишет Аристон, это отнятие не имеет силы..." <2>. --------------------------------

<1> См.: Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 332, 337. <2> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 111. "Узуфрукт - это право на телесную вещь, с исчезновением которой и он сам по необходимости уничтожается" (Цельс) <1>. Узуфрукт разделил сервитутные права на личные и предиальные. Он примкнул к сервитутам по такому же принципу, по какому usus без frui оставался nudum usus - "голым пользованием", только с точностью до наоборот: узуфрукт превращал собственность в "голое право", восстанавливаемое либо истечением срока узуфрукта, либо смертью узуфруктуария. --------------------------------

44

<1> Цит. по: Гарридо М.Х.Г. Римское частное право: казусы, иски, институты. М., 2005. С. 400. Сейчас мы увидим, что вопрос о сроке действия субъективного права, как и вопрос о размере возмездности, имеет важнейшее значение, и он стоял уже перед римлянами. Гай в 17-й книге Комментариев к провинциальному эдикту пишет: "Спрашивается: должен ли быть дан иск об узуфрукте гражданам муниципия? Усматривается опасность, как бы этот узуфрукт не стал вечным. Ибо он не может исчезнуть ни в силу смерти, ни легким образом в силу умаления правоспособности, и по этому основанию собственность сделалась бы бесполезной, так как от нее навсегда отошло бы пользование и извлечение плодов. Но установлено, что следует дать иск. Отсюда возникает дальнейшее сомнение: до каких пор следует защищать граждан муниципия в отношении этого узуфрукта? И установлено, что граждане муниципия должны быть защищаемы 100 лет, так как это предел длинной человеческой жизни" <1>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 83. Немаловажное значение римляне придавали определению момента, с наступлением которого у узуфруктуария возникало право собственности на плоды, продукцию и доходы по той причине, что у собственника право на плоды возникало с момента их появления, но узуфруктуарий должен был этими плодами завладеть. Терминологически у узуфруктуария это perceptio: право на плоды с момента их появления; у собственника - separatio (момент отделения). Объяснения этому мы находим также у лорда Маккензи: "Пользующийся вещью имеет право на все плоды и доходы с нее. Впрочем, это право приобретается им только тогда, когда плоды будут уже им собраны, а если он умрет, не собравши их, то право на получение их не переходит к его наследникам" <1>. --------------------------------

<1> Лорд Маккензи. Римское право в сравнении с законами Франции, Англии и Шотландии. М., 1864. С. 188. Павел в 3-й книге Комментариев к Сабину пишет: "Если извлекающий плоды производил уборку урожая и умер, то, как говорит Лабеон, что находится на срезанных стеблях, принадлежит его наследнику, а колосья, растущие на земле, - собственнику имения..." <1>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.: Статут, 2006. С. 99. "Для различных моментов извлечения плодов существуют особые названия: dr/pendetes s. Stantes - для плодов, еще соединенных с главной вещью; fr. separati - для отделенных от нее; fr. Persepti s. apprehensi - для тех, которые кто-либо уже собрал и взял во владение (но в источниках fr. persepti часто употребляется вместо fr. separati)... Если плоды находятся еще у того, кто их извлек, то они носят наименование fr. extantes, наличные плоды; если их уже нет налицо, потому что извлекший потребил их, отчудил и т.п., то они называются fr. cosumpti, у новых юристов неточно - потребленные плоды" <1>. --------------------------------

<1> Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 136 - 137. (В вопросе о моменте возникновения права мы наблюдаем то явление, которое характеризуется обусловленностью возникновения права завладением вещью аппрехенсией как достижением фактического господства над вещью.) 45

Наряду с мнением о том, что происхождение института узуфрукта очень спорно <1>, имеются и иные точки зрения. С.А. Муромцев отмечал, что узуфрукт выражал доброе отношение к почтенным гражданам и друзьям и как личный сервитут возник в практике завещаний <2>. --------------------------------

<1> См.: Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 333. <2> См.: Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 283, 593 594. Д.В. Дождев указывает на то, что узуфрукт как специальное вещное право первоначально призван был обеспечить алиментами вдову, не перешедшую во власть мужа. С его помощью наследодатель создавал для нее возможность пожизненного пользования плодами <1>. --------------------------------

<1> См.: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2004. С. 457. Примечательно, что, цитируя Павла, Д.В. Дождев отмечает также, что использование вещи узуфруктуарием не по назначению квалифицировалось как злоупотребление, и приводится уже знакомый нам термин - abuti <1>. --------------------------------

<1> См.: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2004. С. 458. В связи с узуфруктом у Морандьера мы находим еще одно свойство права abuti: "Чаще всего узуфрукт связан с дарением и наследованием. Он позволяет безвозмездно предоставить имущество другому лицу, не лишая бесповоротно собственника и его наследников прав на это имущество. Но связанное с узуфруктом раздвоение права не свободно от невыгодных экономических последствий, особенно когда дело идет о недвижимости. Узуфруктуарий склонен увеличивать приносимые имуществом доходы ко вреду для сущности его, он может злоупотреблять своим правом на извлечение из вещи выгод" <1>. --------------------------------

<1> Л. Жюллио де ля Морандьер. Гражданское право Франции. Том второй. М., 1960. С. 95. Правда, здесь злоупотребление воспринимается более как злоупотребление правом вообще, но не как abuti собственника, так как для последнего это дозволенное законом злоупотребление. Пожалуй, наиболее простым и в то же время наиболее точно разъясняющим природу узуфрукта является следующее место из лекций профессора З.М. Черниловского: "Наиболее полно и специфическим образом институт "вещного пользования чужой вещью" проявил себя в узуфрукте - сервитуте, носившем строго личный характер. Хрестоматийный пример узуфрукта - habitatio: наследодатель оставляет своей кормилице (служанке) комнату в доме для пожизненного проживания, или плодоносящий сад - для прокормления, или то и другое вместе. Узуфруктуарий, как называют обладателя личного сервитута, обязан проявлять должную заботу о переданной ему вещи, заботу, подобную той, которую проявляет сам собственник" <1>. --------------------------------

<1> Черниловский З.М. Лекции по римскому частному праву. М., 1991. С. 119. На Руси узуфрукт был известен Псковской судной грамоте. Затем после долгого перерыва, во второй половине XIX в., сведения о нем стали появляться в виде личных сервитутов, по которым в качестве узуфруктуариев фигурировали выгодоприобретатели. Г.Ф. Шершеневич по примеру западных ученых называет их пользовладельцами. 46

Узуфрукт на имение обрисовывается следующим образом: "Пользовладелец не вправе запускать хозяйство, а потому на его обязанности лежит текущий ремонт, т.е. исправления, периодически вызываемые действием времени, которые приняты в каждом благоустроенном хозяйстве. Но на него нельзя возлагать обязанности производить капитальный ремонт, если только необходимость его не вызвана упущениями со стороны пользовладельца в своевременном производстве текущего ремонта. Так как в пользование его перешло определенное в хозяйственном отношении имение, то его право распространяется на все позднейшие приращения к имению, без присвоения их, однако. При правильном хозяйстве повинности и налоги относятся к издержкам производства и покрываются из доходов, а потому необходимо признать, что обязанность платить их лежит не на собственнике, а на пользовладельце" <1>. --------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 2005. Том первый. С. 384. Отметим для себя, что узуфрукт традиционно считается не только вещным правом. Мы потом увидим, что не обязательства переплетаются с вещным правом, а последнее соединяется с владением. На момент проведения настоящего исследования ГК РФ официально не признает узуфруктных отношений. В этом смысле Россия не одинока. С нами солидарна, например, Япония <1>. --------------------------------

<1> См.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. Книга первая. М., 1983. С. 196. Нормы ФГК, регулирующие отношения узуфрукта, как мы сейчас увидим, могут применяться как способы толкования закона и у нас, там, где существуют пробелы в законодательстве. При ознакомлении с иностранным законодательством вообще складывается впечатление, что многие пробелы в отечественном законодательстве обусловлены тем, что авторы законопроектов не считают необходимым включать в текст закона то, что само собой понятно... для них. По французскому Гражданскому кодексу (который лучше всего приводить без купюр, поскольку его текст во многих местах мог послужить бы не только одним из лучших учебных пособий для российских начинающих юристов, но и образцом законодательной техники) узуфрукт есть право пользования вещами, собственность на которые принадлежит другому лицу, так же, как ими пользуется сам собственник, но с обязанностью сохранять существо вещи (ст. 578), устанавливается законом или волей человека (ст. 579) на любой вид имуществ - движимых и недвижимых (ст. 580). Узуфруктуарий имеет право пользоваться всеми видами плодов - естественными, промышленными, гражданскими, которые может производить предмет, на который он имеет узуфрукт (ст. 582). Для того чтобы определиться в отличительных признаках различных видов указанных плодов, в ФГК уточняется, что естественными плодами являются такие, которые представляют собой произведения самой земли. Производимые животными продукты и приплод животных являются также естественными плодами (ст. 583). Промышленными плодами участка являются те плоды, которые получаются путем обработки. Гражданскими плодами по ФГК являются: наемная плата за дома, наросшие на денежные суммы проценты; рентные платежи, срок уплаты которых наступил. Наемная плата за сельскохозяйственные земли также включается в категорию гражданских плодов (ст. 584).

47

Владение узуфруктом проявляется в том, что узуфруктуарий может осуществлять узуфрукт сам, сдавать его внаем другому лицу или даже продать или уступить свое право безвозмездно (ст. 595). Узуфруктуарий берет вещи в том состоянии, в каком они находятся; но он может приступить к пользованию лишь после того, как он примет меры к составлению, в присутствии собственника или после того, как собственник был надлежащим образом вызван, описи движимости или описания состояния недвижимости, являющихся объектом узуфрукта (ст. 600 ФГК). (Согласно § 1035 ГГУ при установлении узуфрукта на совокупность вещей также составляется опись.) По ст. 605 ФГК узуфруктуарий обязан производить лишь текущий ремонт. Производство капитального ремонта лежит на обязанности собственника, кроме тех случаев, когда необходимость производства капитального ремонта была вызвана отсутствием текущего ремонта после начала узуфрукта; в этом случае узуфруктуарий обязан производить капитальный ремонт. В отличие от ГК РФ ФГК дает определение капитального ремонта, под которым по ФГК понимается исправление капитальных стен и сводов, возобновление балок и всей крыши, а также полное возобновление плотин, подпорочных стен и оград (ст. 606 ФГК). Узуфрукту присуще также то, что в российском гражданском праве называется правом следования, так как продажа вещи, на которую установлен узуфрукт, не вносит никаких изменений в право узуфруктуария; он продолжает пользоваться своим узуфруктом, если он от этого формально не отказался (ст. 621 ФГК). Право проживания как жилищный узуфрукт относится по ФГК к числу сделок, в силу которых узуфрукт получает больший или меньший объем (ст. 628). (По ГГУ такое право относится к ограниченным личным сервитутам (§ 1093).) По ст. 631 ФГК пользователь жилищным узуфруктом не может ни уступить, ни сдавать внаем свое право другому (что по ГГУ называется "непередаваемость" (§ 1092)). Тот, кто имеет право проживания в доме, может жить в нем со своей семьей (ст. 632 ФГК и § 1093 ГГУ). Подводя итог узуфруктуарным отношениям, которые с точки зрения классификации юридических форм пользования и сравнительного правоведения представляют собой несомненный интерес, мы обращаемся к великому мастеру теоретических изысканий Рудольфу Иерингу, метод и стиль которого характеризуются совмещением высочайшей степени учености с простотой изложения и практическим подходом к любой правовой проблеме. "Первоначальной и наиболее распространенной формой личных сервитутов было пожизненное пользование (узуфрукт) вдовы имуществом мужа. Эту связь с семейными отношениями узуфрукт сохранил и в позднейшее время (так называемый usufructus legalis). Основание его чисто этическое: вытекающая из брака нравственная обязанность заботиться о близких лицах. Вне семейных отношений пожизненный узуфрукт вряд ли когда-либо встречался и встречается. Он совершенно не нужен для гражданского оборота. Его местожительство - семья, домашний круг, который он почти никогда не покидает, чтобы выйти на улицу; вне домашнего круга он существует только в учебниках и стоит на одной линии с иском о защите владения движимыми вещами; можно было бы назначить премию за указание хоть одного случая, встречающегося в действительности" <1>. --------------------------------

<1> Иеринг Р. Теория владения / Сокр. пер. Е.В. Васьковского. СПб., 1895. С. 14. § 3. Locatio conductio rei. Возмездное пользование (простое и квалифицированное) Узуфрукт отличается от найма прежде всего своей безвозмездностью. Другие отличия: "Наймом устанавливается временное и зависящее владение, и в этом смысле он 48

имеет некоторое внешнее сходство с некоторыми видами вотчинного права, напр. с узуфруктом или пожизненным или временным владением. Различие между тем и другим, однако, существенно, и небесполезно будет ближе в него всмотреться, что послужит к объяснению существенных свойств самого найма. Узуфрукт устанавливается не только договорным путем, но и завещанием и учредительным актом. Наем может быть только по договору. Узуфрукт может быть возмездный, но большей частью бывает безвозмездный или дарственный. Наем безвозмездным быть не может. Узуфрукт - пожизненное право. Права и обязанности сторон по договору найма переходят по наследству" <1>. Важно также заметить, что применительно к разграничению найма и узуфрукта по линии возмездности мы по этой же линии находим в правовых системах различие между возмездным usus и возмездным... usus, который сочетается, однако, уже с правом на плоды, продукцию и доходы. "В некоторых зарубежных законодательных системах, в частности в законодательстве ФРГ и Швейцарии, различию понятий "имущественный наем" и "аренда" придается юридическое значение. Так, под арендой понимается договор, по которому на возмездных началах переносится не только право пользования вещью, но и право извлечения из вещи плодов. Поэтому предметом договора аренды объявляется только плодоносящая вещь. На условиях аренды осуществляется сдача внаем торговопромышленных предприятий" <2>. --------------------------------

<1> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. М., 2003. Книга третья. С. 334 335. <2> Суханов Е.А. Гражданское право. Том второй. Полутом первый. М., 2004. Речь идет о том, что содержание полномочия возмездного пользования вещью различно. Полномочие может быть "голым", давать право только на простое (служебное) пользование, а может быть связано с правом на присвоение плодов, продукции и доходов от использования вещи. В первом случае говорят о найме, во втором - об аренде. Аренда, таким образом, является квалифицированным, т.е. имеющим дополнительный признак, возмездным пользованием. Делая общие замечания в отношении договора найма (locatio conductio), Д.Д. Гримм писал: "Этот договор обыкновенно подразделяется еще на имущественный наем в тесном смысле слова и аренду. О найме в тесном смысле слова мы говорим, когда предоставляется простое пользование вещью (напр., квартирой, лошадью и т.д.), об аренде - когда предоставляется доход с вещи, в особенности в форме извлечения естественных плодов из нее (напр., аренда сельскохозяйственного участка, фруктового сада и т.д.)" <1>. --------------------------------

<1> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 389 - 390. По поводу римского locatio conducti rei и объекта найма, которым может быть "...как плодоносящая вещь, так и вещь, годная только для пользования в тесном смысле; в современной обыденной речи наем называется арендой (Pacht), если вещь доставляет плоды или подобные доходы (имение, гостиница, железнодорожный буфет отдаются в аренду); слово "наем" (Miethe) ограничивается прочими вещами (дом, корабль, верховая лошадь); римская терминология этого различия не знала..." <1>. (Не знает его и российская.) --------------------------------

<1> Барон Ю. Система римского частного права. СПб., 2005. С. 735. "В современных законодательствах делается различие между наймом в собственном смысле (Miethe) и арендой (Pacht). Различие это заключается главным образом в том, что при найме предоставляется нанимателю пользование (usus, uti) нанятым имуществом для своих нужд; аренда же дает пользование всеми производительными качествами нанятого 49

имущества с присвоением нанимателю плодов и доходов имуществом (usus fructus, uti frui)... Нашему законодательству чуждо различие между арендой и наймом..." <1>. --------------------------------

<1> Редакц. комиссия по составл. Гражд. улож. // Гражд. улож. Кн. 5: Обязат. право (изд. И.М. Тютрюмова). С. 389 - 390. Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга четвертая. М., 2004. С. 257 - 258. "По договору найма наймодатель обязывается предоставить нанимателю пользование отданною внаем вещью на время найма. Наниматель обязан вносить наймодателю условленную наемную плату. По договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору на время аренды пользование арендованным предметом и потребление его плодов, поскольку последние могут быть отнесены к доходам с точки зрения рационального хозяйства. Арендатор обязан вносить арендодателю условленную арендную плату" <1>. (При переводе § 535 ГГУ важное значение имеет термин "отданную", поскольку он предполагает владение. В переводе 1996 г. этот термин отсутствует. Но допустить к пользованию и отдать в пользование не одно и то же.) --------------------------------

<1> Германское гражданское уложение, ст. 535 и 581. Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга четвертая. М., 2004. С. 255. Надо сказать, что само регулирование отношений найма и аренды в ГГУ осуществлено раздельно. Так, нормы, регулирующие отношения найма, изложены в § 535 - 558a, а аренды - в § 581 - 584b, при этом аренда земли выделена особо (§ 585 - 597). С точки зрения пользования и квалифицированного пользования мы находим в ГГУ демонстрацию принятого законодателем различия в пользовании как основы для различия в правовом регулировании отношений. При этом § 535 ГГУ называется "Сущность договора найма", а § 581 ГГУ "Сущность договора аренды; применимость предписаний о найме". "К аренде, за исключением аренды земли, соответственно применяются предписания о найме, если из § 582 - 584 не следует иное". В современном российском законодательстве нет такого правового института, как узуфрукт. Отсутствуют в нем и разграничения между возмездным простым пользованием и арендой (технические названия здесь ни при чем). Все смешано. Это приводит только к путанице. Хотелось бы сказать, что наблюдается это и при интерпретации других полномочий, например того же владения как составляющей части права собственности. Это приводит далее к неудовлетворительности самого определения права собственности через систему полномочий, возводя это определение до простого философского обобщения в виде той же юридической власти над вещью, под которой можно понимать и основанное на каком-либо праве владение несобственника. Между тем право несобственника на получение продукции, плодов и доходов при пользовании плодоносящей вещью выходит за рамки самого пользования. Когда право доходит до возможности присвоения плодов, продукции и доходов от находящейся в пользовании вещи, возникает ситуация владения. О владении в широком смысле этого слова как достижении фактического господства над вещью, соединенного с намерением присвоения этой вещи для себя, речь пойдет далее. На данном этапе с точки зрения гносеологической важно подчеркнуть, что предоставление пользователю плодоносящей вещи права на присвоение плодов, продукции и доходов, полученных при пользовании вещью, указывает на то, что субъект права достигает тем самым фактического господства, но не только над этой плодоносящей вещью, которой он фактически и юридически обладает и пользуется, а именно над объектом в виде плода, продукта или дохода, 50

которым он не только овладевает, присваивает себе, но присваивает на праве собственности. Однако именно владение, а не простое фактическое обладание приводит таким путем к собственности и соответственно к праву abuti на плоды, продукцию и доходы. Российский законодатель, конечно, не вкладывает в содержание понятия арендного владения признак "достижение господства", поскольку сам термин "владение" употребляется в узком смысле. Российский законодатель в отношении плодов, продукции и доходов, полученных арендатором, сразу говорит о собственности на них. Статья 606 ГК РФ носит общий характер. Но лицо, поселившееся в гостиничный номер, вступает в договорные отношения имущественного найма. При этом никаких прав на плоды, продукцию и доходы от пользования нанятым имуществом оно не имеет. При исследовании темы пользования как цели владения и классификации типизированных форм пользования рассуждать о владении как о вещном праве было бы преждевременно, но изложение категории возмездного пользования с упоминанием только найма и аренды было бы недостаточным. Поэтому мы вкратце коснемся вещных прав с точки зрения классификации пользования. Мы уже отмечали, что в праве существуют обусловленные экономическими причинами всякого рода переходные положения, когда классическое различие между одним видом прав на вещь и другим видом права не имеет четких границ из-за наличия общего классифицирующего критерия и такого отличительного признака, который приближает сам критерий к нулевой отметке. Мы приводили в этом отношении пример с usus'ом как ограниченным узуфруктом. Мы также упоминали в примечаниях переход права пользования в виде сервитута в такой вид пользования и владения, как частичный суперфиций, хотя еще не раскрывали понятие последнего. Представляется более целесообразным сделать это именно сейчас, т.е. уже после того, как мы вкратце определили такие виды пользования, как безвозмездное простое, или служебное, пользование, ограниченный узуфрукт, узуфрукт полный, возмездное пользование в виде найма, простое возмездное пользование и аренду как возмездное квалифицированное пользование. Дело в том, что на юридическую природу отношений по пользованию может оказывать свое влияние такой экономический феномен, как размер возмездности. Читателю, имеющему предварительное знакомство с частным гражданским правом вообще, известно, что существует такая юридическая ситуация, как символическое встречное предоставление при дарении, дарение "за копейку", т.е. такое безвозмездное отчуждение имущества в пользу другого лица, когда от последнего поступает в пользу дарителя такое незначительное и мизерное по своим размерам имущество, что это предоставление не разрушает самой сделки дарения как сделки безвозмездной. Нечто похожее возникает при возмездном пользовании чужим имуществом за такую плату, которая по своим размерам и сущности сводится к обязательству скорее "налового", т.е. умеренного, характера, чем к установленной соглашением сторон оплате за наем. Такой размер возмездности при пользовании вещью сводится к минимуму и присутствует в правовых конструкциях, получивших название ограниченных вещных прав. Таковы древнеримский эмфитевзис - право постоянного пользования поверхностью земельного участка за незначительную плату, древнеримский суперфиций - право выстройки на земельном участке, когда плата за его пользование значительно ниже, чем при его аренде. Аналогичен эмфитевзису дореволюционный российский чинш. К этой же категории прав относятся порожденные историческими причинами право бессрочного пользования земельным участком и право пожизненного наследуемого владения, при которых плата заменяется земельным налогом, но которые нельзя отнести к правам ссудного характера. Что касается неземельных имуществ, то к рассматриваемой категории прав можно отнести древнеримский пекулий и такие особенности российского гражданского права, как оперативное управление и хозяйственное ведение. Все эти права 51

- sui generis, права особого рода, но в них может присутствовать, с одной стороны, та возмездность пользования, которая, однако, не превращает их в отношения найма или аренды, а с другой - безвозмездность, не трансформирующая пользование в ссуду или узуфрукт. Таким образом, на данном этапе исследования мы замечаем, что продолжительность срока, на который устанавливается правоотношение, и размер встречного предоставления влияют на характер прав. Приближение срока к максимально возможной продолжительности человеческой жизни и сведение встречного предоставления к минимальному указывают на отношения, которые являются особенным режимом принадлежности вещей. § 4. Jus abuti. Потребление и дереликция. Распоряжение и отчуждение Итак, пользование вещью означает употребление ее для удовлетворения человеческих потребностей. Само же употребление вещи выглядит как физическое воздействие на нее. Собственность как наиболее полная и постоянная власть над вещью позволяет делать с вещью все, что субъект права пожелает, лишь бы это не противоречило закону. Такая полнота власти, доведенная до своего логического завершения, означает возможность уничтожения самой вещи как объекта материального мира. Право на такое действие и есть jus abuti: потребление перерастает в злоупотребление - субстанция вещи уничтожается. Здесь, однако, не следует забывать о дифференции между таким злоупотреблением и злоупотреблением правом по отношению к другим лицам. С другой стороны, сам отказ от вещи, возмездный или безвозмездный, также может определяться как abuti, поскольку включает в себя отказ от употребления вещи как потребительной стоимости. Таким образом, jus abuti как категория включает в себя несколько понятий, содержание которых требует определения. "Отказ - renuntiatio есть изъявление воли лица управомоченного, направленное на прекращение принадлежащего ему права. Акты отказа весьма различны, напр. оставление вещи путем отказа от права собственности - derelictio, отказ от требований, от залогового права или от наследства". "Отчуждением - alienatio называется перенесение определенного права волей лица управомоченного на другое лицо". "Производное приобретение бывает нескольких видов. Так, преемник может получить то самое право, которое принадлежало его предшественнику, напр. при передаче права собственности по традиции. Это так наз. acquisitio translativa, или полное преемство. В таком случае право преемника тождественно с правом предшественника. Сверх того, производное приобретение признается и там, где права в обоих случаях не одинаковы, так что с формальной точки зрения как будто создается новое право, стоящее, однако, в зависимости от права первоначального субъекта: так наз. acquisitio constitutiva - преемство ограниченное. Пример такого преемства представляет установление узуфрукта" <1>. --------------------------------

<1> Дернбург Г. Пандекты. Том первый. Общая часть. М., 1906. С. 218 - 219, 223, 225. Термином "пользование" можно обозначить и то, что к самому пользованию, простому или квалифицированному, не имеет никакого отношения. Это достигается путем метафоры. То же самое пользование путем уничтожения есть не что иное, как иносказание. Никакого пользования здесь не происходит, а наоборот, происходит отказ от пользования путем уничтожения самого объекта пользования. Разумеется, речь не идет о пользовании потребляемыми вещами, т.е. об их физиологическом или промышленном употреблении. 52

Представляется, однако, что конструктивную смысловую нагрузку abuti следует искать не только в отказе от вещей, но и в природных свойствах вещей, в их предназначении. Это в первую очередь касается вещей потребляемых, поскольку пользование такими вещами не для помпезности (выставка напоказ как украшение стола), а для адекватных целей сливается с актом распоряжения <1>. --------------------------------

<1> См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 616. Потребляемые вещи всегда родовые, эти вещи суть количество. Возможность пользования такими вещами принадлежит только собственнику (если не говорить о краже), так как способность к смешению после их передачи с другими заменимыми вещами приводит к собственности на переданное. Роль передачи, которую она играет в договорах, изначально конструируемых как реальные, обусловлена именно свойствами вещей как вещей, обладающих родовыми признаками (generis), смешиваться с другими вещами того же рода. С момента передачи появляется право на abuti. Но это право и есть цель передачи и получения вещей. Потребляемые вещи, способные удовлетворить некоммерческую потребность, удовлетворяют ее потому, что потребляются. Потребляемые вещи, способные приносить доходы, приносят их благодаря тому, что употребляются коммерчески. Не думается, чтобы abuti могло в первую очередь означать право на расточительство, если не толковать этот термин в соответствии с пониманием права собственности как права "на звезды, на небо". Л. Жюллио де ля Морандьер определяет jus abutendi как "право распоряжаться вещью путем ее потребления, уничтожения или отчуждения либо путем обременения ее вещными правами в пользу других лиц" <1>. --------------------------------

<1> Л. Жюллио де ля Морандьер. Гражданское право Франции. Том второй. М., 1960. С. 27. Далее ученый констатирует: "Собственник вправе осуществлять пользование (usus) вещью, пользоваться или не пользоваться ею; пользоваться ею для собственного удовольствия или эксплуатируя ее в экономических целях; он может пользоваться вещью, извлекая из нее и присваивая себе плоды и произведения вещи. Это тот вид пользования, который римские юристы называли fructus; наконец, собственнику предоставлено правомочие, именуемое abusus, т.е. правомочие уничтожения или распоряжения вещью" <1>. --------------------------------

<1> Там же. С. 35. Действительно, как при распоряжении вещью, так и при отказе от нее собственник отрекается от права, в нем нет для него нужды. Разница только в том, отрекается он в обмен на что-то или в пользу кого-то, с одной стороны, или же он отрекается от этого права, бросая вещь на произвол, с другой стороны. Дереликция подчеркивает характер этого последнего отречения, когда отказ от права производится без намерения перенести его на другое лицо. Вещь бросается на произвол судьбы. Внешний признак такого ее состояния - запустение имения или нахождение движимой вещи в разряде мусора, если не говорить о потере. В силу позитивно-правовой нормы, однако, отказ от права (по ст. 236 ГК РФ) может не прекращать его существование, пока право не перейдет к другому лицу. Следовательно, все встречающиеся в литературе рассуждения о том, что перенос права собственности - это только метафора <1>, что право прекращается и тут же возникает у другого, а не переходит, не переносится, противоречат по крайней мере трем фактам: а) при договоре купли-продажи одним из обязательств продавца является обязательство о переносе на покупателя права собственности, а не о прекращении такового и его 53

последующем возникновении (купля-продажа - производный способ приобретения права собственности); б) у отчуждателя право прекращается только благодаря его переносу на другого; в) даже при отказе от права в форме дереликции оно не исчезает в небытие и продолжает существовать, пока такое же право не возникнет на этот же предмет у другого лица. Вещное право прекращает свое существование вместе с прекращением существования самой вещи. Таким образом, отказ от права - это лишь основание для его утраты, но не сама утрата <2>. --------------------------------

<1> См.: Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М., 2004. С. 126. <2> См.: Л. Жюллио де ля Морандьер. Гражданское право Франции. Том второй. М., 1960. С. 89. "Собственник может отказаться от своего права, уступив его другому лицу, но в этом случае право не исчезает, оно переносится на другое лицо. Но собственник может отказаться от своего права в буквальном смысле слова, ни на кого его не перенося. Следует, однако, заметить, что по вытекающему из наших индивидуалистических концепций традиционному взгляду право собственности не утрачивается вследствие его неосуществления: хозяин вправе не пользоваться своей вещью. Для утраты им права собственности нужно, чтобы было доказано его намерение отказаться от своего права" <1>. (Следует также заметить, что суждения по поводу прекращения права собственности у одного лица и возникновения его у другого основаны на смешении этого права с владением, которое действительно прекращается и возникает у акципиента как новое.) --------------------------------

<1> Жюллио де ля Морандьер. Указ. соч. С. 89. Даже в ситуации давностного владения, когда собственность приобретается по давности, можно усматривать не прекращение старого и возникновение нового, а продолжение прежнего права: "Право собственности, коего прежний собственник лишен вследствие истечения давности, прекращается для него. Истечением давности прежде всего прекращается иск собственника; вместе с иском уничтожается его право. Но вещное право собственности продолжает существовать; содержанием его распоряжается давностный владелец". "Если приобретается то же самое право, которое потеряно другим, то называли давность переводящей (prescriptio translativa), потому что здесь производится только перевод одного и того же права от одного лица на другое. Если же, напротив того, давностью приобреталось право, которое до того времени вовсе не существовало как отдельное право, например сервитуты, то она называется давностью учреждающей (prescriptio constitutiva)" <1>. --------------------------------

<1> Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву. М., 2003. С. 112, 476. Кроме того, от акта ренунциации следует отличать и ту ситуацию, когда лицо отказывается от права, не приобретая его, имея возможность его приобретения. Поэтому адресный отказ от права предполагает его приобретателя. Но немыслимо приобрести то, что в процессе приобретения прекращает свое существование. Таким образом, abuti имеет свою собственную смысловую нагрузку. Возможны три варианта: а) употребление вещей потребляемых; б) распоряжение в форме отчуждения вещи транслятивного (альенация) или в форме учреждающей аквизиции; в) уничтожение вещи. Причины последнего тоже могут быть различны: собственник может разрушить дом как ветхое строение для того, чтобы построить новый или просто возделывать землю. Для кого-то такое разрушение нецелесообразно или собственник, может быть, потом посчитает свои действия ошибкой, но право на abuti осуществлено. 54

Настоящий же смысл abuti не в потреблении, не в уничтожении и не просто в распоряжении вещью (как отмечалось, последнее - это dispendi), а в таком распоряжении вещью, которое направлено на саму субстанцию вещи <1>. --------------------------------

<1> См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 278. С точки зрения пользования такое распоряжение не связано с юридическими действиями, оно обозначает фактическое состояние воздействия на вещь; как пример мы только что приводили случай со сносом старого дома и строительством на его месте нового. Это и есть abutendi. Хозяину виднее, что делать с вещью. Ему могут советовать, но не могут помешать, если не мешает закон. Никто не запретит хозяйке расстаться со своим старым халатом и превратить его в тряпку. Тряпкой тоже можно пользоваться, но она уже вещь заменимая. Другое дело - старый халат, с которым так жалко расстаться. Поэтому такой халат - вещь индивидуально-определенная. В данных примерах сохранение вещи означает продолжение utendi, изменение назначения вещи близко подходит к понятию "abuti", ее хозяйственное видоизменение (замена функции). В качестве субстанции сохраняется только материал, но не возникает вещи как предмета в его первоначальном функциональном предназначении. Но поскольку субстанцией вещи можно распорядиться не только в материальном, но и в юридическом смысле и, продав старый халат, тем самым поменять его хоть на какойто эквивалент, постольку в материальном смысле abuti состоялось: один предмет пользования сменился другим. Вместо одной субстанции появилась другая. Utendi поэтому, так же как и fruendi, указывает на сохранение вещи по крайней мере для таких способов ее использования, как служебный и как извлечение с ее помощью плодов (дохода), но abutendi - это то же самое использование, но связанное либо с заменой субстанции вещи, либо с отказом от нее за ненадобностью. Такое использование, конечно, сказывается на юридической судьбе вещи, но экономическая цель остается одной и той же - извлечение полезных свойств (если они сохранились), будь то свойства потребительские или меновые. Дереликция, стало быть, применительно к данному случаю выступает как следствие причин экономического свойства. Тем не менее abuti относится к праву воздействовать на вещь физически, а не юридически. "Полнота господства собственника над вещью означает возможность совершать с вещью любые действия. Полнота (plena in re potestas - полное право на вещь) в наибольшей степени отражает свободу собственника. Классическое право собственности простирается вплоть до jus abutendi, до права уничтожения вещи собственником. Как Гегель для характеристики свободы воли постоянно ссылается на свободу самоубийства как доказательство свободы существования, так и возможность уничтожения вещи служит доказательством (конечно, при этом никто не говорит о хозяйственной практике) свободы, полноты собственности" <1>. --------------------------------

<1> Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 153 - 154. Свобода самоубийства находится за рамками гражданского права. Критика чрезмерно распространительного толкования этого права вполне исчерпывающим образом дана А.Б. Бабаевым относительно работы М.Н. Малеиной: "Право на жизнь в аспекте распоряжения своей жизнью, - пишет автор, - проявляется как возможность подвергать себя значительному риску и возможность решать вопрос о прекращении жизни". Тут же приводится пример с ученым, который позволил себя укусить трем гадюкам, чтобы проверить результаты созданной им предохранительной прививки. Разумеется, поступок ученого крайне самоотвержен и достоин всякого уважения. Но где здесь, собственно, субъективное гражданское право? В чем оно проявляется? Также совершенно неуместным кажется анализ М.Н. Малеиной правового регулирования 55

института эвтаназии, который она приводит в связи с рассмотрением права на жизнь. Эвтаназия уж точно к гражданскому праву отношения не имеет <1>. --------------------------------

<1> См.: Бабаев А.Б. Система вещных прав. М., 2006. С. 191. Распоряжение юридическое как выдел, вычет из права или отчуждение как полное от него отречение, как отделение его от личности есть распоряжение не самой вещью, а правом на нее и через это право распоряжение и самой вещью. Такое юридическое воздействие входит в состав полномочий собственника, но терминологически обозначается иначе, а именно как dispendi. По этому поводу об отличии abutendi от dispendi, а также относительно того, что входит в полномочия собственника по римскому праву, Т. Марецолль писал: "Право собственного распоряжения, так называемое dispenendi, т.е. правомочие собственника не только воздействовать физически по своему усмотрению на вещь, изменять ее внешний вид, но юридически распоряжаться ею, так как он (собственник) может изменить ее правовое отношение, а именно отказаться от части или вполне от своего права собственности, отчуждать вещь" <1>. --------------------------------

<1> Марецолль Т. Учебник римского гражданского права: Пер. с нем. М., 1867. С. 165. Итак, jus abutendi как правовое понятие означает возможность любого физического воздействия на вещь; dispendi - учреждение различных прав на вещь при сохранении за учредителем самого права собственности; и, наконец, альенация (отчуждение) - адресный перенос права собственности. Распоряжение вещью без права на вещь находится за рамками собственности и относится к сфере владения как фактического состояния. § 5. Заключение Несмотря на мнение о сильной глоссации римской триады полномочий собственника, она объективно выступала конструкцией внутренних полномочий субъекта права. Она говорила о возможностях на собственные активные действия управомоченного лица по отношению к принадлежащей ему вещи. Но содержание этих полномочий, как мы видели, своим акцентом смещалось к пользованию как удовлетворению человеческих потребностей посредством вещей как предметов материального мира. Правопорядок признавал за собственником вещи право делать с ней все, что ему заблагорассудится (jus utendi, fruendi et abutendi re, quatenus juris ratio patitur). В рамках собственности право владения не выделялось по причине придания владению функций института, не только обеспечивающего собственность через петиторную защиту владения, но в рамках посессорной защиты противопоставляемого собственности. Следует полагать, что в выделении права владения как самостоятельной составляющей права собственности древние не видели никакой необходимости: слишком велико было status quo владения. Необходимость такого выделения возникла позже в силу того, что виндикация достигла в своем развитии логической завершенности, а владельческая и вещная защита была распространена и на держателей, но об этом речь пойдет в другом месте. На данном этапе предварительно следует заметить следующее: "Несмотря на то что в обыденном языке термины "владение" и "собственность" используются как взаимозаменяющие, "владение" не является синонимом собственности, это специальный термин, выражающий вполне определенное юридическое понятие. Именно под владением вообще понимают фактическое положение (res facti), в силу которого субъект материально удерживает вещь, независимо от того, имеет ли он на то право. Следовательно, владение может быть следствием как собственности, так и добросовестного приобретения от несобственника, а также найма, воровства и т.д." <1>. 56

(Это владение вообще мы в дальнейшем будем обозначать как физическое обладание телесной вещью, а главное, ее удержание за собой.) --------------------------------

<1> Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2000. С. 184. Таким образом, владение как привнесенное из сферы фактических состояний явление в составе полномочий собственника оставалось все тем же фактическим состоянием, вернее, правом на него, поскольку самим правом собственности закреплялось, но оно не теряло своей самостоятельной смысловой нагрузки. Более того, владение могло пониматься как то средство, с помощью которого собственность как право осуществлялась. Только поэтому владение входит в состав собственности и включает в себя "право на владение, на беспрепятственное телесное удержание вещи как на необходимое физическое средство вполне выполнять свое право собственности" <1>. (Такова суть определения владения в составе права. В этом качестве владение является полномочием на беспрепятственное телесное освоение вещи, правом на физическое обладание ею.) --------------------------------

<1> Марецолль Т. Учебник римского гражданского права: Пер. с нем. М., 1867. С. 165. То же самое можно сказать и о пользовании как о явлении фактическом. В сущности, если не говорить о полномочиях, т.е. об охраняемых общественной властью правах отдельных лиц, римское определение права собственности есть раскрытие экономического содержания понятия пользования. Именно с экономической точки зрения вещь используется путем потребления, или из нее или с помощью ее извлекаются плоды, продукция и доходы, или она "уничтожающе" потребляется. Это фактическая сторона явления. Вор так же потребляет вещь, как и ее собственник. Он хотя и не имеет права, но фактически в состоянии потребить или употребить украденное. Правопорядок может наказать вора, восстановить имущественное положение собственника, но он ничего не может поделать с тем, что вор, например, съел украденные продукты питания, или получил и истратил в своих интересах доход от сданной другому в пользование украденной вещи, или, наконец, уничтожил украденную им вещь. Экономически эти факты свершились. Даже более того, как факты они служат юридическими доказательствами. С натуральной точки зрения, с точки зрения факта как экономического явления utendi, fruendi и abutendi есть виды, способы пользования вещью. Соотношения между этими видами пользования нуждаются в регулировании со стороны общественной власти и осуществляются ею как по отношению к указанным способам пользования друг к другу, так и по отношению их в целом к тому, что противопоставлено как пользованию вообще, так и собственности как юридической принадлежности вещи на постоянной основе. Примером такого экономического противопоставления в праве является следующее место у Д.И. Мейера: "Так, собственник населенного имения, отступивший от православного вероисповедания, или собственник населенного имения, жестоко обращавшийся с крепостными людьми, лишался права въезда в имение; в обоих случаях учреждалась опека и владел за собственника опекун, являвшийся и представителем государства, и представителем опекаемого; но ни в том ни в другом случае законодательство не трогало ни права пользования - собственник пользовался доходами, получаемыми от имения, ни права распоряжения - собственник был вправе продать имение, по крайней мере правительство охотно принимало его готовность к отчуждению имения" <1>. --------------------------------

<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 354.

57

Как бы то ни было, пользование есть прежде всего явление фактическое, так же как прежде всего являются фактическими платеж, передача и т.д. и т.п. В конечном счете рассматриваемое в отрыве от тех юридических рамок, в которые ставит пользование общественная власть, само пользование не представляет собой ничего иного, кроме возможности воздействия человека на предмет внешней природы, воздействия как материального процесса удовлетворения человеческих потребностей. Мыслимое как извлечение из вещи полезных свойств, пользование немыслимо без физического освоения вещи, без участия в обладании ею. Пользование и обладание вещью, пусть даже обладание в ограниченном отношении, выступают как две стороны одного и того же процесса: освоения внешней природы. Потребность в пользовании вызывает потребность в присвоении. Является ли предмет присвоения "моим" или "нашим", неважно. Важно, что сам процесс присвоения делает вещь "нашей", "моей" и в конце концов "своей", "собственной". "Полезные свойства вещи принадлежат лишь тому, кто может их сделать своими" <1>. --------------------------------

<1> См.: Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 89. "Нелишне напомнить, что деятельность субъектов гражданских правоотношений, в результате которой возникают, осуществляются и исполняются субъективные гражданские права и обязанности, как и любая человеческая деятельность, не может быть беспредметной. Она всегда нацелена на присвоение и потребление уже существующих социальных (материальных или идеальных) благ либо на создание новых. В силу этого гражданские правоотношения оказываются связанными с материальными и духовными ценностями общества через деятельность его членов" <1>. --------------------------------

<1> Чеговадзе Л.А. К дискуссии о природе имущественного права Законодательство. 2003. N 11. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант".

//

Так, пользование, владение и собственность переплетаются сразу, как только мы начинаем обсуждать вопрос об удовлетворении человеческих потребностей в виде самого разнообразного употребления вещей. Но употребление вещей предполагает их физическое удержание, предполагает господство над ними, и человек к этому господству стремится <1>. --------------------------------

<1> См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 40 - 41. Самое общее определение понятия владения сводится как раз к господству над вещью. От собственности такое определение отличается только тем, что господство собственника над вещью основано на самом праве собственности, владелец осуществляет свою власть над вещью фактически. Собственник тоже осуществляет свою власть фактически, но он осуществляет ее благодаря праву, а владелец вещи - даже несмотря на право. Различие в юридическом и фактическом господстве над вещью ярче всего проявляется в оппозиции собственника незаконному владельцу его вещи. Юридическая власть над вещью вместе с тем предполагает определенное развитие общества, определенный уровень цивилизации. Первоначальное достижение господства над вещью осуществляется фактическим путем. Такое господство выступает гарантией безопасного пользования. "Цель владения всегда составляет пользование какой-либо телесной вещью, которое по общему правилу выражается в физических манипуляциях над вещью, в каком-либо материальном обращении с нею (хотя бы в самой тонкой форме эстетического наслаждения вещью: созерцания, обоняния ее и пр.). Всякое владение в конце концов рассчитано на потребительную ценность вещи. Целевой момент является существенным для понятия владения. Обыкновенно цель владения - хозяйственная, но это не составляет 58

необходимости. Самое безумное вандальское действие, в котором выражается господство воли, например уничтожение ценных рукописей и книг, убивание ценных рабов и животных и т.д., все еще подходит под понятие осуществления владения" <1>. --------------------------------

<1> Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 52 53. Раздел второй. ВЛАДЕНИЕ § 6. Общее представление о владении и теории В основе всех дефиниций владения, как бы они ни отличались друг от друга по выражению и по сути, лежит нечто общее, из чего должно исходить любое исследование этого понятия. Все понимают под владением какой-то вещью состояние, в котором не только возможно собственное физическое воздействие на вещь, но любое чужое воздействие может быть устранено. Так владеет лодочник своей лодкой, а не водой, по которой он плывет, несмотря на то, что он в своих целях пользуется и тем и другим. Фридрих Карл фон Савиньи Исследованию такого явления, как владение, необходимо предпослать одно элементарное напоминание о том, что человек не только мыслит образами, но и генерирует их. Из этого простого положения вытекает одно важное в методологическом отношении правило, заключающееся в том, что всегда нужно различать владение как физическое и психологическое состояние, т.е. состояние фактического отношения к вещи как предмету обладания, от тех юридических последствий, которые вытекают из такого состояния, и тех правил, которые общественная власть устанавливает в целях юридической защиты этого состояния, иными словами, различать то, что еще греки обозначили как различие между явлениями природными и явлениями правовыми <1>. Например, Цицерон различал вслед за своими греческими учителями вещи, которые существуют (res quae sunt), и вещи, которые мыслятся (res quae intelligentur). Будучи физическим способом обеспечения пользования, т.е. чистым физическим состоянием, владение представляет собой жизненное благо, и, как всякое важнейшее жизненное благо, оно берется общественной властью под правовую охрану, а тем самым объект владения и само владение становятся объектом права. Прямым следствием, вытекающим из этого, является то, что владение не только как фактический, но и как юридический феномен, и в том числе как феномен в виде собственности, представляет собой совершенно разные состояния и умозрительные конструкции. Но чтобы подойти к этому следствию, надо еще преодолеть долгий путь по той дороге, раздвоение которой лежит далеко за видимым историческим горизонтом. --------------------------------

<1> См.: Аверченко Н.Н. Понятие и признаки вещи как объекта гражданских прав // Журнал российского права. 2004. N 5. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Из того положения, что владение является не только фактом, но и объектом права, дефиниция его как понятия содержит в себе внутреннее противоречие, разрешение которого всякий раз должно не только сопровождаться представлением о владении как о 59

физическом отношении к вещи и сопровождающими такое отношение юридическими правилами, но и предполагать определение каждой из этих сторон владения. В этой связи развитие изложенного в эпиграфе к настоящему параграфу определения владения будет заключаться в тезисе о том, что в основе всякого понятия владения лежит представление о физическом обладании вещью, называемом также натуральным владением или держанием, а начиная со Средних веков обозначаемом термином "детенция". Отличие такого обладания от простого пользования вещью, с одной стороны, и от зависимого держания вещи - с другой, заключается в содержании той воли, которая направлена на вещь. Это сочетание, т.е. связь между чисто физической стороной обладания и его духовным наполнением, в теории владения с древнейших времен получило название corpus et animus как взаимопереплетение двух элементов - тела владения и его души. Все теоретические изыскания в области владения направлены на то, чтобы выяснить смысл и действие этого сочетания в юридической сфере. И поскольку владение представляет собой не только телесное, но и волевое действие, влекущее юридические последствия, постольку общее положение о том, что всякое юридическое действие состоит из физических манипуляций, но не всякое физическое действие является в то же время юридическим, а если и является, то не всегда правомерным, относится и к владению, которое, с одной стороны, представляет собой чисто физическое состояние (фактическое владение, разделяемое на натуральное владение и натуральную детенцию), а с другой - правовой феномен (юридическое владение). В силу этого, далее, во владельческой ситуации отличают такое состояние владения, как дейекция, т.е. потеря фактического господства над вещью с сохранением правовых средств его защиты, от потери самих этих средств, т.е., собственно, потери всякого владения. Это достаточно простое положение становится неимоверно сложным из-за различия в тех методиках и витающих в "райских кущах" теории правовых идей, которые применяются при исследовании такого явления, как владение. Во избежание этого совершенно ненужного осложнения необходимо не только понимать, но и никогда не забывать о том, что владение всегда представляет собой явление прежде всего натуральное, а затем уже правовое. Всякое регулирование отношений начинается с влияния, направленного на подавление поведения других, т.е. с подавления того, что назвали волей. Подавление поведения наблюдается и в мире животных. Оно же происходит и в мире людей. Только формы подавления отличаются и понятие воли имеет разные значения. В юриспруденции волю обычно понимают, с одной стороны, как осознанное свободное намерение действовать в сфере юридических отношений, с другой - как само это действие, т.е. волеизъявление как внешне выраженный поведенческий акт, влекущий юридические последствия. Правда, в последнем случае понятие волеизъявления практически полностью совпадает с понятием сделки как действием, влекущим возникновение, изменение или прекращение правоотношений. Вместе с тем, если абстрагироваться именно от юридических последствий, воля представляет собой только психическую установку, направленную на создание последствий физических. В таком понимании воля представляет собой антропологический феномен. С точки зрения природной (антропологической) воля представляет собой такое же фактическое состояние, как движение глаз читателя при чтении данного текста. Но в теории владения, несмотря на то, что владение само по себе является чисто фактическим состоянием, понимание воли в смысле внутреннего, душевного, психического, умственного состояния человека получило решающее, даже гипертрофированное значение. Трудно отделимая от происходящих в мозгу человека психических процессов, вызывающих желание исключительно обладать предметом внешнего мира, воля как объект исследования и юридического осмысления, будучи простым по своей сути понятием, получила значение категории, посредством которой стали объяснять все владение таким способом, который можно сравнить разве что с объяснением 60

происхождения человека как результата творения Бога. На таком понимании воли Ф.К. Савиньи создал теорию владения, в которой всем заправляет и все объясняет одно лишь желание владеть для себя, само по себе являющееся юридическим фактом, распознавание которого производится не только из поведения. Само осознание уверенного фактического господства над вещью, абстрагированное от поведенческих актов, получило значение тождества с юридическим владением. Те же ситуации, которые такая теория не могла объяснить с помощью таким образом интерпретированной воли, были просто объявлены исключением из правил. От своего краеугольного камня - воли - эта теория получила название субъективной <1>. "Кантовское определение владельческой воли имело для него значение не только верного отвлеченного, умозрительного вывода, оно привлекало внимание Ф.К. Савиньи именно потому, что, казалось, соответствовало живому праву, доведенному римлянами до высшего совершенства. Он считал, следуя И. Канту, animus за абсолютное, вечное начало вещи, поэтому в гражданском обороте за внешним, видимым и различимым (передача вещей) следует видеть внутреннее, сущностное, суть его, т.е. переход прав". В противоположность этой теории Р. Иеринг выдвинул объективную версию объяснения владения, увидев в последнем суррогат собственности. Но владение рассматривалось в этой теории не как факт, исторически и юридически преобразованный в собственность, а как презумпция собственности, т.е. как подразумеваемое право собственности - ее "форпост". Все остальные теории владения, включая более или менее самостоятельную теорию объяснения владения правами личности, являются лишь разновидностями двух первых. Ни Савиньи не отрицал защиту владения как защиту личности, ни юристы вообще не отрицали толкование собственности как продолжение личности во внешнем мире. Следствием такого толкования права через право личности стала теория владения как теория борьбы с самоуправством. Один Бог-воля - сменился другим: Богом-личностью. Что-то напоминает в этом различии оппозицию между религиозными конфессиями. --------------------------------

<1> См.: Василевская Л.Ю. Конструкция "право на право" в гражданском праве: истоки и нормативное регулирование // Вестник Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа. 2003. N 1. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Читая эту книгу, вы относитесь к ней как к своей, если приобрели ее по сделке в свою собственность. Вы относитесь к ней как к чужой, если вы одолжили ее для чтения у кого-то. Если бы вы написали ее сами, вы бы относились к ней совершенно не так, как в первых двух случаях. Но каждый из этих случаев абсолютно безразличен к тому, если ктото посторонний начнет эту книгу из ваших рук вырывать. Та реакция, которую вы проявите в ответ на такие действия, и будет реакцией владельца, т.е. проявлением или непроявлением вашей воли, абстрагированной от всяких прав на вещь. Рудорф приводил в этом отношении слова Ленца о том, что, "когда ребенок кричит, если у него что-нибудь отнимают, это есть проявление его воли - он хочет это иметь" <1>. Такая абстракция предполагает и рассмотрение воли прежде всего как феномена чисто природного, т.е. как чистого психического процесса, отвлеченного от всяких юридических определений. При таком отвлечении владельческая воля представляет собой психическую установку, направленную на физическое обладание вещью, которое в отличие от пользования сопровождается отстранением всякого конкурента. Такое отстранение также происходит чисто физически в одной из трех форм: недопущение к предмету владения физическим способом; изъятие предмета обладания как физического тела из фактической власти другого лица; отстранение физического тела другого от предмета владения. Каждое из этих взаимодействий сопровождается психическим процессом. --------------------------------

<1> См.: Савиньи Ф.К. Указ. соч. От издателя. С. 649. 61

В ходе исследования мы увидим, что по своей первоначальной сути владение является состоянием человеческой психики, основанным на представлениях о справедливом, которое юристы толкованием душевного состояния человека с помощью категории воли трансформировали из фактического состояния в юридическое и полностью абстрагировали юридические правила от психических процессов, так, что стали напоминать ту сороконожку, которая, прекрасно танцуя, чуть было не разучилась танцевать, как только задумалась над тем, как же это у нее получается. Лишь изредка, какими-то проблесками, проскальзывала мысль о том, что во владении присутствует нечто чисто психическое <1>. --------------------------------

<1> См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. "Психика, и, ж. Совокупность ощущений, представлений, чувств, мыслей как отражение в сознании объективной действительности; душевный склад человека". "Психология: Совокупность психических процессов, обусловливающих какой-н. род деятельности". М., 1997. С. 630. Как вызывающая телодвижение команда от мозга к мышцам в целях подавления чего-то внешнего, воля присутствует и у животного. Но в этом смысле она присутствует и у человека. По сути, охотник, убивающий косулю, ничем не отличается от волка, терзающего козу, разве что аккуратностью освежевания жертвы. Только из того, что человек осознает свои действия, т.е. с помощью членораздельной речи может дать оценку своему поведению и описать его словами, а также выразить эмоциями то, что происходит в его мыслях, происходит различие между неосознанным в этом отношении действием у животного и волей у человека <1>. --------------------------------

<1> См.: Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 87. "В самом понятии общественного отношения уже заключен и элемент сознания, без которого общественные отношения невозможны". Само желание охотника, направленное на добычу, осознанное как подчинение объекта внешней природы его власти, понимается как его воля. Но точно так же, как волей подчиняется объект внешней природы, независимо от того, является он одушевленным или нет, одна воля может быть подчинена воле другого. Именно там, где подчиняют, или там, где сообразно этому подчиняются, говорят о воле, а не о желании. Но, как мы видим, по внешним признакам подавление и подчинение ничем не отличаются от такого же процесса в живой дикой природе. Различия начинаются там и тогда, где и когда для совершения действия волящие субъекты осознанно устанавливают правила поведения: индивидуальная воля противопоставляется общей. "Поведение - система поступков, волевых актов, определяемых психофизическим складом личности. Когда говорят о воздействии права на поведение, имеют в виду создание системы стимулов, определяющих мотивацию поведения. Но во всех случаях правовые стимулы и запреты должны пройти через волю и сознание человека, на которые воздействует множество других побудительных причин" <1>. --------------------------------

<1> См.: Там же. С. 213 - 214. С этого момента воля становится юридическим феноменом. Но даже правила охоты охотник воспринимает как умом, так и страхом перед неблагоприятными последствиями их нарушения. Теперь уже его воля этими правилами подавляется. И чем же? Мыслью, воплощенной в слове, т.е. во все той же членораздельной речи, в наборе слов, образующих систему понятий, из которых охотник делает для себя выводы, что ему запрещено, а что разрешено: чем умнее охотник, чем он грамотнее, чем больше развито в нем воображение, тем отчетливее в его мозгу видятся образы запрещенных и разрешенных поведенческих актов. С одной стороны, установленный в качестве правила силлогизм (если то, то будет 62

то-то) в виде образа, с другой - представление о поведении в соответствии с правилом или наоборот - тоже как образ разрешенного или запрещенного. "Таким образом, норма создает возможность для правомерного поведения и ограничивает возможность совершения поступков, противоречащих интересам общества. Но предписания нормы - это еще не возможность, точно так же как и запрещение само по себе не исключает возможности неправомерного поведения" <1>. --------------------------------

<1> См.: Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 206. Но теперь и воля охотника мыслится совершенно в ином качестве: она сама становится объектом подавления. В силу этого и само проявление его физической силы по отношению к животному становится объектом другой силы <1>. --------------------------------

<1> Со ссылкой на Кируфа и Иеринга в Курсе германского гражданского права Эннекцерус писал: "Только то является правом, что живет и действует". "Оно - только доказанная действием сила". М.: Изд-во иностранной литературы, 1949. Том первый. Полутом первый. С. 110. Как феномен правовой такая сила осмысливается как регулятор отношений, когда для подавления воли устанавливается основание и порядок. Если же к этому добавить фигуру посредника как арбитра, мы получаем в виде конструкции правовую систему. "Однако право, будь оно имущественным или неимущественным, - это всего-навсего идеальная (понятийная) категория, приспособленная для закрепления определенных возможностей вести себя известным образом и требовать, чтобы другие лица вели себя так, как потребно, в том числе и посредством воздействия на них через суд" <1>. --------------------------------

<1> См.: Чеговадзе Л.А. К дискуссии о природе имущественных прав // Законодательство. 2003. N 11. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Если бы лев как "царь зверей" был таковым не только как олицетворение наивысшей силы, но и того источника, который способен регулировать поведение других животных между собой с помощью осознанных правил поведения, мы бы говорили тогда о наличии разума в этих отношениях. Как известно, человек выделяется из мира животных не тогда, когда в человеческих отношениях начинает действовать силовая иерархия, но тогда, когда последняя приобретает разумные черты хотя бы примитивного свойства в виде генерирующего правила поведения из коммуникативного источника, даже если эти правила сводятся к подчинению произволу под прикрытием религиозного оправдания. Таким образом, как только поведение, т.е. волевые действия, становится объектом регулирования, сама воля из вызывающего физические действия психического феномена, каковым она по своей природе является, становится объектом осознания, т.е. мыслительной оценки, и как таковой объект может подвергаться не только мыслительному освоению, но и умозрительной, а вместе с тем и правовой модификации. С волей связывают уже не желание, которое в сопоставлении с волей приобретает значение мотива, а само правило поведения, в котором воля становится некой самостоятельной субстанцией. Таким образом, желание становится волей, как только оно начинает действовать в правовом поле. Но поскольку на этом поле деятельности одна воля подчиняет, а другая призвана к подчинению, постольку в случае недозволенного поведения воля как феномен отрицается. И каким же образом? С помощью все той же мыслительной конструкции в виде правила поведения, когда действие, не соответствующее этому правилу, признается как бы и не состоявшимся. Так, например, то проявление воли, которое расходится с установленным правилом поведения, игнорируется и, несмотря на свое физическое проявление, не признается действием, влекущим преследуемые ею последствия. 63

"Важную роль играют такие виды санкций, как признание недействительными действий, отклоняющихся от указаний нормы" <1>. --------------------------------

<1> См.: Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 72. Так, все императивные нормы права призваны к тому, чтобы подавить волю и заставить участников отношений действовать в определенных рамках. Мысль, создавшая образ, воздействует на действительность и преобразовывает ее. Итак, мы замечаем, что в одном случае проявление воли есть чистое действие физической власти, в другом - действие власти правовой. Соотношение первого и второго с неизбежностью ведет к еще одному виду воли - неправомерному. В итоге в обществе действует три вида воли как проявления власти: физическое проявление воли как достижение фактического господства; юридическая общественная власть, санкционирующая физическое проявление воли конкретного лица; не соответствующее предписаниям общественной власти проявление воли или правонарушение. Теория права оперирует понятием воли в двух ее последних проявлениях. Несмотря на то что владение есть фактическое состояние, основанное на физической власти, этому состоянию с точки зрения права приписывается воля в ее юридическом значении. Это обусловливается тем простым обстоятельством, что владение становится процессом регулируемым. "Иными словами, действие, представляющее по сути своей явление физическое, приобретает юридическое значение, если такие свойства ему приданы законом" <1>. При этом оно полностью абстрагируется от той воли, которая представляет собой чистый психический процесс: пусть этим процессом занимается другая наука, наше дело правила юридические, и если миром правят эмоции, это проблема самих эмоций. Но это только кажущееся абстрагирование. --------------------------------

<1> Чеговадзе Л.А. Действие как объект субъективного гражданского права (правовой обязанности) // Правосудие в Поволжье. 2003. N 1. Размещено в справочноправовой системе "Гарант". На ту власть, которую владелец физически осуществляет по отношению к вещи, правовой порядок смотрит как на проявление не только воли, подчиняющей себе предмет внешнего мира, но и воли, в одном случае подавляемой, в другом - поддерживаемой. Мыслительный процесс человеческого разума осознает владельческую волю как объект своего воздействия, и в регулируемых отношениях воля в силу этого становится некой движущей силой в виде умозрительной конструкции, к которой начинают относиться как к чему-то внешнему по отношению к человеку: физическое действие становится волеизъявлением вообще и тем властным отношением к вещи при владении в частности, которое само находится в сфере воздействия более сильной власти. Подчинивший себе предмет природы человек сам становится предметом подчинения. Та граница, которую общественная власть устанавливает как предел своей воли, и есть то, что образует право личности, в которой фигура владельца растворяется как видовое понятие в родовом. В таком виде воля владельца предстает перед нами уже не как простая физическая власть над вещью, а как фигура с неким ореолом юридической "святости". Простой владелец, однако, и понятия может не иметь о том, что, ставя вокруг своего земельного участка забор, он проявляет свою волю. А слова "личность" он вообще, может быть, и не слышал. Но из того, что владельческие отношения регулируются правом, следует, что воля может осмысливаться в двух ипостасях: и как психический процесс, вызывающий человеческие действия, и как юридический факт, т.е. то явление, с которым право связывает наступление определенных последствий. Но, как всякий предмет осмысления и воздействия, т.е. уже не как предмет в виде чисто природного мыслительного и психического процесса, а как умственная конструкция, сама ставшая предметом юридического осмысления, воля не только может 64

признаваться в качестве дозволенного или недозволенного, но и в качестве сущей или не имеющей никакого значения. Мыслительные образы становятся сильнее действительности. Самый примитивный юридический, т.е. по самой своей сути мыслительный, образ, который можно вообразить в виде некой связи между человеком и вещью, - это само психическое отношение человека к вещи, возведенное благодаря воображению в ранг правовой субстанции. Достаточно объявить одну волю объектом правовой охраны, другую - объектом подавления. Так и само основанное на волевом действии владение, будучи фактическим состоянием, приобретает юридические черты: одному владеть дозволено, другому - запрещено. Тем самым физическая власть человека над вещью осмысляется как юридическая связь между ними, существующая благодаря определенному содержанию воли. Такое осмысление владельческой воли терминологически оформляется как обозначение ее словом animus - дух, душа, мысль, умысел, действующий в сфере предметного мира. "Animus (дух, душа, мысль), намерение, умысел, воля. В классич. период a. означает волю, направленную на конкретную цель и явствующую из общего поведения действующего..." <1>. --------------------------------

<1> См.: Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 47. Но если бы значение воли в общественных отношениях сводилось бы только к тому, что общественная власть в виде всеобщей воли подавляет волю отдельных членов общества, учение о владении вовсе не представляло бы собой неимоверно противоречивую систему знаний. Только в вышеописанном случае и можно сравнить человеческий мир с живой дикой природой. Объективное право, будь то обычай или позитивная норма, вовсе не возникает само по себе. Только в мире людей может происходить то, его никогда не бывает в дикой природе: невозможно представить себе лису, которая таскала бы зайчат не своим детенышам, а волку. Тем более невозможно представить, чтобы волк давал лисе остатки своей добычи в долг. Общественная же власть может не только подчинить человека объективному праву, но с помощью этого права подчинить одного человека другому так, что за первым не будет признаваться никакой воли, а его членораздельная речь и сознание будут оценены лишь как особые свойства вещи. А далее уже идут случаи неполного отрицания воли. Наконец, многое начинает зависеть от содержания воли. Рассматриваемая первоначально как психофизический акт, направленный на освоение предметов внешней природы, человеческая воля становится довольно неоднозначным явлением: человек идет по лесу с топором, но одно дело, когда он рубит дрова для себя, и совершенно иное, когда он делает это для другого. Да и сам топор может быть не его. К тому же бывают ситуации, когда благодаря объективному праву к чужой вещи складывается такое же отношение, как к своей. Отсюда проистекает различие, которое далее нами будет исследоваться в содержании воли как animus domini и animus rem sibi habendi. После этого действующая в сфере юридических идей и правил категория воли (animus) как умозрительная конструкция может также умозрительно модифицироваться в такой степени, что сама эта конструкция становится не только юридическим фактом, не только источником и предметом воздействия, но и объектом исследования, т.е. предметом нового изучения. Так, простое становится сложным, а сложное - необъяснимым: человек перестает понимать продукт своего собственного разума и не находит ему удовлетворительного объяснения. Экзотерическое становится эзотерическим, а примитивное правило юридическим таинством.

65

Таковы последствия способного к абстрагированию человеческого ума. Человек в силу своего воображения может присвоить предмету внешней природы свойства своей собственной души. После этого человек начинает почитать этот предмет, поклоняться ему, молиться на него и т.д. С такой способностью можно приписать предметные свойства даже тому, что по самой своей природе предметом не является. В обоих этих процессах различают сторону психическую и идеологическую. Если первый процесс еще более или менее находит объективную опору для объяснения, то второй интерпретируется только с точки зрения занятой позиции, т.е. из самого себя, из мировоззрения и лежащих в его основе идей. Поэтому, когда теория, отрицающая владение как вещное право, да и само вещное право как таковое, уподобляет его художественному образу, она, в сущности, права, но только отчасти: такое уподобление становится определением, если из него убрать прилагательное. Сфера юридической деятельности - это сплошная сфера образов умозрительных конструкций, отображающих действительность и воздействующих на нее. Зачастую бывает достаточно непросто определить, что мыслил себе законодатель при установлении правила. А лицу, обращающемуся в суд, зачастую предстоит еще и отгадать, что по поводу данного нормативного правила мыслит себе судья. И так по цепочке истина оказывается в последней судебной инстанции. Появляется окончательное представление о правильном: образ становится сформированным, т.е. в наибольшей степени приближенным к тому, что следует воспринимать как истину. А если в правовой системе действуют две судебные структуры, то и истины могут быть разные, как это было, например, до известного Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 21 апреля 2003 г. N 6-П. Кажется, что для юриста термин "воля" - это все равно что для математика цифра. Все знают, что такое воля. Но, с одной стороны, не все доводят понимание воли до юридического состояния, а с другой - есть те, кто приписывает юридические свойства и тому, что по самой своей природе чуждо всяким юридическим определениям. Юрист в уголовно-правовой сфере, используя вместо термина "воля" слово "вина", определяет преступный характер такой воли в форме прямого умысла как желание наступления тех последствий, на которые рассчитаны действия. Для применения уголовно-правовой нормы необходимо выяснить само содержание воли как психическое состояние: предвидение или непредвидение результата и отношение к нему как к цели или же как к охваченному сознанием последствию: "Государство в данном случае преследует цель: угрозой применения мер ответственности препятствовать совершению тех неправомерных действий, которые служат основанием возникновения правоотношения. Тем не менее поведение лица, совершившего такой поступок, его воля, преследуемые им цели имеют существенное значение для определения меры наказания, для учета смягчающих и отягчающих обстоятельств, влияющих на выбор применения мер" <1>. --------------------------------

<1> Халфина Р.О. Указ. соч. С. 297. Зато цивилист, который определяет волю в гражданско-правовом смысле как желание, ничего не определяет. Такой юрист ставит себя в положение персонажа, прадед которого говорил: "Имею желание купить дом, но не имею возможности. Имею возможность купить козу, но не имею желания". Здесь нет никакой цивилистической воли. В одном случае желание противопоставлено реальной возможности, в другом мечте. Юридическую волю привыкли понимать только в смысле принятого решения действовать, отстаивать или не отстаивать свой имущественный интерес, да еще и выраженного вовне. Понятие "желание" по объему шире понятия "воля", и воля, следовательно, является квалифицированным состоянием желания. О таком состоянии желания, как воля, можно говорить только тогда, когда основанный на желании психический процесс формируется в умысел - решение действовать (бездействовать) с 66

определенной целью. Так, в приведенном нами примере понятие "желание" будет по объему совпадать с понятием "воля" в том случае, если слова персонажа изменить следующим образом: "Имею возможность удержать в своем обладании козу, но не имею желания. Имею решительное желание войти в тот дом, но не имею возможности". Кажется, что в этом выражении нет ничего, что бы отличало его от первого: и в том и в другом случае возможность соотносится с желанием. На самом деле в первом случае речь идет о юридическом действии - купле; во втором - о действиях фактических. И здесь, т.е. во втором случае, мы впервые замечаем, что, в сущности, при абстрагировании от всяких внешних проявлений владельческая воля направлена на прекращение или установление физической связи лица с вещью. Возможное возражение, которое может последовать за таким выводом, будет заключаться в том, что при пользовании также наступает физическая связь лица с вещью. Но далее мы увидим, что владение есть в этом отношении то же самое пользование, но обособленное и исключительное, а исторически второе порождено первым и первоначально даже терминологически не различалось. Почему же в теории владения, выделяя волю в качестве самостоятельного элемента, говорят о желании владеть, о том, что мы владеем, если только хотим владеть? Отчасти это вызвано тем, что можно назвать потребностью избежать при изложении речи двойного словоупотребления: владение как понятие уже включает в себя элемент власти, т.е. волю; отчасти же тем, что термин "желание" употребляется здесь как синоним термина "воля". Если же владение как фактическое состояние мы абстрагируем от всех сопровождающих его юридических форм, то в качестве воли мы не увидим во владении ничего, кроме властного психофизического отношения к вещи. Известная в свое время фраза Маркса о том, что воля может быть таковой только по отношению к другой воле, а не к предметам внешнего мира, базировалась на доводе довольно сомнительного свойства: гора не может господствовать над равниной. Между тем в этом доводе содержится элементарная логическая ошибка. Термин "господство" как предикат может определить только действия одушевленных лиц, направленные на подчинение своей власти предметов внешней природы, в чем бы они ни состояли. Психофизическая власть над вещью и такая же власть над другим лицом представляют собой волю, абстрагированную от всяких юридических определений. Именно эта психофизическая власть создает владельческую ситуацию и образует такого же рода барьер перед вмешательством в эту связь всякого постороннего, т.е. препятствие, которое при правовом урегулировании владельческих отношений дополняется и укрепляется барьером правовым. Поэтому в сфере тех отношений, которые урегулированы правом, такая цель, как психофизическая связь с вещью, сама по себе направлена на создание юридических последствий. Если воля по первоначальной своей сути представляет собой психофизическую связь между лицом и вещью, то именно она и создает в окружающей ее обстановке психофизический барьер, который препятствует вмешательству в сферу волевого господства. Такой барьер без всяких позитивно-правовых норм действует в сфере человеческих отношений. То, что позитивно-правовая норма придает этому владельческому состоянию, так это санкция со стороны общественной власти. Воля благодаря этому становится не только психофизическим действием, но и действием юридически значимым, а психофизический барьер дополняется барьером юридическим. Соотношение понятий - воля как желание, как психофизическое властное действие, как юридически значимое обстоятельство - отходит на задний план в том, что является предметом юриспруденции. И только в одном случае психофизическое действие как воля проявляется во всей своей наготе - в случае правонарушения. Но в этом случае волеизъявление как правонарушение теперь уже идентифицируется как вина. Для случаев извинительных также чисто психическое состояние - знание или незнание - наделили правовым свойством, оставив тем не менее название этого состояния, взятое из 67

психического ряда, - "совесть". Неправомерная воля, замененная термином "вина", исследуется, по сути, как чистый психический процесс, как состояние ума: знал или не знал, предвидел или не предвидел и т.д. и т.п. "Надо признать, что самому доказать свое незнание невозможно. Это объясняется двумя причинами разной категоричности: во-первых, отрицательным характером факта, подлежащего доказыванию, и во-вторых, квалификацией этого факта как психического состояния". "Законодатель просто вынужден вводить презумпцию добросовестности в материальном праве, если он стоит на позиции невозложения на лицо доказывания своего психического состояния в процессуальном праве". Речь в конце концов может идти только об оценке обстоятельств, при которых лицо приобрело вещь. Со ссылкой на Л.И. Петражицкого автор статьи также подчеркивает: "Знание или незнание - это психическое состояние, но психические состояния зависят от фактов, следовательно, факты и только факты - причина добросовестности" <1>. --------------------------------

<1> Мурзин Д.В. К вопросу о презумпции недобросовестности ответчика по виндикационному иску // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2007. N 4. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Но тот же психический процесс в форме незнания и совестливого отношения к своим действиям может создать выгоду в виде приобретения права: физическое переплетается с психическим и получает юридическое значение - "bona" как "добро" в смысле "имущество" и "fides" как "вера" в правомерность действий другого формируются в юридическую категорию доброй совести, которая по самому своему названию, не имея с юриспруденцией ничего общего, становится юридическим фактом, способным противостоять собственности как наиболее полному правовому господству над вещью. Позитивное право, однако, существовало не всегда, воля же как психический процесс присуща человеку. Так что не право присуще воле, а, наоборот, воля присуща праву. Воля присутствует в человеке как факт, и, выражаясь вовне, она остается чистым фактом. Когда такое фактическое состояние начинает объясняться посредством юридических понятий, воля из мыслительного образа, отражающего в сознании человека саму себя как объективную действительность, становится юридическим образом и действует в теории как нечто автономное. "Если обратиться к этимологии слова "владеть", то, по мнению Д.И. Мейера, оно происходит от старославянского "володететь", т.е. "волю деяти" - проявлять, обнаруживать свою волю" <1>. --------------------------------

<1> См.: Братусь М.Б. Соотношение права и факта во владельческой защите // Законодательство и экономика. 2005. N 6. Из того положения, что воля и основанное на ней владение представляют собой прежде всего реализованное через психический процесс присвоение вещи, т.е. чисто фактическое состояние, следует и то, что само исследование этого феномена должно начинаться с исследования владения как факта. В сущности, понятие владения как физического состояния раскрыто в эпиграфе к настоящему параграфу настолько емко, что к нему уже нельзя добавить практически ничего. Можно только искать новые слова и выражения мысли, но суть останется та же самая. Понятие это отображает владение как явление чисто физическое. И само определение, и демонстрация его на примере лодочника, его лодки в сравнении с водой, по которой он плывет, раскрывают перед нами картину натурального владения и пользования. Это фактическое состояние превращается, однако, в подлежащую доказыванию юридическую теорему из-за того, что юриспруденцию интересуют не сами фактические состояния как таковые и не сами предметы внешней природы, будь то лодка, весло, стол или стул и т.д., и даже не сами отношения между людьми по поводу этих 68

предметов, а те отношения, которые регулируются объективным правом. Так, если лодочник владеет своей лодкой, то естественный вопрос, который при этом сразу же возникает с точки зрения юридической: почему или на основании чего? По какому такому праву лодочник осуществляет свою власть над лодкой? И речь, конечно, вовсе не об искусстве управления лодкой, тем более не об умении лодочника держать лодку на воде, хотя в обыденном языке владеют языком, компьютером и т.д., речь идет о том, что лежит в основании владения как правового отношения по поводу принадлежности вещей. Не может же быть правом само по себе психофизическое отношение лодочника к лодке, само по себе его фактическое господство над ней. Почему нет этого господства над водой? Впрочем, прибрежные моря как территорию поделят в соответствующие исторические эпохи. Германское гражданское уложение определяет, кстати, не только понятие владения, но и понятие права владеть как полномочия собственника, т.е. раскрывает это полномочие как то понятие, которое определяется термином "детенция", или "фактическое обладание": Параграф 903 ГГУ. Права собственника: "Собственник вещи имеет право, если этому не противостоят закон либо права третьих лиц, обращаться с вещью по своему усмотрению и исключать любые воздействия на нее других лиц..." (Детенция как обращение с вещью по своему усмотрению (jus abuti) и исключение всякого воздействия на нее других лиц (владение) возведена в ранг права обладания в умозрительной конструкции собственности.) Словом, если лодка принадлежит лодочнику, то юрист всегда ищет основание этой принадлежности. Так, владение, будучи чистым фактом, таким же объективным явлением, как и сама лодка и лодочник, становится вместе с тем и объектом умозрительной конструкции, которая в конце концов и сама воспринимается как объективная данность. Но если основание воздействия на вещь может носить достаточно случайный характер, то основание отстранения других от такого воздействия может опираться только на какую-то твердую почву. Первый взгляд на лодочника и лодку автоматически располагает нас к тому, что эта лодка его, а для нас она чужая. На этом зиждется психологическая основа владения с его внешней стороны: то, что присвоено другими, не является нашим. Весь мир воспринимается с двух сторон: мы воспринимаем и нас воспринимают. Наше восприятие мира есть наше внутреннее состояние. Оно, как правило, скрыто для других. Окружающие нас люди могут узнать о нашем восприятии мира либо от нас самих, либо судить о нашем восприятии мира и нашем отношении к нему по нашим действиям. Воспринимая человека и окружающую его обстановку, мы улавливаем прежде всего его внешнюю связь с этой обстановкой. Человек едет верхом на лошади: мы воспринимаем это как внешнюю связь между человеком и вещью. Но в данном случае эта внешняя связь проявляется как пользование, как извлечение полезных свойств из вещи, как удовлетворение потребностей: использование вещей как средств передвижения. Но человек поместил лошадь в конюшню... и все воспринимается по-другому. Пользование находится теперь в пендетном состоянии, в состоянии ожидания. Для восприятия его не существует. Зато существует та внешняя связь человека с вещью, которую мы воспринимаем как принадлежность, как нахождение вещи в сфере обладания кого-либо, на что указывает пространственная связь между лицом и вещью. Эта внешняя связь между человеком и вещью, рассматриваемая в отрыве от пользования ею, т.е. как понятие, абстрагированная от самой возможности пользования, должна быть обозначена каким-то словом, для нее должен существовать какой-то термин, как для всего, что нас окружает и что нами воспринимается. Для обозначения такой внешней связи человека с вещью мы обычно употребляем выражения "он имеет", "у него находится", "ему принадлежит", "он обладает" и также "он владеет". Какое бы выражение мы ни употребили, в каждом из них, несмотря на их буквальное различие, мы подразумеваем, с учетом контекста, простую внешнюю связь между человеком и вещью. На каком основании, по каким причинам и для какой цели эта вещь находится у человека, мы пока не обсуждаем, мы только улавливаем 69

эту внешнюю связь, потому как она для нас существует как объективная данность. Точно так же мы воспринимаем эту объективную данность, когда видим хищника, держащего жертву, или пчелу, сидящую на цветке. Мы воспринимаем это как факт. Таким образом, первое значение, которое мы вкладываем в термины "обладание", "держание", "имение" или "владение", - это значение, отображающее внешнюю связь человека с вещью, связь, которую воспринимают окружающие со стороны и которая характеризуется телесным соприкосновением с вещью. Внешняя связь воспринимается нами как факт. Правда, физическая связь как обладание вещью, как ее физическое подчинение человеку не всегда выступает в форме телесного соприкосновения, но всегда его предполагает. Движимые вещи, легко поддающиеся нашему физическому господству, попадают в сферу нашего обладания с помощью совершаемых нами телодвижений: мы схватываем, берем эти вещи. А то, что нельзя схватить, взять руками, мы самыми различными способами подчиняем себе нашей волей, отстраняя других от подчиненного нам предмета внешней природы. Тем не менее телесное соприкосновение играет роль отправной точки в процессе физического обладания вещью или служит целью такого обладания. Телесное соприкосновение как условие физического господства над вещью было настолько укоренившимся в психике людей, что первоначально не только было стадией в сделках по отчуждению вещей в форме манципации, но и проникало в процессуальные формы при разрешении спора о праве на вещь. Так, при легисакционном процессе по виндикации каждая из сторон обязана была именно прикоснуться к спорной вещи, произнося определенную словесную формулировку: "Я утверждаю, что эта вещь по праву квиритов принадлежит мне!" Основание такого схватывания можно оспаривать, трактуя его как установление личной связи между сторонами в сделке или процессуальными оппонентами <1>, но это лишь гипотезы, а лежащий в вашем кармане кошелек и надетые на вашу руку часы - это реальность. Исторически простейшей формой завладения всегда выступал телесный контакт с вещью, а иначе как можно ею пользоваться? --------------------------------

<1> См.: Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 96, 98, 108. Обычной целью телесного контакта, целью завладения всегда выступает пользование. Это не исключает какого-либо праздного интереса к вещи, которую, может быть, просто хочется разглядеть, но этот интерес и не приобретает какого-либо общественного значения. Пространственное состояние, абстрагированное как от своего основания, так и от той цели, которую можно в нем усмотреть, на любом языке любого народа обозначается словом, смысл которого отличен от того, который связывается с пользованием как с процессом, экономически нацеленным на удовлетворение потребностей человека. Именно этим словом и был у римских юристов термин "corpus". Все дело, однако, в том, что для обозначения такого пространственного фактического состояния одного термина недостаточно. Во-первых, сами фактические состояния весьма различны; во-вторых, различна пространственная связь, но самое главное, различна не только внешняя, но и внутренняя связь, характеризующая отношение человека к вещи. И точно так же, как в окружающей нас природе существуют яблони и груши, обозначаемые кроме своих собственных слов еще и абстракциями "дерево" или "растение", точно так же и в человеческой природе фактическая связь человека с вещью обозначается различными словами типа "имеет", "располагает", "держит", "обладает", "владеет". Мы подошли, таким образом, к такой стадии в рассуждении, когда становится само собой явным, что деятельность человека характеризуется не только внешними, но и внутренними признаками, поскольку такая деятельность у человека всегда сопряжена с 70

мотивами, которыми человек руководствуется при вступлении в телесный контакт с какими-либо благами. Ясно, что таким мотивом является использование полезных свойств вещи, удовлетворение потребностей, но точно так же понятно, что безопасность пользования в виде обладания связана с психическими процессами. Результатом этого процесса является установление внутренней связи между лицом и вещью. Эта связь различается в зависимости от того, относится ли человек к вещи как к вещи чужой и находящейся у него временно или как к своей, даже если временно она находится у другого. Это тоже восприятие, но не с внешней, а с внутренней стороны. Мы говорим теперь не о наблюдении со стороны, а о внутренней, субъективной стороне того, что наблюдается объективно. Возьмем опять пример со всадником. Даже сам термин "всадник" обозначает лишь внешнюю связь лица и вещи. Но как только вместо этих терминов мы употребим слово "хозяин", мы сразу отобразим в своем понимании то обстоятельство, что дело не только или даже не столько во внешней связи, сколько в отношении лица к вещи. Конюх не может относиться к лошади так же, как нанявший его ее хозяин. Человек, наконец, может и чужую вещь рассматривать как свою: вор, надеясь на то, что эта вещь не будет у него изъята, или арендатор, заключивший договор аренды на такой срок, прожить который ему вряд ли суждено. Последние два состояния предполагают, однако, развитие общества до соответствующей ступени. Нам же необходимо ситуацию упростить, чтобы дойти до ее начала. Если и внутреннюю связь между человеком и вещью рассматривать абстрактно, в отрыве от тех причин, на основании которых человек относится к вещи как к своей, мы получаем опять-таки простой факт, наличие того, что такое отношение существует. Человек относится к вещи как к предмету, находящемуся в сфере его влияния, как к предмету своего интереса. К.И. Скловский приводит следующую цитату из С.Л. Франка (Собственность и социализм. Русская философия собственности. С. 319): "Именно потому, что вещи и вообще средства существования совсем не только механические средства, безразличные заменимые части внешнего мира, с которыми мы случайно и равнодушно соприкасаемся, а любимые индивидуальности и части или продолжение нашей собственной личности, именно поэтому нормальное наше отношение к ним не пользование, а обладание, владение, то отношение, при котором вещи поставлены в интимную, внутреннюю, неотъемлемую связь с нашей личностью и подчинены нашей свободной воле" <1>. --------------------------------

<1> См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 127. Таким образом, перед нами имеется двоякого рода ситуация: внешняя и внутренняя связь лица с вещью. Очевидно, что и для той и для другой связи, и для них как для совокупности связей должно быть свое наименование, поскольку эта совокупность мыслится и поскольку (используя известную терминологию) "язык есть непосредственная действительность мысли". Внутренняя связь между лицом и вещью обозначилась словом "animus", т.е. через понятие воли. "Corpus обозначает внешний элемент владения, в противоположность внутреннему (animus)" (Ф.К. Савиньи). Не следует, однако, думать, что внутренняя связь человека с вещью так и остается связью внутренней. Для того чтобы эта связь могла быть способна к восприятию другими людьми, она должна себя обнаружить, должна себя проявить. После того как окружающие эту связь распознали, она уже перестает быть только внутренней связью, она принимается во внимание, с нею начинают считаться (или наоборот), и потому она, эта внутренняя связь, находит свое внешнее проявление. Вор может выдавать похищенную вещь за свою, но после его разоблачения мы воспринимаем и его внутреннюю, и внешнюю связь с похищенной вещью как преступную. 71

Римляне были первыми, кто эти связи мысленно обработал и дал им свое название. Внешнюю связь лица и вещи они обозначили термином "corpus", рассматриваемым как телесное обладание вещью, как простое физическое к ней прикосновение; вторую, внутреннюю связь - термином "animus" - "воля" как умысел на овладение вещью. Правда, возникновение самой терминологии было связано с осмыслением института владельческой защиты посессорного характера, и два элемента, две составляющие владения - пространственная связь (корпусное обладание) и воля как отношение лица к вещи (предмету обладания) - рассматривались с точки зрения этого осмысления. Если мы абстрагируемся от той цели, для которой можно устанавливать различия во владельческих ситуациях, т.е. различия в том, обладает кто-либо вещью для себя или только взял ее, чтобы передать другому или для другого сохранить и т.д., то не можем не прийти к выводу о том, что одно только корпусное обладание, одна только внешняя связь лица и вещи находится чисто в сфере фактического состояния. Но через волю осуществляется переход в сферу права. Волевой момент в обладании, внутренняя связь, хотя и служит тем мостиком, который связывает фактическое состояние с состоянием юридического свойства, ибо воля наряду с антропологической - это уже категория юридическая, так как она же является основополагающим принципом частного права в виде автономии волевого аспекта личности, все же остается пока таким же чистым фактом, как и корпус владения. (Существующие по поводу владельческой воли субъективные теории противопоставляют друг другу не столько наличие или отсутствие воли или ее содержание при обладании, сколько ее юридические значения. Но, как мы увидим далее, эти теории можно примирить с помощью той же категории воли, так как хотя воля и может иметь различное содержание и различное значение, но сами эти различия можно нивелировать исходя из той же наличности требования пользы. Владельческая воля как намерение господствовать выступает в этих теориях как простейшее юридическое образование, как способная к делению клетка живого юридического организма, причем способная не только к делению, но и к видоизменению. На живучесть этой идеи указывает тот факт, что она положена в основу большинства законодательств в части защиты владения.) Владение как простое физическое обладание вещью, как руководимое волей и ведущее к обладанию (физическое прикосновение) обособленное и исключительное пользование, несомненно, является фактом. Расчленение этого факта на corpus и animus само по себе еще не выводит нас из круга фактических явлений. Воля является лишь одним из наполнителей фактического состояния обладания наряду с корпусным элементом этого состояния. Сам по себе corpus для обладания ничего не значит, обоснованием чего служат слова Павла о том, что не может владеть спящий или безумный даже в том случае, если натурально в руках того или другого окажется какая-либо вещь. Обычно приводится также усложненный пример с какой-либо вещью, которую взяли в руки, чтобы получше рассмотреть, что не приводит к владению. Воля поэтому превращает простое физическое прикосновение, держание в феномен владения, т.е. такое состояние corpus'а, которое, получая некоторое юридическое значение, остается чистым фактом. Не может быть владения там, где обладание вещью, держание ее само по себе является случайным, где оно не является формой намерения о присвоении вещи или ее функции. Автономная воля предполагает свободу усмотрения и возможность выбора так, что и по поведению можно определить направление умысла. Физическое овладение вещью как поведение предполагает само по себе владение. Но коль воздействие на вещь зиждется на человеческом умысле, последний как воля имеет значение для самой телесной связи, например воля на то, чтобы обладать вещью как своей, не признавая над ней ничьей другой власти. Возможно также владеть чужой вещью, и воля при этом направлена именно на такое владение. Возможен, однако, и третий вариант: вещь чужая, но мы желаем обладать ею как своей. Владельческому намерению присуще, следовательно, разное содержание. Содержание воли и определяет тот характер господства, ту власть, 72

которую мы проявляем над вещью. Высшей степени эта власть достигает в отношении к вещи как к своей, как к собственной вещи, отсюда - собственность как отношение высшего господства, в котором animus обозначается как domini. К понятию воли прилагается понятие высшей власти, в результате чего воля начинает получать юридическую квалификацию. Но собственность предполагает урегулированные отношения между людьми. Собственность как понятие уже включает в себя признаки понятия права вообще. Между тем физическое господство над вещью само по себе никакого права не предполагает, оно потому и физическое, а не правовое. Оно физическое еще и потому, что для сохранения господства над вещью, для сохранения телесной связи необходима способность обладателя вещи эту связь удерживать, отстранять от этой связи других. Право, общественная власть могут лишь помочь, защитить обладателя от тех, кто нарушает его господство над вещью. Но для этого сам обладатель как минимум должен желать такой защиты, а следовательно, желать господствовать над вещью, иметь намерение на ее физическое удержание за собой. Владение, следовательно, входит в сферу права не только как телесная связь, но и как сочетание этой связи с волей на физическое удержание вещи за собой. "Так как владение есть необходимое внешнее средство выполнения права собственности, то уже потому оно входит в сферу права и получает юридическое значение, хотя, само по себе и по первоначальному значению своему, оно не больше как факт" <1>. Конечно, само намерение, сама воля, направленная на господство над вещью, выступают прежде всего как факт. Это особенно находит свое проявление в том случае, когда обладатель вещи начинает вести себя как ее господин, несмотря на отсутствие какого-либо субъективного права на эту вещь. Такое поведение посредством уже приведенного осмысления воли квалифицировалось как претензия на собственность или сервитут, т.е. на то субъективное право, которое уже имеет свое техническое название. "Именно владелец вместе с физическим господством над вещью соединяет часто намерение приписать себе и право собственности на эту вещь, т.е. формально осуществить над ней всю полноту этого права: animus domini <2>. "Dominium, син. proprietas, собственность, в понятийном отношении: общее правовое господство лиц над материальной вещью (этим dominium отличается от possessio как господства чисто фактического)" <3>. И таким образом, т.е. путем простого умозаключения, в посылках которого происходит совершенно незаметная подмена понятий, различие между animus domini как фактом и animus domini как явлением правовым стирается. Факт и право отождествляются. --------------------------------

<1> Марецолль Т. Учебник римского гражданского права: Пер. с нем. М., 1867. С. 166. <2> См.: Марецолль Т. Учебник римского гражданского права: Пер. с нем. М., 1867. С. 167. <3> Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 113. Подобного рода отождествление мы наблюдаем не только в ситуации, когда фактическое состояние зачастую путается с правом, но и в ситуации давностного владения. Более того, именно ситуация давностного владения во все времена требовала от обладателя вещи отношения к ней как к своей, т.е. как к своей собственной. Animus domini открыто и прямо выступает здесь как атрибут, как неотъемлемая часть, как эссенциальное условие признания за владельцем статуса владельца давностного - того, кто стремится к верховному господству над вещью в виде собственности. Но что дает основание для такого направления воли? Что служит опорой в том поведении, которое характеризует автономию во владении? Чем оправдывается силовое удержание предмета пользования во власти пользователя? Почему вообще владение может защищаться не как право на вещь, а как фактическое состояние? Что, наконец, для общественной власти служит критерием для предоставления защиты владению? 73

Это непростое соотношение вопросов породило столько споров относительно владения, в результате которых теория владения превратилась в такой клубок неразрешимых противоречий, что каждый потянувший за нить заранее обречен стать неудачником. То понятие владения, которое определяется как возможность воздействовать на вещь самому и отстранять от такого воздействия всякого другого, есть первоначальное понятие владения или понятие владения исторически первоначального. Такое понятие, однако, лишено юридического содержания и в смысле того, что поддерживается в обществе на уровне обычая, и в смысле того, что устанавливается путем позитивно-правовой нормы. Владение, лишенное своего юридического содержания, обозначалось римлянами как владение натуральное (naturalis possessio), в Средние века - как детенция (от слова "держать"), в России - более как держание. Владение более ассоциировалось в России с собственностью. Можно сказать, что эта привычка вошла в сознание и до сих пор проявляет себя с удивительным упорством. Когда владение натуральное было осмыслено как отличающееся от владения юридического, то в одном случае оно получило название просто possessio (владение) без предиката, в другом - civilis possessio. Но чтобы дойти до адекватного представления о том и другом, необходимо не только определить понятие первоначального владения, но и понять, как это определение сформировалось. Те определения владения, которые все же встречаются в некоторых законодательствах, сами нуждаются в определении. Те определения владения, которые в последнее время стали появляться в российской юридической литературе, как правило, мимоходом предваряющие последующие исследования, не заслуживают ничего иного, как такого же мимоходного упоминания о том, что они вообще-то встречаются. Но на критику мимоходного не хочется тратить ни одного слова. Согласно § 854 ГГУ владение вещью приобретается достижением фактической власти над этой вещью. Но что такое фактическая власть и как она достигается? Чем абстрактнее определение, тем больше ощущается потребность в его конкретизации. В каком случае и при каких условиях пользователь вещи легитимируется на то, чтобы быть ее господином? Ответ на этот вопрос достигается, как мы уже заметили, путем привлечения в определение категории воли, и владение тогда предстает перед нами как подчинение внешней природы воле человека. Но это опять нуждается в конкретизации, и если мы заменим слово "достигается" словом "осуществляется", определение становится более адекватным: владение есть осуществление фактического господства над вещью. Господство над вещью, понимаемое, однако, как подчинение этой вещи воле человека, при сопоставлении этой воли с волей другого начинает обозначать уже нечто иное, нежели простое отвлеченное состояние, в котором человек представлен только как волящая часть самой природы, часть, которая еще ничем из этой природы не выделяется: всякий хищник подчиняет свою жертву своей воле. Если же мы одну волящую субстанцию сопоставим с другой такой же волящей субстанцией, то тогда и увидим, что вещь как элемент внешней природы одним из них присвоена. Владение поэтому начинается с умысла на присвоение. Отвлеченное от своих конкретных характеристик присвоение выступает в реальности и отображается в сознании как принадлежность вещей кому-либо. Сфера имущественных отношений представляет собой сплошную картину такой принадлежности: сравнительно редко вещи можно отнести к категории ничейных, которые в современных условиях совпадают с вещами физически труднодоступными. О принадлежности вещи кому-либо мы судим по ее состоянию в обороте: по ее расположению, местоположению, отношению к другим предметам, по ее виду, форме и т.д. и т.п. Обнаруженный под ногами истрепанный пустой бумажник может указывать на то, что его выбросили. При наличии в нем денег мы делаем вывод о его потере. Мы 74

можем, конечно, и пофантазировать, и сделать третий вывод о том, что бумажник с деньгами был утерян, нашедший его взял деньги себе, а бумажник за ненадобностью выбросил. Как в первом, так и в третьем случае вид и положение вещи не указывают на ее принадлежность кому-либо хотя бы из-за того, что эта вещь не представляет собой какойлибо ценности. И наоборот, определенный набор признаков указывает нам на положение вещи как чьей-то принадлежности. Всякая принадлежность вещи предполагает исключение других от возможности воздействия на нее. Те действия, которые принимаются к такому исключению, составляют меры предосторожности и обеспечения охраны вещей. Техническое название такой охраны - custodia. Необычный термин, термин римских юристов. Его относят к охранению вещей движимых, хотя нет никаких внутренних логических препятствий к тому, чтобы отнести его и к недвижимости. Может показаться странным то, что начало темы владения связывается нами с таким понятием, как custodia. Вся сложность учения о владении состоит не в самом этом учении, которое при наличии достаточного количества литературных источников вполне поддается освоению, а в том, с чего его начать. Савиньи и Иеринг предваряли свои основные работы о владении кратким изложением теорий владения. Дело, однако, в том, что без ознакомления с основными позициями в самой теории владения ознакомление с оттенками различных взглядов внутри теории представляет собой довольно скучное и бесполезное занятие. Автор поэтому придерживается той тактики изложения, в соответствии с которой необходимо получить представление о владении сначала со всех основных его сторон, с тем чтобы в последующем более детально исследовать каждую из них. Custodia с этой точки зрения кажется первой видимой стороной владения, лежащей на поверхности общественной жизни и представляющей собой простейшую абстракцию образ присвоения. Сущность представления о custodia как о признаках принадлежности заключается в том, что способы волевого (психофизического) освоения вещи, способы ее присвоения, механизмы, которые используются для указания на принадлежность вещи, весьма разнообразны. В этой связи, выражаясь теоретическим языком, custodia есть обозначение нашей воли в той вещи, которая нам принадлежит, или, выражаясь без привлечения в определение воли в юридическом смысле, обозначает психофизическую связь лица с вещью. Поэтому не следует сводить понятие custodia к дверному замку или фигуре охранника, так как и то и другое есть лишь степень самой custodia. Следует заметить, что принадлежность вещи, конечно, является ее волевым освоением. Но воля как понятие, а тем более как возводимое в категорию явление представляет собой правовую абстракцию. Участники реальных жизненных отношений могут понятия не иметь об этой абстракции. Принадлежность вещи осознается как таковая не через понятие воли, а через то, что вмешательство в чужую принадлежность чревато конфликтом. С внешней стороны мы можем определить custodia в самом широком смысле как распознаваемый окружающими внешний знак того состояния вещи, которое указывает на ее принадлежность кому-либо. В жизни такие знаки являются засвидетельствованием состояния, или присвоенности вещи, или намерения о ее присвоении. Скошенная на бесхозном лугу трава указывает на то, что она, вероятно, является предметом чьего-то намерения о присвоении ее. Та же трава, сложенная в стог сена, указывает на такое намерение явно. Нормальному человеку в нормальной обстановке нравственные препятствия не позволяют присвоить себе такую траву, терминологическое обозначение которой после ее трудовой обработки - сено. Кроме того, в той же нормальной обстановке нет никакой нужды это сено сторожить. Сами фактические обстоятельства образуют форму простейшей custodia, состоящей из элементарного расчета, основанного на обычном житейском наблюдении. Российский ученый В.А. Юшкевич назвал такой расчет эмпирическим подсчетом вероятностей.

75

"Под custodia, хранением в широком смысле в области теории владения следует разуметь всякое положение вещи, которое по общепринятому эмпирическому подсчету вероятностей обеспечивает нашу власть над нею". Разъяснение: "При расчете условий хранения в виду имеется не абсолютное обеспечение вещи - таковое вообще недостижимо, а лишь среднее вероятное обеспечение, которое, однако, в силу житейского опыта в огромном числе случаев почитается достаточным. Все, что будет меньше этой вероятности, придаст вещи характер брошенной или утерянной, и наоборот, все, что превзойдет ее, будет уже относиться к особой бережливости и заботливости в отношении вещи" <1>. --------------------------------

<1> Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М.: Печатня А.И. Снегиревой, 1908. С. 6. Даже так: "Владением, по римскому праву, является то, что гражданский оборот почитает за таковое" <1>. Разъяснение: "При формах хранения важно, следовательно, лишь то, что жизнь и оборот почитают за таковое, - та сумма предосторожностей, которые, как известно, люди предпринимают или всякий предпринял бы в данных обстоятельствах" <2>. --------------------------------

<1> Там же. С. 5. <2> Там же. С. 9. Такой подсчет осуществляет каждый вменяемый человек по отношению к своим вещам и по отношению к чужим. Ценные вещи обычно хранят в доме или при себе. Такое хранение, основанное на эмпирическом подсчете вероятностей, есть результат того жизненного опыта, который остерегает нас от опрометчивости. В противном случае ценная вещь может стать достоянием другого. Таким образом, то, что в научной юридической терминологии определяется как "эмпирический подсчет вероятностей", на обыденном языке называется "привычка". "Поэтому обычно дрова держат не закрытыми, что для вина не обычно" <1>. Мы просто привыкаем хранить вещи определенным способом и привыкаем видеть их в таком положении, которое без всяких теоретических изысканий позволяет сделать вывод об их принадлежности кому-то. И именно от привычки зависит способ и форма наглядности обозначения принадлежности. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 225. Для обозначения принадлежности вещей в древности использовались разного рода знаки и метки. Ссылаясь на Гегеля и другие источники в части того, что вступление во владение посредством обозначения "есть наиболее совершенное из всех, ибо и другие виды вступления во владение содержат в себе в большей или меньшей степени действие знака", К. Скловский приводит значимые с точки зрения custodia сведения (правда, как и все, чуть ли не автоматически переключаясь с понятия владения на понятие собственности, но собственность здесь в отношении custodia выступает в смысле принадлежности, как и владение, т.е. как принадлежность, абстрагированная от своих юридических фигур): "Эта форма, несомненно, достаточно древняя, так как личные печати, накладывавшиеся на имущество, находятся при раскопках в значительных количествах и относятся к глубокой древности. Как отмечал Л. Вулли, печати для обозначения собственности появились раньше письменности... Трудно не заметить связь таких печатей (клейм) с еще более древним обычаем татуировки как способом обозначения принадлежности человека к определенной общности. 76

Интересно, что по вавилонским, сравнительно более поздним правилам клеймение раба влекло за собой запрет на его последующее отчуждение. Если эта норма имеет рациональное объяснение, оно, видимо, состоит в том, что наличие более чем одной печати (клейма) не укрепляет, а запутывает вопрос о принадлежности. Этот обычай хорошо прослеживается еще в начале века у русских поморов. Различались клейма семейные, деревенские, артельные. "Клеймение вещей и продуктов промысла было в Поморье чрезвычайно развито: неклейменая вещь все равно что не твоя". При этом самая богатая добыча, брошенная где-нибудь на берегу или в промысловой избушке, если только она имела метку, знак собственности, была "более безопасна от вора, чем за десятью замками" <1>. --------------------------------

<1> Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 212. По сути, об этом же, но с точки зрения не собственности, а именно владения писал и Юшкевич: "Захват лесов, недвижимостей и т.д. с помощью условных знаков, встречающийся иногда в местностях, изобилующих этого рода объектами, и где конкуренция между захватчиками слаба, равно государственный захват путем водружения знамен и флагов, являются в такой же мере спиритуалистическими, как и передача ключей от замкнутого помещения или снабжение бревен знаками; или если в мою комнату через небольшую форточку влетит птица и форточка закроется, то я овладеваю ею совершенно так же, как я овладеваю вещью, которая по моему приказу в моем отсутствии будет принесена в мою комнату... Между тем в первом случае - оккупация, во втором - традиция" <1>. (Под оккупацией понимается одностороннее вступление во владение, т.е. захват; под традицией - получение вещи от другого.) --------------------------------

<1> Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 124. "Конкретные способы заявления о своем праве уже дело практики. Впрочем, можно использовать традиционные: нанесение знаков, уведомление о своем праве потенциальных контрагентов. В качестве курьеза можно указать на случай, упоминавшийся в деловой печати, когда лицо, считающее себя собственником здания и лишенное владения, пыталось предотвратить его отчуждение посредством оклеивания строения сообщениями о своих притязаниях на данную вещь и о наличии судебного спора" <1>. (Пресловутая прописка, замененная теперь элегантным словом "регистрация", по сути, также закрепляет право. И как только начинается спор между выбывшим из жилого помещения лицом, он сводится к этой самой прописке. Она уже ничем не отличается от метки на бревне или татуировки как знака принадлежности. Прописка отмечает место жительства. Метка же вообще в отличие от документа отличается только тем, что не содержит никакой информации, кроме той, что вещь подвергнута чьему-то волевому воздействию. Если признается, что первый по времени сильнее по праву, то метка - только доказательство первичности.) --------------------------------

<1> Люшня А.В. Иск о признании права собственности и исковая давность // Журнал российского права. 2005. N 11. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Но, конечно, самым надежным способом для обозначения вещной принадлежности и естественно вытекающим из психологии не только человека является само присутствие рядом с вещью. Присутствие вещи у лица или лица рядом с вещью образует простейшую форму custodia, которая, будучи осознанным фактом, образует телесное состояние обладания или владения. Самый простой тому пример - вокзал и нахождение пассажира рядом с чемоданом. Техническое название такого состояния - corpus - такое же естественное, как 77

сама видимость внешней оболочки вещи, ее тела, оттого и владение воспринимается прежде всего в форме corpus как внешне распознаваемая телесная оболочка владения. Тело человека и тело вещи образуют единый корпус, поскольку воспринимаются как единство. Вещь выступает как физическое продолжение того, кто рядом с ней. На этой стадии обладание вещью выступает в качестве простого натурального состояния. Оно таким же образом естественно, как и любое иное природное явление. Сообразно природе человека это явление обозначают термином "держание" или "обладание". В качестве факта corpus владения играет роль адресной дислокации (локализации) вещи, находящейся в чьем-либо обладании как сфере волевого воздействия, сфере, содержание которой заключается в господстве над вещью. Для того чтобы тело вещи, ее корпус подчинить своей воле, требуется элементарное усилие, силовое действие. То же самое необходимо и для вмешательства во владение. Пьем мы воду из родника или черпаем ее из заброшенного колодца, мы в любом случае пользуемся. Мы также можем утолить жажду, употребив воду из чужого колодца, но это уже будет отношение. Характер этого отношения может быть разным в зависимости от того, войдем мы в контакт с хозяином колодца или нет. Но в любом случае и колодец, и находящаяся в нем вода предстают перед нами уже не просто как объекты пользования, а как объект чужих волевых человеческих действий. Объект нашего пользования мы воспринимаем как объект чьих-то предшествующих нашему пользованию действий. Поэтому первое, что отображает сознание при виде колодца, - это восприятие его как объекта чьей-то воли, чьей-то принадлежности. Пользование водой из этого колодца будет спокойным только в том случае, если не произойдет волевого конфликта сторон. Таким образом, объект пользования, являющийся в то же время и объектом чьей-то воли, предполагает нахождение этого объекта в подчинении этой воле. Конечно, как было замечено, можно говорить о том, что предметом волевого подчинения может быть только другая воля, но такое суждение выходит за рамки фактического состояния. Подчинение человеком предметов внешней природы своему господству начинается не с умозрительной правовой конструкции, а с осознания потребности в подчинении самого предмета внешнего мира своему господству, и умозрительность не выходит здесь за пределы одушевления неодушевленного: природным явлениям приписывают человеческие свойства, богов почитают как покровителей конкретных жизненных благ (язычество), животным присваивают имена и т.д. Такое подчинение ассоциируется в сознании со словесной формулировкой: "Это мое". Отсюда и начинается владение. "Лицо начинает свою деятельность подчинением внешних предметов своему владычеству. Из этого рода подчинений и состоят все права, кроме права личности" <1>. --------------------------------

<1> Пухта Г. Курс гражданского римского права. М., 1874. С. 319. "Момент появления вещных прав в истории зафиксировать очень трудно. Эта сложность объясняется, в частности, тем, что связь типа "Это мое, а все остальные воздерживайтесь от нарушения" обнаруживается уже в мире животных. Марксизм отрицал возможность существования собственности у животных, рассматривая ее в первую очередь как отношение между людьми по поводу вещей. Однако отношения принадлежности у животных в зачатке, несомненно, имеются". "Львы с их примитивными представлениями о землевладении избирают обширную территорию для своей охоты, охраняя ее от всех посторонних животных. Бродячие собаки в Египте рвут всякую постороннюю собаку, проникшую на контролируемую ими территорию. Орды мартышковых обезьян, живущие в лесах на отдельных участках, не допускают проникновения на эти участки другой орды. Птицы также обнаруживают отношения принадлежности к гнездам. Старые вороны из года в год возвращаются к одному и тому же гнезду. Такая же привязанность к гнезду-дому свойственна и другим птицам. 78

Животные метят свои владения запахом и шерстью" <1>. (Следует только заметить, что животные охраняют и метят именно свои владения, а не собственность. К вопросу о постоянном и полном смешении понятий владения и собственности мы еще вернемся.) --------------------------------

<1> Щенникова Л.В. Вещное право. М., 2006. С. 18 - 19. Колодец, кстати, интересный объект с точки зрения исследования владения. Он, будучи недвижимостью, содержит в себе движимое вещество - воду. Волевое влияние на недвижимость определяет здесь возможность пользования движимостью. Степень этого влияния отображается посредством ряда терминов: от "обладания" или "держания" до "владения" или "господства". Волевое влияние как физическое состояние и условие пользования воспринимается как состояние, которое обозначается термином "обладание" и, более широко, - "владение". В содержании понятия, выражаемого последним термином, присутствует признак властного отношения к вещи. Применительно к недвижимости обладанием является обработка земли и проживание в доме <1>. (Мы сразу же оговариваемся, таким образом, относительно недвижимости, так как физическое обладание движимостью и недвижимостью отличаются друг от друга. На этом различии придется постоянно заострять внимание. Это различие основано на соотношении размера тел - тела человеческого по отношению к окружающему его вещам, в том числе к недвижимости. Это соотношение позволяет вещи, превосходящие по размеру человеческое тело, и ввиду их важности для оборота, но конечно же не ввиду их абсолютного размера, относить по закону к недвижимости, несмотря на то, что сами они представляют собой средства передвижения: морские суда, самолеты и космические корабли.) --------------------------------

<1> См.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. Книга первая. М., 1983. С. 171. "Отношение к нам движимости, которое создает фактическое состояние владения, заключается по общему правилу в том, что мы придаем ей известное положение в пространстве относительно себя; наоборот, для того, чтобы создать подобное отношение к себе недвижимости, мы сами должны к ней отправляться или, говоря иначе, сами принять известное положение относительно нее в пространстве" <1>. --------------------------------

<1> Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 93 94. "Кроме того, о воле овладеть мы можем судить лишь по установлению внешней связи с вещью. Очевидно, она будет зависеть от свойств вещей, и овладение пучком зелени будет отличаться от овладения автомашиной. Далее, существует немало объектов, которые слишком велики, чтобы их переместить, или слишком сложны, чтобы сразу пускать их в дело. Видимо, хозяйственное господство в подобных случаях должно приобретаться не фактическим использованием, а как-то иначе" <1>. --------------------------------

<1> Васильев Г.С. Передача движимой вещи // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2006. N 12. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Именно обладание вещью, владение ею обеспечивает возможность пользования, возможность эксплуатации тех функций, которые свойственны вещи. Обладание вещью, достижение обладания как целеустремленные действия детерминируются потребностями 79

в пользовании, потребностями, которые в самом широком смысле объединяются в понятие "интерес". Владение, таким образом, не самоценно само по себе, оно представляет естественный результат волящего лица, стремящегося обеспечить себя материальными благами. Задолго до того, как появляются правовые формы такого обеспечения, первым средством его достижения становится человеческая сила. Силовое воздействие на природу сопровождается силовым удержанием приобретенных благ. Нет смысла подробно останавливаться на господствовавшем в древности культе силы. Однако не будет банальностью напомнить, что само понятие государства и права основано на таком явлении, как подчинение. Находясь в обществе, подчинить нашей власти фрагмент внешней природы мы можем, только отстранив от него других, а это отстранение и есть применение силы. "Дикий, спрятав свою добычу, может надеяться сохранить ее для себя, пока не откроют, где он ее спрятал, пока он будет бдительно охранять ее, пока он сильнее своих соперников. Как ненадежно и как жалко подобное обладание!" <1>. --------------------------------

<1> См.: Бентам И. Избранные сочинения. Т. 1. СПб., 1867. С. 338. Однажды достигнутая физическая власть, т.е. обособленное и исключительное обладание, стремится к тому, чтобы закрепиться и удержаться. "Не представляется получившим владение тот, кто завладел вещью таким образом, что он не в силах удержать ее за собой" <1> (Яволен в 23-й книге "Из Кассия"). --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 437. Отсюда и получается, что натуральным или фактическим средством для такого закрепления служит охрана, и в первую очередь физическое создание препятствий в пользовании (обладании) для других (присутствие рядом с вещью). Иначе можно только обособить предмет пользования (обладания), но нельзя достичь и удержать исключительности. Владелец может осуществлять охрану периодически или даже эпизодически, но, так или иначе, она осуществляется. А если охрана не осуществляется вовсе, то человек надеется на психологические барьеры, на обычай и на правопорядок в том числе, на общественную власть, к которой он и обращается в случае вторжения посторонних лиц в сферу его обладания вещами. Пространственный разрыв между обладателем и вещью компенсируется различными способами обозначения воли к обладанию, начиная от простого знака и кончая внешним видом вещи. Снопы сена в поле указывают на то, что они находятся в обладании того, чей результат труда обозначен в сложенном снопе сена фактом самого способа сложения складывания в сноп. В этой связи следует сразу оговориться об охране вещей и о значении термина custodia, который разделяет общую судьбу юридической терминологии - неоднозначность. Ю. Барон со ссылками на источники выделил два понятия custodia: охрана своей вещи (объективная custodia) и охрана вещи чужой ввиду ответственности за ее сохранность; эта последняя называется субъективной, или технической, custodia <1>. Различия между этими двумя видами custodia также объективны: собственник объективно заинтересован в охране принадлежащей ему вещи. Более того, сама охрана вещи может осуществляться помимо сознания владельца, т.е. объективно, когда господство над одной вещью осуществляется через господство над другой. Субъективная же (техническая) custodia основана на ответственности. Нарушение владения приводило в действие правовые механизмы, среди которых действовал (и действует) механизм ответственности. Та ответственность, основанная на принципе причинения, которая наступала за 80

необеспечение сохранности чужой вещи, и получила название технической custodia. Лежащий в основе ответственности принцип вины вызвал к жизни терминологию, отличающуюся от владельческой. Так, воля, направленная на причинение вреда или безразличная к таковому, получила название mala fidei, но воля обозначается здесь как совесть, как то состояние умысла, за которое в отличие от animus, дающего основание для права, приходится отвечать, нести неблагоприятные последствия. В противоположность злой совести, с одной стороны, выработался термин bona fidei (доброй совести) как оправдывающее обстоятельство в виде незнания, отсутствия осведомленности о фактах, а с другой - culpa, или вина, когда никакая неосведомленность не принималась во внимание из-за отсутствия должного внимания со стороны виновного. Это последнее состояние culpa - характеризуется тем, что лицо отвечает не за результаты своего волеизъявления, а как раз за то, что его не было там, где оно должно было быть. Теперь это называется неосторожностью, и теперь вина как понятие охватила в своем объеме и злой умысел, и упущение, обозначая упречное поведение как деяние (действие или бездействие). Ответственность из custodia и основана на принципе: отвечает тот, кто обладает вещью. --------------------------------

<1> См.: Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 324, 747. Также под объективной кустодией понимается нахождение движимой вещи в объекте недвижимом. Так, вещи, находящиеся в доме, объективно охраняются через сам дом и даже поступают во владение, когда их туда приносят и без ведома хозяина дома. Причина этого легко объясняется: "Каждый имеет над своим домом более уверенное господство, чем над другим имуществом, и через это господство custodia над всеми вещами, которые содержатся в доме". И далее: "Кто снял в аренду дом или склад товаров, может таким же способом приобрести владение, хотя он не имеет над этим зданием ни собственности, ни юридического владения: так как даже без этих прав он, без сомнения, имеет custodia над всеми вещами, которые находятся в здании" <1>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 227. К технической, или субъективной, кустодии как основанию гражданско-правовой ответственности за необеспечение сохранности вещи мы скоро вернемся. Сначала нужно еще изложить следующую точку зрения на кустодию в ее вещно-правовом смысле. В.А. Юшкевич определял объективную и субъективную кустодии следующим образом. С его точки зрения, объективной является та кустодия, которую каждый осуществляет для себя. Субъективная кустодия - это та, которая основана на психологическом барьере, препятствующем присвоению чужого, если в этом чужом явно обозначена воля другого: "Движимость по общему правилу почитается в нашем владении, пока она находится под нашею custodia - в нашем хранении. Под custodia же, хранением в широком смысле, в области теории владения следует понимать всякое положение вещи, которое по общепринятому эмпирическому подсчету вероятностей обеспечивает нашу власть над нею. Сюда подходит, следовательно, как телесное, физическое держание вещи, сидение, стояние на ней, так равно и всякие другие положения движимых вещей, лишь бы они обеспечивали указанным образом нашу власть над ними. Понятие custodia, хранения, составляет прямую противоположность понятиям покинутия и утери (вещи). Всякая вещь находится по отношению к нам непременно в одном из этих трех положений; какого-либо четвертого положения не существует, и если мы не храним вещь, то это значит, что мы ее бросили или потеряли. Это чисто житейское понятие хранения имеет для права первостепенное значение: им определяется не только владение вещью со всеми его последствиями: приобретением по давности, интердиктами и проч., но также еще и уголовно-правовое понятие похищения чужого имущества (разбой, грабеж, кража), так как похищение чужого имущества есть не что иное, как изъятие тем или иным способом 81

вещей из чужого владения, т.е. именно хранения; похищение прекращается там, где прекращается хранение" <1>. --------------------------------

<1> Юшкевич В.А. Хранение (custodia) как основание владения движимостью. 1907. С. 5 - 7. Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 186. "В этимологическом смысле римский термин "custodia" представляет не что иное, как переносный смысл понятия стражи (custodia = conadsto), присутствие у вещи" <1>. --------------------------------

<1> Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 74. Приспособления для сохранности также имеют в источниках то же название custodia <1>. --------------------------------

<1> См.: Там же. С. 86. Противопоставив кустодии, как ее понимали Ф.К. Савиньи и Ю. Барон (хранение для себя - объективная, для другого - субъективная), иную, В.А. Юшкевич предпринял детальную разработку понятия "custodia". Ее субъективную форму он осмыслил за рамками хранения для себя, как и хранения для другого, и свел ее, как уже упоминалось, к психологическому препятствию, основанному на обыкновенном опасении: "...всякая объективная custodia опирается на присутствие лица у вещи или по крайней мере на такое положение вещи, в силу которого люди относят ее к какому-либо хозяину. Это присутствие лица у вещи, отношение вещи к лицу, разнообразится в бесконечном числе форм и степеней. Тут играют роль два основных признака: 1) пространственная близость лица к вещи и 2) напряженность, постоянство присутствия". Обилие форм варьируется от постоянного присутствия при вещи до такого ее расположения, "которое заставляет нас только относить вещь к какому-либо хозяину, предполагать, что он, может быть, находится где-нибудь вблизи или рано или поздно может явиться. В промежутке помещается более или менее частое, периодическое появление хозяина у вещи, появление спорадическое et cet. (обход, дозор)" <1>. --------------------------------

<1> Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 11 и 76. В таком понимании объективная custodia представляется как внешняя охрана вещи, а субъективная - как психический барьер, препятствующий вторжению в чужое владение. На этом барьере основана и передача вещей под надзор другого лица. "Субъективное хранение, как и самое владение, есть факт, вся сила которого опирается на признание его внешним живым миром. Опасение владельца, предположение, что таковой вообще есть, составляет конечную причину нашего господства над вещью. Поэтому для существа хранения безразлично, выступает ли в роли хранителя, т.е. лица, к которому именно внешний мир относит вещь, сам собственник вещи или какое-либо другое лицо (юридический владелец, детентор, держатель и т.д.). Вопрос о том, кто является собственником, кто - юридическим владельцем, детентором et cet., имеет значение лишь в отношении двух сторон, из которых одна в своем господстве над вещью подчинена другой". Когда вещь кому-то вручена, то "проводником нашего господства над вещью является тут своеобразный психологический момент, а именно верность слову представителя, доверие к нему господина отношения. Верность слову и доверие составляют правило оборота, а поэтому на них и может быть вполне основан тот расчет вероятности господства над вещью, который лежит в основе понятия хранения" <1>. --------------------------------

82

<1> Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. С. 13 - 14. И чтобы, наконец, иметь полное представление о custodia, следует вернуться к изложению представления о кустодии как об ответственности за сохранность чужой вещи. Режим ответственности за необеспечение сохранности чужой вещи связан с пониманием владения как объективной кустодии, по Савиньи и Барону. Тот, кто владеет объектом недвижимости, отвечает за сохранность находящихся в нем чужих вещей. По Юшкевичу, это автоматически вызывает повышенную вещно-правовую custodia <1>. У детенторов сама custodia носит представительский характер <2>. --------------------------------

<1> Юшкевич В.А. Указ. соч. С. 80. <2> Там же. С. 177. "В классическом праве существует такой тип ответственности (custodia, сохранение вещи), который исключает из числа необходимых требований преднамеренность действий. Под нее подпадают некоторые лица (ссудополучатель, подрядчик, conductor operas, и т.д.), которые являются держателями чужой вещи, таким образом, всегда несут ответственность за ее гибель, за исключением эпизодов, когда это было связано с несчастным случаем (например, землетрясение) или непреодолимой силой (например, ограбление) <1>. --------------------------------

<1> См.: Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2000. С. 92. "Custodia, точнее, c-m praestare - обязанность соблюдать наивысшую заботливость". "Custodire - охранять, оберегать" <1>. --------------------------------

<1> Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 97. "Хозяин гостиницы автоматически принимал на себя по эдикту претора ответственность за сохранность багажа постояльцев (как равно и корабельщик). И пусть они не ссылаются на то, что кража совершена не ими, а их людьми или даже вовсе посторонними: нанимайте для услуг честных и проверенных людей, чтоб не нести ответственности за дурных. Это не кустодиа, скорее ответственность "как бы из преступления". И портной не может отговариваться тем, что в договоре починки не было сказано об ответственности за пропажу. Эта ответственность предполагается вытекающей из самого соглашения" <1>. --------------------------------

<1> Черниловский З.М. Лекции по римскому частному праву. М., 1991. С. 157. Д.Д. Гримм со ссылкой на Виндшейдта, Вендта упоминал о вине за недостаток руководства и надзора (culpa in custodiendo) <1>. --------------------------------

<1> См.: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 395. Отсюда кустодия и охрана не совсем одно и то же. Но охрана входит как необходимый элемент и в удержание, и в custodia. Помпоний в 5-й книге Комментариев к Сабину писал: "Хозяин собственности также может против воли фруктуария или пользователя охранять участок либо здание при помощи лесничего или раба-сторожа: ведь для него важно оберегать границы поместья. Это должно быть сказано об установленных любыми способами узуфрукте и пользовании" <1>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 111. 83

Кроме своего двойного значения - вещно-правового и обязательственного - охрана вещи приобретает еще черты надзора за вещью при отстранении от нее в определенных случаях хозяина. Это может происходить тогда, когда необходимость такого отстранения вызвана неправильным поведением хозяина вещи. Представление о custodia имеет важнейшее значение для оценки владельческих ситуаций. Вещь бесхозяйная и вещь, не имеющая собственника, в строгом смысле не одно и то же. Собственник, не проявляющий заботу о своем имуществе, заботу, которую по общепринятому подсчету вероятностей осуществляет всякий, ставит принадлежащую ему вещь в положение бесхозяйной, т.е. брошенной (или оставленной). В обыденной жизни переезжающие на жительство в город люди, имея намерение оставить за собой владение (может быть, даже и ветхий дом), обычно просят своих родственников или соседей: "Вы там присматривайте!" Это и есть представительская custodia. В то же время в центральной части России в любой деревне, удаленной от города более чем на 50 км, практически всегда среди строений можно отыскать уже покосившийся на бок и до такой степени заросший бурьяном домик, что и войти в него не каждый отважится. А ведь когда-то в этом доме кипела жизнь и он был не просто сооружением, а жильем, и, как у всякого жилья, у него была custodia. Таким образом, corpus владения образуется из его телесного элемента, который варьируется в зависимости от той custodia, которая вызывается объективными обстоятельствами. Но владение, как мы уже заметили, включает в себя и элемент воли, т.е. внутреннюю психическую составляющую фактического господства. Как уже упоминалось, волевое воздействие на вещь одного лица, стремящееся к исключению воздействия на эту же вещь другого, которое и образует собственно владение, получило техническое название - animus. Владельческая воля в силу этого отличается той особенностью, что юридическим характером начинают обладать те последствия, которые сам волящий субъект в состоянии установить и обеспечить. А такое состояние наступает только с осознанием физического господства над вещью. Господство, осознанное через физическую власть, всего-навсего лишь осознание силы. Поэтому владельческое право появляется "на свет божий" как право сильнейшего. Упрек, который может последовать за таким тезисом, будет, вероятно, заключаться в известной фразе о кулачном праве. Тому, у кого мысль о таком упреке появилась, мы предлагаем его сделать после ознакомления со всем разделом настоящей монографии. Сейчас можно лишь оговориться по поводу того, что понятие "сила" пока не раскрыто в своем предикате. Процесс этого раскрытия можно начать со следующего места у Савиньи: "Однако владение над вещью может быть приобретено уже через то, что эта вещь принесена в наш дом, хотя мы сами при этом и не присутствовали. И все же здесь не исключается возможность, что сразу же после этого дом оккупируется силой другим так, что ту вещь ни в какой другой момент после этого в нашей власти не имели. Именно так должно передаваться владение неким земельным участком с ближайшей башни. Но все же и здесь возможно, что новый владелец никогда не получит над ним действительного господства потому, что в тот самый момент, когда он захочет вступить на него, может прийти другой, который притязает на это же владение и изгоняет силой нового владельца" <1>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 237. Более того. Право - это ведь не только то, что устанавливает положительный закон, но и то, что подавляющим большинством признается в качестве правила поведения. Поэтому мы говорим об обычае и объединяем его вместе с положительным законом в объективное право. Когда писаных законов еще не было, фактическое обладание вещью могло отождествляться в сознании с правом на нее, т.е. презумпция права действовала без 84

всяких позитивно-правовых предписаний. Мотивация такого отождествления была вовсе не в том, что позже получило название презумпции собственности, а в том, что заложено на психологическом уровне: одна воля может подчинить себе другую только силовым способом, но этому находили основание в тех представлениях о справедливости, которые соответствовали уровню человеческого развития: в длительности пользования для вещей движимых и первичности в пользовании для недвижимости. Поэтому в сфере владения corpus означает именно результат перехода animus из процесса мысленного в объективную действительность и в этом отношении представляет собой волеизъявление как имеющее, с одной стороны, фактический, с другой юридический характер действие: "Таким образом, обладание возникает тогда, когда воля воплощается в фактическом отношении к вещи. Следовательно, corpus есть произведение воли; он относится к ней, как слово к мысли; в слове воплощается дотоле скрытая мысль, в corpus - дотоле скрытая воля" <1>. --------------------------------

<1> Иеринг Р. Теория владения / Сокр. пер. Е.В. Васьковского. СПб., 1895. С. 5. Как видим, ученый-юрист и мыслит юридически. Он не сопоставляет мысль с владением, а только со словом, но, дойдя до физической оболочки владения, мысль сразу же уступает место воле. Отсюда полшага до того, чтобы вступление во владение отождествить со сделкой. Однако при соединении воли и корпуса владение юридическое находится здесь не в плане того, что мы привыкли обозначать термином "сделка", а в том, что овладение вещью означает тем самым достижение фактического господства над нею как установление обособленной и исключительной физической связи между лицом и вещью вне зависимости от каких бы то ни было юридических определений. Весь парадокс заключается в том, что эту самую физическую связь во владении отождествляют со связью юридической. Только такое отождествление происходит каким-то незаметным образом и в сознании остается лишь сам ярко выраженный результат отождествления. Тем более что достижение такой фактической связи включает в себя и возможность ее физически репродуцировать (восстановить) по своему произволу. Теперь, как видим, и определение владения по ГГУ становится для нас более ясным. Так достигается имеющая юридическое значение фактическая власть над вещью: волевое освоение вещи одновременно является юридическим фактом. Результат такого достижения и отображается в обыденном сознании как принадлежность вещи, и прежде всего принадлежность физическая, модифицированной формой которой является принадлежность фактическая. Animus теперь уже можно определить как осознанное действие, направленное к физическому господству над вещью и удержанию такого господства. Все, что достигается, приобретается и присваивается, уже далее трансформирует animus в affectum - определенное состояние души. Недаром философы от права воспевают собственность, которая, в сущности, есть лишь форма окончательного и юридически закрепленного присвоения, именно как это состояние. Таким образом, владельческая воля есть юридическая модификация психического процесса, определяющего отношение лица к вещи. Только с точки зрения права определенное состояние воли является не только фактическим, но и юридическим фактом. Так, что касается обладания (владения), то отсутствие воли к обладанию (владению) означает не только равнодушное отношение лица к вещи как факт, но и юридическое безразличие с позиции права. И наоборот, волевое действие в форме вещного присвоения заставляет себя уважать, и это уважение закрепляется в праве, а потом начинается процесс их взаимодействия. Влияние права на формирование психических процессов и их внешних результатов проявляется в правовом воспитании, установлении запретов на определенные действия под страхом наказания и юридической оценке волевого элемента в поведении лица с точки зрения правовых последствий такого поведения. 85

Коль скоро желание как воля является абстракцией в праве вообще и во владении в частности, ее состояние может подвергаться умозрительной квалификации в зависимости от ее направления. Так, юристы, например, различают состояние воли как умысел прямой и эвентуальный (косвенный). Как отмечалось, с точки зрения современных представлений об умысле владельческая воля может быть только его прямой формой. В таком понимании animus есть не что иное, как направленный во владельческую сферу и действующий в этой сфере умысел. Хотя неосторожное овладение также возможно (как в случае с залетевшей через открытую форточку в дом птицей, после того как форточка закроется). А далее теоретическая ситуация усложняется. Corpus владения всегда на виду, но воля как желание скрыта, потому как действие может носить характер не собственного решения, а подчинения решению другого лица (его приказу). Отсюда различают состояние воли, свойственной собственнику, - animus domini, свойственной субъекту владения как таковому, - animus possidenti, свойственной держателю вещи на имя другого (alieno nomine), в Средние века замененное одним термином "detentio". Кроме того, взаимодействие телесного (corpus) и волевого (animus) элементов у одного субъекта владения образует варианты последнего. Эти варианты создают владельческие ситуации, каждая из которых может обладать своим юридическим значением. В этом смысле владение выступает как сложный юридический состав. Теория и следующая за ней юридическая практика благодаря умозрительным приемам могут расширять corpus владения до возможности одного только вероятного появления лица у вещи (тот же стог сена) или выставлять волю (animus) способной к удержанию владения одним лишь своим содержанием, т.е. простым намерением владеть - solo animo (например, так владеют летними пастбищами). Corpus может быть потерян, но воля стремится к восстановлению его, и тем самым владение удерживается в глазах правопорядка. Правда, не теоретическая фикция, а юридический императив заменяет физические преграды. "Ведь нет необходимости приобретать владение телесным прикосновением и осязанием, но даже взглядом и волей доказывается владение теми вещами, которые вследствие своей тяжести не могут быть передвинуты" <1> (Павел в 54-й книге Комментариев к эдикту). Это особенно относится к вещи недвижимой (по сути дела, земли), из природного отличия которой от вещей движимых техническое название охраны владения custodia заменено термином retinere - удержание. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 423. Такая умозрительность в праве объясняется невозможностью правового регулирования в некоторых случаях без так называемых фикций, когда одно состояние с помощью правовой нормы приравнивается к другому. Терминологически такое приравнивание обычно начинается со слов: "Считается, что...". Иногда также употребляются слова "приравнивается", "признается", "распространяется". Как известно, существует около пяти теорий правовых фикций <1>. Термин "фикция" также неоднозначен. Как таковая она может устанавливаться правовой нормой и соглашением сторон, а также созданием видимости, направленной на обход закона. В юридико-техническом нормативном отношении фикция представляет собой неопровержимую презумпцию (приравнивание) в отличие от презумпции опровержимой или доказательственной (преимущество). --------------------------------

<1> См.: Джазоян Е.А. Фикции в гражданском праве России // Законодательство. 2006. N 8. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Без этого представляется немыслимой сама правовая защита владения, необходимость в которой возникает всякий раз, когда происходит разрыв между corpus и 86

animus одного лица вследствие действий лица другого. Физическая связь теряется, но остается связь юридическая: она-то и служит средством восстановления первой связи. Но юридическое господство и господство физическое - это разные виды господства. Осознание юридического господства образует отношение к вещи как к предмету принадлежащего лицу права, в то время как осознание психофизического господства над вещью образует отношение к ней как к своей. "Владеть (possidere) означает фактически распоряжаться вещью с намерением удерживать ее как свою. Речь идет о предельно конкретном положении, в котором, однако, исключительное пользование отделено от собственности". "Приобретение владения требует, как правило, одновременного соединения в одном субъекте двух условий, corpus и animus..." И в сноске цитируется Павел: "Мы вступаем во владение и волей, и физически: волей только нашей, телом либо нашим, либо чужим" <1>. --------------------------------

<1> Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 315, 316. У Павла уже воля как элемент психофизической связи отделена от самой этой связи. К этому времени переплетение факта и права уже образовало единую ткань. Но то, что даже в самом праве сохраняло следы своей первоначальной психофизической связи, так это требования телесной близости лица и вещи. В качестве признаков юридической связи между лицом и вещью выступали все те же физические признаки. Словом, то, что мы обозначаем как внешнюю физическую связь между лицом и вещью, у Павла обозначается как владение физически телом. Простейшее установление физической связи происходит путем физического сближения тел, что, собственно, и образует corpus владения. З.М. Черниловский в предельно сжатой, но очень ясной форме показывает, как воля воплощается в корпусе и получает с помощью права признаки и умозрительное наполнение. Господство как фактическое обладание, как объективный момент владения связывалось первоначально с представлением о прикосновении рукою или телом к самой вещи. "В классическое время оно вытесняется, особенно когда речь идет о земле, обозрением (с какой-либо подходящей точки), вступлением на любую из пядей завладеваемого участка и пр. Для правомерности владения было достаточно и того, что владельческая вещь находилась близ дома, куда ее доставил владелец, как это может быть с дубовым столбом, жердью, лозой, которые употреблялись для строительства домов и сараев. В Законах XII таблиц говорится: пусть собственник не отнимает бревна или жердей, использованных другим человеком на постройку здания (VI.7) <1>. --------------------------------

<1> См.: Черниловский З.М. Лекции по римскому частному праву. М., 1991. С. 95. В трактовке З.М. Черниловского владение рассматривается сквозь призму civilis possessio, так как согласно его изложению речь идет "...не о каком-либо временном или случайном обладании вещью, но именно о прочном и твердом намерении относиться к владельческой вещи как к своей. Это последнее требование заключает в себе субъективный момент владения, связанный с надеждой сделаться с течением времени собственником вещи" <1>. (Приобретение владения, однако, и необходимый для этого волевой элемент как юридически значимое обстоятельство и приобретение собственности через владение не одно и то же. Волевой элемент владения и волевой элемент собственности различны по своим характеристикам.) --------------------------------

<1> Черниловский З.М. Лекции по римскому частному праву. М., 1991. С. 93. Относительно догмы римского права З.М. Черниловский пишет: "Если законное владение вещами возникает из двух оснований (фактического господства и волевого стремления относиться к вещи как к своей), то из этого следует, что с отпадением одного 87

из компонентов прекращается и владение. Поэтому владение считают не столько правом, сколько фактом. Отсюда и упор на фактическое владение <1>. (По всей видимости, "законное" ученый относит к тому, что подлежит защите. Волевой момент владения ученый рассматривает как одну из сторон в фактическом состоянии. По всему видно, что З.М. Черниловский - сторонник субъективной теории.) --------------------------------

<1> См.: Там же. С. 94. Требование телесной близости к предмету обладания, выдвигаемое как условие приобретения и наличности владения, его удержания (retinere possessionem), диктовалось самой жизненной ситуацией, особенно на ранней стадии исторического развития. Даже по отношению к недвижимости это требование было неукоснительным. "Почему с самого начала при земельных участках существовало требование corpore retinere possessionem; почему затем римская юриспруденция так упорно (как явствует из всей истории развития понятия о retinere possessionem при недвижимостях) его придерживалось? По нашему мнению, требование это обязано своим существованием соображениям процессуальнопрактическим. Доказательство состояния владения при земельных участках принадлежит, как известно, к числу наитруднейших. Требованием непрерывного телесного присутствия известного субъекта на недвижимости эта трудность прекрасно разрешается. Что это требование не представлялось насилием над жизнью, легко себе представить, если принять во внимание, что оно, по всем вероятиям, сложилось во времена, когда еще не существовало латифундий и земельная собственность одного лица не бывала разбросана. Нахождение на земле владельца или его домашних было в этих условиях нормальным явлением. Эта гипотеза, с другой стороны, в то же время как нельзя более соответствует несколько грубому механизму старого римского процесса, который был рассчитан на ярко выраженные и рельефные юридические отношения" <1>. --------------------------------

<1> Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 97. В том же русле, т.е. с точки зрения того, приобретается владение или нет одной лишь близостью с вещью, какова должна быть эта близость и каково должно быть воплощение воли в corpus, ведется спор о зарытом в землю кладе. Понятие "клад" в системе владения следует отличать от правового режима клада в теории собственности. Под кладом понимается в теории собственности та спрятанная вещь, которая с течением времени стала бесхозяйной. В этом отношении понятие "клад" ограниченно. Это ограничение понятия здесь очень естественно, так как только при таком ограничении может идти речь об особом приобретении собственности над кладом. Совсем по-другому обстоит дело при владении, где чужая собственность совершенно безразлична. А в этом смысле все закопанные деньги и ценности вообще являются кладом и вопрос о праве собственности на них здесь просто не обсуждается. Поэтому римские юристы в теории владения относят слово "клад" без различия к обоим случаям <1>. --------------------------------

<1> См.: Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 228. Опять же Павел: "Нераций и Прокул считают, что мы не можем приобрести владение одной волей, если ей не предшествует держание. Так, если я узнаю, что на моем поле зарыт клад, то сразу же становлюсь его владельцем, как только у меня возникает желание им владеть, так как то, что недостает держанию, восполняет намерение... Некоторые считали, что мнение Сабина вернее и что тот, кто знает, начинает владеть только в том случае, если извлечет клад из земли, так как он не находится под нашим контролем; я согласен с последним" <1>. --------------------------------

<1> Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 19. 88

Случай с кладом очень схож со случаем, когда вещь приносят в дом и в силу этого обстоятельства на принесенную вещь возникает владение. Кажется, что и с кладом должно произойти то же самое: приобретение владения движимостью через владение недвижимым. Но это лишь кажущееся сходство. В случае с кладом подвижная вещь связывается с неподвижной, но вовсе не становится частью последней. Вопрос о том, приобретается в данном случае владение или нет, должен рассматриваться с точки зрения custodia. Владение над принесенной в дом вещью возникает без сомнения, для овладения кладом его нужно вырыть и поднять, так как по обычному способу владение приобретается захватом или непосредственным присутствием. Если же клад зарыт в доме, то все зависит от того, знает ли владелец дома место его нахождения. Все-таки существует разница между вещью, принесенной и оставленной в доме, и вещью, принесенной в открытое поле и оставленной там <1>. --------------------------------

<1> См.: Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 228 - 230. В чем же заключается основа такого различия? Почему в одних случаях владение приобретается, а в других - нет? Очевидно, в том, что возможность быть полностью отстраненным от той вещи, которую еще не имеешь во власти, в одних случаях очень близка, а в других - так далека, что она полностью исчезает из сознания владельца. Каждый охотник понимает, что раненный им зверь может легко стать добычей другого. Но точно так же каждый понимает, что в поисках клада, зарытого в открытом поле, ктолибо другой может опередить. Возможность же того, что кто-то другой захватит дом, включая огороженный участок, силой, настолько невелика, что никто и не принимает ее во внимание. Поэтому и владение возникает в тот момент, когда возникает сознание физического господства, т.е. понимание того, что имеется реальная возможность воздействовать на вещь по своему произволу: "Всякое владение над вещью основывается на сознании неограниченного физического господства над вещью" <1>. --------------------------------

<1> Там же. С. 237 - 238. И, таким образом, мы подошли к тому теоретическому источнику, который послужил основой для легальной дефиниции владения в Германском гражданском уложении. Но таким же образом мы подошли и к тому рубежу, переход которого в теории можно сравнить разве что с переходом Рубикона. Если сознание владельца зависит от той степени власти, которую он в состоянии осуществлять над вещью, то и сама эта власть может расширить свое действие ровно настолько, насколько способно к тому осознание. Достаточно только считать вещь своей собственной, не признавая ничьей власти над ней, кроме своей собственной, и уже возникает владение. Тем самым было найдено новое выражение для материального понятия владения, в котором приобретение и потеря последнего могут осмысливаться <1>. (Уже здесь мы замечаем, что считать вещь своей и считать себя собственником этой вещи не одно и то же. Далее это различие проявится еще более рельефно. Относительно владельческой воли как animus domini Савиньи писал: "Эта воля состоит первоначально в том, что владелец рассматривает вещь как свою собственную (animus domini). Это понятие самодостаточно для самого себя, и необходимо лишь только предупредить возможное смешение его с уверенностью в том, что я являюсь собственником, как мнением о принадлежности права" <2>.) --------------------------------

<1> См.: Там же. С. 239. <2> См.: Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 246. Но прежде чем мы перейдем к следующему этапу в рассмотрении владения, мы должны уяснить для себя одну важную деталь. Есть некоторая разница между 89

фактическим и физическим господством лица над вещью. Чтобы эту разницу обозначить, мы приведем следующий гипотетический пример. Некто владеет, т.е. обособленно и исключительно пользуется, земельным участком в поле, достаточно далеко расположенным от его дома. Он обрабатывает этот участок, пашет, сеет и жнет, высаживает на нем какие-либо овощи, собирает с него урожай и т.д. Он фактически осуществляет над ним господство. И вот в сезон урожая он замечает, что дикий кабан проложил через его участок тропу да еще и роет его корнеплоды. Владельцу абсолютно все равно то, что это кабан, а не человек. Его господство над участком нарушено физической властью над ним, проявляемой со стороны животного. Есть ряд способов избавиться от такого незваного "гостя". Владелец устраивает засидку, и при хорошей луне лук, стрела и удачный выстрел не только избавляют его от потерь в урожае, но и приносят ему добычу. То же самое можно сделать, вырыв на тропе яму-ловушку, и т.д. Своей физической властью владелец устраняет физическую власть животного и тем самым восстанавливает свое фактическое господство над участком. Но то же самое касается вора. Устроит ли владелец в ситуации furtum manifestum физическую расправу над ним своей силой или прибегнет к помощи других лиц, физическая власть вора над участком закончится посредством реализации физической власти владельца над самим вором. В обоих случаях владелец восстанавливает свое фактическое господство над участком. После этого он может либо снова довериться тому, что кабаны не забредут на участок, а наказание вора вселит страх в других, либо выставить на участок сторожа. В первом случае его фактическое господство над участком будет основано на том, что в теории называется эмпирическим подсчетом вероятности, во втором - на физической власти, которую над вещью проявляет другое лицо, но которое само находится в подчинении владельца. В широком смысле в каждом из трех случаев осуществляется расчет - на свою физическую власть, на физическую власть сторожа и на психический барьер, который опять-таки подразумевает физическую власть. Таким образом, есть три способа фактического господства над вещью, но все они, так или иначе, связаны с применением физической власти. Свое фактическое господство над вещью осуществляют тем, что могут это господство восстанавливать или, по выражению Савиньи, могут по своему произволу во всякое время репродуцировать владение. В рассматриваемом случае всякий раз, когда владелец удаляет с участка свое тело (уходит), его тело и предмет его владения физически уже не образуют единого корпуса (тела владения) с его телом, но психическая связь между ними остается. Участок его, и если он узнает о его нарушении физической властью со стороны посторонних, он свою физическую власть направляет против оккупанта, кто бы ни выступал в роли последнего. Поэтому "...владение земельным участком продолжается до тех пор, пока не прекращается возможность произвольного воздействия на него, и постоянное физическое присутствие владельца, которое во многих случаях и невозможно, для этого совершенно не обязательно". И то, что "через чистое отсутствие владельца (отдаление от вещи) владение не прекращается", рассматривалось в Риме как общее правило, "так как через это отдаление физическая возможность произвольного воздействия превращается в более отдаленную возможность, но не прекращается вообще" <1>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 347 - 348. Позиция, основанная на единстве телесного и волевого моментов относительно приобретения и утраты владения, формулируется следующим образом: Павел в 65-й книге Комментариев к эдикту: "Каким бы образом мы ни обязались, примерно тем же образом мы и освобождаемся от обязательства в обратных актах. Следовательно, как никакое владение не может быть приобретено без наличия намерения (владеть) и

90

непосредственного господства (над вещью), так ничто и не утрачивается иначе, чем посредством утраты этих двух (элементов) в обратном порядке" <1>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 721. Если же физическая власть владельца поддерживается властью общественной, то его фактическое господство над вещью уже в силу этого становится господством юридическим. Но с этого момента психическая связь между ним и отдаленным от его дома земельным участком как осознание фактического господства над ним становится правовым сознанием. Точно так же как владение удерживается, т.е. посредством сохранения фактической власти над вещью, таким же путем оно и приобретается установлением психофизической власти над вещью, и не важно, проявляем мы эту власть лично или используем для этого подчиненное нам лицо. "То, что приобретается физическим воздействием, как, например, владение, мы приобретаем через любого (человека), если только хотим владеть" (Модестин в 7-й книге Правил). "А приобретаем владение мы через нас самих... Безумный и малолетний без соизволения опекуна не могут начать владеть, поскольку они не имеют воли к обладанию, хотя бы телесно они сами теснейшим образом соприкасались с вещью, как, например, если кто-либо спящему положил в руку что-либо... И поэтому если ты послал безумного раба, чтобы (через него) ты чем-то завладел, то из этого не следует, что ты приобрел владение". Он же в 1-й книге Институций: "Не представляется, что владеет тот, кто вступил в поместье друга по праву дружбы, ведь он вступил не с тем намерением, чтобы владеть, хотя бы физически он находился в поместье" <1>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 409, 419, 445. В последнем случае над вещью просто нет психофизической власти того, кто вступил в поместье. Систематика владения в римском праве была сплошным процессом приспособления представления о владении к нуждам оборота. Это относится прежде всего к возможности осуществления владения одним лишь психологическим аспектом. Как известно, развитие оборота пошло дальше и усложнение хозяйственной жизни привело к тому, что принадлежащие одному субъекту объекты могли оказаться разбросанными по разным местам. Мышление римских юристов для объяснения приобретения и удержания владения нашло выход в изобретении категории "solo animo" - владения одной только волей. Свойство человеческой воли расширять сферу своего действия далеко за рамки corpus'а приводит к тому, что рядом с обладанием в форме пространственной близости возникает обладание на расстоянии. Это положение становится юридическим правилом и остается в юриспруденции навсегда. "С другой стороны, не требуется физического соприкосновения между владельцем и объектом, которым он владеет... Я могу владеть товарами на складе в пятидесяти милях от меня, если имею ключ и могу самостоятельно проникнуть в склад. Это явление часто называют абстрактным владением (constructive possession). Но это весьма неудачное выражение, так как оно заключает в себе предположение, что такое владение чем-то отличается от фактического владения, чего в действительности нет. Выражение "владение долгой рукой" (longa manu) гораздо удачнее... Понятие владения содержит некоторые психологические элементы, хотя трудно их точно определить" <1>. 91

--------------------------------

<1> Дженкс Э. Английское право. М.: Изд-во Министерства юстиции Союза ССР, 1947. С. 254. В источниках, чаще всего там, где речь заходит о владельческой воле, это всегда связано либо с приобретением владения, либо с его утратой. Этот вопрос, т.е. вопрос о приобретении и утрате владения, имеет важное значение потому, что владение само по себе может охраняться также и правовыми средствами. Отсюда вытекает необходимость определить возможность владения на расстоянии. Суждения об удержании владения голой волей (solo animo) строятся в ключе возможности потери владения той вещью, рядом с которой невозможно перманентное присутствие владельца. Типичный объект такого владения - пастбище. "Мы удерживаем владение зимними и летними пастбищами сознанием (голой волей)" (Павел); "Если тот, кто удерживает владение пастбища голой волей (сознанием), сошел с ума, он не может, пока безумен, утратить владение этим пастбищем, поскольку безумный не может утратить владение, изменив волю" (Прокул); "Привычное выражение, что мы удерживаем владение летними и зимними пастбищами голой волей, Прокул, как я узнал, употреблял лишь в качестве примера, ведь то же самое (признается) в отношении любого участка, с которого мы удаляемся не с той мыслью, чтобы утратить владение" (Ульпиан); "В отношении утраты владения следует обратить внимание на волю того, кто владеет: если ты присутствуешь на поле и тем не менее не желаешь им владеть, сразу же утрачиваешь владение" (Павел); "Как нельзя приобрести владение иначе как и волей, и телом, так и утратить (его) можно, только если оба (аспекта) во владении приведены к своей противоположности" (он же) <1>. --------------------------------

<1> См.: Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 14 18. Что же следует из всего этого? Только одно: владение приобретается и теряется как фактическое состояние не одним лишь corpus, но наличием или отсутствием воли к удержанию самого этого corpus, даже если корпус человеческого тела и корпус вещи находятся на значительном расстоянии друг от друга. Речь идет о возникновении или исчезновении владельческой ситуации, которая появляется благодаря выражению воли и утрачивается так же. Ее не может быть для какого-либо лица, если оно не желает владеть, не выражает свою волю к этому, а следовательно, не может идти и речи о защите владения. Вопрос о владении в этой ситуации просто не обсуждается. Точно так же не обсуждается вопрос о том, как назвать ребенка, если его не собираются рожать. Можно еще спорить о том, возникает ли владение кладом на участке, если corpus еще не реализован, что равнозначно обсуждению вопроса о том, как должна проявляться владельческая воля (в одном лишь намерении или в положительном физическом действии), но можно ли обсуждать вопрос о владении какой-либо зарытой в землю вещью, если она не представляет собой никакого интереса для хозяина земли и он не хочет ею владеть? Таким образом, владение может возникнуть только тогда, когда мы желаем владеть, и наоборот. В сущности, это тривиальность. Тем не менее считается, что владелец не теряет юридической связи с вещью, если, несмотря на разрыв физической связи, психическая связь с вещью сохраняется и при первой же возможности немедленно реализуется физически самостоятельно (самозащита) или путем обращения к общественной власти. Физическая близость как признак владения была преодолена, и владение расширило свои границы посредством теоретического понятия "solo animo". Владение на расстоянии можно представить как сохраняемый при помощи воли корпус, т.е. как правовую фикцию. 92

То, каким образом может происходить такое сохранение, уже было показано на примере с земельным участком. Владение считалось прекратившимся как фактическое господство либо когда становилось невозможным восстановить корпус, либо когда уходило желание владеть, т.е. желание такого восстановления. В первом случае в теории приводился пример с разрушенным мостом как обстоятельством, препятствующим к осуществлению корпуса, во втором - отказом от борьбы. В последующем владение юристы стали объяснять следующим образом: "Лицо владеет вследствие соединения corpus и animus. Вследствие прекращения одного из этих элементов владение прекращается, существенная связь лица с вещью разрушается, так как невозможно владеть одним animi или одним corpore. Но относительно прекращения этих элементов существуют особые юридические правила. С естественной точки зрения пришлось бы сказать, что владение прекращается тотчас же, как соединение их перестает быть таким, каким оно требовалось для начала владения. Но в таком случае продолжение владения сделалось бы невозможным и вопрос о владении по большей части (именно во всех тех случаях, когда важен не один момент приобретения его) утратил бы всякий юридический интерес. Поэтому принято считать владение продолжающимся, хотя бы corpus и animus не оставались такими, какими были вначале; признаком прекращения владения служит наступление для одного из его элементов противоположного ему состояния" <1>. --------------------------------

<1> Пухта Г. Курс гражданского римского права. М., 1874. С. 343 - 344. Если для corpus противоположность состояния выглядит явственно в виде объективно непреодолимого пространственного разрыва, то для animus состояние противоположности наступает или в виде отказа от владения, или в виде осознания невозможности его восстановления. "Дело в том, что владение прекращается не тотчас в тот момент, когда фактическая связь между субъектом и объектом, в которой оно выражается, порвалась, но только тогда, когда становится вероятным... что владелец не может или не желает восстановить утраченную связь с предметом; ибо наблюдения над психологией обыденной жизни научают, что владелец инстинктивно противится утрате владения и обыкновенно еще в последний раз простирает руку вслед за ускользающим от него объектом; поэтому кто захватывает чужое владение в тот момент, когда владелец его утрачивает, но прежде чем станет ясно, что последний уже не может или не хочет восстановить состояние владения, тот совершает кражу. Первый момент утраты владения есть, таким образом, еще последний момент владения продолжающегося... Само же отношение конструируется как продолжаемое владение animo" <1>. --------------------------------

<1> Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 39 41. Эта позиция меняется с развитием оборота, и психологический момент личности выходит за рамки своего телесного воплощения. Так вообще появляются исключения, особые правила, аномальные положения, оппозиция консервативного либеральному, совершенное и не совершенное приобретение владения и т.д. В.А. Юшкевич интерпретировал этот процесс следующим образом: "...Павел считает совершенное приобретение владения corpore et animo, а не совершенное приобретение solo animo исключением, уступкою, которое право делает требованиям оборота. И следует понимать, что такое понимание отношения телесного приобретения к мысленному в общих чертах вполне соответствует натурально-хозяйственным условиям римского экономического быта" <1>. --------------------------------

93

<1> Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 151. Но как только жизненные отношения и оборот начинают предъявлять повышенные требования к составу завладения, то сразу происходит откат назад, отступление от solo animo к телесному прикосновению. Нечто подобное В.А. Юшкевич описывает на примере занятия места в вагоне. Этот пример демонстрирует сам принцип, который жизненные отношения и народные воззрения предъявляют к условиям завладения, которое нацелено лишь на временное пользование: повышенные требования к тому, что можно считать поступившим во владение (обладание, держание). Все сводится к телесному прикосновению, когда уже не до теории или когда теория уже бессильна. "Таков, например, известный случай обыденной жизни: достаточно ли при занятии места в вагоне (речь, конечно, идет не о владении в собственном смысле, а об отношении держания, вполне аналогичном владению) положить на него, например, платок или зонтик или следует требовать более или менее реального занятия? Как известно, при значительном стечении публики пассажиры и железнодорожная администрация склонны придерживаться второго, более строгого решения вопроса" <1>. Точно так же к ситуации завладения можно относить предоставление одной лишь возможности фактического распоряжения вещью, когда к этому нет никаких физических (телесных) препятствий со стороны <2>. И то же самое относится к различиям в захвате свободной недвижимости, когда оккупант направляет свои действия на обособление путем индивидуализации земли со стороны ее границ и когда захват земли происходит вопреки воле ее владельца. "Так как захвату противится чужое, хотя частью и мысленное только владение, то оккупант может притязать лишь на такое количество земли, которое он реально имеет в своем владении: каждый шаг захватчика должен опираться на его действительную власть" <3>. --------------------------------

<1> Там же. С. 122. <2> См.: Там же. С. 147 - 148. <3> См.: Там же. С. 180. Физическое условие, т.е. телесный элемент владения, на практике преобладает. Даже само нарушение владения мыслимо только в телесной форме. Фактическое господство может быть нарушено только фактически. Но это лишь лишний раз указывает нам, что владение как обладание - это исключительно фактическое состояние, достижение которого зависит от многих факторов: силы, хитрости, ловкости, даже наглости и дерзости и т.д. Относительно перерыва в давностном владении И.Е. Энгельман писал: "Фактический перерыв имеет безусловный характер и различается от юридического тем, что при нем безразлично, кем он производится - собственником или посторонним лицом, не имеющим права на это имущество. Владение может быть нарушено, т.е. отнято, каждым имеющим достаточно силы и ловкости; юридический же перерыв может быть произведен или самим владельцем, или прежним владельцем, но не посторонними лицами" <1>. Воля от всех этих факторов абстрагирована, и правовая защита владения как фактического состояния строится не в зависимости от направления воли, а в зависимости от совершенно других обстоятельств. --------------------------------

<1> Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву. М., 2003. С. 336. Состояние владения до такой степени фактическое, что в конце концов при вмешательстве во владение неважно, кто является нарушителем этого фактического состояния - человек, ребенок, заяц или воробей. Бесконечные уголовные процессы по фактам хищения показывают нам, как вещи из обладания одних лиц переходят в обладание других. И те же процессы показывают нам, что существует два способа 94

вступления в обладание: изъятие, когда речь идет о движимых вещах, и отстранение от владения вещами недвижимыми путем освобождения самой недвижимости от присутствия в нем иных лиц. Существует еще и такой способ вступления во владение, как присвоение права, который может рассматриваться только как средство отстранить другого с помощью права от физического обладания, но сам этот способ уже находится в сфере права и основан на субъективном праве. "Дело в том, что крупный, особенно крупный, торговый оборот знаком с отношениями, где лицо, не нуждаясь в данное время в телесном объекте, тем не менее желает уже теперь окончательно обеспечить таковой за собою (например, дабы воспользоваться его меновой ценностью, перепродать его)" <1>. --------------------------------

<1> Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 106 107. В сущности, все, что было изложено о владении, основано на той теории, которую разработал Ф.К. Савиньи. Последующие его сторонники лишь повторяли уже сказанное им: "Одновременно должно быть физическое условие возможности того, чье сознание должно возникнуть (corpus). Владение продолжается через продолжение этих условий (corpore et animo), через которые оно и приобретается. Но совершенно естественно, что для продолжения владения не является необходимым непосредственное физическое господство, которое требовалось для его начала. В большей степени все сводится к продолжающейся возможности такое непосредственное отношение к вещи репродуцировать. Поэтому мы не теряем владение только через отдаление от вещи, т.е. от того владения, которое мы однажды для себя приобрели, хотя физическое отношение, в котором мы в действительности состоим с вещью, не было бы достаточным, чтобы это владение приобрести. Это различие в физических условиях приобретения и продолжения владения без упомянутого отношения к сознанию владельца вообще не могло бы быть объяснено" <1>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 239. Таким образом, то, с чем мы в первую очередь сталкиваемся, так это с фактическим состоянием обладания, с пространственной связью между лицом и вещью, будь то связь, характеризующаяся близостью или охраной (обозначение воли) на расстоянии. Тем не менее первым историческим способом удержания вещи в сфере своего обладания была простая физическая сила человека. Опасаясь вторжения в чужое владение, мы опасаемся прежде всего именно этой реакции - реакции силового противодействия на воздействие. Фактическое господство осмыслено теперь не только в его способах, но и в формах: при непосредственной близости к вещи и на расстоянии от нее. Согласно теории владения в последнем случае владение сохраняется (удерживается) посредством одной только воли (solo animo) <1>. --------------------------------

<1> См.: Там же. С. 625. По мнению Ю. Барона, solo animo существовало только по отношению к земельным участкам и рабам. В этом пункте мы впервые в ходе исследования владения сталкиваемся с тем, что в юриспруденции существуют не только фикции-нормы, но и теоретические фикции, эдакие фикции-миражи. Воля - явление неосязаемое. Она обнаруживает себя только через физическое действие. 95

Автор все-таки думает, что для школьников данную монографию читать рановато, а тому, кто хоть сколько-нибудь знаком с юриспруденцией, нет необходимости всякий раз после употребления слова "действие" добавлять и "бездействие". Когда в вышеприведенном примере владелец избавляется от вора или кабана, он, несомненно, проявляет свою, и именно владельческую, волю. Но он проявляет ее в этих случаях не более чем в тех, когда пьет воду с целью утолить жажду или принимает пищу, избавляясь от голода. Если он хочет есть, он ест; если он хочет владеть, он делает для этого то, что обеспечивает его власть над вещью. Действиями в виде приема пищи он сохраняет свое тело; действиями в виде физической власти над вещью - корпус владения. Его воля и его желание, его хотение как в том, так и в другом случае ничем не отличаются. Лежавший на печке персонаж русской сказки хотел, но его хотение ничего не значило, пока он не поймал щуку. Сидя у себя в доме, он, может быть, хотел владеть каким-нибудь предметом. Но пока он не сдвинулся с места, чтобы хоть что-то для этого сделать, его воля и его желание оставались при нем. Следовательно, только те действия, которые он осуществил, преобразовали его желание в волю. Если он остался бы лежать на печке, solo animo осталось бы там же. Следовательно, свое фактическое господство над вещью можно осуществить только посредством corpus, т.е. через физическую власть над ней, как бы она ни проявлялась. Ликвидируя кабана и расправляясь с вором, владелец восстанавливает корпус своего владения. Этот корпус даже мыслится в сознании как границы его участка. Стало быть, не самой волей как таковой сохраняется, а тем более удерживается владение на расстоянии, а сохранением и восстановлением корпуса. То, что действия владельца являются результатом его воли, означает не больше, чем то, что они произведены с осознанной целью, но имя этой цели - corpus. Наконец, если допускается та мысль, что владение может сохраняться и удерживаться одной только волей, то логично тогда допустить и другое, а именно то, что одной только волей можно чужое владение нарушить. Но как раз это и немыслимо: только физическое действие одного может нарушить владение другого. Только вторжение в corpus владения образует нарушение последнего. И когда мы говорим, что такое вторжение неправомерно, мы уже подразумеваем, что воля потерпевшего владельца правомерна. Но как раз последнее и требуется доказать. Правомерность воли не может быть выведена из самой себя. Она должна быть обоснована. Но чем и как? И коль в самом владении нельзя найти своего собственного обоснования защиты, его и нашли в первоначально совершенно внешнем для него явлении - в праве. А всякое право для того, чтобы защищать нечто, должно определиться с тем, что именно оно защищает. Так, у чисто физического явления - владения - стали искать те признаки, которые отвечали бы правовым требованиям. Поскольку у воли как составной части психофизической власти над вещью такого признака не нашли, такой пробел компенсировали волей в ее юридическом смысле. Правда, я как владелец земельного участка проявляю к нему волю психического и действия физического плана, а как неграмотный человек могу и понятия не иметь, что я, оказывается, владею solo animo. Функцию щуки выполняет теория. Практическое же положение сводится к довольно простому факту: есть вещи, постоянное присутствие на которых (или у которых) просто не имеет места, так как пользование этими вещами рассчитано на периодическое посещение. Два имени - Карл Фридрих фон Савиньи и Рудольф фон Иеринг - связаны с разработкой теории владения в наибольшей степени. Среди российских юристовписателей, как уже стало заметным, выделяется В.А. Юшкевич, эта знаменитая полемика между Савиньи (Savigny E Das Recht des Besitzes. 7 Aufl. Wien, 1875) и Иерингом (Ihering. Uber den Grund des Besitzes. Jena, 1888; Idem. Der Besitzwille. Jena, 1889). Первый полагал, что введение института владения было обусловлено стремлением к установлению социального мира. Второй считал, что владение было следствием проявления или возникновения господства, т.е. состояния собственности де-факто. После этих фундаментальных трудов было создано столько теорий и написано столько книг о 96

римском понятии possessio и его правовой защите, что это породило отнюдь не преувеличенное определение "неразрешимая загадка", данное владению пандектистом Мейшедиром (Meischedier. Besitz und Besitzschutz: Studien uber alte Probleme. Berlin, 1876. S. 19) <1>. --------------------------------

<1> См.: Гарридо Г. Римское частное право: казусы, иски, институты. М., 2005. С. 307. Иеринг критиковал Савиньи за то, что его теория владения, под которым последний понимал основанное на волевом отношении, а именно на animus domini, физическое и в некотором отношении юридическое господство над вещью, опровергается следующим образом: "Я думаю, понятно само собою, что о физическом господстве можно говорить только тогда, когда мы либо находимся у самой вещи, либо так охраняем ее, что первому встречному не удается подойти и взять ее. Я имею физическую власть над отдаленным моим участком, пока я при нем или на нем; раз я удалился - власть кончилась, я уже никому не могу помешать вступить на мою землю; говорить в подобных случаях о физической власти - значит просто-напросто злоупотреблять словами. В чем же она выражается? Ровно ни в чем. Это - физическая власть, над которой смеются зайцы, уплетая капусту в моем огороде, и хохочут дети, валяясь на моем сене... Физическая власть без всякой физической оболочки (реальности) - простая тень на стене" <1>. --------------------------------

<1> Иеринг Р. Основания защиты владения. М., 1876. С. 129 - 130, 145 - 146. Любил, однако, Иеринг животных. По крайней мере любил использовать их как аргумент в споре. Насколько весомым или неуместным такой аргумент является, можно судить по следующим доводам, которые Иеринг выдвигал против объективной custodia (охраны) Ю. Барона: "Его "объективная" custodia, которую будто бы земля дает владельцу на все вещи, на ней находящиеся, не в состоянии сыграть даже роли пугала - пугало хоть воробьев пугает, а эта земельная custodia не испугает и воробья" <1>. --------------------------------

<1> Там же. С. 149. Если детей и зайцев заменить на нечто общее (на вора или дейектора), то в этом случае мы будем иметь дело с тайным владением движимым (clandestino possessio) (сеном и капустой). Что касается самого земельного участка, то этот вопрос уже был нами рассмотрен: дети смеются, а зайцы уплетают до тех пор, пока на грядке не появится хозяин. С этого момента и начинается тот процесс, который преобразует владение через психическое состояние в волевой феномен: либо я хочу владеть и проявляю к этому свою волю, либо нет. "Когда землевладелец оставит свой плуг на ночь в поле, то он не лишается владения плугом, если только его не унесет с поля кто-либо другой". "Владение вещами, собственно, прекращается тотчас же после того, как другое лицо завладело ими; так бывает при владении движимостью. Но для земельных участков допущено исключение: владение ими не прекращается без ведома владельца о чужом завладении, т.е. не прекращается до тех пор, пока он не узнает о чужом захвате и добровольно или вынужденно останется в бездействии, не примет мер к немедленному удалению лица, совершившего захват. Такое знание о завладении требуется не непременно от владельца, а и от лица, физически осуществляющего владение, поэтому и от представителя, если таковой имеется" <1>. --------------------------------

<1> Пухта Г. Курс гражданского римского права. М., 1874. С. 344 - 345. 97

Все та же физическая власть, все та же репродукция фактического господства. Так чего же или кого же опасаемся мы, что или кого уважаем и не вторгаемся в чужое владение - хозяина вещи и его власти или власти закона? Ответ, конечно, прост: и того и другого. Образ хозяина и образ закона с его санкцией переплетаются в сознании так, что способны приобретать свойства научного вывода. Иеринг обосновывал свою теорию владения, в частности тем, что вторжению в чужое владение препятствует боязнь нарушения чужого права, "которая имеет своим источником правовое сознание или закон. Если я, проходя мимо чужих сетей, расставленных в лесу, не присваиваю попавших в них дроздов, то меня удерживает не физическая, а нравственная сила - уважение к чужой собственности. Вора, правда, этим не удержишь, но от вора не всегда уберегают нас и стены, и замки, и засовы; из опыта известно, что больше крадут вещей, состоящих in custodia, чем всяких других" <1>. --------------------------------

<1> Иеринг Р. Основания защиты владения. М., 1876. С. 145. На основе одних этих положений Иеринга можно развязать целую полемику. Развить, например, ту мысль, что вовсе не "нравственный закон внутри нас", а страх перед наказанием удерживает от правонарушений куда чаще и реальнее; что от "лисы-воровки" может не спасти и личное присутствие; что уважение к чужой собственности - это все тот же страх перед наказанием или, того проще, страх перед теми физическими мерами, которые может принять собственник или его охрана, что, наконец, владение и обеспечение безопасности пользования не одно и то же и что также не одно и то же исторически первоначально возникающее владение и владение в развитой правовой системе; что от замков, запоров и заборов так никто и не отказался и не откажется и т.д. и т.п. Но нас здесь интересует совершенно другое: уже здесь сразу прослеживается постановка вопроса о том, что само по себе есть владение как обеспечивающее безопасность пользования обладание - факт или право? Мы незаметным образом возвратились к тому пункту, которым закончилось изложение о пользовании, - к упоминанию о той юридической антиномии, которая выражается в неоконченном споре по поводу того, что собой представляет владение прежде всего: фактическое или правовое состояние? В начале параграфа мы сделали оговорку о том, что для того, чтобы встать на какуюлибо точку зрения в вопросе о том, что такое владение - право или факт, необходимо ответить на вопрос: что такое владение как факт и как этот факт в жизни воспринимается? Только после этого можно оценить владение с точки зрения права, т.е. с точки зрения того, в каких случаях и каким образом общественная власть включает в сферу своего правового влияния (регулирования) фактические состояния простого обладания или обладания с элементом властвования - владения, кого и как она защищает в этом состоянии, обеспечивающем безопасность пользования. И мы также сразу заметили, что о фактической стороне того явления, которое обозначается термином "владение", мы можем рассуждать адекватно только в том случае, если полностью абстрагируемся от такого явления, как право. Если мы беремся рассуждать о владении как о физическом состоянии, мы в таком случае должны не обманывать самих себя и признать простое жизненное положение, в котором "физическое" означает для человека "силовое". В этом смысле право может быть только "правом сильного". Но куда же мы денемся от первоначальных способов обособления в целях безопасности пользования, будь то простое отстранение своего соплеменника от добытого куска мяса, война племен, а затем и народов и, наконец, установление сфер интересов в Мировом океане? "Так как владение первоначально есть факт, то его существование независимо от всех правил, которые отражаются в гражданском праве или в jus gentium и которые диктуют правила о приобретении или потере прав. Так, владение 98

может быть приобретено и потеряно с помощью силы, несмотря на то, что сила вообще не является юридическим действием..." <1>. (Даже формула виндиканта в споре о собственности, т.е. основанного на субъективном праве спора о владении, начиналась с фразы: "Vim dicere!" - "Объявляю о применении силы!". Собственность тогда еще недалеко ушла от владения.) (Как известно, США, Англия, Россия - это такие страны, которые вправе рассчитывать свои интересы в Мировом океане. И право это основано только на одном - на наличии военно-морской силы.) --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 44. Дело поэтому не в робинзонадах, а как раз, наоборот, в том, что о владении можно говорить только тогда, когда возможность пользования вещами и их функциями начинает приобретать черты принадлежности, первоначальный облик которой весьма далек о тех форм, которые со временем придает ему право. Психофизическая связь между лицом и вещью может оправдывать сама себя только перед такой же психофизической властью другого, но для их мирного сосуществования одного факта намеренного господства недостаточно. Основание сохранения такого мира находят сначала в обычае, а потом уже в позитивно-правовой норме. "История говорит нам о праве, обычном праве, задолго до того, как государство осознало, что законодательство является его задачей" <1>. --------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1949. Том первый. Полутом первый. С. 117. "Выражение, что законодатель не создает, а только записывает законы, в полном значении слова относится к первоначальной истории народа" <1>. --------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Том четвертый. М., 2003. С. 103. Таким образом, абстрагированная от своих форм осуществления (личное непосредственное господство, господство через репрезентанта и посредством знака) психофизическая власть над вещью определяется как фактическое господство лица над ней, внешним проявлением которого является кустодиальное положение вещи. Воля, направленная на такое господство, будучи по своей сути таким же фактическим явлением, как и само физическое воздействие на вещь, может основываться на праве или противоречить ему. Таково вкратце представление о владении как фактическом господстве лица над вещью или том психофизическом состоянии, которое стало предметом теоретической интерпретации еще с древних времен. Возникает естественный вопрос: с какой целью теория столь много внимания уделяла этому состоянию? Ответ на этот вопрос заключается в том явлении, которое обозначается как посессорная защита. Владение как фактическое господство, т.е. независимо от каких бы то ни было титулов, располагало для своей защиты особыми правовыми средствами, и поскольку эти средства действовали вне зависимости от каких бы то ни было прав на вещь, и в первую очередь независимо от права собственности, постольку и возникал вопрос о том, что, собственно, защищается и при каких условиях. Но сам этот вопрос уходил своими корнями в другой, более принципиальный: почему владение само по себе как фактическое состояние защищается правовым порядком? В поисках ответа на этот вопрос теория вынуждена возвращаться к своему исходному пункту - к воле. Но ключ к разгадке находится вовсе не в том, что получило название автономности воли, а в том, каково отношение правового порядка к воле. За кем, в каких случаях и при каких условиях правовой порядок признает волю правомерной? Так, по общему правилу, какова бы ни была воля хранителя, он не является владельцем, но только детентором (держателем, обладателем), потому что воля традента не была при 99

передаче вещи направлена и на передачу владения. Таково было правило древнеримской защиты владения: воля поклажепринимателя не имела никакого правового значения и вследствие этого поклажедатель мог истребовать сданную на хранение вещь с помощью так называемых интердиктов. Но при иных исторических условиях правовой порядок установил из этого правила исключение, вследствие которого стало возможным при наступлении определенного юридического факта самому поклажепринимателю изменить направление своей воли. Теперь стоит траденту нарушить условия обязательства, не оплачивая хранителю его услуги, и правовой порядок может признать владельческую волю при таких обстоятельствах за хранителем, предоставив ему право на удержание вещи. Тем самым держание хранителя становится фактическим господством над вещью. Хотя воля хранителя и не направлена непосредственно на само присвоение вещи, но в силу залоговой идеи, лежащей в основании удержания, она направлена на вещь как на ценность. Из воли подчиненной воля хранителя становится волей господствующей. Следовательно, вопрос владения заключается не в автономности воли как таковой, а в том, при каких обстоятельствах одна воля получает преимущество перед другой (волевая эминенция). Субъективная теория находила объяснение этой эминенции в содержании воли, направленной на обладание вещью, не отрицая того факта, что без психического участия невозможно не только владение, но и детенция как чистое обладание: "В действительности римское право настолько далеко от того, чтобы отрицать волю детентора, насколько оно объявляет приобретение владения через них, как через безвольных лиц, невозможным. То, что у детентора отсутствует, так это воля к присвоению вещи самому себе (animus sibi habendi). До тех пор пока эта воля к присвоению, а не воля вообще будет признаваться в качестве основания защиты владения, до тех пор согласно юридической консеквенции посессор не может быть бесправным, а детентор уполномоченным к защите" <1>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. От издателя. С. 613. § 7. Переход фактического состояния в юридическое Кто лишается владения, тот теряет обыкновенно, на практике, и собственность; кто его приобретает, тот приобретает и последнюю, т.е. то, что она должна ему доставить, именно - безопасное пользование. Р.Иеринг Чем дальше мы восходим к истокам человеческой цивилизации, тем больше мы обнаруживаем фактических владельческих ситуаций, начиная от добычи охотника и кончая заимкой земельного участка. Когда отношения между людьми начинают регулироваться общественной властью с помощью устанавливаемых ею или поддерживаемых ею правил поведения, эта власть сталкивается прежде всего с владельческими ситуациями, т.е. с таким распределением вещей, когда их внешняя связь с лицами зиждется на связи внутренней, и было бы крайне несправедливо разрывать эту связь грубым произволом. Добытая мной дичь и пойманная мной рыба - это мое. "Конечно, примитивному человеку свойственно чувство, что вещь, добытая или сделанная им (напр., убитая дичь, пойманная рыба, сделанное оружие и т.д.), принадлежит ему; конечно, всякое посягательство на эту вещь ощущается им как некоторая обида по его адресу и будет вызывать соответствующую реакцию" <1>. --------------------------------

<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 179. 100

Психологическая формула "Это мое" действует в примитивном обществе как закон на уровне обычая, как само собой разумеющееся правило, поскольку в подавляющем большинстве случаев при мирном сосуществовании само действие по присвоению предметов внешней природы является основанием их принадлежности. Таково фактическое состояние в своем первоначальном массовом проявлении, и такова последующая презумпция обладания. А всякая презумпция - результат массовых фактических состояний. Точно так же отцом ребенка, зачатого во время брака, считается муж: таково массовое фактическое состояние. Но очевидно, что само это основание не появляется на пустом месте. Для того чтобы относиться к вещи как к своей, а не как к общей и тем более как к чужой, психический процесс должен завершиться, а осознание факта присвоенности утвердиться. Одного простого желания вовсе недостаточно, для того чтобы вещь оказалась в имущественной сфере того, кто желает ее получить. Для этого нужно хотя бы что-то сделать. Висящий на дереве плод надо хотя бы сорвать, не говоря уже о простом каменном топоре, который нужно сделать. Но одно дело - лежащий под ногами камень, другое - сделанный из него топор. Вместе с тем, как только камень был подвергнут обработке, он уже не просто камень: в нем заложен результат труда. Человек так устроен, что свой труд он отождествляет с тем предметом, в котором этот труд воплощен. "Эти произведения, выросшие на моей земле, мною посеяны и мною собраны, эти животные мною выкормлены, эти корни мною вырыты, эти деревья мною срублены и мною обделаны. Если б эти предметы были отняты у меня тогда, когда были еще в первоначальном своем виде, то и в таком случае утрата их была бы для меня огорчением; но мое огорчение не должно ли быть несравненно больше, если у меня отнимут их тогда, когда мой труд придал им новую ценность, усилил мою привязанность к ним и мое ожидание сохранить их в своем обладании!" <1>. --------------------------------

<1> Бентам И. Избранные сочинения. Т. 1. СПб., 1867. С. 385 - 386. После этого у человека есть все психические основания считать эту вещь своей, потому как труд, воплощенный в вещи, - это его труд (если, разумеется, он не работал для другого). "И в этом не следует видеть эгоизм людей: самое правильное положение человека то, что он своими трудами снискивает себе средства к существованию; экономия же природы устроена так, что отдельное лицо может снискать достаточно средств только для себя и немногих еще лиц - своего семейства, так что ему не приходится расточать плоды своих трудов" <1>. --------------------------------

<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 204. Мы не ведем здесь речь о трудовой теории возникновения собственности. Мы стремимся раскрыть, описать и осмыслить естественные основания владения (обладания). Что касается принципа труда, положенного в основу естественного возникновения владения, то, думается, позиция, изложенная В.А. Юшкевичем, укрепит и нашу: "Принцип труда основывается на том расчете, что относительно приобретения свободных, подлежащих захвату объектов между всеми людьми существует естественное соревнование. Поэтому справедливость требует, чтобы из нескольких претендентов на одну и ту же вещь она была присуждена тому, который больше потрудился, совершил, напр., по крайней мере существенную часть той работы, которая, сообразно свойству предмета, необходима для его присвоения" <1>. --------------------------------

<1> Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 123. 101

Как уже отмечалось, поддающиеся перемещению с помощью человеческой силы или способные к самоперемещению движимые вещи достаточно просто и легко поступают в обладание человека, т.е. между человеком и этими вещами пространственная связь устанавливается достаточно просто путем расположения вещи в непосредственной пространственной близости с человеком. Но сама категория пространственной близости как понятие относительна. Как бы то ни было, в обладание движимыми вещами человек исторически вступает путем размещения этих вещей в непосредственной близости к себе. С развитием общества на определенном этапе в сферу обособленного обладания начинают поступать вещи недвижимые. Вступление в обладание такими вещами производится путем перемещения человека к самой недвижимой вещи, позиционирования в ней или рядом с ней. Труд и здесь служит той опорой, которая оправдывает властное отношение к вещи в глазах общества. Ранее мы рассматривали виды пользования и их правовые формы с точки зрения правомочия, входящего в состав права собственности или какого-либо иного субъективного права. К этим видам и формам легко применить термин "использование": служебное или простое использование, использование вещи с получением плодов, использование вещи путем изменения ее хозяйственного назначения и т.д. В этом смысле "пользование" и "использование" действительно синонимичны. Вместе с тем смысловая нагрузка термина "пользование" более рассчитана на процесс юридический и продолжаемый, "использование" - на фактическую эксплуатацию предмета или законченность этого процесса. Такое понимание этих терминов подчеркивает их значение в смысле фактического состояния извлечения полезных свойств из вещей, состояния воздействия на вещь, т.е. физическое состояние. Возможность такого физического воздействия всегда предполагает и условия физического свойства: чтобы воздействовать на вещь, ее нужно иметь, нужно иметь доступ к ней как материальному благу. Пользование вещью есть прежде всего физический контакт с ней. "Usus сообразно общему и постоянному пониманию этого термина на римском юридическом языке есть некоторого рода пользование, заключающееся по общему правилу в физическом обращении с вещью" <1>. --------------------------------

<1> Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 28. С точки зрения естественной, природной, экономической или, как еще говорят, натуральной пользование представляет собой прежде всего фактическое состояние в виде участия в жизненных благах для удовлетворения возникающих потребностей. Как правовое явление такое участие выражается в каком-либо субъективном праве - аренде, узуфрукте, ссуде и т.д. Если мы, далее, спросим: "Что представляет собой пользование прежде всего - факт или право?", то мы, вероятно, ответим на этот вопрос, исходя из тех посылок, которые лежат в основании пользования, но посылок не логических, а жизненных. Эти посылки могут носить правовой характер в виде вещного или обязательственного права, т.е. вытекать из какого-либо права субъективного, а могут и не носить такого характера, так как участие в пользовании может происходить без всякого на то правового основания и даже вопреки праву в виде, например, furtum - кражи пользования, типичным примером чего служит безбилетный проезд в общественном транспорте. Основанием такого противоправного пользования будет сам факт пользования как реальное осуществление содержания права при его отсутствии. (Не основанное на каком-либо субъективном праве фактическое использование чужого участка земли в сервитутных целях породило у римлян понятие "владение правом", содержанием которого были юридические последствия физического осуществления того, что составляет полномочие сервитута как права.)

102

На примере потребляемых вещей мы наблюдаем явление того, что пользование одновременно является присвоением предмета потребления. С момента взятия вещи и до момента потребления вещь попадает в обладание субъекта. "Если справедливо, что история не знает скачков, что она представляется органическим развитием и что каждая предшествующая идея чревата будущею, то трудно найти этому подтверждение, чем именно разбираемое нами превращение usus'а в possessio. Оба этих института логически чрезвычайно близки друг к другу, ибо пользоваться тоже значит иметь, обладать, в широком смысле, хотя, конечно, пользование есть лишь скудное, ограниченное обладание" <1>. --------------------------------

<1> См.: Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 105. Corpus и animus - это плод юридической теории, а в реальном быту поначалу использовались совершенно другие термины. "Старое цивильное право для выражения понятия владения пользовалось термином usus - "пользование", дополняя его извлечением плодов - usufructus. Этот комплекс представлял реальное и почти полное господство домовладыки над отведенной ему индивидуально во владение землей и своим манципием. В случаях самостоятельного осуществления им такого пользования последнее приводило, по Законам XII таблиц, по истечении двухлетнего срока к признанию за ним права собственности по давности usucapio" <1>. --------------------------------

<1> Новицкий И.Б., Перетерский И.С. Римское частное право: Учебник. М., 2004. С. 157. Это старое цивильное право, обозначающее владение через понятие пользования, сохранило свои черты и в некоторых актуальных кодификациях, например ст. 2228 ФГК определяет владение как обладание или пользование. Трудно сказать, какой из терминов возник раньше других. Ясно, что usufructus производен от usus, да и usucapio тоже. Но даже это последнее еще не осмысливалось как владение, а осмысливалось как пользование, приводящее к собственности, если не забывать, что и последнее понятие тогда еще имело другое словесное выражение. "Законы XII таблиц говорили не о владении (possessio), а о пользовании (usus) и относили его не только к вещам, но и к различным potestes, также и над лицами (женой, например)" <1>. --------------------------------

<1> Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 315. "Usus есть именно та форма фактического обладания, которая как нельзя более соответствует скудным и простым экономическим условиям, в которых начинают свою жизнь все народы. Небольшой, составляющий первоначально, вероятно, предмет общинного пользования участок земли, скудный, приобретаемый через mancipatio инвентарь, familia, состоящая из домочадцев и немногочисленных рабов, - такова картина имущественного достатка италийских землепашцев, образовавших древнейший римский народ. Все названные объекты, будучи предметами ежедневного домашнего обихода, действительно легко охватываются понятием usus'а. На подобной ступени экономического развития народ еще вовсе не нуждается в искусственном и отвлеченном понятии владения, вполне справляясь с чувственным и конкретным usus'ом" <1>. --------------------------------

<1> Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 31 32. 103

В процессе работы с юридической литературой в Санкт-Петербургской государственной библиотеке, можно сказать, случайно автору пришлось ознакомиться там с изданной в 1914 году работой профессора В.И. Курдиновского. Она состоит из четырех разделов, каждый из которых имеет свое название. В этой работе поразительно точно с точки зрения формирования владельческих отношений, появления владения из пользования сама структуризация владения отчетливо показана на примере русского общинного землепользования. С данной точки зрения это место можно назвать программным, своего рода кредо владения. "В Пскове, как и в других местах, господствующей формой владения землею было издавна владение общинное. В более отдаленную от нас эпоху, в начале истории, общинное владение землею отмечалось следующими чертами. Община имела, как выражается Н. Харузин, "верховные права на всю принадлежащую ей землю" <1>, т.е. на территорию, ею занятую. В границах территории общины каждый из ее членов, с явного или молчаливого согласия общины, имел право пользования участками, не состоявшими в пользовании общины как целого или отдельных ее членов. Размеры индивидуального пользования определялись по началам заимки: каждый из членов общины присваивал в свое отдельное пользование столько общинной земли, сколько мог занять фактически. При этом право индивидуального пользования, при обилии свободной земли, признавалось не только за тем, кто фактически пользовался занятым участком, но и за тем, кто отмечал лишь данный участок как захваченный (например, опахал поле). --------------------------------

<1> Этнография. Т. III. 1903. С. 130. По мере увеличения населения общины и уменьшения свободных земель община вырабатывает нормы, стесняющие право заимки. В это время она, между прочим, иначе определяет и момент установления права пользования занятым участком. "Прежнее право захватить участок земли, - говорит Н. Харузин, - отметив его и затем, не пользуясь им, оставлять его в своем владении при наступившем утеснении значительно изменяется. Требуется, чтобы заемщик действительно потратил на захваченный участок свой труд, и притом весьма скоро после занятия его. Срок между внешним выражением захвата (постановка зарубок и т.п.) и проявлением фактического пользования устанавливается обычаем самый короткий, обыкновенно едва только достаточный для того, чтобы пользование осуществилось. Если же за это время заемщик не успел приложить труда на свой участок, этот последний становится свободным и другое лицо может захватить его" <1>. --------------------------------

<1> Курдиновский В.И. Понятие владения как фактического отношения к вещи в Псковской судной грамоте. Юрьев, 1914. С. 10 - 11. Как видим, трудовая теория собственности здесь совершенно ни при чем. Речь идет только об обособленном пользовании и праве на него. Теперь же следует заметить, что сам термин "владение" произошел от обособленного и исключительного пользования землей, но термин, а не само явление. Именно непосредственное пользование землей с целью извлечения выгоды есть фактическое осуществление прикосновения к ней и оседания на ней. Пользование, таким образом, в его архаическом варианте включало в свое содержание как понятие элементы власти. Но как только достижение определенной степени власти превращает пользование в фактическое господство, и сама терминология меняется. "Римские юристы-классики (Лабеон, Павел) этимологически производили слово владение - possessio от sedere - сидеть, оседать, а самое владение описывали как positio поселение (на земле). Они связывали, таким образом, владение с освоением земли родами 104

и видели в нем естественное выражение непосредственного и властного отношения к земле..." <1>. --------------------------------

<1> Новицкий И.Б., Перетерский И.С. Римское частное право: Учебник. М., 2004. С. 157. "Posse - мочь, быть в состоянии", "Potis - могущий, способный", "Potior - более способный". "Possessio (по-видимому, от potis sedeo - "сижу как господин") - владение, фактическое господство над телесной вещью" <1>. --------------------------------

<1> Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 251. З.М. Черниловский также замечает: "Происхождение владения верно объясняли и римские юристы. Лабеон (45 г. до н.э. - 10 г.), крупнейший авторитет в праве (и науке права) эпохи императора Августа, считал, что римское possessio происходит от sedere "сидеть", "оседать", что указывает на связь владения с завладением, оседанием на захваченной земле (D. 41.2.1). Как бы продолжая Лабеона, Нерва-сын позднее скажет: "Собственность на вещи происходит от естественного владения". По современной гипотезе possessio происходит от potis sedeo - "сижу как хозяин". Гипотеза допустимая, но она игнорирует тот факт, что древнее римское potior значит "захватывать", "завладевать", в известной мере "господствовать", но уж никак не "хозяйствовать" <1>. (Представляется, что ученый слишком сузил объем понятия "хозяин", отведя этой фигуре исключительно экономическую роль.) --------------------------------

<1> См.: Черниловский З.М. Лекции по римскому частному праву. М., 1991. С. 93. В комментариях к "Римскому праву" М. Бартошека З.М. Черниловский отмечал: "Термин "possessio" имеет важное методологическое значение, он родствен старорусскому "осесть", которым летописец снабжает рассказ о поселении Киа на горе, он находится в несомненной связи с немецким besitzen, польским posiadanie и т.д. В этом своем значении владение означает и фактическое обладание захваченной землей, и волю владеть ею как коллективной" <1>. --------------------------------

<1> Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 251. Но пока владение связывалось с родом, с общиной и т.д., оно и само не выходило за рамки коллектива и могло служить только противопоставлением другому коллективу, роду. Для того чтобы владение над отведенным участком стало владением внутри рода, необходимо было стремление домовладыки к обособлению, и эта центробежная сила привела к частной собственности, образовав тем самым и один из конституирующих признаков владения как юридической категории. С переходом к оседлости и земледелию это чувство распространяется и на объекты недвижимости, на землю. Сначала община, род, оседая на определенной территории и улучшая землю своим трудом, тем самым порождают представление о принадлежности этой земли этой общине, этому роду в противоположность другим общинам и родам. Но то, что происходит с общиной, начинает потом происходить и с семьей: "...каждая семья начинает считать занимаемый ею участок исключительно своим в противоположность другим семьям того же рода или общины. Пока существует семья, она является единственным правомерным владельцем этой земли, и право общины или рода на распоряжение ею суживается" <1>. --------------------------------

<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 180. 105

Правда, такое изложение материала ученый предписывал праву собственности, но далее будет доказано, что собственность появилась после владения как исключительного и обособленного пользования и представляла собой не что иное, как юридически признанную возможность отчуждения предмета владения частным актом, возможность, обусловленную умозрительной правовой конструкцией, такой же, как и юридическое владение: воображаемой юридической связью между лицом и вещью. Та форма присвоения, которая получила название "собственность" как верховная власть над вещью, уходит своими корнями в институт владения, в сферу силового воздействия и выступает в конечном счете как результат распределения материальных благ в виде последствия соотношения политических сил. Любая позитивно-правовая фиксация принадлежности призвана к тому, к чему служило средством овладение внешним миром, - к обеспечению безопасности пользования жизненными благами путем присвоения их источника. Относительно древнейшей формы отчуждения - манципации: "При манципации активной и говорящей, объявляющей о присвоении стороной был только покупатель, что наряду с этимологией и дает иногда повод выводить манципацию из одностороннего (и даже насильственного) присвоения (хотя, как подчеркивает Диошди, пассивность продавца присуща вообще неразвитым правовым системам) <1>. --------------------------------

<1> См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 207. Здесь мы пока не касаемся различия между владением и собственностью, а лишь подчеркиваем соотношение пользования и владения (обладания). Мы также не касаемся именно в данный момент различия между обладанием и владением, поскольку для соотношения владения и пользования это пока не существенно. Существенно пока другое: "...usus есть понятие относительное: пользоваться вещью можно в большей или меньшей степени (большее или меньшее количество времени); владение же есть состояние абсолютное: мы владеем или не владеем вещью; какого-либо третьего положения не существует" <1>. --------------------------------

<1> Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 30. Таким образом, две составляющие, образующие естество человеческой природы, стремление извлекать выгоды из вещи и обособить эту вещь для себя - привели к соответствующему этим стремлениям результату. Наряду с частными владениями на завоеванных Римом территориях появлялись земли, относящиеся к категории общественных (ager publicus). Эти земли первоначально также отдавались не в собственность, а во владение, в possessio. Существует версия, что именно название этих земель послужило термином, которым стали обозначать потом владение вообще. Однако вряд ли стоит относить римскую историю землевладения в этом отношении к числу уникальных. Как мы уже видели и как будет показано далее, процесс разложения общины есть процесс объективный и происходил у всех народов приблизительно одинаково, и если в Риме процесс землевладения на общественных землях происходил в условиях соединенного с пользованием права владения, то это еще не повод относить это пользование к первоначальной модели владения. В то же время обозначенная версия не вызывает сомнений в том, что первоначально во владение, а потом и в собственность поступали вещи движимые <1>. --------------------------------

<1> См.: Марецолль Т. Учебник римского гражданского права: Пер. с нем. 1867. С. 170.

106

Само собой разумеется, что перед обособлением семьи от рода через исключительное пользование земельным участком в круг семьи уже были обособлены вещи подвижные. Пока общность на средства производства и предметы потребления еще существует, это отношение к вещи как к своей не проявляет себя в такой степени, как это обнаруживается с распадом общины. Раз я вложил свой труд в эту вещь, будь то камень или участок земли, никто другой не может пользоваться этой вещью. Труд, таким образом, создал не просто человека, он создал индивидуума, который обособляется от других вместе со своими вещами и старается не допустить других к пользованию ими. В наших суждениях нас не должно смущать то обстоятельство, что развитие индивидуализма в историческом плане было опосредовано обособлением семьи. Семья хотя и является коллективным образованием, но по отношению к окружающему ее социальному пространству она представляет собой строго обособленную единицу. При этой оговорке мы невольно затрагиваем также тему относительности владения, т.е. владение семьи по отношению к роду и отдельного индивида по отношению и к семье, и к обществу. Эти "уровни" владения можно охарактеризовать также на следующем примере. Добыча дикого животного несколькими охотниками создает для них в совокупности общее владение добытым. Другая группа охотников, не участвовавших в процессе изъятия животного из среды его естественного обитания, не участвуют и в этом общем, совокупном владении. Добытчики могут, конечно, и сообща пользоваться добытым: употребить в пищу мясо из общего котла. Но после того как мясо разделено, каждый начинает владеть уже по отношению друг к другу. Кусок добытого для себя мяса, даже если добывание было общим, создает психологическую основу присвоения и владения. Получается, что пользование может быть отдельным, обособленным, частным, но это еще не владение. Пользователь становится владельцем тогда, когда его пользование достигает исключительного характера, т.е. тогда, когда пользователь в состоянии самостоятельно не только пользоваться, но и не допускать других к предмету своего пользования, устранять помехи для своего обладания вещью. Все просто: обособление означает присвоение, а исключительность - отстранение других от предмета нашего обладания. Именно такой исключительностью, т.е. охраняемой силой изолированностью, предмет подчиняется нашей власти, а нашу волю и нашу власть признают другие. Вот как суды в России трактовали внешнюю сторону владения с точки зрения обособленности в пользовании, а также владение и обладание. "Владение, в применении его к недвижимой собственности, по силе 386-й, 387-й, 389-й, 425-й, 426-й, 513-й и 531-й ст., состоит в праве исключительного обладания поверхностью, возведенными на ней строениями и недрами земли. Поэтому право на надвоздушное пространство, которым может располагать каждый владелец дома для своих целей, как, напр., для возведения в нем выдающихся частей здания, - определяется в каждом случае теми пределами, в каких принадлежит ему право владения на поверхности земли" <1>. И наоборот: там, где достижение изолированности в пользовании невозможно, там невозможно говорить и о владении: "Город Федосия имеет право за ловлю рыбы и устриц в морских водах, прилегающих к дачам города, взыскивать ежегодно по 24 рубля с каждой лодки, и каждый, уплативший такой сбор может заниматься в этих водах рыболовством. Поэтому город не может отдавать рыбные ловли в чье-либо исключительное содержание" (80/36) <2>. --------------------------------

<1> Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 61. <2> Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 302.

107

Это устранение от других и отстранение других, т.е. обособленное и исключительное пользование, окончательно закрепляет отношение человека к вещи как к своей. Более того, чтобы такое отношение возникло, вещь хотя бы в какой-то момент времени должна оказаться в положении, предназначенном для обособленного и исключительного пользования, т.е. должно хотя бы на какой-то миг возникнуть это положение, но этого достаточно, чтобы расставание с таким положением человек воспринимал как свою потерю. Точно так же для ребенка достаточно родиться живым и вовсе не быть способным к продолжительной жизни, чтобы считаться впоследствии умершим, но не мертворожденным. "Человек так устроен, что он не отдает своего владения, того материального блага, которое он соединил со своей личностью (и прежде всего физически), без борьбы, а в крайнем случае готов даже выступить на защиту у него отнятого с оружием в руках. Институт владения не был выдуман учеными или изобретен законодателем, а органически вырос вместе с человеком из глубоких тайников первобытной истории человечества" <1>. --------------------------------

<1> Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 42 43. Относиться к вещи как к своей можно только тогда, когда соответствующая внутренняя психологическая связь с ней как со своей уже установлена, а до этого момента вещь чужая. И дело вовсе не в том, что владеет только тот, кто обращается с вещью как со своей, т.е. по образу и подобию собственника, а в том, что такой образец поведения обусловлен психическим отношением к вещи. И чем неграмотнее народ или его отдельный представитель, тем все более вопросы об основании владения разрешаются с точки зрения психологической, обратной стороной которой является понятие о справедливости, точное определение которому дать потому и невозможно, что человеческая психика - это такой же естественный и многообразный процесс, как и сама природа. Человек может вообще ничего не знать о собственности и тем более о праве собственности, но считать вещь своей. Уже здесь заметно то, что относиться к вещи как к своей и считать себя собственником вещи - не одно и то же. Таким образом, мы видим, что установление внешней, а тем более внутренней связи не возникает само по себе, такое установление достигается. И это важно. Тем самым достигается господство над вещью, фактическое господство. Признание этого господства - это уже область права, потому как достижение фактического господства имеет юридические последствия: хотя бы в виде распознаваемости вещи как чьей-то принадлежности. Точно так же как сделкой достигается изменение в юридических отношениях, несмотря на то, что сделки могут быть подготовительными в сделках со сложным юридическим составом, или "сделками во исполнение" (ст. 159 ГК РФ), хотя в российской арбитражной правоприменительной практике в отличие от судов общей юрисдикции за последними двумя категориями сделок не признается значение таковых. Приложение усилий - условие достижения фактической власти. Юридические последствия этих усилий - вопрос права. Обособленное и исключительное пользование исторически выступает как стимул для индивидуума, как обычная цель в его существовании, а в условиях натурального хозяйства - как основополагающая цель. Первоначально случайные акты обмена одной вещи на другую, а затем уже развитие оборота показывают нам, что создание условий для обособленного и исключительного пользования есть в то же время и условие для распоряжения объектом обладания частным актом. Такой акт является высшей точкой в достижении фактического господства над вещью, а признаваемое и охраняемое правопорядком такое господство конституируется в собственность.

108

И то, что когда-то действовало на уровне индивидуума, семьи и общины, то же самое стало повторяться снова и снова, но уже на уровне государств. Сейчас мы приведем два абзаца из Н.Л. Дювернуа, которые напомнят нам о притязаниях на исключительное обладание, ограничиваемых общественной властью и, наоборот, свойственных самим государственным образованиям: "Римляне применяли общий, часто не юридический термин "res" к таким материям, которые мы не называем вещами (вещества, тела), правда, для того лишь, чтоб отвергнуть их способность быть предметом исключительного господства. Таковы в особенности вещи общие (res communes omnium), атмосферный воздух, море, морские берега, реки (большие). Основание неспособности здесь лежит в природе самой вещи. Неспособность к исключительному обладанию не мешает, однако, общему пользованию ими; наоборот, общее пользование именно обеспечивается невозможностью подчинить эти объекты чьему-либо исключительному господству. Вопрос об исключительном праве на море для отдельных государств принадлежит современному международному праву. Если римляне относили моря и берега морские к res communes omnium согласно самой природе этих вещей, то Средние века, вопреки этой природе и несмотря на учение романистов, представляют постоянные притязания могущественных торговых республик на исключительное господство то той, то другой частью моря" <1>. --------------------------------

<1> Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. М., 2004. С. 12 - 13. И приведем информацию об одном из решений Гражданского кассационного департамента, в котором исключительное пользование фигурирует как предоставляемое пользователю полномочие и по смыслу обозначает владение: "5.1. Гражданским кассационным департаментом в реш. 1905 г., N 29, признано, что городу принадлежит право на взыскание с частного лица платы за предоставленное ему исключительное временное пользование частью городской улицы. Но если город вправе, предоставляя кому-либо в исключительное пользование часть улицы или площади, взимать за это плату, то такое же право должно принадлежать ему и в случае предоставления в чье-либо исключительное пользование части водного пространства, оставляющего, в силу ст. 8 Город. полож., наравне с землею под улицами, площадями и т.п. городскую собственность. 6. Морские воды, составляя собственность государства, не подлежат частному владению. Пользование ими свободно для всех; исключения же из этого правила допускаются только по особому правилу или по особым привилегиям, даруемым верховной властью (80/36)" <1>. --------------------------------

<1> Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 18. Небезынтересно и следующее: "На вопрос, могут ли кладбища состоять в частном обладании, следует ответить отрицательно, так как таковые составляют предмет общественного, а не гражданского права, кладбища же при монастырях составляют принадлежность монастырей. И откупивший место на кладбище приобретает на него не вотчинное право, а получает по условию право исключительно пользоваться этим местом для погребения" <1>. (Вот вам и пример того, чем владение отличается от собственности.) --------------------------------

<1> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. 1896. С. 52. Различие в пользовании и владении выпукло проглядывается в различиях между узуфруктом как сервитутом личным и реальным сервитутом. При последнем субъект 109

сервитутного права только пользуется чужой вещью в ограниченном объеме, в то время как узуфруктуарий экономически владеет объектом узуфрукта, этот объект находится в его обособленном и исключительном пользовании. Мы, таким образом, провели еще раз различие между пользованием и владением. Мы привлекли для этого юридические конструкции в целях установления отчетливости в этих различиях. Мы можем теперь подвести под темой соотношения пользования и владения некоторую черту. Мы уже отмечали, что владение есть результат развития индивидуализма субъекта пользования. Стремление к обособлению в пользовании было внутренней пружиной развития общества как правовой структуры. Законченный результат обособления выступает первоначально в виде владения как физического обособления. Именно это обособление, желание исключить чье-либо участие в пользовании вещью (землей, например), стремление к этому и достижение этой цели приводят к достижению фактической власти над вещью. Для того чтобы стать собственностью этой власти, не хватает только юридически закрепленного права на распоряжение предметом обладания частным актом. Если отбросить в сторону самомнение юридически изощренной мысли, то можно путем простого уяснения смысла употребляемых в нашем русском языке слов составить себе представление о владении как феномене натуральном. Откроем еще раз Толковый словарь русского языка С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой на странице 86 и посмотрим на одно из значений слова "владеть". Это значение раскрыто как "держать в своей власти, подчинять себе". Одно из значений слова "власть" раскрывается в том числе как "право и возможность распоряжаться кем-чем-н., подчинять своей воле", а слово "распоряжаться" "вести себя как хозяин, начальник" (стр. 661). "Хозяин" - "то же, что владелец", "полновластный распорядитель" (стр. 865). Как видим, мы уже вплотную приблизились к собственности. И такое приближение - результат осуществления воли, направленной на достижение обособленного и исключительного пользования, на придание ему самостоятельного характера. "Самостоятельный" - "существующий отдельно от других, независимый", "совершаемый собственными силами, без посторонних влияний, без чужой помощи" (стр. 695). "Обособиться" - "выделиться из общего, занять особое, изолированное положение". "Обособить" - "выделиться из общего, создав особое от других положение" (стр. 435). "Исключить" - "удалить из состава чего-л.", "не допустить, устранить" (стр. 252) <1>. --------------------------------

<1> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1997. Когда вещь обособлена от других и оказалась в исключительном обладании, вопрос о пользовании ею рассматривается как возможность воздействовать на вещь по своему произволу. Владелец может пользоваться ею, а может и не пользоваться; неосуществление возможности не равнозначно ее отсутствию, точно так же как неосуществление права не означает отсутствия оного. "С возрастающим богатством человека usus оказывается уже недостаточным для того, чтобы выразить, объять встречающиеся в жизни всевозможные формы обладания, ибо при мало-мальски достаточном обладании обнаруживается множество таких объектов, которыми их хозяин не пользуется, но которые находятся у него про запас для будущего отдаленного пользования, на продажу и т.д. (капитал)" <1>. Обособленность вещи, ее нахождение в исключительной власти отдельного индивидуума или отдельной человеческой общности, выступающей в качестве отдельной хозяйственной единицы, абстрагированные от своей основы как экономической цели, выступают перед нами как обладание, как отдельное обладание. --------------------------------

110

<1> См.: Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 106 - 107. Термин "обладание" довольно расплывчат, и в юридических источниках трудно уловить какую-либо специфическую смысловую нагрузку этого термина. Тем не менее мы склонны к тому, что "обладание" как понятие отличается от понятия "владение" и термином "обладание" было бы логично обозначать владение вообще, т.е. владение, отвлеченное от всех своих специфических свойств экономического и юридического характера и выступающее даже не как результат обособления, а как обособленная пространственная связь лица и вещи. В юриспруденции эти два термина ("обладание" и "владение") настолько взаимозаменяемы, насколько постоянно меняются местами как термины "объект обязательства" и "предмет обязательства", "пользование" и "использование", хотя между понятиями, выражаемыми данными терминами, можно провести различие. "Наем имущества есть такой договор, которым одна сторона - наймодатель предоставляет или обязывается предоставить другой стороне - наймополучателю на известное время и за известное вознаграждение какое-либо имущество или право в пользование, а когда пользование им невозможно без обладания имуществом, то и во владение или, лучше сказать, держание его, но при условии сохранения в целости самого имущества, отдаваемого внаем" <1>. (Довольно часто вместо термина "обладание" в литературе используется термин "держание" или его синоним - "детенция" <2>. Но оппозиция держания и владения находится в совершенно иной юридической плоскости.) --------------------------------

<1> Анненков К. Система русского гражданского права. Т. IV. С. 132. Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга четвертая. М., 2004. С. 256. <2> См., например: Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 3 - 4. Проведение такого различия тем более необходимо, что в Древнем Риме существовала не основанная на каких-либо титулах защита обладания, которое в силу такой защиты и образовывало собственно владение юридическое. Такое владение защищалось с помощью так называемых интердиктов - приказов претора о восстановлении владения. Р. Иеринг, исходя из поставленных целей, предпосылал своей теории владения следующие терминологические обусловленности: "Термины "владение", "владелец" (possessio, possessora) будут употребляться мною специально для обозначения юридического владения (pos. civilis); для естественного владения (pos. naturalis) останется выражение "держание", "держатель" (detentio, detentor). Общим термином для обозначения как владения, так и держания будет "обладание" (Inhabung)" <1>. (Термин "pos. civilis", однако, более употреблялся для обозначения владения по давности.) "Это состояние, которое называется "детенция" и которое лежит в основе всего понятия владения, никак не является предметом законодательства и не является понятием юридическим. Однако существует некоторое отношение детенции к юридическим понятиям, в результате чего и сама детенция становится предметом законодательства". "Так как собственность есть правовая возможность воздействовать собственной волей на вещь и исключать любого другого от ее использования, то в детенции собственность эксплуатируется физически и она (детенция) является фактическим состоянием, которое корреспондирует с собственностью как с состоянием правовым". Детенция как фактическое состояние с помощью позитивно-правовой модификации может действовать также и в качестве владения <2>. (Савиньи не использовал термин "обладание" и практически везде оперировал термином "детенция".) --------------------------------

111

<1> Иеринг Р. Теория владения / Сокр. пер. Е.В. Васьковского. СПб., 1895. С. 1. <2> См.: Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 26 - 28. Термин detentio введен средневековыми юристами. Когда речь заходила о не подлежащем защите по владельческим искам обладании, сами римляне употребляли другие термины. "Неюридическое владение они обозначали в таком случае выражением habere, tenere rem, corporaliter tenere, а также naturaliter possidere, naturalis possessio" <1>. --------------------------------

<1> Марецолль Т. Учебник римского гражданского права: Пер. с нем. М., 1867. С. 168. "P. naturalis (p. corporalis) - не более чем физическое владение вещью, материальная основа владения, которая в наши дни называется держанием, - ею обладают, напр., conductor или depositarius" <1>. --------------------------------

<1> Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М.: Юридическая литература, 1989. С. 252. Различие между владением и обладанием проводится в некоторых законодательствах. Например, ГК Королевства Нидерланды, раздел 5 "Владение и обладание", ст. 107, ч. 1: "Владение - это обладание имуществом для себя самого"; ст. 109: "Презюмируется, что лицо, которое обладает имуществом, обладает им для себя"; ст. 108: "Обладает ли кто-либо имуществом и обладает ли он им для себя или для кого-либо другого, определяется по общепринятым нормам, с учетом нижеследующих правил, а также на основании фактической очевидности"; ст. 111: "Когда в силу правоотношения кто-либо начал обладать имуществом для другого лица, то он продолжает это делать на том же правоосновании, пока не окажется, что в правоотношение внесено изменение, или вследствие действия того лица, для которого выполняется обладание имуществом, или в случае противоречия праву этого лица". (Здесь, наоборот, термин "обладание" отождествлен с термином "держание". Более того, Д.В. Дождев приводит слова Ульпиана, у которого обладание отождествлено с реальным эффектом приобретения в противоположность взятию в том случае, "если кто-либо приобретает не так, чтобы получить в собственность" <1>. Словом, определиться в понятиях необходимо хотя бы в целях исследования.) --------------------------------

<1> Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 106. Итак, римские юристы вместо термина "обладание" использовали выражение "натуральное владение" (naturalis possessio). Сейчас мы обратимся к работе Савиньи и увидим разницу между владением, обладанием и цивильным владением, имея в виду, что под детенцией Савиньи понимал обладание. Мы изложим эту информацию в несколько вольном переводе, потому как сейчас важно не столько понять саму разницу, сколько ее обозначить. Савиньи, в частности, писал, что по римскому праву при определенных условиях детенция становится правовым отношением, в котором она через usucapio, т.е. через давностное владение, ведет к собственности. Тогда она называется civilis possessio (цивильное владение). Если же с помощью языка отделить остальную детенцию от цивильного владения, то она получит название натуральной, т.е. той детенции, которая не стала юридическим отношением как приобретением собственности через давность владения. Но детенция может еще одним способом стать правовым отношением. Это происходит тогда, когда она начинает обосновывать интердикт, т.е. защиту владения от внешнего вторжения. Такая детенция по названию просто обозначается как possessio, т.е. 112

владение. Но здесь владение как слово употребляется без предиката. Все остальное, что лежит за рамками possessio, у римлян снова обозначается как владение натуральное, т.е. как естественное отношение в противовес юридическому, и точно так же, как civilis possessio противопоставляется детенции. Таким образом, существует двойственное юридическое владение: civilis possessio (или узукапиционное, для давности) и просто possessio (или интердиктное владение). И то, что было сказано о юридической модификации детенции, относится к одному из этих случаев или к обоим сразу. Их отношение друг к другу таково: интердиктное владение полностью сохранено в узукапиционном, но узукапиционное владение имеет несколько больше условий, чем интердиктное. Кто владеет как узукапиционист, всегда владеет интердиктно, но не наоборот. Что касается натурального владения (possessio naturalis), то оно также, как мы теперь видим, имеет два значения, которые оба, однако, негативные и выражают одно логическое противопоставление <1>. --------------------------------

<1> См.: Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 71 - 73. Вместе с различием между владением и обладанием, именуемым часто держанием, тематика владения связана также с термином "имение", "иметь". Как уже отмечалось, фактическое обладание никогда не бывает бесцельным. Если же это состояние рассматривать с позиций не только фактического состояния или его правооснования, но и преследуемой цели, то обладать означает в этом смысле "иметь", "получать", т.е. извлекать выгоду и пользу. Когда речь заходит не только о пространственной близости лица и вещи, но и о той цели, которой эта близость служит, обладание обозначается как имение, а владеть означает "иметь" (habere). Здесь мы имеем еще одно отождествление обладания уже с имением. "Ведь когда претор говорит: "Он имел", все это включается в понятие обладания" <1>. Он же в 69-й книге Комментариев к эдикту: "Мы говорим, что обладает тот, кто пользуется или извлекает плоды по праву владения, будто он сам совершил постройку или приобрел (ее) на основании купли или аренды, или по легату, или по наследству, или каким-то иным образом" (Ульпиан в 68-й книге Комментариев к эдикту) <2>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 563. <2> Там же. С. 539. "Считается, что кто-либо "имел у себя" то, относительно чего он имеет (право на) иск; ведь обладают тем, что может быть истребовано по суду" (Ульпиан в 9-й книге Комментариев к закону Юлия и Пония) <1>. --------------------------------

<1> Там же. С. 713. (Одесское "Я имею вам сказать" вполне согласуется с английским I have, немецким Ich habe и т.д.). Согласно субъективной теории в качестве критерия предоставления защиты фактическому состоянию и вступило такое же явление фактического характера, как отношение к вещи как к своей. Но глагол, используемый для обозначения этого отношения, был все тот же - habere, а отношение к вещи как к своей обозначалось сочетанием sibi habendi, т.е. "иметь для себя" <1>. --------------------------------

<1> См.: Боголепов Н.П. Учебник истории римского права. М., 2004. С. 464. (Словосочетание animus sibi habendi интерпретировалось как умысел на присвоение вещи. См.: Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 562.) 113

Напрашивается вывод о том, что обладание в значении habere отражает как понятие внешнюю, материальную связь лица и вещи с точки зрения хозяйственной цели этой связи, которая также в составе права опирается на право. Вероятно, в связи с этим проводят различие possidere и possessio, так как первое есть обладание в составе права, второе - как право, вытекающее из фактического господства. Необходимость делаемых предварительных замечаний вызывается тем, что термин "обладание" (как и habere) постоянно встречается в текстах юристов зачастую как синоним термина "владение". Но это, как ранее опять-таки упоминалось, разные термины, способные иметь разную смысловую нагрузку. Но чисто фактическое состояние предстает перед нами именно как натуральное обладание (детенция). Этим термином можно обозначить такую связь лица с вещью, которая абстрагирована от оснований этой связи и представляет собой связь только в ее обособленном пространственном проявлении. Мы начинаем рассматривать обладание как владение тогда, когда включаем в понятие обладания элемент господства, и тогда обладание сменяется термином широкого смысла - "фактическое господство" или более узкого - "господство физическое": "Владеть вещью, possidere, tenere, значит так обладать каким-либо телесным предметом, чтобы он вполне подчинен был нашему физическому господству" <1>. --------------------------------

<1> Марецолль Т. Учебник римского гражданского права: Пер. с нем. М., 1867. С. 166. Изучив источники, Юлиус Барон вслед за Савиньи подвел итог попыткам определения понятия владения в его естественном, т.е. натуральном, физическом, варианте следующим образом: "...захват владения заключается в установлении такого отношения лица к вещи, чтобы лицо имело непосредственную и наличную возможность воздействовать на вещь по своему усмотрению и устранять чужое воздействие" <1>. --------------------------------

<1> Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 323. Но уже здесь мы опять-таки сталкиваемся со знаком равенства между владением и обладанием, потому как захват владения нельзя понимать иначе, чем вступление в исключительное и обособленное обладание телесной вещью, в то время как владение - это уже обладание, рассматриваемое с точки зрения господства, правового регулирования и защиты обладания. Р. Иеринг приводит мнение Сталя, из которого представляют интерес следующие положения: "Владение, равно как и собственность, служит общей цели обладания: удовлетворению человеческих потребностей через посредство вещей... Цель владельца сохранить фактическое состояние вещей" <1>. --------------------------------

<1> Иеринг Р. Основания защиты владения. М., 1876. С. 35. Без такого разграничения, т.е. без выделения владения как факта в понятие обладания и владения как того же факта, но с элементом господства, а тем более как господства, охраняемого правом, как защиты этого обладания со стороны государства, само владение как понятие превращается в какую-то неуловимую и не поддающуюся пониманию эфемерность, а споры по поводу того, что же такое владение - факт или право, - в антиномию, поставленную рядом со спором о первичности слова или дела, курицы или яйца. К указанным различиям в понимании владения добавляется также следующее. С развитием оборота представление о владении стало сопровождаться экономическими 114

явлениями, которые, по сути, относятся к фактам, к природе. Отсюда некоторые ученые фактическое владение называют экономическим, а само владение - хозяйственной властью, что, конечно, не раскрывает само понятие <1>. --------------------------------

<1> См.: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 211. На страницах 104, 107, 109 и 111 можно также найти суждения о том, как взгляды торгового оборота влияют на юридические представления. Тем не менее между натуральным и экономическим владением существует различие. Наряду с этим различием заслуживает внимания и дифференция между натуральным владением и натуральным хозяйством. Владение как обособленное и исключительное пользование, т.е. уже как фактическое господство, после того, как оно достигнуто, вовсе не предполагает замкнутости, т.е. свойства исключительно натурального хозяйства. Распоряжение вещью частным актом - это не только отчуждение самой вещи, но и какоголибо права в отношении ее, т.е. права пользования, или владения, или того и другого вместе. Мы видели, что узуфрукт есть не что иное, как право пользования, но это право соединено с владением как обособленным и исключительным пользованием, потому как собственник, учредивший узуфрукт, объектом последнего уже не пользуется. Если же собственник отдает свою вещь в пользование на возмездной основе, то экономически он остается хозяином вещи, но уже рассматривается не как обладатель вещи, а как обладатель права требования к субъекту непосредственного натурального (физического) владения, например держателю. Если же собственник вместе с правом пользования передает и владение, то ничего, кроме требования к получателю вещи, у него не остается. Это уже не владение в смысле обладания, а такое пользование, которое представляет собой использование вещи с целью извлечения из нее дохода посредством того, что пользуется и владеет ею непосредственно другое лицо. Поэтому натурально владеет только тот, кто непосредственно пользуется, держит вещь. Что же касается хозяина, то он в натуральном плане владеет тем, что поступает к нему в результате: fructus, т.е. доходом, который составляет периодические поступления, увеличивающие его имущество, будь то проценты с капитала, шерсть, молоко, навоз с животных, плоды от деревьев и т.д. и т.п. <1>. --------------------------------

<1> См.: Гримм Д.Д. Указ. соч. С. 112. Экономическая ситуация может, таким образом, заставить пересмотреть владение не только с точки зрения пространственной связи между лицом и вещью, но и связи психологической. Физически, но не экономически (так как под экономическим пользованием можно понимать и получение части дохода от того, кто обладает физически) обладает только тот, кто непосредственно воздействует на вещь, пользуется ею обособленно и исключительно. Отдавая свою вещь в пользование и владение другому, хозяин ее удовлетворяется при безвозмездном пользовании либо морально, либо материально, если безвозмездность преследует цель сохранения вещи, либо только материально, когда речь идет о возмездном пользовании. Сама возмездность или безвозмездность - это тоже явления прежде всего экономические. Получение дохода от сданной внаем вещи - это способ пользования ею, способ использования ее, но физически это не обладание, так как в обособленном и исключительном пользовании вещь находится у другого. Поэтому, когда мы говорим о владении, мы не должны забывать, что при этом всегда имеет значение вопрос о том, какое владение мы подразумеваем - экономическое или физическое (натуральное), в отношении кого и по отношению к кому. Когда же пользование чужой вещью достигает обособленности и исключительности, то эта экономическая ситуация и позволяет нам говорить о том, что отношение к чужой вещи может стать другим, может качественно измениться и приблизиться к отношению к 115

вещи как к своей, потому как и эта вещь является предметом обладания, предметом достояния, составной частью имущества ее обладателя. Как же быть? Ведь то, что так просто находит себе проявление вовне в отношении владения ко всем посторонним лицам, претерпевает какую-то метаморфозу, как только вещь переходит от владельца к другому лицу по воле первого. Вещь становится объектом двух волевых сторон. Но если принявший вещь осуществляет свою волю в отношении вещи, подчиняя в то же время свою волю воле того, кто вещь передал, то этот последний рассчитывает при передаче вещи на такое подчинение. Воля передавшего и воля принявшего создают конгломерат психических элементов, среди которых присутствует элемент риска. Это волевое соотношение, имеющее место в реальной жизни, в юридическом плане может преломляться позитивно-правовыми средствами так, что воля на стороне какоголибо субъекта не признается таковой. Из волящей личности субъект становится объектом. Его физическое обладание вещью является составной частью владения другого лица. В сущности, мы имеем элементарную ситуацию обеспечиваемого правопорядком властного подчинения. С точки зрения современных понятий такое подчинение носит административный, т.е. властный, характер, когда одно лицо в отношении находящейся в его обладании вещи обязано подчиняться приказу другого. Так, например, ссуда, которую мы привыкли воспринимать как гражданско-правовой договор, при римском правопорядке в силу особенностей системы владельческой защиты относилась в этой системе к разряду административных правоотношений: ссудополучатель был объектом подчинения ссудодателя по отношению к переданной в ссуду вещи. Ссудодатель рассматривался правопорядком как владелец и мог силой отобрать вещь у ссудополучателя, и правопорядок его в этом поддерживал. Интерпретация такой ситуации в гражданско-правовых понятиях заключается в объяснении ее путем привлечения в суждения категории представительства (во владении). Такое положение вызывает ряд вопросов. Но в этом месте мы начинаем переходить из области суждений о владении как о фактическом состоянии в область права. Но, оттенив таким образом в значении термина "натуральное владение" понимание последнего в смысле простого обладания как внешней и внутренней связи лица и вещи, мы еще не можем перейти к исследованию понятия "владение" как юридической защиты фактического господства. Как уже отмечалось, когда речь заходит о защите со стороны общественной власти, право уже подразумевается. Следовательно, владение как юридическая защита фактического господства указывает нам на что-то, уже данное и наличествующее в наших рассуждениях. "Если владение на самом деле простой факт, то оно не может извлечь для себя юридической защиты из того положения, что сила, разрушающая какое-нибудь фактическое состояние, должна быть больше силы, поддерживающей последнее; аргументация, вращающаяся исключительно в области фактической, не может переступить фактический момент своими выводами. Если же счесть владение правом, то такой взгляд приведет к конструкции владения, совершенно отличной от римской. Собственно, римская система владения не может быть понята этим путем" <1>. Как и в ситуации с владением как с фактическим состоянием, юридическая защита такого владения на поверхности общественной жизни предстает перед нами также с внешней стороны прежде всего. Отсюда следует простой, но в то же время опрометчивый взгляд на владение, согласно которому формируется следующий тезис: когда к физической охране владения присоединяется юридическая, владение становится в то же время и юридическим, а не пользующееся такой охраной, т.е. защитой со стороны правопорядка, так и остается владением экономическим (натуральным). (Очень наглядно современный вариант процесса достижения владения как фактического господства и условия предоставления юридической защиты такому господству может быть продемонстрирован на примере Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О 116

коммерческой тайне". По смыслу этого Закона правовая охрана обладателю коммерческой информации предоставляется только в том случае, если он достиг охраны фактической. Под обладателем охраняемой информации понимается такой ее обладатель, который этой информацией владеет, т.е. ограничил доступ к ней и установил режим коммерческой тайны. По ст. 10 Закона ограничение доступа достигается путем установления порядка обращения за информацией и контроля за соблюдением такого порядка. Меры по охране признаются разумно достаточными, если они исключают доступ к информации. --------------------------------

<1> См.: Иеринг Р. Основания защиты владения. М., 1876. С. 19. В этом Законе, как в капле воды, отражено владение таким объектом гражданского права, как информация, с точки зрения достижения фактического господства над источником информации и зависимость предоставления правовой охраны от достижения фактического господства.) Кому и какую защиту предоставлять, как и с какой целью включать фактическое владельческое состояние в сферу правового регулирования, зависит от правопорядка. Мотивы, которые влияют на конструкцию защиты, могут быть самыми различными и подлежат отдельному обсуждению. Сейчас достаточно лишь констатировать, что в Древнем Риме применялась (сохранившаяся в некоторых законодательствах mutatis mutandis) защита владельческих ситуаций как таковых. Вопрос о собственности и о титуле остается за рамками такой защиты. Собственности как бы нет. С точки зрения такой защиты владение, будучи, с одной стороны, абстрагированным от отношений собственности фактическим состоянием, с другой - наделенным защитой, выступает как право, как некое вещное право, поскольку речь идет о непосредственном, а не только фактическом господстве над вещью. Такое владение составляет целый правовой институт, краткое название которому - посессорная (владельческая) защита. Понимание юридического владения зависит от того, признаем ли мы возможность установления не только волевой, но и юридической связи между лицом и вещью или нет. Если такая связь нами не признается, то юридическое владение оценивается как обязательственное отношение между владельцем и тем, кто неправомерным способом его нарушает. Это внутреннее различие во взглядах на защиту владения необходимо прежде всего отделить от другого различия. Юридическое владение как владение временного характера не может отождествляться с владением постоянным как владением в составе какого-либо субъективного права, прежде всего права собственности. Но и терминологически последнее владельческое состояние в литературе иногда обозначается не как владение, а как право владеть. Поэтому могут различать право владения, которое включает в себя юридическое владение как защиту владельческой ситуации, не соотносимую, как правило, с каким-либо субъективным правом, и, наоборот, право владеть как составную часть какого-либо субъективного права, как юридически защищенное обладание на постоянной основе. Например, доктрина японского гражданского права также различает право владеть и право на владение. (Объективное различие в ситуации владения терминологически обозначается с помощью различных частей речи: "владение" - существительное, "владеть" - глагол.) <1> --------------------------------

<1> См.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. Книга первая. М., 1983. С. 171. Это различие можно было бы оттенить (как это просматривается в римских источниках) использованием в последнем случае вместо термина "владение" слова "обладание", а право владеть обозначить термином "субъективное право на обладание", но так уж исторически сложилось, что эти термины часто взаимозаменяются, так же как 117

термины "пользование" и "использование", без всякого смыслового различия. И только защита владения как фактического состояния в процессуальном плане получила название посессорной, а защита права владеть - название петиторной от petitio (требование), что исторически объясняется особенностями римской системы права. "Право владения (jus possessionis) надо отличать от права владеть (jus possidendi). Последнее не есть что-либо самостоятельное. Оно есть одно из правомочий, вытекающих из какого-либо другого права. Например, собственник имеет разные полномочия относительно своей вещи: он может пользоваться ею, отдавать в пользование других, изменять, уничтожать ее и т.д., между прочим, и право владеть ею (jus possidendi). Но право владения (jus possessionis), или просто владение (possessio), есть нечто самостоятельное, независимое от какого-нибудь другого права; оно основывается только на факте намеренного господства" <1>. --------------------------------

<1> Боголепов Н.П. Учебник истории римского права. М., 2004. С. 359. К. Савиньи по этому поводу замечал, что римское право рассматривает владение не только как следствие права, а как условие прав. Поэтому он в своей книге излагал юридическую теорию владения, и речь в ней шла только о правовом владении (jus possessionis), а не о праве владеть (jus possidendi), которое относится к теории собственности <1>. --------------------------------

<1> См.: Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 27. В современных условиях мы даже не замечаем, как достижение фактического господства над вещью становится условием возникновения прав. Это происходит из-за того, что такое достижение практически всегда опосредовано какой-либо правовой конструкцией и заменяется понятием передачи. Но, как это часто бывает, достаточно удовлетворительное объяснение различию в приводимых понятиях мы находим в той доктрине, которая традиционно считается далекой, глубокой разработкой понятия владения как вещного права: "...мы должны тщательно различать три различных, хотя и связанных между собой выражения, именно "владение", "право на владение" и "права владельца" (или владения). Первое выражает отношение, существующее между каким-либо человеком и физическим объектом... Оно... представляет собой простое фактическое положение вещей и может быть как правомерным, так и неправомерным. Второе выражение означает охраняемое правом полномочие получить владение всеми законными средствами; оно имеет большое практическое значение. Подобно всем правам, оно - явление правовое. Таково же значение третьего выражения, т.е. "права владения", которое означает правомочия, предоставляемые правом владельцам только в качестве таковых для защиты их владения" <1>. --------------------------------

<1> Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 255 - 256. В первом случае это то, что мы назвали обладанием; во втором - то, что мы называем субъективным правом (право владеть), в третьем - собственно сама посессорная защита (право владения). Различие между правом владения и правом владеть и есть различие между посессорной и петиторной защитой владения. На чем основано это различие? Каким образом и почему можно и нужно защищать владение вещью, не принимая во внимание субъективное право на саму эту вещь? Объяснение этому лежит в глобальном жизненном несоответствии фактических ситуаций владения с правом на тот же самый объект владения. 118

"Благодаря самым разнообразным причинам фактическое положение вещей может далеко разойтись с их юридическим распределением. Вследствие этого и для права возникает необходимость отличать вещные права как некоторые юридические отношения к вещам от фактического господства над ними" <1>. --------------------------------

<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 212. Фактические состояния могут совпадать с правом, сопровождаться правом, идти с ним "рука об руку", но могут и разойтись в разные стороны. И тогда уже от особенностей правопорядка зависит способ соединения факта с правом или восстановление их единства. Но, как бы то ни было, всеобщее органическое единство права и факта остается лишь такой же всеобщей и недосягаемой мечтой человечества, на пути к осуществлению которой в качестве непреодолимой преграды всегда будет стоять такой феномен человеческого существа, как владельческая воля, стержень которой, как отмечалось, более основан на врожденных психических свойствах отдельного индивидуума, чем на его воспитании. Примеры этого несоответствия мы встречаем, по крайней мере в российском "правовом государстве", на каждом шагу. Вот типичный из них. Прохождение процедуры государственной регистрации права собственности на такой объект недвижимости, как сооруженный из деревянных стройматериалов и находящийся в каком-нибудь сельском захолустье дом, зачастую превышает стоимость самого этого дома. Его отчуждение производится поэтому простой передачей денег и вручением ключей. Вступление в обладание таким домом со стороны покупателя есть не что иное, как вступление во владение. Если такое владение будет нарушено третьим лицом и владелец обратится с иском о восстановлении владения, то, чем бы ни руководствовался суд, какую бы аналогию он ни применял, защита владения покупателя будет защитой факта, так как никакого права (собственности, аренды, ссуды и т.д.) покупатель не приобрел. Есть, однако, большие сомнения, что такой иск будет иметь перспективу. Все дело только в том, что из-за отсутствия посессорной защиты в российской правовой системе покупатель в данной ситуации будет обращаться в суд не с владельческим иском, а с иском о признании права собственности и сопровождающим его виндикационным или негаторным требованием. Вопрос о том, насколько необходима или, наоборот, уже изжита и излишня система владельческой защиты, является отнюдь не праздным, но мы от такой защиты в конце концов отвыкли, а вернее, мы просто не знаем ее. Когда правопорядок стал защищать в отношении некоторых лиц владение как таковое, то, таким образом, право на обладание вещью, возникающее из одного лишь факта владения, и право на вещь как заранее установленная юридическая связь с вещью были разделены между собой. Однако на то, что когда-то такого различия не существовало, указывают некоторые исторические особенности защиты владения. Что можно сказать об этом разделении, т.е. о существовании двух форм защиты обладания вещью предварительно? Абстрактная (как отвлеченная от заранее установленного конкретного права, дающего юридическую связь с вещью) защита владения призвана обеспечить владение фактическое, т.е. физическое обладание. Петиторная защита - это та защита владения, которую мы привыкли видеть на почве актуального российского законодательства в ст. 301 и 305 ГК РФ. "Комиссионеры, хранители, доверительные управляющие и подобные им лица имеют право владеть - возможность хозяйственного господства, которая защищается иском (ст. 305 ГК РФ). Кодекс не знает отдельного права владения, и потому стороны не могут договориться о его переносе или установлении. Владение является фактическим отношением, хозяйственной властью, а потому преемство во владении невозможно" <1>. --------------------------------

119

<1> См.: Васильев Г.С. Передача движимой вещи // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2006. N 12. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". В начале своей статьи автор, по примеру Гримма, определил владение как хозяйственное господство. Затем, как мы далее увидим, отделил такое владение от фактической власти над вещью, которую осуществляют работники юридического лица и слуги. В данном случае возможность хозяйственного господства, т.е. владение (по определению самого автора) свободных петиторных репрезентантов, отождествлена с правом владеть, которое противопоставлено праву владения. Фраза "Владение является фактическим отношением, хозяйственной властью" показывает, что здесь автор уже не различает натурального владения (фактического отношения, детенции работников и слуг) от владения, т.е., по терминологии автора, хозяйственной власти (фактической власти над вещью). Поскольку владение есть только фактическое отношение, постольку и конструкция его переноса, как переносится право владеть, невозможна. Но уже через два абзаца автор говорит о переходе хозяйственного господства над объектом по соглашению сторон, которое, по сути, выступает в качестве составной части права владеть. Такое непостоянное, произвольное, зависящее исключительно от сознания автора, от его осмысления владения в данный момент времени определение понятия владения является характерной чертой не только данного автора. Понятием владения владеют, как только хотят. Эту последнюю защиту называют также защитой титульного владения, но адекватность такого названия зависит еще и от того смысла, который мы вкладываем в термин "титул". В общераспространенном смысле под ним понимается какое-либо субъективное право, дающее возможность обладать вещью. В петиторном порядке права защищаются путем предъявления виндикационных и негаторных исков и иска о признании самого права. Исторически петиторная защита возникла вместе с формулярным процессом, так как при легисакционном процессе по виндикации, носившем амбивалентный характер, результатом процесса было установление лучшего права на вещь у выигравшего процесс по отношению к противнику, но не по отношению к третьим лицам. В этом смысле петиторный легисакционный процесс и посессорная защита ничем не отличались. С приобретением петиторной защитой своих собственных признаков владение как юридический феномен разделяется как бы на два уровня. На первом владение более защищается как фактическое состояние, на втором - как титульное право. Это происходит оттого, что защитить владение через обращение к общественной власти как возможность физически обладать вещью можно двумя способами: либо доказать право на вещь, либо доказать, что постороннее лицо запрещенными действиями (противодействием) нарушает фактическое состояние владения, причем нарушение может быть как активным (силовое вторжение), так и пассивным (создание препятствий как противодействие). Получается, что петиторная и посессорная защита владения - два вида одного и того же юридического владения. Но если владение юридическое, оно уже право... Здесь необходимо заметить, что сама по себе формулировка "Посессорная защита есть защита владения как фактического состояния" имеет специфический смысл. Он заключается в том, что во владельческом споре не исследуются вопросы о субъективных правах на вещь как предмет спора. Что же касается владения как факта, то в случае спора оно входит в состав субъективной юридической ситуации точно так же, как и любые иные факты, на основании которых разрешается спор. Владение как факт даже обладает своими признаками, на основании которых делаются выводы о непорочности или порочности владения. В этом смысле оно имеет юридическое значение и уподобляется субъективному праву. Но юристы проводили различие по линии того, что это право - право ad hoc и оно не может быть противопоставлено erga omnes. Более того, в отличие от сделок владение не влечет тех последствий, которые вызывают сделки. Непорочность владения одного 120

определяется через порочность владения другого. Однако, как ни странно, настоящая сила права собственности также может быть обнаружена только в случае его нарушения. Именно поэтому бывает не так-то просто определиться по искам о признании права собственности с ответчиком в ситуации, когда интересы истца реально никем не нарушаются. Ищут поэтому ближайшее заинтересованное лицо. Но в чем это лицо виновно, если оно не нарушало прав истца? Ничего подобного не может происходить с владением как фактическим состоянием, наделенным правовой защитой. Процессуальные признаки различия двух форм защиты - посессорной и петиторной следующие: при помощи посессорной защиты владение защищается административным методом в ускоренном (приказном) и быстром варианте как факт, при помощи петиторной - как субъективное право на обладание, но защиту в последнем случае юристы осмысливают как основанную на необходимости доказывания юридической связи с вещью и потому тяжелую и неудобную. "Несмотря на столь сильное средство защиты, действие виндикации значительно ослаблялось самой сложностью процесса. Истцу следовало доказать не только свое право собственности на вещь, но и право собственности предшественника (auctor). Однако и auctor мог от кого-то приобрести право собственности на спорную вещь, следовательно, законность его титула подлежала доказыванию, и так правомерность переходов нужно было доказывать до того момента, пока не отыщется лицо, приобретшее вещь первоначальным способом. Не случайно средневековые юристы называли такое доказательство дьявольским (probatio diabolica)" <1>. --------------------------------

<1> Бабаев А.Б. Система вещных прав. М., 2006. С. 16. Существует мнение о том, что долгий и изнурительный процесс судебного разбирательства о праве собственности не отвечает интересам ни одной из сторон, постольку вопрос о владении может быть разрешен в провизорном порядке, когда чиновник от государства (претор) издает приказ и буквально назначает своим решением владельца. Такое решение непроизвольно, его принятие подчиняется также определенным правилам, но все они нацелены на одно: максимально быстрое принятие решения. Таким ускоренным способом восстанавливается фактическое состояние владения, т.е. восстанавливается нарушенное кем-либо чужое обладание. Дело, однако, вовсе не в ускоренном варианте разрешения спора. Не всегда и не всякое фактическое обладание защищалось и защищается. Не всегда также и не всеми правопорядками фактическое обладание защищается абстрактно. Кроме того, даже абстрактная защита предоставлялась первоначально не каждому обладателю вещи. Кроме того, в условиях, когда деление владения на собственно владение (юридически защищенное интердиктами) и противопоставляемое ему держание (интердиктами не защищенное) стерто, прежнее содержание владения как достижение фактического господства над вещью с намерением о ее присвоении перестает играть ту роль, функциональное предназначение которой было востребовано при иных исторических обстоятельствах. Если animus присутствует в сознании того же арендатора, то уже не потому, что он решил порвать с арендодателем и в нарушение договорных обязательств просто не возвращать ему вещь. Такая ситуация скорее аномалия, нежели правило. Отношение к вещи как к своей даже при полном осознании о том, что все-таки она чужая, вызывается иными причинами, среди которых в первую очередь следует назвать право на самостоятельную петиторную защиту владения, которое, в свою очередь, означает право на предъявление негаторных и виндикационных исков. А если к этому праву прибавить долгосрочность владения, тем более следование владения за вещью при перемене собственника, отношение к вещи как к своей только укрепляется. Если же в

121

правовой системе отсутствует к тому же и институт владельческой, посессорной защиты, то прежнее понимание владения и вовсе утрачивает всякий смысл. С 1917 г. в России не существует посессорной защиты владения. Владение защищается только через титул. Это еще объяснимо в условиях тоталитарного режима. Но в условиях рыночной экономики то ли считается, что удовлетворительный порядок возможен и без владельческой (посессорной) защиты, то ли существующий порядок удовлетворяет законодателя. Современная Россия, можно сказать, уже традиционно в своем законодательстве обходит, а в литературе лишь отчасти касается темы владения. Но тем не менее в российском законодательстве термин "владение" активно используется, и причем в самых разных смыслах. Вместе с тем все используемые в российском законодательстве понятия, которые могли бы обозначаться термином "владение", сводятся теперь к двум: либо такое понятие не выходит за рамки пользования, причем, как показано было выше, обособленного пользования, т.е. фактического, наличного обладания или экономического владения; либо владение является не самостоятельным правом, а составной частью какого-либо другого. Поэтому под правом владения собственника можно понимать только право осуществлять физическую власть над вещью и владеть, т.е. защищать право на обладание виндикационными и негаторными средствами. Глава 20 ГК РФ есть не что иное, как правила о петиторной защите владения титулообладателя в ситуации, когда владение de jure отделено от владения de facto помимо воли собственника (титулообладателя). В ст. 302 ГК РФ мы замечаем защиту фактического владения на стороне добросовестного приобретателя, но все в том же петиторном варианте, хотя изначально для него предусмотрен свой, особый способ защиты - публицианов иск, который можно рассматривать как переходную стадию. Невостребованный в российской правовой системе институт публицианова иска заменен отказом в иске виндикационном. Сам отказ собственнику в виндикационном иске к добросовестному приобретателю приобретает значение правообразующего факта <1>. (В указанном источнике добросовестное владение не приобретшего титул держателя не дифференцируется от держателя титула, для которого отказ в виндикации играет роль укрепляющего право факта.) --------------------------------

<1> См.: Настольная книга судьи по гражданским делам / Под ред. Н.К. Толчеева. М., 2008. С. 324 - 325. Но то же самое владение собственника, защищаемое в посессорном порядке, не имеет никакого отношения к его праву собственника владеть: в посессорном отношении собственник - это прежде всего владелец, вернее, только владелец и не более того. Возникает, стало быть, естественный вопрос: откуда взялось право на защиту владения как такового, на чем оно основано и вообще что это за право? Когда мы имеем дело с таким правом, как собственность, или правом, основанным на воле собственника, мы оказываемся не в начале исследования, а в его конце. Такое право (или права) объясняет явление с точки зрения конечной цели правопорядка, но не причин, ввиду которых эта цель преследуется. Очевидно, основа защиты обладания, ее первоначальная почва, находится не в том, что во владении предполагается собственник, а в том, что сама собственность экономически и исторически появляется из владения точно так же, как владение появляется из пользования. Вопрос о том, как собственность появилась из владения, будет рассмотрен нами в соответствующем месте. Но, поскольку в литературе является довольно распространенным мнение о том, что сначала была собственность, а потом владение, или о том, что сначала была разработана защита собственности, а потом уже защита владения <1>, постольку мы сразу предпошлем этому мнению доводы Р. Иеринга, которые он выдвигал против сторонников субъективной теории владения, но которые, что называется, 122

"бьют не в бровь, а в глаз" и по сторонникам теории о появлении владения из собственности: --------------------------------

<1> См. об этом: Актуальные проблемы гражданского права / Под общ. ред. д-ра юрид. наук В.А. Белова. М., 2007. С. 534 - 535. Автор очерка - Р.С. Бевзенко. "Нередко ошибочность отвлеченного воззрения может быть наглядно показана на подходящем примере из обыденной жизни. Этим способом я воспользуюсь теперь. "Как следует стрелять, чтобы не промахнуться?" - спрашивает лицо, не имеющее права охотиться, намереваясь идти на охоту. "Стреляй так, как тот, кто имеет право охотиться", отвечают ему. Указание, даваемое субъективной теорией, ничуть не лучше этого совета. Умение владеть точно так же зависит от права собственности, как искусство стрелять - от права охотиться. Стрельба, как и владение, - чисто фактические процессы: они не созданы правом, а существовали раньше него, совершенно независимо от него и являются готовым материалом для его определений. Посылать владельца в науку к собственнику - значит извращать отношение между владением и собственностью. Владение предшествует собственности исторически и логически: оно существовало раньше нее и может быть мыслимо без нее. Учение о владении нетрудно изложить, не упомянув ни единым словом о праве собственности; напротив, излагая теорию права собственности, приходится на каждом шагу встречаться с владением. Ошибка субъективной теории состоит в том, что она упустила из виду это отношение между понятиями, пытаясь объяснить предыдущее последующим, простое - сложным, естественное - искусственным" <1>. --------------------------------

<1> Иеринг Р. Теория владения / Сокр. пер. Е.В. Васьковского. СПб., 1895. С. 32. (Поэтому одно из двух: либо сторонники первичности собственности признают за собственностью характер чистого фактического состояния, а не права, либо в самую древнюю историческую пору сначала возникли правила охоты, а потом уже сама охота.) Сошлемся также на В.А. Юшкевича: "Если бы мы представили себе на минуту, что люди потеряли понятие о праве, что сознание прав среди них исчезло, то положение, в котором они очутились бы по отношению к телесным вещам, было бы именно владением. Поэтому владеть можно вопреки всякому праву; владеет также и тать, и грабитель. Коротко - владение есть фактическое принадлежание, в противоположность к принадлежанию юридическому - собственности" <1>. --------------------------------

<1> Юшкевич В.А. Хранение (custodia) как основание владения движимостью. М., 1907. С. 4. Д.В. Дождев указывает на М. Лаурию как на современного представителя доктрины владения, "который отверг идею о том, что конструкция владения возникла в области хозяйственного пользования публичными объектами, указав на частноправовую природу института, которая проявилась прежде всего в том, что по римскому праву владельцем могло быть только лицо sui juris (домовладыка или женщина под опекой). По мнению ученого, владение, получившее развитие задолго до институциального и концептуального оформления права собственности (dominium), представляло собой факт господства домовладыки над вещами и лицами" <1>. (Опыт изучения владельческой тематики склоняет нас к тому, чтобы согласиться с мнением Лаурия.) Исследуя оппозицию формул владения - "uti frui habere possidere", первоначально обозначавшую частное обладание на общественных землях, и "(uti) frui licere", в которой uti frui как владение трансформируется в обеспеченное правом (licere), Д.В. Дождев относительно последней замечает: "Формула содержит идею владения как публично признанной ситуации принадлежности. Констатация фактического характера владения не обогащает наше знание об этой форме принадлежности. В публичном выражении отношение владения 123

предстает именно с фактической стороны, поскольку этот подход отрицает автономию субъекта владения: его связь с вещью принимается во внимание, защищается, но за ним не признаются качества волящей личности, которые отводили бы административному порядку второстепенную роль. Отсутствие "licere" (позитивного закрепления имеющихся прав) сводит "uti frui habere possidere" к признанию принадлежности поля лицу в качестве фактической, хозяйственной, но не правовой ситуации" <2>. --------------------------------

<1> Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 9. <2> Там же. С. 207. З.М. Черниловский в предисловии к произведению М. Бартошека писал: "В том, что относится к вещному праву, главное место принадлежит двум основополагающим институтам - владения (possessio) и собственности (dominium, proprietas). Различие владения как фактического господства лица над вещью и собственности как владения, снабженного правом распоряжения, было известно еще афинскому праву, но только Рим сумел выработать законченное учение о связях и различиях обоих институтов, об общем и особенном, причем настолько особенном, что стала возможной формула, сводящая на нет все общее: nigil commune habet proprietas cum possessione (ничего общего между собственностью и владением, D. 41.2.12). Право владения исторически предшествует праву собственности как его пролог, но продолжает сохранять самостоятельное значение и после того, как право собственности на недвижимость развилось и утвердилось" <1>. --------------------------------

<1> См.: Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 8. И Дженнаро Франчози: "Широко распространено мнение, что собственность появилась одновременно с человеческим родом, но это грубая ошибка в историческом плане: ведь если верно, что психическому складу человека присущ инстинкт присвоения того, что представляет внешний мир, равным образом верно и то, что о праве собственности можно говорить только в рамках государственно-правовой системы, которая позволяет помимо потребления диких плодов природы осуществлять приватизацию средств производства". "Присвоению средств производства предшествует образование государства (в Риме - города-государства), но только оно со своим аппаратом принуждения способно гарантировать это присвоение, превращая его в собственность" <1>. --------------------------------

<1> Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 279 - 280. Изложенное вовсе не может означать, что собственность должна презюмироваться во владении, как это делается в некоторых законодательствах (надо полагать, под влиянием теории Иеринга), в целях упрощения судопроизводства. Наоборот, такая презумпция не есть результат установленной правопорядком целесообразности. Как любое фактическое явление, владение как обладание для того, чтобы стать правом, прокладывает себе дорогу в таком же фактическом порядке, а праву остается лишь признать и закрепить результат этого процесса. В теории существует немало контроверз по различным правовым вопросам, и иногда ничего другого не остается, как присоединиться к той или иной точке зрения. Но затрагиваемая в современной российской юридической литературе тема владения заканчивается тем, с чего и начинается, - "разведением руками". Точно так же, как в той ситуации с вопросом: один критянин сказал, что все критяне врут; так что же он сказал правду или ложь? По этому поводу: "Институт владения в гражданском праве - один из самых сложных, его природа со времени Древнего Рима и до сих пор вызывает разнообразные споры. Научная мысль, 124

сделав на основе древнеримских источников выводы о присутствии в содержании владения в той или иной степени двух элементов - corpus и animus, пока не пересмотрела его. Оправданность такого вывода подтверждается и историческим процессом возникновения владения. С развитием науки права к перечню вопросов о содержании владения добавился новый - о фактической или правовой природе института. Одни ученые отстаивают мнение о фактическом содержании владения, делая упор на отношение человека к вещи. Другие утверждают, что владение - это право. Сторонники последнего подхода находят аргументы в правовых последствиях владения - владельческой защите и приобретательной давности, а также в различии ответственности добросовестного и недобросовестного владельца. Следует иметь в виду, что во владении важна именно фактическая сторона - это отношение человека к вещи. Данное отношение либо абсолютно не регламентируется правом (как, например, мысленное владение), либо правовому воздействию подлежит правоотношение, возникающее из факта владения" <1>. --------------------------------

<1> Вороной В.В. Феномен владения в цивилистической науке // Законодательство. 2002. N 10. Знаменитая работа К. Савиньи "Das Recht des Bezitz" начинается с упоминания о том, что все писатели, которые исследовали тему владения, прежде всего жаловались на трудности, которые при этом им приходилось испытывать из-за сложности этой тематики <1>. Савиньи отвергал такой подход, и тем более ему не может быть места после Савиньи и Иеринга. Вполне достаточно материала для того, чтобы развивать это учение, а не описывать его подобно тому природоведу, который рассуждает только о верхней части айсберга, считая находящуюся в воде часть чем-то антикварным. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 25. Вот такое положение дел. Если добавить сюда еще и угрозы Пухты, пригрозившего проклятием всякому, кто возьмется писать на тему владения, получается совсем плохо. На этом пути уж точно нет "широкой столбовой дороги" (К. Маркс). Однако сложности, которые действительно возникают из-за того, что всякий раз, когда речь заходит о владении, приходится подчеркивать, какое значение вкладывается в этот термин: держание или обладание, владение как внешняя и внутренняя фактическая связь или как субъективное право, как предмет посессорной или петиторной защиты, включая сюда значение владения как права на защиту факта или права на защиту владения в составе другого права, и т.д. и т.п., могут быть преодолены, как и при любом ином исследовании. Точно так же, если в одном и том же суждении ученого находят себе опору совершенно разные точки зрения, эти точки зрения можно и нужно разъединить. Аксиомой может быть только само четкое юридическое правило (норма права), но не мнение об этом правиле. Например: "То положение, что владение есть не только факт, но и право, резко оспаривал еще Савиньи. В настоящее же время это признано хотя и не всеми, но преобладающим большинством и вряд ли может быть оспорено на основании ГУ; ибо владелец, как уже упоминалось, не только охраняется в случаях нарушения и лишения владения (§ 862, 861), но владение переходит и к наследнику, причем не обязательно, чтобы последний уже получил фактическое господство (§ 857), и владение посредственно может быть перенесено без фактической передачи власти (путем уступки притязаний на выдачу, § 870)" <1>. --------------------------------

125

<1> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Том первый. Полутом второй. М., 1949. С. 271. Ознакомление с содержанием тех параграфов ГГУ, на которые ссылался ученый, может привести к совершенно противоположным выводам. Так, из положения о том, что "владение переходит по наследству" (§ 857 ГГУ), можно с успехом доказывать, что владение - это право, если оно входит в состав наследства. Но в том-то и дело, что интердиктная защита по наследству не передается. Всякий раз владение для интердикта возникает как новое. Видимо, Эннекцерус придерживался теории Савиньи о переходе права владения (jus possessionis). Но переход владения, по учению Савиньи, не имеет ничего общего с переходом права владеть и уж тем более с правом выдачи. Что касается фразы "То положение, что владение есть не только факт, но и право, резко оспаривал еще Савиньи", то ничего не остается другого, как привести фразу самого Савиньи по этому поводу: "Владение само по себе, по своей первоначальной, исходной дефиниции, есть чистый факт. Действительностью является то, что с этим фактом связываются правовые последствия. Поэтому владение есть факт и право одновременно, т.е. по своей сути оно факт, а в своих последствиях похоже на право. И это двойное положение неимоверно важно для всех деталей исследования" <1>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 43. Что касается перехода владения по наследству, то по догме римского права такой переход невозможен, так как при вступлении в наследство переходят права, но в самом этом переходе не заложена еще аппрехенсия (приобретение владения) на отдельные наследуемые вещи. Что касается нормы ГГУ, то по отношению к ней можно привести слова Савиньи о том, что "многие современные законодательные акты неконсеквентно утверждали о наследниках обратное, что, возможно, возникло в результате неправильной интерпретации мест из римского права" <1>. --------------------------------

<1> Там же. С. 324. Такова проблема possessio. С одной стороны, это фактическое состояние, с другой это юридическое явление. Между тем possessio - это лишь придание юридического значения фактическому состоянию обладания, точно так же как времени придается юридическое значение срока, а пространству - значение границ. Надо сказать, что терминологическое безразличие, выражающееся в употреблении разных терминов с подразумеваемым одним и тем же смыслом ("обладание" и "владение", "обладать" и "иметь", а также то, что иногда вместо термина "обладание" употребляется термин "держание"), является одной из причин того неоднозначного и сложного состояния, к которому учение о владении в конце концов пришло. Но чем больше посвящается времени изучению темы владения, тем со все большей настойчивостью напрашивается вывод о том, что в узком смысле слова юридическое владение (possessio) подразумевает посессорную (в упрощенно-административном порядке) защиту фактического состояния обладания по особым правилам, не только аналогичным защите собственности, но и послужившим прообразом этой защиты. Интердиктное владение по Бартошеку "Хотя p. имеет правовые последствия и большое значение в праве, она все же является не правом, а фактом: она не дает основания для иска erga omnes (в отношении ко всем), а только против отдельных нарушителей владения" <1>. (При ближайшем рассмотрении владение в этом плане ничем не отличается от собственности. И сейчас собственность, рассматриваемая как право против всех (erga omnes), становится в этом смысле субъективным только с момента его нарушения, а до этого собственность по отношению к неопределенному кругу лиц не 126

более чем законный интерес, и только по отношению к вещи - субъективное право в виде abuti.) Савиньи критиковал теорию Хассе, который объяснял владение как право на вещь, которое действует не против каждого, а только против того, кто хочет силой воздействовать на владельца. "Однако здесь владение не является тем самостоятельным правом, а только фактическим состоянием, которому соответствует анонимное право, через которое владение получает защиту" <2>. --------------------------------

<1> Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 252. <2> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 66. Совокупность правил такой защиты формируется в понятие юридического владения, существующего параллельно собственности. Более того, эти два явления находятся в оппозиции друг к другу и как формы принадлежности, и как преодолевающие друг друга вещные права. § 8. О последствиях владения В римском праве можно найти два следствия, которые могут быть приписаны собственно владению: Usucapio и Interdict. Ф.К.Савиньи Чтобы определиться с тем, о чем, собственно, пойдет речь в настоящем параграфе, необходимо отметить то, на что было обращено внимание в аннотации: владение в составе собственности есть следствие собственности как субъективного права. Но владение и само способно порождать права. Этими правами и являются правовые средства защиты самого владения в виде интердиктов и собственность как следствие обставленного определенными условиями длительного владения. Поскольку владение и его последствия представляют собой совершенно разные понятия, постольку владение в соотношении со своими правовыми последствиями представляет собой то фактическое господство лица над вещью, признаки которого легитимируют на защиту и на приобретение права собственности по давности. Кратко обозначив второе, всмотримся более пристально в первое. "Прежде (т.е. до Савиньи) обыкновенно насчитывали множество последствий владения, причем многие случайные последствия смешивались с теми, истинным источником которых действительно было владение. Сюда относятся: a) jus retentionis...; b) право самозащиты...; c) освобождение владельца от обязанности представлять доказательства; это преимущество является последствием не владения, а появления лица на суде в качестве ответчика (поэтому в римском праве possessor значит также ответчик; это качество может случайно находиться в связи с владением, но это не везде имеет существенное значение, а потому указанное правило следует признать неверным); наконец, d) то же должно сказать о правиле: in parti causa (если права двух лиц одинаково достаточны или недостаточны) melior est conditio possidentis (т.е. выгоднее положение того лица, которое сопротивляется изменению данного отношения, сравнительно с положением того, которое добивается этого изменения)" <1>. --------------------------------

<1> Пухта Г. Курс гражданского римского права. М., 1874. С. 347 - 348. Савиньи доказал, что в римском праве ни о каких иных последствиях владения не идет речь, кроме как об Usucapio и Interdict'е. "Значение владения в римском праве в том, что оно относится либо к Usucapio, либо к Interdict'у. Все правовые предписания, которые затрагивают владение как нечто 127

юридическое, не имеют никакой другой цели, как только определить возможность Usucapio или Interdict'а" <1>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 43. Краткие замечания по поводу Usucapio, т.е. владения по давности, когда простой факт истечения времени, дополняемый необходимыми условиями, преобразовывал владение в право собственности, могут быть сделаны следующим образом. Савиньи писал о том, что в основе узукапия лежит правило XII таблиц: кто владеет вещью один или два года, становится собственником этой вещи. Здесь чистое владение, независимо от всяких прав, является основанием собственности. Такое владение, чтобы иметь свое последствие, должно, конечно, определенным образом начаться. Однако оно является "чистым фактом". К Usucapio была добавлена потом longi temporis prescriptio как возражение против виндикации, но условия этой прескрипции часто были такими же, как и при Usucapio <1>. --------------------------------

<1> Там же. С. 29 - 30. Давностное владение мы будем рассматривать в отдельном параграфе. Здесь же достаточно лишь наметить контуры этого института, который в качестве владения противопоставляется праву, а в качестве своих последствий противопоставляется владению для интердикта. Что касается владельческой защиты, то представление о ней не может сложиться сразу, его нельзя определить дефиниционно. Эта защита состоит из своих материальных и процессуальных моментов. Мы попытаемся сделать это тезисно. Краткие сведения об интердиктной защите владения как фактического состояния можно изложить в следующем порядке. Сама интердиктная защита строилась по принципу негаторного (ретинендная функция) или виндикационного (рекуператорная функция) иска: либо нарушителю владения запрещалось действовать определенным образом, либо вещь возвращалась во владение. Но форма этого восстановления во владении носила административный характер: это был приказ чиновника о восстановлении владения. Сам владельческий процесс находился вне рамок права цивильного и представлял собой совершенно самостоятельный правовой институт. Фрагментарность текстов римских юристов и их интерполяция, казуистическое изложение материала, различное понимание этого материала исследователями создают достаточно противоречивую картину интердиктной защиты, внутренняя логическая линия которой едва улавливается: "Некоторые интердикты заключают в себе истребование вещи, как, например (интердикт) о (возобновлении) частного (сервитута) прохода, проезда верхом и прогона скота. Ведь этот интердикт включает в себя тяжбу о собственности" (Павел в 6-й книге Комментариев к эдикту) <1>. Каким образом тяжба о собственности попала в интердиктный процесс, непонятно. Тем более непонятно, каким образом тяжба о собственности включена в защиту сервитутного права как формы интердиктного владения. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 433. Это можно объяснить только в рамках трактовки интердиктного процесса как предварительной стадии процесса петиторного. Точно такое объяснение можно дать и следующему положению в изложении догмы римского права: "Интердиктами первоначально были условные приказы претора, издаваемые в известных случаях по ходатайству одной из сторон; если противная сторона не желала 128

подчиниться приказу, то он не приводился непосредственно в исполнение, а служил лишь основанием для дальнейшего производства. С течением времени этот порядок испрашивания ad hoc приказов у претора вышел из употребления; вместо того стали прямо предъявлять иски, ссылаясь на общие формулы интердиктов, изображенные в эдикте, так назыв. interdicti actiones (т.е. иски, основанные на интердикте); обыкновенно эти иски называются просто интердиктными" <1>. (Гримм не излагает здесь "дальнейшее производство", под которым можно понимать и продолжение интердиктного процесса, и переход его в петиторную стадию.) --------------------------------

<1> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 193. Изложенная точка зрения ближе всего подходит к тому, что может служить в качестве обобщающей интердиктный процесс информации. Однако все разбросанные по учебникам и другим юридическим источникам сведения об интердиктном процессе становятся более или менее понятными только при знакомстве с этим процессом по "Римскому праву..." М. Бартошека: "По своей сути интердикты подразделялись на три группы: а) наиболее древними были i. prohibitoria (запретительные)... <1>. (В качестве пояснения З.М. Черниловский тут же приводил цитату из Гая о формуле запретительного интердикта: "Запрещаю применять насилие, - и впредь вы да владеете как владеете (теперь) теми строениями, о которых идет спор, если это владение не является насильственным, тайным или прекарно (на срок) полученным друг от друга".) --------------------------------

<1> Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 156. б) i. restitutoria (восстановительные) предписывают определенному лицу вернуть вещь или восстановить прежнее положение... в) и наконец, i. exhibitoria (предъявительные) предписывают определенному лицу предъявить вещь или привести кого-л. на суд..." <1>. --------------------------------

<1> Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. С. 156. "Чисто владельческие интердикты... i. adipiscendae possessionis об установлении владения впервые, т.е. они являются петиторными средствами (средствами охраны права), но не посессорными (владельческими)... i. retinendae p., направленные на удержание существующего владения и воспрещающие какие-л. нарушения другой стороной (но в то же время они осуществляют и рекуператорную... функцию); i. recuperandae p., о возвращении утраченного владения..." <1>. --------------------------------

<1> Там же. С. 157. Далее у М. Бартошека можно насчитать около 50 разновидностей интердиктов, в том числе: "i. de precario: p. dans может в любое время требовать от прекариста возврата вещи или возмещения умышленно причиненного вреда", i. Solvianium дается собственнику земельного участка против арендатора, не уплатившего арендную плату, и направлено на немедленное завладение его хозяйственным инвентарем". Впоследствии этот интердикт расширил свое действие и стал даваться любому залоговому кредитору <1>. --------------------------------

<1> См.: Там же. С. 159.

129

"I. de migrando дается нанимателю дома (квартиры, склада и т.п.), который намерен переезжать, против наймодателя, неправомерно применившего perclusio..." <1>. --------------------------------

<1> Там же. С. 157. "Perclusio - право наймодателя (владельца здания) удерживать introducta при неуплате квартирной платы..." <1>. "Introducta (вводить), син. importata, вещи, доставленные съемщиком в квартиру (рабы, мебель), которые служили владельцу квартиры залогом уплаты квартирной платы..." --------------------------------

<1> Там же. С. 242. "Uti possidetis (в споре о владении недвижимостью) запрещает обеим сторонам применять насилие против последнего добросовестного владельца (и, следовательно, позволяет ему силой вернуть себе владение, отнятое у него vi clam precario, рекуператорная (восстановительная) функция i.)" <1>. --------------------------------

<1> Там же. С. 159. Основные начала, лежащие в основании интердиктной защиты, заключаются в эксцепциях, которые кратко можно обозначить как триаду "nec", направленную против насильственного, тайного и основанного на нарушении доверия овладения. Аконтрарно владение, которое началось одним из указанных способов, считается порочным - injustus possessio. "Каким образом претор дошел до мысли охранять владение как таковое - это вопрос и доныне спорный" <1>. --------------------------------

<1> Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 359. Существует несколько равным образом претендующих на истину версий: защита предоставлялась в целях распределения бремени доказывания в петиторном процессе о праве собственности (Гай) <1>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 443. При переходе в петиторную стадию Ульпиан в 7-й книге "Обсуждений" писал: "Решение тяжбы о владении состоит только в том, что сначала судья определит, кто владеет. Ведь так делается для того, чтобы тот, кто побежден в споре о владении, исполнял роль истца и чтобы был исследован вопрос о его праве собственности". Защита предоставлялась как реакция на причинение вреда (Савиньи), как защита личности (Пухта), как результат презюмирования в лице владельца фигуры собственника (Иеринг), и, наконец, версия 111-го года до н.э., по которой владельцы общественных земель, не имея исков о праве собственности, защищались интердиктами, а когда после 111-го года до н.э. такие иски им были даны, они продолжали пользоваться интердиктами ввиду их быстроты и удобства (о первой и последней) <1>. (Все остальные теории являются лишь разновидностями указанных.) --------------------------------

<1> См.: Новицкий И.Б., Перетерский И.С. Римское частное право: Учебник. М., 2004. С. 173. Гай был ближе к тем временам, но это еще не значит, что он мог быть ближе к истине. 130

Если бы интердиктная защита владения имела только провизорную функцию, отличие владения и собственности не выступало бы у римлян столь явно. Можно лишь говорить о своеобразном применении института владельческой защиты в процессе о собственности, в котором интердиктная защита использовалась как процессуальная стадия, предваряющая разрешение вопроса о собственности. В силу этого, а также того, что разрешение спора о владении не препятствует дальнейшему спору о собственности на ту же вещь, посессорная защита называется также провизорной (временной). Процессуальную составляющую посессорной защиты (но не сам процесс такой защиты) вкратце можно охарактеризовать следующим образом. При изложении истории римского частного права Н.П. Боголепов замечал, что большинство ученых придерживались того взгляда, что мысль о владении как о самостоятельном, отдельном праве, т.е. праве на защиту фактического состояния независимо от титула, возникла у римских юристов при виндикации, когда стала ощущаться необходимость решить вопрос о том, кто должен быть временным владельцем вещи до разрешения спора. Ввиду этого стали вырабатывать правила и средства такой защиты <1>. --------------------------------

<1> См.: Боголепов Н.П. Учебник истории римского права. М., 2004. С. 365. Именно в этом значении - как процесс, предваряющий разрешение вопроса о виндикации, - посессорная защита получила второе название - провизорная, т.е. временная. "Possessorium (ordinarium) - правовой спор о владении (противопол. petitorium); p. summarium предварительное ускоренное производство для временного урегулирования владельческих отношений" <1>. --------------------------------

<1> Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 252 253. Савиньи опровергал доктрину, сводящую защиту владения только к ее провизорной функции, следующими доводами. В основе того, что владелец имеет преимущество в споре на вещь, не лежит право владения, через которое владение может приобрести новое значение. Это правило преимущества действует в отношении любого обвиняемого и является его естественной привилегией. Оно же применяется и к случаям виндикации, потому как никто другой в этом споре, кроме владельца, не может быть обвиняемым <1>. "Еще большая ошибка заключается в том, чтобы рассматривать владение не как самостоятельное право, а как провизорную собственность, а интердикты - только как провизорные виндикации, введенные для регулирования процесса о собственности" <2>. --------------------------------

<1> См.: Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 36. <2> Там же. С. 54. "Если собственность должна быть виндицирована, то это может произойти только в отношении того, кто владеет вещью. Только здесь владение употребляется вовсе не в юридическом смысле. Просто того, кто истребует, называют петитором, а ответчика посессором потому, что он в действительности владеет вещью, которую от него требует другой" <1>. Более того, в некоторых случаях, особенно в наследственных делах, имя "посессор" дается даже тому, кто реально вещью не обладает, но выступает в качестве ответчика <2>. И в современных условиях применяются обеспечительные меры, фиксирующие фактическую ситуацию на момент разрешения спора. Так, К.В. Бубон описывает пример из судебной практики, когда истец, предъявив иск о признании права собственности на часть домовладения, заявил ходатайство об устранении препятствий в проживании в спорном доме, которое суд удовлетворил в порядке обеспечения иска. В 131

определении суда значилось: "Запретить С. чинить препятствия, связанные с проживанием, правом пользования Г. жилым помещением... до рассмотрения иска по существу". По этому поводу К.В. Бубон сделал замечание, по существу полностью относящееся к вопросам владения: "Интересно, что на момент вынесения этого определения совершенно не были очевидны ни право собственности Г. на спорное помещение, ни его право там проживать. Следовательно, запрещение в гражданском процессе направлено вовсе не на защиту нарушенного права и не на предотвращение его нарушения впредь, а на "замораживание" и фиксацию ситуации в том виде, в котором она сложилась на момент начала судебного разбирательства" <3>. (На данном примере мы наблюдаем самое настоящее применение владельческого права, которое отсутствует в России в форме позитивно-правовых норм, но присутствует в сознании правоприменителей, которые заполняют пробел нормами об обеспечении иска.) --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 105 - 106. <2> См.: Там же. С. 107. <3> Бубон К.В. Запрет как способ защиты гражданских прав // Адвокат. 2007. N 3. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Таким образом, одним из правовых последствий владения является его защита, юридическая (интердиктная) защита. Если все, что общественной властью защищается, является тем самым и правом, то владение - это право. Почему же тогда говорят о защите владения как о защите факта, как о защите фактического отношения к вещи? Может быть, само это отношение является в силу своей правовой защищенности тем самым и правом, субъективным правом? Но владение защищается, во-первых, не всегда, а во-вторых, защищается оно не само по себе как таковое, а от определяемых правопорядком случаев посягательств, и (это в-третьих) такая защита по своему правовому определению носит временный характер и как таковая противопоставлена праву. Последнее означает по сути, что защищенное как факт владение носит условный характер: существуя как факт, оно, будучи защищенным правопорядком, хотя и не поставлено в зависимость от того субъективного права, которое может служить основанием обладания, но тем не менее как фактическое состояние может быть преодолено в петиторном процессе. Противопоставление владения как факта владению как праву сводится, таким образом, к противопоставлению двух форм его защиты и используемых при этом средств. Как уже упоминалось, опорой в положении о том, что владение - это прежде всего право, может служить наличие воли во владельческой ситуации. Именно с определенным направлением воли субъективная теория связывает активную легитимацию на посессорную защиту. "...Владение - это не только факт, не только фактическое господство. Напротив, с этим фактом связана правовая защита, если к нему присоединяется определенная направленность воли к владению..." <1>. Согласно субъективной теории направленность воли принималась во внимание с точки зрения разрешения вопроса о том, кому следует предоставить владельческую защиту, т.е. защиту, полностью абстрагированную от того абсолютного права, на которое может опираться владение. По этой теории воля, направленная на обладание вещью как своей собственной, ее наличие у обладателя вещи служили критерием для необходимости предоставления такой защиты. Отсюда и владение как понятие определяется как достижение фактического господства над вещью с намерением присвоить ее себе и удерживать в своем имуществе от своего имени. Такое владение конкурирует с собственностью, является предвестником последней и может превращаться в собственность <2>. (В этом смысле термин "владение" в российском законодательстве не применяется. Частично это имеет место только в отношении ст. 234 ГК РФ о приобретении собственности на основании давностного владения. Однако используемые законодателем в ст. 234 ГК РФ методы регулирования давностного 132

владения можно назвать декларативно-осторожными, и судебная практика также осторожно подошла к пониманию термина "как своим", связав его не с осознанием достижения фактического господства над вещью, а с осознанием приобретения права собственности. Владение в таком понимании представлено только лишь как те действия собственника, которые он фактически осуществляет над принадлежащей ему вещью, не ведая о пороках своего права. Таковым было владение приобретаемой в результате манципации вещи: вместе с приобретением вещи сразу же начинал течь и срок приобретательной давности на случай эвикции. Современная практика судов общей юрисдикции не так уж далеко отошла от положения XII таблиц.) --------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Том первый. Полутом второй. М., 1949. С. 270. <2> См.: Там же. Как уже отмечалось, в узком смысле слова владение употребляется как термин, указывающий на нахождение вещи в чьем-либо обладании, а также характеризующий пользование как отдельное и исключительное. Такое владение суть простое фактическое обладание, т.е. фактическое, реальное состояние. Между этим состоянием и его защитой, т.е. владением как юридической фигурой, как институтом права, лежат разные подходы и концепции, исторический вектор которых направлен на придание юридического значения всякому фактическому состоянию обладания, лишь бы оно не возникло как результат недозволенных действий. До сих пор мы акцентировали внимание на том, что владение как физическое обладание есть прежде всего фактическое состояние. Но... оно защищается правопорядком. Владение выглядит перед нами в виде какой-то "монеты": на одной стороне ее мы видим фактическое состояние, на другой - право. "Владелец против нарушения владения и лишения его защищен путем исков. Следовательно, с фактом (внешним и внутренним) владения связано право, именно право отстаивать господство над вещью против нарушения и лишения; это право господства над вещью может, как то показывает иск о возвращении владения, даже продолжаться, несмотря на то, что фактическое господство прекратилось. Следовательно, защищенное правом владение является правом" <1>. --------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Том первый. Полутом второй. М., 1949. С. 270. Вот таким именно образом замыкается круг аргументов в позиции тех ученых, которые считают фактическое состояние обладания вещью правом. Эта позиция основана на более общем положении о том, что объективное право не может защищать то, что не является правом субъективным. Хорошо. Допустим, что владение есть прежде всего право. Вопрос, который вслед за этим возникает, следующий: что это за право? На чем оно основано? Говорят: "Это право есть просто намерение обладать вещью для себя". То есть все-таки речь идет о воле, содержанием которой является намерение о присвоении. В своей внутренней логической линии этот тезис ничем не отличается от презумпции собственности, ведь то же самое можно сказать и о праве владеть, которое входит в состав права собственности. У собственника тоже есть намерение, направленное на то, чтобы вещь была его, иначе он бы ее и не приобретал. В субъективной теории фактическая (волевая) сторона владения выступает его юридическим основанием, в объективной - правовая (презумпция собственности) обосновывает защиту факта, и обе они основаны на тезисе о присвоении. В конечном счете в первом случае воля - это право, во втором случае право - это корпус ("форпост собственности"). 133

Две теории: одна - за намерение, равнозначное намерению собственника, другая - за фикцию, за предположение в фигуре владельца права собственности. К тому же и для факта, и для права способы защиты аналогичные. Не заострить ли тогда внимание на способах защиты права? Ведь способы защиты права могут быть разными, основания для их применения могут быть совершенно разными, а результат при этом может достигаться один и тот же: обладание вещью становится защищенным. Для ответа на поставленный вопрос можно использовать метод сравнения. Для этого, в свою очередь, нужно подобрать пример, т.е. тот случай, в котором один и тот же фактический результат может быть достигнут разными правовыми средствами защиты. Обратимся для этого к защите собственности. Как защищается владение собственника? - Вещными исками. Каковы их виды? - Виндикационный и негаторный. Чем они отличаются? - Первый защищает от полного лишения владения, второй - от создания помех в пользовании объектом владения. Казалось бы, чего уж проще. Но нет. Лишение владения как полное лишение физического обладания вещью наглядно проявляется только в отношении вещей движимых, а что касается недвижимости, то здесь дело обстоит не так-то просто. Основание в различии между негаторным и виндикационным иском лежит в различии между пользованием вещью и владением ею как фактическим обособленным обладанием. Современный смысл негаторных требований заключается в устранении помех в пользовании. Виндикация возникает тогда, когда субъект полностью лишается возможности пользоваться ввиду лишения фактического обладания. И вот в отношении недвижимости на практике такое различие иногда оказывается трудноуловимым. Занятие чужого объекта недвижимости (например, помещения в здании) и недопущение к этому объекту собственника должно по идее влечь виндикационные требования, потому как собственник лишен возможности пользования не ввиду помех, а ввиду лишения самого владения. Но поскольку для его возврата требуется преодоление препятствий, это преодоление отождествляется с устранением помех, и исковые требования формируются как негаторные. Показываем это на примере из информационного письма ВАС РФ от 28 апреля 1997 г. N 13 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав": "21. Если нарушение прав собственника не повлекло прекращения владения имуществом, собственник вправе предъявить негаторный иск. В арбитражный суд обратилось общество с ограниченной ответственностью с иском об устранении нарушения права собственности на нежилое помещение, не связанного с лишением владения. Из представленных в арбитражный суд документов следовало, что спорное нежилое помещение принадлежит истцу на праве собственности. Указанное помещение соприкасается с помещением, арендуемым акционерным обществом. Акционерное общество установило металлическую дверь, которая на день рассмотрения спора замурована, чем закрыла доступ в помещение обществу с ограниченной ответственностью. Арбитражный суд исследовал представленные истцом доказательства, подтверждающие, что вход в помещение возможен только из помещения акционерного общества. В соответствии со статьей 304 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения. Поэтому в данной ситуации арбитражный суд иск удовлетворил, обязав ответчика устранить имеющее место препятствие в пользовании нежилым помещением обществом с ограниченной ответственностью".

134

По всей видимости, суждение о том, что общество не было лишено владения, основывалось на факте того, что помещение не перешло в пользование акционерного общества, хотя замурованная дверь - разве это не лишение владения? "Если кто-то отделен от вещи закрытой дверью, он владеет ею так же мало, как тот, кто находится от нее далеко на расстоянии" <1>. В сущности с помощью негаторного иска был установлен сервитут в виде права прохода и возвращено владение, т.е. произведена виндикация. --------------------------------

<1> См.: Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 225. В другом решении суда речь идет об удовлетворении требований истца о выселении, т.е. об освобождении (арендатором объекта аренды в связи с истечением срока договора аренды) <1>. Современная судебная практика основывается на том, что для виндикационного иска необходимо не просто лишение владения, а сама непосредственная оккупация объекта владения и его использование, физическое испомещение в нем. В таком, например, источнике, как Обобщение судебной практики по делам о защите собственности, утвержденном Президиумом ФАС Московского округа от 16 июля 1996 г., в п. 1.2 раздела первого проводится положение о том, что виндикация связана с тем, что по отношению к недвижимости может быть обозначено как выселение ответчика, но во введении ко второму разделу указывается, что негаторный иск распространяется также и на случай "занятия помещения" <2>. Но "во всех этих случаях все равно, каким способом присутствие на земельном участке делается невозможным: было ли действительное изгнание или же создано препятствие для входа" <3>. --------------------------------

<1> См. также современную судебную практику, например, по следующему источнику: Судебная практика по земельным спорам. Ч. 2 / Рук. кол., сост. П.В. Крашенинников. М., 2004. С. 743. <2> Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". <3> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 347. Следует, однако, признать, что устранение препятствий в пользовании при фактической лишенности реального обладания вещью - достаточно распространенная практика, потому как речь идет о недвижимом имуществе, вступление во владение которым кардинально отличается от вступления во владение вещами движимыми, так как движется в первом случае сам человек. Но также следует признать, что он движется к владению, которое на поверку оказывается труднодоступным. О чем, собственно, говорит приведенный пример? О том, что один и тот же экономический (фактический) результат может быть достигнут разными способами. Виндицирую ли я, устраняю ли я препятствия в доступе к недвижимости, я получу физическое обладание недвижимостью как вещью. Это обладание, как видим, совершенно безразлично не только к тому, что оно достигается с помощью петиторных средств, но и к тому, что в рамках этих средств способы достижения, употребляя модное выражение, иррелевантны. Каков бы ни был способ достижения фактического состояния в рамках петиторных средств, это состояние достигается в силу наличия права на него. Здесь фактическое состояние приводится в соответствие с правом, оно как бы выводится из него как следствие из причины. Совсем другое дело, когда речь заходит о посессорной защите. В этом случае не право приходит на помощь фактическому состоянию, а, наоборот, исходя из фактического состояния выводятся "права". И здесь уже никак не переставишь местами ни средства, ни способы. Если меня вооруженным способом изгнали с участка, я никак не предъявлю прошение об интердикте из воровства. Если создается только препятствие в пользовании, не может быть выдан интердикт о лишении владения. Фактическая сторона в нарушении владения представляется так же наглядно, как разница между днем и ночью. Каждый 135

интердикт соответствует определенному фактическому состоянию. Это состояние либо охраняется от препятствий в пользовании, либо удерживается, восстанавливается, исходя из того, каким способом оно было нарушено, каков характер нарушения. Это состояние безразлично к праву в виде абсолютной юридической связи с вещью. Оно всегда относительно, и даже сами относительные отношения - ссуда, поклажа, наем, поручение рассматриваются не более как факты в одном ряду с воровством и ограблением. Даже эти последние факты относительны, они рассматриваются только по отношению "друг к другу", т.е. по отношению к сторонам во владельческом споре. Более того, сами воровство и кража как понятия наполнены не обычным смыслом запрета в виде библейской заповеди "Не укради!" или "Не тронь чужое!", ибо "чужое" подразумевает наличие права на вещь. Запрет чисто владельческого характера несет в себе совершенно иную смысловую нагрузку: "Не нарушайте фактическое состояние владельческой ситуации по отношению друг к другу!" "Воровство" во владельческой ситуации наполняется особым смыслом: тайное еще не значит преступное, оно - только порочное в ситуации владельческого спора. Точно так же, как теперь тайные силовые (в смысле физические, т.е. совершаемые против воли, но не насильственные) действия супругов по "распределению" совместно нажитого имущества не влекут уголовно-правовых последствий. Нетрудно поэтому заметить, что именно в петиторном порядке владение защищается как "право владеть", право, целью защиты которого остается все то же достижение физического обладания вещью, обеспечение доступа к ней и отстранение от такого доступа других. Если же физическое обладание, защищаемое в посессорном порядке, мы также будем считать правом, то, с одной стороны, различие в посессорной и петиторной защите мы сведем только к методу - административному или гражданско-правовому, а не к основанию ее, а с другой - придадим значение права той фактической ситуации, отсутствие права в которой только и может вызвать различия в способах защиты физического обладания. Мы только что видели, как защита от устранения помех в пользовании при полном лишении владения (обладания) без ущерба для истца может формироваться как защита негаторная, хотя на самом деле полное лишение владения с точки зрения ортодоксальной должно влечь за собой требования виндикационные. Но точно так же фактическое состояние физического обладания легко отождествить с правом, потому как оно защищено со стороны правопорядка: эффект посессорной и петиторной защиты на поверхности общественной жизни равен одной и той же величине - защищенности физического обладания. Вот только названия этому фактическому состоянию как защищенному владению так никто и не придумал, потому что его (этого права) на само это владение нет как изначально субъективного. И это обстоятельство лишний раз доказывает, что владение - это прежде всего факт. Даже при противопоставлении владения как фактического состояния какому-либо праву для фактического состояния не находят никакого названия, кроме прибавления к фактическому состоянию владения определения в виде предикатов justus или injustus, что в современном словоупотреблении звучит как "законное" или "незаконное" (владение). Но незаконное владение и владение порочное - это совершенно два разных неправомерных владения: первое означает недостигнутое право владеть, второе - совершение неправильного действия по отношению к владельцу. Первое оценивается с точки зрения титульного права, второе - с точки зрения нарушенного всеобщего поведенческого запрета. Основания посессорной защиты фактического состояния поэтому стали искать в других правах: правах личности, праве собственности, в необходимости сохранения гражданского мира и т.д. Но очевидно, что отказ от "кровной мести" и "кулачного права" вызван признанием прав на нечто гораздо большее, чем ущемленное состояние человеческой психики или смирение перед физическим превосходством. Фактическое состояние физического обладания есть связь между лицом и вещью, и ввиду этого личностный и вещный элементы здесь не просто присутствуют, они образуют само 136

понятие физического обладания, и при защите такого обладания также очевидно, что защищается и личность, и ее связь с вещью. "Владение представляется нам прежде всего как только фактическое господство над какой-либо вещью, а поэтому и как не право (в отличие от бесправия), как нечто индифферентное к праву". "Однако владение защищается от известных нарушений. И для этой защиты владения создаются правила о приобретении и потере владения, как будто бы оно является правом". "Причина этого лежит в связи такого фактического состояния с владеющей персоной" <1>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 55. Поскольку речь идет о защите, значит, существует запрет, нарушение которого в том числе может квалифицироваться как самоуправство. Но что из этого? Что сказали мы этим? Что открыли для себя? Только лишь то, что мороз с ветром хуже, чем мороз без ветра. Но защищаясь от морозного ветра, мы защищаемся вовсе не от ветра как такового, а от мороза. Нечто подобное происходит и с объяснениями защиты владения через что-то внешнее. Когда в простом силлогизме не хватает среднего термина, его можно просто придумать. Некоторым ученым представлялось вместе с тем, что последствия владения нельзя ограничить только интердиктной защитой и узукапием. "До сих пор мы рассматривали вопрос о том, кто считается владельцем, - вопрос, имеющий юридическое значение благодаря тем последствиям, которые связаны с владением. В числе последствий необходимо указать: 1) на приобретение права собственности, являющееся результатом или приобретения владения (occupatio, traditio), или продолжения его в течение известного времени (usucapio), и 2) на охранение владения посредством Publiciana in rem actio и посредством владельческих интердиктов (interdicta quae possessionis causam habent). В этих-то интердиктах и проявляется главнейшее действие владения, как известного состояния, потому именно, что они, с одной стороны, являются лишь последствием одного владения, тогда как при usucapio присоединяется еще фактор - время, с другой же - это последствия чисто фактического владения, тогда как usucapio и Publiciana actio предполагают такое владение, которое заключает в себе и некоторые другие элементы". "Посредством владельческих интердиктов охраняется владение ради его самого, охраняется чистый факт юридического владения, и благодаря именно этому охранению владение делается правом" <1>. Здесь мы замечаем, что Георг Пухта смотрел на actio Publiciana как на следствие владения. --------------------------------

<1> Пухта Г. Курс гражданского римского права. М., 1874. С. 346 - 347. Точно так же Эннекцерус различил три степени владения: владение как простое фактическое господство, владение добросовестного приобретателя и владение собственника. "Это право владельца утверждать себя в фактическом господстве или требовать его возврата является вещным правом, так как оно представляет непосредственную власть над вещью, по содержанию своему подобную собственности. Однако право владельца отличается весьма существенно от собственности тем, что в конечном результате оно слабее, чем собственность. Оно должно в конечном счете отступить перед правом собственности. Следовательно, мы видим два вида полного права господства над вещью: действующее полностью в отношении всех, т.е. собственность, и относительно более слабое - владение". И далее: "По римскому и общегерманскому праву между этими двумя видами прав стоит еще третий вид полного права господства, а именно право добросовестного приобретателя, защищенное посредством публицианова иска (actio Publiciana). Оно сильнее владения, но слабее собственности. Г.У. также предоставляет применительно к движимым вещам, при определенных обстоятельствах, прежнему 137

добросовестному владельцу защиту против лица, владеющего в настоящее время, однако не против собственника (§ 1007). И здесь, следовательно, можно различать три вида прав полного господства различной силы" <1>. Но на публицианов иск можно смотреть и совершенно по-другому. Не владение приводило к этому иску, а, наоборот, недостаток в праве владеть приводил к владению, т.е. низводил правовое состояние до простого фактического. Публицианов иск был как раз средством восполнения фактического состояния владения, средством доведения его до правового состояния. При этом сначала использовалась эксцепция, потом фикция, т.е. именно те средства, которые и сами есть не что иное, как умозрительная конструкция. Исходящая от юридической идеи о справедливости, умозрительность превращала фактическое владение в бонитарную собственность. Но ее явно не хватало для другого случая: при приобретении вещи не от собственника. Изобретательность публицианова иска как умозрительной конструкции проявлялась здесь и в его избирательности: действуя при нарушении формы, он не действовал при нарушении требуемого субъектного состава сделки. Это уже потом сфера действия публицианова иска расширилась и остановилась перед выбытием вещи из владения собственника помимо его воли, а на первых порах при приобретении вещи не от собственника этот иск создал по сути относительную собственность против третьих лиц как erga omnis, но исключил из числа последних самого собственника. Так, бонитарная собственность стала вещным правом при нарушении формы сделки и осталась зависимым держанием от собственника в других случаях, потому как превращала эту же самую собственность в ее бонитарном качестве зависимой от виндикации со стороны лица, действующего как настоящий собственник. Таким образом, добросовестное приобретение вовсе не является следствием владения. Оно, скорее, есть возвращение в эту сферу из-за петиторных пороков в праве. --------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Том первый. Полутом второй. М., 1949. С. 271. Исходя из вышеизложенного, мы можем сделать вывод о том, что если владение как фактическое состояние отнести прежде всего к праву, то это право вещное. Так и поступили авторы Германского гражданского уложения. Вещное право, стало быть, начинается с владения, и оно есть не что иное, как право самостоятельно защищать свое обладание вещью. Удержание вещи, которое вовсе не рассматривается в качестве самоуправства, возникает как право из самого факта удержания и неправильного поведения контрагента в виде недозволенного действия, в том числе неисполнения требования о возврате вещи. Складывается впечатление, что право возникает из двух обстоятельств: фактического состояния обладания и неправильного поведения претендента на владение. Поневоле напрашивается аналогия со старым марксистским положением в отношении возникновения капитала, который не может возникнуть вне обращения, но который также не может возникнуть только в обращении: он должен возникнуть в обращении и в то же время вне обращения. Так что же является объектом защиты в фактическом состоянии владения - личность, предполагающаяся собственность, общественный порядок, автономная воля? Фактический владелец не имеет титула в том понимании этого термина, которое предполагает наличие субъективного права на вещь. Во владельческой ситуации такое право намеренно исключается из оснований защиты. Но помимо субъективных прав есть еще и интерес. Законность интереса определяется его соответствием устанавливаемым общественной властью правилам поведения. Как уже упоминалось, по российской судебной практике добросовестный приобретатель становится субъектом права собственности не потому, что он находится по отношению к вещи в состоянии доброй совести, а потому, что собственнику отказывают в иске. Такой отказ превращает 138

фактическое состояние беститульного добросовестного приобретения или держание порочного титула в право собственности (уже без всяких пороков). Законный интерес добросовестного приобретателя трансформируется в субъективное право (или в укрепление этого права). Тот же принцип положен в основу владельческой защиты. То, что не является по своей сути правом субъективным, может защищаться как взятый под правовую охрану интерес. Отсюда и происходит эффект видимости того, что интердиктная защита владения трансформирует фактическое состояние владельца в своего рода право на сохранение сложившейся фактической ситуации. Отсутствие права осмысливают при этом как относительность права владельца: оно действует только в отношении такого же беститульного претендента на владение. Таким образом, кажется, что институт владельческой защиты регулирует не юридическую связь между лицом и вещью, а поведение претендента на эту вещь. Относительность возникающего из процесса права на вещь проявляется в том, что это право действует только в отношении определенного, проигравшего процесс лица. Такая ситуация очень напоминает ту, в которой петиторный процесс проигрывается из-за неправильно избранного способа защиты. Временная консервация субъективной юридической ситуации между двумя сторонами может приобрести черты постоянства только в том случае, если проигравший прекратит борьбу. Эта совокупность признаков владения, которое, являясь прежде всего фактическим состоянием, как таковое регулируется и защищается с помощью особого набора средств и правил, образует в конечном счете юридический институт, закрепляющий своеобразную форму вещной принадлежности. Само наличие владельческой системы защиты указывает на то, что владение, будучи фактическим состоянием, есть в то же время и право как результат реализации защитительных средств. Следовательно, нельзя, невозможно получить правильный ответ на вопрос: что именно является объектом защиты во владении как фактическом состоянии? Сам вопрос неверно поставлен, ибо он нацелен на выяснение не юридических оснований защиты, а юридических оснований самого обладания. А если учесть, что защищать можно только те фактические состояния, которые поддаются правовому регулированию, ибо нельзя юридически защищать ни "состояние ума", ни "состояние пищеварения", ни фактическое отношение человека к вещи, то и вовсе владение выглядит как право, и ему должно быть найдено такое же правовое основание, как для права на жизнь, здоровье, на имя, на требование, на вещь... Так, фактическое состояние владения по самой своей сущности в сфере правовых взаимодействий начинает представлять собой нечто большее, чем факт. В силу своей защищенности такое состояние указывает хотя и на относительную, но принадлежность вещи. Но поскольку в эту принадлежность не всякому позволено вторгаться по своему усмотрению, точно так же как не всякому и не всегда позволено применять физическую силу к личности, не всякому и не всегда позволено вторгаться в чужую собственность, сама относительность становится относительной. Фактическая вещная принадлежность защищается с помощью определенного набора средств и правил от каждого, кто не отвечает признакам непорочного владельца. Такая принадлежность вещи, несмотря на отсутствие заранее фингированной в качестве абсолютной юридической связи между лицом и вещью как субъективного права, сама по себе является вещным правом, созданным путем тщательнейшей разработки административного по своей сути запрета. Только в этом смысле, и не более, защита владения как фактического состояния есть защита особого вещного права, специфическими средствами регулирующего отношения по поводу принадлежности вещей. Теперь, когда мы перешли от владения как фактического состояния к его юридической защите, мы можем возвратиться к вопросу о владельческой воле, которая в системе владельческой защиты способна приобретать значение юридического факта. Исторически сложилось три волевых способа фактического вступления в обладание телесной вещью, которые позволяют рассматривать владение как способ легитимации 139

вещной принадлежности через владение: occupatio, или захват вещи, traditio, или ее передача, и основанный на том или другом, но ставший самостоятельным явлением институт usucapio, обычно рассматриваемый как способ приобретения права собственности ввиду владения вещью по давности, но первоначально выступавший также в виде неотъемлемого элемента конструкции спокойного владения ("vacuum possessio") как последствие отчуждения вещи путем манципации. Мы рассмотрим некоторые стороны этих способов приобретения права в соответствующих параграфах настоящего исследования, а пока достаточно подчеркнуть, что все три указанных способа относятся к явлениям фактического характера. Но после того как указанные нами ранее три способа приобретения права на вещи (под которыми на данном этапе можно понимать только какую-то исторически обусловленную схему принадлежности) путем вступления в обладание - захват, традиция и давность - исторически санкционируются правопорядком в качестве таковых (т.е. источников принадлежности), и возникает следующий вопрос - вопрос о защите достигнутого обладания. Но все эти три способа вступления в обладание различаются между собой тем, что захват является односторонним действием, и там, где он допускался правопорядком как действие, он сразу же вел к возникновению собственности. Традиция (передача) подразумевает переход вещи из владения одного лица во владение другого. Что касается давности, то она должна рассматриваться особо. Владение как факт воспринимается как результат правомерного захвата или поступления вещи в обладание от другого. Фактическое состояние владения выступает перед нами как статическое положение вещи в обороте, как нахождение ее в имущественной сфере какого-либо лица. Мы сейчас привыкли к тому, что нахождение вещи в имущественной сфере, если мы не ведем речь о полупервобытном обществе, предполагает какие-то формы принадлежности как основания самого этого нахождения в имущественной сфере субъекта. Но до понятия принадлежности еще нужно было дойти. Освоение внешнего мира первоначально было чисто физическим. Поэтому защита статического положения вещи как нахождение ее в чьей-либо имущественной сфере от вторгающихся в эту сферу чужих действий (а поскольку мы ведем речь о вещах и физическом обладании ими, постольку сфера эта, это обладание нарушается физическим способом - изъятием, отстранением, созданием помех) осуществлялась правомерным порядком без всякой опоры на какую-либо форму принадлежности, осознанную в виде юридической связи между лицом и вещью. Факты служат здесь основанием для применения правовых норм. Но каким образом факт имущественного обладания приобретал значение факта юридического? Как только мы начинаем отвечать на этот вопрос, мы из сферы фактического состояния переходим в сферу правовых последствий фактических действий вообще и к мотивам, которыми эти действия вызваны. Если факты приобретают значение юридических только в том случае, когда правопорядок связывает с ними наступление каких-либо юридических последствий, то именно в этом смысле юридические факты как понятие не имеют внутренней структуры, точно так же как в грамматической речи не имеют внутренней структуры содержания знаки препинания. (К взглядам на то, что юридические факты обладают содержанием, можно относиться критически. Если сделку как факт разлагают на элементы в виде субъекта, его право- и дееспособности и т.д., то это означает, что на составные части разлагают сделку, т.е. состав действия, но не факт как констатацию уже совершившейся состоявшейся сделки.) Праву присуща черта, которую В.М. Хвостов описывает так: "Право, лишь только оно возникло, отрешается от производящего его факта". Иными словами, юридический факт, влекущий за собой субъективное право, отделяется от него, оставаясь в прошлом <1>. (В соответствии с подп. 3 п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают в том числе и из судебного решения. Решение суда имеет информационное

140

содержание. Однако для возникновения права это содержание не имеет никакого значения. Решение суда рассматривается как юридический факт.) --------------------------------

<1> См.: Братусь М.Б. Соотношение права и факта во владельческой защите // Законодательство и экономика. 2005. N 6. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Самым очевидным доказательством того, что юридический факт имеет содержание, является наличие таких фактов, которые принято называть сложным фактическим составом, будь то состав наказуемого деяния или состав обстоятельств, влекущих возникновение какого-либо права. Мысль передается с помощью слов, и если знаки препинания способны изменить смысл словосочетания, то от этого не слова изменяют свой смысл, а словосочетание: "Казнить нельзя, помиловать!", и наоборот. Точно так же как в речи знаки препинания могут менять смысл словосочетаний, точно так же и в правовой сфере юридический факт влияет на отношения. Во владении самыми первыми фактами, на которые право могло обратить внимание как на свой предмет, были все те же corpus и animus. Мы уже видели, как юриспруденция могла придавать различное юридическое значение этим фактам. И можно было без труда заметить, что не только значение факта может быть диаметрально противоположным, но и само его существование воображаться в качестве действительности - фингироваться: воля расширяет корпус далеко за пределы даже визуальных человеческих возможностей. С такими возможностями к абстрагированию волю можно рассматривать как угодно и придавать ей самое различное значение даже там, где ее нет, и, наоборот, не признавать никакого значения воли там, где она на самом деле существует. С волей как с юридическим фактом получается какая-то странная ситуация: юридический факт становится способным к преобразованию. На самом деле преобразуется не факт, а наше представление о нем. На волю можно смотреть и как на знак препинания в предложении, и как на часть речи. Но как раз такое представление не может быть произвольным. Только обстоятельства могут указывать нам на то место, где необходимо поставить запятую: "Казнить, нельзя помиловать!" Если рассматривать волю как юридический факт, необходимый для приобретения владения, то он может иметь одно значение. Если же, наоборот, разложить волю на виды владеть для себя; для другого; и для себя, и для другого; для другого, но в своем интересе и т.д., что значит не анализировать волю как необходимый элемент властного обладания, а вникать в структуру отношения к вещи, которое само чем-то обусловлено, а именно либо желанием присвоить как свое (animus domini), либо характером правоотношения (animus possidenti), то воля получит совершенно иное значение. Теперь уже от нашего взгляда зависит, какую именно волю или волю вообще (и волю ли) мы примем за необходимое условие приобретения владения. Поскольку владение - это факт, состоящий из наполненного волей корпуса, постольку оттенки воли, ее направленность, ее характер точно так же влияют на защиту владения, как на принятие наследства влияет отношение наследника к составу того имущества, которое в него входит. Придавать воле как элементу владения большую роль, чем условия возникновения самого владения, и рассматривать ее, а тем более ее содержание как критерий в избирательности владельческой защиты - это все равно что ставить наличие института наследования в зависимость от того отношения, которое наследник имеет к составу входящего в наследственную массу имущества. Волеизъявление на принятие наследства является юридическим фактом. Анализировать содержание воли наследника - пустое занятие. Наследство либо принимается, либо нет. Но точно так же и владение: либо мы желаем обладать вещью, либо нет; либо мы владеем, либо не владеем и tertium non datur. Чем вызвано наше желание, является вещь нашей или 141

чужой, временно мы ею владеем или постоянно - это для физического обладания неважно, ибо факт владения остается фактом. Кому предоставить защиту этого владения, а кому отказать, эти вопросы решаются правопорядком так же, как вопросы о том, кому предоставить возможность принятия наследства, а кому - нет. Выражение воли является и в том и в другом случае лишь условием возникновения юридических последствий, играет роль юридического факта, без наличия которого ни о защите владения, ни о принятии наследства и речи быть не может. И не более того. Разумеется, что при вступлении в обладание вещью каждый индивидуум, какой бы степенью развития интеллекта он ни обладал, мысленно соотносит свои действия если не с существующими правилами, установленными законом, то по крайней мере со своими представлениями об этих правилах. Он может и понятия-то не иметь ни о воле, ни тем более о corpus. Точно так же наследник, фактически принявший имущество, и понятия может не иметь, что совершил юридически значимое действие. Это потом у юриста он может узнать, что, собственно, произошло или не произошло в правовом отношении. Но также и с владением, если оно защищается как факт. Что-то да знают о его юридической защите. Поэтому, когда в правопорядке уже сложилась какая-то система защиты фактического обладания вещью, обладатель может на нее рассчитывать. Уже в силу одного этого обстоятельства фактическое обладание начинает мыслиться как право. Соотношение же воли, направленной на вступление в обладание, с существующими в обществе правилами защиты обладания вещами принципиально такое же, как соотношение мотивов волеизъявления и правовых последствий сделки: "Нельзя отрицать, что заключающий сделку обыкновенно имеет в виду не юридические последствия, а свои хозяйственные интересы, но право присуще воле человека: хотя заключающий сделку имеет в виду установление известного житейского отношения, но его воля имеет правовой характер, т.е. он имеет в виду правомерное последствие, правовой результат" <1>. --------------------------------

<1> Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 155. Как видим, и в этом случае воля играет роль простого юридического факта, и конкретное наполнение этой воли мотивами не имеет для права никакого значения. Воля является объектом двух воздействий: с одной стороны, желания, с другой - объективного права. Но от этого ни желание не становится юридическим фактом, ни воля - желанием. Фразу "Право присуще воле человека" можно понимать только как то, что право придает значение воле как юридическому факту и не придает никакого значения мотивам волеизъявления. Поэтому, когда речь заходит о защите владения как факта, и в этом случае волю как факт следует отличать от воли как факта юридического. Сам Савиньи критически относился к теории Ганца, по которой воля должна защищаться как самостоятельная субстанция во владении, поскольку во владении прослеживается "начинающаяся собственность". "Собственно объяснение позиции Ганца должно лежать в "начинающейся собственности", и это объяснение было бы удовлетворительным, если бы назначением интердиктов была защита узукапиционного владения, которое и могло быть названо начинающейся собственностью. "Однако для этого предназначен публицианов иск, а интердикт защищает и владение без титула" <1>. Но так же как и в сделке, в юридическом факте воля начинает играть свою юридическую роль тогда, когда она воплощается в действии. Владельческое выражение воли никогда не стояло в стороне от правового регулирования, будь то обычай или положительный закон. Именно владельческое волеизъявление рассматривалось как юридически значимое обстоятельство. Поэтому у теоретиков всегда возникал соблазн перечислить признаки владельческих действий, создать для них этакий каталог. Но это бессмысленная задача. В условиях этой задачи направление воли к владению и направление воли к его защите отождествлено с направлением воли у собственника: animus rem sibi habendi. Римляне

142

выработали как раз не каталог владельческих действий, а, наоборот, признаки недозволенного по отношению к владельцу действий. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 61. То, что верно по отношению к владению как к факту, верно и по отношению к его защите. Либо мы хотим защищаться, либо не хотим. Собственник может по своей воле отказаться от защиты своего права владеть, только на право собственности это может и не повлиять. Собственник может изменять свое направление воли к защите своего права. Он может посчитать отказ от защиты ошибкой и изменить направление воли, оставаясь собственником. Другое дело - владелец. Отказ от владения означает его утрату. Отказ от защиты владения означает в то же время и отказ от владения как такового (neglecta possessio). Возникает вопрос: почему? Потому что для защиты владения движимостями устанавливаются очень короткие сроки, а для защиты владения недвижимости их и вовсе нет. Требуется по сути дела немедленное реагирование. При таком внешне установленном правиле и сама воля мыслится как источник юридического владения: как только владелец не пожелал владеть, узнав, что его участок земли заняли, он уже и не владелец. Его новая воля будет означать уже новое владение. Но будет ли при этом такое владение непорочным - это вопрос. Теперь уже захватчик находится в положении владельца, а предыдущий владелец - претендент. И теперь уже он как претендент может оказаться в положении захватчика. Здесь следует сделать одно очень важное для понимания владения и его защиты замечание. Само по себе понятие "первородности" владения, понятие его потери при отказе от защиты является достаточно отвлеченным. Суждение о потере владения при отказе от его защиты по сути есть умозаключение, абстрагированное от правил защиты владения. Так, для движимых вещей владельцем в конце концов стал считаться тот, кто провладел вещью большую часть года. Кроме того, защищать свое владение самому или обращаться за интердиктом владелец движимых вещей мог только в установленный правопорядком достаточно короткий промежуток времени. Для недвижимых вещей правило было более строгим: в целях удержания владения его субъект должен был принять меры сразу же после того, как узнал, что произошло вмешательство. Если он этого не делает, то последствия, которые наступают в связи с таким бездействием, заключаются в том, что такой субъект теряет право на собственную самозащиту и на предоставление ему интердикта. Поэтому и получается, что отказ от защиты владения, как выраженное в бездействии волеизъявление, означает потерю самого владения, т.е. того преимущества, с которым право связывает возможности самозащиты и применения интердикта. Владелец поэтому перестает быть владельцем, он уже - владелец предыдущий, но не актуальный. Если такой владелец решается на восстановление владения, то теперь это уже выглядит не как восстановление, а как установление владения, т.е. как владение новое, основанное на новой воле. Отсюда и получается, что целенаправленное стремление к защите собственности и сама собственность как юридическая конструкция существуют параллельно. Воля же к владению и воля к его защите совпадают, они располагаются на одной линии и сходятся в одной и той же точке. Позитивно-правовая норма может установить юридическую связь между лицом и вещью, отобразив такую связь в понятии собственности. При этом у собственника к данной вещи может быть самое разное отношение. Позитивно-правовая норма может ограничить в этом отношении властные начала, создать правовые пределы праву владеть. Но то, что может применяться в качестве правила к собственности, немыслимо при владении. Иначе получается, что владение, т.е. право на самозащиту и на интердикт, зависит от простого усмотрения субъекта владения, и, вместо того чтобы

143

действовало правило, будет действовать произвол, вместо регулятора отношений получаем его дестабилизатор. Становясь субъектом права, человек может потерять и к нему, и к вещи интерес, но пока право не прекратилось, оно существует. Прекратить владение значительно проще. Это всегда делается физически. Достаточно выбросить вещь или оставить ее в положении заброшенной. Недвижимость можно оставить, покинуть дом. Когда с течением времени он начнет разрушаться и превращаться в руины, право на него будет существовать, а тот, кто восстановит и поселится, тот завладеет, но его право потребует признания, в то время как владение будет налицо. Вмешательство в это владение дает владельцу право на его самозащиту и на его защиту со стороны общественной власти. Но такая защита должна последовать немедленно. Тот же самый принцип сохраняется в уголовно-правовом институте самообороны: если посягательство прекратилось, то самооборона уже не оборона, а посягательство в ответ на посягательство. При самообороне посягательство является основанием защиты. При прекращении посягательства оно может быть только мотивом ответного посягательства. На обыденном языке это называется местью. Правила самообороны получаются одними и теми же: для обороны своего тела и для обороны "тела" владения. Теперь для нас становится ясным, что то значение воли, которое она приобрела в системе защиты владения, вызывалось правилами защиты владения и в том числе тем обстоятельством, что для защиты владения недвижимостью не устанавливалось никакого срока в том смысле, который теперь приобрел значение срока исковой давности. Реакция владельца на вмешательство лишь тогда легитимна, когда он отражает вмешательство во владение сразу же. И теперь для нас становится понятным, почему при этом не выясняются основания владения. "Разбор полетов" происходит уже потом в виндикационном или негаторном порядке, а пока владение защищено как факт. § 9. Detentio. Репрезентация во владении Владеть вещью можно не только непосредственно и не только на расстоянии. Владение возможно через другое лицо. В таком случае господство над вещью опосредуется властью над другим лицом. В зависимости от степени этой власти различается и степень фактического господства над вещью. Очевидно, что владение через раба, который сам находится во владении, более надежно, чем владение через свободное лицо. В первом случае власть над вещью опосредуется властью над человеком, в другом властью, которая теперь понимается как субъективное право или предоставляющий правовую возможность законный интерес. Однако эти две последние категории во владельческих отношениях первоначально вовсе не воспринимались так, как мы теперь привыкли их интерпретировать. Преимущество воли, легитимированной на силовое поведение, действовало здесь так же, как и по отношению к рабу, с той лишь разницей, что власть этой воли не распространялась на личность держателя вещи. Такой держатель просто отстранялся от владения так же, как мог быть отстранен и раб, т.е. безусловно. В вопросе о римском владении самым первым и самым важным противоположением является противопоставление владения как юридически защищаемого обладания (Besitzer - нем.), с одной стороны, и держания (Inhaber - нем. или введенным в Средние века термином detentio), как лишенного такой защиты обладания натурального, - с другой. На поверхности общественной жизни отсутствие права на посессорную защиту представляется как невозможность иметь право на защиту самого реального обладания, что означает держать натурально или естественным образом (tenere (держать), detenere (удерживать)). Получается, что такой обладатель владеет для другого, ибо только этому "другому", хозяину вещи, правопорядок предоставляет право защитить в упрощенном (посессорном) порядке нахождение вещи в обладании и у этого конкретного лица. Реальное держание тесно связано с понятием обладания как владения, 144

характеризующегося пространственной близостью лица к предмету обладания, которую мы можем обозначить как материальную связь лица с вещью, но не связь в виде владения как материально-правовой категории. Если держатель такой вещи посессорно не защищается от посягательств на предмет его обладания, он и не считается владельцем в юридическом отношении. "Владельцем того, что держит раб, поверенный или колон, считается господин..." <1>. "Отметим, что работники юридического лица и слуги не считаются владельцами, хотя используют вещи по назначению. Дело в том, что в отношениях по поводу вещей они не имеют юридически значимой воли, ибо подчинены власти работодателя. Выполняя их указания, они никогда не получают хозяйственного господства, имущество остается в обстановке хозяев (работодателей). Фактическая власть над вещью указанных лиц - лишь способ осуществления владения другим лицом" <2>. --------------------------------

<1> Ульпиан в 69-й книге Комментариев к эдикту // Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 56. <2> Васильев Г.С. Передача движимой вещи // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2006. N 12. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Но этот же вопрос является в то же время самым сложным и спорным, так как причины оппозиции владения и детенции требуют логического, исторического, социального, но самое главное - юридического объяснения. В общем и целом эта оппозиция представляет собой симбиоз идеи представительства, передачи, фидуциарной сделки и властных, авторитарных полномочий хозяина вещи. Как известно, в гражданском праве обычно различают: нунциальные действия, в которых нунций рассматривается как простой передатчик воли (в этом нет представительства, т.е. нунций представляет собой "живое письмо" или "говорящее послание"); прямого представителя по обстановке или по уполномочивающему письменному дозволению; автономного косвенного представителя. Если нунций является всего лишь простым передатчиком воли, то фигура агентфактора в английском праве сводит волю собственника в отношении распоряжения товарами, переданными им агент-фактору, к номинальной величине, так как в тех случаях, когда агент-фактор "с согласия собственника владеет товарами или обладает товарораспорядительными документами, любая продажа, залог или иное распоряжение товарами, совершенное им в ходе его обычной коммерческой деятельности торгового агента, являются действительными, как если бы на то имелось прямо выраженное полномочие собственника" <1>. --------------------------------

<1> См.: Ансон В. Договорное право / Под общ. ред. О.Н. Садикова. М., 1984. С. 383. В этой связи небезынтересно заметить, что исходящая от собственника доверенность (письменное уполномочие) на распоряжение вещью создает двойную секундарную ситуацию: собственник может отменить доверенность, поверенный может распорядиться вещью. В то же время считается, что доверенность может прикрывать куплю-продажу объекта. При этом просто не признается тот факт, что само полномочие на распоряжение вещью тоже может быть продано. Представительство в упомянутом смысле не имеет ничего общего с идеей представительства во владении, кроме самой идеи как таковой. Сама же идея, в свою очередь, гораздо шире обычных взглядов на представительство как на возможность одного лица своими действиями производить изменения в сфере правоотношений другого лица. 145

В более широком понимании представительство представляет собой всякое заместительство одного лица другим. В этом смысле и нунций является представителем. Чтобы, однако, говорить о гражданско-правовом институте представительства в том виде, в каком мы его привыкли видеть, для представительства во владении целесообразнее по примеру Савиньи употреблять термин "репрезентация". При этом степень подчиненности репрезентанта хозяину вещи имеет важное значение. Так, репрезентант сам может быть так подчинен власти хозяина вещи, что как объект этой власти ничем не отличается от самой вещи (раб). В то же время репрезентант может быть свободным лицом, но подчинен хозяину вещи как слуга или работник и т.д. Вкратце коснемся степени подчиненности репрезентанта на примере представительства, как его понимают в англо-американской системе права. "Отношения, выражающиеся в представительстве, так же стары, как история человечества, однако нормы, из которых складывается представительство как самостоятельный правовой институт, возникли недавно. В своей основе представительство - это отношение, складывающееся, когда одно лицо действует за другое и под его контролем. В древние времена контролирующее лицо было хозяином, а контролируемое - рабом" <1>. (Сам термин "хозяин" входит во владельческий ряд. Он употребляется как синоним термина "владелец". Субъект отношения, обозначаемый термином "хозяин", выступает как автономная фигура, осуществляющая надзор и контроль над имуществом и теми, кому сам хозяин вверил свои вещи. Держателям таких вещей не должно быть дела до того, по каким основаниям хозяин владеет вещами.) --------------------------------

<1> Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М.: Иностр. лит., 1961. С. 274. Затем на смену рабов пришли слуги. Слуга был уже свободным, но он подчинялся хозяину и действовал под его контролем. Развитие отношений между хозяином и слугой, с одной стороны, и принципалом и агентом - с другой, появилось позже с развитием предпринимательства, когда само агентирование стало одним из видов предпринимательской деятельности и ввиду этого было противопоставлено деятельности служащих и работников на предприятии. Поэтому слово "представительство" имеет множество значений. "Представительство охватывает все разновидности отношений - от таких, которые возникают между двумя лицами, когда одно из них занято совершением наиболее простых из фактических действий, до таких, которые возникают между двумя лицами, когда одно из них занято предпринимательской деятельностью, связанной с очень большой ответственностью. Например, представителем является как лицо, нанятое предпринимателем для очистки выгребной ямы при его летнем коттедже, так и адвокат, нанятый предпринимателем для проведения за его счет многомиллионной операции. В отношениях представительства можно незаметно продвигаться от одного крайнего положения к другому. Однако делаются различия в зависимости от характера действий, к совершению которых обязан представитель, а также о той степени контроля, которую осуществляет представляемый за представителем, в связи с чем представительство усматривается и в отношениях подрядного типа, только степень контроля за действиями подрядчика сведена до минимума" <1>. (Это у нас руководителя юридического лица принято рассматривать исключительно как орган, но не как представителя. Слово "орган" - это анатомический термин, призванный подчеркнуть такую же связь между руководителем юрлица и самим этим лицом, какая существует между человеческим телом и его органами (наверное, мозгом?). Позиция "руководитель - орган" лежит в основе теории Гирке, поддержанной у нас Рясенцевым, призванной только к тому, чтобы освободить руководителя от всякой ответственности перед управляемой им организацией и во всяком случае от ответственности его как представителя юридического лица.) --------------------------------

146

<1> Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М.: Иностр. лит., 1961. С. 274 - 276. "Орган - часть тела, имеющая определенную форму, строение, место и выполняющая одну или несколько функций" (Цузмер А.М., Петришина О.Л. Биология. Человек и здоровье). О представительстве в отношении владения можно говорить только с учетом специфики владельческих отношений. Так, custodia детенторов В.А. Юшкевич называл представительской: "Строение brevi manu traditio таково: привходящая causa превращает представительную custodia детенторов в самочинную, владельческую" <1>. --------------------------------

<1> См.: Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 177. Но, несмотря на всю специфику, идея представительства проливает свет на оппозицию между владением и держанием. Репрезентация во владении основана на преимуществе одной воли перед другой (волевая эминенция). Субъективная теория попыталась объяснить такую эминенцию фактической стороной владения: отсутствием у держателя (репрезентанта) воли к владению вещью "как своей". Мы видели, что владение как властное отношение к вещи в самой своей дефиниции содержит волевой элемент, который и образует властное отношение не только к вещи, но и к другим лицам по поводу этой вещи. Всякое лицо действует как волящая субстанция в том случае, если оно способно навязать свою волю другим. Вместе с тем исторические корни возникновения владения и юридическое регулирование отношений по владению могут вовсе не совпадать. Из двух положений о том, что владение - это господство воли в мире предметных интересов, т.е. власть, а всякая власть способна к самозащите, вовсе не следует, что такую защиту следует предоставить тому, кто проявляет властное отношение к вещи. Силлогизм предполагает то, что его посылки являются истинными. Но в данном случае это правило не выдерживается. Власть может, конечно, приобретаться через силу, но не всякая сила в то же время и власть. Истина здесь, как и везде, лежит в результате соотношения сил: каков результат, такова и истина. Но в теоретических построениях достаточно просто перенести исторический вектор одного явления на почву совершенно другого. Внешне все выглядит достаточно логично. Но это только внешняя видимость. Суждение, пригодное к объяснению отношений пещерных неандертальцев, вовсе непригодно к объяснениям отношений в развитой правовой системе. Исходные координаты могут совпадать, но движения могут совершаться совершенно в разных направлениях. Так и в теории владения при одних и тех же исходных координатах в виде господства воли и собственности как наиболее полной юридической власти над вещью можно избрать совершенно разный азимут. Вместо экватора приходим к полюсам. Первый полюс теории владения располагается в объяснениях владения через господство воли, и его суть мы вкратце изложим тут же. Второй - это лишь отрицание первого, и к нему мы будем возвращаться по ходу исследования. Итак, субъективная, или объясняющая владение через господство воли, теория может быть кратко изложена в виде пересказа позиции ее основоположника - Фридриха Карла Савиньи. Обозначив физическое отношение к вещи как детенцию (что равнозначно простому обладанию), Савиньи писал, что всякая детенция, если она должна действовать как владение, должна быть намеренной, т.е. для того, чтобы быть владельцем, нужно не только иметь детенцию, но и хотеть этого как владелец. Это желание (animus possidendi) само должно быть определено как можно точнее. Ранее уже упоминалось, что детенция 147

как физическое состояние корреспондирует с собственностью как с состоянием правовым. Следовательно, animus possidendi заключается в намерении фактически использовать вещь (употребляется также выражение "использовать собственность"). Но такое определение было бы весьма скудным. Дело в том, что тот, кто имеет детенцию, может при этом иметь разный animus: детентор может фактически использовать как чужую вещь, так и свою. Если детентор намеренно использует чужую вещь и сам этот факт признает, то здесь нет того animus possidendi, который возводит простую детенцию на уровень владения. Обсуждать, как говорится, нечего. Остается тогда второй случай, в котором обращение с вещью основано на намерении относиться к ней как к своей, а это значит считать ее своей собственной. Следовательно, и само animus possidendi может быть объяснено только через animus domini или как минимум animus sibi habendi. Стало быть, только тот детентор может рассматриваться как владелец, кто, осуществляя фактическую власть над вещью, и сам рассматривает эту вещь как собственник, иными словами, так хочет над ней господствовать, как собственник в силу своего права наделен полномочиями это делать. Не нужно даже быть уверенным в своей собственности, а достаточно только иметь animus domini, и детентор равнозначен владельцу. Поэтому понятие и состояние владения может быть приписано разбойнику и вору точно так же, как и самому собственнику. Вор и разбойник так же противопоставлены собственнику, как и арендатор. Но последний не имеет владения потому, что не рассматривает арендованную вещь как свою <1>. --------------------------------

<1> См.: Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 109 - 111. Не правда ли, внешне логика несомненна? В самом деле, если парикмахер бреет только тех мужчин, которые не бреются сами, то, стало быть, он бреет и себя, так как, перед тем как взять лезвие, он и себя считает тем самым мужчиной, который не бреется сам. Правда, он уже после этого перестает быть тем парикмахером, который бреет только тех, кто сам не бреется. Этот известный и не имеющий ответа логический парадокс находит себе ответы в теории, так как всего-навсего достаточно только одного: "Считать себя..." Вот так владение, понимаемое в качестве такового только с наличием необходимого animus, который как domini только тем и отличается от possidendi, что в последнем случае он может принадлежать и не собственнику, или сокрытие перед всеми лицами объективных сведений об основаниях владения (вор и разбойник) и рассматривалось как условие прав в виде права на интердикт и на узукапий одновременно. Как известно, всякое причинное обстоятельство может рассматриваться как факт, влекущий определенное следствие, и как факт, который как следствие имеет свою собственную причину. Так, когда мы говорим о каком-либо факте как о юридическом, мы имеем в виду только одно: с этим обстоятельством право связывает наступление определенных последствий. От содержания этого обстоятельства мы абстрагируемся, так как оно для нас сейчас неважно. Но если мы вместо такого абстрагирования включим в схему наших суждений не факт как влекущее определенное правовое последствие обстоятельство, а содержание этого факта, мы просто поменяем в наших суждениях тезис и вместо Фомы будем говорить о его отношениях с Еремой. Об этом надо хотя бы предупреждать. То же самое относится и к владению. Волю мы рассматриваем как факт, как элемент, входящий в состав владения. Если мы теперь этот же самый факт будем рассматривать не как владение, т.е. не как элемент в фактическом состоянии обладания вещью, а как условие возникновения юридического владения, мы уже будем говорить не о том владении, которое имели ранее в виду, хотя бы по одной простой причине: мы уже приписали владению новый признак - не просто волю, а ее конкретное содержание. И теперь, определяя уже этот признак, мы совершенно по-новому определим и волю в 148

совокупности с этим признаком. Волю как элемент владения мы теперь легко можем отождествить с волей как условием прав. Но эти последние, а именно права, совершенно разные. В одних случаях это собственность (animus domini), в других - владение узукапиционное со всеми вытекающими из этого последствиями, в третьих - только право на интердикт (animus possidenti). Очевидно, что и признаки владения для того и для другого права различны, как различны между собой и сами права. Для оккупации и узукапия признак воли, несомненно, animus domini; если же этот признак мы перенесем на владение вообще, мы сотрем разницу между possessio civilis и possessio, т.е. ту разницу, о которой сам Савиньи предупреждал в начале своего исследования. Мы ранее видели также, что для приобретения владения необходимо иметь волю на это: не будет господином вещи тот, кто сам этого не желает. Если при физическом держании (обладании) вещи отсутствует желание ею владеть, т.е. быть ее господином, то в глазах общественной власти такое держание (обладание) и не рассматривается как владение. Но для некоторых случаев обладания общественная власть устанавливает противоположное правило: каково бы ни было содержание воли у обладателя вещи, до какой бы высоты ни вознеслось его желание господствовать самому, он не признается владельцем, хозяином вещи, имеющим право на получение интердикта. Выше мы упомянули об этом из источника на примере колона и прекаристы. В отношении владения за ними не признается качество владельца с точки зрения волящей личности. Рабы, правда, как и дети, как и недееспособные, попадают в разряд таких лиц вовсе не потому, что речь идет именно о владении, а потому, что они абсолютно безвольны. Владение в таких случаях признается за тем, от кого непосредственный обладатель вещи ее получил. Таким образом, такая фигура обладателя предполагает фигуру того, кто передал вещь в обладание (традента, от traditio - "передача"). Спрашивается, далее, каковым должно быть юридическое объяснение того феномена, согласно которому, несмотря ни на какое направление воли обладателя, он считается простым ее держателем, у которого хозяин вещи может отобрать ее в любую минуту? Для ответа на этот вопрос иногда занимают "страусиную позицию" и отвечают: такой держатель-де сам по себе не имеет воли к владению, не имеет animus domini, не относится к вещи как к своей и признает власть другого лица, а потому и не является владельцем. О том, как Иеринг высмеял эту позицию, мы еще расскажем. Но сейчас необходимо отобразить саму суть оппозиции. Намек на представительство при держании вещи видится в том, что держатель является своеобразным органом хозяина вещи в его владении ею. Внешние признаки этого положения будут понятны, если привести следующее объяснение Эдуарда Дженкса: "Как собственность, так и владение прямо признаются английским правом, которое, к счастью, в противоположность другим правовым системам, дает сравнительно простую теорию владения. Оно становится на такую точку зрения, что если человек de facto распоряжается каким-либо материальным объектом, притом так, что может в настоящее время регулировать способы применения этого объекта, то такой человек владеет им. Владение представляет собой, таким образом, вопрос факта, а не права, но из этого не следует, что в понятии владения нет элемента умозрительности. Один известный судья когда-то сказал, что "состояние ума человека является таким же фактом, как и состояние его пищеварения". Поскольку учение о владении относится как к движимости, так и к недвижимости, мы можем взять следующий пример: если приятель попросит меня посмотреть за его велосипедом в течение нескольких минут, пока он сходит в магазин, то я не сделаюсь владельцем этого велосипеда, так как у меня нет намерения или желания распоряжаться и пользоваться им. Так же точно, если слуге поручены лошади хозяина, его домашняя обстановка или дом, то его не считают владельцем их, ибо предполагается, что он только заменяет хозяина в деле охраны его права на владение этими вещами" <1>. (Это и есть, по терминологии Юшкевича, "представительская custodia".) --------------------------------

149

<1> Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 254. Вот именно: предполагается, т.е. устанавливается, правопорядком. В этом смысле воля, однако, представляет собой не столько фактическое, сколько юридическое явление. Только в ситуации законопослушания воля держателя (репрезентанта) совпадает со своим предполагаемым в законе содержанием. А желать, конечно, он может всякого... У Дженкса тем не менее мы находим три положения. Владение - это прежде всего факт. Для его возникновения необходима воля (намерение) к владению, направленная на присвоение вещи или ее функции. Идея держания основана на поручении, на замене одного лица другим. Держание в данном случае относится только к "делу охраны". Это и есть репрезентация во владении. Но отсутствие владения "как своим" заменено здесь осторожным замечанием об отсутствии у держателя намерения пользоваться вещью и распоряжаться ею. Это отсутствие, однако, характеризует не держателя как такового, а такую разновидность репрезентанта, как хранитель, и не более того. Как известно, все познается с помощью сравнений. Сравним приведенные положения с другими. Авторитетнейший ученый и целый "кладезь знаний" З.М. Черниловский писал: "Вопрос о природе держания (детенции) был неоднократно предметом спора. С. Муромцев в своем "Гражданском праве Древнего Рима" (1883) полагал, что держание может иметь место как при перевозке, так и при хранении чужих вещей. Мы, напротив, считаем, что детентор осуществляет фактическую власть над вещью без намерения обладать ею как собственной, без такого непременного компонента, каким является анимус - душевное (волевое) намерение относиться к доверенной вещи как к своей" <1>. --------------------------------

<1> Черниловский З.М. Лекции по римскому частному праву. М., 1991. С. 96. Таким образом, с позиции одного ученого владение - это намерение распоряжаться и пользоваться вещью, с позиции другого - относиться к вещи как к своей. В обоих случаях чистая субъективная теория, но если у Дженкса отсутствие намерения предполагается, то у Черниловского это само собой разумеется как фактическое состояние. Чтобы уяснить смысл внутреннего намерения, обозначаемого фразой "Относиться к вещи как к своей", в отличие от внешних действий, дающих основание полагать о таком намерении, З.М. Черниловский приводит следующий пример: "Снимая квартиру, лицо, как представляется при внешнем знакомстве с делом, становится ее фактическим обладателем и даже обнаруживает намерение относиться к квартире как к своей: он может ее украсить и улучшить, привезти и расставить по своему вкусу мебель, положить на пол ковер и т.д. Однако, как справедливо пишет И.Б. Новицкий, самим фактом платежа арендной платы наниматель "признает над собой юридическое господство собственника". Наличие же собственника вещи, а тем более извлекающего выгоду из предоставления вещи в аренду, исключает владение, как его представляли себе римские юристы" <1>. --------------------------------

<1> Черниловский З.М. Лекции по римскому частному праву. М., 1991. С. 95 - 96. К сожалению, ученый интерпретирует "намерение обладать" при внешнем знакомстве с делом. Но внешнего знакомства для такой интерпретации недостаточно. Мы здесь видим также три, но совершенно других положения. Тезис: держатель не имеет animus. И тут же антитезис: квартирант может его иметь. Но он признает за собой господство собственника. Это уже антитезис к антитезису и включение в процесс суждения фигуры собственника. 150

Собственности нет места в посессорном процессе, зато есть его наличие во владении по давности как цель такого владения. Аренда такое владение исключает. Признание юридического господства над вещью другого лица имеет значение именно для владения по давности, когда само внесение платы исключает владение как своим и не может привести к возникновению права собственности по давности владения. Интердиктная защита владения здесь ни при чем. Все вышеизложенное исключает (почему-то) не только владение по давности, но и "владение, как его представляли себе римские юристы", хотя римские юристы не представляли себе юридическое (интердиктное) владение, в котором бы фигура собственника пользовалась преимуществом. Possessio и civilis possessio просто смешаны. Такое смешение легко допустить. Владение для давности как civilis possessio начинается с момента осознания вещи как своей. Парадокс заключается в том, что при таком осознании вовсе необязательно осознавать саму давность владения. Civilis possessio - чистейшая юридическая конструкция: прибавление к фактической власти над вещью юридических условий в виде animus domini, justa causa и bona fidei. Чем же отличается намерение распоряжаться и пользоваться вещью от намерения относиться к вещи как к своей? Обратимся еще к одному авторитету в науке Д.В. Дождеву. В тех случаях, когда владение переходило от другого лица и можно было говорить о его производности, римляне и здесь "не признавали никакого преемства и тождества между старым и новым владением. Объем и содержание последнего определялись собственным фактическим господством и волей нового владельца". Главное, чтобы прежний владелец имел твердое намерение порвать с владением и уступить место другому. Если этого не было, то causa приводила не к владению, а к держанию. Держатели не рассматривались в качестве титульных владельцев <1>. (Последние два предложения относятся к двум разным явлениям: к владению для интердикта и к владению по давности.) --------------------------------

<1> Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2004. С. 369 - 370. Мы здесь замечаем то, что владение на праве собственности и владение как своим не одно и то же. И Д.В. Дождев приводит слова Ульпиана: "Владение как своим таково. Если мы считаем, что приобретаем право собственности, то владеем и по тому основанию, по которому приобретается, и помимо этого - как своим" <1>. (Само собой понятно, что, приобретая вещь в собственность, приобретатель владеет ею как своей. Вопрос, который при этом возникает, заключается в том, как можно владеть вещью как своей помимо того, что вещью уже владеют так, как, например, покупатель.) --------------------------------

<1> Там же. С. 369. Для уяснения привлекаем в изложение сентенции Павла: "Некоторые считают, что мы можем владеть одной и той же вещью сразу по многим основаниям, как (например) тот, кто приобретает по давности владения, владеет вещью и в качестве покупателя, и как своей..." <1>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 425. Остановимся. Мы видим, что речь о владении как своим в сочетании с приобретением собственности идет при владении по давности. Именно в этом смысле собственник владеет и как собственник, и как своим. Давность течет для него уже на тот случай, если титул окажется порочным. 151

Продолжим: "...или если я окажусь наследником тому, кто владел в качестве покупателя, то одной и той же вещью я буду владеть и в качестве покупателя, и как своей. Однако поскольку право собственности не может происходить более чем из одного основания, то и владеть мы можем только по одному основанию" <1>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 425. Первое предложение относится к давности: наследник владеет по титулу наследника и для давности как давностный владелец вещью (как своей). Но, поскольку наследник всетаки наследник, а не покупатель, Павел и делал вывод о том, что собственность не может принадлежать более чем по одному основанию. А поскольку отношение к вещи как к своей может возникнуть и не в результате приобретения собственности от традента, Павел делал вывод о том, что видов владения как своим столько же, сколько и оснований приобретения. При этом далее владение как своим он выделил в отдельный вид владения с таким основанием, как приобретение у врагов (захват), "или которые мы сами вырастили". Такое многообразие владений как своим при отвлечении от своих конкретных оснований позволяет заключить: "И в конце концов вернее, что вид владения есть один, а разновидностей (существует) бесчисленное множество" <1>. --------------------------------

<1> Там же. С. 427. В таком выводе сказывается, по-видимому, переход в суждениях от понятия к категории при одном и том же словоупотреблении. Теперь возвратимся к словам Ульпиана. В используемом нами источнике слова Ульпиана приводятся в более полном варианте. Ульпиан в 15-й книге Комментариев к эдикту: "Владение (вещью) как своей суть следующее: когда мы считаем, что нами приобретается право собственности, то мы владеем и на том основании, по которому оно приобретается, и, кроме того, как своей; как, например, на основании (договора) купли я владею (вещью) и в качестве покупателя, и как своей, также подаренной или завещанной по легату я владею или как подаренной, или как оставленной по легату, но также и как своей" <1>. (Из совокупности сказанного следует, что владение как своим не только отличается от собственности, но и иррелевантно к основаниям последней.) --------------------------------

<1> Там же. С. 495 - 497. У Павла такой вывод звучит как постулат: "Есть вид владения, который зовется (владение) как своим" <1>. --------------------------------

<1> Там же. Итак, владение как своим - это вид владения. Исследуемая нами разница еще более проявляется так: "Хотя одно и то же может следовать нам по нескольким основаниям, однако принадлежать нам по нескольким основаниям одно и то же не может" <1>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 723. Чтобы соединить все сказанное в логическое стройное положение и выяснить суть вида владения как своим, обращаемся еще к одному источнику, который в данном случае мы можем рассматривать не только как пример смешения права владения с правом владеть, но и того четкого положения, что для обладающего вещью по воле другого 152

владение как своим отсутствует для него в том смысле, что давность владения для него не течет: "Сообразно обязанности принимателя хранить имущество, он приобретает право владения им: имущество поступает в его заведование. Но владение принимателя не есть владение самостоятельное, юридическое в техническом смысле этого слова, потому что, принимая имущество на сохранение, лицо отрекается от владения имуществом как своим. Поэтому, сколько бы ни было продолжительно владение на основании договора поклажи, ни в коем случае оно не может вести к приобретению права собственности по имуществу. Другое дело, когда настанет срок договору поклажи, для принимателя откроется обязательство возвратить имущество лицу, отдавшему его на хранение, и имущество не будет возвращено. Тогда уже начнется владение юридическое, ибо невозвращением имущества в срок приниматель уже выражает намерение владеть им как своей собственностью, и, как скоро хозяин имущества пропустит срок давности для предъявления иска, приниматель действительно сделается собственником имущества" <1>. Как видим, под юридическим владением здесь можно понимать только civilis possessio. --------------------------------

<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 636 - 637. Здесь уже совершенно новый вид владения как своим, с осознанием того, что имущество чужое, но при полном игнорировании прав поклажедателя его можно рассматривать как свое. Где же в таком случае отсутствие того намерения, которое предполагается, которое утверждается и которым отсутствие владения у поклажепринимателя до сих пор объяснялось? Переменить свою предполагаемую волю он мог и до окончания срока хранения, и если при этом такая перемена воли не соответствовала бы условиям узукапия или правилу о том, что никто не может сам себе изменить основания владения, она бы вовсе не была невозможна как факт. Главное все-таки здесь состоит в том, что речь идет о владении как своим для приобретения вещи в собственность по давности владения (на данном этапе мы не касаемся различия между исковой давностью и давностью приобретательной). Как видим, владение как своим действительно имеет место быть в источниках и в теории владения. Однако такое владение является безусловным атрибутом владения для давности. Именно в комментариях к usucapio (владению для давности) З.М. Черниловский отмечает, что данный институт, развившийся из usus auctoritas (срока, в течение которого продавец отвечал за эвикцию и по истечении которого вещь окончательно переходила в собственность приобретателя), отличается также следующей особенностью: "Классическая юриспруденция исходила из того, что владение всегда первоначально... Даже и при производном владении, т.е. идущем от лица, владеющего до него, ни тождества, ни преемства между старым и новым владением не признавалось; требовалось новое столь же самостоятельное фактическое господство и новая воля владеть" <1>. (Правда, и в этих комментариях примешано производное владение, являющееся совершенно самостоятельной правовой конструкцией, противоположной как репрезентации, так и владению по давности. Производность здесь можно понимать лишь как результат традиции.) --------------------------------

<1> Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 320. Таким образом, под владением как своим можно понимать только владение для давности. В этом владении отношение к вещи как к своей является именно условием, установленным общественной властью правилом, при котором давность может привести к собственности. Именно в силу этого условия обладание чужой вещью без намерения в виде animus domini не может приводить к собственности. И только в случае владения по давности возможна и перемена воли. Арендатор, например, перестает вносить платежи хозяину вещи и открыто выставляет себя в качестве ее собственника. Соответствие такой 153

перемене в воле принципу доброй совести или принципу того, что никто не может сам себе изменить основание владения, - это уже другой вопрос. Вопрос этот зависит от усмотрения законодателя. Но если законодатель допускает возникновение собственности ввиду давности владения, он не может не выставить в качестве самого первого условия такого владения именно владение как своим. Иначе получится, что простой срок истечения давности при аренде имущества приводит к собственности на вещь у арендатора, что само по себе нелепо с точки зрения юридической, но не исторической, так как политическая борьба за передел собственности и "юридическое" обоснование этой борьбы могут точно так же не иметь между собой ничего общего, как владение и собственность. Пример: "Савиньи, последуя за Нибуром, понял, что начало подобной аномалии следует искать в истории. Он указал, что римские патриции, сделавшись держателями значительнейшей части общественных земель за известную плату, были с точки зрения старого римского права простыми владельцами, но потом сделались владельцами, имевшими намерение удержать свою землю за собой против всякого нового пришельца. Они в сущности предъявили притязание, почти тождественное с тем притязанием, которое было в недавнее время заявлено в Англии арендаторами церковных земель. Принимая в теории, что они содержали землю по воле государства, они доказывали, что время и ненарушаемое пользование обратили нанимаемую ими землю в известного рода собственность и что было бы несправедливо согнать их с целью нового распределения этих земель по участкам. Соединение подобного притязания с наймом земель патрициями оказало положительное влияние на значение слова "владение". Между тем единственным легальным средством, которым могли воспользоваться содержатели земель в случае, если их выгоняли или им грозил передел земли, были особого рода интердикты, Interdicta possessoria, сокращенный процесс римского права, который был нарочно придуман претором для защиты их владения или же, согласно другой теории, употреблялся для временного удержания в их руках, чем приостанавливалось решение вопроса о законном праве. Вслед затем дело было понято так, что каждый владевший имуществом как своею собственностью имел право требовать интердиктов, и посредством в высшей степени искусственной исковой системы интердиктный процесс принял форму, пригодную для ведения тяжбы по различным притязаниям на спорное владение. Таким образом, началось движение, которое, по замечанию Джона Остэна, повторилось в точности в английском праве. Владельцы domini стали предпочитать простейшие формы и скорейший способ интердикта медлительным и запутанным формальностям вещного иска и с целью воспользоваться владельческим иском, как средством, вернулись к владению, которое предполагалось основывающимся на их праве собственности" <1>. --------------------------------

<1> Мэн Г.С. Древнее право, его связь с древнейшей историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873. С. 227 - 228. Здесь мы замечаем аргументы, выставленные в поддержку все той же версии 111-го года. Мысль относительно воли заключается у Мэна в том, что animus трансформирует держание во владение и якобы именно поэтому дается владельческая защита. Выводы, однако, следуют из той посылки, которая сама нуждается в доказывании. Но вместо доказательств следует простая констатация ситуации держания общественных земель как установленного факта. В сущности Мэн описывает ту самую ситуацию в перемене воли, направленной на изменение основания владения самому себе, которая не допускалась в римском праве, но которую указанные Мэном держатели земель в своих имущественных интересах обосновывали конструкцией давностного владения. Здесь, действительно, ничего лучшего они просто не смогли придумать. Что касается преимуществ способов защиты, то такова вообще ее тактика и стратегия: из возможных вариантов выбирают оптимальный. Так, аналогично описанным 154

преимуществам владельческого иска собственники пользовались и преимуществами иска публицианова. При rei vindicatio собственник обязан был доказать не только свои права на вещь, но и права своих правопредшественников, в то время как при публициановом иске в предмет доказывания входили только iustus titul и bona fidei <1> (таким образом, для публицианова иска требовались те же условия, что и для civilis possessio, но истечение срока при этом фингировалось). --------------------------------

<1> См.: Хвостов В.М. Система римского права. СПб., 1998. С. 407. Однако, по Д.В. Дождеву, "приобретательная давность как специфическое следствие титульного добросовестного владения (нестандартность которого отражена в терминологии: "possessio ad usucapionem") не является сущностной чертой владения. При наличии действительного титула приобретения (justa causa) лицо приобретает вещь по давности, даже передав владение ею другому, например, в качестве залога (pignus datum). Тогда владельцем (ad interdicta) признается залоговый кредитор, хотя приобретательная давность по-прежнему течет в пользу залогодателя (D. 41.112, 36)" <1>. --------------------------------

<1> Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 11 - 12. Вот вам и разъединение владения для давности и владения для интердикта! Еще более отчетливо: "Средневековая терминология, основанная на словоупотреблении римских юристов классической эпохи (I - III вв. н.э.), передает многообразие владельческих ситуаций в римском праве: detentio (держание), possessio ad interdicta (собственно владение, которое не ведет к приобретению права собственности по давности), possessio ad usucapionem (владение, сопровождаемое usucapio - приобретением по давности квиритской собственности...)" <1>. --------------------------------

<1> Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 3. И мы опять возвращаемся к делению владения на possessio (для интердикта), civilis possessio (для давности) и naturalis possessio, т.е. неюридическое владение или обладание, находящееся за рамками юридических определений. Это последнее состояние в ситуации обладания вещи, полученной от другого, в Средние века назвали детенцией, по которой Савиньи понимал только лишь саму материальную связь с вещью. К этой дифференции нелишне будет добавить цитату из Ю. Барона: "Спорно, следует ли приписывать эмфитевте первоначальное владение вещью, или производное владение вещью, или же владение правом? Так как эмфитевта, очевидно, не имеет так называемого animus domini, то первое мнение, без сомнения, неосновательно. Третьего мнения нельзя принять потому, что арендатор agri vectigalis и emphyteuticarii в источниках прямо называются лицом qui agrum possidet. Стало быть, эмфитевте принадлежит производное владение участком и, следовательно, все иски для защиты владения вещью... но производное владение эмфитевты не препятствует его хозяину продолжать давностное владение участком, что ведь в равной мере относится и к производному владению залогопринимателя и прекариста..." <1>. --------------------------------

<1> Барон Ю. Система римского частного права. СПб., 2005. С. 458. Здесь по крайней мере мы видим четкое различие между владением для интердикта и владением для давности. Два вида владения разделены как в понятиях, так и между субъектами. Требования к владению для давности одни, хотя давностный владелец защищен интердиктами, но требования для интердикта совершенно иные. Претендент должен лишь доказать, что владение оппонента порочно, что вещь получена им или запрещенным 155

способом, или в договорное (представительское) держание. Что касается отсутствия animus domini, то залоговый кредитор и секвестрарий не имели никакого желания владеть вещью как своей, но интердиктная защита была за ними, а давность текла для традента. Следовательно, владение как своим не имеет никакого отношения к интердиктной защите. Тогда каким же образом можно объяснить отсутствие интердиктной защиты не только на стороне рабов, детей, колонов, квартирантов, но и арендаторов, хранителей, ссудополучателей, т.е. таких фигур, которые с гражданско-правовой точки зрения только косвенно репрезентанты? Далее мы приведем отвечающие на этот вопрос ключевые (по мнению автора) места из "Теории владения" Иеринга, так как они отвечают задаче исследования потому также, что некоторые современные писания на тему владения вызывают подозрения, что с теорией владения так мало знакомы, если не просто не знакомы или знакомы не из первоисточников. Кратким образом изложить возникновение оппозиции "владение - держание" можно, основываясь на версии Иеринга, поддержанной среди новейших исследователей Д.В. Дождевым, так: "Существуют вопросы, которые достаточно поставить, чтобы быть уверенным, каков будет ответ. Вот две категории случаев держания: одна основывается на власти семейного главы, другая - на договоре. К первой относится держание рабов и детей от имени домовладыки (домашнее держание), ко второй - держание арендаторов, нанимателей, поклажепринимателей и пр. от имени собственника (договорное держание). Я предлагаю вопрос: которая из этих двух категорий возникла раньше? Дети и рабы существовали в Риме спокон веков, тогда как арендаторы, наниматели и пр. явились лишь впоследствии. Ясно, что домашнее держание возникло прежде. Ясно также, что оно послужило основой, на которой римский народ выработал юридическое понятие держания. Каждый римлянин знал, что дети и рабы не могли предъявлять исков ни против домовладыки, ни против третьих лиц; в применении к вопросу о владении это означало, что они не могли владеть, а только держали вещи. Оба элемента держания: отрицательный, состоящий в том, что сам держатель не владеет, и положительный, что владеет другое лицо (глава семьи), выступают здесь наружу. Таким образом, римляне в силу устройства своей семьи должны были с древнейших времен выработать понятие держания и освоиться с ним, а потому можно сказать, что это понятие принадлежит к коренным национально-римским юридическим воззрениям" <1>. --------------------------------

<1> Иеринг Р. Теория владения / Сокр. пер. Е.В. Васьковского. СПб., 1895. С. 10 - 11. Иеринг не ограничивается только этими доводами. Он ставит вопрос о том, что же общего могло быть между положениями детей и рабов в отношении вещей домовладыки и положением договорных держателей. В этой связи выделяется две стороны отношений: общность обладания и личная зависимость. Общность обладания одной и той же вещью можно обозначить термином "совладение", имея в виду, что речь идет не о владении на стороне детей и рабов, тем более не распределении между corpus'ом и animus domini, а о расширении corpus'а домовладыки за счет детей и рабов. Такое совладение применительно к нанимателям и арендаторам "мыслимо только при частичной аренде и найме одного этажа или комнаты. Что касается частичной аренды, то она, по крайней мере в позднейшее время, была господствующей формой земельного найма: собственники отдавали землю нескольким колонам по частям. Весьма вероятно, что в древнее время аренда земли была почти всегда частичной: настоящий землевладелец не отдает в аренду целого двора; если он отдает, то отдельные части, которых почему-то не может возделывать сам. Таким образом, при частичной аренде земля находится в общем владении собственника и арендатора". 156

"Юридическое положение арендатора и нанимателя в Древнем Риме настолько отлично от современного, что даже вряд ли может быть с ним сравнимо. В настоящее время эти лица пользуются полной юридической защитой, притом не только договорными исками, но и владельческими. Совсем иное было в Риме. Договорных исков в древнее время не существовало: actio conducti принадлежит к системе jus gentium; на защиту владения арендатор и наниматель в качестве простых держателей не имели права; собственник мог их своею личной властью прогнать, а если они сопротивлялись, то имел против них interdictum uti possidetis или unde vi. Словом, положение арендаторов и нанимателей в Древнем Риме подходило близко к положению подвластных лиц в семье, а потому можно с полным правом предположить, что понятие держания было перенесено римлянами с семейных отношений прежде всего на отношения между собственниками и нанимателями" <1>. --------------------------------

<1> Иеринг Р. Теория владения / Сокр. пер. Е.В. Васьковского. СПб., 1895. С. 12. "Исходной точкой было непрерывное телесное владение недвижимостью, которое домовладыка осуществлял вместе со своими домочадцами и рабами, этими древнейшими представителями во владении. Постепенно была признана возможность представительства при сохранении (поддержании) владения и через свободных, и, по всем вероятиям, к рабам раньше всего были приравнены colonus и inquilinus; наконец, к представительству были допущены самые разнообразные категории лиц, даже опекаемые, пупиллы. Параллельно с этим, быть может по примеру владения движимостью, шло ослабление требования непрерывного телесного присутствия на земельном участке" <1>. --------------------------------

<1> Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 95 96. Выделяются три фазы в развитии понятия держания: сначала в семье, потом перенесение его на сделки с недвижимостью и далее к вещам движимым. Кроме того, что это понятие получило дальнейшее приспособление его к целям представительства, вследствие чего стали выделять держание в своем интересе и держание в интересах другого, оно также получило соединение с вещным правом прежде всего в виде личного сервитута и суперфиция с помощью категории "владение правом" <1>. --------------------------------

<1> См.: Иеринг Р. Теория владения / Сокр. пер. Е.В. Васьковского. СПб., 1895. С. 13. Маленькая ремарка. Вопрос о владении частью затрагивает три стороны владения: определение понятия владения с экономической (натуральной) точки зрения, внутреннее противоречие понятия "совладение" и соотношение владения как экономического феномена с владением юридическим. Это требует некоторого пояснения. Мы видели, что с натуральной точки зрения обособленное и исключительное пользование становится владением только при достижении фактического господства над вещью. В применении к недвижимости часть вещи есть определенная часть пространства. Обособленное пользование этой частью всегда возможно. Так, хозяин участка, отдавая его часть в аренду, экономически не воздействует на участок и получает от арендатора какоелибо предоставление. Арендатор эксплуатирует (использует) выделенную ему часть участка обособленно, но фактически господствовать над ним он сможет только в том случае, если правопорядок наделит его средствами защиты для обособленного пользования. При отсутствии такового хозяин остается хозяином и вправе прекратить взаимодействие с арендатором по поводу выделенной ему земли в любое время. Говорить в таком случае о совладении можно только в высшей степени условно, понимая под 157

совладением сообладание. Экономическое владение арендатора поставлено в зависимость от юридического владения арендодателя. Это и есть оппозиция "владение - держание". В пользу того, что эта оппозиция могла возникнуть на почве именно такого обособленного пользования частью целого, говорят те факты, что домашнее держание было основано в Риме на совладении. К сомнительным случаям относились такие правоотношения, в которых трудно усмотреть одно из двух: либо владение, либо держание. К этим случаям относятся суперфиций, прекарий и ведение чужих дел без поручения. Относительно третьего случая вопрос так и остался открытым. Относительно первого и второго, по мнению Иеринга, римское право признавало за суперфициарием владение в том случае, если он обладал всей вещью (зданием и землей под ним) целиком. Если же предметом его обладания была только часть здания или один этаж, то речь шла о держании. То же самое относится и к прекаристе <1>. --------------------------------

<1> См.: Иеринг Р. Теория владения / Сокр. пер. Е.В. Васьковского. СПб., 1895. С. 39. Под это правило римлянами подводилась теоретическая база в виде положения о том, что двое не могут владеть целиком одним и тем же предметом, основанная на понятии владения как явлении натуральном. С учетом того что владение различается как детенция и юридически защищенный термин "фактическое владение" неоднозначен, фактом является и детенция, и право на нее. Именно определение владения как натурального подчеркивает его отличие от юридического, т.е. лишенного всякой умозрительности. Как и во всяком соотношении, соотношение психологического элемента во владении, его волевой стороны с физической стороной, юридическим основанием владения и его юридической охраной, допускаются варианты. Множественность такой вариации создает дополнительную трудность в исследовании владения, преодоление которой зачастую сопровождается отклонением от курса и вовлечением в цепочку суждений тех конструкций владения, которые являются параллельными по отношению друг к другу. Это взаимопереплетение одних видовых особенностей владения с другими является по сути подменой тезисов, когда, например, волевой момент во владении по давности отождествляется с волевым элементом во владении при конкретной спорной владельческой ситуации и переносится с одной почвы на другую, на которой так и не может прижиться, обрекая обосновывающую такое положение теорию на хождение по замкнутому кругу. Так, Ф.К. Савиньи поставил наличие владения для интердикта в зависимость от наличия animus domini в сознании владельца. В производном владении он изменил содержание воли. В зависимом держании (детенции) воля была лишена всякого содержания. С точки зрения общей теории права всякое регулирование начинается с подавления воли. Но в данном случае вопрос сводится к конкретному регулированию, а именно к вопросу о том, является ли animus domini тем юридическим фактом, с которым право связывает интердиктную защиту владения? Иными словами, приобретается ли владение как право на интердикт только через animus domini? Савиньи вывел из римского права постулат владения: оно возникает только с осознанием уверенности в физическом господстве над вещью. Только с этой точки зрения возможно владение, и только с этой точки зрения залетевшая через открытую форточку в мой дом птица после закрытия форточки попадает в мое владение, и только с этой точки зрения зарытый на моем земельном участке клад еще не поступает в мое владение, так как я осознаю возможность изъятия этого клада кем-нибудь другим, кто, вероятно, знает месторасположение клада. С этой же точки зрения не может владеть безумный - у него просто отсутствует осознание, т.е. нет воли. С этой же точки зрения не могут владеть рабы и дети - за ними отрицаются качества волящей личности. 158

Простое обстоятельство, которое теперь называется вменяемостью, одинаково действующее во всех сферах права, а не только права гражданского или административного, возводится во владельческих отношениях в ранг чего-то особого. У безумного может быть corpus владения, дабы он не получил интердикта, нужно не забывать, что у него нет animus domini! "Отсутствие дееспособности вообще не составляет препятствия ко владению; оно препятствует лишь приобретению владения" <1>. --------------------------------

<1> См.: Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 44. Вместо того чтобы сказать, что интердикты даются только вменяемым лицам, а стало быть, и юридическое владение приобретается только вменяемыми лицами, и далее, что касается уже рабов и детей, - сказать, что интердикты даются только правосубъектным лицам, а следовательно, и юридическое владение приобретается только правоспособными и дееспособными, право на защиту владения определяется через абстракцию в виде осознанного господства над вещью, т.е. через само фактическое состояние. Дедукция сыграла здесь отрицательную роль: защита фактического состояния объясняется наличием самого этого фактического состояния. Правосубъектность является общим признаком, вовсе не выделяющим субъекта из ряда других лиц для целей юридического владения, как и для всяких других юридических целей. Не является таковым и осознание фактического господства, потому как в некоторых случаях воля отрицается и за теми, кто вполне правосубъектен. Признаки владения находились за пределами субъекта и определяли фигуру владельца не по его отношению к вещи, отношению, которое принималось во внимание не для целей предоставления интердикта, а для целей признания права за лицом в случаях оккупации и узукапия, и причем права собственности, а по тому отношению, которое проявлял к вещи претендент на владение, и только в этом смысле внешне наблюдается совпадение. Но если для узукапия и оккупации отношение к вещи легитимирует к собственности через animus domini, то на предоставление интердикта не легитимирует то отношение претендента к владению, которое правопорядком запрещено, а именно насилие, тайный захват и присвоение, основанное на нарушении доверия. Animus domini здесь явно игнорируется. Признаки владения, не связанные с оккупацией и узукапием, определялись правопорядком по признакам тех действий, которые запрещается совершать по отношению к вещи, к ее обладателю или траденту. В основе этого лежало не определение animus domini как понятия, а чисто практические соображения, критерий которых склонялся к защите интересов домовладыки до тех пор, пока он не вступал в определенные отношения - залога, секвестар и т.д. И в этих отношениях защита владения как административный регулятор не имела ничего общего с animus domini. Но вовсе не нужно много слов, чтобы показать несуразность субъективной теории с ее опорой на animus domini, отождествлявшей владение как своим в целях давности с владением для интердикта: "Вот два всадника на лошадях: мне говорят, что один из них владеет лошадью как своей, другой - как чужою, от имени иного лица. Вот два крестьянина, обрабатывающих поле: говорят, что один делает это с намерением осуществлять свое владение, другой - с намерением осуществлять чужое. Можно ли узнать по одной внешней обстановке, действительно ли у них разные намерения, разная воля? Конечно, нет. В таком случае не спросить ли их самих? Если сделать это, выяснив им, что владение пользуется юридической защитой, а держание не пользуется, то все они предпочтут выдать себя за владельцев и заявят, что имеют требуемый законом animus" <1>. --------------------------------

<1> Иеринг Р. Теория владения / Сокр. пер. Е.В. Васьковского. СПб., 1895. С. 15.

159

Мы уже останавливались на том положении, что волевой момент владения характеризует владение как юридический факт. Констатация этого факта зависит не от того, что предпочтет или заявит обладатель вещи. Фиксация владения как факта ставится в зависимость не от того, какова воля в данный момент, а от того, какова она была в момент перехода вещи от одного к другому: отдавалась ли вещь в держание, или традент расставался с вещью и с владением на нее. Для доказывания как процесса устанавливаются презумпции и распределяется бремя, но никак нельзя поставить владение как факт в зависимость от содержания воли держателя на данный момент, т.е. на момент возникновения спора. Юридические факты вообще не допускают преобразования. Факт он либо был, либо его не было, точно так же, как рождение и смерть человека, - либо то или другое было, либо нет. Волевой момент во владении для его возникновения подвержен такому обсуждению. Для потери владения достаточно от него отказаться. Но после отказа его уже нельзя вернуть, так как это будет уже новая воля и, если она приведет к владению, новое владение даже той же самой вещью. Всю нелепость, которая только может быть при рассмотрении воли в составе владения, если не иметь в виду ее в качестве объективно устанавливаемого юридического факта, а рассматривать как автономный источник владения, генерирующий владение всякий раз, как только психический процесс завершается формированием интереса и решением действовать, Р. Иеринг изобразил следующим образом: "Например, я нахожу вещь, которую считаю покинутой собственником, и, ложась спать, имею animus domini. Завтра я узнаю, что собственник не покинул ее, а потерял, и, решившись возвратить ему находку, ложусь спать с animis alieno nomine detendi. На следующий день я отношу ее к собственнику и узнаю, что он не хочет принять ее обратно, так как она запачкана: я снова приобретаю animus domini. На четвертый день отец или опекун потерявшего заявляет мне, что он не согласен, чтобы подопечный дарил мне вещь, и у меня возникает animus detinendi. На следующий день один юрист советует мне начать процесс, - я опять получаю animus domini и т.д." <1>. Таким образом, перемена направления своей воли может доходить до курьеза. --------------------------------

<1> Иеринг Р. Теория владения / Сокр. пер. Е.В. Васьковского. СПб., 1895. С. 19. Что касается следуемых из ложного понятия выводов, в соответствии с теорией, основанной на постулате animus domini, заменяемого в случаях с производным владением на rem sibi habendi, арендатор должен считаться держателем потому, что он владеет вещью не в своем интересе, а в интересах хозяина. То, что по этому поводу написал Иеринг, не оставляет от этой теории камня на камне: "Начнем с арендатора. Хочет ли он обладать участком не для себя? Если бы простой человек услыхал это из уст юриста, он подумал бы, что тот смеется над ним или находится не в своем уме. Разницу между обладанием для себя и для другого понимает каждый ребенок; он знает, что то яблоко, которое он должен отнести брату, дано ему для брата, а то, которое он может съесть сам, он получил для себя. Это различие принадлежит к числу наиболее ранних и простых в сознании человека. Никакая диалектика в мире не в состоянии пошатнуть положения, что арендатор заключает арендный договор для себя, в собственном своем интересе, следовательно, и участок, составляющий предмет сделки, берет для себя и для себя же возделывает его, орет, сеет, жнет. Во время аренды он занимает экономически место хозяина и за это вносит ему арендную плату. Если бы римское право не приписало арендатору держания, то хотел бы я знать, нашелся ли бы хоть один юрист, который осмелился бы утверждать, что арендатор хочет владеть участком не для себя, а для хозяина. Но римское право, как мы знаем, имело веские причины считать арендатора держателем. Возведение же этого факта в логическую необходимость составляет плод диалектического направления юриспруденции, не уступающего перед самыми нелепыми утверждениями, лишь бы подвести данные факты под выработанные юридические 160

шаблоны. Человек может в гипнотическом сне принять репу за яблоко. Но кто не находится в таком состоянии, тот знает, что это репа. То же самое относится и к разбираемому утверждению. Человек в здравом уме знает, что арендатор хочет обладать участком для себя; необходим научный гипноз, чтобы утверждать противное" <1>. --------------------------------

<1> Иеринг Р. Теория владения / Сокр. пер. Е.В. Васьковского. СПб., 1895. С. 30 - 31. Особенно наглядно смысл владельческой защиты проявился в той критике, которую Иеринг предпослал проекту Общегерманского уложения. Приводимая далее цитата из Иеринга не только помогает нам прояснить природу владения и владельческой защиты, но в ней проводится четкое различие между понятиями владения и держания, т.е. той оппозицией, по поводу которой до сих пор "ломаются копья" (и, как нам представляется, совершенно напрасно), а также по сути объясняются случаи исключения из "двойного владения" по ГГУ. "Уравнение арендатора, залогопринимателя, нанимателя, посредника и пр. с владельцем, как было показано выше... вполне целесообразно. Но полное устранение понятия держания нельзя оправдать с практической точки зрения. Это понятие должно быть сохранено законодательством в применении к трем категориям случаев. Первую категорию составляет круг семейных отношений. Все члены дома (жена, дети, прислуга, рабочие и т.д.), которым хозяин дает свои вещи в их пользование или в своем интересе, должны считаться по отношению к нему держателями. Владение этими вещами остается за ним и может быть восстановлено как силой, так и владельческими исками. Иначе на практике возникает совершенно невозможный порядок вещей. Так, напр., хозяева, уезжая из дому, оставляют служанку. Когда они возвращаются, она запирает двери перед самым их носом. Признать служанку владелицей значило бы лишить хозяев под страхом наказания права взломать двери и выгнать ее, значило бы дать право служанке предъявлять против них иск из восстановления ее владения домом. Вторую категорию составляют случаи представительного держания, когда цель передачи вещи состоит не в том, что получающий ее должен сделать с нею что-либо для отдавшего. Напр., я поручаю конюху подержать мою лошадь, нанимаю человека, чтобы перенести мой чемодан на вокзал или с вокзала в гостиницу и т.п. Могу ли я прибегнуть к силе, если эти лица не захотят возвратить моих вещей? Конечно, могу. Следовательно, владелец я, а они только держатели. Наконец, третью категорию можно назвать случаями мгновенного держания. Здесь хозяин передает свою вещь другому лицу для самого непродолжительного пользования, и притом безвозмездно. Напр., я прошу у соседа бинокль в театре, одолжаю у приятеля путеводитель в вагоне, занимаю стул и беру газету в ресторане и т.п. Само собой понятно, что за хозяином должно оставаться право требовать свою вещь назад и, в случае сопротивления, прибегать к силе. В этих трех категориях отношений владельцу следует возвратить право, признанное за ним римскими источниками и совершенно отнятое проектом Германского уложения, право самопомощи" <1>. (В последующем в законодательствах случаи держания свелись именно к этим трем: обладание члена семьи или слуги (работника), обладание для присмотра и мгновенное обладание.) В шестом параграфе мы позволили себе заметить, что владение основано на силовом начале. Из только что приведенных цитат из Иеринга следует, что во всех трех случаях держания речь идет о нем как о возможном объекте применения силы, если держатель действует вопреки воле владельца. --------------------------------

<1> Иеринг Р. Теория владения / Сокр. пер. Е.В. Васьковского. СПб., 1895. С. 44 - 45. Мы остановились столь подробно на возникновении конструкции держания в интерпретации Иеринга по той причине, что и в современной литературе встречаются 161

доводы о том, что оппозиция "владение - держание" так и не нашла своего объяснения. Мы видим, однако, что эта оппозиция не может найти своего объяснения в рамках субъективной теории и что, напротив, телеологический метод Иеринга все расставляет по своим местам. Положение, воплощенное в оппозиции "владение - держание", вовсе не отражалось в римском правосознании в виде совладения, которое Иеринг выводил как общее обладание, а, наоборот, оно мыслилось в ракурсе постулата о том, что двое не могут владеть одной и той же вещью. Поэтому, когда владельческая защита в силу особых практических соображений стала предоставляться тем, кто по идее должен был иметь в обладании вещь на условиях держания, владельческой защиты были лишены хозяева вещи, а держатели, обозначенные в теории как "производные владельцы", получили владельческую защиту. Этим был начертан вектор в правовом конструировании владельческой защиты, который не ограничился феноменом производного владения, но достиг своего логического завершения в системе "зеркального", или двойного, владения. О векторе такого развития хорошо написал И.А. Покровский. "На первых порах, вероятно, самостоятельная защита давалась только владельцам suo nomine; детенторов защищали те, от чьего имени они владели. Но мало-помалу обнаружились случаи, когда такой защиты для детенторов было недостаточно. Я, например, отдал вещь в залог, но уже потерял надежду ее выкупить; если кто-нибудь отнимет вещь у кредитора, я вовсе не склонен буду защищать ненужное мне владение и кредитор останется вовсе без защиты. Даже если я предъявлю интердикт о защите владения, то вещь будет возвращена мне, что вовсе не в интересах кредитора. Таким образом, оказывалась существенно необходимой самостоятельная защита для creditor pigneraticius. Аналогичные соображения могли возникнуть и в других случаях, и таким образом создался указанный ряд исключений. Этими исключениями римское право вступило на путь постепенного расширения сферы защищаемого владения - путь, по которому пошло далее право новых народов, закончившееся в новейших кодификациях признанием всякого владения (даже владения alieno nomine) защищаемым" <1>. (Заметим только, что расширение сферы защиты владения коснулось и ее петиторного варианта. Вопросов о последствиях расширения такой защиты мы коснемся в синтезирующей части настоящего исследования.) --------------------------------

<1> Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 364 - 365. Таким образом, силой закона можно установить случаи, когда владение осуществляется через репрезентанта, который физически обладает вещью. Закон именно приписывает владение одному лицу и держание - другому. В этой связи возникает вопрос: можно ли утверждать, что в случае присвоения или отчуждения вещи репрезентантом вещь выбывает из владения традента помимо его воли? То есть можно ли использовать конструкцию владения через репрезентанта в системе петиторных правоотношений? Для ответа на этот вопрос необходимо рассмотреть случай, противоположный держанию, - производное владение. § 10. Производное владение Итак, владение есть факт, оно представляет собой прежде всего фактическое состояние. Между тем как изолированный факт владение с точки зрения права ничего собой не представляет, кроме соединения воли и физического обладания. Это находящееся в покое статическое положение является лишь констатацией факта. В реальных жизненных ситуациях владение выступает как отношение не только обладателя вещи к этой вещи. Это отношение говорит лишь о том, что обладатель испытывает к вещи

162

определенный интерес. Сама же владельческая ситуация возникает только тогда, когда появляется конфликт владельческих интересов. Но, как мы только что видели, вопрос владельческой защиты заключается, однако, не в том, что воля как таковая является атрибутом владельческой ситуации, а в том, что иногда наличие или отсутствие самой воли в системе такой защиты игнорируется. Если в соответствии с субъективной теорией мы принимаем animus domini в качестве правообразующего факта, в качестве того обстоятельства, без которого немыслимо ни возникновение владения, ни его защита, мы должны объяснить, почему залоговый кредитор, т.е. лицо, за которым никак нельзя признать наличие animus domini, владеет, т.е. имеет право на интердикты? Тот же резонный вопрос возникает по отношению к секвестрарию, а далее уже и к другим лицам, права которых на интердикт рано или поздно признавались, - эмфитевт, суперфициарий, узуфруктуарий и даже прекарист по отношению к третьим лицам и т.д. И что бы вы думали? Савиньи объяснил это очень просто. Весь смысл его аргументации заключается в обычном представлении о переносе права с одного лица на другое. Как, например, при купле-продаже собственность переходит от одного лица к другому, так и в некоторых случаях само владение как право на интердикт переходит от одного к другому. А как же animus domini? А никак. Достаточно заменить предикат, и все выглядит как нельзя логично. Краткое изложение этой позиции следующее: "По до сих пор данному понятию владения тот действует как владелец, кто имеет детенцию для самого себя, а не тот, кто имеет ее для кого-то другого. В последнем случае тот действует как владелец, кто использует в своих интересах чужую собственность. Само же владение рассматривается как право (§ 5) и именно потому способно к отчуждению. Поэтому в таком случае собственно первоначальный владелец может перенести право владения на того, кто использует его собственность, т.е. тому, кто из предыдущего понятия не мог бы рассматриваться как владелец. Таким образом, кроме первоначального владения, которое основано на детенции и animus domini, существует производное, которое основывается на первоначальном владении другой персоной, и все отличие этого производного владения от первоначального лежит в animus possidenti, а в детенции они оба схожи" <1>. Так появилось знаменитое понятие производного владения. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 119. Савиньи называет также производное владение аномальным с позиции собственника: "Аномалия заключается здесь не просто в существовании владения там, где отсутствует animus domini, а в отсутствии владения у того, кто этот animus имеет и кто знает, что он является бесспорным собственником и мог бы также успешно сохранить свое владение через представителя, как он бесспорно делает это по договору аренды. Я выбрал выражение "производное владение", чтобы выделить сильное отклонение от отношения, которое происходит по правилам. И это отклонение состоит в том, что владение было отдано одному путем изъятия его у другого, у того, кто должен был иметь бы его по правилу через его собственную волю" <1>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 132 - 133. Теперь вспомните определение владения, данное в Кодексе Нидерландов, и вы поймете, с какой стороны в паруса законодателя, определяющего владение именно как обладание для себя, дует ветер. В противоположность держанию (репрезентации) римский правопорядок предоставлял владельческую защиту лицам, которые в то же время никак не могли считаться лицами, владеющими чужой вещью как своей. Сюда относятся залогоприниматели, эмфитевта, секвестрарий, суперфициарий, узуфруктуарий, косвенный 163

представитель, прекарист по отношению к третьим лицам. За исключением прекариста и узуфруктуария, интердикт был предоставлен не хозяину вещи, а тому, кто ее получил, и в том числе против хозяина (полнейшая параллель с последующим развитием титульного вещного права). Для объяснения этого феномена в теории была выдвинута версия, что для владения достаточно, чтобы оно осуществлялось с намерением rem sibi habendi - владеть для себя, в своем интересе. Animus domini заменяется в этой концепции на animus possidenti. Критика этого положения была приведена в предыдущем параграфе <1>. --------------------------------

<1> См.: Иеринг Р. Теория владения / Сокр. пер. Е.В. Васьковского. СПб., 1895. С. 6. Но к этой критике нужно добавить и следующее. Савиньи видел объяснение производного владения в том, что традент лишался владения для интердикта: в данных случаях юридическое владение (possessio) по воле традента передавалось получателю вещи, а у этого получателя вместо animus domini присутствовал animus possidenti, эдакий суррогат animus domini. Эта концепция, заменившая animus domini на animus possidenti, не так уж далеко отошла от первой. Она представляет собой лишь ее "развитие". О "развитии" же можно говорить только в кавычках и вот почему: "Я изображу наглядно прием, посредством которого новая юриспруденция пришла к теории производного владения. Положение: в понятие стола входят четыре ножки. Возражение: существуют столы с большим и меньшим числом ножек. Ответ: это исключение, объясняемое историческими или практическими причинами. Точно так же рассуждают и приверженцы субъективной теории. Из всех случаев владения, признаваемых римским правом, они выбрали несколько и, не обращая внимания на остальные, построили понятие владения. Когда же оказалось, что остальные случаи не подходят под него, то они объявили их исключениями. Такой поступок заключает в себе признание ошибочности выработанного понятия. Дело в том, что правило допускает противоречия, т.е. исключения, но понятие не терпит их. Требование animus domini выставлено не как правило, а как понятие, как элемент и даже сущность владения. Следовательно, владение без animus представляет собой логическую невозможность, абсурд" <1>. --------------------------------

<1> Там же. С. 33. Как бы мы ни относились к производному владению, конструкция эта ценна для нас не потому, что она воспринята некоторыми законодателями, и не потому, что ее можно сделать объектом критики, она самоценна совершенно по другой причине: она лежит в основании ограниченного вещного права, т.е. в основании того явления, когда, действительно, право на петиторную защиту владения передается от собственника к другому лицу, и причем помимо воли самого собственника в силу законодательной конструкции. Согласно рассматриваемой нами теории animus possidenti, который подразумевался при первоначальном владении как animus domini, переходит при производном владении как переданное первоначальным владельцем jus possessionis - право на интердикты. Так, например, кредитор имеет юридическое владение над предметом залога, хотя он не желает использовать его в качестве своей собственности. Должник, который полное владение над вещью имел, передал кредитору вместе с детенцией и jus possessionis. Савиньи рассуждал таким образом, что в этом как раз и состоит особенность производного владения: предыдущий владелец передает свое jus possessionis без собственности, и поэтому приобретение владения принимающим вещь не отличается от любого другого. Но поскольку с владением всегда связана воля, то в данном случае она 164

направлена только на то, чтобы приобрести это jus possessionis, и не более того. О animus domini не может быть и речи, так как явно признается собственность другого лица. В связи с этим владельческую сторону сделок Савиньи разделил на три класса: при которых производное владение никогда не возникает; при которых оно возникает всегда и при которых оно возникает только иногда. "Для всех случаев вообще еще необходимо заметить то, что всякое производное владение есть исключение из правила, поэтому правилом является то, что через юридические сделки такого рода не возникает никакого юридического владения и для каждого случая, в котором владение все же передается, нужно его существование доказать и объяснить" <1>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 282. Далее начинается то, что более важно для вещного права вообще, нежели для владения в частности, а именно: "Производное владение не должно быть понято так, как будто оно может действовать в любом случае, при котором действительный владелец желает, чтобы оно действовало. Так как в этом случае есть отклонение от первоначального понятия владения, то такое отклонение может быть только там принято, где его желает сделать действительным позитивное право. Поэтому это понятие можно рассматривать только как формальное, которое становится реальным через то, что оно доказывается только в определенных случаях, в которых оно признается". Имеется в виду - признается объективным правом. И из этого сделанного объективным правом признания Савиньи сделал следующие выводы: "Таким образом, наиболее общее выражение для материального понятия владения следующее: это - детенция, связанная с animus possidenti, но это последнее слово должно объясняться по-разному в зависимости от того, идет ли речь о первоначальном или производном владении. В первом случае оно обозначает animus domini, а во втором - намерение иметь jus possessionis, которое прежде принадлежало другому. Это разделение владения не должно быть так воспринято, как будто бы вследствие этого должны быть определены различные права владения: права являются одними и теми же, и только вид их приобретения различен. Поэтому нельзя сделать упрек римским юристам, которые для этого не имели даже никакого названия: само понятие лежит, без сомнения, в римском праве" <1>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 121 - 122. Этого достаточно для того, чтобы иметь понятие о производном владении и о преобразовании animus domini в animus possidenti. Теперь для нас становится все более заметным, что основная масса тех писателей, которые интерпретировали владение, делали это в сущности на основании теории Савиньи. По его почину ближайшую причину "аномалии" стали искать в содержании воли, дескать, она должна быть непременно domini, т.е. быть такой, какой она обычно бывает у собственника. Романисты, правда, отмечают, что в источниках наличие именно такой воли требовалось для ответственности по ноксальному иску, владения по давности и активной легитимации по actio Publiciana. В то же время владельческая защита предоставлялась прекаристе, залогопринимателю, секвестрарию, эмфитевте, т.е. лицам, воля к обладанию которых явно не dominus. Поступили очень просто. Domini заменили на possidenti. Волю из юридического факта трансформировали в растяжимое понятие - в факт, сам по себе способный к преобразованию. Это опять не помогло, так как possidenti всегда есть у того же ссудопринимателя, но защита владения ему не предоставлялась. Тем самым теория владения встала на путь неразрешимых противоречий. В этой связи посмотрим еще раз на волевой момент владения с его фактической стороны, т.е. как на психологический элемент владения. Уже отмечалось, что этот элемент 165

действительно может дать нам как минимум несколько вариантов владельческих ситуаций. Различия в таких ситуациях с точки зрения не правовой, а психологической возникают в рамках отношения лица к вещи и имеют в качестве своего источника только одно: сопоставление воли обладателя с объектом (предметом) обладания. Мы уже замечали, что имеются как бы три варианта такого сопоставления. Первый, когда воля обладателя подчинена воле другого, т.е. когда "корпус" вещного обладания лишен самостоятельности в волевом содержании (владение через репрезентанта). Разновидностью этой же ситуации является полное безразличие держателя вещи к ней, когда первый заявивший на нее требования не встречает никакого сопротивления. Второй, когда обладатель намерен господствовать над вещью, несмотря на отсутствие какого-либо права на нее (противоправное намерение на присвоение). И третий, когда самостоятельность обладания опирается на какое-либо право петиторное право владеть. Владельческие ситуации при обладании чужой вещью ставят нас поэтому перед вопросом о содержании отношения к этой вещи. Как мы далее увидим, эта проблема в юридическом плане разрешается с помощью фикций, как и многие другие правовые проблемы. Весь этот поиск владельческой воли и ее признаков был вызван наиболее сложным и спорным моментом в древнеримских правилах посессорной защиты - подборе критерия, активно легитимирующего обладателя вещи на такую защиту. Большинство ученых согласны с тем, что основа такого критерия - это воля к обладанию, но нет согласия по вопросу о том, каково должно быть содержание этой воли. Так или иначе, по сути, мы имеем здесь дело с вопросом о посессорной правосубъектности. Причем воле выделяется роль более важная в содержании этой правосубъектности, хотя все понимают, что без физического обладания владелец - не владелец, он только субъект права или силы. Однако теория о том, что у римлян правосубъектность на посессорную защиту связывалась с такой волей владельца, которая равнозначна воле собственника, занимает довольно прочные позиции. Необходимость сочетания corpus possessionis и animus domini для получения владельческой защиты столетиями поддерживалась юристами. Без animus domini владение не считалось юридическим, т.е. обладатель вещи не мог рассчитывать на самостоятельную защиту от посягательств. Замена animus domini на animus possidenti видоизменяет проблему, но не решает ее. Примером аргументации этой теории может служить следующее место из Мейера: "Внутренний, духовный деятель владения состоит в сознании господства над вещью, в намерении лица распоряжаться ею как своей". (Последняя фраза совпадает с ранее приводимым положением Савиньи, Черниловского и др.) "Присутствием этого деятеля именно и характеризуется юридическое владение, в отличие от владения естественного, в котором нет сознания господства, а один только корпус, тело владения". (Это - простое изложение теории Савиньи. Но далее излагается то же самое, с чем мы уже ознакомились при цитировании З.М. Черниловского.) "Сознание господства над вещью, конечно, должно выразиться каким-либо действием владельца, которое ясно обнаруживало бы его намерение владеть вещью как своей. Но как относительно внешнего деятеля владения мы сказали, что нет надобности в постоянном непосредственном обладании вещью, точно так же нужно сказать, что нет надобности в ежеминутном сознании, а достаточно лишь, чтобы владелец раз выразил это сознание, и оно постоянно предполагается в нем, пока не наступят обстоятельства, исключающие такое предположение, например лицо объявит, что не хочет более владеть вещью". (Мейер избрал интересную позицию: лицо объявит, что не хочет владеть вещью как своей. А если объявить обратное в отношении чужой вещи?) "Только при совокупном существовании материального и духовного деятелей владения предоставляется юридическое владение: присутствие одного фактического отношения, одной наружной 166

стороны юридического владения производит владение естественное; присутствие одного духовного деятеля без фактического отношения к вещи не имеет никакого значения. Поэтому кто не способен проявить ту или другую сторону владения, не способен и к юридическому владению" <1>. (В последнем предложении логично было бы сказать не "ту или другую", так как союз "или" воспринимается в данном случае как разъединительный, а "и ту, и другую".) --------------------------------

<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 334 - 335. Существует мнение, что последнее предложение цитаты можно объяснить производным характером источника, который представляет собой, как известно, записанные учениками Д.И. Мейера его лекции, в который могла вкрасться ошибка. Представляется более правильным с точки зрения понимания изложенного тезиса различать потерю владения как deiectio - неправомерное отстранение от обладания вещью, т.е. потерю владения как corpus (что как раз и влечет применение средств владельческой защиты), от потери владения как отказ от права осуществления владельческой защиты. Если бы в первом случае потеря владения была бы обозначена как потеря обладания, это не приводило бы к смешению такой потери с потерей права на возврат вещи или с отказом от такого права. Словом, воля как понятие приобрела путем ее интерпретации кроме трех своих видов по психическому направлению еще и три значения как юридический феномен: воля как элемент владения, т.е. элемент юридического понятия; воля как юридический факт, и притом с определенным содержанием, необходимым для легитимации на защиту владения; воля как способное к изменению направление умысла, т.е. как юридический факт, способный к преобразованию. По мнению автора, субъективная теория не выдерживает никакой критики по сравнению с теорией объективной. Думается, что, если бы Иеринг не свел основание посессорной защиты к "форпосту собственности", его точка зрения возобладала бы. § 11. Юридическое владение как право на самозащиту Почему владение защищается? Никто не ставит такого вопроса относительно собственности; почему же возбуждают его относительно владения? Потому что защита владения на первый взгляд заключает в себе нечто странное и противоречивое. Ведь защищать владение - значит в то же время защищать воров и разбойников... Р.Иеринг Никакие подобные вопросы, содержащиеся в эпиграфе к настоящему параграфу, за очень редким исключением, никого уже не беспокоят. Но только на первый взгляд постановка такого вопроса кажется уходящей в область чистой теории. Вопрос этот, однако, взят из того же ряда, в рамках которого обсуждают проблемы о том, кому следует предоставить защиту - экономически слабому или сильному в целях стабильности оборота; заблудшему или пострадавшему от заблуждения контрагенту; собственнику в ущерб интересам общества или общественному благу в ущерб собственнику и т.д., словом, вопрос этот является одним из тех, ответ на который находится в плоскости нахождения баланса интересов. Понятно, что в данном случае постановка этого вопроса тоже исходит из конфликта этих интересов. Первоначально конфликт вещных интересов разворачивался именно во владельческой сфере как сфере фактического состояния. 167

В основе защиты владения как фактического состояния лежит принцип всеобщего поведенческого запрета, обращенного к каждому, т.е. принцип ответственности за деликт, будь то деликт криминальный или частноправовой. Соответственно этому запрету на совершение определенных действий, запрету на определенный образ поведения, обращенного ко всем, устанавливаются права тех, кто оказался жертвой такого запрещенного поведения, права потерпевших. Это общее действие запретительных норм: предостережение от таких действий, совершение которых означает вступление в нежелательные правоотношения. Своеобразие защиты владения как фактического состояния заключается в том, что фигура потерпевшего и понятие запрещенного поведения настолько отличаются от современных представлений об этом, насколько от нас далеко то общество, которое вышло из недр первобытного и варварского состояния, как общество рабовладельческое. Две основные теории (Савиньи и Иеринга) существуют по поводу защиты владения как фактического состояния по римскому праву. Мы будем касаться различных аспектов этих теорий. Мы можем в ходе исследования становиться на ту или иную точку зрения, занимать ту или иную позицию, поддерживать то или иное мнение, но, как всякому, кто берется за какое-либо исследование, автору необходимо высказать свою точку зрения. Как правило, такая точка зрения излагается в исследованиях после того, как упомянуты основные положения приводимых теорий, после сравнения их позиций. Свое мнение исследователи либо излагают именно как свое, если оно отличается оригинальностью, либо присоединяются к какому-либо мнению, которое считается, по их разумению, правильным. Поскольку в данном исследовании затронута тема, относящаяся к весьма тонкой правовой материи, и опять же в целях самого исследования, автор со своей стороны считает правильным присоединиться к уже существующей точке зрения на природу владельческой защиты (как защиты фактического состояния) в начале исследования данного вопроса. Это, во-первых, поможет более правильному восприятию всей излагаемой информации; во-вторых, даст ориентир для самостоятельной оценки тех или иных положений; в-третьих, дистанцирует избранную позицию от той, которую приходится занимать в ходе исследования, становясь на почву неразделяемых взглядов, но учитываемых в целях объективности исследования. Во вводной части уже упоминалось о том, что никакой новой теории предпринятое исследование не предлагает. При ознакомлении с юридическими источниками внимание автора невольно привлекло одно место из теории Рудольфа Иеринга, которое, как представляется, проливает свет на всю теорию (и все теории) владельческой защиты. Судя по стилю изложения, сам Иеринг до такой степени увлекся критикой сторонников Ф.К. Савиньи, противопоставив им свою версию оснований защиты владения по римскому праву, взяв за основу не категорию воли, а категорию собственности, что в пылу полемики лишь коснулся тех моментов, которые указывают на свет в конце тоннеля. Писатели отмечают, что римляне оставили после себя вместо стройной теории владельческой защиты какую-то сущую загадку. Камнем преткновения в системе этой защиты служат те факты, что, с одной стороны, владельческая защита могла предоставляться в том числе и вору. Но, с другой стороны, тем, кто обладал вещью на основании ссуды, найма или поклажы, владельческой защиты не давалось. Прекарно владеющему не давалось защиты от того, кто передал ему вещь во владение, зато могла даваться защита от третьих лиц. Словом, во всей этой системе защиты не было никакой внутренней логики, не было никакого вразумительного объяснения исключениям из того начала, которое должно было служить общим правилом в защите владения. Это объяснение и содержится в тех теориях, которые разработаны Савиньи и Иерингом и которые нашли своих последователей.

168

Можно рискнуть предположить, именно предположить, что все эти теории примиряются одним тезисом: римская защита владения как фактического состояния была системой правил, которыми регулировалось применение активной самозащиты, т.е. применение силы. Речь идет о защите владения, а не о его приобретении. Приобретение владения силой не допускалось. Не ограничения самоуправства, а как раз наоборот. Просто понимание самоуправства может быть разным, как и психология у участников дорожного движения: если я - пешеход, то думаю о водителе несущегося на меня автомобиля: "Куда же ты едешь на человека?", но если я - водитель, то думаю уже иначе, если речь не идет о пешеходном переходе. Владельческий иск был не чем иным, как просьбой о применении силы, поскольку собственных сил по каким-либо причинам не хватало. Вместо того чтобы на протяжении десятка страниц рассуждать по поводу оснований этого предположения, лучше привести одно суждение Р. Иеринга и предоставить возможность читателю самому сделать выводы о правильности или неправильности сделанного предположения, ознакомившись далее со всем ходом исследования. Вот это суждение: "Спрашивается, можно ли видеть в самоуправстве и насилии безусловные преступления, не совместимые с той идеей свободной воли, которая осуществлена в римском праве? С точки зрения древнейшего права на этот вопрос необходимо ответить отрицательно. Древнейшее право не только не считало нужным в принципе осуждать и преследовать самоуправство, но, напротив, видело в нем естественное проявление и неизбежное следствие свободы воли и заботилось лишь о том, чтобы последняя держалась законных путей и форм. И новейшее право, в свою очередь, под влиянием этого древненародного воззрения, предоставляет самоуправству такой простор, который нелегко согласить с вышеуказанным мнением. Possessor justus имел вплоть до Юстиниана право силой (но не вооруженной) изгнать possessorem injustum, который пытался сопротивляться; точно так же тот, кто отдавал что-либо в аренду или наймы, - словом, каждый хозяин мог изгнать держателя его вещи, а каждый владелец мог поступить так с тем, кто в его отсутствие присвоил себе владение его участком. Как согласить все это с тем предположением, что идея ненарушимости или абсолютной свободы воли заправляла всем учением о владении? Ровно никакого не имеет значения то обстоятельство, что римские юристы изворотливым толкованием понятия владения подвели все эти случаи, вполне или отчасти, под понятие самозащиты. Суть дела в следующем: все эти лица фактически обладают вещами; что касается их желания удержаться в этом положении, то оно выражается у них в таком виде, который не оставляет места сомнению относительно формы оказываемого сопротивления; они становятся, таким образом, жертвами того преступления, в котором будто бы кроется безусловное оскорбление личности и против которого никто не может оставаться юридически беззащитным, - жертвами насилия и тем не менее должны его выносить. Таким образом, римское право, вместо того чтобы проводить в учении о владении формальную идею правонарушения, связанного единственно с фактом насилия, позволяет себе руководствоваться материальными соображениями, вытекающими из данного правоотношения между лицами. Одно и то же насилие со стороны разных лиц или направленное против разных лиц получает, смотря по взаимным их отношениям, до крайности различную оценку" <1>. --------------------------------

<1> Иеринг Р. Основания защиты владения. М., 1876. С. 28 - 30. В более обобщенном виде, но то же самое по сути высказывал В.А. Юшкевич: "...первоначально, во время господства юридически признанного самоуправства, каждый, вероятно, сам защищал свое владение (usus) на свой страх". "Понятие владения (usus) 169

изменилось и далеко расширилось за пределы своего естественного зародыша; в то же время, соответственно, расширилась и область применения защиты владения. Словом, владение цивилизовалось рука об руку с ходом общей цивилизации. И, может быть, именно поэтому мы склонны сводить защиту владения ко всякого рода основаниям, кроме истинного, которое состоит в удовлетворении естественного инстинкта человека. Но где еще и поныне можно найти следы первоначального воззрения на защиту владения как на прирожденное, естественное право человека, так это в учреждении необходимой обороны владения, которое не перестает признаваться (правда, в весьма узких границах) современными законодательствами" <1>. --------------------------------

<1> Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 43 44. Право владения можно в сущности охарактеризовать как сочетание "юридически признанного самоуправства" как наступательной формы самозащиты и самозащиты пассивной, которая в терминологии права уголовного принимает название необходимой обороны и крайней необходимости. Как уже заметно из приведенной цитаты Иеринга, владелец мог защитить свое владение силой, за исключением вооруженной. В уголовноправовой интерпретации применение оружия означало бы здесь превышение пределов необходимой обороны. Следует заметить, что в теории владения сам Савиньи критически отнесся к обоснованию защиты владения как права только на самооборону. Так, тезис о том, что "владелец имеет право защищать свое владение силой", Ф.К. фон Савиньи, имея в виду право римское, интерпретировал следующим образом. Сам по себе этот тезис не объясняет ничего в юридическом владении. Он является лишь кратким выражением правила, которое может быть сформулировано так: "Кто силой вытеснен из владения, может в ответ на это использовать силу, чтобы снова войти во владение". Если применивший силу претендент на владение отвечает силой на силу владельца, он уже не может оправдаться самообороной потому, что он вообще не может рассматриваться как защитник, т.е. как лицо, правомерно защищающееся силой. Кто сможет доказать, что он был в правомерном владении (по отношению к претенденту), к нему не может быть выдвинуто обвинение. Поэтому самооборона ни в коем случае не может рассматриваться как презумпция владения <1>. --------------------------------

<1> См.: Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 37. "Право самообороны не рассматривается как особенный правовой институт, для которого должно быть найдено место в системе частного права. Его касаются только случайно при рассмотрении других материй" <1>. --------------------------------

<1> Там же. С. 43. Относительно германского института самообороны Рудорф приводил мнение Сталя, который видел в институте владения провизорные и субсидиарные способы регулирования тех же самых отношений, на регулирование которых нацелен институт собственности, а именно отношений людей к вещам. Но если собственность исходит в таком регулировании с позиций права на вещь, то владение - с точки зрения взаимных действий людей, когда одно лицо вмешивается в фактическое состояние другого. Но такое положение вызвано не тем, что во владении предполагается собственность, а в том, что владение само по себе заслуживает консервации. Поэтому в то время как "...римское право признавало в собственности безусловное право на вещь, оставалась вторая область для отношения к вещам в зависимости от действий участвующих в них персон, в то время как германский институт самообороны представляет собой нечто среднее между 170

собственностью и владением, в котором они смешиваются. Между тем римское право и еще больше римская теория рассматривали владение и собственность как два параллельных понятия" <1>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 583 - 584. То есть ни самозащита, ни самооборона не могут служить в качестве той идеи, которую можно было бы положить в основу защиты владения как факта. Остается лишь заметить, что доводы о том, что в процессе о защите владения как фактического состояния не принимаются никакие сведения относительно титула владения, имеют специфический смысл: для того чтобы отказать в защите прекаристе, коммодатарию, депозитарию или нанимателю, нужно установить, что такое отношение существует. И это более походит на правило, исключением из которого могут быть только факты воровства и вооруженного насилия. Вся внутренняя логика в этой системе посессорного производства сводилась только к разрешению одного вопроса, кому можно дать защиту в применении силы, а кому такое применение запретить. Критерии здесь могли быть самые различные, в зависимости от уровня развития самого правопорядка. Но сказать, как известно, еще не значит доказать. Привести цитату и встать на определенную точку зрения еще не значит убедить. Поэтому в качестве доказательств мы приведем места из сочинения Р. Иеринга, а в дополнительное подтверждение к нему - из диссертации Д.В. Дождева, из римских юристов и норм некоторых законов. Объясняя отсутствие права на защиту владения на стороне нанимателя, Р. Иеринг ссылался в том числе на то, что "хозяин имеет возможность удалять негодных арендаторов и нанимателей собственной властью или владельческим иском, а также продавать арендованное или нанятое имущество. И то и другое было бы невозможно, если бы владение принадлежало не хозяину, а обеим этим категориям лиц" <1>. Когда по германскому правовому воззрению аренда стала пользоваться владельческой защитой, арендатор стал вполне обеспечен в своем владении арендованным имуществом: "...собственник не мог его прогнать; продажа не уничтожала аренды" <2>. --------------------------------

<1> Иеринг Р. Теория владения / Сокр. пер. Е.В. Васьковского. СПб., 1895. С. 36. <2> Там же. С. 41. Если продолжить логическую линию субъективной теории, залогоприниматель должен был бы по римскому праву быть держателем, т.е. не иметь возможности пользоваться владельческой защитой, поскольку на его стороне отсутствовал animus domini. Но не поддающиеся объяснению с точки зрения этой теории "исторические причины" побудили римлян поступить иначе. По этому поводу Иеринг писал: "Залогоприниматель - держатель! Это равносильно следующему положению: должник может самовольно отнять у него заложенную вещь во всякое время; в случае сопротивления кредитор подлежит наказанию; он обладает петиторной защитой и лишен посессорной. Все закладное право без владения представляет совершенно негодную вещь, самое жестокое contradictio in adjecto, какое только можно себе представить" <1>. Характеризуя с точки зрения владения разницу между прямым и косвенным представителем (по римскому праву мандатарий и опекун были посредниками во владении), Иеринг замечал: "Представитель не нуждается во владении вещью, так как последствия сделки сразу перешли на принципала, который и является ответственным перед тем лицом, с которым заключена данная сделка. Другое дело - посредник. Заключив сделку, он сам приобретает из нее права и обязанности, а потому должен получать и владение. Иначе принципал может отнять у него вещь, а он останется без защиты и вдобавок должен будет отвечать перед контрагентом - третьим лицом" <2>. --------------------------------

<1> Там же. С. 36. 171

<2> Там же. С. 38. Теперь обратимся к такой научной работе, как диссертация Д.В. Дождева "Основания защиты владения в римском праве", в которой, правда, способ выражения мыслей автора для понимания самих этих мыслей требует специальной подготовки. Тем не менее мы приведем из этой работы те положения, которые доказывают занятую нами позицию в понимании природы владельческой защиты. Во-первых, ученый приводит текст древнейшей редакции интердикта (приказа как процессуального решения во владельческом споре, который с учетом контекста относится к его начальной стадии): "Как вы владеете в настоящий момент этим полем, о котором спор, раз вы владеете не насильно, не тайно, не прекарно один в отношении другого, так и владейте; я запрещаю применять силу" ("vim fieri veto") <1>. Здесь же в сноске приводится следующее положение: "Интердикт "de migrando", гарантировавший расплатившемуся квартиросъемщику свободный выезд из жилища со всем ввезенным имуществом, которое в противном случае могло быть захвачено квартиродателем в качестве залога" <2>. --------------------------------

<1> Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 210. <2> Там же. Во-вторых, комментируется триада "nec" - "nec vi nec clam nec precario" (не тайно, не силой, не прекарно): "Vi, clam, precario может относиться только к моменту начала владения, указывая на пороки способа его установления, но не к процессу защиты владения: силой нельзя "владеть", но можно только "завладеть" <1>. На стр. 216 в сноске приводятся слова Гая: "...того, кто владеет от меня силой, или тайно, или прекарно, я безнаказанно устраняю силой". --------------------------------

<1> Там же. С. 211. "Запрет "vim fieri", дублируя призыв "ita possidetis", указывает именно на цель применения силы - нарушение непорочного владения, не запрещает самоуправство вообще". Этот запрет следует понимать "как направленный не против манеры поведения, а именно против результата неправомерной деятельности". Он "не связан с принципом "Vim vi repelle licet" ("Дозволено отражать силу силой"), а выражает природу владения как ситуации непорочной связи лица с вещью" <1>. --------------------------------

<1> Там же. С. 212. Наконец, и это в-третьих, относительно физического силового воздействия - "vis" поясняется: "Vis" в запрете "vim fieri veto", запрещаемая и провоцируемая интердиктом, ожидается только от противника (к которому и обращен приказ), а не от любого третьего лица. При установлении спора она допускается против того, кто владеет порочно (vi, clam, precario). Тот же призыв к насилию (самозащите) выполняет функцию восстановления владения во вторичном интердикте, когда победитель процесса доказал свое лучшее право. В обоих случаях этот призыв в форме запрета выражает отказ в административной защите противника от насилия" <1>. --------------------------------

<1> Там же. С. 213. Решение в посессорном процессе, определяющее судьбу владения, носит административный характер ввиду административной природы самого процесса. В Риме функции такого посессорного администратора выполняли преторы, издавая, как упоминалось, административные акты, называемые интердиктами. В этом смысле фигуру 172

претора как магистрата скорее можно отнести к "эффективному управленцу", нежели к лицу, отправляющему правосудие. Сами интердикты были не чем иным, как приказами о применении силы. Ульпиан в 76-й книге Комментариев к эдикту: "Если кто-либо будет силой вытеснен из владения, он должен рассматриваться так, как будто он владеет, так как он имеет возможность возврата владения интердиктом о применении силы" <1>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 433. Венулей в 1-й книге "Об интердиктах": "Разновидностью ввода во владение какойлибо вещью является запрет применять силу в отношении вступившего (во владение). Ведь (претор) приказывает (его) противнику тотчас отступить и оставить владение свободным, что значит много больше, чем возвратить в первоначальное состояние" <1>. --------------------------------

<1> Там же. С. 449. Дополним изложенное двумя положениями: injustus possessor - это владелец, получивший вещь тайно, силой или в прекарий. Possessor vitisa мог защищать свое владение только против третьих лиц, но не против предшественника во владении <1>. --------------------------------

<1> См.: Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 252. И чтобы иметь более полное представление об институте защиты владения, приведем два фрагмента из законодательных источников. Швейцарское гражданское уложение от 10 декабря 1907 г., ст. 926: "Всякий владелец может силой противиться запрещенному самоуправству. Он вправе, если вещь отнимается у него силой или тайно, немедленно снова овладеть недвижимостью изгнанием виновника, а движимую вещь отнять у виновника, застигнутого на месте преступления и непосредственно преследуемого. При этом он должен воздержаться от всякого не оправдываемого обстоятельствами применения силы". Статья 274 Швейцарского обязательственного закона от 30 марта 1911 г. дает нам полную картину правового применения силы и описание недозволенного действия: "Наймодатель может, с помощью соответствующего учреждения, помешать нанимателю вывозить его вещи из нанятого помещения и может задержать, ссылаясь на свое право удержания, такое количество вещей, какое необходимо для покрытия его требования к нанимателю. Если вещи вывезены нанимателем из нанятого помещения тайно или, наоборот, с применением силы, то они могут в течение десяти дней быть возвращены назад при помощи полиции". Из изложенного, кстати, вытекает, что злоупотребление правом (шикана) может быть связано с его осуществлением, а понятие "превышение пределов прав" относится к его самозащите. Так, нельзя осуществлять захват должника с нарушением установленных правил такого захвата. Нельзя захватывать животных иначе, чем на потравах, и т.д. Пределы права относятся к правилам его активной самозащиты, в то время как злоупотребление связано исключительно с намерением о причинении вреда. В процессе формирования представлений о владельческой защите не остается никаких сомнений в том, что природа владельческой защиты вовсе не в запрещении самоуправства и тем более не в предварительной защите собственности и т.д. Основание и цель этой защиты представляют собой только одно - правила самозащиты. И эта защита может быть не только пассивной, а правила сводятся не только к порядку обращения за 173

помощью к общественной власти. Владельческая защита была значительно шире по своему содержанию. Последуем далее, шаг за шагом, к дальнейшему осмыслению института защиты владения как фактического состояния. Если мы будем иметь в виду только что приведенное место из Р. Иеринга, Д.В. Дождева и других источников, а также некоторых законодательных источников, если мы не закроем глаза на очевидную истину, мы получим определенный результат исследования. Если же, наоборот, будем пробовать как ни в чем не бывало рассуждать о владении с позиции волевого элемента в обладании как основания для владельческой защиты, что обычно и делается, особенно когда пытаются осветить тему владения в кратких статьях и очерках, то из этого может получиться и на практике получается совершенно обратный результат в виде отсутствия результата. Казалось бы, противоречие должна снять теория защиты от самоуправства (Пухта, Рудорф, Брунц). Но если взять эту теорию в том виде, в каком она существует, то и на ее почве нельзя прийти к каким-либо отчетливым выводам. Надо прежде всего, как было уже отмечено, четко определить, что следует понимать под самоуправством, кого считать самоуправцем и для какой цели. Довод нуждается в примере? Пожалуйста: по римскому праву хозяин вещи мог отнять ее у нанимателя. Кого считать самоуправцем - хозяина или нанимателя, оказывающего сопротивление хозяину? По современным гражданскоправовым воззрениям, конечно, хозяина. Но интерпретировать древние правовые взаимодействия по поводу вещей с помощью современных представлений - значит выдавать желаемое за действительное и создавать юридические формулировки в виде ничего не проясняющих, туманных образов. В своей монографии "Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств" С.В. Сарбаш со ссылками на источники приводит любопытные сведения из истории обычного права в России. Поначалу способом вознаграждения за неисполненное обязательство мог быть и грабеж, который вовсе не рассматривался как недозволенное действие (как самоуправство). Скот на потравах подлежал задержанию. "Некоторые исследователи гражданского права отмечали, что древнее право знало вначале лишь примитивные формы обеспечения обязательств, в числе которых назывался, в частности, захват имущества". "По мнению С.В. Пахмана, несмотря на то, что удержание и отобрание вещей считалось в крестьянском быту нормальными способами обеспечения обязательств, они все-таки выходят из употребления". "Таким образом, можно сделать вывод, что указанные выше примеры действия кредиторов по обеспечению исполнения обязательств далеко не всегда и не везде признавались правильным средством воздействия на должника". То есть и на данном примере мы наблюдаем то, как случаи "наступательной самозащиты", которые автор квалифицирует как "крайние формы самоуправства", с точки зрения обычного права первоначально воспринимались "нормальными способами обеспечения обязательств" и лишь впоследствии "не везде признавались правильными средствами воздействия" <1>. Проект Гражданского уложения содержал нормы о праве на задержание нерасплатившегося должника и его вещей! <2> Сейчас это может быть квалифицировано даже не как самоуправство, а как похищение человека или незаконное лишение свободы. --------------------------------

<1> Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения обязательств. М., 2003. С. 23 - 25, 46. <2> См.: Там же. С. 48.

исполнения

В этом же источнике опубликованы некоторые законодательные акты, которые можно привести как пример того, что почитаемое за самоуправство действие не всегда интерпретировалось как таковое. При этом необходимо различать силовые действия, совершаемые кредитором при неисправности должника, и силовые действия - при защите

174

владения. Важно, однако, не само это различие, а различие в отношениях законодателя к тому, что можно считать самоуправством, а что - дозволенным действием. Саксонское гражданское уложение. Статья 180: "Если должник посредством бегства хочет уклониться от исполнения своего обязательства и если своевременно нельзя получить помощи от властей, то веритель может задержать должника или же отобрать у него вещи, необходимые для удовлетворения его требований. Но он должен отобранные вещи без замедления представить в суд и, в случае задержания лица, привести его туда же". Статья 181: "Каждый вправе защищать то, чем он обладает, отражать силу силою и, если другое лицо лишит его обладания (Inhabung), снова овладеть отнятой вещью. Такое овладение должно последовать немедленно". (Становится заметным, что разрыв во времени, не отвечающий требованиям немедленного реагирования на силу силой, превращает потерпевшего в самоуправца. Такой же принцип заложен и в институте уголовно-правовой необходимой обороны.) Статья 182: "Каждый может защищать свою личность и свое имущество от чужих животных, удаляя и, в случае необходимости, даже убивая их, если тому не препятствуют особые права других лиц". Статья 488: "Собственник и владелец имения, а также тот, кому предоставлено обладание имением с целью обеспечения или кто обладает имением ради пользования им, могут, если в это имение противозаконно войдут посторонние люди или чужой скот, отбирать у людей вещи, а скот задерживать. То же самое предоставляется обладателю права, осуществляемого в чужом имении, если праву сему наносится вред противозаконным входом в имение". Статья 4489: "Задержание в закладе может быть произведено только при самом совершении правонарушения (auf fischer That) и в самом потерпевшем вред имении или на прилегающей к нему дороге. Утвержденные надлежащим начальством полевые сторожа могут в интересах отдельных имений задерживать в закладе в пределах своего участка, для которого они назначены". Гражданское уложение Цюрихского кантона. Статья 870: "Владелец сельского недвижимого имения вправе задерживать в заклад: а) если ему будет нанесен убыток в его имении чужим скотом; б) если третье лицо нарушит его владение и причинит убыток его имению". Статья 871: "Точно так же право задержания в закладе принадлежит содержателям гостиниц и питейных домов, если существует опасение, что их посетители не заплатят своевременно и сколько следует за напитки и кушанья, отпущенные на наличные деньги, и по счету гостиницы". Статья 872: "Задержание в заклад должно быть осуществлено при самом совершении правонарушения и с возможно большим снисхождением (Schonung); о происшедшем безотлагательно уведомляется собственник заклада или, если он неизвестен, местная полиция". Германское гражданское уложение различает: необходимую оборону - § 227, состояние крайней необходимости - § 228 и 229 [Самопомощь]: "Лицо, которое с целью самозащиты изымает, уничтожает или повреждает какую-либо вещь, либо задерживает обязанное лицо, заподозренное в желании скрыться, либо устраняет сопротивление обязанного лица против действия, которое последний обязан допустить, не действует противоправно, если нет возможности своевременно прибегнуть к помощи компетентных органов и существует опасность, что без немедленного вмешательства осуществление требования станет невозможным или будет существенно затруднено". Очевидно, что за разъяснениями понятия самозащиты гражданских прав, введенных ст. 14 ГК РФ, следует обращаться к положениям ГГУ. Так, в соответствии с § 559 ГГУ наймодателю земельного участка в обеспечение его требований по договору найма принадлежит залоговое право на вещи, внесенные нанимателем на участок. В соответствии с § 561 в случае если 175

наймодателю принадлежит право возражать против удаления вещей нанимателем с земельного участка, на которые распространяется залоговое право наймодателя, то он имеет право на самопомощь, т.е. он "вправе, не обращаясь в суд, своими действиями воспрепятствовать удалению вещей", а в случае, если "наниматель покидает предмет найма, наймодатель может оставить вышеуказанные вещи у себя". Все, что изложено о действиях, совершаемых в отношении должников и скота на потравах, относится и к защите владения вещью от действий посягающего на владение лица - принцип один и тот же: посягающим признается тот, кто совершает недозволенные действия. Критерии активной легитимации на владельческую защиту следует поэтому искать не в признаках владельческих действий, а в определении действий, которые следует считать недозволенными по отношению к владению как фактическому состоянию. Когда общество только что выходит из своего полупервобытного состояния и приобретает черты цивилизации, соотношение между самоуправными силовыми действиями и обращение за защитой к общественной власти явно не в пользу последних. Изменение этого соотношения означает процесс общественного развития. На ранних стадиях этого процесса применение физической силы, во-первых, не рассматривается как нечто абсолютно недозволенное, а во-вторых, задачей общественной власти становится регулирование и разрешение вопросов в применении силы. В этой связи вопросы о принадлежности вещей становятся не только вопросами права на эти вещи, т.е. такой принадлежности, которая получила потом название "собственность" и далее любое титульное владение, но спокойное нахождение вещи в имущественной сфере лица вообще, независимо от наличия на нее абсолютного права, лишь бы само основание владения не было бы неправомерным по отношению к стороне в конфликте, для чего выдвигался ряд условий владения, т.е. условий самой правомерности обладания по отношению исключительно к противнику в споре. "Различие между possessio justa и injusta не имеет абсолютного значения для охранения владения. Интердикты даются для последнего вида владения точно так же, как и для первого, с той, однако, разницей, что injustus possessor должен всегда опасаться предъявления эксцепции vitiosae possessionis ad adversario, со стороны того лица, от которого он получил владение vi, clam или precario; т.е. если произойдет столкновение между двумя владельцами - настоящим и прежним, то победа останется за первым, если он есть justus possessor, или хотя и injustus, но приобрел неправильное владение от третьего лица, а не от прежнего владельца; этот последний может оспаривать у него владение посредством interdictum retinendae или recuperandae possessionis" <1>. Чем вызвано такое положение дел? Вероятнее всего, причина такого положения заключается в том, что выяснять наличие права и его превосходства в ситуации силовой вакханалии - значит потворствовать хаосу. В такой ситуации ничего не остается, как запретить применение силы при вступлении во владение. Но вопрос, который при этом возникает, ставится следующим образом: целесообразно ли вообще запретить применение силы? Необходимо ли всякий раз, когда по поводу обладания вещью как уже существующего владения возникает конфликт, разрешать его окончательно, раз и навсегда, как вопрос о таком праве на вещь, которое уже не подлежит никакому сомнению? И можно ли вообще ставить предшественника по владению в такое положение, когда он всякий раз должен доказывать свое абсолютное (тогда еще "лучшее") право на вещь? Наконец, нецелесообразно ли иногда ограничить право того, кто передал вещь в обладание другому, в интересах того, кто вещь получил? --------------------------------

<1> Пухта Г. Курс гражданского римского права. М., 1874. С. 347. Для российского читателя эти вопросы могут показаться странными и непривычными. Но, если родитель дает своему ребенку какую-либо вещь для временного пользования, разве не вправе он отобрать эту вещь силой? Было бы странным, если бы по 176

этому поводу родители подавали на детей в суд. Но власть домовладыки в Риме была не просто властью родительской, в том значении, в котором мы сейчас можем ее понимать, а властью над самой личностью ребенка. То же самое над рабом. Если домовладыка передавал какому-либо постороннему лицу вещь во временное пользование, это постороннее лицо рассматривалось в его отношении к переданной вещи точно так же, как если бы эта вещь оказалась в руках подвластного сына или раба. Власть над вещью передавшего (домовладыки) оставалась прежней. В такой ситуации, если я как, например, ссудополучатель принял чужую вещь, то эта вещь в моих руках предполагает, что ее в любую минуту могут отобрать. Это и есть зависимое держание, которое в договорном петиторном варианте характеризуется тем, что правоотношение по пользованию вещью может быть в любое время прекращено по волеизъявлению традента и в случае невозвращения вещи он потребует ее возврата, предъявив договорной иск. "В моей семье двое детей: Аня (5 лет) и Ася (два года). Я подарила игрушку Ане на день рождения 1 сентября, а 2 сентября в детской раздался крик и плачь. Ася отобрала игрушку у Ани плачут обе. Конфликт, связанный с ограниченными ресурсами, игрушкой, придется разрешить мне, и это будет решением вопроса о принадлежности, но не на основе норм права, а на основе нравственных представлений, сложившихся в данной конкретной семье. Вариантов решения такого простенького семейного конфликта будет несколько. Можно утверждать в семье идею личной собственности, и, если я подарила игрушку Ане, отдать ее ей как законному владельцу. Возможно, наоборот, передать игрушку Асе, защитив тем самым младшего и устанавливая в семье правило, предполагающее защиту той стороны, которая презюмируется слабой. Наконец, вариантом разрешения конфликта будет установление режима общей собственности, в соответствии с которым можно определить время для игры той и другой дочери" <1>. (На этом примере мы наблюдаем самое типичное отношение по владению, а не собственности, а в интерпретациях этого примера - самое типичное смешение собственности и владения. В приводимой в качестве примера ситуации в семье и речи не может быть об отношениях собственности. Как Аня, так и Ася смотрят на маму как на хозяйку. Их зависимость от мамы - зависимость психологическая. Их обладание игрушкой - самое настоящее зависимое держание, детенция. И если Л.В. Щенникова предлагает руководствоваться в вопросах вещной принадлежности нравственными началами, то в сущности эти начала и были положены в римское понятие justus possessio в противоположность injustus.) --------------------------------

<1> Щенникова Л.В. Вещное право. М., 2006. С. 24. Конгломерат своеобразий тех индивидуальных черт, которые были присущи защите владения как фактического состояния, выделяющих саму защиту в самостоятельный правовой институт, порождали и своеобразие во взглядах на эту защиту. Но в любом случае краеугольным камнем этого института права является санкционированная общественной властью возможность применять силу или обращаться к общественной власти за применением силы против тех, кто нарушает владение. Но второе, т.е. именно защита со стороны правопорядка, является следствием того, что действовало в качестве причины на уровне римского национального правосознания точно так же, как действовал специфический институт стипуляции, т.е. безусловно. Не подлежало никакому сомнению и не подвергался никакому пересмотру тезис: "Всякий владелец имеет право защищать свое владение силой" <1>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 37. § 12. Защита владения как охрана общественного порядка ...Всякое лицо, подвергшееся нападению, может, по нашему мнению, защищаться, 177

будет ли оно владельцем или нет, например защищать свое тело. Георг Пухта ...При посягательствах на имущество, сопряженных с насилием над личностью, дело идет о создании условий личной безопасности, а не о формах хранения. В.А.Юшкевич Из того положения, что владелец вправе защищать свое владение силой, с неизбежностью вытекает другое: если я как владелец опасаюсь применения силы со стороны претендента на владение, я могу просить общественную власть о применении прогибиторных средств. Та противоположная ситуация, в которой применение силы не допускается и предотвращается, является обратной стороной одной и той же системы защиты. По отношению к тому владению, которое считается правильным, применение силы запрещается. Набор правил применения силы и запрещения ее применения как структура разрешительных и запретительных норм образует право владения. "Предметом владения как особого вещного права, основанного на непосредственной связи с вещью отношения, является фактическая, материальная принадлежность вещи. По этому основанию владелец исключает конкуренцию любого третьего лица, в том числе и собственника, который может отобрать свою вещь у правильного владельца не иначе, как по суду. Интердиктная защита владения, выражающая юридическое признание этого отношения, воплощается в административном запрете (interdiktum) применения силы против владельца - единственного способа, каким может быть нарушена непосредственная материальная связь лица с вещью" <1>. (Очевидно, что Д.В. Дождев под отобранием вещи по суду у правильного владельца имел в виду отобрание в петиторном порядке. Ибо правильное владение потому и является таковым, что защищено интердиктами.) В этой фразе главным с точки зрения концептуальной являются слова о юридическом "признании этого отношения" в виде материальной связи лица и вещи, отношения, в котором главной является правильность владения. --------------------------------

<1> Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2004. С. 361. С.А. Муромцев приводил следующие места из Дигест с "обратным направлением" интердикта: "Поскольку правом проезда и прогоном скота, о котором идет тяжба, или правом прохода ты в течение этого года пользовался не насильственно, не тайно и не до востребования по отношению к противнику, я запрещаю применять насилие для того, чтобы воспрепятствовать тебе пользоваться ими таким образом". "Поскольку в этом году ты ту воду, относительно которой идет тяжба, не насильственно, не тайно и не до востребования по отношению к тому (противнику в тяжбе) отводил, я запрещаю применять насилие, чтобы ты не отводил ее таким образом". "Так как из этого источника, о котором идет тяжба, ты пользовался в этом году не насильственно, не тайно и не до востребования по отношению к противнику, я запрещаю применять насилие для того, чтобы ты не воспользовался ею таким образом". "Я запрещаю применять насилие с целью помешать тебе вычистить и восстановить источник, о котором идет тяжба, чтобы ты мог собирать воду и пользоваться им, пока не воспользуешься иначе, и так же, как в этом году не насильственно, не тайно и не до востребования по отношению к противнику ты им пользовался" <1>. --------------------------------

178

<1> Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 533. Хотя следующая точка зрения и трактует интердиктную защиту как параллельную защите от неосновательного обогащения, но эта трактовка немногим отличается от интерпретации владения как обязательства из причинения вреда, и в ней нас интересует не такая интерпретация, а та часть защиты владения, которую можно рассматривать как защиту от самоуправства: "Иски, которыми владелец может осуществить право владения судебным порядком, суть отчасти иски о неосновательном обогащении... отчасти же и по преимуществу так называемые владельческие интердикты. Последние применяются в том случае, если владелец потерпел произвол (насильное, тайное нарушение) или нарушение доверия со стороны другого лица, и распадаются на interdicta retinendae и recuperandae possessionis, смотря по тому, идет ли дело об охранении владения нарушаемого или о восстановлении утерянного" <1>. (О тех исках в защиту владения, которые трактуются как иски из неосновательного обогащения (кондикции), речь пойдет в параграфе о передаче.) --------------------------------

<1> Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 331. С точки зрения содержательной для нас здесь более важно, что в этом месте у Барона раскрыты две составляющие интердиктной защиты: полицейская (против насилия и тайного нарушения) и та сторона во владельческой защите, которая больше относится к сфере гражданско-правовой, - "нарушение доверия". И тот, кто получил владение в результате vi или clam, и тот, кто удерживает вещь в своем владении, нарушив доверие, уже в силу этих фактов рассматриваются как владельцы незаконные - possessio injusta. Тонкость и нюансы интердиктного процесса, противоречивость в изложении его учеными не могут, однако, заслонить главного. Принцип действия посессорной защиты во все времена был один и тот же: никакого намека на право собственности. Правила владения сконструированы в отрицательной форме "nec". Соответствующее этому отрицанию фактическое состояние указывает на порочность владения. "Триада nec" устанавливает модель запрещенного, неправильного поведения по отношению к владению другого лица. На такое поведение налагается запрет в виде общей нормы, обращенной ко всем. Признаки неправильного захвата в виде тайных или насильственных действий сочетаются в этой триаде с таким порочным поведением, как отказ от возвращения вещи, переданной на прекарных условиях. Такая порочность и дает основание защиты для другой стороны. Абсолютная составляющая этой защиты, заключающаяся в запрете тайного или насильственного присвоения вещи, вызвала к жизни концепцию, трактующую владельческую защиту как защиту от самоуправства. Эта концепция содержит в себе положение, с которым можно согласиться, но только отчасти. Запрещение самоуправства не лежало в основе римской защиты владения. Как было показано выше, идея этой защиты основывалась на регулировании применения силы, которое включало в себя и запреты на ее применение. Выход за рамки правил в применении силы или применение ее в запрещенных формах и случаях только и могут оцениваться как самоуправство. Трактовка римской защиты владения как защиты от самоуправства является не чем иным, как экстраполяцией имевших место в последующих законодательствах полицейских мер по восстановлению владения в виде своеобразной санкции за совершение самоуправства. Этот усеченный вариант "владельческой защиты" и послужил моделью для интерпретации защиты владения как факта вообще и римской в частности. Применительно к российской владельческой защите, которая, однако, не выходила за рамки полицейской функции, Е.В. Васьковский кратко изложил принцип действия посессорной защиты следующим образом: "Кто предъявил иск о защите владения, тот должен доказать наличность тех двух условий, при которых закон охраняет владения, 179

именно: 1) что он (или его представитель) владел данной вещью до нарушения и 2) что ответчик (или его представитель) нарушил владение путем насилия или самоуправства. Доказывать право на имущество истцу не только не нужно, но даже нельзя ввиду ст. 73 Уст. гр. суд. Равным образом и ответчик не может ссылаться на свои права или предъявлять встречный иск, основываясь на них (75/425). Но он вправе предъявить встречный иск о нарушении владения и доказывать, что истец нарушил его владение" <1>. Откуда же черпает теория владельческой защиты как защиты от самоуправства свои аргументы? Ответить на этот вопрос нам поможет работа профессора В.И. Курдиновского "О владении по началам римского законодательства". --------------------------------

<1> Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 257. В этой работе содержится описание принимавшихся в России законодательных мер "в видах ограничения самоуправства и самозащиты" в области поземельных отношений. Более или менее четкие очертания этого запрета имеются в указах XVIII столетия, содержащих положения о посылках межевщиков в губернии и провинции для размежевания земель, дабы через то прекратить споры по землям, "чтобы впредь на спорных землях драк и смертных убийств не чинили". В этих указах самоуправство признается преступным деянием, но как реакция на такое самоуправство фактическое владение еще не восстанавливалось. Собственник подлежал наказанию за самоуправство, но владение оставалось за ним. Для защиты владения как факта необходимо было наряду с наказанием за самоуправство как таковым предусмотреть параллельные меры по восстановлению владения. Это было предусмотрено в Уложении от 7 ноября 1775 г.: "По ст. 243 и 266 этого акта всякому обиженному земский исправник дает судейское, а городничий - начальничье покровительство, "и для того, буде где окажется насильство, то... тотчас на месте о том исследует без многого письменного производства, но единственно в ясность приводит, учинился ли такой-то случай или нет, и свидетелей допрашивает, и буде у кого что отнято и оно на лицо находится, тотчас велит возвратить и дает о том знать суду, к которому просьбу производить дозволяется тем, кои доказать могут, что земский исправник пристрастно или несправедливо поступил". "Учреждением о губерниях, как видно из текста закона, был создан для владения как фактического отношения interdictum recuperande possessionis, причем, как поняли наши юристы XIX столетия, лишь для защиты владения недвижимыми имуществами (хотя это и не соответствует тексту приведенных определений Уложения...)". Сенат в своих указах под влиянием Литовского статута разъяснял положения Уложения в том смысле, что градская и земская полиция должна "учинить исследование только о том, в чьем владении была земля тогда, когда на оной учинено насилие, и о сем одном допросить свидетелей, не требуя и не входя в разбор представляемых спорящими сторонами письменных документов, принадлежащих единственно разбору уездного суда, и по исследовании, отбирав земли у отнявшего, возвратить тотчас тому, у кого оные были до зашедшего спора", "ибо никто сам собою управливаться не должен". Постановления Уложения и Сената В.И. Курдиновский оценивает следующим образом: "Так возникли у нас особые средства защиты владения как фактического отношения". Но тут же он сравнивает эти средства с римскими, считая, что римские юристы разработали и довели теорию владения до "возможного совершенства", которая при императоре Юстиниане стала законом, в то время как исследуемыми российскими законоположениями был сделан только "незначительный шаг вперед" и законодатель "лишь общими штрихами очертил институт фактического владения" <1>. Такую же оценку можно дать и самой теории владения как теории о запрете самоуправства, которая делает только "незначительный шаг вперед" и лишь общими штрихами очерчивает тот институт, который римские юристы довели до совершенства. --------------------------------

180

<1> Курдиновский В.И. О владении по началам римского законодательства. Юрьев, 1914. С. 16 - 21. Владельческая защита никогда бы не породила столько споров и необозримый объем литературы, если бы ее можно было свести к простому запрещению самоуправства. Запрет самоуправства может состоять в его квалификации как преступления и не иметь ничего общего с защитой владения. Статья 330 УК РФ запрещает самоуправство под страхом уголовного наказания, но в современном российском правопорядке нет того последствия нарушения владения самоуправством, которое имело место в дореволюционной России. Ф.К. Савиньи кратко излагал теорию Рудорфа, обосновывающего владельческую защиту как защиту от самоуправства. Отличие теории Рудорфа от своей Савиньи видел как раз в том, что Рудорф ставил самозащиту в основу права владения. Посессорные интердикты, с его точки зрения, относились к первым началам запрета на самоуправство, которые позднее были преобразованы и усилены. Причина оснований интердикта должна была поэтому лежать в запрещении нарушения общественного порядка. Так как такое нарушение не должно было достигать своих целей, оно подлежало устранению путем уничтожения своих последствий: владение должно быть восстановлено. По этому поводу Савиньи замечал, что любая насильственная деятельность бесспорно может получить двоякую правовую оценку, так как силовое воздействие в частной сфере одновременно является и нарушением общественного порядка. Эти два отношения можно обозначить как публичное и частноправовое. В каждом из этих отношений могут быть созданы свои собственные правовые санкции. Владение поэтому не может быть объяснено из одной только родственности правовых институтов. Сам Савиньи видел в защите владения частноправовую основу. Так, первоначальное учение об интердиктах представляло собой единство трех "nec": "nec vi nec clam nec precario". В этой триаде только первое понятие могло быть напрямую связано с нарушением общественного порядка и нарушением прав личности. Но всякая самозащита является притязанием на право, а во владении его как раз нет <1>. --------------------------------

<1> См.: Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 62 - 64. Действительно, самое первое противоречие, которое сразу же можно обнаружить в системе римской защиты владения, бросается в глаза из самой интердиктной формулы запрещенного поведения. В этой формуле римского интердикта полицейская составляющая этой защиты "vim fieri veto" и "nec clam nec vi" сочеталась, однако, с отношением, не имеющим ничего общего с насилием или тайным присвоением, - с прекарием, т.е. безвозмездным обладанием до востребования (precario). Называя прекарий "малоизвестным и рано исчезнувшим отношением", Д.В. Дождев приводит слова Ульпиана: "Прекарием является то, что уступается в ответ на просьбы в пользование до тех пор, пока терпит тот, кто уступил" <1>. --------------------------------

<1> Дождев Д.В. Основания защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 215. Тот же Ульпиан в 71-й книге Комментариев к эдикту и в несколько иной редакции: "Считается, что обладает прекарно тот, кто получил владение или предметом, или правом только на том основании, что он обратился с просьбой и выпросил, чтобы ему было позволено владеть и пользоваться" <1>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 653. 181

Отличие прекария от ссуды: "...условия прекария скорее относятся к дарениям и к понятию благодеяния, чем договорной сделки" (Павел в 13-й книге Комментариев к Сабину) <1>. Прекарий очень легко отождествить с договором ссуды, но это неправильно. Разграничение этих двух ситуаций Мейер пытался провести с помощью такого критерия, как ценность вещи: --------------------------------

<1> Там же. С. 659. "Прибавим еще, что редко безвозмездно предоставляется пользование имуществом значительной ценности - не только имуществом недвижимым, которое всегда представляет собой более или менее значительную ценность, но и движимым. Например, хозяин хорошей лошади редко согласится ссудить ее приятелю. Большей частью при ссуде идет дело о вещах незначительной ценности: книги и платье, да и то лишь недорогих, едва ли не самых обыкновенных предметах ссуды. Если же в ином случае и представляется предметом ссуды имущество значительной ценности, то опять нет чисто юридических отношений, а все клонится к отношениям более нравственным. Когда предоставляется пользование дорогой вещью родственнику, другу, тут не думают о том, что заключается договор ссуды, а это такой случай, который ускользает от юридических определений, не нуждается в них именно потому, что относится скорее к сфере нравственной, нежели юридической. Вот почему и в римском праве, отличающемся полнотой своих определений, так называемый precarium (т.е. безвозмездное предоставление пользования вещью до востребования. - А.Г.) остался чуждым регламентации законодательства" <1>. Однако такое мнение вряд ли можно считать распространенным. Дело не в том, что прекарий с частноправовой точки зрения может быть квалифицирован как договор ссуды, а в том, что во владельческой ситуации ссудное отношение лишено качества договора. --------------------------------

<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 630. Георг Пухта: "Precarim есть передача осуществления права собственности или всякого другого права под условием произвольного отнятия его... Precarim - не юридическая сделка, а лишь особая квалификация владения; вследствие облечения этого отношения в форму контракта оно теряет свойство precarim'а..." <1>. (Следует полагать, что не как сделки, а как особые квалификации владения рассматривались в Риме случаи держания.) --------------------------------

<1> Пухта Г. Курс гражданского римского права. М., 1874. С. 356. М. Бартошек: "Precarium, прекарист, фактическое отношение, когда одно лицо (p-o dans) по просьбе другого лица (p-o accipiens) передает ему вещь в бесплатное и временное пользование и держание, сохраняя за собой право в любое время истребовать ее обратно". "...Со временем p. распространилось и на движимые вещи, но практически стало приходить в упадок параллельно с развитием родственного института - commodatum. Только послеклассическая эпоха начинает понимать p. как договор, а Юст. отнес его к contractus innominati" <1>. У Ф.К. Савиньи относительно прекария мы обнаруживаем следующие положения: "Прекарием называется отношение, в котором использование некоего права передается другому без юридической сделки" <2>. Представив прекариум так, каким он находил его в римских источниках, Ф.К. Савиньи заметил, что "нельзя отрицать, что это правовое отношение имеет в себе много загадочного. Во-первых, как вообще римляне, которые по природе своей не были щедры и откровенны, так рано могли прийти к потребности в таком особом правовом институте, из чего можно сделать вывод об его частом использовании? Если же они его часто использовали, то почему они его не рассматривали как реальный контракт, а именно как коммодатум; или же как контракт 182

безымянный?" Ответы на эти вопросы Савиньи находил в том, что прекарное отношение первоначально возникло между патроном и его клиентом по поводу сданного в лен земельного участка на общественных землях. "Так как между патроном и его клиентом существовало нечто вроде семейного отношения отца к детям, то не принималось собственно никакого облигацио, никакого контракта, хотя в похожих случаях между чужими людьми, несомненно, контракт был бы заключен". В последующем это отношение стало применяться и в других случаях, а в особенности для обеспечения залоговых прав кредитора, который мог оставить у должника заложенную вещь в пользовании на условиях прекария <3>. --------------------------------

<1> Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 258. <2> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 174. <3> См.: Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 463 - 465. Таково вообще использование владельческих конструкций, которые в обеспечительных целях применяются участниками оборота по своему усмотрению. Участие в чужой собственности может предоставляться с помощью разных юридических форм. Есть формы, при которых использование чужой собственности достаточно оторвано от самой этой собственности. Но есть и такие, при которых собственнику возврат его вещи более или менее обеспечен. То же самое относится и к владельческим отношениям, когда о возврате вещи заботится лицо, не являющееся собственником. "Во всех этих случаях через саму юридическую форму заботятся о праве на возврат: не так, как без всякой юридической формы, как, например, через простой пактум, когда сделки происходят сами собой. Для двух случаев такого рода римское право определило собственное требование возврата. Кто передал другому использование собственности (т.е. натуральное владение) или использование сервитута, но себе оставил право произвольно забрать это разрешение назад, он имеет это особое право и юридическое отношение, которое при этом возникает, и называется прекариум" <1>. (Следует заметить, что институт прекария важен не только как пример того явления, которое обеспечивает право на возврат, но и как то крайнее положение в правовых отношениях, противоположная позиция к которому находится в вещных правах, как бессрочных и неотменяемых по отношению к чужой собственности. Вещное право как субъективное право на вещь потому и становится понятием растяжимым, что сами отношения по поводу участия в чужой собственности растягиваются от безусловного обеспечения прав собственника, когда вещь должна быть возвращена обратно по его произвольному требованию, до того положения, когда она вообще, может быть, к нему не вернется обратно никогда.) --------------------------------

<1> Там же. С. 458 - 459. Условия (передача на условиях precario) принимались во внимание между лицами, претендующими на владение. Так, если выяснялось, что на владение претендует прекарист, ему не давалось защиты против того, от кого он получил вещь. Но защита против третьих лиц ему могла предоставляться, если в момент передачи вещи это право определялось. Таким образом, на примере прекариста мы усматриваем различие во владении юридически относительном и абсолютном, т.е. относительно предшественника во владении прекарист как владелец правопорядком не защищался (имеется в виду после того, как хозяин вещи потребовал вещь обратно), но он в качестве владельца мог быть защищен от всех третьих лиц. Ульпиан в 69-й книге Комментариев к эдикту: "То, что претор говорит в интердикте: "вы владеете один по отношению к другому не силой, не тайно и не прекарно", это относится к тому, что если кто-либо владеет силой, тайно или прекарно, но по отношению к третьему (лицу), то владение пойдет ему на пользу, а если по отношению к своему (процессуальному) противнику, то не следует, чтобы он победил (в процессе) на том 183

основании, что по отношению к тому он владеет; ибо общеизвестно, что такое обладание не должно помогать (в процессе)" <1>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 579. На примере прекариста мы имеем дело с так называемым аномальным (по теории Савиньи) владением, когда владельческая защита от третьих лиц предоставлялась при отсутствии у обладателя вещи animus domini. По общему правилу субъективной теории все лица, которые обладали какой-либо вещью без animus, т.е. без намерения удерживать ее для себя, без открытого намерения считать себя собственником вещи, рассматривались как держатели вещи по воле собственника, по воле последнего они извлекали и плоды. Детенция противопоставлялась владению, как и владение - собственности. Детентор владел не для себя, а для другого и не имел самостоятельного права на защиту своего обладания, а потому при нарушении владения всякий раз должен был за помощью обращаться к тому лицу, от которого вещь была получена. К исключениям, которые были сделаны из этого правила, относится применение к детентору вооруженной силы (vis armata) и владение прекариста по отношению к третьим лицам. На данном этапе нас интересует пока не трактовка прекария как "аномального владения" в субъективной теории, а включение этого "дружеского соглашения" в триаду "nec" наряду с насилием. Как понять это приравнивание? Ответ на вопрос мы находим в современном исследовании Д.В. Дождева "Основания защиты владения в римском праве". Из достаточно подробного изложения ученого можно сделать следующие выводы: - отношения, характеризующиеся понятием "дружба", не только почитались и воспевались, они являлись юридическим феноменом; - целая категория сделок носила характер фидуциарных, т.е. доверительных, в основе которых лежала дружба; - уклонение от возврата вещи, взятой на прекарных условиях, т.е. полученных в обладание из милости, а тем более сопротивление прекариста рассматривалось не иначе как злостное вероломство и ставилось поэтому в один ряд с насилием и тайным присвоением. Самое настоящее "святотатство" над дружбой. Таким образом, с точки зрения защиты владения самоуправными и потому тождественными насилию и тайному присвоению могли рассматриваться только действия прекариста, удерживающего вещь, но не хозяина, эту вещь отбирающего. Отобрать же вещь можно только силой. Условий применения этой силы два: она не должна быть вооруженной и не должна носить тайный характер. Никакого иного запрета на применение силы к прекаристу источники не содержат. "...Того, кто владеет от меня... прекарно, я безнаказанно устраняю силой" (Гай). Сообразно этому праву претор установил: "То, чем ты обладаешь от него прекарно или чем ты по злому умыслу перестал обладать, это ему восстанови" <1>. Как же совместить vi и clam, применение силы и тайные действия, с тем, что по сути своей не является ни тем, ни другим и, однако, присутствует в формуле интердикта наравне с этими запрещенными моделями поведения? Хозяин вещи передает ее во временное пользование, и у того, кому он ее передал, он может силой отобрать ее в любое время. Это отношение вовсе не похоже на то, что теперь уже мы привыкли понимать под ссудой. --------------------------------

<1> Дождев Д.В. Основания защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 147, 216 - 217. Тем не менее, исходя из понятия субъективного права и соответствующего ему коррелята, мы наблюдаем здесь правоподобное отношение. Ничего общего с запретом самоуправства. Безнаказанное применение силы в целях отобрания вещи выступает здесь 184

в роли правовой возможности секундарного типа: обладание прекариста полностью связано волей хозяина и зависит от него. Основание этому следует, очевидно, искать не в самоуправстве, потому как самоуправцем является здесь прекарист, не возвращающий вещь, а в наступательной самозащите. Но если ранее примеры наступательной самозащиты относились более к ситуации вторжения во владение, то в ситуации с прекарием этот подход был просто распространен и на ситуацию, когда хозяин вещи передает ее в пользование до первого требования о возврате, но передает по своей воле. Знак равенства между vi и clam, с одной стороны, и прекарием - с другой, основан на крайне отрицательном отношении римского национального правосознания к порочному поведению прекариста. "Interdict precario базируется не на договоре и не на праве, а на том, что неправомерно злоупотреблять доброй волей другого..." <1>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 31. Таким образом, в ситуации с прекарием мы имеем дело с тем, что в последующем своем развитии получило квалификацию как мошенничество путем злоупотребления доверием. Поэтому самоуправство к таким прекаристам допускалось и правопорядком защищалось. "Злоупотребление доверием при мошенничестве заключается в использовании с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам. Доверие может быть обусловлено различными обстоятельствами, например служебным положением лица либо личными или родственными отношениями лица с потерпевшим. Злоупотребление доверием также имеет место в случаях принятия на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества или приобретения права на него (например, получение физическим лицом кредита, аванса за выполнение работ, услуг, предоплаты за поставку товара, если оно не намеревалось возвращать долг или иным образом исполнять свои обязательства)" (п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. N 2. С. 1 - 8). Конечно, там, где владение не противопоставляется держанию, там защита владения как фактического состояния может быть сведена к защите от самоуправства, т.е. от самовольного вмешательства в фактическое состояние без обращения за помощью к общественной власти. Исторически же владение и его защита оказались гораздо сложнее, нежели простой запрет самовольного постороннего вмешательства в чужое обладание. Истинная природа защиты владения проявляется как раз в том, что хотя и относится к особенностям римского права, но является в то же время историческим свидетельством того, что первоначальные формы взаимодействия по поводу вещей складывались в сфере владельческих отношений, личный характер которых находился в сфере административного регулирования. Вместе с развитием индивидуализма и отношений собственности процесс по поводу выяснения этих отношений, по всей вероятности, отпочковался от владельческого процесса, на что указывают общие "дуплексные" черты этого процесса с легисакционной формой спора о праве, результатом которого являлось не установление абсолютного права на вещь, а только его лучшее качество по отношению к противнику в споре. Но самым четким проявлением того, что владение и собственность имели параллельные линии исторического развития, выступают такие ситуации в римском праве, когда арендатор, узуфруктуарий, прокуратор или гестор, опекун, ссудо- и поклажеприниматель, которые "обязаны выдать вещь ее хозяину (собственнику или владельцу) на основании договора, и лицо, от которого они получили вещь, 185

гарантированы в этом отношении, независимо от того, остается оно владельцем (и, возможно, собственником) вещи или нет" <1>. (Относительно узуфруктуария следует заметить, что первоначально он рассматривался как держатель.) --------------------------------

<1> Дождев Д.В. Основания защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 4. Это и есть так называемые случаи держания, или детенции, субъекты которого были как раз полностью беззащитны от допускаемого в определенных формах самоуправства со стороны того, от кого они получили вещь в обладание. И наоборот, сопротивление отобранию вещи, как и в случае с прекарием, рассматривалось как самоуправство. Стоило только принять за основу административного регулирования владения понятие злоупотребления доверием, как оно тут же распространилось и на другие отношения. Складывается ситуация, в которой вопрос о том, презумпция какого права может быть положена в основу защиты владения как фактического состояния, остается второстепенным, а потому не играющим главной роли: не какое-либо право защищается, а правовой порядок вообще. "Совершенно ясно, что человек может владеть таким предметом, притязания на который с его стороны не имеют ни малейшего правового основания, хотя в этом случае владение его этим предметом, конечно, неправомерно или, как говорит право, является "недозволенным" (tortious). Но из соображений сохранения мира и порядка право может защищать владение даже тогда, когда допускается, что оно неправильно... Если лицо, имеющее законное право на владение недвижимостью, насильственно изгонит явно неправомерного владельца ее, то, как мы видели, оно совершит уголовное правонарушение" <1>. В своих суждениях Э. Дженкс идет дальше и продолжает абзац, рассматривая право собственности как презумпцию на стороне фактического владельца. Не может же защищаться правопорядком то, что само по себе не является правом. Отсюда и происходит презумпция, которая в данном случае, как мы уже заметили, ничем не отличается от фикции: "Право всегда предполагает, что владелец любого предмета является его собственником, пока не обнаружится обратное. Действительно, в ранний период английского права оно так тщательно защищало владельца и предоставляло ему столько возможностей удовлетворения, что собственник (если он не был также и владельцем) оказывался в значительной степени отстраненным. Этот факт создал поговорку, что "владение дает десять шансов из десяти законных" <2>. Нетрудно заметить, что две части этого абзаца содержат в себе внутреннее противоречие, которое ничем, кроме фикции, не может быть разрешено. --------------------------------

<1> Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 255. <2> Там же. Мы сейчас увидим, что в английском праве, излагаемом самим Э. Дженксом, в основу защиты владения положена не только презумпция собственности. "Нарушение владения (Trespass). Каждое действие, которое нарушает права владения, принадлежащие человеку в отношении его собственного тела, является treespass и дает основание для иска, причем не требуется доказывать наличие прямых потерь или убытков. Существует три вида этого рода деликтов: угроза физическим насилием (assault), насилие (batteri) и незаконное лишение свободы (false imprisonment); это те же виды деликтов, которые мы рассмотрели в уголовном праве" <1>. Вот вам и демонстрация изложенных ранее тезисов: публично-правовая норма о неприкосновенности личности с точки зрения частного гражданского права не может быть объяснена ничем иным, кроме как "правом владения собственным телом". Если в этом есть внутренняя логика, то также удобомыслимо приравнять "владение собственным телом" к "владению земельным участком" (а если и эту логическую линию продолжить, то можно и владение телом 186

разбить на участки: руки, ноги и т.д.). Однако неприкосновенным является не только тело, но и та часть пространства, на которую это тело, будучи одушевленным, простирает свою волю, т.е. рассматривает эту часть пространства как свою принадлежность: --------------------------------

<1> Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 355. "1. Нарушение владения (Trespass) и 2. Небрежность (Negligence) в отношении недвижимости и движимости мало отличаются по своей природе от подобных правонарушений в отношении личности, но объекты их осуществления, конечно, различны. Мы говорим о вмешательстве во владение движимостью и недвижимостью, но при этом имеем в виду нарушение фактического владения. Вследствие этого надо принимать во внимание положение владельца, а не воздействие нарушения на самую движимость или недвижимость". С доводами из последней фразы мы готовы поспорить, но только с учетом изложенного нами ранее: "положение владельца" принимается во внимание через "воздействие нарушителя", а не само по себе. "Малейшее вмешательство во владение недвижимостью или движимостью дает основание для "иска о нарушении владения", независимо от того, потерпел ли владелец вследствие такого вмешательства реальный ущерб". "Естественно, что не может быть правонарушения как в отношении лица, так и в отношении собственности без умысла со стороны ответчика. Если, например, ответчик толкнул истца вследствие давки, созданной толпой, или если ответчик был сброшен на участок истца лошадью, ставшей на дыбы, то тут нет правонарушения в отношении владения (trespass). Но не обязательно, чтобы ответчик имел намерение причинить вред истцу. Он мог, например, ударить истца, приняв его за какое-то другое лицо, или проехать по его земле, предполагая, что она принадлежит его (ответчика) другу, у которого он живет. Оба этих действия составят правонарушение". "Prima facie, физическое соприкосновение между ответчиком и истцом или между ответчиком и чем-либо, находящимся во владении истца, составляет trespass (нарушение владения). Но тут всегда возможно, что ответчик будет ссылаться на то, что его лошадь горячилась или его тормоза сдали, и тогда наличие правонарушения будет отвергнуто и все дело сведется к вопросу, можно ли ответчику или истцу вменить в вину отсутствие достаточной заботливости. Конечно, нарушение владения недвижимостью или движимостью может быть оправдано по разным основаниям, например в силу правомочия, предоставленного законом, или в силу разрешения истца. В последнем случае вряд ли может быть признано вообще наличие нарушения владения, так как оно предполагает противодействие воле истца" <1>. --------------------------------

<1> Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 362 - 363. Далее идет упоминание о такой разновидности правонарушения, как nuisance (зловредность): "Это особый вид правонарушения, относящийся только к недвижимости. Он имеет очень широкое приложение и может быть определен как действие или упущение, составляющее вмешательство в пользование недвижимостью путем воздействия на здоровье владельца, его комфорт или удобства при осуществлении им владения. Зловредность может создавать нарушение владения, но во многих случаях этого не происходит, например в случае распространения дурного запаха, резкого шума, создания препятствия к проникновению света в помещение и т.п." <1>. --------------------------------

<1> Там же. С. 363 - 364. Как мы видим на примере из английского права, во владении защищается corpus. Немыслимо нарушение владения путем "нарушения воли", если не говорить о 187

принуждении. Что касается условия "против воли", то при дозволении корпус не нарушается. Владение нарушается физически. Корпус человеческого тела и корпус вещи сливаются при владении в одно целое, и потому посягательство на владение становится неразличимым от посягательства на саму личность. Мы остановились на положениях английского права, чтобы продемонстрировать тезис о том, что нарушение владения в рамках английского права рассматривается как правонарушение, аналогичное правонарушению в отношении личности. Воля владельца рассматривается здесь как его согласие или отсутствие такового на физическое вступление в рамки его владения иного лица. Весь этот подход к нарушению владения как физического обладания носит чисто публично-правовой характер. В правовых системах, рассматривающих владение как физическое обладание более с частноправовой точки зрения, воля обладателя рассматривается не как согласие или отсутствие согласия на вступление в рамки его владения иного лица, а как отношение лица к вещи, а нарушение владения - как вмешательство в это отношение. Таким образом, все более отчетливые контуры принимает ситуация осознания того, что в различных интерпретациях природы владельческой защиты мы имеем дело с одним и тем же явлением: запрет нарушения общественного порядка, который во владельческих ситуациях базируется либо на автономной воле по ее направлению в отношении к вещи, либо на самом отрицании вмешательства в это отношение, каковым бы ни было содержание последнего. От государственной власти зависит установление случаев, когда защита фактического состояния может быть поставлена в зависимость от содержания волевой стороны в составе такого фактического состояния. Но это содержание волевой стороны владения, как мы видели, не было в Риме одним-единственным критерием, потому как активную легитимацию на такую защиту получали и другие обладатели вещи. К тому же хронология появления критериев с достоверностью не установлена. В других странах границы содержания этой воли были расширены, а потому и само это содержание перестало играть роль условия предоставления владельческой защиты. Но как правовой институт она сохранилась для владения по давности и для условного разграничения владельческих ситуаций как обладания для себя и для другого. Порядок посессорной защиты сохранили все страны, правовая система которых основана на рецепции римского права, в том числе Россия в ее дореволюционном периоде с уклоном к французской модели в гражданском законодательстве. Но даже сейчас, когда гражданское законодательство России относит себя устами ученых к германской ветви континентального права, даже сейчас в очень редких случаях заходит разговор о посессорной форме защиты. В части исследования посессорной защиты и владения вообще несомненная заслуга принадлежит А.В. Коновалову, работа которого "Владение и владельческая защита в гражданском праве" хотя и имеет более описательный характер, но тем не менее является единственной в своем роде, особенно в части предложений изменения в законодательстве. С другой стороны, ни Савиньи, ни Иеринг, ни какой-либо другой знаменитый романист, наверное, и представить себе не могли страну с более или менее развитым правопорядком, в которой отсутствовала бы система посессорной владельческой защиты. Зато весь современный опыт России показывает нам, как вместо посессорных исков используются механизм и рычаги уголовного права и уголовного процесса. Термин "заказное дело" стал таким же распространенным, как термин "сделка". Бесконечные уголовные дела, цель которых - приговор как средство или условия виндикации, полностью "компенсируют" отсутствие института посессорной защиты. Но, может быть, это и проливает свет на такую "сумеречную" тему, как владение. § 13. Принцип деления владельческих ситуаций

188

Правило компоссессии: Compossessio plurium in solidum esse non potest. После того как мы определились с понятиями владения натурального и юридического, а в юридическом владении стали различать владение узукапиционное и интердиктное, выяснив в последнем различия во владении производном и через репрезентанта, после того, как мы попытались подвести под защиту владения некоторую практическую и теоретическую базу, нам необходимо в целях дальнейшего уяснения института владения сделать небольшую остановку на тех постулатах, которые обосновывают сохранение владения в его неизменном виде, с одной стороны, и необходимость его дальнейшего деления и как явления, и как понятия - с другой. Мы видели, что первоначальное понятие владения состоит в его определении как обособленного и исключительного обладания, что означает достижение фактического господства над вещью. Мы видели также, что пользование составляет цель владения и само владение терминологически обозначалось первоначально как пользование. Но теперь мы уже также знаем, что владение натуральное с развитием правопорядка получило свою юридическую жизнь, а тем самым и правовую интерпретацию. Теперь мы можем уяснить для себя смысл того процесса, который лежит в основании развития владения и как правового института, и тем самым как понятия. Первое правило, которое мы уяснили себе в отношении владения как явления и как понятия, сводится к тому, что владение исключительно по самой своей природе. Стало быть, владельцем может быть только одно лицо. Чтобы обосновать это положение, важное, как мы далее увидим, более для теории, чем для практики, из понятия натурального владения были взяты простые примеры, на которых достаточно ясно показывалось, как двое не могут владеть одним и тем же предметом. Это правило означает: владение одной и той же вещью в целом несколькими лицами невозможно: "...не могут многие владеть одной и той же вещью в целом, так как противно природе, чтобы, когда я чем-то владею, представлялось, что ты также этим владеешь... Ведь одно и то же владение может быть у двоих не в большей степени, чем то, что ты окажешься стоящим на том месте, на котором стою я, или окажется, что ты сидишь на том месте, на котором сижу я" (Павел в 54-й книге Комментариев к эдикту) <1>. (О критике этого правила Иерингом и поддержке критики Юшкевичем.) <2>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 425. <2> См.: Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 154. Такое правило следовало бы назвать правилом антикомпоссессии. Оно является отражением в юридическом сознании фактического состояния владения как изолированного физического господства над вещью, переносимое затем на владельческие отношения вообще. Юридическая умозрительность, однако, может допускать какие угодно фикции: считать (или признавать) владельцем то или иное лицо или оба и вместе сразу. Но господство физическое может осуществлять только одно лицо. Это правило вытекает как естественное следствие владения вещами движимыми. Два лица физически могут осуществлять воздействие на движимую вещь только поочередно. Но тогда владение одного прекращается сразу, как только вещь переходит в руки другого, а у последнего возникает новое владение. Такое поочередное возникновение и прекращение владения как перманентный процесс сливается с процессом пользования, потому как возникновение владения в момент передачи вещи рассчитано изначально на его прекращение и т.д. Что касается вещей недвижимых, то они допускают физическое присутствие в том пространстве, которое занимает недвижимость, нескольких лиц. Следовательно, отношения владения зависят от соотношения волевых элементов. Поскольку владение есть обособленное (присвоение) и исключительное (отстранение) 189

обладание, то обособленность и исключительность могут проявляться в отношении третьих лиц. В отношениях между сопользователями владельческие отношения возникают только при раздельном пользовании в пространстве. Такое разделение пространства есть уже владение, и двое уже не "стоят на одном и том же месте". Собственно "целостность" владения, его нераздельность и невозможность "совместительства", становится понятной только с привлечением в суждения понятий части и целого с дифференциацией этих понятий по натуральным и юридическим началам: "Так, например, само собой разумеется, что никто не может приобрести владение одной балкой в стене или одним колесом в телеге, пока продолжается связь этих частей с целым. Но также, несмотря на эту физическую невозможность, такое владение невозможно и по причинам юридическим. Так, например, не может быть приобретено владение зданием без земли, на котором оно стоит, и причина, очевидно, заключается в том, что здание как часть некого целого рассматривается неотделимым от земли. Это положение, что земля и здание юридически связаны между собой как части одного и того же целого, т.е. не как различные и существующие сами по себе вещи, это положение четко формулируется во многих местах. Чистое следствие этого положения заключается в том, что различные собственники не могут встречаться у земли и здания, а также различные собственники у различных этажей одного и того же дома. Также следует из этого то, что и залог права может существовать только на целое, а не на отдельные составные части. И также из этого следует и невозможность для владения: земля и дом, а также различные этажи не могут иметь разных владельцев точно так же, как и у некоторой скульптуры не может один владеть головой и руками, а другой - остальными частями одновременно" <1>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 263 - 264. Таким образом, владение как факт (как натуральное владение) не допускает никакой умозрительности, оно всегда целостно и первородно, "первообразно" (Юшкевич), и всегда есть физическая власть над предметом обладания как единого целого, власть, обеспечивающая возможность воздействия на вещь и отстранения от нее всякого постороннего. То, как посредством сделки можно достигать господства над вещью, можно показать на следующем примере. Экономически пользование чужой вещью может быть сопряжено с владением как с обособленным и исключительным пользованием, т.е. с отдельным, обособленным обладанием, а может быть только с пользованием. Чтобы проиллюстрировать это, возьмем для примера договор ссуды по ГК РФ. По ст. 689 ГК РФ по договору ссуды вещь передается во временное пользование. Вместе с тем по п. 1 ст. 700 ГК РФ ссудодатель вправе не только произвести отчуждение переданной в ссуду вещи, но и передать ее в возмездное пользование третьему лицу. Эта норма, кстати, опровергает тезис о том, что ссуда возможна только по отношению к вещам движимым: немыслимо пользование одной и той же движимой вещью разными лицами (разве что поочередно). (Хотя мнение о том, что предметом ссуды может быть только вещь движимая, является распространенным, такого ограничения и в самом законе не содержится. Наоборот, п. 2 ст. 689 прямо отсылает к ст. 607 ГК, т.е. к предмету аренды, которым может быть земельный участок, здание и т.д. Более того, в отличие от аренды срок ссуды не ограничен и, будучи заключенной на длительный срок, с учетом положений п. 1 ст. 700 ГК РФ, ссуда по ГК РФ является самым настоящим вещным правом.) Теперь представим, что так оно и случилось, но в отношении недвижимой вещи, т.е. что одна и та же вещь оказалась в безвозмездном пользовании у одного и в возмездном пользовании - у другого. К примеру, так случилось в отношении однокомнатной квартиры. Эти два пользователя по отношению к самому хозяину и третьим лицам владеют, так как пользуются от них обособленно и исключительно, но между собой у них не возникает 190

владения, так как они только пользуются, даже если они пользуются поочередно, потому как поочередность - это только способ пользования; между ними не может быть обособленности и исключительности. Чтобы получить эту однокомнатную квартиру не только в пользование, но и во владение, ссудополучатель должен предусмотреть в договоре обязанность ссудодателя не сдавать объект ссуды внаем. Тогда его пользование будет обособленным и исключительным. Но тогда это будет уже не ссуда, а ограниченный узуфрукт, который как понятие неизвестен российскому законодательству. Но у этого правила владения есть и другая сторона. Для оценки правила "антикомпоссессии" необходимо вспомнить о том, что римское общество в своей свободной среде было неоднородно. Романисты отмечают, что квартиронаниматели и простые арендаторы находились в приниженном положении. Различие между прекарным отношением и ссудой связано не только с тем, что в первом случае лицо, отдавшее вещь в прекарное владение, не принимало на себя никаких обязательств, а в социальном положении сторон. Точно так же различие между договором поручения и личным наймом коренилось не только в формальных юридических оттенках, но и в том, например, что поручение "обслуживало" почтенных граждан. Отсюда понятие гонорара как вознаграждения в порядке благодарности в противоположность оплате в отношениях личного найма. Словом, социально-экономические предпосылки были причиной в различном правовом положении той или иной категории лиц. Это положение прежде всего сказывалось на владельческих отношениях. Умозрительность начинается там, где общественная власть считает необходимым признать наличие владения при отсутствии corpus (владение solo animo), но умозрительность еще более присутствует в том положении, где при наличии corpus не признается animus. Интерпретируя этот феномен в современных юридических представлениях, можно сказать, что animus в таких случаях не имел никакого правового значения. Признать такое состояние - значит тем самым лишить того, кто осуществляет corpus, тех преимуществ, которые правопорядок связывал с защитой владения. Это положение предполагает свой коррелят: признание владельцем того, кто передал осуществление corpus другому. Все это относится к рассмотренным ранее случаям владения через репрезентанта. В свете изложенного становится очевидным, что при таком построении владельческой защиты не столько защищается личность владельца, сколько отрицается личность детентора. Защита личности оказывается ни при чем, а уж тем более воля детентора. "С точки зрения вышесказанного обоснования защиты владения лишение некоторых категорий лиц, несомненно проявляющих свою волю во внешнем вещественном мире, защиты владения представляется весьма ощутительным умалением их юридической личности. Причина подобного умаления заключается, по всей вероятности, в том, что лица этих категорий (детенторы, держатели) в натурально-хозяйственных условиях Рима являлись настолько слабыми, что они как бы поглощались могучею личностью собственника; этот последний, благодаря своему богатству и положению, считался как бы их кормильцем и благодетелем. Сказанное относится в особенности к colonus'у и inquilinus'у, которые в самом деле зачастую фигурируют в источниках наряду с рабами... и рассматривались лишь как орудия хозяйственной деятельности своего наймодавца... Это важное социально-экономическое соображение впервые подмечено Dernburg'ом... Но, наряду с этим соображением, сыграли свою роль, несомненно, и соображения целесообразности: так, например, лишение посессорной защиты депозитария, по всем вероятиям, преследует цель вещного обеспечения объекта за депонентом. Что касается, наконец, того обстоятельства, что interdictum unde vi предоставлено и большинству детенторов... то оно объясняется особою природой этого интердикта, который предполагает чистое насилие над личностью (vi, vis armata); однако colonus и здесь остается самым маленьким человеком, так как он лишен этого интердикта и должен, наряду с домочадцами и рабами, искать покровительства у всесильного домовладыки" 191

<1>. В таком ракурсе правило компоссессии принимает умозрительную форму, так как владение осуществляется хозяином solo animo (только волей, одной волей) и при спокойном течении дел рассчитано на господство над вещью через подчинение себе воли детентора. Воля колона и инквилиноса подчиняется так же воле господина, как подчиняется ему прирученное им животное в силу имеющейся привычки возвращаться (animus revertendi), или раб в силу не только правовой, но и психологической зависимости. "Хозяйственное значение обладания рабами... заключается (как уже при некоторых видах, например, дрессированных животных) в использовании их естественно-свободной интеллигенции, человеческого разума и воли. Сообразно с этим, и нормальным проводником владельческой воли над рабом является не физический, материальный, а психический момент. Опыт учит, что человек обыкновенно подчиняется тому состоянию, в котором он родился или в которое попал в силу общественной необходимости, так же точно и рабы по общему правилу подчиняются своим господам. Этого психического фактора совершенно достаточно для обеспечения власти над рабами в огромном большинстве случаев, а следовательно, он и может быть положен в основание того эмпирического расчета вероятности, на который опирается владение вообще. Поэтому рабов в Риме обыкновенно не охраняли и не стерегли" <2>. Таким образом, во владении через репрезентанта правило антикомпоссессии действует в чистом виде, но уже как умозрительная конструкция: раб, сидящий на лошади своего господина, в натуральном отношении осуществляет детенцию, но его воля в силу закона не может быть направлена на отстранение господина. Таково не только юридическое, но и психологическое правило. Именно поэтому владельцем того, что держит раб или колон, является господин. Посмотрим теперь, как действует правило антикомпоссессии в ситуации владения, названного Савиньи производным. --------------------------------

<1> Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 50 51. <2> Там же. С. 98. Развитие оборота и его интересы предопределяют вступление его участников в такие отношения, которые никак не согласуются с активной легитимацией на владельческую защиту только традента. Более того, именно с такой легитимацией невозможны некоторые жизненные отношения. Самым простым и ярким примером является pignus - залог вещей с передачей их залогопринимателю. Поставить фигуру залогопринимателя в положение детентора ("naturalis possessor") - значит поставить его в полную зависимость от залогодателя, который в любую минуту может изъять переданную им в залог вещь. Чтобы исключить подобную ситуацию, посредством позитивно-правовых норм устанавливают считать владельцем залогопринимателя. Коль скоро хозяин вещи вступил в залоговые отношения - туда ему и дорога! Такие владельческие ситуации, в которых лицо считается владельцем, несмотря на явное отсутствие animus domini, субъективная теория относила к исключениям то, как Иеринг подверг такую диалектику субъективной теории, назвав ее "диалектикой на все руки", критике, мы показали. Но антикомпоссессия в ситуации производного владения все-таки действовала. Примером компромиссной позиции по этому вопросу может служить позиция, которую занимал российский ученый В.М. Хвостов, упоминая о наличии "намеков на такое состояние права в эпоху Цицерона", когда случаи защиты владения посессорными интердиктами не основывались на наличии animus domini и что необходимость такого наличия появилась позже. Не "аномальные ситуации владения" были исключениями из правил, а, наоборот, непременное наличие animus domini в качестве правила появилось наряду с теми обладаниями, которые "по почину Савиньи" получили название производных. "Весьма важно, что эти случаи являются остатками более древнего 192

состояния права, когда для наличия юридического владения не требовался animus possidendis и область юридического владения вообще являлась более широкой, чем в эпоху классических юристов" <1>. --------------------------------

<1> См.: Хвостов В.М. Система римского права. СПб., 1998. С. 273. Здесь, как видим, даже хронология иная. При ближайшем рассмотрении оказывается, что дело не в направлении воли и не в исключениях из "волевого правила", а в исключениях совершенно другого порядка. "Аномальные владельцы" были поставлены в независимое положение по отношению к такой фигуре, как домовладыка. Исключение здесь касалось не волевой стороны владения, а правила, установленного первыми двумя нормами триады "nec". "Аномальное владение" на поверку оказывается аномальным только с точки зрения субъективной теории, да и то по причине невозможности установления действительной исторической хроники в развитии процесса и на основании все того же отсутствия разграничения между владением для давности и владением для интердикта, в то время как объективно случаи такого "аномального" владения являлись самыми что ни на есть нормальными. Правило компоссессии действует здесь в "зеркальном варианте", но оно действует. Посессорная защита в таком варианте предоставляется не траденту, а, наоборот, тому, кто вещь получил. Двое и в этом случае не стоят на одном и том же месте. Аномалии начинаются дальше, когда антикомпоссессия становится компоссессией, т.е. совладением. В этом смысле наиболее интересным с точки зрения дальнейших исторических перспектив для указанных владельческих ситуаций является квалифицированная детенция, поскольку она послужила своего рода предтечей конструкции "двойного владения", т.е. предоставления права на владельческую защиту и собственнику, и держателю вещи. Аномальность начинает проявляться там, где посубъектного разделения владения не происходит в рамках одного и того же вида владения - владения для интердикта. Такое владение прямо противоречит правилу компоссессии. И чтобы согласовать с этим правилом случаи, в которых защита была необходима и хозяину, и держателю, римские юристы стали привлекать в свои суждения понятие "владение правом". Этим термином обозначались случаи, когда фактическое осуществление права в виде сервитута вело по истечении давностного срока к приобретению сервитута по давности. Но одно дело право прохода или проезда, другое - право на всю вещь в целом. Обладатели личных сервитутов в виде usus и usufructus были первоначально простыми держателями вещи, которая находилась у них в натуральном владении. Но собственник, от имени которого указанные лица держали вещь, мог быть в отсутствии или по нерадению мог не принять соответствующих мер при нарушении владения узуария или узуфруктуария, что могло вызвать для них крайне неблагоприятные последствия. Осознанная нуждаемость этих двух фигур в посессорной защите подвигла претора к ее предоставлению. Но чтобы обойти незыблемое правило компоссессии, интердикты узуарию и узуфруктуарию стали предоставляться не прямо, а по аналогии (interdicta utilia). Это формальное различие в интердиктах нисколько не мешало тому же узуарию самостоятельно обращаться за соответствующей защитой к претору, может быть, даже не осознавая юридических тонкостей в различии интердиктов, потому как материальный результат был один и тот же. "Но если бы за этими лицами было признано юридическое владение на общем основании, то это при сохранении правила compossessio plurium in solidum esse non potest привело бы к тому, что собственник утратил бы право предъявлять посессорные интердикты и это право принадлежало бы исключительно обладателю личного сервитута" (т.е. мы получили бы в чистом виде ситуацию производного владения). "Между тем 193

представлялось желательным сохранить это право и за собственником, на случай, если бы обладатель личного сервитута не принял своевременно мер против нарушения его прав. Чтобы достигнуть этого, не нарушая указанной формулы о compossessio, римские юристы и придумали такой подход, что провели искусственное различие между corpis и juris possessio: собственник сохраняет corpis, а обладатель личного сервитута получает possessio juris. На деле это означает только, что два лица - собственник вещи, служащей объектом сервитутного права, и обладатель этого сервитутного права могут одновременно и независимо друг от друга пользоваться посессорными интердиктами" <1>. (Аналогичный процесс можно наблюдать и в развитии петиторного варианта защиты владения в ситуации, когда вещный иск предоставляется и собственнику, и договорному владельцу.) --------------------------------

<1> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 279 - 280. Квалифицированная детенция есть та самая конструкция двойного владения, которая была потом "взята на вооружение" разработчиками Германского гражданского уложения, конструкция, с помощью которой в конечном счете владельческая защита была предоставлена практически всякому, в том числе и простому держателю вещи. Несоответствие правила компоссессии экономическим потребностям и реалиям жизни приводило к неоднозначности этого правила. Но когда исключения из правила достигают критического числа, то можно ли утверждать, что существует правило? От компоссессии по правилам двойного юридического владения следует отличать ту компоссессию, которая складывается между субъектами одного и того же петиторного права в отношении одной и той же вещи (владение идеальными долями). Сейчас мы приведем цитату ссылающегося на римские источники Юлиуса Барона, с тем чтобы подчеркнуть различие между владением по идеальным частям и владением целым и сделать дальнейшие выводы: "Объектом владения служит телесная вещь; она же может находиться во владении одного лица или нескольких; в последнем случае (так наз. compossessio, общее владение по идеальным частям) требуется, чтобы части, по которым вещь должна находиться во владении каждого из них, были определены и известны желающим совместно владеть, потому иначе направление воли было бы лишено требуемой определенности. Если никто из них не знает своей части, то вещь, строго говоря, не состоит ни в чьем владении, и это следствие действительно принято источниками, несмотря на его сомнительное значение с практической точки зрения. От общего владения нескольких лиц по идеальным частям следует отличать владение нескольких лиц целой вещью (possessio plurium in solidum). Последнее невозможно, так как владение целой вещью одного лица исключает владение другого. Несмотря на это, некоторые римские юристы видели такое владение в том случае, если одно лицо потеряло владение вследствие произвола другого" <1>. (Последнее предложение относится исключительно к ситуации интердиктного владения.) --------------------------------

<1> Барон Ю. Система римского частного права. СПб., 2005. С. 319 - 320. Если в начале параграфа мы говорили о владении для интердикта и правило компоссессии рассматривали с точки зрения вопроса о том, кому может предоставляться владельческая защита, а кому в таковой должно быть отказано, то в цитированном месте из Юлиуса Барона речь идет об относительной компоссессии, а тем самым и о такого же рода владении: владение идеальными частями не дает владения по отношению друг к другу, но только по отношению к третьим лицам. Как уже отмечалось, экономическая (натуральная) компоссессия действительно невозможна. Совместным может быть только пользование. Кажущаяся противоречивость в источниках объясняется не только этим различием в понятиях владения юридического и экономического, но и таким явлением, 194

как возможность присутствия множественности лиц на стороне субъекта владения. Так, наследники начинают сообща владеть имуществом. Если они делят имущество, например поле, на реальные части, то каждый из них владеет частью, так как исключается владение этой частью не только со стороны третьих лиц, но и со стороны любого другого наследника. Но если предмет владения неделим, например одна лошадь, то они между собой не владельцы, они - пользователи. И только по отношению к третьим лицам они остаются каждый в отдельности и все вместе владельцами, так как они исключают экономическое воздействие третьих лиц на предмет своего совместного пользования. Согласно § 866 ГГУ если несколько лиц владеют вещью совместно, то владельческая защита в их взаимоотношениях не предоставляется, если речь идет о границах принадлежащего каждому из них пользования. Остается еще один, затрагивающий компоссессию, вопрос, относящийся к правам сервитуария. Если узуарий или узуфруктуарий натурально в целом владели вещью, то обладатель сервитута реального фактически служащим участком не владел. Более того, в некоторых случаях интердиктная защита была предоставлена лицам, не обладающим правом на сервитут, но реально осуществляющим его. В римском праве допущение интердиктной защиты для таких лиц привело, как уже упоминалось, юристов к термину "владение правом", появление которого обусловлено тем обстоятельством, что не только сервитуарий, не имея экономического (фактического) владения служащим участком, пользовался посессорной защитой своего пользования этим участком, но даже субъект фактического осуществления сервитута получил ее. Ситуацию с владением правом можно было бы определить как завладение правом. Относительно juris possessio (владения правом) Д.Д. Гримм замечал: "Эта терминология способна породить одно только недоразумение. На деле в данном случае охраняется не владение, а фактическое осуществление реальных сервитутов. Действительно, экономически обладатель реального сервитута не владеет служащим участком, а юридически посессорные средства защиты его направлены не на предоставление этого участка во владение, а лишь на охрану известного приспособления или на предоставление свободы известных действий в пределах такого участка, следовательно, термин "владение" к данному отношению совершенно неприменим" <1>. (Мы еще коснемся затронутого вопроса в параграфе о владении правом более широко.) --------------------------------

<1> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 281. Так, старое правило компоссессии сохранялось и обходными путями преодолевалось в одно и то же время. Следовательно, уже в древности владение не было столь однозначным, чтобы поместиться в прокрустово ложе субъективной теории. Уже тогда образовывались зачатки того владения, которое допускает различные комбинации, т.е. различные правила владения. § 14. Развитие владельческой защиты Когда в Новое время наряду с рецепцией в правовых системах появились и новые права, связанные в основном с использованием собственности в отношении земельных участков, то в отношении этих прав также встал вопрос о владельческой защите их субъектов от посторонних силовых действий. Так, в каноническом праве очень часто шла речь о владении. Появились два владельческих института: summarissium и actio spolii, из которых первый относился к провизорным процессуальным средствам, второй - к расширению сферы владельческой защиты. Забота о защите церковных прав, как и связанных с ним "десятинах", привела к тому, что уже никто не сомневался в том, что "публичные права должны были похожим образом быть защищены от силовых

195

вмешательств в пользовании, как и собственность, хотя при всех этих правах римлянин не мог бы и подумать о праве владения" <1>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 506. Относительно развития владельческой защиты Савиньи замечал, что оно характеризовалось тремя признаками: абстрагированием искового права от юридического владения; возможностью владельческой защиты в отсутствие силового вмешательства и направлением ее против любого третьего лица <1>. Рудорф также отмечал следующее явление: "Только немецкая процессуальная практика, основанная на каноническом праве, признает ликвидное возражение о собственности в споре о владении, кумуляцию посессориума и петиториума..." <2>. --------------------------------

<1> См.: Там же. С. 512 - 513. <2> Там же. С. 584. Понимание владения и его защиты вообще дополняется вопросами еще с двух сторон по следующим причинам. Владельческая ситуация осложняется, когда вещь поступает в обладание от другого лица не навсегда, а под условием и на срок. Когда обладание чужой вещью подвергается опасности со стороны третьих лиц или когда вещь вообще изымается каким-либо посторонним лицом, возникает вопрос о том, кому общественная власть должна предоставить защиту - хозяину вещи или тому, кто ею обладал реально. Возникают также вопросы о том, кто вправе обратиться за такой защитой и каковой должна быть сама эта защита. Если в Риме посессорная защита предоставлялась, как правило, только кому-то одному (ибо если нельзя владеть вместе, то и защищаться может только один), то в позднейших законодательствах от этого правила отступили. Считается, что для защиты владения как хозяина вещи, так и того, кто ею реально обладает, впервые в германском праве для подавляющего большинства случаев было сконструировано понятие двойного владения, при котором за защитой может обратиться и ее получить как хозяин вещи, так и тот, кто ее (физически) эксплуатирует. В такой правовой конструкции владение одного назвали прямым, владение другого опосредованным. В этой конструкции двойного владения владение одного лица оказывается опосредованным владением другого. По волевым элементам сторон прошли с юридическим нивелиром. Владельческая защита "по отношению друг к другу" пала как последний бастион римского владения в правовой системе реципиента. Двойное владение как фикция возможна с точки зрения юридической, т.е. с точки зрения того, что владельческую защиту можно предоставить и хозяину вещи, и ее физическому обладателю. Но как раз физически двойное владение невозможно. Либо речь идет о совместном пользовании, т.е. о совместном непосредственном воздействии на вещь (даже поочередном), либо о пользовании раздельном, и тогда это уже владение. Наконец, все в мире относительно, и владение тоже. В физическом плане общее владение - это нонсенс и сродни таким выражениям, как "мгновенная давность" или "безвозмездная купля". Общим может быть только пользование, а владение всегда указывает на обособленность. Множественность субъектов владения указывает на общее пользование во внутрисубъектных отношениях и на односубъектность владения по отношению ко всем третьим (иным) лицам. При множественности субъектов владения разграничение в пользовании указывает нам на образование владельческой ситуации, если такое разграничение произведено в пространстве, и на порядок пользования, если оно произведено во времени. Каждый из порядков предполагает согласование воль. Если же мы говорим не о совладении по идеальным долям, то субъект владения всегда представляет собой единицу. 196

Каким же образом детенция и производное владение могут быть заменены на владение двойное? Мы видели на примере узуфруктуария, что зачатки такого двойного владения имели место уже в римском праве. Тот барьер, который действительно необходимо было преодолеть, касался все того же постулата о владельческой воле. Поэтому, чтобы составить себе представление об этом процессе, необходимо возвратиться к категории владельческой воли и показать, как теория воли проделала целую эволюцию. "Когда претор провозгласил принцип защиты владения как такового, перед ним и перед толковавшей его положения юриспруденцией, естественно, возник вопрос: как понимать это владение? Достаточно ли для его наличности и, следовательно, для получения права на защиту, простого фактического господства или же этого мало? Дело в том, что в жизни встречаются случаи, когда вещь находится во власти лица, но так, что оно об этом нахождении вовсе не знает или владеть вещью не желает. Так, напр., некто вложил вещь в руку или в карман спящему; можно ли и такое господство считать владением?" <1>. Этот пример со спящим вы встретите практически в любом литературном источнике. Спящего иногда заменяют младенцем или недееспособным. Как известно, римские юристы ответили на поставленный вопрос отрицательно. Однако правильно ли поставлен сам вопрос? На этот счет есть определенные сомнения. Если под владением разумеется господство, то в примере со спящим можно ли считать такое обладание господством? Господство наличествует на стороне того, кто вложил этот камень в карман или в руку спящему. А если оно и появится у спящего как обладателя, то не ранее его пробуждения и только при возникшем у него желании на такое господство. Однако, судя по всему, приведенного примера было достаточно, чтобы древнеримские юристы посчитали, что без внутреннего элемента владения, без animus, владение не может возникнуть. Сам по себе такой вывод неоспорим. Вместе с тем он лишь является демонстрацией той ситуации, когда следуемые из посылки выводы нельзя ограничивать только этой посылкой. --------------------------------

<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 219 220. Мы ранее видели, что стремление к обособлению в пользовании есть естественный результат человеческого развития, ведущий к владению. Но такое стремление немыслимо без представления его в качестве осознанного намерения, т.е. без понимания его как проявления человеческой воли. "Это учение римских юристов перешло затем в юридическую доктрину новых народов и до самого последнего времени не возбуждало сомнений: как, в самом деле, признавать владельцем того, кто не имеет воли владеть, даже не имеет простого сознания своего владения? Однако со времен подготовки Германского уложения наступил резкий поворот" <1>. Первый проект Уложения опирался на римскую доктрину. Но к тому времени уже со Средних веков самостоятельная владельческая защита стала предоставляться арендаторам, поклажепринимателям и т.д., т.е. почти всем владельцам, "от чужого имени". Поэтому такой проект вызвал резкую критику. Дело не в спящем, а в том, что без защиты остаются дети, умалишенные и т.д. В новую эпоху уже не могли оставаться без охраны закона и защиты лица, на которых римские юристы смотрели как на спящих. "Под влиянием этой критики Германское уложение отбросило старую доктрину и провозгласило, что владение приобретается только с установлением фактического господства над вещью; необходимость воли владеть была намеренно выброшена" <2>. Так, Германия стала примером владения без акцента на его волевом моменте. (Следует иметь в виду, что для приобретения права по давности владения в Германии также требуется такое владение, которое присуще собственнику, а собственника без animus domini не бывает, если не говорить о дереликции. Так или иначе, но владение по давности не может означать ничего иного, кроме как ситуации, краткое 197

словесное выражение которой остается неизменным на протяжении веков: брать в свои руки и подчинять своей власти, не признавая никакой иной.) --------------------------------

<1> Там же. С. 220. <2> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 220. Но, даже дефинируя владение, само законодательство оперирует в этих целях категорией власти. А чтобы перейти от власти одного лица к власти другого, вводится связывающее их звеносоглашение: § 854 ГГУ: "(1) Владение вещью приобретается достижением фактической власти над вещью. (2) Соглашения прежнего владельца с приобретателем достаточно для приобретения владения вещью, если приобретатель в состоянии осуществить свою власть над вещью". Как ранее отмечалось, отсутствие акцента на волевом моменте не ведет, однако, к полному отсутствию воли. Во-первых, власть без воли, без намерения властвовать не представляется мыслимой. Во-вторых, достижение предполагает цель, а целеустремленные действия детерминируются волей. В-третьих, по смыслу в первом и expressis verbis во втором пункте § 854 ГГУ речь идет о возникновении владения, которое лицо в состоянии осуществить. Надо полагать, что такое состояние без волевого элемента также немыслимо. Вопрос, который в действительности ищет своего ответа, заключается не в наличии или в отсутствии воли, необходимой для возникновения владения, не в перечислении и умозрительном конструировании "каталога" владельческих действий, за которыми распознается воля к владению. Речь идет об активной легитимации по владельческому иску. Как раз эта легитимация не объяснялась теорией воли со всех сторон. Мы видели, что вся роль, которую воля как наполнитель корпуса может играть во владении, сводится к владению для давности и только с точки зрения такого владения может обсуждаться его приобретение, удержание или утрата в зависимости от направления воли. Все различие между animus domini и animus possidenti сводится, таким образом, к тому, что первый вид воли требуется для владения по давности и представляет собой не что иное, как квалифицированный случай animus possidenti. Этот последний вид анимуса отражает только осознанность обладания (держания) в отличие от простого прикосновения, т.е. прикосновения как такого фактического состояния в виде корпуса, когда телесный контакт с вещью иррелевантен к психическому освоению этого контакта, т.е. когда сам психический процесс неадекватен или держание психически освоено как выполнение корпуса для другого. Помимо этих случаев animus как domini, так и possidenti играет свою определенную роль и занимает свою нишу в системе владения. Даже Иеринг вовсе не выбрасывал волю за борт как излишний балласт, тянущий понятие и систему владения на дно иррационального, и указывал, что именно наличие воли отличает обладание от простого прикосновения к вещи. Он был лишь против того гипперболированного значения воли, которую придавали ей сторонники субъективной концепции: "Все, что было до сих пор говорено о необходимости воли и внешнего ее осуществления для возникновения обладания, одинаково относится как к владению, так и к держанию; для держания необходимы те же два условия, что и для владения, именно corpus и animus. Этого не отрицает и субъективная теория, так как она усматривает разницу между обоими понятиями не в отсутствии воли, а в различной квалификации ее. Согласно ей воля владельца направлена на присвоение вещи, воля держателя - на обладание от чужого имени. Таким образом, держание, подобно владению, отличается от простого прикосновения наличностью воли. Провести эту разницу между держанием и прикосновением необходимо потому, что первое охраняется правом, а второе - нет. Право охраняет держателя, хотя иначе, чем 198

владельца, - и не только наше современное право, создавшее summarissium и actio spolii... но и римское. Не имея владельческих исков, держатель может защищаться двумя другими способами: либо силой охранять свое держание, если кто-либо вздумает самовольно нарушить его, либо предъявлять к нарушителю один из следующих исков: actio injuriarium, interdictum quod vi aut clam, inter. de loco publico fruendo и др." <1> (речь шла о защите от третьих лиц). --------------------------------

<1> Иеринг Р. Теория владения / Сокр. пер. Е.В. Васьковского. СПб., 1895. С. 3 - 4. В гл. XVIII своей теории Иеринг показывает, как бесправность держателя по отношению к хозяину вещи постепенно стала подвергаться пересмотру. Всякое вещное право стало сопровождаться владельческими исками. Марцелл говорил о "справедливой и извинительной причине", по которой арендатор мог не допустить к владению нового собственника. Император Антоний Пий перечислил случаи, которые давали право хозяину самовольно прогонять арендатора, т.е. самим перечислением случаев поставил произвол арендодателя в определенные рамки. Императоры Аркадий и Гонорий пошли еще дальше. В Средние века после рецепции римского права временно последовал откат назад и "здравые начала уступили место римскому держанию". "Даже юристы не скрыли от себя глубокого противоречия между этим положением и здравым правосознанием народа". Сначала держателю была предоставлена ограниченная защита против насильственных действий. Результатом этого были: summarissium и actio spolii, применявшиеся к держателю так же, как и к владельцу. Иннокентий III позволил применять эти средства защиты не только против нарушителей владения, но и против тех, кто недобросовестно приобрел владение от этих нарушителей. Прусское гражданское уложение полностью уравняло владение и держание, оставив последнее только в отношении представительного владения. "Итак, римское понятие держания в его первоначальной форме не выдержало критики со стороны истории. Оно принадлежит не к тем здравым, жизнеспособным, содержательным идеям римского права, которые выказывают свою здравость и жизненность в том, что растут, развиваются и созревают, не к тем бессмертным идеям, к которым критика потомства не в состоянии придраться, но к самым неудачным, какие только может представить история римского права" <1>. Вероятно, что абстрагирование от волевого элемента владения в ГГУ было вызвано необходимостью учета практических потребностей, диктовавших отступление от догматики владения. Авторов законопроекта поджидал, однако, тот же вопрос, который стоял и перед римскими юристами. --------------------------------

<1> Иеринг Р. Теория владения / Сокр. пер. Е.В. Васьковского. СПб., 1895. С. 40 - 42. "Но если распределение владельческой защиты на всех держателей представляло естественное и необходимое завершение исторического процесса, то оно создавало для гражданского права затруднение с другой стороны. Если держатели имеют теперь право на самостоятельную защиту, то каково владельческое положение их хозяев, т.е. тех, от чьего имени они владеют? Утрачивают ли они вследствие этого всякое владельческое отношение к своей вещи или нет? Если признать, напр., владельцем арендатора, то значит ли это, что собственник, отдавший в аренду, уже вовсе перестал владеть". "Что делать хозяину, если отданное им в аренду имение захватывается кем-либо посторонним, а арендатор защищать свое владение не желает или не может?" <1>. В Германском уложении эта проблема решена была с помощью конструкции двойного владения, при которой тот же арендатор считается непосредственным владельцем, а арендодатель опосредованным. --------------------------------

<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 223. 199

Мы уже останавливались на том, что зачатки этой конструкции наблюдались еще в Древнем Риме, но не получили того развития, которое обусловлено соответствующим состоянием оборота. Помпоний в 29-й книге Комментариев к Сабину: "Несомненно, что тот, кто попросил разрешение чем-либо владеть прекарно, приобретает владение. Сомневаюсь, владеет ли также тот, кого об этом попросили. Но установлено, что во владении обоих находится тот раб, который дан в прекарий, - и во владении того, кто попросил, поскольку он владеет телесно, и во владении господина, поскольку он не отступился от намерения владеть" <1>. Слова "сомневаюсь, владеет ли также тот, кого об этом попросили" сами вызывают не то чтобы сомнение, а прямое отвержение и вызывают подозрение в том, что текст подвергся изрядному искажению. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 661. Параграф 868 ГГУ - опосредованное владение: "Если лицо владеет вещью в качестве узуфруктуария, залогодержателя, арендатора, нанимателя, хранителя или на основании иного подобного правоотношения, в силу которого оно вправе или обязано по отношению к другому лицу временно владеть определенной вещью, то последнее также является владельцем (опосредованное владение)" (под термином "последнее" следует, очевидно, понимать лицо). Как бы то ни было, конструкции двойного владения "раздваивает" animus. Последующее членение владения осуществляется по такому же принципу: от арендатора к субарендатору, от подрядчика к субподрядчику и т.д. Согласно § 871 ГГУ, если опосредованный владелец состоит с третьим лицом в одном из указанных в § 868 ГГУ правоотношений, то это третье лицо также является опосредованным владельцем. Параграф 872 ГГУ "Самостоятельное владение": "Лицо, владеющее вещью, которая принадлежит ему, является самостоятельным владельцем вещи". Таким образом, по ГГУ опосредованное (или фактическое) владение противопоставляется не непосредственному, а самостоятельному владению, в котором принадлежность вещи как признак отвечает непосредственности, т.е. отсутствию производности обладания. Согласно § 869 ГГУ, если в отношении владельца было совершено запрещенное самоуправство, под которым понимается лишение владения помимо воли владельца, то опосредованный владелец также имеет право на требования, указанные в § 861 и 862 ГГУ, т.е. опосредованный владелец может самостоятельно требовать как восстановления владения, так и устранений его нарушения. Кроме того, как указывается в § 869 ГГУ, в случае лишения владения опосредованный владелец может требовать восстановления владения прежнего владельца; если последний не может или не хочет вновь вступить во владение, то опосредованный владелец может потребовать, чтобы владение было предоставлено ему самому. При наличии соответствующих условий он может требовать, чтобы ему были разрешены розыск и изъятие вещи в случае, предусмотренном § 867 ГГУ. Более того, согласно § 870 ГГУ опосредованное владение может быть передано другому посредством уступки этому лицу требования на выдачу вещи. Другие законодательства пошли по несколько иному пути. Воля была сохранена как незыблемый компонент владения, но фигура зависимого держателя (детентора) была заменена фигурой зависимого владельца. Так, законодательство Нидерландов определяет владение через animus. (Надо полагать, что теория, основанная на отступлении от animus domini как краеугольного камня в конструкции владения, без воли владеющего все равно не может обойтись, так как любая власть - это подчинение своей воле. Двойное владение поэтому можно трактовать как разделение властных полномочий, как расчленение animus domini, как распределение господства в целях правового регулирования. Законодательство Нидерландов, как уже упоминалось, проводит различие между владением и обладанием. Раздел пятый Кодекса 200

Нидерландов противопоставляет владение обладанию, т.е. animus (без физического обладания) и corpus (как физическое обладание по воле другого).) В этом законодательстве, с одной стороны, обнаруживается аналогичный ГГУ подход в конструировании двойного владения, но, с другой стороны, волевой аспект сохраняется. Еще раз посмотрим на ст. 107 Кодекса Нидерландов, но уже не с точки зрения различия между обладанием и владением, а с точки зрения того, что это различие сведено к различию между владением прямым и непрямым, т.е. в рамках идеи двойного владения. В Гражданском кодексе Королевства Нидерланды (ст. 107) animus domini выставлен в качестве условия владения ("Владение - это обладание имуществом для себя самого"). Норма второго предложения ("Владение является прямым, когда кто-либо владеет имуществом без того, чтобы какое-либо другое лицо обладало этим имуществом для него") как бы подготавливает норму третьего ("Владение является непрямым, когда какоелибо лицо владеет имуществом посредством кого-либо другого, кто обладает этим имуществом для него"), а далее уже все идет по аналогии ("Обладание аналогичным образом может быть прямым или непрямым"). Как видим, то правовое явление, которое в Германии называется опосредованным, в Нидерландах обозначается термином "непрямое". По словарю С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой "непосредственный" - "прямо следующий после кого-чего-н., без опосредующих звеньев, участников" (с. 410); "прямой" - "непосредственно следующий куда-н., соединяющий что-н. Без промежуточных пунктов", а "прямо" - "непосредственно, минуя все другое, все промежуточное" (с. 629). Лучше всего по смыслу подходит слово "производный" - "образованный от другого, проистекающий из чего-то другого" (с. 611) <1>. --------------------------------

<1> См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1997. С. 629, 611. В российской литературе виды владения были подвергнуты анализу А.В. Коноваловым, который, дефинируя владение, придает этому термину опосредованный смысл, какой и заложен в цитированных источниках права, т.е. понимая под фактическим владением обладание: "...можно заключить, что право владения, соединенное с фактическим владением, составляет прямое или непосредственное владение; право владения, без фактического владения - опосредованное владение". Далее в его работе идут рассуждения довольно неоднозначного свойства, но абзац заканчивается тезисом: "Таким образом, определение прямого и опосредованного владения раскрывает понятие владения в объективном аспекте характера присвоения, способа осуществления физической власти над вещью; самостоятельного и зависимого владения - в субъективном аспекте осознания владеющим лицом характера своего владения" <1>. Или сравните с утверждением М.М. Агаркова о том, что находящиеся на товарном складе родовые вещи составляют "объект непосредственного владения складочного предприятия и посредственного общего владения всех владельцев документов, выданных на этот товар" <2>. --------------------------------

<1> Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. СПб., 2004. С. 42 - 43. <2> Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 328. Нидерландская (а также французская), с одной стороны, и германская - с другой, модели владельческой защиты есть воплощение двух концепций. Используемые в законе фразы "для самого себя", или "для себя", или "от нашего имени" (ст. 2228, 2230 ФГК) или, наоборот, их отсутствие указывают нам на подход, используемый законодателем в целях 201

раскрытия содержания понятия владения (§ 854 ГГУ). Для последнего характерно то, что правоотношение при опосредованном владении квалифицируется не как держание на чужое имя, а как правоотношение, в силу которого непосредственный владелец как лицо "вправе или обязано по отношению к другому лицу временно владеть определенной вещью" (§ 868 ГГУ). Но поскольку детенция все-таки присутствует в реальной жизни, ее выделяют из отношений при опосредованном владении, и в § 855 ГГУ "фактическое владение вещью в интересах другого лица в доме или на предприятии последнего" квалифицируется как такое отношение, когда фактический владелец должен "следовать указаниям другого лица в отношении вещи". "Дом" или "предприятие", очевидно, указывают на служебные отношения, базирующиеся на договоре личного найма. Параграф 855 ГГУ: "Если лицо осуществляет фактическое владение вещью в интересах другого лица в доме или на предприятии последнего либо на основании иного правоотношения, когда оно должно следовать указаниям другого лица в отношении вещи, то владельцем является другое лицо". Как видно из текста нормы, речь идет о простом держателе. Однако теперь этот держатель легитимирован на активную защиту против запрещенного самоуправства (посессорная защита). Согласно § 860 ГГУ осуществлять права, принадлежащие владельцу на основании § 859 (самопомощь владельца), вправе также лицо, которое, согласно § 855, осуществляет для владельца фактическое владение вещью. Мы замечаем здесь все то же "начало" двойного владения, когда оно находится в "усеченном" состоянии: права держателя на защиту владения распространяются только против запрещенного самоуправства, т.е. для защиты владения разрешается применять силу "по свежим следам" (§ 859 ГГУ) в отношении третьего лица. В разделе о вещном праве мы потом увидим, что аналогичный процесс свойствен и развитию петиторной защиты владения: не все субъекты, признающиеся в теории и законодательстве обладателями прав на вещь, пользующиеся защитой от третьих лиц, имеют в то же время петиторный владельческий иск к собственнику. В любом случае там, где нет противопоставления владения держанию, в системе посессорной защиты имеется двойное юридическое владение. § 15. Владение и презумпции Наряду с противопоставляемыми друг другу презумпциями самостоятельного и зависимого владения существует презумпция права собственности на движимую вещь, проигнорированная российским законодательством, по всей видимости, из-за общего игнорирования института владения и его защиты. Только косвенно эта презумпция вытекает из диспозитивного правила, установленного ст. 223 ГК РФ. Как уже упоминалось, во Франции определение владения оставили в его классическом варианте, а для облегчения доказывания субъективного элемента ввели две презумпции: animus предполагается за фактическим обладателем; начавший владение от чужого имени считается продолжающим его в этом качестве, пока не доказано обратное. Согласно ст. 2228 ФГК владение есть обладание (держание) или пользование вещью либо правом, если эта вещь находится в наших руках или если это право осуществляется нами лично либо через посредство другого лица, у которого находится вещь или которое осуществляет право от нашего имени. Статья 2230. Всегда предполагается, что каждый владеет для себя и как собственник, если не доказано, что владение началось для другого. В последней статье установлены сразу две презумпции: владельческая и петиторная. Поскольку в российском законодательстве таких презумпций нет, постольку необходимо наличие той нормы права, которая закреплена в ст. 305 ГК РФ. Там же, где за владельцем признается собственник, там владелец может защищать свое владение как посессорными, так и петиторными средствами. В первом случае обладатель утверждает, что он -

202

владелец, и защита предоставляется, пока не будет доказано обратное. Все, как в том примере у Иеринга с двумя крестьянами и двумя всадниками. Во второй владелец легитимирован на предъявление вещных исков. Комментарии Л. Жюллио де ля Морандьера: "Эта исключающая простое держание презумпция уравновешивает правила о том, что простой держатель не пользуется преимуществами, соединенными с владением. Действительно, в случаях, когда вещь находится в чьих-нибудь руках и ее обладатель утверждает, будто он осуществляет вещное право на эту вещь, то, доколе не доказано противное, следует предполагать, что указанное утверждение правильно" <1>. Относительно присутствовавшей в дореволюционном российском законодательстве аналогичной нормы права о презюмировании во владельце движимой вещи собственника Е.В. Васьковский стоял на той точке зрения, согласно которой эта норма имеет значение только для споров о праве собственности, но не может быть принимаема при владельческом иске. "Поэтому если истец докажет, что он владел вещью и что его владение насильно или самоуправно нарушено ответчиком, то суд обязан восстановить его владение, хотя бы право собственности на данную вещь не только предполагалось принадлежащим ответчику по ст. 534, но и действительно ему принадлежало" <2>. --------------------------------

<1> Л. Жюллио де ля Морандьер. Гражданское право Франции. Том второй. М., 1960. С. 127. <2> Васьковский Е.В. Учебник русского гражданского права. М., 2003. С. 257. Статья 2231 ФГК. Когда началось владение для другого, то всегда предполагается, что владение осуществляется в том же качестве, если не имеется доказательства противного. Комментарий Л. Жюллио де ля Морандьера: "Это положение установлено в противовес предшествующему. Так, наниматель или безвозмездный пользователь, утверждающий, что он приобрел animus domini, должен представить этому доказательства, должен, по выражению статьи 2238 Гражданского кодекса, доказать изменение основания своего владения. Изменение основания владения не может быть результатом простого изменения воли или факта смерти держателя: требуется либо выражение воли, прямо противоречащей правам собственника (например, наниматель отказывается вносить наемную плату, утверждая, что он сам является собственником нанятой вещи), либо наличие факта, связанного с третьим лицом, например покупка нанятой вещи нанимателем у третьего лица, которое наниматель добросовестно считает действительным собственником" <1>. Следует также иметь в виду, что рассуждение Морандьера основано на том, что французская доктрина и законодатель к тому времени не признавали в нанимателе субъекта вещного права. --------------------------------

<1> Л. Жюллио де ля Морандьер. Гражданское право Франции. Том второй. М., 1960. С. 127 - 128. Эти две статьи ФГК призваны урегулировать отношения между лицами, вступившими в какое-либо гражданско-правовое отношение. Аналогичную посессорную презумпцию, устанавливающую наличие или отсутствие ситуации держания, предположение наличия или отсутствия держания, мы находим в ГК Королевства Нидерланды: если по п. 1 ст. 107 "владение - это обладание имуществом для себя самого", то по ст. 109 "презюмируется, что лицо, которое обладает имуществом, обладает им для себя". Статья 111: "Когда в силу правоотношения кто-либо начал обладать имуществом для другого лица, то он продолжает это делать на том же правоосновании, пока не окажется, что в правоотношение внесено изменение или вследствие действия того лица, для 203

которого выполняется обладание имуществом, или в случае противоречия праву этого лица". Там, где нет договорного отношения, действует презумпция совершенно иного рода презумпция собственности. Но такая презумпция уже больше, чем предположение: это уже фикция-приравнивание. Согласно ст. 2279 ФГК в отношении движимостей владение равнозначно правооснованию, т.е. мы имеем в этой статье знак равенства между владением и правом. "Подобная видимость права может быть принята во внимание в качестве одного из доказательств права. Более того, в отдельных случаях даже существует презумпция, что впредь, пока не будет доказано противное, действительность соответствует видимости" <1>. И практически то же самое мы находим в Германском гражданском уложении, по крайней мере в отношении движимостей. Мы, кроме того, видим сочетание в одной статье презумпции права (Иеринг) и наличия права. --------------------------------

<1> См.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Том первый. Полутом второй. М., 1949. С. 272. Параграф 1006 ГГУ "Презумпция права собственности": "(1) В отношении владельца движимой вещи следует считать, что он является собственником вещи. Однако это не действует в отношении прежнего владельца вещи, которая была у него украдена, потеряна или иным образом утрачена им, за исключением тех случаев, когда это касается денег и ценных бумаг на предъявителя. В отношении прежнего владельца следует считать, что он был собственником вещи в течение того времени, пока он владел ею. В случае опосредованного владения это же действует в отношении опосредованного владельца". Нетрудно заметить, что исключающая правило ситуация связана с выбытием вещи из владения помимо воли владельца. В этом случае правило, установленное в первом предложении, не действует по отношению к тому лицу, владение которого прекращено по причине утраты вещи, ее потери и т.д., т.е. в таких ситуациях действие презумпции в отношении актуального владельца отменяется и (в п. 3) эта презумпция сохраняется за прежним владельцем. Деньги и ценные бумаги в любом случае являются собственностью того, в чьем владении они находятся. Вообще добросовестное приобретение движимости по ГГУ (третья глава третьего раздела третьей книги) соотносится не только с отчуждательной сделкой, но и с приобретением владения, а по российскому законодательству - только со сделкой об отчуждении. Эти два вида соотношений можно было бы сделать предметом самостоятельного исследования, но предпосылкой к нему должно быть то, что уже, как представляется, обнаружилось само собой по ходу изложения и только в силу исторических причин сформировавшегося правосознания нуждается в особой оговорке, напоминающей о разнице между владением и собственностью. § 16. Об оппозиции между фактическим и юридическим "закреплением" Собственность не имеет ничего общего с владением. Ульпиан Теперь, когда мы обозначили понятие владения как фактического состояния и определили его значения в юридическом смысле, показали действие владения и в том и в 204

другом отношении, тем не менее не лишним будет показать, что владение и как понятие, и как правовой институт не имеет ничего общего с собственностью и пресловутое полномочие собственника в виде "права владения" - это не что иное, как иносказание, прикрывающее замену термина "право владеть" на термин "право владения". Эта замена из того же ряда, в котором с легкостью меняются местами предмет и объект, владение и обладание, пользование и использование и т.д., т.е. она представляет собой основанную на абстракции синонимизацию. Поколение российских юристов, к которым относится и автор настоящей компиляции, буквально "воспитано" на понимании владения как составной части права собственности прежде всего. (Если вы спросите любого юриста: "Что такое владение?", то владение тут же начнут определять как полномочие в составе права собственности.) При этом "собственность" и "владение", "обладание" и "владение", "владение" и "право владеть", не говоря уже о понятии custodia или "владение правом", - вопросы о противоположении значений этих терминов практически не обсуждались. Максимум, чем охарактеризовывалось владение, так это все еще встречающейся, особенно в российской учебной литературе, фразой о "фактической и юридической закрепленности вещи". Но возьмите любое субъективное право, и вы без труда заметите, что оно потому и субъективное, что закрепляется за субъектом. Растение, стало быть, - это то, что растет. Фактическое закрепление вещи за субъектом производится через его юридическое полномочие. И то и другое закрепление наблюдается и за тем, кто только пользуется, но не владеет. Можно ли представить себе юридическую закрепленность вещи без фактической? Принадлежность контрольного пакета акций дает не только юридическую, но и фактическую закрепленность. При общей долевой собственности вещь закрепляется и юридически, и фактически. Если бы при этом степень права (сила полномочия) зависела от размера доли, мы могли бы говорить о юридической только лишь закрепленности, когда мизерная доля в праве не дает фактического результата, что иногда бывает. Если же говорить о владении как праве на интердикт, то как раз в этом праве в отличие от собственности еще нет юридической изначальной закрепленности вещи erga omnes в смысле защиты от всяких нарушений, а не только от определенных форм запрещенного поведения. При давностном владении фактическая принадлежность и юридическая закрепленность еще более относительны. Юридическая закрепленность достигается приобретением титула, фактическая - волей владеть. Словом, объяснение владения через фактическую и юридическую закрепленность равносильно объяснению масла через масляное, т.е. представляет собой чистейшую тавтологию. Вероятно, для периода тотальной социализации такого определения владения было вполне достаточно, так как последствия владения не могли иметь то значение, которое они приобретают в развитом правопорядке. В процессе исследования мы подойдем в соответствующем месте к выводу о том, что сама собственность есть не что иное, как основанное на фикции в виде юридической связи между лицом и вещью постоянное, т.е. именно общественной властью закрепленное раз и навсегда, владение. Получается, что кроме владения для интердикта и для давности есть владение в самой собственности... Но в том-то и дело, что в собственности владение не более чем детенция, на которую право собственности уполномочивает, в то время как во владении детенция обеспечивается фактическим господством, уполномочивающим при определенных условиях на защиту. Более того, в силу позитивно-правовой нормы право собственности может возникать только при достижении фактического господства. Типичный тому пример - передача, посредством которой достигается фактическое господство приобретателя над вещью и только благодаря этому возникает право. Вещь закрепляется юридически (в собственность) только потому, что она закрепляется фактически (передачей). Свое фактическое господство над вещью собственник осуществляет физически (custodia), а для его юридической защиты у него нет никаких 205

средств, кроме вещных исков. Так что "право владения" собственника - это только наличие у него соответствующих собственности правовых средств защиты, которыми защищается само право собственности и только через него и само фактическое господство, но не фактическое господство само по себе. Ни один собственник не может сказать, что он защищен только потому, что он владеет. Он владеет потому, что он собственник. Если же собственнику предоставляется право на самозащиту и правовые средства защиты его фактического господства, абстрагированные от субъективного права на вещь, собственность становится просто излишней: она не служит основанием такой защиты. В этом и заключается различие между правом как следствием владения и владением как следствием права. С точки зрения оппозиции "владение - собственность" не лишним будет напомнить, каким непростым было формирование понятия самой собственности, шедшее параллельно с осмыслением владения как совершенно самостоятельного явления. Такое формирование происходило в рамках более общего понятия "юридическая принадлежность", которая мыслилась вообще как власть. Лучше всего в лаконичной форме это изложено у Г. Гарридо, который, однако, описывает происхождение собственности в ее производном виде без occupatio в ее различных формах: "Для изучения римского правового режима собственности необходимо прежде рассмотреть его применительно к конкретным ситуациям, что позволит далее подняться на уровень абстрактных понятий о правах на собственность и правах на вещи. На первых этапах мы видим лишь господство, или фактическую власть над вещами, причем она еще не отличается от прав на сами эти вещи. В начальном периоде власть лиц проявляется в совершаемых ими актах овладения вещами (indicationes) в соответствии с ритуалами, зафиксированными в правовых нормах. В виндикационной формуле присутствует указание на связь с вещью или на фактическое господство: "Заявляю, что этот раб принадлежит мне по квиритскому праву" (Гай. 4.16). Mancipium - это власть в целом, которая приобретается посредством акта манципации над вещами и лицами, составляющими familia. Понятие dominium появляется в юриспруденции только в конце эпохи Республики. Оно относится к власти или возможности собственника как dominium, то есть господина или хозяина вещей. Proprietas - термин, производные которого сохранились в современных романских языках, использовался в правовой науке для обозначения nuda proprietas, то есть собственности без узуфрукта" <1>. (Здесь же в сносках со ссылкой на источники Гарридо приводит также сведения о том, что Цицерон, по-видимому, еще не знал термина dominium, но, возможно, им пользовался уже Альфен Вар. А по мнению Д'Орса, слово proprietas заимствовано из разговорного языка. В юридическом языке это слово употребляется авторами-неюристами эпохи принципата, но оно не упоминается в rogationes и эдикте.) --------------------------------

<1> Гарридо Г. Римское частное право: казусы, иски, институты. М., 2005. С. 306. Сейчас мы увидим, как владение рассматривалось юристами, даже мысли не допускавшими о смешении его с собственностью. При этом, конечно, мы говорим о видовом отличии в рамках рода, каковым является для того и для другого вещное право. При этом заметим, что в процессе перевода и сам переводчик может не замечать этой разницы. Вот пример: "Юридическая принадлежность (вещи кому-либо) не имеет с владением ничего общего..." (Ульпиан) <1>. (Действительно, юридическая принадлежность вещи не имеет с владением ничего общего, если под юридической принадлежностью понимать собственность или вообще какое-либо титульное право на вещь.) --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 431. 206

Помпоний в 35-й книге Комментариев к Сабину: "Глагол "принадлежать" имеет широчайшее значение, ведь он употребляется как в отношении тех истребуемых по суду вещей, которые находятся в нашей собственности, так и тех, которыми мы владеем по какому-либо праву, хотя они и не находятся в нашей собственности; мы говорим, что вещь принадлежит нам даже тогда, когда нет ни одного из этих оснований, но они лишь могут появиться" <1>. (В этой фразе уже намечаются различия в проприетарных режимах: собственность, владение и владение по воле собственника.) --------------------------------

<1> Там же. С. 715. Если же под юридической принадлежностью понимать вещное право как принадлежность вещи вообще, то владение как раз имеет с таким правом то общее, что, не будучи абсолютным, оно дает преимущество в споре перед неправомерным владением. Если же термин "юридическая принадлежность" (proprietas) перевести как "собственность", то слова Ульпиана "Nihil commune habet proprietas cum possesione" приобретают совершенно иной смысл как фраза: "Собственность не имеет ничего общего с владением", "где знаменитые слова предпосланы объяснению того, что процесс о собственности не исключает процесса о владении и тот, кто не сумел доказать свое право собственности, может продолжать борьбу за вещь, доказывая свое владение ею. Спор о владении всегда отделен от спора о собственности, так что он не является вторичным разбирательством по тому же делу, которое римским правом не допускалось. В то же время против требования владельца о восстановлении вещи не допускается возражения о праве собственности ответчика" <1>. (Представляется, что по ходу всего исследования становится все более очевидным тот факт, что собственность и владение являются самостоятельными формами (видами) принадлежности, формами вещного права, и представляются совершенно разными юридическими явлениями полномочия собственника на владение и владение как самостоятельный вид (форма) принадлежности.) --------------------------------

<1> Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 35. Ульпиан в 73-й книге Комментариев к эдикту: "Разница между собственностью и владением состоит в том, что у того, кто не хочет быть собственником, право собственности тем не менее остается, а владение прекращается, когда кто-либо решил, что он не желает владеть. Итак, если кто-либо передал владение с тем намерением, чтобы оно потом к нему вернулось, он перестает владеть" <1>. (Это место из Ульпиана свидетельствует о том, что критерий воли при определении владения фигурирует не только в сентенциях Павла. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 433 - 435. Воля, направленная на передачу вещи во владение другому, прекращает владение традента с момента передачи. При возврате вещи возникает новое владение. Римляне, однако, наряду с этой концепцией создали и другую, согласно которой переданная вещь остается во владении передавшего, а тот, кто физически вещью обладает, лишь представляет хозяина вещи во владении. Мы видели, что теория объяснила такое владение как репрезентативное и противопоставила ему производное.) Здесь Ульпиан подчеркивает значение воли для удержания владения и ее иррелевантность к потере права собственности. Здесь также обозначена первообразность владения, которое в виде физического явления не может передаваться, переносится на другой субъект, как переносится право. Так называемое производное владение - это уже абстракция, возвышающая мышление на уровень юридических идей. Отказ от владения 207

имеет значение как с точки зрения приобретения по давности, так и с точки зрения оппозиции "владение - держание". Но что действительно характеризует разницу между владением и собственностью, так это способы защиты. Ульпиан в 69-й книге Комментариев к эдикту об интердикте, запрещающем применение силы: "А причиной обнародования этого интердикта было то, что владение должно быть отделено от собственности. Ведь может считаться, что один является владельцем, но не собственником, другой же - собственником, но не владельцем. Бывает, что один и тот же является и владельцем, и собственником" <1>. Кажется, что в этом выражении есть какоето противоречие. На самом деле владельческая ситуация охранялась в Риме так же, как и охранялась собственность. По каким причинам это произошло - вопрос спорный. Но факт остается фактом. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 577. Именно в той ситуации, которую Савиньи обозначил как производное владение, собственник (залоговый должник) не владеет (ни натурально, ни для интердикта), но владеет его кредитор - залогоприниматель (несобственник). Владение несобственника противопоставлено собственности в этом отношении особенно ярко. Далее Венулей в 1-й книге "Об интердиктах": "Не следует смешивать основание владения и узуфрукт, как не надо смешивать владение и собственность на вещь. Ведь ни владение не запрещается, если другой пользуется плодами, ни принадлежность другому плодов не устраняется, если будет владеть другое лицо" <1>. Это место демонстрирует нам разделение владения на натуральное и экономическое как разъединение обладания самой вещью с обладанием производимых ею плодов (fructus). Показательна параллель в сравнении по линии разницы между владением и собственностью. Мысль о том, что владение не запрещено, если другой (узуфруктуарий) пользуется плодами, относится к зачаткам двойного владения. --------------------------------

<1> Там же. С. 449. Почему же владение можно отнести к вещному праву как одну из форм вещной принадлежности? Ответ на этот вопрос заключается в том, что владение для интердикта может рассматриваться как форма принадлежности, потому как даже временная консервация отношений как результат посессорного процесса выглядит на поверхности общественных отношений как отнесение вещи к имущественной сфере защищенного субъекта. Именно посессорные средства защиты владения конституируют владение как фактическое состояние в самостоятельную форму принадлежности. Наряду с владением в понятие принадлежности входит также и присвоенность вещи на основании права собственности, и обладание вещью на ином праве. Как мы уже заметили, основание последних может появиться как до, так и после владельческого процесса. Если мы теперь, хотя бы частично, перечислим все вышеприведенные понятия, которыми оперировали римские юристы, и сопоставим их с современными российскими, то увидим, что сравнение явно не в пользу последних. Если же мы попытаемся еще глубже вникнуть в систему древнеримских проприетарных понятий, то рискуем и вовсе запутаться. Яволен в 4-й книге "Писем": "Спрашивается, в чем состоит отличие понятия "поместье" от понятий "владение", "поле" или "имение"? Поместье - это все, что держит почва. Поле - это то, что как особый вид поместья приобретается для пользования человеком. Владение отличается от поля особенностью правового статуса; ведь все то, что мы приобретаем из того, собственность на что нам не принадлежит и не может принадлежать, мы называем владением: следовательно, владение - это пользование, а поле 208

- это собственность на участок. "Имение" же является общим названием обоих вышеописанных понятий, ведь и поле, и владение являются разновидностями этого названия" <1>. За исключением уже обозначенного глагола "иметь", вряд ли стоит вдаваться в осмысление этого рассуждения Яволена. Для нас показательно здесь не приводимые им мотивы и делаемые им заключения, а упоминание о владении как особом правовом статусе. Примечательно, что объем понятия "имение" (иметь) шире объема понятия "владение". --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 713. Флорентин в 8-й книге "Институций": "В понятие "поместье" включается как всякое здание, так и всякое поле. Но здания для городского пользования называются домами, а для сельского - виллами. Место же без здания в городе зовется площадью, а в сельской местности - полем. То же самое поле вместе со зданием называется поместьем" <1>. (Из двух приведенных суждений Яволена и Флорентина следует, что понятию "поместье" придавалось значение юридической категории. Глагол "помещать" или "помещаться" и соответствующее ему существительное "поместье" используются в английской системе права - estate (испомещать, испомещение). Все это - терминология владельческого ряда.) --------------------------------

<1> Там же. С. 715. Фразу Флорентина вовсе не следует относить к цивилистической словесной эквилибристике. Для юристов был важен вопрос: приобретается ли владение всем поместьем, если приобретается владение только зданием? Объемное соотношение понятий и соотношение разных понятий наблюдается также в суждениях о владении и собственности. Из этого соотношения усматривается, что собственность и владение выступают в виде самостоятельных форм "юридической и фактической закрепленности", в виде автономных по отношению друг к другу форм принадлежности. Разница между этими формами принадлежности вызывается отличием в способе их возникновения и защиты. "Владение есть полнейшее естественное подчинение, право собственности полнейшее юридическое подчинение вещи лицу. Следовательно, отношение между владением и правом собственности такое же, как между фактом и правом; владение можно назвать осуществлением права собственности; оно есть фактическое состояние, соответствующее праву собственности как отношению юридическому". "Но бытие владения помимо права собственности и независимо от него есть в то же время и возможность юридическая, т.е. владение вещью без права собственности на нее и самостоятельное по отношению к этому праву (следовательно, независимое от согласия собственника вещи) есть юридическое состояние, самый факт есть право - право владения, заключающееся в естественном подчинении вещи и таким образом занимающее место между правом личности и юридическим владычеством над вещью" <1>. Оппозиция между владением как фактом и владением как правом, с одной стороны, и оппозиция между владением и собственностью - с другой, соединяются звеном в виде права. Защищаемое в рамках самостоятельного института владение интерпретируется как право, как право владения и в таком качестве противопоставляется праву владеть, вытекающему из права собственности. --------------------------------

<1> Пухта Г. Курс гражданского римского права. М., 1874. С. 319 - 320. Это лежащее на поверхности отличие приводит, в свою очередь, к выводу о том, что право владения характеризует само владение как форму принадлежности, т.е. как форму, противопоставляемую собственности не только в историческом плане, но и в плане 209

юридическом, как параллельную форму принадлежности, не имеющую ничего общего с собственностью как в плане защиты, так и вообще, кроме того, что присутствует в них обеих в качестве фактического элемента в виде детенции (обладания). Владение и собственность мыслятся как две самостоятельные формы принадлежности. Речь, разумеется, идет о принадлежности вещей как res corporales, а не о принадлежности в более широком смысле слова. Принадлежность res corporales, однако, в фактическом отношении означает их присвоенность. Если под последней понимать обособленность вещи от других в плане ее отдельного обладания, то присвоение как принадлежность действительно выступает модельным элементом как для права владения, так и для права владеть. Но на этом и заканчивается вся их схожесть в смысле принадлежности. Разница между такой формой принадлежности, как владение, и такой формой присвоения, как собственность, заключается также в том, что первая предполагает свое временное состояние, вторая, наоборот, рассчитана на постоянство. Разъединение владения и собственности возможно только при абстрагировании от титула, т.е. от того права, которым и закрепляется присвоение. Право на отстранение другого от вещи вне зависимости от какого бы то ни было титула благодаря этому рассматривается как вполне самостоятельное правовое явление. Объяснить такое разъединение можно только тем, что владельческие отношения возникли гораздо раньше отношений титульных. Владение, надо полагать, было всегда; титулы появились позже. В противном случае римлян можно упрекнуть в том, чего они никак не заслуживают и чему по крайней мере нет никаких доказательств, а именно в умышленном и искусственном противопоставлении владения собственности. Даже гипотетически для того, чтобы это можно было сделать, отношения собственности должны были получить свое развитие и осмысление. Между тем история как римского общества, так и других народов показывает, что владельческие отношения появились гораздо раньше отношений собственности. От самого владения собственность отпочковалась в виде признанных общественной властью индивидуальных распорядительных полномочий над вещью как меновой стоимостью. Правовой аспект этого преодоления требует специального освещения. На данном этапе мы можем лишь заметить, что отношения собственности в отличие от владельческих отношений изначально предполагают присвоение вещи во всей ее функциональной полноте: присвоение ее не только как res corporalis, но в первую очередь как меновой стоимости. В конечном счете владение метаморфируется в собственность в той самой мере, в какой вещи превращаются в товар. Экономическое господство оформляется в юридическое и таким образом закрепляется. Владельческие отношения основаны на праве отстранения от предмета обладания всякого, кто по отношению к владельцу обладает порочно. Признаки же непорочного владения совершенно иные, чем признаки права на вещь как таковую. Собственник в этих отношениях (владельческих) низведен до положения простого владельца. Его право собственности на ту же самую вещь регулируется другими нормами права. Эти две параллельные линии - защита владения и защита собственности - нигде не пересекаются, разве что в процессе о собственности, когда феномен владения начинает играть провизорную роль. Линия защиты владения как такового могла образоваться и развиться только в таких условиях, когда состояние присвоенности вещи еще не приобрело свои окончательные черты в сфере товарообмена, т.е. когда вопросы о принадлежности вещи решались не с точки зрения основания ее обладания вообще, т.е. не с точки зрения титула, а с точки зрения статуса. Самый простой тому пример - отношения между домовладыкой и его колоном. Дело здесь было не в том, что домовладыка - собственник (или несобственник), ибо даже само отношение и понятие собственности еще не отделилось от фигуры домовладыки, а в том, что он - домовладыка: достаточно того, что он хозяин. Ни колону, ни тем более сыну домовладыки, ни тому, кто получил вещь в обладание от домовладыки из милости, не должно быть дела до того, является ли домовладыка собственником или нет. С другой стороны, при определенных владельческих ситуациях не 210

имеет значения право собственности на вещь, так как значение приобретает положение вещи в рамках возникшего отношения. Отношения, которые оформились потом в собственность как форму частной (индивидуальной), а не семейной присвоенности, далее развивались в другой сфере - сфере товарного рынка вещей. Так, право на отстранение от вещи и право на саму вещь, корреспондирующие с фигурами владельца и собственника, отдельно и самостоятельно сосуществовали рядом друг с другом, а в фигуре домовладыки собственник и владелец жили каждый своей самостоятельной жизнью. В общем и целом мы подошли к трем уровням владения как понятия. 1. Владение как достижение и осуществление фактической власти над вещью. 2. Владение как самостоятельное право в виде возможности сохранения или восстановления сложившейся фактической владельческой ситуации. 3. Полномочие владеть в составе какого-либо субъективного права. Но мы также видим, что существует различие между пользованием и владением, внешней и внутренней стороной владения, владением и обладанием, физическим владением и правом на его защиту, владением как фактом и владением как правом, владением и правом владеть, а далее владением прямым и опосредованным, а также различие в содержании владельческой воли и в способах защиты обладания... Нам придется периодически возвращаться и останавливаться на каждом из этих различий, ибо владение, если можно так сказать, многогранно, и все его грани, выражаясь фигурально, соприкасаются между собой как грани одного единого кристалла. Тем не менее две внешние стороны в понятии владения вырисовываются во всяком случае: владение как обособленное и исключительное физическое обладание (натуральная сторона владения) и защита этого обладания (юридическая сторона владения). Защита владения, основанная не на праве владеть, а на определяемых правопорядком условиях обладать в конкретном случае, образует особую систему защиты владения. В этой системе защиту может получить всякий, владение которого отвечает определенным условиям. Поэтому субъективное право на вещь как таковое и право собственности в частности не имеют в этой системе никакого значения. Роль собственника и роль владельца разделены. При наличии такой системы в ее развитом варианте собственность и владение образуют две разные формы вещного права. § 17. К теориям об основаниях посессорной защиты Через интерес к получению выгоды владение становится способным приобретать качество права. Ф.К.Савиньи А в нашем вопросе речь идет о римском, а не о любом самодельном понятии владения. Р.Иеринг Это сейчас любому постороннему вмешательству в такое фактическое состояние вещного обладания, как владение, будет противопоставлена собственность на движимость как презумпция или собственность на недвижимость как внесенная в соответствующий реестр запись. Но так было не всегда. И тем не менее правопорядок первоначально встал на защиту фактического состояния владения. Выражаясь современным языком, правопорядок взял фактическое состояние владения под свою охрану, и тем самым владение стало объектом охраны правовой. По какой причине владение как фактическое

211

состояние, не будучи правом субъективным, не будучи основанным на праве полномочием, не только способно быть объектом правовой охраны, но и нуждается в ней? Когда общественная власть берет какое-либо жизненное благо под свою охрану в качестве объекта охраны правовой, она может это сделать тремя способами. 1. Объявить какое-либо действие (бездействие) запрещенным путем описания запрещенного поведения в отношении какого-либо блага. 2. Установить полномочие субъекта по отношению к какому-либо жизненному благу. 3. Провозгласить какое-либо жизненное благо как принадлежащее каждому право. Во всех трех случаях эффект получается один и тот же: благо охраняется. Из этого простого жизненного положения теоретики от права путем философских умопостроений сделали такие разветвленные и неоднозначные выводы, что сам теоретический процесс стал напоминать ситуацию, которая хорошо характеризуется русской поговоркой о лесе и дровах. Тот, кто против такой теории, тот - вульгаризатор. Так, простое понятие субъективного права как охраняемая общественной властью власть конкретного лица над вещью или чужим действием объявляется элементом правоотношения и сама фраза - "элемент правоотношения" - начинает теоретически обрабатываться так, как можно долго рассуждать о простом стакане воды и читать на эту тему лекцию. Так, стакан воды может стать стаканом вина, а репа, как писал Иеринг, яблоком. Если же мы посмотрим на действительность не через теоретические очки, то без особого труда заметим, что существуют блага, которые неудобомыслимы в качестве приобретенной власти (честь, имя, здоровье, благополучная экологическая обстановка и т.д.), т.е. не представляются в качестве субъективного права как полномочия. "Социальные блага, обеспечиваемые гражданину всем строем социалистического общества, всей деятельностью государства и его органов. К таким благам относятся, например, неприкосновенность личности, жилища, тайна переписки, свобода слова, печати, собраний и митингов и другие закрепленные в Конституции СССР права и свободы граждан. Хотя по традиции употребляется термин "право", строго говоря, данный термин не соответствует существу отношений. Обеспечивается и охраняется государством не право на неприкосновенность, честь, достоинство, а сами эти социальные блага. Для их охраны нет необходимости в конструкции какого-то правоотношения. Такое правоотношение было бы настолько неопределенным, что его конструкция никакой полезной функции не выполняла бы. Правоотношение в связи с рассматриваемыми социальными благами возникает лишь в случае посягательства на них. Нам могут возразить, что именно в этом выражается охрана субъективного гражданского права граждан. Но это не так. Правоотношение возникает между государством в лице его органов, призванных обеспечивать и охранять социальные блага граждан, и нарушителем" <1>. --------------------------------

<1> См.: Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 123 - 124. Не представляя собой какой-либо власти над чем-то внешним, они (эти блага) тем не менее могут быть нарушены со стороны этого внешнего. Если объективное право берет эти блага под свою охрану, то они, не становясь от этого субъективными правами в техническом смысле этого слова, получают название охраняемого интереса и в силу своей защищенности со стороны правопорядка терминологически закрепляются как законный интерес. Таким образом, субъективное право как имущественный интерес и право как законный, но не имущественный интерес объединяются в понятие права. Отсюда все жизненные блага как права можно разделить на три категории: права имущественные (вещные и обязательственные), личные (неимущественные) и неимущественные права, вытекающие из общественного порядка. Бросая ретроспективный взгляд на защиту

212

владения как фактического состояния, можно поставить вопрос: к какому виду прав относится владение как фактическое состояние? Для ответа на этот вопрос необходимо прежде всего заметить, что объективное право и само есть факт, оно существует. Но тем не менее право является фактом идеологического свойства. Оно в целом, будь то право объективное или право, принадлежащее субъекту, представляет собой чистую умозрительную конструкцию. Оно есть воображение, мыслительная связь, которая устанавливается общественной властью между людьми в их отношениях по поводу жизненных благ. И эта умозрительная связь способна соединить не только человека с человеком (лицо с лицом), но и человека с вещью. Фактическому отношению человека к вещам право способно приписать то, что может сделать только способный к абстрагированию человеческий ум: связь идеальную право на вещь. Первоначально и неоплатного должника право рассматривало как вещь. Так, отношения, опосредованные умозрительной конструкцией, которая обращена к их участникам как повеление (дозволение или запрет) общественной власти, становятся теми самыми правовыми отношениями. Содержание последних, следовательно, зависит только от этой конструкции. И чем способнее человеческий ум к абстрагированию, тем сложнее становятся и сами правоотношения. Первой абстракцией, которую только мог произвести человеческий ум, едва осознавший себя в качестве организованного социума, из обладания вещами в целях упорядочения распределения жизненных благ, было отвлечение от тех непосредственных причин, которые привели к обладанию вещами. Всякое разбирательство по поводу обладания вещами сводилось не к вопросу о юридической связи с вещью, а к вопросу о поведении по отношению к другому обладателю. Понадобилось время, чтобы суметь абстрагироваться от поведения и связать лицо с вещью напрямую с помощью умозрительной конструкции - права на вещь. Когда усвоившее эту связь мышление дало обратный ход, тогда появились теории о том, что вещное право - это не связь лица с вещью, а связь этого конкретного лица с каждым как какой-то безликой массой, как связь со всеми именно как пассивно обязавшимися по отношению к собственнику. В этой теории просто поменяли причину и следствие. Всякая правовая охрана имеет два объекта: то, на что воздействует норма, и то, ради чего производится такое воздействие. Относительно первого говорят как о предмете правового регулирования, относительно второго - как об объекте охраны. Различие между вещными правами и правами обязательственными проходит по этим двум линиям: в сфере вещных отношений право воздействует на поведение всех и каждого, охраняя полномочия субъекта вещного права; в сфере обязательств охраняется юридическая власть в отношении чужих действий и право воздействует при этом на поведение конкретного лица. Но есть еще один вид охраны. Речь идет о тех санкциях, которые правопорядок применяет не для защиты какого-либо субъективного права на вещь или на чужое действие, а для охраны самого общественного порядка. К какой бы рубрике ни была бы отнесена такая охрана - к запрету нарушать порядок управления или к праву личности и т.д., эта правовая охрана действует без всяких теоретических изысканий: объявляется запрет на определенное поведение, запрет причинять вред личности или имуществу другого лица. Технически такой запрет оформляется путем описания признаков запрещенного поведения. А далее уже степень общественной опасности определяет последствия нарушения - уголовная, административная или гражданско-правовая ответственность. Но принцип здесь действует все тот же - принцип всеобщего запрета. "Действительно, создавая запретительную норму, государство конструирует модель правоотношения, возникающего как последствие правонарушения. Государство стремится при этом в максимальной мере ликвидировать последствия правонарушения, удовлетворить потерпевшего, наказать виновного. Преследуется и цель общей превенции" <1>. "Установление обязанности представляет собой наиболее прямолинейный, 213

непосредственный способ воздействия на реальное поведение. Участнику отношения предписывается совершение определенного действия или воздержание от его совершения. Нарушение предписания влечет за собой отрицательные последствия" <2>. Защита владения как факта основана на тех же принципах, которые лежат в основе защиты общественного порядка, - на принципе всеобщего поведенческого запрета и санкции за его нарушение. --------------------------------

<1> Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 32. <2> Там же. С. 107. Правопорядком определенные действия в отношении того, кто считается владельцем, объявляются запрещенными. При установлении факта такого поведения в административном порядке восстанавливается фактическое положение того, кто пребывал во владении. Именно административный порядок восстановления фактического состояния владения был своеобразной чертой римского варианта защиты владения как фактического состояния. Санкция применялась по правилам, определяющим объективную сторону запрещенного поведения, нарушающего владение, т.е. точно так же, как определяют признаки административного правонарушения или даже уголовно наказуемого деяния. Имущественные отношения регулировались с помощью средств, предназначенных по своей природе для охраны общественного порядка. Но, если мы пытаемся определить природу владельческой защиты с точки зрения гражданского права, мы должны сделать выбор и определиться, к какому классу прав относится владение. Именно в этом смысле и высказывался Савиньи, но достаточно своеобразно: "Кто признает деление имущественных прав на вещные и обязательственные, тот должен отделить владение от вещного права; кто не признает такого деления, должен найти владению собственное место в праве обязательственном" <1>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 47. Почему нужно было отделить владение от вещного права, Савиньи в данном случае не объяснил. Но объяснение тому, почему владение было отделено от обязательств, а теперь должно в них попасть, находится в своеобразиях именно римской защиты владения и своеобразных взглядах самого Савиньи. Ученый (в те времена термин "ученый" самими учеными не использовался, чаще всего они называли друг друга писателями) отнес интердиктную защиту владения к институту, базирующемуся на обязательствах из причинения вреда. Причину того, что в самом римском праве эта защита не относилась к такого рода обязательствам, Савиньи видел в том, что под рубрикой "обязательства" римляне понимали только те, которые обосновывали иск. Поскольку интердикты имеют свой собственный вид процесса, постольку они и отделены от всяких обязательств. "Если бы эдикт во всех случаях разрешил иски, то они, без сомнения, были бы отнесены к обязательствам из причинения вреда. Хотя суть правового отношения от этого не была бы изменена. Так как современный процесс не знает римского разделения на иски и интердикты, то значение такого разделения для нас стерлось. Поэтому не вызывает сомнения, что мы посессорные интердикты с точки зрения римского права должны отнести к обязательствам из деликта" <1>. Однако выдержать занятую линию суждений Савиньи не удалось. Категоричность утверждений сменялась отступлением. Так, утверждая, что право владельца состоит именно в притязании на интердикт, как только появится определенная форма нарушения, Савиньи далее заключает: "Если же абстрагироваться от этого нарушения, то чистое владение не дает никакого права, ни jus obligationis, ни права на 214

вещь, так как никакое воздействие на вещь не может быть правомерным только потому, что кто-то имеет владение этой вещью" <2>. (Мы, однако, видели, что первоначальная причина владения и его защиты коренилась в основании чисто психологическом, которое условно можно назвать правом на продукт своего труда, точно так же как в современном праве считается, что лицо, вновь создающее вещь для себя, приобретает на нее право собственности.) --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 50. <2> Там же. С. 52. И наконец, чтобы покончить с неправильными, по его мнению, взглядами на владение как на вещное право, Савиньи применил прием доктринерского свойства: "Были писатели, которые относили владение к вещному праву и владение видели как главную часть этого права. Это мнение могло возникнуть только потому, что не было никакого лучше" <1>. Действительно, если форма принадлежности еще не осознана в качестве таковой, то в системе посессорной защиты владения нарушение фактического состояния сложившейся владельческой ситуации (обладание вещью) при определенных условиях можно рассматривать как деликтоподобное поведение, т.е. как причиняющее вред действие, правом запрещенное, и не более того. Но деликт предполагает право. Вопрос же владения заключается не в том, что при его нарушении фактическое состояние становится не соответствующим праву, а в том, что никто не вправе вмешиваться в находящееся за пределами права фактическое состояние владения (обладания). Получается даже обратный эффект. Фактическое состояние владения - это вовсе не субъективное право, но вторжение в это состояние недозволенным способом преобразует фактическое положение в правовое. Правда, только по отношению к претенденту. Но феномен того, что право возникает не в силу правомерных действий его субъекта, а в силу неправомерных действий другого лица, существует. Деликтность здесь проявляется как раз в том, что право возникает не по отношению к вещи как право изначальное, а по отношению к нарушителю фактического состояния. Дело как бы не в принадлежности, а в том, что лицо становится жертвой запрещенного поведения. --------------------------------

<1> Там же. С. 1 - 52. Именно поэтому считается, что владельческая (посессорная) защита не основана на праве, а только на факте о нарушении обладания, и выясняются при этом только факты. Вопрос, стало быть, заключается не в том, является ли владение фактом или правом, а в том, при каких обстоятельствах общественная власть реагирует на нарушение фактического состояния, причем реагирует так, что обсуждается вопрос не о правовых титулах, а лишь о соответствии поведения сторон правилам владения. И вот, когда обладатель вещи получает такую защиту, его обладание - это уже юридическое владение, это уже хотя и временное, но право. Так, с теоретической точки зрения мы близко подходим здесь к учению о деликтах: пока ситуация не нарушается, пока владение спокойное, оно само по себе только факт, но стоит его кому-либо нарушить, включаются правовые рычаги для урегулирования ситуации. Однако защита владения не основана на общих правилах о деликте хотя бы по той простой причине, что среди правил владения есть не только нормы запретительные, но и, наоборот, разрешающие действовать. Если на владельческую защиту можно смотреть не как на правовой институт, образующий вещное право, а как на обязательственное (деликтное) право, то и саму собственность можно интерпретировать как всеобщее обязательство, а на того, кто нарушает эту собственность, смотреть как на делинквента. В широком смысле слова делинквент - это правонарушитель, но в специальном смысле его фигура отделена от ответчика по вещному иску. Перенесением употребления слов из одной области в другую только и можно объяснить теорию собственности как всеобщего обязательства. 215

Давно уже устаревшее представление о владении и вещном праве иногда появляется в новых обличиях с использованием понятий "абсолютное" и "относительное", но не с точки зрения владельческих ситуаций, а путем глобализации "абсолютного" и "относительного" как понятий и аппликации их на юридические связи. Говорят, что между вещью и лицом не может быть связи в виде отношения, хотя, может быть, и есть физическая, фактическая связь. Но поскольку право регулирует отношения между людьми, в том числе и по поводу принадлежности вещей, постольку оно дает защиту не фактическому состоянию, а праву на таковое. Эта правовая владельческая защита лишь опирается на факт, но владение - это прежде всего право. Когда такая фактическая связь защищается в петиторном порядке - это тоже защита того же самого владения, той же самой фактической связи, но опирается она уже не на факт, а на титул. Как и во всякой контроверзе, вопрос о соотношении факта и права ищет логический выход. Этому выходу всегда предшествует осмысление посылок. Посылка "право регулирует отношения между людьми" верна, но она не охватывает всей полноты понятия "отношение". Неверно было бы утверждать, что право способно регулировать отношения только между лицами. Так, ограничения права собственности регулируют отношение не только между собственником и неограниченным кругом лиц, но, сдерживая власть собственника над вещью, регулируют и его отношение к ней. В вопросе о том, какие отношения являются предметом правового регулирования, мы обнаруживаем, с одной стороны, ключ к разрешению вопроса о том, что такое владение - право или факт, а с другой - понимание того, что вещное право создается условиями и средствами защиты. Мы уже видели, что владение как обладание рассматривается прежде всего как фактическое состояние и что в этом состоянии присутствует отношение лица к вещи. Какую бы сторону обладания, фактическую или правовую, ни регулировало право, сам факт регулирования трансформирует фактические отношения в правовые. Но от того, чему и какое при этом право придает значение, как раз и зависит ответ на поставленный вопрос. Поскольку, используя старую и теперь уже не модную, но аксиомную истину, жить в обществе и быть свободным от общества нельзя, постольку отношение лица к вещи не может не отражаться и не проявляться в отношениях между лицами. Это диалектическое единство разных по своей природе отношений привело в свое время к контроверзе в вопросе о том, как определить вещное право: как право, определяющее "меру власти над вещью по отношению ко всем согражданам, или как меру власти над согражданами относительно вещи". Мы сейчас приведем по этому поводу место из учебника гражданского права Е.В. Васьковского. Но при этом мы просим обратить внимание на цитируемый источник и цитируемые в нем источники не с точки зрения вещного права как формы господства лица над вещью, господства, которое обязаны уважать все, а с точки зрения того, что право не может регулировать отношения между лицом и вещью и оставляет за собой только право на регулирование отношений между людьми (лицами как носителями прав). "Абсолютный характер права собственности означает, что это право защищается в отношении всех иных лиц, которые должны воздерживаться от нарушений этого права. Как мы уже говорили, это качество производно от древней самозащиты владения и в данной формулировке в большей степени относится именно к владению" <1>. (Хотя владение в отличие от собственности не защищалось абсолютно, т.е. от всяких форм нарушения, но эксцепция в виде триады "nec" действовала абсолютно. Строго говоря, понятие абсолютности само нуждается в определении. Обычно в это понятие вкладывают абсолютность защиты. По римской терминологии, такая защита определялась в противоположность защите владельческой как защита erga omnes - против всех. Но триада "nec" также была направлена против всех. В свою очередь, фигура ответчика по иску о защите собственности определяется только фактом ее нарушения. Относительность владельческой защиты проявлялась в ее узких рамках, определяемых триадой "nec". 216

Таким образом, абсолютность права вытекает не из абсолютности его защиты, а из невозможности определения потенциального нарушителя, "растворенного" в кругу неопределенных лиц. До факта нарушения абсолютность права собственности ничем не определяется, кроме как возможностью самостоятельного воздействия на вещь. Но таково свойство всякого вещного права вообще и в том числе владения. "Именно на примере абсолютных прав наглядно выступает необходимость различения правового статуса и конкретного правоотношения" <2>. --------------------------------

<1> См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 153. <2> См.: Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 119. Итак, цитируя Колера, Е.В. Васьковский, становясь на его точку зрения, приводит следующие аргументы: "Если мы скажем, что вещное право есть господство одного лица над всеми другими относительно определенной вещи, то должны будем прийти к несообразным выводам. Так, окажется, что каждое вещное право, "подобно сильному электрическому току, пробегает по всему человечеству", что "собственник самой пустячной вещи находится в юридическом отношении со всеми обитателями земли", что "всякое вновь возникающее право собственности, всякий вырытый кусок металла, всякая пойманная рыба производят юридически потрясения, доходящие вплоть до Северного полюса" <1>. Сам Е.В. Васьковский определил различие между владением как фактом и владением как правом в зависимости от того, различает ли законодатель владение и держание. Указав, что российский законодатель такого различия не проводит, Е.В. Васьковский пришел к выводу о том, что владельческая (посессорная) защита по российскому праву предоставляется как защита фактическим отношениям <2>. В этой связи и в подтверждение приводимых доводов следует также привести мнение и другого авторитета в праве - Регельсбергера: --------------------------------

<1> Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 262. <2> См.: Там же. С. 244 - 255. "Правоотношения суть отношения сосуществования людей. Каждое из них представляется сферою интересов и полномочий, ограниченной в пользу одного и против других. Каждое правоотношение содержит поэтому отношение управомоченного к другим людям. Отсюда недалеко до того, чтобы рассматривать правоотношения как урегулированные отношения между лицами. И однако же это понимание не подойдет к отношениям, которые содержат в себе на первом месте отношения отдельного лица к предметам, стоящим вне человека, и прежде всего к вещи. Юридическое регулирование этих отношений не исчерпывается указанием того, чего не должны делать другие; оно определяет и отношение управомоченного к предмету, объем его юридической власти над предметом. В таких случаях есть поэтому достаточное основание говорить о юридическом регулировании отношения лица к безличному предмету" <1>. Таким образом, власть над другими становится возможной только благодаря приобретению власти над вещью. Наконец, если взять такое явление, как дереликция, то можно отметить следующее: "Derelictio (покидание) - односторонний отказ от права собственности на вещь... с намерением избавиться от нее..." При этом согласно сабинианской школе право утрачивается немедленно; прокулианской - с момента завладения вещью другим лицом. Но что наиболее важно: "...права третьих лиц этим не затрагиваются" <2>. Таким образом, право собственности так или иначе прекращается, но права третьих лиц продолжают существовать, и существуют они по отношению к вещи, а не к их прежнему собственнику. --------------------------------

<1> Регельсбергер Ф. Общее учение о праве / Под ред. Ю.С. Гамбарова. М., 1897. С. 25 - 26. <2> Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. 217

К вопросу о вещном праве как систематизированной защите владения мы еще не раз вернемся. На данном этапе важно подчеркнуть, что те же самые аргументы, которые приводит Колер и Регельсбергер в защиту того, что право регулирует не только отношения между людьми, но и отношения между лицом и вещью, можно привести и в защиту того, что во владении с точки зрения констатации ситуации владения краеугольным камнем является отношение лица к вещи и не случайно именно это отношение было положено в основу концепции субъективной теории и рассматривается ею как критерий предоставления владельческой защиты у римлян. Но к чему действительно можно было бы отнести теперь уже такую отвлеченную конструкцию в виде представления о собственности как о праве собственника над всеми и каждым как обязавшихся не нарушать права собственности, так это к защите владения как факта. Не представляя собой никакого субъективного права, немыслимого как правовая власть над вещью, владение рассматривалось как благо, по отношению к которому все пассивно обязаны держаться в рамках определенного поведения. Владение как факт выступает здесь как взятый под охрану общественной власти имущественный интерес. Две категории - факт и интерес - слились в умозрительной конструкции юридически защищенного блага. Те факты, с которыми юристу приходится иметь дело, можно разделить на несколько видов: не зависящие от человеческой воли факты объективной реальности; факты, которые создаются, с одной стороны, физической деятельностью человека, с другой - его интеллектуальной деятельностью, в том числе в виде правил поведения, которые люди устанавливают между собой. Объективное право и его изменения - это такой же факт, как смена времен года, но первое - результат психической и умственной деятельности человека, второе - результат деятельности, независимой от человеческой воли природы. Отсюда и в правоведении все факты можно разделить на три вида: факты внешней для человека природы, такие, например, как события (смерть, наводнение и т.д.); действия людей, которые прежде всего являются фактами, такие, например, как присвоение чужого, овладение ничейным и т.д., и факты, которые хотя и существуют объективно, но создаются интеллектуальной деятельностью человека, такие, например, как законы, как право собственности, право аренды и т.д. И с теми, и с другими, и с третьими фактами мы постоянно сталкиваемся, и они существуют объективно, но одни из них прежде всего факты, другие - прежде всего результат волевой человеческой деятельности как субъекта природы, а третьи - прежде всего результат способного к абстрагированию человеческого ума. "Как известно, право есть некоторая социально-психологическая сила, регулирующая поведение людей; оно есть некоторое состояние общественного сознания и общественной воли, заключающее в себе психическое принуждение индивида к известному поведению. Как явление социальной психологии право является, таким образом, несомненной реальностью, фактом эмпирической действительности, частью из "мира сущего" <1>. Рудорф по поводу мнения Ганса писал, что последний, оспаривая фактическую сторону владения, а вместе с ней и его двойственную природу, называя его уже само по себе "решенным правом", утверждал, между прочим, что фактическая сторона владения находится в любом праве, а сами правовые явления также являются фактами: "...я владею, имею собственность, вступаю в брак, наследую. Это все есть факты, но в них есть отношения, которым нельзя не дать имя правового отношения" <2>. --------------------------------

<1> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 60. <2> См.: Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 577. Когда право, будучи фактически умозрительной конструкцией, соединяет свое действие с каким-либо из фактов первых двух уровней, то последние приобретают юридическое значение, а вместе с этим и название юридических. 218

"Обстоятельствами, создающими права в субъективном смысле, являются факты, т.е. события, происходящие во времени и в пространстве и доступные непосредственному чувственному восприятию. На основании таких фактов совершается приобретение, изменение и потеря прав. Так как права возникают из фактов, то на практике только из фактов и можно делать заключение о существовании прав. Вследствие этого каждый спор о праве сводится к спору о наличности фактов, порождающих, изменяющих или уничтожающих право. Такие правообразующие факты справедливо называются юридическими, так как они определяют юридическую жизнь" <1>. --------------------------------

<1> Дернбург Г. Пандекты. Том первый. Общая часть. Университетская тип., Страстной бульвар, 1906. С. 213. С рассматриваемой точки зрения владение можно трактовать как сделку. Сделку, однако, как примененный в данном случае термин следует взять в кавычки: правовая природа последствий владения достаточно своеобразна. Всякий субъект, способный находиться в сфере правового регулирования, попадает в эту сферу только в том случае, если с ним посредством события или действия право связывает свои последствия. Поэтому возникает следующий вопрос: в каких случаях владение как действие приобретает значение юридического и тем самым становится юридическим фактом? В отношении владения как чистого факта, как человеческого действия возникает вопрос: является ли оно фактом юридическим? Связывает ли право с чистым фактом владения юридические последствия? <1> Г. Дернбург указывал, что субъективные права существовали до государственного порядка и имели основание в личности. Но с гражданско-правовых позиций владение он относит к правоотношениям такого рода, которое представляет собой факт, наделенный правовым действием. (Более того, по Дернбургу, субъективные права вообще как возможность самостоятельного участия в пользовании благами жизни изначально есть не что иное, как фактические состояния, которые правопорядок "гарантирует и переделывает" <2>.) --------------------------------

<1> Дернбург Г. Пандекты. Том первый. Общая часть. Университетская тип., Страстной бульвар, 1906. С. 100, 101. <2> См.: Там же. С. 101 - 102. В современных условиях владение практически всегда является юридическим фактом. Это обусловлено тем, что в отношении движимости действует презумпция собственности, а в отношении вещей недвижимых - письменная фиксация прав. Но в самые древние времена, когда ни того ни другого не было, владение начинало играть роль юридического факта только тогда, когда общественная власть стала обращать внимание на тот способ действий, который приводил к обладанию вещью и далее к ее удержанию. Пока действия, связанные с обладанием вещью, не попадали под категорию запрещенных, владение оставалось чистым фактом, точно так же как до сих пор остается чистым фактом договоренность о проведении совместной вечеринки и факт употребления на этой вечеринке продуктов питания: действия остаются за рамками права. Древнее право характеризовалось тем, что захват вещей ничейных сразу вел к возникновению собственности на них, а захват чужого вызывал действие запретительных норм своеобразного содержания. С того момента, когда запрещающие и разрешающие нормы были обращены к владению, оно и само как чисто фактическое состояние обрело юридические черты. Но, как и всякое явление, способное находиться в сфере действия юридических норм, владение попадало в эту сферу только через юридические факты, т.е. в силу определенных действий, связанных с владением. Ситуацию, когда, с одной стороны, владение, являющееся чистым фактом, с другой способное быть юридическим отношением, но еще не ставшее таковым ввиду отсутствия 219

необходимых для этого юридических фактов в виде запрещенных действий по отношению к владению, только условно и весьма образно можно назвать правовым отношением: на самом деле здесь еще нет никакого правоотношения. Пока владение не нарушено, оно остается чистым фактом. Если мы к такому владению добавим полномочие владеть, оно станет в таком случае правом, субъективным правом, но все равно до тех пор, пока оно не нарушено, оно является условным правоотношением или даже правосостоянием: с одной стороны, есть факт, связанный (собственность) или не связанный (владение) с правомочием, с другой норма, запрещающая всем и каждому вмешиваться в этот факт, в это положение, в это состояние. Вот и все правоотношение. Такую ситуацию называют иногда охранительным правоотношением, но это не соответствует действительности, так как в случае с владением, когда оно является чистым фактом, отвлеченным от всякого полномочия (титула на вещь), т.е. от установленного позитивно-правовой нормой полномочия владеть, нет никакого охранительного правоотношения, ибо еще нет, не существует того юридического факта, с наступлением которого (недозволенное вмешательство во владение) только и возникает охранительное правоотношение. Само же по себе наличие запретительных норм еще не делает фактическое состояние правовым отношением. Точно так же наличие уголовно запрещенных деяний не означает, что всякий и каждый находятся друг с другом в постоянном уголовном правоотношении. Полнейшая абсурдность. Пока я законопослушен или не стал жертвой преступления, об уголовном праве я только слышал, и не более того. Но как только преступление совершено, возникает правоотношение. Юридический факт вызывает к действию правовые нормы. Но таково и вообще действие запретительных норм: пока на мое здоровье никто не посягнул, оно остается чистым фактом; пока неприкосновенность моего тела не нарушена, мое владение этим телом остается чистым фактом. Так было и с владением телесными вещами. Таким образом, объектом правовой охраны не всегда выступают конкретные полномочия конкретных лиц. Между тем правоотношения возникают только тогда, когда право связывается с конкретной ситуацией через юридический факт, но последний может относиться как к какому-либо полномочию, так и к такому объекту правовой охраны, который никак нельзя отнести к правомочиям и которые обозначаются как законный интерес, который, будучи возведенным в ранг объекта особой правовой охраны, получает название прав личности. Но то же право на имя и право на вещь - это права, находящиеся в разных плоскостях: второе по сути - это полномочие, первое по своему правовому характеру - интерес. Охраняемое с помощью запретительных поведенческих норм владение представляет собой правосостояние, которое, как и всякое фактическое состояние, подлежит доказыванию. Точно так же подлежит доказыванию и факт нарушения этого состояния. Только через юридический факт в виде совершения запрещенного действия в отношении владения оно и само в силу этого, не будучи никаким правомочием, никаким субъективным правом, из фактического состояния переходит в правовую сферу, и возникает владельческое правоотношение. Как известно, под субъективным правом понимается мера возможного поведения, коррелятом которого выступает мера поведения должного. Акценты в учении об этом праве смещаются от меры возможного к мере должного поведения и останавливаются на комплексном подходе, из чего выводится понятие правоотношения. Если защиту владения как фактического состояния рассматривать только с позиции субъективного права, то во владении его найти невозможно. Но всегда ли о праве можно говорить только как о субъективном? Отрицательный ответ на этот вопрос и вызвал к жизни понятие законного интереса. Соотношение этих двух категорий по своей сложности такое же, как соотношение между правом владения и правом владеть. 220

Все суждения по поводу объекта права вращаются вокруг того пункта, который обозначается как невозможность права воздействовать на вещь. Вещь может быть подвергнута только физическому воздействию со стороны человека, а право на вещь только через его поведение. Это поведение по отношению к вещи как право и обобщено в понятие jus abuti. Позитивно-правовая норма дает возможность воздействовать на вещь физически, но она же позволяет и определять юридическое положение вещи. Как наделяя возможностями, так и вводя ограничения, право воздействует на поведение, а тем самым и на объективную реальность. Типичный тому пример - запрет на самовольное строительство. Однако то, что при этом право воздействует не на вещь как на таковую, а на человека, не имеет ровно никакого значения для самого правового регулирования. В области последнего мы мыслим, как замечал Гримм, его результатами, а не началами. Поэтому мы говорим "вещь моя", "мое право" и т.д. А уже тогда, когда речь заходит о праве следования, мы прямо приписываем свойства права самой вещи так, что вещь выступает носителем права точно так же, когда право требования ставится в зависимость от наличия своего материального носителя (ценная бумага на предъявителя или материальный носитель творческого произведения). Все это, конечно, является фикцией, но без нее мы только усложним отношения, вместо того чтобы их упростить. До какой нелепости можно дойти, если право на вещь будет не только мыслиться как мера возможного поведения одного и мера должного поведения всех и каждого, а воплощаться непосредственно в позитивно-правовой норме. Эта последняя просто фиксирует правило, и поведение становится либо разрешенным, либо запрещенным. В этот момент и возникает то различие, которое можно наблюдать между правом субъективным и законным интересом. Те, кто разделяет мнение о делении всех имущественных прав на вещные и обязательственные, считают, что все субъективные права делятся сообразно этому на две категории: право воздействовать на вещь самому и право требовать действия от другого лица. В модельной форме вещного права - в собственности - выделяют право пользования, владения (под которым можно подразумевать только право владеть) и распоряжения. Никакое конкретное лицо не противостоит этому праву. Собственник наделен полномочиями в отношении вещи, а весь остальной социальный мир обязан в силу этого только к одному - к воздержанию. Если такое отношение мыслить как правовое отношение ко всем, то это уже не юридическая фикция, а фикция научная. Как уже было показано, никакого отношения здесь не существует, кроме отношения между собственником и его вещью. То, что это отношение опосредовано законом как умозрительной конструкцией, делает такое отношение правосостоянием, т.е. более статусом, нежели титулом, хотя и основаны на последнем, но как субъективное право, т.е. уже в структуре конкретного, а не абстрактного правоотношения, как полномочие к чемуто внешнему, оно начинает действовать только с момента нарушения, и только с этого момента возникает звено в виде субъективного права и соответствующего ему коррелята в виде обязанности конкретного лица - нарушителя. В этом смысле нарушение владения (с титулом или без титула) ничем не отличается от деликта, что и дало основание Савиньи рассматривать нарушение владения как obligatio ex malifitio. Рудорф, критикуя германскую правоприменительную практику, в которой смешались петиторные и посессорные элементы, что и создало между владением и собственностью взаимосвязь как институтов вещного права, целью которого было упорядочение отношений по поводу вещей, дополнил позицию Савиньи следующей аргументацией: "По этому определению владение относится к вещному праву. Только если классифицировать, исходя из понятий о праве и его предмете, то владению в этой системе просто нет места, так как оно не является правом, т.е. не представляет собой не зависимую от продолжения фактического состояния защищаемую силу и не имеет предмета, который владельцу как таковому должен принадлежать" <1>. Если же мы 221

абстрагируемся от прав собственника на вещь в статическом состоянии этого права, т.е. отвлечемся от права и полномочия abuti, то собственность как субъективное право окажется лишенной своего антипода - чьей-то обязанности. Звено разрывается, и отношение отсутствует. Когда никто не мешает, о правах даже и не думают. В этом положении собственность предстает перед нами как чистое фактическое состояние, как детенция, как держание, как владение. Субъективного права нет как такового. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 584. Когда над всем этим статическим состоянием "нависает" правило в виде общего запрета, оно равно действует на всех и каждого, и в случае с собственностью каждый знает, что его собственность охраняется законом, что в случае нарушения его субъективное право станет правом на виндикацию и т.д. Но до нарушения, до вторжения во владение это знание или сознание, это состояние психики и статики, наблюдаемое в рамках общего запрета, за исключением права воздействия на саму вещь, т.е. того самого воздействия, которое некоторыми учеными не признается в качестве объекта права, еще не является субъективным правом на защиту. Оно еще не выделяется из того общего понятия права, внутри которого различают субъективное право и обозначаемый как законный интерес. Но прежде чем мы обратимся к категории интереса, нам необходимо закончить ход суждений относительно объекта права, субъективного права, правоотношения и т.д. Так, если мы утверждаем, что связь между лицом и вещью есть правоотношение, то мы должны доказать, что такая связь носит юридический характер. Если мы, далее, утверждаем то, что существует правовая связь между собственником и неопределенным кругом (всем и каждым), т.е. смотрим на собственность как на правоотношение собственника со всем и каждым, мы должны в таком случае доказать, что это правоотношение существует между собственником земельного участка где-нибудь под Москвой и эвенком в глухой тундре. Если мы теперь обобщим все изложенное о правоотношении, то можем получить следующий вывод. Существует как бы три вида правоотношений, каждый из которых зависит от конкретной жизненной ситуации. Так, существует правоотношение между собственником и всем и каждым вообще как обязавшимися не нарушать права собственника. Это первый, наиболее абстрактный вид правоотношения. Второй вид - это отношения между теми, кто вступил с собственником в конкретные отношения, например нанял имущество на срок с обязательством возврата. Пока это отношение исполняется в соответствии с соглашением, оно является и фактическим, и юридическим в одно и то же время. Третий вид правоотношения - это отношение, вытекающее из нарушения прав. Если же мы посмотрим на первый вид правоотношения не сквозь призму научных изысканий, а с позиции простой и ясной жизненной ситуации, то мы увидим, что в этом правоотношении не только нет правового отношения, но и нет отношения вообще. Чтобы спасти обосновывающую обратное точку зрения, представители науки подобное правоотношение иногда опосредуют государством или подчинением субъектов одному и тому же правовому порядку. Но такое опосредование представляет собой пустую фразу, лишенную жизненного содержания. Какое дело эвенку до капиталиста в Москве и до его собственности? Никакого. Какое дело частному предпринимателю из Санкт-Петербурга до жителя Чукотки? Никакого. Но как только кто-либо из первых и способных к приобретению покупает земельный участок рядом с юртой эвенка, вот тут-то и возникают правоотношения. Пока ни тот ни другой не вмешиваются в вещные права друг друга, между ними существует правоотношение. В русском языке затруднительно подобрать подходящее прилагательное к такому правоотношению, которое основано на простом соблюдении закона. Можно 222

было бы называть такое правоотношение исполнительским. Так обстоит дело и в обязательственных правоотношениях, если обязательства соблюдаются и исполняются: должник возвращает долг, арендатор - имущество и т.д. Когда же та или другая сторона нарушает чужое право, также возникает правоотношение, вытекающее из такого нарушения. Это последнее отношение никогда ни у кого не вызывало сомнений в своем характере как правоотношение. Его можно было бы назвать восстановительным. Но относительно первого правоотношения возникают сомнения. Казалось бы, какая разница между тем, кто соблюдает закон и не нарушает чужое право: сосед, проживающий с вами бок о бок, или житель того же села или города, но проживающий в другом конце населенного пункта? Казалось бы, какая разница между тем, что проходящий мимо вашей собственности прохожий, совершенно случайно оказавшийся поблизости к ней, не нарушает ваших прав и не вмешивается в вашу собственность, и тем гражданином, который никогда не был и никогда, вероятно, не будет в том городе, где проживаете вы. Не видя никакой разницы между этими совершенно разными жизненными ситуациями, наука от права объединила их в одно понятие: собственность - это то право, который каждый обязался не нарушать. Чистейшая фантазия. Я не нарушаю только той собственности, рядом с которой я нахожусь. Может, я и хотел бы нарушить собственность какого-нибудь магната из Нью-Йорка, да "руки коротки". Точно так же как Иеринг делал выводы о владении, утверждая, что владеть вещью можно, только будучи рядом с ней или на ней, точно так же и нарушить собственность как детенцию можно только через нарушение владения. Реальная возможность нарушения собственности наступает только через пространственную близость. Но точно так же действует и любое другое правовое отношение, которое вообще мыслимо только в его соотношении с пространством. Если я, управляя автомобилем, останавливаю его перед проходящим пешеходом, я вступаю в правоотношение с ним исполнительское правоотношение. Но немыслимо, чтобы я вступил в правоотношение с пешеходом, который переходит дорогу где-нибудь в другом месте, но не передо мной. Конечно, техногенный прогресс позволяет нарушать собственность, сидя дома у компьютера. Но в этом случае мы уже переходим от вопроса о том, что такое правоотношение, к вопросу о том, как сократить пространственный разрыв и каким способом преодолеть расстояние. Это совершенно разные вопросы. Таким образом, собственность как правовое отношение проявляется в жизни как отношение между теми людьми, которые способны вступить в контакт с чужими вещами, т.е. по сути пространственное отношение. Да и сама собственность, как мы далее увидим, - это лишь охраняемое правом жизненное пространство: дом, земельный участок и т.д. Если же это пространственное отношение "очистить" от умозрительных конструкций в виде правоотношений, то перед нами предстанут во всей своей наготе отношения владения. Имея в виду вышеизложенное, мы можем утверждать, что связанность каждого не нарушать чужую собственность может проявиться только в пространственном отношении, т.е. тогда, когда есть возможность его нарушения. Отрицательная правовая возможность зависит от возможности физической. "Нарушить фактическое отношение к вещи, обладание ею можно только таким же обладанием той же вещью против воли владельца. Для того чтобы стать в такое с нею отношение, необходимо физическое завладение. Итак, нарушение владения заключается в фактическом завладении вещью, которою владеет другой" <1>. Риск такого нарушения заставляет собственника охранять свое имущество. Полномочие совпадает с владельческим интересом, им же обусловлено и вытекает из него отстранение всякого другого от возможности воздействия на вещь. --------------------------------

<1> См.: Кавелин К.Д. Этнография и правоведение. Исследования, очерки, заметки. СПб., 1900. С. 515. 223

Стало быть, собственность как правоотношение между собственником и всем остальным социальным миром, субъекты которого не конкретизированы как минимум в пространстве, таким ходом суждений отрицается. Такое состояние не только не является правоотношением, но и отношением вообще. В таком случае мы можем утверждать, что все правоотношения делятся на два вида: исполнительские и восстановительные. Однако существует еще один вид правоотношения или правосостояния, который не относится к числу исполнительских или восстановительных. Это то состояние, когда еще не возникает ни тех отношений, в рамках которых их участники исполняют правовые предписания, ни тем более отношений, связанных с восстановлением прав. Это состояние получило название секундарного, а права субъектов - секундарных. Характерной особенностью такого правоотношения является состояние связанности воли одного субъекта возможностью волеизъявления со стороны другого. К этому состоянию обычно относят: состояние оферента в период ожидания акцепта; состояние стороны в договоре при наступлении условий его возможного одностороннего расторжения; право выбора одного из предметов альтернативного обязательства. "Классическое определение секундарного права формулируется как предоставляемая лицу юридическая возможность своим односторонним волеизъявлением привести к возникновению, изменению или прекращению гражданского правоотношения" <1>. Таким образом, секундарное правоотношение представляет собой состояние ожидания на стороне одного субъекта в силу юридической возможности другого связать первого своим волеизъявлением. Такое ожидание есть ожидание наступления юридического факта в виде чужого волеизъявления. Поэтому секундарное право не способно к обороту, но в случае реализации переходит в порядке универсального правопреемства, поскольку сам факт реализации трансформирует его в право субъективное. Круг секундарного правосостояния достаточно широк и включает в себя практически все ситуации с односторонними сделками, когда для возникновения, изменения или прекращения правоотношения достаточно волеизъявления одной стороны. Так, право на приватизацию, на отмену завещания или доверенности, право на преимущество (покупки, например) являются типичными правами секундарного типа. --------------------------------

<1> Богатырев Ф.О. Секундарное право на примере Постановления Президиума Верховного Суда России // Журнал российского права. 2005. 2 февр. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Так, на поверхности общественной жизни нереализованное полномочие создает правовое отношение некой связанности. Так связан водитель, проезжающий мимо поста ГИБДД. И такое состояние связанности, состояние возможности возникновения прав и обязанностей не следует, конечно, смешивать с той связанностью, которая возникает уже в рамках исполнения прав и обязанностей, а тем более нарушения прав. Но поскольку воля связана не только в последних двух случаях, но и в первом, постольку мы и говорим о правоотношении. По сути же термин "секундарное право" только лишь заменяет термин "правовая возможность", которая может быть как положительной, так и отрицательной: положительная может создать право, отрицательная - его отменить. Теперь мы можем перейти к понятию "интерес". Термином "интерес" можно обозначать как минимум также три явления. Побудительная причина к решению действовать. Она лежит в потребности и представляет собой чистый психический процесс. На юридической поверхности этот процесс появляется уже в виде выражения воли. Воля и позитивно-правовая норма соединяют интерес с юридическим фактом, и образуется сделка. В смысле мотива к действию интерес, как правило, остается за рамками юридической сферы. Как уже

224

отмечалось, побудительные личные или хозяйственные мотивы детерминируют поведение, но в последнее как в предмет правового регулирования не входят. Интерес как синоним самого субъективного права. В этом случае эти два понятия совпадают по своему содержанию, и, следовательно, нет никакого "интереса" исследовать интерес в этом смысле. Наконец, правовой интерес, который по своему содержанию не совпадает с субъективным правом. Представляется, что более всего законный интерес приближается к понятию правовой возможности. В сущности мы уже показали, что там, где субъективное право не мыслится как право действовать самому или требовать действия от какого-либо другого, но как право конкретного лица, там нет и субъективного права. Его место занимает законный интерес. В каких же случаях он появляется? Всякий раз, когда общественная власть вводит запретительную или предписывающую норму, появляется законный интерес. Так, например, закон предписывает местным органам власти заботиться о санитарной чистоте городских улиц. Никакого субъективного права у жителя города Н. в силу такого предписания не возникает. Но у него есть законный интерес, направленный на то, что призвана обеспечить норма. И если улица, на которой он живет, не отвечает требованиям санитарных норм, он имеет право требовать от властей наведения порядка. Субъективного права нет. Но есть законный, т.е. основанный на позитивно-правовой норме, интерес. В связи с этим субъективное право - это такое право, которое может быть защищено частноправовым гражданским иском. По справедливому замечанию К.В. Бубона, экологическое законодательство России страдает излишним администратированием и вообще публично-правовым уклоном. "Да, имеется уголовная и административная ответственность, имеются административные рычаги пресечения экологически вредной деятельности и государственные органы, вроде бы манипулирующие этими рычагами. Однако гражданское общество, которое дышит этим воздухом, пьет эту воду и ходит по этой земле, совершенно безоружно и вынуждено ждать милости от служивого "дяди". Дождется ли? А может, создать и для него специальные, гражданско-правовые рычаги воздействия и не стоит почем зря приумножать и без того разливающееся в народе равнодушие и апатию?" <1> --------------------------------

<1> Бубон К.В. Запрет как способ защиты гражданских прав // Адвокат. 2007. N 3. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". В данном случае интерес не носит имущественного характера, но тот же самый интерес может наблюдаться и в имущественной сфере. Этот интерес появляется всякий раз, когда появляется законная возможность получения выгоды. Европейский суд по правам человека прямо называет возможность получения выгоды имуществом. Но в этом смысле собственность не более чем законный интерес. Когда интеллектуальные права называют собственностью, то это также не более чем обозначение законного имущественного интереса. Вещное право и сама собственность как одна из его наиболее развитых форм, представляя собой правовую власть над вещью, является и субъективным правом как правом воздействия (физического и юридического) на вещь, и законным интересом в своем статическом состоянии. Если из этого состояния, как мы уже отмечали, вывести (удалить) субъективное право в виде возможности воздействия на вещь (jus abuti), ничего другого не остается, кроме законного интереса, обеспечиваемого запретом на вмешательство во владение собственника. "Интерес в самом широком смысле обнимает все, что дорого сердцу человека, - от самого низкого до самого возвышенного; он является двигателем всей человеческой деятельности и путеводной звездой права, которое не охраняет ни одного отношения, не 225

обладающего в его глазах каким-либо интересом. Интерес владения состоит в предоставляемой последним фактической возможности применять вещь к удовлетворению человеческих потребностей, т.е. употреблять, пользоваться и распоряжаться ею (uti, frui, consumere)" <1>. Исходя из этой фразы Иеринга, мы можем прибавить к терминологической цепочке "abutendi - dispendi" также consumere (потреблять). --------------------------------

<1> Иеринг Р. Теория владения / Сокр. пер. Е.В. Васьковского. СПб., 1895. С. 4 - 5. С этими общими замечаниями мы и вернемся к посессорной защите. Для сравнения и наглядности мы покажем, как фактическое состояние и право могут соотноситься друг с другом, на примере такого объективного явления, как время. Всякое событие разворачивается во времени, но не во всяких случаях время играет юридическую роль срока. "Время служит часто основанием возникновения и прекращения прав. При известных условиях фактическое состояние, продолжаясь определенное время, тем самым может достигнуть юридической прочности, и, наоборот, права, будучи определенное время неосуществляемы, теряются вполне или в самой важной своей части (право на иск). Следует заметить, что вышесказанное применяется по римскому праву лишь к некоторым определенным фактическим состояниям и к некоторым определенным правам; сюда относятся: давность владения (в разных формах, как-то: usucapio, longi temporis prescriptio, longissimi temporis prescriptio, diuturnus usus), прекращение сервитутов вследствие nonusus и usucapio libertatis, давность, погашающая залоговое право, и давность, погашающая иск. Причина того, что время имеет способность производить или уничтожать право лишь при некоторых правоотношениях, заключается в том, что эта сила не присуща самому времени как таковому, а лишь присваивается ему законодателем путем положительной нормы и по особым соображениям пользы; лишь при наличности требований пользы сообщается времени описанная способность" <1>. Наличность требования пользы является общей причиной для всех случаев, когда общественная власть считает необходимым установить для определенных отношений правила поведения. В этих целях какой-либо чисто объективной данности, каковой, например, и является время, придается определенное значение - значение срока, а время тем самым приобретает в общественных отношениях определенную функцию, определенное назначение в виде юридически значимого обстоятельства. Но также происходит и с обладанием (владением). Сугубо экономическая функция владения - безопасность пользования, обеспечиваемая поначалу силой самого владельца, с того момента, когда эта сила начинает поддерживаться общественной властью, и само применение силы регулируются правовыми нормами, приобретают совершенно иной смысл и значение в качестве юридического феномена. --------------------------------

<1> Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 218 - 219. Мы можем спросить себя: чем прежде всего является серебряная ложка - серебром или столовым прибором? Сколько бы мы ни рассуждали, мы все равно останемся в рамках экономического русла. Выход рассуждений в правовое поле намечается тогда, когда речь заходит не о субстанции вещи и ее функциональном предназначении, а когда то или другое начинает играть роль юридически значимого обстоятельства (как, например, бывает в сделках при заблуждении относительно тождества субстанции вещи). Как мы видим в самом начале цитаты из Ю. Барона, время может быть основанием возникновения права. Никому и в голову не придет назвать само по себе время правом. Но к владению как к факту это не относится, поскольку владение - это такой феномен, в котором очень легко смешать защиту фактического владельческого состояния с правом на это фактическое состояние только потому, что оно защищается общественной властью. Такая возможность смешения обусловливается тем, что в отличие от времени как чисто 226

объективного явления во владении присутствует субъективный момент в виде человеческой психики, автономной воли и возможности нарушения владения как физического состояния такими же физическими по своему характеру человеческими действиями, как изъятие и изгнание или просто создание помех для пользования. Когда кто-то чужой отнимает у нас серебряную ложку, дело уже не в серебре и не в ложке, а в том, что нарушено владение. Одно фактическое состояние сменяется другим. Серебряную ложку можно использовать как антиквариат, и с заменой функции одно фактическое состояние также сменится другим. Но изменение владения как фактического состояния всегда связано не с функциями вещи, а с заменой субъекта обладания. Рассуждения о такой замене, абстрагированные от права на вещь, относятся к владению как к фактическому состоянию. Вся сложность вопроса, ставшая камнем преткновения для различных теорий владения, оказалась "зарытой" в той "почве", которая служит промежуточным звеном между правом на вещь и ее фактическим пребыванием в чьемлибо обладании. Все дело сводится к тому, что это пребывание вещи в чьем-либо фактическом обладании может рассматриваться не с позиций права на вещь, а с тех позиций, которые общественная власть выдвигает как условия правомерности обладания по отношению исключительно к двум лицам, претендующим на это обладание, с точки зрения их поведения, образа их действий. Абстрагированное от всяких прав на вещь обладание с этой точки зрения выглядит как фиксируемая общественной властью хозяйственная ситуация. Вытекающая из этой ситуации претензия на обладание основывается не на праве на вещь, а на конкретном двустороннем отношении, в результате которого создалась владельческая (экономическая) ситуация. Вот это-то отношение двух претендентов и рассматривается как отношение владельческое, т.е. отношение, в котором за одной из сторон при определенных условиях признается не право на вещь, а возможность сохранения вещи в своем обладании или получении ее из обладания другого с помощью силы, поддерживаемой общественной властью. От обязательственных отношений это отношение отличается властными (силовыми) методами как регулирования этих отношений, так и разрешения возникшего спора. От разрешения вопроса о праве на вещь рассматриваемый конфликт отличается тем, что во владельческом споре выигрывает не собственник вещи, а ее хозяин как непорочный владелец, признаки которого существенно отличаются от признаков собственника и в фигуре которого собственник и хозяин (владелец) вещи могут только лишь совпадать. Поэтому вопрос о том, что собой представляет владение - право или факт, прежде всего следует рассматривать именно в ключе сказанного, т.е. в рамках специфического взаимоотношения по поводу вещи. При обсуждении поставленного вопроса на стороне только фактической или только правовой никакого вразумительного ответа на него получить не удастся. И фактическая, и правовая сторона владения являются двумя полюсами, двумя крайностями одного и того же единства: экономического (хозяйственного) положения вещи как ситуации, в которой центральной фигурой является хозяин вещи как лицо, наделенное особым статусом по отношению к вещи - статусом владельца. Но поскольку фактическое состояние обладания всегда предшествует этому положению как исторически, так и экономически, то все-таки само исследование мы и начинали с фактической стороны владения. В интерпретации владения исследователями-романистами институт защиты владения и в особенности избирательность этой защиты так и не получили общесогласованного определения. Ни мощнейший научный аппарат, ни феноменальные способности ума, ни широта кругозора и глубина знаний так и не привели к окончательному результату в виде общепризнанного мнения. Существуют только версии и гипотезы. Природа защиты владения и его избирательность так и остаются проблемными вопросами римского права. Эта сфера исследования относится поэтому к таким, где каждому может найтись место. Тексты римских юристов "разлагаются на

227

атомы" и даже более того, но тщательность исследования обратно пропорциональна преследуемой цели. Исследования, касающиеся вопроса об основаниях посессорной защиты, базируются, как правило, на догме, на том, как рассматривался этот вопрос в римском праве. Положено немало труда и сил талантливейших людей, чтобы истолковать разбросанные и не приведенные в структурный порядок высказывания не менее одаренных юристов. Но поскольку догма не давала ясного ответа на поставленный вопрос, постольку он и остался не разрешенным. Он остался на той же почве, на которой и возник. Он просто не отделялся от этой почвы. Савиньи и Ганс, Дернбург и Виндшейд, Пухта, Пининьский, Брунц и т.д. и т.д. Все они - ученые-романисты. И к разрешению поставленного вопроса они подходили именно в этом качестве. Они искали основания защиты владения в самом римском праве. Савиньи, придя к выводу, что владение - это факт, не нашел оснований его защиты в себе самом и обратился к праву, посчитав, что право защищает факт владения через какое-то другое право. "Так как владение само по себе не является правовым отношением, то и вмешательство во владение не является правовым нарушением, и оно может стать таковым только тогда, когда вместе с этим нарушается какое-либо другое право" <1>. --------------------------------

<1> См.: Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 30. Иеринг возразил ему такими аргументами, что, казалось бы, о теории Савиньи останутся только воспоминания. Но и он не избежал односторонности. По Иерингу, владение - никакой не факт, оно есть самое что ни на есть право и, защищая владение, правопорядок защищает его потому, что в лице владельца предполагается собственник. Эта теория основывалась, с одной стороны, на предположении, с другой - на постулатах гражданского права. Однако сам же Савиньи доказал, что владельческий спор имеет свое собственное основание. Кроме того, на владение как на факт можно смотреть с той точки зрения, что нарушение этого факта является нарушением прав личности, поскольку от прав на объект владения в посессорной защите абстрагируются. Право, стало быть, следует предположить, т.е. применить фикцию: для Савиньи - это обязательство из причинения вреда, для Иеринга - право собственности, для Пухты - право личности и т.д. По поводу этой точки зрения Савиньи писал: "Данное объяснение о защите владения я не могу принять как существенно отличающееся от моего, так как и я объясняю эту защиту через ненарушимость прав личности и через связь, в которую входит персона с вещью посредством естественного господства над ней. Новым и своеобразным в этом объяснении является то, что здесь образуется собственный класс прав, который относится на неприкосновенность личности, но эта неприкосновенность касается всей правовой системы в целом, а не только обоснования владения" <1>. С другой стороны, на владение как на физическое обладание можно смотреть не только как на факт чисто физический, но и как на факт юридический, поскольку такое владение влечет определенные юридические последствия в виде возможности получения защиты в рамках посессорного процесса. Как известно, факты потому и приобретают характер юридических, что способны влечь за собой возникновение, прекращение или изменение прав. Отчего же в таком случае владение как факт не является правом, если само по себе является объектом защиты? --------------------------------

<1> Там же. С. 62. Согласно ранее излагавшейся теории владение как физическое обладание есть результат воли владеющего. Воля эта направлена на установление такого физического господства, которое влечет защиту в посессорном порядке. Завладение, стало быть, будь то ocupatio (односторонний захват) или traditio (передача), - это действие, это выражение воли, причем направленное выражение воли. Действия, влекущие юридические 228

последствия, относятся к тем же юридическим фактам, что и события, возникающие помимо воли людей, и, будучи юридическими фактами, называются сделками. Г. Дернбург прямо называет захват "бесхозяйной вещи или дичи, убитой охотником", сделкой <1>. При этом не имеет никакого значения осознание лицом юридического значения и последствий сделки. Рассматривая удержание как сделку, т.е. как влекущее юридические последствия действие, В.В. Витрянский по этим основаниям считает институт удержания не распространяющимся на объекты недвижимости, сделки с которой приобретают силу только в результате их государственной регистрации <2>. --------------------------------

<1> См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 249. <2> См.: Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 2003. С. 6. Следовательно, и владение как действие есть не что иное, как сделка: односторонняя - при occupatio и двусторонняя - при traditio. В этом смысле владение - чистое право. Сколько бы мы ни упражнялись в этих юридических рассуждениях и умозаключениях, даже доведя их до самой что ни на есть стройной теории, мы так и останемся в области чистой теории, потому как во всех этих рассуждениях мы остаемся на почве того самого права, необходимость присутствия которого в возникших отношениях требуется доказать. Чтобы хоть сколько-нибудь приблизиться к реальности, необходимо покинуть почву гражданского права, предметом которого является имущественный оборот, и посмотреть на владеющего со всех сторон, т.е. с точки зрения права вообще и правовых возможностей какого-либо лица в частности. Общеизвестно, что даже при отрицании деления прав на вещные и обязательственные правоотношения можно разделить на три вида: абсолютные, относительные и вытекающие из нарушения прав в этих двух отношениях. В каждом правоотношении есть свой объект охраны. При этом вещь как материальный предмет внешнего мира может быть объектом многих правоотношений. Так, собственность как отношение абсолютное вызывает правоотношение относительное при нарушении прав собственника посторонним лицом. По воле собственника в отношении предмета его собственности могут учреждаться вещные права, устанавливаться относительные правоотношения по поводу вещи и могут возникать отношения из нарушения прав собственника. Здесь объектом правовой охраны выступают правомочия. Объектом правовой охраны во владении является не правомочие, а охраняемый правом имущественный интерес в обладании вещью, который только в случае нарушения становится полномочием: отстранять силой всякое недозволенное вмешательство во владение и обращаться за защитой к общественной власти от тех, кто недозволенными действиями нарушает владение. Дело при этом заключается не в "праведности" самого владения, а в неправильном поведении по отношению к владельцу. В терминах современного права квалификация нарушения владения заключалась бы в установлении признаков владельческого правонарушения. Предпослав своему исследованию замечание о том, что владение не является само по себе правом, Савиньи, однако, тут же продолжил ход суждений, из которых следует, что, когда, например, вмешательство во владение происходит с помощью силы, то в основе этого вмешательства лежит правонарушение, так как любое силовое воздействие неправомерно и именно такое неправомерное воздействие должно быть пресечено с помощью интердикта. Именно интердикты создают образ того поведения, которое неправомерно по форме. Владение как фактическое состояние есть условие этих интердиктов, так же как и при Usucapio оно есть условие возникновения права <1>. Владение, следовательно, будучи фактом, охраняется по образцу абсолютного правоотношения. То, к каким средствам защиты прибегать при нарушении владения,

229

владелец решает сам. Обращение к претору за интердиктом было в Риме самым простым и эффективным средством защиты владения. --------------------------------

<1> См.: Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 30 - 31. А что в современной реальной жизни делает владелец, как только его владение нарушено? Или восстанавливает его собственными силами, или обращается к общественной власти. Что делает общественная власть в случае такого обращения? Все зависит от того, кто и как и в каком порядке обратился и каков порядок устанавливает для субъектов такого обращения общественная власть. Обратимся к общим правилам актуального российского законодательства. Как известно, любое владение можно защищать в двух порядках: уголовном и гражданском. Относительно Свода законов Российской империи И.Е. Энгельман: "X т., ч. 1, ст. 691. Каждый имеет право отыскивать свое имущество из чужого неправильного владения или действием полиции, или судом" <1>. Будет ли собственник угнанной у него автомашины в общегражданском порядке виндицировать ее через суд при установлении того лица, которое похитило, и известности места нахождения автомобиля? Надо полагать, что в обыденной жизни собственник еще до установления личности вора и места нахождения автомобиля обратится в те органы, которые получили название правоохранительных. Гораздо проще, легче и удобнее возвратить автомобиль в рамках возбужденного уголовного дела, получив ее еще до судебного разбирательства со "статусом" вещественного доказательства. Во всех других случаях, если возможно предъявить иск в уголовном процессе, его предъявят, и в процесс гражданский иск перейдет только в случае его оставления без рассмотрения в уголовном. --------------------------------

<1> Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву. М., 2002. С. 402. Теперь давайте несколько изменим ситуацию, и в качестве предмета хищения пусть выступят родовые вещи, например наличные деньги. Вор, скажем, задержан уже после того, как деньги истратил. Разве в рамках уголовного процесса потребуют от потерпевшего доказывать право собственности на те денежные знаки, которые были у него похищены? Вопрос нелепый. Но он перестает быть таковым, как только мы поставим вопрос о том, что собой представляет владение денег в приведенном примере, и тем более как только речь зайдет о тех правопорядках, в системе которых кроме уголовной, гражданской и сугубо административной защиты владения существует в качестве самостоятельного институт защиты посессорной. Примем во внимание также и то, что это сейчас законодательство разделено по отраслям. Первоначально такого разделения не было в древности. Зато уже тогда существовало разделение форм защиты владения на обычные, путем предъявления вещных исков или исков из кражи, которые порождали трудные, долгие и напряженные процессы, и на ускоренный вариант такой защиты, вариант, в котором не выяснялась правовая принадлежность вещи, а только факт владения и факт его нарушения. Но, с другой стороны, нет никаких оснований отрицать, что такая защита построена по методу защиты уголовно-административной: простота, быстрота и удобство делают ее более привлекательной для потерпевшего, чем обращение общеисковым порядком в суд, который к тому же иногда разворачивается с такими потугами и трудом, что иной раз проще махнуть рукой. (Вот почему во владении (посессорная защита) защищались и воры, и грабители и т.д. И сейчас никто не освобождает вора от ответственности по тем основаниям, что похищенные им у потерпевшего деньги сам потерпевший похитил у третьего лица. Каждый отвечает за свое деяние. От противоправного действия защищены законом все.) Сама эта форма быстрой и ускоренной защиты носила административный характер и в Древнем Риме осуществлялась с помощью так называемых владельческих исков и административного приказа должностного лица о восстановлении нарушенного владения. 230

Эти иски с учетом долгого исторического опыта, особенно российского, можно было бы назвать жалобами, а процесс - особым публичным судопроизводством. В целях защиты общественного порядка государство на некоторые факты, которые в сущности вызваны волей, в том числе физическое обладание вещью, смотрит не как на выражение этой воли, т.е. не как на сделку, а как на событие, как на фактическое состояние, которое само по себе заслуживает охраны не потому, что оно как таковое есть право, а потому, что у невладеющего нет права нарушать фактическое состояние владения другого. Это запрещение невозможно объяснить с помощью постулатов гражданского права, регулирующего отношения на базе принципа автономности воли и последствий ее выражения, а тем более в интерпретации владения как сделки. Точно так же нельзя одними этими постулатами объяснить институт давности, основания которого лежат в публичном праве <1>. --------------------------------

<1> См.: Васьковский Е.В. Учебник русского гражданского права. М., 2003. С. 185. И точно так же нельзя объяснить идеями гражданского права настоятельную потребность в некоторых ограничениях права собственности, вызываемую современным состоянием общества. "Право земельной собственности не выходит за пределы определенной территории, являющейся ее объектом. Однако в настоящее время серьезную проблему составляют сотрясения почвы, задымление, зловоние и шумы, исходящие от находящихся вблизи земельной собственности предприятий и проходящих мимо нее автомашин. Данный круг вопросов должен решаться вне пределов охраны права земельной собственности" <1>. --------------------------------

<1> Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. Книга первая. М., 1983. С. 181. Посессорная защита есть один из способов, которым государство охраняет и восстанавливает общественный порядок. Но граждане используют способ такой защиты и тогда, когда можно предъявить обычный гражданский иск. Получается, что для защиты своих частных прав они используют рычаги публично-правового характера. Удовлетворительно объяснить такую защиту с помощью гражданско-правовых понятий практически невозможно, так как нормы публичного права приспособлены для охраны всего общества, а не отдельной личности, и если они охраняют в том числе и личность, то такая охрана основана на признании отдельной личности членом общественного союза, а не центра индивидуальных юридических отношений. Нормы различных отраслей права приспособлены для регулирования адекватных им отношений, и никто не объясняет нормы одной отрасли права нормами другой, хотя по факту граждане там, где это дозволительно, "приспосабливают" их для своей защиты. На ранних стадиях общественного развития факты нанесения какого бы то ни было вреда лицу рассматривались как нанесение вреда именно этому лицу, но позднее государство стало видеть в таких случаях свое собственное оскорбление. Точно так же и с владением: "Действительное владение есть такой способ приобретения собственности, который может предшествовать всем другим способам приобретения и заменить их все. Он хорош всегда и против всех, когда ему не противопоставляется никакой другой способ приобретения. Отнять произвольно у того, кто владеет, чтобы отдать тому, кто не владеет, значило бы одному причинить ущерб, а другому доставить выгоду. При этом количество причиненного удовольствия не равнялось бы количеству причиненного страдания" <1>. --------------------------------

<1> Бентам И. Избранные сочинения. Т. 1. СПб., 1867. С. 381 - 382. Юридический менталитет устроен так, что он не может оставить без юридического объяснения то явление, которое охвачено правовым регулированием. Но, поскольку в 231

фактическом состоянии, как и в дикой природе, нет никакого права, кроме права сильнейшего, выступающее в качестве третейского судьи государство ограничивает это право. И ввиду того что юриспруденция не может искать объяснение правовых понятий в психологии, она наделяет фактическое состояние правом - личности, собственности, автономной воли и т.д. В основании такого наделения лежит презумпция, которую трудно отличить от фикции. Эта презумпция призвана играть роль гражданско-правового теоретического обоснования ограничения права сильнейшего, хотя никакого практического основания, кроме как разрешения или ограничения применения силы, с одной стороны, и запрещения самоуправства - с другой, здесь усмотреть просто невозможно. В самом абстрактном своем виде владение представляет собой физическую связь между лицом и вещью. Если к вам применяют в какой бы то ни было форме силу и вы этой силе сопротивляетесь, вы тем самым стараетесь сохранить физическую связь с той вещью, которая является предметом посягательств постороннего. При этом неважно, свое владение или владение другого лица вы защищаете. Остается ли в таком случае физическая связь только физической? Или, иными словами, остается ли владение самим собой в том случае, когда как физическая связь с вещью становится предметом охраны со стороны общественной власти? Поскольку юридическим вообще является только то, что поддерживается общественной властью посредством различного рода санкций, каким бы образом они ни действовали, постольку владение как юридическая связь между лицом и вещью может быть осмыслено только с позиций того, как и в каких случаях оно становится не только предметом самозащиты, но и объектом защиты со стороны государства. Какая бы идея ни лежала в основе защиты физической связи между лицом и вещью (трудовая, когда труд понимается как освоение человеком внешней природы, или как подчинение того, кто такое освоение осуществляет), если связь эта поддерживается со стороны общественной власти, идея служит опорой в такой поддержке. Такую идейную опору можно найти не только в труде, но и в автономии человеческой воли, в правах личности и т.д. Из философской идея становится и юридической, когда она теорией положена в основу юридического правила как принцип. Но какую идею можно было положить в основу защиты владения на заре ее появления, когда самих понятий идей как таковых просто не было, все заменяла религия? В примитивном быте человека и идеи примитивные. Физическая связь лица с вещью как защищаемое общественной властью благо осмысливается как связь юридическая в силу самой своей общественной защищенности. Поскольку по самой своей природе физическая связь с вещью является прежде всего непосредственной связью, постольку и юридическая форма этой связи осмысливается как пространственная близость в качестве критерия. Физическая непосредственность порождала непосредственность юридическую. Простота быта не требовала сложных юридических механизмов. Осмысленная в качестве связи юридической, физическая связь между лицом и вещью и защищалась так же, как и обреталась, - физически. Она защищалась прежде всего от постороннего физического вторжения, и первоначальному субъекту этой связи давалось право на физическое отражение силового воздействия. Действия в форме vi и clam по отношению к установленной физической связи как приобретенному владению запрещаются. Пространственный разрыв между лицом и вещью как объектом присвоения стал первым камнем преткновения на пути к осмыслению и самой юридической связи, которая теперь уже не была такой же непосредственной и простой, как и фактическое состояние непосредственного (основанного на близости) владения. Отделенное от вещи лицо, для того чтобы оно оставалось владельцем, соединили с объектом его владения с помощью фикции. Но и эта фикция была первоначально настолько примитивная, что даже не отделялась от психических установок, действующих на уровне самосознания. Обозначение воли в предмете владения, разработанное потом в понятии custodia, стало 232

средством владения на расстоянии. Юридическая связь между лицом и вещью сделала шаг вперед. Начало было положено. Если расстояние не вредит физической связи между лицом и вещью, если эта связь, не будучи реальной, может охраняться как воображаемая, то такую же воображаемую линию можно провести не только между лицом и вещью, находящимися друг от друга на значительном расстоянии, но и между лицом и той вещью, которая находится в обладании другого лица. Физически вещью обладает один и даже может воздействовать на нее, и даже реагировать на посторонних и на вмешательство как настоящий владелец, но это теперь только кажется. Совершенно другая - юридическая связь - полностью заменяет физическую, и тот, кто обладает вещью натурально, вовсе поэтому не владелец: он только "орган", продолжение владения другого лица. Таким образом, в силу того что первоначальный субъект физической связи с вещью может передавать вещь другому и тем самым устанавливать физическую связь между его вещью и другим лицом, возникает та же необходимость в юридической фикции, какой было обусловлено владение на расстоянии: первоначальная физическая связь может быть восстановлена благодаря сохраняющейся юридической связи. Этой совершенно новой юридической фикции придумали название - прекарий. Физическая связь между прекаристом и находящейся в его обладании вещью может сохраняться лишь до тех пор, пока владелец не потребовал ее обратно. Владельцем того, что держит прекарист, является традент, который может отобрать свою вещь у прекариста силой. Так, правило, запрещающее vi и clam, практически сразу же стало содержать в себе свое собственное дополнение, которое может быть оценено и как исключение из самого правила, так как насилие здесь уже не запрещается, а, наоборот, разрешается в определенных формах. Дальнейшее решение задачи не представляло собой уже никакой сложности. Любому отношению, связанному с передачей вещи, можно было придать фикцию прекарности, и тогда тот, кто получил физическую связь с вещью, обретал эту связь только до востребования со стороны традента. Все фигуры держателей "на чужое имя" были таковыми только потому, что в их правовое положение как обладателей была положена все та же идея - прекария. Названия держателей могли меняться, но суть оставалась одна и та же: традент мог по своему произволу репродуцировать свою прежнюю физическую связь с вещью. Не имея физической власти над вещью, он благодаря правовым нормам сохраняет власть фактическую как возможность репродукции физической. Если благодаря юридической фикции даже свободное лицо не могло избежать прекарного положения, то рабы и дети, физически соприкасающиеся с вещами своего хозяина, не могли иметь юридической связи с этими вещами уже потому, что они вообще не могли ее иметь. Это даже проще, чем прекарий. Если такие отношения осмысливать с позиций частного права, то все лица, подверженные указанной власти со стороны традента, воспринимаются как не имеющие достаточной правосубъектности на защиту своей физической связи с вещью, начиная с тех, кто вообще неправосубъектен, и кончая положением тех, чья правосубъектность парализовывалась владельческими полномочиями традента. Теоретическое обоснование такого положения осмысливалось во все той же физической связи: для безумного, который лишь олицетворял неправосубъектных во владельческом отношении лиц, физическая связь с вещью равна вложению предмета в руки спящего. За таким лицом просто не признавался, игнорировался как факт психический элемент физической связи. Воля отрицается, несмотря на то, что она есть. Такое отрицание - та же самая фикция, но работающая в другом направлении. Практически воля может равняться единице, но юридически она равна нулю. Когда развивающийся оборот потребовал сделать следующий шаг вперед, он был уже по своему направлению реверсивным. Место прекария в некоторых отношениях занял его антипод. Ему даже не потрудились найти название. Это уже потом ученая мысль назвала такое явление производным владением. Вместе с физической связью передавалась 233

связь юридическая как право на защиту обладания. Фикция и здесь достигла своей цели. Но и эту фикцию надо было теоретически обосновать. Мысль римского юриста и в этом случае устремилась в область физического, и если там, где можно было фингировать отсутствие воли, то здесь, где это, исходя из уже имеющихся теоретических посылок, сделать невозможно, фингируется отсутствие корпуса: невозможно двоим сидеть на одном и том же стуле или стоять на одном и том же месте. Отрицается первый элемент физической связи в целях оправдания отсутствия связи юридической. Почему стул, а не скамья, почему пядь земли, а не весь участок, не объясняется. Как иронически заметил Иеринг, невозможно двоим стоять на одном и том же месте - и баста! Когда развитие защиты владения шагнуло дальше и необходимость сохранения юридической связи с вещью как за традентом, так и за тем, кто получил от него вещь, проявилась во всей своей полноте; когда попутно встал вопрос о юридической квалификации властной физической связи не со всей вещью, а только с ее отдельной функцией; когда, наконец, стало необходимым осмыслить участие во владении двоих одновременных сопользователей, тогда теоретическая машина стала выдавать фикции в последующих степенях: квазивладение, владение правом и даже совладение - это уже те юридические связи между лицом и вещью, которые в геометрических представлениях можно сравнить уже не с линиями, а разве что с векторами и другими усложненными фигурами. Усложнения хозяйственной жизни и новые формы экономического взаимодействия уже не помещались в рамки примитивных юридических понятий, и ворота маленького теоретического городка, в котором юридическая связь между лицом и вещью обосновывалась физическими представлениями о ней, были открыты. Юридическая мысль вышла на свой теоретический простор и разошлась на все четыре стороны. Простое явление, такое же примитивное, как отправление человеком его физиологических потребностей, прием пищи, сон и т.д., необходимая для всего этого физическая связь между лицом и вещью, будучи защищенным общественным порядком, приобрело ореол юридического освещения. Эта связь и сама теперь мыслится только как юридический факт, а ее элементы теоретически обосновываются, соединяются и разъединяются в попытках найти признаки этого юридического факта. Но, если человека грабят и он как жертва посягательства защищается, разве он при этом обращается к грабителям со словами о своих правах на предмет посягательства? Первой реакцией способного к защите человека на такое неправильное физическое поведение является такое же физическое сопротивление. Эта реакция самообороны есть не что иное, как рефлекс защиты физической связи с вещью. Дело даже не в том, моя это вещь или не моя. Дело в неправильном поведении другого. Такая первая реакция была и исторически первой. Только потом ее стали теоретически осмысливать. И осмысление это привело к другому, более глубокому, взгляду как на физическую, так и на ту связь между человеком и вещью, которая мыслится как юридическая. Абстрагированная от физической связи чистая владельческая юридическая связь с вещью, несомненно, была первой формой вещного права, потому как мыслилась эта связь в виде непосредственной между лицом и вещью. Она, даже будучи предметом теоретического юридического анализа, рассматривалась как связь физическая - corpus et animus. Все дискуссии и теории сводились в конечном счете к одному вопросу: как, когда и в каких случаях corpus et animus приобретает юридическое значение в рамках фингированной юридической связи с вещью? Парадоксом является то, что сама эта юридическая вещная связь действовала относительно: правовые средства ее защиты только консервировали или восстанавливали такую физическую связь в случае определенных форм ее физического нарушения. Для того чтобы сделать физическую связь с вещью более прочной, нужна была совершенно другая идея, нужна была фикция, с помощью которой связь лица и вещи охранялась бы с самого начала, и не только в случае определенного вида физического 234

нарушения или нарушения доверия. И эта идея воплотилась в то, что потом приобрело конструкцию собственности. Но в своем первоначальном и даже последующих видах эта юридическая связь, несмотря на свою абстрактную высоту, не могла отделиться от связи физической как от своей пуповины: в одностороннем порядке собственность приобреталась только через санкционированный общественной властью захват, т.е. через все то же установление физической связи между лицом и вещью, а при передаче от другого она возникала только благодаря все тому же овладению по воле передающего, да еще и сопровождалась давностью владения. Traditio brevi manu и costitutum possessorium были все тем же теоретическим осмыслением физической связи между лицом и вещью при перемене связи юридической. Наконец, когда стало возможным фингировать юридическую связь и в отсутствие связи физической, сама эта физическая связь стала в некоторых случаях мыслиться как необходимое следствие связи юридической. Отсюда и проистекают те противоположные друг другу явления, когда не только юридическая связь обусловливается связью физической, но и, наоборот, делается возможной физическая связь благодаря приобретению связи юридической. Так, посредством поначалу примитивной модели запрещенного и разрешенного поведения по поводу вещи была создана система защиты владения, абстрагированная от всякого права на вещь. Первоначально в чистом виде она ничего собой не представляла как защищенная общественной властью психофизическая реакция на вмешательство в обладание. Многообразие жизненных ситуаций и развитие оборота привели к тому, что из достаточно простой системы защиты юридическое владение стало одним из самых сложных, если не запутанных, правовых институтов. В основе всякого права на вещь лежит либо само право собственности, либо производные от собственности права. Будучи абстрагированным прежде всего от этого права, юридическое владение предоставлено неким парадоксом: в объекте правовой охраны не усматривается самого права. Вследствие этого не остается ничего другого, как только предположить в нем какое-либо другое право, но только не само по себе владение. В защите владения усматривают поэтому право на возмещение вреда, предполагаемое право собственности, право личности и просто необходимость в сохранении самого общественного порядка. Все теории владения, даже теория предполагаемой собственности, основаны на отрицании наличия непосредственной юридической связи между лицом и вещью, создаваемой моделью запрещенного и разрешенного поведения по поводу вещи. В отличие от психофизической, т.е. фактической, связи между лицом и вещью юридическая связь является чистой абстракцией, но такова и вообще всякая юридическая связь, образуемая посредством установленных общественной властью правил поведения. Мужчина и женщина, состоящие в так называемом незарегистрированном браке, состоят между собой в фактической связи. Но что такое законный брак, как не чистейшая фикция? После посещения загса между представителями разных полов возникает не только фактическая (физическая и психическая), но и юридическая связь. Фактическую связь можно наблюдать, но юридическую можно только вообразить, и, чтобы хоть как-то привести воображаемое к реальному, установили обряд вступления в брак, как для перехода вещей - манципацию. Письменность и здесь покорила все обряды, и в настоящее время используют бумажный носитель информации - запись в книге и свидетельство о регистрации брака. То же самое можно сказать и о родственных отношениях между родителями и детьми. Родитель и ребенок состоят в фактической кровнородственной связи. Те права и обязанности, которые закон устанавливает между ними, - это фикция, воображаемая юридическая связь. Но то же самое воображение можно применить и к связи между лицом и вещью. В сущности все споры о вещном праве сводятся к тому, признается такая связь или нет. Но если запрещенное поведение означает наличие охраняемого запретом блага и если это благо представляет собой нечто внешнее по отношению к человеку, то самим запретом создается фикция в виде юридической связи между человеком и этим благом. 235

Поскольку это благо представляет собой вещь, постольку юридическая связь как право является правом вещным. Итак, психофизическая связь между лицом и вещью как объект правовой охраны является не чем иным, как вещным правом, поскольку связывает лицо и вещь в юридическом отношении. Поэтому вопрос о том, какое право защищается во владении, основан только лишь на отрицании за владением самостоятельного права, т.е. самостоятельной модели воображаемой юридической связи. Если мы к такому отрицанию присоединяемся, мы должны найти его аналог среди других прав. Но если владение как фактическое господство над вещью существовало испокон веков, если оно получило свою особую систему правовой защиты, отличную от защиты владения через юридическую конструкцию права собственности и защиту какого-либо другого права, то оно и было тем социальным благом, которое непосредственно охранялось с помощью адекватных запретительных норм. Приводимое Рудорфом мнение Бовуа как нельзя кстати по отношению к владению, которое "представляет собой аналогичное праву преимущество в своей внутренней сути и в своем отношении к вещи" <1>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 586. Эта основанная на одном лишь факте господства защита вещного обладания страдала как минимум тремя недостатками, обусловленными характером ее основания. Эта юридическая связь приобреталась психофизическим путем, в то время как оборот требовал конструкцию такой связи, которая устанавливалась бы чисто правовыми средствами. Эта связь как защищаемое благо была рассчитана только на определенные формы вмешательства и потому даже воспринималась более как защита самой персоны, в то время как оборот требовал более прочной защиты права на вещь. Эта связь, наконец, и сохранялась психофизически, в то время как необходимость постоянной, раз и навсегда установленной юридической связи ощущалась со все большей настойчивостью. Если судить по литературным источникам, то трудно сделать определенный вывод, что чему предшествовало. Такой вывод может быть построен только логически. Например, суждением о том, что неразвитый экономический быт мог удовлетворяться неразвитой формой юридической связи, а следовательно, более развитые формы и, стало быть, самая развитая из них - собственность - появились позже. Она, так же как и владение, определяемое поначалу как только лишь usus, не мыслилась иначе, чем манципий домовладыки. Для того чтобы эта последняя юридическая связь встала на свой исторический пьедестал, человеческая мысль должна была подняться на совершенно новый уровень абстракции. § 18. Краткое заключение Итак, мы наблюдаем следующее положение дел. По общему правилу владельческая защита предоставлялась в Риме непорочному владельцу, фигура которого обладала не столько набором определенных положительных признаков, сколько отсутствием отрицательных. Такой защитой пользовались также некоторые обладатели вещи против тех, от кого они вещь получили (залогоприниматель, суперфициарий и др., владельческие права которых получили название quasipossessio). Кроме того, стали возникать случаи двойного владения: наряду с хозяином вещи владельческую защиту получили обладатели личных сервитутов. В дальнейшем двойное владение стало общим правилом, из которого были исключены случаи "домашнего" и "служебного" держания. Институт владельческой защиты и субъекта, активно легитимированного на такую защиту, общее название которой, по римской терминологии, можно определить как 236

защита интердиктная, следует отличать от владения для давности, субъекты которой могли быть лишены права на интердиктную защиту в ситуации производного владения. Наконец, владельческую защиту и ситуацию двойного владения следует отличать от презумпций, устанавливаемых в петиторных целях. Так, право собственности по общему правилу предполагается за владельцем движимой вещи. В отношении недвижимости эта презумпция воплощена в регистрационной записи. Презумпция эта заключается в том, что называется принципом достоверности. "В обороте на движимости все третьи лица вправе доверять факту нахождения вещи в чьих-либо руках, вправе считать владельца собственником (по выражению французского Кодекса, "en fait de moebles la possession vaut titre"). В обороте на недвижимости они вправе доверять тому, что записано в поземельной книге. И там, и здесь, по справедливому замечанию Wellspacher'а, мы имеем любопытное стремление права отодвинуться на поверхность, стремление, сближающее его с правом примитивных народов" <1>. --------------------------------

<1> Покровский И.А. Актуальные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 201. Из вышеизложенного следует, что владение имеет различие в зависимости от того, находится ли вещь во владении лица, не вступившего в какое-либо соглашение по поводу этой вещи с другим лицом, или же вещь стала предметом передачи. Так, первоначальная защита владения движимой вещью с помощью интердикта utrubi давалась тому, кто провладел вещью большую часть года. При этом действовал принцип акцессии. Во владении недвижимыми вещами преобладало лицо, относительная первичность владения которого позволяла отнести его к дейецированным в случае недозволенного поведения претендента. Если же мы обозначим владельца как лицо, передающее вещь в физическое обладание другому в качестве традента, то схематически система римского владения в общем и целом может быть изображена следующим образом: 1. X < T > X; 2. X < T < N > X; 3. T < N > X; 4. X < T > N; 5. X < T > N X; 6. X < T T > X; где T - лицо, передающее вещь, N - лицо, получающее вещь в натуральное владение, > - направление действия правовых средств владельческой защиты, X - третьи и иные лица. Разъяснение этой схемы таково: X < T > X. Владелец, не передавший вещь и натурально владеющий вещью самостоятельно. X < T < N > X. Схема двойного владения, при которой за традентом сохраняются правовые средства защиты владения, но не против получателя вещи, например узуфруктуара или суперфициария, которые, в свою очередь, получают правовые средства защиты владения не только против третьих лиц, но и против самого традента. T < N > X. Схема производного владения, при которой традент теряет правовые средства защиты, полностью переходящие к получателю вещи и направленные не только против третьих лиц, но и против традента. Пример - залог в форме пигнуса. X < T > N. Схема зависимого держания, при которой традент полностью сохраняет владельческие средства защиты, в том числе против получателя вещи, который не защищен и от третьих лиц. Примером служит натуральное обладание вещью рабом, колоном или арендатором. 237

X < T > N > X. Схема владения, при которой в отличие от предыдущей ситуации к получателю переходят правовые средства защиты против третьих лиц, но не против традента. Такое владение могло создаваться на стороне прекариста. X < T T > X. Данная схема представляет собой модификацию первой в ситуации общей собственности. Дальнейшая модификация этой схемы может заключаться в том, что если собственники заключают между собой соглашение о раздельном пользовании объектом владения, то такое соглашение получает значение вещного и каждый из них может защищать свое владение не только от третьих лиц, но и от другого собственника X < T > < T > X. Возможны также и другие модификации. В каждой из этих ситуаций волевая сторона владения может отличаться тем, выходит ли содержание воли за рамки возникшего отношения или находится в пределах установленных отношением границ. Если в роли традента выступает собственник, то воля натурального владельца и ее интерпретация выглядят следующим образом. Правомерное выражение воли всех несобственников заключается в том, что они, конечно, владеют для себя, в своем интересе. Даже раб, выполняя функцию сторожа, владеет в глазах третьих лиц, которые могут даже и не ведать о рабском положении охранника. В интересах такого раба надлежаще исполнять свою функцию. Но никто, кроме собственника или того, кто действует помимо воли собственника, не владеет как своим. Таким образом, всякое владение с волевой точки зрения отличается по линии владения как своим и владения для себя или в своем интересе. В этом отличии прослеживается соотношение такой воли с собственностью и степень волевого освоения вещи. Так, владение собственника как своим означает владение объективного собственника. Но такое владение (как своим) может быть продолжено в случае обнаружения истинного собственника вещи, личность которого может быть известна, а может быть анонимной. Так, владелец движимой вещи может узнать, что приобрел вещь краденую, но настоящий собственник неизвестен. По отношению к третьим лицам продолжается владение как своим. Наконец, третий вариант: владение как своим продолжается даже в том случае, если личность собственника становится владельцу известной, но по разным причинам владелец не признает прав этого лица на вещь. Что касается владения для себя, то степень волевого освоения вещи залоговым кредитором значительно выше такой степени, которая присутствует на стороне хранителя или арендатора. Но, если тот же арендатор присваивает движимую вещь и скрывается, он начинает владеть ею не только для себя, но и как своим. Объективно он не собственник, но третьи лица об этом не знают. Итак, мы видим, что владение физическое есть обособленное и исключительное обладание. Если это обладание защищается правопорядком, то от способа защиты зависит, о каком владении идет речь: о владении как о фактическом состоянии, как об особом режиме принадлежности или же о владении, основанном на каком-либо праве, т.е. о собственности и производных от собственности правах. Из изложенного мы можем сделать следующие выводы. Термином "владение" обозначается фактическое состояние как внешняя связь лица с вещью, как физическое обладание вещью, как простая констатация факта: вещь находится там-то и у того-то, безотносительно к тому, подчинена она его власти или находится в его ведении по воле другого. Такое владение более точно обозначается терминами "обладание" или "держание" (детенция). Это простая констатация факта или владение физическое. Термином "владение" обозначается властное отношение к вещи, господство над ней. Такое господство может претендовать на собственность в рамках владения по давности. Такое владение и владение для интердикта являются двумя видами владения. В фигуре владельца для интердикта владение по давности может отсутствовать, и наоборот. 238

Как факт владение может защищаться, что и является посессорной (или интердиктной - в Риме) защитой. Такая защита, в свою очередь, также называется владением. Термином "владение" обозначается обладание, соединенное с субъективным правом, включающим в себя возможность на самостоятельную защиту обладания вещью путем предъявления негаторных, виндикационных исков и исков о признании. Это владение рассматривается как самостоятельное правомочие, как право владеть. Такое владение является прежде всего правом. Как уже отмечалось в российском законодательстве, владение употребляется только для обозначения входящих в него понятий по первому и последнему из указанных вариантов. Наличное, или простое, экономическое обладание служит условием пользования, но оно же образует основу виндикационного иска: для того, чтобы последний был удовлетворен, необходимо установить адресную дислокацию вещи, т.е. определить, кто фактически осуществляет над ней власть. Примером служит пункт 16 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 апреля 1997 г. N 13 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", из смысла которого следует, что объектом виндикации может быть только находящаяся в натуре у ответчика вещь: "В арбитражный суд обратилось акционерное общество с иском об истребовании имущества из незаконного владения комбината. Из представленных в арбитражный суд документов следовало, что в связи с исполнением обязательств по договору подряда на капитальное строительство, заключенному истцом и ответчиком, истцом на территорию ответчика было завезено оборудование: подъемник и пять бригадных вагончиков. По окончании строительных работ акционерное общество - подрядчик не смогло вывезти завезенное оборудование в связи с удержанием его комбинатом. Из представленных суду документов следовало, что у ответчика сохранился только подъемник, а пять вагончиков отсутствуют. Арбитражный суд удовлетворил исковые требования частично, обязав комбинат передать акционерному обществу подъемник, в остальной части иска отказал. При этом арбитражный суд правомерно исходил из того, что объектом виндикации может являться только имущество, сохранившееся в натуре и находящееся в незаконном владении ответчика. Поскольку при рассмотрении дела было установлено отсутствие у ответчика вагончиков, требования истца об их передаче не подлежали удовлетворению. В данной ситуации собственник вправе предъявить иск о возмещении ущерба". Относительно виндикационного иска Ульпиан в 16-й книге "Комментариев к эдикту" излагал следующее: "Обязанность судьи при разбирательстве данного иска заключается в том, чтобы рассмотреть, является ли ответчик владельцем". Памятуя далее о существующем мнении по поводу того, что под владельцем следует понимать только лицо, владеющее для интердикта, потому как держатели не владеют, Ульпиан заключает: "Я же думаю, что можно требовать (вещь) от тех, кто держит вещь и имеет возможность ее выдать" <1>. Вопрос о том, насколько необходима защита владения в посессорном порядке для России в настоящий момент, остается в состоянии "сырого". Для подготовки к ответу требуется тщательное изучение зарубежной судебной практики. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 35. Что касается анализа имеющегося законодательства и литературы, то он может привести к определенному "классификатору" тех значений термина "владение", которые 239

используются в смысле физического обладания вещью как результата человеческих действий. Как известно, всякая классификация основана на избрании критерия для группировки и типизации явлений. В данном случае таким критерием служит первоначальность или производность владения как физического обладания. Этому соответствуют и правовые формы овладения и его утраты. Раздел третий. ФОРМЫ ВСТУПЛЕНИЯ ВО ВЛАДЕНИЕ И ЕГО УТРАТА § 19. Предварительные замечания Общее название приобретения владения как осознание фактического господства apprehensio. Но само это осознание может быть следствием как фактических, так и юридических обстоятельств. Практически всякое приобретение владения является совокупностью фактических и юридических обстоятельств. Владение как следствие права владеть всегда осознается как вытекающее из юридических обстоятельств. Для такого владения достижение фактического господства может быть лишь одним из условий в приобретении права, например такое фактическое действие, как передача, необходимая для возникновения права собственности на движимые вещи, или фактическое действие по составлению символического знака передачи для недвижимости - акта приема-передачи. Как чисто фактическое обстоятельство владение могло бы рассматриваться в правовой системе, не имеющей таких правовых средств защиты, как посессорные иски (аналог римских интердиктов), в ситуации давностного владения, но само отсутствие упомянутых правовых средств приводит к тому, что и в ситуации давностного владения осознание фактического господства (владение как своим) сводится к осознанию приобретения права. В результате этого давностное владение выглядит неким запасным вариантом на случай обнаружения порока в правовом титуле. Более подробно этот вопрос будет рассматриваться в параграфе о давностном владении. Вступление во владение как обретение фактического господства над вещью по виду зависит от того, какая вещь поступает в фактическое обладание - движимая или недвижимая. Как ранее уже отмечалось, древние обозначали владение недвижимостью (землей) термином sedere, positio. Sedere в смысле "оседать" и positio в смысле "поселяться" дают в совокупности понятие "овладевать". Для исследования категории владения это имеет важное значение. Дело в том, что различие в вещах движимых и недвижимых, обычно приводимое для целей исследования в учениях о вещах и формах отчуждения, для исследования владения приобретает свой оттенок. Находящиеся на земле строения (недвижимые вещи) при архаическом правопорядке трактовались не просто как прочно связанные с землей через укрепленный в землю фундамент, что исключает перемещение таких вещей на местности без нанесения им несоразмерного ущерба в конструкции и цене, а как составная часть самой земли. Отсюда правило суперфиция: все, что на земле, следует ее судьбе. Но, когда речь заходит о владении, обращает на себя внимание не то, что вещь входит в состав другой вещи или является ее принадлежностью, и не то, что ее нельзя переместить без значительной порчи, а то, что для вступления в фактическое обладание ею ее нельзя вручить или получить как вещь движимую ("Если гора не идет к Магомеду..."). Отсюда другое, специально как бы не выводимое, потому как само собой разумеющееся, явление: для вступления в фактическое обладание недвижимой вещью человек движется к ней сам, оседает на ней, занимает позицию. Он может это сделать не непосредственно (corpus alieno), выставляя охрану, например, или иным образом обозначить в ней свою волю. В дореволюционной России была целая процедура ввода во владение недвижимым имуществом. "Покупщик по договору купли-продажи 240

недвижимого имущества вправе требовать от продавца только купчую крепость, так как передача самого недвижимого имущества, ввод во владение совершается на основании предъявленной покупщиком купчей крепости уже общественной властью" <1>. Со временем эта процедура ушла в небытие, но используемый при этом термин "ввод во владение" очень точно характеризует явление вступления в фактическое обладание недвижимой вещью. Характерные особенности вступления во владение недвижимыми вещами приводят в свою очередь к тому, что непосредственное овладение вещью может происходить в символической форме (передача ключей или части вещи) и далее в абстрактной (вручение документа), экстраполируясь на вещи движимые, и само вступление во владение приобретает форму овладения символом или документом. --------------------------------

<1> См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 586. Вступление в фактическое обладание вещью как условие приобретения права меняется с последними местами, и приобретение права становится условием вступления во владение. Статья 149 (146) проекта Гражданского уложения Российской империи: "Вместе с приобретением права собственности на имущество приобретатель, хотя и не вступивший еще во владение, приобретает и владельческие иски, принадлежавшие бывшему собственнику, от которого к нему перешло право собственности". Наряду с различием при вступлении во владение вещами движимыми и недвижимыми явственно выступает различие между овладением первоначальным и производным, но не в смысле производного получения правовых средств защиты (теория Савиньи), а получения натурального владения: при последнем владение переходит от другого, в связи с чем появляется понятие передачи. Эти два различия - вступление во владение вещами движимыми и недвижимыми и вступление во владение одностороннее и производное (как натуральное владение, полученное от другого) - дополняются различием в производных формах овладения, а также ситуацией расхождения между правом на вещь и ее реальным обладанием. Надо сказать, что разрыв между правом и фактическим обладанием указывает на временное состояние. Либо вещь вышла из обладания помимо воли владельца, и тогда мы имеем дело с возможной виндикацией, либо переход во владении основан на воле владельца, и тогда мы имеем дело с возможными ситуациями вещного владения или держания. Но этот разрыв приводит также к выводу о том, что следует отличать конкретное владение (фактическое, физическое или наличное обладание) от символического владения по документу, когда обладание документом приравнивается к обладанию вещью. В силу такого различия и появляются различия в способах передачи и актах распоряжения. Когда речь идет о непосредственной передаче вещи, мы имеем дело с конкретным овладением, с передачей из рук в руки или с передачей в непосредственной близости от самой вещи. Когда речь идет о символической передаче вещи, мы имеем дело с символическим владением, когда конкретное владение и конкретная передача относятся к документам. Как бы между этими двумя видами передачи находится такая ее форма, как передача "короткой рукой" - brevi manu, и обратный ей процесс - constitutum possessorium: изменение оснований владения без фактической передачи. Отсюда при конкретном владении акты распоряжения включают в себя вещный элемент, а при символическом владении акты распоряжения носят характер обязательственный. Передача прав требования по тому же складскому свидетельству не ведет к передаче конкретного владения, а только к возможности преобразования символического владения в реальное (право выдачи). В такой ситуации право распоряжения принадлежит одному, а фактическое (физическое, конкретное) обладание - другому. Когда говорят, что владение носит исключительный характер, и приводят в пример невозможность держания одной и 241

той же вещи в руках разных людей или невозможность стоять в одно и то же время двум лицам на одном и том же месте, забывают, что вещь после ее передачи в держание уже не находится в конкретном (физическом) обладании передавшего, а с развитием оборота при передаче прав на такую вещь передается не она, а документ о праве на нее, в то время как фактической передачи может и вообще не происходить. Разрыв между правом на владение и реальным обладанием вещью преодолевается подчинением воли держателя воле правообладателя. Но такое преодоление возможно только в рамках правового поля. За рамками этого поля юридическая власть над вещью уступает реальной. Поэтому двум субъектам владеть физически одной и той же вещью действительно невозможно, если не иметь в виду множественность субъектов пользования при совокупном владении, основанном на общей собственности. Чтобы наглядно показать, кто от кого зависит и кто является непосредственным владельцем вещи, обычно ссылаются на дефолтовский кризис 1998 г. в России, при котором теоретически зависимое держание денежной массы банками оказалось практическим господством. Этот кризис окончательно развеял всякие сомнения относительно того, что после передачи родовых вещей в держание (с обезличиванием или без такового) у передавшего остаются только обязательственные требования к держателю. Отсюда владение и собственность действительно не одно и то же, потому как владение в смысле фактического обладания гарантирует передачу, в то время как право распоряжения при символическом владении ее только предполагает. "Прежде всего необходимо заметить, что символического приобретения владения нет вовсе: символическое действие могло бы вызвать только символическую власть, владение же есть власть действительная" <1>. --------------------------------

<1> Пухта Г. Курс гражданского римского права. М., 1874. С. 339. § 20. Occupatio как одностороннее вступление во владение Владениями называются поля, занимающие обширные пространства, публичные и частные, держание которых осуществлялось не в цивильном, но в фактическом режиме, и каждый владел тем, что захватил. Веррий Флакк Поскольку владение есть определенное состояние человеческой воли, то от соотношения воли одного с волей другого лица, а также с общественной волей зависит способ вступления во владение. В тех случаях, когда овладение происходит по самоопределившейся воле одного лица, аппрехенсия называется оккупацией. При обретении владения по воле другого лица речь идет о традиции - передаче. В любом случае вещь либо обособляется от других вещей, либо как обособленная материально обособляется через другое лицо. "Одностороннее приобретение владения без содействия прежнего владельца называется occupatio; если прежний владелец просто отказался от своего владения, а другое лицо завладело оставленной вещью, то это также будет occupatio. Если же приобретение владения происходит по воле прежнего владельца, который с этой целью прекращает свое владение и тем обусловливает возможность приобретения, то это уже будет traditio" <1>. Таким образом, любое частное присвоение как овладение (apprehensio) выступает в одной из двух форм: как захват (occupatio) или как передача (traditio). Промежуточное положение между этими формами занимает даваемое собственником разрешение на оккупацию. Существуют и модификации этих форм. Обратный процесс со 242

стороны общественной власти - экспроприация: "[фр. expropriation < лат. - ex - "от", "из" + proprius - "собственный"] - 1) принудительное безвозмездное (конфискация) или оплачиваемое (реквизиция) отчуждение имущества, производимое государственными органами; 2) лишение общественного класса или слоя находящихся в его собственности средств производства посредством принудительных мер (напр., обезземеливание крестьянства, национализация собственности)" <2>. --------------------------------

<1> Пухта Г. Курс гражданского римского права. С. 341. <2> Словарь иностранных слов. СПб., 2007. С. 770. Философское обоснование захвата следующее: "Где не представляется никакой опасности, чтобы мог уменьшиться источник богатств, там следует предоставить каждому право первого захвата и следует поощрять всякий труд, так как при этом условии всякий род труда ведет к увеличению общего богатства" <1>. Несомненно, что не сам И. Бентам отнес "захват" к "труду", к одному из "родов труда", разновидности последнего. Но также бесспорно, что само содержание понятия "труд" напрямую зависит от сознания. Так, для сознания вора его преступная деятельность - это тоже работа, "труд". Противопоставление труда в тесном смысле этого слова как мирного и не нарушающего чьих-либо интересов процесса человеческой деятельности тому же процессу противоправного свойства зависит от того, что считается тем и другим на определенной стадии развития общества: "Предпочтение насильственного способа присвоения труду, присущее, конечно, не только древним германцам, ослабляет убедительность трудовой теории, не свободной от идеализации, и подтверждает правомерность и авторитетность захвата как источника собственности для архаичного сознания" <2>. --------------------------------

<1> Бентам И. Избранные сочинения. Т. 1. СПб., 1867. С. 388. <2> Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М.: Дело, 1999. С. 240. Таким образом, сразу становится заметной дифференция между правомерной (разрешенной) и неправомерной (запрещенной) оккупацией <1>. "Мы имеем сотни фактов силовых захватов не только предприятий, но даже частных квартир, домов, участков земли. В Москве были случаи, когда охранники фирмы, выкупившей первые этажи жилого дома, перекрывали подъезды и не пускали людей в собственные жилища". Захвату (окончательному овладению путем односторонних действий) как допускаемого правопорядком осознанному физическому присвоению (праву на добычу) поддается некоторая категория вещей. В древности ими традиционно считались res hostiles вражеские вещи, res nullius - ничейные вещи, res derelictio - брошенные вещи. Occupatio римское название захвата <2>. Физический захват был настолько естественным и укоренившимся в психике не только как допустимое, но и как необходимое действие для приобретения права, что даже при совершении обряда манципации приобретатель обязательно должен был кроме произнесения определенных слов и ударения медью о весы схватить вещь и произнести заветную фразу, не прерывая прикосновения к вещи. --------------------------------

<1> См.: Веденеев Л. Начальник лицензионно-разрешительного управления МВД РФ: Интервью // Российская газета. N 89. 2008. 24 апр. С. 9. <2> См.: Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву. М., 2003. С. 78. В статье, посвященной И.Е. Энгельману, Н. Калачов ссылался на Любавского, характеризующего давность как вытекающую из естественного права, "ибо в обществе, еще возникающем и в котором не установились сложные юридические отношения, занятие и завладение имуществом есть единственно возможный способ приобретения". 243

Относительно вражеских вещей можно говорить только в плане исторического экскурса и международных норм, что не входит в задачу исследования. Следует заметить особо, что классически между завоеванием и оккупацией нет ничего общего, кроме внешнего проявления. Позиция Д.В. Дождева относительно этого различия выражается следующим образом при критике допущенного смешения Аппианом захвата с вектигальными отношениями: "Объединив идею occupatio с vectigal, он поступил не более неграмотно, чем агрименсоры, спутавшие завоевание с occupatio" <1>. Излагая информацию о легисакционном процессе виндикации, К.И. Скловский делает следующие ссылки и выводы: "Согласно описанию, стороны, делая торжественное заявление о принадлежности им вещи, возлагали на нее древко (прут, фестуку), которое "употребляли вместо копья, как символ законного доминия, так как полагали, что самая бесспорная собственность та, которую захватили у врага" (Гай. Институции. С. 261). Л. Кофанов, комментируя это место у Гая и ссылаясь на Цицерона, отмечает, что "военная сила всегда признавалась римлянами основным источником приобретения собственности" (Кофанов Л. Обязательственное право в архаическом Риме. С. 88). "Захват, охота - это внешненаправленная деятельность, которая не имела правового характера, однако рассматривалась как имеющая несомненный вещный результат: охоту и войну "можно рассматривать, до известной степени, как естественное средство для приобретения собственности" (Аристотель. Соч.: В 4 т. Т. 4. М.: Мысль, 1983. С. 398). "Захват военной силой, не являясь, конечно, правом, становится им в силу признания такового захвата обществом" <2>. (Из общей теории. Правом является, как известно, не то, что является Правом, а то, что признается таковым со стороны общественной власти, т.е. то, что формулируется в виде положительного права. Отсюда различие между Правом и законом. В этом смысле Право - представление о справедливом.) --------------------------------

<1> Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 201. <2> Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 69 - 74. Так же как и захват вражеских вещей, в сфере исторического экскурса находится вопрос и о вещах ничейных. Гай во 2-й книге "Повседневных дел, или Золотых": "Ведь то, что никому не принадлежит, в силу естественной целесообразности оставляется (в собственность) захватившему" <1>. Павел в 54-й книге Комментариев к эдикту: "И собственность берет начало из естественного владения, утверждает Нерва-сын, и след этого обстоятельства остается в отношении тех (вещей), которые приобретаются на земле, на море и в небе. Ведь они тотчас становятся принадлежащими тем, которые ими впервые завладеют. Также военная добыча, и образовавшийся в море остров, и самоцветы, драгоценные камни, жемчужины, найденные на побережье, становятся принадлежащими тому, кто первым заполучил владение ими" <2>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 385. <2> Там же. С. 418 - 419. Надо заметить, что классификация вещей с точки зрения возможности и основания их поступления во владение и в древности не отличалась однообразием и единым подходом. "Что касается завладения res derelicta, то в юстиниановскую эпоху было поддержано мнение сабинианской школы, которая рассматривала ее как res nullius с того момента, как собственник ее оставил (в силу чего она представала как бы изначальным приобретением завладевшего ею лица). Прокулианская же школа считала, что акт оставления, derelictio, - это есть traditio in incertam personam (передача неопределенному лицу), т.е. оставление, совершенное с намерением, чтобы res derelictae приобрел тот неизвестный, который ими завладеет (и который в силу этого приобрел бы по производному основанию), из чего следовало, что в отношении res mancipi 244

соответствующее приобретение полной собственности должно будет осуществиться в связи с последующим приобретением за давностью..." <1>. Необходимо также отличать вещи ничейные как от вещей, изъятых из оборота, так и от вещей брошенных (оставленных с намерением отказаться от них). --------------------------------

<1> Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2000. С. 166. "Вещи, изъятые из оборота, называются иногда в источниках res nullius, res extra partumonium в том смысле, что они или вообще не подлежат праву собственности (1.2), или по крайней мере не могут быть предметом права собственности физических лиц (3). Но эти выражения часто обозначают те вещи, которые хотя и не изъяты из оборота, но по фактическим причинам не имеют хозяина: животные в состоянии естественной свободы, естественные морские произведения, никем не занятые участки, вещи брошенные (derelictae), т.е. оставленные своим собственником, клад" <1>. Таким образом, вещь, не имеющая собственника, и вещь, не имеющая хозяина, не одно и то же. Владение более всего связано с понятием "хозяин вещи", нежели ее собственник. Тот, кто властвует, тот и хозяин. --------------------------------

<1> Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 150. Таким образом, к вещам, не имеющим хозяина, можно отнести вещи, никогда его не имевшие, вещи, от которых отказались. Вещь, хозяин которой неизвестен, может быть либо брошенной, либо потерянной. Но только в первом случае она может рассматриваться как ничья. Замена фигуры хозяина фигурой собственника, как это сделано, например, в российском законодательстве, и определение вещей бесхозяйных (т.е. не имеющих всетаки хозяина) как не имеющих собственника являются следствием отсутствия в правовой системе института владельческой защиты. При установлении презумпции государственной собственности на землю и сохранении за лицом собственности, от которой данное лицо отказалось, до перехода прав собственности к другому лицу, такой способ овладения, как захват (основанная на самоопределении воли оккупация), исключается. Действительным остается только разрешение на оккупацию (добычу). Оглядываясь на окружающую нас современную действительность, указать на ничейные вещи весьма затруднительно. Ими остаются только те вещи, которые объективно не могут быть предметом присвоения (воздух) или не представляют собой никакой потребительской ценности. Древними правопорядками к ничейным вещам относились дикие животные, птицы и рыба, добывание которых юристами приводится как пример завладения, приуроченного к моменту изъятия объекта животного мира из среды обитания. Следует заметить, что сама по себе occupatio рассматривалась не с точки зрения вступления в физическое обладание вещи, а с точки зрения того, что такое вступление признается как один из способов приобретения права собственности. Способ этот рассматривался как "естественный". Сущность такого взгляда хорошо демонстрирует следующее место из Г.С. Мэна: "В ряду этих "естественных способов приобретения права собственности" необходимо обратить внимание на один способ, который называется occupatio, или завладением. Завладение есть намеренное присвоение того, что не составляет ничьей собственности в данный момент, с целью (добавляет техническое определение) обращения вещи в вашу собственность. Предметы, называемые римскими юристами res nullius, - вещи, никому не принадлежащие и никогда не принадлежавшие, - могут быть определены только перечислением их. К вещам, никогда никому не принадлежавшим, относятся: дикие звери, рыбы, дичь, впервые открытые клады, вновь открытые земли или те, которые до этого никогда не были обработаны. К вещам, никому не принадлежащим, относятся покинутая движимость, заброшенная земля и (значительная, хотя крайне аномальная статья) собственность неприятеля. Над всеми этими вещами полные права 245

собственности получает тот, кто первый овладел ими с намерением удержать их в свою собственность - намерение, которое в известных случаях заявлялось особенными актами... Римский принцип завладения и правила, в которые расширили его римские юристы, сделались источником всех новейших международных законов о военной добыче и о приобретении верховных прав над новооткрытыми странами" <1>. --------------------------------

<1> Мэн Г.С. Древнее право, его связь с древнейшей историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873. С. 192 - 195. В условиях современного гражданского оборота "большинство вещей, имеющих ценность, сделались предметом частной апроприации, так что всякое новое приобретение есть приобретение от другого лица и предполагает вступление с этим последним в юридическое отношение, устанавливающее в одной стадии обязательственное, а в другой - вещное право" <1>. Надо сказать, что еще Д.И. Мейер подверг резкой критике позицию юристов относительно разделения способов приобретения права собственности (но именно собственности, а не владения) на первоначальные и производные. Ничейные вещи могли существовать только в архаическом обществе. "Само разделение оказывается потому праздным, излишним, даже вредным, потому что различие в юридических понятиях всегда дает повод думать о различии в юридических определениях, а если этого нет, то различие ведет только к ошибочному представлению. Но, кроме того, разделение способов приобретения права собственности на первообразные и производные не выдерживает критики: исходная точка зрения неверна, ибо в нашем юридическом быту нет вещей, никому не принадлежащих, а если они и существуют в мире, то совершенно чужды юридическим определениям, как, например, планеты" <2>. --------------------------------

<1> Гамбаров Ю.С. Вещное право. Энциклопедический словарь Русского библиографического института "Гранат". Т. 10. С. 10. Цит. по: Актуальные проблемы гражданского права. Выпуск девятый / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2005. Автор статьи - В.В. Дашковская. <2> Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 382. В ГК РФ правила оккупации в отношении вещей движимых регулируются ст. 221. Тезис, изложенный Мейером, нашел в этой статье свое полное подтверждение. Мы приведем содержание этой статьи лишь для удобства читателя: "В случаях, когда в соответствии с законом, общим разрешением, данным собственником, или в соответствии с местным обычаем в лесах, водоемах или на другой территории допускается сбор ягод, лов рыбы, сбор или добыча других общедоступных вещей и животных, право собственности на соответствующие вещи приобретает лицо, осуществляющее их сбор и добычу". К.И. Скловский считает (см. его работу: Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М.: Статут, 2004. С. 135 - 136), что ст. 221 ГК РФ "восходит к классическим правилам об оккупации". Мы выражаем на этот счет большие сомнения, так как производная оккупация - это такое же смешение, как и захват путем передачи. Оккупация с разрешения собственника и оккупация, основанная на самоопределении воли, дифференцированы друг от друга и по факту, и по праву. В России объекты животного мира, находящиеся в состоянии естественной свободы (дикие звери и птицы), объявлены государственной собственностью (ст. 4 ФЗ "О животном мире"). Исключительное право на использование объектов животного мира, включая право на выдачу долгосрочного разрешения такого пользования иным лицам, определяется через такую категорию, как "собственность". Вместе с тем понятно, что ни о каком владении до момента непосредственной добычи животного и речи быть не может. Параграф 960 ГГУ "Дикие животные": 246

"(1) Дикие животные никому не принадлежат, пока они находятся на свободе. Дикие животные, находящиеся в зоопарке, а также рыбы, находящиеся в прудах или в других частных замкнутых водоемах, не являются бесхозными. (2) Если находящееся в неволе дикое животное обретает свободу, то оно вновь никому не принадлежит при условии, что собственник не начнет немедленного преследования животного или если откажется от преследования. (3) Прирученное животное становится бесхозным, если оно утратит привычку возвращаться в предназначенное для него место". "В Германии вещами традиционно признаются предметы в любом агрегатном состоянии, поэтому установлена ответственность за кражу воды, проходящей по трубам, пара из системы отопления, сжиженного газа в баллоне. Главное, чтобы вещь была конкретной и материально обособленной от внешнего мира. Таким образом, отмечается, что нельзя украсть, например, морскую воду или часть атмосферного воздуха. Даже на международно-правовом уровне закреплено, что, поскольку дикие животные, например морские биоресурсы, находятся в естественной среде обитания и не обособлены от нее, они не являются вещами, то есть объектами чьего-либо права" <1>. --------------------------------

<1> Аверченко Н.Н. Понятие и признаки вещи как объекта гражданских прав // Журнал российского права. 2004. N 5. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Таким образом, оккупация как акт самоопределения по поводу присвоения вещей, объявленных законом ничейными, отличается от физического захвата вещей, добыча которых возможна только по специальному уполномочию. Завладение объектами животного мира, влекущее их последующую апроприацию, обозначено в Федеральном законе "О животном мире" через термин "пользование". Эннекцерус, разделяя вещные права на права господства и права приобретения, по поводу охоты замечал: "Германскому праву и вообще современному праву известен ряд прав приобретения собственности или приобретения другого вещного права". И в сноске: "Сюда относится, например, право охоты, т.е. исключительное право приобретать в собственность на признаваемых предметом охоты животных путем их захвата в границах определенного района; совершенно аналогичным является право рыбной ловли; тот, кому предоставлено право принудительного изъятия, управомочен приобрести..." <1>. "Убивший или поймавший дикое животное на своей земле или чужой, на которой ему принадлежит право охоты, приобретает право собственности на это дикое животное". "Право собственности на пойманное дикое животное теряется, коль скоро животное вырвалось на свободу и скрылось от преследования собственника" (Гражданское уложение: Проект. Ред. Ком. 1903. Ст. 854, 855). --------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Том первый. Полутом второй. М., 1949. С. 267. "Животные, дикие по природе, составляют, при жизни их, предмет права собственности, только когда они находятся на земле лица, их себе присвоившего, или когда они приручены или пойманы и состоят во владении, или ранены и непосредственно затем преследуются" (Калифорнийское гражданское уложение. Ст. 656. Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М.: Статут, 2004. С. 81). Относительно российской правовой конструкции собственности на находящихся в состоянии естественной свободы, т.е. диких животных, не скажешь лучше, чем это сделано в свое время ученым, замечания которого не утрачивают актуальности и которые приводит в своих лекциях З.М. Черниловский: "Дикие звери не принадлежат никому, следовательно, принадлежат всем, кто ими завладеет. Даже и тогда, когда нам достался олень, раненный чужой стрелой. (Это у нас, как любил говорить профессор Генкин, дикий 247

гусь, стоит ему только пересечь границу, становился, сам того не зная, социалистической собственностью.)" <1>. --------------------------------

<1> Черниловский З.М. Лекции по римскому частному праву. М., 1991. С. 100. Справедливости ради следует заметить, что такое мнение не всеми разделяется. Д.И. Мейер, например, относительно прав собственности на диких животных писал: "По мнению некоторых юристов, это особый вид права собственности: особенность, представляющаяся в праве собственности по дикому животному или птице, состоит в беспрестанном прекращении одного права собственности и возникновении другого; но природа права собственности определяется не временем его продолжения, а существом самого права - например, господство А над вещью одинаково, будет ли оно продолжаться 10 минут или 10-летия" <1>. С последним тезисом тоже можно не соглашаться. Срок существования права влияет на его природу. Собственность и права, получившие название "ограниченных вещных", "не приемлют идеи срока" (Д.В. Дождев). Право временного квартиранта (инквилиноса) и право пожизненного проживания (узуарий, габитатор) - разные права, и их нельзя рассматривать в одной плоскости. --------------------------------

<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 387. На наш взгляд, эти некоторые юристы, к сожалению, отождествили экономическое владение с собственностью. Если представить себе косулю, которая, будучи загнанной гончими, мечется туда-сюда на границе какой-либо территории, то, продолжая логическую линию некоторых юристов, и собственность должна переходить то в одну, то в другую сторону. Но если представить далее, что ситуация разворачивается на стыке трех территорий, то мы получим уже три постоянно возникающие и тут же прекращающиеся собственности. Однако собственность, как мы увидим далее, тем и отличается от владения как одно господство от другого, что как господство собственность предполагает возможность постоянства. Имущество (вещь), которое приходит к собственнику и уходит от собственника помимо его воли, если к таким вещам не относить прирученных животных, немыслимо. Какое же это полное господство? И где же здесь право владеть? И где сама возможность отстранять других от владения? Между тем владение возникает только с момента завладения, захвата, и только после этого можно говорить в данном случае о собственности. Если государство объявляет монополию на добычу диких животных и разрешает их добывать другим лицам только по специальному полномочию, такая монополия еще не собственность и тем более не владение с догматической точки зрения, а лишь установленное самим государством в свою пользу право на завладение. В конце концов при продаже права на охоту (оплата лицензии, даже если эта оплата переведена в разряд сборов налогового типа) продается не сам объект животного мира, а надежда на его добычу. "Тот, кто смертельно ранил дичь и преследует ее вблизи, все же не является владельцем ее до тех пор, пока он ее не захватит или не умертвит. Так как все еще возможно, что зверь убежит, то ни в какой момент еще невозможно произвольно подействовать на него, т.е. сделать то, что как раз и необходимо для приобретения владения" <1>. --------------------------------

<1> См.: Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 236 - 237. "Как определить права на недра? Земные недра как источник ископаемых богатств составляют несомненное экономическое благо. Но пока залегающие в недрах ископаемые не отделены от скрытых землей пластов, они не могут фигурировать в гражданском обороте, не способны быть предметом обладания ни индивидуального, ни общественного. На недра нельзя установить никаких вещных прав ни в пользу частного лица, ни в пользу государства, а право собственности на минералы, металлы и вообще ископаемые 248

устанавливается лишь с момента, дозволенного государством и обставленного известными условиями выделения их из недр. Соответственно этому и земельному собственнику принадлежит лишь право искать руду (194-я ст. Уст. горн.), и только это право он может передать другому" <1>. Сама по себе конструкция собственности применительно к объектам животного мира, находящимся в состоянии естественной свободы, с догматической точки зрения является ошибочной, и неважно, кто выступает субъектом того права, которое в данном случае именуется собственностью, - частное лицо или государство. Относительно частных лиц и их прав по российскому законодательству XIX в. И.Е. Энгельман писал: "Что касается ловли диких животных, то непомещение в главу о способах приобретения прав ни одной статьи о ней, очевидно, сделано с намерением, потому что по русскому праву ловлей диких животных не приобретаются права собственности. Русское право не рассматривает диких животных как вещи бесхозяйные, но как состоящие в собственности того, на чьей земле они находятся, так что говорится даже о краже таких животных. Соответствует ли отношение хозяина земли к находящимся на ней животным понятию о праве собственности - это вопрос, на который следует отвечать отрицательно... Мы упомянули о нем, только чтобы предотвратить недоразумение, будто мы считаем означенное воззрение русского права особенностью его, это просто недостаток" <2>. Отсюда логически вытекает и следующее правило относительно владения: "Собственник земли, на которой водились дикие животные, не может быть ответственным за имущественный ущерб, причиненный кому-либо дикими животными, водящимися в состоянии естественной свободы на его земле, если только не будет установлено, что он является владельцем этих животных (688-я ст. X т. 1-й ч. Зак. гр.), т.е. что он владел ими, устроил, например, зверинец, извлекает из этих животных личную себе пользу, разводит их для хозяйственных целей и даже просто для доставления себе развлечения (1904/69; 99/107)" <3>. --------------------------------

<1> Удинцев Вс. Русское горно-земельное право, 1909. С. 37. Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 75. <2> Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву. М., 2003. С. 222 223. <3> Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 516. Таким образом, "собственность" на находящихся в состоянии естественной свободы диких животных может означать только исключительное право на их добычу, право на их изъятие из среды обитания, полноту этого права, принадлежащего определенному субъекту, но не собственность на индивидуально-определенную вещь. Чем же в таком случае такое условное употребление термина "собственность" отличается от собственности на имущественные права? Очевидно, ничем. Ульпиан в 42-й книге Комментариев к Сабину по поводу добычи камней в скале писал: "Очевидно, что если добычу ведет нанятый мной человек, то он ведет эту добычу для меня. Однако если кто-то купит у меня или за плату возьмет в аренду (право добычи), чтобы я разрешил ему по праву вести добычу, то, если до начала им разработки я передумаю, камень останется моим; если же я передумаю потом, то истребовать обратно добытое им я не могу, поскольку представляется, что передача происходит в тот момент, когда по воле собственника добывается то, что есть в скале. То же самое будет и в случае, если речь идет о срубленном или отнятом дереве" <1>. Право на охоту как "право искать" и овладевать мы уже рассматривали. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 383. 249

Таким образом, римский юрист овладение вещью, основанное на производном разрешении на добычу, даже приравнял к передаче. Вопрос о захвате (овладении) в форме охоты с развитием общества вышел, однако, за рамки гражданского права и приобрел значение вопроса публичного. "Но в обществах цивилизованных, где земледелие сделало уже большие успехи и где количество земель, никому не принадлежащих, незначительно по сравнению с количеством земель, носящих на себе печать собственности, - там многие основания говорят против предоставления права охоты каждому желающему. Первое неудобство. В странах, где население многочисленное, истребление диких животных может совершаться быстрее, чем их размножение. Там свобода охоты может иметь следствием не только уменьшение количества дичи, но даже и совершенное ее истребление" <1>. (Так, захват дикого животного в нарушение правил охоты становится особым видом запрещенной оккупации - браконьерством.) --------------------------------

<1> Бентам И. Избранные сочинения. Т. 1. СПб., 1867. С. 388. Наконец, не следует смешивать общий вопрос о соотношении владения и собственности с вопросом об особенностях правового режима вещи на территории определенного государства. Рене Саватье относительно стран Общего рынка: "Товар не мог быть перевезен через границу без того, чтобы не были приняты во внимание те права, которые связаны с ним как в стране, откуда он был вывезен, так и в стране, куда он был ввезен". "С переходом границ происходит не просто перемещение товара, но подлинное изменение его правовой природы" <1>. --------------------------------

<1> Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 29. Несколько предваряя изложение наших взглядов на вещные права, но в тему к уже сказанному необходимо заметить следующее. Если мы говорим о правовом режиме вещи, то, хотя этот режим и обусловлен позитивно-правовыми нормами, регулирующими отношения между людьми, тем не менее мы осознаем вещь как предмет права, как материальный субстрат последнего. Только в этом смысле и возможна такая конструкция, как право следования, когда право следует за вещью, обременяет ее. И только в этом смысле возможно понятие ценной бумаги как материального носителя обязательственного права. Далее мы уже входим в обсуждение вопроса о том, что такое материя и можно ли включать в это понятие информацию, представляемую в электронном виде. При положительном ответе на этот вопрос бездокументарные ценные бумаги поддаются режиму вещных прав. Наконец, если владение движимыми вещами равносильно собственности, то захват такой вещи равен захвату права: право "приходит" через вещь. Благодаря позитивно-правовой норме сама вещь становится воплощением права. Следует заметить, что именно на примере уголовно-запрещенного захвата неправомерная оккупация характеризуется со всех своих волевых и физических сторон. Захват как не допускаемое правопорядком осознанное присвоение относится к сфере административно или уголовно наказуемых деяний. В рамках настоящего исследования интересен сам подход российского законодателя к преступлениям в сфере собственности, в котором активно фигурирует тема владения. С точки зрения владения хищение определяется как противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц. "Изъятие" и "обращение" "в пользу" используемые в положительном праве чисто экономические категории. Употребляемые союзы "и (или)" означают только одно: "обратить чужое имущество в пользу" можно и без изъятия, т.е. без лишения потерпевшего физического обладания вещью, которое может последовать уже потом с опорой на "право". Отсюда хищение - это деяние, направленное на безвозмездное изъятие, имеющее своей целью (прямой или последующей) достижение фактического господства над имуществом. Такие составы, как кража, грабеж и разбой, указывают нам на наличие у виновного animus, воли на 250

присвоение, независимо от адресности фактического обладания. Неправомерное завладение транспортным средством без цели хищения, наоборот, говорит о противоправном достижении одного лишь фактического обладания без намерения присвоить эту вещь для себя. Этот уголовно-правовой состав представляет собой незаконное вступление в держание вещи (неправомерная детенция). Аналогичная ситуация возникает при причинении имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения. В уголовном праве мы также обнаруживаем и знакомую нам ситуацию трансформации держателя на имя чужого в незаконного владельца - "присвоение или растрата". Словом, хищение есть не что иное, как выраженное вовне преступное стремление animus domini к corpus possessionis. Да и само преступное "обращение в пользу" или "приобретение права на чужое имущество" является лишь средством к достижению фактического господства, т.е. владения. Сконструированные как реальные, составы преступлений указывают нам в ситуации покушения на недостижение такого господства. Формальные составы, наоборот, объявляют преступным проявление одной только воли (волеизъявления), когда преступление считается оконченным с момента предъявления требований. Захваченная в уголовно наказуемом порядке вещь приобретает режим вещественного доказательства, и ее возвращение к титульному владельцу осуществляется административно: вещь изымается в рамках уголовного расследования, в том числе и у третьих лиц. Хищение как понятие включает в себя не только изъятие, но и преступное "приобретение" (например, путем мошенничества) права. Отсутствие последнего надо еще доказать. Самому же изъятию как перемене в корпусном обладании более соответствует термин "похищение". Представляется целесообразным употреблять вместо термина "захват" термин "овладение вещью без передачи" или "первоначальное овладение", потому как термин "захват" ассоциируется в российском правосознании с деликтным поведением, не говоря уже об оккупации. Тем не менее мы должны отличать уголовно наказуемую или административно наказуемую оккупацию от цивильной. Каковы бы ни были способы оккупации как одностороннего вступления во владение, они содержат в себе проблему, суть которой заключается в вопросе о том, какая вещь может рассматриваться в качестве предмета оккупации физически и юридически. Очевидно, что и в этом вопросе мы замечаем все то же переплетение факта и права, и также очевидно, что, исходя из понятия владения и соответствующего ему овладения, предметом оккупации как овладения может быть либо то, что уже обособлено, либо то, на обособление чего нацелена оккупация. Следующий связанный с оккупацией вопрос заключается в ее соотношении с институтом приобретательной давности. Следует заметить, что оккупация и добрая совесть находятся друг к другу в антагонистическом положении. Необходимость justus titulus и bona fidei сводит приобретательную давность только как к результату передачи. Резюмированное значение понятия вступления в обладание можно изложить, приведя римское право по Ю. Барону, с тем лишь замечанием, что обладание рассматривается в нижеследующей цитате в ракурсе владения, а вступление в обладание обозначается термином "захват владения": "...захват владения заключается в обращении лица с вещью так, как это делает ее собственник: omnia ut dominium oportet; захват владения зависит, следовательно, от свойств отдельных вещей: иногда необходимо стать в отношение близости к вещи (напр., в случае вещи недвижимой или зарытой), иногда требуется особое приспособление (в случае вещей, которые обыкновенно охраняются), иногда - физический захват (в случае подстреленного животного, севшего на дерево пчелиного роя); для завладения корабельным грузом достаточно, чтобы он был положен на место выгрузки на имя приобретателя; для завладения строительными материалами 251

достаточно, чтобы они были сложены на место, назначенное для постройки, на имя приобретающего владение; ибо движимые вещи, которые доставляются на участок по распоряжению владеющего участком, попадают в его (объективную) custodia; а кто приставляет к вещи, которой он желает овладеть, сторожа, тот берет ее в свою (субъективную) custodia. ...Нельзя выводить принципиального различия между завладением путем occupatio и путем traditio; разница возникает лишь из того, что приобретатели вещей в гражданском обороте совершенно резонно обращаются с ними обыкновенно различно, смотря по тому, имеет ли место occupatio или traditio; но совсем неправильной следует признать ту мысль некоторых новых писателей, будто для передачи достаточно соглашения сторон, состоявшегося даже в отсутствие вещи; это мнение противоречит источникам... и лишает apprehensio существенного для самого понятия ее признака установления внешнего видимого отношения к вещи" <1>. (Именно внешне распознаваемое отношение к вещи и указывает на нее как на чью-то принадлежность.) И только в ситуации constitutum possessorium, когда юридический владелец в силу состоявшегося соглашения делается детентором вещи, apprehensio становится излишним, но это наличествует только при оставлении за таким детентором пользования вещью, а не ее хранения или выполнения поручения <2>. --------------------------------

<1> Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 323 - 324. <2> См.: Там же. С. 326. § 21. Передача (traditio). Вещный договор как соглашение о передаче. Акт приема-передачи Обычно под передачей в смысле traditio понимается физический переход вещи из владения одного лица во владение другого. Самый простой и наглядный пример передачи мы наблюдаем тогда, когда движимая вещь непосредственно переходит из рук одного человека в руки другого. Эту физическую передачу следует отличать от передачи титула на эту самую вещь, т.е. той передачи, которая обозначает переход права от одного лица к другому. Эту последнюю передачу лучше называть переносом права, но, если вместо такого термина используется слово "передача", ее следует понимать именно в смысле переноса права. Связанное с этой дифференцией общее правило заключается в том, что посредством передачи производится и перенос права. "Также по праву народов приобретаются нами те вещи, которые становятся нашими в силу простой передачи: ведь нет ничего более соответствующего естественной справедливости, чем признание законной воли собственника передать свою вещь другому" <1> (Гай во 2-й книге "Повседневных дел, или Золотых"). --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 389. О передаче в первую очередь говорят как о таком акте производного завладения, без которого невозможно приобретение права. Передача владения рассматривалась как один из способов приобретения права собственности и основывалась именно на согласии о перенесении этого права. Как уже неоднократно замечалось, такая передача и называется "традиция" - traditio <1>. --------------------------------

<1> См.: Васьковский Е.В. Учебник русского гражданского права. М., 2003. С. 329 330. Как известно, существуют разные системы в переходе прав в зависимости от того, связан ли такой переход с передачей вещи: "По отношению к движимости существует две 252

системы: согласно одной передача права собственности должна происходить в форме римской традиции (германская система); по другой - для этого достаточен простой договор (англо-французская система)". В настоящее время она модифицирована. "Далее, если хозяин вещи отчуждает ее нескольким лицам сряду, тайно от каждого из них, то собственником из них должен сделаться, по римской системе, тот, кто получил владение вещью, а по англо-французской - тот, чей договор заключен прежде". "Наконец, различие в моменте перехода права собственности отражается существенным образом и на многих других отношениях сторон, как между собою, так и к посторонним лицам" <1>. Вместе с тем передача опосредует не только переход такого права, как собственность, но и обязательственные отношения: "Передача всегда создает переход владения - таков принцип. Но от намерения сторон зависит, что переходит сверх этого. Было бы нелепо утверждать, что, вручая свои часы часовщику для починки, я делаю его их собственником. Таким образом, вопрос о том, осуществляется ли в конкретном случае при посредстве передачи продажа, дар, обмен, заклад, залог или заем, есть вопрос факта, который решается, как и другие подобные вопросы" <2>. --------------------------------

<1> Там же. С. 330 - 331. <2> Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 310. Но передача интересует нас прежде всего не только как действие, с совершением которого может совпадать момент возникновения права собственности, или момент, с которым может связываться возникновение обязательств, но прежде всего как один из актов приобретения владения, т.е. не вещно-правовой и не обязательственный эффект передачи, а эффект реального, фактического обладания. В этом смысле она представляет собой перемену в субъектном составе корпусного (corpus possessionis) обладания (реального держания). Остановимся на этом поподробнее и в этих целях приведем описание передачи, изложенное Э. Дженксом: "Передача (Deliveri). Передача есть переход владения, и потому она требует участия по меньшей мере двух лиц. Это первое положение нуждается в разъяснении. Неюрист, а нередко и юрист, введенный в заблуждение внешними обстоятельствами, может предположить, что передача - это односторонний акт. Между тем минутное размышление должно вывести его из заблуждения. В самом простом возможном случае, когда передача небольшого предмета происходит за прилавком купца, последний, конечно, протягивает руку, но ее должен протянуть и покупатель, чтобы взять предмет. Первый акт есть сам по себе только предложение передачи предмета, или, как его технически называют, tender, которое может быть отвергнуто. То же самое относится к товарам, поставляемым ко мне на дом. Если купец посылает их без заказа и оставляет у моего порога (распространенная несколько лет тому назад форма рекламы), то это не передача, а только предложение. Пока я не возьму товар или не совершу какого-либо действия, показывающего, что я его принимаю, передача не имеет места. Никакое владение не может перейти при помощи простого предложения передачи (tender)". И далее: "Следует также напомнить, что так как передача состоит из двух различных действий, то между ними может быть интервал. Продавец товаров может написать человеку, согласившемуся купить их: "Товары готовы и ждут ваших распоряжений". Это - предложение передать товар. Могут пройти недели, прежде чем покупатель примет его, и до тех пор не произойдет передачи, хотя покупатель мог подвергнуться законной ответственности за отказ принять товары согласно сделке и несет риск, связанный с их хранением" <1>. (Уже этого достаточно для того, чтобы первоначально определить передачу как двусторонний акт, в результате которого переходит владение от одного лица к другому, т.е. того, что в германском праве получило 253

название "вещный договор". Его суть заключается в акцепте тендера, по английской терминологии.) --------------------------------

<1> Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 308 - 309. Изменение в составе корпусного обладания и его смысл мы также сейчас изложим на примере выдачи векселя. Во-первых, мы здесь также увидим элементарное описание передачи как простейшей формы в смене корпусного обладания на примере движимых вещей; а во-вторых, мы здесь сделаем еще один шаг и к выяснению природы того, что получило название вещного договора. П.П. Цитович, излагая краткое содержание вексельной теории Тэля, приводил следующие положения: "...одно возникновение усвоенной (подписью) формы (составление векселя) само по себе недостаточно, чтобы из векселя возникли отношения между должником и кредитором; для этого необходима еще одна добавка: дача и взятие векселя по взаимному согласию дающего и берущего. Это соглашение и есть особый договор о даче: его форма - передача как дача и взятие (Geben und Nehmen des Wehsel). Мало, чтобы вексель был обещан, мало, чтобы он был написан и подписан (составлен, ausgestellt); необходимо еще, чтобы он был вручен, т.е. сдан одним и получен другим. Вексельное требование опирается поэтому не только на один вексель как на текст (подписанной) вексельной формы, но и на вексельный договор, т.е. на договор о сдаче, отличный от условия о векселе; нужно иметь самый вексель, иметь его в силу вексельного договора как соглашения воли, т.е. в силу того, что вексель одним был взят, потому что другим был сдан" <1>. В данном случае дача и взятие и есть передача вообще, а вексельный договор, в силу которого вексель как бумага переходит из рук в руки, есть договор вещный, т.е. соглашение о переходе владения, в частности владения на движимую вещь в виде бумаги. Поскольку речь идет не только о реализации соглашения по поводу возникновения прав (по векселю), но и о его получении в реальное обладание, постольку соглашение в последнем случае носит договорный характер. --------------------------------

<1> Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву. Том второй. М., 2005. С. 72 - 73. Не следует смешивать ситуации, когда переход права на вещь связан с переменой в субъектном составе корпусного обладания, с ситуацией, когда такой переход абстрагирован от реального держания вещи как объекта права. Мы уже отмечали, что владение и собственность не одно и то же хотя бы потому, что владение в виде реального (фактического) обладания гарантирует передачу, а право на распоряжение при символическом владении ее только предполагает, так как оно, это символическое владение, не основанное на реальном держании (владении), в современных условиях является лишь правом требования выдачи вещи или ее возврата. Так, согласно § 931 ГГУ, если вещью владеет третье лицо, то фактическая передача вещи может быть заменена соглашением, по которому собственник уступает приобретателю свое требование о выдаче вещи. Первое отступление от понятия передачи как перехода в физическом обладании вещью связано с тем, что вместо самой вещи передается ее суррогат сначала в виде какойлибо другой вещи. Передача в таком случае становится символической: "Наконец, передача может быть так называемой символической передачей (with the long hand), когда, например, человек, имеющий товары под замком в чужом амбаре или на складе, передает другому ключ от амбара или складское свидетельство, управомочивающее его вывезти товары. Поскольку нет оснований сомневаться в том, что владелец амбара или администрация склада держит товары в распоряжении передающего лица, то за уплатой стоимости хранения передача ключа или свидетельства и делает сторону, получающую их, фактическим владельцем товаров. Сходная норма применяется к домам независимо от 254

того, поручены ли они чьему-либо "попечению" или нет. Вероятно, наиболее интересный и распространенный пример передачи longa manu - это передача (надлежащим образом индоссированного, когда требуется) коносамента. Этот акт делает индоссата владельцем товаров, хотя бы они находились в море за тысячу миль, потому что судовладелец должен по прибытии выдать их ему" <1>. Необходимо только заметить, что в приведенной цитате опущены различия между владением как физическим обладанием, держанием, правом на владение и правом на выдачу вещи. Несомненно, что фактическим владельцем индоссат становится в смысле приобретающего не право на владение, а право владеть. В смысле фактического владения им остается держатель до тех пор, пока не выдаст вещь ее распорядителю. Держатель здесь не является подчиненным, но свободным репрезентантом, уже наделенным защитой от держателя того же складского свидетельства. --------------------------------

<1> Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 309. Таким образом, когда мы говорим о передаче владения, мы подразумеваем прежде всего вручение и прием вещи (datio rei), т.е. передачу вещи от одного лица к другому в фактическое обладание, но при этом также различаем сам процесс передачи и ее результат. Передача может быть связана с перемещением вещей движимых, а может выглядеть как вручение документа, если право на вещь облечено в форму последнего, вручение ключей или иного символа, а также простое указание на вещь (суррогаты передачи). "...Если мне, купившему соседнее поместье, продавец покажет его с моей башни и скажет, что он передает свободное владение, я начинаю владеть не в меньшей степени, чем если бы я вступил в пределы поместья" (Цельс в 23-й книге Дигест) <1>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 435. Ф.К. Савиньи относительно бумаг на предъявителя: "Передача права совершается передачею документа, т.е. точно так же, как и передача собственности... Те, кто признает право требования не за собственником, а за фактическим владельцем, должны также допустить это правило, потому что владение само по себе, независимо от собственности, приобретается передачею" <1>. Относительно законодательства современной Италии: "Залог подтверждается передачей кредитору вещи или документа, владение которым приравнивается к владению вещью или дает возможность осуществить воплощенные в нем права" <2>. Типичный пример такого документа - варрант. Относительно Франции: "Этот вид заклада способствует быстрой передаче залоговых прав новому кредитору. Следует отметить, что заклад по варрантам по своему юридическому содержанию вполне согласуется с классическим пониманием института залога по французскому праву, так как хотя вещь и не перемещается, но должник лишается права владения ею, поскольку вещь находится на товарном складе, причем в случае продажи ее должником она не может быть выдана покупателю без согласия залогового кредитора держателя варранта" <3>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 455. <2> Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительноправовое исследование / Рук. авт. кол. и ред. коллегии - В.В. Залесский. М.: Норма, 2000. С. 367. <3> Там же. С. 356. Физические суррогаты передачи следует отличать от юридических: передачи "короткой рукой", владельческого конститута и уступки права выдачи. Кроме того, и движимые вещи могут быть переданы путем их предоставления в распоряжение. Так, 255

например, можно продать стог сена в поле, и покупатель самостоятельно им овладеет: погрузит этот стог и перевезет. Такая форма передачи движимой вещи совпадает с формой передачи недвижимости. Как уже отмечалось, в дореволюционной России процедура передачи недвижимости включала в себя так называемый ввод во владение, оформляемый соответствующим образом. По свидетельству Д.И. Мейера <1>, процедура ввода во владение предусматривалась для всякого недвижимого имущества, но на практике не соблюдалась в отношении такой недвижимости, как дома, потому как потребность в таком вводе ощущалась только в отношении населенных имуществ, когда следовало представить нового собственника крестьянам, живущим в имении. По своему историческому происхождению процедура ввода во владение выполняла функцию "приказа крепостным людям слушать нового хозяина" <2>. Со временем эта процедура ввода во владение преследовала уже цель публичного оглашения о состоявшемся переходе права собственности <3>. --------------------------------

<1> См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 86. <2> Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву. М., 2003. С. 258. <3> См.: Васьковский Е.В. Учебник русского гражданского права. М., 2003. С. 334. Понятие ввода во владение имело место и в Древнем Риме, как, например, результат преторского распоряжения в процессе обеспечения от угрозы ущерба или в ходе приобретения прав на наследство. Различие в вещах движимых и недвижимых проявляется в отношении передачи владения в том, что вручаются движимые вещи, а недвижимые "вручаются" путем их оставления, самоотстранения передающего и прихода на его место принимающего. Передача поэтому есть отстранение передающего от дальнейшего воздействия на передаваемую вещь в пользу принимающего ее. Результат такого отстранения выражается в понятии "свободное владение" - vacuam possessionem. Помпоний в 32-й книге Комментариев к Сабину: "Даже если продавец поместья поручил кому-либо, чтобы тот ввел покупателя в свободное владение, будет неправомерно, если покупатель самовольно войдет во владение прежде, чем это произойдет" <1>. Как видим, и здесь прослеживается элемент соглашения. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 441. В ФГК используется термин "abandoner" - "покидать", "оставлять". В ином смысле передача недвижимых вещей во все времена была фикцией <1>. ФГК при регулировании отношений по купле-продаже практически везде говорит о вступлении во владение, а передача регулируется отдельным титулом "О предоставлении (вещи)". По ст. 1604 ФГК предоставлением вещи является перенесение проданной вещи во власть и владение покупателя. По ст. 1605 ФГК обязанность предоставить недвижимость является выполненной со стороны продавца, если он передал ключи, поскольку дело идет о строении, или передал документы, устанавливающие собственность. То есть недвижимость передается посредством передачи символов. По ст. 1606 предоставление движимых вещей производится: --------------------------------

<1> См.: Л. Жюллио де ля Морандьер. Гражданское право Франции. Том второй. М., 1960. С. 168 - 169. - или посредством действительной передачи; - или посредством передачи ключей от строений, где эти предметы находятся; 256

- или даже посредством одного соглашения сторон, если вещь не может быть предоставлена в момент продажи или если покупатель имел уже эти предметы в своей власти по другому основанию. При этом обязательство делает кредитора собственником с момента соглашения (ст. 1138 ФГК). Это - так называемый мгновенный переход права собственности. Как отмечает Л. Жюллио де ля Морандьер, по замыслу ст. 1138 ФГК сам договор равнозначен традиции, т.е. передаче, поскольку в нем по поводу передачи есть соответствующий пункт <1>. (Уже отмечалось, что в отношении движимостей французский законодатель придал владению значение правооснования, т.е. речь идет даже не о презумпции, а о самом праве (ст. 2279 ФГК: "В отношении движимостей владение равнозначно правооснованию").) --------------------------------

<1> См.: Л. Жюллио де ля Морандьер. Гражданское право Франции. Том второй. М., 1960. С. 169. По всей видимости, соотношение между мгновенным переходом собственности и различными формами передачи может быть связано с переходом владельческих средств защиты, средств вещно-правовых и риска случайной гибели. Каким бы образом ни оформлялась передача, само ее оформление призвано лишь закрепить вступление преемника в фактическое обладание вещью. "В англо-американском праве, которое знает векселя на предъявителя, банкнота подходит под определение простого векселя. В отношении банкноты, так же как и в отношении векселя, требовалось для ее действительности, чтобы она была "выдана" первому приобретателю банком-эмитентом, а не вышла из кладовой банка без такой передачи, и поэтому украденная из кладовой до ее выпуска "банкнота" не является банкнотой" <1>. Процесс расширения понятия передачи выходит за рамки перехода в фактическом обладании, и устанавливается фикция передачи в виде предоставления одной только возможности распоряжения правами на вещи: традиция, лишенная телесного элемента, как мы видим это на примере первого предложения последнего абзаца ст. 1606 ФГК или когда это касается способа передачи прав на ценные бумаги и по ценным бумагам. По ст. 35 Французского торгового кодекса акция может быть установлена в форме документа на предъявителя. В этом случае передача права производится путем передачи документа. Но по ст. 36 ТК собственность на акции может быть установлена записью в реестры товарищества. В этом случае передача права производится посредством заявления о переходе, внесенного в реестры и подписанного лицом, передающим право, или его уполномоченным. И таким образом право передается без передачи вещи: запись, вернее, перезапись заменяет передачу вещи. --------------------------------

<1> См.: Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 2004. С. 286. То есть мы всегда отличаем traditio от transferre, а также физическую оболочку вещи от прав, облеченных в эту вещь, и запись об этих правах. "Наличие права неотрывно от права собственности на лист бумаги, на котором изложено доказательство наличия этого права" <1>. (В связи с изложенным вызывает некоторое недоумение позиция тех юристов, которые, ни слова не говоря против того, что право на недвижимое имущество фиксируется не переходом во владении, а записью в реестре, поднимают целое "теоретическое восстание" против понимания прав на бездокументарные ценные бумаги как прав собственности. Но как только юристы перешли от передачи как перехода самой вещи от одного лица в физическое обладание другого и заменили этот переход передачей ключей или "взглядом с башни" вместо вступления на саму землю, а далее и ключи заменили на бумагу с записью, как и "взгляд с башни" - на документ, то не стало существовать уже никаких препятствий к тому, чтобы с развитием техногенного прогресса заменить бумажный носитель на электронный.) 257

--------------------------------

<1> См.: Л. Жюллио де ля Морандьер. Гражданское право Франции. Том второй. М., 1960. С. 156. Как уже упоминалось, согласно § 929 ГГУ ("Соглашение и передача") для передачи права собственности на движимую вещь необходимо, чтобы собственник передал вещь приобретателю во исполнение заключенного между ними соглашения о передаче. Если приобретатель уже владеет вещью, то достаточно одного соглашения о переходе права собственности. Речь идет о так называемом вещном договоре, который по замыслу авторов ГГУ представляет собой отдельное соглашение в процессе перехода права на вещь как соглашение о переходе владения. Такое соглашение "оторвано", абстрагировано от обязательства о переносе права. В вещном договоре по ГГУ мы находим проявление различия между сделками с обязательственным и вещно-правовым эффектом. Что касается соглашения как консенсуса двух встречных волеизъявлений, то тот же договор купли-продажи включает в себя не одно, а по крайней мере три соглашения: соглашение о переносе собственности (передаче права), соглашение о передаче самой продаваемой вещи (т.е. соглашение о передаче вещи во владение) и соглашение о передаче (встречного) эквивалента. Соглашение о передаче должно по идее сопровождаться ее реальным осуществлением. Различие между соглашением о переносе собственности и соглашением о передаче вещи лежит в основе выделения в самостоятельную стадию этого последнего соглашения. Такое выделение может иметь разные оттенки, но в законодательствах, связывающих момент перехода собственности с моментом передачи вещи, такое выделение неизбежно. Всякая передача там, где она не играет роль правообразующего факта (например, в реальных договорах), имеет в своем основании обязательство. Если мы, далее, абстрагируемся от передачи как от акта, с которым связан переход вещи из фактического обладания одного лица в фактическое обладание другого, т.е. как от феномена владельческого свойства, и начнем рассматривать этот феномен не с позиции разрешения вопроса о том, что происходит с вещью как с объектом фактического обладания, мы сразу же начинаем оценивать это явление как следствие, причиной которого выступает обязательство, а потому и на саму передачу смотрим как на исполнение обязательства со всеми вытекающими отсюда последствиями. С точки зрения обязательственной передача вещи (переход ее из фактического обладания одного лица в обладание другого) играет роль распорядительной (транспортной или ремиссионной). В этом значении термин "ремиссия" употребляется С.В. Сарбашем (от лат. remissio - "прекращение" <1>). (В литературе по Древнему Риму термин remissio означает "отказ".) --------------------------------

<1> См.: Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 56. В вексельном праве remissio означает "передача требования". Отсюда название "ремитент" <1>. Следует заметить, что современная российская арбитражная практика довольно противоречива: в одних случаях, как и в дореволюционные времена, за исполнением обязательства не признавали и не признают, несмотря на положения п. 3 ст. 159 ГК РФ (в которой говорится о сделках во исполнение), за действиями по исполнению обязательств - характера сделки, в других - наоборот: --------------------------------

<1> См.: Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву. Том второй. М., 2005. С. 54. "Но уплата долга должником своему кредитору есть не договор, не сделка и не обязательство, а исполнение обязательства, погашение и прекращение прежде 258

существующей сделки, исполнение же должником своих обязательств по наступлении их сроков не только не воспрещается, но, напротив, прямо предписывается законом" <1>. Иная точка зрения: "Платеж... представляет собой юридическое действие (сделку). Он может, таким образом, быть признан ничтожным, если не соблюдены правила о действительности сделок. Однако пороки воли не могут сделать платеж недействительным, если долг подлежит уплате, поскольку сторона имела законное основание требовать принудительного платежа. По этой же причине должник не может ссылаться на то, что он является недееспособным" <2>. --------------------------------

<1> Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга четвертая. М., 2004. С. 38. <2> Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 422. Такова структура обязательства по переходу права на вещь, которое без перехода вещи из владельческой сферы одного в сферу контроля другого было бы фикцией. Поэтому письменные акты передачи в сделках по передаче вещей и обязательственных сделках, с такой передачей не связанных, выполняют разные функции, так как передача в обязательствах, не связанных с передачей вещи, является лишь удостоверением (доказательством) исполнения обязательства (например, при error in nomine - ошибка в названии, когда актом приема-передачи называют простой отчет поверенного). Письменный акт передачи в сделках по поводу вещей не только отражает исполнение (полное или частичное) обязательства, но прежде всего призван удостоверить переход вещи во владение контрагента. При отсутствии такого различия и придании феномену передачи общего для всех сделок смысла мы приходим к разным подходам как в теории, так и на практике. Вероятнее всего, конструкция вещного договора по ГГУ призвана к тому, чтобы подчеркнуть роль передачи в сделках по поводу вещей для целей правового регулирования таким способом, который находит каузу передачи не в соглашении о переносе права собственности, а в соглашении о самой передаче. Само понятие вещного договора основано на противоположении его договору обязательственному: в результате последнего возникают обязательства, в том числе по передаче вещи, в результате вещного договора - владение. "Развивая идею существования самостоятельной категории вещных договоров, В.В. Витрянский упоминает в связи с этим о некоторых случаях соглашений об установлении сервитута, а также о договорах между публичными образованиями и унитарными предприятиями о закреплении за последними имущества на праве хозяйственного ведения. Встречается мнение и о том, что еще одним самостоятельным представителем категории вещных договоров является договор о совместной деятельности (простого товарищества), из которого якобы возникает не обязательство, а относительное правоотношение общей собственности, иначе говоря, вещное относительное правоотношение. В связи с этим необходимо заметить, что относимость того или иного договора к числу вещных обусловлена прежде всего его непосредственным, а не конечным правовым результатом, ибо в противном случае вещными можно было бы признать вообще все договоры, направленные на передачу вещных прав на имущество" <1>. --------------------------------

<1> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. М., 2004. С. 145. В связи с этим необходимо заметить, что относимость того или иного договора к числу вещных зависит от того, какой смысл мы вкладываем в понятие "вещный договор": то ли договор, влекущий за собой возникновение вещных прав, включая ограниченные; то ли договор, предметом которого (конкретизированным объектом) выступает вещь как 259

телесный экземпляр внешней природы; то ли договор о самой передаче вещи, влекущей вещный эффект, и в таком именно виде как противопоставляемый договорам с эффектом обязательственным. Древнеримские re contractus (mutuum, commadatum, depositum, pignus) в противоположность consensu contractus (emptio et venditio, locatio-conductio, societas, mandatum) как "реальные" тоже, кстати, "вещные": от re, что и означает "вещь". Они-то и порождали обязательства - возвратить вещь обратно. Но реальный от re ("вещь") договор и вещный договор - это не одно и то же. По поводу того, что категория вещного договора как договора о передаче в смысле передачи владения, т.е. вещного договора в специальном смысле этого термина, порождала различие во взглядах юристов, писал со ссылкой на System Савиньи Е.В. Васьковский: "...традиция является настоящим договором, так как в ней замечаются все признаки понятия договора: она заключает в себе обоюдное изъявление воли относительно передачи владения и собственности, и этим изъявлением заново определяются правоотношения сторон". Однако "традиция сама по себе, - говорит Колер, - конечно, не договор; она состоит в прекращении владения на одной стороне и приобретении его на другой. Но в традиции обнаруживается договор о передаче права собственности, и законной формой его служит традиция". "Воля, направленная на передачу и приобретение права на вещь, - замечает Виндшейд, - должна выражаться в передаче и принятии самой вещи. На этом основании передача владения (традиция) обозначается как способ приобретения собственности, причем наличность надлежащей воли относительно права только разумеется". По мнению других ученых, традиция не договор, а просто передача владения, являющаяся исполнением предшествующего договора (Лейст, Бринц, Бремер) <1>. --------------------------------

<1> См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 330. В другом месте Ф.К. Савиньи легко опровергал эту последнюю теорию, указывая на многих ученых, которые понимали тексты древнеримских юристов в том смысле, что традиция составляет solutio, т.е. исполнение обязательства, следующим образом: "Но приведенные тексты ни слова не говорят об обязательстве; напротив, бывают случаи действительной традиции, при которой нет и следа обязательства. Например, при подаче милостыни нищему право собственности на монету, несомненно, передается через традицию, однако ни до, ни после этого акта не существовало никакого обязательства; точно так же, если кто-либо просит у меня взаймы и я передаю ему просимую сумму денег, не будучи предварительно к тому обязанным условием" <1>. То есть традиция есть, но она не основана на обязательстве. В договорах, получивших название "реальные", даже наоборот: обязательство возникает после передачи. И далее, обратив внимание на различие между традицией, обусловленной намерением передать вещь в пользование, и традицией, обусловленной намерением перенести собственность, в сноске уже со ссылкой на System: "Следовательно, традиция есть истинный договор, но не обязательственный, а вещный, резко отличающийся от обязательственного договора (продажа, мена и т.д.), могущего служить ей основанием и в большей части случаев действительно лежащего в ее основании и предшествующего ей" <2>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 527 - 528. <2> Там же. В настоящее время опубликованы несколько работ Л.Ю. Василевской по поводу конструкции вещного договора в германском праве <1>. При этом отмечается, что в германской цивилистике нет единого мнения по вопросу о том, что следует понимать под вещным договором. Сама же Л.Ю. Василевская выделяет этот договор в самостоятельный и находящийся между обязательственным договором и традицией: обязательственный договор + вещный договор + передача. То есть при передаче вещных прав кроме 260

обязательственного договора (например, купли-продажи) и передачи вещи (которая рассматривается как юридический поступок) заключается еще и вещный договор о передаче права. Хотелось бы, конечно, ознакомиться с текстами того и другого договора, уяснить их разницу и понять необходимость дублирования. Но сама же Л.Ю. Василевская утверждает, что "скорее должно существовать, как отмечает большинство германских цивилистов, некое соглашение между субъектами договора вплоть до момента выполнения требования публичности...". --------------------------------

<1> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2003. N 5, 6; Закон и право. 2003. N 6 и др. Это "некое соглашение", оказывается, может вовсе не облекаться в форму документа: "Включая в фактический состав, в совокупность юридических фактов и условий, служащих основанием возникновения вещного права у одного лица и прекращения его у другого лица, вещный договор и передачу самой вещи, законодатель тем самым установил "каркас" правовой модели перехода права собственности. Суть классической модели в следующем: на момент передачи вещи собственник и ее приобретатель должны иметь вещный договор, который может быть составлен в произвольной форме" <1>. --------------------------------

<1> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2003. N 5, 6; Закон и право. 2003. N 6 и др. Интересно, к чему относится произвольность формы: к тексту или к собственно форме? Если к тексту, то чем он должен отличаться от договора обязательственного? А если к форме, то, значит, возможна и форма устная. И мы опять ничего не находим в этом договоре, кроме соглашения о традиции, которое устно исполняется вручением, а письменно это вручение подтверждает. Особое внимание, которое в ГГУ уделено традиции как вещному договору, вызвано тем обстоятельством, что, ограничивая виндикационные возможности собственника в пользу добросовестного приобретателя, по ГГУ условием приобретения права собственности для последнего служит не всякая традиция, а только та, которая связана с физическим обладанием вещью, т.е. с тем, что мы обозначили как смену (изменение в субъектном составе) корпусного обладания. Если открыть и посмотреть те параграфы ГГУ, которые регулируют вопросы передачи и приобретения права собственности на движимые вещи через добрую совесть, то можно ничего из содержания этих параграфов не понять. Л.Ю. Василевская, превосходно изложившая и, по сути, прокомментировавшая институт приобретения права собственности на движимые вещи по ГГУ через добрую совесть, к сожалению, не учла, что ни ГГУ в этой части, ни тем более научные статьи на эту тему ничего сами по себе не расширяют в нашем кругозоре, а лишь запутывают и без того непростой вопрос передачи, если не сделать несколько предварительных замечаний, касающихся перехода прав без такой формы передачи, как перемена в корпусном обладании вещью, без которых любой комментарий сам нуждается в комментарии <1>. Для того чтобы компенсировать этот пробел, попробуем привести три простых примера, при рассмотрении которых необходимо иметь в виду, что передача является необходимым условием приобретения права собственности на движимую вещь вообще. --------------------------------

<1> См.: Василевская Л.Ю. Приобретение права собственности от неправомочного лица: германский и российский опыт // Законодательство. 2004. N 7, 8. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Пример первый. Некто А арендует у Б движимую вещь. Эта вещь находится в непосредственном обладании А, он пользуется ею и фактически ею владеет. Если А и Б 261

заключают между собой договор купли-продажи данной вещи, то спрашивается: как должна быть осуществлена ее передача, если сама вещь уже находится в руках покупателя А как ее арендатора? Ответ прост: никак. Что же заменяет эту передачу? Ее заменяет идеальная правовая конструкция-фикция, суть которой заключается в том, что вещь в таком случае считается переданной. Это и есть римская "традиция брэви ману", или передача "короткой рукой", закрепленная в ГГУ во втором предложении § 929. Для чего же понадобилось разработчикам ГГУ закрепление этой традиции в качестве правовой нормы? Вовсе не нужно знакомиться с необъятным объемом литературы по этому поводу, чтобы найти ответ на этот вопрос, который содержится в самом ГГУ. Так, если оказывается, что арендодатель, а затем уже продавец Б не был истинным собственником вещи, о чем приобретатель ее (А) не знал, то приобретает ли он право собственности как добросовестный участник оборота на ранее арендованную им вещь? Разработчики ГГУ посчитали, что одной доброй совести для этого мало. Необходимо еще, чтобы то лицо, которое сдало вещь в аренду А, и то, которое продало ему эту вещь, было одним и тем же лицом. Таким образом, лицо Б должно было передать вещь в аренду А как арендодатель и традент (осуществить физическую передачу) и оно же впоследствии должно было заключить договор купли-продажи. Если же А ранее получил вещь в аренду не от Б, а от другого лица, правопреемником которого Б является, то, несмотря на состоявшуюся передачу по правилам "короткой руки" от Б и несмотря на добрую совесть, он не приобретает права собственности, так как физическая передача вещи уже состоялась между А и правопредшественником Б. Это правило и закреплено во втором предложении пункта первого § 932 ГГУ. Как видим, и в том и в другом случае, т.е. и при физической передаче, и при передаче в форме "короткой руки", стороны соглашаются не только по поводу арендных отношений или перехода права, но и по поводу самой передачи вещи, без чего ни аренда, ни возникновение права собственности невозможны. Передача в первом случае (при аренде) осуществляется физически, во втором (при купле-продаже) подразумевается. Понятие, которое объединяет эти две формы передачи, и есть вещный договор. Пример второй. Лицо А продает вещь лицу Б, но при этом стороны договариваются, что вещь останется у лица А на условиях аренды. Как и в первом случае, перемены в корпусном обладании вещью не происходит: А остается ее физическим обладателем. Для выполнения правила о передаче А должен был бы передать вещь Б как покупателю, а последний передать ее обратно А как арендатору. Но поскольку в таких манипуляциях нет никакой необходимости, постольку вещь остается в обладании у А, а передача опять-таки подразумевается состоявшейся. Это и есть римский "конститутум посессориум" как переход владения, закрепленный в § 930 ГГУ. Единственное осложнение, которое мы обнаруживаем в этом параграфе, заключается в том, что в ГГУ владельческий конститут устанавливается через конструкцию опосредованного владения. ГГУ в данном случае оперирует не римскими терминами, а собственными, но суть от этого не меняется. В рассматриваемом примере Б становится как собственник опосредованным владельцем, а лицо А - непосредственным, через владельческий конститут. А далее возникает тот же самый вопрос: зачем германским законодателям понадобилось обращаться к этой римской конструкции в переходе владения? И ответ опять заключается в условиях приобретения собственности через добрую совесть. В этом отношении закон гласит: Б только в том случае приобретает собственность по доброй совести, если А физически передаст ему вещь, т.е. в данном случае, например, по окончании договора аренды. Это правило и закреплено в § 933 ГГУ. И здесь мы опять замечаем, что владельческий конститут есть то же самое соглашение, т.е. договор о переходе владения. Но для приобретения права собственности по доброй совести надо еще одно соглашение: о переходе вещи в фактическое обладание от теперешнего арендатора (продавца) к покупателю. Но в еще большей степени договорной характер передачи проявляется в следующем, третьем примере. 262

Пример третий. Этот пример можно рассматривать как продолжение первых двух. По германскому праву Б обладает по отношению к А правом требования выдачи вещи. Особенностью ГГУ является то, что это право может быть уступлено. При этом возникает вопрос: как в данном случае должно действовать правило о передаче? По § 931 ГГУ, если вещью владеет третье лицо, то ее передача может быть заменена соглашением, по которому собственник уступает приобретателю свое требование о выдаче. Как видим, это уже не правило "короткой руки" и не владельческий конститут. Здесь само соглашение об уступке заменяет передачу. Никакого особенного вещного договора стороны не заключают, но само соглашение об уступке есть соглашение не только об уступке, но и о передаче, поскольку соглашение приравнивается к передаче с помощью фикции, словесно выраженной формулировкой "может быть заменена". Для чего же опять-таки понадобилось вводить это правило замены? Ответ все там же: в условиях приобретения собственности через добрую совесть. И здесь опять же такое приобретение наступает только в момент, когда приобретатель уступленного права получит вещь от третьего лица (непосредственного владельца), т.е. получит физическое обладание ею, что закреплено § 934 ГГУ. Но для получения такого обладания надо, чтобы третье лицо (непосредственный владелец) согласилось на передачу: если оно окажет сопротивление, то за период этого сопротивления настоящий собственник может выиграть процесс. Таким образом, по германскому праву передача представляет собой не только физическую традицию, но и абстрактные формы в виде соглашений как ее заменители. Можно проводить дифференциацию между соглашением и договором, но в данном случае не имеет никакого значения, какие слова мы употребим для обозначения субъективной (волевой) стороны передачи - "вещный договор" или "вещное соглашение". Дополнительное условие, которое наряду с соглашением по ГГУ выдвигается для приобретения права на движимую вещь, т.е. условие в виде ее передачи в ситуации владельческого конститута или цессии виндикации, действительно представляется в виде договора: от непосредственного владельца приобретатель вещи по доброй совести должен ее получить в свое прямое владение, а для этого необходимо согласие непосредственного владельца, который может такой передаче чинить препятствия. Наличие такого соглашения и указывает на состоявшийся вещный договор. Такова природа вещного договора в специальном смысле этого термина в противоположность вещному договору как синониму вещной сделки, т.е. сделки, в результате которой возникают или переходят вещные права. Но не все договоры, направленные на передачу вещей, можно, однако, отнести к вещным и в широком смысле этого слова. Все дело в той роли, которая отводится передаче. По воле законодателя консенсуальный характер договора купли-продажи может быть легко заменен на реальный даже для недвижимости, передача которой приравнивается к передаче бумаги в виде правоустанавливающего документа. По поводу купли-продажи по Своду законов у Д.И. Мейера мы находим следующее: "Но купля-продажа недвижимых имуществ по Своду в первоначальном виде происходила таким образом: совершалась купчая крепость в присутственном месте и выдавалась продавцу, а продавец передавал ее покупщику, так что уже акт передачи купчей крепости, изготовленной в присутственном месте, признавался за настоящую куплю-продажу, сам же по себе договор купли-продажи не представлял имущественного права, а был чем-то предшествующим настоящей куплепродаже. Другими словами, законодательство высказывало на куплю-продажу взгляд, совпадающий со взглядом римского права на договоры вещные, contractus qui re contrahuntur, т.е. такие договоры, которые возникают только при передаче вещи, а до воспоследования передачи нет договора" <1>. А также "...коль скоро следствием договора является установление вещного права, мы признаем, что за соглашением должна следовать передача вещи, по которой устанавливается право, и даже подразумеваем передачу в тех случаях, когда она на самом деле не совершается". Следует заметить также и в отношении абстрактности вещного договора то, что она была известна римскому 263

праву. Так, характеризуя цессию, Д.Д. Гримм приводит следующее сравнение: "Отношение между актом цессии и основанием цессии такое же, как отношение между традицией и causa traditionis... Подобно традиции и цессия есть абстрактный акт, т.е. действительность акта цессии не зависит от действительности или неоспоримости основания цессии" <2>. Следует поэтому сделать вывод, что вещный договор по ГГУ не является изобретением его авторов. --------------------------------

<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2003. С. 95. <2> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 349. В ст. 223 ГК РФ для движимых вещей установлено диспозитивное правило презумпции перехода прав собственности в момент передачи вещи. Иное возможно по соглашению сторон и обязательно в случаях, указанных в законе <1>. Наш Кодекс не различает форм передачи как вещного договора и не ставит приобретение права собственности через добрую совесть в зависимость от получения вещи в физическое обладание. Но у нас различие между передачей и получением вещи наблюдается в другом. --------------------------------

<1> Об исследовании категории передачи см. также: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. М., 2004. С. 83 - 108. Практическое значение передачи как смены в корпусном обладании вещи заключается в том, что сама по себе передача иногда выступает в роли получения, т.е. вступления в фактическое обладание, в то время как передача как принятие означает переход права собственности. Это более всего относится к поставке товаров, что и находит свое отражение в нормах права (например, ст. 514 ГК РФ, в которой покупатель, при имеющихся на то основаниях не желающий становиться собственником товара, принимает его не в собственность, а на ответственное хранение и именуется получателем), когда покупатель отказывается от переданного как физически принятого. То есть в этом случае получатель занимает позицию держателя как подчиненного репрезентанта, поскольку от прав собственности на переданное он отказывается. Условия возникновения такой позиции и ее прекращения - дело позитивно-правовых норм. По ГК РФ (ст. 556) при передаче недвижимости само ее получение является результатом вручения имущества, т.е. законодатель использует термин, который обычно применяется к вещам движимым. Здесь же имеется и термин "принятие", который в данном случае означает только получение, так как собственность переходит в момент госрегистрации. Акт приема-передачи в сущности означает акт сдачи и получения, т.е. вступления покупателя во владение недвижимостью. Диспозитивно устанавливается (ст. 556 ГК РФ), что после подписания акта обязанности продавца по передаче считаются исполненными. Предусмотренная этой нормой ГК РФ диспозитивность ввиду ее практической невозможности осуществления из-за придания регистрирующими органами акту приемапередачи обязательной формальности, необходимой для регистрации перехода права, что равносильно включению акта приема-передачи в корпус сделки, нивелируется, и акт приема-передачи выступает на практике именно в том качестве, в каком он и должен был бы быть сконструированным. С учетом того что сам вещный договор даже в системе германского права может заключаться устно, этот договор (как двусторонняя сделка) при любой передаче также презюмируется: без желания акципиента передача невозможна, но и без желания традента ее можно достичь только принудительно. При отчуждении вещи альенатор обязуется не только перенести право, но и передать вещь во владение. Наличие и соотношение этих двух стадий в сделке по альенации порождают массу споров. Легислативно эти споры приводят к желанию на законодательном уровне закрепить понятие вещного договора. Правда, сторонники этого предложения так и не могут вразумительно объяснить сущность последнего. Делаются, например, ссылки на В.М. 264

Хвостова или И.Б. Новицкого (которые видели в римской традиции соглашение, т.е. согласование воль, а потому и договор), и из этого придают самостоятельное значение традиции как сделке. При этом не обязательственный, а вещный договор легитимирует "положение кредитора как собственника до наступления фактической передачи, которая является дополнительным элементом в механизме перехода прав" <1>. Вещный договор выглядит при этом не волевой стороной традиции, а каким-то промежуточным и дополнительным именно к обязательственному договору, но в то же время полностью абстрагированным от него. Получается, что обязательственный договор носит в этой теоретической структуре характер предварительного. По всей видимости, концепция вещного договора в такой его интерпретации призвана только к одному: обосновать традицию (а по сути исполнение обязательственного договора) как часть другой, самостоятельной сделки и именно на нее распространить правила о сделках. --------------------------------

<1> См.: Актуальные проблемы гражданского права. Выпуск девятый. М., 2005. С. 229, 241. Автор статьи - В.В. Дашковская. Казалось бы, акт приема-передачи должен означать исполнение вещного договора, но поскольку акт приема-передачи не абстрагирован от обязательства и с учетом положений ст. 398 ГК РФ, а также ввиду того, что его нельзя отождествить с описью, этот акт играет непонятную роль, поскольку, чтобы быть более точным в формулировках, можно выдвинуть версию: акт приема-передачи играет роль простого знака, обозначающего состоявшуюся передачу, или символический обряд при смене в корпусном обладании. Сейчас мы увидим, что фактическая и подразумеваемая передача разнятся друг с другом так же, как наличные и безналичные деньги. Передача как переход в фактическом обладании играет роль критерия заключенности договора в его реальном варианте и представляет собой исполнение в консенсуальном договоре, но для сферы владения наиболее важно то, что передача как переход в фактическом обладании играет роль ступени в прекращении права, а иногда уничтожающего право обстоятельства. Предусмотренное ст. 398 ГК РФ право "отобрания и передачи" индивидуально-определенной вещи у кредитора по договору прекращается с прекращением фактического обладания у должника-отчуждателя. Как сказано в законе, "это право отпадает, если вещь уже передана третьему лицу, имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления". Следовательно, если до такой передачи по ФГК отчуждатель не владеет, а только держит вещь на чужое имя, то по ст. 398 ГК РФ отчуждатель остается владеющим. И какая разница, подписал он акт приема-передачи или не подписал. Фактическая передача вещи третьему лицу с возникновением у него соответствующих прав лишает письменный акт всякого значения. Символ так и остается символом и ничего не значащей бумагой. Хотя при иных обстоятельствах этот акт играет роль доказательства возникновения владения, а потому и права на его защиту. В информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 июля 2000 г. N 56 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве" приводится следующий пример юридической ситуации, подпадающей под ст. 398 ГК РФ: "Товарищество с ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о передаче однокомнатной квартиры в доме, построенном по договору на участие в строительстве жилого дома. Ответчик не отрицал, что истец фактически внес денежные средства, составляющие стоимость двух трехкомнатных и одной однокомнатной квартиры, но однокомнатная квартира не была предоставлена, так как все квартиры этого типа заселены на условиях, исключающих признание соответствующих ордеров недействительными.

265

Суд первой инстанции принял решение об обязании ответчика приобрести и передать истцу равнозначную квартиру, хотя такое требование истцом заявлено не было. Суд кассационной инстанции отменил решение и передал дело на новое рассмотрение по следующим основаниям. Стороны заключили договор на участие в строительстве конкретного жилого дома, которым предусмотрено, что по окончании строительства и ввода в эксплуатацию дома жилая площадь распределяется сторонами в соответствии с договором. Фактически ответчик передал истцу только две трехкомнатные квартиры. Согласно ст. 398 ГК РФ при невозможности передать индивидуально-определенную вещь, являющуюся предметом обязательства, кредитор вправе потребовать возмещения убытков. Следовательно, истец вправе был потребовать от ответчика возмещения понесенных им убытков, вызванных неисполнением ответчиком договорного обязательства по предоставлению квартиры. При разрешении спора суд не выяснил волеизъявления истца в части возмещения ему убытков от неисполнения договорного обязательства в денежной сумме. При новом рассмотрении спора арбитражный суд должен вынести решение только после выяснения этого обстоятельства". Стоит ли после таких выводов вести дискуссию о том, кто является собственником предмета договора подряда? Для сравнения Африкан в 9-й книге "Вопросов": "Если я двоим по отдельности продал одну и ту же вещь, то это (мое) владение, предшествующее обеим продажам, идет на пользу одному лишь первому покупателю, которому (вещь) была также и передана" <1>. Действительно, право на виндикацию принадлежит собственнику или иному титульному владельцу. В ситуации ст. 398 ГК РФ контрагент по договору - это только кредитор, который ни собственником, ни каким-либо иным титульным владельцем не является. Применительно к ст. 398 ГК РФ в ситуации, когда должник по консенсуальному договору уже не является собственником и повторно отчуждает вещь, Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный замечают: "Тот факт, что после заключения договора он неправомерно отказывает кредитору в передаче вещи, свидетельствует лишь о невыполнении им соответствующей договорной обязанности. В то же время и приобретатель вещи, ставший ее собственником, не может быть признан надлежащим истцом по виндикационному иску: его требование об отобрании вещи основано на существующем обязательстве, нарушенном должником (при виндикации, как известно, это исключается), и направлено не на защиту вещного права, а на исполнение должником обязательства" <2>. Приобретатель, ставший собственником, имеет право на виндикацию. Другое дело, перешла ли здесь собственность? Французское право ставит такого продавца в положение "держателя на имя" покупщика. Но в любом случае оставление вещи у продавца означает обладание ею по воле покупателя, т.е. собственника. А вещь, находящаяся в чьем-либо обладании по воле собственника, исключает применение виндикации. Обязанность передачи вытекает здесь не из обязательства dare (собственность перешла), а уже из кондикции в форме неосновательного обогащения, если вещь еще остается у продавца, отказывающегося ее передавать. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 669. <2> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. М., 2004. С. 180 - 181. Право на "отобрание" непереданной вещи основано исключительно на обязательстве и не имеет ничего общего с вещным правом. Это обязательство только направлено к тому, чтобы вещное право возникло у приобретателя вещи по договору. Такое обязательство

266

действительно вещного права непосредственно не создает: для этого нужна еще передача, а для недвижимости - ее удостоверение и регистрация перехода права. В соответствии со ст. 1141 ФГК, если кто-либо обязался последовательно перед двумя лицами дать или предоставить движимую вещь, то лицо, которое получило действительное владение, пользуется преимуществом и остается собственником вещи, хотя бы сделка с ним была совершена позднее; но для этого во всяком случае необходимо, чтобы его владение было добросовестным. "В условиях действия системы традиции заключение основного договора влечет обязательственно-правовое последствие в виде возникновения у приобретателя права требовать от отчуждателя исполнения его обязанности передать вещь. Что же касается осуществляемой в соответствии с таким договором передачи, то она выполняет троякого рода функции: а) обеспечивает переход владения; б) определяет момент перехода права собственности (в соответствии с п. 1 ст. 223 ГК); в) по общему правилу прекращает обязанность отчуждателя перед приобретателем по передаче вещи (п. 1 ст. 224, п. 1 ст. 458 ГК)" <1>. Виндикация означает, что не могла иметь место передача по воле титульного владельца, и, наоборот, виндикация имеет место тогда, когда к фактическому владению не причастна воля виндиканта. --------------------------------

<1> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. М.: Статут, 2004. С. 107 - 108. Следует также обратить внимание на то, что на практике положения ст. 398 ГК РФ могут иногда игнорироваться и заключенный собственником договор купли-продажи толковаться как обременение вещи так, что последующее распоряжение этой вещью рассматривается как недействительная сделка. Так, в п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 ноября 1997 г. N 21 (Вестник ВАС РФ. 1998. N 1) "Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости" содержатся выводы о том, что, поскольку истец (Сбербанк) заключил договор купли-продажи недвижимости с ответчиком (акционерным обществом), постольку до момента регистрации перехода прав ответчик не имел права повторно отчуждать этот объект недвижимости. Так и указывается, что "продавец (акционерное общество) потерял право распоряжаться им любым способом" <1>. --------------------------------

<1> См.: Постановление ВАС РФ от 9 марта 1999 г. N 6598/98. На практике возникающие противоречия, связанные с актом приема-передачи, разрешаются также достаточно просто. Акту приема-передачи может придаваться как составленному документу значение правопорождающего факта независимо от того, имел ли место переход фактического владения. По такому акту вещь может быть передана даже в случае отсутствия ее у самого традента. В этом смысле акт приема-передачи, как было показано, играет роль активно легитимирующего на защиту владения обстоятельства, и при этом акт приема-передачи абстрагирован не от обязательства, а от реального перехода владения как случая, когда заложенный в банке автомобиль поступил в последующий залог в ломбард и, хотя физически оставался в ломбарде, залогодатель "передал" этот же автомобиль уже после того, как он поступил в ломбард, по акту приема-передачи банку, в силу чего у банка, согласно суждениям ВАС, возникло право на виндикацию заложенного в ломбарде автомобиля. Как видим, не ранг залоговых прав, т.е. не их старшинство, обусловленное фактором времени, а формально-юридический документ - акт приема-передачи - дает первоначальному залогодержателю как держателю этого документа, а не самой вещи право на виндикацию предмета залога <1>. --------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС СЗО от 16 марта 2000 г. N А56-23478/98. 267

И напротив, роль акта приема-передачи на случай пассивной легитимации по виндикационным искам сводится к нулю: если акт составлялся, но имущество фактически не передавалось, акт не имеет никакого значения. (Римляне, как известно, связывали владение не с актом приема-передачи, а с реальным владением.) Павел в 3-й книге Комментариев к закону Юлия и Папия: "Не может считаться переставшим иметь (вещь) тот, кто никогда ее не имел" <1>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 723. Каллистрат во 2-й книге "О предостерегающем эдикте" по поводу виндикационного иска: "Если поле принадлежит кому-либо на основании купли, то покупатель не может обоснованно предъявить этот иск, пока поле не передано ему и затем не утрачено" <1>. --------------------------------

<1> См.: Там же. С. 47. Роль и значение передачи как процесса, ведущего к фактическому обладанию и потому имеющего юридическое значение процедуры, вызывающей эффект в виде законного владения, можно проиллюстрировать по пункту девятому информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой": "Арендатор, которому не было передано сданное внаем имущество, не может истребовать его у третьего лица, в пользовании которого оно фактически находится. В арбитражный суд обратился арендатор с иском об истребовании сданного ему в аренду нежилого помещения у лица, занимающего это помещение. В обоснование искового требования истец сослался на то, что он как арендатор является титульным владельцем указанного помещения и в силу статей 301, 305 ГК РФ вправе истребовать его из чужого незаконного владения третьих лиц. Суд первой инстанции согласился с доводами истца и удовлетворил иск. Суд апелляционной инстанции отменил решение и отказал в иске по следующим основаниям. С истцом договор аренды спорного нежилого помещения заключен комитетом по управлению имуществом. В соответствии со статьей 606 Кодекса по договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. Таким образом, передача имущества арендатору является обязанностью арендодателя. Установив, что передача арендодателем помещения арендатору не состоялась и последний не вступил во владение им, суд пришел к выводу, что арендатор не стал законным владельцем спорного имущества и, следовательно, не имел права на использование вещно-правовых способов защиты от действий третьих лиц. Его права могли быть защищены в соответствии с пунктом 3 статьи 611 ГК РФ, согласно которому, если арендодатель не предоставил арендатору сданное внаем имущество в указанный в договоре аренды срок, а в случае, когда в договоре такой срок не указан, в разумный срок, арендатор вправе истребовать от него имущество в соответствии со статьей 398 Кодекса и потребовать возмещения убытков, причиненных задержкой исполнения, либо потребовать расторжения договора и возмещения убытков, причиненных его неисполнением. При таких обстоятельствах требование истца, предъявленное непосредственно к третьему лицу, занимающему спорное нежилое помещение, не подлежало удовлетворению". 268

Пункт 10: "Арендодатель, который не исполнил обязательство по передаче сданных в аренду нежилых помещений в момент заключения договора или иной установленный договором срок, вправе требовать с арендатора внесения арендной платы только после фактической передачи последнему нежилых помещений". Еще один пример из практики: "Как усматривается из материалов дела, Москомзем заключил с ОАО "Финансовая группа "Новый мир" договор от 30.08.2000; М-03-503491 на аренду земельного участка площадью 9804 кв. м, имеющего адресные ориентиры: г. Москва, Байкальская улица, вл. 18. Договор зарегистрирован 04.12.2000. В обоснование иска истец ссылался на то, что он как арендатор земельного участка в силу ст. 301, 305 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе истребовать его из чужого незаконного владения. В соответствии со ст. 606 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование. Передача земельного участка арендатору является обязанностью арендодателя Москомзема. Из материалов дела усматривается, что передача арендодателем земельного участка площадью 1000 кв. м по названному адресу, занимаемого ответчиком, арендатору не состоялась и последний не вступил во владение им. В связи с чем арендатор не стал законным владельцем земельного участка и не имел права на использование вещноправовых способов защиты от действия других лиц. При таких обстоятельствах требование истца, предъявленное непосредственно к лицу, занимающему земельный участок, не подлежало удовлетворению" <1>. Как видно на этих примерах, ВАС РФ связывает наличие вещно-правового способа защиты не только с актом. --------------------------------

<1> Судебная практика по гражданским делам. Кн. 3 / Рук. кол. и сост. П.В. Крашенинников. С. 403. Кроме того, акт приема-передачи находится в оппозиции с таким свойством вещного права, как право следования. В своей монографии "Система вещных прав" А.Б. Бабаев, исследуя вопрос о заложенной в Свод законов системе переноса права собственности (соглашение или передача), подметил, что по Своду "существуют случаи, в которых система традиции просто не может быть применима. Почему-то дореволюционные цивилисты не обратили внимания на следующую статью: "Вотчинник, несмотря на то, что имущество его находится по законно-совершенным актам во временном отдельном владении постороннего лица, может, однако ж, уступить или передать кому-либо, по своему произволу, принадлежащее ему право собственности на такое имущество, впрочем, не стесняя тем прав отдельного владения" (т. X, ч. 1, ст. 521). Думается, эта статья должна распространяться не только на недвижимые, но и на движимые вещи, поскольку содержится в Положениях общих пятого отделения" <1>. --------------------------------

<1> Бабаев А.Б. Система вещных прав. М., 2006. С. 58. Однако, если продолжить эту линию суждения, мы попадем в сложную ситуацию. В соответствии с ч. 1 ст. 617 ГК РФ "переход права собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления, пожизненного наследуемого владения) на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды". Статья находится в общих положениях ГК РФ, регулирующих отношения аренды. Спрашивается: как можно при таком переходе собственности передать владение? Ответ: по акту приема-передачи. Но спрашивается далее: что в таком случае означает этот акт? Означает ли он реальную передачу владения? Вопрос, как видим, риторический. 269

Но еще больший и уже совсем не риторический возникает вопрос о другом. Часть первая ст. 617 ГК РФ допускает не только существование двух прав на одну и ту же вещь собственности и аренды, - что само по себе понятно, но еще и постороннее вещное право на ту же самую вещь (хозяйственное ведение). Это может быть объяснимо только одним: аренда не признается вещным правом. На практике, однако, перед предоставлением права аренды требуют доказательства отсутствия иных вещных прав на ту же самую вещь. Говорят, что "не может быть два пользователя", хотя с догматической точки зрения мы сталкиваемся здесь с римским постулатом: не может быть два самостоятельных владения на одну и ту же вещь. Обратной стороной темы "отобрания" не переданной вещи является вопрос о возврате вещи переданной. Павел в 4-й книге Комментариев к Сабину: "Тот, кто имеет иск о возврате вещи, считается имеющим саму вещь" <1>. Однако Помпоний в 28-й книге Комментариев к Квиту Муцию: "Иметь иск на вещь - это меньше, чем иметь саму вещь" <2>. Уже римское право различало вещные и личные иски, направленные на возврат вещи <3>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 717. <2> Там же. С. 723. <3> См.: Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 262. В сущности, существуют три основания для возврата как принудительной обратной передачи вещи: - виндикация, реституция как следствие недействительности сделки и кондикция. Последнее основание заключается в договорном условии или в том, что получило название неосновательного обогащения. Считается, что по договорному иску право на "отобрание", на возврат вещи к собственнику от контрагента по договору возникает с прекращением договорных отношений, на основании которых вещь была передана от собственника и поступила в фактическое обладание другой стороны и, как известно, не может иметь ничего общего с виндикацией. Во-первых, вещь была передана по воле собственника (титулообладателя), во-вторых, вещь может быть предметом удержания в силу возможного синаллагматического характера договора и, наконец, в-третьих (и это главное), предметом иска является требование не о защите владения, а о понуждении стороны по договору к исполнению обязательства в виде обязанности возвратить вещь. Здесь только формально иск об отобрании стремится к возвращению той же самой вещи, как это происходит и при виндикации, но при последней требование основано не на обязательстве с ответчиком, а как раз на самом вещном праве. Примером служит п. 17 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 апреля 1997 г. N 13, в котором указано, что требования собственника о выселении, основанные на договоре аренды, ошибочно квалифицированы арбитражным судом как виндикационный иск: "В арбитражный суд обратилось предприятие с иском о выселении акционерного общества из принадлежащего ему нежилого помещения в связи с окончанием срока действия договора аренды. Из представленных в арбитражный суд документов следовало, что спорное помещение необходимо предприятию для собственных нужд. Арбитражный суд, обязав ответчика освободить нежилое помещение и передать его в пользование истцу, ошибочно руководствовался статьями 301, 305 Гражданского кодекса Российской Федерации. Статья 301 Гражданского кодекса Российской Федерации применяется в том случае, когда лицо, считающее себя собственником спорного имущества, истребует это имущество из чужого незаконного владения, то есть из владения лица, обладающего имуществом без надлежащего правового основания. 270

В данном случае ответчик занимал помещение на основании договора аренды, поэтому его обязанность вернуть имущество в освобожденном виде должна определяться в соответствии с условиями, предусмотренными законодательством об аренде". (Аналогичный случай - в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15 мая 2002 г. N 96/02, опубликованном в источнике: Сделки с недвижимостью / Изд. и общ. ред. М.Ю. Тихомирова. М., 2006. С. 240.) Более обобщенно, но по сути Марцелл в 19-й книге Дигест: "Если кто-либо вещь, которую он ранее отдал в пользование, продал и распорядился передать ее покупателю и (пользователь) не передал, то в одном случае будет считаться, что он неправомерно лишил собственника владения, в другом - противоположным образом. Ведь что если была какая-либо другая правомерная и разумная цель невозврата (вещи), а не только чтобы лишить его владения?" <1>. Вопрос о возврате вещей, переданных контрагенту по воле собственника, относится к числу древнейших и приближающихся к антиномиям, разрешение которых зависит только от воли законодателя. Так, Юлиус Барон, излагая вопросы защиты права собственности в системе римского частного права путем виндикационных исков, сообщает нам следующее: "Истцом в этом иске бывает, по определению источников, невладеющий собственник; но в Институциях присовокупляется, что в одном исключительном случае может вчинить этот иск и владеющий собственник (так наз. unus casus Institutionum). В чем состоит этот случай вопрос спорный, так как Институции этого не сообщают. Вероятно, имеется в виду юридический владелец, который может предъявить rei vindicatio против детентора, обладающего вещью от его имени и отказывающегося выдать ее" <2>. Основа суждения по поводу возврата переданного в рассматриваемом ракурсе заключается не только в том, что отказывающийся возвратить вещь контрагент не может рассматриваться как незаконный владелец в силу того, что получил вещь во владение по воле собственника (титулодержателя), ибо с наступлением момента необходимости возврата вещи воли собственника на продолжение владения контрагентом уже не существует, но в том прежде всего, что собственник (титулодержатель) вступил с контрагентом в отношения по поводу владения вещью и спор, следовательно, должен разрешаться с позиций этого отношения, а не с позиций виндикации. Суждение это направлено на доказывание тезиса о том, что требования по виндикации и требования о возврате вещи по обязательству имеют разную правовую природу. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 437. <2> Барон Ю. Система римского частного права. СПб., 2005. С. 397. Более того, в целях защиты интересов именно контрагента, когда отношения по владению вещью приобретают определенное значение и соответствующий этому значению правовой режим, общественная власть рассматривает нарушившего отношения по владению собственника как незаконного владельца. Правовой конструкцией такого подхода является оговорка о возможности виндикации "в том числе против собственника" или "даже против собственника". Эта оговорка действует, однако, только на период действия отношений по владению (ст. 305 ГК РФ). Почему же в таком случае обладатель вещи по договору в период действия этого договора защищен против собственника не только договорным, но и вещным иском, а собственник по истечении срока договора лишен возможности эту вещь виндицировать? Почему виндикационное и договорное право выдачи дифференцированны? Основания для владения уже отпали, а значит, оно уже незаконно. При этом просительная часть иска в своей словесной формулировке одна и та же: "обязать возвратить". Принудительное исполнение одно и то же: изъятие и передача. Фактический результат один и тот же: восстановление владения. Даже факт того, что возврату здесь подлежит индивидуально271

определенная вещь, на чем обычно строятся доводы о невозможности их кондикции при неосновательном обогащении, не принимается во внимание. Очевидно, что незаконность владения как обладания без надлежащего основания относят здесь не к его продолжению, а к его началу. Если эта интерпретирующая закон несправедливость не бросается в глаза, то, видимо, из-за повязки. "Вопреки распространенному мнению не существует такой правовой нормы, которая гласила бы, что арендатор, не платящий арендной платы или в другом отношении не выполняющий условий аренды, может быть изгнан землевладельцем, за исключением некоторых случаев, относящихся к небольшим заброшенным домам. Но всякий хорошо составленный арендный договор содержит "постановление о восстановлении во владении" (proviso for reentri) с той целью, чтобы в случае, когда арендатор не выполняет какого-либо из своих обязательств, арендодатель мог вступить во владение и изгнать его, если возможно, то мирным путем, если же нет, то по иску о восстановлении отнятого владения (action of Ejectmen)" <1>. --------------------------------

<1> См.: Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 265 - 266. В отличие от договорного основания для возврата вещи различие между виндикацией и кондикцией оказывается более сложным. Все дело заключается в том, что при кондикции передача владения, так же как и при договорных отношениях, имеет место по воле собственника. Но в отличие от личного иска кондикции присуще то своеобразное свойство, которое может быть выражено фразой: "Воля на передачу была, но договора не было". Ульпиан в 45-й книге Комментариев к Сабину: "Правильно, и многие это одобряют, что не может быть предъявлен иск о краже имения. § 1. Отсюда вопрос: в случае, если кто-нибудь силой изгнан из имения, можно ли предъявить кондикционный иск к тому, кто выгнал? Лабеон это отрицает. Но Цельс полагает, что может быть предъявлен кондикционный иск о владении точно так же, как можно (предъявить его) в случае похищения движимой вещи" <1>. Вот так лишение владения недвижимостью могли рассматривать юристы древности - "кража имения". Обращает на себя внимание фраза "кондикционный иск о владении". --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.: Статут, 2006. С. 685. После всего изложенного стоит ли удивляться тому, что термину "кондикция" также придается весьма различное значение? Так, под кондикцией понимается требование о передаче вещи, основанное на обязательственном, а не на вещном праве, т.е. кондикция означает только личный характер иска в противоположность иску вещному. Не следует смешивать такое содержание термина "кондикция" с таким же термином, содержание которого более указывало на абстрактность иска, без приведения в нем его основания, в противоположность тем искам, в которых истец опирается не на отсутствие права у другого, а на свое право. К тому же Барон <1> не мог не иметь в виду деление исков на строго цивильные (иски строгого права), вытекающие из стипуляции и литеральных контрактов, т.е. на этом основании относящиеся к кондикционным, ибо стипуляция и литеральная сделка не указывают на causa, и бонафидеальные иски права народов, получавшие исковую силу только в случае justa causa (vestita pacta), которые в свою очередь отличались от эксцепционных пактов как от nuda pacta (об этом далее по вопросу о causa как о намерении, предшествующем передаче, в § 30). Не следует также смешивать указанные иски со специальной кондикцией, в основе которой лежит принцип недопущения безосновательного обогащения чужим имуществом <2>. Этимологически термин "кондикция" происходит от понятия условия в обязательстве. То же самое в английском праве: "Если стороны рассматривали данное условие как относящееся к сущности договора, оно является существенным условием (condiction)..." <3>. В 272

специальном смысле слова кондикция заключается в истребовании вещей как родовых, так и индивидуально-определенных, ставших предметом того, что получило название неосновательного обогащения. Поэтому в общераспространенном смысле под кондикцией понимается требование как следствие, возникающее при уплате недолжного, при передаче в отсутствие основания и при последующем отпадении основания в случае его неосуществления. Кондикция отождествляется с ситуацией неосновательного обогащения, а эта последняя ситуация рассматривается в свою очередь как присвоение вещей, определяемых родовыми признаками. Представляется, однако, что кондикционная ситуация возникает не только в случае недолжно уплаченного или переданного "родового" имущества, но и при передаче имущества индивидуально-определенного. "Condictio, один из древнейших терминов РП... В формулярном процессе это абстрактно понимаемый цивильный иск in personam, stricti iuris, направленный на определенную денежную сумму (certa pecunia) или определенную вещь (c. res); первоначально этот иск давался только из строго определенных контрактов (stipulatis, mutuum, expensilatio)... Однако наиболее важную роль c. сыграли при решении вопросов о неосновательном обогащении... Отправной точкой этого процесса развития были... два иска о неисполнении обязательства из неформального договора займа (mutuum), а именно: c. certa pecunia и c. certa rei (о возврате определенной вещи или определенного множества заменимых вещей, но не денег)" <4>. У З.М. Черниловского относительно неосновательного обогащения по римскому праву мы находим следующее: --------------------------------

<1> См.: Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 249 - 250, 274, 287. <2> См.: Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 86. <3> Ансон В. Договорное право / Под общ. ред. О.Н. Садикова. М., 1984. С. 97. <4> См.: Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 83. "Остается право истребования уплаченного или переданного. Соответственно с тем были созданы два параллельно действовавших иска. Их называли кондикционными - от старинного римского термина, означавшего цивильный иск, направленный на истребование определенной денежной суммы или определенной вещи. Примененная к квазиконтрактам кондикция означала, как и в старину, истребование вещи или денег. Иск о возврате предоставления. Речь идет о предоставлении одним лицом другому определенной суммы денег или вещей для достижения избранной цели. Но цель оказалась неосуществимой. Тогда возникает кондикция. Употребляя вместо нашего слова "цель" более широкий термин "основание", Ульпиан пишет: "...если лицо приняло на себя обязательство, имея определенное основание, а оно, основание, не осуществилось, следует признать, что имеет место кондикция" (Д. 12.7.1.1). Если, например, Тиций дал Муцию денег в счет платы за его балкон, выходящий на Дорогу Форумов, мимо которой, по уверениям Муция, будет шествовать войско Катона, а триумф полководца не состоялся, несомненна кондикция, ибо основание оказалось ложным. А почему бы мне не заявить к неправомерному приобретателю виндикационный иск? А потому, что мои деньги смешались с его деньгами и тем самым сделались его собственностью. Виндикационный иск же требует, чтобы ответчик противозаконно владел индивидуально-определенной вещью" <1>. Странно, но ученый почему-то невозможность виндикации обосновывает не тем, что вещи, в данном случае деньги, переданы по воле собственника, а тем, что они смешались с другими аналогичными вещами акципиента. По-видимому, ученый имел в виду, что виндицировать можно только индивидуально-определенную вещь. Но что, если бы вместо денег в качестве оплаты была бы передана вещь индивидуально-определенная? Разве можно было бы тогда в 273

приведенной ситуации говорить о противозаконном завладении? Поэтому передача индивидуально-определенной вещи при отпавшем впоследствии основании влечет также не виндикацию, а кондикцию. --------------------------------

<1> Черниловский З.М. Лекции по римскому частному праву. М., 1991. С. 189. Однако дело не в индивидуальной определенности вещи, хотя предметом виндикации может быть только такая вещь, а в том, что истребование индивидуальноопределенной вещи - это не всегда виндикация. Согласно уже рассмотренной правовой позиции последняя имеет место только тогда, когда вещь изначально выбывает из владения собственника помимо его воли. Если под незаконностью понимать только переход владения помимо воли собственника, то, коль вещь оказалась в чьем-либо обладании по воле собственника, даже если основания для передачи вещи в последующем отпали, обладателя вещи нельзя рассматривать как незаконно приобретшего владение вещью, но только как незаконно удерживающего ее. Для истребования таких вещей и существует кондикция наряду с кондикцией вещей, определяемых родовыми признаками. Таким образом, виндикация - это вещный иск, в то время как кондикция - это личный иск о возврате вещи, любой вещи, определенной родовыми или индивидуальными признаками, будь то деньги или дом в составе приданого, для которого отпало основание, или те же самые вещи в составе дара, который впоследствии отменяется <1>. Иная и достаточно распространенная точка зрения у Р. Саватье относительно предмета неосновательного обогащения: "Лицо может обогатиться без правовых оснований за счет другого лица, присвоив его имущество. Если такое имущество может быть опознано, то возмещение ущерба осуществляется непосредственно путем виндикационного иска. Это иск о возвращении собственнику его имущества. Имущество, которое может быть опознано, возвращается в натуре" <2>. С этим можно согласиться, если вещь попала к незаконно обогатившемуся помимо воли собственника (законного владельца). То есть все зависит от того, что понимать под правовыми основаниями. --------------------------------

<1> См.: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 152, 164. <2> Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 363 - 364. Еще более упрощенная позиция сводится к тому, что все случаи истребования индивидуально-определенных вещей следует отнести к виндикации, а родовых - к неосновательному обогащению: "Вместе с тем следует принять во внимание то, что при помощи виндикационного иска можно истребовать лишь индивидуально-определенную вещь или имущество, определяемое родовыми признаками, но находящееся в физическом обособлении от аналогичных предметов. Исходя из этих соображений, по мнению германских цивилистов, ходячие монеты могут быть виндицированы, если они не смешались с монетами такого же достоинства, принадлежащими ответчику" <1>. --------------------------------

<1> Башкатов М.Л., Синицын С.А. Проблема режима денег в области вещных правоотношений // Законодательство. 2005. N 5, 6. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Виндикация вместе с тем исключается не только при наличии состоявшегося волеизъявления титульного владельца на передачу, с одной стороны, но и при отсутствии ситуации законного владения в смысле поступления вещи в фактическое, реальное обладание - с другой. Здесь мы опять наблюдаем явление, при котором акцент смещен не к вопросу о законности владения, а в сторону вопроса возникновения владения как факта, как наличного обладания вещью. Законность относительно движимых вещей, как правило, предполагается. 274

В качестве своеобразного итога изложения материала о передаче, вещном договоре и кондикции можно привести то, как К.И. Скловский излагает соответствующие сведения из работ Г. Дернбурга и В.М. Хвостова: "Передача сначала считалась односторонней (для передающего), а затем двусторонней сделкой, вещным договором, однако "спорно, зависит ли переход собственности через передачу от действительности вызвавшего эту передачу основания, например от действительности купли, или достаточно воли контрагентов перенести право собственности, хотя бы основание ее было недостаточно или просто в действительности не существовало, другими словами, спорно, должно ли основание передачи обладать объективной реальностью (действительно существовать) или достаточно субъективного мнения, что оно существует. Сторонники последнего взгляда любят называть традицию абстрактным вещным договором". Абстрактности не мешает то, что традиция имеет в виду определенные условия, поскольку эти условия относятся к будущему. В то же время "большие трудности" представляет вопрос: "Достаточно ли для перехода права собственности по традиции, чтобы стороны согласились о том, что путем передачи владения вещью переносится именно право собственности на нее, или же следует требовать еще, чтобы были согласны относительно той causa, той цели, для которой право собственности переносится?" Юлиан приводит пример, когда вещь передается с целью дарения, а принимающий считает, получая деньги, что устанавливается заем. Поскольку в этом случае собственность переходит в любом случае - и при дарении, и при займе, постольку независимо от разногласий по causa традиция приобретает силу абстрактного договора: получатель становится собственником, а защита прежнего собственника вещи осуществляется обязательственными средствами (кондикцией). Правда, цель должна быть законной (justa causa traditionis), иначе собственность не возникает. Впрочем, классики в основном разделяли позицию Ульпиана: "Никогда голая передача не переносит собственности, но только в тех случаях, когда ей предшествует продажа или иное какое-либо основание, в силу которого последовала передача". При таком подходе, приемлемым и современным правом, традиция утрачивает качество абстрактной сделки. Дернбург полагает, что передача "считается абстрактной тогда, когда она совершается во исполнение сделки, заключенной в прошлом или относимой к прошедшему. Вследствие этого ошибочная уплата несуществующего долга не дает права на виндикацию, которую можно было бы предъявить и против третьих приобретателей, а только на кондикцию, по которой отвечает лишь получатель". Утрата виндикации означает то, что собственность на переданное имущество перешла, хотя основания в действительности и не было" <1>. --------------------------------

<1> Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 214 - 215. Таким образом, виндикация отпадает при: - передаче вещи на обязательственных условиях при окончании срока обязательственных отношений; - передаче вещи по отпавшему впоследствии основанию; - передаче вещей, обладающих родовыми признаками (как результат их смешения с вещами акципиента); - передаче вещи и возникновении тех видов владения, с которыми законодатель связывает утрату права на виндикацию. Из приведенных вариантов только третий и четвертый случаи связаны с утратой права собственности, но первый и второй означают замену права виндикации на кондикцию. В итоге получается, что именно передача парализует виндикацию во всех случаях. Правовое регулирование соотношений между ситуациями, дающими право на виндикацию, т.е. на защиту владения в составе вещного права, и ситуацией, когда в 275

основу иска может быть положено только личное отношение в виде обязательства, дающее право на возврат вещи, на обратное получение во владение вещи по условиям обязательства, следует отличать от законодательно установленных ограничений на виндикацию, следствием чего является возможность возмещения только убытков. Ф.К. Савиньи приводил для этого следующие примеры, в том числе относительно сохранения виндикационных возможностей и при передаче вещи по воле собственника: "Во многих странах применение римской виндикации ограничивается правилом "Hand muss Hand wahren" (рука за руку отвечает), но если его считать всеобщим исключением виндикации, то это будет неправильно, так как на неправильную потерю владения (вследствие грабежа, кражи, потери вещи) оно вовсе не распространяется. Правило это относится скорее только к случаям, когда собственник вещи отдал ее добровольно на хранение другому лицу; здесь он должен довольствоваться личным иском против последнего, виндикация против третьего владельца ему не дается. Впрочем, это исключение виндикации в разных местах понимается различно. В некоторых оно распространяется на все виды доверия вещи другому лицу; в других же, напротив, только на те случаи, когда собственник доверяет свою вещь другому в интересах последнего (например, наемщику или закладчику), а не для своих собственных выгод (например, депозитарию, своему управляющему или прислуге)" <1>. (Как видим, здесь положение репрезентанта - свобода или подчиненность - зависит от наличия или отсутствия выгоды на его стороне.) --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 464 - 465. Если же для переданных по воле собственника индивидуально-определенных вещей также во всех случаях того, что получило название неосновательного обогащения, применяется понятие виндикации, то она в таком случае является лишь квалифицированным случаем кондикции. На этом примере мы наблюдаем, как классические противопоставления заменяются совершенно иными, но с использованием ранее принятой терминологии. Отсюда и происходит та гибридность в правовых понятиях, переходящая в логические антиномии. Но на приведенных примерах, в том числе из судебной практики, мы выявляем то простое свойство владения в смысле фактического обладания, которое образует сердцевину виндикации: отсутствие воли собственника как субъекта владения на передачу вещи другому лицу. Сфера, в которой действие воли традента выступает как сфера владения, выявляет различия между правом вещным и обязательственным, потому как вещное право - это право, основанное на владении, на обособлении имущества (вещей), на отстранении всякого от этого имущества, что и порождает процессуальное право (материально-правовое требование) на истребование вещи - вещные иски в противоположность искам договорным. Как бы между ними, т.е. вещными и личными исками, находятся ретроактивные (возвратные, реверсивные) иски. Эти иски, будучи направленными на получение той же самой вещи и потому в этом смысле совпадающие с виндикацией, исходя из индивидуальной определенности предмета последней, но отличающиеся от виндикации наличием воли традента на передачу, объединяются в одну группу по предмету истребования: и в том и в другом случае речь идет о незаменимой вещи. Как известно, передача заменимых вещей прекращает право собственности у того, кто их передал, так как эти вещи смешиваются с собственностью приобретателя. Являются ли эти вещи предметом займа или неосновательного обогащения, не имеет для перехода собственности никакого значения. Разными являются лишь основания возврата. Но возврат вещей того же рода имеет место и при отсутствии перехода собственности как права. Передача заменимых вещей на хранение не приводит к собственности на них хранителя. При этом всегда имеется фактическая возможность хранителя ими 276

распоряжаться. От займа хранение может отличать только цель договора, а не положение в фактическом состоянии. Распоряжение хранителем вещами порождает тем не менее договорной иск, хотя собственность не перешла. Договор банковского вклада, или "трудовые сбережения", можно было бы считать типичным договором иррегулярной поклажи, если бы не особая роль денег в обороте, обусловливающая особое положение денег как объекта гражданских прав. В противном случае банковский вклад ничем не отличался бы от передачи заменимых вещей, отличающихся мерой и весом, для хранения на складе. Таким образом, волевой элемент (передача) объединяет все эти случаи как с заменимыми, так и с уникальными вещами, а не дифференцирует их. То, что взыскание родовых вещей как виндикация невозможно и при переходе их помимо воли собственника в чужое владение, дифференцирует не сам переход вещей, а предмет этого перехода. Когда такое различие в предмете передачи переносится на различие в правовых средствах, это и есть метафоризация: словоупотребление по сходству. В этой связи необходимо заострить внимание на предмете виндикации: "Возникает вопрос о возможности виндикации в том случае, когда виндикантсобственник не может указать индивидуальных признаков виндицируемой вещи - когда он не может доказать тождества вещи. Это относится к вещам заменимым, определяемым мерой, счетом и весом. Здесь виндикация просто неосуществима по невозможности ее проведения; для устранения виндикации здесь даже не нужно никакого специального указания в законе, так как это устранение само собой вытекает из самой сущности права собственности и виндикации: как нельзя быть собственником, напр., вообще какой-нибудь лошади, так и виндицировать нельзя какую-нибудь лошадь, какую-нибудь книгу и т.п.; для того и другого пригодны только res in specie. Но, конечно, всякий раз, когда установление тождества оказывается возможным, сейчас же допускается и виндицирование (когда для последнего, конечно, есть основание)" <1>. Отрицательное условие этого основания коренится в незаконности владения, которое в свою очередь определяется как владение, возникшее помимо воли собственника. Отличие от посессорной (простой владельческой) защиты заключается в том, что виндикация - это возвращение в свое владение той же самой вещи с опорой на заранее установленное право. Если таким правом может быть не только собственность и если воспользоваться таким правом можно и против третьих лиц, возникает вопрос о природе такого права, и ответ на этот вопрос основывается на том, что речь при виндикации идет о защите владения индивидуально-определенной вещью, о возвращении этой вещи и отстранении от нее всякого другого, а стало быть, о праве на конкретную, незаменимую другим экземпляром вещь. Требовать возврата заменимых вещей - значит требовать передачи вещей из чужой собственности в силу обязательства. Но требовать возврата той же самой вещи путем виндикации - значит возвращать то, что в собственности другого не находится, не находится у него, как мы видели, и на каком-либо ином вещном праве, но находится в его обладании. В связи с этим в юридической литературе делается иногда вывод о том, что индивидуально-определенная вещь не может быть предметом неосновательного обогащения, она - предмет только незаконного владения. С этим можно не соглашаться. Хотя при наличии такой вещи в имуществе незаконного владельца это имущество фактически увеличивается, т.е. владелец в любом случае обогащается, но обращенное к нему требование о возврате по предмету индивидуально определено конкретной вещью. Отношения по владению - это вещные отношения. Если же вещь была передана по воле собственника (законного владельца), то даже при ее индивидуальной определенности требование о ее возврате не виндикация, а кондикция, так как в такой ситуации не было нарушения владения в смысле нарушения воли владельца, т.е. выбытия вещи из владения помимо воли (см. § 19). Дело не в том, что нельзя истребовать индивидуально-определенную вещь из чужого владения как предмет неосновательного обогащения, а в том, что такое истребование не является именно виндикацией. --------------------------------

277

<1> Трепицын И.Н. Приобретение движ. в собств. от лиц, не имеющих права на их отчуждение. Изд. 1907 г. С. 456 - 457. Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 522. Другое дело, что при неосновательном обогащении, когда предметом обогащения выступает индивидуально-определенная вещь, кредитор имеет право выбора: истребовать саму вещь или ее рыночную цену. Со ссылкой на первоисточники Ф.К. Савиньи замечал: "Когда ссудоприниматель или наниматель вследствие dolus или culpa утрачивает доверенную ему вещь, то факт этот обязывает его уплатить собственнику вознаграждение; но если впоследствии удается собственнику возвратить каким бы то ни было образом вещь, то уплативший имеет право на обратное получение денег или вещи, иначе собственник обогатился бы без всякого основания; в этом случае иск вытекает из контракта. Какая же из сторон имеет право выбора? Тот же вопрос возникает, когда в продолжение процесса о собственности владелец теряет собственность вследствие dolus'а или culpa, уплачивает затем истцу-собственнику стоимость, а последний снова возвращает свою собственность. Во всех этих случаях право выбора должно принадлежать уплатившему, так как противник его вполне вознагражден уплаченною стоимостью. Уплативший не может быть принужден взять обратно вещь против своей воли, потому что он во всяком случае имеет право требовать обратно уплаченную сумму в силу condictio sine causa. Если же он предпочитает получить вещь, то ему нельзя в этом отказать, так как стоимость, уплаченная им, заменяет собою рыночную цену. Из этого следует, что уплативший приобретает или прямо собственность, или право на цессию виндикации своего противника против всякого постороннего владельца" <1>. Таким образом, основанием такой защиты собственности, как виндикация, является право на вещь только индивидуально-определенную, так же как и предметом виндикации может быть только индивидуально-определенная вещь, но предметом неосновательного обогащения - вещи как индивидуально-определенные, так и определяемые родовыми признаками. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 292 - 293. Но если бы все вещи определялись только как родовые, только как квантитеты, вероятно, в самом праве собственности не было бы никакой необходимости. Владение безликим количеством, владение массой предполагает ее возврат в виде такой же безликой массы, и, поскольку "род не погибает", обязанный к возврату должен найти эту массу в окружающем его мире. Неудача в этом поиске оборачивается на другое имущество должника, а оно уже индивидуально определяется по крайней мере для взыскания. Но если лишение владения квантитом компенсируется возвратом другого квантитета, то для защиты владения индивидуально-определенной вещью этого недостаточно. Более того, в ее отсутствие компенсация заменяется квантитетом в виде денежной массы, а такая замена выглядит как полумера. Следовательно, восстановление владения индивидуально-определенной вещью предполагает возврат именно этой вещи, и в этом первородный смысл виндикации. Другое дело, что в практической юриспруденции термин "кондикция" просто не употребляется. Обозначенное ранее различие между владением как фактом и владением как правом, различие между природными и правовыми явлениями вообще обусловливают то, что термин "передача" может означать как передачу вещи, так и передачу прав на нее. Но важнейшим с точки зрения владения является то различие, которое присутствует в передаче прав на вещь в зависимости от категории передаваемого полномочия. Так, при установлении сервитута вещь может не передаваться, а сервитуарий только допускается к 278

пользованию (право участия). При передаче вещи целиком возникает новый субъект владения. В первом случае речь идет об управомочии на пользование, во втором - на владение. Этим различием обусловливается и различие в вещных исках, которые по догме римского права для сервитуариев носили название (при Юстиниане) конфессорных (actio confessoria). В связи с этим наряду с вещным залоговым правом, т.е. правом на ценность вещи в виде ее стоимости, приходится различать вещное право пользования и вещное право владения. Все описанные проявления владения как физического или экономического состояния, за исключением occupatio, которая, как указывалось, более исторический, чем актуальный, способ овладения, так или иначе основаны на передаче или отстранении. С точки зрения тематики настоящего параграфа следует подчеркнуть, что всякое обязательство, представляющее собой действие, нацелено на передачу. Передаются вещи телесные, т.е. тела, занимающие место в пространстве в форме твердых, жидких или газообразных материалов, к которым современное состояние экономики добавляет также излучение, тепло и электричество <1>. Но передаются также и права требования. Однако такая передача основана уже на фикции, на приравнивании бестелесных вещей к вещам телесным <2>. Ценные бумаги, выполненные на бумажном носителе, передаются как движимые вещи, а вместе с этим передаются и права. --------------------------------

<1> См.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. Книга первая. М., 1983. С. 93. <2> См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 135. При подряде передается телесный результат работ. Но передается и просто результат. Передача присутствует даже там, где, казалось бы, ничего не передается. Например, при обязательствах по обучению. Старания преподавателя могут оказаться напрасными, но информация, которой он обладал, передана. Принятие ее, что в данном случае значит усвоение, или непринятие указывает на успех или неудачу обучения, но не на цель, каковой является передача информации и каковую как обязательство преподаватель выполнил. Передача, таким образом, имеет в правоотношениях универсальное значение. Термин, который заменяет передачу в этом ее широком смысле, носит название "предоставление" или "удовлетворение", "исполнение", "выполнение", "осуществление" и т.д. Мы рассматривали передачу в этом параграфе в тесном смысле этого слова как передачу телесных вещей, как передачу объектов физического обладания. Когда такая передача носит встречный, взаимный или, как еще говорят, обоюдный характер, т.е. когда отношения сторон строятся по принципу мены, обмена или взаимного предоставления телесными вещами, в том числе когда предметом передачи являются деньги, мы имеем дело с двумя актами передачи. Та же купля-продажа есть передача денег и передача товара, которые по времени могут и не совпадать. При купле-продаже с точки зрения физического обладания мы имеем дело не только с переменой субъектов этого обладания, но также с заменой одного предмета обладания на другой на стороне одного и того же субъекта. Эта перемена, эта замена субъекта и замена предмета обладания носят как физический, так и экономический характер. Владение как феномен физического свойства, как физическое господство над вещью в своем предмете допускает изменения. Для дальнейшего исследования, касающегося владения как вещного права, связанные с феноменом передачи последствия весьма значимы. Эти последствия показывают нам, что физическое обладание вещью может быть заменено на физическое обладание другой вещью. Оно может быть также заменено на возможность получения в обладание каких-либо вещей периодически в течение какого-то срока или бессрочно. Оно, это закрепляемое правоотношением физическое обладание вещью, может быть также 279

заменено с таким условием, что никогда не восстановится, если обратное периодическое движение вещей от контрагента будет регулярным. Мы имеем в широком смысле замену одного предмета владения на другой. Характер возникающего при этом права зависит от того, приобретает ли такая перемена в обладании черты постоянства или же, напротив, речь идет о временном (устанавливаемом на определенный срок) состоянии. Большая часть возникающих в обороте сделок направлена на приобретение вещей через установление прав на них. Поэтому неосязаемые предметы внешней природы создают сложность в разграничении вещных прав на такие предметы от обязательств по поводу их предоставления (газ, вода, электричество, тем более радиоволны). Газ потребляется сразу: он горит. Возникает при этом вопрос: если мы оплачиваем подачу газа, пользуемся мы чужим газом за плату или покупаем само вещество, которое тем самым становится нашей собственностью? Если на подачу газа через присоединенную сеть смотреть как на передачу, то такая передача означает возникновение собственности на потребляемую вещь. Разница между подаваемой через водопровод водой и подачей газа заключается только в том, что воду потребитель элементарно может набрать в какую-либо емкость. Тем самым передача состоялась. Не может же правовая природа отношений зависеть от того, потребляем ли мы воду сразу же или набираем ее в ведро. Таким образом, если смотреть на подачу жидкого или газообразного, волнообразного и т.д. вещества как на оказание услуги по предоставлению в пользование чужого потребляемого имущества, то речь идет только лишь об обязательственных правоотношениях, о пользовании таким имуществом. Если же на подачу такого вещества смотреть как на передачу, т.е. как на куплю-продажу, то через передачу возникает собственность, т.е. владение и распоряжение. Очевидно, все здесь зависит от позитивноправовых норм, регулирующих эти отношения. Здесь, конечно, важную роль играет то обстоятельство, что предметом владения и собственности в ее классическом понимании может быть только очерченная внешними границами вещь. В этом смысле именно стакан воды является ограниченной в пространстве вещью. Поступление имущества во владение как в фактическое обладание возможно и без захвата, и без передачи. Мы уже упоминали об общеизвестном: передача "короткой рукой" в отличие от передачи "длинной рукой" и т.д. Однако при передаче "короткой рукой", так же как и при constitutum possessorium, имеется не овладение, а сохранение фактического обладания, но уже по иному основанию. Стать собственником без передачи (traditio brevi manu) и, наоборот, стать зависимым держателем, передав собственность другому, - constitutum possessorium - есть модификации овладения. Brevi manu и constitutum possessorium можно отнести к приобретению прав без передачи, так как здесь владение как внешняя связь между лицом и вещью уже существует. В сущности передается не вещь, а право на нее, т.е. меняется основание обладания (habere). Таким образом, различие между traditio brevi manu и constitutum possessorium обусловливается различием в том субъективном праве, которое передается, в то время как отличие этих двух форм передачи прав от traditio longi manu заключается в том, что в последнем случае передача происходит как перемена в субъектном составе корпусного обладания вещи путем ее оставления (покидания, освобождения или предоставления доступа для овладения). Современная юридико-техническая формулировка такого предоставления доступа к овладению - "предоставление вещи в распоряжение", в том числе и через посредника. Самостоятельной формой овладения является также овладение в ситуации универсального правопреемства в результате смерти физического лица. По российскому законодательству принятие наследства, как известно, может быть осуществлено либо путем обращения в нотариальную контору, либо путем фактического вступления во 280

владение наследственным имуществом, включая совершение одних только фактических действий, например действий по пользованию имуществом, произведение за свой счет расходов на содержание этого имущества и т.д. Примечательно, что в данном случае фактическому состоянию придается самое что ни на есть юридическое значение. Даже процессуально это состояние устанавливается как факт. Необходимо, однако, отметить, что не следует смешивать фактические действия по вступлению во владение наследственным имуществом и вступление в наследство путем продолжения действий по фактическому обладанию, когда наследник, например, до и на момент смерти проживал в доме наследодателя. Строго говоря, вступление в наследство здесь обусловливается не овладением, а продолжением пользования. § 22. Потеря владения Если владению свойственно приобретаться, ему же свойственно и прекращаться, и утрачиваться, ибо всякое владение "субъективно и преходяще, подобно человеку, который его использует" <1>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 572. Мы уже встречались с определением утраты владения как прекращения возможности воздействия на вещь по своему произволу. Случаи, когда такая невозможность наступает, можно перечислить как результат эмпирического обобщения: "Так как владение представляет собой фактическое господство лица над вещью, то оно прекращается в момент, когда вещь выходит из-под власти владельца. Это бывает в следующих случаях: - когда владелец передает вещь другому лицу по какой-либо сделке; - когда кто-либо самовольно овладевает вещью, напр. похищает ее; - когда вещь гибнет, напр. сгорает; - когда владелец ее теряет; - когда он добровольно перестает владеть (отказывается от вещи, бросает ее); - когда ее отнимает орган государственной власти (при экспроприации, при конфискации, исполнении судебных решений); - когда она попадает в недоступное для владельца место (напр., на дно моря); - когда владелец перестает владеть вещью от своего имени и начинает владеть ею от имени другого лица в качестве его представителя; - когда владелец умирает" <1>. --------------------------------

<1> Васьковский Е.В. Учебник русского гражданского права. М., 2003. С. 254 - 255. Как видим, все случаи прекращения владения, кроме восьмого, относятся к прекращению физического господства над вещью. Такую потерю владения следует отличать от потери юридических средств защиты владения как вследствие пропуска установленного для их применения срока, так и вследствие порядка их применения. Римляне говорили, что на всякий вопрос нужно смотреть с двух сторон. В потере владения обращает на себя внимание та особенность, которая связана с тем, на какую сторону мы обращаем внимание - на ту, которая теряет, или на ту, которая приобретает. То, что на стороне одного субъекта выглядит как оккупация, на стороне другого выглядит как дейекция; то, что на стороне одного выглядит как приобретение, на стороне другого - как потеря; то, что на стороне одного выглядит как применение силы, на стороне другого - как сопротивление ей и т.д. и т.п. Наконец, то, что на стороне одного выглядит как пользование, например сервитут прохода, на стороне сервитуария может выглядеть как продолжение владения своей вещью, потому как именно к ней сервитут 281

прикрепляется в виде свойства этой вещи. Но абстрагированное от своих субъективных сторон владение само обладает свойствами, существуя во времени и в пространстве. С понятием пространства владение связано настолько, насколько и человек с землей, на которой он живет. Если присмотреться к тем случаям, которые Е.В. Васьковский отнес к случаям потери владения, то для владеющего они связаны с выбытием вещи прежде всего из его обладания. Физическая сторона этой потери проявляется в том, что по различным причинам между лицом и вещью образуется такой пространственный разрыв, преодолеть который лицо не в состоянии, т.е. не в состоянии репродуцировать свою власть над вещью лично или через репрезентанта. Таким образом, теряется психофизическая связь, один из элементов которой (корпус владения) прекращается. В этом смысле, когда говорят об утрате вещи, называя эту утрату также "выбытием имущества из владения помимо воли владеющего", то в сущности случаи такой утраты иллюстрируются в приведенном перечне. Так, вещь утрачивается тогда, когда ее отнимают силой, изымают тайно, официально экспроприируют, но также и тогда, когда "вещь попадает в недоступное место" - теряется, когда это место неизвестно, или попадает в такое место, которое объективно недоступно для всякого (дно моря) или для потерявшего вещь в данный момент (прекращение доступа в силу стихийного бедствия и т.д.). Таким образом, владение теряется, когда теряется доступ к вещи. К прекращающему владение пространственному разрыву присоединяется разрыв во времени, в зависимости от характера которого позитивно-правовая норма может связывать то или иное последствие. Одним из существенных моментов при этом является различие между выбытием имущества из владения и прекращением владения. Раздел четвертый. О СВОЙСТВАХ ВЛАДЕНИЯ § 23. Предварительные замечания Мы обратили внимание на способы вступления во владение. При этом владение мы рассматривали как фактическое обладание. В свою очередь, это последнее упоминалось нами и как абстрагированное от какого-либо субъективного права, и как составная часть последнего. Речь шла о тех формах, которые характеризуют возникновение владения, и как эти формы проявляются в виде фактов и в виде феноменов правовых. Но, как было уже замечено ранее, владение как обладание, возникнув, также осуществляется в определенных формах. Мы, следовательно, различаем формы (способы) приобретения и формы (режимы) принадлежности. Исследование проявлений осуществления владения поможет нам четче воссоздать картину самого владения - и как фактического состояния, и как составной части какого-либо права. Владение как факт и характеризуется фактическими данными, в частности границами: границами в пространстве, во времени и в способе использования предмета обладания. Но если пространственные пределы могут четко охарактеризовать границы владения как факта, то его временные рамки характеризуют владение более со стороны юридической. Что касается владения с точки зрения интенсивности пользования, то между владением и пользованием в этом отношении очень трудно провести демаркационную линию. В смысле интенсивности пользования владение характеризуется и как отношение экономическое, и как пределы осуществления прав. Здесь можно только сказать, что, чем интенсивнее способ использования непотребляемой вещи, тем больше само пользование выглядит как владение, потому как приближается к тому состоянию, которое обозначается термином "власть". При отвлечении от системы защиты владения, т.е. от того, что у римлян обозначалось термином possessio (интердиктное владение), всякое владение представляет собой чистую детенцию, связанную либо с каким-либо правом на вещь, либо только с видимостью этого права. В таком праве, как собственность, эта чистая детенция 282

представляет собой фактическую сторону собственности, ее натуральную величину. Когда говорят и даже легально определяют, что собственник имеет право владения, это право ничего не имеет в качестве своего предмета как чистую детенцию, защищаемую петиторными исками. Но так уже исторически сложилось, что вместо термина "чистая детенция" употребляется термин "владение". Получается, что не владение абстрагировано от чистой детенции, а субъективное право на такую детенцию от юридического владения. В силу этого создается видимость того, что владение приобретает некое иное самостоятельное юридическое качество в триаде собственности. На самом же деле его не существует. Владение собственника - это его право на чистую детенцию вещи, для защиты которой созданы такие правовые средства, как виндикация и негаторный иск. Для того чтобы подчеркнуть разницу между владением владельца и владением собственника, и отмечается, что собственнику принадлежит не право владения, а право владеть. Если же мы абстрагируемся и от права владения (possessio), и от права владеть (domini), то каждое субъективное право на вещь будет выступать как отношение чистой детенции к пространству и ко времени. Мы лишь называем эту детенцию "владение", т.е. обозначаем ее термином, приобретающим, таким образом, значение категории в самом широком смысле и обозначающим принадлежность вещей. В этом смысле разница между владением и собственностью полностью стирается. В российской правовой системе смешение владения с правом владеть, с одной стороны, и отсутствие различия между детенцией и владением - с другой, привели к тому, что при необходимости проведения отличия фактического состояния от права владеть для обозначения первого стал употребляться термин "фактическое владение" - суррогат термина "чистая детенция", представляющий собой в словосочетании "фактическое владение" как понятие тавтологию, поскольку владение - это прежде всего факт. Поскольку же такое опосредующее детенцию и право владения звено, как юридическое (интердиктное) владение, в правовой российской системе полностью выпадает, а детенция в виде словосочетания "фактическое владение" сопоставляется с правом владеть, постольку и это право обозначается как "владение". Отсюда и в литературе термин "детенция" не применяется, а вместо него говорят "владение". Например, употребляется выражение "владение по Гражданскому кодексу" <1>, в то время как никакого владения (possessio) по ГК РФ не существует, а есть только чистая детенция и одна статья о давностном владении. Все остальное - право владеть. Если бы римский юрист услышал, что "владельцами должны признаваться и залогодержатели, и хранители, и перевозчики, и организации связи, и комиссионеры" только потому, что "держат вещи для исполнения своих обязательств", он бы, наверное, подумал, что ослышался. Если же рассматривать владение держателя с точки зрения владения "двойного", т.е. исходя из правовых позиций ГГУ, то по ГК РФ держатели вовсе не юридические, а как раз фактические владельцы, ибо никаких таких прав, которые предоставляются владельцам по нормам ГГУ, в ГК РФ не предусмотрено. Все эти держатели лишь субъекты петиторного права владеть, т.е. наделенные правом защищать петиторными средствами предоставленную им детенцию. Как субъекты физического удержания такие держатели действуют в целях охраны. Но в этом смысле они ничем не отличаются от нанятого, не важно по какому договору, сторожа: кустодиальная ответственность, и не более того. Но пребывание во владении и владение как понятия не совпадают. Так, при отсутствии посессорной защиты отпадает и сама необходимость строго различать объект детенции от объекта владения и от объекта субъективного права. --------------------------------

<1> См.: Васильев Г.С. Передача движимой вещи // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2006. N 12. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант".

283

Но это различие остается значимым потому, что в любом случае соотносится с различием между границами вещи и границами фактической и юридической возможности воздействия на вещь. Именно в последних, т.е. в петиторных правовых конструкциях, термин "детенция" с легкостью заменяется термином "владение", поскольку никак не вредит пониманию владения как фактического господства лица над вещью, степень которой зависит от самой правовой конструкции. Однако "вплетать" в эту конструкцию противопоставление владения держанию - значит называть виндикацию долгом, а взыскание денежных средств - виндикацией. Когда вещь поступает во владение субъекта по воле другого, то юридические границы владения определяются этой волей. Исследовать поэтому границы такого владения во времени и в части интенсивности пользования означает подвергать анализу само соглашение, по которому переходит владение, а это ведет к исследованию гражданско-правовых сделок как типизированных образцов передачи владения, что не входит в нашу задачу. Общим здесь может быть только исследование вопроса о сроках владения, который поглощается вопросом о сроках вообще и лишь потому входит в рамки поставленных целей исследования, что владение срочное и владение без срока указывают на различный правовой режим вещи, ибо "вечное" и нерасторжимое владение чужой вещью порождает институт вещных прав, характеризующихся постоянством. С точки зрения проявления владения во времени наиболее существенным является также вопрос о давностном владении, которое по истечении определенного срока и при наличии соответствующих условий переходит в право. Автономия воли, ее самоопределение служат источником такой трансформации. Но, как было изложено выше, автономия в сфере владения не может проявить себя иначе как в форме обособления и отстранения других от предмета пользования. Это, в свою очередь, достигается только одним: установлением внешнего знака пределов пользования. Поэтому прежде чем определиться, "надо решительно и определенно размежеваться". Пространственное обособление есть самое первое и самое наглядное проявление владения. § 24. Владение и пространство Первый, кто напал на мысль огородить участок земли и сказать "Это мое", кто нашел людей, достаточно простодушных, чтобы этому поверить, был истинным основателем гражданского общества. Ж.-Ж.Руссо Владение как господство над какой-либо вещью предполагает границу самой вещи и границу господства. В первом случае эти границы есть не что иное, как геометрическое обозначение части пространства. Даже "само понятие о государстве предполагает определенную территорию, без которой общество существует лишь в виде кочующей орды" <1>. --------------------------------

<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 348. Само собой понятно, что пространственные границы территории включают в себя пространственные границы вещи как соотношение разных по объему геометрических фигур. "Чем определяется внешнее единство вещи? - Пространственными границами, в которые она заключена" <1>. --------------------------------

<1> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 103 - 104. 284

Но чем определяются пространственные границы вещи? - Внешней оболочкой. Корпус вещи, ее тело, определяет эту вещь как вещь телесную - res corporales. "В отношении вещей движимых вопроса о границах объекта не возникает. Для недвижимых же, напротив, существует проблема границ, на которые распространяется право собственности, будь то в отношении поверхностного слоя земли, земельных недр или вышележащего воздуха. Что до поверхности земли, то границы полей, особенно в архаическом римском праве, определялись с помощью священнодействия, называвшегося limitatio, "установление границ", которое заключалось в обнесении участка (ager limitatus) грунтовой полосой шириной в пять футов (limes), которая была res nullius, однако не подлежала завладению первым явившимся лицом... У участков же, которые не были ограничены limes (ager arcifinii), а это скоро сделалось нормой, границы были обозначены изгородями, насыпями, канавами, частоколами и т.д." <1>. Однажды установленные границы сервитутного пользования в последующем не изменялись <2>. --------------------------------

<1> Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2000. С. 160. <2> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 121. Как уже отмечалось, установление пространственной границы фактического обладания визуализируется как пределы пользования. Хотя предмет пользования имеет свои внешние границы, сама по себе территория пользования или границы предмета пользования указывают на границы фактического обладания как экономической (натуральной) обособленности. Дискуссия о помещениях в доме как объектах права собственности, рассматриваемых в ракурсе делимых и неделимых вещей, главных вещей и принадлежностей <1>, приобретает иной смысл при рассмотрении этой проблемы в рамках вопроса о фактическом обладании и его границах. Вещи, которые в значительной степени превосходят по размеру размер человеческого тела, способны к делению на части путем установления границ пользования, а это уже владение. И именно определение границы дает возможность считать часть вещи объектом права и оборота. Что же касается дискуссии о собственности на отдельные помещения в доме, то она полностью исчерпывается следующими доводами Р. Саватье: "Юристы не обладают еще достаточными техническими представлениями, для того чтобы рассматривать право собственности на помещение прежде всего как право на пространство, ограниченное определенными координатами и продаваемое... Не это ли пространство является действительным имуществом, приобретаемым людьми, местом, в котором проходит их жизнь и в котором стены, пол и потолок являются только рамками? Не это ли пространство является в действительности (пусть не осознанным) объектом сделок и обязательств, касающихся недвижимого имущества? Эта точка зрения не только раскрывает содержание существующей системы закрепления прав на помещение, показывая, что речь идет об определении границ принадлежащего лицу пространства. Она придает также более определенный характер собственности на помещение..." <2>. В отличие от допускающих физическую делимость движимых вещей деление недвижимости всегда искусственно: "Неделимые вещи делятся на части скорее рассудком, чем в действительности" (Ульпиан) <3>. И опять Саватье: "Движимые телесные имущества представляют собой... реальные физические и химические предметы, тогда как недвижимые имущества... могут быть названы реальными лишь благодаря геометрической фикции, изображающей определенные участок и связанный с ним отрезок пространства над и под ним" <4>. Как известно, неделимыми вещами являются те, раздел которых означает изменение той цели, для которой они созданы, вследствие чего следует 285

отличать однородную совокупность вещей от экземпляра этой совокупности, который сам по себе может быть неделим физически (денежный знак). --------------------------------

<1> См.: Актуальные проблемы гражданского права. Выпуск девятый / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2005. Автор статьи - Т.Н. Дурнева. С. 298 - 322. <2> Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 63 - 64. <3> Цит. по: Гарридо М.Х.Г. Римское частное право: казусы, иски, институты. М., 2005. С. 315. <4> Саватье Р. Указ. соч. С. 78. Действительность же такова, что она не может не отразиться в праве и врывается в него, несмотря ни на какие догматические, а скорее консервативные концепции. Первая по времени концепция восходит к Риму: "Приложением права собственности к воздушному пространству является древний принцип "Superficies solo cedit" ("Право на то, что находится на поверхности, уступает праву на саму почву") или "Quod solo inaedificatur solocedit" ("То, что выстроено на поверхности, разделяет юридическую судьбу почвы"), который приводил, среди прочего, к тому, что римляне не допускали раздельной собственности на этажи одного и того же здания: собственник поверхности земли необходимым образом становился собственником также и всего того, что было на ней построено, без ограничения высоты" <1>. Правило суперфиция получило в литературе произвольно широкое толкование, не свойственное его адекватному смыслу, который сводится к указанному случаю инэдификации (относительно выстройки), а также сации и плантации (относительно растений - деревьев и посевов). По М. Бартошеку, superficies (поверхность) - это все то, что прочно связано с землей, в частности растения и строения, которые принадлежат собственнику земельного участка. Но этот же термин обозначает и право иметь строение на чужом земельном участке <2>. Один и тот же термин стал, таким образом, обозначать два совершенно противоположных понятия: в одном случае землю как главную вещь и строение (а также посевы и растения) как ее составную часть, в другом - наоборот, вещное право на строение как право в чужой вещи и "прилагаемую" к этому праву часть земной поверхности как его принадлежность. --------------------------------

<1> Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 160. <2> См.: Бартошек М. Указ. соч. С. 303 - 304. Но реальному экономическому обороту, как всегда, нет дела до теории. Мало того, что делят этажи, делят и лестничные марши, эти этажи разделяющие. Каждый хочет владеть физически. Статья 40 ЖК РФ показывает нам, где кроется истина, а ее название характеризует принцип возникновения владения - "Изменение границ помещений в многоквартирном доме": "1. Собственник помещения в многоквартирном доме при приобретении в собственность помещения, смежного с принадлежащим ему на праве собственности помещением в многоквартирном доме, вправе объединить эти помещения в одно помещение в порядке, установленном главой 4 настоящего Кодекса. Границы между смежными помещениями могут быть изменены или эти помещения могут быть разделены на два и более помещения без согласия собственников других помещений в случае, если подобные изменение или раздел не влекут за собой изменение границ других помещений, границ и размера общего имущества в многоквартирном доме или изменение долей в праве общей собственности на общее имущество в этом доме. 2. Если реконструкция, переустройство и (или) перепланировка помещений невозможны без присоединения к ним части общего имущества в многоквартирном доме, 286

на такие реконструкцию, переустройство и (или) перепланировку помещений должно быть получено согласие всех собственников помещений в многоквартирном доме". Придание такому разграничению свойства изолированности и недоступности для других означает владение. Пользование может быть также отдельным, но это еще не владение. Пользователь становится владельцем тогда, когда его пользование приобретает исключительный, обособленный характер, когда пользователь не только в состоянии самостоятельно пользоваться, но когда он не допускает других к пользованию, сам устраняет помехи в таком пользовании. Именно благодаря этой исключительности, охраняемой своими силами изолированности предмет материальной природы находится в нашей власти и с нашей волей и властью вынуждены считаться другие. Обособление проявляется прежде всего как разграниченное в пространстве фактическое обладание. Стена - естественная граница в обладании, межа - установленный в целях разграничения знак или условная мысленная линия. Таким же естественным разграничением, как стена, естественным даже не с точки зрения природных свойств вещей как природных качеств человека, является забор. Стремление к обособлению, к разграничению мы наблюдаем всюду и везде, даже там и тогда, когда все кругом "всенародное" и все кругом "наше", а стало быть, и "мое" (как бы). Но тем не менее мое это то, что в пределах моего забора и в пределах моих стен, а остальное либо чужое, либо res publica (или res nullius). Животное метит территорию: что это - разум или инстинкт? Отстранение конкурента? Стремление к отграничению предмета пользования, к его обособлению ведет к владению, к отстранению от обособленного других, к самостоятельности, к независимости. "И сказал брат брату: "Сие мое, а то - мое же..." Прибавляем к этому юридически закрепленную возможность распорядиться обособленным предметом и получаем собственность. Границы комнаты, границы дома, границы земельного участка, границы страны - мы живем в мире границ. Устранение чужой воли из сферы обладания - стремление к независимости. Вторжение чужой воли в границы обладания - вечные споры. Contraversia de fine и contraversia de loco, споры о границах, о меже и споры о размерах обособления древнейшие споры. Установление границ владения есть его имманентное свойство. У римлян частному захвату освобожденных от врагов земель подвергались те земли, которые не были размежеваны и ассигнованы в собственность отдельных лиц <1>. Однако первоначально и оккупированные таким образом земли могли быть конфискованы и перейти от плебеев к патрициям. Процесс политической борьбы приводит к тому, что среди оккупантов стала появляться и плебейская знать <2>. В такой ситуации конфискация трансформировалась в наведение публичного порядка на земельных владениях <3>. --------------------------------

<1> См.: Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 194. <2> См.: Там же. С. 195. <3> См.: Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 197. Так, оккупация создавала неопределенность режима землепользования, "который, согласно описанию, отличается неопределенностью границ - ager arcifinalis...". "Для установления ренты (vectigal) требовалось специальное размежевание полей... с занесением в книги цензоров... или гравировка на медных досках формы межевания, которые отправлялись в государственный архив" <1>. --------------------------------

<1> Там же. С. 198 - 199. 287

С учетом того что под цензом понимается такое положение земельного участка, которое может быть в частных руках на правах собственности (доминиума), ager arcifinius представляло собой поле, на котором не проводилось никакого размежевания. "Его границы устанавливаются, согласно древнему замечанию, почвой, рвами, холмами, дорогами, водоразделами, а также если какое-то место сумел заполучить прежний владелец. Ибо ager arcifinius, как говорит Варрон, назван так от устранения противников, с тем чтобы после того, как состоялось разбирательство (победитель), стал владеть этим полем в установленных границах" <1>. Наведение порядка в отвоеванных землях (сначала у врагов, а потом и у соседних народов) шло параллельно с наведением порядка в землепользовании между частными лицами <2>. --------------------------------

<1> Там же. С. 200, 204. <2> См.: Там же. С. 201. Каждый захватывал не сколько мог, а сколько надеялся обработать. Споры становились поэтому неизбежными из-за отсутствия оккупанта на земле в целях ее обработки. Для полной ясности следует также привести, с учетом сделанных ранее критических оговорок, цитируемого Д.В. Дождевым Сикула Флакка: "Оккупированные же поля - это те, которые также называются arcifinales. Этим полям дал название народпобедитель, оккупируя их. Ведь, закончив войну, народы-победители конфисковали все земли, из которых изгнали побежденных; их также называют общим термином "территория", в пределах которой устанавливалась их юрисдикция. После того как кто-то оккупировал поле, желая его возделывать, он называл его "arcifinales", устраняя соседа" <1>. --------------------------------

<1> Там же. Из описания самого спора усматривается, что его древние черты сохраняются до сих пор. "На случай спорности и вытекающей отсюда неизвестности пограничной межи, разделяющей смежные сельские участки, заинтересованные лица могут предъявлять actio finium regundoram. Иск может быть предъявлен как собственником участка, так и другими лицами, имеющими вещное на него право. Ближайшая цель иска - выяснение настоящих границ. Если, однако, этим не может быть устранена неизвестность, то иск принимает характер иска о разделе; а именно спорная пограничная полоса рассматривается как общая, и суд должен разделить эту общую полосу между заинтересованными лицами; в случае необходимости суд при этом может отодвинуть и настоящую границу. Он может также принять меры к охране неприкосновенности границ в будущем. Наконец, он может присудить, в случае предъявления заинтересованными лицами соответствующих требований, эквивалент как за извлеченные выгоды, так равно и за понесенные убытки или расходы" <1>. Несколько иначе и подробнее излагает Юлиус Барон: --------------------------------

<1> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 399 - 400. "Следует различать два случая. Спор касается только пограничной межи (fines) в пять футов, которая, по упомянутым выше законам, должна была быть между сельскими участками и не подлежала действию usucapio; такой спор называется contraversia de fine, а иск - actio finium regundoram; дело решается землемерами (agrimensores), которые руководствуются исключительно техническими правилами и которые, если границу невозможно отыскать или если она не годится, могут провести новую границу. 288

Спор простирается за пределы пограничной межи; тогда он называется contraversia de loco и вполне подлежит началам rei vindicatio; поэтому его решает обыкновенный суд, который хотя и привлекает землемеров в качестве экспертов, но решает дело исключительно по юридическим принципам, следовательно, принимает во внимание и изменение границ вследствие usucapio. При этом судебное регулирование границ также не исключалось. Они восстанавливались (отыскивались с помощью видимых знаков или иным образом). Но судья мог признать их нецелесообразными (вследствие давности владения, например) и установить новую границу, присудив часть земли от одного соседа другому за вознаграждение. Если же судье не удается отыскать границу, то виндикационный характер спора менялся на спор о разделе: судья признавал какой-либо кусок земли общим и делил его" <1>. --------------------------------

<1> Барон Ю. Система римского частного права. СПб., 2005. С. 762 - 763. Ульпиан в 6-й книге "Мнений": "В обязанность судьи в споре о границах входит послать землемеров и с их помощью по справедливости разрешить вопрос о границах; если обстоятельства того требуют, то он должен лично осмотреть место". Он же в 19-й книге Комментариев к эдикту: "Там, где судья по делу об установлении границ не может определить (прежних) границ, ему позволяется разрешить спор путем присуждения. И если для устранения прежней неясности судья хочет провести границы по другому месту, то он может это сделать путем присуждения или осуждения" <1>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 201. Итогом частного конфликта было всегда внесение ясности в границах землепользования, т.е. определение территории владения. "Результат победы над другими претендентами фиксировался путем возведения искусственных преград вдоль границ владений (границы же они разделили между собой посредством особых знаков, вырывая рвы и сажая деревья), чтобы обеспечить устойчивость и продолжительность своих владений..." <1>. --------------------------------

<1> Дождев Д.В. Указ. соч. С. 200. (Метод обозначения границ путем сажания деревьев и до сих пор иногда встречается, особенно в сельской местности. Нельзя не обратить внимания на разросшиеся вербы там, где когда-то после выделения в натуре огородных "соток" пользователь сажал эти деревья с той же надеждой - закрепления границ владения. И нельзя также не упомянуть о том, что споры по поводу межы, запаханной более напористым соседом, вызывали бурю негодования у притесняемого. Начало нарушения порядка землепользования, как и всякого порядка, всегда исходит из психологического напора. Переход границ начинается в душе.) Гай в 4-й книге Комментариев к Закону XII таблиц: "Нужно сказать, что в иске об установлении границ следует соблюдать то, что написано по примеру того закона, который, как говорят, издал в Афинах Солон; в этом законе сказано так: "Кто построит забор у чужого участка, тот да не переступает границ; кто выстроит стену, тот да оставит расстояние в один фут, если (выстроит) здание - в два фута; если выкопает могилу или ров - то расстояние, равное глубине; если колодец - маховую сажень; (если посадил) оливковое дерево и фиговое дерево - 9 футов от чужих насаждений, другие деревья - 5 футов" <1>. Павел в 23-й книге Комментариев к эдикту: "Иск об установлении границ возможен и в арендуемых государственных землях, и между теми, у кого есть узуфрукт, или между фруктуарием и господином собственности на соседний земельный участок, и 289

между теми, кто владеет по праву залога. § 10. Этот иск имеет место в отношении смежных сельских имений; в отношении же граничащих городских имений он не применяется, ибо эти последние называются не смежными, но большей частью соседними и обычно разделяются общими стенами. Таким образом, если в сельской местности расположены примыкающие одно к другому строения, то этот иск не применяется; и в городах могут соприкасаться пространства садов, так что может быть предъявлен иск об установлении границ" <2>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 207. <2> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 205. И точно так же, как передача из перехода вещи от одного лица к другому через различного рода символы переместилась в бумажные, а затем уже и в электронные носители, со временем границы недвижимости в виде земельных участков стали зависеть от ее границ в электронном виде: "Твердость границ слабо защищается внешними или закрытыми признаками, но планы и описания дают средства к возобновлению сих признаков, и неизменность местоположения меж ограждается законом, с теми лишь изъятиями, кои могут быть последствием ошибочного измерения" <1>. Заметим теперь, что российское генеральное размежевание, начатое в XVIII в. и продолженное потом, и размежевание современное - этапы одного и того же пути. --------------------------------

<1> Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву. М., 2003. С. 355 356. "Ни уставы 1864 г., ни нотариальное положение ни в чем не изменили того основного принципа, установленного Сводом, что межевая форма утверждения имеет преимущественное значение перед крепостной, ибо последняя обладает меньшей способностью воплощать собой юридические признаки утверждаемого права собственности. Крепостная форма имела значение только уяснения и определения вотчинных прав, возникших после межевания; межевая же форма имела целью установить спокойствие и непоколебимость владения к моменту межевания и тем самым утверждала все права, предшествовавшие и современные межеванию" <1>. Флорентин в 6-й книге "Институций": "Установлено, что в размежеванных землях право намыва не существует. Это установил божественный Пий, и Требаций утверждал, что земля, переданная побежденным врагам с тем условием, чтобы она перешла (в собственность) государства, имеет (право) намыва и не является обмежеванной, а захваченная с боем земля обмежевана, чтобы было ясно, что дано каждому, что распродано, а что осталось в государственной (собственности)" <2>. --------------------------------

<1> Игнатовский И. Межевые акты и укреп. вотчин. прав на недвиж. имения. С. 252, 256, 274. Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 570. <2> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 393. Земля приобретает статус земельного участка, в таком качестве участвует в обороте, выделяясь из земли как из рода: "Продаются, сдаются внаем, становятся объектами обязательственных отношений, так же как и отношений собственности, именно участки, отраженные в кадастре. Это способ, посредством которого недвижимое имущество включается в экономический оборот. 290

Но эти участки, отраженные в плоскости на плане, заполняются и другими материальными объектами. Право включает эти объекты в состав недвижимого имущества в той мере, в какой они являются его необходимой принадлежностью. Это нормально, когда речь идет о земле и о строении" <1>. Весьма интересное место в изложении английского права Э. Дженксом: "...земля интересовала королевских юристов и суды в эпоху, называемую феодальной... с точки зрения не экономического, а только политического ее значения. Коротко говоря, формирование профессионального войска и обязанность служить королю на войне и в совете основывались на владении феодальных ленников землей или, как говорили, на "испомещении" (seisin) их на земле. --------------------------------

<1> Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 61. Составление кадастра, названного книгой Страшного Суда (Domesdei Book), и создание реального иска (real action) первоначально преследовали именно эту цель. Несомненно, что феодальные вассалы не только считали свои феоды средством нести военную и другую службу, но и были заинтересованы в них как в источнике дохода, который давал средства существования им самим и их семьям" <1>. В последнее время стали предъявляться иски, основанием которых служит земельный участок, права на который и границы которого зафиксированы на бумаге, но "исчезнувший" в электронных формах кадастра. Отказ в постановке земельного участка на учет в электронном виде влечет предъявление в суд негаторного иска об устранении препятствий в такой постановке. Как видим, не только бездокументарные ценные бумаги разделяют судьбу "писчих", но и электронные участки разделяют судьбу реальных. --------------------------------

<1> Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 256 - 257. Определение границы независимого фактического обладания в пространстве - это разве не animus domini? И вектор этого animus опять один и тот же, если говорить о праве, ибо "пространственные границы одного права собственности не должны включать границы другого права" <1>. И, когда заходит спор о земельных участках, судьи не преминут спросить: не возводился ли забор? Это уже та самая custodia, о которой мы вели речь в самом начале исследования владения, но теперь уже в ее конкретном проявлении. А каким, кстати, должен быть этот забор? --------------------------------

<1> Государственная регистрация прав на недвижимость: теория и практика: Сборник статей / Сост. Е.А. Киндеева, М.Г. Пискунова. Автор статьи - М.Г. Пискунова. С. 440. ФГК: "Ст. 646. Всякий собственник может обязать своего соседа к проведению границы между их смежными имениями. Разграничение производится за общий счет. Ст. 647. Всякий собственник может отгородить свое имение, за исключением случая, указанного в ст. 682. Ст. 663. Каждый может принудить своего соседа, в городах и пригородах, участвовать в сооружении и исправлении ограды, разделяющей их дома, дворы и сады, находящиеся в этих городах и пригородах. Вышина ограды определяется согласно особым регламентам или постоянным и признанным обычаям, а при отсутствии обычаев и правил всякая стена, являющаяся разделением между соседями, которая будет в дальнейшем построена или возобновлена, должна иметь высоту: не менее 32 дециметров (10 футов), включая сюда скаты крыши в городах, в которых 50 000 жителей и более, и не менее 26 дециметров (8 футов) в других городах". В отличие от российского гражданского законодательства ГГУ также регулирует вопросы границ владения, поскольку споры по поводу этих границ, как уже отмечалось, 291

относятся к числу древнейших. Так, согласно § 919 ГГУ "Установка межевых знаков" собственник земельного участка может потребовать от собственника соседнего земельного участка, чтобы последний оказал ему содействие в установке постоянных межевых знаков, а если межевой знак окажется передвинутым или трудноузнаваемым - в его восстановлении; способ и порядок установки знаков определяются на основании законов федеральной земли; если последние не содержат необходимых предписаний, то на основании существующих в данной местности обычаев. Регулируются также и вопросы принадлежности сооружений, служащих разграничительными знаками. Например, согласно § 921 ГГУ, если два земельных участка разделены между собой полосой земли, межой, рвом, стеной, изгородью, забором или иным сооружением, которые служат обоим участком, то следует считать, что собственники земельных участков имеют право на совместное использование сооружений, если только какие-либо внешние признаки не указывают на то, что это сооружение принадлежит одному из соседей. По смыслу п. 2 ст. 262 ГК РФ забор указывает на то, что вход на участок не допускается, и на этом заканчивается регулирование. Любит наш Кодекс имперфектные нормы. Вопрос о границах пользования и владения возникает также при отношениях общей собственности или общего пользования предметом ограниченного вещного права. Собственность по римскому праву - dominium, так же как и указывающий более на принадлежность, а не на нераздельность терминологический аналог - proprietas, не может принадлежать двум лицам в целом, т.е. обоим одновременно и сразу <1>. (Очевидно, этот тезис происходит из такого же в сфере владения как физического обладания. Собственность как право заимствует свои положения из владения как из защищаемого правом фактического состояния. Это особенно заметно на примере даваемой претором защиты: сначала давался интердикт по отношению к стороне в споре, затем против третьих лиц, а потом уже и вещные иски.) --------------------------------

<1> См.: Бартошек М. Указ. соч. С. 392. Сама по себе доля, которую обозначили как "идеальная", т.е. чисто мыслительная доля в праве, но не конкретные границы объекта, на практике овеществляется путем установления границ владения, если объект по своим техническим характеристикам допускает обособленное пользование. Все, что недоступно такому обособлению, находится в пользовании сособственников. Отсюда дискуссии и мнение о том, что квартира как принадлежность главной вещи не может, исходя из ортодоксальных правопредставлений, считаться самостоятельным объектом права, происходят из простой подмены понятий, когда невозможность установления владения на вещи, которые могут находиться только в общем пользовании, подменяется возможностью обсуждать не тему владения как фактического обособления и принадлежности конкретным лицам, а тему деления вещей на главные вещи и их принадлежности или деления вещей сложных на составные части как самостоятельные объекты оборота. Но, поскольку ГК РФ не содержит такого классификационного ряда вещей, как составные вещи, этот ряд появляется в теории и находит свое выражение в объекте недвижимости как составной части другой недвижимости, и мы получаем на "выходе" рассуждений конструкцию в виде юридической "матрешки". Между прочим, и в этом делении не все так однозначно, ибо не многоквартирный дом является главной по отношению к квартирам вещью, а обслуживающие эти квартиры служебные конструкции дома можно рассматривать как принадлежность квартир. Хотя о главных вещах и принадлежностях, может быть, говорить некорректно, так как речь идет о недвижимости. Если обратиться к проекту Гражданского уложения с постатейными объяснениями Редакционной комиссии, то можно установить отличительные признаки понятий "составная часть" и "принадлежность". Так, по ст. 36 проекта к составу домов, фабрик, заводов и других строений и сооружений принадлежит все, что к земле или зданию 292

прикреплено или пристроено, как-то: лестницы, двери, рамы и стекла в окнах, трубы, печи, зеркала в стенах, обои, машины, водопроводы. По ст. 38 проекта принадлежностями недвижимого и движимого имущества признаются вещи, назначенные служить его цели и связанные с ним таким своим назначением. В связи с этим по ст. 41 проекта принадлежностями домов признаются вещи, хотя и не прикрепленные к зданию, но назначенные постоянно при нем оставаться, как-то: ключи от дверей, заслонки в печах, вставные оконные рамы. Таким образом, явственно прослеживается отличие между физической и хозяйственной связью. Объяснения Редакционной комиссии при этом следующие: "Понятие "принадлежность" отлично от понятия "составные части" земли, признаваемые недвижимым имуществом, пока они от земли не отделены. Хотя и составные части "принадлежат" к целому составу имущества и могут быть названы его принадлежностями (т. X, ч. 1, ст. 386 - 389), однако они есть принадлежности особого рода, физически связанные с составом имущества, а потому в целях точности следует считать их именно составными частями". Комиссия поэтому отличала "принадлежности недвижимых имуществ от их составных частей, признавая лишь последние недвижимостью и, наоборот, относя принадлежности к движимым частям" <1>. --------------------------------

<1> Гражданское уложение: Проект. М., 2007. С. 94 - 95. Параграф 97 ГГУ "Принадлежность": "(1) Принадлежностью признаются движимые вещи, которые, не являясь составными частями главной вещи, служат хозяйственному назначению главной вещи и в соответствии с этим предназначением находятся в пространственных отношениях с нею. Вещь не является принадлежностью, если в гражданском обороте она не рассматривается в качестве принадлежности. Временное использование одной вещи для обеспечения эксплуатации другой вещи не превращает ее в принадлежность последней. Временное отделение принадлежности от главной вещи не уничтожает ее свойства как принадлежности". Параграф 98 ГГУ "Промышленный и сельскохозяйственный инвентарь": "Целевому назначению главной вещи служат: для строения, приспособленного на длительный срок для промышленного производства, в частности для мельницы, кузницы, пивоварни, фабрики, - машины, предназначенные для производства, и иное оборудование; для поместья - орудия и скот, предназначенные для сельскохозяйственного производства, сельскохозяйственные продукты, если они необходимы для дальнейшего ведения хозяйства до того времени, когда можно ожидать сбора таких же или подобных продуктов, а также имеющиеся в наличии удобрения, полученные в поместье". Германское право, кроме того, различает среди вещей вещи составные, а в числе последних - существенные составные части. Параграф 93 ГГУ "Существенные составные части": "Составные части вещи, которые не могут быть отделены одна от другой без того, чтобы какая-либо из них не была разрушена или изменена в своей сущности (существенные составные части), не могут быть предметом отдельных прав". Параграф 94 ГГУ "Существенные составные части земельного участка": "(1) К существенным составным частям земельного участка принадлежат вещи, прочно соединенные с землей, в частности строения, а также продукты земельного участка, пока они связаны с землей. Семя становится существенной составной частью земельного участка с момента посева, растение - с момента его посадки. (2) К существенным составным частям строения относятся вещи, которые были использованы для его возведения". Параграф 946 ГГУ "Соединение с земельным участком":

293

"Если движимая вещь будет соединена с земельным участком таким образом, что она становится существенной составной частью этого земельного участка, то право собственности на земельный участок распространяется и на эту вещь". Параграф 890 ГГУ "Объединение земельных участков": "Несколько земельных участков могут быть объединены в один земельный участок посредством того, что они по заявлению собственника будут занесены в поземельную книгу как единый участок. Земельный участок может быть превращен в составную часть другого земельного участка посредством того, что собственник припишет его в поземельной книге к другому участку". По ГГУ классификация вещей по признаку главной вещи и принадлежности также относится к вещам движимым. В п. 1 ст. 94 ГГУ мы имеем дело с римским правилом суперфиция, терминологически замененным на "существенные составные части земельного участка", когда строения рассматриваются как составная часть земельного участка, и потому они не могут не следовать юридической судьбе последнего. Мы, таким образом, входим здесь в обсуждение вопроса о делении вещей по их различным признакам. В то время как сами вещи делятся на юридически или фактически делимые и неделимые, они же благодаря воззрениям оборота и правопорядка делятся на составные и простые. Но если последние являются органически сочлененными, то составные слагаются механически. Нераздельной составная вещь становится благодаря приданию ей тем же оборотом или правопорядком значения функционально определенной единицы. Так, российским правопорядком здания, строения и сооружения как недвижимость определяются не по критерию ее как составной части земли (как, например, в ГГУ § 94), а по критерию возможности отнесения вещи к движимости. Неспособность вещи к мобильности без причинения ей несоразмерного ущерба в результате передвижения определяет вещь как недвижимую, в то время как классически такой критерий служил мерилом отнесения вещей к делимым и неделимым. Таким образом, неотделимость от земли служит не признаком суперфициарного объекта, а признаком самостоятельной недвижимости. Два самостоятельных объекта соединяются нормой о "единой судьбе". Замена одного признака (составной части) на другой (неделимость) объясняется исторически, точно так же как отнесение кроликов к недвижимому имуществу по ФГК объясняется юридически, поскольку критерием отнесения вещей к недвижимым служит по ФГК не неделимость вещей, а их назначение. Отсюда недвижимым имуществом являются по ФГК наряду с кроликами (в садках) голуби в голубятнях, ульи, рыба в прудах, животные, служащие для обработки земли, солома и удобрения и др., что по одним только внешним признакам и способности к передвижению явно можно было бы отнести к движимости (ст. 524 ФГК). Но этому препятствует единое назначение имущества. В литературе обращается внимание на Постановление Президиума ВАС РФ от 16 сентября 2003 г. N 7677/03, в котором указывается, что животноводческий комплекс как совокупность зданий, используемых по единому назначению, является сложной вещью, он поставлен на учет в БТИ по одному адресу и ему присвоен один кадастровый номер <1>. Таким образом, даже в отсутствие соответствующей законодательной классификации вещей многоквартирный дом можно рассматривать не только как вещь составную и как совокупность главных вещей и их принадлежностей, а как сложную вещь, части которой допускают установление границ владения, в качестве которых выступают несущие и ограждающие конструкции дома, если это продиктовано требованиями оборота. --------------------------------

<1> См.: Степанов С.А. Сложная недвижимая вещь // Законодательство. 2004. N 9. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант".

294

В целях объективности следует упомянуть и о другом мнении: "В результате поспешно проведенной и плохо продуманной приватизации жилья самостоятельными объектами права собственности у нас стали квартиры и даже отдельные комнаты в многоквартирных жилых домах, в действительности являющиеся лишь составными частями юридически неделимой вещи - жилого дома. Но если потолок квартиры одного "собственника" сплошь и рядом одновременно является полом квартиры другого "собственника" (и наоборот), а основные ("несущие") стены во многих случаях являются общими так же, как и проходящие в них трубы и иное оборудование, то что же, спрашивается, составляет реальный объект права такой "собственности" - "кубатура", т.е. воздух?" <1> (по Рене Саватье, объектом права в данном случае является "жизненное пространство"). --------------------------------

<1> См.: Суханов Е.А. О понятии и видах вещных прав в российском гражданском праве // Журнал российского права. 2006. N 12. А там, где можно установить границы владения, можно установить и собственность отдельного субъекта, а не только общую собственность в долях. И таким образом сложная вещь становится совокупностью вещей делимых и неделимых. При этом неделимая совокупность вещей поступает в общую собственность. "Общей собственностью является совместное обладание и господство над одной вещью не одним, а несколькими, иногда многими людьми. При этом общая собственность может выступать в различных видах" <1>. --------------------------------

<1> Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. Книга первая. М., 1983. С. 186. Мы позволим себе сделать некоторую поправку и уточнить, что при общей собственности ее субъекты владеют по отношению к трем лицам. Между собой они начинают владеть только при установлении соглашения о раздельном пользовании. Там, где такого соглашения достичь не удается, действует правило, суть которого довольно четко изложил И. Бентам: "Общность имущества напоминает близнецов-уродов, сросшихся спинами, из которых более сильный тащит более слабого" <1>. --------------------------------

<1> Бентам И. Избранные сочинения. Т. 1. СПб., 1867. С. 418. Но доля - это то же самое, что меридиан, - фикция. Она оправданна там, где вещь нельзя поделить путем ограничения в пользовании, и тогда право оперирует арифметическими понятиями, с тем чтобы обозначить отношение части к целому через соотношение числителя и знаменателя. Согласно § 1093 ГГУ если в качестве ограниченного сервитута предоставлено право пользоваться частью здания для проживания, то правомочное лицо вправе пользоваться предназначенными для совместного пользования жильцами сооружениями и приспособлениями. (По всей видимости, речь идет об узуфрукте в форме узуса.) Вместе с тем общая собственность интересна тем, что в ней как раз находит четкое различие пользование, владение и распоряжение. Для того чтобы натурализоваться, идеальная доля в праве проецируется на часть реального предмета, и эта часть находится либо в реальном и раздельном пользовании, т.е. во владении, либо в пользовании, когда раздельное пользование невозможно. О совладении при установлении между участниками общей долевой собственности порядка пользования и владения можно говорить только тогда, когда предмет находится в поочередном пользовании участников, имея в виду владение участников по отношению к неограниченному кругу иных лиц. Поочередность в пользовании как раз и подтверждает древний постулат владения как фактического 295

состояния с исключительными свойствами: нельзя владеть сообща, как нельзя двум лицам стоять на одном и том же месте или сидеть на одном и том же стуле. "Имение, принадлежащее нескольким лицам на праве общей собственности, предполагается состоящим во владении каждого из сособственников в полном его составе, пока не будет доказано, что остальные сособственники уступили одному свое право владения в общем имении в целом или в части, или не будет установлено обособленного владения посредством самовольного захвата. Вне этих случаев обособленное исключительное владение одного из сособственников индивидуально-определенною частью общего имения признаваемо быть не может..." <1>. --------------------------------

<1> Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 256. Часть вторая ст. 247 ГК РФ также демонстрирует нам принцип осуществления владения: "Участник долевой собственности имеет право на предоставление в его владение и пользование части общего имущества, соразмерной его доле, а при невозможности этого вправе требовать от других участников, владеющих и пользующихся имуществом, приходящимся на его долю, соответствующей компенсации". Первая часть данного предложения говорит об установлении границ, так как, во-первых, речь идет о владении, а не только о пользовании, во-вторых, на границы указывает термин "часть общего имущества, соразмерная его доле" и, в-третьих, если бы это было не так, то вторая часть предложения о компенсации не имела бы никакого смысла. Выделение или разделение в пользовании, следовательно, есть не что иное, как проекция идеальной доли на реальную часть. Аналогичное правило с учетом диспозитивной оговорки установлено и в отношении плодов, продукции и доходов (ст. 248 ГК РФ). Такая проекция есть обособление в пользовании и установление границ, отделение пользования одного от пользования другого. Мысль и стремление к такому отделению, к обособлению в фактическом обладании коренится скорее в подсознании на уровне само собой разумеющегося, иначе трудно объяснить, как в российском законодательстве, никак не дефинирующем владения, и (вплоть до недавнего времени) доктрине, ограничивающейся толкованием владения всего лишь как юридической и фактической закрепленности, идея владения как обособленного пользования и исключительного обладания присутствовала в законодательстве даже во времена социалистического коллективизма. Более того, раздел в натуре (ст. 252 ГК РФ) как прекращение режима общей собственности в качестве своего условия предусматривает возможность установления границ, т.е. все ту же возможность обособления, лишь бы такое обособление не наносило "несоразмерного ущерба" имуществу. Со ссылкой на дореволюционные источники В.А. Белов отмечает: "Интересно, что российское дореволюционное обычное право, по сути, не знало института общего владения. Владение общим имуществом всегда осуществлялось в реальных долях, а термин "владение" обозначал "держание в процессе пользования", ибо общегражданское понятие о владении, аналогичное римскому, в отечественном праве отсутствовало. Пользование общей вещью ставилось в зависимость от соглашения сторон. Оно могло быть равным (одинаковым и одновременным) для всех (пользование общим садом, выгоном, водоемом) либо сообразным идеальным долям. Размеры идеальных долей проецировались на саму вещь: один был вправе пасти скот на одной половине выгона, другой - на второй. Но очевидно, что такой порядок пользования в значительной степени нивелировал различия между правом общей собственности двух сособственников на весь выгон в целом и правом собственности каждого из них на соответствующую половину этой территории. Пропорционально долям распределялись плоды и доходы, а также прибыль и убытки, проистекающие от использования (содержания) предметов общей собственности" <1>. В этой информации мы находим еще один пример того, что факты 296

сильнее теории. Мудрость народа показывает нам, где можно говорить о пользовании, и только о пользовании (садом, выгоном, водоемом), а где - о владении, "держании" ("сообразно идеальным долям"). И здесь же мы находим пример владения не только как пространственного, но и как экономического обособления - на плоды и доходы. --------------------------------

<1> Белов В.А. Право общей собственности // Законодательство. 2002. N 11. И в качестве заключения к этому параграфу мы приводим цитату Эдуарда Дженкса, в которой на примере английского права мы усматриваем все особенности владения как физического обладания в пространстве: "Мы должны во вступлении предупредить лиц, изучающих земельное право, о важном обстоятельстве, именно о том, что по английскому праву земля может делиться не только в горизонтальном направлении, например А и Б, лежащие рядом, но и в вертикальном направлении, на поверхность и недра, и до известных пределов вверх, на слои воздуха. Такое разделение возможно без того, чтобы были созданы какие-либо физические границы для обозначения этого разделения. Мы здесь не говорим об общей или совместной собственности нескольких лиц на один и тот же участок; поднятый вопрос имеет сейчас мало значения, но представляет большой исторический интерес. Сказанное нами о разделении земли означает, что А может быть единственным собственником поверхности участка, Б - единственным собственником одного слоя недр, В - следующего, более глубокого слоя и т.д. ad infinitum и что каждая из этих частей представляет собой раздельное владение или держание. Разграничение встречается в действительности в тех случаях, когда аренда предоставляется только на поверхности земли, например при обычных фермерских арендах. В этом случае собственник сохраняет за собой недра, но отказывается от владения поверхностью, иногда на долгие годы. Такой же результат, но обратного порядка, получается при сдаче в аренду горных разработок. Однако право исходит из того предположения, что лицо, обладающее правом на свободное держание земли (freehold), которое будет позже объяснено, владеет этим правом usque ad centrum et usque ad coelum, т.е. вглубь до середины земли и вверх до неба. Вследствие этого человек, вывесивший флаг, который развевается над границей между его владениями и соседними, является prima facie виновным в нарушении права владения этого соседа, хотя он и не прикоснулся к поверхности соседской земли. Когда авиация стала установившимся фактом, пришлось постановить посредством Акта о воздухоплавании, что полет над землей А "на такой высоте, которая определяется ветром, погодой и всеми обстоятельствами, сопровождающими данный случай", не представляет сам по себе нарушения владения или помеху ему" <1>. --------------------------------

<1> Дженкс Э. Указ. соч. С. 252 - 253. По этому поводу для сравнения и наглядности п. 3 ст. 261 ГК РФ: "Собственник земельного участка вправе использовать по своему усмотрению все, что находится над и под поверхностью этого участка, если иное не предусмотрено Законом о недрах, использовании воздушного пространства, иными законами и не нарушает прав других лиц". В Германии Федеральный конституционный суд обосновал ограничение прав собственника на грунтовые воды, указав, что из конституционно-правовой гарантии собственности вовсе не следует предоставления именно той возможности использования, которая приносит собственнику наибольшую выгоду <1>. --------------------------------

<1> См.: Демин Е.А. Конституционно-правовые гарантии права собственности в Германии // Законодательство. 2003. N 5. 297

§ 25. Владение и время. Владение по давности. Переход фактического обладания в право собственности Социальная значимость владения и его юридической закрепленности в виде собственности заключается не только в безопасном пользовании, но и если не в эффективном использовании объекта обладания, то по крайней мере в таком, какое не допускает разрушения имущества, к чему собственник может даже административно стимулироваться под страхом наложения штрафа. Нормальный собственник и сам проявляет заботу о своем имуществе. Но по разным причинам он к этому имуществу может утратить интерес или занять позицию безразличия. Выброшенная на свалку старая мебель или разрушающийся от запустения дом по своему положению в обороте ничем не отличаются: эти вещи брошены. И с точки зрения гражданско-правовой вовсе нет ничего плохого в том, что такие вещи могут стать объектом нового присвоения. Само положение таких вещей указывает на то, что их оккупация никому не вредит. Если собственник не заботится, то пусть хоть кто-то делает это. И если, например, заброшенная или покинутая вещь восстанавливается в своей ценности оккупантом, было бы несправедливо лишать его этой вещи по прошествии достаточно длительного срока. Наоборот, необходимо предоставить ему на эту вещь право собственности. Ни в чем так не проявляется значение владения, как в приобретении права ввиду одного лишь длительного пользования вещью. "Где бы серьезно ни обсуждалась философия права, там вопросы, касавшиеся теоретического основания приобретательной давности, служат предметом горячих споров. Еще и теперь во Франции и Германии сильно интересует вопрос: лишается ли лицо своего права относительно собственности, которой не владело много лет, в виде наказания за свою беспечность или теряет собственность вследствие решительного вмешательства закона, имевшего в виду привести к finis litium. Но никакие подобные вопросы не тревожили умы людей в первобытном римском обществе. Древние обычаи римлян прямо лишали права собственности всякого, кто при известных обстоятельствах находился вне владения в течение одного или двух лет" <1>. "В каждом Usucapio (о котором мы знаем из нового права) и в каждой исковой давности постоянно заложена полностью позитивно определенная потеря прав, оправданная тем, что этой потери можно избежать через надлежащую осторожность, и следовательно, если она не избегается, то потеря прав вступает в силу как естественный штраф за упущение" <2>. Это решительное действие приобретательной давности имело своей причиной не только отсутствие в далеком Риме потребности в философском обосновании такой давности, но скорее обусловливалось фактом вплетения этого института в структуру перехода прав собственности по сделке <3>. (Древнеримский давностный срок в один или два года имел, как известно, иное функциональное значение и входил в корпус манципационной сделки. Этот срок "сопровождал" последствия сделки и включал в свой режим usus auctoritas (ответственность отчуждателя за эвикцию) и обеспечение vacuum possessio (свободного владения). По окончании этого срока модусно-конститутивное состояние сделки становилось конфирмативным <4>.) --------------------------------

<1> Мэн Г.С. Древнее право, его связь с древнейшей историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873. С. 224. <2> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 274. <3> См.: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 202 - 203. <4> Ф.К. Савиньи писал: "Vacuum possessio может быть упомянут либо в отношении вещи, которая не имеет владельца, либо в отношении владения, которое в настоящем может не использоваться физически..." В этом плане мы наблюдаем в феномене давностного владения первоначальное свойство пользования ("usus"), в рамках которого владение как таковое еще не успело 298

выделиться терминологически ("usus auctoritas"). И если первоначально передавалась не собственность, а спокойное владение ("vacuum possessio") и в течение определенного срока auctor нес ответственность за эвикцию, пока собственность окончательно не переходила к приобретателю в силу давности владения, то в дальнейшем уже не было никаких психологических препятствий к использованию принципа действия такой давности в иных ситуациях. Так с опорой на фикцию об истекшей давности через Публицианов иск возникла бонитарная собственность. Так и сама давность владения получила самостоятельное значение. Перед развертыванием темы владения как продолжаемого во времени и приводящего к субъективному праву, т.е. темы давностного владения, мы предоставляем читателю возможность ознакомиться с некоторыми, на наш взгляд, характерными высказываниями римских юристов. Это позволит нам установить любопытный факт: у римских юристов не было единого взгляда на основания легитимации на давностное владение. Гай в 21-й книге Комментариев к провинциальному эдикту: "Приобретение по давности владения введено для общественного блага, чтобы, разумеется, право собственности на какие-либо вещи не оставалось неопределенным в течение долгого времени и вообще навсегда, так как установленный (законом) промежуток времени является достаточным для отыскания собственником своих вещей". Хотя разработка понятия исковой давности - плод более поздней юридической мысли, именно по причинам, указанным Гаем, промежуток времени, в течение которого осуществляется давностное владение, должен был бы по идее совпадать с исковой давностью. Присоединение к давностному владению давности исковой, как это сделано в ст. 234 ГК РФ, с учетом того, что пропущенный срок исковой давности в принципе может быть восстановлен, делает срок давностного владения весьма неопределенным. Такое присоединение может происходить только в результате отрицания давностного владения как квалифицированного случая давности исковой и представляет собой механическое соединение сроков - юридический гибрид. В сущности исковая давность - это та сторона положительного права, которая своим острием направлена на бездействие собственника в отличие от давности приобретательной, в которой правопорядок обращает внимание прежде всего на действия приобретателя. "В отношении допустимости исковой давности мотивы таковы: законодательство устанавливает определенные сроки для обращения за защитой; владелец нарушенного права, не защищающийся от нарушения в течение длительного времени, по всей видимости, не имеет интереса к данной вещи (благу)..." <1>. --------------------------------

<1> Люшня А.В. Иск о признании права собственности и исковая давность // Журнал российского права. 2005. N 11. Он же во 2-й книге "Институций": "Также кто-либо может ненасильственно завладеть чужим поместьем, которое пустует либо по нерадению собственника, либо потому, что собственник умер, не оставив наследников, либо в течение долгого времени отсутствовал". "Но сам он не может приобрести эту вещь по давности владения, поскольку понимает, что он владеет чужой вещью, и по этой причине владеет недобросовестно. Но если он передаст (вещь) другому, добросовестно получающему владение, тот сможет приобрести ее по давности владения, поскольку владение не приобретено насильственно и он владеет не краденым. Ведь ныне отвергнуто мнение некоторых древних (юристов), считающих, что может произойти даже кража поместья или участка" <1>. Недобросовестность - это, стало быть, осознание того, что владеешь чужим. В частности, о доброй совести производного приобретателя Павел в 54-й книге Комментариев к эдикту: "Основание (приобретения) владения и приобретения вещи по давности владения 299

различаются. Ведь правильно говорится, что кто-то купил, но недобросовестно. Таким образом, тот, кто сознательно купил чужую вещь, владеет в качестве покупателя, хотя по давности владения не приобретает (право собственности)" <2>. А вот добрая совесть оккупанта, при которой владение чужим уже не выставляется как признак недобросовестности (Павел в 15-й книге Комментариев к Сабину): "Вещь, которую считают той, от права на которую отказались и которую мы считаем таковой, мы можем приобрести по давности владения, даже если знаем, кто отказался от нее" <3>. Более того, если собственник в течение установленного для давностного приобретения срока не отыскивает свою вещь, уже тем самым он от нее отказывается. В такой ситуации упрек, бросаемый в адрес тех, кто ссылается на неосведомленность в правовых вопросах как на обстоятельство, препятствующее приобретению по давности, можно выставить и самому собственнику: "Законы должны знать все!" Исходя из этих позиций, собственник знает, что оставленное им имущество может стать предметом давностного завладения. Павел в 21-й книге Комментариев к эдикту: "Слово "отчуждение" содержит в себе и значение приобретения по давности, ведь едва ли может не считаться отчуждающим тот, кто допускает приобретение по давности" <4>. Иное у Юлиана в 3-й книге Комментариев к Урсею Фероксу: "Никто не может стать собственником вещи по давности владения, сославшись на то, что он считал вещь покинутой собственником, если он ошибочно посчитал, что имел место отказ от (собственности) на эту вещь" <5>. И эта имевшая место еще в древности контроверза относительно признаков доброй совести с трудом находила себе разрешение в различных кодификациях ближайших к нам исторических эпох. Необходимо поэтому сразу оговориться по поводу того, что для целей исследования института приобретательной давности следует отличать добрую совесть оккупанта, добрую совесть производного приобретателя и путативный титул. Но эти оттенки доброй совести мы рассмотрим после того, как определимся с понятием "титул". Относительно второго вида доброй совести (производного приобретения без знания о неуправомоченности отчуждателя) можно предварительно заметить следующее. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 449, 469. <2> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 475. <3> Там же. С. 491. <4> Там же. С. 707. <5> Там же. С. 491. Разработка категории доброй совести (bona fidei) сложилась в заметной связи с институтом приобретательной давности как одно из условий его действия. Она стала распространяться и на вещи, переданные нам не их собственником, все равно, будут ли это вещи, принадлежащие к res mancipi или nec mancipi, если только мы получили таковые в доброй вере, полагая, что тот, кто передавал, был хозяином вещи (Гай) <1>. (Действующая как в качестве, так и условия бонитарной собственности добрая совесть, будучи как понятие единым по содержанию, как правовой институт различна по своим функциям и значению. Требования к доброй совести как к условию приобретательной давности и требования к доброй совести как к непосредственному правопорождающему собственность факту различны: в первом случае они более строгие.) --------------------------------

<1> См.: Гарридо М.Х.Г. Римское частное право: казусы, иски, институты. М., 2005. С. 365. Причины, по которым добрая совесть была выставлена в качестве условия приобретения по давности, были связаны с необходимостью создания препятствий для приобретения собственности по давности владения для тех, кто вступил во владение с 300

осознанием того, что такое вступление вредит собственнику. Что касается добросовестных участников оборота, то для них нуждаемость в институте давностного владения могла заключаться в трудностях доказывания приобретения права собственности по сделке. Манципация представляла собой торжественный ритуал, которым "оформлялось" отчуждение наиболее значимых вещей в Древнем Риме. Одним из реквизитов такого отчуждения были пять свидетелей, присутствие которых требовалось при совершении манципации. Но свидетель мог потом умереть, уйти на войну, пропасть без вести и т.д. и т.п. Тогда же, когда оформление отчуждения стало фиксироваться документально, документы могли просто затеряться. И таким образом право собственности оказалось неустойчивым и из постоянного по своей природе стало бы правом временным, даже условным, потому как неизвестно, будут ли предъявлены претензии на приобретенную вещь и когда. Никогда не исключается возможность того, что в любой момент после совершения сделки по переходу права на вещь кто-то явится и предъявит на эту же вещь свои права, и тогда окажется, что отчуждатель не был управомочен. Одно дело, когда такое случится через месяц или два, другое - через годы. Процедуры по отчуждению всегда создают для закрепления прав на вещи. Mancipatio и in jure cessio в Древнем Риме, "оглашение" во Франции, запись в поземельную книгу в Германии, регистрация прав на недвижимость в России и т.д., не говоря уже о нотариальном удостоверении сделок. Простое истечение времени должно было разрешить эти вопросы раз и навсегда и придать стабильность обороту. "Конечно, следствием действия приобретательной давности в некоторых случаях может оказаться утрата собственником принадлежащего ему права в пользу простого владельца, иногда, может быть, недобросовестного. Но даже и в таком случае приобретательная давность опирается на общее основание всякой давности: на стремление в интересах гражданского оборота стабилизировать по истечении более или менее продолжительного срока сложившиеся фактические отношения, а также на необходимость ограничивать загрузку судебных органов" <1>. И только во избежание поступления вещи в обладание к тем, кто мог приобрести ее противоправно и недобросовестно, приобретательная давность стала "обрастать" условиями, два из которых взаимно дополняли друг друга: justus titus и bona fidei. Эти условия не имеют никакого отношения к исковой давности, которая с узукапием имеет только то общее, что связано с идеей истечения срока. --------------------------------

<1> Л. Жюллио де ля Морандьер. Гражданское право Франции. Том второй. М., 1960. С. 138 - 139. Общими (генеральными) условиями давностного владения являлись: истечение срока пользования и наличие animus, т.е. воля к достижению господства над вещью. Требуется от давностного владельца с точки зрения animus одно - вести себя как действительный носитель права собственности. Выдвигаемые в литературе и применяемые на практике версии о том, что давностный владелец должен не только вести себя как собственник, но и "считать себя собственником", сводят давностное владение к ситуации ошибки в праве со стороны субъекта владения или к путативному титулу, когда собственник мнит себя таковым, т.е. не знает о пороке своего права, пока не будет потревожен виндикационным требованием. "Вести себя" и "считать себя" также является одной из контроверз. Для того чтобы иметь более или менее полное представление о противоречиях, связанных с давностным владением, а именно о противоречии между владением для давности и исковой давностью, доброй совестью приобретателя и доброй совестью на всем протяжении владения, а также между владением как своим при непризнании чужой собственности и владением с осознанием права собственности на предмет владения, необходимо вспомнить о том, каким образом давностное владение возникло. 301

Этимологически usucapio означает "брать", "приобретать посредством пользования": "От capere происходят различные понятия, означающие способы приобретения собственности: от manu-capere происходит mancipatio; от manu-habere - manubiae, т.е. военная добыча; от usu-capere - usucapio" <1>. --------------------------------

<1> Гарридо М.Х.Г. Указ. соч. С. 361. Фактическое владение, способное превращаться в право, первоначально возникло в двух формах: для римских граждан и латинов на италийских землях - как usucapio, для провинции - как эксцепция долговременного владения. "Usucapio - это приобретение собственности путем непрерывного владения вещью в течение срока, установленного законом" (Модестин) <1>. --------------------------------

<1> Цит. по: Гарридо М.Х.Г. Указ. соч. С. 363. Институт usucapio гораздо древнее XII таблиц и по существу относится к самым первым юридическим институтам. "Во всем праве нет такого принципа, которого усвоение и доведение до значения закона, несмотря на его благодетельный характер, встретило бы такое противодействие со стороны новейших юристов, как тот, который был известен римлянам под названием Usucapio и перешел в новейшую юриспруденцию под именем Приобретательной Давности. Принцип этот был положительным правилом в древнейшем Римском праве и правилом более древним, чем XII таблиц" <1>. Непременным условием выступает владение pro suo, для себя, т.е. с наличием animus. --------------------------------

<1> Мэн Г.С. Указ. соч. С. 222. Поскольку речь идет о владении, постольку animus относится к владению, но по содержанию он все-таки не possidenti, а domini. Но это вовсе не означает, что давностный владелец должен непременно осознавать себя собственником. Он должен не признавать над вещью ничьей власти, кроме своей. В противном случае и в законе должно было быть ясное указание на то, что владелец для давности должен считать себя собственником, а не владеть "как своим", т.е. владение по образцу и подобию собственника. Имеет важное значение то обстоятельство, что для владения по давности animus domini было не просто непременным условием, но условием sine qua non. Сохранение этого правила во всех последующих законодательствах указывает, кстати, что связывание понятия юридического владения с таким условием, как animus domini, более адекватно объясняет само юридическое владение на примере владения давностного. Но предоставление владельческой защиты производным владельцам не делает их тем самым владельцами для давности. Чтобы начать для себя владение по давности, необходимо порвать с производным владением. Получается, что теория Савиньи ближе к истине, чем теория Иеринга к владению для давности, так как при давностном владении неважно, кого мы можем предполагать во владельце, а важно иное - воля самого владеющего: в ней не должно быть пороков, вызывающих сомнения в animus domini. "Только тот может приобретать по давности, кто в продолжение давностного срока юридически владеет приобретаемой вещью. Что касается так наз. производного владения... то владение секвестра препятствует одной из сторон приобрести вещь по давности; в прочих случаях производный владелец признается владельцем только для защиты от произвола, а для приобретения по давности владельцем признается только тот, от кого производится владение" <1>. Из приведенной цитаты мы лишний раз можем сделать вывод о том, что посессорная защита является защитой от произвола. Но также можно сделать и вывод о самостоятельности двух видов владения: для давности и для интердикта. --------------------------------

302

<1> Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 385. Необходимость наличия условия в виде animus domini продиктована причиной, имеющей целью дифференцировать давностное владение от всякого иного обладания вещью по воле другого лица. Владение, основанное на дозволении и признающее такое дозволение, не может рассматриваться в качестве владения как своим. Все это обыкновенно объясняется отсутствием у таких держателей той воли, которая присуща собственнику. Как уже упоминалось, такие держатели, например, при аренде самим фактом внесения арендной платы признают власть собственника (арендодателя). Только изменение воли может указывать на то, что течение давностного владения начинается. "По юридической логике нельзя производно сочинять себе по собственной фантазии основания владения - таким может быть только юридический факт; нельзя владеть в виде собственности тайно или вещью, полученной по условию. Detentor одним истечением условия еще не делается владельцем, для этого необходим новый юридический факт. Если по истечении срока условия вещь остается у detentor'а и употребляется по условию, то ближе всего предположение о молчаливом возобновлении договора на неопределенное время до востребования или на год и т.д. Usucapio такой вещи detentor'ом невозможна. Другое дело, если вещь эта перейдет к наследнику или правопреемнику detentor'а, которым неизвестно, что вещь чужая. Они владеют ею добросовестно и приобретают право собственности давностью владения" <1>. --------------------------------

<1> См.: Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву. М., 2003. С. 290. "По отношению к казенным землям практика Сената весьма разнообразна: есть решения, в которых подобное произвольное изменение оснований владения признается началом течения давности; есть и другие решения, где подобному изменению характера владения по отношению к казенной земле не приписывается никакого значения. В решениях Кассационного Сената признается, что по закону при давности владения имеет решающее значение факт владения и что поэтому, если казенные имения, и в частности такие, которые отданы в пользование, фактически находились с нарушением прав казны в неправом, независимом владении, то давностью могут быть приобретаемы владельцами в собственность" <1>. --------------------------------

<1> Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву. С. 121. В развитии института наблюдается несколько этапов. Первоначально он служил дополнением к манципации и срок равнялся одному году для движимых вещей и двум годам для вещей недвижимых. Затем usucapio стало приобретать самостоятельное значение. Но с самого начала из его действия были изъяты определенные вещи как не поддающиеся приобретению по давности. "По закону XII таблиц usucapio поземельных участков совершалось владением в течение двух лет, остальных вещей - в течение одного года, причем краденые вещи исключены. Кроме владения, не требовалось других условий, ни justus titulus, ни bona fides. Такое почти безусловное действие столь краткого срока допускалось, пока римская область была не обширна, и поэтому происшедшие завладения немедленно могли сделаться известными собственникам. С увеличением пространства Римского государства явилась необходимость более строгих условий для предупреждения злоупотреблений. Сначала изъяты были из действий usucapio, кроме вещей краденых, вещи насилием завладенные. Затем явилось требование, чтобы завладение произошло не противозаконным образом, а на основании justus titulus. Наконец, чтобы оно было добросовестное" <1>. --------------------------------

303

<1> Там же. С. 388 - 389. В отличие от usucapio как института цивильного права средством защиты длительного владения земельных участков, расположенных в провинции, была longi temporis prescriptio - "предписание о длительном владении", которым парализовывался виндикационный иск собственника, если он, проживая в той же самой провинции, отсутствовал десять лет, и 20 лет при проживании в другой муниципии. Само это различие в сроках указывает на возлагаемые общественной властью на собственника неблагоприятные для него последствия, если он длительное время не проявляет заботу о своем имуществе. Из четырех теорий давности Мейер отдал предпочтение теории наказания собственника со стороны закона за нерадение <1>. Юлиус Барон замечает, что longi temporis prescriptio была первоначально лишь исковой давностью <2>. (По общему правилу исковая давность порождала эксцепцию, влекущую отказ в иске, в то время как владельческая давность вела именно к собственности <3>.) (Следует заметить, что уже с древних времен эксцепция играет двоякую роль: процессуальную - как основание отказа в иске и материальную - как основание возникновения права. В последнем случае лежащий в основании эксцепции факт является правообразующим. Так, например, и теперь происходит при отказе в виндикационном иске на основании эксцепции о доброй совести приобретателя недвижимости.) --------------------------------

<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 320. <2> Барон Ю. Указ. соч. С. 395. <3> См.: Там же. Именно защищаемое прескрипцией давностное владение получило в дальнейшем развитие в виде давности исковой. Эти общие исторические корни двух видов давности послужили потом основой для идеи о существовании давности вообще. И.Е. Энгельман подверг эту теорию резкой критике и доказал, что в новом праве приобретательная давность не может иметь ничего общего с давностью исковой хотя бы потому, что для применения исковой давности не требуется тех условий, которые выдвигаются для давности приобретательной. Срок прескрипции прерывался не только при отстранении от владения, но и при предъявлении иска. Последнее обстоятельство является, как известно, общим правилом, в соответствии с которым предъявление иска прерывает течение срока исковой давности. Введение такого правила в качестве одного из условий давностного владения означает применение правил об исковой давности к действию давности приобретательной. Прескрипционная давность имела свои преимущества перед цивильной usucapio: - longi temporis prescriptio допускалось и против иска верителя под залог, accessio temporis (возможность присоединения к сроку давностного владения срока владения предшественника) при usucapio существовала только для наследника и покупщика, при longi temporis prescriptio - засчитывалось всякому преемнику <1>. --------------------------------

<1> См.: Барон Ю. Указ. соч. С. 383. В III в. до н.э. различие в двух видах давности "растворилось" в одном <1>. "Сии оба вида давности находятся в столь тесной связи между собой, что едва ли один из них может существовать в каких-либо законах исключительно. Во всех законодательствах мы находим тот и другой. В римском праве упоминается об usucapio как способе приобретения собственности через беспрерывное владение в течение определенного законом времени и о prescriptio, на основании коей погашаются все иски через непредъявление их в установленный срок; но сии два наименования относились более к 304

состоянию людей, нежели к какому-либо особому действию законов: первое, usucapio, касалось граждан римских; второе - prescriptio - не имевших права гражданства в Риме. В Кодексе Юстиниана они уже смешаны, ибо в сие время не было в законах прежнего различия между римлянами или другими подданными империи, и уничтожено также различие недвижимой собственности в коренной римской земле от собственности в провинциях завоеванных" <2>. --------------------------------

<1> См.: Гарридо М.Х.Г. Указ. соч. С. 368 - 369. <2> Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 200. Когда срок владения слишком долог, то условия приобретательной давности могут отпадать в силу позитивно-правовой нормы, и тогда исковая давность и давность приобретательная теряют свое различие, что обусловливает существование такого института, как экстраординарные сроки в 30 или 40 лет. Дальнейшая разработка института приобретательной давности привела к тому, что средневековые юристы вывели так называемую строку гекзаметра (гекзаметрический стих) - res habilis, titulus, fides, possessio, tempus: перечень условий для приобретения права по давности владения. Это res habilis - вещи, не поддающиеся приобретению по давности. По Юстиниану, "сюда относятся: вещи, изъятые из обращения, краденые, взятые vi, clam, precario, границы поземельных владений, вещи императора, государства, церкви, богоугодных заведений и несовершеннолетних" <1>. --------------------------------

<1> См.: Там же. С. 121. Titulus - законность основания владения (скорее определяемое через каузу, нежели через типизированную юридическую конструкцию); fides - наличие доброй совести; possessio - владение, понимаемое как непрерывное. ("Выражение "давность прервана" (usurpatio) означает, что наступило событие, вследствие которого прежнее владение вещью лишается совершенно значения" <1>.) При этом подразумевается и субъективная сторона владения, т.е. animus domini, и tempus - срок. --------------------------------

<1> Барон Ю. Указ. соч. С. 393. Следует полагать, что в строке подразумевается, хотя и не выделяется особо, акцессорный срок: присоединение предшествующего владения к актуальному на основании правопреемства. Но следует и заметить, что в этой строке отсутствует animus domini. Относительно fides и titulus, поскольку далее на титуле и доброй совести как понятиях нам предстоит остановиться особо, следует привести следующее место из Г.С. Мэна: "Для того чтобы воспользоваться выгодами Usucapio, необходимо было, чтобы производное владение началось по доброй совести, т.е. чтобы было убеждение владельца, что он законным образом приобретает собственность; далее требовалось, чтобы вещь была передана ему каким-либо из родов отчуждения, который хотя и не составлял полного основания для владения в данном случае, но по крайней мере признавался законом. Следовательно, в случае Манципации, как бы ни было неточно ее совершение, но если она была доведена до того момента, что заключала в себе Передачу, или Вручение, то недостаток основания мог быть восполнен через какие-нибудь два года посредством Usucapio" <1>. --------------------------------

<1> См.: Мэн Г.С. Указ. соч. С. 225. (У Мэна добросовестность сведена к законности приобретения, a justus titulus - к какому-либо порочному по содержанию, но предусмотренному в качестве 305

типизированного способу отчуждения. Мы далее увидим, что примеру Мэна, даже не осознавая того, следовали не только практики и теоретики, но и законодатели.) Надо сказать, что в последующих законодательствах составляющие этой строки в различных вариациях не выдерживались, чего нельзя сказать о ст. 234 ГК РФ. Нельзя сказать о ст. 234 ГК РФ и того, что она хотя бы с минимальной полнотой регулирует те вопросы, которые неизбежно возникают при функционировании института приобретательной давности. Для сравнения и примера посмотрим, как некоторые вопросы давностного владения регулировались или регулируются в иных правовых системах. Этот экскурс имеет и теоретический, и практический интерес. Такому экскурсу следует, однако, предпослать оговорки о том, что тенденции в развитии института давностного владения направлены не в пользу последнего. Эти тенденции сводятся к следующему: 1) смещение акцента в понимании доброй совести от одного осознания, что приобретение никому не мешает (в том числе когда вещь оставлена или брошена), до полной уверенности в том, что вещь приобретается именно от собственника, а сам приобретатель не только получает владение, но именно титул собственника; 2) полное отделение исковой давности от давности приобретательной и разнообразие форм в их соотношении; 3) изменчивость списка res habilis; 4) презумпция собственности на движимость и регистрация прав на недвижимость как препятствие к функционированию самого института приобретательной давности; 5) отсутствие четкого различия между добросовестным завладением путем оккупации и по традиции. Начнем со ст. 524 Свода законов Российской империи. По ней владение признавалось законным, когда имущество приобретено способами, в законах дозволенными. Для определения законно дозволенного способа приобретения владения был применен юридико-технический прием через аконтрарную иллюстрацию недозволенных методов: по ст. 525 владение незаконное может быть подложное, насильственное или самовольное. То, что по ст. 524 Свода называлось незаконным, М.Г. Масевич теперь называет недобросовестным: "Очевидно, что понимание добросовестности в смысле ст. 302 ГК РФ как "незнания" обстоятельств, препятствующих приобретению имущества, не может применяться к давностному владельцу, поскольку такой владелец, как правило, знает о незаконности своего владения. Нормы о добросовестности владения имеют здесь совершенно иной смысл, ибо направлены на защиту правопорядка в целом: добросовестно в этом плане может владеть и вор - он предполагается собственником и избавлен от сложностей доказывания своего права. Как отмечает М.Г. Масевич, добросовестное владение выражается в "правомерном пассивном поведении, исключающем злонамеренные действия против собственника, такие, как, например, подделка документов, сокрытие имущества". Тем самым есть основания полагать, что в рамках института приобретательной давности защита предоставляется любому владению (в том числе фактически основанному на недобросовестном приобретении), и в таком значении она, безусловно, имеет сходство с посессорной защитой (однако не может отождествляться с ней) <1>. (По Масевичу, добросовестен тот, на чьей стороне отсутствует злой умысел. Но заменять наличие доброй совести отсутствием злого умысла - это скорее предположение добросовестности, чем ее определение. Жидкость - это, конечно, то, что не является твердым. Если такое определение есть определение, то добрая совесть - это то, что не является недобросовестным. Что касается позиции, изложенной в приведенной цитате, то назвать вора добросовестным владельцем - довольно смелое заявление, не имеющее, однако, ничего общего с узукапием, а при посессорной защите добрая совесть вообще ни при чем. Обо всем остальном и в том числе о том, что всякое узукапиционное владение 306

содержит в себе интердикт (за исключением узукапия при производном владении), но не всякое интердиктное владение включает в себя узукапий (опять-таки производное владение), еще Савиньи написал.) --------------------------------

<1> См.: Братусь М.Б. Соотношения права и факта во владельческой защите // Законодательство и экономика. 2005. N 6. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Тем не менее понятие доброй совести по Своду законов было расширенным и в своем отрицательном определении включало в себя не только незаконный способ приобретения, но и отсутствие знания о неуправомоченности отчуждателя. По ст. 529 владение признается добросовестным, если тот, кто владеет имуществом, не знает, что сие имущество по закону о наследстве, или на основании законного акта, или вследствие бывшего прежде беспрерывного, в продолжение земской давности, владения принадлежит другому. Здесь, как видим, отсутствие доброй совести связывается с осознанием владения чужим. Но к "чужому" как к понятию относится не только "чужая" собственность, но и "чужое" давностное владение. Наконец, третий, и теперь уже положительный, признак отсутствия доброй совести заключался не просто в знании, а в наличии достоверных сведений о "неправости владения". По ст. 530 владение признается добросовестным дотоле, пока не будет доказано, что владельцу достоверно известна неправость его владения. Одно сомнение в законности владения не есть еще основание к признанию владельца недобросовестным. Различия в достоверном знании и сомнительном весьма существенны для оборота. Очевидно, что доказывать отсутствие достоверного знания или сомнения невозможно: отсутствие чего-либо можно только отрицать. Современная судебная практика, как известно, занимает позицию, в соответствии с которой добрая совесть должна доказываться. Эта практика абстрагирована также от дифференции твердого знания и сомнения. Неправость владения предполагает свою достоверную осознанность, в то время как современная судебная практика включает в это понятие и сомнения в правости владения. По ст. 533 спокойное, бесспорное и непрерывное владение в виде собственности превращается в право собственности, когда оно продолжится в течение установленной законом давности. Очевидно, что бесспорное и непрерывное раскрывает понятие спокойного. По ст. 557 земской давностью, или давностью владения, называется спокойное и бесспорное продолжение оного в течение законом определенного времени, которое называется сроком давности. По ст. 565 общий срок земской давности, как в недвижимых, так и в движимых вещах, полагается десятилетним. По ст. 560 (демонстрирующей нам дифференцию владения как своим и как чужим) для силы давности надобно владеть на праве собственности, а не на ином основании. Как посему одно пользование не составляет основания к праву собственности, то все те, которым даны казенные земли в пользование на известных условиях или для известного употребления, не могут приобрести в свою собственность по праву давности казенных земель, состоящих в их пользовании, как бы долго то пользование ни продолжалось. По ст. 558 владение, на которое нет притязаний от посторонних лиц, называется бесспорным, в противном же случае оно почитается спорным. По ст. 559 притязания посторонних лиц на имущество тогда только делают владение спорным, когда поступили в судебные места не только явочные, но и исковые прошения. "Пустопорожние земли составляют собственность казны, и она вправе требовать возвращения их из частного владения, если только это владение уже не обратилось в 307

право собственности за истечением земской давности (76/579)" <1>. (Само собой понятно, что "пустопорожние" земли могут стать предметом давностного владения только в силу оккупации. Презумпция собственности за казной не препятствовала одностороннему (оккупационному) завладению этой землей. Следует поэтому заметить, что "владение на праве собственности" не сводится к наличию титула собственника, а заключается в animus domini и противопоставляется вотчинному (на вещном праве основанному) зависимому (в том числе петиторному) держанию.) --------------------------------

<1> Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 45. Если мы перейдем от Свода законов к проекту Гражданского уложения, то увидим, как фигуры добросовестного приобретателя и добросовестного владельца могут быть отождествлены самим законодателем. Проект Гражданского уложения Российской империи. В этом проекте, кроме того, владение "в виде собственности" предполагалось заменить на владение "как своим". Определение понятия доброй совести такое же, как и по Своду. Ст. 153 (150). Добросовестным владельцем признается тот, кто получил владение имуществом по наследованию или по договору, хотя бы и не облеченному в установленную законом форму, или иным не противозаконным способом, не зная, что имущество не принадлежало лицу, от которого оно досталось владельцу, или что это лицо не имело права распорядиться имуществом. Всякий иной незаконный владелец признается недобросовестным. (Обращает на себя внимание то, что в проекте давностный владелец открыто называется незаконным, а добросовестность распространяется на любой не противозаконный способ получения владения.) Статья 168 (165). Лицо, в течение установленного законом срока непрерывно владеющее недвижимым имуществом или движимою вещью как своею собственностью, приобретает на оное право собственности силою давности владения. Действию давности владения не подлежат имения заповедные, дворцовые, именуемые государственными, и публичные имущества. В следующей статье чувствуется веяние ГГУ, сопоставившего институт поземельной записи и давностного приобретения и поставившего начало течения срока приобретательной давности на земельные участки в зависимость от смерти вотчинника. Статья 169 (166). Недвижимое имение, записанное в вотчинную книгу, может быть приобретено по давности владения как в целом его составе, так и в части лишь со времени смерти лица, значащегося по вотчинной книге последним собственником имения. Следующая статья не оставляет никакого сомнения относительно того, должно ли быть владение добросовестным только в момент его приобретения или оставаться таковым на протяжении всего своего срока. Но в то же время проект оставляет место и для недобросовестного владения, давая ему шанс перейти в собственность. По ст. 170 (167) срок на приобретение по давности владения недвижимых имуществ полагается десятилетним, если на протяжении всего срока владение было добросовестным. При владении недобросовестном срок удваивается. В следующей статье преследуется строго римское начало, легитимирующее акцессию только для двух случаев преемства в правах. По ст. 173 (170) в срок давности владения зачисляется также время давностного владения тех лиц, от которых имущество по договору или наследованию дошло к настоящему владельцу... Гражданский кодекс Королевства Нидерланды также различает срок для добросовестного и недобросовестного приобретения по давности. 308

Ст. 99. Права на движимые вещи, которые не являются зарегистрированным имуществом, и права на предъявителя и ордерные права приобретаются их добросовестным владельцем в результате непрерывного обладания в течение трех лет, а на другое имущество - в результате непрерывного владения в течение десяти лет. Ст. 102. Лицо, которое наследует состояние другого лица в универсальном порядке правопреемства, продлевает текущий срок приобретательной давности. То же самое действует для добросовестного владельца, получившего состояние другого лица во владение, иначе чем в универсальном порядке правопреемства. На этом примере мы видим, что закон выдвигает добрую совесть в качестве условия присоединения владельческого срока правопредшественника к сроку владения правопреемника в правопреемстве как общего, так и сингулярного вида. Для уяснения сущности института приобретательной давности французский Гражданский кодекс можно рассматривать как эталонный. Изложение норм этого Кодекса нуждается, однако, в предисловии. Во-первых, по этому Кодексу устанавливается общий срок исковой и неквалифицированной (без justus titulus и bona fidei) приобретательной (экстраординарной) давности в 30 лет. До истечения этого срока виндикационный иск собственника может быть погашен только квалифицированной приобретательной давностью с признаками надлежащего основания приобретения и доброй совести. При этом на приобретателя возлагается бремя доказывания только надлежащего основания, но не добросовестности, которая предполагается. Во-вторых, презумпция доброй совести действует не только в отношении "осуществления" права (как по толкованию ГК РФ высшей судебной инстанцией Верховным Судом РФ), но и в отношении его приобретения. Причем эта презумпция дополняется другими: презумпцией наличия animus domini за владельцем вещи (ст. 2230 ФГК) и презумпцией самого права собственности на движимые вещи (ст. 2279 ФГК). В первом случае презумпция процессуальная, во втором - материальная. В-третьих, между правилами присвоения движимого и недвижимого имущества установлено четкое различие. К бесхозяйным вещам относятся res nullius, завладение которыми сразу ведет к собственности без всякого действия давности. В остальных случаях захват легитимируется только через 30 лет (экстраординарная давность совпадает по сроку с исковой). Итак, ФГК: res habilis - ст. 2226: "Нельзя приобретать по давности собственность на вещи, которые не находятся в обороте"; possessio, temporis, animus - ст. 2229: "Для приобретения по давности нужно владение постоянное и непрерывное, спокойное, открытое, не возбуждающее сомнений и осуществляемое лицом в качестве собственника". По поводу непрерывности и владения в качестве собственника Л. Жюллио де ля Морандьер замечает: "К сожалению, статья требует также непрерывности владения и осуществления его данным лицом в качестве собственника. Это требование есть недоразумение. Ибо непрерывность не есть признак владения; перерыв - это действие, путем которого собственник останавливает начавшееся ко вреду для него течение давности. Слова же "в качестве собственника" означают, что простой держатель не может приобрести право собственности в силу приобретательной давности, а это ясно само собой, ибо простой держатель не владеет правом собственности. Однако лицо, владеющее вещью как узуфруктуарий, может по давности приобрести право узуфрукта, если это лицо не обладало данным правом, фактически его осуществляя" <1>. --------------------------------

<1> Л. Жюллио де ля Морандьер. Гражданское право Франции. Том второй. М., 1960. С. 128.

309

Постоянное владение Морандьер объясняет примером того, что поле нужно обрабатывать регулярно, а не только снять с него урожай. Спокойное - как овладевание без осуществления насилия. Открытое - как выражаемое во внешне распознаваемых действиях. Не выражающее сомнений - как ясное выражение намерения всем заинтересованным лицам. Заметно, что ученый не проводит разницы между узукапием как таковым и владением правом. Ст. 2242. Давность может быть прервана или естественным образом, или гражданским порядком. Ст. 2243. Естественный перерыв давности имеется в тех случаях, когда прежний собственник или даже третье лицо лишили владельца в продолжение года пользования вещью. Ст. 2244. Вызов в суд, требование об исполнении, заявленное через судебного пристава, наложение ареста на вещь, о которых сообщено лицу, которому желают воспрепятствовать воспользоваться давностью, являются гражданским перерывом давности. (Различие в природе приобретательной давности и давности исковой обусловливает различие в физическом и процессуальном перерыве владения для давности.) Ст. 2248. Давность прерывается, если должник или владелец признают право того лица, против которого текла давность. (Статья демонстрирует ситуацию отказа от animus domini и общий принцип признания чужого права. Одинаково действует как для узукапия, так и для исковой давности.) Accessio - ст. 2235: "Для доведения продолжительности давности до установленного срока можно присоединить к своему владению владение своего предшественника (праводателя), независимо от того, в каком порядке перешло от него владение - по универсальному (наследственному) или отдельному основанию, безвозмездно или возмездно". (Это четкое различие между универсальным и частным правопреемством не мешало бы нормативно закрепить и в России, ибо не всегда теория способна преодолеть инерцию мышления конкретных правоприменителей из-за молчания закона.) Ст. 2236. Давность никогда не идет в пользу тех, кто владеет для другого, сколько бы времени это ни длилось. Так, фермер, лицо, принявшее имущество на хранение, узуфруктуарий и все другие лица, которые временно обладают вещью собственника, не могут приобрести эту вещь по давности. (Мы усматриваем здесь действие принципа animus domini и примерную иллюстрацию ситуаций, в которых воля к собственности не может подразумеваться и иметь значение.) Ст. 2238. Однако лица, указанные в ст. 2236 и 2237, могут приобрести по давности, если основание их владения изменилось, или по причине, идущей от третьего лица, или в силу возражения, которое они противопоставили собственнику. Ст. 2239. Лица, которым фермеры, хранители имущества и другие временные держатели передали вещь по основанию, передающему собственность, могут приобрести эту вещь по давности. (Здесь одна статья как бы комментирует другую.) Римский принцип того, что никто не может сам себе изменить основание владения, так называемое правило "nemo" - ст. 2240: "Нельзя приобрести вещь по давности вопреки имеющемуся у данного лица основанию; это понимается в том смысле, что нельзя изменить для самого себя основание и принцип владения". А теперь мы увидим, как разрешаются противоречия между давностью узукапиционной и исковой. Наличие или отсутствие правомерного основания и доброй совести доходит до своей кульминации. 310

Ст. 2262: "Все иски, как вещные, так и личные, погашаются давностью в 30 лет, причем тот, кто ссылается на истечение этой давности, не обязан указывать на основание давностного владения, и ему не может быть противопоставлено возражение о его недобросовестности". (По этой статье сам срок давности владения переводит это владение из квалифицированного состояния в простое (без предусмотренного законом основания и доброй совести) и приравнивает его к действию давности исковой. В сущности последняя из-за своей чрезвычайной длительности "амнистирует" первую, несмотря на ее пороки.) Квалифицированное, но зато и более сокращенное по сроку, нежели исковая давность, состояние давностного владения следующее. Ст. 2265. Тот, кто приобретает добросовестно и в силу надлежащего основания недвижимость, тот приобретает собственность в силу истечения 10-летней давности, если истинный собственник проживает в округе апелляционного суда, где расположена недвижимость, и в силу истечения 20-летней давности, если он имеет место жительства вне этого округа. (Приобретательная и исковая давность начинают течь с одного и того же момента, но при наличии правомерного основания и доброй совести срок приобретательной давности заканчивается раньше.) Следующая статья не оставляет никакого места для дискуссии о том, должен ли добросовестный приобретатель или владелец доказывать свою добрую совесть, т.е. отсутствие злого умысла как того, чего и так нет, пока не доказано обратное. Ст. 2268. Добросовестность всегда предполагается, и тот, кто ссылается на недобросовестность (другого лица), должен доказать наличие недобросовестности. Ст. 2269. Достаточно, чтобы добросовестность была налицо в момент приобретения. Относительно приведенных норм ФГК можно только заметить, что составители ГК РФ вовсе не поступили бы вопреки разуму, если бы просто включили положения ФГК относительно приобретательной давности в текст нового ГК РФ, т.е. применив прямое заимствование. На фоне ФГК ст. 234 ГК РФ выглядит как плод неудачной самодельной конструкции владения по давности. Впрочем, представляется, что ФГК можно использовать как комментарий к ст. 234 ГК РФ. Из вышеприведенных норм ФГК обращает на себя внимание то обстоятельство, что исковая давность погашается тридцатилетним сроком, а давность приобретательная десяти- или двадцатилетним, но при условии наличия доброй совести и правомерного основания. Отсутствие одного из последних двух условий исключает течение приобретательной давности в рамках обычного, но не экстраординарного срока. Такое соотношение двух видов давности указывает на то, что при истечении давности приобретательной до истечения давности исковой последняя прекращается ввиду прекращения самого права собственности, для защиты которого устанавливается давность исковая. Нет права - нет и иска, а потому и нет срока для его предъявления. Теперь обратимся к Германскому гражданскому уложению. В отношении отличающихся своеобразием норм ГГУ также следует сделать несколько предварительных оговорок. Германское гражданское уложение различает присвоение выброшенных движимых вещей, приобретение права собственности на находку, приобретение движимых вещей по давности владения, приобретение земельных участков по давности владения и переход земельных участков в собственность казны. В отношении земельных участков приобретательная давность как таковая не обозначается в ГГУ терминологически. Вероятно, что для авторов ГГУ уже не представлялась возможной ситуация, когда какие-либо вещи могут считаться ничейными, а земельный участок - брошенным. Вместо этого используется термин "вызывное производство" (§ 927 ГГУ, содержание которого ниже излагается). Вызывным производством фактически регулируется 311

приобретение по давности земельного участка, собственник которого отсутствует. Термин "бесхозяйный" к земельному участку вообще не применяется. От вызывного производства следует отличать официальный отказ собственника от принадлежащего ему права, "заявленный органу, в котором ведутся поземельные книги". "Право на завладение" таким земельным участком принадлежит в этом случае соответствующей казне по месту расположения участка (§ 928 ГГУ называется "Отказ от права собственности"). Таким образом, конклюдентная и официальная дереликция в отношении земельных участков по ГГУ разграничена, и никакого смешения здесь допустить просто невозможно, как невозможно распространить эти нормы на движимые вещи, так как приобретение их по давности и присвоение их как бесхозяйных регулируются разными специальными правилами для каждого из этих случаев. Так, ГГУ различает приобретение движимых вещей по давности владения и их присвоение как бесхозяйных. Раздел о правилах приобретения права собственности на бесхозяйные движимые вещи называется "Присвоение". § 959 ГГУ также называется "Отказ от права собственности", только в отличие от земельных участков для такого отказа не требуется никаких официальных действий и дереликция здесь чисто конклюдентная: "Движимая вещь становится бесхозяйной, если ее собственник выбрасывает эту вещь с намерением отказаться от права собственности на нее". При этом выброшенная вещь отличается от "потерянной", правила присвоения которой регулируются отдельными нормами (раздел VI ГГУ "Находка"). О признаках выброшенной или потерянной вещи ГГУ ничего не говорит, видимо, относя эти признаки к оценочной категории в субъективной ситуации. Но, как мы видим, ГГУ и не связывает и без того оценочную категорию выброшенной вещи с такими обстоятельствами, как непринадлежность вещи на праве собственности кому бы то ни было или неизвестность личности собственника. В самом деле, если для признания вещи бесхозяйной собственник ее должен быть неизвестен, то кому он должен быть неизвестен - присваивающему или вообще кому бы то ни было? И если, далее, бесхозяйная вещь та, на которую никто не имеет собственности, то это отсутствие права собственности должно быть объективным или субъективным? Если субъективным, то вопрос сводится к доброй совести, а если объективным, то к категории вещей ничейных. Видимо, авторы ГГУ решили избежать путаницы и поступили проще: они связали признаки выброшенной вещи с намерением об отказе от права собственности. Следовательно, оценка вещи как выброшенной базируется на ее положении в хозяйственном обороте, а не на доброй совести приобретающего. Для присвоения выброшенной вещи никакой давности владения не требуется: § 958 "Предварительные условия": "(1) Лицо, которое взяло бесхозную движимую вещь в свое владение, приобретает на эту вещь право собственности. (2) Право собственности не приобретается, если присвоение запрещено законом или если вследствие захвата владения будет нарушено право присвоения, принадлежащее другому лицу". Раздел о приобретении движимых вещей по давности владения носит и адекватное название - "Приобретательная давность". Из приведенного далее содержания этого раздела в его сравнении с разделом о присвоении следует, что действию приобретательной давности подвергаются движимые вещи, не ставшие объектом дереликции. Отсутствие доброй совести здесь не является безусловным "шлагбаумом", закрывающим путь к собственности, но главное, чтобы совесть присутствовала в начале и в конце владения. Речь в данном случае идет о производном приобретении, для которого добрая совесть служит легитимирующим основанием. § 937 ГГУ "Условия": "(1) Лицо, которое владело движимой вещью как собственник в течение 10 лет, приобретает право собственности на нее (приобретательная давность). 312

(2) Приобретение по давности исключается, если приобретатель в момент приобретения владения действовал недобросовестно или впоследствии узнал о том, что право собственности ему не принадлежит". § 938 ГГУ "Презумпция права собственности владельца": "Если лицо владело вещью как собственник в начале и в конце какого-либо периода времени, то следует считать, что это лицо владело вещью как собственник в течение всего указанного периода". § 939 ГГУ "Приостановление срока приобретательной давности": "Течение срока приобретательной давности не может начаться, а если оно началось, не может продолжаться, пока приостановлено течение срока исковой давности по виндикационному иску или пока его окончанию препятствуют предписания параграфов 206 и 207". § 206 ГГУ связывает приостановление течения срока исковой давности с ограничением в дееспособности, а § 207 - с делами по наследству. § 940 ГГУ "Перерыв вследствие утраты владения": "(1) Течение срока приобретательной давности прерывается с утратой владения. (2) Перерыв не имеет места, если владелец утратил владение не по своей воле и приобрел его снова в течение года или предъявил иск о восстановлении владения в течение этого срока". § 941 ГГУ "Перерыв вследствие виндикационного иска": "Течение срока приобретательной давности прерывается, если в суде будет предъявлен виндикационный иск к лицу, владеющему как собственник, либо если при опосредованном владении иск будет предъявлен владельцу, право владения которого производно от права лица, владеющего вещью как собственник; однако перерыв наступает лишь в отношении лица, которое потребовало этого". Соответственно применяются предписания о сроке исковой давности. § 942 ГГУ "Действие перерыва": "Если течение срока приобретательной давности прерывается, то время, истекшее до перерыва, не учитывается; течение нового срока приобретательной давности может начаться по окончании перерыва". § 943 ГГУ "Правопреемство": "Если на основании правопреемства вещь перейдет во владение третьего лица, которое будет осуществлять владение как собственник, то срок приобретательной давности, истекший за время владения предшественника, засчитывается в пользу этого третьего лица". § 944 ГГУ "Владелец наследства": "Срок приобретательной давности, который истек в отношении наследодателя владельца наследства, засчитывается в пользу наследника". § 945 ГГУ "Прекращение права третьего лица": "С приобретением права собственности на основании приобретательной давности прекращаются права третьих лиц на вещь, возникшие до приобретения владения, за исключением тех случаев, когда лицо, владеющее вещью как собственник, при приобретении владения действовало в отношении этих прав недобросовестно или впоследствии узнало об их существовании. Срок приобретательной давности истекает и в отношении права третьего лица..." Теперь можно сравнить приобретение по давности движимых вещей с приобретением по давности земельных участков по ГГУ. § 927 ГГУ "Вызывное производство": "(1) Собственник земельного участка может быть лишен своих прав в порядке вызывного производства, если другое лицо владело этим участком как собственник в течение 30 лет. Время владения исчисляется так же, как и срок для приобретения права собственности на движимую вещь по приобретательной давности. Если собственник 313

занесен в поземельную книгу, то вызывное производство допускается только тогда, когда он умер или признан безвестно отсутствующим и в течение 30 лет не была внесена запись в поземельную книгу, для которой требовалось бы его согласие. (2) Лицо, в пользу которого вынесено судебное решение в порядке вызывного производства, приобретает право собственности посредством внесения его в поземельную книгу. Если до вынесения судебного решения в порядке вызывного производства в поземельную книгу в качестве собственника будет внесено третье лицо либо на основании права собственности третьего лица в книгу будет внесено возражение последнего против достоверности записи в поземельной книге, то принятое в порядке вызывного производства решение не имеет силы в отношении третьего лица". На примере ГГУ мы видим, как закон "обставляет" приобретение по давности недвижимости особыми условиями. Со ссылками на И. Энгельмана и С.И. Раевича Л.В. Щенникова историю появления приобретательной давности в России излагает следующим образом: "...своим появлением в России приобретательная давность обязана Псковской судной грамоте. В частности, в древнейшей части грамоты, данной городу А. Невским, закреплялось, что четырехлетнее или пятилетнее непрерывное владение, соединенное с обрабатыванием земли, порождает право собственности на эту землю. Подобная норма о давности владения существовала и в Новгороде. Этими городами исчерпывалась территория распространения данного гражданско-правового института на Руси того периода. Не стоит обольщаться и насчет истинных побудительных мотивов введения в России в 13 в. приобретательной давности. Дело в том, что земля в то время, при весьма неразвитых экономических отношениях, сама по себе не имела никакой ценности. Вот почему необходимо было как-то стимулировать ее обработку, в том числе посредством наделения правом собственности на обработанную, "обогащенную" трудом землю. Однако эта счастливая пора в псковском праве быстро закончилась. Она исчезла с уничтожением самостоятельности Пскова, а к 18 в. стерлись на Руси, по свидетельству Ивана Энгельмана, и последние следы приобретательной давности. Свод законов 1832 г. (т. X, ст. 533) по существу впервые в законченном виде ввел в отечественное гражданское право конструкцию приобретательной давности. Ее введение образно оценивалось цивилистами как "контрабандное заимствование из Кодекса Наполеона". В гражданско-правовой литературе того времени отмечалось, что введение самой конструкции приобретательной давности в ст. 533 "еще не доказывает, что это понятие действительно пустило корни в русском праве и могло бы считаться в нем жизненным началом" <1>. --------------------------------

<1> Щенникова Л.В. Институт приобретательной давности в России (законодательная конструкция и проблемы правоприменения) // Законодательство. 1999. N 10. Позиция И.Е. Энгельмана относительно давности владения по Псковской Правде была подвергнута убедительной критике. У самого И.Е. Энгельмана "трудовая теория владения" объясняла не стимулирование обработки земли, а отсутствие в данном правовом источнике таких условий давности, как bona fides и justus titulus: "Работа, собственно, воспроизводила собственность, потому что понятие о праве собственности на известную вещь предполагает, чтобы вещь эта имела какую бы то ни было ценность: на абсолютно бесценную вещь не существует права собственности. При таких обстоятельствах весьма понятно, что не обращалось внимания на bona fides и justus titulus" <1>. "Мусульманскому праву было известно три основных способа приобретения земли в частную собственность. Первым являлось получение земельного надела от главы государства, как правило, на завоеванных территориях. Обладатель такого надела 314

пользовался полной свободой распоряжения землей (в том числе и правом передачи ее по наследству) при условии ее регулярной обработки. --------------------------------

<1> Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 136. Вторым способом приобретения земли в частную собственность считалось "оживление" мертвых земель, основанное на индивидуальной инициативе: лицо, обрабатывавшее ранее не используемые земли, приобретало на них право собственности. По мусульманскому праву собственник земли любой категории терял на нее право, если он ее не обрабатывал более трех лет. В этом случае земля переходила в собственность любого, кто ее засевал" <1>. --------------------------------

<1> Саидов А.Х. Право собственности в Республике Узбекистан // Журнал российского права. 2006. N 12. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Никакого "законченного вида" "конструкции приобретательной давности" ст. 533 Свода законов не вводила. И.Е. Энгельман также подверг резкой критике и законодательную конструкцию, и судебную практику за то, что приобретательная давность по тогдашнему русскому праву была не чем иным, как "обратной стороной" давности исковой. Он особо обращал внимание на то, что у этих давностей разные условия. Однако в ст. 533 эти два самостоятельных гражданско-правовых института были смешаны. Это смешение проистекало из распространенной тогда теории о некоей общей давности. Положение ст. 557 Свода так и уравнивало два рода давности в один, используя юридико-технический прием такого уравнения союзом "или" ("земской давностью, или давностью владения"). "Как юридический термин существительное "давность" употреблялось уже весьма рано в западнорусском законодательстве; собственно же в России оно появляется в виде термина лишь с XIII века. Выражение "земская давность" было юридическим термином в Литовском статуте, из которого заимствовано русским законодательством. Граф Сперанский употреблял прилагательное "земский" в смысле "гражданский и частный". Под выражением "законы земские" подразумевал он законы гражданские, земское право... Впоследствии граф Сперанский оставил этот термин..." <1>. Сопоставляя римскую приобретательную давность и существовавшую на тот момент в России (без таких условий, как justa causa), И.Е. Энгельман писал: "В римском праве институт приобретательной давности (usucapio) представляет совершенно противоположное определение. Владение должно быть добросовестно и на законном основании. Об иске собственника против владельца римское право как бы не знает; весь институт основан не на исковой стороне отношения между собственником и владельцем, а на непосредственном правомерном отношении последнего к вещи. Поэтому даже вчинание иска о праве собственности и litiscontestatio не прерывают течение давности, так как они не производят никакой перемены в отношении владельца к вещи. --------------------------------

<1> Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 221. Наше законодательство, напротив, обращает все свое внимание на исковую сторону означенного отношения между собственником и владельцем. Поэтому хотя бы продолжение давностного владения и наполнило собой весь десятилетний период давностного срока, но если управомоченному к иску лицу по известным причинам предоставлено право приостановиться осуществлением иска, то последствия давности не наступают" <1>. (Как видно из приведенной цитаты, римское право не отождествляло добрую совесть с "законным", т.е. типизированным, основанием приобретения.) --------------------------------

<1> Там же. С. 61 - 62. 315

По ст. 234 ГК РФ последствия давности не только не истекают, но и не начинаются, пока не истекли сроки давности по соответствующим искам. Это правило о начале исчисления срока приобретательной давности, поставившее эту давность в полную зависимость от исковой, при том бюрократическом подходе, которым зачастую не прочь воспользоваться правоприменители, может на самом деле приводить к тому, что, сколь бы ни продолжалось фактическое владение, оно никогда не получит оценку давностного. Если суд не применит правило о недействительности сделок, то такое положение может возникать в ситуации, когда собственник, передав имущество в аренду, сошлется на то, что он просто не знал о том, что арендатор произвел отчуждение движимой вещи другому. Такое же положение может возникать, когда вместо виндикационного иска исковые требования будут сформулированы как негаторные (как требование об устранении препятствий к вступлению во владение, по поводу чего см. Постановление Президиума ВАС РФ от 17 сентября 2002 г. N 7464/99, опубликованное в источнике "Сделки с недвижимостью" / Изд. и общ. ред. М.Ю. Тихомирова. М., 2006. С. 252), по которым исковая давность не течет. Наконец, сама формулировка закона ("Из владения которого они могут быть истребованы") со ссылками на ст. 301 и 305 ГК РФ (а 305-я бланкетно отсылает и к 304-й) направляет нас к ст. 302 ГК РФ, т.е. к ситуации добросовестного приобретения. А при добросовестном приобретении недвижимости отказ в виндикации сразу же ведет к возникновению права собственности, и до применения норм о приобретательной давности дело просто не доходит. Если же правило о начале исчисления приобретательной давности просто удлиняет срок этой давности на срок давности исковой, то логический смысл такого правила трудно уловим и в нем скорее заложен смысл арифметический (5 лет + 3 года = 8 лет; 15 лет + 3 года = 18 лет). Как отмечает М.Г. Масевич в комментариях к ст. 225 и 226 ГК РФ, у нас "в ранее действовавшем гражданском праве долгое время существовала презумпция государственной собственности. Она заключалась в том, что, пока иная принадлежность имущества не доказана, предполагалось, что собственником имущества является государство. Это положение было закреплено Пленумом ВС РСФСР Постановлением от 29 июня 1925 г. "О презумпции (предположении) права собственности государства на спорное имущество", установившим, что "всякое бесхозяйное и спорное имущество является государственным, поскольку у нас отсутствует институт приобретательной давности...". Хотя презумпция государственной собственности в законе непосредственно не была закреплена, в соответствии с этим положением во всех случаях бесхозяйное имущество могло перейти в собственность государства". (Примечательно, что бесхозяйное имущество все-таки дифференцировалось от того, которое находится пусть в государственной, но собственности.) "Данная презумпция имела политическое и хозяйственное значение в первые годы после событий октября 1917 г., она активно применялась после Отечественной войны в отношении трофейного имущества, а также имущества, выбывшего из владения государственных предприятий и организаций, находившегося во владении не управомоченных на то лиц. Позже она потеряла свое значение и на практике не применялась, так как была заменена презумпцией права собственности фактического владельца. Сейчас, с введением в гражданское законодательство приобретательной давности, положения о презумпции государственной собственности утрачивают силу, тем более что Конституция РФ устанавливает равенство всех форм собственности. Поэтому в ГК регулируются различные основания приобретения права собственности на имущество, которое не имеет собственника или на которое собственник утратил это право" <1>. Законом РСФСР от 1 января 1991 г. N 443-1 "О собственности в РСФСР" (введенным в действие Постановлением ВС РСФСР от 24 декабря 1990 г. с 1 января 1991 г. и действовавшим до 1 января 1995 г.) в п. 3 ст. 7 был впервые предусмотрен (а фактически возобновлен) институт приобретательной давности, в соответствии с которым "гражданин 316

или юридическое лицо, не являющиеся собственником имущества, но добросовестно и открыто владеющие как собственник недвижимым имуществом не менее пятнадцати лет либо иным имуществом не менее пяти лет, приобретают право собственности на это имущество". -------------------------------<1> Комментарий к ГК РФ / Отв. ред. О.М. Садиков. М.: Юринформцентр, 1995. С. 274. С 1 января 1992 г. Постановлением ВС СССР от 31 мая 1991 г. N 2212-1 были введены в действие Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (также действовавшие до 1 января 1995 г.), в п. 3 ст. 50 которых содержались положения, аналогичные положениям п. 3 ст. 7 Закона "О собственности в РСФСР", но с добавлением к приобретательной давности такого условия, как непрерывность. В п. 8 Постановления ВС СССР от 31 мая 1991 г. N 2212-1 указывалось, что п. 3 ст. 50 Основ гражданского законодательства Союза ССР и советских республик распространяется на случаи, когда владение имуществом началось до 1 января 1992 г. и продолжалось в момент введения в действие Основ. При этом каких-либо правил для исчисления сроков владения по давности, связанных с давностью исковой, не устанавливалось. Это последнее правило появилось уже в ст. 234 ГК РФ. Как уже отмечалось, препятствующая возникновению течения срока давностного владения давность исковая фактически удлиняет срок владения по давности. Согласно ГК РФ ст. 234 действует по "остаточному принципу": только в том случае, если правила присвоения не предусмотрены другими нормами права, в частности правилами о находке, безнадзорных животных и кладе. Но особое место в этом ряде норм занимают нормы о присвоении вещей, от которых собственник отказался. По смыслу ст. 226 в ее соотношении со ст. 227 ГК РФ под движимыми вещами, от которых собственник отказался, следует понимать вещи, либо не представляющие собой ценности вообще (до пятикратной величины минимального размера оплаты труда), либо не представляющие ценности для широкого круга участников оборота, но представляющие интерес для его отдельных участников (лом металла, бракованная продукция и т.д.). Для обращения в собственность таких брошенных (оставленных) вещей необходимо решение суда о признании их бесхозяйными. Как известно, правовое регулирование включает в себя фикции. Но иногда сама позитивно-правовая норма настолько отрывается от жизни, что превращается в самую настоящую фикцию, т.е. в абсурд. Бум по сбору металлолома прошел мимо судов, и сейчас продолжается сбор металла без всяких на то судебных решений. Да и какому лицу, присваивающему брошенную вещь ценой 501 рубль, придет в голову обращаться в суд?! Если лом металла использовать как синоним всякой движимой вещи, то возникает чисто теоретический вопрос: может ли такое лицо приобрести эту вещь по давности владения, если оно не обращалось в суд за признанием вещи бесхозяйной? По точному словоупотреблению ч. 2 ст. 225 ГК РФ такое приобретение исключается. Наведение порядка, к которому стремится норма права, оборачивается вечной бесхозяйственностью. Еще большая неопределенность в вопросе о возможности функционирования института приобретательной давности имеется по отношению к недвижимости. Такие вещи, если они бесхозяйные, должны по заявлению органов местного самоуправления ставиться на учет и затем по решению суда поступать в муниципальную собственность. Для приобретения по давности остается тот случай, когда суд отказывает органу местного самоуправления в признании поступившей ее (вещи) в муниципальную собственность (п. 3 ст. 225 ГК РФ). В каких случаях должен последовать такой отказ, в законе не указывается. В законе также не указывается, может ли вещь поступить в собственность иного (кроме муниципального образования) лица, если орган местного самоуправления не обращается с соответствующим заявлением. К тому же обращение давностного владельца 317

с иском о признании за ним права собственности по давности владения может провоцировать соответствующее заявление органа местного самоуправления. Этот последний может подать такое заявление и на имущество, находящееся в начавшемся давностном владении. Подпадает ли орган местного самоуправления под категорию тех третьих лиц, от которых давностный владелец защищен п. 2 ст. 234? Да и что следует понимать под отказом от собственности в форме дереликционного поведения, если правительством предусмотрена целая процедура отказа от недвижимой собственности? Считается ли отказ отказом помимо этих процедур? Взятый из гражданско-правовых норм тоталитарного строя административный подход никак не согласовывается с институтами частноправового характера. Словом, вопросов гораздо больше, чем ответов. И ответы на них будут содержаться вовсе не в теории, а в судебных решениях. Вопросы эти, однако, проистекают из другого, оставшегося в тени законодательных кулуаров. Его можно озвучить следующим образом: можно ли считать бесхозяйным имуществом только то, собственник которого неизвестен, или у которого нет собственника, или от которого собственник отказался? Или бесхозяйным имуществом можно считать то, которое бесхозяйно содержится, а вернее, не содержится собственником, и по этим основаниям делать вывод о том, что собственник от него отказался? Практически это означает вопрос: можно ли считать бесхозяйным имуществом то, которое не находится в чьем-либо владении или от владения которым устранились? Дальнейшая логическая линия вопроса заключается в том, открыто ли такое имущество для присвоения по давности? Обращают на себя внимание и другие несогласованности норм ГК РФ. С одной стороны, по ст. 236 ГК РФ собственник может и конклюдентными действиями отказаться от своего права. В таком случае согласно п. 1 ст. 235 ГК РФ право собственности прекращается. Но с другой стороны, это право не прекращается вовсе согласно ч. 2 ст. 236 ГК РФ. Для такого прекращения необходимо приобретение права собственности на "отказное" имущество другим лицом. Эти вопросы теоретического свойства упираются в практическую ситуацию, при которой имущество, как правило, всегда находится в чьем-либо владении и по внешнему виду этого имущества вовсе нельзя сделать вывод о том, что у субъекта владения отсутствует титул. А субъект, между прочим, ждет истечения срока приобретательной давности. Первое возражение, которое он встретит на пути к получению титула, будет довод о его недобросовестности, ибо он знал, что владеет чужим. Следовательно, имущество должно поступить в муниципальную собственность. Орган местного самоуправления привлекается к участию в деле в качестве третьего лица и так далее со всеми вытекающими отсюда последствиями. В силу изложенного, прежде чем говорить о давностном владении, необходимо определиться в том, что собой представляет добрая совесть. А здесь вопросов еще больше... Не переходя к исследованию категории самой доброй совести, при самом беглом знакомстве с довольно многочисленными публикациями на тему соотношения доброй совести с приобретательной давностью можно составить себе представление о том, насколько противоположны мнения юристов. При этом никто не задается вопросом о дифференции между бесхозяйным и бесхозяйно содержимым имуществом, с одной стороны, и вещью, не имеющей собственника и не находящейся в чьем-либо владении, - с другой. Правда, ВАС РФ в Постановлении от 23 января 2001 г. N 8133/00 провел различие между бесхозяйным по отношению к собственности и бесхозяйным по отношению к владению: "Решение суда обосновано тем, что по просьбе истца здание, расположенное по упомянутому адресу, было поставлено на учет как бесхозяйная недвижимость и в отношении этого имущества с момента постановки на учет истек годичный срок.

318

Однако судом не исследовался вопрос, является ли указанное здание фактически бесхозяйным объектом недвижимости" (размещено в справочно-правовой системе "Гарант"). Хотелось бы вкратце остановиться на одном из пунктов давностного владения, получившего распространение и признание, но не выдерживающего никакого критического взгляда с точки зрения исторической и догматической. Речь идет о возможности завладения по давности земельными участками. Мы уже упоминали о том, как в советские времена обосновывалась государственная собственность через отсутствие института давностного владения. Такой же прием, но с точностью до наоборот используется теперь, исходя "из позиции невозможности применения данного основания возникновения права собственности к земельным участкам в силу того, что в законодательстве установлена "презумпция их принадлежности только государственным образованиям". Поэтому для этих (т.е. земельных участков) объектов "не может возникнуть режим бесхозяйного имущества и приобретения их в собственность по давности владения". Эта позиция получила в теории практически полную поддержку <1>. Как видим, ранее Пленум Верховного Суда РФ обосновывал презумпцию государственной собственности фактом отсутствия в правовой системе института приобретательной давности. Современная теория обосновывает этой презумпцией иммунитет государственной собственности от приобретательной давности. Причину и следствие поменяли местами. Дело, однако, не в том, что презумпция государственной собственности и приобретательная давность друг друга исключают, а в том, что такое исключение содержится в менталитете. (Я могу не угостить своего приятеля сигаретой по той простой причине, что я не курю. Но даже если бы я и курил, то это не устранило бы мою жадность.) --------------------------------

<1> См.: Теория и практика применения норм гражданского права / Под ред. Н.М. Коршунова и Ю.Н. Андреева. М., 2006. С. 41 - 55. Мало того, что эта позиция не совпадает с уже начавшейся складываться судебной практикой, мало того, что она основана на зауженном представлении об объекте давностного владения как только об объекте бесхозяйном, а представление о последнем сведено только к отношениям собственности, эта позиция представляет собой повторение давно пройденного, самое настоящее "дежавю". Презумпция государственной собственности не является чем-то новым. Это понятно. Например, по ст. 52 проекта Гражданского уложения "недвижимые имущества, никому в особенности не принадлежащие, признаются имуществами государственными". Как мы видели, по ст. 168 (165) такие имущества не подлежат завладению по давности в силу прямого предписания закона. Положение о res habilis выдержано здесь полностью. И, как мы видели, начиная со времен Древнего Рима список вещей, не поддающихся завладению по давности, четко определяется правопорядком. К такому списку можно полностью отнести и те вещи, которые изъяты из оборота. Но включать в теоретический, а затем уже и в правоприменительный список как не поддающиеся действию приобретательной давности вещи (земельные участки) только потому, что они являются государственными, без специального указания в законе об их иммунитете по отношению к институту давностного владения, это уже значит не толковать, а дополнять закон и видеть в нем то, чего в нем на самом деле нет. Теория пытается создать привилегию. Если по ст. 51 проекта Гражданского уложения предполагалось установить изъятия из-под действия гражданско-правовых норм имуществ государственных или казенных, то можно высказывать свое отношение к этой норме права, но по крайней мере она находилась в полном согласии и со ст. 52, и со ст. 168 (165) проекта.

319

Но нет никакой согласованности между позицией профессора Е.А. Суханова и п. 1 ст. 124 ГК РФ, в котором указано, что Российская Федерация, ее субъекты, различного рода поселения и муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. Согласно позиции ученого получается, что по отношению к действию института приобретательной давности государство "равнее" и "правее" других участников оборота. Хотите изменить правила, меняйте закон, господа, и тогда казенные интересы будут законно защищены. В одном из поданных в Ленинский суд г. Воронежа исков о признании за физическим лицом права собственности за давностью владения на находившийся в муниципальной собственности земельный участок среди прочего указывалось буквально следующее: "Прошу обратить внимание суда на то, что каких-либо специальных видов имущества, не подпадающих под действие института приобретательной давности, отечественное законодательство не содержит, за исключением трех перечней имущества, прилагаемых к Постановлению ВС РФ N 3020-1 от 27.12.1991, не относящегося к предмету иска, и в иных специальных нормах. Общие условия об оборотоспособности вещей, в том числе земельных участков (ст. 27 ЗК РФ), ограничение или изъятие их из этого оборота также не относятся к такому предмету владения, как земельный участок по пер. К...й N... г. Воронежа. В соответствии с частью второй статьи 8 Конституции Российской Федерации частная, государственная, муниципальная формы собственности признаются и защищаются равным образом. Согласно ст. 124 ГК РФ к таким субъектам гражданского права, как муниципальные образования, применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов, а само гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (п. 1 ст. 1 ГК РФ)". Суд исковые требования удовлетворил. Но долго ли продлится такая практика? Стоит только воплотить теорию в текст очередного постановления пленума высшей судебной инстанции, и "правило" мышления станет правилом поведения. Как мы видели, арбитражные суды уже распространили административную норму о недопустимости захвата земли на гражданско-правовые отношения. В заключение данной рубрики необходимо упомянуть, что по ст. 539 ФГК все имущества, неосвоенные, бесхозяйные, а также выморочные, принадлежат государству, но ст. 541 прямо предусматривает возможность погашения государственной собственности давностью. Наконец, будет весьма интересным завершить тему давностного владения двумя цитатами из сборника И.М. Тютрюмова по вопросу о давностном владении в отношениях общей собственности, к которой современная практика Верховного Суда РФ применяет совершенно иной подход, нежели далее цитируемый. Следует заметить, что термин "общее владение" ("совместное владение") как владение может означать только ту его особенность, что обособленное и исключительное пользование осуществляется более чем одним лицом. Внутренние взаимоотношения между совладельцами - это отношения пользования до тех пор, пока они не разграничат между собой границы пользования. "Допустимо ли укрепление за совладельцем по давности отдельного участка в общем имении? В реш. 1884 г., N 91 и 92, Правит. Сенат высказался за то, что общее владение безразлично, будет ли оно потревожено извне третьими лицами или внутри себя самоволием одного из соучастников, - подлежит судебной защите путем иска о восстановлении владения. Если же таким образом каждый совладелец вправе защищать свое владение отдельной частью имения не только от вторжения третьих лиц, но и от 320

вмешательства прочих совладельцев, то он по тем же основаниям вправе укрепить его за собою по давности срока. Вопрос о том, не может ли предположение о зависимости такого владения исключать применение закона о давности, отпадает сам собою: с момента, когда владелец стал неограниченным обладателем фактически выделенной ему или самовольно захваченной им части имения, о зависимости такого владения не может быть и речи. И если даже, по разъяснению Сената, владение зависимое, основанное на актах условных (аренда, управление имением по доверенности или на праве опекунском), не устраняет давностного приобретения, коль скоро владелец изменил свое отношение к имению и "ясно проявил свое намерение владеть на праве полной собственности" (реш. 1879 г., N 130), то тем более давность должна иметь место там, где путем независимого владения осуществляется потенциальное право на выдел известной части имения (ст. 550 т. X ч. 1)" <1>. --------------------------------

<1> Бутовский А. Давность и общее владение // Право. 1909. N 37. С. 1971. Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 274. "При разрешении вопроса о том, утрачивает ли член крестьянской семьи, которой выделен участок земли, право на такую землю вследствие непользования ею в течение давностного срока и нахождения ее в течение этого срока в исключительном владении другого члена той же семьи, недостаточно установить, что истец - член крестьянской семьи - не распоряжался, не пользовался землей, ибо в этом отношении его право собственности ограничено властью домохозяина, а необходимо установить, что в действиях проявился отказ от принадлежности к той рабочей семье, которой участок выделен в собственность. С другой стороны, фактически владелец крестьянской семьи домохозяин - владеет ею лишь как представитель семьи. Для того чтобы такое владение нарушало право другого, необходимо, чтобы его отношение к владеемой им земле изменилось, - чтобы он перестал владеть ею в качестве представителя двора и начал владеть лично для себя; только таким владением и может нарушаться право другого члена крестьянской семьи, и, следовательно, только с начала подобного владения у последнего является необходимость защищать свое право - возникает право на иск, и поэтому может начаться течение давности (1903/91)" <1>. --------------------------------

<1> Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 524. Что же касается современной судебной практики, то, как известно, практика вышестоящих и нижестоящих судов может разительно отличаться. На ситуацию, когда участник (участники) общей долевой собственности на дом пользуется всем домом в отсутствие других собственников, нижестоящие суды могут смотреть совсем по-другому, нежели судьи вышестоящих. "Подобное владение должно отвечать требованиям, предъявляемым к "обычному" давностному владению, с той лишь особенностью, что владеть вещью требуется не "как своим", а как принадлежащим ему на праве общей собственности, т.е. совместно с иными лицами" <1>. --------------------------------

<1> Осипов Д.Е., Рыбалов А.О. Приобретение доли в праве на жилой дом по давности владения // Закон. 2006. N 8. Авторы ссылаются на решение Ивановского областного суда, которым отменено решение суда районного об отказе в признании права собственности и признано право собственности за одним из собственников в силу приобретательной давности на доли трех покойных собственников. Приводится также аналогичное решение районного суда 321

Ростова-на-Дону в ситуации, когда остальные собственники погибли, о чем знали другие участники общей собственности - приобретатели по давности. В решении дано новое понятие добросовестности, которое по сути равнозначно понятию чрезвычайной давности: "Факт добросовестного владения предполагает, что истцы не знали и не должны были знать о незаконности владения". Это уже не то, чтобы "считать себя собственником". В самом деле, та же 1/2 распространяется на всю вещь в целом, будь она долей в праве, долей в ценности или в имуществе. В отсутствие другого собственника и без соглашения о раздельном пользовании законность пользования и владения проживающего в доме собственника не вызывает никаких сомнений. "За 34 года личного владения Ш.М. и 37 лет личного владения З.Т. никто из третьих лиц не истребовал имущество из их владения, в том числе титульные собственники и их возможные правопреемники. Следовательно, владение жилым домом литер "А" и постройками следует считать добросовестным. Кроме того, истцы владели и пользовались указанным жилым домом как своим личным и четко знали, что отсутствуют третьи лица, могущие претендовать на указанное имущество, поскольку все они погибли". Таким образом, при определении понятия доброй совести давностного владельца мнения разошлись: от путативного титула, т.е. от того, что в доброй совести пребывает только тот, кто искренне считает себя собственником (а объективно только мнит себя таковым), как на том и настаивает Верховный Суд РФ, до отрицания всякой доброй совести путем отождествления ее с другими понятиями, как, например, в данном случае добрую совесть отождествили с отсутствием юридического перерыва во владении. Все зависит от того, с какой стороны мы смотрим на приобретательную давность: со стороны приобретающего или со стороны собственника. Каковы бы ни были признаки приобретательной давности, все они не могут обойтись без того факта, что собственник вещи отсутствует и только потому этой вещью владеет другой. Отсутствие у собственника вещи (движимость) или собственника у вещи (недвижимость) может иметь разные причины. Сначала, стало быть, необходимо установить, в случае если причина отсутствия известна, является ли она вынужденной или добровольной. В последнем случае вещь оставлена сознательно и свободно. В отношении движимости - знает ли собственник, у кого находится его вещь; в отношении недвижимости - знает ли собственник о том, что ею владеет другое лицо. При всем этом приобретательная давность действует только в том случае, если вещь движимая не приобретается как находка, а недвижимая не отходит в муниципальную собственность. При отсутствии двух последних обстоятельств положение вещей движимых и недвижимых "выравнивается", и разница заключается только в сроках давностного владения. Итак, если причины отсутствия собственника неизвестны и он не объявляется и если приобретатель не является путативным (с мнимым титулом), ситуация может различаться в зависимости от того, знает ли приобретатель собственника и знает ли, где собственник находится; знает ли он собственника, но не знает, где собственник находится; не знает собственника, а следовательно, и не знает, где он. Ситуация первая. Приобретатель знает, кто собственник и где он находится, но перед третьими лицами владеет открыто как своим, выдавая себя за собственника. Можно ли считать его добросовестным? Римляне считали, что если нет не противоречащего закону титула (justus titul), то до обсуждения совести вопрос даже и не доходит. При отсутствии такого условия, как justus titul, в действующем законодательстве он "входит" в понятие доброй совести. Не может быть доброй совести там, где апроприант действует с осознанием того, что интересы собственника ущемляются. Ситуация вторая. Приобретатель знает, кто собственник, но не знает, где он. Можно ли считать приобретателя добросовестным, если он осознает имущество чужим и вступает во владение им без соблюдения соответствующих процедур (не принимает мер к объявлению лица безвестно отсутствующим, не действует так, как предписывает закон в случае обнаружения находки, и т.д.). При этом приобретатель может вступить во владение 322

с доброй совестью в том смысле, что думает о безвредности своего владения чужим для собственника. Проходит 10 лет при движимости или 20 лет при недвижимости. Может ли он претендовать на собственность, если открыто и непрерывно владел перед всеми третьими лицами как своим? Вопрос, следовательно, сводится к тому, действует ли институт приобретательной давности как наказание собственнику или как поощрение владельцу. Думается, что не стоит тратить время на то, чтобы доказывать, что в первом случае этот институт действует совершенно иначе, чем во втором. Если же оба подхода соединить, то мы и получим синтез: если собственник добровольно оставил вещь, то стоит ли придираться к совести приобретателя? Если имущество выбыло по воле собственника из его владения, то подход должен быть строже, но не таким суровым, как в том случае, если имущество выбыло из владения собственника или того, кому собственник передал имущество помимо воли. Третья ситуация мало чем отличается от первой, разве что большей степенью доброй совести. Теперь, когда мы сделали краткое обозрение мнений о владении "как своим", мы можем рассматривать такое владение как минимум с трех позиций, сделав предварительную ремарку из Постановления Президиума Верховного Суда РФ от 13 июня 2007 г. N 655п06: "В мае 1994 года Б. приобрел в г. Перми у неустановленного лица паспорт на имя Ж., вклеил в него свою фотографию, поставил в паспорт поддельный штамп о прописке и пользовался этим паспортом как своим" <1>. Когда лицо выдает себя за собственника, за владельца, а вещь - как ему принадлежащую, это и есть владение как своим. Вовсе не обязательно для этого быть собственником. Если состояние собственника и собственности, основанное на деривативном титуле, т.е. титуле истинном и неоспоримом, оставить в стороне, как и теоретически бесспорное в плане того, что собственник (в том числе и участник общей собственности) владеет своим как своим, то мы получаем одну из трех ситуаций владения перед третьими лицами как своим. --------------------------------

<1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. N 4. С. 21. По путативному (мнимому) титулу. Лицо считает себя собственником при error in facti, т.е. пребывает в неведении об отсутствии деривативности. Это та типичная ситуация с собственником, титул которого оказывается в определенный момент порочным, и он об этом узнает: владелец автомашины с поддельными (перебитыми) номерами кузова или агрегатов. Понятно, что владелец - не истинный собственник. Но также понятно, что перед всеми третьими лицами такой владелец - собственник: перед ними он по-прежнему владеет как своим. Лицо считает себя собственником при error in jus. Такое лицо только думает, что оно приобрело право, хотя на самом деле оно придает правоустанавливающее значение той сделке, которая права не дает. Как правило, такое случается с юридически безграмотными. Но в силу своего убеждения перед всеми лицами владелец использует имущество как свое, владеет им как своим. И наконец, третий вариант: лицо выдает себя за собственника с полным осознанием отсутствия права, будь то вор или лицо, осознающее отсутствие права при втором варианте. Как видим, только в первом случае лицо не только владеет как своим, но до обнаружения порочности владения считает себя обоснованно собственником. § 26. Quasipossessio. Владение правом

323

Рассмотренный выше вопрос о завладении тем, что должно находиться в общем обладании, является частным вопросом о соотношении действия института non usus, влекущего потерю права вследствие его неосуществления, и владения правом, т.е. о завладении правом по давности его осуществления. Этот вопрос разворачивается в дилемму - необходимость выбора между двумя обычно нежелательными возможностями: возможностью приобретения обременяющего другое лицо права вследствие молчания этого другого лица и невозможностью его приобретения вследствие того, что фактическое осуществление права является всего лишь разрешающим дозволением. В последнем случае речь в сущности идет о распространении прекарного правоотношения на такое явление, как, например, сервитут, если он осуществляется с разрешения собственника: до тех пор, пока хозяин участка терпит фактическое осуществление сервитута со стороны своего соседа, до тех пор сам сервитут и может осуществляться. Нечто вроде временного дарственного пользования. Различие между владением и пользованием наглядно выступает в учении о владении правом. Как известно, владелец может быть полностью лишен своего владения и может иметь место вмешательство во владение как помеха в полноценном использовании вещи. Вмешательство в чужое владение в виде пользования чужой вещью и есть владение правом, т.е. самовольное осуществление того, что является содержанием права пользования, или, говоря иначе, "самовольным сервитутом". Вопрос заключается в следующем: может ли фактическое осуществление пользования чужим имуществом (т.е. вмешательство в чужое владение) привести к установлению права (т.е. сервитута), точно так же как владение всей вещью приводит к праву собственности в силу приобретательной давности? Что касается разграничения сервитутов как права на пользование чужой вещью в отличие от права владения ею (но не владения правом), то Павел в 15-й книге Комментариев к Сабину раскрыл его следующим образом: "Сервитуты сельских имений хотя и относятся к вещам, но являются бестелесными и потому не могут быть приобретены посредством давности пользования; или потому (не могут быть приобретены посредством давности), что сервитуты имеют такой характер, что в отношении их не осуществляется индивидуальное и длящееся владение; ибо никто не может ходить и ездить так постоянно и безостановочно, чтобы ни в один момент его владение не могло показаться прерванным. То же соблюдается и в отношении сервитутов городских имений" <1>. (Из приведенного текста усматривается, что Павел полемизирует с теми, кто считал возможным завладение сервитутом по давности, противопоставляя им аргумент в виде невозможности непрерывного осуществления сервитутного действия, которое в свою очередь было условием для завладения по давности. Мы видели, однако, что сами сервитуты по своему характеру могут быть непрерывными и прерывными. При этом мы заметили, что владение на расстоянии, которое самим Павлом обосновывалось как владение solo animo с точки зрения физического воздействия на вещь, является владением прерывным. Кроме того, есть вещи (и их функции), пользование которыми осуществляется посредством их периодического посещения.) --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 123. Владение правом как вид владения получило свое развитие в Средние века. Римляне не признавали бестелесные вещи в качестве объекта владения, "однако уже в позднейшем классическом праве существуют зачатки владения правами, а со времени Средних веков развилась полная теория этого вида владения..." <1>. Кроме того, термин "владение правом", или "квазивладение", применяется и для обозначения владельческих прав эмфитевты и суперфициария. --------------------------------

<1> См.: Барон Ю. Указ. соч. С. 321. 324

С догматической точки зрения это можно продемонстрировать следующими выводами немецкого ученого: "Праву как правовой власти, в частности вещному праву как правовой власти над вещью, обычно противопоставляют владение как фактическую власть. Подобная фактическая власть, или господство над вещью, также может быть полной (как это имеет место при правовом господстве собственника) или ограниченной (как при остальных вещных правах). В первом случае мы говорим о владении вещью или просто о владении, в последнем случае - о владении правом (jus quasi possessio)..." <1>. --------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Том первый. Полутом второй. М., 1949. С. 270. Мы видели, однако, что владение как фактическое состояние есть осуществление власти над вещью, осуществление полномочий безотносительно к праву на нее, но которые обычно составляют содержание какого-либо субъективного права в отношении вещи. Целевая суть владения - физическое господство над вещью - есть его постулат: "Из него вытекает ограничение объектов владения телесными вещами, но, кроме того, он еще чрезвычайно важен для установления пределов понятия владения. Где физическое распоряжение вещью не составляет конечной цели лица, там уже перед нами не владение" <1>. --------------------------------

<1> Юшкевич В.А. Указ. соч. С. 53. И мы замечали также, что термин "собственность" употребляется иногда для обозначения прав требования, что по сути является смешением понятий. Тот же Эннекцерус: "То, что в теории расчленяется в виде понятий, в жизни (в жизненных отношениях, в законах, в правовых институтах) часто тесно переплетается друг с другом" <1>. Мы знаем также, что особенно у нас в России термин "владение" употребляется в смысле собственности. Мы поэтому должны для себя четко разграничить владение вещью и владение правом, которое как понятие было выработано римскими юристами. --------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 129. Наряду с владением вещью, т.е. осуществлением полномочий собственника даже в том случае, когда для такого осуществления нет оснований, точно так же без имеющихся к тому оснований можно было осуществлять права узуфруктуария или предиального сервитуария. Когда эти две юридические фигуры оказывались в ситуации давностного осуществления права, содержание которого составляет узуфрукт или предиальный сервитут, возникала адекватная этой ситуации юридическая обстановка, аналогичная давностному владению вещью, и тогда стали говорить о квазивладении, или о владении правом. Это понятие возникло из-за того, что пользование реальным сервитутом не предполагает владение служащим участком в целом. Однако, поскольку интердиктная защита была предоставлена и таким "фактическим сервитуариям", стали говорить не о владении вещью, а о владении правом, хотя, как было отмечено, данному феномену более подошло бы название "овладение правом". "Выражения: владение сервитутом, владение правом, iuris quasi possessio - неудачны, ибо предметом владения является не сервитут, не право; вернее было бы говорить о фактическом господстве над телесною вещью в некоторых только отношениях, о фактическом положении дела, которое, будучи признано правом, составило бы сервитут, право" <1>. И там же: "Римское право исходит из того воззрения, что вещи могут подлежать фактическому господству только вполне, а не в некоторых только отношениях; поэтому оно принципиально не признает владения сервитутом... Но потребности оборота 325

привели к противоположному развитию права. Во-первых, те же основания, на которые опирается защита владения вещью, требовали, чтобы фактическое господство над вещью в некоторых отношениях было защищаемо против произвольных нарушений в той же мере, как и полное фактическое господство. Во-вторых, вследствие неудобства, неприменимости и недостатка способов приобретения iuris civilis правомочия, обыкновенно даваемые установлением сервитута, очень часто предоставлялись и осуществлялись фактически..." --------------------------------

<1> Барон Ю. Указ. соч. С. 444. Со временем понятие владения правом стало расширяться и дошло (впрочем, как и собственность) в своем логическом продвижении до владения обязательственным требованием. "Факт владения ими собственно невозможен, так как нельзя простирать свою физическую власть на то, что существует только в воображении" <1>. "Владеть, собственно, можно только физическими предметами; владение есть possessio corporis; только по отношению к вещам возможно понятие владения. Однако это правило не исключает того, что точно такое же отношение к правам считается аналогичным владению..." <2>. --------------------------------

<1> Пухта Г. Курс гражданского римского права. М., 1874. С. 337. <2> Там же. С. 357. Однако владение вещными правами и владение правами обязательственными объективно подчиняется разным правилам, и потому владение правом представляется понятийным наслоением, употреблением термина, призванного обозначать вещные отношения, к отношениям обязательственным, распространением этого термина за адекватные рамки. "Против этого чрезмерного и не оправданного никакими интересами распространения возникла в Новое время (со времени Савиньи) благотворная реакция, но прочные начала относительно пределов защиты владения правом еще не установились; все согласны только в том, что владение должно защищаться в области всех сервитутов" <1>. Это указанное Бароном "чрезмерное распространение" не следует отождествлять с совершенно "безобидными" оборотами речи, когда к праву требования применяются термины "владение" или "обладание", которые ничего в сущности не обозначают как простую принадлежность права определенному лицу. --------------------------------

<1> Барон Ю. Указ. соч. С. 445. Л.Ю. Василевская делала следующий упрек "некоторым нашим юристам" в лице Ф.О. Богатырева: "В этой связи заметим, что понятие "владение правом" - термин, который нашел "свою нишу" в германской цивилистике, как и термин "владение вещью". Его использовали в своих трудах и Кант, и Савиньи, и Л. Эннекцерус, и Г. Пухта, и Р. Зом, и др. Поэтому, когда некоторые наши авторы пишут о том, что "институт владения относится только к телесным вещам; владеть правом юридически невозможно. Из этого можно заключить, что закладываемое право не может быть переданным в руки залогодержателя" (Богатырев Ф.О. Указ. соч. С. 198), становится очевидным, что данное суждение не имеет отношения к германскому праву. А писать о передаче закладываемого права в руки залогодержателя - по существу вульгализировать в целом весь механизм перехода прав" <1>. (В этой связи заметим, что владение вещью, владение правом и владение правом как синоним принадлежности права, а также возможность внесения в залог помимо обязательственных также ограниченных вещных прав, права выдачи или получения исполнения вовсе не отменяет того факта, что владение как фактическое состояние возможно только в отношении вещи или ее функции, равно как и замена самой 326

физической передачи на соглашение о ней в ситуации, когда вещь уже находится в фактическом обладании акципиента как приобретателя права или в случае залога прав. Все это вовсе не устраняет того факта, что владение осуществимо только по отношению к вещи: только она может быть виндицирована в случае лишения владения ею.) --------------------------------

<1> Василевская Л.Ю. Конструкция "право на право" в гражданском праве: истоки и нормативное регулирование // Вестник ФАС Западно-Сибирского округа. 2004. N 1. Ноябрь - декабрь 2003. В японском гражданском праве такую принадлежность называют также квазивладением: "Понятие квазивладения. Квазивладение представляет собой такое положение, при котором определенное лицо обладает имущественными правами, например обязательственными, не сопровождающимися владением. Если владение является фактическим господством над вещью, то квазивладение - это фактическое господство над имущественными правами. ГК определяет квазивладение как осуществление имущественных прав с намерением делать это для себя (см. ст. 205 ГК). Понятие осуществления следует толковать как нахождение имущественных прав под господством определенного лица. Поэтому обладание обязательственными документами или банковской книжкой представляет собой квазивладение обязательственным правом. Помимо обязательственного права, квазивладение имеет важное значение и для сервитутного права, залога, авторского и патентного права, права на торговый знак и т.п. Признание института квазивладения обусловлено теми же целями, что и признание института владения, а именно целями поддержания стабильности имущественных прав" <1>. --------------------------------

<1> Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 177 - 178. Мы привели эту цитату в нескольких целях: чтобы показать, как под владением понимается принадлежность имущественного права вообще; чтобы не согласиться, что фактическое господство возможно над имущественными правами, так как достижение фактического господства возможно только по отношению к вещам, а при наличии вещного или обязательственного права они включают в себя полномочие на фактическое обладание вещью; чтобы не согласиться с тем, что осуществление права означает "нахождение имущественных прав под господством", так как осуществление означает саму реализацию этого господства, т.е. пользование самой властью, которое предоставляет право; чтобы не согласиться с тем, что обладание ценной бумагой только лишь квазивладение, так как такое обладание означает в то же время и владение бумагой как движимой вещью; чтобы уточнить, что цель квазивладения как владения правом в поддержании не только стабильности имущественных прав, но и стабильности вообще, т.е. правопорядка. Последнее к тому же означает только одно: признание права за конкретным субъектом. Достаточно рельефно вопросы о соотношении того, что в японском праве называется "вазивладением, и владением как таковым изложены Э. Дженксом, который указывал на то, что материальная движимость может быть предметом владения, но не может быть таковым движимость нематериальная - thing in action (в терминологии римского права - "бестелесные вещи", континентального права - "права требования"): "Владение, как мы уже видели, является материальным фактом. Оно не может поэтому относиться к вещам, которые существуют только в области права. Говоря попросту, нельзя владеть вещью, которую нельзя осязать, и хотя, несомненно, можно осязать ту бумагу или пергамент, на которых зафиксирован титул в отношении юридических явлений, именуемых векселем или акцией, но нельзя осязать тот предмет, который эти бумага или пергамент представляют" <1>. (На основании изложенного можно с уверенностью сказать, что отрицание возможности применения к защите прав на бездокументарные ценные бумаги основано на отрицании прав на них как объект 327

собственности. Причиной такого подхода является понимание собственности исключительно в форме владения физическими вещами. Насколько относительна конструкция самого владения как владения только физическими вещами в их обособленном состоянии, показывает нам категория владения правом: пользование также может защищаться, как и само владение, т.е. не будучи обособленной и исключительной властью над всей вещью в целом.) --------------------------------

<1> Дженкс Э. Указ. соч. С. 286. Наконец, нам известны и другие, не имеющие никакого отношения к юриспруденции термины, такой, например, как "владение ситуацией". Они уже просто за рамками того владения и того права, о которых идет речь в юридической литературе, за исключением ставшего часто употребляемым термина "контроль", например "контроль над владением" или "потеря контроля над владением" (вещи, имеется в виду). Отрицание возможности существования владения правом основано на тезисе о том, что, если хозяин вещи терпит или благосклонно позволяет пользоваться его вещью в определенном отношении, это еще не повод к тому, чтобы юридическим последствием такого дозволения стало возникновение сервитута по давности. Секундарность проявляется здесь в том, что волеизъявлением обусловлено не возникновение права, а прекращение фактического осуществления права. Если, однако, такое осуществление соглашением сторон поставлено в зависимость от истечения срока или наступления какого-либо события, соглашение означает сделку, предметом которой является безвозмездный сервитут. § 27. Зависимое петиторное держание Теперь, когда мы определили понятие владения, рассмотрели способы овладения, его перехода, потери, защиты и т.д., необходимо вспомнить о той классификации понятий владения, которую Савиньи приводил как римскую: цивильное владение как владение для давности, владение без предиката как защищенное интердиктами и лежащее в основании того и другого натуральное, владение как физическая сторона правового явления (детенция). Чтобы противопоставить все эти понятия понятию собственности, владение мы определяли через прилагательное "посессорный". Такая тавтологичность ("владельческое владение") оправдывается тем, что, во-первых, имелось в виду интердиктное владение как противопоставление тому владению, которое в рамках титульного права защищается не интердиктами, а вещными исками, и потому это последнее владение можно называть не только титульным, но и петиторным; а во-вторых, определением "посессорный" охватывается не только владение интердиктное как противопоставляемое петиторному, но и давностное владение, которое, как мы теперь выяснили, не всегда интердиктно защищено (при производном владении), но всегда не петиторное, и его только с большой натяжкой можно подвести под рубрику "титул", потому как давностное владение является более состоянием, чем правом в субъективном смысле. Таким образом, существуют два вида владения - посессорное и петиторное. Когда речь заходит о таком петиторном владении, как собственность или ограниченное вещное право, юридическая наука обычно абстрагируется от посессорного состояния владения и оперирует понятием "владение" как полномочием собственника и субъекта ограниченного вещного права. Все дело, однако, в том, что некоторые правовые конструкции выходят за те рамки, которыми очерчивается круг ограниченных вещных прав. Будучи правами, дающими возможность непосредственного воздействия на чужую вещь, они, например, ограничены коротким сроком. В литературе уже давно замечено, что бессрочность не является признаком вещного права. Например, А.О. Рыбалов считает <1>, что место признаков вещного права заняли последствия его квалификации в качестве такового: право следования и абсолютная защита. --------------------------------

328

<1> Рыбалов А.О. Ограниченные вещные права: проблемы определения // Закон. 2007. N 2. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Он же: "Не является признаком вещных прав и бессрочность; в качестве примера можно привести узуфрукт, право застройки по ГК РСФСР 1922 года, право залога, если признавать его вещным правом. В соответствии с п. 4 ст. 23 Земельного кодекса РФ сервитут может быть срочным или постоянным". Он замечает, что даже право общей долевой собственности в простом товариществе может быть ограничено сроком действия договора простого товарищества. В конце концов он соглашается, что вещным правом может быть только то, которому могут быть приписаны свойства, указанные в п. 3 и 4 ст. 216 ГК РФ. При этом, однако, не пытаются провести никакой дифференции в самих вещных правах. Как собственность - единое право, так и право вещное должно быть единым, одним и тем же для всех и вся. В настоящем параграфе мы открываем обсуждение вопроса о том, насколько расплывчатыми могут быть юридические категории, представления о них и их определения. Та четкость в понятиях и категориях, которую пытаются достигнуть при помощи такого приема, как наличие или отсутствие определенных признаков, оказывается весьма уязвимой, если не выдерживать этого подхода на всем протяжении исследования. Но с другой стороны, надо учитывать то обстоятельство, что юридические конструкции могут приобретать в законодательстве и практике его применения такой вид, который не только не отличается четкостью с точки зрения понятия, но может представлять собой некоторый "юридический гибрид". Чаще всего это приходится наблюдать тогда, когда юридическая конструкция оказывается неспособной к тому, чтобы регулировать вновь возникающие отношения участников оборота. Мы видели, что владение в пространстве и владение во времени допускают установление границ и с достаточной четкостью могут регулироваться общественной властью. Но владение осуществляется не только во времени и в пространстве, оно занимает нишу в правоотношениях по поводу получения доходов и - в более широком смысле - извлечения выгоды из вещи. Оттенки владения в этих отношениях образуют самый сложный параметр исследования. В российском законодательстве, например, отсутствует такая выводимая из взаимоотношений сторон по договору категория, как петиторное зависимое держание. Между тем именно эту форму владение может принимать в договорных отношениях. Заканчивая обзор юридических сторон давностного владения, мы на примере возникающих владельческих отношений в общей собственности заметили то явление, которое обозначается термином как зависимое держание (владение) петиторного свойства. Существенными чертами этого владения являются обладание вещью в течение какого-то срока и обязанность возвращения этой вещи по истечении срока. Сопоставляя между собой такие формы владения, как владение интердиктное (посессорное), владение давностное, а далее также и удержание, и сопоставляя далее совокупность этих владельческих форм с иными, в частности с такой формой владения, как собственность, ограниченное вещное право и петиторное зависимое держание, мы обнаруживаем формы принадлежности вещей в зависимости от степени обособления: форму собственности, форму ограниченного вещного права, форму владельческую и форму зависимого держания - посессорного и петиторного. Всякое производное приобретение основано либо на щедрости (causa donandi), либо на обязательстве. Но истинная природа всякого владения заключается в автономном положении субъекта владения. Речь идет о независимости. Но само понятие независимости относительно. Независимость от кого? От всех, в том числе от собственника? Или только от третьих лиц? Наконец, какова должна быть степень такой независимости, чтобы положение владеющего считалось автономным,

329

чтобы реализация вещных полномочий производилась им по его собственному усмотрению? Так, в период течения срока приобретательной давности субъект владения независим от третьих лиц и проявляет к ним свою автономию путем предоставляемой ему правопорядком защиты от посягательств на предмет владения. Но эта автономия заканчивается, как только собственник предъявляет петиторный иск. Спрашивается далее: можно ли говорить об автономии, если вещь предоставлена во владение временно и с условием возврата? И можно ли относить такое обладание к владению, т.е. к форме господства над вещью? Срок и обязанность возврата ставят обладателя вещи в петиторном отношении в такое же положение, как и в посессорном поставлен держатель - детентор - в зависимое положение. Точно так же как, по меткому выражению Дождева, собственность не приемлет идеи срока, точно так же не приемлет этой идеи и ограниченное вещное право. Дело не в том, что вещное право, как и собственность, может существовать какой-то срок во времени, а в том, что его нельзя изначально установить на какой-то срок. Точно так же как субъект А не может продать субъекту Б какую-либо вещь на два дня, с тем чтобы само истечение срока прекращало право собственности субъекта Б и порождало для него обязанность возврата вещи, точно так же никакое другое право, получившее название "ограниченное вещное право", не может быть установлено на определенный срок. Единственной уступкой, которую право делает этому положению, является срок, равный жизни. Хотя пожизненность права рассматривается как срок только с точки зрения того, что жизнь всегда имеет свой конечный момент и в этом смысле совпадает с понятием срока. Но это не тот срок, который произвольно устанавливается законодателем, собственником или соглашением сторон. Как мы видели, время влияет на права. Что касается влияния времени на фактическое состояние и такого результата этого влияния, как возникновение права собственности, то здесь достаточно сказать, что при давностном владении время является одним из основных условий накопления юридического состава, ведущего к собственности. Фактическое обладание, основанное на обязательстве, ограничено во времени сроком изначально. Если такого ограничения нет, то отношение может быть прекращено по инициативе какой-либо из сторон. Фактическое обладание, основанное на вещном праве, в том числе на ограниченном вещном праве, как правило, бессрочно: собственность и личный сервитут, суперфиций и эмфитевзис, бессрочное пользование и пожизненное наследуемое владение - права in perpetuum, т.е. навечно или пожизненно. Время фактического обладания, не соотносимое со сроком, дает для правопорядка одно из оснований для признания такого обладания в качестве вещного, как нуждающегося в особой защите. Время, приравниваемое к сроку жизни, дает такое же основание. Правда, конечно, что с учетом сокращения средней продолжительности жизни и ее активного периода аренда сроком на 49 лет имеет эффект "пожизненности". Но тем не менее это срок, и право аренды сроком на 49 лет не может быть отнесено к пожизненному. Оно (долгосрочное арендное отношение) тем не менее может по усмотрению законодателя занять место среди вещных прав, как, например, в книге 5 раздела 7 Гражданского кодекса Нидерландов. На примере этого Кодекса мы видим, что даже суперфиций в форме права застройки чужого участка (ст. 105.1 Кодекса) имеет срочный характер. Но с этим уже ничего не поделаешь. Древнеримский суперфиций в форме права застройки чужого участка и его современный вариант суть два разных правовых феномена. Срочное право на вещь есть право на ее держание. Такое право основано не на автономии держателя, а, наоборот, на дозволении автономного праводателя. Категорию зависимого держания мы рассматривали как особую квалификацию владельческих отношений. Но этот же термин может применяться для обозначения отношений, которые, с одной стороны, не входят в разряд владения посессорного, с 330

другой - не входят в разряд ограниченных вещных прав и представляют собой для субъекта зависимого держания право пользования или владения вещью, не защищенное в той степени, которая достигается при ограниченном вещном праве. Какую бы форму защищаемых в петиторном порядке правоотношений по поводу вещи мы ни взяли для примера, мы можем, в зависимости от того правового режима, который устанавливается для таких отношений правопорядком, отнести их к разряду ограниченных вещных или к категории зависимого петиторного держания. Необходимо только отличать зависимое держание в рамках посессорных отношений от зависимого держания петиторного свойства, точно так же как мы отличаем право владения от права владеть, даже если терминологически такое различение не производится. Например, по американскому праву "при зависимом держании (bailment) правом собственности на движимое имущество обладает одно лицо, "передавшее вещь другому" (bailor), а правом владения обладает это другое лицо - "зависимый держатель" (bailee). Не все сделки, которыми право владения отделяется от права собственности, порождают зависимое держание. Для зависимого держания необходимо, чтобы налицо были следующие существенные элементы: 1) правом собственности должно обладать лицо, передающее вещь другому, 2) владеть должен зависимый держатель, 3) на зависимом держателе должна лежать обязанность вернуть имущество лицу, передавшему ему имущество, или распорядиться имуществом согласно указаниям этого лица". "Есть, однако, пограничные положения, при которых трудно определить, устанавливает ли данная сделка зависимое держание или она должна быть отнесена к какому-либо другому виду сделок. В таких случаях суды стремятся установить, каково было намерение сторон, и обеспечить осуществление этого намерения" <1>. Относительно фигуры зависимого держателя редакция сделала свое замечание: "Зависимый держатель - это лицо, получившее вещь на основании так называемого bailment. Bailment - это всякая сделка, по которой движимая вещь передается одним лицом другому для определенной цели, с тем чтобы после осуществления этой цели вещь была возвращена тому, кем она передана. В практике английских судов сложилось шесть "классических" случаев bailment: депозит, ссуда, аренда, залог, подряд и мандат" <2>. --------------------------------

<1> Ласк Г. Гражданское право США. М., 1961. С. 474. <2> См.: Там же. С. 203. Термин "зависимое держание" в его широком смысле присущ англосаксонской системе права, но он легко распространился за ее пределы. Таким образом, термин "зависимое держание" кроме обозначения оппозиции "владение - держание" с точки зрения активной легитимации в посессорной защите имеет еще и общий смысл зависимости во владении. Так, все те, кто владеет какой-либо вещью по воле собственника, считаются либо производными владельцами, либо зависимыми держателями с точки зрения того, что они не могут приобрести эту вещь по давности владения. В настоящем параграфе мы рассматриваем зависимое держание как зависимое обладание, т.е. отвлеченно от посессорного (интердиктного) или узукапионного смысла такого держания. Различие между собственностью, вотчинным (ограниченным вещным) правом и зависимым держанием ранее проводилось в России. Но это различие проводилось без терминологической обработки. Свод законов Российской империи, ст. 513: "Владение, когда оно соединено в одном лице с правом собственности, есть существенная часть самого сего права, и когда оно утверждается на жалованных грамотах и других законных укреплениях, тогда именуется владением вотчинным, владением вечным и потомственным"; ст. 514: "Но когда частный владелец, удержав за собою право собственности по укреплению, отделит от него владение и передаст или уступит оное 331

другому по договору, дарственной записи или другому какому-либо акту, тогда сие отдельное владение составляет само по себе особое право, коего пространство, пожизненность или срочность определяется тем самым актом, коим оно установлено". То, что по сути является зависимым держанием, пока что фигурирует как "особое право", т.е. не в качестве обладания бесправного детентора, а в качестве владения стороны в обязательстве. Владение, как мы видели, если рассматривать его прежде всего как право, является правом вещным в любой из форм принадлежности. А право всегда можно расчленить, отдельное правомочие передать другому. Владение может быть передано за какое-либо встречное удовлетворение. В такой ситуации владение начинает соотноситься с обязательством. Меняется ли одно на другое? Точно так же как в живой природе материя всегда остается и происходит лишь ее видоизменение, в юридических отношениях владение всегда остается, меняются лишь опосредующие его субъекты и формы. Владение как физическое обладание всегда за кем-то остается, и всегда остается его защита. Вопрос только в том, какая защита и от кого? В настоящий момент мы ведем речь только о петиторной защите. А в системе последней владение способно "расщепляться" по трем направлениям. Направление первое. Владельцу вещи не дается никакой самостоятельной петиторной защиты на обладаемую им вещь. Типичный пример - продавец в магазине. В этом отношении (собственник - продавец) положение продавца ничем не отличается от положения детентора. Продавец выполняет роль служащего, он должен следовать указаниям хозяина и максимум, что он осуществляет из полномочий владения, так это надзор за вещью с целью ее сохранности и физическое держание ее с целью ее продажи. Такое обладание вещью более подходит под категорию служебного. Зависимое держание как нахождение во владении, отличное от владения, зачастую тесно соприкасающееся с понятием исключительно охраны. Таковым является, например, вступление во владение, которое инициировалось заинтересованным лицом, но происходило в результате введения во владение со стороны власти. Ульпиан в 12-й книге Комментариев к эдикту: "Есть примерно три причины, по которым обычно вводят во владение: ради сохранения вещей, кроме того, для сохранения легатов и от имени зачатого, но еще не родившегося ребенка. А в случае, если не предоставляется обеспечение по поводу грозящего ущерба, ввод (во владение) затрагивает не все (имущество), но только ту вещь, в отношении которой опасаются ущерба" <1>. Павел в 54-й книге Комментариев к эдикту: "...то, что Квинт Муций поместил среди видов владения тот случай, когда мы владеем по приказу магистрата с целью сохранения вещи, это в высшей степени нелепо. Ведь (магистрат), который вводит во владение кредитора с целью сбережения имущества (должника), или так как не представляется гарантий возмещения возможного ущерба, или от имени находящегося в утробе матери плода, передает не владение, а охрану и надзор за имуществом. И поэтому, когда нас ввели во владение (постольку), поскольку сосед не дает гарантий возмещения возможного ущерба, то, если это продолжается в течение долгого времени, претор по выяснении обстоятельств дела дозволяет нам владеть и даже приобретать (в собственность) по давности владения" <2>. Ульпиан в 69-й книге Комментариев к эдикту: "Тому же Помпонию прекрасно удалось высказаться по поводу того, что на самом деле тот, кто хотя и взял в аренду имение, однако попросил (его же) в прекарий (сделал это), чтобы не владеть, но чтобы находиться во владении; (ведь есть большое различие: одно дело - владеть, совсем другое - находиться во владении, как, например (введенные претором во владение), ради сохранения имущества, легатов, из-за угрозы ущерба не владеют, но находятся во владении для охраны) <3>. Он же в этой же книге: "Кредиторы, введенные во владение ради сохранения вещи, не могут пользоваться интердиктом "как вы владеете", и заслуженно, поскольку они не владеют. И то же самое надо сказать в отношении всех остальных, которые введены во владение для охраны" <4>. Он же в 67-й книге 332

Комментариев к эдикту: "...тот, кто введен во владение ради (сохранения) легатов, не владеет, но скорее охраняет, уполномоченным лицом в этом деле является претор" <5>. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 501. <2> Там же. С. 427. <3> Там же. С. 429. <4> Там же. С. 581. <5> Там же. С. 515. Направление второе. Владельцу вещи предоставляется самостоятельная петиторная защита от всех третьих лиц, но не от собственника. Типичный пример - право, получившее в российской теории и практике название "оперативное управление". Собственник может (хотя и с определенной оговоркой) изъять предоставленное субъекту оперативного управления имущество. Такое владение есть не что иное, как зависимое держание. В этом положении субъект держания не обладает достаточной автономией по отношению к собственнику, и последний сохраняет свою владельческую власть над вещью. Условия, которыми ограничивается эта власть, не достигают того эффекта, при котором право собственника превращается в "голое". Наконец, направление третье. Правоотношение, при котором собственник не только передает владение вещью, но и сам попадает в отношении переданного владения в разряд третьих лиц. Субъект владения может предъявлять вещный иск к собственнику вещи и не зависит от смены субъекта собственности. Это то правоотношение, которое получило название вещного права с прилагательным "ограниченное". Его также можно было бы назвать "ограничивающим" собственника вещным правом. В этом правоотношении субъект владения достигает во владении переданной ему вещи максимальной независимости от собственника, сохраняя с ним в некоторых случаях только обязательственную связь. Вещные права Древнего Рима были именно такими правами. В этом отношении они также являются классическими. Расплывчатость отношений происходит из-за расплывчатости той конструкции, в которую законодатель облекает это отношение. Так, по ГК РФ арендатор обладает абсолютным, т.е. в том числе и против собственника (ст. 305 ГК РФ), вещным иском. Аренде присуще право следования (ст. 617 ГК РФ). Но срочность этого права и тем более ст. 619 ГК РФ, в особенности ее пятый абзац, позволяют собственнику нейтрализовать вещные полномочия арендатора, и поэтому в том виде, в каком аренда сконструирована в российском законодательстве, она более тяготеет к праву петиторного зависимого держания вещью, нежели к ограниченному вещному праву. Попытаемся несколько развить категорию владения как зависимого держания. Мы уже затрагивали вопрос на примере аренды о том, что вещь на условиях аренды может быть передана в пользование, но может быть передана и во владение. Зависимость арендатора от собственника в наибольшей степени проявляется в первом случае. Экономическая обособленность такого арендатора-пользователя не пропорциональна его юридической обособленности. Интенсивность пользования, выступающая как право на извлечение из предмета пользования плодов, продукции и доходов, - это не столько пространственное, сколько экономическое обособление. Пользование компьютером в зале компьютерной техники ничем не отличается от сданного в аренду земельного участка, расположенного в непосредственной близости от дома арендодателя. Наблюдая за арендатором, арендодатель вовсе не превращает тем самым владение арендатора только в пользование, если пространственная граница пользования определена. Сдаваемая же в аренду часть помещения указывает на отсутствие пространственных границ фактического обладания, а не на отсутствие у арендатора доходов от арендуемой площади. Вместе с тем даже часть 333

помещения может характеризоваться обособленностью, не в смысле изолированности, а в смысле места. Типичный тому пример - место в театре. "В тех случаях, когда берется билет в театр, на концерт, на литературный вечер, мы имеем дело совсем не с договором найма имущества (как это неправильно признает Анненков в IV т. "Системы", стр. 142), а с так наз. loc. cond. operis (заказом или подрядом), так как, продавая билет, театр не только предоставляет покупателю известное место, но обещает совершать еще известные действия, дать "представление", без которого и билет теряет силу, давая покупателю право получить деньги обратно" <1>. --------------------------------

<1> Шендорф Ф.С. Литературное обозрение // Вестник права. 1905. Кн. 4. С. 275 276. Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. М., 2004. Книга четвертая. С. 257. Тем не менее зритель в театре только пользователь того места, на котором он располагается. Ему обеспечено это право от всех других лиц только властью контрагента по договору. Пространственные границы сочетаются с границами экономического воздействия. При этом последние могут "уживаться" с вещным правом и, наоборот, указывать на зависимое держание. Так, римский узуфрукт не сразу приобрел черты вещного права, равно как и другие вещные права. О тех правах, которые впоследствии приобрели характер вещных, правопредставление ограничивалось рамками экономического воздействия на вещь. "...Двоякая граница для права узуфруктуария: a) он должен пользоваться вещью не по прихоти, a boni viri arbitratu, и притом пользоваться лишь так, как бы, вероятно, пользовался сам собственник; так, например, он не может обратить раба, посвященного наукам и искусствам, в чернорабочего; частную баню он не может превратить в публичную; одежду он может только в том случае отдавать внаем, если таково было обычное прежнее ее употребление; b) он не должен изменять формы вещи, хотя бы перемена заключала в себе улучшение или увеличение доходности; поэтому он не может превратить парк во фруктовый сад, сельскохозяйственный участок - в рудник; ...на незастроенном участке он не может возводить построек, если это не является необходимым для сохранения плодов; существующих построек он не должен ни разрушать (даже и для той цели, чтобы заменить их чем-либо лучшим), ни увеличивать; некоторых построек он не имеет права доканчивать" <1>. --------------------------------

<1> Барон Ю. Указ. соч. С. 416 - 417. Встречаются и крайние точки зрения. Как всегда, "противоречивый" Павел в 3-й книге Комментариев к Вителлию: "Не может быть предоставлена в силу легата часть пользования, ибо мы можем извлекать плоды в определенной части, но не можем пользоваться частично" <1>. С Павлом, как известно, существует проблема. Это видно и из приведенного места. Самый простой пример "частичного" пользования - сервитут (прохода, проезда, провоза и т.д.). --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 111. Развитие служебного владения в держание, которое по сравнению с первым дает более прочную позицию по отношению к вещи, можно также наблюдать по развитию феодального права. 334

"При своем большом практическом значении аренда интересна для лиц, изучающих историю права, как пример пережитков важного принципа держания, который некогда господствовал в английском земельном праве. Арендное имение является производным от имения высшего ранга, собственник которого формально является "господином" арендатора; последний держит имение на условии службы, которая в настоящее время приняла денежную форму арендной платы. Старое право самопомощи (Low of Distress), т.е. право захватывать имущество арендатора, чтобы заставить его выполнить свою службу, которая является отличительным признаком взаимоотношений лорда и вассала, продолжает применяться к арендным имениям, хотя страх, который это право наводило, в значительной степени отпал. Интересно, что суды общего права... начали признавать аренду видом держания не ранее XV века" <1>. Развитие зависимого держания происходит по той же линии, как и развитие вещного права несобственника не только в отношении пространственной и экономической обособленности, но и в отношении обладания вещи во времени. И опять же все зависит от характера предоставляемой защиты: "Сущность срочного права владения заключается в том, что оно сохраняется не дольше определенной календарной даты. Как было раньше объяснено, права, которые сохранялись на срок, не считались по феодальным принципам настоящим объектом держания и такое владение не считалось "имением" (estate). Однако вследствие изменений, внесенных в процедуру защиты интересов срочного держателя, эта точка зрения в XV веке изменилась: выражения "арендное держание" (leasehold tenure) и "арендное имение" (leasehold estate) стали общепризнанными". "...Если X, собственник на праве простого феода, предоставит за арендную плату аренду на двадцать один год Y, который фактически будет держателем, то все же будет считаться, что является "владельцем", потому что он правомочен получать арендную плату от Y" <2>. Как известно, всякое полномочие дается для получения выгоды. Выгода в виде дохода присутствует у обеих сторон. Но предоставляемая для извлечения таких выгод правовая охрана может быть различной. Она может отличаться даже от момента поступления предмета выгоды во владение субъекта, и правомочие возникает только вместе с таким владением. --------------------------------

<1> Дженкс Э. Указ. соч. С. 294 - 295. <2> Дженкс Э. Указ. соч. С. 264. "В числе движимых имуществ (401-я и 402-я ст.) не указано о таких доходах с недв. имения, которые еще не получены или не собраны: пока такие доходы и прибыли не собраны владельцем и не получили значения движимого имущества, они составляют лишь право на имущество (73/365)" <1>. Это право является по своей природе правом требования выдачи. Денежные обязательства и все обязательства по передаче являются коррелятами права выдачи: права на получение вещей во владение. --------------------------------

<1> Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 39. Вопрос о степени воздействия на вещь возникает не только в случаях вертикального правоотношения, но и тогда, когда отношения строятся "по горизонтали", т.е. на равных, как это имеет место в случае общей собственности. Несомненно, что тот участник общей собственности, который уступает другому участнику возможность физического обладания причитающейся ему как уступающему вещью, он производит замену владения на обязательство и взамен начинает получать во владение через передачу денежные знаки или иные вещи как удовлетворение за свою уступку. Но каков характер владения обязавшегося по отношению к сособственнику? К такому владению более всего подходит категория зависимого держания по ряду причин. Характер такого держания не 335

изменяется, если отношения носят безвозмездный характер. Один собственник дозволяет другому. Мы коснулись некоторых сторон такого правового явления, как петиторное зависимое держание, именно на данном этапе исследования, которое более относится к рассмотрению владения как к факту по двум причинам. Во-первых, поскольку владение, как мы видели, предполагает границы - времени и пространства, постольку граница экономического и правового воздействия на вещь логично дополняет изложение. Вовторых, представление о владении только лишь как о посессорном обладании с его оппозицией "владение - держание" будет явно не полным, если не иметь в виду и такую категорию, как "зависимое держание петиторного свойства". Кроме того, в литературе эти два вида держания зачастую смешиваются, а петиторное зависимое держание не отделяется ни от категории ограниченных вещных прав, ни от права владения в его посессорном варианте. Присвоение вещи и разрешение на использование ее, исходящее от присвоившего, не одно и то же. Существует, однако, группа прав, которые дают эффект, аналогичный присвоению вещи или ее функции. Если тем не менее включить в такую группу прав временное полномочие на пользование или владение, мы получаем самую что ни на есть "каучуковую" категорию. Представление о "долгосрочности" может быть у каждого свое. И тогда от произвольного усмотрения законодателя зависит вопрос о том, объявить такое право вещным или оставить этот вопрос доктрине, с тем чтобы юристамписателям было о чем писать. Раздел пятый. СОБСТВЕННОСТЬ И ЕЕ ПРОИЗВОДНЫЕ Собственность и закон вместе родятся, вместе и умирают. Пока не было законов, не было и собственности. Уничтожьте законы, исчезнет и собственность. Иеремия Бентам § 28. Владение и собственность "Чтобы вполне оценить все благодеяние закона, постараемся составить себе ясное понятие, что такое собственность. Мы увидим, что сама природа не устанавливает никакой собственности, что собственность есть исключительно создание закона. Она есть не что иное, как основа ожидания, т.е. ожидания извлечь известные выгоды из предмета, называемого нами собственностью вследствие наших к нему отношений. Отношение к предмету, образующему собственность, не может быть выражено никаким изображением, никакой краской - оно не материальное, а чисто метафизическое, есть исключительно создание ума" <1>. (Как видим, определение собственности как "ожидания извлечь известные выгоды" вовсе не является чем-то новым. Если Европейский суд определяет таким образом понятие имущества, то собственность дифференцируется от него только непосредственной наличностью, а не ожиданием.) --------------------------------

<1> Бентам И. Избранные сочинения. Т. 1. СПб., 1867. С. 337. Общее положение заключается в том, что владельческими, т.е. физическими, действиями мы подчиняем вещь нашему господству. Приобретая субъективное право на вещь, мы подчиняем ее нашему господству посредством этого права. В этом смысле субъективное право является предоставляемой общественной властью возможностью на физическое обладание: только государство способно защитить собственность.

336

Поэтому фактическое отношение "это мое" получает новое содержание благодаря закону и выражается формулировкой: "это моя вещь, моя собственность". "Называя телесные вещи составными частями имущества, их имеют в виду главным образом как предметы права собственности. При этом право собственности отождествляется с самою вещью: настолько всесторонне оно ее охватывает. Таким образом, право собственности рассматривается как нечто телесное, хотя на самом деле оно, как и всякое другое право, является только отвлеченным понятием" <1>. Собственность обычно относят к основному (модельному) или главному (первоначальному) вещному праву, а производные от собственности права на вещь, обладающие определенным набором признаков, называют ограниченным вещным правом. --------------------------------

<1> Дернбург Г. Пандекты. Том первый. Общая часть. 1906. С. 183. Но право не может быть полным или неполным, главным или второстепенным: оно может быть только лучше или хуже. Но различной может быть степень господства лица над вещью. Так, например, с точки зрения владения собственность - это вещное право и не более того. Как вещное право собственность находится в одном ряду со всякими иными правами на вещь, конструкция которых дает обладателям прав самостоятельную защиту владения против всех, в том числе и против собственника, и независимо от смены собственника. Конституируя своим волеизъявлением и, по сути дела, учреждая вещное право на стороне другого лица, как то имеет место, например, в случае с эмфитевзисом или суперфицием, собственник передает эмфитевте или суперфициарию само вещное право. На стороне собственника по отношению к такому лицу остается лишь обязательственное требование и титул "голого", т.е. физически не обладающего своей вещью собственника. Если двойное владение находит себе место в системе права, то двойное титульное владение по отношению к третьим лицам тем более имеет право на существование. Если позитивноправовой нормой лишить собственника относительно переданной им вещи в суперфиций вещных исков, то защищенное вещными исками, в том числе против собственника владения суперфициария, будет в таком случае производным и петиторным. В таком случае между собственником и тем же суперфициарием никакого двойного вещного права не будет существовать. Существует в этом случае только одно вещное право на стороне суперфициария, причем как по отношению к собственнику, так и по отношению к третьим лицам. Но, с другой стороны, вещные права неодинаковы по своему содержанию. Между ними существует градация, и ни одно из них не может достичь той полноты в юридическом господстве над вещью, которая присуща собственности. И если собственность есть наиболее полное господство над вещью, допускаемое правом <1>, если собственник сам владеет вещью и не передает прав на нее другому лицу, то это во всяком случае имплицитно юридически признанному постоянному, "не приемлющему идеи срока" владению. Тезис о том, что собственность и ограниченные вещные права не приемлют идеи срока, нуждается, однако, в корректировке, так как такая неприемлемость зависит от тех идей гражданского права, которые способен воспринимать правопорядок. Так, установление собственности под резолютивным условием вовсе не представляет собой нечто невозможное в принципе <2>. Однако такая возможность немыслима в условиях интерпретации гражданско-правовых идей на началах административного подхода. "Не может быть временной собственности, и все тут!" Вместе с тем в этом плане мы входим в обсуждение вопроса о том, что можно считать резолютивным условием, т.е. правопрекращающим фактом, - только лишь объективные события или же и действия (или бездействие). Неприменимость ст. 157 ГК РФ к вещным правам наталкивается на еще не замеченные в полной мере явления. Так, любое вещное право, основанное на обязательственном отношении сторон, может быть прекращено, как 337

только субъект вещного права перестает выполнять свои обязательства. Или, например, права на земельный участок могут быть прекращены вследствие non usus (ст. 39 ЗК РФ). В этом смысле факт неиспользования земельного участка можно рассматривать как потестативное резолютивное условие. В таком же плане можно строить суждения и в отношении возможности прекращения рентных отношений при нарушении обязательств со стороны плательщика ренты и в других случаях Порядок прекращения права - ipso jure или ex ofissio - вряд ли может влиять на саму природу прекращения. Но в такое положение может быть поставлена и собственность. --------------------------------

<1> См.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 105. <2> См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 218. Наиболее полное правовое господство над вещью может вместе с тем носить разные названия: dominium, бонитарная собственность, квиритская, наконец, памятная нам социалистическая в виде личной собственности в оппозиции к ее коллективным формам на средства производства и т.д. Основным отличием континентальной системы права от англо-американской наряду с наличием в последней прецедентного правоисточника считается взгляд на собственность как нечто единое по своей сути в первой системе и расчлененное - во второй. Таким образом, собственность как наиболее полное господство над вещью, допускаемое правом, может приобретать различные виды и формы; может видоизменяться во времени и в пространстве и получать особенные признаки в зависимости от своего субъекта (собственность государственная и частная и т.д.). А вещное право как основанная на титуле возможность защиты владения всегда остается одним и тем же. Меняются только основания для этой защиты, как-то: титул собственника, титул суперфициария, титул залогодержателя и т.д. или, наоборот, беститульное, т.е. фактическое, обладание как основание защиты. Более того, собственность без защиты владения просто немыслима. Она сама есть не что иное, как средство для защиты владения. "Поскольку владение есть фактическое отношение к вещи, оно и есть начало и последняя единственная цель всех вещных прав. Все прочие вещные права имеют главным предметом юридическое отношение к вещи, но оно, как только мыслимое, не имеет в гражданском общежитии никакого значения без отношения физического, чувственного. Отсюда объясняется, почему главную, необходимую принадлежность основного вещного права, от которого происходят все прочие права собственности, составляет право владения, без него первое не имеет смысла" <1>. --------------------------------

<1> Кавелин К.Д. Этнография и правоведение. Исследования, очерки, заметки. СПб., 1900. С. 506. Мы и ранее проводили различие между владением и собственностью и постоянно подчеркивали его. Мы исследовали различие между фактическим и юридическим владением. Мы также видели, что юридическое владение в рамках посессорной защиты не имеет никакого отношения к собственности в чисто юридическом отношении и только теория права в лице Иеринга и его последователей выдвигает версию о том, что основания юридического владения все равно коренятся в собственности, в предположении за владельцем права собственности. Такой подход к владению подтверждает действие правила: толкование факта зависит от толкования закона. Но физическое владение имеет с собственностью не то что прямую связь, оно есть цель и само осуществление этого права. Право владения в составе права собственности есть поэтому не что иное, как право на физическое обладание вещью. Из этого обладания, из владения исторически развивается сама собственность. "В нашем законодательстве понятие о праве собственности установилось только в новейшее время законодательной деятельностью императрицы Екатерины II. Понятие о праве собственности обыкновенно развивается из 338

владения. Первоначальное понятие о юридическом господстве над вещью связывается с господством фактическим: без фактического господства не признается господство юридическое; когда же есть фактическое господство, то допускается и юридическое. Это объясняется тем, что в малоразвитом юридическом быту гражданам недоступны отвлеченные понятия; для них нужна материальная основа, осязательный остов, а когда его нет, то и отвлеченные понятия не имеют хода. Так и наш древний юридический быт ухватился за фактическую сторону права собственности, представляющуюся во владении, и смешивал владение с правом собственности. Поэтому-то и доныне слово "владеть" значит у нас иногда то же, что "быть собственником", и доныне владение смешивается с собственностью, и доныне вечное и потомственное владение означает право собственности" <1>. Это смешение происходит с тем большей легкостью, чем больше собственность понимается как личная принадлежность вещи, будь то личность в виде индивидуума или корпорации. Мы знаем также, что собственность не только разрушила общинный строй, но она же возродилась в новых коллективных формах и стала фигурировать в таком своем новом качестве. Но ни одна корпорация и ни один ее "орган" не существует в природе иначе, чем в виде конкретных и вполне физических лиц. Физическую власть над вещью осуществляют по-прежнему люди. Можно обособить имущество с помощью фикции юридического лица в оборотных целях, но обособить физически можно только физически. Таким образом, когда мы говорим о праве на владение, мы подразумеваем три элемента в этом праве: физическое лицо, вещь и местоположение их обоих. --------------------------------

<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 327 - 328. Мы до сих пор рассуждали о владении как о фактическом состоянии и о придании этому состоянию юридического значения в посессорных целях. Мы рассмотрели различные юридические проявления фактического состояния пользования и владение. При этом речь шла также и о собственности. Она выступала как нечто уже данное. В конце концов любое фактическое явление вызывает юридические последствия, если правопорядок на эти явления реагирует. Так, фактическим состоянием является пожар, но когда вещь сгорает, это влечет юридические последствия: прекращает свое существование объект права, а вместе с ним и само право. Если между лицом и вещью устанавливается юридическая связь, то она и продолжается лишь до тех пор, пока обе крайности этой связи - лицо или вещь существуют. Право существует, пока физически существует его объект. Это ли не основания для того, что не только лицо, но и саму вещь фингировать как носителя права? Мы видели вместе с тем, что пользование, как и владение, есть прежде всего явления фактические: и то и другое возникло вместе с человеком и будет существовать, пока существует человек. Физически пользуется и владеет человек даже на необитаемом острове; по крайней мере он обосабливается от диких зверей. Будет ли существовать право, не будет ли его вовсе - человек будет пользоваться объектами внешней природы и, находясь в коллективе, он обособит хоть какую-то вещь для себя. Но это обособление не выходит за рамки владения. Только юридически признанная возможность распоряжаться вещью частным актом трансформирует владение в собственность. Эта возможность напрямую связана с развитием товарно-денежных отношений. В той самой мере, в какой понятие "вещь" превращалось в понятие "товар", в той самой мере владение приобретало черты собственности. "При общинном владении полным хозяином общественной (мирской) земли является сельское общество, а каждому члену этого общества принадлежит только право владения, и притом лишь в тех пределах, которые установлены будут обществом, миром; без согласия последнего никто из членов не может уступить этого своего права участия в

339

общем владении. Поэтому крестьяне не вправе отдавать наделы в аренду без согласия общества... Для приобретения крестьянами, посредством выкупа, права собственности на отдельный участок необходимо не только то, чтобы выкупная сумма была внесена в казначейство, но и чтобы при этом предоставлено было удостоверение сельского общества о том, что внесенная в казну сумма действительно соответствовала количеству лежащего на том участке выкупного платежа и что выдел участка произведен по усмотрению общества. Доколе приведенные требования закона не исполнены, до тех пор крестьянин не может считаться приобретшим право отдельной собственности на надельный его участок и не может отчуждать его (87/168)" <1>. Существующее среди юристов открытое неприятие тезиса о "товарной" природе собственности замыкается, как правило, на его скрытом признании. Так, например, у К.И. Скловского это происходит следующим образом: "В конце концов такое лапидарное определение, как отношение к вещи как к своей, при всей кажущейся ненаучности оказывается довольно глубоким, если учесть, что "своей" можно считать вещь, если понимать ее как пространственное расширение личности, ее потенциала. Именно это качество принципиально отсутствует у обладателей всех других прав на вещь: они ни в каком случае не относятся к чужой вещи как к атрибуту, продолжению собственной личности. Именно здесь главным образом и заключена причина того удручающего сторонников триады обстоятельства, что внешним образом владение и пользование собственника и несобственника ничем не отличаются, а внутренних отличий у этих правомочий быть не может в силу их сугубо внешней, материальной сути. Остается тогда только апеллировать к "решающему" значению распоряжения, сводя тем самым все богатство собственности лишь к меновой, торговой функции" <2>. (Как мы видели, отношение к вещи как к своей может присутствовать не только у собственника. И наоборот: дереликция показывает нам, что такого отношения у собственника может и не быть.) --------------------------------

<1> Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 54. <2> Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 158. Однако в его суждениях об общей собственности мы находим буквально следующее: "Во всяком случае нуждам оборота, без сомнения, противен тот случай, когда у вещи нет полного господина, исключающего всех других и решающего судьбу вещи" <1>. На стр. 169 К.И. Скловский называет общую собственность "препоной обороту". --------------------------------

<1> Там же. С. 167. Исключение всех других - это и есть владение, а полномочие, решающее судьбу вещи, - право распоряжения. Переходя к приобретательной давности, Скловский недвусмысленно разделяет позицию Б.Н. Чичерина, замечая, что у последнего "возможная несправедливость лишения собственности прежнего владельца обоснована не обработкой вещи, а, во-первых, вложением в нее воли приобретателя и, во-вторых, требованиями стабильности, все обоснования коренятся в логике оборота". Далее, уже со ссылкой на Д.В. Дождева относительно замечания Помпония о том, что "...закон Двенадцати таблиц употребляет слово "купля (emptionis)" на все случаи отчуждения...", он утверждает, что это замечание "приобретает здесь значение дополнительного довода в пользу того, что источник usucapio следует искать в архаичной купле-продаже и в целом в обороте: именно этой логике мы и пытаемся следовать" <1>. --------------------------------

<1> Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 242.

340

Но именно эта логика, выводящая usucapio из нужд оборота и рассматривающая этот институт, с одной стороны, "скорее как способ отчуждения, нежели приобретения" (Д.В. Дождев), с другой - как архаичные правила отчуждения, по которым собственность окончательно укреплялась и приобретала черты бесповоротности только с истечением срока давности, и именно эта логика и приводит к выводу, что полным господином вещи может считаться только тот, кто вправе вещью распоряжаться по своему усмотрению, и только распорядительное усмотрение делает оборот оборотом. Вне оборота, вне торговой сферы собственность "опускается" до уровня владения. Наконец, К.И. Скловский, обращаясь к философии Гегеля (Гегель Г.В.Ф. Философия права), убедительно показывает, что "следствия из теории Гегеля очевидны: собственность увязывается исключительно с обменом. Идея очень продуктивная, она имеет множество подтверждений в эмпирическом материале и еще больше фактов позволяет понять". Но интерес вызывает другое: "Действительно, начинает он (Гегель) с владения, затем упоминает пользование и заканчивает распоряжением, заменив его, правда, договором (то, что договор здесь взят как распоряжение, безусловно, не вызывает сомнений)" <1>. Таким образом, мы возвращаемся к тому пункту, который отрицается как исходная точка. Оборотную теорию собственности поставили в положение той дамы, которую охотно впускают в черновую дверь, закрывая перед ней парадную. Но стоит только убрать из экономической жизни фигуру "купца", т.е. саму возможность продажи, и мы получаем "военный коммунизм" и "карточку" как удостоверение "собственности". В таких условиях слово "собственность" лишь заменяет слово "владение". --------------------------------

<1> Скловский К.И. Указ. соч. С. 48 - 50. До сих пор остается неопровергнутым тот факт, что собственность в своей окончательной форме как частная принадлежность объектов материального мира становится основным социальным отношением с того момента, когда в товар превращается земля как основа существования людей. Земля была тем последним "бастионом" социализма, вовлечение которого в оборот означало бы поражение последних защитников этого бастиона. И доказательства этому находятся не за далекими пределами отдаленных от нас эпох, а в нескольких годах, разделяющих нас от той поры, когда последний вариант земельного законодательства Российской Федерации только разрабатывался. История, как известно, повторяется... "Полная, свободная собственность на землю означала не только возможность беспрепятственно и неограниченно владеть ею, но также и возможность отчуждения ее. Пока земля была собственностью рода, этой возможности не существовало. Но когда новый землевладелец окончательно сбросил с себя оковы верховной собственности рода и племени, он порвал также узы, до сих пор неразрывно связывавшие его с землей. Что это значило, разъяснили ему деньги, изобретенные одновременно с частной собственностью на землю. Земля могла теперь стать товаром, который продают и закладывают. Едва была установлена собственность на землю, как была уже изобретена и ипотека..." <1>. --------------------------------

<1> Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства. М., 1985. С. 193. Социум, как известно, своего рода организм, и этот организм растет и развивается по своим "законам", которые имеют такую же силу, как и силы природы, в том числе силы стихийные. Когда общественная власть приобретает черты государства, она подчиняет себе социум, но к этому она приходит с тем, что есть. К такому моменту люди уже пользуются внешним миром и кто-то уже по факту присвоил его части. Относительно догмы римских юристов о естественных условиях существования и "естественном праве" и последователей этих догм Г.С. Мэн писал: "Насколько им удалось уверить себя, что такие условия человеческого рода существовали искони, есть пункт, 341

который... остается совершенно неразъясненным, но они несомненно пришли к догадке, которая во все времена считалась правдоподобною, что собственность явилась позднее расселения человеческого рода. Новейшая юриспруденция, принимая все их догмы без изъятия, пошла далее в том увлечении, с каким она держится за предполагаемое естественное состояние. Лишь только она приняла положение, что земля и ее произведения были некогда res nullius, лишь только ее особенный взгляд на природу побудил ее признать без колебания, что человеческий род еще задолго до организации гражданских обществ применял на практике принцип Завладения res nullius, то само собой должен явиться такой вывод, что завладение было процессом, по которому "вещи, никому не принадлежащие в первобытном мире", сделались собственностью в мире историческом" <1>. Критикуя эту теорию, Г.С. Мэн основывал критику на тех неоспоримых фактах, что первоначальными субъектами собственности были не отдельные индивиды, а род, община, затем семья, да и сама цель критики состояла в том, чтобы найти корни отношений собственности не в Завладении, а в источниках того чувства, которое заставляет уважать собственность. Он писал: "Более правдоподобно, что действительно древним институтом было совместное, а не отдельное право собственности..." <2>. Замена субъекта еще не равнозначна в данном случае замене тезиса. --------------------------------

<1> Мэн Г.С. Древнее право, его связь с древнейшей историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873. С. 197. <2> Там же. С. 203. По мнению Мэна, то значение Завладения, которое придает ему учение древних и их последователей, вытекает из тех отношений собственности, которые как раз и следует объяснить. Базовой ошибкой такого учения Мэн считал основанную на отношениях собственности версию "каждая вещь должна кому-нибудь принадлежать". Выясняется же, что внутри общины или рода вещи принадлежали самому роду, но не отдельным его членам, а потому и Завладение не могло служить первоначальным источником возникновения тех отношений, которые получили название "собственность". Но тот же самый упрек, который Мэн предпосылал Блекстону, можно поставить и перед Мэном: в его рассуждениях относительно общин и рода собственность тоже уже предполагается. Разница только в том, что субъект собственности имеет характер коллективного образования. К тому же Мэн "подтачивает" свою же собственную позицию и в полемике, нацеленной на то, чтобы доказать отсутствие абсолютности в кровнородственном происхождении общины, которая "или собрание родственников", или же "корпорация сохозяев, созданная по образцу ассоциации родственников", сам того не замечая, включил в рассуждения частную собственность. Приводимое им место из Эльфинстона интересно тем, что в нем показано соотношение между пользованием, владением и самой собственностью относительно такого образования, как сельская община в Южной Индии: "Все землевладельцы пользуются коллективным правом собственности, и, хотя они почти всегда получают более или менее определенные участки, между ними никогда не бывает совершенного раздела. Землевладелец может, например, продать или заложить свои права, но он должен предварительно получить на это согласие селения, а затем покупатель заступает вполне его место и принимает на себя все его обязательства. Если семья вымирает, то ее доля опять становится общим достоянием" <1>. Назвав далее общинную организацию русской деревни "почти точным сколком с индийской общины", Мэн провел разницу между первой и последней в том, что в русских общинах отдельное владение земельным участком, называемое Мэном "собственностью", подвергалось периодическим переделам, в то время как в индийских общинах такого передела не было. В некоторых же славянских общинах не было ни того, ни другого <2>. --------------------------------

342

<1> Мэн Г.С. Древнее право, его связь с древнейшей историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873. С. 206 - 207. <2> См.: Там же. С. 209 - 211. Если же мы абстрагируемся от того, каков субъект исключительного обладания по своей количественной характеристике, т.е. от того, представляет ли он собой единицу в виде индивидуума или независимую единицу в виде корпорации, мы не увидим ничего неправдоподобного в тех положениях Блэкстона, которые Мэн приводил как сущность критикуемого им учения: "Земля... и все предметы, на ней находящиеся, были общей собственностью человечества, как непосредственный дар Творца. Но из этого еще нельзя заключить, чтобы общность имущества когда-либо, даже в древние времена, прилагалась к чему-либо другому, кроме субстанции вещи; на пользование вещью принцип этот не мог распространиться. Из этого следует, что согласно закону природы и здравому смыслу первый, кто начал пользоваться вещью, приобретал ее через это право как бы переходного владения, которое существовало для него до тех пор, пока он пользовался вещью, но не долее, или, говоря точнее, право владения продолжалось только до тех пор, пока продолжался факт владения. Таким образом, земля была общею, и ни один участок ее не был постоянной собственностью какого-либо отдельного лица; но при этом всякий кусок земли, занятый каким-нибудь лицом для отдыха, защиты от зноя и тому подобное, временно становился в некотором роде его собственностью, так как было бы несправедливо и противно закону природы согнать его силою с этого места, но лишь только он переставал пользоваться местом, другой мог завладеть им, не совершая несправедливости" <1>. Критика Мэном позиции Блэкстона относительно Завладения отдельно взятым индивидуумом сводится в этом пункте к следующему: "Все соображения на стороне того, что его право владения будет в точности соответствовать его силе удержать за собой это право" <2>. (Заметна позиция теории "прикосновения".) --------------------------------

<1> Там же. С. 198. <2> Там же. С. 199. Процитировав Блэкстона, Мэн далее замечает: "Многие другие писатели, более точные в своих выражениях, чем Блэкстон, полагали, что вначале Завладение давало право на исключительное, хотя временное пользование вещью, а впоследствии это право, оставаясь исключительным, из временного сделалось вечным" <1>. Остается только применить это положение к общинам, родам и т.д., к чему нет никаких логических препятствий, и мы получаем теорию возникновения собственности. Все, что в противоположность теории Завладения Мэн приводил как опровержение этой теории, относится, в сущности, к процессу разложения общины и "юридическому сопровождению" этого разложения, которое означало только одно: освобождение права на вещь от сопровождаемого его комплекса корпоративных ограничений и обязанностей, т.е. от смешения имущественных прав с правами личными и интересами публичными. И не "таинственное настроение ума к исключительному пользованию вещи", а развитие оборота толкало к преобразованию общинной собственности в ее противоположность. И не чувства заставляли эту собственность уважать, а тот субъект, то образование, которое уже не считалось ни с какими чувствами и имя которому - "государство". "Справедливость владения, признанная таким образом государством, и есть то, что мы называем правом собственности" <2>. --------------------------------

<1> Мэн Г.С. Древнее право, его связь с древнейшей историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873. С. 198. <2> Кавелин К.Д. Этнография и правоведение. Исследования, очерки, заметки. СПб., 1900. С. 514. 343

Поскольку всякий организованный в государство социум предполагает порядок, его закрепляют властными повелениями, в том числе путем правил, предназначенных для неоднократного применения. Первое правило, которое применимо к владению естественным образом, есть правило прочного закрепления владения за его субъектом на постоянной основе. Экономический результат в виде фактической принадлежности становится тем самым юридическим феноменом. "Частное" - результат, итог деления. "Частный" - личный, не общественный, не государственный. Относящийся к личному, индивидуальному владению, деятельности, хозяйству и вытекающим отсюда отношениям <1>. То "юридическое сопровождение", которое впоследствии получило теоретическую разработку в виде обозначения основных юридических институтов, посредством которых производилась трансформация владения в собственность, сам Мэн и изложил в своей критике, хотя в общем-то в конце концов подтвердил то, что критиковал, заявив: "Нет ничего удивительного в том, что собственность возникла из произвольного владения". Мы сейчас приведем предшествующее этому заявлению место и с учетом того, что было уже изложено в разделе о владении как о факте, увидим, что нет никаких оснований разделять критическую позицию Мэна. Относительно теории Савиньи: --------------------------------

<1> Толковый словарь русского языка. М., 1997. С. 878. "Великий германский юрист полагал, что всякая Собственность основывается на Произвольном Владении, укрепленном Давностью. Савиньи, высказывая такое положение, имеет в виду одно только римское право; и прежде чем это предположение может быть оценено надлежащим образом, нужно потратить много труда на упрощение и изъяснение употребляемых им выражений. Однако смысл его слов будет указан с достаточною ясностью, если мы поймем его таким образом, что как скоро мы приступим к исследованию понятий о собственности у римлян и, проследив их в их источниках, приблизимся к детскому периоду права, то дойдем только до понятия о праве собственности, которое представляет три правовых элемента: Владение, Произвольное Владение, т.е. удержание вещи без дозволения, не вынужденное обстоятельствами, свободное, но исключительное перед всеми остальными людьми, и Давность, т.е. период времени, в течение которого Произвольное Владение продолжалось непрерывно" <1>. --------------------------------

<1> Мэн Г.С. Указ. соч. С. 200. И не исключено, что действительно временная (провизорная) защита владения появилась не потом, не после того, как владение получило свою охрану в лице общественной власти в виде признания принадлежности предмета владения его субъекту как субъекту, нераздельно господствующему над предметом владения навсегда, а наоборот. Это признание, это юридическое закрепление вещей за теми, кто ими завладел, должно было, как и все окружающие людей явления, получить свое название. Такое явление, как владение в виде постоянной юридической принадлежности вещи, как принадлежность, охраняемая правом не временно, а раз и навсегда, вплотную приближается к тому, чтобы с развитием оборота стать отличимым от владения как такового. Когда субъект такого владения получает право не только на защиту своего обособленного обладания вещью, но и на отчуждение предмета владения частным актом, это называется уже не только фактической, но и юридической властью над вещью. "Право собственности как право исключительного полного господства лица над имуществом вмещает в себя правовую способность собственника владеть, пользоваться и распоряжаться одному этим имуществом, с отстранением всякого постороннего вмешательства" <1>. --------------------------------

344

<1> Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 60. "Имение с безусловным правом собственности и владения. Имением на правах постоянного феода (fee simple) было по общему праву имение, пожалованное господином своему вассалу для свободного держания, которое могло переходить к наследникам вассала ad infinitum. Когда знаменитый статут Quia Emptores окончательно признал в 1290 г. право свободного отчуждения таких имений, то имения, состоявшие на праве простого феода, превратились фактически в полную собственность и могли возвращаться к господину, предоставившему их, или к его наследнику только как выморочное имущество (escheating) при отсутствии прямых и боковых наследников у держателя, "испомещенного" (seised) на этой земле" <1>. --------------------------------

<1> Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 263. Получив юридическое "освящение", владелец теперь уже как субъект владения в его новом качестве может официально делать с вещью все, что ему захочется, лишь бы общественная власть не запрещала это. Он может не просто распорядиться вещью, он может распорядиться ею официально. Он может свою вещь обменять на другую, и общественная власть будет защищать это его новое владение как владение постоянное. Или же владелец может отдать свою вещь в пользование и владение другому, но он останется главным, господствующим владельцем, потому как ему будет принадлежать то, что никак не может принадлежать другому обладателю вещи, а именно признаваемая всеми принадлежность вещи на уровне самого высокого права, включающего возможность распоряжения вещью самостоятельным актом. "Право владения и пользования, без права распоряжения, не составляет еще права собственности, ибо право распоряжения, знаменуя право собственности, неразрывно с ним связано, но собственник может отделить в пользу другого лица право владения, или право пользования, или же право распоряжения имуществом в известном размере, удерживая за собой право собственности" <1>. --------------------------------

<1> Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 60. Это сочетание - юридическое закрепление вещи за индивидуумом на постоянной основе с наделением его правом, т.е. охраняемым общественной властью, законом полномочием распоряжаться вещью по своему личному усмотрению, - никак не помещается в понятие владения даже в самом широком его смысле. И такое новое качественное состояние владения обозначилось термином "собственность". Это состояние возникло вместе с оборотом, было обусловлено им, и потому оно не может не заключать в себе оборотного оттенка. Но оно же вышло за пределы экономического свойства и в своих окончательных чертах оформилось за рамками оборота как явление правового характера. Мы видели также, что юридические воззрения на собственность зиждились на ее экономическом основании и это основание воспринималось как сама собственность. Экономическое явление пользования как процесса удовлетворения жизненных потребностей внешне проявляется в виде простого ("голого") пользования, извлечения плодов и "уничтожающего" потребления. Эти внешние проявления экономического явления составляют ряд действий, которые в полном объеме вправе осуществлять собственник. Этот экономический объем полномочий и приводил к отождествлению фактических действий с юридическим феноменом. То же самое можно сказать и о владении как явлении экономическом. Как всякое экономическое явление, владение выступает перед нами как присвоение и внешне проявляется как материальная связь лица с вещью, как социально распознаваемое 345

отношение этого лица к вещи как к своей и в итоге - как фактическое господство лица над вещью. Но если римляне с присущей им привычкой не абстрагировать противопоставляли владение собственности, то в последующем произошло то, что у римлян произошло с экономическим пользованием: отождествление владения с собственностью. В самом деле, разве собственник не относится к вещи как к своей? И разве собственник не может поставить себя в фактическое отношение к вещи? Может. Но при этом как-то не особо подчеркивалось, что в этом положении собственник уже не собственник, потому как от собственности, от самого права субъекта в этом допущении уже абстрагировались. В этом положении собственник - это только владелец. Поскольку же собственник как обладатель вещи имеет такое же право на посессорную защиту, как и всякий другой владелец, постольку он имеет право защищать свое владение от произвольного вмешательства. Но его право абстрактного владения (possessio) - это его право владельца, но не собственника. Фигуры собственника и владельца могут совпадать в одном лице, что, как правило, и имеет место, но в данном случае "как правило" вовсе не правило, а статистическая тенденция, сопровождающаяся "как правило" многочисленными исключениями. "В сравнении с владением собственность есть юридическое господство над вещью, владение - фактическое. Владелец имеет возможность, он в состоянии обращаться с вещью по произволу, собственник к этому управомочен. Поэтому собственник имеет право на владение (ius possidendi). Неправильно поступали прежние юристы, определявшие владение как осуществление права собственности; владение является лишь условием для фактического осуществления права собственности, ибо только тот собственник, который в то же время владеет вещью, может фактически пользоваться ею и распоряжаться ее субстанцией" <1>. Здесь мы наблюдаем то же самое проведение различия между абстрактным и каузальным владением как различие между владением и правом владеть, т.е. владением как фактом и владением как правом, с одной стороны, и владением как правомочием собственника - с другой. Смысл соотношения собственности и иного петиторного владения заключается в том, что передача собственником кому-либо другому такого объема полномочий, который в то же время означал бы достижение фактического господства над вещью, и превращает собственность в "голое право". --------------------------------

<1> Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 344. Разумеется, далее, что собственник, кроме права на юридическое владение как владелец независимо от того, что он собственник, имеет право на обладание вещью в физическом смысле, но в этом цель уже самой собственности как права. Собственность вышла из владения, стала выше его и потому получила как правовое явление свое собственное название. Наибольший удовлетворительный смысл различия между владением и собственностью мы получаем тогда, когда начинам рассматривать случаи приобретения собственности через владение: завладение в виде захвата, давностное владение, владение добросовестного приобретателя... Этого достаточно, чтобы понять, что собственник как владелец ничем не отличается по отношению к владению от несобственника, ибо в противном случае мы начинаем настаивать на абсурде: получается, что собственник может завладеть объектом своей собственности путем захвата, по давности и благодаря доброй совести. Но там, где осуществляются три последних явления, там еще нет собственности, они только к ней ведут. Собственность появляется как их результат в виде юридической закрепленности владения, после чего субъект такого владения приобретает возможность защищать свое обладание вещью на основании права, а не одного только факта владения и факта его самоуправного нарушения со стороны, владение из абстрактного становится каузальным.

346

Каузальным становится и возможность пользования, обеспечиваемая теперь уже не физическими обстоятельствами, а правом: "Иметь предмет в своих руках, хранить его, обделывать, продавать, изменять, употреблять - все эти материальные условия не дают нам понятия собственности. Кусок материи, находящейся в Индии, может быть моей собственностью, тогда как платье, которое на мне, может быть не моим. Пища, превращающаяся в мое собственное тело, может принадлежать другому, которому я обязан в ее употреблении. Идея собственности заключается в ожидании, в уверенности извлечь известные выгоды из предмета, смотря по его свойствам". "Чисто физические обстоятельства могут по временам порождать слабое, преходящее ожидание; но ожидание прочное, настоящее может истекать только из закона. То, что в первобытном состоянии было не более как нитью, в общественном состоянии становится, так сказать, канатом" <1>. --------------------------------

<1> Бентам И. Указ. соч. С. 338. Итак, пользование и владение - это прежде всего явления экономические и потому фактические; они могут существовать независимо от права и даже вопреки ему. Иное дело - собственность. Как чисто экономическое явление она не существует. Можно, конечно, сказать, что экономически собственность - это распоряжение вещью в обмен на эквивалент. (Безвозмездная передача всегда стояла и рассматривалась особо. В конце концов в такой передаче эквивалентом служит моральное удовлетворение.) Но то же самое можно сказать о субъекте владения. Вор продает украденную вещь, т.е. распоряжается ею, но он не собственник. Для обозначения того же самого распоряжения со стороны собственника существует другой термин - "отчуждение", как отчуждение вместе с вещью и самого права, как отречение от этого права. Поэтому собственность это прежде всего явление юридическое. В экономической сфере вы найдете безвозмездную передачу вещи от одного к другому, но вы не найдете там завещаний. Это последнее - чисто юридическое изобретение и существует только как юридический феномен. Но как юридический феномен оно существует тем не менее как факт, как объективная реальность. То же самое можно сказать и о собственности, которая прежде всего есть право. Когда мы воспринимаем внешнее проявление владения, мы воспринимаем его чувственно: мы это видим. Мы можем распознать материальную связь лица с вещью, можем узнать об отношении к ней ее обладателя. Мы можем, наконец, стать очевидцами распорядительного акта владельца. И для всего для этого вовсе не требуется никаких юридических фигур. Но для того чтобы столкнуться с собственностью, нужно нечто большее. Юридический феномен не может существовать в природе, он существует только в организованном обществе как мыслительный образ. Наоборот, для того чтобы этот юридический феномен оставлял следы, способные к чувственному восприятию, люди изобретают различного рода процедуры, совершают различного рода действия, позволяющие юридически закрепить владение в качестве собственности. Пять свидетелей и весовщик, весы и удар слитком, произнесение при этом набора определенных слов, хватание вещи руками при древней сделке об отчуждении, цель всего этого - оставить след в памяти и тем самым юридически закрепить. Той же цели служила уступка прав в суде. Потом эстафету приняла письменность, и если свидетели образовывали след, то письменный акт стал образовывать сам корпус сделки. Когда же для закрепления стала ощущаться недостаточность и этого, дошли до участия государственных органов в совершении сделки, регистрации и т.д., т.е. дошли до высшей стадии укрепления. И все это ради одной и той же цели - юридически закрепить, зафиксировать. Мало того, без этой фиксации право не возникает, его не существует. Если я отдам деньги хозяину дома с целью этот дом купить и после того, как хозяин его освободит, войду в этот дом, я войду во владение, но я не получу права, я не получу юридической власти над домом. Для того 347

чтобы ее получить, необходимо посетить другой "дом" - "Дом юстиции", где государственный чиновник сделает письменную отметку и выдаст соответствующий документ. Это еще одно доказательство исключительно юридической природы собственности. "Hunc fundum ex jure Quiritium meum esse aio" - "утверждаю, что это участок мой по праву квиритов". В этом - суть виндикации, основанной на юридической принадлежности вещи. Не чувство индивидуальной принадлежности вещи, не справедливость, не общественная мораль и т.д., а право обосновывает иск. И это право в широком смысле право принадлежности, в узком - высшее юридическое господство над вещью. Поскольку собственность появляется и предстает перед нами как обозначение юридической принадлежности вещи, как юридическое явление, она и внешне проявляется юридически: как наиболее полное из всех возможных прав, как право эластичное и как право, охраняющее господство лица над вещью. Но поскольку, далее, собственность - явление только юридическое и внешне проявляется как явление только юридическое, постольку ее экономическим содержанием, т.е. теми действиями, которыми собственность как право может быть осуществлена фактически, служат те же самые физические действия, которые входят в экономическое содержание пользования и владения: utendi, fruendi, abutendi, dispendi, habendi и т.д. Отсюда та неудовлетворенность, которую испытывают юристы от определений собственности, содержанием которых является перечисление полномочий, потому как сами эти полномочия лишь типизированные формы фактических действий. Собственность потому и выше этих полномочий ввиду своей юридической природы как правовой власти, постоянного господства, на страже которого стоит государство. Но собственность и не исчерпывается определением ее как наивысшего господства над вещью. Такое определение дает понятие о собственности как о субъективном праве вообще, но оно не раскрывает конкретного содержания этого права. Более того, оно даже "затеняет" собственность как право. Юристы, особенно практики и еще более правоприменители, стремятся к точности и конкретике. А конкретное субъективное право всегда выглядит как правомочие. "Во всех областях права, а всего полнее в гражданском праве, участвующим в разных отношениях лицам принадлежит полномочие регулировать эти отношения юридически на основании собственных волеопределений, но в пределах известных границ, вперед намеченных положительным правом, например определять судьбу своего имущества на случай смерти, объем ответственности продавца перед покупателем, и обратно. Способом для проявления этой создающей право власти служит юридическая сделка (договоры, завещательные распоряжения и т.д.). Посредством юридической сделки отдельному жизненному отношению дается его норма (lex rei suae dicta). И действительно, полномочие к частным распоряжениям называют часто автономией; это будет частная автономия... Однако только в физическом мире человек может достигать известных результатов одним обнаружением своих сил; идеальная область права становится ему доступной лишь при посредстве положительного права. Поэтому и полномочие к частным распоряжениям заимствует свою правообразующую силу из положительного права; тем, чем человек может юридически распорядиться, он распоряжается только в силу положительного права и потому против права не может сделать ничего" <1>. --------------------------------

<1> Регельсбергер Ф. Общее учение о праве / Под ред. Ю.С. Гамбарова. М., 1897. С. 117 - 118. То же самое мы находим и в системе английского права: "Собственность... представляет собой в основном вопрос права. Так как все виды собственности заключаются в полномочиях (и в соответствующих им обязанностях), созданных правом, то из этого, естественно, следует, что право будет с большой тщательностью определять, 348

кому принадлежат эти полномочия. Правила, руководящие этими определениями, называются "основанием" (title) права собственности..." <1>. "Чтобы обладать собственностью в юридическом смысле, необходимо наличие организованного общества, создавшее известное число относящихся к собственности и праву собственности понятий и законов. Тщательный анализ наших понятий о собственности и праве собственности показывает, что собственность и право собственности базируются на совокупности правомочий, признаваемых и принудительно осуществляемых в обществе. Обыкновенно мы говорим о материальном объекте или об определенном праве как о собственности; это право на материальный объект или право извлекать выгоду из осуществления определенного права. --------------------------------

<1> Дженкс Э. Указ. соч. С. 255. Например, мы говорим, что дом является собственностью Джона. С юридической точки зрения материальный объект не является собственностью. На самом деле собственность - это право, которым Джон обладает для того, чтобы пользоваться, извлекать выгоду, продавать, закладывать, сдавать внаймы и т.д. материальный объект дом. Точно так же мы говорим, что патент является собственностью Джона. Патент не имеет материального существования. Это совокупность правомочий, при помощи которых достигается извлечение выгод, вытекающих из исключительного права воспроизводить запатентованный предмет. Собственник патента может продать патент, он может выдать другим лицам лицензию на производство запатентованного предмета, или он может производить его сам. Сумма этих правомочий составляет патент" <1>. Таким образом, то, что во владении составляет физическую сторону фактической власти над вещью, в собственности приобретает черты типизированных форм воздействия на вещь, возможность самых различных действий обобщается и абстрактно выражается как система полномочий. Владение с помощью права собственности становится правом пользования и распоряжения. В самом обобщенном виде это полномочие выглядит как право извлекать выгоду из вещи. Но поскольку выгоду можно извлекать не только из вещей, собственность как категория сама приобретает широкий смысл, включая в себя как в понятие полноту власти над любым имущественным благом. --------------------------------

<1> Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961. С. 461 462. Из изложенного следует, таким образом, что собственность как признаваемое и охраняемое общественной властью распорядительное полномочие первоначально над вещью телесной достигает своего апогея в сфере товарного обмена и приобретает mutatis mutandis значение и смысл для res incorporales. И только средства защиты права различны в связи с различием в res. § 29. Система полномочий Система - это не феномен, а ноумен, т.е. порождение человеческого разума, результат определенного взгляда на предмет или явление. В.А.Белов На примере владения мы знаем, что стремление к индивидуальному пользованию и самостоятельности в имущественном обороте приводит к обособлению в имущественной сфере от общины через семью к отдельному индивиду. Стремление организованного 349

социума к закрепленному в праве порядку приводит к закреплению прав на вещи. Право, таким образом, регулирует не только отношения по поводу поведения людей в их личных взаимосвязях, но и отношения к вещам, ставшим объектами индивидуального пользования в результате присвоения. "Под "собственностью" подразумевается, как указывает самое название, результат присвоения или освоения человеком предметов природы. Поэтому всякая индивидуальная собственность представляет собой вид монополии; из этого не обязательно следует, что собственность есть нечто дурное" <1>. Вещи, не затронутые таким присвоением, остаются в пользовании всего социума, и право делится вследствие этого на частное и публичное. Мы получаем в итоге правовой режим вещей, режим пользования этими вещами. --------------------------------

<1> Дженкс Э. Указ. соч. С. 248. И эти режимы разные. "Одну из основных задач гражданского права составляет распределение имущественных благ, то есть прежде всего вещей, находящихся в обладании данного общества, между отдельными его членами. Средством такого распределения является предоставление этим последним субъективных вещных прав" <1>. "Едва ли не древнейшим и до сего дня наиболее часто встречающимся, а также естественным носителем способности удовлетворять человеческие интересы и потребности являются материальные предметы, или вещи. Группа отношений, содержанием которых является присвоение вещей одним человеком и, следовательно, отчуждение этих вещей ото всех других людей, называется вещными отношениями. Абстрактная конструкция вещных отношений вообще вызовет к жизни абстрактную юридическую их форму - систему норм о вещных правах (правоотношениях)" <2>. --------------------------------

<1> Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 333. <2> Белов В.А. Право общей собственности // Законодательство. 2002. N 11. В зависимости от объема тех полномочий, которые входят в субъективные вещные права, эти последние получают свою градацию. Демаркационной линией в этой градации прав является прежде всего вопрос о том, идет ли речь о своей вещи или о чужой. Наиболее полное по объему вещное право получает название "собственность". "Собственность, или права собственности, созданы, как мы видели, правом. Они не имеют осязаемого существования, но представляют собой полномочие, предоставленное держателю, обращаться за помощью общества в лице суда против всякого нарушителя прав, защищаемых судом. На этих нарушителей возлагается обязанность, соответствующая указанным правам или полномочиям; таким образом, право собственности выражается в неких связанных друг с другом правах и обязанностях граждан в отношении присвоенных предметов природы" <1>. "В Китае теория права частной собственности дозревала постепенно, что обусловливалось развитием теории собственности. Понятие собственности в это время означало способ воспроизводства средств производства или материальных благ. В связи с этим право собственности, с одной стороны, рассматривается как совокупность правовых норм, закрепляющих определенный способ (коллективный или личный) владения средствами производства и защищающих его в интересах господствующего класса. Право собственности, с другой стороны, также может быть определено как совокупность правомочий по владению, пользованию и распоряжению определенным имуществом, т.е. как субъективное вещное право, принадлежащее конкретному собственнику" <2>. "Всякий нарушитель прав" - это абстрактная фигура, конкретизация которой наступает в силу факта нарушения права. Но конкретизация эта происходит не по признакам поведения, как в посессорном процессе, а по тому признаку права, который характеризует его как абсолютное. Когда в системе такой абсолютной защиты употребляют термин "право владения" с включением его в 350

атрибутное число полномочий, то он служит лишь заменителем понятия "право владеть". Причины, лежащие в равнозначности этих терминов, кроются в самом характере защиты, обеспечивающей возможность обладания вещью, отчего право владеть заменяется просто термином "владение". Да и исторически, как было показано выше, собственность производна от владения. "Значение владения в праве собственности выражено в старой пословице: "По закону владение составляет девять десятых". В любом примитивном обществе владение равнозначно праву собственности. В период развития нашего права суды считали, что при нарушении имущественного права нарушенным является право спокойного владения, а не право собственности. Например, иск о виндикации (action of replevin) является иском о восстановлении владения движимым имуществом. Право собственности имело значение только как доказательство права владения имуществом. В настоящее время суды признают значение владения. Как по нормам о праве собственности на движимое имущество, так и по нормам о праве собственности на имущество недвижимое лицо, покупающее имущество, приобретает право собственности "с ограничениями владения, которым подлежал отчуждатель". Владение показывает всему миру, что владелец обладает некоторыми имущественными правами на вещь, которой он владеет. В нашем современном обществе значение владения настолько многообразно, что бесполезно пытаться определять его точно" <3>. В последней части цитаты Ласк несомненно имеет в виду обременения, следуемые за вещью, в широком смысле этого слова. Отстранение других от вещи и изъятие у другого вещи характеризует само право как вещное. Но поскольку указанные способы защиты могут принадлежать не только собственнику, но и тем, в пользу кого установлены обременения, постольку вещные права как понятие по объему выходят за рамки собственности, от которой они произошли "по ее образу и подобию". Собственность представляет собой источник этих защитных полномочий, и в первую очередь полномочий по владению как физическому обладанию, которое в сущности и есть присвоение. От всяких иных вещных прав собственность отличается только полнотой полномочий, которая, в свою очередь, обусловлена природой данного права. С частноправовой точки зрения равной собственности может быть только собственность, а все остальное производно. Если же явления отличаются по признакам, эти отличия, как правило, отражаются в их названиях. И только то право, которое достигает полноты благодаря полномочию на распоряжение по своему усмотрению вещью как товаром, уже более ничем не может быть дополнено, кроме философского упражнения ума. Механически юридическое представление о собственности заканчивается на наиболее полном наборе полномочий. "Право собственности, называемое в историческую эпоху dominium (по квиритскому праву - ex jure Quiritum), является исключительным абсолютным правом, защищаемым в отношении всех (erga omnes) посредством применения вещного иска (action in rem). Оно представляет собой парадигму всех вещных прав (jura in re) <4>. Термин dominium римляне использовали для обозначения полной собственности. Она оставалась таковой и в том случае, когда, вступая в обязательства по поводу вещи, собственник не ограничивался в правах на эту вещь и акт распоряжения ею приводил к уничтожению обязательства, следствием чего могло быть обязательство возместить убытки, но это обязательство носило строго личный характер. Классический тому пример - разрушение locatio-conductio rerum при переходе собственности от одного лица к другому. Там же, где собственник не только допускал к пользованию вещи иное лицо, но само это право пользования становилось самостоятельным субъективным правом в имущественном обороте и смена собственника не влияла на его существование, там о собственности говорили не как о dominium, а как о proprietas, подчеркивая при этом лишь принадлежность вещи. Проприетарный режим характеризует фигуру собственника в том числе как передавшего владение другому лицу. --------------------------------

<1> Дженкс Э. Указ. соч. С. 249.

351

<2> Ган У. Развитие гражданско-правового регулирования отношений частной собственности в КНР // Законодательство. 2005. N 5. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". <3> Ласк Г. Указ. соч. С. 463. <4> Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 279. В Средние века возникло и иное противопоставление собственности как dominium другим ее проявлениям. "Первоначально средневековые юристы прибегали к оппозиции "utile - directum" по аналогии с римским названием исков: "actio directa" - "actio utile" (прямой иск - иск по аналогии). "Dominium directum" указывало на вещное право сеньора, "dominium utile" - вассала. Термин "dominium eminens" относится к верховной особенности государства (короны), которая выражается в сборе поземельного налога, являясь, по сути, не частным, а публичным полномочием" <1>. Таким образом, субъективное вещное право имеет свое экономическое содержание в виде объема полномочий, реализация и защита которых обеспечиваются правопорядком. Как мы видели, римская триада права собственности раскрывается через право на пользование, потребление и злоупотребление. --------------------------------

<1> Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2000. С. 206. В последующих правопорядках, включая российский, триада полномочий собственности формулируется как право собственника на пользование, владение и распоряжение. Но последовательность требует сохранения тех позиций, согласно которым, с одной стороны, термин "право на владение" лишь заменяет термин "право владеть", а с другой - конституирующим полномочием права собственности, т.е. полномочием, без которого право собственности немыслимо, является юридическое полномочие распоряжения в смысле отчуждения вместе с вещью всех связанных с ней прав: обеспеченная правопорядком возможность отчуждать частным актом объект пользования и обладания вместе со всеми теми "недостатками" вещи, которыми собственник свою вещь обременил. Что касается содержания права собственности с точки зрения полномочий, то К.И. Скловский в своей работе "Собственность в гражданском праве" ссылается на различных писателей, которые насчитывали от 11 до полутора тысяч вариантов правомочий <1>. (В таком перечислении конкретные действия просто названы полномочиями. Но не конкретные действия являются признаками права, а те, которые значимы для оборота: никого не интересует то, что собственник может сидеть на принадлежащем ему стуле, стоять на принадлежащем ему поле, жить в принадлежащем ему доме, но важно, может ли он своим имуществом распоряжаться, не в залоге ли оно и т.д.). --------------------------------

<1> См.: Скловский К.И. Указ. соч. С. 126. В ГГУ при определении полномочий собственника право пользования опускается (по-видимому, как само собой разумеющееся) и выделяется конституирующее собственность право распоряжаться, а также "устранять любое вмешательство" (§ 903 ГГУ). Что касается владения как полномочия, входящего в состав права собственности, то мы не можем согласиться с выводом о том, что у римлян полномочие владения входило в объем понятия собственности. О владении как правомочии говорили только в отношении земель за пределами Апеннинского полуострова, когда за получателями этих земель право на извлечение из земли экономических выгод характеризовалось как uti frui habere possidere ("пользоваться, потреблять плоды, иметь, владеть"), взамен чего они обязаны были платить налог <1>. Владение здесь выступает как право владения, т.е. возможность пользоваться средствами владельческой защиты для обладателей данных земель как 352

обладателей, статус которых тем самым как бы "подтягивая" до статуса собственников. Но такое право владеть еще не осмысливалось как право собственника. Технически такое право могло означать только юридическое владение. Мы знаем, однако, что между таким владением и владением в составе собственности имеется огромное различие и что в том же Риме это различие находило свое юридическое отражение. В то же время у римлян владение не могло "попасть" в триаду собственности хотя бы потому, что собственность это прежде всего право, в то время как владение - это прежде всего факт. Поэтому possidere - это не то, что possessio, потому как второе - это не нечто в составе права, а самостоятельное понятие, как и второе - юридический институт со своими характеристиками. Свойства ума, в котором превалировала склонность к конкретизации, неминуемо приводили римлян к такому различию. --------------------------------

<1> См.: Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 161. Поскольку собственность появилась из владения как средство закрепления за владельцем его власти над вещью и, в частности, власти по распоряжению субстанцией вещи в оборотных целях, т.е. как признаваемое общественной властью высшее полномочие законного владельца, постольку в этом смысле собственность сводится к праву не только воздействовать на вещь самому и отстранять от такого воздействия всякое иное лицо, но и распоряжаться вещью как товаром. Надо при этом иметь в виду также следующее. До Юстиниана защита владения в составе права собственности как права владеть не осмысливалась в качестве юридической составляющей собственности по той причине, что виндикация движимых вещей означала только право на само отыскание вещи и истребование из чужого незаконного владения, но не само ее безусловное получение (реальный возврат). По окончании процесса незаконному владельцу делалось предложение о возвращении вещи собственнику, но если владелец отказывался, то собственник мог получить взамен вещи только денежное удовлетворение. Владение поэтому было как факт выше собственности, и именно потому оно и рассматривалось прежде всего как факт, а потом уже как право. Но с Юстинианом произошел полный переворот в соотношении "владение собственность". Теперь по окончании процесса вместо предложения о возвращении вещи последняя просто изымалась у незаконного владельца в натуре, и только если ее не оказывалось опять же в натуре, дело сводилось к денежной компенсации. Собственник, таким образом, получил не только право на виндикацию как на отыскание вещи и ее истребование себе, он получил право на ее реальное получение в силу того, что воля незаконного владельца теперь игнорировалась. Так "владение", основанное только на намерении господствовать, как фактическое состояние окончательно противопоставилось "праву владеть" как самостоятельному виду субъективного права, и стало в конце концов возможным сначала приобрести право, а затем уже требовать владения как получения вещи в фактическое обладание. Потребность во включении владения в "триаду" полномочий собственника полномочия владеть, вероятнее всего, с новой силой ощутилась в обстановке, когда владельческая защита стала предоставляться всякому, и, чтобы подчеркнуть остающееся за собственником полномочие, чтобы показать, что оно сохранено за ним, несмотря на то, что такое же полномочие предоставлено и любому титульному владельцу, в германском праве наряду с конструкцией двойного владения возникла идея конструкции "современной триады" собственности. Эта идея "перекочевала" потом в российское и другие законодательства. Так, исторически обусловленная концепция превратилась в догму. Хотя в общем-то "право собственности и юридическое владение суть только две различные формы признания и освящения в государстве одного и того же полного, всецелого обладания человека над вещью" <1>. --------------------------------

<1> Кавелин К.Д. Указ. соч. С. 515. 353

Значение, которое придается определению собственности через "триаду", следующее. "Впервые "триада" нашла в России законодательное закрепление в 1832 г. в ст. 420, т. X, ч. 1, Свода законов Российской империи. Ее появление именно в таком виде во многом было случайным, чего не скажешь о самой попытке раскрыть понятие собственности через отдельные правомочия собственника. Такой подход был предопределен всем ходом развития законодательства о собственности в Средние века, когда содержание права собственности не было единым, а носило "расщепленный" характер с разным набором прав у различных собственников (суверена, вассала, церкви и т.п.). В то же время определение права собственности через "триаду" правомочий владения, распоряжения и пользования оказалось настолько удачным, что вслед за Сводом законов Российской империи она была заимствована ГК 1922 и 1964 гг., Основами гражданского законодательства 1991 г., а затем ГК 1994 г." <1>. Догма, как известно, начинается не только там, где основания выводов уже не имеют значения в силу тривиальности, но и там, где исследование основания происходит с явной неполнотой. "Насколько удачным" "окажется" следующее определение собственности, судите сами: "Собственность или право собственности можно определить как исключительное право владеть, пользоваться и распоряжаться вещами или правами, имеющими экономическую ценность". Это вовсе не комментарий к ГК РФ. Это - Г. Ласк (см.: Гражданское право США. М.: Изд-во иностранной литературы, 1961. С. 461). "Исходя из практики Европейского суда по правам человека, можно сделать вывод, что в собственности лица может находиться любое имущество, как выраженное в материальной форме (вещи), так и представляющее собой права на вещи и обязательственные права требования с распространением на них проприетарного режима. Собственность лица способна формироваться и за счет нереализованных требований, если в достаточной мере установлено, что оно может быть юридически реализовано. Соответствующая позиция Европейского суда была отображена в его Постановлении от 7 мая 2002 г. по делу российского гражданина А. Бурдова". "В том случае, если указанная позиция не будет подвергнута корректировке или разъяснена, придется признать возможным использование традиционных способов защиты права собственности и других вещных прав для защиты и восстановления прав, носящих обязательственный характер, что с точки зрения цивилистической догмы и юридической техники вряд ли возможно" <2>. (Вполне очевидно, что термин "собственность" просто употребляется как синоним "вещи", т.е. как corporales, так и incorporales, или синоним "имущества", что не дает никаких оснований для применения в защите обязательственных прав тех правовых средств, которые предусмотрены для защиты прав вещных.) --------------------------------

<1> Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юрист, 2001. <2> Лапач Л. Понятие "имущество" в российском праве и в Конвенции о защите прав человека и основных свобод // Российская юстиция. 2003. N 1. Размещено в справочноправовой системе "Гарант". Мы видели, однако, что раскрытие содержания права собственности через "триаду" имело место еще в древности, правда, триада выглядела иначе, и само это "раскрытие" произошло в Средние века, но "триадирование" имело место. Появление "российской триады" берет свое начало с 1815 г. "Именно В.Г. Кукольника, определившего право собственности как "право в наличных материальных вещах, из коего следует власть владеть, пользоваться и располагать оными во всем их пространстве или в части, ежели тому не препятствует закон или право другого лица, 354

следует считать "отцом" конструкции триады полномочий собственника в российской цивилистике (Кукольник В.Г. Российское гражданское частное право. Ч. 2. СПб., 1815. С. 155)" <1>. Эту точку зрения критикуют, указывая на то, что определение В.Г. Кукольника относится не к собственности, а к обладанию. Как на "родоначальника" российской триады собственности указывают на М.М. Сперанского <2>. Кроме традиционного набора "триадных" полномочий в континентальной системе права особо не выделяется, но фактически фигурирует также "триада" в виде постоянства, эластичности и полноты власти. Иногда и ее видоизменяют. Так, Л. Жюллио де ля Морандьер определяет собственность через понятия суверенности ("квазисуверенности"), исключительности и бессрочности <3>. Вместе с тем при ближайшем рассмотрении оказывается, что полномочия несобственника могут быть формально такими же, как и у собственника. --------------------------------

<1> Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. СПб., 2004. С. 16. <2> См.: Актуальные проблемы гражданского права / Под общ. ред. д-ра юрид. наук В.А. Белова. М., 2007. С. 482 - 484. Автор очерка - Ю.А. Тарасенко. <3> Л. Жюллио де ля Морандьер. Гражданское право Франции. Том второй. М., 1960. С. 35, 71, 88. "Как известно, в ряде случаев правомочиями владения и пользования могут обладать и несобственники, например арендатор, хранитель, лизингополучатель, залогодержатель и прочие лица, получившие возможность владеть и пользоваться имуществом на основании договора с собственником. Каков характер этих полномочий и как соотносятся они с правомочиями собственника, являются ли эти правомочия самостоятельными правами? Так, неоспорим тот факт, что после передачи вещи арендатор приобретает фактическую власть над ней (тогда как собственник ее теряет). В период действия данного договора собственник не может самостоятельно использовать свое имущество либо передавать его другим лицам. Как и все третьи лица, он не вправе каким-либо образом препятствовать арендатору владеть и пользоваться переданным имуществом. Таким образом, правомочие владения (пользования) может отделяться от состава права собственности и передаваться собственником (в силу того или иного основания) другому лицу. По выражению Д.И. Мейера, права на чужую вещь в этом плане есть всегда "выдел из права собственности (в отличие от ограничений, составляющих его предел)" <1>. --------------------------------

<1> Братусь М.Б. Законодательство и экономика. 2005. N 6. Размещено в справочноправовой системе "Гарант". Арендатор по воле собственника или без нее, в зависимости от того, как это урегулировано законодателем, имеет те же самые права пользования, владения и распоряжения. Так, разумеется, право пользования входит в предмет самого соглашения с собственником. Право владения реализуется арендатором как через фактическое обособление, так и как право на присвоение продукции, плодов и доходов. Сюда же следует отнести право на вещно-правовую защиту. "Пользование вещью без права владения ею носит совершенно иной характер, существенным образом ограничивающий объем возможных в отношении вещи действий, - это либо пользование с натуральным владением (аренда рабочего места в зале компьютерной техники), либо нелегитимное пользование (поедание плодов в чужом саду). Арендатор, пользующийся вещью без владения ею, лишен права защищать свое право вещными исками, что позволяет рассматривать право владения как необходимую предпосылку для судебной вещно-правовой защиты" <1>. (Аконтрарным выводом поэтому будет то, что владение как институт посессорной защиты есть проявление всеобщего запрета на неправомерное присвоение.) --------------------------------

355

<1> Коновалов А.В. Указ. соч. С. 75. Наконец, арендатор может переуступить свои права или заключить договор субаренды. А эти действия - уже акты распоряжения. Мы наблюдаем, таким образом, явление, в котором сходные акты совершаются "нанимателем и любым другим носителем одноименных с собственническими вещных прав" <1>. --------------------------------

<1> Иоффе О.С. Гражданское право: Избранные труды. М., 2003. С. 341. Получается, что для разграничения права собственности права возмездного пользования необходимо избрать критерий, чтобы одни и те же по форме, но присущие разным субъектам разные субъективные права были разграничены между собой. Первый прием, с помощью которого это можно сделать, - оттенить одно право от другого, сославшись на то, что собственник имеет наиболее полную власть над вещью, т.е. у того же нанимателя иное по объему содержание права. Следовательно, при таком подходе критерием выступает степень господства. Хотя господство, власть - это, как мы видели, признаки, характеризующие владение, тем не менее поскольку право собственности в этом отношении является наиболее высшей степенью, постольку определение самого права мыслится уже в отрыве от того, что служило отправной точкой для такого определения, и обращенное к этой точке с высоты абстракции определение получает самостоятельное значение и мыслится уже только как господство. Сфокусированное на самом себе, оно отрицает свою же собственную посылку и заявляет, что "дело не в триадах", а в определении юридической судьбы вещи, в господстве свободной воли в сфере предметных интересов и т.д. и т.д. или, наконец, просто в господстве, во власти <1>. А.В. Коновалов приводит определение В.А. Юшкевича относительно защиты владения: "...благо, защищаемое через институт владения, - это господство свободной человеческой воли в мире телесных вещей, проявление субъективной воли, направленной на присвоение" <2>. Что касается "судьбы вещи": "В целом в отечественной цивилистике преобладает определение правомочия распоряжения как права "определять юридическую судьбу вещи", изменять "правовое положение" вещей. Эти определения страдают излишней описательностью. Как можно определить "юридическую судьбу" вещи? Вещь посредством такого определения приобретает некий человеческий облик со своей "судьбой", что, конечно, недопустимо" <3>. (И все-таки, каким бы ни было определение права, оно производится путем определения конституирующего его полномочия. Что касается слова "судьба", то оппозиция к такой метафоризации вряд ли может претендовать на серьезность. По крайней мере судебной практике такое словоупотребление не чуждо.) --------------------------------

<1> См.: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2004. С. 379 - 380. <2> Коновалов А.В. Указ. соч. С. 107 - 108. <3> Бабаев А.Б. Система вещных прав. М., 2006. С. 259. "Собственность дает также признанную правом власть господствовать над вещью, следствием которой является направленное против других право запрета" <1>. Впрочем, Эннекцерус само право на господство рассматривает как правомочие: "...если мы хотим классифицировать права по природе заключенной в них правовой власти, следует исходить из главного содержания права, которому противопоставляются прочие правомочия только как последствия или вспомогательные средства". И в сноске замечает: "Например, в отношении собственности следует исходить из правомочия установить полное господство над вещью, из которого, как следствие, вытекает правомочие отстранять других от господства (над этой вещью)" <2>. Однако те правомочия, которые Эннекцерус обозначил как основные в праве собственности, есть не что иное, как полномочия владения. Основным же полномочием собственника является право на распоряжение. С учетом того что право на отстранение всякого другого от вещи входит в 356

содержание всякого вещного права, такое правомочие вовсе не обусловлено наиболее полным правовым господством над вещью. Очевидно, что разрешение парадокса лежит за рамками самого вопроса: дело не в полноте господства, а в той правовой конструкции, от которой зависит характер юридической связи между лицом и вещью. --------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 328. <2> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 246. Но этот же ученый заключает, что власть как таковая принадлежит всякому, кто является не только собственником, но и субъектом, обладающим всяким иным правом: "Объективному праву в смысле правопорядка мы противопоставляем субъективное право, правомочие. Субъективное право в качестве понятия - это власть, предоставленная отдельному лицу правопорядком" <1>. И он же определяет владение через понятие господства и власти <2>. Таким образом, власть как владение (достижение господства) и власть как собственность по сути отождествляется. Трудно себе представить, что будет в том случае, если российский законодатель включит в арсенал своей техники фигуры философского масштаба, и каковым на практике будет толкование этих фигур со стороны российских правоприменителей. --------------------------------

<1> Там же. С. 240. <2> См.: Там же. С. 270. "В романистической литературе утвердилось воззрение на римское право собственности как на совокупность трех составляющих: права пользования (jus utendi), права извлечения плодов (jus fruendi) и права распоряжения (jus abutendi). Известный советский цивилист А. Венедиктов (в согласии с Ульпианом), критикуя это воззрение, доказывал единство права собственности как некоей целой сущности. Мы позволяем себе держаться традиции (идущей от Павла), поскольку она и содержательна, и разумна" <1>. И вслед за этим мы в свою очередь придерживаемся определения З.М. Черниловского, согласно которому "главное качество права собственности, несомненно, - соединение наиболее абсолютного господства лица над вещью с правом распоряжаться ею, правом определять ее судьбу (продать, обменять, заложить, уничтожить)" <2>. "В Китае нивелирована государственная монополия на средства и орудия производства, а частная собственность развивается с использованием материальных благ по мере потребности с учетом свободы приобретения имущества. Иными словами, частная собственность широко распространилась в обществе, а содержание понятия собственности развивалось от простого права владения до свободного распоряжения (т.е. экономических свобод)" <3>. Таким образом, из изложенного сам собой напрашивается вывод о том, что владение - это достижение фактического господства над вещью, господства, которое достигается независимо от правопорядка, а иногда и вопреки ему (владение вора), в то время как собственность - это соединенное с владением не только право на распоряжение объектом владения, но такое господство над вещью, которое предоставляет нам закон: "Самая неограниченная власть, которую закон дает нам над вещами, называется правом собственности - dominium; это есть право над вещью, собственно нам принадлежащею, jus in re propria" <4>. У Маккензи мы находим также следующее определение: "...сущность собственности состоит в том, чтобы распоряжаться вещью как своею принадлежностью..." --------------------------------

<1> Черниловский З.М. Лекции по римскому частному праву. М., 1991. С. 102. <2> Там же. С. 101. <3> Ган У. Развитие гражданско-правового регулирования отношений частной собственности в КНР // Законодательство. 2005. N 5. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". 357

<4> Маккензи. Римское право сравнительно с законами Франции, Англии и Шотландии. М., 1864. С. 171. Отсюда выводятся две стороны в абсолютном характере собственности: абсолютность внешняя - как право, противопоставляемое всем (erga omnes), и абсолютность внутренняя - как право, самое полное по содержанию и объему. Если же соотносить собственность с владением далее, то в сущности первое немыслимо без второго. "Короче, в основе собственности лежит то существенное свойство, что владелец вещи может передавать право владения ею другому" <1>. --------------------------------

<1> Там же. С. 180. Так или иначе, но совпадение полномочий несобственника, не по объему, а по их формальным свойствам, по тем признакам, которые позволяют хотя и с оттенком, но отнести меньшие по объему полномочия к одному ряду среди наиболее полных, порождает в конце концов то, что называется "расщеплением права". Базисные принципы одной правовой системы оказываются не столь отдаленными от другой. Так, называя сервитуты повинностями, Маккензи замечал: "...право повинности есть род раздробления права собственности..." <1>. Л. Жюллио де ля Морандьер по поводу вещных прав, отметив, что им присуще право следования и право на преимущественное удовлетворение относящихся к вещи притязаний, определяет в связи с этим, что при наличии ограниченных вещных прав "собственник лишен соответствующих полномочий, и тем самым его право оказывается расчлененным" <2>. Ранее мы приводили цитату Морандьера об узуфрукте, с которым он связывает "раздвоение права" собственности. --------------------------------

<1> Там же. С. 183. <2> Л. Жюллио де ля Морандьер. Указ. соч. С. 92. К.И. Скловский напоминает о том, что Д.М. Генкин замечал, что эластичность свойственна, присуща всякому праву. "По этому поводу следует также заметить, что вообще обнаруживаемые иными (невещными) правами ослабленные черты сходства с собственностью можно ведь объяснить тем фактом (более признанным в англоамериканском праве), что все прочие права так или иначе производны от собственности" <1>. Именно в качестве противопоставления понятию "расчленение", или "расщепление", собственность в континентальной системе права определяют как некую единую сущность: определение, которое в своем логическом завершении доходит до отрицания самого определения собственности вообще как системы полномочий. --------------------------------

<1> Скловский К.И. Указ. соч. М., 1999. С. 154. "Право полного господства над вещью мы называем собственностью. Собственность - это не сумма отдельных правомочий (потребления, пользования, видоизменения и т.д.), а совокупность их. Даже если существуют права других на данную вещь, все же соответствующие правомочия есть и у собственника; его право собственности в этом отношении лишь отступает пред этим чужим правом, но при отпадении этого последнего полностью вступает в действие" <1>. (Очевидно, что в этом смысле "совокупность" противопоставлена "сумме" как чему-то более усиленному качественно, а не количественно как набор (совокупность).) --------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 264. на

Собственность, стало быть, не просто власть, а такое господство, которое, несмотря ограничение, на самоограничение, способно восстанавливаться, и отсюда 358

"эластичность" права, сравнение его со сжатой пружиной, постоянно стремящейся к распрямлению <1>. Стоит, однако, согласиться со следующим: "Подобная характеристика права собственности относится лишь к теоретическим конструкциям. На практике же право собственности подвержено различным ограничениям, в связи с чем реальный облик этого права не так абсолютен и свободен". "В современный период число нормативных актов, ограничивающих право собственности, постоянно увеличивается. Поэтому закрепленное в ГК РФ "право свободного использования, извлечения выгоды и распоряжения" в настоящий момент имеет не более чем историческое значение" <2>. Как бы то ни было, наиболее полная юридическая связь с вещью, право на распоряжение ею и возможность к восстановлению характеризуют право собственности с внешней стороны. --------------------------------

<1> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 189. <2> Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. Книга первая. М., 1983. С. 178 - 179. С внутренней это право, как и всякое субъективное право, состоит из тех действий, из которых складывается данное право <1>. Отмеченное внешнее сходство полномочий собственника с полномочиями несобственника (владение, пользование и распоряжение) объясняется тем, что сами эти полномочия являются, как мы видели, типизированными формами экономических действий. Отличие заключается, таким образом, не в формах, а в степени господства внутри каждой из форм. И именно в такой форме, как распоряжение, эта степень господства проявляется наиболее ярко. --------------------------------

<1> См.: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 185. Ни одно из "одноименных с собственническими" полномочие не связано с распоряжением вещью как товаром. Продать осуществление права (например, его уступка узуфруктуарием) или продать само право (сам титул) (например, перенайм) не означает продать саму вещь. Распорядиться вещью как товаром не может ни один из субъектов ограниченного вещного права, ни тем более петиторный зависимый держатель. Это может сделать либо владелец в фактическом отношении, либо собственник - в юридическом. Что касается безвозмездного отчуждения вещи, то такие сделки, будь то дарение inter vivos или testamentum, как владельческие акты распоряжения никогда не трансформировались бы в собственность как наивысшую юридическую власть над вещью, потому как вне оборота эти акты не выходят за рамки смены субъекта владения, т.е. обособленного и исключительного пользования. Категория собственности здесь ни при чем. Усмотрение, поставленное в рамки causa donandi, не выходит за пределы обособления и отстранения, т.е. владения. Называть такую власть над вещью "собственностью" можно только применительно к собственности как собирательному термину, обозначающему не только наивысшую юридическую власть над вещью, но и полноту власти вообще. Это то же самое, что и "собственность" на права требования. Ничего, кроме принадлежности. Но точно так же, как права требования становятся правами имущественными с момента, когда появляется возможность оценивать их в деньгах, точно так же и право на вещь вырастает из владения в собственность, как только вещь начинает мыслиться в денежном выражении. Вспомним афоризм Ульпиана, что жизнь никому не дана в собственность, но только в пользование. § 30. Титул как основание владения и как техническое название вещных полномочий Объем прав несобственника в пользовании вещью всегда меньше прав собственника. Пользователь не всегда может, например, изменить назначение вещи: превратить лес в 359

пашню, пашню - в автостоянку и т.д. Только собственник определяет вид пользования, ему же принадлежит и полный выбор в актах распоряжения. Но и власть собственника может быть ограничена объективным правом: собственник сельскохозяйственной земли не может изменить ее назначения. Но собственность остается собственностью и в ограниченном виде, в то время как производные от нее права ограничиваются собственностью. Система же определенных прав как типизированная модель, как юридическая конструкция предполагает свое собственное название. Имеющий свое техническое название объем полномочий обозначается термином "титул". Поэтому на поверхности юридических явлений различие в полномочиях относительно вещи выступает как различие в титулах. Однако первоначально значение термина "титул" было совсем иное. Остановимся на этом немаловажном вопросе. Титул понимается в общем и целом как правовое положение лица по отношению к имуществу, в отличие от статуса, под которым понимается правовое положение лица в обществе. "Поскольку правоотношение - не единственная форма реализации права, нормы, определяющие положение субъекта права, реализуются в первую очередь, создавая правовой статус. Они устанавливают положение лица - человека или коллектива - в обществе, их потенциальные возможности" <1>. Следует оговориться, что термином "титул" кроме юридически значимых феноменов обозначают иногда названия каких-либо разделов в письменном изложении, как, например, титулы в Институциях Гая, разделы в швейцарском Гражданском кодексе или вообще самого изложения, например Общегерманский вексельный устав <2>. Даже в документообороте употребляется термин "титульный лист". По аналогии это обозначение перешло и к такому явлению, как определенное полномочие или их набор в сфере правоотношений. --------------------------------

<1> Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 115. <2> См.: Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву. Том второй. М., 2005. С. 74. Экзотерически: "Титул (лат. titulus) - 1) почетное родовое или пожалованное звание (князь, граф, барон и т.п.); 2) наименование, звание, даваемое кому-л. в знак признания заслуг, успехов в какой-л. деятельности; 3) то же, что "титульный лист"; 4) юр. основание какого-либо права; особое подразделение в ряде кодексов, законов" <1>. Не только правомочия как типизированные действия, но и титулы как правовое положение лица по отношению к имуществу поддаются обобщению и группировке. Так, можно говорить о титульной группировке владельческих прав - интердиканте, ретенторе, узукапиенте; о вещно-правовых титулах - собственности, эмфитевте, сервитуте и т.д.; и наконец, о титулах зависимых держателей - арендаторе, депозитарии, коммандатарии и т.д. --------------------------------

<1> Словарь иностранных слов / Сост. Т.Ю. Уша. СПб., 2007. С. 649. Но в первоначально историческом смысле "титул" означал лишь юридический факт, способный привести к владению. Д.В. Дождев определяет понятие титула как сделку, ведущую к переходу владения <1>. Вместе с обозначением основания владения "титул" как термин употреблялся и для обозначения основания права. --------------------------------

<1> Дождев Д.В. Указ. соч. С. 371. В этом смысле фактический состав как причина юридических последствий называется титулом. Если титул основывается на договоре, то он называется договорным; если же от воли сторон он не зависит, то говорят о законном титуле <1>. --------------------------------

<1> Дернбург Г. Пандекты. Том первый. Общая часть. М., 1906. С. 215. 360

Таким образом, исторически и в юридической литературе "титул" обозначает законное основание (не противоправный способ) приобретения права или вступления во владение. Это особенно прослеживается при исследовании такого института, как usucapio, одним из условий которого у римлян было наличие justus titulus. И.Б. Новицкий отмечает: "Факты, с наступлением которых лицо приобретает право собственности, называются способами приобретения права собственности (modus adquirendi), а те юридические факты (в особенности сделки), которые служат основанием для приобретения права собственности, называются титулом приобретения (titulus adquirendi)" <1>. (По всей видимости, здесь зарождается вопрос о сделке со сложным юридическим составом. Пожалуй, в пору вводить понятие титульного, конститутивного и конфирмативного составов. Титул входит в состав модусной сделки, которая представляет собой необходимый для возникновения владения законченный юридический состав. В ст. 153 ГК РФ дефинируются именно в качестве титульных сделки, т.е. сделки определяются как действия, "направленные на" возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Модусная сделка не только "направлена на" последствия, но именно она их и создает, образует как оконченный состав субъективного права. Так, для приватизации земельного участка необходимо проведение землеустроительных работ, для чего заключается договор с соответствующей организацией. Такой договор несомненно является сделкой, но она сама по себе не представляет никакой ценности для заказчика, потому как она только "направлена на" переход земельного участка в частную собственность, но не влечет самого этого перехода непосредственно. Модусную сделку нельзя смешивать с модусом как с обременяющим возложением. Модус как "способ" более широкое понятие по сравнению с действиями, влекущими изменение в правоотношениях. Модус проявляется как способ, конституирующий право. --------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Римское право. М., 2005. С. 115. Вместе с тем не следует также смешивать факты, подготавливающие субъективное право, с фактами, обусловливающими возникновение и осуществление права, и с фактами, обусловливающими его полное действие. Последние два рода фактов имеют название конститутивных и конфирмативных <1>. Так, для возникновения права на наследство его необходимо принять. Действия по принятию наследства являются конститутивными фактами. Истечение шестимесячного срока после принятия наследства образует модус субъективного наследственного права. Возникшее на основании этих фактов право способно к функционированию, но только на конститутивном уровне. Для его осуществления необходимо еще получение свидетельства о праве на наследство и государственная регистрация права. Последнее обстоятельство и является фактом конфирмативным, после чего субъективным правом можно распоряжаться полностью. Или, например, цессия возникает как право с момента совершения (модус). Но только после денунциации как конфирмативного факта право нового кредитора начинает действовать полностью.) --------------------------------

<1> См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 221. По этому поводу М. Бартошек писал: "Titulus (надпись, подпись), имя, обозначение, основание, в част. син. causa... T. et modus adquirendi в науке XVIII в. неточно обобщенная теория приобретения вещных прав (согласно которой к правомерному основанию приобретения, напр. договору, должно добавиться еще одно событие - традиция (передача права собственности) и пр., и только тогда возникает новое право) <1>". (Это только подтверждает только что приведенные тезисы о модусной сделке.) --------------------------------

<1> Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 312. 361

Кроме того, когда в романистической литературе определяют понятие, обозначаемое термином "титул", то указывают на него не только как на законное основание владения, но и как на юридическое владение, защищаемое интердиктами. "Римляне различают также possessio civilis (цивильное владение), или титульное (которому предшествует justa causa), и беститульное владение, которое еще может быть названо possessio naturalis (естественное владение), или detentio (держание). Владение признается только в той ситуации фактического обладания вещью (держания), которая возникает на основании юридического факта, признанного достаточным для приобретения владения. Этот факт может быть правомерным как сделка с предшественником или захват ничейной или вражеской вещи, но может быть и неправомерное присвоение вещи, вопреки воле прежнего владельца, когда возникает порочное (неправомерное) владение. В любом случае качество владения зависит от характеристик юридического факта, на котором оно основано" <1>. (По всей видимости, здесь имеется в виду владение для давности, для интердикта и детенция.) --------------------------------

<1> Дождев Д.В. Указ. соч. С. 368. См. также: Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 460. Законный титул наряду с доброй совестью и правомерной каузой выступал условием публицианова иска как формы защиты владения. В широком смысле это обстоятельство вызвано делением римского права на право цивильное и право народов. Но в специфическом смысле законность факта (титула) сочеталась с законностью (непротивоправностью) каузы и давала сделке не только эксцепционную, но и исковую силу. "Отличную от legitimae conventiones природу имеют juris gentium conventionis. Правда, и с ними связывается понятие о полной действительности (исковое свойство); но при них она не разумеется сама собою, а привходит извне. Такая внешняя прибавка, или подкрепление, в котором они нуждаются, называется causa" <1>. Пожалуй, следует сразу оговориться, что появление такого феномена, как causa (в частности, justus causa), обусловлено все теми же особенностями римской системы права и коренилось в делении вещей на res mancipi и res nec mancipi. Для отчуждения res mancipi требовался определенный обряд - манципация. Поскольку отчуждение указанных вещей без соблюдения процедуры манципации приобрело масштабы, достаточные для осознания узости рамок манципации, как сдерживающей оборот и не отвечающей понятию справедливости, постольку простой передаче res mancipi (traditio) стали придавать значение правомерной сделки путем введения публицианова иска. Но правомерность передачи оценивалась по правомерности лежащего в ее основании намерения, оно-то и получило название causa (мотивирующая сделку цель). --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 492. Causa есть не что иное, как причина передачи вещи, и она придавала исковую силу пактам реального свойства <1>. --------------------------------

<1> См.: Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 526. "Causa (причина, повод), часто применяемый термин, многочисленные юридические значения которого порой перекрываются: субъективный мотив к определенному поведению... он может соответствовать праву... или быть недозволенным... или только безнравственным... общественно-экономическая цель (назначение), ради которой стороны приступают к юрид. действиям (c. contrahendi); передача вещи (c. traditionis)... предоставление кредита (c. credenti)... безвозмездное обогащение (c. donandi)... выполнение ранее принятого обязательства (c. solvendi)... 362

правовое основание юрид. действия как связанное с каким-л. возмещением... или без него; правовое отношение, напр. наследственное... правовое состояние, ситуация; юридическое дело, тяжба" <1> и т.д. --------------------------------

<1> Бартошек М. Указ. соч. С. 62. Пояснение соотношения титула и каузы мы находим в следующей фразе Ф.К. Савиньи относительно бумаг на предъявителя: "...предъявитель украденной или потерянной бумаги на предъявителя обязан объявить титул своего владения. В юридической практике не раз уже представлялся случай, аналогичный, но не тождественный с рассмотренным юридическим вопросом. По смерти собственника бумага оказывалась во владении жильца, утверждавшего, что она была подарена ему покойным. Суд справедливо потребовал доказательств дара. В этом случае владельцу мало было сослаться на титул владения; он объявил его охотно, и от доказательства справедливости сделанного объявления зависело теперь решение вопроса: кто должен считаться собственником бумаги - настоящий владелец или наследники прежнего законного собственника" <1>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 478 - 479. Можно дополнить, что в судебной практике вопрос о соотношении титула и каузы часто встает в случаях, когда договор дарения заключен в пользу совершенно постороннего для дарителя лица. Мотив сделки здесь сливается с ее causa. Щедрость не появляется сама по себе. От сторон сделки требуют пояснить причину щедрости во всех случаях, когда сделка подозревается как недействительная, например притворная. Учение о каузе трансформировалось в позитивно-правовое запрещение совершать сделки с целью, противной основам правопорядка, а также нравственности. Особенно наглядно это учение нашло в свое время отражение в ст. 49 ГК РСФСР 1964 г., устанавливавшей недействительность сделки, совершенной с целью, "заведомо противной интересам социалистического государства и общества". (В свою очередь, правомерность каузы легитимирует сделки, не предусмотренные законом (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Правда, здесь остается неоправданно широкий простор для судейского усмотрения, которое на уровне Конституционного Суда РФ требует определенности правовых норм, а на уровне конкретного правоприменения может достаточно определенную норму превращать в ее собственную противоположность путем толкования. Так, путем толкования свобода договора была запрещена в тех случаях, когда размер вознаграждения поверенного мог ставиться в зависимость от результатов рассмотрения дела. Все тот же старый подход: объявить недействительным то, что законом не предусмотрено.) Как видим, законность титула обсуждается по законности каузы. Мы уже упомянули, что первоначально она была связана с передачей. Поэтому причины передачи как ее каузы не следует смешивать с тем дальнейшим развитием каузального момента в сделках, которое привело их к делению на сделки абстрактные и каузальные, когда в качестве первых выступили, например, вещный договор, вексель, банковская гарантия и цессия. Для обозначенного понятия "титул" сама кауза классифицируется. Мы покажем это на примере изложения вексельной теории П.П. Цитовичем: "Почему одно лицо предоставило в распоряжение другого (учредило) денежную сумму посредством и в форме векселя? Для одних случаев это почему? Точнее может быть выражено в виде для чего? Или ввиду чего? Иными словами, в одних случаях повод вексельного обязательства, его causa debendi, лежит за ним; он есть причина, causa ex qua; в других случаях он лежит перед ним, он есть цель, есть causa ob quam. Но та или другая causa, вообще всякая causa 363

debendi, есть двойная воля: воля одного - того, кто распоряжает (учреждает) сумму; воля другого - кто приобретает эту сумму как свое имущество. Сумма может быть распоряжена: а) для того, чтобы погасить (сквитовать, ликвидировать) долг (solvendi causa); б) для того, чтобы установить долг (credendi causa); или в) для того, чтобы одарить (donandi causa). Во всех трех случаях имя и счет могут совпадать и не совпадать" <1>. --------------------------------

<1> Цитович П.П. Указ. соч. С. 101 - 102. Таким образом, causa в конечном счете подразделяется на causa solvendi, credendi и donandi. Именно она и должна быть правомерной и вообще должна быть для защиты фактического владельца по публицианову иску наряду с доброй совестью <1>. Таким образом, в римском праве "титул" для владения обозначал базирующееся на непротивоправной цели основание этого самого владения. Обобщенно выражаясь, титул основанная на непротивоправной цели сделка, влекущая переход владения. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. Теперь противопоставим вышеизложенному определению титула другое. С этой целью обратимся к работе А.В. Коновалова "Владение и владельческая защита в гражданском праве", в которой он пишет, что основное "различие в трактовке понятия прав между двумя главными правовыми системами Запада - английским общим правом и цивильным римским правом, на базе которого сформировалось континентальное право Европы, - состоит в том, что для последнего характерно понимание права собственности как "доминиума", абсолютного права собственности, в то время как обычное право пошло по пути создания системы вещно-правовых титулов (estates) на недвижимость. Эта система исторически являлась детищем феодального строя... При этом каждый владелец (пользователь) имел не право собственности на землю, а лишь тот или иной вещноправовой титул. ...Фактическим подтверждением права владения вещью в соответствии с исторической традицией общего права является титул, характеризующий объем прав индивида на данную вещь. Титульные права могут подвергаться сравнительной характеристике; в любом споре по поводу вещи достаточно, как правило, доказать наличие "лучшего титула". При разрешении спора абсолютный характер титула выявляется редко... Определение абсолютного характера титула имеет практическое значение лишь постольку, поскольку этому понятию в англо-американском праве соответствует понятие права собственности в привычном для континентального права значении термина (ownership) - как совокупности прав на вещь, достаточной для того, чтобы окружающие имели основание (и необходимость) полагать, что данная вещь принадлежит конкретному индивиду..." <1>. О доминиуме: "Одним из следствий феодального строя было сосредоточение в руках сеньоров обширных земельных владений, передававшихся ими в пользование держателям. Последние являлись фактически собственниками этих земель, обладателями так называемого dominium utile (полезное, непосредственное право собственности - лат.), но несли важные повинности в пользу своего сюзерена, за которым сохранялось dominium eminans (верховное право собственности - лат.) на землю, а также специальные права, в совокупности составляющие complecsum feodale (совокупность феодальных прав - лат.)" <2>. --------------------------------

<1> Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. СПб., 2004. С. 143 - 144. <2> Л. Жюллио де ля Морандьер. Указ. соч. С. 29.

364

Итак, два подхода в определении понятия "титул" - основание владения и объем прав на вещь; causa и titulus фактического обладания и совокупность полномочий, получившая специфическое название. Сейчас мы увидим, в каком значении употребляется термин "титул" в таком источнике, как Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2001 г. N 16-П "По делу о проверке конституционности части второй статьи 16 Закона города Москвы "Об основах платного землепользования в городе Москве" в связи с жалобой гражданки Т.В. Близинской". Пункт второй этого Постановления: "До 1990 года в условиях существования исключительно государственной собственности на землю основной формой осуществления гражданами права владения и пользования земельными участками было постоянное (бессрочное) пользование, что имело целью гарантировать им устойчивость прав на землю и находящуюся на ней другую недвижимость. Признание за домовладельцем - пользователем земельного участка, на котором расположено домовладение, права постоянного (бессрочного) пользования этим земельным участком как своим имуществом исключало произвольное распоряжение им со стороны каких-либо иных субъектов права. В дальнейшем в ходе проведения земельной реформы - как до, так и после принятия Конституции Российской Федерации, закрепившей право собственности на землю (статья 9, часть 2; статья 36, части 1 и 2), - законодатель параллельно с процессом возрождения этой формы собственности обеспечивал гражданам, по их выбору, возможность продолжать пользоваться земельными участками на праве постоянного (бессрочного) пользования, пожизненного наследуемого владения, аренды или временного пользования либо переоформить имеющийся правовой титул на любой иной. При этом во всяком случае исключалось как автоматическое изменение титулов прав на землю (переоформление осуществлялось по инициативе самих граждан), так и какое-либо ограничение права пользования земельным участком в связи с непереоформлением имеющегося правового титула". И далее в п. 5: "Отсутствие разграничения институтов предоставления земли и изменения титула права на земельные участки для уже реально владеющих ими граждан на практике приводит к тому, что вопрос о размерах землевладения решается произвольно". Комментарии, как говорится, излишни. Хотя, впрочем, "институт предоставления" - это титул как основание субъективного права, а "изменение титула" - это уже изменение самого субъективного права и его названия. Описывая права унитарных предприятий, Ю.Н. Андреев замечает, "что объектом унитарных предприятий являются не обычные недвижимые вещи, а имущественные комплексы, включающие в свой состав и движимое имущество, права и обязанности (ст. 132 ГК). Земельные участки предоставляются унитарным предприятиям не на праве хозяйственного ведения, так как такого титула на землю для юридических и физических лиц не предусмотрено, а на праве постоянного (бессрочного) пользования земельными участками (ст. 216, п. 1 ст. 268 ГК, п. 1 ст. 20 ЗК РФ)" <1>. Наконец, Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав". Пункт 21: "При разрешении исков об истребовании имущества из чужого незаконного владения, заявленных лицами, титул собственника которых основан на ничтожной сделке или акте государственного органа или органа муниципального самоуправления, противоречащем законодательству, арбитражный суд вправе дать оценку такой сделке или соответственно не применять акт указанного органа (абзац 12 статьи 12 ГК РФ) независимо от того, предъявлялись ли требования о признании сделки или акта недействительными". Как видим, и здесь термин "титул" употребляется в значении технического названия типизированного субъективного права, а не его основания, которое, наоборот, противопоставляется титулу. Определяя субъективное право собственника как "титул собственника", ВАС РФ не определил ничтожную сделку (или незаконный акт муниципального органа) как основание этого 365

права через термин "титул". В противном случае мы получили бы "титул" собственника, основанный на незаконном "титуле". --------------------------------

<1> Андреев Ю.Н. Участие государства в гражданско-правовых отношениях. СПб., 2005. С. 242. Понимание титула как технического названия вещных полномочий настолько укоренилось в правосознании, что на практике добавляет к традиционной классификации владельческих ситуаций на владение добросовестное и недобросовестное, законное и незаконное, владение титульное и беститульное еще и законное, но беститульное. Causa, стало быть, не имеет ничего противоправного, но сделка еще не образует модусного правообразования (не конституирует право). В цитированном Постановлении ВАС РФ имеются пункты, казалось бы, направленные на защиту владения в ситуации законного, но беститульного, т.е. не имеющего названия, владения. Так, в наиболее часто цитируемом в литературе п. 14 разъясняется: "Отсутствие государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость не является основанием для признания недействительным договора продажи недвижимости. При разрешении споров, связанных с возникновением и прекращением права собственности на недвижимость, арбитражным судам следует исходить из того, что до государственной регистрации перехода права собственности покупатель по договору продажи недвижимости, исполненному сторонами, не вправе распоряжаться данным имуществом, поскольку право собственности на это имущество до момента государственной регистрации сохраняется за продавцом. При этом следует иметь в виду, что после передачи недвижимого имущества покупателю, но до государственной регистрации перехода права собственности продавец не вправе им распоряжаться, поскольку указанное имущество служит предметом исполненного продавцом обязательства, возникшего из договора продажи, а покупатель является его законным владельцем. В случае заключения нового договора об отчуждении ранее переданного покупателю имущества продавец несет ответственность за его неисполнение". Оставим в стороне возможные критические замечания относительно того, что продавец, оставаясь собственником, "не вправе" распоряжаться, потому как не будь у него такого права, не нужна была бы и ст. 398 ГК РФ. "Может ли законность владения покупателя, на которую ссылается Пленум ВАС РФ, сама по себе парализовать правомочие продавца по распоряжению принадлежащим ему на праве собственности объектом недвижимости? Отвечая на этот вопрос отрицательно, в порядке argumentum a contrario нельзя не заметить следующее: если предположить, что ни покупатель, ни продавец не вправе распоряжаться переданной покупателю во исполнение договора продажи недвижимостью, государственная регистрация перехода права собственности на которую еще не произведена, то создается нетипичная ситуация, в которой существующее и закрепленное в установленном законом порядке право собственности на объект недвижимости не имеет в своем составе правомочия распоряжения" <1>. (Российскому законодательству явно не хватает системы предварительной регистрации.) --------------------------------

<1> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. М., 2004. С. 202. Можно, однако, с полной уверенностью сказать, что защита беститульного, но законного владения лишь кажущаяся вот по каким причинам. Пункт 28 Пленума: "В случае наложения ареста в порядке обеспечения иска или исполнения исполнительных документов на имущество, не являющееся собственностью должника и не принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения или оперативного 366

управления, собственник имущества (законный владелец) вправе обратиться с иском об освобождении имущества от ареста". Таким образом, в данном Постановлении под термином "законный владелец" скрываются два понятия: "беститульный законный владелец" в п. 14 и "титульный законный владелец" в п. 28. Продавца недвижимости в ситуации, представленной в п. 14 Постановления, нельзя не считать собственником, но и его контрагента по договору покупателя нельзя считать легитимированным на иски об освобождении имущества от ареста по той же самой причине сохранения собственности за продавцом. Получается, что законным владельцем такой покупатель является только по отношению к продавцу, но этой законности не хватает для правомочия на иск при наложении ареста на уже оплаченное им имущество. Французская модель транскрипции не так уж далека от нашей 551-й. Понятно, что гипотеза абзаца первого п. 28 Постановления корреспондирует со ст. 301 и 305 ГК РФ и что как в той, так и в другой речь идет не о правомерности владения по его основанию, как это описано в п. 14 Постановления, а о владении, соединенном с поименованным правом. Автору этих строк приходилось участвовать по делам, в которых законные по п. 14 Постановления владельцы предъявляли иски об исключении имущества из описи, но все они отклонялись, несмотря на то, что факты исполнения сторонами договора купли-продажи недвижимости задолго до наложения ареста не вызывали какихлибо сомнений. По одному из дел, комментируя невозможность удовлетворения иска, судьей так и было сказано: "Понимаете, защите подлежит только титульный владелец!" "Осложнения, связанные с квалификацией владения, в значительной мере объясняются инерцией отрицательного отношения к владельческой защите как таковой, что видно и из ГК. Но даже та защита, которая предусмотрена ГК, чаще всего отторгается судами. По-прежнему считается, что защиты достойно только право, а если права нет, то и защиты не будет" <1>. Резюме: титул есть не что иное, как поименованный в законе, т.е. имеющий свое техническое название, объем вещных полномочий. --------------------------------

<1> Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М., 2004. С. 18. Насколько иногда неоднозначно представление о содержании понятия "титул" (так же, как и о вещных правах), можно судить по следующим рассуждениям относительно института приобретательной давности, субъект которого (по мнению автора далее цитируемого источника), кроме того, что он, имея титул "давностного владельца", должен обладать и еще каким-то особым (или особо подчеркнутым в законе) титулом: "Думаю, что вопрос о титуле, вернее, беститульности нельзя оставить без решения. И он, как представляется, не сводится к констатации того, что нормы о приобретательной давности не применяются, если владение имуществом осуществлялось длительно на основании договорных обязательств (хранения, аренды, безвозмездного пользования) или имущество закреплялось за владельцем на ограниченном вещном праве, например праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления. Владение применительно к институту приобретательной давности должно стать правовой категорией. Его следует не только обозначать в качестве распознаваемой внешности права собственности, но и закрепить как особое ограниченное вещное право. Владение как особое право не является правом собственности, которое можно признать только тогда, когда есть титул. Его особенность заключается именно в отсутствии правового основания" <1>. Право без правового основания, но в виде владения как особого (вещного!) права, да еще и с какимто особым техническим названием, кроме самого давностного владения, плюс закрепление этого права не просто как титульного, но именно в виде ограниченного вещного (может быть, "давностное пожизненное наследуемое владение"?) означает только одно: замену фигуры незаконного владельца в виде владельца давностного "узаконенным" путем присвоения ему иного названия, иначе давностное владение и вовсе не правовая 367

категория. Трудно сказать, чего здесь больше. По всей видимости, Л.В. Щенникова отрицает justus titulus для давностного владельца, предлагая само это владение считать за титул. Если к отрицанию justus titulus добавить отрицание и bona fidei, то, как мы видели, необходимо по примеру ФГК ввести чрезвычайную давность. Но чего действительно недостает в законе, так это того механизма, с помощью которого давностный владелец может реализовать защиту своего владения от третьих лиц. Если у нас защите подлежит только титульное владение, то либо давностный владелец - это уже титул, либо его защита по ст. 234 ГК РФ - "мертвая норма". --------------------------------

<1> Щенникова Л.В. Институт приобретательной давности в России (законодательная конструкция и проблемы правоприменения) // Законодательство. 1999. N 10. В отношении титула обратимся теперь к английскому праву. Различного рода права на вещи получили в нем свои технические названия, включая так называемое выжидательное право. "Очевидное следствие создания ряда последовательных прав на недвижимость и движимость заключается в том, что, пока последнее право не является закрепленным (vestid), т.е. не делается безусловной собственностью (не обязательно находящейся во владении) определенного лица, совершеннолетнего и правоспособного, могут возникнуть трудности по этой собственности. Пока последнее право окончательно не закреплено, никто не может сказать, кто же правомочен принимать решения в отношении отчуждения. В результате покупатели и другие лица, участвующие в сделках с этой собственностью, остерегаются принимать какие-либо решения. В самом деле, они говорят: "Никогда не знаешь, что случится" <1>. В целях устранения такой неопределенности и упорядочивания отношений сначала для отдельных графств, а затем для всей Англии принимается статутное постановление - акт о регистрации недвижимости. "В немногих словах основная идея акта заключается в том, что краткая история титула на всякое отдельное земельное держание должна вноситься в реестр и что лицо, являющееся согласно этому реестру собственником по общему праву, может передать его кому угодно при помощи зарегистрированного документа за печатью, с полной гарантией титула, защищаемого не передающим лицом, а государством. Таким образом, устанавливается, что при этой системе покупатель, против которого обращается какое-либо взыскание, может просто переадресовать истца к государству, и если истец докажет, что действительно он, а не зарегистрированный собственник имеет право на землю, то государство компенсирует его за счет фонда, составившегося из платы, взимаемого Регистратурой за всевозможные операции" <2>. Так вот здесь-то мы далее подходим к фактическому владению в виде владения давностного по английскому праву, из которого и произошло то содержание понятия титула вообще, которое и мыслится в настоящее время, как мы видели, юристами континентальной ветви права. Как отмечает Э. Дженкс, указанную выше ответственность государство принимало на себя не сразу. Такая возможность появилась сразу лишь в отношении земель, расположенных в доминионе, где все земли изначально принадлежали короне. "Лицу, претендующему на регистрацию своего титула, нужно было только предъявить имеющийся у него дарственный акт короны, который, вероятно, был не старше 50 лет, и проследить историю своего титула с момента его возникновения. В Англии, где любой земельный участок в течение нескольких веков переходил из рук в руки по сделкам продажи, такая простая процедура невозможна. Поэтому для получения "безусловного" титула лицо, претендующее на регистрацию, должно доказать, что оно имеет титул, который может удовлетворить осторожного покупателя по "открытому договору". Это может оказаться нелегкой задачей. Но реестр имеет право принять титул на владение, просто устанавливающий, что в момент регистрации это лицо беспрепятственно владело землей. При наличии "безусловного" титула государство гарантирует зарегистрированного 368

покупателя от всех дефектов титула, а при титуле на владение оно гарантирует его только от дефектов, возникших после регистрации. Между тем постепенно в силу вступают нормы статутов о давности (Statutes of Limitation), исковые претензии приостанавливаются вследствие истечения давности и приблизительно после 12 лет простой владельческий титул превращается фактически в безусловный. Имеются и другие права всякого рода, гарантированные таким же порядком" <3>. Как видим, титулы могут "накладываться", параллельно сосуществовать, но титул владения по давности есть титул владения по давности как самостоятельное основание возникновения права собственности, т.е. когда один титул преобразовывается в другой. Точно так же титул добросовестного давностного владельца не есть какой-либо самостоятельный титул, а в самом этом термине лишь упоминается одно из условий, с которыми правопорядок может связывать наличие признака, при отсутствии которого не возникает титул владения по давности. Таким признаком наряду с доброй совестью может быть, а может и не быть законность основания на владение (justus titulus). Чем большим числом условий обставляется давностное владение, тем сильнее титул собственности и позиция собственника и тем слабее институт давностного владения. Либо мы желаем его развить, либо мы хотим, чтобы он пришел в упадок, едва начав развиваться. В сущности, все споры по поводу давностного владения и особенно доброй совести давностного владельца сводятся к одной из этих двух позиций. --------------------------------

<1> Дженкс Э. Указ. соч. М., 1947. С. 299. <2> Дженкс Э. Указ. соч. М., 1947. С. 311 - 312. <3> Дженкс Э. Указ. соч. С. 312. Из определений Кассационного департамента: "По силе ст. 533 и 557 ч. 1 т. X, заключающих в себе определение давности как способа приобретения права собственности, для признания которой требуется лишь спокойное, бесспорное и непрерывное владение в виде собственности, продолжавшееся в течение определяемых 565-й ст. 1 ч. X т. 10 лет. Статьи эти не требуют законного основания на владение; но владение должно происходить в виде собственности, т.е. на имя того лица, кто владеет, а не на имя прежнего собственника, и независимо от него, хотя может быть происходящим от последнего, если последний уступил свое владение в виде собственности, или отказался от него, и само имение могло быть предметом частного обладания и отчуждения. Вообще, право собственности по давности приобретается не в силу законного акта, а в силу именно фактического отношения владельца к имуществу, независимо от законности этого отношения (84/107 и др.)" <1>. Если бы владение было прежде всего правом, то не было бы никакого смысла в приобретении права посредством давностного владения. И если действия по овладению влекут при определенных обстоятельствах юридические последствия, это еще не значит, что такие действия являются правом, наоборот, право только приобретается действием, например право в виде приобретенного наследства путем вступления во владение им. В этом заложено противоречие. Давностное владение не является правом собственности, но сама по себе возможность начать давностное владение является правом. Так, титул давностного владельца призван защищать его от третьих лиц. Следовательно, такой титул обозначает право. Но он до истечения давностного срока еще не способен преодолеть титул собственности. С титулом собственности титул давностного владельца не выдерживает конкуренции. Причина этому - в неравенстве основания владения. И в конечном счете титул как название отражает (обозначает) основание, а борьба за владение есть борьба титулов. Они и здесь различаются как слабые и сильные. --------------------------------

<1> Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 219. 369

Чем проще титул давностного владельца, т.е. чем меньше условий законодатель выдвигает к нему, тем он сильнее. И наоборот, чем запутаннее позитивно-правовые нормы, регулирующие давностное владение, тем титул давностного владения слабее, тем сложнее довести этот титул до его преобразования в право собственности. Для рассматриваемого вопроса о титулах следует заметить, что для приобретательной давности, например, не всегда и не во всех законодательствах в качестве условия предусматривалось наличие доброй совести: "Наш закон, как литовское и древнегерманское право, не требует добросовестности владельца для давностного приобретения, которое может быть достигнуто у нас не только тогда, когда владелец знал о внутренних недостатках сделки, передавшей ему обладание, или даже насильственно завладел чужой вещью. Этим наше право отличается от Кодекса Наполеона (2233, 2265, 2268), Остзейского свода (829, 839) и почти всех законодательств, которые требуют для давностного владения наличность такого основания, которое могло бы передать собственность, если бы оно не содержало в себе порока, не известного владельцу" <1>. Таким образом, по римскому праву для возникновения собственности по давности владения требовалась как минимум не только видимость собственности, но видимость законности сделки, по которой вещь поступила во владение приобретателя, и отсутствие на стороне приобретателя знания о том, что сделка имеет только видимость законности. В этом также заложено противоречие: законность титула является законной только в воображении приобретателя. В связи с этим наряду с вопросом об определении титула владения возникает вопрос об определении понятия доброй совести (bona fidei), и вопрос этот заключается в следующем: о каком именно пороке должен (может) знать приобретатель, чтобы считать его недобросовестным? Или иначе: должно ли быть предметом знания недобросовестного приобретателя только лишь то обстоятельство, что отчуждатель - несобственник, или же границы этого знания должны быть значительно шире? --------------------------------

<1> Кассо Л.А. Русское поземельное право. С. 131. Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 221. Искреннее заблуждение в отношении не только управомоченности отчуждателя, но и самого наличия титула, который, так же, как и управомоченность отчуждателя, может оказаться только видимостью, вызвало, в свою очередь, появление еще одного титула путативного. § 31. Добрая совесть и путативный (или субъективный, мнимый) титул В естественном смысле имущество называется словом "добро", потому что оно приносит благо, то есть делает (людей) счастливыми; beare значит "приносить пользу". Ульпиан Категория "добрая совесть" развивалась в разных направлениях и как понятие также имеет несколько значений. В самом широком смысле слова это понятие связывают, с одной стороны, с отсутствием у участника гражданского оборота каких-либо сведений, сочетаемым с невозможностью получения информации о них. Такое направление категории "добрая совесть" применено в ст. 302 ГК РФ и технически сформулировано как 370

незнание приобретателя имущества об отсутствии правомочий на распоряжение у отчуждателя и отсутствие возможности узнать об этом ("не знал и не мог знать"). Но с другой стороны, в юридической литературе эта же категория распространяется на те отношения между участниками гражданского оборота, которые связаны не с приобретением имущества, а с исполнением обязательств. В этом смысле "добрая совесть" отождествляется с проявлением необходимой заботливости и осмотрительности, которая требуется по характеру обязательств и условиям оборота и становится в таком своем качестве синонимом невиновности, что нашло свое полное отображение в ст. 401 ГК РФ. При этом виновность в форме умысла или неосторожности интерпретируется в категориях уголовного права и связывается с той самой возможностью предвидения неблагоприятных последствий своего поведения, которая имеет место и при приобретении имущества, т.е. с ситуацией знания или возможности знать. Через эту общую для обоих видов "доброй совести" позицию - "не знал и не мог знать" или "хотя и не знал, но мог или должен был знать", - строится некое общее понятие "доброй совести", отсутствие которой означает виновность определенного лица. Между тем объекты знания или возможного познания при приобретении имущества и при исполнении обязательств совершенно различны. В первом случае речь идет об отсутствии у приобретателя информации о неуправомоченности отчуждателя и отсутствии возможности эту информацию почерпнуть, во втором - о его возможности и обязанности проявлять необходимую осмотрительность в деле сохранности вверенного ему чужого имущества или действовать с необходимой заботой в целях исполнения возложенных на него обязательств. Последний случай, требующий от участников гражданского оборота определенного поведения, морализуют и с легкостью смешивают с честностью и порядочностью так, что на место гражданско-правовой категории "добрая совесть" становится этическое представление о должном и недолжном. Положение осложняется тем, что эти три совершенно разных явления - добрая совесть при приобретении имущества, осмотрительность и заботливость при исполнении обязательств и просто нравственное поведение - "размешивают" на представлениях о виновности, о риске, об ответственности без вины, наконец, об "извинительности" в представлении о фактах и оправданном заблуждении в праве. Действия с "чистой совестью" и без злого умысла "покрывают" все и в своем последнем пункте доходят до ситуации, когда приобретатель имущества не только не знал об отсутствии правомочий отчуждателя на распоряжение имуществом, но и заблуждался относительно того, что сделка по отчуждению вообще имела место, или придавал этой сделке то значение и тот характер, которых она объективно не имела. В последнем случае понятие "добрая совесть" переходит в понятие "путативный", или мнимый, титул. Для приобретения владения, а главное, для его удержания (или приобретения и сохранения титула, закрепляющего право владеть) "добрая совесть" играет главнейшую роль. В настоящем параграфе мы попробуем обозначить те аспекты "доброй совести", необходимость в разграничении которых остро чувствуется. При этом мы должны иметь в виду не только различие между приобретением и сохранением титула, но и то отличие, которое имеет термин "титул", обозначающий как основание владения, так и техническое название вещных полномочий <1>. "Теория доверия (не совестливости!) к внешнему выражению фактов предполагает приведение приобретателем аргументов в пользу того, почему можно было этим фактам довериться". "Таким образом, раскрытие факта приобретения спорного имущества неизбежно влечет и раскрытие обстоятельств приобретения. Ответчик доказывает, что он обоснованно доверился видимости права и тем самым "заслужил" приобретение им права собственности. Ответчик доказывает свой статус усредненного субъекта права, т.е. то обстоятельство, что всякий доверился бы отчуждателю при сравнимых обстоятельствах. Тем самым субъективная добросовестность подтверждает свое генетическое родство с римским частным правом через фигуру bonus pater familias. Как определение вины в гражданском праве через эту фигуру позволяет ввести нестандартную презумпцию виновности должника в обязательстве, так и 371

применение критериев bonus pater familias в вещных правоотношениях позволяет обойтись без отрицательных категорий. В данном случае ответчик доказывает только положительные факты, и исключительно в своих интересах. Надо признать, что возложение бремени подобного доказывания на ответчика полностью соответствует принципам гражданского судопроизводства" <2>. (Придется также признать и то, что, если вместо того, чтобы доказывать свое незнание, ответчик будет доказывать свою веру (доверие к обстановке), отрицательный факт не становится положительным, а только лишь причина и следствие меняются местами: верят потому, что не знают. У цитированного автора одна презумпция сменилась другой: при наличии доказательств следствия (веры, доверия) причина такого доверия (веры) предполагается. А далее автор уже говорит не об усредненном субъекте, а о необходимости повышенной осмотрительности при приобретении и по отношению не только к обстановке, но и к исключению ошибки в выборе субъекта права собственности, т.е. отчуждателя. Этот же автор со ссылкой на Л.И. Петражицкого понимает под титулом "обстоятельства, при которых, например, приобреталась вещь". Это уже совершенно новое понятие титула. Не титул - название и не титул - основание, а вообще: совокупность фактических обстоятельств приобретения. Вот так множатся значения терминов. Он же утверждает, что презумпция - это не освобождение от бремени доказывания, а толкование сомнений в пользу ответчика. Но разве этого мало? - спрашивает он. (Можно лишь заметить, что для уголовно-правовой презумпции этого достаточно. Но в гражданском праве действуют не только доказательственные презумпции.) --------------------------------

<1> Д.В. Мурзин в статье "К вопросу о презумпции недобросовестности ответчика по виндикационному иску", "доказывая" необходимость "доказывания" приобретателем своей "доброй совести", утверждает, что титул - это "обстоятельства приобретения". <2> Мурзин Д.В. К вопросу о презумпции недобросовестности ответчика по виндикационному иску // Вестник ВАС РФ. 2007. N 4. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Как мы уже видели из предыдущего параграфа, под титулом в догме римского права понимается основание владения. В свою очередь, в качестве такого основания упоминаются различного рода сделки: дарение, завещание, купля-продажа, т.е. типизированные правовые конструкции. "Только тот может приобрести по давности, кто приобрел владение вещью на основании какой-либо юридической сделки, которая сама по себе способна вести к приобретению собственности, но вследствие пороков, находящихся вне ее, не произвела этого последствия для владельца. Такая юридическая сделка называется causa possessionis, titulus usucapionis, у новых юристов - просто "титул". Титул является важнейшим и весьма существенным реквизитом давности, ибо он содержит ее оправдание; институт давности именно существует для исцеления пороков титула". "Титулы для давности также разнообразны, как разнообразны юридические сделки, способные вести к приобретению собственности. Термин, обнимающий все титулы, есть титул pro suo, отдельные титулы называются в источниках: pro soluto, pro emptore, pro herede, pro donato, pro derelicto, pro legato, pro dote, pro transactione" <1>. (Не следует забывать, что у римлян овладение ничейным или вражеским сразу вело к собственности.) --------------------------------

<1> Барон Ю. Указ. соч. С. 386 - 389. Представление о титуле в таком его варианте вызвало, как мы только что упомянули, с точки зрения "доброй совести" вопрос о ее оценке в ситуации, когда субъект владения искренне предполагал о наличии основания к нему, но на самом деле такого основания не было. Такая ситуация может быть вызвана различными причинами. В современных условиях объективное отсутствие сделки означает отсутствие тех юридических 372

последствий, на которые она как правовая конструкция рассчитана. Такое же положение наступает при признании сделки недействительной. Обнаружение титула как основания владения в качестве недействительного превращает в путативный (мнимый) не только само основание владения, но и тот титул, который служит ему названием. Собственник оказывается вовсе не собственником, а всего лишь держателем вещи, сохранение титула владения за которым ставится под вопрос. Разрешение этого вопроса в пользу актуального владельца зависит от того, считается ли допущенная им ошибка извинительной. По римскому праву владение (в частности, usucapio) должно опираться на надлежащее основание приобретения (напр., pro derelicto, pro donato, pro dote, pro emptore...), "...которое, однако, в данном случае, в частности из-за нарушения процесса отчуждения (res mancipi передавалось просто с помощью traditio и т.п.), не вело к приобретению цивильного права собственности (iusta causa usucapionis, i-us titulus законный титул); в принципе это должно быть полностью действительно основание (titulus verus) и лишь в виде исключения при извинительной фактической ошибке (error facti probabilis) допускается также предполагаемое основание (t. Putativus)" <1>. Вот это наличие "извинительной фактической ошибки" в отношении объективного существования сделки или полномочий auctor'а получило первоначальное общее название "bona fidei", наличие которой при приобретении имущества могло исцелять сделку. Термин имеет "двойную" структуру: "bona" - имущество, "добро" отдельного лица; "fides" - вера, искреннее расположение, доверие. Интерпретируется такое сочетание как вера приобретателя в непорочность, правовую чистоту сделки, как надежда на то, что данная сделка никому не вредит. Поскольку такая вера исцеляла сделку, она сама являлась основанием права. Так представление о титуле в его понимании как основании права, в частности права владеть, тесно переплетается с вопросом о "доброй совести", поскольку последняя способна заменять право и приравниваться к нему, и так появляется основанный на одной только вере владельческий титул добросовестного приобретателя, оправдывающий приобретение вещи не от собственника. При этом "...речь может идти о признании за категорией добросовестности правопорождающего факта. Добросовестный приобретатель не имеет возможности основывать свои права на вещь на правопреемстве прав от своего контрагента, так как такие права у неуправомоченного отчуждателя отсутствуют. Именно посредством добросовестности, по мнению законодателя, лицо приобретает право на вещь. По словам Г. Вульфа, "добросовестность имеет здесь большой вес" <2>. Понятие доброй совести в первую очередь связано, таким образом, с видимостью правомочия отчуждателя: его принимают за собственника вещи. --------------------------------

<1> Бартошек М. Указ. соч. С. 33. <2> Вороной В. Добросовестность как гражданско-правовая категория Законодательство. 2002. N 6. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант".

//

"Сторона, заключившая сделку с лицом, лишь по видимости управомоченным, защищена не потому, что она имеет соответствующее право, а несмотря на отсутствие такого права, и притом лишь во внимание к ее добросовестности и в интересах устойчивости оборота" <1>. (В этом пункте мы возвращаемся к исходной точке, в которой владение является прежде всего фактом. Именно в фигуре добросовестного приобретателя владение обнаруживает то, что оно прежде всего факт. Правовые последствия для этого факта возникают в силу доброй совести, которая легитимирует владение и порождает то право, на которое была нацелена сделка.) --------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 273. Таким образом, bona fidei, или добрая совесть, является техническим названием правопорождающего факта, который сам по себе основан на незнании того, что отчуждатель - вовсе не собственник и не управомочен им на отчуждение вещи. 373

Определение этого факта как понятия имеет, как правило, отрицательную форму. Положительное определение здесь применяется редко по той причине, что знание не только не порождает право, но может даже и уничтожить его. Часть 2 ст. 273 Швейцарского обязательственного закона от 30 марта 1911 г.: "Если наймодатель узнает уже после заключения договора найма, что вещи, ввезенные нанимателем, ему не принадлежат, то его право удержания в отношении этих вещей уничтожается, поскольку он не заявит нанимателю о расторжении договора найма с момента наступления ближайшего срока платежа". Как мы уже упомянули, отрицательную форму определения "доброй совести" приобретателя (ст. 302 ГК РФ) стали без всяких на то оснований распространять на случаи обязательственных правоотношений. Но точно так же, как сам термин "обязательство" имеет несколько значений, имеет несколько значений и термин "добрая совесть". В литературе уже давно различают объективную и субъективную "добрую совесть": первая - это суррогат правовой нормы, вторая - сама норма. "Как утверждал И.Б. Новицкий, "многочисленные случаи, когда гражданскоправовые нормы прямо или косвенно привлекают начало доброй совести, могут быть сведены к двум основным категориям. В одних случаях добрая совесть выступает в объективном значении, как известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных отношениях друг с другом... В других случаях принимается во внимание добрая совесть в субъективном смысле, как определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с наличностью которого закон считает возможным связать те или иные юридические последствия" <1>. Данный вывод ученый подкрепил тем, что в римском праве в отношении "bona fides" проводилось разделение: "bona fides" в объективном смысле относилось к обязательствам, а в субъективном - к вещным правам". Как отмечалось, наблюдается и некоторое смешение объективного, т.е. используемого для обязательственных правоотношений, варианта этого понятия с этическими категориями, а обоих этих вариантов - с виной. Представляется, что добрая совесть в имущественном обороте имеет столь же мало общего с этическими представлениями, как эти последние - с виной. --------------------------------

<1> Вороной В. Указ. соч. "Право возлагает обязанности только в интересах других отдельных лиц или всего общества. Наоборот, нравственный долг повелевает прежде всего во имя нас самих, во имя нашей совести". "С моральным велением может быть связано и правовое веление; но от этого они не становятся идентичными". "Право может, в свою очередь, придать велениям морали и нравов непосредственное правовое значение" <1>. "Л.И. Петражицкий впервые в истории цивилистики, начиная с древнеримского периода, объявил и доказал, что понятие "bona fides" нельзя отождествлять с честностью или какими-либо нравственными заслугами и что выражение "mala fides" не является синонимом слова "безнравственность". По его мнению, "bona fides" - незнание (извинительное заблуждение), а "mala fides" - знание, т.е. обе категории - "этически безразличные, бесцветные". Более того, ученый считал, что добросовестное владение есть не что иное, как объективное правонарушение, и лишь указанное извинительное заблуждение является тем обстоятельством, которое избавляет от наказания". "Д.Д. Гримм, не опровергая приведенную позицию, в соответствии с которой добросовестность определяется через неведение, незнание определенных фактов, аргументированно изложил другую точку зрения. Ученый выдвинул тезис, согласно которому "римские юристы столь же основательно смешивали mala fides с нечестностью, как это практикуется и теперь", несмотря на то, что "простая возможность предвидения известных обстоятельств как таковая вовсе не содержит в себе ничего нравственно предосудительного". В конце 374

работы он пришел к следующему выводу: "Хозяйственное значение bona fides вовсе не изменяется от того, смешивали или не смешивали римские юристы это понятие с честностью" <2>. --------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 114 - 115. <2> Вороной В. Указ. соч. Если "добрая совесть" - это нравственная категория, то недобросовестность должна по идее влечь ничтожность сделки, поскольку такое последствие в зарубежном и во вновь кодифицированном российском гражданском законодательстве предусмотрено для сделок, противных основам нравственности. Честность и порядочность влияют на имущественный оборот, "...то, что мы сообща прислушиваемся к внутреннему голосу "ты должен", "ты не должен", воспринимаем голос нашей совести, - это дело внутреннего опыта, и покоится оно на сознании подчинения высшему порядку, нарушение которого мы воспринимаем как вину" <1>. Вина, таким образом, есть не что иное, как нарушение общего запрета или частного права, т.е. такое поведение, которое несовместимо ни с тем, ни с другим. Поэтому вопрос о вине есть всегда вопрос факта, вопрос о наличии в поведении признаков нарушения или признаков неправильного (недолжного) поведения. В этом смысле вина тождественна правонарушению, но не более чем добрая совесть судьи при вынесении заведомо неправильного решения. --------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 123 - 124. Понятие доброй совести связывается, однако, не с осознанием собственной правоты, а с отсутствием осведомленности об определенных фактах. Не зная закона, лицо может считать, что своими действиями оно не нарушает закон, или наоборот. Но правоприменитель дает оценку не этому осознанию, а знанию или незнанию фактических обстоятельств. Извинительное заблуждение устанавливается поэтому по отношению к фактам, а не к правосознанию. Крайне редко можно встретить ситуации, когда незнание закона может оцениваться как извинительное обстоятельство. Но поскольку вещи могут приобретаться не только по традиции, но и в результате оккупации, то при оценке последней, как допустимой правопорядком, возникает вопрос о "доброй совести" оккупанта. "Добрая совесть" поэтому с точки зрения приобретения владения положительно определяется как искреннее убеждение в том, что совершаемыми действиями при оккупации не нарушаются чьи-либо интересы, а при традиции полагаются на управомоченность отчуждателя. Именно вера в то, что ничего плохого для кого-либо не происходит, устраняет всякие переживания по поводу содеянного, т.е. всякие угрызения совести (психические переживания). Но "совесть - незнание" и "совесть - переживание" это не только разные явления, но и из разных областей. Понятие вины трактуют зачастую как психическое отношение к содеянному (в уголовном праве). Это может иметь значение для наказания, но не более того. Само по себе отношение к последствиям как к желаемым или допускаемым или небрежное отношение к возможности предвидения этих последствий характеризует не психику виновного (как известно, психопаты практически всегда признают вину, но никогда не раскаиваются), т.е. не его отношение к содеянному, а наличие или отсутствие намерения, либо отсутствие должной предусмотрительности, что, конечно, представляет собой состояние ума, а не души. Заметим также, что совесть как вера находит свое терминологическое применение в религиозной области: свобода совести - свобода вероисповедания. Однако, если бы вопрос о доброй совести заключался только бы в знании или незнании и только в отношении совпадения фигуры собственника с фигурой отчуждателя в одном лице, он не представлялся бы таким сложным, каким является на самом деле. 375

Положение осложняется тем, что добрая совесть связана не только с вопросом об искреннем заблуждении, а в том еще, мог ли приобретатель заблуждения избежать. Здесь вводятся два положения - возможность знать и обязанность знания. Такое положение увеличивает степень сложности рассматриваемого вопроса, так как возможность знать, определяемая технико-юридически "мог знать", отличается от обязанности знания "должен знать". В последнем случае ссылки на отсутствие знания просто не принимаются. Так, в принципе никто не может ссылаться на незнание закона. Римляне, правда, делали некоторые исключения для военных и малограмотных. Неграмотность как извинительный фактор перешла из области практического применения в сферу права при рассмотрении вопроса об уважительности пропуска срока исковой давности (ст. 205 ГК РФ). § 166 ГГУ "Пороки воли, знание, обязанность знания; доверенность": "Если на правовые последствия волеизъявления могут повлиять пороки воли, знание или обязанность знания определенных обстоятельств, то учитывается личность не представляемого, а представителя. Если представитель, уполномоченный доверенностью, действовал в соответствии с определенными указаниями доверителя, то последний не вправе ссылаться на незнание представителем таких обстоятельств, которые были хорошо известны доверителю. То же действует по отношению к тем обстоятельствам, о которых доверитель должен был знать, постольку, поскольку обязанность знания приравнивается к самому знанию". (Сравните с древнеримским: "В случае приобретения владения через представителя... добросовестность требуется от представляемого, если представительство относится только к приобретению corpus владения (apprehensio); если же представительство относится и к animus possidendi, то добросовестность требуется как со стороны представителя, так и со стороны представляемого" <1>.) "Допущение воли, опирающееся на деловую практику, предполагает знакомство лица, распоряжающегося своим правом, с этой практикой. Но требуется знакомство, относящееся лишь к существованию, а не к содержанию этой практики, так как каждый может подчиниться и неизвестному ему правилу. Даже более: кто вступает в известный деловой оборот, тот не может потом ссылаться на неведение принятой в этом обороте практики, насколько лица, вступающие с ним в сношения, предполагают и имеют право предполагать знакомство его с этой практикой. Обязанность знать приравнивается здесь к самому знанию" <2>. Но если для обязанности знать все сводится к простому приравниванию, то для возможности знать дело обстоит гораздо сложнее: для определения наличия этой возможности необходимо избрать критерий, так как, во-первых, у разных людей разные возможности, а во-вторых, сама возможность детерминируется характером отношения. --------------------------------

<1> Барон Ю. Указ. соч. С. 386. Обсудить вину человека - значит обсудить, не должен ли он был полагать (Помпоний). <2> Регельсбергер Ф. Общее учение о праве / Под ред. Ю.С. Гамбарова. М., 1897. С. 75. В практическом плане именно так и получается: либо лицо заявляет о своем знании относительно порочности сделки, либо имеются доказательства этого (ситуация знания). Тогда на том и остаются. Если же нет заявлений о знании, т.е. нет признания, или если нет тому доказательств, то выясняется, могло ли это лицо знать (как это изложено в ст. 302 ГК РФ). Но такой критерий сам нуждается в критерии. Выход находят в том, что такой критерий начинают искать в понятии заботливости и осмотрительности. Относительно доверительной собственности по английскому праву: "...выполнение доверительным собственником обязанностей, возложенных на него учредительным актом или законом, не должно быть только формальным или механическим. Он должен быть 376

"заботливым", т.е. выполнять свои обязанности разумно. Правда, понятие "заботливость" почти столь же шатко, как и понятие "добросовестность", и только длительное изучение судебных решений поможет читателю вполне усвоить позицию судов в этом вопросе" <1>. --------------------------------

<1> Дженкс Э. Указ. соч. С. 323. Краткий обзор юридической литературы по этому поводу можно изложить следующим образом: Положение о таком признаке бесхозяйной вещи, как неизвестность собственника, по сути интерпретируют как невозможность установления собственника <1>. --------------------------------

<1> См.: Люшня А.В. Правовая природа судебного признания права собственности // Вестник ВАС РФ. 2007. N 5. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". В отношении земли на примере государственной собственности под доброй совестью понимают ситуацию, когда владелец не знает истинного собственника вещи. Поскольку собственник земли всегда известен, постольку действует правило того, что в отношении к ней вообще не может быть добросовестности: "Таким образом, нельзя говорить о том, что лицо не знало и не должно было знать истинного собственника земельного участка". Но отсюда можно сделать и обратный вывод: добросовестен тот, кто не знает истинного собственника, даже если он и знает, что приобрел не от собственника <1>. --------------------------------

<1> См.: Колесникова И.А. Приобретательная давность как один из способов приобретения права собственности на землю // Право и экономика. 2006. N 7. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Здесь же отмечается, что согласно Обзору судебной практики Верховного Суда РФ приобретательная давность не распространяется на самовольно занятые земельные участки и самовольные строения (т.е. оккупация рассматривается как недозволенный метод приобретения). Этот же автор обращает внимание на предложение М.Г. Масевича и Б.Е. Шумского рассматривать в качестве бесхозяйных только те вещи, от которых собственник добровольно отказался. При этом для недвижимости установлен особый правовой режим: она может отойти к имуществу местного самоуправления, если никто не заявит о своих правах. (Но каких правах? И может ли этим правом быть право начавшейся приобретательной давности?) По п. 3 ст. 225 ГК РФ в частную собственность такое имущество может поступить только при отказе в иске муниципальным органам. Автор, кроме того, говорит о том, что имущество может быть бесхозяйным даже в том случае, если оно находится в чьем-либо владении (т.е. бесхозяйное и безвладельческое - это не одно и то же. Отсюда и получается, что владелец угнанной автомашины владеет бесхозяйной вещью). Другой автор отмечает, что по § 959 ГГУ бесхозяйной может быть только движимая вещь. Ее признак - брошенность. В соответствии с § 958 она сразу становится собственностью того, кто ею завладел. Для приобретения права собственности на неброшенные вещи нужно провладеть 10 лет с доброй совестью в начале и в конце владения (§ 937 - 938) <1>. --------------------------------

<1> См.: Аксюк И.В. Приобретение права собственности на бесхозяйную вещь // Российская юстиция. 2006. N 6. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант".

377

"В то же время состояние добросовестности не требует от приобретателя каких-либо специальных действий по исследованию истории заключения сделки - необходимо и достаточно осмотрительности обычного "среднестатистического" участника гражданского оборота. Как отмечает И. Кашкарова, добросовестность приобретателя предполагает отсутствие у него сомнений в праве продавца отчуждать имущество" <1>. --------------------------------

<1> См.: Аксюк И.В. Добросовестность приобретения как основание возникновения права собственности на недвижимость // Журнал российского права. 2007. N 3. Б.Н. Алейников <1> считает, что поскольку в ст. 234 ГК РФ относительно доброй совести говорится о владении, а не о завладении, то она должна быть на всем протяжении владения. --------------------------------

<1> Приобретательная давность как основание приобретения права собственности // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 5. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Владение должно быть не только открытым. "К этому признаку близок другой владение имуществом как своим собственным. Тот, кто владеет имуществом как своим собственным, будет не только открыто владеть им, но и представлять себя собственником перед третьими лицами. В противном случае он не может приобрести это имущество в собственность по приобретательной давности". (Значит, все-таки речь идет не о том, чтобы считать себя собственником, а только казаться им.) Д.В. Мурзин пишет: "Недобросовестность владения влечет за собой бесповоротную квалификацию ответчика в качестве недобросовестного незаконного владельца. Но, если, например, владелец похитил вещь или без соответствующей процедуры завладел бесхозяйным имуществом, титула в такой ситуации вообще нет". Переходя далее от приобретения вещи к владению ею, т.е., исходя из контекста, к владению без производного приобретения, автор констатирует, что совершенно четко на этот вопрос ответила М.В. Зимелева: "В случаях, когда ответчик не является добросовестным приобретателем, достаточно одного факта его недобросовестности, то есть знания о том, что вещь имеет законного собственника". И "зеркально, добросовестность владельца заключается в том и только в том, что в отношении принадлежащего ему имущества он не знает о существовании права собственности третьего лица на это имущество". Поэтому добросовестно завладеть бесхозяйным по давности владения невозможно. В конечном счете судья должен решить вопрос: мог ли ответчик довериться обстоятельствам приобретения? Дело ответчика - привести аргументы, почему можно было довериться фактам, которые могут заключаться в "достаточно формальных признаках, создающих видимость права". Д.В. Мурзин при этом считает, что "ответчик доказывает свой статус усредненного субъекта права, т.е. то обстоятельство, что всякий доверился бы отчуждателю при сравнимых обстоятельствах", и тут же приходит к мнению, что "добросовестность всегда обременяется требованием повышенной осмотрительности". Но "усредненное", как известно, не равно "повышенному" <1>. --------------------------------

<1> Мурзин Д.В. К вопросу о презумпции недобросовестности ответчика по виндикационному иску // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2007. N 4. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". То, о чем умолчал федеральный законодатель, попытались в свое время дополнить законодательства субъектов. И.В. Свечников отмечает, что ст. 34 Закона Тамбовской области от 18 марта 1997 г. "О регулировании земельных отношений в Тамбовской области" запрещает приобретательную давность на земельные участки. Статья 34 Закона Самарской области 378

от 16 июля 1998 г. "О земле", разрешившая было приобретение по давности земельных участков, была в 2000 г. отменена <1>. --------------------------------

<1> См.: Свечников И.В. Актуальные вопросы признания права собственности на землю // Право и экономика. 2007. N 8. Он считает, что владение как собственным предполагает осуществление прав и обязанностей собственника. Отмечается, что почти во всех континентальных системах права предусматривается два срока для приобретательной давности: для добросовестного и для недобросовестного владения. Для ясности предлагается исключить применение срока исковой давности для недобросовестного владельца. К.В. Храмцов пишет: "При том, что добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается (ст. 10 ГК РФ), а законодательные формулировки добросовестности сводятся в основном к формуле "не знал и не мог знать", можно согласиться с высказанной в литературе точкой зрения о том, что недобросовестность представляет собой еще одно (наряду с виновностью) обозначение субъективной стороны поведения правонарушителя. При этом констатация знания приобретателя может быть приравнена к умыслу на нарушение чужих субъективных прав, тогда как установление обстоятельств, соответствующих формуле "мог знать", свидетельствует о проявлении приобретателем грубой неосторожности" <1>. --------------------------------

<1> Храмцов К.В. Критерии оценки добросовестности приобретателя имущества в судебно-арбитражной практике // Право и экономика. 2007. N 6. Размещено в справочноправовой системе "Гарант". (С этим последним выводом трудно не согласиться. Только недобросовестность представляет собой субъективную сторону поведения не наряду с виновностью, а, по сути дела, является названием виновности участники оборота с гражданско-правовой точки зрения при приобретении имущества, если под виной понимать то состояние субъективной стороны, которое дает основание для возложения на субъекта неблагоприятных последствий. Иными словами, недобросовестность является частным случаем кульпозного поведения.) К.В. Храмцов отмечает, что в арбитражной практике к недобросовестности приравниваются: - знание о нарушении норм закона, регламентирующих отдельные способы приобретения имущества (единственный покупатель на торгах не мог не знать о нарушении закона, знание о наложении ареста); - знание об отчуждении имущества по сделкам, признанным судом недействительными; - знание о том, что право собственности отчуждателя не зарегистрировано; - знание об отсутствии всяких прав на вещь; - знание об отсутствии права на распоряжение вещью. (За исключением последнего, фактически мы имеем здесь дело со знанием одного обстоятельства, которое приравнивается к знанию о неуправомоченности отчуждателя.) "Более сложным является определение недобросовестности приобретателя в тех случаях, когда заведомость нарушения чужих субъективных прав установить не удается. Тогда суды, используя формулировку "мог знать", должны прибегнуть к судебному усмотрению для оценки правомерности поведения приобретателя. Критерием правомерности здесь будет поведение в аналогичных ситуациях среднего разумного человека, что предполагает проявление при приобретении разумной осмотрительности и осторожности, в том числе в соответствующих случаях необходимость наведения справок (проведение проверки)". "Как видно, высшими судебными инстанциями сформулированы 379

два критерия оценки поведения приобретателя как недобросовестного: объективный (наличие к моменту приобретения притязаний третьих лиц в отношении спорного имущества) и субъективный (знание об этом)". "В обстоятельствах, когда заведомость нарушения чужих субъективных прав отсутствует, решающую роль будут играть обстоятельства конкретного случая (вид сделки, обстоятельства ее заключения, обычаи делового оборота, практика, установившаяся во взаимоотношении сторон, их личные и хозяйственные связи" (т.е. то, что служит основанием для толкования договора при неясности его условий)). "Недобросовестность при этом может устанавливаться как при наличии конкретных оснований для подозрения (продажа имущества по цене ниже рыночной, в месте, где отсутствует торговля подобными предметами, без предоставления в данном случае документов и т п.), так и без таковых, принимая во внимание возможность наведения справок при проявлении обычной для оборота осмотрительности и осторожности". (В конечном счете получается, что судебной практикой выработаны критерии недобросовестности, которые все сводятся к наличию обстоятельств, вызывающих как минимум сомнения. Если обстоятельства совершения сделки могут вызвать сомнения, это и означает то, что приобретатель мог знать о неуправомоченности отчуждателя. Получается, что заботливость и осмотрительность "усредненного субъекта", которые "присоединяют" к понятию доброй совести, необходимы для того, чтобы осознавать сомнения: судебная практика приравнивают их к знанию. Таким образом, мы пришли от презумпции добросовестности к ее полному отрицанию, а от объективных критериев доброй совести - к субъективному усмотрению конкретного правоприменителя. Вот уж действительно, никогда не знаешь, что будет.) Конечно, водитель автомобиля должен знать, что он приобрел автомобиль у управомоченного отчуждателя, должен знать правила дорожного движения и, кроме того, должен при управлении автомобилем просчитывать дорожную ситуацию на несколько секунд вперед, дабы не создать аварийную обстановку. Но то, что на этом практическом примере выглядит так четко и понятно, становится каким-то неуловимым явлением, как только дело доходит до теоретических рассуждений. Если мы далее попробуем найти внутреннюю логическую линию в определении признаков недобросовестности, то увидим, что проблема доброй совести начинает обрастать вопросами, как снежный ком. Как мы уже заметили, логический прием определения понятия через подведение явления под ближайший вид приводит к тому, что от "доброй совести" при вступлении во владение переходят к "доброй совести" в обязательстве и "доброй совести" вообще. Но доброй совести вообще в праве не существует, как не существует вообще давности. Эти понятия всегда конкретны. В конкретной же ситуации рассматриваемый вопрос заключается в том, можно ли вменить, т.е. возложить, неблагоприятные последствия за действия (или бездействие). Теория здесь не способна помочь: если по ГК РФ от ст. 302 мы перешли к ст. 401, то должны определить критерий заботливости и осмотрительности. Тогда опять берется критерий - принятие всех мер и даже "наведения справок". Хотелось бы, конечно, посмотреть на того "усредненного" участника оборота, который активно занимается наведением справок. Если это положение о "наведении справок" продолжить, то последует вывод: перед заключением сделки необходимо обратиться в частное сыскное агентство. От чиновников приходится слышать и такой аргумент: "Надо обзавестись собственной службой безопасности. Она и должна заниматься наведением справок". Это, в свою очередь, опять ведет к критерию, так как надо выяснить достаточность мер, их своевременность и т.д. Для достаточности опять же нужен критерий. И так критерий за критерием. Причем к физическим и юридическим лицам применяются разные подходы. Юридическое лицо - фикция и "вращается" в правовой сфере фикций. Поскольку юридическое лицо как фикция не может знать, предполагается, что оно "знает" 380

всегда, а его воля - это не воля физического лица, олицетворяющего орган управления, а воля самого юридического лица, следовательно, та же самая фикция, не говоря уже о "совести" юридического лица. Очевидно, что здесь существует проблема, потому как знание и совесть юридического лица могут обсуждаться только по знанию и совести непосредственного руководителя юридического лица как лица физического. Это переплетение, переходящее в совпадение возможности с долженствованием знания, смешение отсутствия необходимой осмотрительности с наличием вины демонстрируются не только в праве гражданском. Так, в УК РСФСР 1960 г. для определения неосторожной формы вины использовалась формулировка: лицо "не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть". В новом УК РФ эта формулировка заменена на более "цивильную", по которой лицо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий, "хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должно было и могло предвидеть эти последствия". При этом при назначении наказания предписывается учитывать степень вины. Между тем природа этого долженствования и "необходимой внимательности и предусмотрительности", равно как и степень вины, коренится в гражданском праве, в частности в договорном аспекте доброй совести, где неосторожные формы вины различаются в зависимости от того, какую степень заботливости должен проявлять контрагент по договору. Но в сфере гражданско-правовых обязательств в качестве основания ответственности используется не столько категория bona fidei, сколько mala fidei - "злой умысел", противопоставляемый не bona fidei, a culpa неосторожной форме вины. В его актуальном значении понятие вины охватывает и умысел. Древние юристы понятие вины (culpa) противопоставляли злому умыслу <1>. Именно в рамках culpa каждая из ее степеней, в данном случае степеней заботливости, получила свое название как culpa lata, levis, levissima. Вменение построено при этом по принципу "обратной пропорциональности": чем легче вина, тем выше требования, т.е. отвечают даже за легкую вину, за незначительную неосмотрительность, если требовалась бдительность повышенного свойства, т.е. речь идет о бдительности, которую должен проявлять не усредненный, а рачительный хозяин. --------------------------------

<1> См.: Гарридо М.Х.Г. Римское частное право: казусы, иски, институты. М., 2005. С. 449. Вопрос о вине при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств был уже древними поставлен в зависимость от той осмотрительности, которая была необходима и требовалась от всякого либо при ведении собственных дел, либо при ведении дел заботливым хозяином как фигурой абстрактной. Оттенки договорной вины были схематизированы юстиниановскими компиляторами: culpa lata - чрезмерная небрежность или непонимание того, что всякий понимает, приравнивается к умыслу; culpa levis - отступление от типичного поведения доброго хозяина (paterfamilias), или абстрактная вина, а также конкретная вина, когда не проявляется та заботливость, которая присутствует в собственных делах виновного; culpa levissima - отсутствие тщательной заботливости (diligentia exactissima). До Юстиниана каждой степени вины соответствовал свой иск, Юстиниан применил критерий пользы в зависимости от того, к чьей выгоде клонился договор <1>. В современных условиях степени вины могут определяться в таких формулировках, как "грубая неосторожность" (ст. 1083 ГК РФ), что соответствует culpa lata; "заботливость обычного предпринимателя" (ст. 184 ГК РФ), что соответствует culpa levis in abstracto. --------------------------------

<1> См.: Гарридо М.Х.Г. Указ. соч. С. 558 - 559.

381

"Dolus, d. malus (тайный, злой умысел), воля, намерение совершить противоправное деяние, а впоследствии тж. 1) всякое действие, противоречащее гражданской порядочности и честности (bona fidei); 2) всякое коварное действие с целью обмануть другого или повредить ему, особенно при заключении какого-либо обязательства". (Согласно здесь же приведенным комментариям З.М. Черниловского под dolus понималась и недобросовестность.) "D. в этом смысле представлял собой самостоятельное преторское delictum (обман); 3) умышленная провинность при вещном или обязательственном исполнении (в отличие от неумышленной провинности - culpa); 4) высшая степень виновности, предполагающая знание всех аспектов преступного деяния и его неблагоприятных последствий для потерпевшего..." <1>. "Culpa (вина), небрежность, неосторожная вина, неумышленная провинность (в отличие от dolus), нанесшая ущерб". "В более широком смысле c. охватывает обе степени виновности согласно классическому праву, т.е. dolus и c.". При Юстиниане стали различать три степени вины в виде culpa: lata как нарушение элементарной предусмотрительности; "средняя" вина в виде абстрактной (обычная заботливость) и конкретной (заботливость такая же, как и в своих делах) и levissima - "небрежность при ущербе, который можно было предотвратить лишь при исключительной бдительности" <2>. Нет ничего странного и предосудительного в том, что лицо, поступившее со злым умыслом или проявившее неосторожность, может быть названо как поступившее недобросовестно. Но в таком случае недобросовестность не означает ничего, кроме чего-то плохого, нежелательного и осуждаемого, в том числе безнравственного. Но цивильный смысл терминов mala fidei и culpa также далек от категории "совесть" в ее нравственном понимании, как и право собственности на художественную картину от эстетического наслаждения ею. --------------------------------

<1> Бартошек М. Указ. соч. С. 112. <2> Там же. С. 94. Развитие категории culpa как необходимости проявления должной заботы и осмотрительности происходило далее с использованием критерия "польза". Этот критерий заключается в том, что в зависимости от того, в чью пользу клонится договор, разрешается вопрос о той степени заботливости и осмотрительности, которая требуется от контрагента по договору. В сущности, речь идет об обязательственной custodia. Но прежде чем мы рассмотрим действие этого критерия на примере американского права, необходимо несколько заострить внимание на "делах собственных" и делах при исполнении обязательств. Как мы уже упоминали, необходимую заботливость следует проявлять и в отношении своего имущества, иначе оно рискует стать объектом присвоения по давности. Это еще одно различие не только в заботливости и осмотрительности, но и в самом критерии пользы, т.е. отличие выступает как проявление заботливости в "своих делах" и в "делах чужих", отличие заботливости "в свою пользу" от той заботливости, которую необходимо проявлять "в пользу другого", но с тем, чтобы она была не ниже той, которая присутствует "в своих делах". Когда мы говорим о вине, мы имеем в виду возможность возложения на отвечающее лицо неблагоприятных последствий. Когда мы говорим о вине в гражданском праве, мы имеем в виду неблагоприятные последствия в имущественной сфере виновного. Поставить в вину, вменить, обвинить - значит заставить лицо претерпевать неблагоприятные последствия в его имущественной сфере. Если не брать во внимание злой умысел, то обсуждение строится при выяснении возможности для отвечающего лица быть осведомленным о неблагоприятных последствиях своих действий (бездействия) и для себя, и для другого: для себя - создание неблагоприятных последствий в виде допущения возникновения узукапиционной ситуации, для другого - создание

382

неблагоприятных последствий для него в его имущественной сфере и, как следствие, в своей. Дифференция в представлении о том, что такое заботливость и каковой она должна быть, относится по своему характеру к таким же вопросам, как и вопросы об условиях узукапия. Насколько различными могут быть подходы в разрешении этих вопросов, показывает следующее мнение: "Основой понятия вины должно быть признано поведение доброго хозяина: a) блюдущего свои интересы; b) рачительного в полном и добросовестном соблюдении границ своего права; c) заботящегося о безупречном modus vivendi в пределах своего домашнего очага или в кругу своей хозяйственной и юридической деятельности. Итак, обязанность к приложению рачительности, внимания идентична с обязанностью избегать предвидимые вредоносные явления, независимо от того, чье право нарушено: свое или чужое. Поэтому всякий должен предотвращать возможные убытки от свой сферы, хотя бы эти убытки шли извне. Иначе он - in culpa! Тем самым мы устанавливаем единое понятие вины, общее и для технической вины, и для собственной вины потерпевшего: в своей материальной сущности вина есть упречное отношение поведения лица к известному нежелательному событию" <1>. Доцент дошел в своих рассуждениях до нарушения собственного права! Что ж, видимо, и такая точка зрения имеет право на существование. Но само по себе существование точки зрения еще не указывает на ее правильность. Представление о каком-либо явлении должно его адекватно отображать. "Единые понятия" давности, доброй совести, а теперь, как видим, и вины отображают не действительность, а процесс "добросовестного" заблуждения в ее осмыслении при внешнем проявлении тщательной заботливости. --------------------------------

<1> Яблочков Т.М. Влияние вины потерпевшего на размер возмещаемых ему убытков. Т. 1. 1910. С. 299 - 300. Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 401. Типичным примером смешения необходимости заботливого отношения к своему имуществу с заботливостью в пользу другого, а также отождествления заботливости договорной с приобретательной доброй совестью может служить следующее извлечение из уже цитировавшейся работы К.И. Скловского. Указывая на то, что осмотрительность является одним из наиболее часто встречающихся синонимов добросовестности, К.И. Скловский обращает внимание на то, что исторически право переходит от поощрения трудового освоения вещи к общим качествам заботливости и осмотрительности: "М. Бартошек указывает в качестве "идейной основы" usucapio, во-первых, обязанность собственника заботиться о своей вещи, пренебрежение которой дает возможность завладения ею, и, во-вторых, фактическое осуществление права, длящееся без помех в течение определенного времени <1>. Такое обоснование уже смещается от идеологии трудового освоения вещи в сторону поощрения правом общих качеств заботливости и осмотрительности, равно важных вообще в обороте, ведь они же служат и к защите интересов добросовестного приобретателя" <2>. --------------------------------

<1> Бартошек М. Указ. соч. С. 320. <2> См.: Скловский К.И. Указ. соч. С. 231, 239. Однако, как мы видели, необходимость заботливого отношения к своей вещи, пренебрежение чем может создать узукапиционную ситуацию, и необходимость проявления заботливости при исполнении обязательства - не одно и то же. А теперь посмотрим, как критерий пользы действует при определении той степени заботливости и осмотрительности, которая необходима от контрагента по договору. Как 383

мы уже замечали, степень этой заботливости обратно пропорциональна степени вины, достаточной для привлечения к ответственности: чем большую заботливость должен проявлять контрагент, тем больше вероятность его привлечения к ответу, и даже легкая провинность может повлечь неблагоприятные для него последствия. Если же при этом контрагент не проявляет элементарной заботливости, то усугубляется его вина, степень которой при этом возрастает. Достаточно четкое различие в степенях вины как основания ответственности за сохранность вещи с учетом названного критерия нашло свое отражение в гражданском праве США. В качестве условия такой ответственности используется уже знакомое нам понятие зависимого держания. Напомним, что эта категория не имеет ничего общего с избирательностью во владельческой защите по типу римской, а лишь указывает на ситуацию временного владения чужой вещью, т.е. временное состояние права владеть (зависимое держание в широком смысле этого слова, которое как понятие может совпадать и с ограниченными вещными правами в континентальной системе права). Содержание рассматриваемой нами ответственности с точки зрения континентального права можно назвать системой "кустодиальной ответственности" "зависимого держателя" за повреждение или утрату состоявшего в зависимом держании имущества. Эта система включает в себя три категории случаев: взаимовыгодное держание; держание к выгоде того, кто имущество передал, и держание к выгоде того, кто имущество принял. "Зависимый держатель при взаимовыгодном зависимом держании обязан осуществить обычную заботу и отвечает за повреждение или утрату товаров, лишь если такое повреждение явилось результатом его небрежности" <1>. Г. Ласк приводит один из судебных прецедентов, в обоснованиях которого среди прочего небрежность определялась как "полное отсутствие заботы" и "сознательное безразличие". --------------------------------

<1> Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961. С. 476. В ситуации выгоды одного лишь того лица, кто передал имущество, держатель отвечает в случаях, "когда он мало делал или ничего не делал для сохранения переданных на зависимое держание товаров, несмотря на очевидную опасность их повреждения или утраты и при наличии у него возможности предотвратить повреждение или утрату без существенных затрат или жертв с его стороны. Если вы разрешаете своему соседу поставить его автомобиль в ваш гараж на время участия в экскурсии и он вам за это ничего не платит, то налицо зависимое держание к выгоде одного лишь лица, передавшего другому вещь" <1>. Наоборот, если вещь передается держателю исключительно к его только выгоде, то он должен проявлять повышенную заботу о сохранности этого имущества. "Если вы даете вашему соседу во временное пользование свою сенокосилку, то зависимое держание является зависимым держанием к выгоде одного лишь зависимого держателя" <2>. Соглашением сторон можно как до известных пределов понизить ответственность держателя, так и повысить ее. Кроме того, законом может быть предусмотрены и особые случаи, как, например, то, что публичный перевозчик несет более высокую степень ответственности, чем частный <3>. Как видим, такое понятие, как "степень вины неосторожного вида", разработано в гражданском праве США до возможных пределов, и судейское усмотрение в этом отношении сужено. Кроме того, нетрудно заметить, что степени неосторожной формы вины имеют значение для ответственности за утрату и сохранность вещи, но не для разрешения вопроса о том, мог ли приобретатель имущества знать или не знать о неуправомоченности отчуждателя. Перенесение степеней вины из сферы ответственности за сохранность и повреждение вещи в сферу приобретения вещей носит достаточно искусственный характер и практически приводит к полнейшему субъективизму при разрешении вопроса "мог или не мог знать". --------------------------------

<1> Там же. С. 476 - 477. 384

<2> Там же. С. 477. <3> См.: Там же. С. 477 - 483. Отсюда и вина как термин не может иметь одно значение, применяемое ко всем случаям. О вине, например, недобросовестного приобретателя даже и не говорят. Наоборот, непроявление должной заботы и осмотрительности в обязательственных отношениях часто именуют виновным поведением. Вину как термин используют для обозначения деликтного состава. Этим термином "объединяют" злой умысел и неосторожность, и в таком смысле вина, как уже отмечалось, отождествляется с правонарушением. В уголовном процессе существует стадия в виде обращенного к подсудимому вопросу: признает ли он вину? При этом под виной можно понимать субъективную сторону уголовно наказуемого деяния, сам факт правонарушения, объем вменения и квалификацию. Каков смысл обозначенного вопроса, каждый понимает по-своему. На практике он сводится к согласию или несогласию с обвинительным заключением. Так, признание вины от признания иска отличается только характером процесса. Наконец, существует diligentia, когда ответственность построена по принципу причинения независимо от вины как полная материальная ответственность, например когда вещь похищена. Держатель похищенной вещи возмещает убытки ее хозяину, а сам ищет возмещение ущерба у похитителя <1>. (Вообще мы касаемся здесь вопроса о вине с целью предпринятого исследования, а потому вина обсуждается нами с точки зрения утраты вещи, т.е. ее выбытия из владения.) --------------------------------

<1> См.: Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 173 - 174, 292. То же самое мы наблюдаем при заключении договора с полной материальной ответственностью, когда ответственность за недостачу наступает по принципу причинения. Со случаями diligentia мы уже сталкивались при рассмотрении понятия custodia. Эти случаи ответственности не следует смешивать с распределением риска случайной гибели вещи. Periculum (в случае гибели вещи), т.е. распределение риска, предусмотренное законом или соглашением сторон, является возложением неблагоприятных последствий в имущественной сфере независимо от вины. Periculum относится к событиям, предусмотреть наступление которых предполагается невозможным. "Поскольку объектами права собственности являются индивидуально-определенные вещи, то применительно к родовым вещам сама постановка вопроса о таких краеугольных собственнических компонентах, как владение и пользование, как правило, некорректна. Учитывая, что родовая вещь - явление более обязательственного права, чем вещного, само понятие риска как опасности любых неблагоприятных последствий (гибели, повреждения и т.п.), надо полагать, касается только индивидуально-определенных вещей. Таким образом, имущественный род, не способный без должной индивидуализации к нахождению в чьей-либо собственности, едва ли поэтому может подвергаться и какомулибо риску. Известные римские частноправовые максимы обозначают это как genus non perit (genus nusquam perit, genus perire non censetur) <1>. (Известно, что указанные римскоправовые максимы были направлены на обеспечение исполнения обязательств, в которых косвенный предмет определялся родовыми признаками. Кроме того, индивидуальное определение вещи зависит от критерия индивидуализации.) --------------------------------

<1> См.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 111. Надо заметить, что в судебной практике иногда доктринальное положение о том, что объектом права собственности может быть только индивидуально-определенная вещь, 385

приводит к требованиям не только индивидуализации вещи, но и наиболее полной по количеству и максимальной по качеству конкретизации признаков индивидуализации. Вместе с тем индивидуально-определенные и уникальные вещи не одно и то же. Вещи, в том числе и родовые, могут индивидуализироваться тем, что поступают в собственность конкретного лица. Само лицо может выступать критерием уникальности и ограничивать род рамками принадлежности. В противном случае деньги, находящиеся в вашем кошельке, - это не ваша собственность, так как ваш кошелек или ваш карман еще не признак индивидуализации. Или, может быть, вы согласны с тем, что ваши деньги - это не ваш "собственнический компонент"? "Абсолютный характер вещного правоотношения проявляется в том, что материальный предмет индивидуализируется в пределах его правовой конструкции, становясь объектом правовой принадлежности конкретного субъекта. И в этом смысле костюм Ивана Сергеевича не есть костюм Алексея Михайловича, хотя бы оба костюма раскроены по одним и тем же лекалам, поточным методом сшиты из одной и той же ткани, в один и тот же день приобретены в одном и том же магазине и т.п." <1>. --------------------------------

<1> Чеговадзе Л.А. К дискуссии о природе имущественного права Законодательство. 2003. N 11. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант".

//

У древних была и другая максима: confusio - смешение переданных родовых вещей с такими же вещами приобретателя. Пример confusio из ГГУ: § 964 "Попадание роя в чужой занятый улей": "Если пчелиный рой залетит в чужой, уже занятый другим роем улей, то право собственности, а также иные права в отношении пчел, уже находившихся в улье, распространяются и на залетевший рой. Право собственности и иные права первоначального собственника залетевшего роя прекращаются". Степень индивидуализации и ситуация, несомненно, влияют на разрешение конкретного вопроса, но с точки зрения деления вещей наиболее важным является вопрос о том, индивидуализирована вещь заменяемая или незаменимая (и вовсе необязательно уникальная). Именно заменимая вещь не погибает. § 91 ГГУ "Заменимые вещи": "Заменимыми вещами в смысле закона признаются движимые вещи, которые в гражданском обороте определяются числом, мерою и весом". Но такое деление вещей имеет значение более для обязательств, чем для вещного права. Соглашением о распределении риска можно нейтрализовать действие правил о diligentia, в том числе связанную с причинением вреда посторонним лицом. В связи с этим следует упомянуть и о деликтах как о внедоговорном причинении убытков (вреда). Здесь сама природа возникшего правоотношения не допускает никакой искусственности в построении правовых категорий. В сущности, деликт - это исторически декриминализированное поведение. "Деликт есть такое недозволенное поведение, которое порождает обязательство" <1>. "Delictum (delinquere, ошибиться... провиниться), правонарушение, причинение вреда отдельному лицу, его семье или имуществу нарушением правового установления или запрета, в результате чего независимо от воли правонарушителя возникают новые права и правовые обязанности..." Предполагает дееспособность и совершенное объективное беззаконие. Поэтому исключается при крайней необходимости и необходимой обороне <2>. С точки зрения деликта как декриминализированного поведения следует заметить, что деликт в современных условиях в отличие от криминала ничего, кроме обязательства, не порождает. Заметим также, что деликтное объяснение защиты владения как факта (Савиньи) вовсе не лишено основания: как мы видим, с точки зрения обязательства деликтное поведение делинквента порождает право требования и потерпевший становится кредитором. Не то же самое ли мы имеем тогда, когда владение как фактическое 386

состояние нарушается неправомерным поведением другого лица, вследствие чего потерпевший от такого поведения получает интердикт и тем самым становится владельцем по праву? И в том и в другом случае условием возникновения права является совершение запрещенного правопорядком действия. --------------------------------

<1> Барон Ю. Указ. соч. С. 536. <2> См.: Бартошек М. Указ. соч. С. 104. Для этой категории выработано свое представление о вине как знании или его необходимости. Она является одним из элементов состава правонарушения, который сам по себе есть набор дополнительных признаков, которые закон выдвигает в качестве дополнительных условий для привлечения к ответственности, среди которых фигурируют описание запретного поведения в позитивно-правовой норме, возраст, вменяемость, причинная связь и т.д. Генеральный деликт как деликт вообще относится к таким же понятиям, как "давность" вообще, "совесть" вообще и т.д. Запрет причинения вреда другому - это такой же запрет, как и на совершение преступлений. Разница заключается только в том, что уголовно наказуемое запрещенное поведение должно иметь четкое описание, а запрет на причинение вреда такого описания не приемлет. Тем не менее законодатель выделяет некоторые случаи, регулируя их особо. Вот таким образом мы дошли от доброй совести приобретателя до правонарушения. Такой переход допускается в силу обширного объема понятия того и другого. Обобщая анализ собранной по этому поводу информации, необходимо еще раз упомянуть о следующих дифференциях: а) доброй совести при вещных актах, т.е. при приобретении. Модестин в 5-й книге "Пандектов": "Считается, что добросовестным покупателем является тот, кто не знал, что данная вещь - чужая, или считал, что тот, кто продал ему (вещь), имел право продажи, например, что он являлся поверенным или опекуном" <1>. Согласно § 932 ГГУ приобретатель не является добросовестным, если он знал или мог знать, но не знал лишь вследствие грубой небрежности, что вещь не принадлежит отчуждателю. (Как видим, авторы ГГУ не рассматривали добрую совесть как повышенную осмотрительность, которая может заключаться в том же "наведении справок". Наведение справок присуще американской системе права, где существуют целые фирмы, проверяющие истории титулов. Впрочем, это правило восходит к древнеримскому принципу доказывания виндикантом прав своих правопредшественников); --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 711. б) доброй совести при исполнении договоров, т.е. договорной совести. Относительно последствий ничтожных по § 118 ГГУ или оспоримых в связи с заблуждением по § 119 и 120 ГГУ сделок, то согласно § 122 ГГУ "обязанность возмещения убытков исключается, если потерпевший знал об основаниях ничтожности или оспоримости волеизъявления или не знал об этом вследствие небрежности (т.е. должен был знать)". Согласно § 242 ГГУ должник обязан исполнить обязательство добросовестно с учетом обычаев гражданского оборота. (Как видно из приведенных норм ГГУ, обязанность знания (долженствования знать) связывается с понятием "небрежность", т.е. лицо в таком случае должно знать то, что знает всякий, ибо оно просто не может это не знать как нормальный человек. Если же к добросовестности приобретателя применить критерий принятия "всех мер", как это требуется при исполнении договорных обязательств (ст. 401 ГК РФ), то только от произвольного усмотрения судьи зависит, что сочтет он достаточным для того, чтобы считать, что все меры были приобретателем приняты. 387

В соответствии с ч. 3 ст. 1134 ФГК законно заключенные соглашения должны быть выполнены добросовестно. В соответствии со ст. 1147 должник присуждается, при наличии оснований, к уплате убытков, возникших как вследствие неисполнения обязательства, так и вследствие опоздания в исполнении, во всех случаях, когда он не удостоверит, что неисполнение происходит в силу посторонней причины, которая не может быть поставлена ему в вину, и если, кроме того, с его стороны не было никакой недобросовестности; в) доброй совести правоприменителя, когда решение вопросов основывается на усмотрении судьи. Согласно § 157 ГГУ договоры следует толковать добросовестно, принимая во внимание обычаи гражданского оборота. Как мы видим, в германском праве критерии данного вида добросовестности следует искать в обычаях делового оборота, а не в моралитете. Конечно, договорная и судейская добросовестность сами по себе как понятия для целей гражданского оборота и права возникли параллельно с доброй совестью при приобретении владения. В качестве доказательства - еще одно место из "Обязательственного права" Ф.К. Савиньи: "Для полного оправдания неформальных, но тем не менее исковых, реальных и консенсуальных контрактов должно еще прибавить следующие соображения. Почти все они (за исключением одного только займа) защищались посредством bona fidei actionis. Смысл такого правила состоял в том, что при заключении их рассчитывалось на искренность и доверие и что договоры эти главным образом должны были охраняться обычаями честных людей, обычаями, которые часто приводили к цели и без судебного вмешательства; в случаях же, где подобная защита оказывалась недостаточной, так как и при добросовестности контрагентов между ними возможно разноречие мнений, стороны должны были подчиниться решению третейского судьи, добровольно избранного. Arbiter в силу свободного избрания сторон имел широкое право внутреннего убеждения, и поэтому последовательность требовала предоставить ему также и свободное обсуждение вопроса: остановилась ли неформальная сделка на степени предварительных переговоров или достигла формы настоящего, законченного договора" <1>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 510. Вопрос о доброй совести при правоприменении в древности распространялся на договоры доброй совести, при рассмотрении споров по которым судья мог оценивать требования истца, исходя из представлений о доброй совести. Таких договоров было около восьми. Типичный пример бонафидеальной сделки - фидуция (с другом или кредитором). В актуальном варианте добрая совесть должна присутствовать при применении аналогии права (п. 2 ст. 6 ГК РФ). От обычаев честных людей перешли к обычаям делового оборота (п. 5 ст. 421 и ст. 431 ГК РФ). Теперь мы можем вернуться к вопросу о доброй совести приобретателя вещи вообще и владельца в частности. В широком смысле вопрос о совести приобретателя есть вопрос противопоставления справедливости и права. Вопрос этот вытекает из более общих, а именно из тех, которые могут быть озвучены следующим образом. Справедливо ли лишать владения того, кто хотя и осознавал нарушение формальных предписаний права, но действовал не в ущерб кому бы то ни было? Справедливо ли лишать владения такого приобретателя вещи, который в момент приобретения не знал и не мог знать о порочности права или отсутствии его у того, кто вещь передает? И наконец, справедливо ли лишать владения того, кто искренне верит в законность своего владения, считая, что сделка по его переходу права имела место, в то время как на

388

самом деле ее не было? При этом сделки может не быть и как события, и как состава в силу ничтожности. В результате ответов на первые два вопроса возникла фигура добросовестного приобретателя и законного владельца, ответов на третий - путативный титул. Часто применяемый для всех этих случаев термин "незаконное владение" содержит в себе противоречие, ибо если закон допускает владение и приобретение права на основании доброй совести, то такое приобретение не может быть незаконным. Такое владение можно рассматривать только в качестве "условно незаконного" на период рассмотрения вопроса о приобретении или сохранении владения. Термин "незаконное владение" имеет свои исторические корни. Как ни странно, но первоначально добрая совесть была лишь аргументом в оправдание нарушения правовых предписаний. Это убедительно изложено К.И. Скловским: "Обсуждая значение bona fides, Диошди замечает, что в строгом смысле слова вещь, полученная с пренебрежением формальности, не может считаться находящейся у приобретателя в доброй совести, поскольку каждый знал, что без манципации и in iure cessio собственность не приобретается. Но свой смысл bona fides может получить только на почве перетекания юридического значения от ритуальных форм оборота к неформальной традиции, в основе которого лежит разрушающее ритуалы осознание того, что внешние акты поведения получают силу не из самих себя, а из своего внутреннего волевого содержания. А такому осознанию нет места, пока архаические ритуалы не подвергаются испытанию рациональностью. Следовательно, добрая совесть выступает не как некий антипод манципации, а скорее как продукт поиска смысла в ритуале" <1>. Остается только добавить, что ритуал был архаичной формой публичного элемента в частной сделке. Современное состояние этого элемента выражается в требованиях закона о соблюдении форм сделки и правил регистрации, которые подвергаются испытанию "рациональностью" в форме судейского усмотрения. Политическая составляющая этого усмотрения, а не госрегистрация сама по себе приводит к утрате "юридического значения владения" <2>. --------------------------------

<1> Скловский К.И. Указ. соч. С. 245 - 246. <2> Относительно такой утраты см. мнение К.И. Скловского: Скловский К.И. Указ. соч. С. 252. Законность в данном случае уступает справедливости. Но наиболее часто термины "законный" и "незаконный" используют просто для обозначения тех фигур в обороте, за которыми признается возможность владеть, и тем самым фактически "незаконный" владелец становится формально законным, если ему на выручку приходит наличие доброй совести. Ее одной, однако, вовсе не достаточно для закрепления владения. Правопорядок может в этом отношении выдвигать ряд дополнительных условий, и здесь, как и при деликтах, мы говорим о юридическом составе. Так, для закрепления владения необходимо не только наличие доброй совести, но и выбытие имущества из прежнего владения по воле его субъекта. Юридический состав приобретения иногда называют квалифицированным овладением. Так, в качестве такового рассматривается добрая совесть, сочетаемая с возмездностью сделки: "Из всех средств, принятых разными законодательствами и предлагаемых писателями-юристами для ограждения от притязаний со стороны собственников лиц, добросовестно приобретающих движимые вещи, от несобственников, наиболее правильным с теоретической точки зрения и наиболее пригодным на практике является установление нового, неизвестного господствующей догме гражданского права, способа приобретения права собственности. Его можно назвать квалифицированным завладением ввиду того, что он состоит в приобретении владения движимой вещью, обставленном 389

несколькими условиями (квалифицированном), именно добросовестностью и возмездностью" <1>. Соотношение между правом и справедливостью далее может приобретать разные варианты. --------------------------------

<1> Васьковский Е.В. Приобретение движимости от несобственников // Журн. Мин. юст. Янв. 1895. С. 72 - 93. Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 240 - 241. Как отмечалось, справедливость усматривается, например, в том, что вещь может быть возвращена прежнему владельцу, если она перешла к последующему безвозмездно или помимо воли законного владельца. "Во всех законодательствах в той или другой форме значение добросовестности или недобросовестности владения поставлено в зависимость от незнания или знания владельца о чужом праве на владение и тем самым о незаконности своего владения, или, другими словами, о недостатках правооснования, в силу которого он владеет... Но при ближайшем рассмотрении этого вопроса следует прийти к заключению, что разрешение вопроса по одному лишь признаку знания или незнания вышеприведенных обстоятельств было бы крайне несправедливо и не соответствовало бы истинным задачам правосудия" <1>. "Передавший или утративший деньги на неправомерном основании имеет иск о вознаграждении его суммой, равной утраченной сумме, но не о возвращении тех самых денег (денежных знаков), которые им переданы или утрачены. К такому предмету, каковы деньги, неприменимы постановления о законном или незаконном, добросовестном или недобросовестном владении; владение деньгами есть в то же время и право собственности на них. Исключение составляют лишь деньги, добытые через похищение, насилие или мошенничество: они остаются собственностью пострадавшего, но лишь до тех пор, пока не перейдут в руки третьих лиц, не причастных к преступлению" <2>. Следует заметить, что индивидуализация родовых вещей, каковыми являются денежные знаки, через личность является относительной, если сами денежные знаки успели смешаться с таковыми у похитителя. --------------------------------

<1> Гражданское уложение. Кн. 3: Вотчинное право. Т. 1. С. 748. Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М.: Статут, 2004. С. 208. <2> Муромцев С.А. Из текущей судебной практики // Юридический вестник. 1886. N 12. С. 642 - 643. Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М.: Статут, 2004. С. 494. Но та же справедливость требует, чтобы в иных случаях при наличии доброй совести приобретателя его незаконное владение благодаря этой самой доброй совести стало законным. Таким образом, незаконность владения означает не только обнаружение факта того, что собственность не перешла к приобретателю вещи. Далее наблюдаются различия в законодательствах по вопросу о том, кого можно считать или не считать добросовестным владельцем. При этом вопрос этот начинает соприкасаться с вопросом об ошибке в праве. Что касается незаконности владения, то она может быть связана не только с отсутствием доброй совести, но и с несоблюдением определенных процедур приобретения. "Владение оказывается незаконным прежде всего тогда, когда оно приобретается незаконным способом - все равно, будет ли это незаконность уголовная или же только гражданская: закон не различает. И конечно, всякое неправомерное приобретение по иску заинтересованной потерпевшей стороны может быть разрушено. Это ясно и бесспорно" 390

<1>. Из постановлений Касс. деп.: "Владение признается добросовестным в тех случаях, когда владелец не имеет сознания неправости своего владения. Поэтому сомнения владельца в законности владения недостаточно для признания владения недобросовестным" <2>. --------------------------------

<1> Трепицын И.Н. Приобретение движимостей в собственность от лиц, не имеющих права на их отчуждение. 1907. С. 420. Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 205. <2> Трепицын И.Н. Приобретение движимостей в собственность от лиц, не имеющих права на их отчуждение. 1907. С. 420. Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 207. Здесь мы уже касаемся не только правооснования, но и способа приобретения права. Если способ незаконен, то и право отчуждателя тем самым парализуется. Незнание о незаконности способа сводит к нулю пользу от доброй совести, ибо ничто не может служить оправданием нарушения закона. Отсюда получает развитие институт ничтожных сделок. Согласно ст. 550 ФГК владелец признается добросовестным, когда он владеет как собственник, в силу основания, передающего собственность, пороков которого он не знает. Он перестает быть добросовестным с момента, когда он узнал об этих пороках. (Лаконично.) Таким образом, ФГК связывает понятие доброй совести не только с незнанием о неуправомоченности приобретателя, но и с отсутствием знаний о пороках оснований для перехода собственности вообще. По законодательству Польши "добросовестность владельца основывается на оправданном при данных обстоятельствах убеждении, что ему принадлежит такое право владения, которое он фактически осуществляет" <1>. --------------------------------

<1> Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительноправовое исследование / Рук. авт. кол. и ред. коллегии В.В. Залесский. М., 2000. С. 236. Так в своем логическом продолжении при обсуждении вопроса о содержании понятия доброй совести выявляется, что кроме указанных видов доброй совести, различия в ее содержании для оккупанта и акципиента самостоятельное значение может приобретать добрая совесть участника сделки, а также сохранение состояния неведения. Применительно к этому характерными являются следующие рассуждения: "Теория "приобретательной давности" вводит нового субъекта - добросовестного (давностного) владельца, правовое положение которого в некоторой степени отличается от правового положения добросовестного приобретателя. Необходимым условием приобретательной давности и защиты давностного владельца является добросовестность владения. Состояние добросовестности должно быть непрерывным на протяжении всего срока давности, а не только добросовестности завладения. Иное условие защиты предусматривает ст. 302 ГК: в ней речь идет не о добросовестности владения, а о добросовестности приобретения, т.е. добросовестность, согласно этой норме, должна иметь место только на момент получения вещи от неуправомоченного лица. Последующая утрата этого состояния не влечет никаких правовых последствий" <1>. --------------------------------

<1> Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. Выпуск девятый. М., 2005. Автор статьи - А.Г. Резе. С. 293.

391

Заметим, что суждение о перманентности доброй совести при давностном владении не основано на законе, так как ст. 234 ГК РФ не содержит такого требования. Такое требование просто выводят путем ограниченной интерпретации: закон говорит не о приобретении, а о владении, т.е. о длящемся состоянии, а потому и добрая совесть должна быть такой же, т.е. длящейся. Что касается доброй совести участника сделки, то на практике ее используют для обхода правил, закрепленных в Постановлении Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. N 6-П при предъявлении иска заинтересованным третьим лицом. Наконец, особое место занимает не извинительная ошибка в фактах, а ошибка в праве, которая по своим последствиям может означать отсутствие основания владения, заблуждение относительно наличия которого создает путативную ситуацию, когда лицо только мнит о существовании сделки как события или как состава. Титул, которому присвоили эпитет путативный, был следствием обсуждения доброй совести как условия приобретения владения по давности. "Титул должен существовать и быть действительным (titulus verus); при его отсутствии или недействительности приобретение по давности не допускается, хотя бы владелец верил в его существование или в его действительность (так наз. titulus putativus)" <1>. "И позднейшие юристы кладут сущность добросовестности в том, что владелец, приобретая владение, полагал, что он получает его от такого лица, которое имеет право на отчуждение данной вещи. Противоположение добросовестного и недобросовестного владения сложилось в заметной связи с противоположением владения законного и незаконного, и в конце концов юристы не провели вполне ясной границы между законным и добросовестным владением как двумя самостоятельными условиями приобретения права собственности по давности. Только благодаря этой неясности мог родиться новый вопрос - о значении "путативного" титула. --------------------------------

<1> Барон Ю. Указ. соч. С. 386. Кто-либо оставлял чужую вещь у себя, ошибочно полагая, что она ему передана, продана, отказана по завещанию и т.д., другими словами, предполагая существование титула, когда его на самом деле не было; спрашивалось, достаточно ли подобное добросовестное заблуждение для давности, или, сверх того, все же надо было потребовать существование титула? Уже Сабин должен был считаться с этим вопросом, и как он, так и последующие юристы, Цельс, Юлиан, Попиниан, Павел и Ульпиан, разрешили его во втором смысле. Однако в то же время другие думали иначе..." <1>. Надо заметить, что вопрос о соотношении доброй совести и титула неоднозначно излагается и в романистической литературе. "Для usucapio также недостаточно убеждения приобретателя в том, что сделка имела место (D. 41, 4, 2 pr), разве что ошибка была оправданна (error prohabilis), например, приобретатель был введен в заблуждение третьим лицом... В последнем случае можно говорить о субъективном титуле приобретения по давности (т.н. titulus putativus). Существование субъективного титула допускали некоторые юристы... Во всех этих случаях ошибка относится к факту наличия сделки. Ошибка в causa не позволяет приобретать по давности, хотя бы владелец был убежден в том, что вещь была передана ему собственником, и, таким образом, искренне считал бы, что собственность перешла к нему. ...Для приобретения по давности существенно наличие bona fides (доброй совести) на стороне приобретателя, то есть убеждения в том, что отчуждатель является собственником вещи... Добросовестность не требуется от приобретателя по давности, когда переход к нему владения не основывается на соглашении с предшественником: при usucapio pro herede и pro derelicto" <2>. Ульпиан в 31-й книге "Комментариев к Сабину": "Цельс утверждает в 34-й книге, что ошибаются те, которые полагают, что всякий, кто добросовестно получил владение чьей-либо вещью, может приобрести по давности владения ее как свою и что ничуть не важно, купил он или нет, получил в подарок или 392

нет, если только он (добросовестно) считал, что (вещь) куплена или подарена, потому что приобретение по давности владения (собственности на вещь) как на завещанную по легату, или подаренную, или отданную в качестве приданого не имеет силы, если нет никакого дарения, никакой передачи в качестве приданого, никакого легата" <3>. "Производно то приобретение, которое находится в зависимости от права определенного auctor'а, так что приобретатель для доказательства своего права должен доказать помимо титула собственного приобретения еще и право собственности предшественника. В этом смысле приобретение права собственности по давности очевидно не производно" <4>. Ознакомление с литературными источниками по Privado Romano приводит к предположительному выводу о том, что bona fides (добрая совесть) относится к убеждению относительно того, что отчуждающий вещь является ее собственником и, кроме того, имеется justus titulus (законность основания). Требования к законности основания приобретения, т.е. к тому, что у древних именовалось justus titulus, относились к вопросу о том, что приобретатель даже при отчуждении вещи собственником или при первоначальном овладении был убежден в законности действий, в то время как объективно она (законность) отсутствовала, и получается, по ошибке основывал свое право собственности на несуществующем justus titulus - и все равно, отсутствовал этот титул объективно или он был injustus, что предопределяется в том числе и противоправностью каузы. --------------------------------

<1> Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 512. <2> Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2004. С. 406 - 409. <3> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 461. <4> Дернбург Г. Пандекты. Том первый. Общая часть. М., 1906. С. 217. Как бы то ни было, речь в конце концов идет о том, утратил ли собственник свое право на вещь и приобрел ли его владеющий ею. Все зависит от того, какие требования и в какой ситуации предъявляет закон к приобретателю. Так, комментируя гражданское право Франции, Л. Жюллио де ля Морандьер указывает на различия в подходе законодателя к вопросу о добросовестности. Относительно права на плоды достаточно простой доброй совести, т.е. незнания о пороках основания владения. Когда же встает вопрос о приобретении по десяти- или двадцатилетней давности, то к условию доброй совести добавляются еще два: надлежащее основание и соблюдение формы. Под надлежащим основанием понимается приобретение имущества от управомоченного лица и наличие сделки. Но бывают ситуации, когда сделка в действительности совершена, но в последующем утратила силу, о чем приобретатель не знает. Эта ситуация называется "мнимое основание". Тому приводится пример: "Основание владения является мнимым, если приобретатель недвижимости считает его существующим, в то время как в действительности этого основания нет. Это имеет место, например, в случаях, когда легатарий не знает о том, что установленный в его пользу в завещании легат недвижимости в дальнейшем был отменен другим, позднее составленным завещанием" <1>. Как видим, мнимое основание исцеляет порочность владения на плоды от вещи, но не играет никакой роли для приобретения недвижимости по давности в десять или двадцать лет по ФГК. Опять же для давности в тридцать лет не требуется и добросовестности. Относительно акцессорного срока владения: "Приобретший не должен необходимо владеть все время: ему засчитывается время предшественника во владении (accessio temporis s. possessionis), если он приобретал владение от предшественника по titulus derivativus (таковым не признается никогда titulus putativus)" <2>. Таким образом, "путативность" (мнимость) титула, обсуждавшаяся римскими юристами, связана не с его незаконностью, а с отсутствием его в качестве сделки как факта. К этому вопросу тесно

393

примыкают вопросы о ничтожности состоявшейся сделки, отсутствие сделки как модуса и даже заблуждение относительно правовой природы сделки. --------------------------------

<1> Л. Жюллио де ля Морандьер. Указ. соч. С. 132 - 133, 142 - 143. <2> См.: Барон Ю. Указ. соч. С. 386. Как результат мы получаем необходимость набора условий для самой доброй совести, в совокупности с которыми она только и может влечь те правовые последствия, на которые рассчитана, а именно: - не должно быть никаких правовых препятствий к отчуждению; - цель отчуждения должна быть правомерна; - наличие самого факта сделки должно быть объективным, а не только мниться. В итоге получается, что вопрос о значении доброй совести для приобретения собственности является вопросом факта только потому, что он не в полной мере разработан в законодательстве. Примером восполнения этой недоработки может служить известный Пленум ВАС РФ, а затем уже известное Постановление Конституционного Суда РФ, разорвавшее цепь возможной реституции на втором отчуждении и тем самым освободив добрую совесть от дополнительных условий, установленных правилами о недействительности сделок, сводивших саму добрую совесть к нулю. По этому поводу уже имеется обширнейшая литература. Цель настоящего параграфа заключалась только в том, чтобы разграничить понятия доброй совести, используемые в гражданском праве, что имеет немаловажное значение для функционирования института приобретательной давности, представления о титуле (в первом и во втором значении этого термина) и разграничения самих субъективных прав. Как нам представляется, мы в необходимом для дальнейшего исследования объеме остановились на понятии "титул" и категории доброй совести. Титул собственника, условия приобретения этого титула, противопоставление этому титулу других, в частности титула давностного владельца и добросовестного приобретателя, конкуренция этих титулов и, наконец, поражение одного из них в пользу другого по принципу tertium non datur. Но существуют титулы, которые, с одной стороны, производны от собственности, с другой - конкурируют с ней, а с третьей - существуют параллельно. Достижение в определенной степени независимости в праве на чужую вещь вызывает к жизни категорию ограниченных вещных прав. В этом смысле собственность действительно парадигма: она конституирует права, ей противопоставляемые, и в то же время объединенные с ней общим признаком - господством над вещью. § 32. Иные вещные права (как права в чужих вещах - jus in re alieno) В широком смысле под вещным правом понимается такой правовой режим вещи, который подчиняет эту вещь нашему непосредственному господству. Такое определение относится не только к собственности, но и к ограниченным вещным правам (правам в чужой вещи), поскольку с этими правами связывается определенное господство лица над чужой вещью. Режим этих прав характеризуется бессрочностью, наличием вещных исков, в том числе против собственника, и так называемым правом следования. Эти три признака ограниченного вещного права являются по сути дела его атрибутами. Вместе с тем, как вытекает из всего предыдущего хода исследования, в объем понятия вещного права входят не только собственность и ограниченные вещные права, но и зависимое петиторное держание, а также принадлежность чисто владельческая. При этом существует дифференция не только между вещными правами, но и между вещными

394

правами, абстрагированными от своих конкретных различий и взятых как единое целое, и обязательствами. Если бы экономические отношения ограничивались только правами на "свою вещь", категория вещного права вообще не возникла бы, а если бы и возникла, то была бы лишь синонимом термина "собственность". Исследования вещного права практически всегда начинаются с исследования собственности. Однако понятие вещного права связано не с собственностью, а с тем, что существуют права в "чужой вещи", т.е. самостоятельные права на чужую вещь, защищаемые такими же средствами, как и собственность, и даже против собственника. Всеобщее словоупотребление "вещное право" в качестве синонима термина "собственность" без четкого различия того же термина как права, противопоставляемого собственности, приводит к тому, что некоторые полномочия собственника начинают квалифицировать как самостоятельное "вещное право". Так, право преимущественной покупки как специфическое право каждого из сособственников, существующее в режиме общей собственности, преподносится как нечто самостоятельное по отношению к самому праву собственности, в то время как ничего иного, кроме как полномочия собственника, в этом праве не содержится. Поэтому право преимущественной покупки никаким особым, отличающимся от самого права собственности правом не является. Однако примененный в ГГУ подход укореняется в правосознании и право преимущественной покупки аксиоматически трактуется как "ограниченное вещное право". Но право преимущественной покупки по ГГУ и такое же право по ГК РФ - это совершенно разные правовые конструкции <1>. (По всей видимости, позиция ученого восходит к нормам ГГУ.) --------------------------------

<1> См., например: Суханов Е.А. Проблема вещных прав // ЭЖ-Юрист. 2003. Нояб. N 46. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Ввиду того что такое отличие ускользает из поля зрения, и проистекает то явление, что вещное право как категория практически не поддается определению. В самом деле, как можно дефинировать право собственника как принадлежащее ему "ограниченное вещное право"? Преимущество в покупке становится определяемым только тогда, когда такое преимущество соотносится с правом другого лица (другого сособственника) и трактуется как право, ограничивающее полномочия этого другого лица (другого сособственника). Но ограничение права собственности и "ограниченное вещное право" имеют между собой лишь только то общее, что оба этих института действительно ограничивают права собственника, и не более того. В силу изложенного и происходит то, что мы наблюдаем при ознакомлении с учением о вещном праве: ученые только описывают признаки какого-либо права и правила его реализации, исходя из конкретных позитивно-правовых норм, которыми то или иное право относится к вещному. Этот чисто механический подход приводит к тому, что то или иное право просто объявляется вещным или, наоборот, исключается из числа таковых, как это произошло, например, с правом залога по советскому, а потом и российскому законодательству. Поэтому мы вовсе не погрешим против истины, если скажем, что законодатели уклоняются от легального определения вещного права <1>. Исключением из этого правила является Германское гражданское уложение, в котором вещное право, по сути, определяется через понятие владения. Однако достижение фактического и правового господства над вещью, как мы уже теперь установили, не одно и то же. --------------------------------

<1> Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительноправовое исследование / Рук. авт. кол. и ред. коллегии В.В. Залесский. М., 2000. С. 215 226.

395

Вещные права, отличные от собственности, первоначально носили название "право в чужой вещи". Этим сразу указывалось на то, что речь идет о праве на вещь, а не на чужие действия. Термин "ограниченное вещное право" - плод позднейшей юридической мысли. О правах в чужой вещи как самостоятельной категории прав можно говорить тогда, когда они касаются: а) пользования (проход, проезд, провоз, габитация и т.д.); б) владения (узуфрукт, суперфиций, эмфитевзис); в) лишения владения (залог). Все они получили свой "статус" только благодаря тому, что носили характер "вечных" либо "пожизненных", причем последнее обстоятельство рассматривалось не как срок в обязательстве, но как период существования права "в чужой вещи", приближающийся к вечному. Срок, как известно, определяется границей во времени. Эта граница может быть очерчена прекращающей правоотношения календарной датой; датой, возобновляющей срок при сохранении молчания; и наконец, датой "до востребования", когда одностороннее волеизъявление отменяет отношения. Сохранение правоотношения до наступления отменительного условия, когда никому неизвестно время его наступления (например, смерть) или неизвестно вообще, наступит ли оно или нет ("чистые" резолютивные условия), модифицирует не срок как период времени, а период существования права, не зависящий от воли сторон. И тот и другой период протекают во времени, но первый как срок подчинен человеческой воле, второй - находится за пределами ее влияния. Даже потестативный вариант резолютивного условия зависит не от воли как автономного усмотрения, а от обставленного объективными внешними обстоятельствами целенаправленного поведения. Это уже потом, значительно позднее, когда условия оборота заставили отступить от римской догмы, набор полномочий, предоставлявшийся субъекту права в чужой вещи, стал предоставляться лицам, владеющим вещью по обязательству, т.е. зависимым петиторным держателям, включая их прекарный вид. "Обязательственные отношения по природе своей - временная ситуация... Публичный порядок не допускает действительности бессрочных обязательств. Гражданский кодекс упоминает это правило в двух случаях. Статья 1780 запрещает обязательство лица о предоставлении своих услуг пожизненно, то, что означало бы, по существу, рабство. Договор найма услуг без указания срока может быть прекращен в любой момент. Точно так же ст. 1911 Гражданского кодекса позволяет лицу, обязавшемуся выплачивать постоянную ренту другому лицу, прекратить выплату ренты в любой момент (выкуп ее). Судебная практика, придав общий характер положению о недействительности бессрочных обязательств, запрещает заключение договора имущественного найма на срок более 99 лет, очевидно, считая, что столетие представляет собой вечность". "Защита интересов нанимателя выражается... в ограничении наемной платы, а также в том, что нанимателю предоставляются такие гарантии устойчивости его права, в том числе и против собственника, что его обязательственные требования становятся похожими на вещное право..." <1>. --------------------------------

<1> Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 203 - 205. Правоведы увидели в этом знак того, что деление прав на вещные и обязательственные носит искусственный характер. Между тем искусственность в виде вещного права придается срочному владению на основании обязательства. Срок такого владения всегда совпадает с периодом действия обязательства. Поэтому права в чужой вещи разделились на две группы: в первой превалирует вещный элемент, во второй обязательственный. Тем самым грани как бы стираются. На самом деле мы не имеем здесь 396

ничего иного, кроме как укрепления, основанного на обязательстве пользования вещными исками. Но укрепление именно обособленного пользования, а не обязательства, так как нельзя владеть лицом и посягать на такое владение: владеют вещью, и можно допустить в словоупотреблении выражение о "владении" правом на чужие действия, но нельзя владеть личностью. Посягательство на обязательственные права требования - это либо неисполнение должного самим должником, либо присвоение "овеществленных прав" в виде ценных бумаг, т.е. опять-таки вещей как воплощения обязательств, либо воспрепятствование исполнению обязательств со стороны третьих лиц, что относится к разряду деликтов. Но смешение права владеть, которое основано на обязательстве, с самим обязательством, отнесение права требования в обязательстве к категории "обязательственных прав на вещь", а всех их вместе к праву владения и владению правом порождает только путаницу. Как юридический феномен в широком своем понимании вещное право существует в чистом виде у всякого, кто владеет вещью или ее функцией и может самостоятельно защищать свое владение. Однако градация прав заставляет различать вещное право собственника как право базисного характера и производные от этого права иные права вещного свойства. В свою очередь, наличие или отсутствие срока в последних заставляет различать обязательственный элемент в вещном праве, с одной стороны, и наличие вещной защиты в обязательственном правоотношении по поводу вещи - с другой. Поэтому представляется правильным различать, с одной стороны, собственность и конкурирующие с ней права как вещные, с другой - зависимое петиторное держание, которое имеет с вещным правом только то общее свойство, что как в том, так и в другом случае речь идет о защищенном вещными исками праве на чужую вещь, а не на чужие действия. Став собственником, владелец достиг не только фактической, но и постоянной, с наличием распорядительных полномочий, юридической, а тем самым и высшей правовой власти над вещью. Концентрация этой власти в руках одних и отсутствие ее у других создает экономическую потребность для выдела из объема власти собственника в пользу несобственника определенной доли полномочий. В юридическом отношении этот выдел выглядит как обязательство со стороны собственника, в силу которого он передает часть полномочий контрагенту навсегда либо на какой-либо срок, передает часть своего права, а контрагент обязывается какими-либо встречными периодическими предоставлениями в обмен на пользование и (или) владение чужой вещью. Различия в такой передаче навсегда или на срок - смещают центр тяжести в отношениях от права на вещь к праву на действия. Это смещение всегда понимается, но не всегда определяется как самостоятельный вид "ослабленного" вещного права в виде петиторного зависимого держания, которое тем не менее является правом на вещь, а не на чужие действия. Если собственник дозволяет кому-либо пользоваться или владеть его вещью, то такое пользование и владение, не наделенное защитой в виде вещных исков хотя бы против третьих лиц, не может быть отнесено к праву вещному, как не создающее никакой непосредственной власти над чужой вещью. В связи с этим основополагающим признаком вещного права выступает предикат господства как непосредственного. Но вся эта непосредственность заключается только в одном - в наличии самостоятельного права на предъявление вещных исков в защиту владения или пользования. Именно там, где не существует вещно-правовых средств защиты, говорят не о вещном праве, а об обязательственных отношениях. "Но так как вещь должна же подлежать чьему-либо господству, то естественно, что право это возникает не относительно вещи непосредственно, а относительно ее хозяина: он обязывается предоставить вещь другому лицу для удовлетворения той или другой его потребности, а не предоставляет ему самого господства над вещью. Обыкновенный пример для того, чтобы представить эту истину осязательно, - отдаваемые внаем экипажи" <1>. "Сдаваемые внаем экипажи", если в таком правоотношении наниматель не наделен 397

вещными исками, есть обязательственное правоотношение. Если же такой наниматель даже и наделяется законом вещными исками, но только по отношению к третьим лицам, то это и есть пример петиторного зависимого держания как временного и не полного относительного, т.е. по отношению к третьим лицам "господства" над чужой вещью. Отсутствие такой четко выраженной категории, как "петиторное зависимое держание" в континентальной ветви права, приводит к противоречию в определении самого вещного права. На примере приведенного Мейером положения мы это явно замечаем: по меньшей мере странно говорить о господстве над чужой вещью посредством приобретения прав требования по отношению к собственнику этой вещи по поводу этой вещи. На самом деле в приведенном примере нет никакого правового господства, но есть зависимое держание, обставленное рядом договорных условий, т.е. уполномочивающее дозволение со стороны собственника. Такое держание равносильно прекарному. Это вовсе не власть в смысле господства: ни над вещью, ни над ее хозяином. Это предоставленная собственником правовая возможность пользоваться и владеть в ограниченном волей собственника отношении. Право, которое в любой момент может быть отменено, не является вещным, и скорее всего, его можно отнести к той ситуации, которая характеризуется термином "секундарное", или "второсортное", право. --------------------------------

<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 514 - 515. Однако та же экономическая потребность в эффективном управлении имуществом в некоторых ситуациях диктует такие условия передачи полномочий собственника, результатом которых является независимость от личности собственника того лица, которое приняло эти полномочия. Экономическая выгода обусловливает субъективные юридические ситуации такой независимости. Руководствуясь соображениями выгоды, стороны (собственник и то лицо, которому передаются полномочия собственника) выстраивают между собою такие отношения, при которых господство собственника над вещью отходит на второй план. Одно дело - передать полномочия собственника на полгода и совсем другое дело - на 20 лет, не говоря уже о передаче до востребования, с одной стороны, и передачи в пожизненное наследуемое владение - с другой. Так или иначе передача полномочий собственника другому лицу приобретает свою значимость в зависимости от того срока, на который передаются полномочия (отсюда термин "тяжесть обременения"), или в зависимости от того, что такой срок вообще отсутствует и отношения приобретают черты неотменяемости. При этом надо иметь в виду также следующее: "Первое большое подразделение права собственности сводится к его делению на 1) право собственности на недвижимость (land or immovables) и 2) право собственности на движимость (chatteles or movables). Совершенно очевидно, что вследствие фундаментального различия свойств недвижимости и движимости сущность признаваемых законом прав на них и методы их приобретения и отчуждения должны быть совершенно различны. Участок земли не может встать и убежать, его нельзя унести, он не может исчезнуть или умереть, в то время как лошадь или овца способны на все это. Вследствие этого участку земли свойственна такая неизменность, которая позволяет создавать на него длительные права (распространяющиеся по возможности на долгий период времени) и сохранять их; в то же время было бы нелепо предоставлять право аренды, например, на овцу на 99 лет или даже на 21 год" <1>. Понятие о длительности срока может быть довольно различным. Но понятие о постоянстве у всех одно: вещь передается в пользование и владение так, что, доколе принявший ее исполняет условия обязательства, вещь к собственнику не возвращается и даже переходит по наследству от лица, принявшего вещь. Понятие постоянства сливается в этом отношении с понятием неотменяемости. Собственность действительно превращается "в какую-то тень". Пожизненность, а тем более 398

наследственность придают отношению безусловное значение постоянства. Ввиду экономической выгоды собственность терпит свое моральное подавление. --------------------------------

<1> Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 249 - 251. Классификация меновых (синаллагматических) договоров, "когда контрагент обещает другому какое-либо действие за воздействие", в результате чего все эти договоры распадаются на два вида, "смотря по тому, доставляет ли действие одного контрагента постоянное обладание вещью (договор купли, мены и подобные сделки) или только временное употребление и пользование (наем и подобные сделки), проистекает из тех последствий, которые наступают на время или навсегда <1>, и основана на том же признаке постоянства. --------------------------------

<1> См.: Барон Ю. Указ. соч. С. 541. "К существенным признакам вечночиншевого владения относятся, с одной стороны, бессрочная обязанность собственника оставить земельный участок в потомственном пользовании и распоряжении чиншевика, а с другой стороны, бессрочная обязанность чиншевика отбывать в пользу вотчинника определенные, постоянные повинности. Ввиду этого если в контракте на отдачу собственником земли в пользование и распоряжение нанимателя та или другая сторона выговорит себе право по истечении известного срока прекратить исполнение своих обязанностей, то такой контракт представляется не вечным, а срочным и не может служить доказательством вечночиншевого владения (96/127; Общ. собр. 1, 2 и Касс. деп. 1896 г., N 4)... В отличие от аренды, возникающей из договора срочного найма, чиншевое право имеет характер вещного, бессрочного права на недвижимое имущество... Оно не должно быть смешиваемо с разными формами временного и поворотного пользования землей..." <1>. --------------------------------

<1> Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 193. "Вопрос о том, какое владение признается вечночиншевым, разъяснен в настоящее время с полною определенностью в Положении о поземельном устройстве сельских вечных чиншевиков, Высочайше утвержденном 9 июля 1886 г. Таким признается владение, вне городов и местечек, земельными участками на праве потомственного бессрочного пользования и распоряжения с обязанностью отбывать за это в пользу вотчинника определенные денежные или натуральные повинности, размер которых не подлежит изменению по произволу владельца..." <1>. --------------------------------

<1> Там же. С. 195. В юридическом аспекте постоянство (неотменяемость) - это такое отношение, которое продолжает существовать, несмотря ни на смену субъектов в этом отношении, ни на истечение какого бы то ни было срока. Такие отношения воспринимаются как деление, раздел или членение права собственности, или, как еще говорят, выдел из этого права. Деление же права собственности, его членение возможно только в форме разделения, перераспределения или передачи полномочий между субъектами. Особенностью в этом отношении является то, что передача такого полномочия, как пользование, возможна только в виде соучастия в пользовании, в виде уполномочивающего дозволения. Там же, где речь идет о передаче полномочия на владение, т.е. в ситуации, когда собственник по своей воле отстраняется от фактического обладания, там имеет место членение права, вычленение из него полномочия и закрепления его за другим субъектом. Исторически такое членение проявлялось в двух видах: вещном праве на чужую вещь и "сеньорно399

вассальном". О первом виде членения мы будем говорить особо, о втором следует упомянуть то, что в основе такого деления лежат две идеи: общей собственности и возможности замены права владения на обязательство. Тем не менее модельным вариантом такого владения послужил древнеримский эмфитевзис, т.е. ius in re alieno <1>. То, что получило название вещного права в чужой вещи или ограниченного вещного права, равно как и то, что подразумевается под "расщеплением права", имеет под собой одну и ту же экономическую подоплеку: возможность и интерес в том, чтобы обменять право владения (в смысле права владеть) на денежное или какое-либо иное обязательство либо и на то и другое вместе, оставаясь при этом собственником вещи. Но поскольку вещь в таких отношениях переходит в фактическое обладание от собственника к другому лицу навечно, лишь бы это другое лицо исправно платило или несло иные повинности, или и то и другое вместе, постольку сам собой возникает вопрос: а что же осталось от собственности у собственника, кроме права требования? Вот здесь-то и начинается чистая теория, которая "разветвляет" права собственности и говорит о его наиболее полном господстве, об "эластичности" как способности восстанавливаться или же о его верховенстве по линии от сюзерена до вассала; о его односубъектности, аллоидности или многосубъектности, но не в смысле общего пользования, как при общей долевой или совместной собственности, а в смысле отдельных, самостоятельных собственников на одну и ту же вещь, каждый из которых титулируется и, несмотря на иерархию, признается собственником. За экономикой следует философия. И как всякие философские взгляды относительны, так относительны и производимые ею определения и деления, которые делят в конечном счете понятие. Разные философские подходы и порождают разные взгляды на одно и то же базисное деление - деление прав по объекту на вещи и действия. Претендуя на истину, каждый из этих взглядов обвиняет противоположный в искусственности, между тем как само деление искусственно: всякие действия производятся в конечном счете если не с самими вещами, то по поводу вещей, и вещи выступают объектом действий, а на действия можно смотреть как на вещь - res incorporales, обменивать их друг на друга и на такие вещи, каковыми являются и сами деньги (денежные знаки) в самых различных сочетаниях и вариантах. Единственным объективным основанием расчленения права собственности является такое выделение полномочий из этого права, которое производится хотя и под определенными условиями, но навечно (in perpetuum). --------------------------------

<1> См.: Мэн Г.С. Древнее право, его связь с древнейшей историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873. С. 234 - 235. Законодательством Польши установлен такой вид права, как "вечное пользование" <1>. Правда, вечность ограничивается 99-летним сроком и возможностью его продления, но обращает на себя внимание само название права, которое близко подходит к институту суперфиция <2>. --------------------------------

<1> Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительноправовое исследование / Рук. авт. кол. и ред. коллегии В.В. Залесский. М., 2000. С. 248. <2> См.: Там же. Отсутствие срока и возможности востребовать вещь только при крайне редких условиях может поставить в тупик, потому как верховное по своей природе право на вещь оказывается, по меткому выражению ученого, "какой-то тенью". Время теряет здесь свое качество юридической категории срока, возвращается в свое первоначальное положение категории философской, и иного выхода, кроме философского, здесь просто не усматривается. Мы далее увидим, что коренное деление прав по объекту само по себе объективно, но дальнейшее деление прав вещных приводит нас к выводу о том, что в конечном счете 400

вещное право есть любое самостоятельное полномочие непосредственного воздействия на конкретную вещь. Что же касается юридических оснований деления права собственности, то его догматические корни некоторые писатели видели в делении римской собственности на легальную и собственность по справедливости (бонитарную и т.д.). "Главная характеристическая черта феодального понятия заключается в признании двоякого права собственности: высшего права собственности сеньора и существующей рядом с ним низшей собственности или поместья ленника. Эта двойственность права собственности представляется, по мнению некоторых, крайне схожею с обобщенной формой римского разделения права собственности на квиритское, или легальное, и (употребляя здесь слово позднейшего происхождения), бонитарное, или справедливое. Сам Гай считает эту двойственность особенностью римского права, и противопоставляет его единому (аллоидному) праву собственности, к которому привыкли другие народы" <1>. В качестве "юридических моделей" феодальной собственности Мэн рассматривал также эмфитевзис <2>. --------------------------------

<1> Мэн Г.С. Указ. соч. С. 231. <2> См.: Там же. Так постоянство (неотменяемость отношения), т.е. то же самое качество (цель отношения), которое вывело владение из фактического состояния в положение собственности, начинает играть теперь противоположную роль. Если я пользуюсь вещью собственника пожизненно, а тем более так постоянно, что это право пользования переходит к моему наследнику, то нет уже никакой необходимости каждый раз, когда мое пользование и владение чужой вещью нарушит какое-либо третье лицо, обращаться за защитой к собственнику. Но с другой стороны, если мое пользование постоянно, то оно должно быть действительно таковым и не зависеть от случайного каприза собственника или какого-либо иного обстоятельства, подталкивающего его к тому, чтобы отступиться от тех условий, на которых мне была передана вещь. Словом, постоянство в пользовании чужой вещью приводит к тому, к чему стремится владение, - к максимально возможной независимости. Но независимость уже свидетельствует о господстве. "Чиншевое право, будучи вещным и притом не срочным, а потомственным и вечным, должно быть обсуждаемо аналогично с владением, происходящим на праве собственности, по тем же началам, которые свойственны владению на праве собственности" <1>. Поскольку собственность - явление юридическое, то и та возможная независимость, которую можно допустить в отношении собственника, носит исключительно юридический характер. На поверхности юридических явлений эта независимость для субъектов права в чужой вещи проявляется в виде самостоятельного права на защиту владения как от собственника, так и от третьих лиц и в нерушимости права на чужую вещь при смене собственника. Более того, само постоянство в правах, как также находящееся на поверхности юридических явлений, выглядит как признак права на чужую вещь, хотя, в сущности, постоянство - это условие независимости от личности собственника. Но поскольку далее и право на самостоятельную защиту пользования или владения, и независимость права от смены собственника, и отстранение от его личности путем выполнения определенных условий есть проявление юридической природы явления, постольку сами эти особенности правоотношения не могут возникнуть по воле такого максимально независимого от собственника пользователя или владельца. Все эти юридические "преимущества" не достигаются, они предоставляются, но уже не собственником, а правопорядком. --------------------------------

<1> См.: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М., 2004. С. 196.

401

Собственник дает только "толчок", только вступает в соглашение или принимает решение о выделении части своего права. Но поскольку такое "выделение" происходит "отныне и навсегда", постольку пользование чужой вещью даже за плату рассматривается уже не как наем, а как право сервитутного типа (в смысле присущего сервитутам постоянства), дополняемое правом владеть вещью исключительно. Отсутствие всякого срока, обозначенного временем или моментом востребования, переводит в конечном счете обязательственные отношения по поводу вещей в разряд вещных, ибо само право пользования и право владеть начинает не просто входить в состав имущества лица, получившего такую вещь, она сама вполне может рассматриваться как собственность. Так смотрели, например, на право, которое первоначально считали возникшим как бы из купли-продажи, т.е. на эмфитевзис, и только стоящая за этим правом фигура, хотя и "голого" (nudum) собственника, привела к мысли о том, что право это sui generis - "своего рода". "В некоторых случаях пользование чужой вещью столь существенно, что оно как бы необходимо для дополнения права собственности лица, которому предоставляется пользование чужой вещью. Понятно, что в таких случаях является стремление обеспечить право пользования от случайности перехода права собственности по вещи, состоящей в пользовании, придать этому пользованию значение господства над вещью. И вот почему в известных случаях пользование чужой вещью естественно принимает характер права на чужую вещь. Если в иных случаях законодательство находит нужным ограничить собственника вещи в пользу стороннего лица, то, конечно, могут встретиться и другие случаи, в которых, независимо от такого ограничения со стороны законодательства, явится стремление обеспечить господство над чужой вещью" <1>. --------------------------------

<1> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 434. Самыми первыми вещными правами на чужие вещи были реальные сервитуты. Скорее всего, именно они послужили основой той конструкции, которая обозначается термином jus in re alieno, т.е. право "в чужой вещи", которое первоначально рассматривалось как право "на чужую вещь". Историческое объяснение этого явления заключается в том, что первоначально римляне смотрели на обладателя сервитута как на совладельца служащего земельного участка, всего участка. Они отождествляли право пользования отдельной функцией служащего земельного участка с правом на него самого и потому обладателя сервитута отождествляли с собственником. Когда (по выражению Н.П. Боголепова) римляне стали выходить из примитивного состояния своего ума, они разграничили право собственности и владения на служащий участок от права пользование им в качестве сервитутного объекта. Отсюда и появилось "право в чужой вещи", потому как такое право уже рассматривалось не как право на весь земельный участок или на его конкретную часть, а как право на ограниченное соучастие в его пользовании. Если объектом сервитутного права служил, например, колодец (право черпания воды), то этот колодец и рассматривается как объект сервитутного права в тесном смысле этого слова. Объект этот (колодец) располагался на территории чужой вещи, а потому и право на его использование было правом в чужой вещи, а не правом на (т.е. на всю) вещь. То же самое относится к праву прохода, проезда, провоза и т.д. Что касается "примитивности" римлян, смотревших на источник воды или предназначенную для проезда полосу дороги как на непосредственный объект права, то согласно п. 2 ст. 27 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", если сервитут относится к части земельного участка или иного объекта недвижимости, к документам, в которых указываются содержание и сфера действия сервитута, прилагается заверенный соответствующей организацией (органом) по учету объектов недвижимого имущества план, на котором отмечена сфера действия сервитута.

402

То состояние общества, которое принято именовать архаичным, судя по источникам, действительно представляло собой в правовом отношении состояние биполярности, когда на одной стороне была только собственность, на другой - обязательства. Со ссылкой на Фойхта Н.П. Боголепов писал: "Есть некоторое основание предполагать, что в первой половине республики у римлян существовало более грубое понятие о сервитуте: непосредственным предметом сервитутного права они, по-видимому, считали именно самою полосу земли или водяной источник; другими словами, римляне конструировали сервитут не как самостоятельный, отличный от собственности, вид вещного права, а как особый вид того же права собственности" <1>. От такого представления о сервитуте полшага остается к тому, чтобы не только признать за сервитутом вид технического титула-названия права в чужой вещи, но и уравнять тот же личный сервитут в виде узуфрукта по англо-американскому образцу с самой собственностью, проведя различие между ними как различие между собственностью "безусловной" и "пожизненной". Принципиальные различия между континентальной и англо-американской системой права скорее в понятийном аппарате, т.е. в мыслительных конструкциях, действительность отражающих, а не в самих принципах, в этой действительности заложенных. Это суждение подтверждается также и тем "прецедентным" началом, которое положено в новейшем российском гражданско-процессуальном (и арбитражно-процессуальном) законодательстве в виде возможности пересмотра в высших судебных инстанциях состоявшихся судебных постановлений в случае, если они нарушают единство судебной практики. Если учесть, что в английской системе права существует не просто понятие прецедента, а "ведущего прецедента", то от существующего в континентальной системе права представления об устоявшейся судебной практике как о правовом обычае остается лишь словесная оболочка, за которой кроется необходимость признания прецедента как одного из источников права. Что касается российской правовой доктрины, то официальному признанию прецедентного начала препятствует постоянная текучесть позитивно-правового материала. (Удерживающее в этом направлении пальму первенства налоговое законодательство, по сути, превратилось в "штампуемые" законодателем сплошные циркулярные письма, постоянно изменяющие "правила игры". И после этого говорят о правовом государстве. Но отсутствие стабильности права - это уже не право.) О прецеденте как таковом: --------------------------------

<1> Боголепов Н.П. Учебник истории римского права. М., 2004. С. 153. "Как известно, решения Конституционного Суда РФ с содержащими в них правовыми позициями занимают особое место в общей системе источников права России, они обладают нормативной силой и как таковые приобретают прецедентное значение. Решения Конституционного Суда распространяются не только на конкретный случай, но и на все аналогичные случаи и имеют официальный характер, делающий их реализацию обязательной на всей территории страны, т.е. эти решения приобретают прецедентный характер и становятся источником права" <1>. -------------------------------<1> См.: Настольная книга судьи по гражданским делам. 2-е изд. М., 2007. С. 327. Правда, концепция немецкого романиста Фойхта подвергается критике, тем не менее сами критики отмечают, что эта концепция пользуется широким признанием <1>. Но если в отношении сервитутов существование взглядов на их первородную сущность как на саму собственность подвергается сомнению, то в отношении возникновения закладного права в виде фидуции ни у кого никаких сомнений нет. "Fiducia cum creditore состояла в следующем: должник посредством манципации или in jure cessio переносил свою вещь в квиритскую собственность кредитора, но при этом заключал с последним договор (fiducia cum creditore), по которому кредитор обязывался в случае уплаты долга возвратить вещь 403

снова в собственность должника" <2>. Этот "строгий характер примитивного кредита" привел И.А. Покровского к выводу, что фидуций вряд ли можно относить к залогу как к строго юридическому явлению: "Из всего этого ясно, что fiducia не имеет вовсе основных признаков закладного права. Здесь нет права на чужую вещь вовсе. Нет его в руках кредитора, ибо кредитор получает на вещь полную квиритскую собственность; нет его и в руках должника, ибо должник теряет вещное отношение к заложенной вещи: ни от кредитора, ни тем более от третьих лиц он ее вытребовать не может; все, что у него есть, это личное (да и то вначале не юридическое) требование к кредитору. И если мы говорим о fiducia как о форме залога, то мы, очевидно, имеем в виду залог не в собственном, юридическом смысле, а в смысле более широком, экономическом" <3>. И только после того, как юридическая мысль четко определилась в том, что сервитут - это не собственность, а право пользования чужой вещью, а залог из фидуциарной формы трансформировался в форму пигнуса (владения вещью), тогда и возникло представление об этих двух юридических институтах как о jus in re alieno. Несомненно, что сервитут был самым первым видом этого права. Более того, любое ограниченное вещное право носит сервитутный характер, потому как при любом ограниченном вещном праве "служит" вещь, а не лицо, и служит бессрочно. --------------------------------

<1> См.: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 236. <2> Боголепов Н.П. Указ. соч. С. 154 - 155. <3> Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 352. Уже затем этот юридический подход стал распространяться на другие ограниченные вещные права и в том случае, когда объектом таких прав служила сама вещь в ее функциональной полноте. (Недаром, как только возникает ситуация нахождения вещи в режиме ограниченного вещного права, юристы склоняются к тому, чтобы считать эти права правами сервитутного типа: уж больно напоминают они господство над чужой вещью сервитуария.) Но теперь уже и на эти права смотрели как на jus in re alieno, потому как хотя экономически и юридически вся вещь находилась в обладании, например, эмфитевты, но собственник оставался собственником. А два одинаковых вещных права на одну и ту же вещь не рассматривались римскими юристами как возможный вариант, как вариант, получивший свое распространение в Средние века в виде dominium utile и dominium directo, поэтому ограниченное вещное право всегда рассматривалось ими как право в чужой вещи, как такое право в чужой вещи, которое способно низвести право собственности до степени "голого". Римская система выделения из права собственности отдельных полномочий основывалась на вертикальном варианте такого выделения. Если общая собственность делилась между субъектами по идеальным долям (квотам), выражаемым в числовом отношении, по горизонтали, то для выделения отдельных полномочий из права собственности, которыми наделялся определенный субъект, для обозначения принадлежащих ему прав использовались не числовые выражения, а подбирался титул. Эти максимально приближенные к собственности права, выделенные из самой собственности, создают основу для взгляда на собственность как на систему разнородных прав. Римская традиционная точка зрения основывается на том, что собственник, какие бы выделения ни происходили из принадлежащего ему права, остается собственником, пусть даже "голым", номинальным, но собственником. Это и есть вертикальное деление собственности, из которого вытекают понятия об ограниченных вещных правах, эластичности права собственности как наиболее полного господства над вещью. Но если к такому делению права применить горизонтальный принцип, распределив господство не в числовом выражении, а титульным путем по горизонтали, то мы получим совершенно иные взгляды и на саму собственность:

404

"Начиная со Средних веков нередко высказывается взгляд, что собственность на одну и ту же вещь может, даже в форме разнородных прав, принадлежать одновременно многим. Такая собственность называется dominium divisum, а ее неоднородные части dominium directum и utile; такое понятие главным образом прилагалось к эмфитевзису, суперфиции и ленам. Эти воззрения и терминология чужды римскому праву; ему известны только собственность и jura in re; к последней категории относятся также эмфитевзис и суперфиций" <1>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 240. Л. Жюллио де ля Морандьер определяет вещное право следующим образом: "Вещное право - это прерогатива, власть, которую носитель соответствующего права осуществляет, воздействуя непосредственно на материальную вещь. Это право связывает лицо - носителя права с вещью - объектом права" <1>. Точно так же, однако, объектом права можно считать лицо, потому как право может воздействовать на поведение человека, а не только непосредственно на связь человека с вещью. В таком случае афортериорно вещь может рассматриваться как носитель права не только, например, потому, что с помощью такой вещи, как бумага, фиксируются права, и не только потому, что права могут обременять вещь (сервитут), но и потому, что само правовое (обязательственное) воздействие на поведение людей происходит из-за вещей. Нет вещных прав там, где нечего делить. --------------------------------

<1> Л. Жюллио де ля Морандьер. Указ. соч. С. 25. Эту непосредственную юридическую связь между лицом и вещью выводят, однако, не из правовых средств защиты, а из противопоставления вещного права обязательственному, т.е. из различия в объектах. В сущности, различие между вещными, в том числе ограниченными вещными, правами и обязательствами можно охарактеризовать просто и кратко: вещное право - это ни от кого не зависящее самостоятельное право воздействовать на вещь, т.е. право действовать самому, в то время как обязательственное право - это право требовать действия (или бездействия) от другого. Естественно, что в первом случае все иные лица должны воздержаться от вмешательства в сферу прав уполномоченного субъекта, не мешать ему. Отсюда вещное право характеризуют как абсолютное: обращенное своей отрицательной стороной (запретом) ко всем. Поскольку вещное право относится не только к собственным действиям, но и к бездействию в виде невмешательства в юридическую связь между лицом и вещью, то возлагаемая на всех и всякого обязанность бездействия по отношению к субъекту вещного права по аналогии может рассматриваться как обязанность всех и всякого, т.е. как обязательственные права; обратной стороной такого подхода, как мы видели, является тезис об абсолютности обязательственных прав, ибо никто не вправе вмешиваться в обязательственные отношения других. На этой аналогии основано смешение вещных и обязательственных прав. Смешение это зиждется на отвлечении от той элементарной основы в различии вещных и обязательственных прав, которая заключается в том, что в вещном отношении конкретизируется субъект права и вещь, служащая объектом права, в то время как в обязательстве конкретизируются прежде всего субъект обязательства и его действия, а потом уже предмет (объект) его действий. Право требования выглядит как притязание на понуждение к действию определенного конкретного лица (лиц) или к понуждению бездействовать (воздержаться от действия), но опять-таки в отношении конкретного лица (лиц). Поэтому обязательственное право характеризуют как относительное. Общий взгляд на различие в вещных и обязательственных правах все равно остается на той точке зрения, что вещное право дает возможность действовать самому, обязательственное право - ожидать действий (или бездействия) от другого. При обязательствах управомоченный субъект обращается за 405

судебной защитой в случае неисполнения обещанного контрагентом. Субъект вещного права обращается за защитой в суд при нарушении владения - полного (изъятия) или частичного (помехи в пользовании) - или причинении ущерба имуществу. Обязанный, таким образом, в отношении вещных прав выявляется только в момент нарушения, в то время как в обязательстве тот, кто обязался, - потенциальный нарушитель. Отсюда обеспечение обязательств как средство обезопасить себя от возможных неблагоприятных последствий со стороны обязавшегося в противоположность охране как средству обезопасить себя от нарушений со стороны кого бы то ни было. Можно найти и другие черты (признаки) этих разного рода прав. Момент, с которого начинается течение давностного срока, также указывает нам на различие в правах вещных и обязательственных: "Момент, с которого начинается течение давностного срока, называется actio nata; по вопросу этого момента в настоящее время есть две теории; по одной из них - actio est nata тогда, когда право потерпело нарушение, по другой - тогда, когда право возникло и фактическое состояние ему не соответствует. Спор этот не имеет значения: а) по отношению к rei vindicatio и прочим вещным искам; все согласны, что течение давностного срока здесь начинается с момента нарушения права, стало быть, в случае rei vindicatio - с момента завладения вещью другим лицом; тогда лишь возникает фактическое состояние, не соответствующее праву; б) по отношению к обязательствам, которые направлены на несовершение чего-либо (in non faciendo); все согласны, что течение давностного срока начинается здесь с того момента, когда обязанный совершает действие, противное обязательству; в) по отношению к обязательствам, которые направлены на что-либо положительное и по существу своему не рассчитаны на известную продолжительность (напр., требование из stipulatio, требование цены и объекта купли и т.д.); относительно таких обязательств все согласны, что течение давностного срока начинается с момента возникновения требования (obligationis exordium)" <1>. --------------------------------

<1> См.: Барон Ю. Указ. соч. С. 257. Но при рассмотрении отличий между правом вещным и обязательственным построение суждений основывается на тезисе: вещное право есть независимая возможность непосредственного воздействия на вещь. Отсюда, как мы видели в вышеприведенной цитате Морандьера, делается вывод о связи между лицом и вещью. Но в этом силлогизме не хватает среднего звена: правовых средств защиты и права следования. Без них никакое вещное право невозможно. Именно тогда, когда в правовой конструкции такие правовые средства отсутствуют, возникает почва для отрицания права как вещного. В этом смысле такое правовое отношение, как залог, стало "смещаться" в сторону обязательств. При таком смещении упускается из виду то, что средства защиты вещного права при залоге просто ассимилированы публичными средствами: залоговый кредитор требует выдачи вещи, не виндицируя на себя, а отбирает вещь у собственника через иной правовой механизм и получает стоимость вещи (деньги). Виндикация тоже не всегда была направлена непосредственно на вещь. Но если на пути виндикации вещи от должника к залоговому кредитору встает государство, правовая природа виндикации от этого не меняется. Если бы правовая система позволяла отдавать заложенные вещи в прекарий должнику, то дальнейшая возможная модификация прекария в виде получения денежного эквивалента от продажи заложенной вещи не изменила бы природу самого прекария. Дело ведь не в том, саму вещь или ее стоимость залоговый кредитор обеспеченно получает, а в том, что он получает ценность от вещи там, где эту вещь находит: "Где нахожу, там и обращаю взыскание!" § 33. Залог вещи и залог как право на ценность вещи 406

Так как иск по залогу есть вещный иск, то, по существу своему, он может быть направлен против всякого хозяина заложенного имущества. И.А.Энгельман Павел в 33-й книге "Комментариев к эдикту": "Имеющим обеспечение" считается то, что обеспечено либо лицами, либо вещами" <1>. Римляне различали вербальные (стипуляция как формальное обещание), юраторные (присяга связывала также и совесть обещавшего), реальные (залог и поручительство), секвестрарные (вверение на время спора), ретенционные (удержание) и инвентарные (опись и оценка) способы обеспечения обязательств <2>. И там же: "Существуют два вида кредита: личный и реальный. Кредитор верит, что должник способен и намерен уплатить свой долг; если это доверие основывается только на мнении кредитора о личности должника (его имущественном положении, дельности, добросовестности, общественном положении), то говорят о кредите личном; если же для кредитора предназначены известные имущественные объекты, к которым он должен обратиться в случае неудовлетворения, то кредит называется реальным". Наряду с залогом, но не залогом являются и иные виды реального кредита: должностное обеспечение, обеспечение аренды, процессуальное обеспечение внесением денег или ценных бумаг. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 715. <2> См.: Барон Ю. Указ. соч. С. 230 - 232. Получение удовлетворения из конкретной вещи в случае неисправности должника может иметь разные формы, но по сути эти формы есть те же самые, в которых осуществляется полномочие собственника: пользование, владение и распоряжение. В зависимости от применяемой формы удовлетворения различаются и виды реального (вещного) кредита. Но независимо от форм залога его цель заключается в интересе кредитора к ценности определенной вещи, которая служит ему гарантом обеспечения. Ценность же вещи сама по себе может быть разной, т.е. в понятие "ценность" может вкладываться и ценность вещи как ее потребительной стоимости, так и ее ценность как стоимости меновой. Ценность любой вещи, как замечал Е.В. Васьковский, не существует отдельно от самой вещи. Эта ценность проявляется либо в виде субстанции вещи как таковой, либо в виде ее денежного эквивалента, либо в виде права пользования этой вещью. Сообразно этому и способы вещного обеспечения делятся на три вида прав: права на присвоение самой вещи, права на получение ее денежного эквивалента и права на пользование ею <1>. Таким образом, разновидности форм обеспечения зависят от того, какая ценность, в какой форме и каким способом переходит к кредитору. --------------------------------

<1> См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 371. Первоначально залог возник в виде фидуции, т.е. такого основанного на доверии обеспечения, когда вещь переходила во владение кредитора вместе с правом собственности на нее, обратный переход которой зависел от честности кредитора. Нарушение кредитором условий соглашения о возврате вещи должнику при погашении последним долга влекло для кредитора инфамию (бесчестие), состоящую из ряда неблагоприятных последствий. "В римском праве первоначально получила развитие именно такая система обеспечения (фидуция). В Новое время подобную систему выработало и англо-американское право (mortgage), однако континентальное право 407

унаследовало от римского лишь систему обеспечения обязательств на основе заклада и ипотеки. В Японии до принятия ГК применялась в основном система обеспечения фидуциарного типа, однако, поскольку ГК составлялся по образцу континентального права, была реципирована и свойственная ему модель обеспечения обязательств. Однако с развитием капитализма как в Японии, так и в странах континентальной Европы стала ощущаться потребность в расширении сферы вещного обеспечения и установлении по соглашению сторон обеспечения фидуциарного типа. Поэтому данная система обеспечения играет в Японии важную роль". Она применяется в двух видах: собственно фидуциарном, т.е. основанном на договоре о возможности возвращения права собственности, в том числе путем соглашения об аренде с правом выкупа, и на предварительной регистрации прав за кредитором, когда окончательная регистрация производится при неисполнении должником обязательства <1>. Аналогичное положение существует в системе британского права: "Сущность ипотечного залога и его главное отличие от других способов вещного обеспечения по британскому праву состоит в том, что титул на заложенное имущество переходит к залогодержателю, который становится таким образом его собственником (правообладателем), хотя и не в полном объеме. Правовой титул залогодержателя становится абсолютным в случае неуплаты долга в установленный срок. При надлежащем исполнении обязательства или освобождении должника от долга титул на имущество возвращается к должнику". "Основанный на общем праве ипотечный залог движимого имущества представляет собой передачу залогодателем залогодержателю своего права собственности на какое-либо движимое имущество под определенными условиями" <2>. Очень примечательно, как авторами данного исследования излагается отличие заклада от ипотечного залога: "Главное отличие договора заклада от ипотечного залога по общему праву состоит в том, что при закладе кредитор получает в отношении заложенного имущества лишь зависимое держание, т.е. ограниченное вещное право, в то время как ипотечный кредитор приобретает титул собственности, который при неисполнении должником обязательства может превратиться в абсолютное право собственности" <3>. Здесь обращает на себя внимание фраза "ограниченное вещное право" и то, что "условный" титул собственности не стесняет, а лишает залогодателя права на распоряжение заложенной вещью. На категории петиторного зависимого держания мы уже останавливались. В англосаксонской системе права собственность "расщеплена" на виды, но эта система не лишена и понятия вещных прав, а все остальное - зависимое держание, т.е. обязательственные права по поводу вещи. Аренда стоит особняком и именуется ограниченным вещным правом <4>. В континентальной системе права собственность "единородна", ее единство отстаивается точно так же, как в христианской религии единородство Бога, несмотря на то, что это понятие все-таки включает в себя Бога Отца, Бога Сына и Бога Святого Духа. Однако противопоставление деления собственности на титулы делению прав на собственность и ограниченные вещные права еще не влечет тех последствий, которые вызывает отсутствие в континентальной системе права категории зависимого держания. Представляется, что такое отсутствие приводит к неопределенности и размытости самого понятия вещного права. --------------------------------

<1> См.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. Книга первая. М., 1983. С. 234 - 235, 240 - 241. <2> Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительноправовое исследование / Рук. авт. кол. и ред. коллегии В.В. Залесский. М., 2000. С. 346 347. <3> Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительноправовое исследование / Рук. авт. кол. и ред. коллегии В.В. Залесский. М., 2000. С. 348 349, 362.

408

<4> См.: Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961. С. 490. "Чистый" переход одного лишь владения без передачи кредитору права собственности на вещь в Риме представляло собой обеспечение в виде пигнуса, когда вещь просто физически передавалась во владение кредитору. "Вначале кредитор через передачу получал только естественную уверенность, которую ему обеспечивало хранение этой вещи, с помощью которой он в будущем мог удовлетворить свой интерес за счет вещи: если же он теряет натуральное владение, то теряется и всякая уверенность". Владение это могло ограничиваться только обладанием, но могло и сочетаться с пользованием вещью (антикрез) <1>. В качестве современного примера антикреза можно привести Францию: "Антикрез может быть установлен на любую недвижимость, не изъятую из гражданского оборота. Кредитор вступает во владение заложенной недвижимостью и получает приносимые ею плоды и доходы, ежегодно обращая их на погашение процентов по принадлежащему ему требованию, а затем на погашение основной суммы требования" <2>. --------------------------------

<1> См.: Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 295. <2> Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительноправовое исследование / Рук. авт. кол. и ред. коллегии В.В. Залесский. М., 2000. С. 355. В случае неисправности должника вещь могла переходить в собственность кредитора. Некоторые законодательства (ГГУ) предусмотрели для движимых вещей единственную форму обеспечения - заклад, возникающий только с момента перехода вещи во владение кредитора. Мотив - обеспечение не только прав кредитора, но и интересов третьих лиц, т.е. при закладе исключается заблуждение третьих лиц относительно свободы движимых вещей от обременения в виде залога. Если движимая вещь остается у собственника, то он может просто скрывать то обстоятельство, что она является предметом залога. Наиболее развитая и исторически последняя по времени форма залога, получившая название ипотеки (или гипотека - в зависимости от того, произносить ли и как произносить первую букву h), обладает той особенностью, что при ее установлении владение остается за залогодателем. При этом в рамках самой ипотеки различаются две формы. Первоначальная гипотека, когда владение вещью оставалось за должником, но кредитор приобретал право в случае неисправности должника на последующее изъятие вещи и ее переход в собственность кредитора, и наконец, наиболее развитая форма вещного обеспечения в виде права кредитора на изъятие вещи и ее продажу: вместо самой вещи в собственность кредитора поступает ее денежный эквивалент. Но все это - лишь модификации вещного обеспечения, вызываемые различием в указанных видах ценности вообще, на которые может претендовать кредитор. Эти различия и модификации вещного обеспечения, особенно последний из указанных вариантов, дополняемый возможностью залога не только вещей, но и прав на них, порождают взгляды на сам залог как на чистое обязательство. В этом параграфе мы покажем, что неисправность должника вызывает такие последствия залогового права, как утрата владения вещью, и именно с точки зрения такой утраты залог был и остается непосредственным правом на саму вещь, а не на действия должника, т.е. вещным правом даже в виде второй формы ипотеки. "Залоговое право как право, создающее в пользу залогодержателя исключительное положение по отношению к известной части чужого имущества, может быть отнесено к категории вещных прав, занимая среди них обособленное место ввиду того, что оно в 409

отличие от них не имеет целью ни пользование, ни обладание вещью, а только получение известного размера ее стоимости, причем с осуществлением этого полномочия залогодержателя связано прекращение самого залогового права. В современной жизни определение залогового права как абсолютного права на уплату определенной суммы, направляемого против обладателя определенного имущественного объекта и осуществляющегося в виде исключительного права взыскания, будет достаточно для всех видов реального кредита" <1>. "Сутью института является возможность получить часть меновой стоимости предмета залога, соответствующую денежной оценке обязательства, исполнение которого залогом и обеспечивается" <2>. Вещные и обязательственные права могут сочетаться таким образом, что обязательство подготавливает вещное право, они могут присутствовать в одном отношении. Наибольшее свое проявление такое отношение находит при залоге. Залог укрепляет обязательственные отношения вещным правом <3>. Тем не менее вещные и обязательственные права в таком отношении никогда не пересекаются и существуют параллельно или последовательно, как угодно, но только не вперемешку. Используя понятийный аппарат обязательственных отношений, можно рассуждать, например, так: право на вещь при залоге - это условное право, так как реализация его начинается только при неисправности должника, не погасившего к означенному сроку долг. Таким образом, мы имеем произвольное (потестативное) отрицательное отлагательное условие: произвольное, потому как погашение долга - дело должника, находящееся в его воле; отрицательное, потому как сформировано оно в отрицательном варианте "если долг не будет погашен"; отлагательное, потому как реализация права на вещь откладывается до выяснения вопроса о неисправности должника. То, что на стороне кредитора имеет значение суспензии, на стороне должника выглядит как резолюция. --------------------------------

<1> Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. 1898. С. 2, 3, 243 и др. Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга четвертая. М., 2004. С. 158. <2> Рыбалов А.О. Ограниченные вещные права: проблемы определения // Закон. Февр. N 2. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". <3> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 2005. Том второй. С. 50. Вообще, более широкое основание отрицания вещной природы залогового права заключается в отрицании самой возможности такого вещного права, существование которого поставлено в зависимость от наступления резолютивного условия. Однако, прямо не называя вещное право условным, законодатель иногда позитивно-правовой нормой ставит субъективное право в положение условного, и все дело сводится только к тому, что можно считать условием - объективное событие (например, смерть) или субъективное действие или бездействие (например, потеря права в связи с его неиспользованием, т.е. non usus). К числу таких отменительных условий может относиться и использование вещи не в связи с разрешенной целью использования. Такой подход находит свое полное проявление по отношению к такому титулу на земельные участки, как право постоянного (бессрочного) пользования. Если при этом использовать терминологию англосаксонского права и объединить собственность и ограниченные вещные права одним термином "собственность", то резолютивное условие начинает играть роль критерия в классификации видов собственности: безусловная собственность, условная собственность и собственность пожизненная <1>. Но рассуждения в рамках вещных правоотношений влекут вывод о том, что, вступая в отношения по залогу, залогодатель дает тем самым согласие на распоряжение в виде отчуждения принадлежащей ему вещи в случае своей неисправности. Сцевола в единственной книге "Публично обсуждаемых вопросов": "Также если ты дал мне залог и было условлено, что, 410

если ты не заплатишь мне деньги, предмет залога можно будет продать на основании (данного) соглашения, и я его продал, то покупателю должно быть предоставлено приращение твоего срока (владения), хотя и вопреки твоей воле заложенные вещи были отчуждены: ведь считается, что уже в то время, когда заключал договор, ты согласился на продажу, если не заплатишь деньги" <2>. --------------------------------

<1> См.: Ласк Г. Указ. соч. С. 490. <2> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 671. Обычные меры обеспечения лишь дополняют основное обязательство, в то время как залог вторгается в собственность на вещь: она как бы отвечает за погашение долга обязавшимся ее хозяином. Авторы французского Кодекса нисколько не сомневались в том, что ипотека "есть вещное право на недвижимость, предназначенное для исполнения обязательств. "Она является, по своей природе, неделимой и распространяется в полном объеме на все указанные недвижимости, на каждую из них и на каждую часть этих недвижимостей" (ст. 2114 ФГК). С залогом как вещным правом по силе своего действия не может сравниться не только ни одно из обязательств, но даже... само право собственности. Это кажется парадоксальным, но это факт. Собственник может виндицировать вещь только при определенных условиях (ст. 302 ГК РФ), а обратить взыскание на предмет залога (по ст. 353 ГК РФ) в случае неисправности должника залоговый кредитор может всегда, у кого бы заложенная вещь ни находилась, и добрая совесть приобретателя не имеет при этом никакого значения. В соответствии со ст. 353 ГК РФ залог сохраняется при переходе прав на имущество к другому лицу, которое в таком случае занимает место залогодателя. Вот она неограниченная виндикация: где нахожу, там и виндицирую! Только действует здесь не виндикация как таковая, а право на обращение взыскания, которое на стороне владельца выглядит как эвикция, а на стороне кредитора, соответственно, как виндикация. На практике, однако, приходится сталкиваться с тем, что залоговому "праву следования" конкретные правоприменители противопоставляли закрепленный ст. 302 ГК РФ принцип "доброй совести" и известное Постановление Конституционного Суда РФ, тем самым сводя безусловное действие залогового "права следования" к условию в виде недобросовестности приобретателя. Как всегда, пресечение такой судебной практики происходит тогда, когда дело доходит до высших судебных инстанций <1>. --------------------------------

<1> См. по этому поводу: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 10. С. 15. В случае, когда залоговый кредитор сам владеет заложенной вещью, как и всякое вещное право, права залогового кредитора на предмет залога защищаются против всех виндикационно и негаторно. В соответствии со ст. 347 ГК РФ залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя (ст. 301, 302, 305). В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранений всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (ст. 304, 305). Так что только исполнение долга освобождает собственность должника от такого тяжкого бремени, как залог. Одним из аргументов, приводимых в пользу того, что залог по своей правовой природе не может относиться к категории вещных прав, был тот, что "при ликвидации должника (юридического лица), в том числе в порядке банкротства, имущество, служившее в качестве предмета залога, не исключается из общей массы имущества 411

должника (конкурсной массы), а требования кредитора-залогодержателя в обеспеченной части подлежат удовлетворению в привилегированную очередь за счет любого имущества должника, в том числе и не передававшегося в залог (ст. 64 - 65 ГК) <1>. После внесения соответствующих изменений в указанные нормы права в 2006 г. почва для таких аргументов исчезла. Но дело даже и не в этом, а в том, что указанный аргумент применяется с использованием аномальной ситуации в виде банкротства. Регулирование такой ситуации может осуществляться законодателем самым различным образом, в том числе с установлением норм, действие которых в случае с банкротством должника отменяет залоговое отношение или суживает действие залоговых прав кредитора, помещая его в ту или иную очередь. Здесь присутствует чисто произвольный момент, не относящийся к залогу как к понятию. -------------------------------<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. М., 2005. С. 502. Наиболее весомым среди других доводов не в пользу признания залога в качестве вещного права является ссылка на то, что залоговые права циркулируют в обороте в порядке цессии, относящейся к чисто обязательственно-правовому институту. Но, как уже отмечалось, вещно-правовой эффект залоговых прав в виде обращения взыскания на заложенное имущество должника наступает при неисправности последнего. Можно, конечно, утверждать, что и сама условность права относится к чисто обязательственному институту, однако этим мы только отождествляем причину и следствие. Договор куплипродажи - это обязательство. Но оно приводит к собственности. Мы же не утверждаем на основании этого, что отношения собственности - это обязательственный институт. Еще Гай говорил о том, что предметом залога может быть все, что может быть предметом купли-продажи <1>. Речь идет, стало быть, о таком понятии, как "товар", определяемый в актуальном российском законодательстве как продукт деятельности, предназначенный для продажи (Закон "О рекламе"). Это - экономическое определение. Ярлык цены может надеть на себя не только продукт деятельности. Все, что может иметь цену, обмениваться на деньги или другой эквивалент, т.е. быть предметом купли-продажи, предметом меновой сделки, то и является товаром. "Всякое право, рассматриваемое в области гражданского права, представляет собой известную ценность, которая и составляет именно юридический интерес права, так что каждое право может быть оценено на деньги..." <2>. В чистом виде вещь как товар противопоставляется деньгам как всеобщему эквиваленту, как всеобщему мерилу ценности и как средству обращения. И если обязательства включаются в товарооборот, если право залога как имущественное право также может участвовать в обороте в виде товара, то это еще не повод к отнесению залога к правам обязательственного свойства. --------------------------------

<1> См.: Гарридо М.Х.Г. Указ. соч. С. 514. <2> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 300. Отличие права на вещь от прав на действия наглядно проявляется в ст. 397 и 398 ГК РФ. В ст. 398 ГК регулируются отношения, когда обязательственные права сталкиваются с вещными и отступают перед ними. Да и собственник продает вещь путем ее передачи и перенесения права на нее, а не уступает права на нее, как это происходит при цессии (речь идет о российском законодательстве). Попробуйте оформить продажу недвижимости через уступку прав. Хотя уступка прав в ее возмездном варианте та же самая купля и продажа. Так в чем же дело? В предмете. Там - вещь, а здесь - действия. Продажа вещи как ее возмездная передача с намерением перенесения права на нового владельца в отношении перехода права терминологически может быть обозначена как уступка. Но это уже жонглирование 412

понятиями, а не их анализ. Если не говорить о ценных бумагах, то цессия обозначает переход права без перехода в фактическом обладании на вещь (как физической части внешней природы, занимающей место в пространстве), потому как предметом цессии (объектом договора) является вещь бестелесная. Даже при переходе прав по документам не столько документ играет роль вещи, сколько вещь играет роль отраженного в ней права. Дело ведь не в том, назовем мы правовое явление залога вещным или обязательственным и в какой раздел законодательства правила о залоге будут помещены, а в том, какие последствия вызывают эти явления, когда права нарушаются. Если при неисправности залогодателя обращение взыскания на заложенное им имущество трактуется как обязательственное право кредитора, залогодателю до этого нет никакого дела: с обремененными залогом вещами он расстается реально. Его владение заложенной вещью прекращается. И какая ему разница, отнесено законом залоговое право к числу обязательственных или вещных, коль скоро вещь у него отбирается. И какая разница залогодателю от того, перешла сама вещь в его собственность как кредитора или он получил только ее ценность. С точки зрения владения - никакой: вместо владения вещью кредитор гарантированно получает денежные знаки. И только с точки зрения ограничения прав кредитора, дабы он ими не злоупотребил, начинает играть роль то различие, которое наблюдается в разных формах залога: фидуции, пигнусе, гипотеке и модификациях последней. Здесь уместно будет сразу упомянуть о том, что помещение правового регулирования залоговых отношений в раздел ГК РФ об обязательствах само по себе не есть свидетельство лишенности залога вещного свойства, а результат влияния на законодательство определенного течения юридической мысли, основанной на определенных идеологических предпосылках. О.С. Иоффе придерживался теории Райхера, смысл высказывания которого сводился к тому, что все те права, которые считаются абсолютными (вещными), надо "перечислить из абсолютных в относительные" только потому, что по своей структуре и характеру связей в вещных правах присутствует относительный элемент <1>. (Передать, что называется, с баланса на баланс!) --------------------------------

<1> См.: Иоффе О.С. Гражданское право: Избранные труды. М., 2003. С. 621. Ученые так и не показали, каким образом какое-либо третье лицо может посягнуть и присвоить себе право требования субъекта А к субъекту Б на оказание вторым первому, например, юридических услуг. Может быть, это третье лицо каким-то образом заставляет оказывать юридические услуги не в пользу А, а в свою пользу? Но ведь право требования от А к Б от этого не погашается. Даже в ситуации хищения ценных бумаг на предъявителя субъектный состав в обязательстве меняется не потому, что право требования захвачено как таковое, а потому, что в обладание к другому перешла вещь в виде бумаги, которая выступает физической оболочкой права требования. Впрочем, в таком подходе ученых не было новизны. Эннекцерус замечал: "Возражают, что третье лицо может все-таки, путем воздействия на предмет обязательства (или на личность должника), сделать невозможным осуществление обязательственного права. Однако в этом не содержится какого-либо нарушения обязательства со стороны третьего лица, так как оно ни в каком отношении не обязано перед кредитором, не обязано, в частности, воздерживаться от данного действия. Собственник ведь не совершает какого-либо нарушения, если он отчудит или использует свою вещь, которую другой обязался кому-то предоставить" <1>. Объяснить подход ученых можно только тем самым диалектическим материализмом и марксистской философией, на которую они ссылались и которая, как мы видим, приводила к стремлению повернуть реки вспять не только во внешней природе, но и в природе правовых институтов. Правда, абсолютный характер обязательств ученые видели не в том, 413

что можно примитивно присвоить себе чужое право требования, а в том, что никто не должен мешать его осуществлению. И таким образом всеобщая обязанность всех воздержаться от нарушений прав собственности и от нарушений прав требования сливаются воедино. Абсолютность теперь вовсе не признак вещного права. --------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 274. "Если в результате установления обязательственных отношений происходит перенесение на другое лицо права собственности, как это, например, имеет место при заключении договоров купли-продажи, обмена, дарения, или перенесение только отдельных вещных правомочий (владения и пользования), как это, например, имеет место при заключении договором ссуды или имущественного найма, то принцип всеобщей защиты обязательственных прав во всех этих случаях вытекает непосредственно из того факта, что они порождают вещно-правовые последствия". Мы видим здесь "вещные правомочия" и "вещно-правовые последствия", а также их гарантирующую роль для обязательства, и казалось бы, на этом и нужно поставить точку. Но ученый продолжает: "Но и тогда, когда управомоченный приобретает обязательственные права, не обладающие вещными эффектами, как это, например, имеет место при возникновении обязательств из причинения вреда, из неосновательного обогащения или вследствие включения в завещание условия о легате, его правомочия нуждаются во всеобщей защите потому, что их осуществлению может воспрепятствовать не только непосредственно обязанная сторона, как думают сторонники традиционной точки зрения, но и любое третье лицо, не связанное с управомоченным обязательственным отношением" <1>. Куда проще и понятнее проблемы защиты обязательственных отношений от посягательств третьих лиц изложены японскими учеными: "Сторона, от которой требуется совершение определенных действий, называется должником. Выражение "право требовать от определенного лица" означает, что требование совершения определенных действий, составляющих содержание обязательства, может быть предъявлено только должнику. При этом возникает вопрос об ответственности третьего лица. Так, владелец театра гражданин А имеет своим должником актера Б, несущим перед ним обязательство играть в театре указанного владельца. Гражданин А может требовать игры в театре только от актера Б. Но может ли гражданин А требовать на основании наличия данного обязательства возмещения ущерба от гражданина В, который, например, воспрепятствовал игре актера Б? Данный вопрос не имеет прямого отношения к праву А требовать совершения определенных действий от гражданина Б. В правовой науке указанное действие называется нарушением обязательства со стороны третьего лица. В последнее время в Японии юридическая наука и судебная практика отвечают на поставленную проблему положительно, т.е. признают обязанность В по возмещению вреда". А возмещение вреда это уже категория деликтных, но никак не вещных отношений <2>. --------------------------------

<1> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 621 - 622. <2> См.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 247, 263, 265. В силу этого (т.е. в силу наличия возможности влияния на правоотношения других лиц), оказывается, можно не только отрицать вещный характер полномочий у субъекта вещного права, но и придать вещный характер чисто обязательственным отношениям. Каким образом? Очень просто: "Закон должен поэтому запретить третьим лицам совершать действия, препятствующие осуществлению прав и обязанностей сторонами в обязательстве или способствующие их уклонению от выполнения своих обязанностей" <1>. --------------------------------

<1> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 623. 414

Ученые настаивали на отмене права застройки как права вещного и настаивали на отнесении залога к сфере обязательств. Когда после изложенных ученым позиций право застройки было отменено, в сноске Иоффе отметил: "Мы и раньше ставили под сомнение целесообразность сохранения права застройки... Высказанные нами... соображения... имеют своей целью обосновать общее положение о необходимости вместо выделения целой группы вещных прав сохранить их в разряде только прав собственности. С отменой права застройки это положение можно считать частично реализованным. Мы не сомневаемся, что оно будет полностью реализовано, ввиду безусловной целесообразности переключения в разряд обязательственных прав отношений по залогу" <1>. --------------------------------

<1> Там же. С. 625. Цель, с которой сообразовывались взгляды, обосновывающие "переключение" прав из одного разряд в другой, была в то время одна и та же: противопоставить "советскую науку" "буржуазным взглядам". Но дело, может быть, и не только в идеологии. Когда одно правовое явление отображается в понятиях исторически и логически выработанных для другого, мы получаем благодатную почву для дискуссий и размножения концепций. Но оторванная от своих исторических корней и основанная на элементарном алогичном приеме в виде подмены понятий концепция отображает не правовую действительность, а поглощенный в самого себя мыслительный процесс заблуждения. Этим объясняется то, что устами человека с даже самой широчайшей информированностью не всегда глаголет истина. Да и о каком вещном праве может идти речь, если вещь не может быть объектом права. Вещь - это только "внешнее обстоятельство" <1>. --------------------------------

<1> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 585 - 608. Хотя под "внешним обстоятельством" в других местах подразумевалась не вещь, а ее свойства и обстоятельства, влияющие на правовые возможности <1>. --------------------------------

<1> См.: Там же. С. 633, 626 - 653. Позиция, отрицающая вещные права как таковые, не нова <1>. Она основана или на внешнем сходстве преследуемых обязательством и установлением залога цели, или на придании вещному праву в качестве основного признака абсолютности защиты. О склонности юристов охарактеризовать вещные права одной лишь абсолютностью, приводящей в конце концов к отрицанию самих вещных прав, писал еще такой корифей отечественной науки гражданского права, как Е.В. Васьковский: "Старые писатели отождествляли вещные права с абсолютными, упуская из виду, что существуют и другие права с абсолютным характером (напр., авторские, семейные). Это воззрение со времен Фейербаха оставлено большинством ученых, хотя и по настоящее время раздаются голоса в его пользу. Так, например, Фухс, высказав положение, что вещное право в сущности дает своему обладателю господство не над вещью, а над согражданами (относительно вещи) и что, следовательно, вещные права отличаются от обязательственных только своею абсолютностью, приходит к такому выводу: "вещность есть абсолютность". Отождествив эти понятия, он принужден был признать вещными правами не только права, касающиеся телесных вещей, но и всякие права, если только они отличаются абсолютным характером" <2>. Как видим, ничего нового ни у Райхера, ни у Иоффе не было. Их позиция - лишь давно забытая старая. --------------------------------

<1> Барон Ю. Указ. соч. С. 466 - 467. <2> Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 261. 415

Разница между Фухсом и Иоффе только в том, что первый отождествил обязательственные права с вещными, а второй просто стремился заменить последние первыми. Однако интенсивная критика не входит в основную задачу исследования, для которой важнее всего собрать рациональные зерна в воззрениях авторитетов. Иоффе всетаки перед правом собственности остановился: "Таким образом, являясь предпосылкой возникновения обязательственных отношений, право собственности, в свою очередь, может выступить в качестве следствия установления обязательств. Однако взаимная зависимость между правом собственности и обязательственными правами не должна скрывать от нас определяющей роли права собственности внутри этой зависимости, а это обстоятельство должно иметь решающее значение для построения общей системы основных институтов гражданского права" <1>. (В цитированной фразе достаточно только заменить "право собственности" на "вещное право", сразу все становится на свои места.) --------------------------------

<1> Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 644. Что касается "вкрапления" вещных прав в обязательственные или, наоборот, обязательственных прав в вещные как основание для последних, то наблюдается нечто иное: преобразование процессуальных понятий в материальные. Это находит также свое историческое проявление в различиях между институциями и пандектами. В этом смысле процесс действительно есть форма жизни права. Следует принять во внимание также и то, что древнеримский правопорядок наличие субъективных гражданских прав связывал с возможностью получения исковой защиты у магистрата: есть иск - есть и право. "Римские юристы рассматривали любой юридический вопрос прежде всего с точки зрения наличия исковой защиты (actionem habere, actionem dare) и только потом - права (jus)" <1>. (В ситуации, когда иск дается должностным лицом, как он давался претором, можно говорить, что в этом заключается также и квалификация правоотношений сторон. Но и в современных условиях успех защиты зависит от правильности в избрании средств защиты, а это и есть выбор иска. Неправильно избранный иск влечет за собой отказ в его удовлетворении. В этом смысле римская формулировка лишь уточняется: право существует только тогда, когда оно защищено. Но защита права зависит от правильности в избрании иска.) --------------------------------

<1> См.: Гарридо М.Х.Г. Указ. соч. С. 154. Наконец, само возникновение ограниченных вещных прав "обязано" своим происхождением обязательству. Об этом речь пойдет в последующих параграфах о вещном праве. С точки зрения залогового отношения хотелось бы пока подчеркнуть соотношение вещных и обязательственных элементов, присутствующих в одном отношении вообще. При анализе конструкции "право на право" в германском гражданском праве Л.Ю. Василевская, объясняя подход германского законодателя к указанной конструкции, выводит суждение, имеющее значение не только к исследуемой конструкции, но к залогу и к ограниченным вещным правам вообще: "Наличие относительной (временной) связи между залогодержателем и залогодателем свидетельствует о том, что вещное правопритязание залогодержателя, вытекающее из его ограниченного вещного права, носит также относительный характер, поскольку оно существует по отношению к конкретному лицу. Это относительное право залогодержателя - вещное (защитительное) правопритязание возникает в случае нарушения его ограниченного вещного права (залогового права на чужое право) в рамках относительного отношения с залогодателем. В вещном правоотношении данного относительного права залогодержателя нет, поскольку правопритязание всегда конкретно, а не абстрактно, оно не может возникнуть к неопределенному кругу лиц, поэтому существует только по отношению к определенному лицу. Это свидетельствует о том, что вещное право не может быть представлено в виде некой совокупности правопритязаний, 416

вещное право порождает правопритязание только в каждом конкретном случае, если возникает временная связь с определенным лицом. Думается, что такой подход, с одной стороны, в какой-то мере объясняет позицию германского законодателя, отказавшегося от перечисления правомочий собственника, вытекающих из его права собственности; а с другой стороны, дает возможность глубже уяснить и саму природу ограниченного вещного права не только с помощью количественного критерия (ограниченное по сравнению с содержанием права собственности как менее широкое по объему полномочий вещное право), но и критерия меры (как философской категории, объясняющей единство количества и качества), раскрывающего, что "ограниченность" абсолютности этого вещного права обусловлена вплетением в вещную связь элементов относительной связи. В этом - существенное отличие права собственности от ограниченного вещного права, поскольку установление права собственности, переход этого права от одного лица к другому изначально не порождает подобной относительной связи. Она может возникнуть лишь в случае нарушения конкретным лицом его права собственности: по отношению к такому нарушителю возникает вещное правопритязание собственника. Это значит, что установление права собственности свидетельствует об абстрактной возможности правопритязания собственника к третьему лицу, которая превращается в возможность реальную лишь при наличии определенного юридического факта. А ограниченное вещное право с самого начала своего возникновения "обременено" этой связью, поэтому вещное правопритязание залогодержателя выступает как реальная возможность с момента установления, например, залогового права на право и превращается в действительность также при наличии определенного юридического факта. То есть абсолютность ограниченного вещного права относительна с момента его установления" <1>. Мы видели, что то же самое, но более обобщенно и понятно высказал еще Ф. Регельсбергер <2>. --------------------------------

<1> Василевская Л.Ю. Конструкция "право на право" в гражданском праве: истоки и нормативное регулирование // Вестник Федерального арбитражного суда ЗападноСибирского округа. 2003. N 1. <2> См. § 35. Изложенное можно обобщить более просто. Нельзя не заметить (и это было заметно с самого начала), что собственник не только может обязаться к чему-либо лично. Он может поставить в залоговые отношения вещь. Но именно свою вещь. Это - причина. Вытекающим из этого следствием является то, что именно своими действиями (т.е. исполнением обязательства, погашением долга) залогодатель может вывести вещь и свое право собственности на нее из того состояния, которое обозначается термином "залог". Залог по своей тяжести такое же обременение, как и сервитут. Характер обременения разный, содержание разное, разные последствия, но принцип один и тот же - усечение полномочий собственника. Венулей в 16-й книге "Стипуляций": "Касательно сервитутов земельных участков, если они без оглашения перешли (вместе с поместьем) и другой претендует (на них), Квинт Муций и Сабин считают, что продавец не может отвечать вследствие эвикции: ведь по поводу эвикции никто не отвечает в отношении того права, что обычно присоединяется без оглашения, если только поместье не передано как свободное от обязательств и недостатков, ибо тогда следует гарантировать, что оно свободно от любого сервитута. Если же покупатель требует право прохода либо право прогона скота, продавец не может отвечать, если он особо не сказал, что будет добавлено право прохода либо право прогона скота: тогда ведь отвечает тот, кто так сказал. И верным является мнение Квинта Муция: тот, кто продал поместье, свободное от обязательств и недостатков, гарантирует (только) то, что оно свободно, а не еще то, что оно обязано другими сервитутами, если это особо им не добавлено" <1>. Дело вовсе не в том, что абсолютность сама оказывается 417

относительной, а в том, что защита вещными исками предоставляется от всех. Этими исками залоговый кредитор защищается от всех, в том числе и от собственника, если вещь находится во владении кредитора. Право на выдачу вещи для обращения на нее взыскания также обращено против всех, и именно в этом смысле оно абсолютно. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 261. Атрибутами такой "обязанности" вещи служит право кредитора самостоятельно осуществлять защиту предоставленных ему полномочий в отношении вещи такими же способами, какие предоставляются собственнику, и сами эти полномочия сохраняются независимо от смены субъекта собственности. Эти права кредитора по отношению к "связанной" таким "обязательством" вещи и получили благодаря предоставляемой защите название ограниченных вещных прав, или прав в чужой вещи - jus in re alieno. Особенностью всякого залогового права, если залог не связан с пользованию вещью и (или) с владением ею, становится то, что вещные иски - негаторный и виндикационный становятся в таких отношениях излишними. Неизменным остается только право следования. И вот это положение - отсутствие вещных исков - предопределяет вывод о том, что залог вовсе не является вещным правом: нет иска - нет и права. Однако, с одной стороны, следует отличать природу права от юридической конструкции, в которой эта природа реализуется, а с другой - необходимо определиться в том, что собой представляет вещный иск в форме виндикации. Этот иск всегда связывают с истребованием индивидуально-определенной вещи из чужого незаконного владения. При этом под истребованием понимают отобрание вещи в натуре и ее возвращение во владение виндиканта. Но это не совсем верно. Такой взгляд на виндикацию весьма ограничен. А.Б. Бабаев, отрицая за залогом характер права вещного, приводит тем не менее положения из римского права относительно виндикационного иска и его первоначальную особенность: "Заметим, что изначальный предмет виндикации (определенная вещь) изменился: им стала стоимость вещи. Дело в том, что римский формулярный процесс вообще не предполагает указания вещи в condemnatio (часть решения претора, в которой указывались конкретные действия по результатам рассмотрения спора), в нем указывалась лишь стоимость вещи (Gai. 4, 48 - 49). Тем не менее направленность виндикации на вещь, а не на ее стоимость может быть подтверждена многими положениями римского права (fr. 1 - 8. D. 6,1)" <1>. Очевидно, что здесь может быть допущена некоторая неточность из-за отвлечения от хронологии, но то, что виндикация в какое-то время была направлена на стоимость вещи, отмечается романистами. Направление виндикации на возвращение вещи в натуре призвано было защитить интересы собственника. В этом направлении и шло развитие виндикационного процесса, который в своей легисакционной форме вообще был дуплексным. Точно так же в определенном направлении шло и развитие залоговых отношений. Особенностью же этого развития была внутренняя необходимость поиска баланса. Фидуция в абсолютной степени гарантировала защиту интересов кредитора, но должник оставался в ущемленном положении. Конечный результат развития залоговых отношений в виде ипотеки является в то же время и историческим достижением в нахождении того баланса интересов, который в наибольшей степени мог удовлетворять обе стороны. При фидуции собственник-должник лишался всех полномочий, потому как переставал быть собственником в момент возникновения правоотношений. При пигнусе собственник лишался полномочия владения. Казалось бы, при ипотеке он не лишается ничего. Более того, залогодатель вправе распоряжаться предметом залога, а отсутствие согласия собственника на это может даже и не приводить к недействительности отчуждения. Но до каких пор такое положение может сохраняться? До наступления срока платежа. Что начинает происходить с наступлением этого срока? С собственностью залогодателя (или с собственностью того, кто встал на его место) на заложенную вещь 418

начинает происходить самое страшное, что вообще может произойти с собственностью: собственник лишается всех своих полномочий. Вещь изымается и продается. Она уже не его. То, что процедура изъятия и продажи может быть осуществлена только с приведением в действие определенных правовых механизмов и через посредство судебной власти, не может заслонить главное: форма (законодательно установленного способа, конструкции) реализации права не затрагивает его существа. --------------------------------

<1> Бабаев А.Б. Система вещных прав. М., 2006. С. 26. И получается, что при установлении залога не в форме заклада или антикреза залоговый кредитор не имеет права пользования и (или) владения заложенной вещью, но он приобретает в отношении этой вещи право, которое относится к рыночной функции вещи, - право на ее меновую стоимость. Вся процедура изъятия и продажи вещи должника есть не что иное, как виндикация этой меновой стоимости. Да и не всякому кредитору нужна вещь в натуре: в развитых экономических отношениях деньги заменяют все. Остается лишь добавить с точки зрения владения, которое при обладании заложенной вещью носит название заклада, следующие моменты: "...залог (Pfand)... распадается на заклад (Faustpfand) и ипотеку, смотря по тому, получает ли веритель владение тотчас или нет. Напротив, во многих партикулярных правах положение дела иное; они резко противопоставляют заклад и ипотеку, устанавливая для них существенно различные правила, так что там существует два различных института закладного права". "Движимые вещи, по римскому праву, могут быть предметом не только заклада, но и чисто договорного залога; несомненно, что последний (так как он за отсутствием внешних признаков нераспознаваем для третьих лиц) весьма опасен для простых личных кредиторов, поэтому многие новые партикулярные законодательства по отношению к движимым вещам допускают только заклад..." <1>. --------------------------------

<1> Барон Ю. Указ. соч. С. 465, 474. Таковы, например, правила, установленные в ГГУ. "Все современное развитие в области залогового права направлено именно на то, чтобы сделать его легко распознаваемым. Именно поэтому для залога недвижимого имущества требуется внесение в ипотечные книги. И, преследуя те же цели легкой распознаваемости обременения движимого имущества залоговым правом, все законодательства стремятся к тому, чтобы эта легкая распознаваемость залога, движимость обременяющего, достигалась с помощью обязательной передачи объекта залога в руки залогодержателя" <1>. Развитие актуального российского залогового права пошло, как известно, совсем по другому пути. --------------------------------

<1> Каминка А.И. Залог движимого имущества // Право. 1909. N 42. С. 2227 - 2228 и 2235 - 2236. Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга четвертая. М., 2004. С. 217. Однако правила, относящиеся к вопросу о владении при установлении залога, не касаются природы залоговых отношений, при установлении которых залогодержатель (залогоприниматель) приобретает самостоятельное право на чужую вещь в виде полномочия на продажу последней, даже если сам процесс продажи возможен только при участии общественной власти. При закладе залогодатель отдает вещь во владение залогодержателю. При ипотеке владение остается на месте, но над ним нависает дамоклов меч принудительного изъятия. 419

Ипотечный залог, таким образом, в конечном счете ставит на место вещи ее денежный эквивалент. Статья 461 Швейцарского союзного закона об обязательствах 1881 г.: "Если получатель оспаривает наложенные на груз платежи, то он вправе требовать выдачи груза лишь в том случае, если внесет оспариваемую им сумму на хранение в суд. По отношению к праву удержания, принадлежащему перевозчику, внесенная на хранение сумма становится на место груза". К правовому институту залога тесно примыкает право удержания (jus retentionis), влекущее в некоторых случаях залоговые последствия <1>. "Право удержания относится к вещно-правовым гарантиям исполнения обязательства и состоит в удержании владельцем вещи, принадлежащей другому лицу, до исполнения обязательства по поводу этой вещи". "Право удержания не возникает без наличия обязательственного права. Это называется производностью права вещного обеспечения и имеет важное значение для залога" <2>. Удержание - сохранение владения (фактического обладания) вещью - как способ обеспечения обязательства является самозащитой гражданского права в относительном правоотношении, "мерой оперативного", но вещного воздействия. Удержание становится возможным после того, как вещь попала к кредитору. Само удержание не связано с пользованием, и в этом смысле владение как ретенция (удержание) означает только исключительность обладания, точно так же, как при пигнусе, при закладе, даже при хранении. Но пользование относится здесь не к вопросам факта, а к вопросам права, так как реально никто не может воспрепятствовать обладателю, удерживающему вещь, пользоваться. Последствия нарушения права, причиненные таким пользованием, - это опять-таки последствия, связанные с правом, но владение выступает здесь как факт. И этот факт также защищается объективным правом. --------------------------------

<1> Всестороннее и наиполнейшее исследование института удержания - монография С.В. Сарбаша "Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств". 2-е изд. М., 2003. <2> Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 200, 201. Статья 359 ГК РФ демонстрирует нам полную картину защищаемого правом фактического состояния в виде реального обладания вещью. Поскольку "требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом" (ст. 360 ГК РФ), постольку права ретентора на удерживаемую вещь можно отнести к возникающему в силу закона залогу. Это правило в силу ст. 237 ГК РФ распространяется, однако, только на те вещи, которые попали в режим удержания непосредственно от должника-собственника <1>. --------------------------------

<1> См.: Южанин Н.В., Рыбаков В.А. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств // Арбитражный и гражданский процесс. 2002. N 2. Таким образом, основанием возникновения права являются переход вещи под контроль кредитора вследствие ранее состоявшейся передачи и неисполненное должником обязательство, но залоговые последствия применяются в зависимости от субъектного состава сторон. По российской арбитражной правоприменительной практике, если вещь перешла к ретентору не от собственника, ретентор может только удерживать. В институте удержания функция вещей как носителей прав проявляется еще более ярко на примере удержания ценных бумаг. Проводя различие между передачей векселя по индоссаменту и простой (без индоссамента) его традицией в обеспечительных целях, П.П. Цитович замечал: "От передачи нужно отличать другое - оставление векселя в удержание (retentio); векселедержатель, оставаясь таковым, теряет возможность предъявлять вексель (для 420

акцепта, для платежа, для истребования акцептованного экземпляра), - затруднение, из которого он может выйти, только возвративши вексель, т.е. прекративши основание удержания" <1>. От неиндоссированной передачи следует отличать индоссамент как форму заклада суммы векселя, выступающей для кредитора как ресурс удовлетворения. --------------------------------

<1> Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву. Том второй. М., 2005. С. 234, 237 - 238. И далее, как пример рассматриваемого нами института удержания по отношению к ценным бумагам и оборотным документам, высказывание Э. Дженкса: "Правда, передача в депозит коносамента может вызвать те же последствия, как заклад тех товаров, к которым он относится, но это не заклад thing in action. Также не вызывает сомнений, что передача в депозит таких документов, как акции или оборотные документы, может дать депозитарию возможность обратить взыскание на те права, которые они представляют, и может даже рассматриваться как обременение, возложенное на них по праву справедливости. Но, в отличие от заклада материальной движимости, это - задержание удостоверения на имущество, а не право удержания владения в отношении "thing in action"; так называемое "удержание" документов, обосновывающих права, представляет собой нечто совершено отличное от удержания материальной движимости по общему праву" <1>. --------------------------------

<1> См.: Дженкс Э. Указ. соч. С. 286 - 287. Для наличия права удержания возникновение владения ретентора должно иметь законное основание. Параграф 1000 ГГУ "Право на удержание вещи владельцем": "Владелец может отказать в выдаче вещи, пока не получит должного возмещения расходов. Он не имеет права на удержание, если он приобрел вещь посредством умышленно совершенного недозволенного действия". "Право удержания допускается только тогда, когда пользующийся им приобрел вещь в свое владение законным образом и когда требование его к противной стороне находится в соотношении с удерживаемою вещью и притом обязательство подлежит исполнению и не ограничено ни какими-либо условиями, ни временем" <1>. Что касается защиты самого удержания, то она может находить свое выражение и в форме самозащиты. Ретентор не может поэтому обойтись без охраны, т.е. без custodia. --------------------------------

<1> Свод местных узаконений губерний Остзейских. Ч. III. Ст. 3382. Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга четвертая. М., 2004. С. 66. В институте удержания находит свое выражение защищаемое правом фактическое состояние. Неисполнение должником своего обязательства, т.е. его относительное неправомерное поведение, порождает у кредитора право удерживать и не отдавать вещь должнику до погашения последним долга. Мы видим в этом институте те две составляющие, которые характеризуют владение как фактическое состояние: физическое нахождение вещи у кредитора и порожденное неправильным поведением должника право <1>. --------------------------------

<1> Статья 1597 Гражданского уложения Цюрихского кантона: "Если веритель воспользуется своим правом удержания и действительно удержит вещь, то получает в ней право лица, имеющего ручной заклад".

421

Именно так владение защищается как факт: у ретентора нет никаких прав на саму вещь, на ее субстанцию (в смысле возможности воздействия на субстанцию вещи, на ее отдельные функции). Но осуществлением фактического господства над вещью он воздействует на должника. Если мы далее допустим такое владение, когда с помощью вещи воздействуют на должника, не только физически обладая этой вещью как полученной от должника, но и (при определенных обстоятельствах) изымая ее у должника помимо его воли, мы получаем картину залога. В этом смысл залога как вещного права, т.е. как своеобразной формы принадлежности вещей. § 34. "Ограниченное вещное право" как право господствующего пользования и владения Справедливости ради следует сказать, что в юриспруденции единого мнения нет практически ни по одной проблеме. Будучи дискуссионными, вопросы и остаются таковыми. Бывает только распространенное или господствующее мнение. Что касается вещного права, то мнения о нем доходят до отнесения вещного права только как к памятникам глубокой древности или даже к литературному образу. При этом высказываются сомнения относительно того, "приживется ли эта категория в нашем законодательстве" <1>. Получается, что новелла гражданского законодательства в виде ст. 216 ГК РФ - результат художественного творчества. При логическом продолжении такого рассуждения напрашивается вывод, что могут быть только отношения собственности, а все остальное - сфера действия обязательств. История, как мы знаем, показывает, что некоторые правовые системы могут обходиться и без иных ограниченных вещных прав. Но ведь никто не утверждает, что само право собственности не есть право вещное. Следовательно, ограниченное вещное право - это то, которое максимально приближено к своему модельному образцу и максимально удалено от обязательства, даже если последнее служит основой первого. --------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М. С. 402. Если сравнить гл. 20 ГК РФ и гл. 14 ГК РСФСР, то можно увидеть, что их текст отличается, в сущности, только тем, что в заглавии гл. 20 ГК РФ рядом с собственностью упоминается о существовании других прав на вещи, а в ст. 305 (бывшая ст. 157 ГК РСФСР) введены три из пяти проиллюстрированных в ст. 216 ГК РФ ограниченных вещных прав. Можно подумать, что от этого защита права оперативного управления стала лучше и эффективнее, чем это делала ст. 157 ГК РСФСР без специального упоминания в ней об этом праве как о вещном. Тем не менее законодатель, называя перечисленные в ст. 216 ГК РФ права вещными, не смог обойтись без упоминания о способе защиты этих прав. Вряд ли это связано с отступлением от принципа экономии законодательного материала (с учетом того, что есть гл. 20), скорее, сама природа вещных прав повлияла на текст закона. Не исключено, что законодатель имел целью определить вещные права в ст. 209 ГК РФ, раскрывая понятие права собственности путем перечисления полномочий. Но такое изложение привело к тому, что право на передачу полномочий собственника другому лицу воспринимается как конкретизация прав самого собственника, а не определение права вещного как результата такой передачи. Действовавший в России в определенный промежуток времени Закон "О собственности в РСФСР" содержал определение вещного права. Данное в Законе "О собственности в РСФСР" определение вещного права будет не лишним напомнить и воспроизвести полный текст п. 1 ст. 5 этого (хотя и не действующего) Закона. "Статья 5. Вещные права.

422

1. В случаях, установленных законом, а также в других случаях по усмотрению собственника правами владения, пользования и распоряжения его имуществом могут быть наделены другие лица, которые осуществляют эти права в пределах, предусмотренных законом или собственником имущества. Лицам, осуществляющим на указанных условиях хозяйственное или иное использование имущества собственника, обеспечиваются те же гарантии защиты их прав и интересов, что и собственнику, если законодательными актами РСФСР не предусмотрено иное". ("Ограничение собственности может состоять в том, что заключающееся в собственности правомочие предоставлено несобственнику" <1>.) --------------------------------

<1> Барон Ю. Указ. соч. С. 351. Оставим в стороне неопределенность положения "в случаях, установленных законом, а также в других случаях по усмотрению собственника" (на обыденном языке эта неудачная законодательная формулировка свелась бы к выражению "в некоторых случаях"). Обратим внимание на то, что возможность возникновения вещных прав на имущество связывалась не только с законодательным установлением, но и с усмотрением собственника. Это не совсем верно. Усмотрение собственника возможно в обязательственных и в тех вещных отношениях, когда они носят срочный характер. Правовой режим тех вещных прав, которые получили название "ограниченные вещные права", устанавливает законодатель. Тем не менее это было определение, в то время как в ст. 216 ГК РФ от такого определения осталось только "в частности", что и дает сторонникам германской доктрины частного права настаивать на списке вещных прав как на numerus clausus, т.е. на том, что список вещных прав является закрытым (путем специального перечисления титулов). Существует и противоположное мнение, согласно которому "в частности" указывает на открытость перечня (иначе зачем вводить это "в частности"). Дело, однако, не в том, назовем мы право на чужую вещь вещным или не назовем, а в том, какими свойствами обладает это право, каков правовой режим вещи. В определении вещных прав, данном в ст. 5 Закона "О собственности в РСФСР", мы видим такой признак этих прав, как те же гарантии защиты прав и интересов субъектов этого права, которые предоставляются собственнику. Две составляющие вещного права, т.е. его источник и содержание, группировались в данном Законе по техническим титулам. В этом смысле при рассмотрении вещного права по ГК РФ как права титульного список вещных прав действительно numerus clauses, но этот перечень включает в себя права, не только указанные в ст. 216 ГК РФ. В п. 2 и 3 ст. 335 ГК РФ право аренды фигурирует как право на чужую вещь. Источник права - воля собственника, содержание права - те же самые полномочия, за исключением того, которое делает собственность собственностью, и та же самая защита. Отдавая вещь в аренду, собственник, конечно, не создает сам вещного права, поскольку он не может создать тот режим, который придает владению характер вещного, но его волеизъявление может иметь вещно-правовые последствия, если при передаче вещи в чужое владение правовая конструкция последнего предусматривает вещные иски не только против третьих лиц, но и против собственника и предусматривает независимость от смены собственника. И только одно - наличие срока в арендных отношениях, устанавливаемого по соглашению сторон, - ставит над арендой как правом вещным, в том значении этого термина, которое обычно под ним подразумевается, большой вопросительный знак. Распространение вещной защиты на всякого обладателя вещи, в том числе тогда, когда такое обладание носит краткосрочный характер, ставит вопросительный знак уже над самим вещным правом. 423

Надо сказать, что различие в исковой защите не является особенностью только континентального права. Точно так же не является особенностью только российского права вопрос об отнесении арендных отношений к категории вещных или обязательственных. Эти два вопроса получили свое разрешение (с учетом особенностей в понятийном аппарате) и в английском праве, но как давно это было. Хотя английское право собственности исходит из простого первоначального деления на недвижимость и движимость (land and chatteles), но, к сожалению, это простое различие было затемнено тем, что феодальное земельное право признавало только один специальный вид земельных прав заслуживающим того серьезного удовлетворения, которое предоставляется "реальным иском" (real action), описанным раньше. Как бы значителен ни был срок аренды земельного имущества, феодальные юристы почти в течение трехсот лет отказывались признавать его real property, т.е. правом, восстанавливаемым путем реального иска. Они настаивали на том, чтобы относить арендное право к числу прав, для защиты которых может быть дано только удовлетворение в виде возмещения по персональному иску (personal action). Таким образом, аренда была отнесена к движимости (chattel или personal property), хотя ее основные особенности сделали ее известной под таким смешанным названием, как "реальная движимость" (chattel real) <1>. Вещно-правовой элемент во всяких срочных правоотношениях по поводу вещи, в сущности, стер классическое различие между вещным как неотменяемым или пожизненным правом и всяким иным правом на чужую вещь. В результате этого такие срочные вещные права получили в действительности "двойной статус": с точки зрения защиты владения они характеризуются вещными признаками - вещными исками и "правом следования", но с точки зрения срока и необходимости встречного предоставления, устанавливаемого соглашением сторон, их можно отнести к категории обязательственных отношений по поводу вещи. --------------------------------

<1> См.: Дженкс Э. Указ. соч. С. 251. "Негаторный иск в защиту своих прав и интересов могут предъявлять не только собственники, но и субъекты иных прав на имущество - все законные владельцы. К их числу относятся субъекты как вещных прав (пожизненного наследуемого владения, хозяйственного ведения, оперативного управления и иных), так и субъекты обязательственных прав, связанных с владением чужим имуществом (например, арендаторы, хранители, перевозчики). При этом титульные (законные) владельцы, обладающие имуществом в силу закона или договора, в период действия своего права могут защищать свое владение имуществом даже против его собственника" <1>. (Как видим, субъекты петиторного зависимого держания определяются как субъекты обязательственных прав, наделенные вещными исками. Такое определение содержит в себе противоречие, если субъектов обязательственных прав как носителей прав на предъявление вещных исков не дифференцировать от им же принадлежащих обязательственных прав. Как представляется, такая дифференциация достигается с помощью понятия петиторного зависимого держания.) --------------------------------

<1> Саидов А.Х. Право собственности в Республике Узбекистан // Журнал российского права. 2006. N 12. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Однако, вместо того чтобы строго отличать две составляющие таких правоотношений, многие ученые стали отрицать самое понятие вещного права, как говорится, "выплеснули вместе с водою и самого ребенка". Используя сложившуюся терминологию, отличающую вещное право в виде собственности от иных вещных прав как "ограниченных", в отношении результатов, к которым приводит изучение темы владения и вещных прав, можно высказаться следующим образом: утверждать, что ограниченных вещных прав не существует - это все 424

равно, что утверждать об отсутствии у определенных обладателей имущества вещных исков - негаторного и виндикационного (направленных в том числе против собственника), сочетаемых с "правом следования" и бессрочностью (неотменяемостью) права. Как уже отмечалось, эти три признака создают самый сильный после собственности особый режим вещной принадлежности и тем самым создают для обладателя права наибольшее число правовых средств защиты от тех, кто может посягнуть на предмет пользования или владения, включая собственника. "Правовая норма, которая предоставляет мне собственность, не только запрещает другим препятствовать моему господству над вещью, но она также дает мне господство над вещью в том смысле, что я сам могу требовать, чтобы мне не препятствовали господствовать (над вещью)" <1>. --------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 113. "В обязательстве, как и во всяком юридическом отношении вообще, нормальным, естественным считается добровольное признание и исполнение права; борьба же, вызываемая отказом должника (понуждение, иск), представляется только устранением ненормального состояния. Точно так же и сущность собственности состоит главным образом в неограниченном и исключительном господстве лица над вещью, и если это господство выражается иногда в виде востребования вещи от нарушителя, то это явление случайно" <1>. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 49. Вещные права существуют не потому, что какой-то набор прав или отдельное право объявили вещным. Не снабдив такое право вещным иском, направленным в том числе против собственника, бессрочностью и независимостью от смены собственников, т.е. не установив определенного вида правоотношения, мы получим одну лишь декларацию. Что касается уже не правовой законодательной конструкции, а конкретного вещного правоотношения, то вещное право - это не только и даже не столько результат учреждения, это прежде всего результат соглашения и исторически, и по сути. Лишь в силу особой значимости сервитутных и ограниченных вещных прав законодатель моделирует их виды, точно так же, как моделируются типизированные сделки в части императивных предписаний для них. При исследовании темы ограниченных вещных прав надо лишь строго отличать понятие ограниченных вещных прав от той исторической и юридико-технической оболочки, в которые их может облекать законодатель, и иметь в виду, что предоставление абсолютной защиты всем законным владельцам отдельной нормой права еще не означает, что всякий законный владелец приобретает в то же время и то право, которое можно отнести к вещному в его классическом понимании. § 35. Разграничение вещных и обязательственных прав Первоначально вообще сами частные гражданские права носили вещный характер. "Так, в эпоху XII таблиц право кредитора на должника, хотя уже смягченное, было почти вещное, потому что простиралось на его лицо, а при невозможности распределить между несколькими кредиторами свободу несостоятельного должника юридический материализм шел так далеко, что перед ними отвечало его тело. Только lex Poetelia явился выразителем переменившихся воззрений на сущность обязательства, и в классическую эпоху римского права суровое nexum сменилось чисто обязательственным отношением mutuum" <1>. Римляне в архаичную эпоху рассматривали вещное право именно как связь лица с вещью и видели ту же самую связь даже между кредитором и неоплатным должником. С другой стороны, первоначально сами вещи рассматривались как продолжение личности, продолжение, освященное религиозным культом. Это уже значительно позже религиозное воззрение сменилось философским и собственность стали 425

также трактовать как продолжение личности (как видим, и здесь нет ничего нового). Поэтому даже тогда, когда за долги вместо личности самого должника стало отвечать его имущество, при архаичном исполнительном производстве должник не только отстранялся от имущества, но и подвергался религиозной обструкции. --------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 17. Если же к сказанному добавить и то, что обязательственные права в ту далекую пору рассматривались только как строго личные и не допускавшие их свободную уступку, то различие между вещными и обязательственными правами становится более явным. Различие между такими юридическими категориями, как "лица", "вещи", "обязательства" и "вещные права", стало выступать в своем первозданном институционном построении как результат развития поначалу примитивной мысли. И если неразвитость оборота была причиной такой примитивности, то примитивность права в эпоху расцвета цивилизации иначе как политическим режимом не объяснишь. Романисты указывают на то, что различие между вещными и обязательственными правами проводилось по объекту, в зависимости от того, была ли этим объектом вещь, или в качестве такового выступало действие. "Из такого различия по объекту права вытекает то различие в защите, которое римские юристы выражают противопоставлением actiones in rem и actiones in personam. Поскольку вещное право имеет объектом вещь, телесный предмет, а на телесный предмет может посягнуть каждый, вещное право и защищается иском против всякого нарушителя права, кто бы им ни оказался; вещное право пользуется абсолютной (т.е. против всякого нарушителя) защитой (actio in rem)" <1>. В этих тезисах, однако, кроется некоторая недоговоренность, недосказанность. Так называемая абсолютная защита сразу же становится "относительной", как только в ней возникает потребность. Иск против нарушившего вещное право - всегда иск против конкретного лица. Это противоречие разрешается следующим образом: "Деление actiones на actiones in rem и actiones in personam (personales) было у римлян высшим подразделением. Actiones in personam суть actiones, возникающие из обязательств; все прочие actiones представляют собой actiones in rem. Деление это на первый взгляд может показаться странным, так как всякая actio направлена на определенного противника и в этом смысле будет in personam. Однако основание деления коренится не в actio, а в jus. Только права по обязательствам с самого начала касаются определенного противника. Вещные права состоят в отношении управомоченного к безличному предмету; положение наследника ставит его в известное отношение ко всем третьим лицам; кто состоит под властью семейного права, тот является предметом права, а не противником управомоченного. Всем этим правам одинаково недостает отношения к определенному противнику; это и выражается словами "in rem". Правда, дополнение in rem прибавляется источниками не к jus, а к actio. Но это объясняется римским обыкновением обсуждать правовое явление с точки зрения судебного осуществления; римляне задаются вопросом о принадлежности данному лицу иска, actio, а не права, jus" <2>. (Хотелось бы заметить, что критическое отношение к состоянию ума древних римлян само нуждается в критике. Любой практикующий юрист на своем опыте испытал, что с правом без иска сегодня уже просто некуда идти и не к кому обращаться. Как уже отмечалось, это особенно чувствуется, когда только один неправильно избранный способ защиты приводит к отказу в иске: не тот иск и право не защищено.) --------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Римское право. М., 2005. С. 91. <2> Регельсбергер Ф. Общее учение о праве / Под ред. Ю.С. Гамбарова. М., 1897. С. 271 - 272. Сам Ульпиан в отдельной книге Правил: "Существуют два вида исков: вещный иск, который называется виндикацией, и личный иск, который называется кондикцией. 426

Вещный иск - это тот, посредством которого мы истребуем нашу вещь, находящуюся во владении другого; и этот иск всегда предъявляется против того, кто владеет вещью. Личный иск - это тот, посредством которого мы судимся с тем, кто обязан нам что-либо сделать или дать; и он всегда имеет место в отношении этого же лица" <1>. Как мы видим, речь идет об объектах права: вещах и действиях. Последние являются объектом обязательственных прав. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 681. "Памятуя о давнем споре по поводу объекта гражданско-правового отношения, остановимся все же на том, что объектом всех абсолютных правоотношений являются вещи (включая деньги и ценные бумаги), результаты интеллектуальной деятельности, а также личные нематериальные блага, тогда как объектом всех обязательств вне зависимости от их связи с вещами или иными благами - действия (бездействие)" <1>. --------------------------------

<1> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 66 - 67. Согласно ст. 1217 ФГК обязательство является делимым или неделимым в зависимости от того, могут ли быть разделены вещь или действия, являющиеся его предметом. Излагая теорию обязательств при исследовании обязательств альтернативных, Ф.К. Савиньи, в частности, касаясь вопроса о праве выбора, отдавал его в пользу должника: "По принципу, право выбора принадлежит должнику. Словесное соглашение не стесняет его, и он может изменить свою волю до момента полного удовлетворения... Основанием такой привилегии должника служит то соображение, что истинное существо обязательства состоит в деятельности должника..." <1>. (Истинное существо вещного права состоит в собственных действиях над вещью по принципу "Не вмешивайтесь!".) --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 290. С того момента, когда мы начинаем говорить о предмете обязательства, мы можем попасть в ловушку, так как дифференция между предметом обязательства и предметом предоставления легко ускользает из наших представлений об обязательстве. Во избежание этого при исследовании такого явления, как предмет обязательства, постоянно подчеркивается, что имеется в виду: только лишь действия или действия плюс предмет той внешней природы (вещь), по поводу которого (с которым) совершаются действия. Мы получаем таким образом в обязательстве два предмета, после чего очень легко отождествить предмет обязательства с предметом в обязательстве. Это распространенное явление, оно не способствует исследованию, но всегда эти два термина - "объект" и "предмет" - взаимно заменяют друг друга как в научных исследованиях, так и в законодательстве, они употребляются как синонимы. Если же, наоборот, обозначить предмет (вещь), в отношении которого совершаются действия, как объект действий, мы можем получить два объекта. Но на этом месте и необходимо провести границу. Или мы говорим о вещных правах как о правах, имеющих своим объектом вещь, а об обязательствах - как о правах, имеющих своим объектом действия, даже если эти действия имеют своим объектом вещь в качестве объекта предоставления; или мы говорим о двух предметах в обязательстве - действиях и вещах. В последнем случае действия по обязательству касаются вещи. Так, например, при договоре купли-продажи вещь остается объектом вещного права обязавшегося, пока право это не перешло от него к контрагенту по договору вместе с передачей движимости или регистрации прав на недвижимость. 427

"Когда, например, собственник вещи заключает договор с покупателем, в правовых системах собственности и купли-продажи задействована одна и та же вещь, но существует она там в виде разных юридических явлений. В вещном правоотношении - это объект вещного права собственника (продавца), в договорном обязательстве - это предмет предоставления продавца (собственника), передача которого является сделкой и влечет прекращение собственности и возникновение другого. В данном случае договор, являясь способом приобретения права собственности покупателя, одновременно выступает и способом прекращения его у продавца" <1>. Это состояние, когда объект права одновременно является и объектом действий, создает иллюзию двухпредметности в обязательствах и способствует смешению понятий вещных и обязательственных прав. В самом деле, если всякий раз приходится оговариваться, что предмет обязательства как действия и предмет этих действий не одно и то же, то, значит, и название у этих явлений должно быть разное. Ведь всегда, когда достигается соглашение по поводу вещи, решаются два хотя и взаимосвязанных, но различных вопроса: вопрос о том, по поводу какой вещи достигается соглашение, и вопрос о том, какие действия должны быть в отношении ее совершены. Как в законодательстве, так и на бытовом уровне в договоре (к примеру) купли-продажи можно написать, что его предметом является дом (что, кстати, и происходит), но соглашение будет направлено на действия по поводу этого дома, выступающего в качестве объекта права продавца. Дом никаких действий не совершит. Термин "предмет" в таком договоре - это лишь синоним термина "объект". Даже в таком элементарном правовом явлении, как договор купли-продажи, с момента его заключения в правопорядке, где действует как минимум система traditio и не действует принцип "мгновенного перехода собственности", мы все еще имеем дело с вещным правом продавца на объект и с обязательственным правом покупателя на действия продавца по поводу этого объекта. Договоренность сторон в отношении вещи еще не превращает вещное право продавца на эту вещь в обязательственное. --------------------------------

<1> Чеговадзе Л.А. К дискуссии о природе имущественного права Законодательство. 2003. N 11. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант".

//

Но как только мы хотя бы терминологически указываем на то, что в обязательственном отношении имеется два предмета - вещь и действия, мы тем самым "терминологически отождествляем" вещное право продавца на объект недвижимости с правом покупателя требовать от продавца соответствующих действий по передаче владения и переносу права. Вещь в первоначальном обязательстве - это все-таки объект чьего-то вещного права, в то время как объектом обязательственного права выступают действия субъекта права вещного. Эти действия и составляют предмет соглашения, а сам предмет внешнего мира - объект действия. "Ведь предметом обязательства может быть только то, что может быть исполнено или уплачено деньгами" (Ульпиан) <1>. Хотелось бы подчеркнуть, что то различие между предметами обязательства, которое предлагается понимать как различие между собственно предметом обязательства и его объектом, не носит такого значения при изложении материала, не касающегося выявления природы вещных прав (в ст. 338, 340 ГК РФ говорится не об объекте, а о предмете залога). Но для целей именно такого исследования это необходимо сделать, потому как объектом вещного права выступает индивидуально-определенная вещь и потому как именно с этой вещью устанавливается та юридическая связь, которая и сама обозначается как вещная. В уголовном праве как раз все обстоит наоборот. Там охраняемым объектом являются общественные отношения, а вещи называются именно предметом (хищения, например). Но в уголовном праве по крайней мере заранее определено, что понимается под объектом, а что понимать под предметом. Можно было бы поступить аналогичным образом, но в законе (ст. 128 ГК РФ) именно то, что в уголовном праве выступает в качестве предмета, именуется в ГК РФ "объектами". Представляется правильным в отношении гражданского 428

права отличать объект права от объекта в сделках, а предмет обязательства - от предмета в обязательстве. --------------------------------

<1> Цит. по: Гарридо М.Х.Г. Указ. соч. С. 419. При изложении учебного материала в отношении предмета обязательств по гражданскому праву Франции Л. Жюллио де ля Морандьер заметил: "Согласно статье 1126 и следующим, предметом якобы является "вещь", к которой относится обязательство; в действительности предмет - это исполнение, действие, к осуществлению которого обязался должник. Для выявления этого предмета, говорили наши дореволюционные юристы, надо спросить себя: quid debitur? (Что является должным, к чему обязан должник? - лат.). Так, в договоре продажи предметом обязанности продавца является не столько продаваемая вещь, сколько перенесение права на эту вещь и передача ее приобретателю" <1>. Аналогичным образом высказывался Эннекцерус: "В обязательственном праве также нередко дело идет о вещи, но она не составляет непосредственного объекта обязательственного права. Обязательственное право направлено только против личности должника (и его наследников, так как они становятся на место должника). Оно, следовательно, не может быть осуществлено в отношении третьих лиц, тогда как вещное право может быть защищено против каждого, кто выступает против него..." <2>. Вопрос о предмете обязательства и объекта в нем соприкасается с понятием владения в его экономическом (натуральном) смысле и понятием делимости объекта владения, от чего зависит и возможность деления обязательства. Ведь вопрос об объекте и предмете обязательства возникает тогда, когда речь заходит об обязательстве по поводу передачи вещи, т.е. смене субъектов владения. Если объект владения экономически (натурально) неделим, то неделим и предмет обязательства. Лошадь нельзя передать по частям. --------------------------------

<1> Л. Жюллио де ля Морандьер. Указ. соч. С. 255. <2> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 268 - 269. Суммарное положение, которое можно вывести из позиций, касающихся разграничения предмета обязательства и предмета в обязательстве как критерия отграничения этих прав от вещных, сводится не к различию между предметом и объектом в обязательстве, поскольку предмет и объект соотносятся друг с другом так же, как понятия "пользование" и "использование", а к различию между тем, что служит объектом воздействия воли, служит предметом ее подчинения: "Но только те действия могут быть предметом обязательства, которые способны выражаться во внешней форме, становясь, таким образом, подобно вещам, в подчинение чужой воле; предполагается еще, что действия эти имеют имущественную ценность или способны к денежной оценке" <1>. Таким образом, предметом обязательства служат действия должника как объект, поставленный в подчинение воле кредитора. И только посредством такого подчинения, через него и никак не иначе этот объект может соотноситься с другим - материальной вещью, по поводу которой возникает обязательство и которая вплоть до передачи вещи от должника к кредитору находится в подчинении воли должника. Уже только поэтому обязательственных прав на вещь не существует. В конце концов вещь в обязательстве лишь конкретизирует объект последнего, будучи предметом действия должника, но не его воздействия на сам предмет. --------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 51. Мы уже останавливались на вопросе о делении прав на абсолютные и относительные. Мы исходили при этом из того, что такое деление более соответствует отношениям по владению, поскольку именно владение предполагает непосредственное 429

отношение человека к вещи, а не к лицу. Но этот же вопрос требует краткого освещения и по отношению к собственности как к одному из вещных прав и как к правоотношению. Отношение, урегулированное правом, есть всегда правоотношение. Следовательно, собственность как право есть правоотношение. Возникает вопрос: отношение между кем и кем? Ответ на этот вопрос привел в свое время российскую (тогда еще "советскую") науку гражданского права к выводу о том, что вещных прав не существует, так как невозможно правоотношение между человеком и вещью. В основу этого положения были положены слова Маркса о том, что "по отношению к животному, к земле и т.д., в сущности, не может быть какого-либо отношения господства в силу их присвоения, несмотря на то, что животное несет службу. Предпосылка отношения господства - это присвоение чужой воли. Следовательно, то, что лишено воли, как, например, животное, способно, правда, нести службу, но это не делает из собственника - господина". Это положение использовалось как аксиома, и доказывалось, что правоотношения собственности - это отношения не между лицом и вещью, а между управомоченным субъектом и всем неограниченным кругом пассивно обязавшихся лиц <1>. Оспаривание этой аксиомы в теории права граничило с переходом в вопрос политический. Точно так же, как треугольник А (когда-то) с божьей помощью мог быть равен треугольнику Б, точно так же согласно Марксу не могло быть отношений между лицом и вещью и, стало быть, не могло быть никаких вещных прав, а кто не с нами, тот против нас. --------------------------------

<1> Полное и подробное представление этой теории изложено в статье О.С. Иоффе "Спорные вопросы учения о правоотношении" и в статье Я.М. Магазинера "Объект права" (см.: Очерки по гражданскому праву. Л., 1957. С. 21 - 79). Все сводилось к тому, что объектом права могут быть только действия, но не вещи. Даже осторожные попытки обозначить вещь как "внешний объект (предмет) поведения людей" (Н.Г. Александров) натыкались на такое неприятие, что останавливались перед "краеугольными камнями" марксистско-ленинского "учения", как перед стеной <1>. Юридическим содержанием правоотношения является поведение людей, права одного и корреспондирующие этим правам обязанности другого участника правоотношения. Вещи, по поводу которых устанавливалось правоотношение, могли быть только материальным содержанием этого отношения и находились за рамками права <2>. Поскольку вещь сама по себе не имеет воли и не может нести каких-либо обязанностей, постольку нет между лицом и вещью правоотношения, а субъективное право (право собственника) без правоотношения немыслимо. --------------------------------

<1> См. указанную статью О.С. Иоффе в указанном источнике. С. 52. <2> См.: Там же. Таков приблизительно ход суждения новых сторонников теории "абсолютности" обязательственных прав. В литературе обычно ссылаются на В.К. Райхера как на российского "основоположника" нового учения, который "камня на камне не оставил" от учения о вещных правах (Коновалов). Поскольку "Известия" экономического факультета ЛПИ являются библиографической редкостью, если не более того, мы приведем тезисы этого ученого, на которые ссылался Я.М. Магазинер в указанной статье: "...всякое правоотношение, и в частности "вещное", есть отношение между людьми, а не между людьми и вещами. Этот "социальный", "междучеловеческий" характер права подчеркивается в последнее время все сильнее и сильнее..." Иначе получается "фетишизация" вещи (Магазинер). "Проявление, "проекция" в вещах межлюдских отношений принимается... за подлинные "отношения к вещам". В плену этого воззрения и стоит доктрина непосредственного господства над вещью" как теория, "старейшая по времени и устаревшая по существу" <1>. 430

--------------------------------

<1> См. указанную статью Я.М. Магазинера в указанном источнике. С. 74. В основе этих суждений лежит в конечном счете представление о правоотношении как об отношении обязательственном, в котором конкретному лицу, обладающему конкретным субъективным правом, противостоит конкретное лицо с корреспондирующей праву обязанностью или неопределенный круг лиц. Однако есть два вида или два уровня правоотношений. В широком смысле правоотношением является всякое отношение, урегулированное правом. В узком - то отношение, которое возникает между конкретными лицами. Различие обусловлено различием в фактическом характере отношений. Попробуем развить это положение. Всякий правопорядок держится на двух запретах: на запрещении совершать деликт, квалифицируемый по отраслям права, и на запрещении не исполнять взятое на себя обязательство. Второй запрет обеспечивается регулированием возникшего правоотношения между лицами, вступившими в правовую связь между собой. Но первый, наоборот, предостерегает под страхом наказания каждого от вступления в такую связь с тем же собственником, которая была бы результатом нарушения его владения. Если же такая связь возникает, то правоотношение в том виде, в каком его интерпретируют (как связь конкретных лиц с правами и обязанностями), возникает здесь из "деликта" (в широком смысле правонарушения) как нарушения всеобщего запрета. До момента такого нарушения не может быть никакой правовой связи как связи конкретной между собственником и каждым (всяким другим лицом), т.е. не известно с кем, а есть только одно правовое отношение - обеспеченная государством власть собственника над вещью. И это именно правоотношение не потому, что в нем присутствует конкретное сплетение прав и обязанностей разных лиц между собой, а исключительно потому, что право регулирует отношение собственника к принадлежащей ему вещи таким способом, как обеспечение ему возможности воздействовать на вещь и отстранять других от такого воздействия, т.е. возможности юридически владеть вещью. Попытка осмыслить право собственности через категорию обязательственного правоотношения приводит к отрицанию права на вещь, т.е., по сути, представляет это право как право на пассивное бездействие (отрицательное действие) всех остальных и каждого. Это все равно как если бы из всеобщего запрета на совершение убийства делать вывод о том, что каждый имеет право не на жизнь, а на пассивное воздержание всех остальных от действий, направленных на лишение жизни кого бы то ни было. Но если каждый пассивно обязан воздерживаться от разбоя и грабежа, то это и обеспечивает "мое право на вещь", и преподносить в качестве коррелята этому праву пассивную обязанность остальных воздержаться от разбоя и грабежа - это все равно что "устанавливать" "правоотношение" между собственником и потенциальным (абстрактным) грабителем. Таким образом, объектом охраны в вещном праве собственности является то, на что может посягнуть всякий. Но именно эта возможность и предопределяет различие правоотношений, специфика и действие которого зависит от объекта охраны. Объектом охраны прав собственности является принадлежность вещи. Если проходящий мимо моего дома пешеход пассивно воздерживается и не совершает из моего дома кражи, это вовсе не значит, что между мной и тем, кто проходит по улице, всякий раз возникает правоотношение в том виде, в каком его обычно понимают. Но точно так же, если пешеход переходит дорогу на разрешающий сигнал светофора, это вовсе не значит, что между ним и водителем авто, остановившимся в этот момент на красный свет, возникает правоотношение, хотя пешеход реализует свое право, а водитель - обязанность. Никакой правовой связи между водителем и пешеходом не существует, а действует адресованный всякому участнику дорожного движения всеобщий запрет движения на красный свет, которому соответствует право другого участника - переходить дорогу как право на его собственные действия. 431

По всей видимости, одной категории правоотношения явно не хватает для того, чтобы объяснить правовую действительность. Как в случае с собственностью, так и в примере из дорожного движения речь идет скорее не о правоотношении, а о правосоотношении, т.е. о соотношении прав и обязанностей, не создающих личной связи между конкретными лицами. Правосоотношение становится правоотношением только тогда, когда первое преобразуется во второе с появлением фигуры делинквента (нарушителя всеобщего запрета). При этом не имеет никакого значения, что при уголовных, административных правонарушениях или гражданско-правовых деликтах пострадавшее от такого нарушения лицо (в том числе собственник) именуется потерпевшим, а в споре о владении собственник так и остается собственником и в лучшем случае именуется виндикантом. Дело не в названиях, а в принципе действия позитивноправовых норм. Таким образом, подчеркнутое нами различие в объекте и предмете права носит более гносеологический характер, чем догматический. Различие в объектах вещных и обязательственных прав вовсе не объясняет самого этого различия прав, а скорее указывает на них. Объяснение такому различию следует искать в содержании этих прав, определяемом законодателем. И суть этого содержания - в предоставлении самостоятельной судебной защиты прав на вещь. "Нетрудно убедиться, что одни и те же отношения подводятся то под понятие вещных, то под понятие обязательственных прав, в зависимости от того, в каких пределах, в каком объеме данная положительная система права признает данную категорию правоотношений заслуживающей самостоятельной судебной защиты. Так, напр., имущественный наем одними правовыми системами (напр., римским правом) рассматривается как чисто личное отношение, и наниматель не пользуется защитой против третьих лиц, а только против своего контрагента, отдавшего ему вещь внаем, а другие системы (напр., прусское право) придают этому отношению характер вещного права, так что наниматель на срок существования своего права пользуется защитой против всех и каждого, в том числе и против третьего приобретателя вещи, к которому она перешла от непосредственного контрагента на основании купли-продажи, дарения и т.п. Другой поучительный пример представляет история римской наследственной аренды: будучи сначала чисто обязательственным отношением, она засим приобретает, благодаря введению претором actio in rem vectigalis, характер вещного права" <1>. Обращает на себя внимание то, что Д.Д. Гримм говорил не об "обязательственных правах на вещи", а о личном отношении, т.е. об отношении между лицами, а не между лицом и вещью. --------------------------------

<1> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 306. Теперь нам необходимо развить ранее изложенное положение о вещном праве как о юридической связи между лицом и вещью в противоположность юридической связи между лицами и в этих целях подробнее остановиться на том, что в приведенной цитате Д.Д. Гримма изложено в виде квинтэссенции. "Различие между вещным и обязательственным правом ярче всего выступает в тех случаях, когда предметом обязательства является также какая-нибудь определенная вещь: например, я продал вам такую-то лошадь. Договор продажи сам по себе еще не дает покупщику вещного права собственности, а лишь создает в его лице обязательственное право требовать от продавца передачи вещи. Если, несмотря на это, продавец продает ту же вещь другому лицу и передаст ее ему, то первый покупщик будет иметь право требовать от продавца возмещения своих убытков от неисполнения договора; на самою же вещь он никаких прав не имеет, ибо вещного права, непосредственной юридической связи с нею простой обязательственный договор не устанавливает: он связывает лицо с лицом, но не лицо с вещью. Для установления этой последней - вещно-правовой - связи необходим особый акт передачи (traditio). 432

Вещное право предоставляет лицу юридическое господство; но самое господство это может быть различной степени и различного содержания, вследствие чего и вещные права неодинаковы" <1>. Из этого положения следует, что содержанием прав определяется та степень господства, которое данное право дает над вещью, а следовательно, и различие в этих правах зависит от степени этого господства, которое определяется наличием или отсутствием вещных исков и тем кругом лиц, против кого они могут быть направлены. Если же отвлечься от степени вещно-правового господства над вещью, то для выяснения вопроса о природе и признаках ограниченных вещных прав важное значение приобретает дальнейшее сопоставление содержания вещного права и права обязательственного. Различие в этом содержании столь же объективно, как объективно различие между предметом внешней природы и теми действиями, которые с ним (или по поводу которого) мы совершаем. Как бы ни варьировались полномочия, входящие в содержание вещного права, они всегда относятся либо к пользованию, либо к владению, либо к распоряжению вещью. Поэтому "список" вещных прав всегда достаточно ограничен, и он не может расширяться. Дело не в том, что этот список законодательно можно закрыть, а в том, что и при отсутствии такого numerus clausus вещные права остаются в том круге, который очерчен вещными полномочиями, т.е. юридически типизированными способами воздействия на вещь и правовой охраны этого воздействия от вмешательства с чужой стороны. Иное дело обязательства. Их круг не только не замкнут поименованностью, но это и законодательно невозможно сделать в нормальном обществе. Природа этих полномочий совершенно иная, и имеют они свои технические названия и свой адресат в виде конкретной личности. Также совершенно иная и типизация действий как действий не своих, а чужих, но предназначенных к удовлетворению наших интересов: --------------------------------

<1> Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 334. "Обязательство состоит в обязанности (oportere) дать, сделать или предоставить: дать (dare): сделать собственником какой-либо вещи или установить вещное право, а также предоставить какие-либо услуги; сделать (facere): это всякое действие, выражающее совершение определенного действия, или отказ от действия (facere или non facere), или возврат вещи ее собственнику (reddere); предоставить (praestare): гарантировать, обеспечить что-либо и нести за это ответственность (относится к поручителям: praedes). Для обозначения предмета обязательства обычно говорят о предоставлении. Предоставление должно иметь следующие реквизиты: оно должно быть выполнимым, законным, точно определенным и иметь имущественный характер" <1>. Для большей ясности нужно привести следующее место из Ф.К. Савиньи: "Изложенное юридическое отношение между двумя лицами, где одно лицо представляется отчасти не свободным, обозначается римским техническим выражением obligatio. Это выражение обнимает собою два, в сущности, различных и даже противоположных состояния, а потому применение его и к расширенной свободе кредитора, и к расширенной свободе должника будет одинаково последовательно; состояние же должника, сверх того, с древнейших времен технически обозначалось выражением opportet. Даже оба состояния, в их взаимодействии, обозначаются общим выражением: obligatio. Но кроме этого юридического отношения есть еще множество случаев юридической необходимости; к ним выражение obligatio технически не применяется; так, противополагается обязательству (obligatio) необходимость признавать чужую собственность; то же самое можно сказать и о всякой необходимости, установленной верховной властью, и, наконец, о необходимости, вытекающей в процессе из судебного решения и для подчинения которой должника кредитор не имеет права иска" <2>. (Мы уже касались подобного вопроса. Термин "обязанность" более широкий по объему, нежели "обязательство". 433

Можно говорить о том, что термин "обязательство" как юридическая необходимость есть обязанность должника в его отношениях с кредитором.) На иную терминологию, в частности на обозначение юридической необходимости признавать чужую собственность термином obligatio, Ф.К. Савиньи указывал как на ложную и сбивчивую <3>. В последующем особое состояние обязательства из займа, обозначаемое терминами creditor и debitor, распространилось на все обязательства <4>. В любом случае в основании вещных прав лежит разъединяющий принцип, обязательственных - соединяющий <5>. У Савиньи же мы находим несколько иное объяснение терминам dare, facere, praestare, которые как dare обозначают обязательства по переносу собственности и вообще вещного права, как facere обозначают все, что не охвачено первым термином, но главным образом сделать что-либо в форме opus, т.е. в виде материального результата, и как praestare обозначают обязательства из деликтов <6>. (Privado Romano - не лишено своих противоречий.) --------------------------------

<1> Гарридо М.Х.Г. Указ. соч. С. 416 - 441. <2> Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 51 - 52. <3> См.: Там же. С. 53. <4> См.: Там же. С. 54 - 55. <5> См.: Там же. С. 56. <6> См.: Там же. С. 231 - 233, 253 - 256. М. Бартошек: "Dare (давать), - передавать - в квиритскую собственность..." <1>. "Facere (делать, производить), совершать действия любого рода..." <2>. "Praestare (praaes stare, ручаться; prae - stare, предоставлять, платить, исполнять)" <3>. --------------------------------

<1> Бартошек М. Указ. соч. С. 78. <2> Там же. С. 129. <3> Там же. С. 256. Как мы видим, jus utendi, fruendi, abutendi противопоставляется dare, facere, praestare, хотя и первая группа терминов и вторая обозначают право на действия, но первые действия - это самостоятельные действия, направленные на вещь, вторые - на исполнение обязательства как ожидание действий от другого. Сообразно этому и в конкретных отношениях по поводу вещи можно выделить обязательственный элемент и вещный, как при залоге, например. Объективное различие между этими элементами в результате исторического развития приводит к тому, что телесная вещь продается, а бестелесная уступается: emptio et venditio и cessio - два разных правовых явления. Таким образом, сущность различия между вещными и обязательственными правами кроется в их содержании. Внешне, т.е. по форме, это содержание сводится к разным действиям. Кардинальную роль здесь играет воля как проявляемое вовне и осуществленное осознанное намерение, влекущее юридические последствия. Воля как духовный субстрат вещного действия выступает не как подчиненный чему-то внешнему элемент поведения, а как субстанция, образующая существо независимых действий. Исполнение обязательства зависит прежде всего также от воли обязавшегося. Но воля того же неисправного залогодателя после того, как залогоприниматель начинает осуществлять свое право на его вещь, уже не имеет никакого значения, с ней уже никто не считается. Воля залогопринимателя действует теперь не только против всех, но и против самого обязавшегося как попавшего в число "всех". И воля залогодателя, стремящаяся, может быть, спасти положение, ничем не отличается от простого желания, низведенного до сожаления, и уж во всяком случае ничем не отличается от воли любого, кто вознамерится приобрести заложенную вещь. Зато она отличается от воли залогодержателя: она подавлена. 434

В общем порядке неисправность всякого должника приводит к обращению взыскания на его имущество. В этом смысле его воля также не имеет значения. Но зато имеет важное значение другое. Имущество должника вообще надо еще найти. Когда простой только надеется, что должник кредитоспособен, залоговый заранее знает, на что будет обращено взыскание. "Юридическое значение обязанности должника к определенному поведению выявляется в судебном процессе, когда, не получив ожидаемого предоставления, кредитор претендует на удовлетворение по суду. В отличие от actiones in rem, когда истец основывает притязания на своем праве, при actiones in personam главное значение имеет обязанность должника - oportere" <1>. (Также и при залоге иск кредитора основывается на его праве на вещь как результат неправомерного поведения его контрагента залогодателя.) --------------------------------

<1> Дождев Д.В. Указ. соч. С. 475. Когда встает вопрос о защите права, одновременно возникает и вопрос о том, какие процессуальные средства нужно использовать. Надо сказать, что этот вопрос не относился к числу простых и в древние времена: достаточно ознакомиться с предлагающимися в литературе решениями хотя бы нескольких казусов. Д.В. Дождев приводит также цитату Гая: "Личный иск - это тот, посредством которого мы ведем процесс против того, кто обязан в нашу пользу или из контракта, или из деликта, то есть когда мы претендуем, что нам должны дать в собственность, сделать, обеспечить. Вещным иск является, когда мы претендуем, что нам принадлежит или телесная вещь, или что нам следует какое-либо право, например право пользования, право пользования и извлечения плодов, право прохода, прогона скота, провода воды, или право запретить (соседу) строить выше определенной высоты или заслонять вид, или когда иск, напротив, отрицает право противника" <1>. (Как нам представляется, в этом месте Гай дает наиболее обобщающий и в то же время наиболее полный перечень вещных исков.) --------------------------------

<1> Дождев Д.В. Указ. соч. С. 187. В этой цитате Гая вместе с тем содержится информация о вещном праве в широком смысле этого слова ("принадлежит" "телесная вещь") и о вещном праве ограниченного свойства (право пользования). Наконец, Павел: "Сущность обязательства состоит не в том, чтобы сделать нашим какой-нибудь телесный предмет или какой-нибудь сервитут, но чтобы связать перед нами другого в том отношении, чтобы он нам что-нибудь дал, сделал или предоставил" <1> (т.е. dare, fasere, praestare). Сопоставляя сентенции Гая и Павла, мы легко устанавливаем, что вещный иск - это иск, основанный на принадлежности вещи, а личный иск - это иск о долге. "A. in personam (личный) дается управомоченному из обязательства, в более древние времена иски были направлены на самого должника, с их помощью истец стремился завладеть самим должником". "A. in rem (вещный), син. vindicationis, защищает обладателя абсолютного права от каждого (erga omnes), кто удерживает его вещь или препятствует ему в осуществлении своего права... Противопоставляя a. in rem и in personam, римские юристы выводили различия (в процессуальном понимании) между вещными и обязательственными правами" <2>. Профессор З.М. Черниловский в лекциях по римскому частному праву в ясной и отчетливой форме подытожил процессуальные различия, основанные на характере права, в защиту которого затевается сам процесс: --------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 144. <2> Бартошек М. Указ. соч. С. 33. 435

"Когда вчиняется иск против стороны в договоре, почему-либо не исполняющей, как мы уверены, своих обязательств, т.е. отказывающийся что-либо дать, сделать, предоставить и т.д., мы имеем дело с иском персональным. То же самое может быть сказано и о всяком иске, где ответчиком является причинитель вреда, в том числе преступник. Когда же вчиняется иск против того, кто ничем перед нами не обязывался, но оказался владельцем какой-либо телесной вещи, которую мы не без оснований считаем своей, налицо actio in rem, т.е. иск вещный. В основе различия исков лежит личность ответчика, который в одном случае выступает в качестве обязанного лица, во втором - в качестве лица, отстаивающего свое право на вещь против чужого притязания. Вещный иск направлен на истребование вещи, и потому ответчиком может быть всякий, кто этой вещью владеет. Персональным иском мы стремимся принудить к действию вполне определенного должника (или должников), нарушившего взятое на себя обязательство" <1>. Как и при деликтах, нарушитель вещного права выявляется и определяется только в результате нарушения. Таков принцип общего запрета, согласно которому только факт недозволенного действия указывает нам на фигуру ответчика. --------------------------------

<1> Черниловский З.М. Лекции по римскому частному праву. М., 1991. С. 32 - 33. "При обязательстве существуют положительные отношения между двумя лицами: совершенно определены как действие, исполнение коего можно требовать, так и ответчик, против коего иск может быть обращен. Иначе при вещном праве. Осуществление его состоит в господстве лица над вещью. Кто не нарушает этого господства, не мешает ему, тому нечего предупреждать принудительные против себя меры, о коих пока по отношению к нему речи быть не может. Праву собственника соответствует лишь общая, неопределенная обязанность всех и каждого не нарушать его господство. До действительного нарушения вещного права не существует определенного иска, ибо неизвестны: ни содержание будущего иска, так как нарушение может быть весьма разнообразное, ни лицо, против коего иск придется предъявить, так как нарушать право вещное может всякий, между тем как нарушать обязательство может лишь лицо обязавшееся. Право собственности может быть нарушаемо, если кто-либо присваивает себе чужую вещь, но также если кто-либо употребляет ее и т.д. Поэтому для возникновения иска вещного необходимо, чтобы воспоследовало действительное, положительное нарушение его, иначе по иску не имеется ни предмета, ни ответчика" <1>. С.А. Муромцев упоминает о том, что в интенциях древнеримских вещных исков не указывалась даже личность ответчика <2>. --------------------------------

<1> Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву. М., 2003. С. 403 404. <2> См.: Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 288. Не забывая о том, что взгляд на всех иных лиц, кто не вправе препятствовать собственнику осуществлять свою власть над вещью, как на пассивно обязавшихся, является неверным, мы приведем мнение уже цитировавшегося нами ученого из не столь отдаленной от нас эпохи. Так, при исследовании структуры такой категории, как "правоотношение", О.С. Иоффе не мог не отметить, что при отношениях собственности центр тяжести субъективного права собственника находится в его правомочии на собственные действия, в то время как при относительных правоотношениях центр тяжести в субъективном праве кредитора смещается в сторону полномочий требования действий от обязавшегося лица. Субъектный состав в этих двух диаметрально противоположных правоотношениях также определяется по-разному: в отношениях собственности управомоченному противостоит 436

неопределенный круг пассивно обязавшихся, в то время как в обязательстве этот круг очерчен конкретным составом участников <1>. "Абсолютное гражданское правоотношение характеризуется тем, что в пределах их конструкции потребление социального блага происходит без участия обязанных лиц. Более того, эти обязанные лица должны воздержаться от какого-либо несанкционированного правомочным лицом участия в процессе потребления" <2>. --------------------------------

<1> См.: Иоффе О.С. Гражданское право: Избранные труды. М., 2003. С. 676, 678 679. <2> Чеговадзе Л.А. Действие как объект субъективного гражданского права (правовой обязанности) // Правосудие в Поволжье. 2003. N 1. Размещено в справочноправовой системе "Гарант". Но ведь то же самое суждение можно отнести и к ограниченным вещным правам. Все, на чем построены выводы в отношении собственности, относится и к тому, на чем такие же выводы строятся в отношении ограниченных вещных прав. "Лишь имя тебе изменить, не твоя ли история это?" § 36. Вещные иски и их значение Сказать, что вещное право отличается от обязательственного характером исков - это еще не значит достигнуть той цели, к которой направлены аргументы. К сказанному надо добавить то, что вещное право - это не продукт какого-то искусственного свойства, привнесенный в материальные отношения из процессуальных норм. Здесь скорее сама природа вещей и отношений приводит к тому, что претензии и требования различаются. Защита обладания вещью в древности могла осуществляться и не только с помощью владельческих интердиктов или вещных исков. Однако такая защита имеет свои минусы. Ссудополучатель мог истребовать вещь у вора, но такое требование не имеет ничего общего с виндикацией. Иск ссудополучателя - actio furti - иск из кражи. "Эта форма иска менее желательна, поскольку в этом случае необходимо будет доказывать не только сам факт кражи, но еще намерение или стремление украсть" <1>. У римлян различие в исках как в зеркале отражало различие в правах и при пассивной легитимации: --------------------------------

<1> Гарридо М.Х.Г. Указ. соч. С. 348. "В период империи виндикационные иски стали даваться не только против владельца в пользу собственника, но и против держателя - арендатора, поклажепринимателя и пр. Эти ответчики были настолько беззащитны, что им в конце концов (в IV в.) разрешили переложить бремя защиты и доказывания права на тех, от лица или по поручению которых они держали виндицируемые вещи" <1>. На смену исторически формировавшемуся римскому различию в исках, проявлявшемуся в активной и пассивной легитимации по ним, пришла ситуация, по которой виндикационная защита была предоставлена всякому законному владельцу. Для ограниченных вещных прав это означает, что дело, стало быть, не в том, кому предоставляется право на виндикацию, а в чем-то еще, в чем-то таком, что выделяет ограниченное вещное право из всех остальных. --------------------------------

<1> Черниловский З.М. Указ. соч. С. 113. Получается нечто странное: всеобщее предоставление вещной защиты всякому обладателю вещи стирает признаки самого вещного права. Но это лишь подтверждает то, что не вещное право "создает" иски, а вещными исками создается право. Изначально вещные иски были атрибутом того права собственности, которое само не отличалось однородностью. 437

Если квиритская собственность по своему характеру была наивысшей формой юридического господства, то и всякие другие формы собственности могли заслуживать такого имени только в том случае, если господство над индивидуально-определенной вещью сопровождалось правом на предъявление виндикационных или негаторных исков, или, иначе, вещных исков. Мы сейчас выберем определенные места из истории римского права В.М. Хвостова и убедимся в правильности только что выдвинутого тезиса. "Собственность перегринов. Перегрины, не получившие jus commercii, не могли быть субъектами квиритской собственности. Собственность, приобретаемая ими по их местным правам, не пользовалась в Риме защитой и признанием. После пунических войн от этой точки зрения пришлось отказаться. Под влиянием pretor peregrinus были созданы особые иски, предназначенные для защиты права собственности, принадлежащего перегринам, и так появился особый институт собственности перегринов. Иски эти были созданы наподобие тех, которые служили для защиты квиритской собственности (rei vindicatio, actio negatoria). В точности структура их нам неизвестна". "Собственность на провинциальные земли. В области публичного права земли в провинциях отличались от земель в Италии тем, что они обложены земельным налогом; в гражданском праве этому соответствует сложившееся у римских юристов воззрение, по которому собственность на провинциальные земли принадлежит римскому народу или императору, а за частными лицами относительно этой земли признается лишь зависимое держание - possessio tantum vel usufructus. Однако эти последние термины не следует толковать в техническом их смысле; по существу, это обладание частных лиц землею в провинциях не было ни простым владением, ни узуфруктом. И по содержанию своему, и по способу приобретения оно приближалось к праву собственности и на самом деле составляло новый вид собственности. Для защиты этого права на провинциальные земли созданы были особые иски, напоминающие rei vindicatio; формулы этих исков в точности неизвестны". "Преторская, или бонитарная, собственность. ...В эдикте городского претора сложился особый институт, который римские юристы обозначили словами "rem in bonis habere", но который на самом деле составил новый вид собственности, известный теперь в науке под именем собственности бонитарной, или преторской. Эта собственность получила такую же защиту, как и квиритская, так как претор создал для бонитарных собственников особые абсолютные иски наподобие виндикационного". "Для того же, чтобы вытребовать свою вещь из рук всякого третьего держателя, преторский собственник имел особый иск: actio in rem Publiciana". Он же защищал и бонефедиального владельца (от третьих лиц). Иски по образцу виндикационного были даны и для защиты bonorum emptor <1>. Как видим, собственность без вещных исков не собственность. И более того: право на вещь окончательно оформляется в виде собственности только при наличии в арсенале своей защиты таких исков, как rei vindicatio и actio negatoria, особой разновидностью которых был публицианов иск. --------------------------------

<1> См.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 274 - 279. Теперь спрашивается: если вещные иски окончательно формируют право собственности как таковое, то каковым должно быть право на вещь, поступившую в обладание в силу обязательства, но защищаемое по правилам защиты собственности и даже против собственника? И каковым должно быть право на вещь, если оно, будучи основанным на обязательстве, защищается против всех третьих лиц, т.е. носит абсолютный характер, но не является длительным по времени (постоянным) и не направлено против того, кто предоставил вещь на таком праве?

438

Для ответа на эти вопросы необходимо идти дальше и среди признаков, указывающих на наличие вещного права, на примере таких технических титулов, как суперфиций и эмфитевзис, в первую очередь выделить следующие: "Superficies (поверхность): 1) все то, что прочно связано с землей (в частности, растения и строения). S. принадлежит собственнику земельного участка - implantatio; inaedificatio; satio; 2) право иметь строение на чужом (городском) земельном участке". В юст. праве S. становится наследственным и отчуждаемым правом (этим он отличается от сервитутов) и приобретает такое обширное содержание, что практически играет роль права собственности на городские земельные участки. - Аналогичным правом на сельские участки является - emphuteusus..." <1>. (Обратите внимание на фразу: "...играет роль права собственности...". Но Бартошек вовсе не был представителем англосаксонской системы права. Дело, стало быть, не в том, что терминология обусловливается иным понятийным аппаратом и обусловливает иную систематику, а в том, что систематика лишь внешне представляется иной из-за различия в терминологии.) --------------------------------

<1> Бартошек М. Указ. соч. С. 305 - 306. А.И. Покровский "История римского права": "Уже в период республики государство и отдельные городские общины сдавали нередко участки городской земли для возведения построек с тем, что выстроивший получает право на продолжительное или даже бессрочное пользование участком под постройкой за известный ежегодный оброк (solarium). С течением времени к такому же способу сдачи земель стали прибегать и частные лица. Это и есть superficies. Поскольку дело касалось земель государственных, возникающие из такой сдачи отношения регулировались юрисдикцией цензора; но когда дело шло о землях муниципий или частных лиц, эти отношения подлежали ведению претора. Договор сдачи земли под выстройку по существу сначала рассматривался как обыкновенный договор аренды, вследствие чего съемщик - суперфициарий имел только обязательственное требование к хозяину, а не jus in rem. Но затем претор совершенно справедливо выделил его из ряда обыкновенных, краткосрочных арендаторов, дав суперфициарию особые средства защиты. Сначала он создал для него специальный интердикт - interdictum de superficie, аналогичный interdictum uti possidetis, а затем стал давать и actio in factum, иск, аналогичный rei vindicatio, при помощи которого суперфиций мог защищать свое право пользования землей (например, требовать возвращения ему участка) от всех посторонних лиц и от самого собственника. Вследствие этого superficius из личного права превратилось в вещное, и притом в особое право на чужую вещь, так как земля и постройка (по правилу "superficius solo cedit") считается собственностью хозяина. Это и есть право на пользование чужой вещью; в этом superficies сходна с сервитутом, но отличается от них своим содержанием". "Во многих городах России распространена практика продажи городской администрацией частным инвесторам права застройки свободных земельных участков зданиями и сооружениями для строительства и ведения собственного бизнеса. В соответствии со ст. 263 ГК РФ это право предоставляет собственнику возможность возводить, перестраивать или сносить здания и сооружения на своем земельном участке или разрешать осуществление таких действий другим лицам. Ограничено право застройки двумя требованиями: необходимостью соблюдения градостроительных и строительных норм и правил, во-первых, и требований о назначении земельного участка, во-вторых. При этом, как правило, улучшения, возводимые на земельном участке, после окончания строительства переходят инвестору в собственность, а земля обычно передается в долгосрочную аренду. Такая практика соответствует научному определению права аренды (права застройки), в соответствии с которым под правом аренды (застройки) понимается 439

устанавливаемое договором срочное, вещное, неотменимое и возмездное право пользования "чужим" земельным участком для возведения, достройки и эксплуатации (содержания) объекта недвижимости" <1>. (Очевидно, что в приведенной ситуации нет тех признаков, как при суперфиции. Нет, например, пожизненности. Но, главное, нет одного (единого) объекта права.) --------------------------------

<1> Имущественные отношения в Российской Федерации. 2007. N 2. С. 61 - 62. Автор статьи "Особенности рыночной оценки городских земель" - В.В. Лебедев. "Jus in agro vectigali". Речь идет о долгосрочной аренде первоначально государственных земель. Это право, не связанное с возможностью строительства или разработкой недр, поэтому его называют иногда правом "на поверхностный слой почвы". Ager vectigalis был постепенно заменен институтом из греческого права, носившим название "эмфитевзис". "Эмфитевт обладал правом на участок, схожим с правом собственника, поскольку мог отчуждать земельный участок или передавать его по наследству, но только в том случае, если он исправно вносил налог или рентные платежи" <1>. --------------------------------

<1> Гарридо М.Х.Г. Указ. соч. С. 411. "Аналогичный процесс превращения обязательственного права в вещное мы наблюдаем и в другой области. Так же точно, как под выстройку, государство, город, а потом и частные владельцы сдавали нередко свои земли за известный ежегодный оброк (vectigal) в наследственную и даже вечную аренду - "in annos centenos pluresve" или "in perpetuum" - с тем, что, пока vectigal вносится, земля ни у самого съемщика, ни у его правопреемника отобрана быть не может (fr. 1. D. 6.3). И здесь, как при superficies, во внимание к такому продолжительному праву съемщика претор стал давать ему как посессорные интердикты, так и actio in rem - иск, аналогичный rei vindicatio против всех, даже и против собственника. Вследствие этого и это право приобрело характер особого вещного права на чужую вещь" <1>. --------------------------------

<1> Покровский И.А. Указ. соч. С. 371 - 372. И это главное, что необходимо было выяснить. В чем, собственно, уникальны в своем построении две тирады И.А. Покровского? Приходится признать как аксиомы следующие положения: Первое - это то, что вещные права не появляются в результате какого-то публичного акта; они - результат обязательств, которыми связал себя собственник. Второе - это то, что конституирующим признаком вещного права является тот способ защиты, который предоставляется его субъекту в виде виндикационного и негаторного иска. Третье - это то, что такая защита предоставляется не самим собственником, а правопорядком. Четвертое - это то, что долгосрочность вещного права не является только признаком, а служит причиной, в связи с которой претор предоставлял защиту по образцу права собственности. "Как бы то ни было, речь здесь несомненно шла об обязательственных отношениях, при которых арендатору должна была бы даваться не actio in rem, но actio in personam. Однако претор, приняв во внимание постоянный характер отношений, счел целесообразным защитить их более энергично, чем обычную аренду, представив арендатору помимо обычных владельческих интердиктов... специальный иск, называемый actio vectigali" <1>. --------------------------------

440

<1> Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2000. С. 205. Ульпиан в 70-й книге Комментариев к эдикту <1>: "Слова претора: "Если будет заявлен иск относительно суперфиция, то я дам (возможность его предъявить) по выяснении правового основания спора" надо понимать так, что, если кто-либо арендовал суперфиций на время, ему будет отказано в вещном иске. На самом деле по выяснении правового основания спора тому, кто арендовал суперфиций на значительное время, будет принадлежать (право на) вещный иск". (Если этот фрагмент достоверен, то вещный иск для защиты владения на срок допускался при "аренде суперфиция". Однако суперфиций на срок - это уже отменяемое, т.е. зависимое, право держания.) --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 585. И наконец, пятое и самое важное: оговорка "и от самого собственника", или "даже и против собственника", или иногда употребляется выражение "в том числе против собственника". Надо сказать, что наряду с долгосрочностью объем предоставляемых полномочий служил причиной предоставления вещной защиты суперфициарию и эмфитевте, но это была только причина. Сам термин emhuteusis вошел в употребление не ранее второго века христианской веры, но обозначаемые этим термином отношения возникли гораздо раньше. Сначала постоянство аренды отличало эти отношения от locatio - conductio rerum, но с наделением эмфитевты все более обширными правами встал вопрос даже о том, не является ли этот договор продажей, пока император Зенон не установил, что такой договор ни аренда, ни продажа, а sui generis, особое обязательство <1>. М. Бартошек: "Из существенного ограничения прав собственника при e. в средневековых школах РП возникла наука о раздельной собственности - dominium utile; d. directum; d. plenum" <2>. Dominium plenum "слияние обоих прав собственности в одном лице". (Вообще следует заметить, что при ссылках на феодальное право как на источник систематизации вещно-правовых титулов в англосаксонской системе права, вопрос о происхождении этой систематики из положений права римского просто опускается. Это равнозначно замечанию Гримма о том, что право удобнее обсуждать с точки зрения результатов, а не лежащих в далеком прошлом его оснований и причин.) --------------------------------

<1> Маккензи. Римское право сравнительно с законами Франции, Англии и Шотландии. М., 1864. С. 190 - 191. <2> Бартошек М. Указ. соч. С. 120. А как же залог? Вместо ответа на этот вопрос мы отсылаем читателя к цитированному источнику из И.А. Покровского, где он найдет на него все исчерпывающие ответы и аргументы. Ограничимся лишь некоторыми извлечениями, чтобы картина с учетом уже ранее изложенного приобрела свои основные контуры. "Но, быть может, самым важным из преторских нововведений в области прав на чужие вещи является создание закладного права. Мы знаем, что цивильное право закладного права в истинном смысле не знало; институт fiducia, удовлетворявший там целям реального кредита, представлял собой не установление закладного права, а перенесение самого права собственности на вещь. ...Ввиду этого, и без сомнения, уже очень рано стали прибегать к залогу бесформальному - так называемому pignus" <1>. --------------------------------

<1> Покровский И.А. Указ. соч. С. 373: "Согласно архаическому пониманию залога сама переданная залогодержателю вещь считалась обязанной (obligatio rei или res 441

obligata). Переход владения к кредитору-залогодержателю был способом осуществления вещной гарантии". Должник просто (без mancipatio и in jure cessio) передавал кредитору какую-нибудь из своих вещей не в собственность, а в простое владение, причем вся обеспечительная сила такого залога заключалась только в том, что кредитор мог удерживать вещь у себя, пока долг не будет уплачен (так сказать, арест вещи). ...Между тем самый кредит нередко нужен для этой вещи - например, для улучшения обработки той же земли, которая теперь должна быть передана кредитору, хотя бы и в простое pignus" <1>. М.Х.Г. Гарридо приводит слова Ульпиана: "Очень часто залогодатели просят своих кредиторов предоставить им пользование заложенными вещами в прекарий" <2>. --------------------------------

<1> Гарридо М.Х.Г. Указ. соч. С. 505. <2> Там же. М., 2005. С. 508. И тогда развитие закладного права пошло по пути оставления вещи у должника, но с правом кредитора обратить взыскание на эту вещь (hypotheca). Для отыскания заложенных вещей был выработан специальный иск - actio Serviana. "Благодаря этому последнему иску, право хозяина на инвентарь арендатора приобрело характер настоящего вещного права: хозяин мог отыскать эти вещи из рук всякого владельца их... В случае неуплаты долга кредитор может посредством этого иска вытребовать заложенную вещь себе как у самого залогодержателя, так и от всех посторонних лиц; последующие распоряжения залогодателя относительно вещи для кредитора не имеют значения... В результате этих мер закладное право определилось окончательно как вещное право продажи чужой вещи, каковым оно и является по существу" <1>. Как усматривается из изложенного, залог, суперфиций и эмфитевзис обязаны своим происхождением, с одной стороны, обязательству, а с другой - тому правовому режиму вещи, который правопорядок устанавливал путем наделения субъектов прав вещными исками. Не являются исключением и сервитуты. "Сервитут (servitus) есть такое вещное право на чужую вещь, которое имеет целью исключительную выгоду определенного лица или определенного участка и в силу которого управомоченный может или известным образом пользоваться вещью, или запрещать известное пользование другим (даже собственнику)". "Сервитут есть вещное право, стало быть, право на телесную вещь" <2>. --------------------------------

<1> Покровский И.А. Указ. соч. С. 376, 377. <2> Барон Ю. Указ. соч. С. 408 - 409. "Акт установления сервитута частной волей может быть двоякого рода: Отказ, назначенный в распоряжении на случай смерти (завещании, кодицилле, устном фидеикомиссе...); отказ есть самый частый случай установления сервитута; побуждением к установлению личных сервитутов как у римлян, так и в наше время обыкновенно является благосклонность завещателя; поэтому-то источники преимущественно говорят о сервитутах, установленных по отказу. Неформальный вещный договор, т.е. изъявление воли управомоченного к установлению, что он предоставляет сервитут, и желающего приобрести, что он принимает предложение. Этот вещный договор имеет, конечно, ту или иную конкретную цель (justa causa); к ней применяются те же начала, что и к justa causa traditionis... Вещный договор может быть самостоятельным или связанным с другой юридической сделкой; последнее, например, имеет место в случае удержания сервитута, т.е. если собственник при отчуждении вещи удерживает себе на нее сервитут..." <1>. --------------------------------

<1> Там же. 442

М. Бартошек: "Servitutes, сервитуты, вещные права на чужую вещь, обеспечивающие полное или частичное пользование вещью и неразлучно связанные с определенным земельным участком или с определенным лицом". "РП не знает общего абстрактного понятия сервитутов, оно признает лишь типичные, точно определенные случаи сервитута: в классическом праве термин s. или jura prediorium означает только земельные сервитуты. Только юст. право включает в понятие s. тж. usufructus и родственные им права; дальнейшее обобществление приносит с собой лишь доктрина и практика (iura in re alieno)". "Само право сервитута защищается - vindicatio s-is (в юст. праве называется actio confessoria)" <1>. (Далее у М. Бартошека на стр. 295 - 296 насчитывается около 33 различных разновидностей сервитутов.) --------------------------------

<1> Бартошек М. Указ. соч. С. 294 - 295. Среди формально устанавливаемых даже по цивильному праву сервитуты своим происхождением обязаны той же манципации (отчуждению) и in jure cessio (уступке прав в судебном порядке). Однако, как известно, развитие правовых институтов было делом преторского творчества. "Перед претором, как и перед провинциальным наместником, возникал существенно важный вопрос: если формальные акты mancipatio и in jure cessio не применяются или неприменимы, то каким же иным образом могут быть установлены сервитуты? Ответ был дан самой жизнью, в которой выработался новый способ установления сервитутов, pactionibus et stipulationibus (Gai. II, 31). Лица, желавшие установить сервитут, заключали между собой об этом соглашение (pactio), которое подкреплялось затем формальным обещанием (stipulatio) того, на чье имение сервитут налагается, предоставить пользование этим сервитутом (uti frui licere, ire agre licere) и т.д. Вероятно, на первых порах такой договор создавал только обязательственные отношения между сторонами, но, по-видимому (спорно: многие, например Дернбург, Виндшейд и др., только обязательственную силу признают и для позднейшего времени), впоследствии претор стал давать и вещный иск против всех - actio confessoria utilis. С окончательным отпадением mancipatio и in jure cessio в позднейшем праве pactio et stipulatio сделались нормальным способом установления сервитутов вообще, то есть перешли и в цивильное право последней формации" <1>. --------------------------------

<1> Покровский И.А. Указ. соч. С. 370 - 371. Обратите внимание на последнее предложение. "Нормальный способ установления" сервитутов - обязательство. Мы и здесь наблюдаем обязательство в качестве основного источника установления такого ограниченного вещного права, как сервитут, и главный признак этого права - вещные иски против всех и в том числе против обязавшегося. "Повинности возникали по Римскому закону вследствие соглашения, завещания и давности" <1>. --------------------------------

<1> Маккензи. Указ. соч. С. 186. В соответствии со ст. 690 ФГК сервитуты непрерывные и явные приобретаются в силу сделки или в силу 30-летнего пользования. Согласно ч. 1 ст. 691 ФГК сервитуты непрерывные и неявные и сервитуты, осуществляемые с перерывами, явные или неявные, могут быть приобретены лишь в силу сделки. Все это "сервитуты, устанавливаемые на один участок для нужд пользования другим по волеизъявлению собственников этих участков. Это подлинные сервитута..." <1>. История, как известно, не любит сослагательного наклонения. Но есть один вопрос, который хотелось бы сформулировать как сослагательный, рассматривая его как теоретический прием. Что стало бы с вещным правом Древнего Рима, если бы при locatio - conductio rerum вещные иски были 443

предоставлены нанимателю? Заметим, что суперфиций и эмфитевзис были первоначально по природе своей ничем иным, как договорами аренды. Разве вещное право перестало бы существовать только в результате такого преторского творчества? Вопрос, как видим, из сослагательного трансформируется в риторический. Но с владением произошла бы уже тогда та самая метаморфоза, которая и выразила себя в том, что вещные иски стали предоставляться всякому владельцу, в том числе и держателю. --------------------------------

<1> Л. Жюллио де ля Морандьер. Указ. соч. С. 113. Относительно договора найма по французскому гражданскому праву Л. Жюллио де ля Морандьер замечал: "Узуфруктуарий может противопоставить свое право любому лицу, например лицу, утверждающему, что оно является собственником вещи, или лицу, вступившему - добросовестно или недобросовестно - во владение вещью. Наоборот, наниматель - простой кредитор наймодателя - не может противопоставить свое право третьим лицам, оспаривающим существование его права. Если его спокойное владение нанятой вещью нарушено или вещь отобрана у него третьим лицом, то он должен предъявить требования собственнику, обязавшемуся предоставить ему спокойное и надлежащее пользование нанятой вещью". "Следует, однако, отметить проявляющуюся в законодательстве тенденцию к восстановлению вещного характера права нанимателя, которому придается противопоставимость любому другому лицу, в то время как по кодексу это право было чисто обязательственным". "Существуют, наконец, права смешанного характера. Так, кодекс придал праву нанимателя обязательственный характер; однако, если объектом найма является недвижимая вещь, наниматель на основании статьи 1743 может противопоставить свое право приобретателю этой вещи, а новейшее право стремится вообще приблизить право нанимателя к вещному праву на самую вещь" <1>. Таким образом, вещные иски не только против третьих лиц, но и против самого собственника выводят отношения по поводу вещи из разряда обязательств в категорию вещных прав. В дальнейшем вещные права подразделяются в зависимости от времени, в течение которого они действуют, но независимо от срока своего существования; они действуют, потому как даже поставленное в рамки срока действие этих прав не зависит от смены субъекта собственности. Тем не менее представляется правильным отношения между собственником и его контрагентом по поводу пользования и владения вещью, которые, с одной стороны, характеризуются вещными исками и "следованием", с другой - краткосрочностью отношений, а тем более отсутствием вещного иска, направленного против собственника, относить к самостоятельной категории вещных прав в виде такой разновидности вещного права, как зависимое петиторное держание. --------------------------------

<1> Л. Жюллио де ля Морандьер. Указ. соч. С. 92, 96, 189. § 37. О значении вещных исков, направленных против собственника Отсутствие сколь-нибудь развитого учения о сделке не помешало римлянам установить различие между правами на вещь телесную и правами на бестелесную вещь. И это не помешало им выделить вещные права в отдельную группу прав как отношений, регулируемых по особым правилам. Как было отмечено, под сделкой, в сущности, можно понимать направленное на создание юридических последствий действие (ст. 153 ГК РФ), а потому юридическое действие. Направленность отграничивает юридическую сферу от бытовой. По общему правилу такой направленностью обладают только те действия, которые основаны на автономно сформированной воле, т.е. необходимом для юридических целей и абстрагированном от житейских причин желании, и представляют поэтому проявление 444

воли вовне. Сделка поэтому есть следствие принятого решения - решения действовать в сфере юридических отношений. Поскольку же гражданское право (в основном) регулирует имущественные отношения, постольку сделками являются действия в сфере имущественных отношений, т.е. отношения в области вещных и обязательственных прав. Деление имущественных прав на вещные и обязательственные вытекает, конечно же, в первую очередь из разницы в их объектах: объектом первых является телесная вещь с правом самому воздействовать на нее, объектом вторых - лица, вернее, их действия или бездействие, т.е. вещное право указывает на то, что лицо имеет в сфере своего господства телесную вещь, обязательственное - на то, что лицо может получить <1>. У разных объектов прав объективно разные начала регулирования поведения и отношений. Общее, что объединяет эти начала и эти правила, - это учение о сделках и законодательные положения о них, т.е. о самих юридических действиях по поводу объектов прав, но способы защиты при нарушении последних совершенно различные. "Под юридической сделкой в самом общем смысле следует разуметь такое волеизъявление лица или такое его деяние, которым в пределах его гражданской правоспособности достигается изменение правоотношения, на которое волеизъявление направлено" <2>. (Хотя в строгом смысле юридическими могут быть только те действия, которые затрагивают права путем их изменения, а не только к этому направлены, но именно направленность действий на юридические цели указывает нам на сделку, а не на житейское неюридическое действие или соглашение.) --------------------------------

<1> См.: Барон Ю. Указ. соч. С. 516. <2> Дювернуа Н.Л. Чтения по гражд. праву. Т. 1. Вып. 3, введение и часть общая. 1905. С. 683. Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга четвертая. М., 2004. С. 13. Как мы видели, не всякое достижение пользования или владения вещью основано на вещном праве, но всякое вещное право основано либо на владении - и само оно есть не что иное, как система защиты владения, - либо на вторжении в сферу владения, его стеснение (сервитут) или лишение (залог). Воля играет в вещных отношениях ту роль, что законным может являться обладание только собственника или обладание по воле собственника. И сама защита вещного права строится на начале того, что фактическая ситуация обладания расходится с волей собственника или с волей субъекта ограниченного вещного права, т.е. когда помимо воли такого субъекта стесняется или теряется обладание вещью. Там, где такое стеснение или лишение обладания вещью происходит по воле субъекта вещного права, там начинают действовать другие начала и другие правила правила об обязательствах. Это обыкновенное, простое правило может привести к мысли о том, что ограниченные вещные права есть не что иное, как обязательство, "отраженное обязательство" при "следовании" права за вещью, или "обязательственное право на вещь". В этом мнении тем более укрепляются, что такого четкого разграничения, каковое существовало в римском праве, например эмфитевзис как ограниченное вещное право и аренда как обязательство, в современном праве нет: в общем и целом вещные иски даны всякому законному владельцу. Действительно, вещные иски даны широкому кругу лиц, но они, эти иски, характеризуют право как ограниченное вещное только тогда, когда эти иски могут действовать против собственника. В соответствии с позитивно-правовой нормой давностный владелец может защищать помехи в своем владении негаторным иском против третьих лиц, т.е. ему дан вещный иск, хотя он - незаконный владелец. Но у него нет вещного иска против собственника. Узукапиент, однако, обладатель вещного права, но права владельческого, достаточно специфического свойства. В петиторном отношении 445

он не является субъектом ограниченного вещного права, он бессилен против петиторного иска собственника, и потому в петиторном смысле он в своем положении ничем не отличается от петиторного зависимого держателя. Здесь необходимо еще раз подчеркнуть, что само по себе право на защиту от третьих лиц еще не создает jus in re alieno. Наделение субъекта таким правом не создает таких широких полномочий в отношении вещи. Вспомним институт custodia, и мы сразу увидим, что третьи лица еще не показатель для характеристики права. Поэтому мы не должны забывать о том, что об ограниченном вещном праве как о праве на чужую вещь, а не как об обязательстве по поводу чужой вещи можно говорить только тогда, когда право на самостоятельную защиту предоставляется не только против третьих лиц, но "и от самого собственника", "даже против собственника". Об этом часто забывают и потому приводят бьющие мимо цели аргументы против существования ограниченных вещных прав, когда говорят, что хранитель, например, может защищать владение чужой вещью, но от этого его права на чужую вещь не становятся вещными. Как мы видели, ситуация, когда собственник выступает перед контрагентом только как кредитор, а контрагент перед ним - как законный владелец, т.е. когда первый имеет только личные иски, а второй - к нему иски вещные, возникла не сразу, но зато сразу привела к кажущемуся противоречию: как может хранитель предъявить вещный иск к собственнику? Очевидно, что здесь применение ст. 305 ГК РФ нуждается в ограниченном толковании, и исходя из того, что хранитель может иметь к поклажедателю только обязательственные иски, его вещное право на предмет поклажи может действовать только в отношении третьих лиц, но это и есть зависимое петиторное держание. Но такое толкование может привести к тому, что все субъекты прав, не перечисленных в ст. 216 ГК РФ или в отношении которых не оговорено специально, что они обладают вещным иском против собственника, будут отнесены к держателям, имеющим вещные иски только против третьих лиц. В современных условиях, когда мы анализируем владение в составе права, приходится замечать, что даже с точки зрения защищенности фактическое владение в конкретных юридических ситуациях имеет даже большее значение, чем то владение, которое относится к категории независимого. На почве российского законодательства сочетание юридического владения с владением экономическим приводит к результатам, на которые обращается внимание в литературе. Со ссылкой на Б.Б. Черепахина М.Б. Братусь замечает: "Можно привести следующий пример, связанный... с проблемой аренды. По договору аренды арендатор пользуется помещением. Допустим, арендодатель выселяет арендатора до истечения срока действия договора и при отсутствии со стороны арендатора каких-либо нарушений. Следуя предписаниям ст. 305 ГК РФ, арендатор в случае изъятия арендованного имущества предъявляет к собственнику иск по ст. 301 ГК РФ. Исходя из интенций законодателя, в данном случае имеет место необоснованная конкуренция между вещно-правовыми и обязательственными способами защиты. Трудно представить хранителя или перевозчика, требующих владения имуществом собственника и предъявляющих иск о возврате вещи. Таким образом, складывается достаточно парадоксальная ситуация, когда, с одной стороны, существует "запрет" на предъявление собственником виндикационного иска при наличии договорных отношений между ним и ответчиком, а с другой стороны, согласно ст. 305 ГК РФ такой договорный владелец наделен вещными средствами защиты против собственника. Кроме того, получается, что по виндикационному иску, изначально предназначенному для защиты собственника, последний оказывается в качестве ответчика как незаконный владелец" <1>. Древняя аксиома проявляет себя с другой, но с такой же истинной стороны: "Положение владеющего лучше". Ее следует только уточнить: положение договорного физического владельца, реального обладателя вещи, лучше. Однако приведенный выше случай характеризует скорее не феномен владения, а ограниченного вещного права, которое и в древности было направлено на защиту не только от третьих лиц, но и от собственника и к 446

числу которых может быть отнесено право аренды: при молчании закона все зависит от его толкования. На данном примере мы имеем, с одной стороны, доказательство того, что ограниченные вещные права в реальности существуют, с другой - пример того, что границы вещного права и владение не всегда совпадают друг с другом. --------------------------------

<1> Братусь М.Б. О соотношении (конкуренции) вещно-правовых и обязательственно-правовых способов защиты права собственности // Журнал российского права. 2005. N 6. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Таким образом, при ближайшем рассмотрении оказывается, что собственность как модельное вещное право, с одной стороны, и ограниченное вещное право - с другой, своими векторами направлены друг против друга. Ограниченное вещное право не только потому вещное, что имеет в своем арсенале вещные иски, и не потому ограниченное, что не равно самой собственности, и не потому ограниченное, а не ограничивающее, что может быть в форме numerus clausus перечислено в положительном законе, оно вещное потому, что направлено против собственника оговоркой "в том числе". Оно ограничивает собственника в его виндикационном праве по отношению к тому, кому собственник вещь передал, но дает этому последнему то, чего лишается сам собственник: право виндицировать вещь или защищаться негаторно не только по отношению ко всем третьим лицам, но именно по отношению к собственнику. Собственник, как уже отмечалось, поставлен оговоркой "в том числе" в один ряд со всеми третьими лицами. Это и придает ограниченному вещному праву ту власть, которую никакое другое право не имеет. Будет такое право иметь в своем содержании оговорку "в том числе" или нет, это зависит от постановлений общественной власти. Это может быть сделано в положительном праве и таким способом: перечислением ограниченных вещных прав в законе отдельным списком. Но из него могут "выпасть" отдельные субъекты, отношения которых с собственником по поводу переданной вещи закон регулирует оговоркой "в том числе". В общем и целом вещное право предстает перед нами не только как совокупность норм, регулирующих субъективное право самостоятельного воздействия на вещь, но и как совокупность особенных форм защиты в сфере вещного обладания. Как ранее уже отмечалось, в литературе высказывается мнение о мертворожденности последнего предложения ст. 305 ГК РФ. Однако если информация, излагаемая А.В. Коноваловым, соответствует действительности <1>, то вещными исками против собственника обладают титульные владельцы, под которыми фактически понимаются субъекты прав, перечисленных в ст. 216 ГК РФ, т.е. субъекты тех прав, которые носят название "ограниченных" вещных. В остальных случаях владельцы именуются договорными и могут предъявлять к собственнику только иск договорной. Хотелось бы по этому поводу заметить, что обозначение характера владения как "договорного" из-за его договорного основания не мешает квалификации классических вещных прав именно как вещных. В то же время многие "ограниченные" вещные права в их актуальном варианте возникают в силу административных актов, в частности постоянное (бессрочное) пользование или пожизненное наследуемое владение. Логическое продолжение изложенной линии суждения приводит к необходимости именовать такое владение, как субъективное право, "административным". Очевидно, такой подход описывает право, но не проникает в его суть. --------------------------------

<1> Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. СПб., 2004. С. 215. § 38. Право следования Предоставление контрагенту по договору о праве на вещь таких же средств защиты владения, как и самому собственнику, распространение этого права на самостоятельную 447

защиту не только против третьих лиц, но и против самого собственника, наконец, закрепление этого права путем публичной фиксации отношений хотя и усиливает позицию обладателя права как позицию кредитора - получателя вещи, но еще не достигает той степени, после наступления которой кредитор, получивший владение вещью, становится уже более чем кредитором и после которой само обязательство отходит на второй план. Установление для контрагента по договору прав пользования и владения чужой вещью не лишает собственника его главного полномочия - права распоряжения вещью. Таким образом, перед субъектом права на чужую вещь в любой из перспектив маячит фигура нового собственника, для которого обязательства прежнего могут оказаться вовсе не обязательными. Когда правопорядок установил иное, отличное от этого правило, получилось то, что в теории теперь носит название "право следования". Этот термин, применяемый к характеристике ограниченных вещных прав, не следует смешивать с "правом следования", который присущ виндикационному иску. С установлением этого права обязательство как источник ограниченного вещного права стало относиться к последнему, как пьедестал к изваянию. У этого права есть две стороны: с одной стороны, оно выглядит как прикрепление ограниченного вещного права к самой вещи, т.е. как чисто вещный институт; с другой оно воспринимается как следование обязательства от собственника к приобретателю вещи, т.е. как следование обязательства, как "отраженное обязательство", а потому и само ограниченное вещное право может рассматриваться как "обязательственное право на чужую вещь". Любой дискуссионный вопрос имеет две крайности. Как предмет дискуссии вещное право не является в этом смысле исключением. С одной стороны, существуют взгляды о собственности как о праве на право требования, с другой - на ограниченные вещные права как на обязательственные права на вещи. Относительно первого взгляда характерное место из Р. Саватье: "Двойной смысл термина "право собственности" и "право собственности на обязательственные требования". Право собственности - это всегда право, а следовательно, бестелесное имущество. Это право представляет собой совокупность всех правомочий, которые могут осуществляться в отношении конкретной вещи, представляющей собой телесное имущество, либо в отношении абстракции, которую юридическая техника превратила в бестелесное имущество". "Однако, по мере того как в юридической технике начали появляться абстрактные имущества, первоначальный смысл слова "право собственности" был в действительности расширен. Этим словом хотят продолжать обозначать совокупность наиболее полную и наиболее абсолютную всех прав, которые можно иметь в отношении вновь возникающих бестелесных имуществ. Это полнота прав. Мы вынуждены говорить о праве собственности на права для того, чтобы указать на полноту прав, о которых идет речь" <1>. --------------------------------

<1> Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 89 - 90. Еще раз приведем определения Г. Ласка, но уже с иной, нежели ранее, целью: "Собственность или право собственности можно определить как исключительное право владеть, пользоваться и распоряжаться вещами или правами, имеющими экономическую ценность" <1>. Здесь же Е.А. Флейшиц поместила следующий комментарий: "По концепции советского гражданского права объектом права собственности может быть только материальная вещь. Той же точки зрения придерживается и большинство законодателей капиталистических стран континентальной Европы. Английское гражданское право и право Соединенных Штатов употребляют термин "собственность" в значительно более широком значении, иногда отождествляя понятие права собственности с понятием имущественного права". --------------------------------

448

<1> Ласк Г. Указ. соч. С. 461. Сейчас мы увидим, как эти крайности сходятся. Излагая развитие представлений о праве собственности, Л. Жюллио де ля Морандьер указывал на такие черты этого развития, как применение понятия права собственности к правам на нематериальные блага в виде права литературной и художественной собственности, промышленной (на товарные знаки, изобретения, рисунки и модели) и коммерческой (на торговую фирму, клиентелу) собственности, и подчеркивал при этом, что с правом собственности указанные права сходны в некоторых чертах, но отличаются от последнего неодинаковой регламентацией. Саму же "выходящую за рамки" крайность Морандьер описывает следующим образом: "В некоторых случаях понятие права собственности стали применять к обязательственным правоотношениям: в деловом обороте говорят о праве собственности на обязательственное требование, что является очевидным смешением понятий, ибо обязательственное требование есть право, по самой природе своей несовместимое с вещным правом. Упомянутое выражение оправданно только в применении к бумагам на предъявителя или вообще к оборотным бумагам, то есть только в случаях, когда обязательственное требование неотрывно от материальной вещи, от документа, подтверждающего наличие требования. Иногда пытались даже говорить о праве собственности на имя, на военные звания!" <1>. (Как мы далее увидим, собственность относится к вещному праву так же, как это последнее относится к правам имущественным, т.е. входит в объем понятия и того и другого.) От права собственности на военные звания перейдем к "обязательственным правам на вещи". В современной юридической литературе можно найти массу источников, авторы которых удивительно талантливы в том, что при изложении материала могут обо всем поговорить, но ничего при этом не сказать. Иногда поэтому непонятно, какую позицию по обсуждаемому в источнике вопросу занимает сам автор. Можно лишь предполагать исходя из некоторых мест в работе и названия работы к чему клонятся доводы. Так, О.Г. Ломидзе заключает, что "правогенез обусловил выделение группы обязательственных прав, объектами которых наряду с действиями контрагентов являются принадлежащие иным лицам вещи. Наличие у таких прав схожих признаков с вещными правами не свидетельствует об их вещной природе". Далее судите сами: "Отграничение вещных прав от прав обязательственных может быть осуществлено на основании показателей, отражающих определенную степень господства управомоченного лица над вещью, вне зависимости от поведения противостоящего во взаимодействии субъекта (субъектов). Такими показателями являются характер субъективной обязанности, противостоящей субъективному праву уполномоченного, и наличие либо отсутствие обусловленности правообладания выполнением управомоченным встречной обязанности по совершению активных действий". Ключ к разгадке - в названии статьи: "Обязательственные права на вещи" <2>. Идея заключается в том, что некоторые ограниченные вещные права - это на самом деле не что иное, как обязательственные права на вещи, поскольку в правоотношениях присутствует обязательственный элемент. Говоря проще, если субъект ограниченного вещного права вносит за предоставленное ему пользование вещью периодические платежи собственнику, то это вовсе не ограниченное вещное право, а именно обязательственные права на вещь. Мысль не новая. Но за новой словесной оболочкой скрывается старое смешение понятий. --------------------------------

<1> Л. Жюллио де ля Морандьер. Указ. соч. С. 31. <2> См.: Ломидзе О.Г. Обязательственные права на вещи // Журнал российского права. 2005. N 10. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Как уже упоминалось, собственность тоже можно рассматривать как обязательство по разным причинам. Дело в конце концов не в терминах, а в том, на каком праве в случае 449

его нарушения будет основываться иск: будет ли этот иск иметь в качестве своей опоры право на вещь или право на действия. Вместо этого нам предлагают теории, не проясняющие вопросы, а уводящие от них. Из той же серии и по тем же причинам появилось на свет то, что в современной литературе и законодательстве называется "публичный сервитут", содержанием которого является публичная обязанность лица, получившего во владение вещь. Если под обязательственным правом на вещи понимать то, что называют теперь "публичными сервитутами", то такое название может оправдывать себя с небольшой, но важной корректировкой: не "обязательственные права на вещь", а "обязательственные права по поводу вещи". В сущности это обременение. Публичное возложение обязанностей к совершению активных действий, равно как и публичные запреты в качестве правовых институтов, восходит к древности. Например: Папирий Юст во 2-й книге "О конституциях": "Императоры Антонин и Вер предписали, что в отношении вектигальных податей имеют значение сами поместья, а не лица, и поэтому владельцы также должны уплачивать подати за минувшее время, и поэтому они могут предъявить (к продавцу) иск из купли, если не будут знать (о том, что должны)". Яволен в 7-й книге Писем: "Тот, кому были запрещены новые работы, продал поместье; покупатель построил. Как ты полагаешь, покупатель или продавец несет ответственность за то, что будет сделано вопреки эдикту? Ответ: поскольку новые работы запрещены, то если что-то построено, отвечает покупатель, то есть собственник поместий, поскольку запрещение работ делается не по отношению к лицу, и следовательно, обязан только тот, кто владеет тем участком, по отношению к которому запрещены новые работы" <1>. Между тем обязательство в ранее рассматриваемом нами аспекте есть результат соглашения. Как соглашение оно может быть "отражено" на нового собственника, но именно как соглашение, т.е. когда прежний собственник выговаривает у своего преемника обязательство не расторгать договор с пользователем отчуждаемой вещи, как это было в Риме, например, при locatio-conductio rerum. Что касается соглашения, состоявшегося между пользователем и собственником, то по общему правилу оно не может создавать обязанности для третьих лиц, а только права. --------------------------------

<1> Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 305. Однако "право следования" "отражает" то правовое явление, на основании которого у нового собственника возникает обязательство не как результат его соглашения с отчуждателем вещи, а как установленное правопорядком правило, которому он обязан подчиниться как позитивно-правовой норме, а не как частному соглашению. Именно в этом смысле содержание вещных прав предписывается законом, а не соглашением; соглашением нельзя отменить означенного правила. То же самое в английском праве по отношению к недвижимости: "В английском праве всегда проводилось различие между принципами, применяемыми к недвижимому и движимому имуществам: поэтому к договорам по поводу земельной собственности применяются иные правила. Если "А" сдает "Б" в аренду участок земли, аренда "Б" получит принудительную защиту от и против последующих покупателей в отношении перехода имущественных прав (reversion), даже если они не были стороной первоначального договора..." <1>. --------------------------------

<1> См.: Ансон В. Договорное право / Под общ. ред. О.Н. Садикова. М., 1984. С. 272. Но это и есть вещное право, когда уполномоченный субъект действует, опираясь в своих действиях на него как на право, способное бороться с собственностью, а не на ожидаемые действия со стороны контрагента - собственника. Благодаря "праву следования" право пользования и владения со стороны субъекта ограниченного вещного права переживает право того лица, от которого ограниченное вещное право перешло. 450

Когда же мы говорим об обязательственных правах на вещь, мы либо допускаем, что сама вещь должна для нас что-либо сделать, а это уже полнейший абсурд, либо подразумеваем, что делать должен хозяин вещи, а это уже чистое обязательство. В качестве связанного с вещью оно может рассматриваться в рамках обязательства dare, имея в виду, что объектом или предметом такого обязательства наряду с действиями контрагента является сама вещь, по поводу которой и должны совершиться действия, но это уже вопрос о предмете обязательства и его соотношении с объектом. И мы не можем рассуждать о таких обязательствах как об обязательственных правах на вещь, отождествляя с ними ограниченные вещные права, не впадая при этом в противоречие и не уподобляясь лицу, стремящемуся вычислить квадратуру круга. Вопрос о "праве следования" тесно соприкасается с вопросом о закрытости перечня ограниченных вещных прав (numerus clausus). Мы приведем сейчас два примера из российского законодательства, из которых отчетливо видно, что дело вовсе не в закрытости перечня ограниченных вещных прав, а в том, что участники гражданского оборота сами не могут установить вещные правоотношения, если общественная власть их (эти отношения) не поддерживает и не придает возникшему из обязательства субъективному праву характер вещного, наделяя его "правом следования", будь такое наделение законодательным или реализуемым в порядке правоприменения путем интерпретации закона. Эти два примера следующие: 1. Как известно, общая долевая собственность характеризуется той особенностью, что между субъектами права в процессе его осуществления возникают в результате соглашений обязательства по пользованию и владению находящимся в общей долевой собственности имуществом. Так, три субъекта в общем долевом праве на дом могут определить между собой порядок его пользования: каждому по соответствующей реальной части, но с отступлением от идеальных долей. Возникает вопрос: в случае отчуждения одним из участников общей долевой собственности своей доли постороннему лицу обязательно ли ранее состоявшееся соглашение о порядке пользования и владения для нового собственника? По действующему ГК РФ (ст. 247) участник долевой собственности имеет право на предоставление в его владение и пользование части общего имущества, соразмерной его доле. При наличии реальной возможности такого выделения новый собственник, опираясь на ч. 2 ст. 247 ГК РФ, может требовать предусмотренного законом права, невзирая на ранее состоявшееся соглашение между собственниками. Сам он участником такого соглашения не являлся. Можно представить себе и другую ситуацию. Двухкомнатная квартира принадлежит двум собственникам в долях по 1/3 и 2/3. Между ними заключается договор о том, что участник, обладающий 1/3 долей в праве на квартиру пользуется и владеет одной из комнат в ней полностью, а второй участник не препятствует этому. Спрашивается: носит ли такое соглашение обязательный характер для нового собственника, приобретшего 2/3 доли в праве на квартиру, или он может вступить в пользование комнатой, находившейся во владении другого собственника? По крайней мере действующее законодательство не обязывает его к воздержанию от вступления в пользование и другой комнатой в квартире. Совсем по-иному подобные ситуации регулировал ГК РСФСР. Так, в ст. 124 ГК РСФСР указывалось, что если соглашение между участниками общей долевой собственности на жилой дом о порядке пользования обособленными помещениями дома (квартирами, комнатами) в соответствии с долями участников нотариально удостоверено и зарегистрировано в исполнительном комитете местного Совета народных депутатов, то оно обязательно и для лица, которое впоследствии приобретает долю в общей собственности на этот дом (в ред. Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 24 февраля 1987 г. // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1987. N 9. Ст. 250). Так, ГК РСФСР даже при отсутствии в нем самого упоминания о вещных правах, тем более об ограниченных вещных правах, по сути, устанавливал вещное право на реальные 451

части дома (квартиры), возникающее из обязательства (соглашения), поскольку такое соглашение в силу закона являлось обязательным не только для его участников, но и для их правопреемников по сделке об отчуждении доли. Любой участник долевой собственности мог противопоставить новому собственнику в его притязаниях на пересмотр порядка пользования домом (квартирой) правила ст. 124 ГК РСФСР. Но это и есть "право следования", право на саму вещь, а не на ожидаемые действия (бездействие) со стороны должника. На примере общей собственности мы можем также наблюдать, как характер права определяется не законом, а интерпретирующей его практикой. Так, определение порядка пользования земельным участком, принадлежащим на праве постоянного (бессрочного) пользования, между совладельцами домовладения возможно в двух вариантах соразмерно долям или по сложившемуся порядку пользования, который является результатом гражданско-правового договора, "подтвержденного многолетней практикой". Этому порядку в случае его установления при споре отдается предпочтение исходя из сложившейся судебной практики. Но настоящую свою нормообразующую роль эта практика начинает играть в ситуации, когда возникает вопрос о пересмотре сложившегося порядка пользования земельным участком. Такой пересмотр возможен в случае перераспределения долей в праве собственности на строение в результате отчуждательных сделок или наследования, в силу чего изменяется долевое соотношение, или в результате раздела домовладения в натуре, когда вместо одного объекта права появляются несколько и сохранение прежнего порядка пользования становится просто невозможным. Если же один из участников общей долевой собственности увеличил свою долю за счет произведенного им строительства, то права на пересмотр сложившегося порядка пользования земельным участком не имеет ни он, ни его правопреемник по сделке. В такой ситуации сложившемуся порядку пользования придается "право следования". Это объясняется ссылкой на ст. 10 ГК РФ, и претензии собственника на пересмотр сложившегося порядка пользования земельным участком квалифицируются как злоупотребление правом. Если же отношение закреплено решением суда, то объяснения "следованию" находят уже не в материальном, а в процессуальном праве. Правоприменители объясняют такой подход в процессуальном отношении следующим образом: "Отношения собственников участка или индивидуального строения по владению и пользованию общим земельным участком относятся к числу длящихся. Это обстоятельство необходимо учитывать, так как при наличии определенных условий по требованию заинтересованного лица ранее установленный решением суда порядок пользования земельным участком может быть пересмотрен. Вот почему, когда то или иное лицо вновь обращается с исковым заявлением в отношении спорного земельного участка, необходимо тщательно выяснять, насколько новые требования тождественны прежним - с точки зрения круга лиц, участвующих по делу, основания иска и его предмета. К тем же лицам по закону приравниваются и их правопреемники - ранее принятое решение для них обязательно в той же степени, как и для лиц, которых они заменили (ч. 2 ст. 209 ГПК РФ). Поэтому даже при полной смене сособственников, но в рамках прежних долей ранее установленный порядок пользования земельным участком сохраняет свою силу. И более того, при предъявлении соответствующего иска одним из таких правопреемников судья не должен принимать исковое заявление к своему производству" <1>. --------------------------------

<1> Настольная книга судьи по гражданским делам / Под ред. Н.К. Толчеева. М., 2008. С. 497 - 408. 2. Второй пример касается уже действующего законодательства. В соответствии со ст. 19 Федерального закона от 29 декабря 2004 г. N 189-ФЗ "О введении в действие 452

Жилищного кодекса Российской Федерации" действие положений ч. 4 ст. 31 ЖК РФ (согласно которой в случае прекращения семейных отношений с собственником жилого помещения право пользования данным жилым помещением за бывшим членом семьи собственника этого жилого помещения не сохраняется, если иное не установлено соглашением между собственником и бывшим членом его семьи), не распространяется на бывших членов семьи собственника приватизированного жилого помещения, при условии, что в момент приватизации данного жилого помещения указанные лица имели равные права пользования этим помещением с лицом, его приватизировавшим, если иное не установлено законом или договором. На вопрос, сохраняется ли право бессрочного пользования жилым помещением у бывшего члена семьи собственника жилого помещения, отказавшегося от приватизации жилья, при переходе права собственности на жилое помещение к другому лицу с учетом положений ст. 19 Федерального закона "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" и ст. 292 ГК РФ, отдел работы с законодательством Верховного Суда РФ дал следующий, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ в составе Обзора ответ: "Из п. 2 ст. 292 ГК РФ следует, что переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника, если иное не установлено законом или договором. ...Согласие лица, которое совместно проживает с собственником жилого помещения, является обязательным условием для приватизации. При этом следует учитывать, что право пользования данным жилым помещением лица, давшего согласие на приватизацию, будет носить бессрочный характер, следовательно, права указанного лица должны быть учтены при переходе права собственности на жилое помещение к другому лицу, поскольку иное толкование нарушало бы положение ст. 40 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой каждый имеет право на жилище и никто не может быть произвольно лишен своего жилища. В силу п. 1 ст. 558 ГК РФ перечень лиц, сохраняющих в соответствии с законом право пользования жилым помещением после его приобретения покупателем, с указанием их права на пользование продаваемым жилым помещением является существенным условием договора продажи жилого дома или квартиры, в которых эти лица проживают. То есть при отчуждении жилого помещения в договоре должно быть указано право лица, которое в нем проживает, на пользование данным жилым помещением, в ином случае договор не может быть заключен, поскольку не достигнуто соглашение по всем существенным условиям. Следовательно, если бывший член семьи собственника на момент приватизации имел равные права с лицом, которое впоследствии приобрело в собственность жилое помещение, но отказался от приватизации, дав согласие на приватизацию иному лицу, то при переходе права собственности на жилое помещение к другому лицу он не может быть выселен из этого жилого помещения, поскольку имеет право пользования данным жилым помещением. При этом необходимо исходить из того, что право пользования носит бессрочный характер" <1>. --------------------------------

<1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. N 5. С. 27 - 28. Для правосудия очень важно сослаться на публичные нормы права, на Основной Закон страны, но с точки зрения права частного достаточно того, что субъекты прав, указанные в ст. 19 Федерального закона "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации", обладают в отношении приватизированной с их согласия квартиры ограниченным вещным правом сервитутного типа, а именно ограниченным узуфруктом в виде узуса (habitatio). И это ограниченное вещное право возникает 453

благодаря положениям закона и несмотря на то, что в качестве ограниченного вещного права оно в самом законе непосредственно не поименовано. А список ограниченных вещных прав действительно закрыт хотя бы потому, что на каждый данный промежуток времени эти права можно просто пересчитать. § 39. Обременение вещи Точно так же, как собственность может определяться не с точки зрения составляющих это право полномочий, а с точки зрения противопоставления этого права другим правам на вещь как наиболее полное господство, точно так же в обобщенном виде ограниченные вещные права на вещь представляются в виде обременений, т.е. результатом таких обязательств, которые связывают не только собственника и даже не столько собственника, как саму вещь, и не просто связывают ее, но в такой степени, которая дала повод Иерингу сделать вывод о том, что вещные обременения могут являться серьезным тормозом для хозяйственного развития. Кроме того, обременение вещи чужими правами может затрагивать интересы третьих лиц. В этом смысле публичный контроль над свободой автономной воли просто необходим. Отсюда - numerus clauses ограниченных вещных прав. И.А. Покровский раскрыл эту проблему следующим образом: "При установлении подобных обременений собственность теряет всегда нечто такое, что никому из обоих участников договора не идет на пользу, - совершенно так же, как в том случае, если бы собственник картины вырезал из нее часть для продажи: картина потеряла бы в своей ценности гораздо больше, чем было приобретено той или другой стороной. Истинной ценой, которою покупается каждое подобное ограниченное право на чужую вещь, является урезанное, морально и экономически подорванное, право собственности. Соображения подобного рода оказали бесспорное влияние на новейшее законодательство и создали некоторое осторожное, даже опасливое, отношение к вещным обременениям. Для того чтобы по исключению допустить тот или другой тип подобных обременений, говорят, например, Мотивы к Германскому уложению, необходимы особые, специальные основания. В результате каждое законодательство определяет эти допускаемые им типы и частная автономия может проявлять себя в выборе их" <1>. --------------------------------

<1> Покровский И.А. Указ. соч. С. 198. Несколько иначе, но с проведением той же линии относительно римского права Ю. Барон писал: "Впрочем, полное и исключительное господство над вещью... только по общему правилу содержится в собственности. В виде исключения отдельные правомочия могут отсутствовать. Мало того, по римскому праву ограничения собственности могут быть столь многочисленны и обширны, что право собственности в продолжение более или менее долгого времени может быть сведено почти к нулю (напр., если вещь обременена эмфитевзисом, суперфицием, узуфруктом). ...Надо согласиться, что наличность эмфитевзиса или суперфиция превращает собственность в какую-то тень. Поэтому римская юриспруденция поступила бы правильно, если бы она обремененную эмфитевзисом или суперфицием собственность признала не собственностью, а особым правом sui generis..." При этом приводится семь теоретических определений обремененной вещным правом собственности и свое <1>. --------------------------------

<1> См.: Барон Ю. Указ. соч. С. 344, 345. Существует еще и совершенно иное объяснение причин numerus clausus: "Виды вещных прав не могут быть установлены иначе, как ГК и другими законодательными актами... Это называется принципами установления вещных прав законом. Данный 454

принцип основывается на необходимости упрощения вещных отношений путем урегулирования сложных и многообразных вещных прав феодального общества и утверждения свободного права собственности... а также ограничения круга вещных прав и четкого определения их содержания введением гласности путем регистрации. Поэтому признаются недействительными не только договоры, устанавливающие отличные от закона вещные права, но и договоры, допускающие иное по сравнению с признанным законом содержание существующих вещных прав" <1>. --------------------------------

<1> Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 165. Среди современных законодательных источников в качестве примера рассмотрения вещных прав в их ограниченном варианте как обременения вещи можно привести законодательство Чехии: "В законодательстве и правовой доктрине содержится классификация ограниченных вещных прав. Права, которые можно отнести к данной категории вещных прав, объединены под общим названием "Вещное обременение" и включены в главу Гражданского кодекса, регулирующую права на чужие вещи (§ 151, "н" - 151, "р")" <1>. Из вышеизложенного следует вывод, что применительно к современному российскому законодательству список ограниченных вещных прав следует искать не в ст. 216 ГК РФ, а в Федеральном законе "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", потому как именно наиболее весомые по тяжести обременения подлежат государственной регистрации, а стало быть, и договор аренды недвижимого имущества, заключенный на срок не менее одного года, является ограниченным вещным правом. --------------------------------

<1> Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительноправовое исследование / Рук. авт. кол. и ред. коллегии В.В. Залесский. М., 2000. С. 268. Мы видим вместе с тем, что, за исключением отчасти залога и отчасти личного сервитута, ограниченные вещные права возникли как права на недвижимое имущество. Римляне не обращали на это особого внимания, поскольку само различие в движимых и недвижимых вещах имело для них минимальное значение и в обороте "огромное имение могло перейти из рук в руки так же бесформально, как и самая незначительная безделушка" <1>. И лишь только в такой его провинции, как Египет, существовало нечто вроде регистрации прав на недвижимость. --------------------------------

<1> Покровский И.А. Указ. соч. С. 182. Но у новых народов различие между движимыми и недвижимыми вещами проявилось в том, что с землей связывались публичные права и обязанности. Отсюда в отличие от недвижимости движимые вещи обращались свободно, но и защита прав на них была сужена. "Hand muss Hand wahren", т.е. виндицировать можно только похищенные и утерянные вещи, а в остальных случаях только искать убытки от тех, кому вверена была вещь. Что касается недвижимости, то кроме ее публичных свойств потребности оборота поставили перед его участниками новую задачу: каким образом уменьшить риск получения ссуды обратно, если заложенная недвижимость могла отчуждаться и закладываться далее так же свободно, как и движимые вещи. Этим и был вызван к жизни институт "поземельной или вотчинной записки" <1>, ипотечной записи и ипотечных книг, с их принципами публичности и достоверности. И именно таким путем только и можно уйти от необходимости каждый раз проверять легитимацию, например, продавца недвижимости, как это делается в странах с англосаксонской системой права. --------------------------------

<1> Там же. С. 182 - 187. 455

Таким образом, регистрация (внесение записей) вовсе не является признаком вещного права, так как для того, чтобы отнести то или иное право к числу регистрируемых, законодателю необходимо избрать критерий, т.е. признак. Очевидно, что характеристика вещных прав как прав регистрируемых основана на circulus vitiosus. Действительная сущность обременения вещи заключается в том, что некоторые обязательственные права могут быть поставлены в зависимость от обладания вещью: тот, кому вещь принадлежит, к чему-то обязан. Такое явление подтверждает теорию существования "отраженных обязательств". Коррелятом такого обязательства является наличие права у определенного лица (лиц) требовать какого-либо предоставления, входящего в предмет обязательства. Содержанием таких прав может быть, например, требование выплат рентных платежей или требование того, что составляет предмет так называемого "публичного сервитута". На стороне кредитора эти права выглядят как связанные с должником через обладание им определенной вещью, на стороне должника - как обременение самой этой вещи. Вместе с тем право на такие "выдачи" не является правом на саму вещь, а может лишь сопровождаться в целях своего обеспечения средствами залогового типа. Термин "обременение" употребляют и в отношении вещных прав, считая, что самим этим правом вещь обременяется. В этом смысле такой термин ничем не отличается от ограничения или стеснения прав. В этой связи прослеживается явная дифференция узкого и широкого смыслов термина "обременение". Различие в широком понимания термина "обременение" и узком в литературе определяется следующим образом: "Вместе с тем ограниченные вещные права обременяют и в этом отношении ограничивают и "само" право собственности (не случайно они нередко называются также "вещными обременениями")". Но собственно обременения выглядят как права особого рода и выделяются в составе вещных как самостоятельные. "Ограниченные вещные права традиционно подразделяются на три основные группы: 1) права пользования чужими вещами (сервитуты, узуфрукт, право застройки и эмфитевзис); 2) права на получение выгод от реализации чужой вещи при ее отчуждении против воли собственника (к ним относятся залог и "вещные земельные обременения"); 3) права приобретения чужой вещи, к которым относится преимущественное право покупки, "право присвоения" некоторых плодов в результате использования некоторых сервитутов, а также особое "право требования" к владельцу земельного участка, оформляемое в виде "предварительной записи в поземельной книге..." <1>. Чуть позже профессор высказался следующим образом: "Опыт почти всех стран, относящихся к Восточной Европе, начиная с Прибалтики и заканчивая Балканами, доказывает, что названные институты существуют и работают. Появились неплохие институты, например вещные обременения, когда существует обязанность собственника земельного участка осуществлять периодические выплаты в пользу управомоченного лица или выдавать ему что-то - часть урожая, воду, электричество и т.п." <2>. (В этой же статье ученый подверг критике концепцию "публичного сервитута" как не имеющего субъекта, наделенного правом, назвав такой сервитут труднопонимаемой для цивилистики категорией. В этой связи хотелось бы заметить, что если к вещам, предназначенным для всеобщего пользования, применяется термин "публичный сервитут", то трудности в понимании возникают из-за все той же терминологической путаницы, разрешение которой и должно быть одной из стоящих перед наукой права задач.) --------------------------------

<1> Суханов Е.А. Ограниченные вещные права в гражданском праве // ЭЖ-Юрист. 2003. Янв. N 3. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". <2> Суханов Е.А. Проблема вещных прав // ЭЖ-Юрист. 2003. Нояб. N 46. 456

Если бы для разрешения возникающих вопросов о природе вещного обременения мы просто отослали читателя к тексту ГГУ, то получили бы то, чем руководствовались авторы Закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". В Законе речь идет о регистрации вещных прав и обременений, причем никаких отличительных признаков этих самых обременений не приводится. Исходя из того что договор аренды недвижимости, заключаемый на срок более одного года, подлежит госрегистрации и не включен по ГК РФ в перечень вещных прав, его логично отнести к обременениям. В свидетельствах о государственной регистрации прав аренда, равно как и сервитуты, обозначается именно как "обременения". Впрочем, представляется, что термин "обременение" "оказался" в этом Законе только потому, что об этом понятии слышали. Теперь посмотрим, что по поводу обременения говорится в ГГУ. К собственно обременению, т.е. к обременению в узком смысле этого слова, относится обременение по правилам седьмого раздела третьей книги ГГУ "Вещное право". Раздел так и называется "Вещное обременение". Параграф 1105 содержит легальную дефиницию этого права. Параграф так и называется "Понятие": "Земельный участок может быть обременен таким образом, чтобы лицо, в пользу которого установлено обременение, могло извлекать периодические выгоды из земельного участка (вещное обременение)". Однако в ГГУ термин "обременение" используется и в разделах о других вещных правах. В следующем разделе об ипотеке (§ 1113) находим: "Земельный участок может быть обременен таким образом, чтобы тому лицу, в пользу которого установлено обременение, была выплачена определенная денежная сумма для его удовлетворения на основании принадлежащего ему требования в отношении земельного участка (ипотека)". Далее § 1191 о понятии поземельного долга: "Земельный участок может быть обременен таким образом, чтобы тому лицу, в пользу которого установлено обременение, была выплачена определенная денежная сумма за счет стоимости земельного участка (поземельный долг)". Параграф 1199 - понятие рентного долга. Термин "обременение" отсутствует, но смысл от этого не меняется: "Поземельный долг может быть установлен таким образом, чтобы за счет земельного участка выплачивались периодические платежи в определенной денежной сумме (рентный долг)". Параграф 1204: "Движимая вещь может быть обременена для обеспечения требования таким образом, чтобы кредитор был вправе требовать удовлетворения за счет стоимости вещи (залоговое право)". Параграф 1090: "Земельный участок может быть обременен таким образом, чтобы лицо, в пользу которого установлено обременение, имело право пользоваться земельным участком только для определенных целей или чтобы ему было предоставлено другое полномочие, которое может служить содержанием земельного сервитута (ограниченный личный сервитут)". Как представляется, в данном параграфе речь идет об ограниченном узуфрукте. Сам же земельный (предиальный) сервитут определяется в § 1018 так же, как обременение. Так же как обременение, определено в § 1012 и наследственное право застройки (суперфиций). Параграф 1030 - узуфрукт: "Вещь может быть обременена таким образом, чтобы лицо, в пользу которого произведено обременение, имело право извлекать все выгоды от пользования вещью (узуфрукт)". Таким образом, в приведенных нормах права сам законодатель использует термин "обременение" в специальном и широком смысле. В последнем случае этот термин применяется как синоним ограниченного вещного права. 457

Теперь мы можем возвратиться к выдвинутому тезису о том, что право преимущественной покупки не относится к правам вещным. В том виде, в каком это право сформировано в ст. 250 ГК РФ, оно представляет собой одно из полномочий одного долевого собственника и стеснение прав другого. По ГГУ преимущественное право покупки включено в книгу об обязательственном праве (§ 504 - 515). И в то же время в § 1094 дается понятие преимущественного права покупки как права вещного. Все дело в том, что это относящееся к земельному участку право обременяет этот участок не как права сособственников, а как право иного лица, т.е. не собственника: "Земельный участок может быть обременен таким образом, чтобы лицо, в пользу которого установлено обременение, имело по отношению к собственнику преимущественное право покупки". Об обременении в пользу сособственника говорится в другом параграфе - 1009: "Общая вещь может быть обременена также в пользу одного из участников долевой собственности". Как видим, речь идет только о пользе одного из участников, который в этом случае приобретает полномочие субъекта ограниченного вещного права, т.е. дело не в том, что он собственник, а в том, что в пользу собственника также может быть установлено обременение. Все эти права, названные "обременениями", в конце концов не образуют сами по себе то состояние, которое характеризуется непосредственной юридической связью между лицом и вещью. И такую связь им придает их залоговое обеспечение, предметом которого служит сам земельный участок <1>. В связи с изложенным становится понятным, что термин "обременение", который проставляется в наших свидетельствах о государственной регистрации прав собственности на сданные в аренду объекты недвижимости, не имеет ничего общего с обременением, если аренду не рассматривать как одну из форм вещного права. --------------------------------

<1> См.: Суханов Е.А. О понятии и видах вещных прав в российском гражданском праве // Журнал российского права. 2006. N 12. Кстати говоря, по Германскому гражданскому уложению наем, аренда и ссуда отнесены к обязательствам путем "включения" или "размещения" (как хотите) правил об этих правовых отношениях в книге об обязательствах. Видимо, разработчики этого законодательного акта стремились к тому, чтобы придерживаться начал римского права, по которому та же аренда к правам вещным не относилась. Определяя владение как вещное право и желая отграничить ту же аренду от вещного права, авторы ГГУ определили, что при аренде вещь передается в пользование, а о владении нет ни единого слова. Но в этом заложено вопиющее противоречие. Во-первых, субъект аренды (арендатор) является по ГГУ непосредственным владельцем. В таком случае, чтобы определить такого субъекта как не имеющего вещных прав на вещь, само непосредственное владение из этих прав следовало бы исключить либо исключить из них саму аренду. Во-вторых, чтобы фактически оставить за арендатором только лишь возможность пользоваться вещью, но не владеть ею, необходимо доказать, что арендатор при получении вещи в аренду не приобретает фактической власти над ней. И в-третьих, доказать, что аренда при любых ее условиях не обременяет. Что касается "размещения" тех или иных правовых конструкций в разделе об обязательственных правах, то само по себе понятие "обязательственное отношение по поводу вещи" вполне адекватно: никто не спорит о том, что договор купли-продажи при системе традиции является договором обязательственным по поводу вещи, отчего традиция и представляется договором вещным. Но обязательственную часть сделки купли-продажи по поводу вещи никто не относит к "обязательственным правам на вещь". Почему же в таком случае аренду даже как пользование (без владения) чужой вещью без всяких сомнений относят к обязательственным правам именно на вещь? Ответ на этот 458

вопрос, как представляется, лежит на поверхности явлений: в этом выражении также заложено противоречие, которое не замечают, причем не замечают с двух сторон. С одной стороны, как уже упоминалось, если мы признаем деление прав на вещные и обязательственные, то мы признаем обязательственное право как возможность требовать действий от другого лица, т.е. как связь между лицами, в отличие от права вещного, которое мыслится как юридическая связь между лицом и вещью и потому предоставляет непосредственную возможность самостоятельного воздействия на вещь. Поэтому когда говорят об "обязательственном праве на вещь", то уже этим самым как раз и признают деление прав: если есть на вещь права обязательственные, значит, есть и вещные, только при этом критерий деления этих прав игнорируют. С другой стороны, если мы признаем обязательство как связь между лицами, но не признаем иных вещных прав, кроме собственности, то сам по себе предикат "обязательственное" в отношениях по поводу вещи теряет всякий смысл вместе с термином "вещное право": есть только собственность, а все остальное - обязательства. § 40. Синтезирующая часть Человеческий ум всегда требует причин для всех событий. И нечестно уклоняться назвать их, кто как умеет. А.И.Солженицын Таким образом, остается открытым вопрос о тех правах на вещь, которые не влекут фиксируемого в публичном порядке обременения, но по содержанию своему совпадают с последними, например, имея в виду российское законодательство, договор аренды недвижимости, заключенный на срок менее одного года. Такому договору аренды присуще самостоятельное право на защиту владения, в том числе и от собственника, ему же присуще и право следования. Как быть? Можно ли квалифицировать права такого арендатора как вещные, или следует в этом вопросе присоединиться к мнению о том, что мы имеем здесь дело "с обязательственными правами на вещь"? Для ответа на этот вопрос нужно вспомнить о том, что римляне (за исключением провинции Египет) не имели никаких учреждений по публичной фиксации ограниченных вещных прав и определяли эти права не по признакам такой фиксации в реестрах. Значит, отсутствие регистрации не может повлиять на природу прав как вещных. Любая аренда, если ей присуще право следования и отстранения любого, в том числе собственника, от вещи, обременяет. И то, что отличает собственность от ограниченных вещных прав, так это те свойства, которые присущи только ей. Договор найма или - как его вариант - аренды является той правовой конструкцией, в которой отражается весь спектр возникающих по поводу чужой вещи правовых отношений. В ГГУ это наиболее ярко выражено. Так, по ГГУ договор найма может быть заключен без указания срока (п. 2 § 564) и с указанием срока (п. 1 § 564). Срок же может быть кратковременным и длительным, в том числе на период более 30 лет. Кроме того, такой договор может быть заключен пожизненно (§ 567). При этом договор, заключенный без указания срока, может быть по общему правилу расторгнут в любой момент с соблюдением правил о "сроках расторжения", поставленных в зависимость от периодов оплаты за наем (§ 565). Срочный договор прекращает свое действие по окончании срока (п. 1 § 564) и в том числе, если срок договора более 30 лет (первое предложение § 567). Но пожизненный договор вообще не подлежит расторжению (второе предложение § 567). Более того, в отношении таких вещей, как земельные участки и помещения, установлено правило следования: "Покупка вещи не прекращает правоотношений найма" (§ 571 и 580). 459

Как видим, правовое господство лица над чужой вещью весьма различно: от простого зависимого держания при найме без определения его срока до неотменяемости найма и его следовании за вещью при пожизненном сроке в отношении земельных участков и помещений. И то и другое представляют собой право на чужую вещь в рамках одной и той же правовой конструкции, но действие первого варианта найма поставлено в зависимость от воли наймодателя как при вступлении в правовое отношение, так и в отношении его прекращения; действие последнего - только в отношении вступления в правоотношение, а остальное определяет закон. Одно и то же по своей природе право на вещь весьма различно, и это различие не может не вызывать дифференцирующую квалификацию отношений, как и всякая необходимость в правовой дифференциации. Мы видели, что постоянный характер некоторых обязательственных отношений по поводу вещи произвел с обязательственными правоотношениями метаморфозу, в результате которой эти отношения стали вещными благодаря предоставлению защиты по образцу защиты собственности, в том числе и от самого собственника. Мы видели также, что окончательное формирование тех правоотношений, которые обозначились как ограниченные вещные права, произошло с появлением такого права, как "право следования". В результате субъекты ограниченных вещных прав были противопоставлены не только всем третьим лицам и собственнику, как контрагенту по договору, но само ограниченное вещное право противопоставлено праву собственности, потому как от смены субъектов последней ограниченное вещное право стало абсолютно независимым. В условиях, когда вещная защита предоставляется владельцу без противопоставления владения держанию, абсолютный характер права перестает играть роль разграничительной линии между правом вещным и правом обязательственным. Вместе с тем ни абсолютность права, ни "право следования" уже не связаны с длительностью в отношениях между собственником и владельцем его вещи. Такое состояние неизбежно подталкивает к тому, чтобы встать на позицию отрицания вещных прав как таковых. И вот здесь-то мы обнаруживаем то, что лежит в основании теории о numerus clausus вещных прав. Так, в российском законодательстве нет четкого указания о закрытости списка вещных прав (ст. 216 ГК РФ с ее термином "в частности"). Однако те правоотношения, в которых праву на вещь присуще следование за вещью, конструируются законодателем, притом это может происходить без всякого намека на то, чтобы обозначить вытекающие из этих правоотношений права вещными. Так, например, право следования присуще всякой аренде. К этой же категории относятся договор социального найма жилья (ст. 64 ЖК РФ) и договор обременения рентой недвижимого имущества (ст. 686 ГК РФ). До изменений от 30 декабря 2004 г. такое право принадлежало членам семьи собственника жилого помещения (ч. 2 ст. 292 в ее прежней редакции). Вступая в такие правоотношения, в конструкцию которых законодателем включено право следования, его участники могут, конечно, по неведению и не знать, к чему их обязывает их же собственное волеизъявление, а законодатель может и не дать таким отношениям легального определения вещных, но объективно вещное право возникает, поскольку оно защищается по образцу защиты собственности и следует за вещью. Объектом такого права служит телесная вещь. Абсолютность придает этому праву характер владения, а следование - характер юридического постоянства, даже если оно и ограничено сроком, поскольку срок в данном случае - это срок, который можно рассматривать как период существования ограниченного вещного права. Но какого вещного права? При всех условиях, исключая разве только первобытные, имеются правовые явления, присущие всякому обществу независимо от того, какой системы права это общество придерживается. Таковы, например, собственность и противопоставляемые ей обязательства. Будете ли вы эту собственность "расщеплять" или выделять в качестве самостоятельных категорий ограниченные вещные права, что, по мнению некоторых 460

писателей, все равно означает "расчленять" собственность <1>, вы всегда в этом процессе будете противопоставлять праву на вещь как полномочия на самостоятельные действия в отношении вещи право на действия как право требовать действий от другого лица. В любом случае собственность как наиболее полное право на вещь есть та категория, вокруг которой, как планеты вокруг солнца, вращаются все остальные. Но, как и в природе, некоторые категории стоят к собственности гораздо ближе других. Несомненно, что ближе всего стоит к собственности пользование и владение в режиме того, что получило название вещного права благодаря определенному набору полномочий и их бессрочности. Все остальные случаи пользования и владения относятся к праву пользования и владения в режиме ряда условий, основным из которых является срок. Но оказывается, что к настоящему периоду времени юриспруденция пришла в таком состоянии, что только от воли законодателя зависит отнесение прав пользования и владения к вещным или обязательственным. На поверку же выясняется, что дело не в объявлении и не в названии, а в таких правовых конструкциях, которые придают владению и пользованию вещный режим. Создать такую правовую конструкцию или не создать, присвоить технический титул владельцу и пользователю или оставить его без титула - дело законодателя. Но даже создавая титульные вещные режимы владения и пользования, законодатель не всегда сопровождает их названием "вещные". Объективно вещным правом оказывается всякое способное к самостоятельной защите, в том числе против собственника, и следуемое за вещью титульное право. Вопрос, следовательно, заключается в том, где, на основании каких признаков провести демаркационную линию между вещными и обязательственными правами в той сфере, которая находится за рамками собственности. Эту линию невозможно разглядеть, если не принять во внимание то, что в результате исторического развития законодательств ограниченные вещные права приобрели два вида: основанные на классическом постоянстве права в чужой вещи, устанавливаемые навсегда (или пожизненно, или по крайней мере на срок, превышающий продолжительность человеческой жизни), и вещные права, устанавливаемые на какойлибо короткий срок как срок обязательства. Положение осложняется тем, что эти срочные права наделены вещными исками и "правом следования". В результате такого процесса эти два вида прав должны были бы по идее получить каждый свое название ввиду присущего каждому отличительного признака, признака продолжительности прав во времени. Можно было бы назвать права первого вида сервитутными (не в смысле только пользования, а в смысле того постоянства, которое присуще сервитутам) правами на чужую вещь, а за вторыми оставить название ограниченных вещных прав. --------------------------------

<1> См.: Л. Жюллио де ля Морандьер. Указ. соч. С. 94; Саватье Р. Указ. соч. С. 54, 112. Так, например, в швейцарском законодательстве суперфиций рассматривается как договорной сервитут: "Суперфиций - договорной сервитут. Он учреждается путем совершения договора в письменной форме. Если суперфиций имеет характер "четко определенного и постоянного права" (в понимании швейцарского гражданского права, формально относимого к недвижимому имуществу), он регистрируется в реестре недвижимости. Постоянный характер права не означает его бессрочность. Максимальный срок, в течение которого действует суперфиций, - 100 лет. Он может быть продлен еще на такой же срок". При этом суперфиций рассматривается как "личный сервитут, в силу которого другое лицо приобретает право иметь в собственности (в том числе предварительно построив) сооружение как на поверхности земли, так и ниже его уровня" (ст. 779 ШГК) <1>. --------------------------------

<1> Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительноправовое исследование / Рук. авт. кол. и ред. коллегии В.В. Залесский. М.: Норма, 2000. С. 290. 461

Но сервитуты сами стали объектом их возможного установления на срок договорные сервитуты. И ничего другого правоведы не придумали, кроме как либо вовсе отрицать деление прав на вещные и обязательственные, либо назвать вторую категорию прав "обязательственными правами на вещь". И все смешалось: "кони, люди и залпы" пишущих армад. Осталось только, как и прежде, задать вопрос: "Кто виноват?" Трудность заключается в том правовом явлении, которое характеризуется наличием права на вещные иски и права следования в ситуации владения чужой вещью по договору на короткий срок. Получается нечто вроде "мгновенного" вещного права. Это смущает, но также лишь на мгновение. Ни у кого не возникает никакого сомнения в вещном характере права собственности, если собственник, едва успев приобрести вещь в собственность, тут же ее отчуждает. Действительно, "мгновенность" собственности не лишает ее адекватного ей характера. Но то же самое мы можем сказать и в отношении иных вещных прав, распространив на них принцип, согласно которому срок существования права не влияет на его природу. Но такой подход основан на неверной посылке. Как уже неоднократно отмечалось, собственность ни при каких обстоятельствах не может устанавливаться на время, а та же аренда - она только временна. И только потому, что арендные права представляют собой нечто большее, чем обязательство, мы можем говорить об аренде как о самостоятельной форме вещной принадлежности: "Договор аренды представляет собой нечто большее, чем договор; подобно передаче безусловного права собственности на землю, он наделяет лицо правом вещного характера в отношении земельного участка, а обязательства, которые содержатся в договоре, только сопутствуют отношениям арендодателя и арендатора" <1>. И если некоторые ученые отказывают этому "нечто большему", чем обязательство, в "праве" считаться правом вещным, в современных условиях оно не перестает быть от этого таковым. Другое дело, что среди самих вещных прав имеется иерархия. Так, по своему характеру вещное право аренды ограничено сроком и обязательством возврата вещи по окончании срока. Установление срока - вопрос соглашения. А там, где правовой режим вещи определяется не императивно со стороны правопорядка, а соглашением сторон, там вряд ли можно говорить о том вещном праве, которое приобрело свое название именно благодаря бессрочности. Поэтому арендное вещное право - это право петиторного зависимого держания. Мы уже останавливались на вопросе о том, что некоторые правопорядки относят долгосрочную аренду к вещным правам классической группы. Мы также замечали, что аренда в 49 (а тем более в 99) лет практически ничем не отличается от пожизненности. Однако помимо того что долгосрочность - это такое же оценочное понятие, как и "разумность" или "справедливость", немаловажное значение имеет и режим долгосрочности. При ознакомлении с любым договором аренды нежилого помещения, заключаемым какимлибо муниципальным образованием с субъектом предпринимательской деятельности, не остается никаких сомнений в том, что сами условия договора, ставящие арендодателя в наиболее выгодное положение, низводят арендатора в положение зависимого держателя. --------------------------------

<1> Ансон В. Договорное право / Под общ. ред. О.Н. Садикова. М., 1984. С. 321. Нельзя не заметить также огромной разницы между бессрочным реальным сервитутом и сервитутом, установленным на короткий срок. Правогенез обусловил не только "выделение группы обязательственных прав, объектами которых наряду с действиями контрагентов являются принадлежащие иным лицам вещи", он возвел саму эту "группу прав" в разряд вещных благодаря трем факторам: бессрочности, вещным искам и "праву следования".

462

Но на этом дело не закончилось. Вещные иски были даны и полномочиям на срок. "Вещное право" превратилось в собирательный термин. Его смысл тем самым свелся к тривиальному обозначению права на вещь вообще. Между тем сама категория вещных прав "собрала" как понятие в свой объем хотя и различные, но поддающиеся классификации режимы: владельческий режим, режим собственности, режим ограниченных вещных прав и режим того вещного права, которое предлагается именовать "зависимым держанием". Чтобы, наконец, окончательно продемонстрировать всю несуразность в представлениях о вещных правах, которая царит в теории и осуществляется на практике, мы обратимся к такому рудименту постсоветского "вещного права", как право "оперативного управления". "Государственные предприятия получили права юридического лица примерно в 1920 - 1930 гг. (не формально, но фактически). А право оперативного управления у них появилось в 1961 - 1964 гг. с принятием Основ гражданского законодательства и ГК 1964 г. Около тридцати лет эти юридические лица не знали, какое у них право на то имущество, которое у них есть. Их это не интересовало, как не интересовало и государство. В нормальном обороте не может существовать субъект, который не знает, какое у него право на принадлежащее ему имущество" <1>. (Ученый, к сожалению, не упомянул о других "безымянных" правах, например о том праве, которое приобретает покупатель дома, расположенного на земельном участке, который когда-то выделялся на правах застройки по ГК 1922 г.; о праве, которое приобретает покупатель недвижимости до момента государственной регистрации прав, и др.) --------------------------------

<1> Суханов Е.А. Проблема вещных прав // ЭЖ-Юрист. 2003. Нояб. N 46. Размещено в справочно-правовой системе "Гарант". Вот уж действительно литературный образ: оперативный уполномоченный в уголовном розыске и оперативный уполномоченный в управлении имуществом. Даже эпитеты одинаковые! Оперуполномоченному в хозяйственных делах государства, получающему от государства как от собственника имущество последнего в управление, придали статус юридического лица, т.е. обособили балансы и ответственность, дали этому лицу вещные иски и (надо полагать, согласно теории) наделили это право "правом следования", а уже по этим основаниям объявили данное право вещным. Безусловно, такое право есть право на вещь. Но разве можно поставить его в один ряд с такими правами, как сервитут, залог, суперфиций или эмфитевзис? Согласно ч. 3 ст. 299 ГК РФ право хозяйственного ведения или оперативного управления может быть прекращено "в случаях правомерного изъятия имущества у предприятия или учреждения по решению собственника". Если такое положение применить к сервитуту, это будет уже не сервитут. Да и можно ли представить себе сервитут, который в любой момент может прекратиться по "правомерному" усмотрению собственника? Таким образом, при праве, получившем название "оперативное управление", не может быть той независимости от собственника, которая достигается в условиях классических вещных прав. Далее. Субъекту оперативного управления даны вещные иски. Согласно ст. 305 ГК РФ такой субъект имеет вещный иск против собственника. Но стоит только собственнику доказать правомерность изъятия имущества, и от права на виндикационную защиту против собственника у субъекта оперативного управления останется пустой звук. Но самое "интересное" в конструкции оперативного управления - это "право следования". Согласно ч. 2 ст. 300 ГК РФ при переходе права собственности на учреждение к другому лицу это учреждение сохраняет право оперативного управления на принадлежащее ему имущество.

463

Если это право еще можно как-то интерпретировать в отношении собственника физического лица или коммерческой организации, то как можно понять это право в отношении государственного учреждения или казенного предприятия? Ответ очевиден: никак. "Другое лицо" в такой ситуации - это все то же публичное образование. Обратимся к классике. "Peculium, стадо мелкого скота, впоследствии имущество любого вида, которое домовладыка [paterfamilias] предоставляет для самостоятельного ведения хозяйства какому-л. лицу alieni iuris [сыну или рабу], чтобы тот распоряжался им по своему усмотрению и пользовался доходами от него [cocessio 2]. Можно предполагать, что вначале - при примитивном ведении хозяйства paterfamilias руководствовался гуманными соображениями, что, учреждая p., он проявлял свое особое расположение к сыну [возм., иногда и к рабу]. Однако при развитом рабовладельческом строе характер р. существенно изменился. Теперь способный раб [а таких было много, особенно среди рабов с Востока] действовал как "продолжение руки", как инструмент домовладыки и с помощью пекулия приумножал его состояние. Т. обр., p. прежде всего стал действенным инструментом новой, более утонченной и более интенсивной эксплуатации. Нельзя отрицать, что p. был выгоден многим рабам, т.к. позволял им вести более свободный образ жизни [по сравнению, напр., с работой в рудниках, на корабле или в поле] и обзаводиться собственным имуществом, да и положение сына благодаря p., выделенному отцом семейства, улучшалось. Но куда больше материальных выгод получал домовладыка, поскольку конструкция этого института была разработана так, чтобы именно его позиция была как можно более выгодной и прочной. Хотя в общественном плане p. является как бы имуществом лица, которое имеет с ним дело, в правовом отношении p. остается собственностью отца, который может в любое время истребовать его назад [ademtio p-i]. Для отчуждения вещей из p. требуется уполномочие отца, которое он может предоставить и суммарно [liberta administratio p-i]. Из обязательств держателя p. возникает для пекулианта obligationis naturalis, для домовладыки - субсидиарная [дополнительная] ответственность" <1>. Замените домовладыку на государство, сына или раба - на юридическое лицо, и mutatis mutandis вы получаете современную модель пекулия в конструкции оперативного управления. Можно каким угодно образом "разнообразить" права пекулиантов, но правовая природа принадлежности имущества останется прежней, а позиция paterfamilias - кто бы ни выступал в роли последнего - останется более выгодной и прочной. --------------------------------

<1> Бартошек М. Указ. соч. С. 241. Как видим, ничего нового, кроме вещных исков и права следования, включение которых в конструкцию пекулия лишь облегчает заботы собственника, делая более ответственным перед ним пекулианта, который в любом случае действует как "продолжение руки", мы не находим в таком способе пекулиарного управления имуществом, как "оперативное управление". И более того: "Но если paterfamilias эманципировал сына или отпустил раба на свободу, не требуя возврата p., он становится [в качестве дара] собственностью этих последних" <1>. --------------------------------

<1> Там же. Наконец, сами по себе вещные иски и "право следования" не образуют того права, которое получило название вещного как "отодвигающего" собственность на второй план. Если правоотношения по поводу вещи рассматривать как в этом смысле вещные только потому, что в этом отношении контрагент собственника наделен вещными исками, а само отношение - "правом следования", то к вещным следует отнести права на вещь, которыми обладают ссудополучатели, поклажеприниматели и уж тем более доверительные 464

управляющие. Словом, мы получаем благодаря такому суждению не определение понятия вещного права, а самую настоящую эклектику. Следовательно, необходимо отличать вещное право от вещного права, т.е. вещное право в широком смысле этого слова и в том смысле, который указывает на jus in re alieno. В широком смысле вещное право - это термин, обозначающий совокупность различных правовых режимов принадлежности вещей, в рамках которых осуществляется пользование, владение и распоряжение ими. Эти режимы сводятся к четырем: владельческий режим, право собственности, вещное право в чужой вещи и режим зависимого держания. Сами эти режимы различаются между собой той степенью господства над вещью, которой объективное право наделяет носителя права субъективного. В узком смысле вещным правом наряду с собственностью считается то право, которое может быть противопоставлено собственности и всем иным правам вещного свойства, т.е. владельческому режиму и зависимому держанию. Прослеживается явная параллель между фигурами владельца, производного владельца и детентора, с одной стороны, и фигурами собственника, субъекта ограниченного вещного права и петиторным зависимым держателем - с другой. Уровни разные, но принцип деления один и тот же. Voila tout.

465

ОГЛАВЛЕНИЕ От автора Вводная часть Раздел I. Пользование как основание и цель владения. Юридические формы пользования § 1. Jus utendi, или usus (uti). Простейшее (простое, неполное), или служебное, пользование § 2. Jus fruendi. Право на плоды, продукцию и доходы § 3. Locatio conductio rei. Возмездное пользование (простое и квалифицированное) § 4. Jus abuti. Потребление и дереликция. Распоряжение и отчуждение § 5. Заключение Раздел II. Владение § 6. Общее представление о владении и теории § 7. Переход фактического состояния в юридическое § 8. О последствиях владения § 9. Detentio. Репрезентация во владении § 10. Производное владение § 11. Юридическое владение как право на самозащиту § 12. Защита владения как охрана общественного порядка § 13. Принцип деления владельческих ситуаций § 14. Развитие владельческой защиты § 15. Владение и презумпции § 16. Об оппозиции между фактическим и юридическим "закреплением" § 17. К теориям об основаниях посессорной защиты § 18. Краткое заключение Раздел III. Формы вступления во владение и его утрата § 19. Предварительные замечания § 20. Occupatio как одностороннее вступление во владение § 21. Передача (traditio). Вещный договор как соглашение о передаче. Акт приема-передачи § 22. Потеря владения Раздел IV. О свойствах владения § 23. Предварительные замечания § 24. Владение и пространство § 25. Владение и время. Владение по давности. Переход фактического обладания в право собственности § 26. Quasipossessio. Владение правом § 27. Зависимое петиторное держание Раздел V. Собственность и ее производные § 28. Владение и собственность § 29. Система полномочий § 30. Титул как основание владения и как техническое название вещных полномочий § 31. Добрая совесть и путативный (или субъективный, мнимый) титул § 32. Иные вещные права (как права в чужих вещах - jus in re alieno) § 33. Залог вещи и залог как право на ценность вещи § 34. "Ограниченное вещное право" как право господствующего пользования и владения § 35. Разграничение вещных и обязательственных прав § 36. Вещные иски и их значение § 37. О значении вещных исков, направленных против собственника § 38. Право следования § 39. Обременение вещи § 40. Синтезирующая часть

466