axl-rose (
[email protected])
1
РОССИЙСКИЕ ХОЛДИНГИ. ЭКСПЕРТНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ФОРМИРОВАНИЯ И ОБЕСПЕЧЕНИЯ РАЗВИТИЯ О.В. ОСИПЕНКО ВВЕДЕНИЕ Одно из наиболее ярких воспоминаний автора о состоявшемся 21 сентября 2006 г. в Киеве ежегодном национальном форуме "Слияния и поглощения в Украине" - остро недоуменная реакция украинских коллег на весьма горький и постыдный в институциональном плане факт отсутствия в России Закона о холдингах. (Один из участников даже не поверил на слово и, позвонив в свой офис, дал поручение проверить по российской юридической базе.) Притом что в братской стране данный Закон жестко и регулярно критикуется, все-таки он давно существует и так или иначе регулятивную базу для деятельности интегрированных корпоративных структур формирует. Насколько известно автору, последняя попытка провести через российскую Госдуму проект закона о холдингах, как и в предшествующих случаях, - неудачная, состоялась летом 2000 г. После чего законопроект "застрял" в процессе согласования ключевыми нормотворческими структурами и спустя два года был официально снят с повторного обсуждения в нижней палате нашего парламента. В дальнейшем на необходимость его реанимации указывали на разного рода публичных экспертных мероприятиях как различные деятели Госдумы, так и значимые чиновники федеральных министерств, ведомств, служб и агентств, не говоря уже о прочих заинтересованных лицах (прежде всего экспертах). Однако, увы, сим благим намерениям не суждено было претвориться в жизнь. Отечественному проекту закона о холдингах, возможно, предстоит по этой причине войти в историю как документу-суперветерану, который в этом ранге "засветился" во всех первых составах Государственной Думы, но так и не был одобрен. Во всяком случае, какие-либо прецеденты такого рода припомнить не удается. Парадоксальность данной ситуации заключается в том, что в корпоративной, научной и даже учебной практике понятие и институт холдинга весьма популярны. По связанной с холдингами проблематике написаны десятки книг, защищены диссертации, а сам термин "холдинг" присутствует, вероятно, в тысячах фирменных наименований, как правило, весьма серьезных компаний. Интригу усиливает и тот факт, что, невзирая на отсутствие соответствующего отраслевого (специализированного) федерального закона и легальной дефиниции (нормативно закрепленного определения) холдинга, не только сам термин, но и некие интерпретации его содержания нередко фигурируют в разного рода официальных документах, в том числе в правовых актах ненормативного характера, правительственных и ведомственных программах. Так, о необходимости совершенствования правового регулирования "интегрированных бизнес-структур" (к которым, как следует из контекста, авторы документа относят и холдинги) заявляется в разработанной МЭРТ России Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 г. Более того, целый ряд значимых судебных прецедентов фактически исходит из "понятности" категории или даже феномена холдинга в целом адресатам данных актов. Чаще всего это просматривается в судебных актах по налоговым спорам, касающимся пресловутого трансфертного ценообразования и иных форм манипулирования материнской компанией активами "дочек", а также в различных гражданских делах, когда предметом разбирательства выступает имущество крупных компаний, созданных в 90-е годы прошлого века именно как холдинги, в уставный капитал которых были внесены акции других акционерных обществ. Однако известны и акты, изданные высшими судебными инстанциями страны, в которых институт холдинга выступает как сугубо корпоративно-управленческая 2
конструкция. Так, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. N 3П имеет место следующий, без малейших преувеличений, юридико-экономический пассаж: "Ряд заявителей являлись миноритарными акционерами дочерних обществ крупных акционерных обществ, структурированных по типу холдинга, где консолидация акций имела своей основной задачей построение вертикально интегрированных предпринимательских структур в рамках программы по переводу дочерних обществ на "единую акцию", принадлежащую основному обществу, и преследовала цели, соответствующие критерию общего для акционерного общества блага: создание единого центра прибыли, улучшение управления дочерними обществами, повышение стоимости акций основного общества, повышение инвестиционной привлекательности и в конечном счете - приобретение конкурентных преимуществ как на внутреннем, так и на международном рынке". Такое положение дел породило колоссальные понятийные "разброд и шатания" в означенном тематическом поле. Историкам и историографам будущего, несомненно, будет где развернуться с классификациями и описаниями кардинальных различий и нюансов подходов представителей различных экспертных и научных направлений, обратившихся к проблематике, связанной с феноменами холдингов и холдинговых компаний. Так или иначе продолжение данной дискуссии, а предлагаемую вниманию читателя книгу, в сущности, стоит воспринимать именно в этом ключе, является оправданным. Причем как в свете сохраняющейся актуальности создания отраслевого закона о холдингах (или шире - о группе компаний), так и с экспертной точки зрения: не стоит забывать, что большинство "крупных акционерных обществ, структурированных по типу холдинга", создается как раз в результате слияний и поглощений, а эта тема сама по себе, как принято нынче говорить, дорогого стоит. При этом, подчеркнем особо, в качестве доминирующего аспекта выбора тем, освещаемых в данной книге, выступила практическая проблемность соответствующей группы вопросов. Глава 1. КОНСТРУКЦИЯ ХОЛДИНГА В ОТЕЧЕСТВЕННОЙ СИСТЕМЕ ИНСТИТУТОВ КОРПОРАТИВНОГО УПРАВЛЕНИЯ Основополагающие проблемы понятия и конструкции холдинга в отечественной системе институтов корпоративного управления проще всего рассматривать через призму отдельных вопросов, жестко альтернативные ответы на которые с позиций экономики, управления и права, а нередко - в рамках этих макродисциплин как раз и привлекают внимание владельцев, топ-менеджеров и специалистов интегрированных корпоративных структур. И первый из этих вопросов таков: Холдинг: контролирующее звено или группа компаний? Ход дискуссии по данной проблеме многие эксперты, конечно же, отслеживают и по этой причине смогли, вероятно, сформировать собственную точку зрения. И тем не менее позволим себе напомнить читателю о некоторых вехах истории вопроса. В прошедшем десятилетии преобладающей была точка зрения, согласно которой холдинг - это компания, которая контролирует деятельность других юридических лиц, входящих в соответствующую группу предприятий, которые, в свою очередь, в той или иной мере и в силу тех или иных обстоятельств зависимы от нее. Полагаем, причина приоритетности данной позиции носила тривиальный характер. Понятийный аппарат развитой рыночной экономики, во всяком случае с учетом полутонов и нюансов соответствующих опорных понятий, широким массам предпринимателей, госчиновников и специалистов постсоциалистической России был не 3
слишком доступен. Дискуссия об институте холдинга была впереди. Приходилось довольствоваться тем, что предлагали первые нормативные правовые акты периода ранней приватизации. А что они предлагали? Во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества (приложение N 1 к Указу Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392), давалось следующее определение: "Холдинговой компанией признается предприятие, независимо от его организационноправовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий". При этом "под контрольным пакетом акций понималась любая форма участия в капитале предприятия, которая обеспечивает безусловное право принятия или отклонения определенных решений на общем собрании его участников (акционеров, пайщиков) и в его органах управления". Эта дефиниция, по нашим наблюдениям, и оказала магическое воздействие на практиков и теоретиков той поры. Логический ряд "холдинг - это холдинговая компания; холдинговая компания - это обладание контрольным пакетом акций (долей, паев); контрольный пакет - это привилегия гарантированного проведения основных вопросов повестки дня высшего органа управления хозяйственного общества" доминировал и в изрядном количестве правовых актов федерального центра и субъектов Федерации, причем как нормативного, так и ненормативного характера (адресованных конкретным проектам или компаниям) <1>, и в практических разработках экспертов вроде концепций создания холдинговых компаний на базе приватизировавшихся единым имущественным комплексом крупных акционерных обществ, в том числе имеющих разветвленную филиальную сеть. Невзирая на прочную "холдинг-фобию" облеченных властью романтиков идеи разрушения крупных народнохозяйственных комплексов под лозунгом полезности всеобщей демонополизации и поощрение "разгульно-свободной конкуренции" <2>, холдинговые объединения росли в первой половине 90-х годов как грибы после дождя. Причем многие из них возникали именно в процессе акционирования или же сразу после проведения его первого этапа - подписки трудового коллектива на соответствующий пакет акций АООТ - экс-госпредприятия. --------------------------------
<1> Как правило, такое понимание холдинга вытекало из контекста документа, а сам институт холдинга упоминался в них, так сказать, всуе. Вряд ли, хотя бы по этой причине, стоит приводить здесь перечень этих актов. <2> Очевидцы утверждали, что на внешней стороне двери кабинета одного из руководителей ведущего федерального приватизационного ведомства начала 90-х годов прошлого века, от которого в значительной мере зависело решение вопроса о возможности "приватизации по Указу N 1392", красовался лозунг: "Забудь про холдинг, всяк сюда входящий". Доказывая старинную отечественную истину, согласно которой "нет ничего более постоянного, чем временное", упомянутое выше Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, живо и поныне, хотя и "потрепано" серийными изъятиями, придуманными для отдельных компаний. (И тот факт, что документ в целом до сих пор не отменен, в институциональном плане являет собой парадокс, граничащий с демонстративно-вызывающим консервированием регулятивных анахронизмов.) Что не помешало ему обрести в экспертной и научной среде образ некой понятийной красной тряпки. Именно таким образом предложенное данным Положением понятие холдинга (холдинговой компании) стало восприниматься уже с появлением части первой ГК РФ, не говоря уже о более позднем периоде, многими агрессивно настроенными специалистами. И не без оснований. В самом деле, стало предельно ясно, что: 4
- во-первых, даже если руководствоваться п. 1 ст. 105 ГК РФ <1>, гарантированный корпоративный контроль в смысле возможности перспектив принятия ключевых управленческих решений обеспечивается не только системой участия (доминированием в структуре уставного капитала), но и так называемой "личной унией" (скажем, доминированием работников некой компании в совете директоров другого хозяйственного общества, не являющимся следствием обладания контрольного пакета), а также особого рода договорными отношениями, в частности реализуемыми путем передачи общим собранием участников управляемой компании полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации; --------------------------------
<1> "Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом". - во-вторых, нормативного регулирования, прежде всего в аспекте фиксации частичной правоспособности, требует не только собственно лидирующая компания холдингового образования, но и вся группа лиц, находящихся под "зонтиком" первой; - в-третьих, предложенное для целей первичной приватизации понятие холдинговой компании вообще не универсально, во всяком случае в экономико-управленческом плане; так, головной структурой, связавшей отношениями доминирования и подчинения другие компании, может быть не только одно хозяйственное общество, но и некая действующая на солидарной основе когорта юрлиц; - в-четвертых, принятие решений на общем собрании акционеров и их отклонение с точки зрения классики корпоративного права, мягко говоря, - не одно и то же. Вполне закономерно, что с появлением и обретением разностороннего опыта применения ГК РФ, отраслевых законов о хозяйственных обществах, НК РФ, а также с совершенствованием антимонопольного законодательства преобладающим стало мнение о том, что более корректным, соответствующим экономическому и управленческому существу данного феномена является определение понятия холдинга как группы компаний, единство которых обусловлено некой взаимной зависимостью, а его основу формирует управленческая субординация одного или нескольких членов группы. Таковым оно остается и по настоящий момент. Его "пилотным" нормативно-правовым выражением можно считать понятие холдинга, закрепленное в ст. 4 ФЗ "О банках и банковской деятельности". Полагаем, в свете поставленных нами аналитических задач оно заслуживает дословного воспроизведения: "Банковской группой признается не являющееся юридическим лицом объединение кредитных организаций, в котором одна (головная) кредитная организация оказывает прямо или косвенно (через третье лицо) существенное влияние на решения, принимаемые органами управления другой (других) кредитной организации (кредитных организаций). Банковским холдингом признается не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц с участием кредитной организации (кредитных организаций), в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций). Под существенным влиянием в целях настоящего Федерального закона понимаются возможность определять решения, принимаемые органами управления юридического лица, условия ведения им предпринимательской деятельности по причине участия в его уставном капитале и (или) в соответствии с условиями договора, заключаемого между юридическими лицами, входящими в состав банковской группы и (или) в состав 5
банковского холдинга, назначать единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа юридического лица, а также возможность определять избрание более половины состава совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица. Головная кредитная организация банковской группы, головная организация банковского холдинга обязаны уведомить Банк России в порядке, им установленном, об образовании банковской группы, банковского холдинга. Коммерческая организация, которая в соответствии с настоящим Федеральным законом может быть признана головной организацией банковского холдинга, в целях управления деятельностью всех кредитных организаций, входящих в банковский холдинг, вправе создать управляющую компанию банковского холдинга. В этом случае управляющая компания банковского холдинга исполняет обязанности, которые в соответствии с настоящим Федеральным законом возлагаются на головную организацию банковского холдинга. Управляющей компанией банковского холдинга в целях настоящего Федерального закона признается хозяйственное общество, основной деятельностью которого является управление деятельностью кредитных организаций, входящих в банковский холдинг. Управляющая компания банковского холдинга не вправе заниматься страховой, банковской, производственной и торговой деятельностью. Коммерческая организация, которая в соответствии с настоящим Федеральным законом может быть признана головной организацией банковского холдинга, обязана иметь возможность определять решения управляющей компании банковского холдинга по вопросам, отнесенным к компетенции собрания ее учредителей (участников), в том числе о ее реорганизации и ликвидации". Как видно, подход авторов основного банковского Закона к институту холдинга оказался более нюансированным, нежели в документах периода ранней приватизации. Они не просто дистанцируются от трактовки холдинга как лидирующей головной компании некой группы юридических лиц, но и считают возможным: - закрепить особое понятие для доминирующей компании холдингового образования - "головная организация"; - понятие банковского холдинга вывести за рамки кредитно-финансовой сферы деятельности (в "банковском холдинге" головной организацией является "юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией", и, кроме того, согласно данному Закону в означенный холдинг не обязательно входят банки, т.е., строго говоря, хрестоматийный промышленный холдинг также может быть признан "банковским", коль скоро в его состав входит хотя бы одна компания, осуществляющая кредитно-финансовую деятельность на основе соответствующей лицензии); - нормативно обособить институт "управляющей компании банковского холдинга", остро конкурирующий с институтом управляющей организации акционерного общества в смысле ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах" (в последнем случае обретаются полномочия единоличного исполнительного органа, в первом - по сути, контрольного участника общего собрания акционеров). Институциональная модель холдинга, предложенная ФЗ "О банках и банковской деятельности", хотя и отразила доминирующую на практике точку зрения на этот феномен как группу компаний, также подвергалась (и подвергается ныне) серьезной критике. Так, некоторых специалистов не устраивает категориальное дистанцирование этим Законом "отраслевой группы" от "отраслевого холдинга", что, по их мнению, с общеуправленческой точки зрения не обоснованно, ведь фактически обе структуры являют собой то, что Конституционный Суд определил бы как "крупное акционерное общество, структурированное по типу холдинга".
6
Это мнение, понятно, имеет право на существование. Однако не стоит забывать, что указанный Закон вводил эти понятия в целях регулирования только в одной отрасли экономики и, в общем-то, не претендовал на регулятивный универсализм. Конкуренция двух описанных выше точек зрения, равно как и пресловутое отсутствие отраслевого закона о холдингах, сослужила недобрую службу акционерному праву как целостному институту. Долгие 11 лет, с 1995 по 2006 г., ст. 48 ФЗ "Об акционерных обществах" относила к компетенции общего собрания акционеров и такой вопрос, как "участие в холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах, иных объединениях коммерческих организаций". Однако по воле Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 146-ФЗ данная норма обрела следующую редакцию: "...принятие решения об участии в финансово-промышленных группах, ассоциациях и иных объединениях коммерческих организаций". Любопытно, что некоторые сторонники расширительной точки зрения на понятие холдинга воспринимали указанную норму как косвенное доказательство поддержки законодателем их взгляда на данный феномен как на разновидность "объединения коммерческих организаций". Означает ли исключение в июле 2006 г. упоминания о холдингах из ст. 48 ФЗ "Об акционерных обществах", что они такой "поддержки" лишились и торжествовать теперь должны здравствующие авторы Временного положения о холдинговых компаниях? Полагаем, нет. С изрядной долей уверенности можно предположить, что причинами такой "делегализации" понятия холдинга явились, во-первых, отсутствие универсального его определения, которое, как показывала практика, откровенно путало устроителей общих собраний акционеров неких конформных своим головным компаниям "дочек" холдингов, во-вторых, некое торжество здравого смысла, выражающееся в том, что по канонам практики M&A у потенциальных объектов поглощений никто, как правило, не спрашивал и не должен был спрашивать согласия (ни в силу более внятных норм закона, ни в силу сугубо инвестиционной логики) на "вхождение" в холдинг. Дискуссия о понятийных рамках холдинга имела одним из своих иллюзорных результатов формирование своего рода компромиссного мнения о том, что две описанные выше конкурирующие точки зрения можно легко примирить, если категориально отделить понятие "холдинговая компания", которое обозначает головную компанию соответствующей группы лиц, от понятия "холдинг", применяемого для характеристик последней (группы лиц). Согласимся с данным мнением лишь в том отношении, что любая дискуссия о понятиях и категориальных рамках несет в себе значительный налет "спора о словах", когда участникам всего-то и надо договориться друг с другом относительно этих самых слов в начале содержательной части спора (желательно еще и убедить законодателя) и в дальнейшем следовать этим договоренностям. Что касается вышеназванного общепримирительного конструктива, осмелимся в нем усомниться. И прежде всего в том, что касается уместности введения в строгий экспертный (и нормативный вслед за тем) оборот понятия "холдинговая компания" как смыслового противовеса понятия "холдинг", поскольку, во-первых, понятие "компания" не закреплено строго в нашей системе формальных институтов, а в управленческой практике, равно как и в научных и учебных изданиях, используется по этой причине избыточно творчески <1> (и чем оно в конце концов лучше того же понятия "головная компания"?), во-вторых, в экспертном лексиконе (нельзя не принимать во внимание данное обстоятельство в условиях длительного отсутствия закона о холдингах) термины "холдинг" и "холдинговая компания" чаще всего используются как равнозначные. --------------------------------
<1> Так, один уважаемый автор ввел в название своей очень интересной по сути монографии, посвященной холдингам, словосочетание "крупная корпоративная компания", причем, похоже, в качестве опорного. 7
Итак, холдинг, согласимся здесь с мнением большинства специалистов, - это группа компаний, связанных отношениями, основанными на классической субординационной зависимости в сфере корпоративного управления. Данную группу компаний вслед за экономистами и авторами правительственных программ уместно называть также "интегрированная корпоративная структура" и, используя тот же системно-структурный понятийный аппарат, лидера ("головную компанию") этой структуры - "головное звено (элемент)" соответствующей группы компаний. Из такого общего понимания холдинга вполне закономерно вытекает второй вопрос: Как далеко распространяется контроль в холдинге? Точнее, так: в какой области должна возникать и как далеко должна распространяться означенная субординационная зависимость для того, чтобы соответствующий субъект управления мог претендовать на статус головного элемента (звена) холдинга? Заявим сразу: при всей внешней банальности вопроса ответ на него отнюдь не так прост, как может показаться сначала. Да, конечно, имеются некоторые, скажем так, институциональные прецеденты подходов к поискам ответа на данный вопрос. Так, согласно приведенной дословно выше норме законодательства о банках корпоративный контроль в рамках холдинга ("существенное влияние на решения, принимаемые органами управления другой (других) организации") - это возможность: - определять решения, принимаемые органами управления юридического лица, условия ведения им предпринимательской деятельности по причине участия в его уставном капитале; - в соответствии с условиями договора, заключаемого между юридическими лицами, входящими в состав холдинга, назначать единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа юридического лица; - определять избрание более половины состава совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица (видимо, также "в соответствии с условиями договора"). По мнению автора, это чрезвычайно путаная конструкция, которую едва ли по этой причине стоит рассматривать в качестве образца для формирования универсальной модели. Что более всего оттеняют выделенные курсивом фрагменты. Что значит "определять решения", принимаемые органами управления? Гарантировать их принятие? Таких гарантий, по крайней мере в части исполнительных органов и совета директоров, юридически не дает и структура капитала, выраженная пропорцией 99% : 1%. Да, конечно, доминирующий акционер - царь и бог на общем собрании акционеров <1>. Он гарантированно изберет и совет, и исполнительные органы. А дальше? А дальше члены этих органов действуют в силу и трудового, и акционерного права как физические лица (а никоим образом не как представители означенного акционера <2>), принимающие во внимание принцип добросовестности и разумности, нарушение которого чревато проигрышем косвенных исков миноритариев. Как при таких обстоятельствах "головное звено" холдинга определяет решения совета директоров и исполнительных органов? Не может же упомянутый фундаментальный правовой акт иметь в виду форматы теневого управления (по сложившимся отечественным понятиям лидирующий акционер, увы, как правило, дает своим "представителям" соответствующие директивы по голосованию в том же совете директоров)? --------------------------------
<1> Если, конечно, не считать одобрения соответствующих сделок с заинтересованностью и ситуации, когда членом в роли означенного доминирующего акционера выступает физическое лицо - член совета директоров (данный пакет не принимается во внимание при избрании ревизионной комиссии). 8
<2> Статус представителя акционера закреплен в законе, как известно, только за представителями государства как обладателя контрольного или блокирующего пакета либо "золотой акции". "Определять" какие "решения"? Все? Это вряд ли. Сделки с заинтересованностью и избрание ревкомиссии, как уже отмечалось, пройдут на общем собрании акционеров голосами суперминоритария. Понятие "условия ведения предпринимательской деятельности" с приведенной смысловой нагрузкой также вызывает большие сомнения. Эти "условия", скажем, в силу общего правила ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах", фиксирующего управленческую миссию генерального директора и правления, "определяют" как раз исполнительные органы, в компетенцию которых входит принятие решений по текущим (операционным) вопросам деятельности акционерной компании. Спрашивается, при чем тут "головное звено" холдинга? Право в любой момент досрочно прекратить полномочия генерального директора - это ведь не определение "условий ведения предпринимательской деятельности", не так ли? Или опять-таки "презюмируется" сугубо российская реальность - форматы теневого управления (форматы негласного получения директив "хозяина" и т.п.)? Договор, о котором идет речь во втором критерии, порождает описанные им последствия только в одном случае: когда по "условиям договора" остальные "подписанты" легального "соглашения акционеров" делегируют "головному звену" холдинга свое право голосовать за персональный состав соответствующих органов управления. Часто ли мы видим такое на практике? Крайне редко. И в любом случае это ведь повлечет за собой необходимость предоставить доверенность на голосование партнеру-инвестору, однако в этом случае работает уже первый критерий. Между прочим, и возможность избирать большинство членов совета директоров (именно возможность, а не фактическое доминирование в составе органа - это отдельный аспект данной темы) также проистекает из доминирования в уставном капитале (первый критерий). Может быть, на этом фоне предпочтительнее в качестве модельной версии ответа на поставленный вопрос конструкция ст. 105 ГК РФ? Она, как мы помним, вводит три критерия "материнства - дочерности" хозяйственных обществ: - преобладающее участие в уставном капитале "дочки"; - заключенный между ними договор; - ситуации, когда материнская структура "иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом". Признаем, все три признака для данных институциональных целей если и работают, то лишь весьма условно. Про двусмысленность понятия "определять" уже говорилось выше. Далее. Понятно, что первый критерий имеет в виду гарантированный контрольный пакет, второй, в частности, - уже упоминавшийся выше договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации. Однако разве эти ситуации дают "возможность определять решения, принимаемые таким обществом"? Согласно п. 1 ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Следовательно, "определять решения, принимаемые таким обществом", - значит "определять" решения всех органов, располагающих по закону и уставу соответствующей компетенцией. Однако доминирование в структуре уставного капитала не гарантирует легальных гарантий принятия решений советом директоров и исполнительными органами, договор о "найме" управляющей организации - решений общим собранием акционеров и совета директоров. 9
Гарантированный контрольный пакет, т.е. 50% плюс одна голосующая акция, и реальный (фактический) контрольный пакет, т.е. гарантия принятия решений общим собранием акционеров на основе простого большинства с учетом регулярно (статистически прочно) воспроизводимой неявки "спящих" акционеров на собрания, пусть это даже значительно меньше половины голосов от их общего числа, - тоже несовпадающие вещи. Как показывает практика, у некоторых компаний последний может составлять от 30 до 40% общего количества голосующих акций, при этом под формальные критерии "дочерности" данная ситуация не подпадает. Особого внимания заслуживает, однако, третий критерий. Он, если его толковать, соблюдая букву закона, может применяться в весьма широкой линейке ситуаций. По этой причине следует заключить, что ст. 105 ГК РФ дает критерии "дочерности", по сути дела, в открытом, а не в закрытом, как полагают некоторые специалисты, перечне случаев. Вот лишь несколько ситуаций такого рода, не вписывающихся в хрестоматийные представления о холдинговой зависимости. Некое небольшое хозяйственное общество 100% выручки получает от одной гигантской компании. В российской практике такое сплошь и рядом случается ввиду "особых отношений" между руководителями или бенефициарами (фактически владельцами бизнесов) данных компаний. В западной - чаще вследствие экономически рациональных моментов, скажем, уникальности продукта (товаров или услуг), поставляемого малым бизнесом крупному, который, все просчитав, пришел к выводу о том, что с представителем малого бизнеса гораздо выгоднее иметь дело, нежели производить "аналог" самому, либо о том, что "аналог" будет заведомо хуже предложенного первым (чаще всего такой "монопольный аутсорсинг" распространяется на сферу интеллектуальных услуг или работ). Как бы то ни было, трудно себе представить, что владелец или руководитель "обслуживающей фирмы" не исполнит любую управленческую прихоть топ-менеджеров большой компании, адресованную первой. Исполняет ли фактически? Это отдельный вопрос. Важно тут обратить внимание на то, что ст. 105 ГК РФ говорит как раз о возможности. Второй цикл примеров: бизнес коммерческой структуры всецело зависит от государства. Положим, система госзаказа доминирует в структуре ее продаж. Или ее руководитель является по совместительству преподавателем кафедры, заведует которой (опять же по совместительству) глава региональной администрации или его заместитель. Либо условия выдачи и сохранения лицензии на данную деятельность настолько регулятивно "туманны", что судьба ведения предпринимательской деятельности этой структуры зависит исключительно от госчиновника, возглавляющего лицензирующий орган (почему, в самом деле, все непременно в таких ситуациях должно свестись исключительно к пресловутым поборам?). Так разве критерий "иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом" не работает во всех этих случаях? Определенным "аналоговым ресурсом" ответа на поставленный выше вопрос располагает отечественное антимонопольное законодательство, опыт применения которого также в известных пределах можно использовать при разработке закона о холдингах. Так, 1 - 3-й и 6 - 8-й признаки "группы лиц" по ст. 9 ФЗ "О защите конкуренции" содержат, как нам представляется, определенный регулятивный потенциал при определении понятия "контроль" для целей указанного проекта закона. С той лишь разницей, что понятие "контроль" применительно к холдингам векторно (понятно, кто "подчинен", а кто "доминирует"), а понятие "группа лиц", впрочем, как и понятие "взаимозависимые лица" по ст. 40 НК РФ, вектора не имеет - для целей антимонопольного и налогового законодательства важен факт некоторой (определенной) зависимости юридических и физических лиц, причем критерии управленческого и (или) коммерческого доминирования в своде таких признаков, как показывает судебная практика, отнюдь не преобладают. 10
Векторным является и институт "аффилированного лица": ст. 4 антимонопольного Закона 1991 г., действующего ныне только в этой части, считает аффилированными лицами физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Однако термин "влияние", как и понятие "зависимость", так сказать, в равной мере слабоваты для выражения сущности контроля внутри холдинга. Сущностную нагрузку, как уже отмечалось, в последнем случае несет жестко субординационный характер связи между компаниями соответствующей группы лиц. Резюмируя рассмотрение этого фрагмента, признаем наличие серьезных методологических и институциональных трудностей, которые неизбежно встанут перед разработчиками закона о холдингах. Во-первых, слишком велик соблазн отношения участников ("членов") холдинга свести к отношениям "дочки - матери" (ст. 105 ГК РФ). Во многих изданиях по холдинговой тематике "с юридическим уклоном" их авторы так чаще всего и поступают. Что, по нашему мнению, во всяком случае с институциональных, управленческих и экономических позиций, неверно. По нашему сугубо экспертному мнению, определяющими в управленческом содержании холдинга являются отношения реального (прямого или косвенного) экономического контроля. Причем как традиционного корпоративного контроля или управленческого в узком смысле этого понятия (признаки: наличие контрольного пакета; доминирование некой группы физических лиц, являющихся носителем общего корпоративного интереса, отличного от интереса менеджирования в рамках данной компании; жесткие управленческие соглашения вроде делегирования полномочий ЕИО управляющей компании или доверительного управления), так и хозяйственно-финансовой зависимости (вроде тех ситуаций жесткой монопольно-коммерческой зависимости, которые схематично описаны выше). Понятно, что первую группу критериев нормативно описать проще, чем вторую. Так, при введении критериев второй группы (финансово-хозяйственной зависимости в недрах холдинга), возможно, придется признать, что чуть ли не все крупные компании, официально признанные монополиями, являются головными звеньями холдингов с участием юридических лиц - базовых потребителей (с точки зрения их бизнеса) продукции первых. Сюда же придется причислить и банки, на кредитной игле которых прочно сидят некие компании, которым хронически не хватает оборотных ресурсов. Хорошо это или нет, требует это неких стимулов со стороны государства или антистимулов либо, учитывая чуть ли не курьезность такого рода ситуаций (на "интуитивном уровне" к рубрике холдингов уж никак не относимых), полного регулятивного игнорирования факта существования таких "холдингов" - повод для отдельного разговора. В интересующем нас аспекте важно определиться с институциональными подходами - сформировать общие правила игры на данном тематическом поле. А вот для определения критериев "дочерности" признаки финансово-хозяйственной зависимости использовать в нормативном плане, по нашему убеждению, не следует. Тут должны работать только четкие управленческие (в узком смысле) признаки контроля: система участия, доминирование (личная уния, причем именно фактическая, не вероятностная) в органах управления и жесткие договоры о делегировании полномочий исполнительного органа и (или) по пакету акций (Д.У.). С этой точки зрения актуальной является и представляющаяся некоторым специалистам чуть ли крамолой "ревизия" фундаментальной нормы п. 1 ст. 105 ГК РФ, которую, по нашему мнению, стоит все-таки избавить от идеологии регулирования "дочерности", по сути, дела посредством открытого перечня ситуаций.
11
Во-вторых, важно принципиально определить, что имеет правовое значение для констатации наличия холдингового контроля - возможность (гипотетически с правовой точки зрения может быть) или действительность (реальное положение дел). Пример. Абсолютный контрольный пакет акций некоего серьезного ОАО в сфере машиностроения консолидирован в одном хозяйственном обществе или группе лиц по смыслу ст. 9 ФЗ "О защите конкуренции". Его владелец был вызван в значимый кабинет большого города, положим областного центра, и узнал о том, что есть мнение ввести в совет директоров ОАО представителей славного цеха крупного чиновничества. По нынешним временам такое мнение, как известно, обсуждению не подлежит. В результате большинство кресел членов совета директоров обрели господа чиновники (что после отмены известного Указа о борьбе с коррупцией 90-х годов является вполне законным). Спрашивается, что есть холдинг: "субъект Федерации - ОАО" или "контрольный участник (удерживающее хозяйственное общество) - ОАО"? По нашему мнению, в институциональном аспекте, коль скоро речь идет о холдингах, актуален факт и возможного, и реального положения дел. Другими словами, хотя "управляемая" компания одна, имеют место, как это ни парадоксально на первый взгляд, два холдинга. При нормативном описании критериев возможности принятия значимых решений органов управления важным является также акцент на четких юридических гарантиях реализации такой возможности. В-третьих, не менее злободневным является разрешение еще одной отмеченной выше регулятивной дилеммы: чтобы претендовать на "звание" головного звена холдинга, следует "контролировать" все органы управления "подопечной компании" или достаточно, так сказать, "определять решения" одного? Последнее, как мы полагаем, более убедительно, поскольку институциональная задача "категоричного" разделения компетенции органов управления отечественным законодательством в общем решена (с учетом того, что некоторые правоотношения такого рода регулируются диспозитивными нормами, на которые уставы компаний должны конструктивно реагировать). Мотив допустимости признания множественности холдингов при одном объекте контроля требует признания злободневности и еще одного, по нашему мнению, серьезного вопроса: Каков статус головного звена холдинга? Если доктринально исходить из того, что контроль в рамках интегрированной корпоративной структуры должен опираться на легальные признаки "дочерности", придется признать, что головным элементом этой системы может быть только хозяйственное общество. Однако разве это правильно с управленческой и экономической точек зрения? Банальный пример из новейшей отечественной корпоративной практики. Контрольный пакет акций принадлежит физическому лицу, которое не прячется за удерживающей компанией. Разве у нас мало смелых инвесторов - граждан, не боящихся ни рейдеров, ни налоговиков, ни завистников? Данный спарринг "физлицо - ОАО" холдинг? А почему, собственно, нет? Что принципиально в этой "диалектической паре" меняется, если место физлица занимает учрежденное им хозяйственное общество? Акционерные права те же, механизмы их реализации тоже. Еще пример. В совете директоров крупной публичной компании "вдруг", без какихлибо радикальных перемен в структуре ее капитала, оказываются представители некоего очень известного федерального ГУПа (трудно сказать, озвучивали бенефициарам в соответствующем кабинете мнение или нет, но так уж сложилось). "ГУП - ОАО" холдинг? Ответ опять-таки зависит от доктринального крена. Если руководствоваться
12
"узкоюридическим" подходом - нет, если принимать во внимание управленческие реалии корпоративного контроля - да. Наиболее очевидной нелогичностью "теоретических симпатий" юридическому лицу как "головному звену" холдинга выглядит ситуация с передачей по решению общего собрания участников полномочий единоличного управляющего органа управляющему, в роли которого согласно ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах" и ст. 42 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" может выступать не только коммерческая организация, но и физлицо, имеющее статус ПБОЮЛ. По нашему мнению, всякого рода регулятивные "сужения" институционально оправдать трудно. "Головным элементом" холдинга должны признаваться и состоятельные граждане, и некоммерческие организации, и ГУПы разного уровня, и даже само государство. Права участия, повторим, равные. Что, собственно, главное. По этой причине, кстати, гораздо более удачным в семантическом отношении является понятие "головное звено (элемент)" холдинга, а не "головная компания". В абсолютном большинстве изданий по холдингам их авторы исходят из аксиомы единственности "головной компании" холдинга. Однако корпоративной практике известны случаи "двуглавых" и даже "трехглавых" холдингов (даже если исходить из доктринальной тождественности холдинга и отношений между материнской и дочерней компаниями). Так, одно "головное звено" холдинга может обеспечивать "свой" контроль посредством системы участия в капитале (контрольный пакет акций), другое - "свой", посредством обретения функций операционного управления (полномочия единоличного исполнительного органа). В заключение обратим внимание еще и на следующее. Нельзя исключать и того, что нормативное регулирование вопроса о возможном статусе "головного звена" холдинга потребует введения в формальный категориальный оборот в настоящее время используемых лишь в экспертной лексике содержательно близких понятий "корпоративный центр холдинга" и "реальные бенефициары холдинга". Во всяком случае, институт "косвенного контроля", нашедший определенное место в системе формальных институтов отечественного корпоративного управления, не в полной мере решает проблему учета роли так называемых фактических владельцев интегрированной бизнесструктуры. Глава 2. ЦЕЛИ СОЗДАНИЯ, ТРАНСФОРМАЦИИ И ДЕМОНТАЖА ДИВЕРСИФИЦИРОВАННЫХ ХОЛДИНГОВ Обобщение экспертной практики убеждает в том, что конструирование холдингов чрезвычайно богатый класс юридико-управленческих алгоритмов, основанных на решении по крайней мере следующих задач: - определение базисных целей <1> (основополагающих задач) создания желаемой холдинговой структуры и сопутствующих им экономических, правовых, репутационных и политических рисков; --------------------------------
<1> Реже - одной цели. - фиксация временного горизонта и принципиальной (холдинговой) периодизации реализации намеченных целей; - обоснование и создание "архитектурного проекта" окончательной и всех значимых транзитных версий холдинга; - юридический и организационный инструментарий формирования холдинга, особенности его применения на каждой стадии создания холдинга;
13
- построение дерева целей (основополагающих и вторичных задач) реализации проекта с учетом возможности изменения "маршрута" формирования холдинга в случае срабатывания соответствующих рисков; - составление детального организационного плана-графика осуществления проекта, включающего как минимум указание на существо мероприятия, правовые основания соответствующих корпоративных и публичных действий и процедур, специфические риски каждого из них, сроки, исполнителей, контролеров, внутрифирменные организационные формы достижения целей указанных мероприятий. При осмыслении характера и существа описанных выше усилий компании (группы компаний), которые, подчеркнем, носят как экспертный, так и управленческий характер (т.е. должны осуществляться на основе взаимодействия специалистов по корпоративному управлению, основных владельцев бизнеса и топ-менеджеров), стоит прежде всего обратить внимание на органическую взаимосвязь трех первых моментов. По этой причине во многих экспертных описаниях проекта они составляют один раздел. Причем наиболее взаимно интегрированы, пожалуй, два первых аспекта: определение "меры долгосрочности" реализации проекта "холдингирования" с учетом решаемых им ключевых задач. Принимая во внимание это объективное обстоятельство, стартовый материал по вопросу конструирования холдингов считаем возможным посвятить именно указанному блоку проблем. Несколько предварительных замечаний. Первое замечание. Наблюдения автора за созданием и эволюционированием ряда отечественных холдинговых конструкций, в том числе весьма крупных, не дают повода для оптимизма в восприятии интеллектуально-плановой фазы подготовки и корректировки соответствующих усилий конструкторов. Как ни печально это признать, но в доминирующем числе известных нам прецедентов, насколько можно было судить уже по некоторым результатам осуществления изначального плана, отечественные холдинги возникают на основе сугубо интуитивных представлений владельцев бизнеса, нанятых ими директоров и специалистов о полезности того или иного архитектурного замысла при избыточно интенсивном применении метода проб и ошибок. Правда, почти всегда рождению холдинга предшествовали написание и последующая торжественная презентация некоего драфта - красиво оформленного, неотвратимо объемного и снабженного гигантским количеством таблиц, диаграмм, блок-схем и прочих продуктов экспертных упрощений (видимо, в расчете на особо непонятливых), так сказать, труда на заданную тему. Данные признаки, увы, не гарантируют глубину содержания. Во всяком случае, судя по делам, практике, корректировать стартовую диспозицию приходится нередко при активной эксплуатации упомянутого метода, в нашей стране излишне популярного. Виной тому, впрочем, бывает вмешательство неких внешних, по сути форсмажорных обстоятельств - политики, резких виражей нормотворческого процесса, сумасшедших изменений экономической конъюнктуры и т.п. Однако гораздо чаще программы "сбоят" в этой области из-за откровенных ляпов их создателей, по нашим сугубо эмпирическим наблюдениям, в гораздо меньшей мере касающихся правовой стороны вопроса, нежели экономических и управленческих аспектов. В компаниях, основанных на директивно-авторитарных методах принятия управленческих решений, которых в России куда больше, чем принято считать, потребности в независимых экспертных проработках и их модных нынче спутниках драфтах и презентациях - не возникает. Владелец бизнеса дает команду, основанную чаще всего на интуиции и рефлекторной уверенности, что, раз ранее получалось, получится и сейчас, команда исполняется - скажем, некая компания поглощается либо активы выделяются в дочернюю компанию или, наконец, реорганизация запускается <1>. То, что под директивы босса "создать солидный холдинг" пишутся некие брошюры, ничего, по сути, не меняет: это уже не объективный независимый взгляд экспертов, а действия по поддержанию "линии руководства", за что осуждать означенных экспертов, как 14
"домашних", так и "на аутсорсинге", вряд ли разумно: кому охота терять клиента или благоприобретенное рабочее место. А менталитет владельца бизнеса в наших национальных условиях - решающий фактор. Именно так возникают "мощные интегрированные корпоративные структуры" на базе одной отдельно взятой парикмахерской, ремонтной бригады или цветочной лавки. Да и в менее потешных ситуациях - в крупном и даже весьма крупном бизнесе - такие вещи раритетом решительно не являются. Как сказал однажды коллега автора, "покажите мне любую умеренно крупную российскую компанию, и я с высокой уверенностью распознаю в ней холдинг". --------------------------------
<1> Чаще всего на практике мелькает как раз первый жанр. Все просто. На рынке появляется предложение продать бизнес. Если при нынешней M&A-конъюнктуре не среагируешь супероперативно, будешь потом жалеть. Какие тут "холдинг-проекты" и прочие "дью дилидженс"? Конечно, известны и определенные исключения из правил. Некоторые отечественные холдинги формируются фантастически продуманно, и работа их архитекторов и строителей вызывает истинное восхищение. Собственно, итоги исследования такого рода позитивного опыта, как полагает автор, и достойны обобщения и всемерной популяризации. Второе замечание. В многочисленных отечественных научных, учебных и экспертных изданиях по холдингам рефреном разделов о "достоинствах и недостатках холдинговых образований" является богато сдобренное современной англизированной лексикой воспроизведение ныне почти забытых выводов классиков марксизма-ленинизма об объективных преимуществах и столь же неизбежных минусах и соответствующих общественных вызовах концентрированного производства и централизованного ведения бизнеса сравнительно с бизнесом "автономно-непаразитарным", почему-то не стремящимся к пресловутому монопольному отрыву. В этой связи хотелось бы отметить, что содержательным антиподом холдинговой версии структурирования предпринимательской деятельности на самом деле являются не мелкий бизнес и диссоциированная структура уставного капитала средней и крупной акционерной компании (нет контрольного участника), а форматы функционирования неких бизнес-единиц (т.е., проще говоря, микроэкономических систем, представленных по меньшей мере самодостаточным коллективом работников, финансовыми ресурсами и соответствующими основными средствами, способных создавать новую стоимость либо иным образом обеспечивать получение доходов), не связанных с отношениями жестко субординационной зависимости. Такими микроэкономическими системами являются: функционирование означенных бизнес-единиц в качестве: 1) структурных подразделений единого управленческого, имущественного и воспроизводственного комплекса одной компании, жестко интегрированных в процесс принятия ее внутрифирменных решений; 2) обособленных структурных подразделений компании (прежде всего речь идет о филиалах); 3) совместной хозяйственной деятельности с партнерами (простое товарищество); 4) подсистемы макрокомпании, в которой бывший владелец указанной бизнес-единицы после ее передачи в качестве вклада в уставный капитал стал миноритарным акционером. При этом следует признать безоговорочную сравнительную весомость двух первых вариантов. Третье замечание. "Конструирование холдингов" - весьма емкое понятие, которое, вопреки мнению некоторых специалистов, не сводится к их "созданию". Как показывает та же новейшая отечественная управленческая практика, романтические представления некоторых конструкторов многоярусных и разветвленных холдингов о том, что они создаются отныне и довеку, нередко не выдерживают даже легкого "полевого испытания". Холдинги приходится и капитально перестраивать, и даже "разбирать". Собственно, эти 15
три вполне созидательных экспертных жанра - создание, трансформация и демонтаж формируют институт конструирования холдинговых образований. Четвертое замечание. На первый взгляд две из шести выделенных выше опорных задач конструирования холдинга, акцентируя внимание на целевых установках этой многотрудной работы, предлагают нам ответить на вопрос: зачем формируются холдинги? Этот вопрос, как несложно заметить, довольно абсурден. Если исходить из того определения холдинга, который был нами предложен выше, и принять при этом во внимание, что акцент в данном вопросе, по сути, сделан на холдинге вообще, он (вопрос) равносилен "интриге" на тему "А зачем консолидируются или приобретаются "готовые" контрольные пакеты акций?". Холдинг - это ведь и простейшая "связка" - акционерное общество и одно лицо, владеющее только доминирующим участием в капитале этой компании. Кому интересен анализ проблем целеполагания при создании такого холдинга? Поэтому, признавая в целом актуальность рассуждений о плюсах и минусах контрольного участия как заметного в нашей стране экономического института, уделим большее внимание дифференцированным холдинговым конструкциям, отличающимся наличием в системе доминирования (что, как мы помним, характеризует сущность холдинга) ряда управляемых компаний и (или) нескольких "этажей" здания холдинга. Итак, о временном структурировании и основных целях конструирования дифференцированных холдингов. Первый аспект. Ориентируясь на основную целевую установку создания (эта фаза нас интересует, конечно же, более всего) и его принципиальный вид (архитектуру) на заключительной стадии проекта реформирования бизнеса, разработчикам такового резонно "сориентироваться" не только в пространстве, но и во времени. Это означает, что проект должен быть квалифицирован как стратегический, среднесрочный или краткосрочный. Определенным критерием, весьма, впрочем, условным, может быть ориентировочный срок реализации всех его этапов. Практика выработала следующие эмпирические рамки: более трех лет - это стратегия, - два-три года - среднесрочный проект, год и менее - это "тактика". Повторим во избежание недоразумений: данную группировку ни в коем случае не следует воспринимать догматически. Длительность осуществления проекта "холдингирования" сама по себе, в отрыве от других значимых корпоративных и внешних обстоятельств и оценок не может служить поводом для оценки характера соответствующих юридико-управленческих и имущественных преобразований. В том, что касается упомянутых обстоятельств, имеют серьезное значение, в частности, ответы на следующие вопросы: - встроен ли соответствующий проект реструктуризации в общую бизнес-стратегию развития данной корпорации; - на каком уровне управления корпорацией намечено одобрить проект формирования холдинга <1>; --------------------------------
<1> Так, если планируется принимать решение совета директоров в порядке и в соответствии с п. 1 ст. 65 ФЗ "Об акционерных обществах" ("определение приоритетных направлений деятельности общества"), это, по нашему убеждению, серьезная легальная заявка на стратегическую окрашенность проекта формирования холдинговой структуры. - насколько масштабна реструктуризация с точки зрения задействованных в ней активов; - какие серьезные изменения способна внести реализация проекта в осуществление предпринимательской деятельности компании, а также в процесс ее капитализации; - "привязаны" ли условия осуществления проекта, а также существенные корпоративные действия по его реализации к значимым внешним обстоятельствам, которые обязательно наступят или могут наступить (выборы в представительные органы 16
власти, назначение или ротация лидеров соответствующих органов исполнительной власти, ожидаемое радикальное изменение законодательства, некие вехи в развитии макрокомпании, на обслуживание которой в значительной мере ориентирована данная корпорация (это касается прежде всего так называемых инфраструктурных компаний)); - создается ли холдинговая структура на обозримую перспективу или ее задачами является решение неких локальных проблем, после чего холдинг полностью или в значительной мере будет демонтирован. Перейдем к рассмотрению фундаментальных и так называемых неклассических целей создания холдингов. В совокупности первой группы лидирующие позиции вполне заслуженно занимают целевые установки создания горизонтально интегрированных холдингов, под которыми, как хорошо известно, подразумеваются диверсифицированные холдинги, основанные на подчинении дочерних компаний одной отраслевой (или даже уже - подотраслевой) принадлежности некоему головному звену холдинга, каковым может быть и одно лицо (физическое или юридическое) либо группа фактически и (или) юридически связанных между едиными материальными целями (строго говоря, не только экономическими) лиц. На практике такую интеграцию иногда называют еще отраслевым, или "плоским", холдингом, что, если иметь в виду последний термин, ни в коем случае не означает, что горизонтально интегрированный холдинг представляет собой одноуровневую конструкцию. Понятно, что у дочерней компании, подчиненной непосредственно головному элементу холдинга, может быть своя "дочка", у последней - своя и т.д. Понятно, что все перечисленные входят в структуру одного холдинга. Отраслевые холдинги формируются главным образом для решения двух взаимосвязанных задач. Первая из преследуемых целей - закрепление достигнутого положения или расширения присутствия на соответствующем рынке товаров, работ или услуг. Имеет смысл подчеркнуть, что данная задача решается главным образом в проектах "холдингирования", в основе которых лежит серия поглощений предприятий отрасли, в которой соответствующая корпорация уже "присутствует" (выделение или учреждение дочерних компаний на основе имеющихся активов данную цель, как правило, не реализует). Не важно, каких именно поглощений, дружественных или не вполне, в результате сделок, осуществляемых прямым владельцем контрольного участия либо с помощью дилеров или брокеров рынка капитала, в том числе и рейдеров. Тут важен результат. Уместно вспомнить в этой связи о так называемой акульей тактике крупных банковских групп середины 90-х годов прошлого века (в числе которых прародители как ныне существующих вполне успешных ФПГ, так и по различным причинам прекративших свое существование), когда "глотались не глядя" многие приватизируемые предприятия только в силу сложившейся между олигархами "специализации" отраслевой принадлежности предлагаемых фондами имущества объектов. Сколько критических стрел в СМИ, экспертной и даже научной литературе было выпущено в адрес идеологов этой политики! Однако стоит признать: эта политика не была лишена серьезных экономических резонов в эпоху первоначального накопления капитала. Место на рынке, измеряемое хорошо известными экспертам показателями, теми самыми, динамика которых отслеживается антимонопольными органами (в частности, доля продаж соответствующих товаров на региональном и федеральных рынках), дорогого стоит! Это, по сути, самодостаточная экономическая ценность, состоящая прежде всего в том, что рынку при соблюдении известной лояльности к госрегулятору и поворотам его контрольно-надзорной конъюнктуры можно если не диктовать свои условия, то, во всяком случае, убедить его потребителей в своем лидерстве, надежности и респектабельности, тем самым воспроизводя свои лидирующие позиции <1>. Главное - не допустить заклейменного классиками политэкономии "загнивания", по сути своей являющегося продуктом игнорирования всевозможных сигналов рынка. 17
--------------------------------
<1> Признаем, у олигархов прошлого десятилетия был шанс сформировать серьезные отраслевые холдинги. К сожалению, для некоторых из них критический момент перехода от масштабных спекуляций - азартных игр в ГКО - ОФЗ в реальный сектор экономики был упущен, что и оказалось для них фатальным. Вторая цель, реализуемая при создании "плоских" холдингов, - всемерное использование эффекта специализации предприятий на производстве определенной продукции. Так, если взять кондитерскую отрасль, экономически эффективным может оказаться сосредоточение на одном предприятии производства плиточного шоколада, на другом - конфет, на третьем - булочно-кондитерских изделий и т.д. Понятно, что в этом случае одновременно исключаются негативные моменты, связанные с внутрифирменной конкуренцией компаний данного холдинга. Третья цель - стабилизация воспроизводственного цикла <1> опорных компаний холдинга и предохранение их, а равно и самого объединения компаний от резких колебаний политической и экономической конъюнктуры, неизбежных при узкой специализации холдинга на производстве продукции одного типа. --------------------------------
<1> Напомним, что воспроизводство в отличие от производства в узком смысле представляет собой органичное единство процесса создания нового продукта и его (процесса создания) инфраструктурного обеспечения - материально-технического снабжения, сугубо управленческого блока задач, рекламы, маркетинга, хранения, транспортировки и, наконец, реализации. Реализации данной задачи, как нетрудно догадаться, в полной мере соответствует модель вертикально интегрированной группы компаний, основанная на отношениях собственнического и управленческого контроля. Стоит заметить, что многие крупные отечественные холдинги представляют собой некую комбинацию отраслевого и вертикально интегрированного типов объединения. Так, типична ситуация, когда некая нефтяная гиперкомпания старается иметь в составе холдинга предприятия по всей цепочке воспроизводственного цикла - от геологоразведки до реализации продуктов окончательной переработки первичных энергоносителей розничным потребителям на собственных АЗС. При этом опорный фрагмент холдинга (в данном случае это собственно нефтедобыча) представлен не одной компанией, а группой компаний в разных регионах страны. Четвертая цель создания холдинговой структуры носит комплексный характер и при ближайшем рассмотрении являет собой группу довольно разнообразных задач, объединяемых, впрочем, одним существенным обстоятельством: все они в той или иной мере связаны со спекулятивными мотивами и технологиями извлечения предпринимательского дохода. Пример 1. Крупные риелторы предпочитают иметь дело не с объектами недвижимости, а с фирмами, имеющими их на балансе. Налицо холдинг, головным звеном которого является сама риелторская компания или специально созданные для целей ведения операционной практики удерживающие структуры (иногда их роль выполняют некие облеченные особым доверием владельцев бизнеса физлица), т.е., по сути, минихолдинги. Пример 2. Спекулятивными холдингами являются и компании, учрежденные (или приобретенные на рынке) фондами прямых инвестиций (последние, как известно, делают ставку на обладание контрольными пакетами акций оказавшихся для них привлекательными предприятий). Пример 3. Рейдерские группировки, использующие для недружественных незаконных поглощений собственный капитал и не имеющие при этом в начальной фазе атаки конкретных заказчиков проекта (т.е. работающие по дилерским схемам), также 18
относятся к этой группе холдингов. Однако, когда пресловутый стратегический инвестор (вариант: другой спекулянт) находится и рейдеры "закрывают позицию", ими извлекается как раз классический спекулятивный доход. К данной группе целей логично отнести и все иные локальные (узкопрагматические) резоны создания зависимости "материнская структура - дочерняя компания". Приведем соответствующие примеры. В антирейдерских методиках фигурирует формат негласной сделки репо, которая заключается в том, что дружественная и при этом могущественная финансовая группа сначала выкупает по не вызывающей в своей экономической справедливости и юридической корректности цене контрольный пакет акций у владельца подвергшегося агрессии предприятия либо его привлекательных для рейдеров дочерних компаний, а затем, когда рейдер перед лицом многократно превосходящего по силе противника ретируется и ситуация вокруг объекта атаки в репутационном и правоприменительном плане стабилизуется, снова уступается первому владельцу. Очевидно, что дружественный банк становится на время головной структурой некоего холдинга. Некоторые крупные корпорации, столкнувшиеся с финансовыми проблемами, доселе не помышлявшие о масштабном "холдингировании", создают на основе наиболее ликвидных фрагментов своих имущественных комплексов дочерние фирмы, обеспечивают их грамотным персоналом, какое-то время убеждают рынок, что эти компании вполне работоспособны, и затем "выбрасывают" их на рынок. Что и позволяет решать эффективно означенные проблемы. Пятая группа целей - холдинги нередко в российских условиях создаются ради прямого контроля бизнеса соответствующих дочерних компаний как такового. Стоит признать, что здесь мы невольно отвечаем на упомянутый выше и в общем не слишком деликатный вопрос: кому и зачем нужны контрольные участия? Примем при этом во внимание, что национальный колорит в данном случае отличает отечественный инвестиционный бизнес от западного капитальным образом, что делает поиски ответа на означенный вопрос не такими уж и тривиальными. Итак, доморощенный обладатель контрольного пакета извлекает экономическую выгоду в форме: - классических доходов от инвестирования в корпоративные ценные бумаги в форме дивидендов, каковыми, как известно, являются курсовая разница и дивиденды <1>; --------------------------------
<1> При этом способом "закрытия позиции" (реального извлечения дохода) применительно к курсовой разнице с учетом сохранения контрольного участия является так называемый сброс "лишних" акций, который, если ориентироваться на сложившуюся отечественную практику, осуществляется либо в виде прямых сделок возмездного отчуждения указанных акций, либо в виде организованного IPO (нанимается располагающая должной международной репутацией инвестиционная компания или инвестиционный банк, которые и продают указанные акции на западных биржевых площадках). "Лишними" для ЗАО являются акции в размере пакета менее 25% от общего количества размещенных акций, в ОАО - менее 5% (в последнем случае критерием выступает императив ст. 84.8 ФЗ "Об акционерных обществах"). - гонораров председателя совета директоров и иных членов совета директоров компании, фактически представляющих контрольного участника <1>; --------------------------------
<1> В последнее время гонорары членов совета директоров крупных компаний стали настолько внушительными, что это позволяет экономистам рассматривать данные "заработки", обычно выплачиваемые из прибыли, как классическую форму предпринимательского дохода мажоритарного инвестора, которым он делится со "своими" членами наблюдательных советов. Подробнее об указанной тенденции см. 19
статью с весьма, на наш взгляд, удачным названием: Рожков А., Мазнева Е., Сункина В., Саидмурсалов Р. Дойные "дочки" // Ведомости. 2007. 11 июля. - супербонусов топ-менеджеров, являющихся "людьми главного акционера" <1>; --------------------------------
<1> Та же практика не оставляет сомнений в том, что наиболее серьезные "мотивационные программы" высших менеджеров именно у данной группы руководителей аппарата управления. - "серых" и "черных" форм прямого контроля финансовых потоков дочерней компании (откаты, дискриминационное ценообразование, "мягкие" формы явного вывода активов, мобилизация финансовых ресурсов компании для совместных проектов прямо контролируемыми мажоритарием фирмами в закрытых организационно-правовых формах и т.д.); - прямых и косвенных выгод, обретаемых по итогам вхождения контрольного участника компании или владельцев соответствующей удерживающей компании в так называемую региональную бизнес-элиту ("входным билетом", как правило, служит статус "хозяина компании", а не просто "состоятельного человека"); - латентного (скрытого) неосновательного обогащения указанных выше физических лиц ("олицетворяющих" собой контрольного участника) при негласном использовании активов соответствующей дочерней компании в их интересах (речь идет о систематическом использовании строительных подразделений компании, ее средств транспорта, социальной инфраструктуры, от "корпоративных квартир в столичных городах" и спортзалов до принадлежащих компании охотничьих заимок, использовании в личных целях "домашних" юристов, инженеров, проектировщиков и иных носителей специальных знаний и технологий "двойного назначения"). Подчеркнем, первые три формы носят легальный или почти легальный характер <1>, остальные - вне правового поля, что, к сожалению, с учетом фактора глубокой латентности не делает их менее востребованными. --------------------------------
<1> Так, если принять во внимание воцарившиеся в последнее время "деловые" этические ценности, нет никакой уверенности в том, что упомянутые выше члены советов и топ-менеджеры не "отчисляют" часть своих откровенно не соответствующих их вкладу в управление предприятием средств непосредственно контрольному участнику или неким людям, на которых он указал. Шестая цель - уход от рискового актива (бизнес-единицы). Речь идет о следующем. В составе крупной компании существует некая организационно или только экономически автономная бизнес-подсистема, в отношении которой специалистами аппарата управления компании сделан вывод о том, что она тянет на дно (расходы не соразмерны доходам и мера интеграции в основную воспроизводственную цепочку компании невелика). С чем, как правило, по понятным причинам редко бывают согласны руководители и специалисты этой бизнес-единицы. Высшее корпоративное руководство в таких ситуациях нередко идет на своего рода хозяйственный эксперимент: создает на базе бизнес-единицы дочернюю компанию с достаточно широкими полномочиями ее исполнительных органов. В роли критерия оценки итогов данного рискового проекта используется старинная прагматическая логика: "выплывет - хорошо, нет - туда им и дорога". Понятно, в расчет принимается прежде всего то, что во втором случае ("не выплывет") материнская компания, не располагающая привилегиями давать директивные указания "дочке", по ее долгам не отвечает. Более распространенная версия реализации данной цели заключается в том, что в процессе реорганизации путем выделения некой из иных версий реструктуризации 20
имущественного комплекса на вновь возникшую дочернюю фирму "вешаются" обязательства и иные риски большой компании. Седьмая цель - осуществление с помощью специально создаваемых для этого дочерних структур значимых пилотных проектов в интересах компании, ставшей таким образом холдингом. Акцент (в сравнении с описанной выше ситуацией узкопрагматического экономического эксперимента) - на термине "значимые". То есть в данных алгоритмах работает более осторожная и гуманная в отношении выделенной компании идеология. В случае удачи некоего бизнес-эксперимента по проторенному пути пойдут иные дочерние компании или холдинг в целом. В случае частичной удачи, как правило, осуществляется детальный анализ, меняются условия эксперимента, который тем не менее обычно продолжается. В случае откровенного фиаско дочерняя компания, как правило, не "оставляется на минном поле": персонал и активы интегрируются в основной бизнес холдинга либо в иные его дочерние структуры. Восьмая цель - повышение ликвидности продаваемой компании перед подготовкой гласной сделки по уступке контрольного пакета. Оговоримся, чаще всего в предпродажной фазе компания "диссоциируется" в сеть дочерних компаний при наличии строго определенных обстоятельств. Пример. Потенциальный покупатель представляет собой диверсифицированный холдинг, разделенный на несколько дивизионов. Объект ожидаемой сделки - концерн, имеющий структурные подразделения в тех же отраслях (всех или нескольких), что и упомянутые дивизионы покупателя. Стараясь "подыграть" корпоративной структуре последнего, продавец ее в принципиальном плане копирует свою компанию <1>, которая тем самым превращается в холдинг. --------------------------------
<1> На практике такие ходы обычно согласовываются с потенциальным покупателем, который кроме принципиального одобрения схемы реструктуризации высказывает продавцу также "настоятельные пожелания" относительно текста устава создаваемых "дочек", состава органов управления и контроля, мест их регистрации и прочих прикладных моментов. Девятая цель - миссия отраслевой консолидации ведущих предприятий соответствующего сегмента экономики как таковой. Имеет смысл особо указать на то, что данная цель не обязательно совпадает с первой (расширение в результате поглощения компаний производственного и сбытового "присутствия" на отраслевом рынке). Так, создаваемые сейчас по инициативе федерального центра и при его решающем участии в атомной, нефтяной и машиностроительной (станкостроение, самолетостроение, автомобилестроение и др.) отраслях холдинги преследуют, как неоднократно заявлялось, фундаментальные макроэкономические цели, не сводящиеся лишь к реализации узкокоммерческих задач и завоеванию рынка вообще. Напротив, когда холдинги формируются субъектами Федерации и при этом нередко контрольный пакет холдинга достается частным инвесторам (области и столичные города довольствуются блок-пакетом) <1>, стратегическая установка таких преобразований остается в рамках традиционных частнокапиталистических мотивов "холдингирования". --------------------------------
<1> При этом используется один из вполне законных способов приватизации государственного имущества - внесение ранее "недоприватизированных" акций эксгоспредприятий (ныне чаще всего ОАО), принадлежащих субъекту Федерации или муниципальному образованию, в уставный капитал вновь создаваемой или существующей акционерной компании. Десятая цель - налоговые и ценовые резоны. 21
Принято считать, что при диссоциации единого имущественного комплекса компании в сеть "дочек" фискальное бремя возрастает главным образом за счет "трансфертного" НДС и налогообложения дивидендов по акциям дочерних фирм, принадлежащих головному элементу холдинговой структуры. Это в принципе верно, однако разработчики проектов реструктуризации нередко имеют в виду и выигрыши от перспектив применения, скажем, трансфертного ценообразования, не попадающего в зоны рисков свежей конъюнктуры налогового администрирования и актуальной судебной правоприменительной практики <1>. --------------------------------
<1> Было бы странным полагать, что по итогам "дела ЮКОСа" внутрифирменное ценообразование, равно как и налоговое планирование в целом, прекратит свое существование как отечественный бизнес-институт. Одиннадцатая цель - стабилизация основного бизнеса компании. Пример. Сильный банк активно скупает проблемные предприятия реального сектора экономики, руководствуясь не только хрестоматийными инвестиционными ценностями и мотивацией (санировать, "упаковать" и продать отраслевому инвестору), но и выгодами от гарантированного обретения клиентов (купленных дочерних фирм) по всем направлениям ортодоксального банковского бизнеса - расчетно-кассового обслуживания, кредитования, реализации программ пластиковых карт для персонала предприятий, его (персонала) ипотечного, общекредитного и депозитного обслуживания, "добровольнопринудительного" участия дочерних предприятий в периодических IPO банка при изменении соответствующих нормативов Центробанка и т.д. Двенадцатая целевая установка, как и рассмотренная выше пятая, представляет собой некую группу специфических задач. Она описывает резоны создания так называемых всеядных холдингов, или конгломератов, отличающихся от холдинговых структур, основанных на горизонтальной и вертикальной интеграции, тем, что в конгломераты входят со статусом дочерних помимо формирующих полный или частичный цикл создания некоего завершенного продукта также и экономически не связанные воспроизводственным единством компании и даже отдельные мини-холдинги. В западной, а в последние годы и в отечественной экспертной литературе по экономике и корпоративному управлению можно найти весьма эмоциональные суждения относительно врожденной хозяйственной неэффективности и негибкости конгломератов. Признаем, в них много теоретических резонов, опирающихся на исследования холдинговых структур развитых капиталистических стран. Россия, по глубокому убеждению автора, к последним не относится. Одно это делает обличение учеными мужами отечественных "всеядных холдингов" неуместной данью экономическому романтизму. В России как стране с переходной экономикой холдинги конгломератного типа объективно необходимы и, как представляется, достаточно эффективны в силу следующих причин, которые одновременно являются целями формирования таких холдингов: - инвестиционная ставка на предприятия самых различных отраслей, обретающих статус дочерних компаний некоего корпоративного центра, оправданна из-за значительных политико-юридических рисков осуществления крупной бизнес-практики в нашей стране (скажем, некая отрасль может быть объявлена зоной стратегических интересов государства, что для узкоспециализированного холдинга окажется фатальным, конгломерат же выживет, перенеся центр тяжести своих рыночных усилий на другие освоенные отрасли, и сохранит своему владельцу место в бизнес-элите; о резких и неожиданных скачках законодательства, способных кардинально изменить "правила игры" в целой отрасли, выше уже шла речь); - конгломерат, по нашим эмпирическим наблюдениям, позволяет с учетом реальной российской финансовой инфраструктуры более результативно и оперативно, нежели 22
классические холдинги, маневрировать соответствующими ресурсами интегрированной корпоративной структуры, в частности, при перебрасывании капитала из одной отрасли в другую, осуществлении взаимных (перекрестных) заимствований фирм одной группы, обеспечении обязательств поручительства по "внешним" заимствованиям и тому подобным операциям; - в условиях неустоявшейся рыночной конъюнктуры, мониторить которую гораздо проще и надежнее, практически "находясь в отрасли", будучи ее инсайдером (если угодно, налицо интерпретация метода встроенного наблюдения), весьма сложно осуществлять реалистическое прогнозирование развития соответствующей отрасли и выстраивать грамотную стратегию: приходится пользоваться методом проб и ошибок, внося коррективы в ранее определенные приоритеты развития крупного бизнеса, так сказать, на марше, нежели платить все более возрастающую сумму на приобретение "билета на вхождение в отрасль" (аутсайдеры); - в условиях несбалансированного и неровно развивающегося фондового рынка компании могут оказывать серьезное влияние на вторичный рынок своих акций и холдинги реального сектора экономики, имеющие в своей структуре "заведомо" непрофильные дочерние формирования вроде инвестиционных банков или компаний, консалтинговых структур и тому подобных фирм, располагающих профессионалами соответствующего профиля, как показывает новейшая отечественная практика, реализуют данные цели более напористо и результативно и, что особенно важно, экономично, нежели холдинги, привлекающие специалистов-фондовиков по аутсорсингу. Тринадцатая цель - привлечение в целях дальнейшего развития бизнеса свободного капитала с фондового рынка. Данная цель особо актуальна в ситуации, когда по тем или иным причинам IPO для "большой компании" невозможно или нецелесообразно. В этом случае наиболее привлекательный по канонам фондового рынка самодостаточный бизнес-объект корпорации превращается в "дочку" в организационно-правовой форме ОАО, которое специальным образом готовится профессионалами (корпоративными юристами и специалистами в области рынка ценных бумаг) по программам обеспечения высокой инвестиционной привлекательности, после чего акции "выбрасываются" на свободный рынок, что, как правило, не может позитивно не сказаться на капитализации всего холдинга. Четырнадцатая цель - усиление лидирующего положения крупной бизнес-структуры на рынке путем создания и культивирования юридически защищенных фирменных и товарных брендов. Процесс "взращивания" товарных брендов - многотрудный процесс, который едва ли возможен в отрыве от обретения и закрепления высокой фирменной репутации. В сущности, оба этих института начинают со временем работать друг на друга, что учитывается маркетологами больших корпораций, которые в соответствии со своими рекомендациями нередко создают сеть дочерних структур специально для решения такого рода задач. Пятнадцатая цель - использование холдинговой структуры для защиты от недружественных незаконных поглощений и корпоративного шантажа. Отечественная корпоративно-правозащитная практика располагает в этом проблемном поле довольно серьезным инструментарием, который так или иначе эксплуатирует следующую опорную предпосылку: крупная компания, все активы которой размещены на одном балансе, представляет собой для рейдеров значительно более привлекательный объект для атаки (по принципу "пусть сложно, но зато все сразу"), нежели группа компаний, связанных неявными отношениями подчинения, атака на которые неизбежно при данных обстоятельствах превращается для рейдера в серию самостоятельных бизнес-проектов с соответствующими затратами и рисками.
23
Так называемые новые бизнесы, имеющие основания рассчитывать на рыночный успех, опираясь на тот же посыл, довольно удачно используют технологии "параллелизации холдингов" и "отделения бизнеса от ликвидных активов". Их суть заключается в том, что на старте один инвестор создает две или даже три формально независимые (псевдосамостоятельные) холдинговые вертикали, которые тем не менее позиционируются на рынке как бизнес господина (или господ) N. При этом неким лидером, активно привлекающим клиентуру, становится только одна из них, в то время как другие, "будучи в отрасли", широко себя не рекламируют, работают лишь с отдельными особо надежными клиентами и, что существенно, нередко являются обладателями активов данной фактически взаимосвязанной группы холдингов недвижимости, интеллектуальной собственности и т.п. Если первый мини-холдинг, неизбежно привлекая к себе внимание агрессора, окажется объектом рейдерской атаки, в частности отрабатывающим небезызвестные риски компаний, имеющих многочисленную клиентуру, и его не удастся отстоять, бизнес N будет продолжен, поскольку клиентура, скорее всего, послушно перейдет в "резервные компании". Не менее популярны приемы разного рода "отвлекающих маневров", принципиально отличающихся от описанного выше приема тем, что холдинговая зависимость не маскируется, а, напротив, вполне целенаправленно всячески афишируется. Пример. Большинством совета директоров обороняющейся компании становятся представители могущественной ФПГ или даже госчиновники. Другими словами, возникает холдинг по признаку личной унии, посылающий рейдерам сигнал: к проекту на стороне защиты подключилась внушительная сила. По достижении желаемой цели псевдохолдинг демонтируется. Крупные бизнесы еще в середине 90-х годов прошлого века успешно апробировали технологии деятельного запутывания потенциального агрессора - от частных корпоративных агрессоров всех мастей до любознательных компетентных государственных органов, которые на практике называют "ведьмины круги". Создается довольно сложная конструкция зависимости компаний, в схематичном плане напоминающая неправильную спираль, "распутывание" которой заводит аналитиков в тупик: получается, что бизнес "никому не принадлежит", так как через многие посредствующие звенья компании выявляется принадлежность всех компаний группы... самим себе <1>. Для рейдеров, предпочитающих иметь дела после первых агрессивных действий с реальными хозяевами - физическими лицами, это создает серьезные проблемы. В текущем десятилетии схемы "ведьминых кругов", институционально основанных на несовпадении конструкций реального (фактического) и формального холдингов, стали применяться в умеренно крупном и даже в среднем бизнесе. --------------------------------
<1> Можно вспомнить, что попытки доказать аффилированность и наличие в соответствующих сделках некоторых очень крупных холдингов федерального масштаба признаков заинтересованности предпринимались и госрегуляторами, и миноритарными акционерами публичных компаний, оказавшихся в этих "спиралях". Однако, насколько известно автору, эти попытки были тщетными. Шестнадцатая цель - описанные выше приемы (создание группы компаний, в которой отношения доминирования и зависимости, на самом деле имеющие место, тщательно закамуфлированы) используются в отечественной практике для ослабления внимания к бизнесу антимонопольных и иных контрольно-надзорных структур. Как известно, те же антимонопольные органы резко настораживаются в случае разного рода укрупнения бизнеса - слияний, присоединений, поглощений и т.д. При разукрупнении - разделении, выделении и тем более продаже - бизнеса с формальной потерей контроля и более мягких форм зависимости они склонны делать вывод о том, что конкурентная среда в соответствующей отрасли или подотрасли стала более здоровой, что 24
делает их мониторинг "разделившейся" группы компаний менее плотным. Не располагая правами на осуществление оперативной практики, экономические ведомства довольствуются анализом документарной базы и доказать фактическую зависимость не могут, что откровенно поощряет такого рода "серые" технологии "холдингирования". Как уже отмечалось выше, одно из направлений конструирования холдингов - их трансформация. Основные цели перестройки холдинговых структур так или иначе связаны с классическими экономическими мотивами видоизменения структур управления компаниями и группами компаний - обеспечением высокой конкурентоспособности производимых товаров и услуг и снижением управленческих и иных затрат. В то же время следует указать на некоторые общие задачи создания и трансформации холдингов: - проведение корпоративных экономических экспериментов на "пилотных" дочерних компаниях; - уход от рисковых активов путем предоставления экономической и правовой самостоятельности вновь создаваемым в процессе трансформации дочерним структурам; - обеспечение более высокой управляемости компаниями группы. В заключение этого раздела - об основных мотивах демонтажа холдингов. Если группа компаний имеет шансы осуществить публичную эмиссию акций головной компании концерна в целях демонстрации потенциальным инвесторам прозрачности отношений собственности и управления, она обычно "заводит" наиболее ликвидные активы на свой баланс, например присоединяя к себе соответствующие дочерние компании (где эти активы находились перед IPO) или, реже, осуществляя перевод активов путем не слишком обременительных для себя сделок вне реорганизации. Понятно, что в первом случае холдинг сворачивается. Парадоксальным образом превращение дочерних компаний в филиальную сеть, так же как и при иных обстоятельствах обратный процесс (о чем шла речь выше), может сулить серьезную экономию управленческих затрат. Дело в том, что, как показывает практика, юридические лица, даже находящиеся под жестким контролем головного звена холдинга, редко находят силы отринуть такие соблазны, как раздувание штатов и максимизация иных статей управленческих расходов. Сметирование и бюджетирование работы обособленных подразделений (экс-"дочек") ставят на этом пути жесткие заслоны. По этой причине эволюция даже очень крупных холдинговых образований в нашей стране представляет синусоиду - диверсификацию сети дочерних структур группы и, напротив, ее свертывание в пользу обособленных структурных подразделений <1>. Примерно то же самое можно сказать и о резонах налоговой экономии, которые стимулируют то диверсификацию холдинга, то его редуцирование. --------------------------------
<1> Один из примеров см.: Ерохина И. "Система "Телеком" попала под сокращение. Из отдельной компании она превращается в подразделение АФК "Система" // Ведомости. 2007. 2 июля. Отказаться от излишне вычурной структуры холдинга, особенно после популяризации "прецедента ЮКОСа", заставляют опасения привлечь внимание контролирующих органов к системе трансфертного ценообразования, которая, как известно, может получить и жесткие уголовно-правовые оценки. В банковском секторе экономики "дехолдингирование" порой оказывается продиктованным жесткой позицией ЦБ РФ, рефреном которой выступает неоднократно комментировавшаяся его руководителями в соответствующих интервью прессе установка: "Не раскрывающим своих бенефициаров банкам новую эмиссию не регистрировать". О корпоративно-правозащитных мотивах. Новейшая практика показывает, что, если структура холдинга избыточно усложнена, его головной блок нередко оказывается не способен выстроить и гарантировать надежную систему эффективной защиты "нижних
25
этажей" холдинга от рейдеров и гринмейлеров. Поэтому конструкторы этого "здания" приходят к выводу о том, что проще изменить "этажность". Особо следует упомянуть подробно прокомментированную нами выше нормативноправовую запущенность регулирования деятельности холдинговых структур. О том, что "за холдинги скоро возьмутся всерьез", неоднократно заявляли представители различных субъектов законотворческой инициативы. Складывается впечатление, что в последние год-два лидеры некоторых наших крупных ФПГ начали в это верить. Рефлекторно не ожидая ничего хорошего в этом плане, они начинают упрощать структуры своих владений, иногда весьма радикально, в частности ликвидируя форматы так популярного в 90-е годы кросс-холдинга. Резюмируя, можно предложить следующую классификацию холдингов. Типы холдингов Критерий 1. По ключевому механизму обеспечения доминирования: 1) имущественный (механизм - отношения собственности); 2) формально-договорный (доминирование явно вытекает из соответствующего договора); 3) хозяйственно-договорный (доминирование неявно вытекает из соответствующего хозяйственного договора или нескольких договоров); 4) основанный на личной унии (доминирование "представителей холдинга" в коллегиальном органе управления дочерней компании при отсутствии у холдинга контрольного пакета акций данной компании). Критерий 2. По типу объединения компаний, входящих в состав холдинга: 1) вертикально интегрированный; 2) горизонтально интегрированный; 3) комбинированный; 4) конгломерат. Критерий 3. По сути инвестиционной миссии головного звена холдинга: 1) финансовый ("удерживающая компания") <1>; --------------------------------
<1> Согласно п. 3.1 Временного положения о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, "финансовой холдинговой компанией признается холдинговая компания, более 50% капитала которой составляют ценные бумаги других эмитентов и иные финансовые активы... В состав активов финансовой холдинговой компании могут входить только ценные бумаги и иные финансовые активы, а также имущество, необходимое непосредственно для обеспечения функционирования аппарата управления холдинговой компании". 2) смешанный (промышленный, "операционный"). Критерий 4. По доминирующей форме собственности головного звена холдинга: 1) частный (негосударственный); 2) государственный; 3) частно-государственный. Критерий 5. По мере (масштабам) интеграции компаний холдинга: 1) международный (транснациональный); 2) федеральный; 3) отраслевой; 4) региональный; 5) микрохолдинг ("холдинг одной компании"). Глава 3. МЕХАНИЗМЫ И ИНСТРУМЕНТЫ ФОРМИРОВАНИЯ ДИВЕРСИФИЦИРОВАННЫХ ХОЛДИНГОВ 26
Архитектурные конструкции и строительный материал, используемые создателями диверсифицированных холдингов, поражают воображение своим многообразием. Сей непреложный факт признается, в сущности, представителями всех отраслей научного и экспертного знания. Однако, если обратиться к многочисленным книгам, статьям, диссертациям, материалам конференций, форумам и иным источникам специальных обобщений о холдинговых конструкциях, нельзя не заметить прежде всего то, что предлагаемые уважаемыми коллегами группировки данных корпоративных образований являются по своей классификационной природе сугубо "плоскими", линейными. В результате механизмы, используемые, к примеру, при создании холдингов в процессе приватизации государственных и муниципальных образований, оказываются в одном ряду с гражданско-правовым инструментарием их формирования, а способы конструирования договорных холдингов соседствуют с реорганизационными процедурами. Полагаем, во всяком случае, что в экспертном плане изучение методологических, доктринальных и гносеологических корней этого парадокса оказалось бы сугубо скучным для читателей, интересующихся управленческими, правовыми и экономическими аспектами создания и функционирования холдинговых структур. Поэтому в качестве "конструктивной альтернативы", не претендующей на истину в последней инстанции, предложим наше видение арсенала конструктивных элементов, эксплуатируемого законодателем, государственными исполнительными органами, руководителями и специалистами частных компаний при формировании образований, основанных на классической субординационной зависимости одних субъектов хозяйствования от других в сфере корпоративного управления (см. табл.). Таблица Формирование диверсифицированных холдингов 1. По субъектному 2. По критерию гражданско-правовой природы критерию конструируемого холдинга и использованных при этом юридико-инвестиционных методов 1.1. Холдинги 1.2. Холдинги 2.1. Холдинги, 2.2. Холдинги, 2.3. Холдинги, с преобладас ключевым основанные на основанные на основанные исющим участием участием неотношениях договорно-праключительно на государства государственсобственности вовых отношеотношениях как конструкных корпораниях личной унии тора и (или) тивных струкинвестора тур и частных холдинга лиц в качестве конструктора и (или) инвестора холдинга
27
1.1.1. Холдинги, созданные в процессе приватизации.
2.1.1. Формирование холдинга путем учреждения вновь дочерней компании.
1.1.2. Холдинги, созданные в процессе национализации
2.1.2. Формирование холдинга путем реорганизации (главным образом в форме преобразования, разделения и выделения). 2.1.3. Формирование холдинга путем приобретения контрольного участия, не связанного с учреждением ДК и реорганизацией "матричной" компании (путем поглощения в широком смысле). 2.1.3.1. Консолидация контрольных участий в ОАО посредством механизмов главы XI.1 ФЗ "Об акционерных обществах". 2.1.3.2. Консолидация контрольных участий в ОАО посредством сознательного ухода от механизмов главы XI.1 ФЗ "Об акционерных обществах", в том числе посредством внесения вклада в
1.1.3. Холдинги, созданные в процессе реструктуризации государственной собственности
2.2.1. Передача полномочий единоличного исполнительного органа АО или ООО управляющей организации (управляющему). 2.2.2. ДУ.
2.3.1. "Делегирование" холдингом своих "представителей" в совет директоров дочерней компании ("будущей" ДК). 2.3.2. "Делегирование" холдингом своих "представителей" в исполнительные органы дочерней компании.
2.2.3. Номинальное держание.
2.3.3. Узурпирование миссии представителя гласного формального холдинга (основанного на отношениях собственности), регулярно голосующего контрольным пакетом на ОСА (ОСУ) дочерней компании
2.2.4. Агентирование. 2.2.5. Комиссия. 2.2.6. Поручение. 2.2.7. Гласное соглашение акционеров (инвестиционное соглашение). 2.2.8. Негласные альянсы ("сговоры") акционеров. 2.2.9. Иные способы
28
Описание отраженных этой классификацией родов, видов и подвидов механизмов и инструментов создания диверсифицированных холдингов сосредоточим на аспектах, по нашему профессиональному экспертному мнению, наиболее проблемных. Государство в процессе "холдингирования": "что дозволено Юпитеру..." Холдинги с преобладающим участием государства как конструктора и (или) инвестора создаются, конечно же, с помощью того самого гражданско-правового инструментария, который используется его "равноправными коллегами" - частными или, шире, негосударственными (позиция 2 предложенной выше классификации) структурами. Чаще всего применяются механизмы, соответствующие: а) в процессе приватизации позициям 2.1.2 и 2.1.3.2 <1> (как правило, внесение государством как "приватизатором" своей собственности вклада в уставный капитал контрольного участия некоего ОАО, чему, естественно, сопутствует преобразование госпредприятия в это ОАО, "будущий" или состоявшийся холдинг, акции которого в дальнейшем, в свою очередь, продаются в процессе публичной денационализации либо остаются в преобладающей части той же госсобственности), б) в процессе реструктуризации государственной собственности и явной деприватизации - соответствующие позициям 2.1.3.2, 2.3.1 - 2.3.3. --------------------------------
<1> Примем при этом во внимание, что в период массовой приватизации глава XI.1 в ФЗ "Об акционерных обществах" отсутствовала. Возникает вопрос: что (в связи с отмеченным) дает основания для выделения первого классификационного критерия (субъектного)? Все дело в том, что "госпроекты "холдингирования" обладают настолько ярко выраженными управленческими и институциональными (регулятивными) особенностями, что их игнорирование было бы категорически неверным. Данные особенности лишь отчасти отвечают общемировым трендам, а в значительной мере являют собой национальную специфику нашей страны. Наиболее важными, по нашему мнению, представляются следующие моменты. Во-первых, в процессе создания, демонтажа и трансформации холдингов государство, чем дальше, тем чаще, демонстрирует сугубо диалектическое отношение к ст. 124 ГК РФ <1>, опираясь в процессе работы со своими диверсифицированными холдингами на большую часть своих социально-экономических функций, да простится старорежимный термин, как значимой социальной надстройки: от законодательной до фискальной и карательной. Ответ на вопрос, хорошо это или плохо в экономическом и институциональном плане, заслуживает, без сомнения, отдельного исследования. В плане задач настоящей главы важны сам факт и учет того, что такими ресурсами частные и общественные структуры, выступающие в роли архитекторов и строителей холдингов, не располагают, а если и располагают, то чаще всего на латентном уровне, что не может не сказываться на выборе арсенала, применяемого при "холдингировании". --------------------------------
<1> "Российская Федерация, субъекты Российской Федерации: республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами". Проиллюстрируем это суждение. Некая норма права активно "мешает" архитекторам холдинга при обеспечении его идеальной, по их мнению, конфигурации. Что делает государство? Корректирует закон. Как правило, по крайней мере в нынешних 29
обстоятельствах, - быстро, энергично и решительно. Последний пример из реальной отечественной практики приводят СМИ. Двухэтапному процессу создания государственного гиперхолдинга - Государственной корпорации по содействию разработкам, производству и экспорту высокотехнологичной продукции ("Ростехнологии") препятствует норма законодательства о военно-техническом сотрудничестве, согласно которой госпосредником на рынке вооружений могут быть только специализированные федеральные государственные унитарные предприятия, образованные по решению Президента РФ, а также российские организации разработчики и производители продукции военного назначения, получившие в установленном порядке право на осуществление внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения, что возможно лишь при условии закрепления не менее 51% их акций (долей) в федеральной собственности и размещения остальных акций (долей) среди российских физических и юридических лиц. Для конструкторов частных холдингов аналогичная проблема явилась бы настолько серьезным препятствием, что, скорее всего, пришлось бы радикально корректировать проект холдинга, обходя или подстраиваясь под соответствующий запрет закона (в свете известных прецедентов можно предположить, что лоббистские усилия корпораций ныне трудноосуществимы, да и небезопасны для них). А для государства? Проекты нормативно-правовых актов об акционировании ФГУП "Рособоронэкспорт" и особого закона под "Ростехнологию" идут, как уверяет пресса, в спарринге с проектом закона о внесении изменений в ст. 9 и ст. 12 ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" <1>. --------------------------------
<1> См.: Киселева Е. Корпоративное движение. Для превращения "Рособоронэкспорта" в госкорпорацию уже все готово // Коммерсантъ. 2007. 4 сент. Не менее известно и то, что государство достаточно сурово, подчеркнем, опираясь в том числе и на свои карательные функции, обходится с любого рода нонконформизмом в деле восстановления командных высот в неких стратегически важных отраслях национальной экономики, которое чаще всего и достигается посредством реализации крупных проектов создания или трансформации государственных холдингов. Во-вторых, в отличие от частных игроков в том сегменте рынка участий, в котором доминирующей корпоративной конструкцией являются холдинги, государство проповедует две, казалось бы, взаимоисключающие линии поведения. А именно: некоторые холдинги создаются им для целей поощрения рынка как такового с его ресурсами саморегуляции и установкой на пресловутые поиски эффективного хозяина, потерю контроля государства над соответствующими участиями (речь идет о приватизационных схемах "холдингирования"), некоторые - напротив, для обретения или восстановления этого контроля. Ключевым гражданско-правовым инструментом при этом выступает тривиальная схема консолидации ("вычленения" в процессе первичного акционирования в первом случае и приобретения на вторичном рынке ценных бумаг - во втором) контрольного пакета некой дочерней компании. Хорошо известно, что в 90-е годы прошлого века преобладал первый мотив (чаще всего применительно к компаниям, в уставный капитал которых государство вносило контрольные пакеты акций предприятий, одновременно реорганизуемых в ОАО, которые были интегрированы в воспроизводственный цикл головной компании, при этом от контрольного пакета акций последней государство отказывалось, закрепляя за собой блокирующий или иной доконтрольный пакет), в последнее время - второй. Негосударственные холдинги крайне редко создаются при использовании схемы, имеющей в виду потерю контроля головного звена холдинга над "дочками". И вновь приходится говорить о национальной специфике России. Чуть ли не главной причиной отмеченного тренда в поведении крупных частных инвесторов является, по нашему 30
убеждению, тотальное их разочарование институтом миноритарного участия в капитале ОАО, так сильно повлиявшее в последнее время на соотношение сил между фондами (корпорациями) прямых инвестиций, с одной стороны, и портфельными фондами - с другой. В-третьих, оппонирующие архитекторам госхолдингов эксперты могут сколько угодно не соглашаться с мнением о том, что они создаются ныне не только ради классических ценностей, но и для обеспечения определенной макроэкономической стабильности; реальная хозяйственная актуальность данной установки от этого не становится менее объективной. Вопрос меры, разумеется, открыт и заслуживает отдельного обсуждения, однако важен сам факт данной причинно-следственной связи. Понятно, что конструкторы диверсифицированных холдингов в частном секторе российской экономики, что бы они порой ни заявляли о своей несгибаемой приверженности некогда модному, а теперь несколько потускневшему лозунгу социальной ответственности бизнеса, весьма далеки от таких миссионерских мотивов. В-четвертых, так называемые внеэкономические методы создания холдингов (позиция 2.3 - холдинги, основанные исключительно на отношениях личной унии) в последнее время превратились чуть ли не в "монополизированный" <1> государством инструментарий. Исключения из этого правила имеются, однако они лишь подтверждают его. А вот прошедшее десятилетие, напротив, изобиловало примерами реализации данных в высшей степени экономичных схем поглощения одной частной структуры другой. --------------------------------
<1> Кавычки оправданны еще и потому, что в некоторых известных нам случаях представители частного бизнеса сами просили государство "делегировать" своих представителей (причем именно в доминирующем количестве) в органы управления соответствующих акционерных обществ, в том числе и для их защиты от рейдерских атак. В-пятых, в том, что касается позиций 1.1.2 и 1.1.3, государство, порой прибегая и к прямому огосударствлению (мобилизации средств бюджетов соответствующих субъектов Федерации и приобретении за эти средства акций на первичном и вторичном рынке акций и долей <1>), все же чаще значимые инвестиции осуществляет силами крупных госкомпаний. Такой роскоши частные инвесторы себе позволить не могут (естественное исключение - действия инвестиционных компаний по поручению своих клиентов) хотя бы потому, что слишком велики риски того, что равносильному партнеру, согласившемуся "выручить коллегу", компания-цель может "понадобиться для личных целей". --------------------------------
<1> Так, в соответствии с Положением о Межведомственной комиссии по оценке эффективности использования долей города Москвы в уставных капиталах хозяйственных обществ, оценке целесообразности участия города Москвы в уставных капиталах акционерных обществ и проектах приобретения имущества в государственную собственность города Москвы (приложение 1 к Постановлению Правительства Москвы от 21 ноября 2006 г. N 925-ПП) в числе задач комиссии фигурирует и подготовка предложений и заключений для Правительства Москвы по определению экономической целесообразности участия (в том числе увеличения и сохранения доли участия при проводимых дополнительных эмиссиях) города Москвы в хозяйственных обществах, рассмотрение заявок на приобретение в государственную собственность города Москвы имущества и принятие решения о целесообразности его приобретения, рассмотрение проектов программ приобретения имущества в государственную собственность города Москвы и подготовка предложений по формированию Программы на соответствующий год. Жесткие холдинги: дорого, но надежно
31
Механизмы формирования холдингов, основанных на отношениях собственности (позиция 2.1), их еще называют жесткими, чрезвычайно востребованы - и в государственном сегменте "холдингирования", и за его пределами. Указанные в позиции 2.1 таблицы способы обретения контрольного пакета акций дочерней компании представляют собой сравнительно более затратные, но и одновременно более надежные с точки зрения перспектив способы сохранения и углубления отношений доминирования в недрах диверсифицированного холдинга. Сравнивая их с методами формирования холдингов, отраженными позициями 2.2 и 2.3 предложенной выше классификации, некоторые специалисты, полагаем, не без оснований считают его и более честным - не только в силу общей большей прозрачности процесса "холдингирования", в немалой мере гарантированной законом (процедуры раскрытия приобретения значимых пакетов акций, общедоступность сведений из ЕГРЮЛ и т.д.), но и ввиду того, что негласных процедур, сопутствующих образованию холдинга, в этой рубрике и в самом деле куда меньше, чем в случае создания договорных и "личнозависимых" холдингов. Продолжая сравнительный анализ уже внутри данной классификации, следует признать, что наибольшей популярностью отличается инструментарий, соответствующий позиции 2.1.3 (формирование холдинга путем приобретения контрольного участия, не связанного с учреждением дочерней компании и реорганизацией "матричной" компании), второе место занимают механизмы, указанные в позиции 2.1.1 (формирование холдинга путем учреждения вновь дочерней компании), и с большим отрывом от лидеров идет позиция 2.1.2 (формирование холдинга путем реорганизации). Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 146-ФЗ облегчил лишь отчасти применение реорганизационных схем формирования диверсифицированных холдингов. В целом они остаются в нашей практике довольно непопулярными. Причины, в общем, известны. Наиболее веские таковы: - конвертация акций существующей компании в акции компании, возникающей по итогам проекта, как правило, провоцирует несогласие миноритарных акционеров обладателей первых и попытки защитить свои экономические интересы всеми доступными средствами, в числе которых иски в суд с разного рода "разрушительными" требованиями, жалобы в ФСФР России и ФАС России, пиар-кампании в СМИ, апеллирование к экспертному и деловому сообществам и др.; - безоговорочно жесткие императивы ст. 60 ГК РФ (гарантии прав кредиторов юридического лица при его реорганизации) <1>; --------------------------------
<1> На рассмотрение Госдумы вскоре поступит законопроект о внесении изменений в ГК РФ, согласно которому требовать досрочного погашения обязательств реорганизуемых компаний кредиторы смогут лишь в случае, когда докажут в суде, что реорганизация ухудшит их финансовое положение. Подробнее об этом см.: Бараулина А., Рожков А. Оферты больше не нужно // Ведомости. 2007. 12 сент. - колоссальные объемы экспертной работы, связанной с подготовкой документов, необходимых для регистрации новой эмиссии акций в ФСФР России; - трудности переговорного процесса со значимыми миноритариями, чья поддержка необходима контрольному участнику, не имеющему гарантированного квалифицированного большинства голосов при принятии решения общего собрания акционеров по реорганизации; - для больших компаний - проблемы согласований и разрешений ФАС России; - императивы режимов ст. ст. 75, 76 ФЗ "Об акционерных обществах" (акционеры владельцы голосующих акций вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций в случае реорганизации общества; общая сумма средств, направляемых обществом на выкуп акций, может достигать 10% стоимости чистых 32
активов общества на дату принятия решения, которое повлекло возникновение у акционеров права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций). Механизмы создания диверсифицированных холдингов, обозначенные классификационной позицией 2.1.1 (формирование холдинга путем учреждения вновь дочерней компании), нередко в научной и экспертной литературе, а чаще - в корпоративной практике называют реструктуризацией. В этой связи у некоторых специалистов компаний сложилось неверное, на наш взгляд, мнение, согласно которому пресловутую реструктуризацию стоит безоговорочно рассматривать как способ "холдингирования". На самом деле реструктуризация - более емкое понятие, нежели тот феномен, о котором может идти речь в рамках тематики, связанной со способами создания холдингов. Объектом реструктуризации (не стоит "мучить" семантику: реструктуризация - это, в сущности, изменение структуры чего бы то ни было и не более того) в корпоративноуправленческой практике может быть все что угодно: аппарат управления, совокупность органов управления, система корпоративных нормативных актов, отношения внутри интегрированной корпоративной структуры, имущественный комплекс, воспроизводственный цикл и все его значимые фрагменты - финансы, производство, техническая политика и т.д. Естественно, реформироваться путем внесения тех или иных коррективов в ранее сложившуюся структуру может и должна владельческая схема унитарной или диверсифицированной корпорации. В той мере, в какой эти коррективы касаются отношений доминирования и субординации внутри некой группы лиц, следует толковать о пересечении понятий "реструктуризация" и "механизмы формирования диверсифицированных холдингов". В рамках означенной классификационной позиции в крупных отечественных корпорациях серьезным схемотворческим брендом при формировании холдингов является трансформация филиальной сети в сеть дочерних компаний. Коль скоро речь идет именно о формировании холдингов (которое, как мы отмечали ранее, включает в себя не только создание, но и трансформацию, а также демонтаж холдингов), приходится сталкиваться с парадоксальным на первый взгляд явлением: в одной и той же корпорации то вдруг совершенно искренне невзлюбят формат филиала с его "почти неограниченной" свободой руководителя в коммерческой и хозяйственной областях при практически полной безответственности данной бизнес-единицы перед государством и контрагентами и энергично начнут тотально "заменять" филиал юридическим лицом в статусе дочерней компании, которой материнская не вправе давать обязательные для исполнения директивы, то с той же эмоциональностью станут делать нечто обратное: предавать анафеме родные "дочки" (скажем, за расточительность, параллелизм функций и т.п.) и превращать юридические лица в филиалы. Чаще всего этот процесс, кстати, приходится наблюдать в компаниях отраслей, объективно представляющих собой сеть (естественно, в развитом состоянии) автономизированных в той или иной области бизнес-элементов торговле, транспорте, материально-техническом снабжении, строительстве, телекоммуникационном бизнесе и т.п. Парадокс, впрочем, мнимый, так как и филиал, и дочерняя компания, располагая одним и тем же имущественным комплексом, имеют особенности, в одной корпоративной ситуации являющиеся недостатком, в другой - достоинством. Так, вполне аксиоматично, что перед IPO серьезные активы лучше сосредоточить на балансе эмитента и с легкой аффектацией показать миноритариям - потенциальным инвесторам, что корпорация рачительно относится к "их" деньгам, всемерно экономя на управленческом персонале, т.е. ликвидировать "дочки" и создать на их базе сеть жестко бюджетируемых филиалов и представительств. Напротив, вне такого рода проектов при одновременном обеспечении прорыва на новый для данной корпорации региональный рынок формальная свобода маневра руководителя юридического лица - дочерней компании (во всех его аспектах - от коммерческой деятельности до найма персонала) в сочетании с возможной 33
ответственностью "дочки" (и только "дочки") за слишком рискованные решения может принести более серьезные экономические плоды для корпорации в целом. Как показал прошедший с момента введения в действие главы XI.1 ФЗ "Об акционерных обществах" год, ее ключевые режимы (добровольного и обязательного предложения) применяются при формировании отечественных холдингов реже, чем хотелось бы. Собственно, инвестиционная практика лишь подтвердила изначальный скепсис экспертов (в числе которых был и автор этих строк) в отношении данных механизмов, навеянный общим впечатлением от реализованной в этом разделе акционерного Закона общей институциональной природы и регламентной и технической нечеткости прописывания соответствующих норм <1>. Хотя было бы лучше убедиться в том, что данный прогноз потерпел фиаско. --------------------------------
<1> См., например: Осипенко О.В. Новые правила поглощения: институциональный прорыв или устав донкихотствующих инвесторов? // Слияния и поглощения. 2006. N 3 (37). Просто потому, что "белым" альтернатива поглощения слишком хорошо известна: это скупка акций желаемой компании на вторичном рынке группой формально не аффилированных лиц, за которой легко угадывается рука одного опытного "кукловода", попытки "поймать за руку" которого на лукавом обхождении закона заведомо обречены на неудачу. Так, инвестиционная сфера нашей экономики ФАС России, которая вроде бы и продекларировала свое эффективное сотрудничество с правоохранительными органами на ниве разоблачения разного рода незаконных сговоров (хочется верить, что этому альянсу суждена долгая и счастливая судьба), в силу известных доктринальных коррективов антимонопольного регулирования, интересует все меньше, и некоторые вопросы применения главы XI.1 некоторыми региональными отделениями ФСФР России, как недвусмысленно показывает наш опыт противодействия гринмейлу, основанному в числе прочего и на использовании режима добровольного предложения, воспринимаются исключительно в формальном ключе, что, к сожалению, способствует реализации целей гринмейлеров. В общем судьба "белого" и даже "серого" рыцарей в проектах гласного поглощения складывается пока довольно печально. Настолько, что складывается порой впечатление, что некие крупные компании, рискнувшие пойти по тернистому пути реализации режимов добровольного и обязательного предложений, решились на сей дерзкий поступок не ради достижения целей поглощения как таковых, а ради "создания прецедента" - обретения ценного практического опыта. Договорные холдинги: дорогу осилит идущий Если обратиться к многочисленным изданиям, посвященным интегрированным корпоративным структурам в России, то выяснится, что в подавляющем большинстве случаев оценка ими популярности договорных холдингов в российской экономике сильно преувеличена. Да, конечно, институту управляющей компании при определенном в нем разочаровании в последние годы все-таки уделяют в крупных отечественных компаниях довольно серьезное внимание <1>. На практике время от времени приходится сталкиваться с тем, что номинальный держатель контрольного пакета, невзирая на свою "номинальность", деятельно вторгается в процесс отправления легальных управленческих привилегий доминирующего участника акционерного общества так, что сразу становится понятным, кто реальный хозяин бизнеса. Однако разве может это сравниться с популярностью форматов "холдингирования", основанных на консолидации контрольных пакетов? --------------------------------
34
<1> См. об этом: Осипенко О.В. Институт управляющей компании и реалии отечественного бизнеса // Слияния и поглощения. 2003. N 9; Он же. Управляющая компания в системе корпоративного руководства акционерным обществом // Акционерное общество. Вопросы корпоративного управления. 2003. N 6 - 7; Он же. Проблемные вопросы деятельности управляющей компании хозяйственного общества // Слияния и поглощения. 2006. N 9 (43). В особенности на впечатляющем фоне того, что наиболее распространенные в странах развитого капитала формы договорно-правовой зависимости дочерней компании от "коллективной материнской структуры" - Д.У. и соглашение инвесторов в наших условиях почти не заметны. На что, самой собой разумеется, есть свои причины. Во-первых, формат "shareholders agreement" рассчитан в большей мере на более или менее равносильных партнеров - инвесторов, каждый из которых в отдельности не располагает контрольным пакетом акций. Между тем так называемая партнерская формула участия (четыре инвестора по 20 - 25% голосующих акций, три партнера по 30% и т.д.) в российской экономике с ее чрезвычайно высокой степенью концентрации капитала остается "раритетным изданием". Во-вторых, инструментарий консолидации контрольного пакета на основе инвестиционного соглашения в той или иной мере зиждется на гарантиях "неприменения силы" (прежде всего в юридическом плане) сторонами по данной сделке. Чему в условиях отечественной гражданско-правовой доктрины капитально мешает институт ничтожности отказа от прав, превращающий данные соглашения в джентльменские либо "выдавливающий" их в юрисдикции европейских стран (в смысле применимого права и судебных оговорок) <1>. --------------------------------
<1> Искренне надеемся, что законопроект, который разработало МЭРТ России, став законом, облегчит институциональную судьбу формулы "соглашения акционеров" в нашей стране. См. об этом: Стеркин Ф., Цуканов И. Для защиты собственников // Ведомости. 2007. 12 сент. В-третьих, практический экспертный анализ достоинств и недостатков форматов создания диверсифицированных холдингов, основанных, с одной стороны, на договорноправовых установлениях, с другой - на фундаменте отношений собственности, не может не принять во внимание реальное состояние института судебных гарантий защиты попранных прав и законных интересов инвестора в каждом из этих случаев. Представляется по крайней мере, что ситуация "контрольный участник (реальный владелец реального контрольного пакета) против миноритария" внушает больший оптимизм для первого (да и в самом деле, часто ли у нас миноритарии выигрывают корпоративные споры против мажоритария?), нежели ситуация "спор равных партнеров по инвестиционной сделке", чреватая тяжелыми позиционными боями в арбитражных судах. В-четвертых, следует принять во внимание и часто обсуждаемую в юридической и экономической литературе институциональную несбалансированность ключевых режимов отечественного гражданского права, посвященных доверительному управлению и номинальному держанию акций. В-пятых, отдавая должное тезису, согласно которому 3/4 реального бизнеса - это традиции и психология его агентов, нельзя не признать, что менталитет многих представителей крупного российского бизнеса как генетического правопреемника его старинных традиций направлен к извращенному в экономическом плане симбиозу натурального хозяйства и купеческого капитала, популярным рефреном которого может служить установка "Пусть и не слишком рационально, зато все свое, все под руками". (Отсюда, кстати, такая популярность в России всеядных многоотраслевых холдингов.) 35
Следующие этой философии инвесторы категорически не желают делиться с партнерамиминоритариями своей управленческой властью в корпорациях, да и, откровенно говоря, за партнеров-то их часто просто не держат. В-шестых, потенциальные создатели "белых" договорных холдингов не питают, повидимому, особых иллюзий в отношении перспектив возможного внешнего разрушительного воздействия на такие альянсы воздействий - изменения законодательства, судебной и контрольно-надзорной правоприменительной практики, "неожиданной" смены региональных властей и пр. Ведь Россия по-прежнему остается страной с далеко не устоявшимися "правилами игры", которые, если и не сломают макетируемый договорный холдинг сами по себе, вполне смогут повлиять на настроение партнера по нему, который "вдруг" захочет выйти из договора "под влиянием серьезных внешних обстоятельств". Проблема перспектив дальнейшего распространения латентных договорных холдингов стоит, конечно же, особняком. К счастью, их некоторый рост, по нашим эмпирическим наблюдениям, имеющий место в последнее время, нельзя признать проявлениями опасной эпидемии. И масштабы не те, да и последствия не самые страшные (во всяком случае, на фоне остального экономического негатива). Однако тенденция всетаки в значительной мере негативная, во всяком случае, непрозрачность такого рода альянсов не способствует росту инвестиционной привлекательности нашей страны. Форматы скрытых договорных альянсов весьма разнообразны. Несколько примеров. Две группы рейдеров сформировали негласное "простое товарищество" для поглощения серьезного объекта. Контрольный участник одной компании договорился со своим партнером - обладателем блокирующего пакета о некоем фиксинге (отказе от увеличения капитала) против встречных гарантий по другой компании, где формула участия данных инвесторов является строго асимметричной. Миноритарии, лишь солидарно блокирующие на общем собрании акционеров проекты, инициирование которых мажоритарием ожидается, присягнули друг другу на верность. Известны и конфигурации "подковерных" инвестиционных альянсов, преследующих разного рода откровенно противозаконные цели. И все-таки в оценке возможного будущего легальных договорных форм "холдингирования" оптимизм не должен, как нам кажется, уступать место унынию. Это зрелая, развитая форма инвестиционной интеграции, для которой банально не наступило время: в конце концов нельзя хотеть слишком много от переходной экономики. В заключение - немного о "лично-зависимых" холдингах Подчеркнем, речь идет об откровенно незамысловатых инструментах обеспечения корпоративной субординации, когда физические лица, известные как "люди NN" или "представители структуры RR", входят в состав представительных или исполнительных органов некой компании, контрольный пакет акций которой RR и NN не принадлежит, а равно упомянутыми RR и NN не сформированы какие-либо формы договорного контроля над дочерней компанией. Да, вот "просто так" реальный обладатель контрольного пакета акций взял да и пустил "чужаков" в совет директоров или правление, а сам при этом устранился. Понятно, что "просто так" в экономике и управлении компаниями не бывает. Резон "непротивления силе" (в лице того же государства) известен новейшей инвестиционной практике. Существуют ли другие? Для ответа на этот вопрос, памятуя, что в экономике, как и в других областях жизни, прошлое (хотя и отринутое практикой) имеет обыкновение время от времени возвращаться, причем отнюдь не в виде фарса, вспомним, ради каких целей применялись в России в 90-е годы прошлого века и в начале текущего десятилетия форматы холдингов, основанных исключительно на личной унии. 36
- Компания-кредитор вынуждена включить в качестве большинства представителей кредитора в свой совет директоров, выдвинув "от себя" и поддержав неких высокопоставленных работников заимодавца на собрании акционеров (таковы условия кредитования или иных форм заимствования). - Подобные "экстравагантные" формы корпоративного поведения являются прелюдией уступки контрольного пакета, с одной стороны, наглядно демонстрирующие добрую волю потенциальному инвестору, с другой - облегчающие его "дью дилидженс" поглощаемой компании, в том числе с использованием "методов встроенного наблюдения". - Интегрирование в совет директоров знаковых фигур (работников внушительной ФПГ, родственников "страшных чиновников" и т.п.) - сигнал обозначившемуся на горизонте рейдеру о том, что "объект находится под защитой". - Отношения между двумя компаниям (лидерами компаний), одна из которых остро нуждается в санировании и прямой менеджерской поддержке другой, настолько доверительны, что, по мнению владельцев данных бизнесов, необходимости в формальной передаче полномочий единоличного исполнительного органа проблемного хозяйственного общества своему более удачливому в бизнесе коллеге не возникает: "проще" включить в состав правления первой (с одновременным расширением его полномочий) топ-менеджеров второй. Глава 4. ИНСТИТУТ ПРЕДСТАВИТЕЛЯ КОРПОРАТИВНОГО ЦЕНТРА ДИВЕРСИФИЦИРОВАННОГО ХОЛДИНГА В ДОЧЕРНЕЙ КОМПАНИИ Головные звенья разветвленных отечественных холдингов, как показывает анализ корпоративной практики, осуществляют легальное <1> управление и контроль за деятельностью дочерних и зависимых компаний (ДЗО) главным образом посредством двух взаимосвязанных механизмов. Во-первых, реализуя права, закрепленные соответствующими пакетами принадлежащих им акций (долей). Во-вторых, эксплуатируя права членов постоянно действующих представительных органов управления и контроля. В обоих случаях возникает институт представителя корпоративного центра (головной структуры или удерживающей компании) в органах ДЗО. --------------------------------
<1> Форматы "теневого" управления, к сожалению весьма популярные в российских холдингах, разнообразием не отличаются. Обычно это "устные директивы" обладателя контрольного пакета ("хозяина") или руководителей исполнительных органов головной структуры холдинга ими же бессистемно определяемым представителям в ДЗО. Однако если статус представителя на общем собрании акционеров (участников) монистичен - он является таковым по управленческой сути и в силу закона, то статус представителя в совете директоров и ревизионной комиссии довольно противоречив. Что порождает разного рода регулятивные и процедурно-организационные проблемы. Статус представителя в совете директоров: три в одном Юридически член этого органа является физическим лицом: согласно п. 2 ст. 66 ФЗ "Об акционерных обществах" "членом совета директоров (наблюдательного совета) общества может быть только физическое лицо". Если иметь в виду инвестиционно-управленческий аспект, член совета директоров чаще всего является реальным представителем конкретного крупного акционера или группы акционеров, которые выдвигали это лицо на пост члена совета и голосовали за него на общем собрании акционеров. Понятно, что в этой рубрике оказывается и обладатель контрольного участия. По общему правилу их представитель в 37
наблюдательном совете (а этот статус имеет в соответствии со ст. 38 и ст. 39 ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" и Постановлением Правительства РФ от 3 декабря 2004 г. N 738 легальную окраску лишь для членов советов директоров от государства, в том числе и как корпоративного центра так называемых госкомпаний, для остальных членов так дела обстоят лишь фактически) действует по их инструкциям или, во всяком случае, в их интересах. Исключение из этого правила являют собой лишь так называемые независимые директора, если, конечно, предположить, что они на самом деле независимы. Так или иначе, в законе нет указаний на то, что член совета, "представляющий" частного инвестора, должен выявлять и строго реализовывать позицию своих выборщиков. Наконец, согласно канонам наилучшей практики корпоративного управления, закрепленным Принципами корпоративного управления ОЭСР и модельным российским Кодексом корпоративного поведения, член совета директоров должен возвыситься над личными и корпоративными мотивами принятия решений и учитывать интересы компании в целом, понимая, что за ней стоят большие и довольно многочисленные группы участников корпоративных отношений. Положение о том, что практика участия всех без исключения членов совета должна учитывать интересы всех акционеров компании, нередко записывают в корпоративных нормативных актах. Другими словами, речь идет о том, что член совета должен искать сбалансированные, взаимовыгодные решения сложных корпоративных проблем. Обобщение новейшей практики моделирования управления диверсифицированными группами компаний в нашей стране убеждает в том, что найти золотую середину в применении трех указанных ипостасей оказывается крайне трудно, если не сказать невозможно. А чаще всего конструкторы системы управления ДЗО к этому и не стремятся, априори, как правило, учитывая ментальность реальных бенефициаров холдинга, делают ставку на один из трех векторов. При этом второй является наиболее востребованным. (По этой причине инструментарий его осуществления главным образом и комментируется ниже.) Что касается первого и третьего векторов, то они реализуются в разветвленных холдингах при наличии особых корпоративных обстоятельств. Так, философия полной автономии представителя претворяется в жизнь либо в тех случаях, когда в роли представителя головного звена холдинга в органах управления и контроля ДЗО выступают бенефициары ("хозяева") холдинга и его "первые лица" в исполнительных органах удерживающей или управляющей компании холдинга, которые, вполне очевидно, не нуждаются в дополнительном контроле со стороны аппарата или органов управления головной структуры, либо тогда, когда данными управленческими привилегиями обладают их (бенефициаров и президентов головных звеньев холдинга) особо доверенные люди. Ставка на институт "ответственной независимости" члена совета директоров делается перед IPO или в рамках инвестиционного сотрудничества с иностранным партнером. Начиная примерно с 2000 - 2001 гг. крупные российские холдинги достаточно энергично внедряют практику закрепления в своих уставах и внутренних положениях статуса представителя материнской компании в органах управления и контроля ДЗО. По нашему мнению, однозначно позитивную миссию первопроходца в этой области корпоративной институционализации сыграло одобрение советом директоров уважаемой российской электроэнергетической компании порядка взаимодействия с хозяйственными обществами, акциями и долями которых оно владеет, в качестве ключевого локального нормативного акта в этой области, в спарринге с внесением общим собранием акционеров изменений в устав общества, которые декретируют новые полномочия его органов управления. В связи с обсуждением в экспертных кругах разработанной МЭРТ России Концепции проекта Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральный закон "Об акционерных 38
обществах" и некоторые другие законодательные акты (в части регулирования структуры и полномочий органов управления акционерных обществ)" идет оживленная дискуссия относительно возможности и форматов закрепления в законе института формального статуса представителя инвестора в постоянно действующих органах управления и контроля ДЗО. В конце концов почему "государству можно, а частным инвесторам - нет"? Наиболее радикальная версия - предоставление (вслед за законодательством некоторых европейских стран) прав члена совета директоров юридическому лицу. Менее радикальная - допущение получения представителями в совете директоров письменных директив мажоритарного участника на голосование по конкретным вопросам повестки дня с возложением на последних юридической ответственности за такие решения. Приведем в этой связи весьма интригующий фрагмент указанной Концепции МЭРТ: "Ужесточение ответственности членов совета директоров и менеджеров должно сопровождаться для них возможностью справедливого распределения этой ответственности с лицами, волю которых директор или менеджер был вынужден выполнять. Указания акционеров совету директоров или отдельным его членам являются довольно распространенным в российской практике явлением, однако российское законодательство не рассматривает членство в совете директоров как разновидность представительства, так что связи между акционерами и членами совета директоров, как правило, сегодня являются неформальными. В связи с чем статью 71 Закона об АО необходимо дополнить нормой об ответственности лица, которое в силу преобладающего участия в уставном капитале общества, либо в соответствии с договором, либо на основании выдаваемых им указаний (директив), либо иным образом имеет возможность определять решения совета директоров, коллегиального исполнительного органа либо лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа. Суд должен иметь право уменьшить размер ответственности указанных лиц, если будет доказано, что эти лица действовали на основании указаний лица, которое имело возможность определять их решения". Приоритеты рекрутинга кандидатов в выборные органы ДЗО: личная преданность или профессионализм? Работа по подбору квалифицированных специалистов на роль кандидатов в представители головного звена холдинга на общем собрании акционеров, в совете директоров и ревизионной комиссии ДЗО главным образом сводится к разрешению следующих проблем. Первая проблема - определение "зоны поисков" кандидатов в представители. Идеология таких поисков стара как мир: разработчикам стратегии управления головным звеном холдинга своими ДЗО не избежать дилеммы "личная преданность или профессиональная компетентность (образование, опыт, репутация)". По нашим наблюдениям, чаще побеждает приоритет первой установки, которая в этой области интерпретируется как своего рода управляемость представителя. Выражается это в том, что представителей удерживающих или управляющих компаний холдингов рекрутируют из своего аппарата или из числа сотрудников других дочерних компаний. Чаще этот принцип действует как негласная корпоративная традиция, иногда его закрепляют в локальных нормативных актах материнской компании. Сравнительно редко в роли кандидатов выступают "варяги" - зарубежные и российские специалисты, которые позиционируют себя в качестве возможных независимых директоров. Если холдинг прибегает к их услугам, независимость, впрочем, в значительной мере утрачивается. Однако для архитекторов систем управления холдингами и их ДЗО сей факт некритичен: основным мотивом сотрудничества является разносторонняя подготовка этих людей. Хотя и мотив формальной независимости в определенной мере актуален. 39
В последнем случае пресловутая зона поисков кандидатов чрезвычайно широка. Ведь закон пока никоим образом ее не ограничивает. Вообще говоря, в этой роли могут быть любые дееспособные граждане России и иных стран мира. А вот к кандидатам на пост члена совета директоров - представителя государства закон относится, так сказать, менее индифферентно. Согласно п. 2 ст. 38 ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" Правительство Российской Федерации или органы государственной власти субъектов Российской Федерации, принявшие решение об использовании специального права ("золотой акции"), назначают соответственно представителя Российской Федерации, субъекта Российской Федерации в совет директоров (наблюдательный совет) и представителя в ревизионную комиссию открытого акционерного общества; представителем Российской Федерации, субъекта Российской Федерации может назначаться государственный служащий, который осуществляет свою деятельность на основании положения, утвержденного соответственно Правительством Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации. Насколько известно автору, термин "может" на практике интерпретируется как "должен". В соответствии с п. 1 ст. 39 ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" права акционера открытых акционерных обществ, акции которых находятся в собственности Российской Федерации, от имени Российской Федерации осуществляют Правительство Российской Федерации и (или) уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, специализированное государственное учреждение или специализированные государственные учреждения, и в этом случае представителями интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в органах управления и ревизионных комиссиях открытых акционерных обществ могут быть лица, замещающие соответственно государственные и муниципальные должности, а также иные лица. На практике чаще всего представителями государства в советах директоров по соответствующим пакетам акций в ОАО выступают госслужащие. Закон, как мы видим, на этом и настаивает. Между тем реализация указанной в Законе возможности (в части "иных лиц") - использование, как считают некоторые авторы, этого своеобразного "изъятия из правила" - имеет колоссальное значение для повышения качества корпоративного управления в госкомпаниях. Ряд авторитетных российских экспертных объединений, пропагандирующих высокие стандарты корпоративного управления, уже не первый год вполне резонно предлагают государству использовать в качестве своих представителей независимых директоров членов данных ассоциаций, располагающих должной репутацией и высокой квалификацией. До недавнего времени государство предпочитало эти предложения не замечать. В этом плане вселяет определенный оптимизм тот факт, что совсем недавно указанная идея была поддержана значимыми федеральными чиновниками: можно, видимо, рассчитывать на то, что скоро в этом вопросе лед все-таки тронется. Правда, некоторые холдинги сочли возможным зафиксировать в уставах, кодексах корпоративного поведения или положениях о совете директоров своих ДЗО требования к кандидатам на пост члена наблюдательного совета, тем самым поставив дополнительные рамки зоны поиска кандидатов. Чаще всего данные критерии излагаются в общем плане и в рекомендательном ключе. Однако известны и случаи формирования "императивных требований" такого рода, в числе которых опыт работы на определенных руководящих должностях в бизнесе (стаж), наличие определенного образования, указание на недопустимость работы кандидата "в конкурирующих структурах" и т.п. Известны случаи, когда такие требования включались в регулятивные документы компании до поглощения холдингом, и последний по тем или иным причинам не считал нужным исключать данные режимы, хотя его специалисты подчас и понимают связанные с ними практические неудобства. Возникает вопрос: как в этом случае они на деле 40
должны относиться к указанным требованиям? По нашему мнению, если существует возможность конструктивно на них отреагировать, лучше поступить именно так, во всяком случае, когда требования компаний управленчески рациональны (известны, впрочем, немногочисленные прецеденты обратного). Да, конечно, норма п. 5 ст. 53 ФЗ "Об акционерных обществах" не содержит такого основания отказа акционерам, выдвинувшим своих кандидатов на пост члена совета, как несоответствие неким требованиям эмитента, т.е. инвесторы могут игнорировать как пожелания, так и "жесткие требования" внутрифирменных институтов акционерного общества, рассчитывая в случае отказа на поддержку суда. Тем не менее, руководствуясь правилом, корпоративный мир дорогого стоит (не стоит забывать, в дочерних компаниях головного центра холдинга, как правило, есть миноритарии, позиция которых относительно качества корпоративного управления активно влияет на динамику курса акций), резонно проявить добрую волю. Кстати говоря, возможно, нормативно-правовые "правила игры" в этой области скоро изменятся. По мнению разработчиков Концепции МЭРТ, "кандидаты в члены ревизионной комиссии (ревизоры) должны отвечать требованиям, предъявляемым к независимым директорам. Члены ревизионной комиссии должны обладать достаточной компетенцией для осуществления проверок финансово-хозяйственной деятельности общества". Более того, они полагают разумным включить в проект соответствующего закона норму, согласно которой "уставом или внутренним документом общества могут быть установлены требования к квалификации членов совета директоров и ревизионной комиссии или ревизора или иные дополнительные требования к ним". Как мы помним, подобная норма была в Законе, однако в 2001 г. была из него исключена. Никто не мешает компаниям, владеющим значительным количеством серьезных пакетов акций и долей других хозяйственных обществ, закреплять в своих регулятивных актах норматив, так сказать, предельного количества советов директоров и ревкомиссий ДЗО, членом которых может быть один работник управляющей или удерживающей компании головной структуры. Насколько известно автору, в РАО "ЕЭС России" он был равен пяти. Налицо в этом случае вполне разумное с корпоративно-управленческой точки зрения ограничение, которое также необходимо рассматривать как одну из рамок зоны поисков кандидатов. И наконец, если некий кандидат позиционирует себя как независимый директор, что признается субъектом права на его выдвижение, представляется важным для головного звена холдинга, который будет продвигать кандидата именно как независимого, проанализировать локальные нормативные акты компании (ДЗО), где, возможно, содержатся критерии независимого директора, отличные от предложенных модельным Кодексом корпоративного поведения. Вторая проблема - определение субъектов привилегии официального выдвижения кандидата в органы управления и контроля ДЗО. В жестких холдингах, делающих ставку на "вменяемость и управляемость" представителей головной структуры в органах управления и контроля ДЗО, данное право принадлежит обычно единоличному исполнительному органу удерживающей или управляющей компании. При этом списки кандидатов формирует подразделение аппарата управления, отвечающее за общие вопросы управления ДЗО, например департамент корпоративного управления или отдел ценных бумаг. Соответствующие права, обязанности и ответственность этих служб и ее руководителей при этом отражаются в положениях об этих службах, утверждаемых исполнительными органами. В более демократичных холдингах вопрос об утверждении кандидатов выносится на правление. В этом случае соответствующее полномочие коллегиального исполнительного органа следует закрепить в главе устава, посвященной его компетенции. В публичных и иных компаниях, заботящихся о своей инвестиционной привлекательности, реализуются иные форматы решения упомянутой задачи. Наибольшее распространение получили следующие: 41
- кандидаты, список которых формируется департаментом корпоративного управления или исполнительным органом, утверждаются на заседании совета директоров; - кандидатов в представители определяет профильный комитет совета директоров, однако вопрос об их официальном утверждении выносится на заседание совета директоров; - списки кандидатов утверждает единоличный исполнительный орган, информируя об этом совет директоров, последний включает в свою повестку дня вопрос об их "парафировании" лишь в том случае, когда кто-либо из членов выскажет соответствующие возражения. Третья проблема - организация работы с кандидатами в предвыборный период. В жестких холдингах в этом тематическом поле царит управляемая демократия: работникам аппарата управления головной компании, как правило, приходится пополнять ряды кандидатов в представители, так сказать, в добровольно-принудительном порядке. Автору известны компании, которые данной директивности пытаются придать подобие легальности: возможность исполнения миссии члена совета директоров или контрольного органа ДЗО прописывается в трудовых договорах и должностных инструкциях тех отделов и служб, которые функционально "близки" к опеке ДЗО по тем или иным направлениям. Такая предусмотрительность, уж точно, лишней не является. Приказной порядок рекрутирования кандидатов в члены органа управления ДЗО плохо сочетается с институтом строго персональной его (члена органа) ответственности за принимаемые решения. Собственно, работа с кандидатами в такого рода головных компаниях холдинга сводится к тому, что их (в лучшем случае заблаговременно) "предупреждают о возможности быть избранным" в состав того или иного органа и "отбирают" согласие баллотироваться. На этом фоне заслуживает экспертного внимания опыт холдингов (увы, пока не слишком многочисленных), в которых дилемма "личная преданность - профессионализм" разрешается в пользу компетентности кандидата. Выскажем оптимистическое предположение: за такими холдингами будущее. Сравнительно нетрудоемкой, но весьма деликатной по сути является работа по выяснению возможностей и желания будущих кандидатов в совет сотрудничать в данной области с соответствующей компанией и инвестором (обладателем контрольного пакета). Переговорный процесс лучше начинать заблаговременно, в идеале - за три-четыре месяца до окончания финансового года эмитента. Ниже приводится некое обобщение нашего экспертно-консультационного опыта периода 2005 - 2007 гг. в части предмета такого рода переговоров. Первый аспект - временные ресурсы потенциального члена совета директоров в период с предполагаемого момента избрания до момента прекращения полномочий. В конце концов принципиально правы авторы отечественного Кодекса корпоративного поведения, записавшие в его п. 3.2.3 следующее: "Члены совета директоров должны иметь достаточно времени для выполнения своих функций". А вот следующая за приведенной выше рекомендация, по нашему мнению, уже не так бесспорна: "Поэтому совету директоров общества рекомендуется разработать для своих членов правила их участия в работе советов директоров других обществ, которые должны ими соблюдаться в случае выдвижения в состав советов директоров других обществ или при принятии предложений о выдвижении их кандидатур на иные должности в другие общества". Спрашивается: на каком основании данное акционерное общество, по сути дела, навязывает правила поведения кандидатов в совет директоров "других" компаний? Так или иначе, субъекты права на выдвижение кандидатов в совет директоров должны прояснить перспективы по меньшей мере достаточно регулярной явки своих избранников на заседания совета директоров. 42
Как предвидеть нагрузку на члена не избранного пока совета? Полезно изучить планы работы за два-три предыдущих месяца и фактическое положение дел с их исполнением, вступить с диалог по этому вопросу с действующими членами совета, обсудить данную тему с корпоративным секретарем, понять, с каким объемом командировок будет связана работа члена совета директоров. Кстати, некоторые компании по этой причине работают как с кандидатами основного списка, так и с "резервистами", причем порой и не скрывая даже от последних этот факт. Второй аспект - отношение кандидатов к страхованию ответственности членов совета. Многие кандидаты согласны сотрудничать только при условии страхования такой ответственности за счет эмитента или "выдвиженца". Как все чаще отмечают представители крупных страховых компаний, размеры страхуемого риска, прежде всего по косвенным искам миноритарных акционеров <1>, составляют от тысячи до десятков миллионов долларов. Некоторые акционерные общества раскрывают сведения о том, что ответственность застрахована, в частности, в годовых и ежеквартальных отчетах, а некоторые намеренно такие сведения скрывают (видимо, дабы не провоцировать потенциальных гринмейлеров). --------------------------------
<1> Подробнее об этом см.: Осипенко О.В. Новейший корпоративный шантаж: истоки, технологии, методы подавления и профилактики. Статья вторая. Косвенные иски: заточка гринмейлера или крик отчаяния добросовестного миноритария? // Слияния и поглощения. 2007. N 1 - 2 (47 - 48). Что касается случаев страхования такой ответственности за счет инвестора, фактическим представителем которого является данный член совета, то они с точки зрения тех же высоких стандартов корпоративного поведения относятся к неклассическим форматам. Достаточно обратить внимание на то, что данный факт, скорее всего, достоянием гласности не станет, что, в свою очередь, не будет способствовать повышению прозрачности схемы управления эмитентом, да и, как не без оснований полагают некоторые эксперты, застрахованный неким инвестором независимый член совета таковым, по сути, не является. Третий аспект - выявление "гонорарных амбиций" кандидата. Работа в советах директоров на общественных началах становится в нашей стране все менее популярной. И это правильно. Некоторые авторитетные специалисты, позиционирующие себя в качестве "профессиональных независимых директоров", никогда не согласятся сотрудничать с советами директоров "на условиях эмитента". Они знают, что их труд и риски стоят гораздо больше. Инвесторам, в числе которых может оказаться и контрольный участник эмитента, и следует выяснить, сколько именно, а также на каких условиях данные суммы указанный кандидат хотел бы получать. Торг здесь, как и при рутинной контрактации в области применения трудового права, вполне уместен. Так, некоторые кандидаты в совет директоров хотели бы гарантированных тантьем. Другие соглашаются с тем, что эмитент в лице председателя совета директоров подпишет с ними соответствующий договор, где будут прописаны права, обязанности и механизмы взаимодействия. Третьи идут навстречу инвестору (или эмитенту) в еще более радикальной форме: признают, что значимые бонусы будут иметь место только в случае строгой явки на заседание и лишь при условии участия члена совета в работе комитета или комиссии совета директоров. Как видно, все эти аспекты весьма существенны, и переговорный процесс лучше вести не только заблаговременно, но и в предельно конкретном плане, вплоть до подписания неких предварительных документов - соглашений о намерениях или даже более жестких договоров <1>. --------------------------------
43
<1> Если Госдума поддержит разработчиков ФЗ "О соглашениях акционеров", этот инструмент также можно будет использовать в данном переговорном процессе, так как проект предусматривает в качестве сторон данных соглашений не только состоявшихся акционеров, но и так называемых потенциальных инвесторов, к которым в данном случае можно будет отнести и кандидатов на пост члена совета директоров. Четвертый аспект тесно связан с третьим: это достижение понимания относительно такой традиционно злободневной для обеспечения эффективной работы совета директоров темы, как возможность кандидата, будучи избранным членом совета, принять активное участие в профессионализации его работы. Направлений здесь, как известно, довольно много: руководство или членство в постоянно действующих формированиях совета директоров, специализация членов совета, активное участие в контрольных мероприятиях, проводимых совместно с ревизионной комиссией и департаментом внутреннего аудита аппарата управления и т.п.; и все это, заметим особо, имеет колоссальное значение для профилактики корпоративных конфликтов различной природы <1>. --------------------------------
<1> Подробнее об этом см.: Осипенко О.В. Конфликты в деятельности органов управления акционерных компаний. М.: Статут, 2007. С. 304 - 344. Пятый аспект - прояснение ситуации, связанной с неизбежностью раскрытия информации о будущих членах совета. Автору известны случаи, когда некоторые сильные специалисты, сотрудничество с которыми в качестве независимых членов совета инвесторы и компания рассматривали как перспективное, ознакомившись с объемом раскрываемых о них сведений, отказывались "превращаться в публичных людей". И, коль скоро такой исход неизбежен, пусть это станет заранее известно субъектам права на подбор кандидатов. О какой информации идет речь? Модельный Кодекс корпоративного поведения дает, скажем, следующие рекомендации, отчасти отвечающие на этот вопрос: "Для создания эффективного механизма предотвращения и выявления случаев использования конфиденциальной или инсайдерской информации в обществе рекомендуется предусмотреть обязанность членов совета директоров письменно уведомлять совет директоров, в частности, о намерении совершить сделки с ценными бумагами общества или его дочерних (зависимых) обществ, а также раскрывать информацию о совершенных ими сделках с такими ценными бумагами в порядке, установленном для раскрытия информации о существенных фактах. В договорах с членами совета директоров рекомендуется предусмотреть их обязанность не разглашать конфиденциальную и инсайдерскую информацию в течение 10 лет после завершения работы в обществе". Не стоит забывать, что согласно п. 4 ст. 53 ФЗ "Об акционерных обществах" предложение акционеров о выдвижении кандидатов должно содержать имя и данные документа, удостоверяющего личность (серия и (или) номер документа, дата и место его выдачи, орган, выдавший документ), каждого предлагаемого кандидата, наименование органа, для избрания в который он предлагается, а также иные сведения о нем, предусмотренные уставом или внутренними документами общества. Предложение о внесении вопросов в повестку дня общего собрания акционеров может содержать формулировку решения по каждому предлагаемому вопросу. Раскрытие, кроме того, идет в таких информационных ресурсах, как годовой отчет, ежеквартальный отчет, существенные факты, раздел "Акционерам" на корпоративном сайте компании. Шестой аспект - получение формального согласия баллотироваться.
44
Напомним, по закону согласие кандидата в совет директоров баллотироваться не является обязательным, что подтвердил Президиум ВАС РФ в своем Постановлении от 13 февраля 2007 г. N 13635/06. Позиция высшей судебной инстанции такова. "Отменяя постановление суда апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции исходил также из того, что в соответствии с Положением от 31.05.2002 необходимо обязательное письменное согласие кандидата на баллотирование его в состав совета директоров. В СИЛУ ПУНКТА 2.8 ДАННОГО ПОЛОЖЕНИЯ ПРИ ВЫДВИЖЕНИИ КАНДИДАТОВ В СОВЕТ ДИРЕКТОРОВ (НАБЛЮДАТЕЛЬНЫЙ СОВЕТ), КОЛЛЕГИАЛЬНЫЙ ИСПОЛНИТЕЛЬНЫЙ ОРГАН, РЕВИЗИОННУЮ КОМИССИЮ (РЕВИЗОРЫ) И СЧЕТНУЮ КОМИССИЮ ОБЩЕСТВА, А ТАКЖЕ ПРИ ВЫДВИЖЕНИИ КАНДИДАТА НА ДОЛЖНОСТЬ ЕДИНОЛИЧНОГО ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА ОБЩЕСТВА К ПРЕДЛОЖЕНИЮ В ПОВЕСТКУ ДНЯ ОБЩЕГО СОБРАНИЯ МОЖЕТ ПРИЛАГАТЬСЯ ПИСЬМЕННОЕ СОГЛАСИЕ ВЫДВИГАЕМОГО КАНДИДАТА И СВЕДЕНИЯ О КАНДИДАТЕ, ПОДЛЕЖАЩИЕ ПРЕДОСТАВЛЕНИЮ ЛИЦАМ, ИМЕЮЩИМ ПРАВО НА УЧАСТИЕ В ОБЩЕМ СОБРАНИИ, ПРИ ПОДГОТОВКЕ К ЕГО ПРОВЕДЕНИЮ. ДАННАЯ НОРМА НОСИТ РЕКОМЕНДАТЕЛЬНЫЙ ХАРАКТЕР И НЕ ПОДТВЕРЖДАЕТ ВЫВОДА СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ О НАЛИЧИИ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ ТРЕБОВАНИЯ ОБ ОБЯЗАТЕЛЬНОЙ ПИСЬМЕННОЙ ФОРМЕ СОГЛАСИЯ КАНДИДАТА НА ЕГО БАЛЛОТИРОВАНИЕ В СОВЕТ ДИРЕКТОРОВ АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА. ПУНКТ 3.3 ПОЛОЖЕНИЯ ОТ 31.05.2002, КОТОРЫМ РУКОВОДСТВОВАЛСЯ СУД ПЕРВОЙ ИНСТАНЦИИ, ТАКЖЕ НЕ СОДЕРЖИТ ТРЕБОВАНИЯ О НЕОБХОДИМОСТИ ОБЯЗАТЕЛЬНОГО ПИСЬМЕННОГО СОГЛАСИЯ КАНДИДАТА" (выделено мной. - О.О.). И в то же время общество должно раскрыть перед собранием акционеров сведения о том, дано ли кандидатом согласие быть избранным. Мало того, такое согласие весьма важно и для соответствующего субъекта права на выдвижение кандидатов. Некоторые компании-инвесторы такое согласие получают по несколько раз в период переговоров с избранным кандидатом. Важно в рамках данного раздела работы также сделать прогноз, не изменится ли решимость члена совета директоров активно сотрудничать с компанией в течение всего отчетного периода: личные обстоятельства могут измениться, и что-то в этом плане предвидимо (это и следует выяснять), а что-то, конечно, нет. Что может изменить отношение инвестора к своему кандидату? Истечение срока договора по основному месту работы, вследствие чего тот покинет регион, где располагается штаб-квартира эмитента, семейные и иные личные моменты, создающие такого рода "риски", выдвижение данного кандидата в органы управления других компаний, что инвестор может трактовать как нежелательный шаг, допущение данным кандидатом того, что он покинет стройные ряды независимых директоров и станет "зависимым", скажем получив некое предложение президента компании войти в состав правления эмитента - предложение, "от которого нельзя отказаться". Седьмой аспект - тактичное обсуждение с кандидатом предполагаемого состава совета директоров. Понятно, субъект выдвижения в состоянии сделать лишь некий прогноз, в котором стоит проявлять предельный реализм. Но ясно и другое. Кандидат может высказать свой скепсис относительно перспектив работы в данной команде коллег. Может в силу ряда причин и не высказать (и не только потому, что их нет на самом деле), однако этот момент следует автономно "проаудировать" самому инвестору, выдвигающему кандидата. Цель такого анализа - профилактика межличностных и сугубо корпоративных конфликтов между отдельными членами совета будущего состава. 45
Некоторые холдинги, в том числе и для достижения указанной цели, проводят своего рода совещания и разного рода деловые игры кандидатов. Интересная идея, вот только кандидаты, мягко говоря, не всегда соглашаются "играть". Гораздо более результативными выглядят анкеты кандидатов, в которых им предлагается определиться по части или отдельным позициям указанных выше аспектов. Работа с кандидатами в "предвыборный период" включает и мониторинг отношения крупных соинвесторов компании, в определенных корпоративных ситуациях - топменеджеров и иных заинтересованных лиц (не исключая региональные власти) к будущим членам совета. Известны случаи, когда взаимные консультации по кандидатам в наблюдательный совет составляли предмет приватного инвестиционного соглашения значимых миноритарных акционеров. "Кураторам" ДЗО в головной компании холдинга стоит сосредоточиться на грамотном определении гибкой формулы количества выдвигаемых кандидатов (в соответствующих случаях, естественно). Интересная позиция на сей счет содержится в п. 9 Положения об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами ("золотой акции"), утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 3 декабря 2004 г. N 738: "Количество кандидатов, предлагаемых к включению в список для избрания в совет директоров, направляемый агентством в акционерное общество, должно превышать на 3 число кандидатов, соответствующее доле Российской Федерации в уставном капитале акционерного общества. Количество кандидатов, предлагаемых к включению в список для избрания в совет директоров, ревизионную и счетную комиссии акционерного общества, не может превышать количественного состава этих органов, определенного общим собранием акционеров". Резонно заметить, что примерно таким же образом поступают и частные инвесторы, они почти всегда направляют список с некоторым "перебором". Причины вполне очевидны. Это возможность маневра на самом собрании (при заполнении бюллетеней), у кандидатов может исчезнуть желание сотрудничать по тем или иным причинам, перед собранием инвестор может докупить акции или получить поддержку других акционеров, что позволит ему претендовать на большее количество мест членов совета директоров, да и оппонентов в определенных случаях помучить неопределенностью не мешает. Управление деятельностью представителей: о пользе корпоративной бюрократизации Итак, кандидаты головной структуры холдинга обрели статус члена совета директоров и (или) ревизионной комиссии ДЗО либо постоянного представителя на ее общем собрании акционеров. Может ли корпоративный центр убрать руку с пульса, полагая, что его эмиссар достаточно ответственный, преданный интересам холдинга и при этом настолько разносторонне подготовленный для того, чтобы функционировать "в автономном режиме"? В большинстве известных автору интегрированных корпоративных структур предпочитают отрицательный ответ на поставленный вопрос. Исключение, как уже выше отмечалось, составляют сравнительно небольшие холдинги, владельцы контрольных пакетов которых считают целесообразным лично возглавлять советы директоров всех своих "дочек" и лично присутствовать на их собраниях акционеров. Понятно, что в этом случае у других членов совета, представляющих данного акционера, нет никаких шансов (если иметь в виду мотивы "поддержания дружбы" со своим начальником или партнером) занять на заседании совета позицию, отличную от высказанной председателем совета. 46
Вслед за крупными публичными компаниями, являющимися головными структурами "многоэтажных" холдингов и представляющими горячих поборников жесткого контроля за деятельностью своих представителей в органах ДЗО, многие российские бизнесы, построенные и управляемые как группа компаний, пытаются регламентировать практику контроля отправления прав члена органа ДЗО. В этой области корпоративной институционализации, по какому бы пути она ни шла (заметим, что не все компании считают нужным принимать отдельный локальный нормативный акт по данной теме и ограничиваются адресными указаниями и распоряжениями своих руководителей), также можно выделить несколько ключевых в практическом плане моментов. Первый момент: кто и в каком порядке определяет позицию представителя в органах ДЗО по вопросам, включенным в повестку дня их работы? Две возможные крайности - представитель самостоятельно принимает решения или решения за него принимает некий "куратор" головной структуры холдинга, закрепленный "хозяином" или гендиректором этой структуры, используя форматы "телефонного права" и фактическую зависимость представителя от руководства головной компании ("теневое" управление), - в свете отмеченного выше вряд ли стоит комментировать. А вот практика "нежестких" холдингов достойна пристального внимания. Что показывает анализ их опыта? Вопросы, внесенные в повестку дня заседания органа управления ДЗО, конструкторам управления холдингом следует классифицировать по степени важности. При этом выработку позиции по наиболее важным вопросам резонно в уставе отнести к компетенции совета директоров удерживающей компании (владельца контрольного пакета соответствующей "дочки"), по важным - к компетенции ее исполнительных органов, умеренно важным - отнести в положениях о взаимодействии с ДЗО и об отделах и службах к зоне ответственности профильного департамента по корпоративному управлению ДЗО, наконец, прочие оставить "на откуп" самому представителю. Критерии пресловутой важности должны учитывать многие корпоративные обстоятельства, прежде всего управленческое существо вопроса, особенности настоящей фазы роста холдинга, его соответствующей дочерней компании, роль последней в реализации стратегии развития холдинга, место, которое занимает в воспроизводственном цикле холдинга то или иное ДЗО, размеры пакета акций "дочки" или, шире, зависимого общества, которым владеет головное звено холдинга, является ли дочерняя структура самостоятельным холдингом. Как правило, к разряду наиболее актуальных вопросов головные компании отечественных холдингов относят следующие: ликвидация соответствующего хозяйственного общества, его реорганизация, крупные сделки и сделки с заинтересованностью, эмиссионные проекты, одобрение сделок, отнесенных уставом к дополнительной компетенции совета директоров, определение повестки дня годового общего собрания акционеров (участников), принятие решения об участии общества в других организациях, работа совета директоров в порядке ст. 53 и ст. 55 ФЗ "Об акционерных обществах", аналогичные вопросы по выработке позиции дочерней компании в компаниях-"внучках". Чрезвычайно важно в положении о взаимодействии головной компании холдинга с ДЗО описать порядок предельно оперативного информирования совета директоров, исполнительных органов и профильного департамента аппарата управления о намечаемых заседаниях совета директоров и созыве общих собраний акционеров. Как правило, данные положения оставляют миссию "вестника" по намечаемым заседаниям совета директоров за самим представителем, по собраниям - за профильным департаментом аппарата управления головной структуры холдинга. Их действия по получении уведомления о созыве собрания или заседания совета должны быть предельно четко описаны в регулятивном документе. Понятно, что потребуется время для созыва заседания совета директоров материнской компании и подготовки его позиции, при этом действовать придется в рамках срока направления членам совета директоров "дочки" уведомления о 47
заседании. Опыт показывает, кстати, что, если описанная выше схема классификации вопросов повестки дня работы органа управления "дочки" по мере важности холдингом принимается на вооружение, минимальный срок уведомления не должен быть меньше 15 дней. Оперативность принятия решений, конечно, несколько снижается (в "обычных" компаниях этот срок составляет пять - семь дней), однако пропорционально возрастает эффективность корпоративного контроля за деятельностью органов дочерних компаний. Еще один очень важный момент: реализация позиции органа управления материнской компании. По итогам принятого советом директоров, исполнительным органом или руководством департамента корпоративного управления решения относительно позиции представителя по тому либо иному вопросу повестки дня собрания акционеров или заседания совета директоров дочерней компании (крайне важно, чтобы такое решение было предельно конкретным, т.е., во всяком случае, содержащим указание на то, как представителю голосовать: "за", "против", "воздержался" или не принимать участия в голосовании) профильный департамент оформляет и выдает представителю некий документ, содержащий своего рода письменный приказ по существу его позиции. В разных холдингах такой документ называется по-разному: поручение, директива, инструкция и т.п. Можно, конечно, избежать такого рода бумажной волокиты и ограничиться устными указаниями с демонстрацией принятого советом директоров или исполнительным органом материнской структуры решения, однако известны прецеденты, когда представитель "устный приказ" нарушал, что департаменту управления доказать не удавалось. Подлежат ли эти "поручения" и "директивы" вручению корпоративному секретарю (секретарю совета директоров) и счетной комиссии общего собрания акционеров "дочки"? Чаще всего разработчики положений о взаимодействии с ДЗО исходят из того, что это сугубо конфиденциальный документ материнской компании и "показывать" его представитель не должен, как ни предъявляют ныне госпредставители на собраниях акционеров свои директивы. Между тем авторы Концепции МЭРТ, которые, по сути, считают резонным нормативировать описанную в настоящей главе практику реализации прав АО как участника другого общества с отнесением вопросов к компетенции различных органов материнской структуры, в то же время по указанному вопросу придерживаются отличной от апробированной корпоративной практикой позиции. ФЗ "Об акционерных обществах" они предлагают дополнить ст. 6.1, определяющей порядок участия общества в других юридических лицах. "Осуществление прав общества как учредителя (участника) других юридических лиц по общему правилу должно относиться к компетенции единоличного исполнительного органа общества. При этом уставом общества может быть предусмотрено, что принятие решений по вопросам осуществления прав общества как учредителя (участника) других юридических лиц (в том числе волеизъявление по вопросам, вынесенным на голосование общих собраний участников (акционеров) юридических лиц, и выдвижение кандидатов в органы управления таких юридических лиц) относится к компетенции коллегиального исполнительного органа, совета директоров (наблюдательного совета) либо общего собрания акционеров общества или обусловлено одобрением этих органов. В случае если уставом общества предусмотрено, что осуществление прав общества как учредителя (участника) других юридических лиц обусловлено одобрением другого органа управления общества, протокол заседания этого органа должен содержать четкое и однозначное указание (директиву) о том, какие действия должно осуществить общество при реализации прав учредителя (участника) другого юридического лица. В этом случае, если от имени общества выступает представитель, выданная ему доверенность должна содержать директиву на голосование, одобренную уполномоченным органом управления общества".
48
В положении о взаимодействии с ДЗО важно описать общие функции, права и обязанности представителя. Так, к числу основных обязанностей представителя на общем собрании участников дочернего или зависимого хозяйственного общества по одной из версий решения данной регулятивной задачи относят: - своевременное информирование профильного департамента в порядке и сроки, которые установлены департаментом, относительно намерения совета директоров, участников хозяйственного общества, акциями и долями которого владеет общество, а также иных органов и лиц осуществить созыв и проведение годового или внеочередного общего собрания участников хозяйственного общества, акциями и долями которого владеет общество, с представлением всей необходимой информации, документов и материалов; - получение в установленный срок и в порядке, определенном профильным департаментом и (или) организационно-распорядительными документами общества, доверенности на представление общества на общем собрании участников, а также поручения - документа, отражающего позицию совета директоров или департамента при голосовании по соответствующим вопросам, включенным в повестку дня общего собрания участников хозяйственного общества, акциями и долями которого владеет общество; - участие в работе общего собрания участников хозяйственного общества, акциями и долями которого владеет общество, голосование на общем собрании участников в соответствии с поручением; - представление в департамент отчета о ходе и итогах собрания участников хозяйственного общества, акциями и долями которого владеет общество, в сроки и порядке, которые установлены департаментом и (или) организационнораспорядительными документами общества; - представление в департамент протокола и иных документов и материалов общего собрания участников хозяйственного общества, акциями и долями которого владеет общество, после получения указанных документов в срок от 15 до 20 дней после завершения работы собрания; - сообщение в департамент о фактах нарушения процедур подготовки и проведения общего собрания участников, установленных уставом и внутренними документами хозяйственного общества, акциями и долями которого владеет общество; - в случае постановки на очном собрании участников хозяйственного общества, акциями и долями которого владеет общество, локальных и (или) процедурных вопросов, характер голосования по которым не определен поручением, получение соответствующих устных инструкций руководителя департамента, а при невозможности оперативно связаться с ним - председателя правления общества или иного лица, установленного им; - в случае проведения собрания участников хозяйственного общества, акциями и долями которого владеет общество, в заочной форме заполнение бюллетеней для голосования в соответствии с инструкциями департамента и направление их в установленном порядке в соответствующее хозяйственное общество; - исполнение иных обязанностей и поручений, установленных советом директоров и (или) департаментом. В заключение обратим особое внимание на то, что в экспертно грамотном регулятивном документе, посвященном деятельности представителей в ДЗО, должно найти отражение описание регламента действий представителя в разного рода нештатных ситуациях. Пример. В отличие от общего собрания акционеров, застрахованного законом от снятия вопросов повестки дня и включения в нее на самом собрании не отраженных в информационном сообщении пунктов, совет директоров как орган более гибкий нередко сталкивается с таким "форс-мажором". Как поступить представителю в наблюдательном совете некой головной компании холдинга, который понимает, что голосов его коллег 49
недостаточно (не явились другие члены совета от данной компании или холдинг не располагает явным контрольным пакетом, вследствие чего равносильный акционер имеет такое же или даже большее количество мест в совете) для блокирования поступившего в начале заседания другого предложения членов совета включить в повестку дня вопрос, который требует от представителя получения директивы своего совета директоров? Телефонный контакт нашего представителя с руководителем профильного департамента и получение от него устных инструкций или проведение экстренного совещания по данному вопросу "бригады" представителей данного доминирующего общества (холдинга) есть, конечно, явное изъятие из правила - базового порядка выработки позиции представителя, однако строго вынужденное и хотя бы по этой причине достойное. Глава 5. ДИВЕРСИФИЦИРОВАННЫЙ ХОЛДИНГ: ОСОБЕННОСТИ УПРАВЛЕНИЯ ЗНАЧИМЫМИ ДОКОНТРОЛЬНЫМИ УЧАСТИЯМИ Постановка вопроса об участии головного звена некоего диверсифицированного холдинга в управлении хозяйственным обществом на основе использования прав, закрепленных пакетом акций (или долей в уставном капитале ООО), который не является контрольным, на первый взгляд может показаться несколько странной. Ведь холдинг был ранее определен нами как группа лиц, связанных отношениями, основанными на субординационной зависимости в сфере корпоративного управления. А доконтрольное участие, по определению, такой зависимости не дает. И в принципе это верно. Однако верно и другое. Что мешает, положим, крупному отраслевому инвестору, располагающему акциями, гарантирующими корпоративный контроль в ряде компаний (в силу этого обстоятельства - дочерних), быть еще и миноритарием других хозяйственных обществ? О ситуациях подобного свойства, характеризующихся тем, что мы имеем дело с классическим холдингом, незначительная часть активов которого представлена внушительными, но все же не доминирующими долями присутствия в капитале одной или нескольких коммерческих организаций, и пойдет далее речь. Обобщение опыта экспертной поддержки проектов реструктуризации управления разветвленных корпоративных структур не оставляет сомнений в том, что такого рода управленческая практика имеет ряд серьезных отличий от хрестоматийной версии профессионального миноритарного предпринимательства - преимущественно целевого портфельного инвестирования. Предваряя анализ деталей, можно достаточно уверенно заявлять о существовании особого "холдингового менталитета", присущего механизмам реализации прав на участие в управлении доконтрольными пакетами со стороны отечественных диверсифицированных холдингов. В своем качестве "холдингаминоритария" они, как это ни парадоксально, в первую очередь холдинги (и это, как говорится, при живом мажоритарии - обладателе явного контрольного пакета!) и лишь во вторую - миноритарии. Можно по этому поводу энергично посетовать на то, что это "нецивилизованно". Что налицо некий не нуждающийся в пропаганде экспертными изданиями признак "неразвитости нашей экономики" - отсутствие должного законопослушания и признание актуальности следования высоким принципам деловой этики. Вполне резонно в этом плане прозвучит вслед за тем и критическая ремарка о том, что канонам и искусству миноритарного предпринимательства у нас не учат не только студентов финансовых вузов, но и слушателей бизнес-школ, в том числе считающихся престижными, а раз так, то было бы странным, если бы, оказавшись на руководящих должностях солидных холдингов, позавчерашние молодые специалисты исповедовали бы нечто отличное от философии "разделяй и властвуй". В том числе и в случаях, когда их сюзерены финансовые или промышленные империи - оказываются в скромной тоге миноритария. 50
Верно? Бесспорно. Однако нельзя не признать того, что упомянутый "холдинговый менталитет" миноритария - объективная реальность сего дня и ближайшей перспективы, с которой нельзя не считаться широкому кругу участников корпоративно-управленческих отношений, формирующихся вокруг определенной, как правило, достаточно мощной компании, во всяком случае, государству (и как инвестору, и как правоприменителю), руководителям и специалистам - конструкторам таких холдингов, партнерам диверсифицированных холдингов по участию в капитале. Контуры явления Вполне очевидно, что экспертный интерес представляет исследование специфики управления корпоративными центрами диверсифицированных холдингов достаточно крупными в процентном отношении пакетами акций: претендовать на особые инструменты и механизмы управления символическими участиями можно, лишь эксплуатируя преимущественно внеправовые ресурсы <1>. Что, конечно, сплошь и рядом имеет место, но внимания вряд ли достойно хотя бы потому, что погоды, как принято говорить, такое соучастие в управлении компанией не делает. --------------------------------
<1> Одно присутствие в роли микроминоритариев отдельных компаний неких "уважаемых чиновников", скрывающихся, как водится, за подставными лицами, чего стоит! "Значимое участие" (которое, напротив, "погоду делает") в контурах российской корпоративно-правовой институциональной доктрины - понятие сугубо оценочное. Так, попытка воспользоваться хорошо известными парными категориями ст. 106 ГК РФ "зависимое общество" - "преобладающее общество" <1> для достижения поставленных выше аналитических целей оказывается не слишком продуктивной. Пакет голосующих акций в размере 20% от общего количества размещенных по нашим законам никаких специальных (дополнительных) прав его обладателю не предоставляет: так уж случилось, что в отечественной системе пороговых участий именно этому "порогу" ничего не досталось. "Досталось", правда, большим в процентном отношении порогам. Но в том-то и дело, что, поскольку "преобладающее общество" - это "более двадцати процентов голосующих акций акционерного общества или двадцати процентов уставного капитала общества с ограниченной ответственностью", т.е., в частности, и гарантированный контрольный пакет акций, явление "значимой миноритарности" данной категорией, предлагаемой нашим ГК, не "ловится" <2>. --------------------------------
<1> Напомним, что согласно п. 1 ст. 106 ГК РФ "хозяйственное общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более двадцати процентов голосующих акций акционерного общества или двадцати процентов уставного капитала общества с ограниченной ответственностью". <2> Следует отметить, что аналогичные правовые конструкции, предусмотренные акционерным правом некоторых наших партнеров по СНГ, в институциональном плане все-таки несколько более логичны. Так, ст. 1 Закона Республики Казахстан от 13 мая 2003 г. N 415-II "Об акционерных обществах" содержит легальное определение понятия "крупный акционер" ("акционер или несколько акционеров, действующих на основании заключенного между ними соглашения, которому (которым в совокупности) принадлежат десять и более (в народном обществе - пять и более) процентов голосующих акций акционерного общества"), при этом за данным пакетом акций (и только за ним!) другими статьями указанного Закона закреплены дополнительные управленческие права такого акционера.
51
По нашему мнению, значимым миноритарным участием следует считать пакет в следующих пределах: нижний порог - гарантированный блокирующий пакет (25% плюс одна голосующая акция), верхний порог - гарантированный простой контрольный пакет (50% минус одна голосующая акция). Естественно, применять эту "вилку" в конкретной ситуации следует с поправкой на сложившуюся ситуацию и возможность сохранить хотя бы в краткосрочной перспективе структуру уставного капитала. В частном случае она может стать и "уже". Предположим, в компании нет явного мажоритария (большая редкость для России, но бывает, а главное, никто ведь не поручится, что раритетом это будет всегда), в данном случае и пакет в 40 45% может оказаться контрольным. То есть "значимый миноритарий" в такой ситуации это обладатель 25 - 40%. Почему нижний порог предложенной "вилки" более оправданно закреплять за блокирующим (25%), а, скажем, не за 10-процентным пакетом, который, как мы помним, дает весьма сильные управленческие привилегии (право инициирования внеочередного общего собрания акционеров, проверок силами ревизионной комиссии или аудитора, а также все права, которые законом даны обладателям не менее 1 и 2% акций) <1>? Да потому, что, во-первых, "пороговые" права доблокирующего пакета при всем их разнообразии и значимости, которые неплохо используются гринмейлерами для создания разного рода деструктивных (патовых) ситуаций, все-таки недостаточны для конструктивной деятельности инвестора - естественного оппонента контрольного участника в целях прямого легального контроля коммерческой и финансовой деятельности компании. Это оказывается реальностью лишь с обретением права, предусмотренного п. 2 ст. 91 ФЗ "Об акционерных обществах" <2>. --------------------------------
<1> Имеются в виду соответствующие нормы ст. ст. 51, 53 и 71 ФЗ "Об акционерных обществах" и ст. 8 ФЗ "О рынке ценных бумаг". <2> "К документам бухгалтерского учета и протоколам заседаний коллегиального исполнительного органа имеют право доступа акционеры (акционер), имеющие в совокупности не менее 25 процентов голосующих акций общества". Во-вторых, блокирующий пакет, как не менее хорошо известно, позволяет гарантированно или почти гарантированно сохранить значимому миноритарию статус-кво в важнейших для неконтрольного участника областях корпоративного управления. А именно в сфере внутрифирменного регулирования структуры управления и порядка принятия управленческих решений (данный пакет позволяет не допустить включения в текст устава компании и вслед за тем - в наиболее важные внутренние положения, утверждаемые общим собранием акционеров, дискомфортных для миноритария норм), а также в укрупненной структуре уставного капитала (масштабные эмиссии акций согласно ст. 39 ФЗ "Об акционерных обществах" осуществляются только по решению общего собрания акционеров, принятому большинством в 3/4 голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не предусмотрена уставом данного акционерного общества). В-третьих, пакет 25 - 30% даже в относительно крупных компаниях позволяет провести в совет директоров двух, а иногда и более "представителей" такого инвестора. Наши наблюдения за работой советов директоров, в которых "имеется оппозиция главному акционеру", эмпирически убеждают в том, что ситуация "один член совета в оппозиции" кардинально отличается от случая "два и более члена совета в оппозиции". "Маргинальное поведение" одного члена наблюдательного совета при желании можно списать на его "индивидуальные человеческие качества". Подобный "пропагандистский трюк" контрольного участника и его эмиссаров в совете директоров в отношении нескольких членов совета, занимающих солидарную позицию по острым вопросам, уже 52
"не работает". Два и более члена совета директоров в оппозиции, поддерживающие сходные или одинаковые требования или оценки, - это уже фракция. И не считаться с этим нельзя. Обобщение отечественной управленческой практики показывает, что именно диверсифицированные холдинги в роли значимого миноритария хозяйственного общества проявляют исключительную активность в реализации этих своих привилегий. "Обычные" крупные (значимые) миноритарии относятся к ним более рассеянно. Значимое миноритарное присутствие диверсифицированного холдинга в капитале хозяйственного общества применительно к современной инвестиционной и корпоративноуправленческой ситуации в нашей стране - чрезвычайно многоликое явление. Укажем на три наиболее распространенные группы случаев, в которых властительный холдинг оказывается, так сказать, в несвойственной для себя роли младшего партнера. Первая группа ситуаций - значимое доконтрольное участие как транзитное состояние. Эксперты в области корпоративного управления и корпоративного права постоянно сталкиваются с сюжетами затянувшегося дружественного (или не вполне дружественного) поглощения некой понравившейся серьезному отраслевому холдингу компании. Так, "старинные" совладельцы компании перед лицом "угрозы извне" вдруг обретают склонность к компромиссам и забвению старых обид. Некоторые даже "дозревают" до подписания соответствующих развернутых или локальных (по сфере регулирования) shareholders agreement. Или - второй пример - "горячие деньги" холдинга в срочном порядке мобилизуются на более перспективные, по мнению его реальных бенефициаров, проекты, что приводит к свертыванию агрессивной "уличной" скупки акций данной компании. Наконец, практике известны примеры, когда региональные власти с некоторым опозданием, но все же начинают вслед за "компрадорской" частью крупных совладельцев компании активно использовать все свои возможности для сдерживания инвестиционной экспансии некоего московского или санкт-петербургского холдинга. Во всех этих случаях диверсифицированный холдинг на некоторое время, а этот период может оказаться и весьма продолжительным, "застревает" на доконтрольном участии, оказывается вынужденным управленчески смириться с этим обстоятельством и солидно "окапывается" на этом рубеже своей инвестиционной атаки. В арсенале корпоративной защиты есть такой прием - "пустить" в капитал компании в качестве серьезного соинвестора некую авторитетную (не только в бизнесе, но и в политике, госуправлении и т.д.) фигуру, которая должна показаться атакующему компанию агрессору пресловутым "белым рыцарем". Причем однозначно солидным. Данный прием - из разряда консервативных средств противодействия недружественным поглощениям - успешно применялся в 90-е годы прошлого века и активно применяется сейчас. Известны ситуации, когда такой "белый рыцарь" начинает "отбивать принцессу у дракона" всерьез - с использованием имеющегося в наличии административного, финансового и юридического потенциала. Известны и примеры изящного и при этом вполне эффективного блефа. В частности, в реестре акционеров в роли обладателя того же блокирующего пакета акций "вдруг" возникает очень известный (в регионе или отрасли) холдинг, который, напротив, никаких активных усилий на ниве "защиты слабого" от рейдеров и иных поглотителей не предпринимает. Последние начинают нервничать, нередко делать неверные тактические ходы: возможно, им мнится, что новый значимый миноритарий "готовится к решающему прыжку". Порой такое (также, естественно, транзитное, временное) миноритарное участие холдинга, пусть и псевдорыцаря, но всетаки союзника обороняющегося предприятия, приводит и к радикальному результату: те же рейдеры начинают инициировать переговорный процесс, в ходе которого "уходят из проекта" на вполне приемлемых для атакованной компании условиях. 53
Комплекс временного "избытка ликвидности" эффективно растущих инвестиционных структур (что в нынешней экономической ситуации России не редкость) стимулирует так называемые импульсивные приобретения на рынке участий. Имеются в виду случаи, когда значимый пакет акций перспективного и при этом сильно недооцененного рынком капитала предприятия оказывается на этом рынке в качестве "горячего пирожка" и перед потенциальным приобретателем, в интересующем нас контексте - диверсифицированным холдингом, открывается перспектива осуществить выгодную сделку сугубо спекулятивной природы. Причем быстро. Иначе "горячий пирожок" охотно приобретут иные обладатели "горячих денег". Понятно, впрочем, что какое-то время соответствующий пакет акций в роли некоего непрофильного актива холдинга будет находиться в его управлении. В практике защиты компании-цели от недружественного поглощения приобретение серьезного пакета акций предприятия, входящего в холдинг поглотителя, используется для последующего раскручивания активной корпоративной контратаки, в том числе и с использованием приемов так называемого "мягкого" гринмейла - некоего тактичного юридического прессинга превосходящего по силе противника (в данном случае - его дочерней компании). Наконец, разве незнакомы нам комментарии деловых СМИ по очень громким инвестиционным проектам относительно того, что государство, скорее всего, "вежливо попросило" близкий ему по духу или иным более материальным экономическим ценностям крупный холдинг "купить и временно подержать" значимый пакет акций серьезного в стратегическом плане акционерного общества? Никто, правда, доподлинно не знает, соответствует это действительности или нет, однако, если эта оригинальная гипотеза верна, налицо еще один отнюдь не мелкий типовой случай "транзитного владения" крупным холдингом значимым доконтрольным участием. Вторая группа ситуаций - значимое доконтрольное участие как внепроектный (случайный) феномен. В сущности, данная совокупность ситуаций, так же как и первая, характеризуется некой выраженной транзитностью такого владения. Однако в данном случае целеполагание - решение конкретной, осмысленной и ресурсно подкрепленной бизнесзадачи со стороны корпоративного центра диверсифицированного холдинга - если и присутствует, то в гораздо меньшей мере. Пример. Руководство холдинга в принципиальном плане одобрило программу сброса балласта непрофильных активов. Когда принимаются такие "векторные" решения, картбланш подбора организационных и договорно-правовых средств реализации данной цели обычно предоставляют топ-менеджменту финансово-промышленной группы. Реализуя свободу маневра, исполнительные директора, понимая при таких обстоятельствах, что их накажут за нарушение сроков и (или) недостижение соответствующих количественных (объемных) показателей, сплошь и рядом используют самые разные, в том числе на первый взгляд странные, приемы выхода таких активов в "кэш". Так, может выясниться, что некий актив, в том числе и пакеты акций или доли в ООО, нельзя продать в силу сложившейся конъюнктуры "в одно касание". Тогда его продают лотами. Или меняют на другие пакеты (доли), в отношении ликвидности которых имеется среднесрочный оптимизм. Понятно, что в указанных случаях наш холдинг "нечаянно" может оказаться обладателем доконтрольного участия в капитале соответствующей "не нужной" холдингу компании. Второй пример. Банковские холдинги нередко получают по исполнении сделок об отступном (в порядке "раннего" обращения взыскания на предмет залога по проблемным кредитным договорам) или в иных аналогичных ситуациях заложенные пакеты акций. Таковые, как правило, для консервативных (не инвестиционных) банков являются тяжким грузом, от которого, понятно, стараются (хотя бы даже для поддержания жестко 54
отслеживаемой ЦБ РФ нормативной стабильности) побыстрее избавиться. Но "побыстрее" - вещь относительная. Поэтому соответствующим компаниям - эмитентам этих "несчастливых" акций и их менее проблемным совладельцам приходится воспринимать такие инвестиционно-управленческие ситуации как явление. Третий пример. При продаже в процессе конкурсного производства имущества предприятия-должника грамотные арбитражные управляющие, как они порой сами признаются, вынуждены использовать тактику "продажи с нагрузкой": включать в соответствующие лоты наряду с привлекательными активами банкрота еще и разного рода малосимпатичные активы. В числе последних оказываются и доконтрольные пакеты акций АО, и крупные доли в ООО. Покупателю приходится мириться с этими ухищрениями управляющих и на какое-то время, вопреки своим стратегическим бизнеспланам, становиться обладателем последних. Третья группа ситуаций - значимое доконтрольное участие как фрагмент среднесрочной или долгосрочной инвестиционной либо коммерческой стратегии. В этой весьма представительной в видовом плане группе случаев приобретения и сохранения блокирующего пакета акций данное участие планомерно решает для диверсифицированного холдинга вполне конкретные и при этом, как правило, не сиюминутные задачи. Известны многочисленные прецеденты приобретения крупными, в том числе так называемыми олигархическими, холдингами значимых пакетов акций одного из оказавшихся в оппозиции (чаще всего - банально поссорившихся с партнерами) крупных совладельцев отраслевой бизнес-единицы - значимой для отрасли операционной компании или даже минихолдинга. ("Уходящий в кэш" инвестор даже и по вполне извинительной в данных обстоятельствах "вредности" не склонен будет продать свое участие бывшим партнерам.) Такой шаг для "стабильных олигархических групп" (сплошь и рядом им приходится переплачивать - приобретать пакет акций "выше рынка") вполне оправдан: в конце концов другого столь удачного проникновения в отрасль может и не оказаться. Покупая данный доконтрольный пакет, холдинг-конкурент покупает, по сути, "входной билет" в соответствующий отраслевой бизнес. Причем сразу в партер. Вообще-то такие задачи решаются динамично разрастающимися и поэтому чаще всего конгломератными российскими холдингами и не только по итогам покупки крупного пакета, кем-то уже ранее сформированного, но и посредством консервативной скупки. Достижение цели консолидации внушительного пакета дорогого стоит, даже если дерзкий инвестор и "недотягивает" до блокирующего либо соответствующий эмитент не занимает ключевых позиций в отрасли или подотрасли. Обретая ранг крупного (повторим, пусть и не обязательно значительного) совладельца предприятия "чужой" отрасли, холдинг-"аутсайдер" обретает возможность наблюдать динамику рыночной конъюнктуры в данном сегменте экономики теперь уже не только глазами своих аналитических служб: применение своеобразного метода встроенного наблюдения оказывается, как демонстрирует та же практика, весьма результативным. Значительные миноритарные участия приобретаются с перспективой "надолго и всерьез" в качестве своего рода "ответной любезности" или, так сказать, интуитивно <1> владельцами контрольных участий предприятий, коль скоро доконтрольные пакеты этих предприятий на недружественной основе, во всяком случае не согласовав с "хозяином бизнеса", приобрел по указанным выше резонам могущественный холдинг, представляющий другую отрасль. В результате возникает почти курьезная, но не такая уж и редкая в отечественных условиях схема перекрестного межотраслевого доконтрольного участия, также относящаяся к ситуациям данной группы. --------------------------------
<1> Этот мотив, часто интерпретируемый в отечественном бизнесе примерно как "умные люди применяют эту схему, почему бы и нам не попробовать", вообще, как
55
показывает экспертная практика автора данной книги, чрезвычайно востребован у владельцев холдингов примерно одной "весовой категории". Еще один образчик - приобретение серьезного пакета акций компании, входящей в структуру холдинга - отраслевого соперника. В этом случае особые форматы управления значимым миноритарным пакетом становятся инструментом конкурентной борьбы соперника. Легальный инструментарий реализации "холдингового менталитета" Инструментарий реализации "холдингового менталитета" с известной долей условности можно подразделить на приемлемые в юридическом отношении конструкции и форматы "теневого" управления - механизмы, которые или откровенно находятся вне закона, или мобилизуют формы его маргинального применения. Имеет смысл начать с первых как наиболее в настоящее время востребованных корпоративной практикой <1>. --------------------------------
<1> По экспертным наблюдениям автора, соотношение этих рубрик радикально изменилось в пользу легальных сравнительно недавно - начиная примерно с 2003 - 2004 гг. Итак, какие механизмы и технологии из разряда находящихся в правовом поле используют на практике диверсифицированные холдинги, оказавшиеся в непривычном для себя обличье значимого миноритария? Как уже отмечалось выше, серьезный холдинг не может смириться с, казалось бы, уготованной ему объективными обстоятельствами ролью корпоративно-управленческого статиста. Однако одно дело - внутренние установки, мотивы и общая философия, другое - юридические и организационные механизмы и конъюнктурные возможности фактически реализовать все это. Как можно судить хотя бы по прецедентам из нашей консультационной практики, наибольшие возможности в этом поле открываются перед диверсифицированными холдингами - миноритариями при наличии двух ключевых условий: 1) участие (зависимая компания) имеет организационно-правовую форму ООО, 2) или контрольный участник данной компании откровенно благоволит по тем либо иным причинам холдингуминоритарию (а конкретным причинам несть числа, по этой причине нет смысла пытаться их классифицировать), или регулятивная база компании находится в стадии радикальной переработки и доминирующий совладелец объективно заинтересован в мобилизации тех же форматов, что и его коллега - значимый миноритарий. В этом случае последнему (холдингу-миноритарию) чрезвычайно полезно закрепить свое привилегированное положение (закрепить "холдинговый менталитет") институтом дополнительных прав участника ООО <1>. --------------------------------
<1> Пунктом 2 ст. 8 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрено следующее: "Помимо прав, предусмотренных настоящим Федеральным законом, устав общества может предусматривать иные права (дополнительные права) участника (участников) общества. Указанные права могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или предоставлены участнику (участникам) общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно. Дополнительные права, предоставленные определенному участнику общества, в случае отчуждения его доли (части доли) к приобретателю доли (части доли) не переходят. Прекращение или ограничение дополнительных прав, предоставленных всем участникам общества, осуществляется по решению общего собрания участников 56
общества, принятому всеми участниками общества единогласно. Прекращение или ограничение дополнительных прав, предоставленных определенному участнику общества, осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, при условии, если участник общества, которому принадлежат такие дополнительные права, голосовал за принятие такого решения или дал письменное согласие. Участник общества, которому предоставлены дополнительные права, может отказаться от осуществления принадлежащих ему дополнительных прав, направив письменное уведомление об этом обществу. С момента получения обществом указанного уведомления дополнительные права участника общества прекращаются". Сразу скажем, его элементы оказываются настолько эффективными, что некоторые холдинги-миноритарии находят для своего партнера - контрольного участника веские аргументы для преобразования участия - АО (в этой форме данный институт концептуально и в силу буквы закона, как известно, недопустим) в общество с ограниченной ответственностью. Иногда "стороннему холдингу" для создания естественной в таких обстоятельствах "системы сдержек и противовесов" приходится брать на себя и дополнительные обязанности <1>. Впрочем, как показывает опыт, таковые редко бывают слишком обременительными для нашего диверсифицированного холдинга как значимого миноритария ООО. Порой эти "противовесы" носят откровенно формальный характер и их появление в уставе ООО имеет цель скорее несколько умиротворить проявляющих понятную ревность других, "непривилегированных" миноритариев. --------------------------------
<1> Пунктом 2 ст. 9 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", в свою очередь, предусмотрено следующее: "Помимо обязанностей, предусмотренных настоящим Федеральным законом, устав общества может предусматривать иные обязанности (дополнительные обязанности) участника (участников) общества. Указанные обязанности могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или возложены на всех участников общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно. Возложение дополнительных обязанностей на определенного участника общества осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, при условии, если участник общества, на которого возлагаются такие дополнительные обязанности, голосовал за принятие такого решения или дал письменное согласие. Дополнительные обязанности, возложенные на определенного участника общества, в случае отчуждения его доли (части доли) к приобретателю доли (части доли) не переходят. Дополнительные обязанности могут быть прекращены по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно". Ниже - взятый из практики пример таких дополнительных прав "привилегированного" участника ООО, часть из которых, обратим особое внимание, носит универсальный характер, часть - находится в связи с определенными условиями и обстоятельствами: - права "привилегированного" партнера на получение информации о деятельности общества (ООО) во всех известных корпоративной практике форматах ("запрос - ответ", ознакомление с документами, получение копий документов и др.) в предельно краткие сроки, на бесплатной основе и с использованием упрощенного порядка; 57
- гарантированный пост заместителя председателя совета директоров (он как бы закрепляется за представителями данного "привилегированного" участника) в случае, если доля значимого миноритарного участника составляет 30% и более (понятно, что данная управленческая привилегия работает и еще при одном, более общем условии - в структуре органов компании есть совет директоров, персональный состав которого избирается на основе кумулятивной системы голосования); - управленческие привилегии заместителя председателя совета директоров (по закону "компетенция председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества", следовательно, большая свобода творчества имеется у составителей уставов компаний данной организационно-правовой формы и в части его заместителя); - гарантированный пост председателя ревизионной комиссии, опять-таки если она предусмотрена уставом и ее члены избираются на общем собрании участников с использованием кумулятивной системы; - привилегированный статус члена совета директоров от данного значимого миноритария вплоть до известной суперпривилегии - "двухголосости" соответствующего члена совета директоров <1>; --------------------------------
<1> Согласно п. 2 ст. 32 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" "порядок образования и деятельности совета директоров (наблюдательного совета) общества, а также порядок прекращения полномочий членов совета директоров (наблюдательного совета) общества и компетенция председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества определяются уставом общества". - в случае неявки на заседание совета двух членов - представителей "привилегированного" миноритария кворум отсутствует; - устав предусматривает продвинутую контрольно-мониторинговую компетенцию ревизионной комиссии; - устав предусматривает жесткий механизм "привода" данным "привилегированным" участником (диверсифицированным холдингом) в случае, если доля значимого миноритарного участника составляет 10% и более "своего" аудитора для целей экстраординарной проверки деятельности генерального директора и аппарата управления (в порядке нормы абзаца второго ст. 48 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"); - договор между генеральным директором и компанией, предусматривающий различные формы радикального депремирования (что также в общем формате фиксируется в уставе), утверждается на заседании совета директоров, при этом при наличии каких-либо возражений всех членов совета от данного значимого ("привилегированного") миноритария по представленному на заседании проекту срабатывает механизм вето (договор отправляется на доработку); - особые права "привилегированного" участника при контрактации корпоративного секретаря компании <1> (право выдвижения кандидата, участие в собеседованиях и работе конкурсной комиссии, согласование, в том числе на условиях возможности применения права вето, условий договора и регулятивных документов о корпоративном секретариате и т.д.); --------------------------------
<1> Наша экспертная практика 2006 - 2007 гг. убеждает: этот институт, казалось бы естественный лишь для открытых акционерных обществ, оказался фантастически эффективным и в крупных российских обществах с ограниченной ответственностью, базирующихся на партнерских формулах формирования капитала компании. "автоматическое" (без предварительного запроса) направление диверсифицированному холдингу как "привилегированному" миноритарию в краткие 58
сроки наиболее важных документов в сфере корпоративного управления, прежде всего протоколов общих собраний участников, заседания совета директоров и правления (если таковое в компании имеется), актов проверок госорганов, бухгалтерских балансов с приложениями, новых версий устава и внутренних положений об органах и существенных корпоративных действиях и т.д. В случае если компания является инсайдерской (контрольный участник одновременно является единоличным исполнительным органом либо же этот пост занимает кто-то из его "ближайшего окружения"), привилегированный статус значимого миноритария имеет смысл закрепить соответствующими ("встречными") дополнительными обязанностями такого управляющего партнера. Правда, как показывает та же практика, убедить его в необходимости такого "поражения в правах" даже очень крупным холдингам (как миноритариям) удается довольно редко. Насколько часто удается найти понимание контрольного участника в вопросе закрепления в уставе участия ООО дополнительных прав значимого миноритария? Наши эмпирические обобщения показывают, что эта задача вполне разрешимая. Все зависит от "веса" холдинга и таланта его представителей-переговорщиков, а также от значения и объема особых прав самого контрольного участника, который окажется готовым принять (в качестве того же формата "встречной любезности") наш холдинг-миноритарий. В участиях - акционерных обществах для решения означенных задач нередко с пользой применяется инструментарий shareholders agreement. Редко такие соглашения удается подписать с мажоритарием, гораздо чаще - с коллегами, миноритариями. При этом, как мы полагаем, оставаясь на почве реализма, никого все-таки не должно шокировать, что наш уважаемый диверсифицированный холдинг в роли контрольного участника своих дочерних компаний использует все силы и средства для торпедирования использования миноритариями таких акционерных обществ инструментария "соглашения акционеров", а оказавшись в роли младшего партнера в других компаниях, старательно его продвигает. В конце концов бизнес есть бизнес и пресловутые "доктринальные симпатии" тут неактуальны. Что обычно находит отражение в тексте соглашения акционеров, одной из сторон которого является значимый миноритарий данного АО - крупный холдинг? В общем, достаточно традиционные моменты, которые фигурируют в альянсах малых инвесторов при отсутствии "холдингового менталитета": - синхронизация закрытия позиций или установление приоритетных схем взаимной уступки пакетов ("русская рулетка", "техасская дуэль", система раннего оповещения о намерении "выхода из проекта" и т.п.); - совместное формирование позиции представителей миноритариев при инициировании и подготовке к уже созванным общим собраниям акционеров и заседаниям совета директоров (вплоть до применения так называемого механизма "стопкрана": не договорились - мероприятие легально блокируем (если есть такая возможность) или, при отсутствии таковой, - игнорируем в той или иной форме) <1>; --------------------------------
<1> Корпоративной практике известна и такая форма сотрудничества значимых миноритариев в этом сегменте, как "малые советы директоров". Члены данного органа компании, представляющие интересы миноритариев - сторон "соглашения акционеров", в строго определенном порядке (зафиксированном соглашением) проводят свои встречи ("заседания") и принимают решения на основе четко определенного регламента при подготовке к заседаниям "большого" совета. - согласование проектов корпоративных нормативных документов, вносимых от миноритариев на утверждение общего собрания акционеров и совета директоров; - единые кандидаты в органы компании, избираемые советом директоров и общим собранием акционеров; 59
- обмен копиями документов эмитента, получаемых в порядке ст. 91 ФЗ "Об акционерных обществах"; - согласование позиций или совместные действия по защите прав и законных интересов в суде путем обращения в ФСФР России и в другие контрольно-надзорные органы; - деятельное посредничество и даже в определенных ситуациях медиаторство при возникновении корпоративных конфликтов, в том числе и с участием других фигурантов системы корпоративного управления компании. Как известно, недавно разработан и активно позиционируется авторами как регулятивный прорыв проект Федерального закона "О соглашениях акционеров". Стоит ли компаниям, ведущим переговоры с партнерами о заключении таких договоров, набраться терпения и дождаться утверждения и подписания данного Закона? Полагаем, нет. По нашему экспертному мнению, проект ожидает нелегкая судьба. Ведь он, как уверяют разработчики, доктринально основан на институте "самоограничения" акционерных прав. И при этом никто то ли не может, то ли не хочет объяснить, где заканчивается институт "отказа от прав" и начинается пресловутое "самоограничение". А ведь согласно фундаментальной норме п. 2 ст. 9 ГК РФ "отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом". Полагаем, даже будучи принятым, указанный Закон будет постоянно "натыкаться" на эту институциональную коллизию. Ожидание, кстати, неоправданно еще и потому, что энтузиастов конструкции типа "shareholders agreement" энергично поддерживает ст. 421 ГК РФ. "Холдинговый менталитет" интересующего нас значимого миноритария, как убеждает практика, реализуется и посредством закрепления уставами участий (зависимых компаний) за советами директоров данных участий (как АО, так и ООО, коль скоро в последних такой орган предусмотрен) серьезных вопросов дополнительной ("неисключительной") компетенции. Вполне очевидно, что "привилегированному" миноритарию (как, впрочем, и его непривилегированным "соратникам по партии") выгодно, чтобы управленческая власть совета директоров была внушительной. И не только в аспекте возможности блокирования решений, принимаемых квалифицированным большинством голосов (и в самом деле, чем таковых больше в силу устава компании-участия, тем управленческий ресурс "блокирующих" членов совета, т.е. миноритариев, больше <1>). Однако мнение некоторых специалистов о том, что при подготовке новой редакции устава и определении означенных вопросов дополнительной компетенции совета, не вдаваясь в детали, достаточно опереться на логику "чем больше, тем лучше", нельзя признать безупречным. --------------------------------
<1> Равным образом значимых миноритариев поддерживает и система так называемого двойного кворума заседания совета директоров. Суть ее проста. Заседание правомочно в случае явки не только как минимум половины членов совета от общего числа избранных, но и некоего количества независимых директоров (как правило, представителей миноритарных участников). Обширная совокупность вопросов компетенции совета директоров, как основной ("исключительной"), так и дополнительной (в силу подп. 18 п. 1 ст. 65 ФЗ "Об акционерных обществах"), структурируется по нескольким рубрикам. Это прежде всего: 1) общее или строго предварительное одобрение сделок (крупных, с заинтересованностью, эмиссий, облигационных займов, приобретения акций на баланс, заключения договора с регистратором, любых других сделок в рамках института дополнительной компетенции, а также сделок, которые находятся в компетенции исполнительных органов, притом что исполнительные органы в "инициативном порядке" 60
решили вынести их на предварительное одобрение совета директоров, коль скоро такая возможность предусмотрена уставом); 2) кадровые вопросы (избрание и досрочное прекращение полномочий исполнительных органов, в рамках института дополнительной компетенции утверждение в должности корпоративного секретаря и топ-менеджеров); 3) корпоративное планирование, отчетность и контроль (утверждение корпоративных бизнес-планов, значимых бизнес-проектов, смет, бюджетов, отчетов об их исполнении, персональных отчетов членов исполнительных органов, топ-менеджеров, корпоративного секретаря, инициирование разного рода проверок компании по линии совета директоров, ревизионной комиссии, аудитора общества и т.п.); 4) распределение чистой прибыли по фондам (в соответствии с общим решением собрания акционеров по данному вопросу или положением о распределении чистой прибыли) и использование средств этих фондов; 5) корпоративное нормотворчество (утверждение внутренних положений, за исключением корпоративных нормативных актов, утверждаемых в соответствии с законом и уставом компании общим собранием акционеров и исполнительными органами, разработка под эгидой совета новой версии устава и положений об органах управления, утверждение перечня дополнительных документов, хранимых компанией в порядке ст. 89 ФЗ "Об акционерных обществах"); 6) инициирование и подготовка к проведению общего собрания акционеров, взаимодействие с ревизионной комиссией и аудитором общества. В процессе закрепления в уставе компании-участия легальных управленческих привилегий нашего значимого миноритария принципа "чем больше, тем лучше" первая и четвертая рубрики требуют чрезвычайно внимательного к себе отношения (к остальным данное правило можно применять довольно смело, без "оглядки на частности" <1>). Это объясняется прежде всего рисками постановки вопроса об ответственности членов совета в порядке ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах" и все более пробивающейся на практике перспективой применения уголовной ответственности членов совета директоров за такие "деяния" по соответствующим экономическим статьям УК РФ. --------------------------------
<1> Разумеется, и тут есть свои экспертные нюансы. Так, значимому миноритарию имеет смысл в процессе коллективной работы над доработкой устава компании-участия постараться получить максимум свобод и привилегий в реализации нормы ст. 103 ГК РФ относительного права требования проведения "альтернативного" аудита компании, отнести прямыми нормами устава к компетенции совета директоров утверждение положений об информационной политике, конфиденциальности, корпоративном секретаре, фондах, формируемых за счет чистой прибыли, заслушивание ежеквартальных отчетов членов исполнительных органов. С этой точки зрения для представителей миноритариев в совете директоров оптимален следующий вариант управленческого участия в том, что в отечественной корпоративной практике называется "распределение денег и иных форм активов". Они (представители) знают о соответствующих намерениях топ-менеджеров, проинформированы о деталях, привлечены к обсуждению, но... окончательное и формальное решение принимают все-таки исполнительные органы, которые за них, собственно, и отвечают по всей строгости закона. Заметим, что с точки зрения корпоративной юридической техники существует несколько апробированных практикой возможностей прописывания такого механизма в уставе и локальных нормативных актах. Само собой разумеется, для достижения названных целей значимому миноритарию следует озаботиться проблемой прописывания в уставе компании-участия прав члена совета директоров. 61
Как известно, пока закон членов совета серьезными правомочиями не балует <1>, что легко "исправить" текстом учредительного документа. Правда, этой привилегией будут пользоваться и остальные члены совета, в частности и потенциальные представители гринмейлеров. А потому стоит применять и логику "разумной достаточности". --------------------------------
<1> В активно обсуждаемой сейчас редакции Закона о внесении изменений и дополнений в ФЗ "Об акционерных обществах" предусмотрено, что "члены совета вправе... требовать от исполнительных органов и корпоративного секретаря общества своевременного и полного предоставления информации, предусмотренной действующим законодательством, уставом и внутренними документами общества". Крайне острым является вопрос о легализации значимым миноритарием диверсифицированным холдингом неких преференциальных механизмов реализации своих информационных прав. Опять-таки речь идет исключительно о формах такой легализации, которые приемлемы с правовой точки зрения. В участиях - ООО центр тяжести соответствующих усилий обладателя миноритарной доли должен быть перенесен на учредительные документы как источник правил получения значимой информации о компании. Ведь согласно п. 1 ст. 8 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" "участники общества вправе... получать информацию о деятельности общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в установленном его учредительными документами порядке". Данный институциональный карт-бланш стоит использовать рачительно. Если широкие возможности предусмотреть для всех без исключения участников, возможны разного рода неприятности в случае гринмейла <1> или серьезного внутреннего конфликта партнеров. Поэтому более логичным представляется формат дополнительных прав нашего участника, в данном случае информационных. --------------------------------
<1> К сожалению, "инфекция" корпоративного шантажа, как показывает наша практика, добралась и до компаний в "закрытых" формах, в том числе и до ООО. Институт дополнительных информационных прав известен и практике структуризации и совершенствования корпоративного управления акционерных компаний. Только здесь он означает не привилегии отдельного участника, а некие используемые всеми акционерами либо всеми имеющими определенный пакет акций (в рамках освещенной в законе "системы пороговых участий" или иных установлений устава <1>) права, которые не предусмотрены законом, но и не противоречат ему, в частности не нарушают прав третьих лиц или не создают угрозы таких нарушений. --------------------------------
<1> Согласно ст. 11 ФЗ "Об акционерных обществах" "устав общества может содержать другие положения, не противоречащие настоящему Федеральному закону и иным федеральным законам". Примеры таких дополнительных информационных прав акционеров (в том числе значимых): - обладателям значимых миноритарных пакетов (всем) в обязательном порядке и в определенные уставом сроки направляются протоколы общих собраний и заседаний совета директоров; - сообщение об общем собрании акционеров направляется не за 20 дней до собрания, а, положим, за 30 дней; - обладателям значимых миноритарных пакетов сообщение об общем собрании акционеров направляется неким дополнительным (наряду с тем, который указан в общей норме устава) способом; 62
- обладатели значимых миноритарных пакетов получают в силу положения об информационной политике доступ к документам компании в несколько более "лояльном" порядке, нежели остальные <1>; --------------------------------
<1> В прописывании этой привилегии в уставе и указанном локальном нормативном акте нужно соблюдать определенную тактичность и умеренность, поскольку норма п. 2 ст. 91 ФЗ "Об акционерных обществах" не защищена имущественным цензом, а согласно п. 1 ст. 31 того же Закона "каждая обыкновенная акция общества предоставляет акционеру - ее владельцу одинаковый объем прав". - для обладателей значимых миноритарных пакетов существуют "облегченные" форматы общения с корпоративным секретарем. Холдингу-миноритарию весьма важно выстроить также реалистичную и эффективную политику использования тех информационных прав, которые гарантированы законом. Очевидно, что претендовать на получение любой информации от компании-участия в данном своем статусе (статусе миноритария) корпоративный центр диверсифицированного холдинга, "избалованный" безотказностью "родных" дочерних компаний, в данном случае не может. Что представляется наиболее злободневным с позиций экспертной практики? Во-первых, крайне важно выстроить надежную систему периодических и экстренных запросов документов в порядке ст. 91 ФЗ "Об акционерных обществах", прежде всего, конечно, документов бухучета. Документы и иные источники информации должны быть достаточно свежими, из чего не следует, что такими запросами нужно терроризировать корпоративный секретариат компании-участия еженедельно или тем паче чаще. Во-вторых, нет смысла перегружать так называемое досье эмитента - обновляемый банк сведений основного общества о зависимом обществе - не слишком актуальной информацией и копиями документов: в конце концов к применению ст. 89 ФЗ "Об акционерных обществах" (в совокупности со ст. 91 того же Закона) стоит подходить творчески. В-третьих, руководителям корпоративных департаментов головных компаний холдингов хорошо известно, что в реализации мониторинга зависимых обществ чрезвычайно много рутины, почему так и востребованы соответствующая подготовка персонала и применение современных компьютерных технологий мониторинга, обработки и систематизации данных. Неформальные институты Автор настоящих строк не раз сталкивался, мягко говоря, с настороженной реакцией своих коллег - и практиков, и ученых - на публичные экспертные комментарии, касающиеся различных форматов "теневой" экономики и "теневого" управления. Незачем, дескать, привлекать внимание к столь позорным явлениям современности. И реакция его (автора) на такого рода сентенции - прежде всего как практикующего специалиста - была и остается предельно реалистичной: в жизни это есть, в известной мере востребовано и даже популярно, значит, это надо обсуждать. Что, как легко заметить, категорически не означает оправдания того, чего быть не должно, но что все-таки есть. Контрольный участник компании, значимым миноритарием которой является интересующий нас диверсифицированный холдинг, не может не считаться с тем, что экономический и административный потенциал последнего может в случае эскалации антагонизма между ними обрушиться на него со всей решительностью. Причем произойдет это, - скорее всего, именно в неких латентных формах. "Вдруг" зачастят в компанию госорганы с проверками, возникнут проблемы с пролонгированием лицензий, 63
некие значимые чиновники, доселе вполне "доступные", неожиданно станут проявлять несвойственную им принципиальность и т.д. Лучше, понятно, до такого не доводить и профилактировать соответствующие риски. Входя в капитал компании-участия, наш инвестор-миноритарий, которого, проще говоря, априори побаиваются или, во всяком случае, с которым готовы считаться, своей "форой" подобного рода активно пользуется. Что характерно, - беззастенчиво, рассчитывая на те же латентные форматы. И главным образом для получения дополнительной актуальной информации о деятельности зависимой компании, на которую (информацию) он не может претендовать, используя механизмы ст. ст. 51, 52, 89, 91 ФЗ "Об акционерных обществах", Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденного Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 10 октября 2006 г. N 06-117/пз-н, соответствующие нормы устава и внутренних положений, регламентирующих порядок предоставления информации акционерам, защиты коммерческой тайны, ноу-хау, персональных данных и конфиденциальной информации в целом. По нашим наблюдениям, внимание корпоративного центра диверсифицированного холдинга в этом сегменте информационного поля фокусируется на: - производственных, финансовых, коммерческих и инвестиционных планах зависимой компании - о подготовленных к заключению сделках, ведущихся переговорах, инициативах контрагентов компании, не доведенных пока до уровня переговорного процесса или проектов соглашений; - финансовой аналитике, раскрывающей соответствующие базовые статьи бухгалтерского баланса и иных форм отчетности; - юридических рисках, проистекающих из ведущихся компанией судебных процессов и претензий контрольно-надзорных и правоохранительных органов к компании, о которых данный значимый миноритарий не знает из системы раскрытия (согласно Положению о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг) и в рамках общего мониторинга - получения копий "заключений государственных и муниципальных органов финансового контроля" в порядке ст. ст. 89, 91 ФЗ "Об акционерных обществах"; - политико-административных рисках компании-участия (общий характер отношений компании и ее руководства с федеральными и региональными властями); - общем движении (состоянии и динамике) систем автономных - не связанных с данной компанией - рисков ее контрольного участника; - актуальном состоянии системы ведения реестра в части тех сведений, которые миноритарий не может на законных основаниях получить в порядке ст. 8 ФЗ "О рынке ценных бумаг" и ст. 51 ФЗ "Об акционерных обществах"; - настроениях других относительно крупных миноритариев в отношении данного проекта (оценка управления компанией, инвестиционные намерения и т.д.). Почти все эти задачи решает "делегирование" человека, прочно связанного с лидерами диверсифицированного холдинга, на топ-менеджерские должности в аппарате компании-участия <1>. Вторая эффективно реализуемая при этом цель - активное соучастие нашего холдинга (также "теневое", естественно) в процессе операционного управления зависимой компанией. Однако на такой крутой формат, как показывает практика, контрольный участник компании обычно не идет, предпочитая дозировать передачу информации своему маститому партнеру самостоятельно. --------------------------------
<1> Кому не известна следующая "честная схема", чуть ли не типичная для средних региональных холдингов, основанных на партнерстве инвесторов: "у тебя 51% акций твой человек занимает пост генерального директора, у меня 40% - мой человек становится финансовым директором или главбухом".
64
Какие схемы обретения неформальных управленческих привилегий значимого миноритария данной компании - диверсифицированного холдинга, помимо тривиальной эксплуатации указанного выше априорно уважительного к нему отношения со стороны контрольного участника и старой доброй промышленно-коммерческой разведки, наиболее распространены? Привлечем внимание читателя лишь к некоторым форматам. Первое. Использование финансовой зависимости компании и (или) иных форм зависимости от миноритария - крупного холдинга. Типичный пример. В состав диверсифицированных холдингов нередко входят банки. Банки кредитуют компанию-участие и в рамках кредитного или залогового договора обязывают кредитора договора раскрыть чрезвычайно деликатные сведения, на обладание которыми "простой" контрагент обычно не претендует. Анализ одного перечня такого рода сведений (общей информации, корпоративных документов, справок и т.п.) показывает, что интерес заимодавца сплошь и рядом оказывается значительно шире системы страхования кредитных рисков и при этом капитально смещен в инвестиционную сферу. Сильной стороной по сделке, за которой просматривается наш диверсифицированный холдинг (а это, в сущности, главное), не обязательно выступает банк. Может иметь место коммерческое заимствование - в долг зависимой компании дает деньги более успешная компания реального сектора ("дочка" головной компании нашего холдинга). Либо же зависимая компания может получить действительно выгодное инвестиционное или коммерческое предложение диверсифицированного холдинга. И в этом случае ведущей силой проекта выступает последний, что дает ему повод потребовать поделиться ценной информацией. Второе. "Бартерные" информационные потоки: интересующие наш холдинг сведения "вымениваются" контрольным участником зависимой компании на актуальную для него информацию, обладателем которой является первый (наш холдинг-миноритарий). Третье. Умеренная демонстрация холдингом-миноритарием "превосходства в живой силе и технике", в случае если его изначальные намеки на необходимость придания особого статуса мажоритарием данной зависимой компании не воспринимаются. Это может быть, скажем, уже упоминавшийся выше "мягкий" гринмейл (демонстративно подаются и легко выигрываются иски с не слишком болезненными для компании-участия требованиями в области корпоративного права и управления), "напоказ" выставляются "теплые отношения" людей из диверсифицированного холдинга с некими значимыми для компании чиновниками, затевается не слишком обидная, но все же чувствительная пиар-атака на компанию-участие или ее контрольного акционера и т.д. Подводя итоги, обратим внимание на то, что многие регулятивные проблемы взаимодействия в рамках соответствующих инвестиционных проектов, выведенных в отдельную компанию, которые мучают наш бизнес и чуть ли не вынуждают использовать разного рода "теневые" управленческие форматы, могут быть устранены или, во всяком случае, смягчены пересмотром на законодательном уровне системы (доктрины) пороговых участий (1 - 2 - 5 - 10 - 25 - 30 - 50 - 75 - 95%). С 1995 г. она остается почти неизменной (лишь в 2006 г. благодаря появлению главы XI.1 ФЗ "Об акционерных обществах" возникли новые "пороги" в 5 и соответственно 95%) и досадным образом не содержит поправок (корректировки порогового значения) для компаний разного размера и юридико-инвестиционной природы. Что категорически неправильно. Жаль, что авторы радикальной реформы акционерного права так, похоже, не считают. Глава 6. ПРОБЛЕМЫ ВСТУПЛЕНИЯ УДЕРЖИВАЮЩЕЙ КОМПАНИИ ХОЛДИНГА В ПРАВА ВЛАДЕНИЯ ПОГЛОЩЕННЫМ ПРЕДПРИЯТИЕМ
65
Бенефициары многих солидных российских холдингов считают понятие "вступление в права владения поглощенным предприятием" <1> эффектной фигурой речи, некоторые, акцентируя внимание на первом его фрагменте, - "изящным артефактом" и не более того. Парадоксальным образом и те их коллеги, которые готовы таки признать за данным понятием некий системный экспертный институт, содержание такового обычно сводят либо к хорошо воспринимаемому и потому востребованному в нашей стране терминологическому бренду "построить", либо к "запоздалому "Due Diligence". --------------------------------
<1> Имеет смысл сразу же подчеркнуть, что речь здесь и в дальнейшем идет, естественно, о законных поглощениях, пусть даже и недружественных (в порядке главы XI.1 ФЗ "Об акционерных обществах" или по итогам совершения сделок по консолидации миноритарных пакетов акций, в том числе ЗАО и в том числе на формально не аффилированные структуры, к которым (сделкам) никто никого не понуждает, используя внеэкономические методы). Практике "холдингирования" известны и несколько менее популярные (в сравнении с отмеченными), но также достойные упоминания версии толкования и практического применения данного понятия. Так, некоторые лидеры и идеологи корпоративных центров диверсифицированных холдингов сильно раздражаются, когда им намекают на то, что "вступление в права владения поглощенным предприятием" (далее - ВПВ) являет собой самостоятельный и при этом весьма сложный управленческий алгоритм. Следуя "основному инстинкту" крупного отечественного бизнеса, чуть ли не на следующий день после поглощения они проводят - в ста случаях из ста - "дежурную" ротацию единоличного исполнительного органа и, инструктируя "своего" руководителя свежеприобретенной компании, вменяют ему в обязанность разъяснять и проводить "линию партии" опять-таки с первых дней пребывания в кабинете заводоуправления с табличкой "генеральный директор". Тем и ограничиваясь. В этом случае, как они полагают (сразу скажем, наивно), в управленческом плане "поимке" подвергаются два зайца сразу: новый единоличный исполнительный орган принимает от своего правопредшественника эстафетную палочку текущего управления (нельзя срывать производственные планы и подвергать рискам договорную дисциплину) и одновременно ему поручают, с одной стороны, решительно внедрять те регулятивные шаблоны (бизнес-процессы, типовые документы, отчетность, планирование и т.п.), которые имеют место в других дочерних структурах данного холдинга и им осознанно и жестко культивируются, с другой - "выявлять резервы" во всех без исключения сферах воспроизводства данного бизнеса - от человеческого фактора до состояния инженерных сетей. А далее, будучи признанными актуальными владельцами и (или) топ-менеджерами головной структуры холдинга, означенные резервы, как им и положено, "вскрываются" тем же "своим гендиректором". И еще типично для данной системы представлений о ВПВ следующее. На вопрос "Что есть резерв?" новый единоличный исполнительный орган вправе отвечать сам, ориентируясь на свой опыт и иные персональные жизненные ценности. В других крупных холдингах признают злободневность (и это, на наш взгляд, сильный прогресс в сравнении с описанными выше интерпретациями ВПВ) обязательного десантирования бригады руководителей и ведущих специалистов ключевых департаментов головной структуры (вариант: управляющей компании) холдинга непосредственно после поглощения предприятия. При этом пресловутые резервы каждый отраслевой босс холдинга ("по направлениям") находит опять-таки по личным представлениям о них и собственной методике поисков. По итогам означенного "десантирования" пишутся отчеты, которые попадают на стол высшего руководства холдинга. Ну а дальше "начальство решит, что с этим делать". 66
Известны, впрочем, как своеобразные комбинации описанных выше подходов, так и другие подходы, которые тем не менее роднит один существенный момент: вольный или невольный отказ признать за ВПВ системность и разумную методическую (если угодно, и методологическую) унифицированность (естественно, при схожих корпоративных и инвестиционных обстоятельствах), отражающие прежде всего отраслевую специфику данного диверсифицированного холдинга, базовые цели его формирования и внутрифирменные регулятивные традиции (не путать с упомянутыми "шаблонами"). Справедливости ради обратим внимание еще на один, некоторым образом "прямо противоположный взгляд на тему", бросаемый главным образом авторами "романтических" научных и методических изданий. Они утверждают, что ВПВ - это вступление в права, закрепленные соответствующим пакетом акций, в данном случае контрольным. Фундаментальных "живых" акционерных прав (одно "посмертное" ликвидационная квота), как известно из тех же теоретических источников (и в данном случае они, конечно же, безупречны), три. Это, во-первых, право на управление: надо, говорят, банально инициировать внеочередное общее собрание акционеров и провести на нем своих эмиссаров в совет директоров, ревизионную комиссию и на пост генерального директора (при наличии правления - серьезно обновить его персональный состав также за счет "своих" людей). Во-вторых, право на информацию: следует, продолжают наши "романтики", запросить в порядке ст. 91 ФЗ "Об акционерных обществах" максимум документов поглощенной компании и в спокойной обстановке их проанализировать. Втретьих, право на получение текущих доходов: тут, говорят (пишут) они, надлежит подвергнуть критическому переосмыслению дивидендную политику. Да вот и все ВПВ. Так ли? О чем, собственно, речь? К счастью, не все эксперты придерживаются той точки зрения, что ВПВ - "дутое понятие", или несколько более продвинутого мнения о том, что достаточно старую систему корпоративного управления и менеджирования поглощенного предприятия с помощью "новых" исполнительных органов "разрушить до основанья, а затем" жестко внедрить "централизованно одобренную для всех ДЗО холдинга". Сторонники конструктивного взгляда на ВПВ резонно указывают на то, что речь в этой связи может и должна идти о дифференцированной и методически обоснованной экспертной технологии оперативного исследования приобретенного бизнес-объекта, во всяком случае реализующей цели: 1) сбора и систематизации актуальной информации (документов, аналитики, мнений значимых специалистов предприятия), касающейся как прав, закрепленных приобретенным пакетом (пакетами) акций, так и "менеджирования" ими; 2) формирования ключевых условий его (объекта) встраивания в систему предпринимательского и управленческого взаимодействия головного звена (корпоративного центра) удерживающей компании и управляющей организации холдинга (при наличии таковой) и иных (кроме поглощенного предприятия) ДЗО, входящих в состав холдинга; 3) устранения наиболее одиозных (не терпящих отлагательства) недостатков и явных резервов системы руководства приобретенной компании (группы компаний и (или) активов); 4) выявления совокупности перспективных (и при этом допускающих отлагательства) вопросов управленческого реинжиниринга (в самом широком смысле последнего понятия), а также серии соответствующих данным задачам легальных действий приобретателя бизнеса. Полагаем, опыт осуществления такого видения данного института нуждается в популяризации и вслед за тем известной детализации - поблочном освещении, краткую версию которого и хотелось здесь осуществить. Однако прежде несколько представляющихся злободневными сопутствующих комментариев. 67
Первое. Изложенная выше позиция относительно существа ВПВ имеет в виду в первую очередь особые права обладателя контрольного пакета акций (или иных форматов доминирующего участия в инвестиционном проекте), ради обретения которого создаются дифференцированные холдинги в нашей стране, а в конечном счете их реализует совокупность экспертных и управленческих действий под названием ВПВ. Ранее об этом сугубо национальном явлении (покупке контрольного пакета для достижения особого рода целей, отличных от хрестоматийных поведенческих мотивов инвестора в акции) мы уже писали. Подчеркивалось, в частности, что обладатель контрольного пакета извлекает экономическую выгоду в форме не только классических доходов от вложения средств в корпоративные ценные бумаги, каковыми являются курсовая разница и дивиденды, но и реальных мотивов, которые связаны с явным или неявным "эффектом присутствия" данного могущественного акционера в совете директоров и исполнительных органах компании. Другими словами, доминирование в правах участия есть доминирование в органах управления и контроля. А это дорогого стоит. В прямом и переносном смысле. Контрольный участник - хозяин бизнеса. До недавних пор последний фрагмент (хозяин бизнеса) считалось правильным закавычивать: тем самым намекалось на то, что так обстоят дела в экономическом и управленческом плане, но в юридическом - это некорректно. Однако после появления серии обретших широкую известность в узких кругах экспертов судебных актов 2007 г., содержащих, по сути, институциональное толкование режима ст. 84.8 ФЗ "Об акционерных обществах" (и названных некоторыми специалистами "свердловскими прецедентами"), данное понятие и в правовом аспекте обрело права гражданства <1>. --------------------------------
<1> Пожалуй, наиболее экспрессивно этот тезис выражен в решении Арбитражного суда Свердловской области от 30 января 2007 г. по делу N А60-31235/06-С2. Приведем дословно соответствующий фрагмент данного судебного акта: "Обладание акциями открытого акционерного общества предоставляет его владельцу три основных субъективных гражданских права (п. 2 ст. 31 ФЗ "Об акционерных обществах"): право на участие в управлении, право на получение дивидендов, а в случаях ликвидации общества - право на получение части его имущества. Оставляя за скобками последнее право (поскольку оно реализуется в частных случаях), можно выделить два других права как способы реализации инвестиционных планов инвесторов (приобретателей акций). В ДЕЙСТВИЯХ ТОЙ ГРУППЫ ИНВЕСТОРОВ, КОТОРАЯ СТРЕМИТСЯ К ПРИОБРЕТЕНИЮ ЗНАЧИТЕЛЬНОГО КОЛИЧЕСТВА АКЦИЙ ОБЩЕСТВА, ПРЕВАЛИРУЕТ В БОЛЬШЕЙ СТЕПЕНИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИЙ АСПЕКТ - СТАВ ВЛАДЕЛЬЦЕМ БОЛЬШОГО, В ОСОБЕННОСТИ ДОМИНИРУЮЩЕГО ПАКЕТА АКЦИЙ, ТАКИЕ ИНВЕСТОРЫ ПОЛУЧАЮТ РЕАЛЬНЫЙ ДОСТУП К УПРАВЛЕНИЮ ОБЩЕСТВОМ И ЕГО ИМУЩЕСТВОМ (ЧЕРЕЗ НАЗНАЧЕНИЕ ОРГАНОВ УПРАВЛЕНИЯ ОБЩЕСТВОМ), ИНЫМИ СЛОВАМИ ГОВОРЯ, СТАНОВЯТСЯ ХОЗЯЕВАМИ БИЗНЕСА (выделено мной. О.О.). Целью такого инвестирования является осуществление предпринимательской деятельности, то есть получение прибыли. Те же инвесторы, которые приобретают незначительное количество акций, целью имеют вложение свободных денежных средств для увеличения их массы, то есть приобретения определенного дохода (либо путем получения дивидендов, либо путем отчуждения в последующем акций по цене более высокой, чем цена приобретения). Для такой группы инвесторов преимущественное значение, как правило, имеет право на получение дивидендов, чем право на участие, поскольку незначительное количество акций предоставляет лишь формальное право на участие в работе общих собраний акционеров, не влияющее на возможность принятия стратегических решений общества (вряд ли лицо будет приобретать акции в незначительном количестве только лишь для 68
участия в общих собраниях, для реализации публичных амбиций существуют общественные организации, политические партии и выборные органы государственной власти)". Подробнее о данной проблеме см.: Голубева А.Г., Осипенко О.В. Институт прав акционера через призму судебных прецедентов // Корпоративные споры. 2008. N 1. Иначе говоря, ВПВ преследует единую стратегическую цель, поглощающую те задачи, о которых говорилось выше, - конструирование и сооружение предпосылок эксплуатации на системной основе тех управленческих привилегий, которые обобщенно выражаются понятием "хозяин бизнеса". Второе. ВПВ есть своего рода бизнес-проект. И в этом своем качестве оно в каждом конкретном случае, конечно же, уникально. Присутствие в экспертных технологиях ВПВ унифицированности и системности, на которых выше сделан акцент, ни в коей мере не равносильно игнорированию этой уникальности. Проявления последней чрезвычайно многообразны. Имея в виду наш опыт участия в таких проектах ВПВ, укажем лишь на некоторые основные. - В названии данного раздела вполне осознанно использован термин "предприятие". С некоторых пор даже в российском законодательстве понятие "предприятие" не выступает синонимом понятий "юридическое лицо", "хозяйственное общество" и т.д. И это правильно. Объектом поглощения может являться, положим, одна компания как бизнес (приобретается ее контрольный пакет), который (бизнес) будет в этом формате сохранен холдингом-приобретателем. Таким объектом может быть и компания, которая "бралась" ради активов, которые будут в дальнейшем "очищены" нашим хозяином бизнеса от старой организационно-правовой оболочки (через присоединение к другим юридическим лицам, отчуждение в пользу более перспективных компаний данного холдинга, банкротство, создание на базе ее ликвидных активов сети ДЗО "второго эшелона" и т.п.). Объектом поглощения может быть, наконец, связанная между собой юридически, производственно и (или) управленчески группа компаний. Все это весьма ощутимо влияет на существо, структуру и сроки работ в порядке ВПВ. - Следует ответить на вопрос: по итогам какого именно поглощения дружественного или недружественного - осуществляется данный цикл мероприятий в порядке ВПВ? Как правило, в случае дружественной схемы работы для "бригады ВПВ" меньше. Это объясняется тем, что в том или ином объеме стандартный "Due Dil" перед поглощением обычно реализуется. Если это заключение специалистов не успевает устареть морально, объем экспертной работы по системному аудиту после поглощения сокращается. - Особые цели и механизмы "установления власти" (в данном случае корпоративной), которые преследует данный дифференцированный холдинг, в процессе ВПВ. Строго говоря, у каждого крупного холдинга, коль скоро он создан не вчера, сложились свои "обычаи делового оборота", которые, рациональны они в классическом экспертном восприятии или нет, будут применены с жесткостью необычайной. (На то и "хозяин".) - Отраслевая и региональная специфика поглощенного предприятия. Так, если приобретен бизнес-объект для интеграции в "плоский" холдинг (горизонтально интегрированную группу компаний), в ВПВ будет больше стереотипных моментов, копирующих структуру и форматы управления другими, ранее приобретенными или созданными объектами. Равным образом, если регион "освоенный", будет меньше работы по "наведению мостов" с местными властями.
69
- Для реалистичного определения объема и реальных направлений работ по ВПВ имеет серьезное значение и сугубо инвестиционный формат состоявшегося поглощения. Скажем, если контроль над предприятием установлен при поддержке партнеров лояльных миноритарных акционеров, остающихся в проекте, "стратегических кредиторов", имеющих определенные виды на бизнес-объект, и т.п., холдингу в задачи ВПВ неизбежно придется включать мероприятия, учитывающие интересы указанных союзников. Это может выразиться, в частности, в подготовке и заключении особого "соглашения акционеров" со значимыми миноритариями, разработке схемы легального деинтегрирования активов объекта в пользу указанных финансовых структур с одновременным сохранением этих активов в воспроизводственной цепочке предприятия. - Актуален, конечно же, и вопрос: для каких бизнес-целей включалось в холдинг это предприятие? Если цели долгосрочные и соответствующие хрестоматийным представлениям о диверсифицированном холдинге, к примеру продолжение формирования вертикально или горизонтально интегрированной корпоративной структуры, усилия по проведению работ в рамках ВПВ оказываются более капитальными, с большим уклоном в экономические аспекты "холдингирования". Если, напротив, объект "взят" для решения краткосрочных предпринимательских или управленческих задач, а чаще всего таковыми являются спекулятивные резоны, работы по ВПВ будет значительно меньше (ВПВ выразится главным образом в том, что на практике называется "зачистка" и "упаковка"). - По нашим экспертным наблюдениям, некоторые крупные российские холдинги начинают все чаще изменять упомянутому "основному инстинкту" триумфаторов поглощений и более гуманно относиться к "старым" топ-менеджерам компаний - объектов поглощения, что выражается в том, что в отношении таких ценных кадров холдинг берет на себя некие обязательства, иногда просто моральные, джентльменские, а иногда и формализованные, зафиксированные в тех или иных документах. Как это влияет на алгоритмы ВПВ? Двояко. Во-первых, обязательства надо как-то исполнять. Или не исполнять. Это серьезная и весьма деликатная часть ВПВ. Во-вторых, как показывает та же экспертная практика, один из ключевых тестов в рамках работ с персоналом по ВПВ - это тест "свой - чужой". Так, если в команде ведущих менеджеров остаются представители старой гвардии (за внушающие почтение профессиональные качества или в порядке исполнения означенных обязательств), работы у экспертов холдинга, входящих в "бригаду ВПВ", куда больше, чем в случае, когда "открывшиеся вакансии" генерального директора и членов коллегиального исполнительного органа занимают "люди холдинга". Как ниже будет отмечено, возникает и вполне самостоятельная проблема "адаптации" в ходе ВПВ первого лица компании, найденного для холдинга хедхантерами. Как видно, моделирование работ по ВПВ объективно должно принимать разнообразные факторы и обстоятельства, в результате количество и классификация таких "моделей" внушают почтение и решительно усложняют желаемое "поблочное рассмотрение" алгоритмов ВПВ. Поэтому для некоторого неизбежного упрощения далее мы будем иметь в виду наиболее распространенную сумму корпоративных условий, сопутствующих ВПВ: 1) бизнес-объект поглощен ради встраивания в интегрированную корпоративную структуру и инвестиционной эксплуатации на длительную перспективу; 2) поглощенный объект - акционерное общество (контрольный пакет которого и консолидирован тем или иным способом в ходе поглощения); 3) единоличный исполнительный орган и его заместители по ключевым направлениям менеджирования новые люди ("делегированные" холдингом, проверенные в деле топ-менеджеры, вновь рекрутированные профессиональными хедхантерами или найденные по итогам официального конкурса).
70
Основные этажи конструкции ВПВ Само собой разумеется, подготовка к ВПВ должна пройти горнило корпоративного планирования в профильных департаментах и затем быть одобренной компетентным органом (или органами) управления головной структуры диверсифицированного холдинга. При этом формулируются цели и задачи таких работ, определяются исполнители - ведущие специалисты холдинга (головного звена или опорных дочерних компаний), кураторы соответствующих направлений от руководства холдинга, команды специалистов по аутсорсингу, сроки получения промежуточных и окончательных результатов, организационные и документарные формы таких результатов. Все это рутинным образом обретает формат сетевого графика, который, как водится, должен быть одобрен некими руководящими структурами холдинга (неформальным корпоративным центром, представленным владельцами холдинга, управляющей компанией в лице того или иного ее органа управления и т.д.). Некоторые холдинги вполне сознательно не приступают к ВПВ сразу после поглощения (что юридически фиксируется при указанных выше контурах схемы поглощения обычно соответствующей проводкой или проводками в системе ведения реестра). Поглощенной компании дают поработать какое-то время "в старом режиме". Сравнительно недолго, правда: от одного месяца до трех месяцев. В течение этого отрезка времени, а его можно квалифицировать как "опытно-лабораторный период", предшествующий собственно ВПВ, за предприятием, впрочем, пристально и методично наблюдают. Чаще всего в роли наблюдателей выступает некая резидентура холдинга, т.е. ранее "внедренные" в его аппарат управления (причем не обязательно на руководящие посты) явные или тайные "люди холдинга". А иногда и те и другие. Правда, некоторые холдинги предпочитают дистанционное наблюдение за "лабораторным объектом". Так или иначе завершается этот "пренатальный период" обобщением и систематизацией полученных сведений, ценность которых трудно переоценить в смысле реалистичного планирования работ по ВПВ. Таким образом, собственно, и формируется поблочная структура работ и формальных корпоративных процедур (легальных действий) в порядке ВПВ. Рассмотрим ее основные фрагменты, обратив внимание на то, что работы по ним проходят обычно параллельно и лишь в особых взаимосвязанных итерациях - последовательно. Блок первый. Проведение системного аудита поглощенной компании в той мере, в какой он не был "закрыт" "Due Diligence", предшествовавшим приобретению, и если, конечно, результаты указанного "Due Diligence" не устарели. Системный аудит поглощенной компании в стандартной ситуации включает в себя следующие его виды (проще говоря, системного отраслевого анализа существующего положения дел и не слишком отдаленной ретроспективы): - традиционный (учетно-финансовый); - юридический; - корпоративный (управленческий); - кадровый (уточним, общий кадровый, не подменяющий собой описанные ниже работы по адаптации топ-менеджеров); - инженерный; - антикризисный (антирейдерский). О содержании этих работ много и вполне авторитетно писалось в последнее время в профильных экспертных изданиях, и вряд ли что-то ценное к этому можно добавить. По результатам формируются рекомендации по проведению тех или иных мероприятий и проведению соответствующих управленческих решений. Если таковые носят экстренный характер, они также осуществляются в хронологических рамках алгоритма ВПВ.
71
Так, все чаще к "пожарным" идеологи холдинга вполне резонно относят работы по обустройству наиболее важных форпостов корпоративной обороны - защите компании от недружественного поглощения и корпоративного шантажа. Их радикальность зависит от дальнейшей стратегии развития поглощенной компании. Так, если компания будет "раскручиваться" и "пойдет на IPO", информационно-управленческие технологии такой защиты не должны быть слишком жесткими. Учитывая, что все возникающие при этом направления усилий "бригады ВПВ" по отработке не терпящих отлагательства находок отраслевых аудиторов прокомментировать нереально, привлечем внимание читателя к главным. Блок второй. Адаптация членов исполнительных органов и других ведущих менеджеров (по нашим условиям - ставленников холдинга (условиям, подчеркнем особо, не абстрактным, а соответствующим, как неоднократно отмечалось, довольно распространенной отечественной практике)) <1>. --------------------------------
<1> Вполне очевидно, что необходимость в этих мероприятиях отпадает в тех холдингах, которые не разочаровались в институте управляющей компании. Если, другими словами, в данном диверсифицированном холдинге имеется отраслевая управляющая компания, актуальная работа сводится к подготовке, принятию и реализации решения общего собрания акционеров о передаче полномочий единоличного исполнительного органа такой управляющей организации. Реакция отторжения нового руководства со стороны "стариков" - топ-менеджеров и рядовых специалистов поглощенной компании, а то и старый добрый саботаж являются довольно распространенными явлениями. Социально-психологическая природа такого саботажа носит довольно сложный характер. Здесь присутствуют, конечно, и зависть к пришедшим на готовое и не унижавшимся долгим и мучительным карабканьем по ступенькам карьерной лестницы на постсоветском предприятии, и элементы профессионального пренебрежения и даже злопыхательства ("да что они понимают в производстве!", "наверняка все завалят, это им не ваучерами спекулировать"). И элементы стандартного конфликта отцов и детей (по нашим наблюдениям, возраст новых лидеров редко превышает 40 лет, чего не скажешь о старой гвардии компании реального сектора, пропущенного в свое время через мясорубку массовой приватизации). И отчаянная лихость "обреченных" топ-менеджеров прежней команды ("что нам терять, все равно рано или поздно снимут, хоть поиздеваться вволю напоследок"), сочетающаяся с парадоксально противоположной пролетарской уверенностью в незаменимости рядовых белых воротничков ("без нас не обойдутся"), и другие мотивы. Встречная задача диверсифицированного холдинга - триумфатора поглощения является очевидной, но отнюдь не простой: грамотно, быстро и без риска остаться без "подручных интеллектуального труда" (что вполне возможно, когда все саботажники дружно подадут в отставку) подавить такого рода "оппортунизм окопавшихся менеджеров". Какими средствами это достигается? Весьма полезную информацию, ориентирующую специалистов "бригады ВПВ" нашего холдинга на те или иные меры ранней профилактики неприятия новых лидеров, собирают, как показывает все та же практика, заблаговременно "засланные" холдингом в заводоуправление данной компании сотрудники. Им нетрудно выделить неформальных лидеров старого коллектива аппарата, способных исполнять в дальнейшем миссию "вождей корпоративной герильи", и сосредоточить означенные профилактические усилия на них. С другой стороны (кнут и пряник, как хорошо известно, - диалектические составляющие единого и целостного мотивационного процесса), полезно сформировать в аппарате своего рода "группы скандирования", которые мягко, но упорно будут направлять колеблющихся функционеров отделов и служб предприятия в духе 72
"ликования" по поводу "открывшихся карьерных перспектив" и "справедливого социального возмездия", настигшего старую дирекцию (в силу общего правила "спившуюся и проворовавшуюся"). Однако главное - это реальная поддержка холдингом новых лидеров компании в течение периода "корпоративной акклиматизации", вообще говоря, непродолжительного (самым мучительным является, по нашим эмпирическим оценкам, период в один-два месяца), в режиме онлайн. Особенно ценно, когда в поглощенную компанию "десантируется" один-единственный эмиссар холдинга - генеральный директор. Если десант представлен некоей "бизнес-тим" холдинга (обычно это гендиректор, финансовый директор, директор по продажам, директор по снабжению и сбыту, иногда главбух), проблемы "натурализации корпоративных варягов" разрешаются по понятным причинам куда проще. Данная цель реализуется несколькими способами. - Адаптация членов исполнительных органов поглощенной компании - "людей холдинга" при поддержке "бригады ВПВ" <1>. В этом случае под руками у нового первого лица компании, по сути, специалисты всех актуальных бизнес-направлений, которые, если возникнут очаги напряженности между "варягами" и "старой гвардией" по тем или иным частным вопросам менеджирования, могут выступить в роли авторитетного и при этом располагающего полномочиями "хозяина бизнеса" медиатора. --------------------------------
<1> Стандартный срок ее деятельности примерно совпадает с указанным выше периодом адаптации новых топ-менеджеров - эмиссаров холдинга. - Адаптация новых членов исполнительных органов поглощенной компании при поддержке профессиональных бизнес-консультантов. На практике их называют поразному: кто "контролерами", кто "советниками", кто "бизнес-коучами" (тренерами), а кто и "смотрящими". При всем понятном скепсисе к субкультуре, фрагментом которой является последний термин, как бы ни назывался этот человек - "тень гендиректора" (а иногда их несколько), он и в самом деле реализует миссию консиглиори при новом "крестном отце". Без такой поддержки хладнокровного (новый гендиректор чаще всего допускает "эмоциональные ошибки" как раз в начальный период своей деятельности), обычно многоопытного, облеченного доверием владельца (совладельцев) холдинга молодому руководителю приходится трудновато <1>. --------------------------------
<1> Слухи о том, что эти люди одновременно являются "глазами и ушами", т.е., по сути, соглядатаями, руководства холдинга, по нашему мнению, сильно преувеличены. Да не сочтет читатель за проявление профессиональной нескромности, но автор неоднократно наблюдал несомненный позитив от такого рода поддержки нового лидера компании со стороны независимых консультантов. В общем при всех тех качествах, на которые выше было указано, они являются обладателями и еще одного полезного "свойства" - беспристрастности суждений по спорным вопросам, ведь эти люди консультируют в первую очередь компанию и лишь "постольку поскольку" - ее первое лицо. - Третий формат - дистанционная поддержка головной компанией нового генерального директора поглощенной компании. Виртуальное, но внушительное присутствие "старшего брата", сигнализирующее тем самым подчиненным нового первого лица и одновременно оказывающим ему реальную помощь в нестандартных ситуациях, что "хозяин в курсе" и "обижать своих людей никому не позволит", обеспечивается, скажем, более частыми, чем в стандартных ситуациях, "колл-конференциальными" совещаниями по текущим вопросам с видео- или аудиоучастием лидеров холдинга, жестким мониторингом работы служб и отделов аппарата управления или, положим, их 73
плотной оперативной отчетностью по двум каналам (гендиректору и в головные звенья холдинга). Колоссальное значение для мягкой адаптации новых членов исполнительных органов имеет решение холдингом их бытовых проблем по новому месту работы и жительства, а также соответствующих проблем членов семей дирекции, согласившихся переносить тяготы и лишения "ссылки" (в случае "переселения" делегированного топменеджера). Третий блок. Реструктурирование базового аутсорсинга поглощенной компании, являющегося обязательным (как аутсорсинг) в силу закона или иных значимых институтов ("правил игры" в бизнесе). Главные усилия - а речь в этом случае идет уже не просто о работах, осуществляемых "бригадой ВПВ", а чаще всего о корпоративных действиях, прежде всего о ведении официальных переговоров, расторжении и заключении сделок, принятии решений компетентных органов управления и т.п., - сосредоточиваются на смене: 1) регистратора компании; если холдинг располагает "своим", проблем не возникает, достаточно провести соответствующее решение совета директоров, если же такового нет, проводится явный или скрытый тендер; 2) опорных банков (банка); данный вопрос обычно в компетенции единоличного исполнительного органа; 3) опорных страховых компаний; 4) "придворных" оценщиков (вопрос также, как правило, в компетенции единоличного исполнительного органа, крупные ОАО проводят тендеры); 5) консультантов по корпоративному управлению; 6) консультантов по правовым вопросам; 7) депозитариев, учитывающих права по приобретенным акциям; 8) аудитора общества (вопрос в компетенции общего собрания акционеров: если ротация попадает на период годового собрания, проблем не возникает; если нет, следует принять к сведению, что "досрочно прекратить полномочия" ранее утвержденного аудитора общества в силу ст. 48 ФЗ "Об акционерных обществах" нельзя, поэтому приходится на внеочередном собрании утверждать "нового" аудитора и деликатно договариваться со "старым"); 9) "дежурных" нотариусов компании; 10) технических консультантов; 11) опорных ЧОП. Крупные холдинги обычно "закрывают" эти позиции главным образом своими (входящими в холдинг) компаниями. Идеология такого рода решений хорошо известна: личная преданность превыше деловых качеств. Четвертый блок. Перестройка основных фрагментов финансовых потоков поглощенного предприятия (своего рода результат работы финансовых аудиторов и юристов в рамках первого блока). Это, пожалуй, самая деликатная часть работы в порядке ВПВ. Хорошо известно, сколь рискованны эксперименты с налоговым планированием, пресловутыми "схемами оптимизации", "центрами образования прибыли" и трансфертным ценообразованием вообще. Не вдаваясь в детали, заметим, что проще тут холдингам, имеющим некие накатанные (апробированные "на себе" правоприменительной практикой) шаблоны. Пятый блок. Перестройка основных фрагментов бизнес-информационных потоков дочерней компании. Имеются в виду системы планирования, отчетности, мониторинга бизнес-решений, документооборота в целом. Это, как и предыдущий блок <1>, - предмет особой и весьма капитальной темы, которую в данном случае проще не затрагивать вовсе. --------------------------------
74
<1> Роднит их и то обстоятельство, что на стадии ВПВ решаются лишь опорные проблемы. Перестройка в целом занимает более значительный временной интервал и к корпоративному "пусконаладочному периоду" явно не относится. Шестой блок. "Наведение мостов" в отношениях с региональной администрацией. Тема, вообще говоря, тонкая. Отрадно, что в последние годы, по нашим наблюдениям, "инженерные войска" холдингов, имеющих штаб-квартиры в других регионах, стараются действовать легально и цивилизованно, в частности продолжая эксплуатировать изрядно подзабытую (а в свое время весьма модную) тему социальной ответственности бизнеса, а равно неожиданно ставшую востребованной в самое последнее время тему частно-государственного партнерства. Регионы и местные власти, как правило, внемлют конструктивным идеям "чужих" холдингов. Седьмой блок. Реализация "пожарных" рекомендаций команды кадрового аудита в отношении руководителей среднего звена (ранга начальников отделов аппарата управления и цехов основного производства) и специалистов аппарата управления (по крайней мере значимых). В обычном режиме такие действия представляют собой опять-таки разного рода комбинации кнута и пряника. Изгнанию из компании подвергаются, как правило, три категории работников указанного уровня: наиболее досаждавшие холдингу в период поглощения ("непокорившиеся"), примкнувшие к лидерам оппозиции из числа упомянутых выше топменеджеров старинной генерации ("обиженные ветераны") и откровенно слабые в профессиональном плане ("аутсайдеры"). В отношении остальных (в том числе и тех, в части которых кадровые аудиторы высказались неопределенно, оставив их тем не менее в зоне риска) "политика кнута" если и применяется, то значительно более лояльно: ужесточаются требования к нераспространению конфиденциальной корпоративной информации, вводятся фактические запреты на совместительство и поиски другого места работы без уведомления "начальства", более крутыми становятся стандартные установления правил внутреннего трудового распорядка. Параллельно запускаются механизмы дополнительной мотивации: щедро раздаются на вербальном уровне гарантии карьерного роста, кого-то и в самом деле повышают и стимулируют более высокой зарплатой, находят "общие знаменатели" с лидерами профсоюзного комитета компании, а в отношении наиболее лояльных даже применяют "систему второго контракта" (договора с той или иной компанией холдинга, в сущности являющегося "доплатой" за означенную лояльность). Восьмой блок. Экстренное реформирование системы внутрифирменного регулирования (реализация наиболее злободневных выводов специалистов "бригады ВПВ" по корпоративному управлению). На стадии ВПВ нет необходимости принимать в новой редакции все актуальные документы компании нормативного характера (и если их нет - соответственно, разрабатывать). Обычно усилия специалистов сосредоточиваются на новых версиях: - устава; - положений об органах управления; - положений о защите коммерческой тайны и конфиденциальности; - положений о распределении прибыли и (или) фондах, формируемых за счет чистой прибыли; - положения об информационной политике; - положения о документообороте. Девятый блок. Установление союзнических отношений со значимыми миноритарными акционерами поглощенной компании. Этим может и должен заниматься новый корпоративный секретарь поглощенной компании - ставленник холдинга. Однако, учитывая, что не все портфельные инвесторы 75
признают носителя этой должности "серьезной фигурой", головные структуры холдинга бросают в переговорный процесс тех, кого они таковой априори готовы признать, известных бенефициаров холдинга, руководителей управляющих компаний и т.д. Идеальный формат такой работы подписание соответствующего многопозиционного "соглашения акционеров" <1>. Однако вполне приемлемым оказывается и транзитный итог данных усилий (положим, заключение негласных и не предаваемых бумаге альянсов по частным аспектам управления). "Утешительным призом" выступает достижение договоренностей о корпоративном нейтралитете. --------------------------------
<1> Хочется верить, что принятие разработанного Федерального закона о соглашениях акционеров активизирует применение этого чрезвычайно полезного института корпоративного управления в нашей стране. Десятый блок. Проведение экстренных сделок с акциями и (или) активами компании. Так, некоторые диверсифицированные в порядке "дежурной меры" холдинги проводят в ускоренном порядке новую эмиссию акций поглощенной компании. В свою пользу, естественно. Цель столь же очевидна - страховка рисков, связанных с тем, что бывшие владельцы консолидированных пакетов "передумают" и начнут их "отбивать". Либо их надоумят так поступить рейдеры. Другие интегрированные корпоративные структуры страхуют проект поглощения легальным выводом из поглощенной компании наиболее важных для стратегических задач создания холдинга активов. Подведем некоторые итоги. Технологии вступления в права владения поглощенной компанией не стали пока объектом экспертной стандартизации (таким, как, скажем, "Due Diligence" или отраслевой аудит). По крайней мере в России. На рынок интеллектуальных бизнес-услуг данный продукт поставляет, насколько нам известно, лишь небольшая группа консалтинговых и юридических компаний. Однако, по глубокому убеждению автора, за ним - большое будущее. И возможно, именно специалистам крупных холдингов, уходящим "на вольные хлеба", предстоит исполнить почетную миссию массовых популяризаторов системных алгоритмов ВПВ. Глава 7. УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ В СТРУКТУРЕ ДИВЕРСИФИЦИРОВАННОГО ХОЛДИНГА Модельная структура холдинга выглядит следующим образом (см. схему). Схема ┌───────────────────┐ ┌────────┤Корпоративный центр├───────┐ │ └───────────────────┘ │ V V ┌─────────────────────┐ ┌─────────────────────┐ │Управляющая компания │ │Удерживающая компания│ └──────────┬──────────┤ ┌──────────────────────┴──────┬──────────────┘ │ └───┼───────────────────┐ │ │ ┌─────────┘ │ │ V V V V ┌─────────────┐ ┌────────────────┐ │ Дочерние │ │Инфраструктурные│ │операционные │ │ компании (ДЗО)│ │ компании │ │ │ └─────────────┘ └────────────────┘
В отличие от удерживающей управляющая компания реализует, как известно, сугубо миссию операционно-управленческого центра диверсифицированного холдинга 76
отправляет полномочия единоличного исполнительного органа, переданные этому звену группы компаний по решению общего собрания акционеров (участников) дочерних хозяйственных обществ. Какие при этом возникают проблемы? Особенности спроса на институт управляющей компании в отечественной системе корпоративного управления Частные причины обращения российской практики корпоративного управления последних нескольких лет к данному институту права весьма многообразны. Тем не менее при ближайшем рассмотрении оказывается, что они определенно подразделяются на два типа. Первый - хрестоматийные ситуации, когда акционеры прибегают к услугам УК для обеспечения на должном уровне или радикального усиления профессионализации руководства текущей деятельностью компании, качественного совершенствования управления бизнесом, пытаясь тем самым преодолеть объективные и субъективные недостатки традиционной модели, в основе которой лежит исполнение обязанностей единоличного исполнительного органа физическим лицом. Второй - рекрутирование института УК для решения особых задач. В последнем случае лозунги гарантирования профессиональной компетентности команды УК, озвучиваемые на общем собрании акционеров, служат или своего рода идеологическим прикрытием, вуалируя реальную, непритворную установку мажоритарного акционера, или неким фоном, являющимся пусть даже и вполне искренней, но второстепенной целевой установкой корпоративного центра. Классическим примером явлений первого типа могут служить ситуации, когда акционеры компании считают необходимым воспользоваться услугами группы менеджеров на условиях аутсорсинга при следующем наборе корпоративных обстоятельств: а) свои, "домашние" менеджеры перестали удовлетворять главных акционеров, б) управляющая компания доказала свою "боеспособность" на деле (предприятия той же отрасли или региона при схожих стартовых условиях), в) мотивация "наемников" прозрачна для акционеров - получение гонорара и бонуса за результат при отсутствии какого бы то ни было интереса к контролю за компанией и ее финансовыми потоками, г) команда приглашенных управляющих ни на каких условиях не соглашается перейти в штат акционерного общества. Текущие экономические и производственные результаты деятельности компаний, соответствующих данным критериям, могут быть вполне удовлетворительными. Но в том-то и дело, что "удовлетворительная оценка" "домашних" менеджеров перестает удовлетворять инвесторов, а найти им достойную замену в традиционном формате (наем физических лиц на условиях основной занятости) они отчаялись. На что могут быть свои причины: непривлекательное для специалистов из крупных городов место расположения предприятия, экологическая небезопасность производства готовой продукции на данном объекте или вообще пребывания в соответствующем населенном пункте, завышенные гонорарные или управленческие амбиции "раскрученных" менеджеров (например, модные нынче претензии на участие в капитале), высокая мера криминализированности местной деловой среды обитания и др. Другая группа ситуаций, также относящихся к обозначенному типу, представлена, в определенном контрасте с первой, случаями экстренной, но вполне рациональной с экономической и управленческой точек зрения ротации старой команды приглашенных топ-менеджеров. Вот несколько типичных примеров, демонстрирующих мотивы такого решения собственника: наем акционерами компании организованных в группы "антикризисных управляющих" для предотвращения ставшего вполне реальным банкротства. Естественно, в данном случае - в сугубо добровольном порядке; рекрутирование отраслевых "антикризисников" для сохранения любой ценой места предприятия в определенной рыночной нише, энергично им теряемого при отправлении функций органов управления прежней группой менеджеров, либо, напротив, для 77
энергичного прорыва в другие секторы национальной экономики в порядке межотраслевого перелива капитала или даже на внешний рынок; в среднем бизнесе обретает популярность, хотя и несколько робко, осуществление силами УК проектов реструктуризации имущественного комплекса предприятия. Именно с таким типом УК советует акционерным обществам иметь дело отечественный модельный ККП. Вот свод его основных рекомендаций в этой части: - совет директоров обязан определить процедуру отбора УК, например посредством организации тендера на оказание услуг или иной формы конкурсного отбора; - совету директоров рекомендуется предоставить всем акционерам полную информацию об УК, включая информацию о рисках, связанных с передачей полномочий управляющей организации, а также обосновать необходимость такой передачи; - определить лиц, которые от имени УК будут отчитываться перед советом директоров и общим собранием акционеров общества о проделанной УК работе; - исполнительные органы УК должны соответствовать требованиям, предъявляемым к исполнительным органам самого общества; - УК должна располагать достаточными средствами для компенсации возможных убытков общества и третьих лиц, являющихся результатом ее действий; - не рекомендуется, чтобы управляющая организация (управляющий) осуществляла аналогичные функции в конкурирующем обществе; - критерии отбора УК рекомендуется установить в уставе или в иных внутренних документах общества; - ключевая позиция договора между обществом и УК - цели, достижение которых надлежит обеспечить управляющей организации (управляющему). Надо сказать, что первый момент (проведение конкурса на оказание услуг УК) чаще всего является основным критерием, позволяющим отделить УК как рациональный институт от многочисленных вариантов использования его матрицы для достижения "смежных целей". Увы, можно привести лишь единичные примеры использования отечественной корпоративной практикой такого формата привлечения УК на условиях реального аутсорсинга. В их числе проведение конкурса на привлечение управляющей компании для осуществления бизнес-руководства Дзержинской ТЭЦ (Ленинградская область) и аэропортом Шереметьево (Московская область). Таким образом, спрос на УК со стороны акционерных компаний в идеале должен носить вполне рациональный, т.е. легко объяснимый для всех акционеров и при этом платежеспособный характер. Поэтому чаще договор между акционерным обществом и УК в таких ситуациях называется "договор об оказании услуг управляющей организации". Второй тип случаев эксплуатации конструкции УК значительно более диверсифицирован: от откровенно экзотических до сравнительно рациональных, в определенной мере аналогичных даже ситуациям первого типа. Проиллюстрируем примерами из практики корпоративного управления. Пример 1: радикальная профилактика восстановления в судебном порядке на рабочем месте неугодного акционерам генерального директора. Ситуация типична для некоторых "консервативных" регионов России. Компетентный орган управления акционерной компании досрочно прекращает полномочия единоличного исполнительного органа. К несчастью для акционеров, речь идет о "крепком хозяйственнике" регионального масштаба и вообще "уважаемом в областном центре человеке". Местный суд общей юрисдикции, понятно, удовлетворяет его иск о восстановлении в занимаемой должности. Акционеры, со своей стороны, проявляют законопослушание: скажем, совет директоров принимает решение об исполнении судебного акта. И тут же снова освобождает "уважаемого человека" от занимаемой должности. Снова иск, и снова его удовлетворяет суд. Рано или поздно такой "пинг-понг" заканчивается пояснениями судебному приставу-исполнителю, что рабочего места, на которое претендует экс78
директор, не существует в природе: полномочия единоличного исполнительного органа переданы общим собранием акционеров УК. Пример 2: защита от уголовно-правового преследования директора - физического лица, представляющего интересы победившего по итогам недружественного поглощения агрессора. Проигравшие предприятие бизнес-пирату акционеры и топ-менеджеры, как правило, не смиряются с поражением. Особенно в ситуациях, сопряженных с пониманием того, что "наше дело правое" (скажем, захват бизнеса на основе неправосудного судебного акта, сбора компромата на бывшего гендиректора или главного акционера либо так называемой скупки краденого - приобретения компанией-агрессором спорных активов акционерного общества у давно конфликтующих с ним компаний и т.п.), что служит вдохновляющим мотивом для обращения в прокуратуру, налоговые органы и другие государственные контролирующие и правоохранительные структуры. Уберечь ставленника компании-триумфатора в сделке недружественного поглощения оказывается возможным весьма изящно актом передачи функций единоличного исполнительного органа офшорной компании, управляющей бизнесом путем дачи фрагментарных доверенностей российским гражданам, формально никак не связанным с данной УК. Пример 3: защита от недружественного поглощения путем передачи полномочий УК фирме, специализирующейся на профессиональной обороне от корпоративного захвата. Имеет смысл подчеркнуть, что в данном случае имеет место как бы двойной аутсорсинг: акционеры нанимают и фирму-"антикризисника" в данном экстренном формате, и фирмуменеджера. Другими словами, матрица УК используется для наполнения конъюнктурным содержанием. Пример 4: "упаковка" с помощью УК компаний обладателями их контрольных пакетов с целью их дальнейшего отчуждения стратегическому инвестору. Любимое, надо сказать, занятие компаний, фактически являющихся фондами прямого (контрольного) инвестирования. "Упаковка", как известно, означает ротацию существующих менеджеров на "вменяемых" и понятных для потенциального приобретателя контрольного пакета людей, обладающих должной профессиональной репутацией, улаживание "тлеющих" корпоративных конфликтов, прежде всего с миноритариями, настройка системы профилактики хищений сырья, материалов и готовой продукции, раскрутка или покупка брендов, чистка корпоративных нормативных актов и подготовка новых "современных" положений (того же кодекса корпоративного управления, положений о комитетах совета директоров) и т.п. Пример 5: УК как гарант реальной управляемости многочисленными участиями (дочерними и "внучатыми" компаниями) определенной финансово-промышленной группы или динамично развивающегося холдинга. Данный случай, скажем сразу, является наиболее широко представленным в современной практике отечественного корпоративного управления. Ни о каком традиционном аутсорсинге, разумеется, говорить применительно к таким ситуациям не приходится. УК в этом случае - команда главного акционера, отвечающая перед ним за "проведение линии партии" по группе предприятий, консолидированных под "зонтиком" одного собственника в регионе или отрасли (подотрасли). Что в конечно счете и объясняет заявленный нами выше парадокс отсутствия на рынке интеллектуальных услуг независимых фирм, предлагающих свои услуги в качестве высокопрофессиональных УК. Увы, они просто не нужны. А спрос на УК как институт удовлетворяется в этом сегменте в соответствии с традициями современного отечественного крупного капитала тенденцией к формированию своих полноформатных "натуральных хозяйств". Спрос, другими словами, есть, но носит он внерыночный, "неплатежеспособный" характер. Общий характер и организационный формат взаимоотношений таких УК с акционерными компаниями являются, как правило, прямо противоположными тем позициям, которые указаны в ККП. А именно УК в приведенных случаях - это "наскоро зарегистрированная" фирма с минимальным уставным капиталом в организационно79
правовой форме ООО (в лучшем случае - ЗАО), учредителями которой выступают физические лица либо офшорные компании, ни о каких тендерных принципах подбора, открыто декларируемых целях рекрутирования УК, а также о заранее понятном акционерному обществу круге уполномоченных лиц в договоре речи, понятно, быть не может. Обслуживание УК компаний-конкурентов не просто допускается, а поощряется: собственно, ради этого горизонтально интегрированные холдинги и запускают УК на орбиту корпоративного управления. Весьма показательно, что и название договору с УК в таких ситуациях дают вполне соответствующее подобного рода философии, например "соглашение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа". Смысловой акцент делается на словосочетании "передача полномочий", а не на "предоставление услуг", как в описанных выше ситуациях первого типа УК. Возникает вопрос: почему бы внушительным холдинговым структурам не воспользоваться традиционными средствами акционерной демократии для установления реального и жесткого контроля над деятельностью топ-менеджеров - физических лиц по текущему управлению компаниями, контрольные пакеты акций которых им принадлежат? Скажем, путем значительного расширения компетенции совета директоров в соответствии с нормой подп. 18 п. 1 ст. 65 ФЗ "Об акционерных обществах", что, как в ряде отечественных компаний, делает совет директоров (большинство его членов фактически являются представителями мажоритарного акционера) постоянно действующим органом профессионального управления бизнесом в целом, а не только органом по выработке стратегии и отправлению корпоративного контроля за работой аппарата управления. Укажем на главные причины. Во-первых, такой способ делает процесс принятия решений, в данном случае советом директоров, где наряду с главным акционером работают и представители "профессиональных" миноритарных акционеров, а также независимые директора харизматические фигуры, абсолютно прозрачным. Причем не только для последних, но и для рядовых акционеров, протоколы заседаний совета директоров которым доступны в силу закона. УК "выгодно" отличается от представительного органа управления (в данном случае - совета директоров) тем, что подлинные управленческие цели и задачи, средства их достижения и применяемые бизнес-технологии скрыты от нескромных взглядов. По указанной причине миноритарные акционеры ряда ОАО всячески препятствуют принятию решений общих собраний акционеров о передаче полномочий единоличного исполнительного органа УК. Во-вторых, указанный способ решения "проблемы управляемости" требует значительной погруженности обладателей контрольных участий и их ближайших партнеров в текущие вопросы - реальную финансовую и производственную практику приобретенных акционерных компаний. Их количество порой достигает нескольких сотен. Однако резервом времени стратеги ФПГ, как правило, не располагают. Им проще сформировать команду "менеджеров над менеджерами" и поручить им все тактические и операционные бизнес-мероприятия - от разработки корпоративных планов развития предприятий до контроля за исполнением сделок. Логика проста: контролировать одну команду или несколько групп менеджеров УК в соответствующих отраслях - сферах интереса ФПГ проще, чем контролировать сотни групп управляющих акционерными компаниями различных регионов с самыми разными корпоративными обстоятельствами. В-третьих, указанный выше метод реализации означенной задачи (через усиление компетенции совета директоров) требует от лидеров ФПГ широкой и основательной профессиональной подготовки. В частности, знаний и навыков не только в спекулятивной сфере финансового рынка и технологий корпоративного захвата, но и в общей теории и практике корпоративного управления, корпоративных финансов, права, бухгалтерского учета, а также сугубо отраслевых особенностей предпринимательства. Подобного рода универсализм, в общем, встречается, но, по нашим наблюдениям, редко.
80
Наконец, следует принять во внимание, что многие отечественные ФПГ эволюционируют постоянно или периодически к классическим конгломератам. Некритическое отношение к установке "приобретать недооцененные акции российских предприятий" приводит к тому, что конъюнктурно считается более выгодным и потому более достойным личного внимания стратегов ФПГ продолжать активное приобретение участий, причем порой даже без особых симпатий к определенной отрасли, откладывая структурирование ранее приобретенных объектов на более спокойное время либо поручая эту миссию УК. Какое же место отводится УК в недрах холдинговых структур? Управляющая компания в структуре холдинга Как известно, классический холдинг в усредненном варианте представляет собой совокупность следующих организационных структур, являющихся носителем соответствующих воспроизводственных функций: 1) корпоративный центр - орган стратегического руководства группой предприятий; 2) УК (или несколько УК) - орган тактического и в ряде ситуаций текущего управления низовыми бизнес-единицами; 3) удерживающая компания (компании) - структура, которая является формальным владельцем пакетов ценных бумаг дочерних и зависимых обществ; 4) совокупность операционных компаний (собственно бизнес-единиц) - дочерних и зависимых обществ, акции которых числятся на балансе удерживающей компании; 5) совокупность сервисных структур, обслуживающих операционные компании и иногда УК (также, как правило, дочерние структуры, контролируемые холдингом). В различных корпоративных ситуациях с учетом факторов внешнего порядка возникает управленческая потребность в различных комбинациях указанных элементов. Однако при прочих равных условиях оптимальной считается версия, при которой указанные структуры действуют автономно, не пользуясь "чужими" организационными матрицами: стратегическое управление отделено от тактического и текущего бизнесконтроля, управляющая компания не занимается реальным бизнесом, акции дочерних структур не передаются в собственность УК и т.д. Такой подход воплощает идею диверсификации рисков: складирование всех яиц в одной корзине, как известно, чревато неприятностями. Тем не менее, если иметь в виду реальную отечественную практику, наиболее распространенным вариантом следует признать совмещение собственно управленческих функций УК с реализацией ею ряда сервисных функций в отношении операционных компаний. УК, например, замыкает на себе снабжение операционных компаний сырьем, материалами, полуфабрикатами и энергоносителями, сбыт готовой продукции, маркетинг, централизует инновационную политику (приобретение и обслуживание производственного оборудования, транспортных средств и других активных производственных фондов, взаимодействие с лизинговыми компаниями и т.п.), а также разработку корпоративных нормативных актов операционных компаний (уставов, внутренних положений, типовых контрактов с персоналом, форматов иных значимых корпоративных документов). Если такое объединение функций осуществляется на уровне "общего руководства" и "контроля исполнения планов, бюджетов и указаний" УК без централизации потоков товарно-материальных ценностей (т.е., например, УК не выступает "единым закупочным центром" холдинга), финансовые риски, возлагаемые на УК, невысоки. Однако страдает экономическая эффективность: бизнес-единицы закупают сырье самостоятельно, не получая желаемых скидок. Если же оказываются задействованными расчетный счет и финансовые ресурсы УК для исполнения указанных функций, возникает серьезный экономический эффект и УК превращается в активного участника гражданского оборота с соответствующими рисками для нее и для всего холдинга. 81
Еще более опрометчивой является передача в уставный капитал УК акций дочерних и зависимых обществ, которыми она руководит в силу договора с такими компаниями. Во-первых, налицо те же финансовые риски. Их едва ли можно оправдать "удобствами" прямого представительства УК на общих собраниях акционеров дочерних компаний. Вовторых, возникает феномен "двойного материнства": УК становится материнской компанией для соответствующих дочерних структур и в силу договора и в силу преобладания в уставном капитале операционной компании. И сразу дает о себе знать сугубо практическая проблема. Если передача акций состоялась до принятия решения общего собрания акционеров операционной компании о передаче полномочий единоличного исполнительного органа УК, следует подумать об интенсивной агитации миноритарных акционеров: решение собрания акционеров о такой передаче подпадает под признаки сделки с заинтересованностью. Кстати говоря, о том, что акции холдинга становятся "неголосующими" по тому же основанию при принятии высшим органом управления операционной компании данного решения, нередко забывают и в ситуации "чистой" УК, не наделенной правами собственника ее ценных бумаг. Часто из поля зрения специалистов холдингов почему-то выпадает то обстоятельство, что согласно ст. 4 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" критериями понятия "группа лиц" являются, в частности, следующие случаи: "ПО ПРЕДЛОЖЕНИЮ ЛИЦА ИЗБРАНО БОЛЕЕ 50 ПРОЦЕНТОВ СОСТАВА СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ"; "ПО ПРЕДЛОЖЕНИЮ ОДНИХ И ТЕХ ЖЕ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ ИЗБРАНО БОЛЕЕ 50 ПРОЦЕНТОВ СОСТАВА СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления ДВУХ И БОЛЕЕ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ" (выделено мной. - О.О.). Другими словами, нередко даже "чистая" УК является участником одной с операционной компанией группы лиц, если они по воле холдинга переплетены отношениями личной унии и иными взаимоотношениями с соответствующими компаниями, отягощающими ситуацию определенными правовыми последствиями <1>. --------------------------------
<1> Согласно п. 1 ст. 81 ФЗ "Об акционерных обществах" указанные в первом предложении данного пункта лица "признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (ИЛИ) ИХ АФФИЛИРОВАННЫЕ ЛИЦА... ЯВЛЯЮТСЯ СТОРОНОЙ, выгодоприобретателем, посредником или представителем В СДЕЛКЕ" (выделено мной. - О.О.). На этом фоне несколько парадоксальной выглядит эффективность структурирования рядом отечественных субъектов крупного предпринимательства холдинга как концерна, т.е. структуры, сочетающей операционные функции с держательскими и даже сервисными. Разумеется, парадокс мнимый: в данном случае операционноуправленческий центр не исполняет функции УК в строго юридическом смысле этого словосочетания, а является головной компанией холдинга, замыкающей на себе немалую часть товарных и финансовых потоков всей группы бизнес-единиц холдинга (возникает пресловутый эффект синергии) и одновременно не лишающей менеджмент дочерних компаний свободы управленческого маневра (что дает свой эффект, отсутствующий в ситуации с передачей полномочий УК). И все-таки вариант "чистой" УК следует признать наиболее приемлемым при построении гибкой и устойчивой структуры классического холдинга. Впрочем, ее разработка не относится к компетенции УК, а составляет главную задачу органа стратегического управления холдинга - корпоративного центра. Равно как и определение общей идеологии и организационного формата реального взаимодействия УК и акционерного общества. Если же речь идет о случаях "коллективного найма" УК всеми значимыми акционерами соответствующей компании, отнесенных нами выше к 82
ситуациям первого типа, данная проблема составляет предмет переговоров УК, с одной стороны, и значимых акционеров и топ-менеджеров акционерного общества - с другой. Рассмотрим основные ее фрагменты. Основные проблемы определения режима взаимодействия управляющей компании и акционерного общества Собственно, такое взаимодействие начинается уже в "дородовой период" - в ходе переговоров представителей сторон (имеется в виду классический вариант - явления первого типа, при "олигархическом варианте" миноритарных акционеров просто ставят перед фактом "уже найденной" УК), а также при подготовке и принятии решения общего собрания акционеров о передаче полномочий исполнительного органа УК. На этой стадии неизбежна постановка следующих вопросов. 1. В каком объеме передаются УК полномочия исполнительного органа? В ответе на данный вопрос актуальными представляются четыре момента. Во-первых, ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах", как и аналогичная норма ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", допускает возможность передачи полномочий только единоличного исполнительного органа. Правда, слово "только" в тексте Закона отсутствует. На этом основании, а также руководствуясь логикой "разрешено все, что не запрещено", иногда говорят и о возможности УК передачи полномочий коллегиального исполнительного органа (если, конечно, он предусмотрен уставом и фактически сформирован). С таким мнением согласиться не представляется возможным. Известно, что в прежней редакции ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах" говорилось о передаче полномочий "исполнительного органа" <1>. Сравнительный анализ других норм ФЗ "Об акционерных обществах" в старой редакции показывает, что законодатель фактически имел в виду "исполнительные органы", т.е. и генерального директора, и правление. Таким образом, новая редакция данного положения ст. 69 определенно явилась взамен старой, что и является косвенным, но веским институциональным доказательством того, что данная поправка внесена законодателем сознательно. И резон такой корректировки вполне очевиден: унифицировать данный режим двух близких отраслевых Законов - ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и ФЗ "Об акционерных обществах". --------------------------------
<1> "По решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему)". Вряд ли критикуемый нами подход можно оправдать и ссылкой на ст. 103 ГК РФ, где, как и в прежней редакции ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах", говорится о передаче полномочий "исполнительного органа". В теоретико-институциональном плане данное противоречие, как уже отмечалось, нельзя отнести к категории объективных и оправданных и при ближайшей коррекции ГК РФ, безусловно, следует устранить. Однако, если иметь в виду правоприменительную, экспертную точку зрения, этот случай не может быть квалифицирован в том смысле, что "подлежит применению норма источника права более высокого ранга". Напротив, налицо случай, когда, повторим, с формальных позиций отраслевой Закон просто конкретизировал Кодекс, установив так называемое специальное правило. Оно и регулирует соответствующие правоотношения. Существует второй довод, в данном случае межотраслевого, юридикоуправленческого характера. Правление - коллегиальный орган, принимающий решения по вопросам своей компетенции, естественным для такой его природы способом и в соответствующем ей порядке: в заседаниях, где фиксируется общий кворум, кворум по вопросу, проводится голосование, составляется протокол и т.п. Обратим особое внимание 83
на то, что ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах" говорит о передаче УК не просто компетенции исполнительного органа, а именно полномочий. Таким образом, данная конструкция является разновидностью уполномочия. А в любом уполномочии, как и в доверенности, также являющейся разновидностью уполномочия <1>, фиксируются две существенные позиции - передаваемые уполномоченному лицу права и обязанности (в случае с УК это не только права и обязанности, но и их общая база - вопросы компетенции), а также содержится описание юридических действий, которые по реализации прав и обязанностей может осуществлять уполномоченный. Такие действия могут осуществляться лишь в корректной форме - в порядке, предусмотренном теми или иными нормативными актами (в нашем случае нормативными или корпоративными), или, при отсутствии данных источников правил, способом, установленным уполномочивающим лицом. Таким образом, "передача полномочий" акционерной компанией и их обретение УК обязывают последнюю действовать строго в рамках: 1) компетенции исполнительного органа; 2) прав и обязанностей исполнительного органа; 3) форматов действий (порядка, регламента), которые установлены законом или документами компании для исполнительного органа. В части последнего проблем с получением "эстафетной палочки" от генерального директора не возникает: УК действует в лице своего руководителя или его доверенного лица, который, как и экс-директор компании, издает приказы и распоряжения, дает указания и т.п. А как принять регламентную "эстафетную палочку" у коллегиального органа? Создать из нескольких представителей УК некое "рабочее совещание" под председательством "главного представителя" (аналог председателя правления), которое будет принимать решения при голосовании, составлять протокол и т.д.? Предположение кажется довольно абсурдным. Таким образом, полноформатное уполномочие по линии коллегиального органа обрекало бы УК или на формальное нарушение указанного свойства, или на управленческие нагромождения, лишенные практического смысла <2>. --------------------------------
<1> Согласно ст. 185 ГК РФ "доверенностью признается письменное УПОЛНОМОЧИЕ, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами" (выделено мной. - О.О.). <2> Приходится сталкиваться с мнением о том, что в данном случае "законодатель имел в виду на самом деле компетенцию". Полагаем, такое предположение необоснованно. Ведь в соответствующих случаях законодатель "сказал именно то, что имел в виду". К примеру, согласно п. 2 ст. 48 ФЗ "Об акционерных обществах" "вопросы, отнесенные к КОМПЕТЕНЦИИ общего собрания акционеров, не могут быть ПЕРЕДАНЫ на решение исполнительному органу общества. Вопросы, отнесенные к КОМПЕТЕНЦИИ общего собрания акционеров, не могут быть ПЕРЕДАНЫ на решение совету директоров (наблюдательному совету) общества, за исключением вопросов, предусмотренных настоящим Федеральным законом" (выделено мной. - О.О.). И в соответствии с п. 2 ст. 65 ФЗ "Об акционерных обществах" "вопросы, отнесенные к КОМПЕТЕНЦИИ совета директоров (наблюдательного совета) общества, не могут быть ПЕРЕДАНЫ на решение исполнительному органу общества" (выделено мной. - О.О.). Возникает вопрос: что мешало авторам закона применить в данном случае подобный оборот? Компаниям, которые решатся проигнорировать приведенные доводы, следует всетаки иметь в виду, что их решение передать УК компетенцию правления несет в себе серьезный риск для акционеров, о котором последним следует знать. Что касается "практических неудобств", сопряженных с наймом УК при "сохраняющем власть" правлении, то их следует признать объективной реальностью. Которая устраняется, впрочем, довольно легко: внесением соответствующих изменений в устав компании (глава об органах управления). "Устранить" таким образом правление не 84
поздно и после передачи полномочий генерального директора УК. Причем данный вариант является, по нашему мнению, единственно приемлемым с легальной точки зрения. Во всяком случае, рекомендации некоторых специалистов, дарующие "более легкое решение", например "не трогать устав", прекратить досрочно полномочия членов правления решением совета директоров (или дождаться прекращения сроков полномочий) и не избирать новый состав, представляются весьма сомнительными. Ведь компетенция коллегиального органа тем самым "автоматически" не переходит к УК. К тому же фактическое отсутствие органа, предусмотренного уставом, является самостоятельным нарушением, которое "при желании" можно инкриминировать и УК (правление избирается по инициативе генерального директора, полномочия которого перешли к УК) <1>. --------------------------------
<1> Уместно заметить, что неудобством для УК является и расширенная компетенция (в силу устава) совета директоров. Избавить от этого бремени "свою" УК мажоритарный акционер может точно таким же способом - внесением изменений в устав. Во-вторых, из отмеченного выше следует, что источниками и "измерителями" объема передаваемых УК полномочий, строго говоря, являются: 1) в части вопросов компетенции УК - закон и устав компании <1>; 2) в части прав и обязанностей УК - закон, устав и внутренние положения, а также в определенной мере (как индикативный источник) прекращаемый договор между обществом и генеральным директором (он служит своего рода ориентиром при составлении главы "Права и обязанности УК" в договоре между последней и акционерной компанией); 3) в части форматов юридических и фактических действий, которые УК будет осуществлять, - закон, устав, внутренние положения компании, а также корпоративные обычаи - правила, принятые в данной корпорации (не в УК, а именно в акционерном обществе! <2>). --------------------------------
<1> В некоторых акционерных обществах полагают, что источником сведений о "наследуемой" юрисдикции - решаемых вопросах компетенции - являются также и внутренние положения. Это неверно, поскольку согласно совокупности норм ст. ст. 48, 65 и 69 ФЗ "Об акционерных обществах" компетенция органов может быть описана только в законе и уставе компании. Подчеркнем, что с теоретико-институциональной точки зрения эта позиция законодателя вполне рациональна. <2> Нередко происходит с точностью до наоборот: УК приходит в обслуживаемую акционерную компанию "со своим уставом", в данном случае регламентным. В-третьих, вопросы компетенции единоличного исполнительного органа при передаче полномочий УК передаются в полном объеме. То есть в строгом соответствии с законом (ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах") и уставом. Иногда в юридической литературе это утверждение ставится под сомнение, чаще всего в силу такой логики: а где записано, что все? Однако есть и другая логика: все та же совокупность норм ст. ст. 48, 65, 69 указанного Закона не оставляет сомнений в том, что "нераспределенной" компетенции органов управления акционерной компании быть не должно. Противное означало бы "неполную" правоспособность юридического лица. Однако данный институт отвергается ст. ст. 49, 53 ГК РФ. В-четвертых, акционерная компания, по убеждению автора, не вправе "объявить мораторий" на корректировку компетенции исполнительного органа (а она, как известно, является остаточной в сравнении с компетенцией совета директоров), предусмотренной уставом в течение срока действия договора между ним и УК. Понятно, что критичной для УК является "корректировка в сторону сокращения". Тут мы имеем еще один случай из серии "логично, но незаконно". Действительно, не может данный состав акционеров и совета директоров, заключая договор с УК на пять лет, ручаться за "грядущие поколения". Последние имеют серьезные перспективы признать сделку в данной части 85
недействительной, поскольку председатель совета директоров, подписавший договор от имени акционерного общества, тем самым обязался за третьи лица. Что недопустимо. 2. Каким образом "ретранслируются" полномочия, обретенные УК? Теория и практика корпоративного управления выработали три основных подхода. Первая версия - Абсолютно преобладающим является вариант делегирования полномочий, обретенных ("принятых") УК в лице ее единоличного исполнительного органа, постоянному поверенному - представителю УК, действующему на основании доверенности УК и, как правило, имеющему стационарный офис по месту расположения аппарата управления акционерного общества. Нередко это бывший генеральный директор компании, который просто "переименовывается" в так называемого исполнительного директора <1>, не получающего зарплату на предприятии и передавшего свою трудовую книжку в УК. Он ежедневно выходит на работу в привычное время, по привычному адресу, общается с привычным кругом коллег, лишь изредка получая инструкции в УК. --------------------------------
<1> Что само по себе неверно, поскольку данный представитель УК не является "должностным лицом" акционерного общества. И уж тем более курьезно перекраивать штатное расписание компании, заменяя позицию "заместитель генерального директора" на "заместитель исполнительного директора". Вторая версия - плановая или хаотическая ротация поверенных УК в акционерной компании. Потребность в плановой ротации возникает вследствие внутренних обстоятельств самой УК (так, нередко возникает необходимость "передислоцировать" наиболее сильного менеджера-отраслевика на "другой фронт", скажем, при заключении договора с более "запущенной" акционерной компанией либо при завершении миссии данного менеджера, к примеру если перед УК поставлена цель осуществления реструктуризации активов в случае завершения соответствующего этапа плана-графика). Хаотическая ротация, в свою очередь, подразделяется на сознательную и вынужденную. Ситуации первого рода чаще случаются при осуществлении "специальных проектов", относящихся ко второму типу института УК. Скажем, одним из резонов может быть защита физического лица - представителя УК от ожидаемого "удара" правоохранительных органов по итогам не слишком чисто завершенного проекта недружественного поглощения. Иногда возникает целесообразность в притворной передаче полномочий исполнительного органа УК, когда реальные бразды правления фактически остаются у старой команды менеджеров. Эта группа представлена и случаями реального принятия решений руководителем УК, за полпредом же закрепляется миссия "ретранслятора" и реализатора, т.е. фактически технического исполнителя. Вынужденная ротация случается гораздо реже. Пример. В соответствии с договором совет директоров должен дополнительным решением одобрить кандидатуру эмиссара УК на соответствующий финансовый год после определенного "испытательного периода". Испытуемый "не справляется" - УК вынуждена искать замену. Третья версия - руководитель УК передает только часть полномочий поверенному, решение главных управленческих вопросов, имеющих ключевое значение для реализации цели деятельности УК, оставляет за собой. В этой формуле "константой" является, как правило, руководитель УК, поверенный же может меняться. Что отчасти оправданно, поскольку его роль при этом оказывается второстепенной. Более того, часть "сверхважных" вопросов может быть отнесена и к компетенции коллегиального органа управления УК, причем как обязательного (предусмотренного ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" или ФЗ "Об акционерных обществах") - совета директоров или правления, так и факультативного (скажем, экспертного совета УК). Такой формат взаимоотношений УК может возникнуть либо по инициативе руководителя УК, либо по предложению акционерной компании - клиента УК, проповедующей "коллективный стиль руководства" даже при передаче полномочий исполнительного 86
органа УК, либо же в силу устава УК. (Последнее, в частности, говорит о необходимости тщательного исследования устава УК экспертами акционерной компании перед заключением договора с ней.) В последнем случае возникает "лестница ответственности": управленческие решения высшего уровня - совет директоров УК, среднего - руководитель УК, низшего - поверенный УК. В ситуациях первого типа (классическая схема найма УК как команды сильных менеджеров) вполне резонно прописать механизм ретрансляции полномочий в договоре между УК и акционерной компанией. Вот пример такого положения (в статье "Обязанности УК"). "Стремясь обеспечить добросовестность и компетентность принимаемых Управляющей компанией решений в области руководства финансово-хозяйственной деятельностью Общества, обеспечить оперативное и ответственное принятие решений по наиболее значимым и (или) рискованным сделкам Общества, находящимся в соответствии с Уставом Общества и его внутренними положениями в компетенции единоличного исполнительного органа Общества, собственно органами управления Управляющей компании, а именно: резолюциями Совета директоров Управляющей компании следующих сделок: __________________________________________________________________________, решениями (приказами, распоряжениями) единоличного исполнительного органа Управляющей компании (лица, действующего по уставу Управляющей организации без доверенности) следующих сделок: ___________________________ ____________________________________________________________________".
Имеется в виду, что поверенный УК заключает в таких случаях сделки от имени акционерного общества только при наличии письменного подтверждения принятия указанными органами УК соответствующих решений (выписки из протокола заседания совета директоров, копии приказа, указания, распоряжения и т.п.). Понятно, что в ситуациях второго типа подобного рода "детализация" окажется неприемлемой для УК, представляющей интересы мажоритарного акционера. Имеет смысл сделать акцент на том, что УК не может выступать в роли временного исполнительного органа в случаях, указанных в п. 4 ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах": 1) приостановления полномочий единоличного исполнительного органа (избираемого собранием акционеров) решением совета директоров; 2) приостановления полномочий УК решением собрания акционеров; 3) когда единоличный исполнительный орган акционерного общества или УК не могут исполнять свои обязанности. На наш взгляд, данное ограничение не вполне оправданно с управленческой точки зрения, однако оно существует и требует учета в практике корпоративного руководства. 3. На какой срок передаются полномочия? Существует несколько версий ответа на данный вопрос. Наиболее правильной мы считаем ту, согласно которой строгим ориентиром является норма устава о сроке полномочий генерального директора. Между тем корпоративной теории и практике известны и другие подходы, ставящие под сомнение приведенный критерий. Их резоны таковы. Сделка между компанией и УК сугубо гражданско-правовая сделка, между тем в силу ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах" договор между обществом и генеральным директором - межотраслевой (на стыке между корпоративным правом и ТК РФ). Поэтому, говорят, в уставы и записывали "предельный кзотовский срок найма работника" - пять лет. Вывод: к юридическому лицу он не имеет отношения. Все зависит от договоренности сторон. В договоре между УК и акционерным обществом срок его действия может быть и меньше, и больше срока, указанного в означенной статье устава <1>. --------------------------------
<1> Такой подход основан еще и на предположении, что "компетенция" и "полномочия" - синонимы. Иначе говоря, якобы важно принять во внимание, по каким вопросам принимает решения УК, а как она их принимает (т.е. в каком формате и в 87
течение какого срока) - дело самой УК и предмет ее договоренностей с акционерным обществом. С чем, как отмечалось выше, согласиться нельзя. Однако "генеалогия" норм устава и ответ на вопрос об их действительности не всегда содержательно совпадают. Если говорить с полным осознанием институционального смысла понятий о том, что передаются полномочия, а не только вопросы компетенции, надо признать, что и "сроки" являются фрагментом "порядка осуществления действий" (в широком контексте последнего словосочетания). Сложнее, когда срок полномочий генерального директора компании уставом не определен. Тогда работает правило ст. 421 ГК РФ: "Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами". 4. В каком порядке принимается решение акционерного общества по передаче полномочий УК? И с какого момента вступает в силу решение о передаче полномочий? Полноформатная передача полномочий УК потребует от акционерной компании по крайней мере четырех процедур, три из которых относятся к разряду корпоративных действий, одна - к внешним согласовательным процедурам: 1) согласование с антимонопольным органом в предварительном порядке предстоящей сделки по передаче полномочий УК; 2) принятие решения общего собрания акционеров о передаче полномочий в порядке п. 1 ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах" (решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа УК принимается собранием акционеров только по предложению совета директоров); 3) одобрение компетентным органом управления акционерной компании текста договора с УК; 4) подписание договора председателем совета директоров (лицом, уполномоченным советом директоров) в порядке п. 3 ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах". Проблемными в данном алгоритме следует признать два вопроса. Первый: какой орган акционерной компании должен одобрить договор между ней и УК? Обратим внимание на то, что законодатель исключил из ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах" положение о том, что "условия заключаемого договора утверждаются советом директоров (наблюдательным советом) общества, если иное не предусмотрено уставом общества". Поэтому компетентными могут быть и общее собрание акционеров, и совет директоров. Если нет прямого указания в уставе, выбор за ведущими акционерами и советом директоров. Понятно, наиболее демократичным является вынесение вопроса об утверждении договора на общее собрание акционеров (в рамках подвопроса соответствующего пункта повестки дня). Наименее демократичным - подписание председателем совета директоров договора без принятия коллективного решения представительного органа управления. Второй проблемный вопрос: на какой стадии следует получать санкцию ФАС России? Безусловно, на предварительной, как того требует закон. Если же фактические сроки "согласования" затягиваются, как нередко бывает на практике, момент введения в действие договора резонно оговорить событием - получением согласия антимонопольного органа. В случае одобрения сделки последним до начала собрания акционеров момент введения в действие договора обычно связывают с определенной датой, например с датой фактического подписания договора или с календарной датой, либо опять-таки с неким событием, управленчески понятным, скажем с завершением подготовки бывшего генерального директора акционерной компании к официальной приемке-передаче дел. 5. Какова природа договора между УК и акционерной компанией? В специальной литературе устоялось мнение о том, что такой договор основан на принципе свободы договора (ст. 421 ГК РФ), точнее, на комбинации "полной" свободы ("условия договора определяются по усмотрению сторон") и идее смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ) <1>. При этом ключевыми элементами комбинируемых гражданско-правовых конструкций являются агентирование (гл. 52 ГК РФ) и возмездное оказание услуг (гл. 39 88
ГК РФ). Можно констатировать, что в ситуациях с УК первого типа сторонами делается акцент на импортировании в договор фрагментов режимов гл. 39 ГК РФ, второго типа - в большей мере на свободе "договорного творчества". --------------------------------
<1> "Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора". Ответ на данный вопрос имеет не только академическое значение. Так, если стоять на позициях приоритетного импортирования режима возмездного оказания услуг, логично, скажем, воспроизвести в договоре с УК ст. 782 ГК РФ (с соответствующим редактированием): "Заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков". Если, напротив, руководствоваться логикой свободы договора, констатируя некорректность заимствования режима гл. 39 ГК РФ вместе с ее основополагающими правилами, возникает повод для применения бескомпенсационной схемы отказа УК от исполнения своих обязанностей. Более того, иногда такой вариант прекращения действия договора нередко не обусловливается принятием решения общего собрания акционеров о досрочном прекращении полномочий УК. Такое предположение экспертов акционеры должны, по нашему мнению, признать весьма рискованным, поскольку соответствующая норма п. 4 ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах" ("общее собрание акционеров вправе в любое время принять решение о досрочном прекращении полномочий управляющей организации или управляющего") не содержит каких-либо исключений. Иначе говоря, в любом случае необходимо решение собрания акционеров о досрочном прекращении полномочий УК. 6. На чем основана гонорарная политика УК? Оптимальной, по нашему мнению, является трехканальная система выплат: 1) регулярное вознаграждение УК за предоставляемые услуги (собственно доход УК), 2) возмещение прямых затрат УК, 3) бонус за достижение цели (результата). О втором фрагменте порой забывают, особенно часто при "поставке" своим дочерним компаниям руководством ФПГ или холдинга своей же УК. В этом случае получение вознаграждения, понятно, не является бизнес-целью для такой УК. Между тем в классическом варианте описание статей, размеров и порядка компенсаций УК весьма актуально. В некоторых случаях участникам переговоров относительно текста договора оказывается полезным предоставить несколько вариантов такой компенсационной схемы ("на выбор"). При этом наиболее приемлемым можно, по мнению автора, считать вариант, при котором постоянно действующему поверенному УК предоставляется некий аналог "социального пакета" генерального директора, а самой УК - право возместить ее расходы, которые невозможно предвидеть заранее, путем выставления счетов акционерной компании. Примеры таких пунктов договора: "Для обеспечения нормальной деятельности Поверенного Общество обязуется предоставить ему: - служебную автомашину с двумя сменными водителями для использования в течение всей недели (включая выходные и праздничные дни),
89
- служебный кабинет, оборудованный двумя стационарными телефонными линиями, обеспечив в срок до 10 рабочих дней после введения в действие настоящего Договора замену номеров по указанным линиям, - служебную квартиру (квартиру, принадлежащую Обществу либо арендуемую Обществом) в _________ районе города общей площадью не менее ___ кв. м, - мобильный телефон с оплатой Обществом переговоров и других услуг телекоммуникационной фирмы в полном объеме, - оплачиваемый Обществом абонемент на медицинское обслуживание в поликлинике N _____, - право пользования принадлежащим Обществу профилакторием и спортивным залом по адресу _______________________. Кроме того, для обеспечения деятельности экспертов Поверенного, услуги которых оплачиваются Управляющей компанией, выделить им рабочий кабинет по месту расположения органов управления Общества, оборудованный оргтехникой и телефонной линией". "Управляющая компания вправе требовать компенсации Обществом прямых накладных расходов Поверенного в указанных ниже формах и размерах: - затрат на командировки Поверенного по следующим ставкам: 1) суточные ____ рублей, 2) билеты - 100 проц., 3) проживание - до ____ рублей в сутки, - представительских расходов в пределах ___ рублей в месяц (с возможностью переноса невыбранных сумм на следующий календарный месяц и необходимостью представления соответствующих документов)". Что касается "бонуса за результат", то данный канал выплат в пользу УК эффективно работает лишь при условии предельно конкретного описания цели рекрутирования УК акционерным обществом в договоре и включении в него системы санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение данного ключевого обязательства УК. 7. Какие дополнительные условия договора между акционерной компанией и УК могут оказаться актуальными? Практика показывает, что к их числу относится обязательство по страхованию рисков УК, сопряженных с исполнением миссии исполнительного органа, а также положение о том, что в случае расширения компетенции исполнительного органа акционерного общества, переданной в соответствии с договором УК, по сравнению с тем, как она изложена в уставе компании, УК вправе рассчитывать на дополнительное вознаграждение (оплату услуг), размеры которого фиксируются в дополнительном соглашении сторон. Из той же области "полезных частностей" - формат и сроки отчетов УК перед советом директоров компании, а также указание на определенный уровень представительства со стороны УК (в идеале - руководитель УК). Нелишним, наконец, является описание порядка и срока приема-передачи дел бывшим генеральным директором компании представителю УК. Тот факт, что со вступлением в силу договора автоматически прекращаются полномочия единоличного исполнительного органа, смущать не должен. Ведь прекращение его полномочий не означает прекращения в полном объеме договора между генеральным директором и акционерным обществом. Первому предстоит надлежаще передать дела, и это вполне действительная обязанность стороны договора, второму - исполнять обязательства по ст. 279 ТК РФ ("в случае расторжения трудового договора с руководителем организации до истечения срока его действия по решению уполномоченного органа юридического лица, либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица (органа) при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя ему выплачивается компенсация за досрочное расторжение с ним трудового договора в размере, определяемом трудовым договором"). Новейшая история как повод для извлечения уроков 90
Нормативно-правовое регулирование управляющей компании как исполнительного органа хозяйственного органа - абсолютный чемпион в номинации "краткость" среди своих коллег - формальных институтов, на которых базируются ранее рассмотренные нами в проблемной плоскости конструкции формирования и функционирования общего собрания участников общества, совета директоров, единоличного исполнительного органа (в его "традиционном обличье" физического лица) и правления. В самом деле, хорошо известный специалистам свод опорных установлений, касающихся феномена управляющей компании, ограничивается всего лишь полдюжиной норм, с которыми можно ознакомиться, изучив ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах", ст. 42 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и ст. 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности". По мнению некоторых экспертов, как правило представляющих департаменты корпоративного управления крупных отечественных холдингов, такая скромность законодателя абсолютно обоснованна, посему достойна восхищения и, наконец, вследствие означенного ни в коем случае не взывает к нормотворческой ревизии в пользу значимых уточнений и дополнений указанных выше норм закона. Логика данных умозаключений, коротко говоря, такова. Управляющая организация, обретающая полномочия единоличного исполнительного органа, - наиболее креативная (нешаблонная, вариативная) управленческая конструкция из всех предусмотренных законом легальных структур управления хозяйственным обществом. К тому же "по определению" она наследует многие нормы, касающиеся деятельности гендиректора как физлица, коль скоро его полномочия она получает. Стало быть, ее применение компаниями должно исходить из максимальной свободы творчества конструкторов внутрифирменных систем управления. Избыточная регламентация в этом институциональном поле откровенно вредоносна и потому лишит управляющую компанию ее нормативно-правового обаяния, основанного на "вызывающей скромности" и соответствующей корпоративнонормативной привлекательности. Данному подходу противостоит экспертная позиция, которую сторонники первой точки зрения интерпретируют как "склонность к унылому бюрократизму". Контрдоводы данной плеяды "бюрократов", к которым со всей возможной откровенностью относит себя и автор настоящей книги, таковы. Давайте присмотримся к судебной и корпоративной правоприменительной практике. К чему приводит пресловутый креатив? Увы, опять-таки к различным по тяжести и последствиям корпоративным конфликтам. Где они обретают наиболее драматичный характер? В крупных открытых акционерных обществах, совладельцы и топ-менеджеры которых не будут возражать против позиционирования первых в роли публичных компаний. По всей видимости, применительно к регулированию деятельности управляющих именно такими организациями особенно актуальна дополнительная регламентация. Попробуем оценить эту гипотезу, обратившись к конкретным проблемам. В течение нескольких лет после принятия части первой ГК РФ и ФЗ "Об акционерных обществах" институт управляющей компании представлял собой явный корпоративный раритет. На эксперименты по рокировке в формате "гендиректор как физлицо - коллективный топ-менеджер как юрлицо" решались немногие, что вполне объяснимо: банально не хватало опыта, да и решительности тоже. В приснопамятных Положении N 601 <1> и Типовом уставе АО - правопреемника приватизированного госпредприятия по Указу N 721 <2> данный институт не упоминался, и ступать первыми на минное поле по вполне извинительным причинам большинству просто не хотелось. --------------------------------
<1> Имеется в виду Положение об акционерных обществах, утвержденное Постановлением Совета Министров РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 601.
91
<2> Раздел IV Положения о коммерциализации государственных предприятий с одновременным преобразованием в акционерные общества открытого типа, утвержденного Указом Президента РФ от 1 июля 1992 г. N 721. Примерно в таком состоянии откровенно ограниченной востребованности институт управляющей компании пребывал во второй половине 90-х годов прошлого века. Однако на рубеже столетий отечественная практика управления к нему присмотрелась. А попробовав, увлеклась. В 2000 - 2004 гг., по нашим оценкам, воцарилась настоящая мода на отправление в отставку толковых директоров дружественно или не очень поглощенных компаний в пользу управляющих организаций новых мажоритариев. В эти годы едва ли не большинство крупных и при этом высококонцентрированных в части отношений собственности российских ФПГ посчитало нужным именно так реформировать управление своими горизонтально интегрированными владениями. Между тем последние два-три года обнаружили заметный скепсис серьезных игроков на рынке капитала к данной управленческой модели. В некоторых случаях скепсис даже трансформировался в разочарование и связанную с ним "обратную рокировку" в пользу генерального директора как физлица. Чему, по нашему мнению, есть несколько объяснений. Во-первых, до июньского 2007 г. микрокризиса на отечественном фондовом рынке многие мажоритарные участники обоснованно делали ставку на его позитивную "перегретость" ("всеядность" инвесторов) и желание получить значительный предпринимательский доход через IPO посредством продажи профессионально настроенным миноритарным акционерам "лишних пакетов" (до недавних пор таковыми считались "стейки" свыше 75% голосующих акций, сейчас с учетом изменившегося законодательства - свыше 95%) или проведения новой эмиссии акций. И наличие в структуре руководства компании эмитента управляющей компании не без оснований рассматривалось проектантами таких схем как фактор, снижающий инвестиционную привлекательность. При таких обстоятельствах многие "владельцы бизнеса" предпочитали на время IPO покинуть теплое кресло председателя совета директоров и занять более жесткий стул генерального директора "взамен" управляющей компании, отталкивающей многих портфельных инвесторов своей непрозрачностью, "неизвестностью" и непредсказуемостью. Во-вторых, многим доминирующим участникам интегрированных корпоративных структур конгломератного типа стало понятно, что управляющая компания как универсальная "зондеркоманда", проводящая спецоперацию по зачистке поглощенного предприятия, объективно, т.е. с экономической и управленческой точек зрения, оправдывает себя или строго временно - на время данной зачистки, или на долгосрочной основе в отношении дивизионов холдингов, в которые входят компании одной отраслевой принадлежности. Поэтому и приходилось им отказываться от "универсальных управляющих компаний", которым доверяли директорские посты всех благоприобретенных бизнесов в начале текущего десятилетия - от пионерных научных исследований и СМИ до утилизации бытовых отходов. В-третьих, многих мажоритарных участников компаний не на шутку испугали налоговики, которые, начиная, пожалуй, особенно пристально именно с 2004 г., всматриваются в фискальную подоплеку гонорарной политики управляющей компании. Весьма впечатляет в этом отношении судебный прецедент (отнюдь не единичный! <1>), выдержки из которого приводятся ниже. --------------------------------
<1> Подробнее об этом см., например: Иванова С., Стеркин Ф. Подозрительные директора // Ведомости. 2006. 20 июля.
92
Фрагменты Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 19 января 2004 г. по делу N А11-4426/2003-К2-Е-1961 "По мнению налогового органа, затраты, связанные с оплатой услуг управляющей организации, экономически неоправданны. В частности, согласно представленным должностным инструкциям никаких изменений в обязанностях административноуправленческого персонала завода в связи с передачей управления предприятием управляющей организации не произошло. Между тем в связи с введением в состав затрат необоснованных расходов на управление у общества происходило снижение прибыли. Следовательно, затраты по управлению не принесли экономическую выгоду предприятию. ФАС ВВО счел правомерными претензии налоговиков. В силу п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. В соответствии с п. 18 ч. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на управление организацией или ее отдельными подразделениями. Таким образом, налогоплательщик вправе учесть затраты, связанные с привлечением управляющей компании, только при условии, что эти затраты будут экономически оправданны. Между тем по договору с управляющей компанией согласно штатному расписанию обязанности генерального директора управляющей компании исполнял один человек. В свою очередь, вознаграждение по управлению обществом определялось в размере восьми процентов от выручки, то есть независимо от полученной прибыли предприятия, а стоимость услуг по выполнению функций генерального директора составила от 1,9 миллиона рублей до 2,7 миллиона рублей ежемесячно. При этом в штатном расписании самого налогоплательщика каких-либо изменений, влекущих сокращение расходов на содержание управленческого персонала, не произошло. Таким образом, привлечение управляющей компании только увеличило расходы налогоплательщика и привело к сокращению прибыли, следовательно, эти расходы нельзя признать экономически оправданными. Кроме того, налогоплательщик документально не подтвердил факт понесенных расходов. Акты выполненных работ, представленные обществом в обоснование расходов по оплате услуг управляющей компании, не соответствовали требованиям Закона РФ от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете". Суд подчеркнул, что из содержания данных актов нельзя определить, какие услуги по управлению оказывались обществу и в каком объеме, какую конкретно работу проделала на заводе управляющая компания. Налогоплательщик не представил суду каких-либо иных документов, подтверждающих выполнение услуг управляющей компанией". В-четвертых, в умеренно крупном и среднем бизнесе наличие управляющей компании парадоксальным образом стало фактором снижения доверия контрагентов, опасающихся рисков, которые и в данном случае связаны с непрозрачностью данного института и обусловленной этим сложностью взыскания возможных убытков. Иллюстрацией такого предположения может служить нижеследующий судебный прецедент. Фрагменты Постановления ФАС Московского округа от 16 февраля 2004 г. по делу N КГ-А40/678-04
93
"ЗАО "Секретарско-бухгалтерская компания" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Лидер-2" о взыскании 2378636 руб. 15 коп. долга по договору от 1 февраля 2002 г. N 27кл/бо на бухгалтерское обслуживание и 991536 руб. 15 коп. из них неустойки за просрочку оплаты. Управляющая компания - ЗАО "Каско-Лайн" привлечена 3-м лицом. Решением от 13 октября 2003 г. в иске отказано со ссылкой на недоказанность факта и объема услуг, поскольку полномочия управляющей компании ЗАО "Каско-Лайн" - не подтверждены документально. ФАС МО согласился с позицией суда первой инстанции. Как установлено судом при рассмотрении спора по существу, между сторонами подписан договор от 1 февраля 2002 г. N 27кл/бо на бухгалтерское обслуживание. Документы об оказании услуг в соответствии с его условиями подписаны от имени ответчика М. на основании доверенности ответчика от 23 мая 2002 г. N 4, выданной руководителем ЗАО "Каско-Лайн" В., действующим на основании договора с управляющей организацией от 23 мая 2002 г. N л2-4/02 (л.д. 34). Отказывая в иске, суд правомерно руководствовался ст. ст. 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 42 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", согласно которой полномочия единоличного исполнительного органа могут быть переданы управляющему, если такая возможность предусмотрена уставом общества. А поскольку сведений об этом суду представлено не было, истец не ходатайствовал об истребовании документов (ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), то суд и отказал в иске, основанном именно на договоре, и не лишал истца возможности получить вознаграждение (ст. 183 Гражданского кодекса Российской Федерации) по другому основанию". Однако наиболее внушительной следует признать пятую причину, в конечном счете заключающуюся как раз в отсутствии четких нормативно-правовых ориентиров процедур передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании и отправления этих полномочий. Анализ управленческой и судебной правоприменительной практики показывает, что при весьма внушительном видовом разнообразии подобного рода конфликтных ситуаций их можно разделить на три объемно и содержательно неравнозначные группы: 1) антагонизмы, возникающие между государством (чаще всего представленным определенным "профильным" ведомством, пытающимся создать новые регулятивы, или просто "опекающими" соответствующие компании группами чиновников), неконтролирующими фигурантами соответствующих проектов и мажоритариями по поводу существа разных экономико-управленческих конструкций, выражаемых тем не менее одним термином - "управляющая компания"; 2) недоразумения, которые можно считать традиционными в этом блоке правоприменения; 3) достаточно новые и при этом часто весьма "оригинальные" противоречия, возникающие на почве нормативно-правового вакуума. Обратимся к краткому рассмотрению каждой из них. Понятийная путаница как причина реальных проблем Собственно, речь идет об очередном проявлении тезиса о богатстве русского языка. Ему можно было бы придать сугубо курьезный оттенок и отнести к разряду проблем гносеологических и даже просто учебно-методических, если бы не вполне реальные накладки экономического, управленческого и юридического порядка, непосредственно связанные с ними. И как может быть иначе, если тех же миноритарных акционеров ОАО или "малых участников" ООО нередко призывают порой поддержать передачу бизнеса некой "квалифицированной управляющей компании", имея в виду отнюдь не упомянутые выше
94
режимы ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах" и ст. 42 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью". Попробуем назвать лишь наиболее частые случаи употребления данного термина в ином контексте: - управляющая компания ПИФа; - управляющий компанией как арбитражный управляющий; - управляющая компания в жилищно-коммунальном хозяйстве. Заметим, что в этих трех случаях ключевое понятие использовано вполне корректно, поэтому и кавычки неуместны. Да и, откровенно говоря, в данных ситуативных рамках конфликты "из-за непонимания" случаются редко: участники соответствующих правоотношений отдают себе отчет в существе дела. Чего не скажешь о нижеследующих позициях: - "управляющая компания" как руководитель концессионного проекта <1>; --------------------------------
<1> См., например: Рыжкин С., Симоненко А. МАШ нашел управляющего в Азии // Коммерсантъ. 2006. 21 июля. - "управляющая компания" как структура, согласившаяся по договору комиссии, поручения или инвестиционному соглашению, основанному на принципе свободы договора, привлечь реального инвестора в компанию-эмитент; - "управляющая компания" как эксперт по принятию управленческих решений органами нанявшего ее хозяйственного общества; - "управляющая компания" как инвестиционный консультант (в предельно широком плане); - "управляющая компания" как доверительный управляющий имущественным комплексом. К слову сказать, весьма интересные подходы в этом последнем контексте демонстрирует письмо ФНС России от 29 октября 2004 г. N 09-1-03/4284@, которое некоторые аудиторы, видимо не без оснований, рассматривают именно в означенном аспекте (хотя другие, напротив, считают, что налоговики перечислили в нем различные управленческие ситуации). "В соответствии со статьей 1012 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Осуществляя доверительное управление имуществом, доверительный управляющий вправе совершать в отношении этого имущества в соответствии с договором доверительного управления любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя. Сделки с переданным в доверительное управление имуществом доверительный управляющий совершает от своего имени, указывая при этом, что он действует в качестве такого управляющего. Это условие считается соблюденным, если при совершении действий, не требующих письменного оформления, другая сторона информирована об их совершении доверительным управляющим в этом качестве, а в письменных документах после имени или наименования доверительного управляющего сделана отметка "Д.У.". Кроме того, согласно гражданскому законодательству договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
95
Статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено право сторон заключать договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные законом или иными правовыми актами. Согласно абзацу 5 пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон N 129-ФЗ), при государственной регистрации юридического лица заявителями могут быть руководитель постоянно действующего исполнительного органа регистрируемого юридического лица или иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица, в том числе управляющий (физическое лицо) или управляющая компания. Исходя из вышеизложенного, заявителем при государственной регистрации изменений, вносимых или не вносимых в учредительные документы юридического лица в случае, когда функции единоличного исполнительного органа организации переданы управляющей компании, может быть руководитель постоянно действующего исполнительного органа управляющей компании". "Ощущения" относительно того, что, подписав договор между соответствующим ОАО и управляющей компанией, последняя "фактически" получила имущественный комплекс первого в некий траст, подводят порой некоторых увлекающихся "управленческим лидерством" господ (иллюзии которых подыгрывает первая формула). Суды вынуждены напоминать: передаются полномочия только единоличного исполнительного органа, но не общего собрания акционеров и совета директоров. Образчик такого "напоминания" - фрагменты Постановления ФАС Московского округа от 13 мая 2002 г. по делу N КГ-А41/2761-02. "Суд первой инстанции сделал выводы о наличии у руководителя управляющей компании - ЗАО "Юридическая фирма "Калита" - полномочий на принятие решения от имени ООО "АРГО - БИЗНЕС" об увеличении уставного капитала без проверки всех обстоятельств, связанных с передачей полномочий по управлению ООО "АРГО БИЗНЕС" управляющей компании - ЗАО "Юридическая фирма "Калита", в частности не исследовался договор об условиях передачи полномочий и их объеме. Кроме того, суд первой инстанции не проверил соблюдение положений статьи 42 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" при проверке правильности действий управляющей компании - ЗАО "Юридическая фирма "Калита" - при принятии решения об увеличении уставного капитала ООО "АРГО - БИЗНЕС". При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции об отсутствии нарушений законодательства при изменении размера уставного капитала истца суд кассационной инстанции считает недостаточно обоснованными. Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции считает, что решение от 5 декабря 2001 г. и Постановление от 13 февраля 2002 г. являются недостаточно обоснованными, принятыми с нарушением требований статей 124, 153, 155 АПК РФ и подлежат отмене по основанию, предусмотренному частью 2 статьи 176 АПК РФ. Суду первой инстанции при новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное и иметь в виду, что статья 42 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" допускает передачу управляющему полномочий единоличного исполнительного органа общества (генерального директора, президента и других), а не полномочий общего собрания (единственного участника) общества". Оргвыводы корпоративно-профилактического порядка из отмеченного выше достаточно банальны. Всем значимым фигурантам управленческого структурирования соответствующих бизнес-проектов - от государства (в качестве регулятора или совладельца компании) до "микроминоритариев" - стоит все-таки вникать в юридикоорганизационный смысл данного, как выясняется, весьма популярного термина. Просто чтобы потом, как у нас водится, "не было мучительно больно", в данном случае из-за "некорректного перевода" с русского на русский. 96
Проверка на прочность "закона грабель" как отечественная экзотика Существует несколько базовых правил, регулирующих процедуру передачи и в дальнейшем отправления полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании, в фундаментальность которых, похоже, никак не могут поверить наши акционеры и топ-менеджеры. Трудно сказать, что их вдохновляет на такого рода, признаем, мужественноотчаянное поведение. То ли склонность к поискам новых версий "русского экстрима", то ли желание "создать сенсационный прецедент". Кстати, учитывая отсутствие унифицированной судебной правоприменительной практики в части института управляющей компании, некоторым последнее и в самом деле порой удается. Проиллюстрируем это ссылкой на экзотический случай реализации правила N 1: общество с ограниченной ответственностью вправе передать по договору полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющему, "если такая возможность прямо предусмотрена уставом общества" (ст. 42 одноименного ФЗ). Пример такого "применения правила" (разумеется, по сути правило не опровергающий) - фрагменты Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 21 сентября 2004 г. по делу N А74-1923/04-К1-Ф02-3861/04-С2. "Участник ООО обратился с иском к ООО о признании недействительным решения годового собрания участников ООО от 28 февраля 2004 года по пункту 4 повестки собрания в части передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющему. Решением от 25 июня 2004 года в иске отказано. Позиция кассационной инстанции. В качестве оснований исковых требований истец указывает на то, что в уставе общества не предусмотрена возможность передачи полномочий исполнительного органа управляющему и что для решения этого вопроса необходимо внести соответствующие изменения в учредительные документы общества. Суд, отказывая в удовлетворении исковых требований, правомерно исходил из того, что устав общества не содержит запрета для передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющему. Выводы суда соответствуют положениям статей 33, 40, 42 Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью". Правило N 2: от управляемого общества без доверенности действует единоличный исполнительный орган управляющей компании, который делегирует свои полномочия коллегам с применением общих правил ГК РФ о предоставлении доверенностей юридическими лицами, вне зависимости от того, как поименован в штатном расписании управляющей компании соответствующий работник - доверенное лицо. Насколько известно автору, успешно ревизовать фундаментальность этого правила никому не удалось. Вот несколько примеров. Фрагменты Постановления ФАС Северо-Западного округа от 20 апреля 2005 г. по делу N А13-8543/04-06 "ОАО "Северсталь" и Морева С.А. 29 марта 2004 г. обратились в филиал регистрирующего органа по городу Череповцу с заявлением о регистрации договора купли-продажи от 10 марта 2004 г. и права собственности на квартиру. Письмом от 28 апреля 2004 г. N 3/2004-272 регистрирующий орган сообщил о приостановлении государственной регистрации договора и права собственности на данное имущество на основании статьи 19 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее Закон N 122-ФЗ). В письме указано, что доверенность от 26 января 2004 г. выдана директору социально-бытового комплекса Кувшинникову О.А. в порядке передоверия, в 97
связи с чем должна быть нотариально удостоверена. Ввиду того что указанные препятствия в государственной регистрации прав не устранены, регистрирующий орган письмом от 28 мая 2004 г. N 3/2004-272 отказал ОАО "Северсталь" и Моревой С.А. в государственной регистрации прав на основании пункта 1 статьи 20 Закона N 122-ФЗ: документы, представленные на государственную регистрацию, по форме или содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства. Полагая, что отказ регистрирующего органа является незаконным и необоснованным, ОАО "Северсталь" обратилось в арбитражный суд с заявлением. Суд установил, что решением годового общего собрания акционеров ОАО "Северсталь" (протокол N 1 от 23 мая 2003 г.) полномочия единоличного исполнительного органа общества переданы управляющей организации - закрытому акционерному обществу "Северсталь-групп" (далее - ЗАО "Северсталь-групп"), с которой 23 мая 2003 г. заключен договор о передаче полномочий исполнительного органа акционерного общества и оказании услуг по управлению N 030/4-23053. Согласно пунктам 2.1 и 2.2 договора от 23 мая 2003 г. N 030/ч-23053 управляющая организация назначает физическое лицо, которое будет непосредственно осуществлять функции генерального директора ОАО "Северсталь", действуя на основании выданной ему доверенности. При назначении на эту должность нового лица управляющая организация вправе отозвать доверенность. Генеральным директором ОАО "Северсталь" назначен Кручинин А.Н., которому ЗАО "Северсталь-групп" выдало доверенность от 23 мая 2003 г. N 029/ч-23053Д. В свою очередь, ОАО "Северсталь" в лице генерального директора - Кручинина А.Н. уполномочило директора социально-бытового комплекса ОАО "Северсталь" Кувшинникова О.А. представлять интересы общества на подписание от имени общества договоров и соглашений, выдав последнему доверенность от 26 января 2004 г. N 9-022/1Д. Согласно пункту 2 статьи 69 Федерального закона "Об акционерных обществах" от имени акционерного общества без доверенности вправе действовать только его единоличный исполнительный орган. Поскольку полномочия единоличного исполнительного органа ОАО "Северсталь" переданы ЗАО "Северсталь-групп", от имени ОАО "Северсталь" без доверенности вправе выступать только ЗАО "Северсталь-групп". Иные лица могут представлять ОАО "Северсталь" исключительно на основании доверенности. Гражданин Кручинин А.Н., назначенный управляющей организацией на должность генерального директора ОАО "Северсталь", является поверенным ЗАО "Северстальгрупп", но не единоличным исполнительным органом ОАО "Северсталь" и передать часть своих полномочий другому лицу может только в порядке передоверия. В силу пункта 3 статьи 187 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) доверенность, выдаваемая в порядке передоверия, должна быть нотариально удостоверена. Доверенность, выданная директору социально-бытового комплекса ОАО "Северсталь" Кувшинникову О.А., не соответствует требованиям статьи 187 ГК РФ. Согласно пункту 1 статьи 20 Закона N 122-ФЗ в государственной регистрации права может быть отказано, если документы, представленные на государственную регистрацию прав, по форме или содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства. В связи с изложенным регистрирующий орган правомерно отказал ОАО "Северсталь" в регистрации договора купли-продажи квартиры и перехода права собственности". Весьма интересным в этом плане представляется также еще одно Постановление ФАС Северо-Западного округа - от 16 октября 2003 г. по делу N А66-2852-03. Правило N 3: крупные компании сначала должны получить санкцию ФАС России в порядке ст. 18 антимонопольного Закона, затем передавать полномочия гендиректора по решению собрания участников.
98
Иллюстрация его прочности - фрагменты Постановления Президиума ВАС РФ от 21 июня 2005 г. N 2608/05. "Пунктом 1 статьи 18 Закона от 22 марта 1991 г. N 948-1 установлено: приобретение лицом прав, позволяющих осуществлять функции исполнительного органа хозяйствующего субъекта, возможно с предварительного согласия антимонопольного органа, полученного на основании ходатайства этого лица. В соответствии с пунктом 3 статьи 18 названного Закона для совершения сделок, указанных в пункте 1 статьи 18 Закона, лица обязаны представить в антимонопольный орган ходатайство о даче согласия на их совершение и сообщить необходимую для принятия решения информацию. Как следует из указанных норм Закона, выполнение обязанности по обращению в антимонопольный орган для получения согласия на совершение сделки сроком не обусловлено. Общество "Промресурс" должно было представить в антимонопольный орган ходатайство о даче предварительного согласия и получить его до вступления в силу договора о передаче полномочий, то есть до 18 ноября 2003 г., однако оно с таким ходатайством в антимонопольный орган не обращалось. В силу статьи 19.8 КоАП РФ непредставление предусмотренного антимонопольным законодательством ходатайства образует самостоятельный состав административного правонарушения. Направление обществом ходатайства в антимонопольный орган после приобретения права осуществлять функции исполнительного органа нельзя признать обстоятельством, устраняющим правонарушение. При таких условиях вывод судов первой и кассационной инстанций об отсутствии в действиях общества "Промресурс" состава административного правонарушения и признание по этому основанию постановления антимонопольного органа о привлечении его к ответственности незаконным являются неправомерными". Правило N 4: реализуя проекты по передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании, не следует забывать о специальных требованиях закона к порядку одобрения сделок с заинтересованностью. Ведь изъятия по п. 2 ст. 81 ФЗ "Об акционерных обществах" на данный случай не распространяются. В самом деле, чрезвычайно спорная с юридико-управленческой точки зрения "мода" на "двойное материнство" (иногда даже тройное!), похоже, никогда у нас не иссякнет. Одному юридическому лицу доверяют и контрольный пакет акций, и полномочия единоличного исполнительного органа управляемой компании <1>. А то еще и господа из коллегиального исполнительного органа управляющей компании занимают большинство кресел в совете директоров управляемой, что не противозаконно. Просто не надо забывать о процедурных императивах ст. 83 ФЗ "Об акционерных обществах". --------------------------------
<1> Один из последних примеров такого рода намерений - "структурирование" государством управления ОАО "АвтоВАЗ" (см.: Федоринина Ю., Столяров Г. Есиповский отдаст руль. Руководить АвтоВАЗом будет управляющая компания // Ведомости. 2006. 21 июля). А вот с этим, как ни странно, возникают проблемы. Так, если консервативно интерпретировать ее нормы, получается, что в случае, когда холдинг, владеющий контрольным пакетом акций управляемой (в перспективе) компании, передает бразды руководства учрежденной им управляющей компании, соответствующее решение общего собрания участников управляемой компании может быть принято только голосами миноритариев, которых "умаслить" в соответствующем плане не всегда удается. Однако к консервативной трактовке прибегают отнюдь не всегда. В том числе и по указанной выше причине. Что, собственно, и порождает конфликты типа "миноритарий против мажоритария". Так, некоторые специалисты полагают, что решение общего собрания акционеров о передаче полномочий - это "еще не сделка". Сделка - это, по их мнению, подписание договора между управляющей и управляемой компаниями 99
(последнюю в силу нормы п. 3 ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах" представляет председатель совета директоров). А здесь можно "натянуть" и компетенцию совета директоров, через который такое решение также сложно провести. Но все-таки более реально, чем через собрание, где "плотные диалоги с персоналиями", организуемые заинтересованным мажоритарием, по понятным причинам затруднительны. Ну, и "если надо", говорят сторонники таких подходов, можно созвать "еще одно" собрание акционеров и одобрить сделку. Вопрос о цене договора между управляемой и управляющей компаниями также нередко является камнем преткновения. Нередко валовая выручка последней формируется за счет трех позиций: 1) фиксированный гонорар (обычно сравнительно небольшая сумма); 2) компенсация прямых расходов, одобренных управляемой компанией (органом по "согласованию" выступает совет директоров управляемой компании); 3) бонус за некие позитивные результаты. Получается, что если принимать во внимание только первую позицию (логика тут такова: выручка по 2-й и 3-й позициям более вероятна), цена договора не зашкаливает за 2% балансовой стоимости активов управляемой компании (согласно п. п. 3, 4 ст. 83 ФЗ "Об акционерных обществах" это компетенция совета директоров). Если принимать во внимание все означенные позиции, цена договора указывает на необходимость вынесения вопроса об одобрении сделки с заинтересованностью на общее собрание акционеров. Невероятно, но порой владельцы управляющей компании забывают о необходимости одобрения тех же решений своими компетентными органами. Недоговоренности формальных институтов как источник "находок" корпоративной практики Речь в данном случае идет о "новинках сезона". Их довольно много. Укажем на четыре проблемных вопроса, представляющихся, так сказать, наиболее "конфликтоопасными" и, похоже, однозначно не разрешенными корпоративной и судебной правоприменительной практикой. Вопрос 1: если управляющая компания зарегистрирована в другом (нежели управляемая) регионе (строго говоря, не только регионе - просто по другому адресу), следует ли менять регистрацию управляемой компании? На первый взгляд правовая мотивация такой, мягко говоря, несимпатичной для управляемого общества гипотезы (придется вносить изменения в устав, расставаться с родной ИФНС, портить отношения с региональными властями, которым, естественно, не понравится потеря налогоплательщика, и т.д.) представляется убедительной. Согласно общему правилу, установленному ст. 5 и ст. 13 ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", место нахождения компании есть адрес постоянно действующего исполнительного органа юридического лица. В соответствии с п. 4 ст. 18 указанного Закона "в случае внесения изменений в сведения о юридическом лице в связи с переменой места нахождения юридического лица регистрирующий орган вносит в Единый государственный реестр юридических лиц соответствующую запись и пересылает регистрационное дело в регистрирующий орган по новому месту нахождения юридического лица". Есть и ряд подзаконных актов, которые "подыгрывают" положительному ответу на сформулированный выше вопрос. Так, некоторые авторитетные специалисты по корпоративному праву соответствующие основания усматривают в Приказе ФНС России от 1 ноября 2004 г. N САЭ-3-09/16@ "О Методических разъяснениях по заполнению форм документов, используемых при государственной регистрации юридического лица и индивидуального предпринимателя". Сторонники отрицательного ответа на данный вопрос руководствуются, в свою очередь, следующим.
100
Согласно п. 2 ст. 4 ФЗ "Об акционерных обществах" место нахождения общества определяется местом его государственной регистрации. Кроме того, считают они, не имеет правового значения место нахождения управляющей компании по той простой причине, что ее поверенный чаще всего фактически работает ("действует") в офисе управляемой компании (адрес постоянно действующего исполнительного органа юридического лица). Соответственно, правового значения не имеет и то, в каком офисе работают большинство сотрудников управляющей компании и даже ее директор, передавший свои полномочия поверенному. (Понятно, что, если, скажем, некоей уральской компанией "руководит по телефону" - а такие случаи также имеют место московская управляющая компания, этот аргумент не имеет значения.) Вопрос 2: располагает ли вескими правовыми основаниями для подачи иска фактически в защиту государственных интересов миноритарный акционер управляемой компании, не согласный со списанием в себестоимость экономически неоправданных затрат по оплате услуг управляющей компании, одновременно усматривающий в этом нарушение своих интересов ("неправомерное" уменьшение прибыли - снижение шансов получить дивиденды)? Надо сказать, что подача таких исков не связанными между собой, агрессивно настроенными миноритариями (причем как "старыми", так и теми, которые приобрели акции на вторичном рынке после заключения договора между управляющей компанией и ОАО) одновременно замечена специалистами в нескольких регионах. "Разгневанные миноритарии" полагают, что ст. 169 ГК РФ такие основания им дает. Эмитент и его управляющая компания, со своей стороны, с этим решительно не соглашаются, полагая, что государство способно самостоятельно защитить свои интересы, а закон (в частности, ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах") на возможность подачи такого рода косвенных исков не указывает. Более того, обращаясь с подобными исками в арбитраж, считают они, инвесторы грубо нарушают требования ст. 10 ГК РФ и ст. 4 АПК РФ. Вопрос 3: если по уставу ЗАО или ОАО - управляемой компании несколько их топменеджеров действуют как единоличный исполнительный орган (президент и директор, генеральный директор и исполнительный директор) и при этом устав более или менее внятно разграничивает их юрисдикцию, можно ли полномочия этих лиц передать нескольким управляющим компаниям? Некие горячие головы, которых не урезонивают предупреждения экспертов о чрезвычайной рискованности такого рода положений "двуглавых" компаний (по нашим наблюдениям, эта формула почему-то популярна именно в южных субъектах Федерации), полагают, что положительный ответ на данный вопрос вполне очевиден. Их оппоненты им возражают, указывая как на доводы экономико-управленческого порядка (возможные противоречия двух "глав" компаний, сидящих в соседних кабинетах заводоуправления, устранить все-таки проще, чем разногласия двух юридических лиц, расположенных в разных регионах страны), так и на формальные моменты - иное прочтение ими нормы абзаца третьего п. 1 ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах", а также на известное правило, согласно которому полномочия единоличного исполнительного органа (стало быть, и органов, если их несколько) передаются управляющей компании в полном объеме. Вопрос 4: возможно ли передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей компании, включив в решение общего собрания акционеров и вслед за тем в договор отлагательное или отменительное условие? Энтузиасты такого рода практики считают, что ст. 157 ГК РФ и п. 1 ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах" вполне комфортно уживаются друг с другом (автор считает эту позицию верной). Скептики, напротив, полагают ее сомнительной, хотя бы потому, что, по их мнению, никакого автоматизма в прекращении полномочий управляющей компании "в пользу 101
нового директора" или директора "в пользу управляющей компании" по смыслу соответствующих норм ст. 69 быть не может: нужно принимать вполне автономное решение общим собранием акционеров. Что же касается управленческих мотивов данного и в самом деле нестандартного решения, то новейшая корпоративная практика обнаружила несколько любопытных форматов его применения. Один из них - допущение возможности пресловутого автоматизма прекращения полномочий физлица, являющегося одновременно паритетным совладельцем компании и ее генеральным директором (речь идет о "закрытой" компании, построенной на основе "партнерской формулы" - 50% x 50%), в случаях, оговоренных в его инвестиционном соглашении с другим паритетным партнером, с передачей полномочий первого управляющей компании, представляющей интересы второго (понятно, с описанием соответствующих сроков и порядка). Подходы разработчиков реформы акционерного права Нелишним представляется сравнить обоснованную выше позицию автора настоящей книги с подходами разработчиков активно обсуждавшегося в конце 2007 - начале 2008 г. <1> проекта ФЗ "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации" (в части регулирования структуры и полномочий органов управления акционерных обществ). --------------------------------
<1> См., в частности, статьи автора настоящей книги в рамках данной дискуссии: Концепция МЭРТа: совершенствование органов управления акционерных компаний // Слияния и поглощения. 2007. N 11 (57); Эволюция российского акционерного права в период 1994 - 2007 годов: попытка анализа // Слияния и поглощения. 2007. N 12 (58); О проекте радикальной реформы акционерного права // Корпоративные споры. 2007. N 6 (12); Моделирование управления в свете управления моделированием // Корпоративный юрист. 2008. N 1. Вот как им видятся новеллы акционерного права, касающиеся института управляющей компании. "Дополнить Федеральный закон "Об акционерных обществах" статьями 69.1 - 69.2 следующего содержания: "Статья 69.1. Полномочия управляющей организации (управляющего) 1. Полномочия управляющей организации осуществляются ее единоличным исполнительным органом. Полномочия управляющей организации (управляющего) по управлению деятельностью общества возникают на основании решения общего собрания акционеров с момента заключения договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа. Решением общего собрания акционеров общества о передаче управляющей организации (управляющему) полномочий единоличного исполнительного органа общества может быть, в частности, предусмотрено, что полномочия управляющей организации (управляющего) по управлению деятельностью общества возникают с одного из следующих моментов: 1) заключения обществом договора с управляющей организацией (управляющим) о передаче ей (ему) полномочий единоличного исполнительного органа общества (далее договор об управлении) или более позднего момента, предусмотренного этим договором; 2) более поздней календарной даты; 3) наступления определенного события в будущем (в частности, получения согласия уполномоченного государственного органа). 102
2. Полномочия управляющей организации (управляющего) по управлению деятельностью общества включают все полномочия единоличного исполнительного органа общества, предусмотренные законодательством и уставом общества. Если в течение действия договора об управлении будут приняты изменения и (или) дополнения в устав (новая редакция устава) общества, связанные с компетенцией единоличного исполнительного органа общества (управляющей организации либо управляющего), то управляющая организация (управляющий) вправе в течение трех месяцев со дня принятия такого решения в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора об управлении. 3. Полномочия управляющей организации по управлению деятельностью общества осуществляют: 1) ее органы, действующие на основании законодательства и ее учредительных документов; 2) работники общества и управляющей организации, действующие на основании доверенностей, выданных уполномоченным органом управляющей организации от имени общества; 3) иные, помимо работников общества и управляющей организации, лица, действующие на основании выданных уполномоченным органом доверенностей, если выдача доверенностей таким лицам предусмотрена договором управления. Уполномоченный орган управляющей организации вправе выдавать доверенности от имени общества с правом передоверия, если договором о передаче полномочий единоличного исполнительного органа не предусмотрено иное. Учредительными документами управляющей организации может быть предусмотрено, что совершение ее органами определенных действий (в том числе сделок) от имени общества требует согласия (одобрения и т.п.) других органов управляющей организации. Если в течение действия договора об управлении будут приняты изменения и (или) дополнения в устав (новая редакция устава) управляющей организации, связанные с компетенцией органов управляющей организации по управлению деятельностью общества, то общество вправе в течение трех месяцев со дня принятия такого решения в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора об управлении. 4. Срок полномочий управляющей организации (управляющего) определяется договором о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества. 5. Полномочия управляющей организации (управляющего) по управлению деятельностью общества прекращаются: 1) с даты вступления в силу решения общего собрания акционеров общества о досрочном прекращении полномочий управляющей организации (управляющего), если более поздний момент прекращения полномочий управляющей организации (управляющего) не предусмотрен этим решением; 2) с даты вступления в силу решения совета директоров общества о приостановлении полномочий управляющей организации (управляющего), если право принятия такого решения советом директоров общества предусмотрено уставом общества, однако более поздний момент прекращения полномочий управляющей организации (управляющего) может быть предусмотрен этим решением; 3) с даты признания управляющей организации (управляющего) несостоятельной (банкротом). 6. Полномочия управляющей организации по управлению деятельностью общества прекращаются: 1) с даты принятия решения уполномоченного органа управляющей организации о ликвидации; 2) с даты внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности управляющей организации в связи с ее реорганизацией, за 103
исключением преобразования и случая, когда с согласия общего собрания акционеров общества полномочия единоличного исполнительного органа общества переходят к правопреемнику управляющей организации в результате реорганизации. 7. Полномочия управляющего по управлению деятельностью общества прекращаются: 1) со дня его смерти или признания безвестно отсутствующим; 2) с даты внесения в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей записи о прекращении управляющим деятельности в качестве индивидуального предпринимателя. 8. В случае преобразования управляющей организации ее полномочия по управлению деятельностью общества переходят к юридическому лицу другого вида правопреемнику управляющей организации в результате преобразования. В случае выделения из управляющей организации одного или нескольких юридических лиц либо разделения управляющей организации на несколько юридических лиц ее полномочия по управлению деятельностью общества могут с согласия общего собрания акционеров общества перейти к юридическому лицу - правопреемнику управляющей организации в результате реорганизации. Статья 69.2. Договор об управлении 1. Условия договора об управлении должны быть одобрены советом директоров общества. Условия соглашения об изменении и (или) дополнении договора об управлении либо одностороннего заявления общества о таком изменении и (или) дополнении должны быть одобрены советом директоров общества. 2. Договор об управлении может быть заключен как до, так и после принятия общим собранием акционеров общества решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему). В случае заключения договора об управлении до принятия общим собранием акционеров общества решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему) он считается заключенным под отлагательным условием принятия этого решения. 3. Договор об управлении может быть как возмездным, так и безвозмездным. Договор об управлении может содержать условия о вознаграждении управляющей организации (управляющего), ответственности управляющей организации (управляющего) за неисполнение возложенных на нее функций, план деятельности управляющей организации (управляющего) и требования к периодичности и содержанию отчетов, которые управляющая организация (управляющий) обязана представлять совету директоров (наблюдательному совету и правлению), порядок предоставления данной информации акционерам и другие условия. 4. Недействительность решения общего собрания акционеров общества о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему) влечет недействительность договора об управлении. Недействительность договора об управлении не влечет сама по себе недействительности решения общего собрания акционеров общества о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему). 5. В период действия договора об управлении права и обязанности общества в отношении управляющей организации (управляющего), в том числе по договору об управлении, осуществляет председатель совета директоров общества или иное уполномоченное советом директоров общества лицо. 6. Если законодательством или уставом общества предусмотрено право общества и (или) управляющей организации в одностороннем порядке отказаться от исполнения 104
договора об управлении, то договор об управлении считается расторгнутым по истечении одного месяца со дня, когда сторона договора об управлении получила заявление другой стороны об этом, если законодательством или договором об управлении не предусмотрен более поздний момент расторжения договора. 7. К договору об управлении применяются правила Гражданского кодекса Российской Федерации об агентском договоре и договоре поручения, если иное не предусмотрено законодательством или не вытекает из существа отношений". Глава 8. ИНСТИТУТ "ХОЗЯИН БИЗНЕСА" В ОЦЕНКЕ СУДЕБНЫХ ПРЕЦЕДЕНТОВ 2007 Г. ПО ГЛАВЕ XI.1 ФЗ "ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ" Совокупность режимов, впоследствии структурированных законодателем в главу XI.1 ФЗ "Об акционерных обществах", привлекала к себе самое пристальное внимание задолго до одобрения Федеральным Собранием Российской Федерации и последующего подписания Президентом Российской Федерации Федерального закона от 5 января 2006 г. N 7-ФЗ, который и дополнил наш основной акционерный Закон данной главой. Принятию главы XI.1 ФЗ "Об акционерных обществах" предшествовала длительная и весьма ожесточенная дискуссия, в которую оказались вовлеченными не только эксперты по корпоративному управлению и корпоративному праву, но и депутаты Госдумы, профильные федеральные ведомства, широкие массы инвесторов в корпоративные ценные бумаги, объединения миноритарных акционеров, специалисты по фондовому рынку. Многим памятны первая, оказавшаяся в итоге неудачной, попытка энтузиастов жесткой схемы легального вытеснения миноритарных акционеров интегрировать ее в отечественное законодательство и фронтальная критика оппонентов этой схемы, которая сопровождала активную пропаганду авторами соответствующего законопроекта <1>. Увидев после столь мучительного рождения свет, опорные режимы и отдельные нормы главы XI.1 ФЗ "Об акционерных обществах" вновь оказались в центре экспертного внимания. Так, были сделаны прогнозы относительно перспектив ее применения <2>, к оценке обоснованности которых представляется нелишним вернуться, опираясь уже на полуторагодичный опыт применения означенных новелл Закона, в том числе и судебной практикой. --------------------------------
<1> Подробнее об этом см., например: Осипенко О.В. О перспективах вытеснения миноритарных акционеров из российских компаний // Слияния и поглощения. 2004. N 9 (19); Он же. К оценке обнародованной концепции реформирования федеральных институтов корпоративного управления (по материалам парламентских слушаний, проведенных Комитетом по собственности Государственной Думы) // Российский экономический журнал. 2005. N 1. <2> См., в частности: Осипенко О.В. Новые правила поглощения: институциональный прорыв или устав донкихотствующих инвесторов? // Слияния и поглощения. 2006. N 3 (37). Анализ последней (цикл Определений Конституционного Суда РФ от 3 июля 2007 г. N 681-О-П, 713-О-П, 714-О-П) показывает, что наивысшая судебная активность наблюдалась вокруг спорных моментов применения режимов ст. 84.8 ФЗ "Об акционерных обществах", посвященной как раз "новой" версии правовых институциональных технологий вытеснения миноритарных акционеров. После внесения высшей судебной инстанцией ясности по принципиальным моментам эксплуатации инвесторами указанного режима центр тяжести усилий обиженных инвесторов и эмитентов был перенесен на защиту в судебном порядке их прав при применении ст. 84.2 и непосредственно связанных с ней норм других статей главы XI.1 ФЗ "Об акционерных 105
обществах". Что касается режимов, посвященных добровольному предложению (ст. 84.1 ФЗ "Об акционерных обществах"), то, насколько можно судить по экспертной практике автора и общедоступным источникам информации о принятых судебных актах, арбитражных баталий сравнительно немного (но тем, вероятно, актуальнее исследование состоявшихся прецедентов). Предпринятый ниже обзор включает судебные прецеденты, так или иначе затрагивающие сущностные аспекты фундаментальной для отечественного корпоративного управления и корпоративного законодательства конструкции "права акционера" и связанного с ней и, по сути, "вновь легализованного" института "хозяин бизнеса", за которым, собственно, и скрывается головная компания холдинга. В конце концов стоит поддерживать должный институциональный реализм: судебная правоприменительная практика в нашей стране давно и прочно является реальным нормативным источником правил, регулирующих корпоративные отношения <1>. --------------------------------
<1> И не только корпоративные. Так, в Постановлении Пленума ВАС РФ от 14 февраля 2008 г. N 14 отмечается следующее. "В соответствии с пунктом 1 статьи 311 АПК РФ может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам также судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора. Установив данные обстоятельства при рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора, коллегиальный состав судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в соответствии с частью 8 статьи 299 АПК РФ выносит определение об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в котором указывает на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. Срок, предусмотренный частью 1 статьи 312 АПК РФ, в данном случае начинает течь с момента получения заявителем копии определения об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. При обжаловании в апелляционном или кассационном порядке судебного акта, основанного на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, суд апелляционной или кассационной инстанции учитывает правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при оценке наличия оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта". Как хорошо известно, нормативно-правовое регулирование механизмов и технологий реализации базовых акционерных прав (свободное отчуждение акций закрытие позиции, участие в управлении, получение информации о деятельности общества, получение текущих доходов без закрытия позиции, прежде всего в форме дивидендов, ликвидационная квота) опирается на ряд доктринально признанных регулятивных принципов (диспозитивности, признания миноритарных акционеров слабой стороной в корпоративно-правовых отношениях, актуальности всемерной институциональной защиты стабильности гражданского оборота вообще и примата экономических интересов компании как целостного хозяйственного организма в частности над интересами ее совладельцев, приоритетности участия акционера в формировании стратегии развития компании и системы ее корпоративного контроля и др.), которые формируют диалектически противоречивую систему. Ключевая регулятивная интрига заключается в том, что в течение немногим более полутора десятилетий (с момента принятия части первой ГК РФ) законодатель пытается найти 106
форматы органичного сочетания этих подчас весьма остро конкурирующих институциональных начал и вооружить госрегуляторов и предпринимательскую практику совокупностью рациональных "правил игры" в сфере управления компаниями <1>. Поиски и эксперименты продолжаются. Судя по обилию нормотворческих идей, которые принес 2007 год, можно предположить, что наиболее дерзновенные открытия в этом проблемном поле еще не сделаны <2>. Однако и сфера правоприменения не стоит в стороне от процесса поисков оптимальных регулятивных версий разрешения указанных противоречий. В сущности, одна из задач настоящего раздела и заключается в том, чтобы этот тезис подтвердить некими экскурсами в новейшую судебную практику. --------------------------------
<1> Подробнее об этом см.: Осипенко О.В. Эволюция российского акционерного права в период 1994 - 2007 годов: попытка анализа // Слияния и поглощения. 2007. N 12 (58). <2> Подробнее по этому вопросу см.: Осипенко О.В. О проекте радикальной реформы акционерного права // Корпоративные споры. 2007. N 6 (12); Он же. Концепция МЭРТа: совершенствование органов управления акционерных компаний // Слияния и поглощения. 2007. N 11 (57); Он же. Моделирование управления в свете управления моделированием // Корпоративный юрист. 2008. N 1. Имеет смысл начать настоящий обзор с анализа судебной правоприменительной практики по делам первой из указанных категорий - непосредственно связанных с конкретными форматами применения ст. 84.2 и содержательно связанных с ней других статей ФЗ "Об акционерных обществах". Прецедент "Компания "Сеолфор Менеджмент Лимитед" против ФСФР России", представляющий как теоретический, так и прикладной интерес по меньшей мере в силу четырех следующих аспектов: 1) исчисление сроков по ст. 84.2 ФЗ "Об акционерных обществах", 2) требования к содержанию и форме банковской гарантии (п. 5 ст. 84.1 ФЗ "Об акционерных обществах", 3) в связи с этим - применение в сфере акционерных отношений фундаментальной нормы ст. 9 ГК РФ, 4) роль госрегулятора в контроле за применением норм интересующей нас главы акционерного Закона. Фабула в изложении Постановления ФАС Московского округа от 3 октября 2007 г. (дело N КГ-А40/9123-07) такова. "Компания "Сеолфор Менеджмент Лимитед" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным предписания Федеральной службы по финансовым рынкам (далее - ФСФР России) от 31 октября 2006 г. N 06-ВГ-03/17829 о приведении обязательного предложения о приобретении ценных бумаг открытого акционерного общества "Самарский подшипниковый завод" (далее - ОАО "Самарский подшипниковый завод") в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации. В обоснование заявленных требований компания "Сеолфор Менеджмент Лимитед" ссылается на отсутствие у ФСФР России предусмотренных пунктом 4 статьи 84.9 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" оснований для направления заявителю, представившему обязательное предложение о приобретении ценных бумаг ОАО "Самарский подшипниковый завод", предписания о приведении предложения в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации, поскольку, по мнению заявителя, в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг были представлены все документы, необходимые для направления в открытое общество соответствующего предложения, содержащего все предусмотренные Федеральным законом сведения и условия. Кроме того, заявитель ссылается на соответствие указанных в обязательном предложении срока его принятия, срока, в течение которого ценные бумаги должны быть зачислены на лицевой счет (счет депо) лица, направившего обязательное предложение, а 107
также срока оплаты ценных бумаг требованиям абзацев седьмого, девятого, десятого пункта 2 статьи 84.2 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах". Заявитель также полагает, что представленная в орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг нотариально удостоверенная копия банковской гарантии соответствует требованиям пункта 5 статьи 84.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах". Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23 марта 2007 г. заявленные требования удовлетворены. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2007 г. принятое по делу решение отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано. Кассационная инстанция удовлетворила заявление Компании "Сеолфор Менеджмент Лимитед" частично: признать недействительным предписание ФСФР России от 31 октября 2006 г. N 06-ВГ-03/17829 в части предписывания акционерной компании "Сеолфор Менеджмент Лимитед" привести обязательное предложение о приобретении ценных бумаг ОАО "Самарский подшипниковый завод" в соответствие с требованиями статьи 84.2, абзаца 7 пункта 2, абзаца 9 пункта 2, абзаца 10 пункта 2 указанной статьи Закона, а в остальной части Постановление второй инстанции оставила без изменения". Первый аспект. В вопросе о сроках первая и кассационная инстанции проявили единодушие, не согласившись при этом с апелляционной. В изложении судебного акта по первой инстанции (дело N А40-77840/06-17-491) позиция суда по данному спорному вопросу такова. "В соответствии с требованиями абзаца 7 п. 2 ст. 84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах" (далее - Закон) срок принятия обязательного предложения (срок, в течение которого заявление о продаже ценных бумаг должно быть получено лицом, направившим обязательное предложение) не может быть менее чем 70 и более чем 80 дней с момента получения обязательного предложения открытым обществом. Судом обозревался подлинник обязательного предложения, из которого усматривается, что оно поступило к эмитенту 16 октября 2006 г. Следовательно, срок, предусмотренный изложенной выше нормой, следует исчислять с этой даты. В п. 6.3.1 обязательного предложения указана последняя дата этого срока - 29 декабря 2006 г. Период с 16 октября 2006 г. по 29 декабря 2006 г. составляет 75 дней, что соответствует требованиям абзаца 7 п. 2 ст. 84.2 Закона. Ответчик неправомерно считает днем окончания этого срока 1 января 2007 г., в то время как в обязательном предложении указана конкретная дата его истечения - 29 декабря 2006 г. (л.д. 20). В соответствии с требованиями абзаца 9 п. 2 ст. 84.2 Закона срок, в течение которого ценные бумаги должны быть зачислены на лицевой счет (счет депо) лица, направившего обязательное предложение, должен составлять не менее чем 15 дней со дня истечения срока принятия обязательного предложения. В данном случае п. 6.3.5 обязательного предложения предусмотрено, что этот срок исчисляется со дня истечения срока принятия обязательного предложения (т.е. с 30 декабря 2006 г.) по 15 января 2007 г. Таким образом, этот срок составляет 17 дней, что соответствует изложенной норме Закона. Ответчик же считает, что этот срок заканчивается 17 января 2007 г., что не соответствует обязательному предложению, в котором указана конкретная дата истечения этого срока 15 января 2007 г. При этом ответчик исходит из того, что этот срок должен исчисляться с 1 января 2007 г., что является неправомерным по основаниям, изложенным выше. Согласно абзацу 10 п. 2 ст. 84.2 Закона срок оплаты ценных бумаг должен составлять не более 15 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) лица, направившего обязательное предложение. Согласно п. 6.1.4 обязательного предложения этот срок составляет 10 дней, что соответствует данной норме Закона. 108
Довод заявителя о том, что этот срок следует исчислять с 18 января 2007 г. по 28 января 2007 г., является необоснованным, так как основан на неправильном исчислении предыдущего срока. Кроме того, этот срок заявителем указан в календарных днях, а не в датах. Указание в данном пункте о том, что по акциям, зачисленным на счет заявителя 15 января 2007 г., этот срок истекает 25 января 2007 г., как пояснил в судебном заседании представитель заявителя, необходимо было для установления срока начала действия банковской гарантии. Судом это объяснение принимается во внимание". Второй и третий аспекты. "Изюминка" в применении инвестором по обязательному предложению нормы закона об обязательной банковской гарантии и ее оценка регулятором заключались (в изложении указанного решения Арбитражного суда г. Москвы) в следующем. Заявление мотивировано тем, что оспариваемое предписание является необоснованным, поскольку все сведения, изложенные в обязательном предложении о приобретении ценных бумаг, соответствуют требованиям законодательства, представленной банковской гарантией обеспечиваются обязательства заявителя перед всеми акционерами эмитента, кроме акционерной компании "Плата Групп Лимитед" (третьего лица по делу), но в соглашении, заключенном заявителем с этой компанией, она обязалась при поступлении от заявителя обязательного предложения по приобретению ценных бумаг отказаться от акцепта, в связи с этим выданная банковская гарантия не нарушила права акционеров эмитента. Ответчик против удовлетворения заявления возражал, указывая, что в обязательном предложении имеется ряд нарушений требований законодательства, касающихся сроков принятия обязательного предложения, передачи приобретаемых ценных бумаг и их оплаты: заявителем представлена банковская гарантия, обеспечивающая его обязательство по оплате ценных бумаг не перед всеми акционерами эмитента, а соглашение между заявителем и АК "Плата Групп Лимитед", по которому последняя отказывается от своих прав по продаже акции, является ничтожной сделкой. Позиция суда первой инстанции. Между заявителем и данной компанией заключено дополнительное соглашение к этому договору, в соответствии с которым АК "Плата Групп Лимитед" взяла на себя обязательство при поступлении от заявителя обязательного предложения по приобретению ценных бумаг, являющегося офертой, отказаться от ее акцепта. В случае неисполнения данной компанией этого обязательства заявитель имеет право в одностороннем порядке расторгнуть договор купли-продажи ценных бумаг (т. 1, л.д. 30, 31). Судом подлинники договора и дополнительного соглашения обозревались. В случае расторжения этого договора заявитель перестал бы являться владельцем более 30% акций эмитента и у него прекратилось бы обязательство по направлению акционерам обязательного предложения. В связи с этим суд считает, что необеспечение банковской гарантией обязательства заявителя перед АК "Плата Групп Лимитед" по оплате приобретаемых акций является правомерным, поскольку с учетом условий упомянутого договора покупка заявителем акций АК "Плата Групп Лимитед" и, соответственно, их оплата не могли состояться. Довод ответчика о ничтожности данной сделки в связи с несоответствием ее требованиям п. 2 ст. 9 ГК РФ является несостоятельным. Данная сделка заключена между двумя иностранными юридическими лицами. Пунктом 4.1 этого договора предусмотрено, что он регулируется и подлежит толкованию в соответствии с английским правом. Доказательств, подтверждающих, что этот договор и дополнительное соглашение к нему не соответствуют английскому праву, в суд не представлено.
109
Вместе с тем суд считает необоснованным довод заявителя о том, что данное соглашение не соответствует российскому законодательству. Пунктом 1 ст. 421 ГК РФ предусмотрен принцип свободы договора. В данном случае АК "Плата Групп Лимитед" выразила свое волеизъявление, добровольно согласившись отказаться от акцепта оферты, которая ей будет направлена заявителем. Согласно пп. 1 п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. В данном случае третье лицо АК "Плата Групп Лимитед" добровольно взяла на себя указанное обязательство, исключающее возможность продажи им своих акций заявителю. Этому обязательству соответствовало право заявителя требовать его исполнения. Позиция суда апелляционной инстанции (в кратком изложении указанного Постановления ФАС МО). По мнению суда апелляционной инстанции, направление компанией "Сеолфор Менеджмент Лимитед" обязательного предложения о приобретении ценных бумаг ОАО "Самарский подшипниковый завод" под условием отказа компании "Плата Групп Лимитед" от акцепта указанной в обязательном предложении оферты нарушает права и законные интересы других акционеров общества, акцептовавших указанную оферту, и противоречит положениям пункта 2 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом. Позиция суда кассационной инстанции (как нам показалось, не поддержавшей дискуссию коллег относительно применения ст. 9 ГК РФ в акционерных правоотношениях). Согласно пункту 5 статьи 84.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" к добровольному предложению должна быть приложена банковская гарантия, которая должна предусматривать обязательство гаранта уплатить прежним владельцам ценных бумаг цену проданных ценных бумаг в случае неисполнения лицом, направившим добровольное предложение, обязанности оплатить в срок приобретаемые ценные бумаги. Данная банковская гарантия не может быть отозвана, а также не может содержать указание на представление бенефициарами документов, которые не предусмотрены настоящей главой. При этом срок действия банковской гарантии должен истекать не ранее чем через шесть месяцев после истечения срока оплаты приобретаемых ценных бумаг, указанного в добровольном предложении. Таким образом, указанная норма содержит императивное требование к сумме гарантируемых обязательств принципала, которая должна рассчитываться как произведение стоимости одной ценной бумаги и количества ценных бумаг, принадлежащих остальным владельцам ценных бумаг. Между тем, как установлено судом апелляционной инстанции, банковская гарантия, представленная компанией "Сеолфор Менеджмент Лимитед" в ФСФР России в качестве приложения к обязательному предложению о приобретении ценных бумаг ОАО "Самарский подшипниковый завод", гарантировала обязательства оферента на меньшую сумму, нежели произведение стоимости одной ценной бумаги ни количества ценных бумаг, принадлежащих остальным акционерам, а именно общая сумма обязательств принципала, гарантированная ОАО "Балтинвестбанк", составила 43680811,58 рубля вместо 269239655,79 рубля. При этом ссылка заявителя на то, что сумма гарантируемых обязательств была рассчитана с учетом отказа компании "Плата Групп Лимитед" от акцепта содержащейся в обязательном предложении оферты, правомерно отклонена судом апелляционной инстанции, поскольку требования пункта 5 статьи 84.1 Федерального закона от 26 декабря 110
1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" являются императивными и расчет суммы гарантируемых обязательств не может быть изменен по соглашению сторон. Четвертый аспект комментировать нет смысла, поскольку он вытекает из активной правовой позиции, которую занял регулятор <1>. --------------------------------
<1> Увы, такую позицию ФСФР России, как показывает экспертный опыт автора настоящей книги, занимает не во всех случаях возникновения острых конфликтных ситуаций в применении норм главы XI.1 ФЗ "Об акционерных обществах". Перейдем к обзору некоторых прецедентов, посвященных ст. 84.8 и содержательно связанным с ней другим статьям ФЗ "Об акционерных обществах". Цикл прецедентов "Миноритарные акционеры против ОАО "СУАЛ" и компании "Alu Process Holding Limited" <1>. --------------------------------
<1> Все иски были оставлены без удовлетворения. Как полагает автор, поучительными в институциональном и сугубо практическом плане в данном случае являются следующие моменты арбитражных дел N А60-5830/2007С2, А60-5846/2007-С2, А60-31235/06-С2 <1>, рассмотренных в Арбитражном суде Свердловской области (имеющих сходные исковые требования, но применяющихся по разным основаниям), вслед за тем в судах второй и третьей инстанций, а также в значительной мере на базе этих дел в Конституционном Суде Российской Федерации: 1) однозначная квалификация действий инвестора по ст. 84.8 ФЗ "Об акционерных обществах" как односторонней сделки; 2) признание приоритета принципа защиты экономической стабильности (общего интереса стабильности развития акционерного общества) перед принципом защиты прав "микроминоритарного" участия в капитале компании и в связи с этим: 3) институциональная квалификация абсолютно доминирующего участника компании как "хозяина бизнеса"; 4) признание ключевым правом права "микроминоритарного" участника на получение дохода от данного инвестиционного бизнеса с одновременной констатацией ничтожности ресурсов реализации права на участие в управлении (признание такого права "формальным"); 5) признание корпоративного акта - решения совета директоров в порядке п. 1 ст. 84.3 бесперспективным для "судебных атак" оппонирующих миноритариев, так как оно "носит технический характер и в принципе не может нарушать права истца"; 6) действия добросовестных миноритарных акционеров в порядке защиты своих прав путем подачи "веерных исков", рассчитанных на достижение единого легального результата в случае удовлетворения хотя бы одного из формально не совпадающих исковых требований, имеющих разные основания, могут (и в случае опять-таки добросовестного использования материальных и процессуальных прав - должны) быть достаточно изобретательными; 7) экономические интересы преобладающего акционера (располагающего правом на выкуп акций по ст. 84.8), по сути, равносильны "общему для открытого акционерного общества интересу, содержанием которого является эффективное управление обществом". --------------------------------
<1> Номера дел по первой инстанции. Дело N А60-31235/06-С2. Судебный акт первой инстанции (от 30 января 2007 г.), одобренный и апелляционной, и кассационной инстанциями, как показалось авторам, имеет развернутый характер и вообще отличается от других решений того же суда (и иных судебных актов данной "арбитражной вертикали") в рамках исков миноритариев, не согласных с действиями инвестора в порядке ст. 84.8 ФЗ "Об акционерных обществах", наивысшей экспрессией и серьезными институциональными обобщениями, в сущности, по всем выделенным выше аспектам <1>. --------------------------------
111
<1> Ниже наиболее важные, по мнению автора, фрагменты, иллюстрирующие данные аспекты, выделены. Фабула. Акционер подал иск о признании недействительным решения совета директоров ОАО "СУАЛ" от 4 сентября 2006 г. N 132-вн/зф и о признании недействительной сделки требования о выкупе ценных бумаг ОАО "СУАЛ". Истец, требуя признать недействительными требование "Alu Process Holding Limited" о выкупе акций и решение совета директоров ОАО "СУАЛ" от 4 сентября 2006 г., считает, что указанными сделкой и актом нарушено его право собственности. По мнению истца, данные действия: направление требования и принятие советом директоров ОАО решения о направлении требования акционерам - противоречат Конституции Российской Федерации (п. 2 ст. 19 и п. 3 ст. 35), в частности принципу равенства прав и свобод человека и гражданина независимо от имущественного положения, а также положению о том, что никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Из других заявлений истца: ходатайства о выдаче официального документа о применении закона для обращения в Конституционный Суд Российской Федерации, пояснения к исковому заявлению - следует, что истец в принципе не согласен с предоставленным законом (ст. 84.8 ФЗ "Об акционерных обществах") доминирующим акционерам правом выкупа акций у остальных акционеров, считая это право незаконным способом лишения собственности и намереваясь оспорить конституционность положений ст. 84.8 ФЗ "Об акционерных обществах". В качестве дополнительных аргументов, обосновывающих, по мнению истца, ничтожность требования "Alu Process Holding Limited" о выкупе акций, истец называет нарушение установленного законом порядка оценки акций, в частности отсутствие у независимого оценщика - ЗАО "Делойт и Туш СНГ": а) отдельной лицензии на проведение оценки акций; б) страхового полиса по страхованию его гражданской ответственности; в) членства в саморегулируемой организации, включенной в Единый государственный реестр саморегулируемых организаций оценщиков. Истец, обращаясь с иском, ссылается прежде всего на нарушение своего права собственности на акции ОАО "СУАЛ", выводя этот факт не столько из действий "Alu Process Holding Limited", сколько из неконституционной, по его мнению, нормы Федерального закона - ст. 84.8 ФЗ "Об акционерных обществах". Позиция суда. Анализ установленных обстоятельств позволяет сделать два вывода: 1) названная норма Закона не может быть отнесена к явно противоречащим основным конституционным положениям (в связи с чем у суда нет оснований для обращения в Конституционный Суд Российской Федерации); 2) действия ответчиков совершены в полном соответствии с законом. Обладание акциями открытого акционерного общества предоставляет его владельцу три основных субъективных гражданских права (п. 2 ст. 31 ФЗ "Об акционерных обществах"): право на участие в управлении, право на получение дивидендов, а в случаях ликвидации общества - право на получение части его имущества. Оставляя за скобками последнее право (поскольку оно реализуется в частных случаях), МОЖНО ВЫДЕЛИТЬ ДВА ДРУГИХ ПРАВА КАК СПОСОБЫ РЕАЛИЗАЦИИ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ПЛАНОВ ИНВЕСТОРОВ (ПРИОБРЕТАТЕЛЕЙ АКЦИЙ). В действиях той группы инвесторов, которая стремится к приобретению значительного количества акций общества, превалирует в большей степени предпринимательский аспект - СТАВ ВЛАДЕЛЬЦЕМ БОЛЬШОГО, В ОСОБЕННОСТИ ДОМИНИРУЮЩЕГО, ПАКЕТА АКЦИЙ, ТАКИЕ ИНВЕСТОРЫ ПОЛУЧАЮТ РЕАЛЬНЫЙ ДОСТУП К УПРАВЛЕНИЮ ОБЩЕСТВОМ И ЕГО ИМУЩЕСТВОМ (через назначение органов управления обществом), иными словами говоря, СТАНОВЯТСЯ ХОЗЯЕВАМИ 112
БИЗНЕСА. ЦЕЛЬЮ ТАКОГО ИНВЕСТИРОВАНИЯ ЯВЛЯЕТСЯ ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, ТО ЕСТЬ ПОЛУЧЕНИЕ ПРИБЫЛИ. ТЕ ЖЕ ИНВЕСТОРЫ, КОТОРЫЕ ПРИОБРЕТАЮТ НЕЗНАЧИТЕЛЬНОЕ КОЛИЧЕСТВО АКЦИЙ, ЦЕЛЬЮ ИМЕЮТ ВЛОЖЕНИЕ СВОБОДНЫХ ДЕНЕЖНЫХ СРЕДСТВ ДЛЯ УВЕЛИЧЕНИЯ ИХ МАССЫ, ТО ЕСТЬ ПРИОБРЕТЕНИЕ ОПРЕДЕЛЕННОГО ДОХОДА (ЛИБО ПУТЕМ ПОЛУЧЕНИЯ ДИВИДЕНДОВ, ЛИБО ПУТЕМ ОТЧУЖДЕНИЯ В ПОСЛЕДУЮЩЕМ АКЦИЙ ПО ЦЕНЕ БОЛЕЕ ВЫСОКОЙ, ЧЕМ ЦЕНА ПРИОБРЕТЕНИЯ). ДЛЯ ТАКОЙ ГРУППЫ ИНВЕСТОРОВ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОЕ ЗНАЧЕНИЕ, КАК ПРАВИЛО, ИМЕЕТ ПРАВО НА ПОЛУЧЕНИЕ ДИВИДЕНДОВ, ЧЕМ ПРАВО НА УЧАСТИЕ, ПОСКОЛЬКУ НЕЗНАЧИТЕЛЬНОЕ КОЛИЧЕСТВО АКЦИЙ ПРЕДОСТАВЛЯЕТ ЛИШЬ ФОРМАЛЬНОЕ ПРАВО НА УЧАСТИЕ В РАБОТЕ ОБЩИХ СОБРАНИЙ АКЦИОНЕРОВ, НЕ ВЛИЯЮЩЕЕ НА ВОЗМОЖНОСТЬ ПРИНЯТИЯ СТРАТЕГИЧЕСКИХ РЕШЕНИЙ ОБЩЕСТВА (ВРЯД ЛИ ЛИЦО БУДЕТ ПРИОБРЕТАТЬ АКЦИИ В НЕЗНАЧИТЕЛЬНОМ КОЛИЧЕСТВЕ ТОЛЬКО ЛИШЬ ДЛЯ УЧАСТИЯ В ОБЩИХ СОБРАНИЯХ, ДЛЯ РЕАЛИЗАЦИИ ПУБЛИЧНЫХ АМБИЦИЙ СУЩЕСТВУЮТ ОБЩЕСТВЕННЫЕ ОРГАНИЗАЦИИ, ПОЛИТИЧЕСКИЕ ПАРТИИ И ВЫБОРНЫЕ ОРГАНЫ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ). Собственно говоря, ПРАВО НА ВЫКУП АКЦИЙ В ОБЪЕКТИВНОМ СМЫСЛЕ НЕ НАРУШАЕТ ПРАВА МИНОРИТАРНЫХ АКЦИОНЕРОВ: КАК СЛЕДУЕТ ИЗ РАНЕЕ ПРИВЕДЕННЫХ РАССУЖДЕНИЙ, ТАКОЙ АКЦИОНЕР ЛИШАЕТСЯ В ОСНОВНОМ ДОСТАТОЧНО ФОРМАЛЬНОГО В ДАННОМ СЛУЧАЕ ПРАВА НА УЧАСТИЕ В ОБЩИХ СОБРАНИЯХ АКЦИОНЕРОВ. КАК ИНВЕСТОР ТАКОЙ АКЦИОНЕР В БОЛЬШИНСТВЕ СЛУЧАЕВ СВОИ ИНВЕСТИЦИИ НЕ ТЕРЯЕТ, А НАРАЩИВАЕТ - В СООТВЕТСТВИИ СО СТ. 84.8 ФЗ "ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ", СТ. 7 ФЗ N 7ФЗ ЦЕНА ВЫКУПА В ПРИНЦИПЕ ДОЛЖНА БЫТЬ НЕ НИЖЕ РЫНОЧНОЙ. ПОЛУЧИВ ДЕНЕЖНЫЕ СРЕДСТВА ЗА АКЦИИ, ИНВЕСТОР, ЕСЛИ ЕГО ИНТЕРЕСУЕТ ИМЕННО ТАКОЙ СПОСОБ ПОЛУЧЕНИЯ ДОХОДА, МОЖЕТ ВЛОЖИТЬ ИХ В АКЦИИ ДРУГОГО ОБЩЕСТВА. Таким образом, требование "Alu Process Holding Limited" о выкупе акций не является ничтожной сделкой, как это считает истец. ЧТО КАСАЕТСЯ РЕШЕНИЯ СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ от 4 сентября 2006 г., ТО ОНО ТАКЖЕ НЕ МОЖЕТ БЫТЬ ПРИЗНАНО НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМ В СИЛУ СТ. СТ. 64, 65 ФЗ "ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ", ТАК КАК ПРИНЯТО СОВЕТОМ ДИРЕКТОРОВ В ПРЕДЕЛАХ СВОЕЙ КОМПЕТЕНЦИИ, С СОБЛЮДЕНИЕМ ПРАВИЛ ЕГО ПРОВЕДЕНИЯ, ЕДИНОГЛАСНО. КРОМЕ ТОГО, В БОЛЬШЕЙ МЕРЕ ЭТО РЕШЕНИЕ О НАПРАВЛЕНИИ ТРЕБОВАНИЯ "ALU PROCESS HOLDING LIMITED" АКЦИОНЕРАМ НОСИТ ТЕХНИЧЕСКИЙ ХАРАКТЕР И В ПРИНЦИПЕ НЕ МОЖЕТ НАРУШАТЬ ПРАВА ИСТЦА. Дело N А60-5830/2007-С2 (решение принято 19 июня 2007 г.). Фабула. В суд направлен иск миноритарного акционера ОАО "СУАЛ" о признании недействительной сделки по списанию с его лицевого счета именных акций ОАО "СУАЛ" на лицевой счет "Alu Process Holding Limited". По мнению истца, данные действия противоречат Конституции Российской Федерации (п. 3 ст. 35), в частности положению о том, что никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Истец, обращаясь с иском, ссылается прежде всего на нарушение своего права собственности на акции ОАО "СУАЛ", основываясь при этом на неверном толковании норм ФЗ "Об акционерных обществах", полагая, что для выкупа акций доминирующим акционером необходимо получение согласия на выкуп от каждого из акционеров. Позиция суда.
113
Анализ обстоятельств дела, всех имеющихся в деле документов, доводов и возражений сторон позволяет суду сделать вывод о том, что названная норма (ст. 84.8 ФЗ "Об акционерных обществах") не может быть отнесена к противоречащим основным конституционным положениям, действия ответчиков совершены в полном соответствии с Законом. ПРАВА ИСТЦА ОСПАРИВАЕМОЙ СДЕЛКОЙ ПРИ ЭТОМ НЕ НАРУШЕНЫ, ПОСКОЛЬКУ ИСТЦУ ПРЕДОСТАВЛЕНО РАВНОЦЕННОЕ ВОЗМЕЩЕНИЕ ВЫКУПЛЕННЫХ У НЕГО В ПРИНУДИТЕЛЬНОМ ПОРЯДКЕ АКЦИЙ. Исследование требования "Alu Process Holding Limited" о выкупе акций, направленного в том числе истцу, позволяет сделать вывод, что оно соответствует требованиям ст. 84.8 ФЗ "Об акционерных обществах", поскольку "Alu Process Holding Limited" на момент направления требования владела более чем 95% акций ОАО "СУАЛ"; требование направлено в сроки, установленные ст. 84.8 ФЗ "Об акционерных обществах" и ст. 7 ФЗ N 7-ФЗ; в требовании содержатся все сведения, перечисленные в п. 2 ст. 84.8 ФЗ "Об акционерных обществах"; требование направлено через общество; к требованию приложена копия отчета независимого оценщика. Относительно цены выкупаемых акций истец никаких возражений не заявляет, оценку не оспаривает. В СЛУЧАЕ НАЛИЧИЯ ТАКОГО СПОРА ЭТОТ ВОПРОС ДОЛЖЕН РЕШАТЬСЯ В СЛУЧАЕ ПРЕДЪЯВЛЕНИЯ ДРУГОГО ИСКА - О ВОЗМЕЩЕНИИ АКЦИОНЕРУ УБЫТКОВ, ПРИЧИНЕННЫХ НЕНАДЛЕЖАЩЕЙ ОЦЕНКОЙ. В ЧИСЛЕ ПРОЧИХ В ПРЕДМЕТ ДОКАЗЫВАНИЯ ПО ТАКОГО РОДА ИСКУ, ЕСЛИ АКЦИОНЕР НЕ СОГЛАСЕН С ЦЕНОЙ ВЫКУПА, БУДЕТ ВХОДИТЬ И ИЗУЧЕНИЕ ПРАВОМЕРНОСТИ ДЕЙСТВИЙ ОЦЕНЩИКА И ЭКСПЕРТА ПО ОПРЕДЕЛЕНИЮ ЦЕНЫ АКЦИЙ. Однако в рамках настоящего иска истцом подобные требования не заявлялись, предмет иска сформулирован истцом однозначно, в связи с чем вопросы оценки акций судом в рамках настоящего дела не исследуются как не связанные с предметом иска. Дело N А60-5846/2007-С2 (решение принято 25 мая 2007 г.). Фабула. Миноритарный акционер обратился в арбитражный суд с иском о признании сделки по выкупу принадлежавших истцу акций ОАО "СУАЛ" недействительной и обязании ответчика возвратить в собственность истца 873036 руб. акций ОАО "СУАЛ". В обоснование своих требований истец указывает, что сделка была совершена под влиянием обмана, а потому является недействительной на основании ст. 179 Гражданского кодекса Российской Федерации. Позиция суда. Действия ответчика, связанные с направлением требования о выкупе акций, ЯВЛЯЮТСЯ ПО СВОЕЙ ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ ОДНОСТОРОННЕЙ СДЕЛКОЙ, ТО ЕСТЬ СДЕЛКОЙ, ПРАВОВЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ СОВЕРШЕНИЯ КОТОРОЙ ЗАВИСЯТ ОТ ВОЛЕИЗЪЯВЛЕНИЯ ОДНОЙ СТОРОНЫ СДЕЛКИ, в настоящем случае - "Alu Process Holding Limited", которой принадлежало 2449081559 штук акций, или 96,31%. ВОЛЕИЗЪЯВЛЕНИЕ ДРУГОЙ СТОРОНЫ ПРИ СОВЕРШЕНИИ ТАКОГО РОДА СДЕЛОК НЕ ТРЕБУЕТСЯ. Поскольку наступление правовых последствий перехода права на выкупаемые акции не зависело от волеизъявления истца по настоящему делу, это волеизъявление не имело никакого значения для целей выкупа акций, истец не мог совершить каких-либо юридически значимых действий, направленных на заключение сделки. КЛЮЧЕВЫМ ЭЛЕМЕНТОМ СДЕЛКИ, СОВЕРШЕННОЙ ПОД ВЛИЯНИЕМ ОБМАНА, ЯВЛЯЕТСЯ ФОРМИРОВАНИЕ ОДНОЙ СТОРОНОЙ СДЕЛКИ У ДРУГОЙ СТОРОНЫ СДЕЛКИ ИСКАЖЕННОГО ПРЕДСТАВЛЕНИЯ О СУЩЕСТВЕННЫХ УСЛОВИЯХ СДЕЛКИ, ЧТО ИМЕЛО БЫ СУЩЕСТВЕННОЕ ЗНАЧЕНИЕ ДЛЯ ФОРМИРОВАНИЯ ВОЛЕИЗЪЯВЛЕНИЯ СТОРОНЫ, НЕ СООТВЕТСТВУЮЩЕГО ПРИ ЭТОМ ЕЕ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОЙ ВОЛЕ. 114
ПОСКОЛЬКУ ДЛЯ СОВЕРШЕНИЯ СДЕЛКИ ПО ВЫКУПУ АКЦИЙ ВОЛЕИЗЪЯВЛЕНИЯ ИСТЦА НЕ ТРЕБОВАЛОСЬ, ТО И ОТСУТСТВУЮТ ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ПРИЗНАНИЯ ТАКОЙ СДЕЛКИ СОВЕРШЕННОЙ ПОД ВЛИЯНИЕМ ОБМАНА СОГЛАСНО СТ. 179 ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ. ИСТЕЦ НЕ СОВЕРШАЛ КАКИХ-ЛИБО ДЕЙСТВИЙ, СВЯЗАННЫХ С СОВЕРШЕНИЕМ СДЕЛКИ. Помимо этого, не находят своего документального подтверждения доводы истца о том, что в действительности произошло слияние ОАО "СУАЛ", ОАО "РУСАЛ" и компании "Glencore" и стоимость активов ОАО "СУАЛ" в связи с этим возросла. Иные доводы истца также не могут быть приняты судом исходя из следующего. Законодатель, предоставляя доминирующим акционерам (обладающим пакетом, составляющим более 95% акций общества) право на выкуп остальных акций, исходил из того, что АКЦИОНЕР, ИМЕЮЩИЙ МЕНЕЕ 5% АКЦИЙ, ФАКТИЧЕСКИ НЕ ИМЕЕТ РЫЧАГОВ ВЛИЯНИЯ НА ПРИНЯТИЕ ОБЩЕСТВОМ РЕШЕНИЙ (КРОМЕ ВОЗМОЖНОСТИ ПРЕДЪЯВЛЕНИЯ ИСКОВ ОБ ОСПАРИВАНИИ АКТОВ И СДЕЛОК ОБЩЕСТВА). Вводя в гражданский оборот субъективное право доминирующего акционера на выкуп акций, ЗАКОНОДАТЕЛЬ ИМЕЛ В ВИДУ НЕОБХОДИМОСТЬ СТАБИЛИЗАЦИИ ЭКОНОМИЧЕСКОГО ПОЛОЖЕНИЯ ОБЩЕСТВА ("основанием для отчуждения у части акционеров принадлежащего им имущества могут быть интересы акционерного общества в целом, в той мере, в какой оно действует для достижения ОБЩЕГО ДЛЯ АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА БЛАГА" (п. 5.2 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2004 г. N 3-П)). Собственно говоря, право на выкуп акций не нарушает права миноритарных акционеров. ТАКОЙ АКЦИОНЕР ЛИШАЕТСЯ В ОСНОВНОМ ДОСТАТОЧНО ФОРМАЛЬНОГО В ДАННОМ СЛУЧАЕ ПРАВА НА УЧАСТИЕ В ОБЩИХ СОБРАНИЯХ АКЦИОНЕРОВ. КАК ИНВЕСТОР ТАКОЙ АКЦИОНЕР В БОЛЬШИНСТВЕ СЛУЧАЕВ СВОИ ИНВЕСТИЦИИ НЕ ТЕРЯЕТ, А НАРАЩИВАЕТ - В СООТВЕТСТВИИ СО СТ. 84.8 ФЗ "ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ", СТ. 7 ФЗ N 7ФЗ ЦЕНА ВЫКУПА В ПРИНЦИПЕ ДОЛЖНА БЫТЬ НЕ НИЖЕ РЫНОЧНОЙ. ПОЛУЧИВ ДЕНЕЖНЫЕ СРЕДСТВА ЗА АКЦИИ, ИНВЕСТОР, ЕСЛИ ЕГО ИНТЕРЕСУЕТ ИМЕННО ТАКОЙ СПОСОБ ПОЛУЧЕНИЯ ДОХОДА, МОЖЕТ ВЛОЖИТЬ ИХ В АКЦИИ ДРУГОГО ОБЩЕСТВА. Поскольку выкуп акций представляет собой "ДОСТАТОЧНО СЕРЬЕЗНОЕ ПО СВОИМ ПОСЛЕДСТВИЯМ ВТОРЖЕНИЕ В СФЕРУ ЭКОНОМИЧЕСКИХ ИНТЕРЕСОВ МИНОРИТАРНЫХ АКЦИОНЕРОВ, СХОЖЕЕ С ЛИШЕНИЕМ СОБСТВЕННИКОВ ИХ ИМУЩЕСТВА" (п. 5.2 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2004 г. N 3-П), законодатель установил правовые гарантии, призванные создать условия для соблюдения прав таких акционеров. К таким ГАРАНТИЯМ применительно к данной ситуации можно отнести УСТАНОВЛЕНИЕ ЦЕНЫ ВЫКУПА АКЦИЙ НЕЗАВИСИМЫМ ОЦЕНЩИКОМ С ПОСЛЕДУЮЩИМ ЭКСПЕРТНЫМ ПОДТВЕРЖДЕНИЕМ СО СТОРОНЫ САМОРЕГУЛИРУЕМОЙ ОРГАНИЗАЦИИ И ВОЗМОЖНОСТЬ ВОЗМЕЩЕНИЯ УБЫТКОВ, ПРИЧИНЕННЫХ В СВЯЗИ С НЕНАДЛЕЖАЩИМ ОПРЕДЕЛЕНИЕМ ЦЕНЫ ВЫКУПАЕМЫХ ЦЕННЫХ БУМАГ (п. 4 ст. 84.8 ФЗ "Об акционерных обществах"). При этом законодатель там же специально указал на то, что предъявление такого рода иска не является основанием для приостановления выкупа ценных бумаг или признания его недействительным. ИСХОДЯ ИЗ ЭТОЙ НОРМЫ ЗАКОНА МОЖНО СДЕЛАТЬ ВЫВОД, ЧТО ЗАКОНОДАТЕЛЬ АБСОЛЮТИЗИРОВАЛ ПРАВО АКЦИОНЕРА, ВЛАДЕЮЩЕГО БОЛЕЕ ЧЕМ 95% АКЦИЙ ОБЩЕСТВА, НА ВЫКУП АКЦИЙ У ДРУГИХ АКЦИОНЕРОВ, ТО ЕСТЬ ПРЕДОСТАВИЛ ЕМУ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНУЮ 115
ВОЗМОЖНОСТЬ БЕЗ УЧЕТА ВОЛЕИЗЪЯВЛЕНИЯ ДРУГИХ АКЦИОНЕРОВ ЗАЯВЛЯТЬ ТРЕБОВАНИЕ О ВЫКУПЕ, ОГРАНИЧИВ ЕЕ ТОЛЬКО ВРЕМЕННЫМИ И ПРОЦЕДУРНЫМИ РАМКАМИ. ИНЫМИ СЛОВАМИ, ЗАКОНОДАТЕЛЬ ПРИ НАЛИЧИИ ВОЛИ ДОМИНИРУЮЩЕГО АКЦИОНЕРА НА ВЫКУП АКЦИЙ ОГРАНИЧИЛ ПРАВО ОСТАЛЬНЫХ АКЦИОНЕРОВ НА ОСПАРИВАНИЕ ДЕЙСТВИЙ ТАКОГО АКЦИОНЕРА (ПРИ СОБЛЮДЕНИИ ИМ ПРОЦЕДУРНЫХ ПРАВИЛ) В ПРИНЦИПЕ, ПРЕДОСТАВИВ ЛИШЬ ТАКОЙ СПОСОБ ЗАЩИТЫ, КАК ВОЗМЕЩЕНИЕ УБЫТКОВ (КАК ПРАВИЛО, В ВИДЕ УПЛАТЫ РАЗНИЦЫ МЕЖДУ ПРЕДЛОЖЕННОЙ В ТРЕБОВАНИИ ЦЕНОЙ И РЫНОЧНОЙ ЦЕНОЙ), В СЛУЧАЕ, ЕСЛИ ВЫКУПНАЯ ЦЕНА ОПРЕДЕЛЕНА С НАРУШЕНИЕМ ЗАКОНА. Как известно, не согласившись с арбитражными судебными актами, миноритарии обратились в Конституционный Суд РФ. В сущности, Конституционный Суд поддержал арбитражные суды, указав, в частности, в своем Определении от 3 июля 2007 г. N 681-О-П следующее. "Предусмотренное статьей 84.8 Федерального закона "Об акционерных обществах" и частью 5 статьи 7 Федерального закона от 5 января 2006 года N 7-ФЗ, регламентирующими институт принудительного выкупа акций открытого акционерного общества лицом, владеющим более чем 95 процентами его акций, "ограничение прав владельцев выкупаемых ценных бумаг преследует ЗАКОННУЮ ЦЕЛЬ ДОСТИЖЕНИЯ ОБЩЕГО ДЛЯ ОТКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА ИНТЕРЕСА, СОДЕРЖАНИЕМ КОТОРОГО ЯВЛЯЕТСЯ ЭФФЕКТИВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБЩЕСТВОМ. Исходя из ЛОГИКИ РАЗВИТИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА, ПОТРЕБНОСТЕЙ ПРАВОВОЙ ПОЛИТИКИ, ЗАКОНОДАТЕЛЬ ВПРАВЕ НА ОСНОВЕ ОЦЕНКИ ЗНАЧИМОСТИ КОНКУРИРУЮЩИХ ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ ПРЕОБЛАДАЮЩИХ АКЦИОНЕРОВ И ВЛАДЕЛЬЦЕВ ПРИНУДИТЕЛЬНО ВЫКУПАЕМЫХ АКЦИЙ ОТДАТЬ ПРЕДПОЧТЕНИЕ ИНТЕРЕСАМ ПРЕОБЛАДАЮЩЕГО АКЦИОНЕРА В СЛУЧАЯХ, КОГДА ОБЩЕЕ НИЧТОЖНО МАЛОЕ КОЛИЧЕСТВО ВЫКУПАЕМЫХ АКЦИЙ, ПРИНАДЛЕЖАЩИХ МИНОРИТАРНЫМ АКЦИОНЕРАМ, НЕ ПОЗВОЛЯЮЩЕЕ ИМ ДАЖЕ СОВМЕСТНО ОКАЗЫВАТЬ КАКОЕ-ЛИБО ВЛИЯНИЕ НА УПРАВЛЕНИЕ ОБЩЕСТВОМ, В ТО ЖЕ ВРЕМЯ НЕ ИСКЛЮЧАЕТ ВОЗМОЖНОСТЬ НЕОДОБРЕНИЯ ИМИ СДЕЛОК, В ЗАКЛЮЧЕНИИ КОТОРЫХ ЗАИНТЕРЕСОВАНЫ ОБЩЕСТВО, ПРЕОБЛАДАЮЩИЙ АКЦИОНЕР И ЕГО АФФИЛИРОВАННЫЕ ЛИЦА. Иначе существенный дисбаланс в объеме прав, обязанностей и ответственности преобладающего акционера, с одной стороны, и остальных акционеров - с другой, приводит к снижению эффективности управления обществом. Положения статьи 84.8 Федерального закона "Об акционерных обществах" и части 5 статьи 7 Федерального закона от 5 января 2006 года N 7-ФЗ являются, таким образом, соразмерным ограничением прав миноритарных акционеров и не могут расцениваться как нарушающие статью 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, поскольку право, предоставленное ими преобладающему акционеру, обеспечивает не только его частный интерес, но одновременно и публичный интерес в развитии акционерного общества в целом. Эффективной гарантией соблюдения баланса интересов участников соответствующих правоотношений в процедуре принудительного выкупа акций и, следовательно, защиты прав миноритарных акционеров является осуществление всестороннего судебного контроля за указанной процедурой, который в силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, подразумевает как оценку правильности определения цены выкупаемых акций и наличия убытков у истца, причиненных в связи с ненадлежащим ее определением, так и исследование связанных с принудительным выкупом или возникновением права на такой выкуп фактических обстоятельств, могущих 116
свидетельствовать о существенном нарушении требований закона или о злоупотреблении правами и влиять на установление справедливой цены за выкупаемые акции. ...Как арбитражные суды, так и Федеральная служба по финансовым рынкам как органы государственной власти, для которых решения Конституционного Суда Российской Федерации, а следовательно, и изложенные в них правовые позиции являются обязательными (статья 6 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации"), должны исходить из НЕОБХОДИМОСТИ ОБЕСПЕЧЕНИЯ БАЛАНСА МЕЖДУ ПЕРЕРАСПРЕДЕЛЕНИЕМ АКЦИОНЕРНОЙ СОБСТВЕННОСТИ И ЕЕ СТАБИЛЬНОСТЬЮ С ПОМОЩЬЮ НАДЛЕЖАЩИХ ЮРИДИЧЕСКИХ ПРОЦЕДУР, СУДЕБНОГО КОНТРОЛЯ И РАВНОЦЕННОГО ВОЗМЕЩЕНИЯ ПРИ ЛИШЕНИИ СОБСТВЕННИКА ИМУЩЕСТВА, ЧТО ПОЗВОЛЯЕТ СНИЗИТЬ СОЦИАЛЬНЫЕ ИЗДЕРЖКИ, СВЯЗАННЫЕ С ПЕРЕРАСПРЕДЕЛЕНИЕМ АКЦИОНЕРНОЙ СОБСТВЕННОСТИ". В совокупности судебных прецедентов, так сказать не оставляющих миноритариям никаких шансов, прецедент "Миноритарии ОАО "Проектный институт "Новосибгражданпроект" против ЗАО "Русфинтех", эмитента и регистратора" (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23 октября 2007 г. по делу N Ф047522/2007(39649-А45-16)) стоит, как нам представляется, несколько особняком: во всяком случае, Постановление суда кассационной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, акцентирует его внимание на том, что "грубое нарушение процедуры выкупа" по ст. 84.8 требует особо пристального судебного исследования. Фабула. Миноритарные акционеры обратились в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к закрытому акционерному обществу (ЗАО) "Русфинтех", открытому акционерному обществу (ОАО) "Проектный институт "Новосибгражданпроект", открытому акционерному обществу (ОАО) "Межрегиональный специализированный финансовопромышленный регистратор "Сибирский реестр" о признании недействительным выкупа ценных бумаг, обязании восстановить в реестре акционеров запись о наличии обыкновенных акций на лицевых счетах. В обоснование заявленных требований истцы сослались на то, что выкуп ценных бумаг произведен с нарушением процедуры проведения выкупа ценных бумаг, установленной статьями 84.8, 84.9, 84.3 ФЗ "Об акционерных обществах", произведен на основании требования, не соответствующего положениям статей 84.8, 84.9 указанного ФЗ. Признание недействительным выкупа ценных бумаг означает восстановление в реестре записей о предыдущем владельце акций при одновременном списании соответствующего количества акций с лицевого счета ЗАО "Русфинтех". Решением в иске отказано. Суд пришел к выводу: ФЗ "Об акционерных обществах" установлен специальный способ защиты нарушенных прав, который необходимо было выбрать истцам. Позиция суда кассационной инстанции. Истцы в исковом заявлении указывают на нарушения процедуры выкупа, но не указывают на то, что выкуп является сделкой, и, требуя восстановить истцов в реестре акционеров, не указывают, что данное требование они предъявляют как последствия недействительности сделки. СУД ПРИШЕЛ К ВЫВОДУ, ЧТО ИСТЦЫ ОСПАРИВАЮТ ТОЛЬКО ЦЕНУ ВЫКУПА, ПОЭТОМУ ИМЕЮТ ПРАВО ОБРАТИТЬСЯ С ИСКОМ О ВОЗМЕЩЕНИИ УБЫТКОВ, НО НЕ О ПРИЗНАНИИ ВЫКУПА НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМ. ДАННЫЕ ВЫВОДЫ СУДА НЕ ОСНОВАНЫ НА МАТЕРИАЛАХ ДЕЛА, ТАК КАК ИСТЦЫ УКАЗЫВАЮТ НА ТО, ЧТО ВЫКУП НЕ МОЖЕТ СЧИТАТЬСЯ ДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМ, ТО ЕСТЬ СОСТОЯВШИМСЯ, ПРИ ГРУБОМ НАРУШЕНИИ ПРОЦЕДУРЫ ВЫКУПА.
117
ТО ЕСТЬ, ПО СУЩЕСТВУ, СУД НЕ РАССМОТРЕЛ ИСКОВЫЕ ТРЕБОВАНИЯ, НЕ ДАЛ ИМ ПРАВОВУЮ ОЦЕНКУ, НЕ ИССЛЕДОВАЛ ВОПРОС, СОСТОЯЛСЯ ЛИ ВЫКУП АКЦИЙ В СООТВЕТСТВИИ С НОРМАМИ ФЗ "ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ". На основании изложенного решение подлежит отмене по части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с направлением дела на новое рассмотрение. В рамках развития, по-видимому, той же конфликтной ситуации обращает на себя внимание еще один прецедент - Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11 октября 2007 г. по делу N Ф04-7219/2007(39298-А45-16), любопытный хотя бы уже тем, что дает правовую оценку ПОПЫТКИ МИНОРИТАРНОГО АКЦИОНЕРА, столкнувшегося с "суровостями" ст. 84.8, ЗАЩИТИТЬ СВОИ ИНТЕРЕСЫ, ОПИРАЯСЬ НА ИНСТИТУТ ИНФОРМАЦИОННЫХ ПРАВ АКЦИОНЕРА ПО СТ. 91 ФЗ "ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ". Фабула. Бывший миноритарный акционер обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к открытому акционерному обществу "Проектный институт (ОАО "ПИ") "Новосибгражданпроект" об обязании немедленно предоставить копию отчета об оценке рыночной стоимости обыкновенной именной акции общества по состоянию на дату проведения оценки - 25 октября 2006 г., выполненного ООО "Бэлтон" 20 ноября 2006 г. и приложенного к требованию ЗАО "Русфинтех" от 11 декабря 2006 г. о выкупе акций ОАО "ПИ "Новосибгражданпроект". В обоснование заявленных требований истец сослался на нарушение ответчиком пункта 2 статьи 84.3, пункта 4 статьи 84.8, статьи 91 ФЗ "Об акционерных обществах", пункта 4 статьи 29 Конституции Российской Федерации. Решением, оставленным в силе постановлением апелляционной инстанции, в иске отказано. Суд пришел к выводу, что отчет независимого оценщика о рыночной стоимости приобретаемых ценных бумаг не является документом, указанным в пункте 1 статьи 89 ФЗ "Об акционерных обществах", следовательно, общество не обязано предоставить его копию акционерам. На момент рассмотрения спора истец не является акционером ОАО "ПИ "Новосибгражданпроект". Позиция суда кассационной инстанции. Судебные акты не подлежат отмене по следующим основаниям. СУД УСТАНОВИЛ, ЧТО ОТЧЕТ ОБ ОЦЕНКЕ РЫНОЧНОЙ СТОИМОСТИ ОБЫКНОВЕННОЙ ИМЕННОЙ АКЦИИ ОТВЕТЧИКА НЕ ЯВЛЯЕТСЯ ДОКУМЕНТОМ АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА, ТАК КАК БЫЛ ИЗГОТОВЛЕН ООО "БЭЛТОН" ПО ЗАДАНИЮ АКЦИОНЕРА ЗАО "РУСФИНТЕХ". В связи с чем вывод суда о том, что Пануровская Е.В. не вправе была на основании норм статей 89 и 91 ФЗ "Об акционерных обществах" требовать выдачи копии отчета, общество обязано было только обеспечить владельцам приобретаемых ценных бумаг доступ к отчету независимого оценщика, сделан при правильном применении норм материального права. КРОМЕ ТОГО, В СИЛУ ПУНКТА 1 СТАТЬИ 91 ФЗ "ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ" ТРЕБОВАТЬ ИНФОРМАЦИЮ ОТ ОБЩЕСТВА ИМЕЕТ ПРАВО ТОЛЬКО АКЦИОНЕР. СОГЛАСНО СПРАВКЕ О ПРОВЕДЕННЫХ ОПЕРАЦИЯХ ЗА ПЕРИОД С 7 МАРТА 2007 Г. ПО 12 МАРТА 2007 Г. С ЛИЦЕВОГО СЧЕТА ПАНУРОВСКОЙ Е.В. СПИСАНЫ И ЗАПИСАНЫ НА ЛИЦЕВОЙ СЧЕТ ЗАО "РУСФИНТЕХ" АКЦИИ ОАО "ПИ "НОВОСИБГРАЖДАНПРОЕКТ" В КОЛИЧЕСТВЕ 21600 ШТУК. Таким образом, на момент вынесения решения арбитражным судом Пануровская Е.В. не являлась акционером ОАО "ПИ "Новосибгражданпроект". 118
Действия общества по исключению истца из реестра акционеров Пануровской Е.В. не оспорены, Пануровская Е.В. в реестре акционеров общества не восстановлена. Таким образом, Пануровская Е.В. исключена из реестра акционеров ОАО "ПИ "Новосибгражданпроект", в связи с чем у нее отсутствует право требовать от общества предоставления информации. В совокупности значимых судебных оценок позиций тяжущихся сторон по ст. 84.1 ФЗ "Об акционерных обществах", как полагают авторы, выделяется прецедент "ЗАО "Полигран" против ФСФР России" (решение Арбитражного суда г. Москвы от 6 августа 2007 г. по делу N А40-27154/07-149-205 и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2007 г. по делу N 09АП-12075/07-АК), интересный прежде всего акцентом на толковании нормы Закона (ст. 84.9) о сроке представления добровольного предложения регулятору. Позиция суда апелляционной инстанции по указанному выше вопросу такова. Согласно п. 2 ст. 84.9 Закона об акционерных обществах добровольное или обязательное предложение, касающееся приобретения ценных бумаг, не обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, представляется лицом, направившим добровольное или обязательное предложение, в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг не позднее даты направления соответствующего предложения в общество. СУД ОБОСНОВАННО ОТМЕТИЛ, ЧТО ПОНЯТИЕ "ПРЕДСТАВЛЕНИЕ", СОДЕРЖАЩЕЕСЯ В Ч. 1 СТ. 84.9 ЗАКОНА ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ, ПРЕДПОЛАГАЕТ НЕПОСРЕДСТВЕННОЕ ПОЛУЧЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНЫМ ОРГАНОМ ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ ПО РЫНКУ ЦЕННЫХ БУМАГ УКАЗАННОГО ДОБРОВОЛЬНОГО ПРЕДЛОЖЕНИЯ. Исходя из этого суд правильно посчитал, что ДАТА НАПРАВЛЕНИЯ СООТВЕТСТВУЮЩЕГО ПРЕДЛОЖЕНИЯ В ОБЩЕСТВО НЕ МОЖЕТ БЫТЬ РАНЕЕ ДАТЫ ПОЛУЧЕНИЯ ДАННОГО ПРЕДЛОЖЕНИЯ ФЕДЕРАЛЬНЫМ ОРГАНОМ ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ ПО РЫНКУ ЦЕННЫХ БУМАГ, что следует из анализа п. 2 ст. 84.9 Закона об акционерных обществах, которым, как указано выше, предусмотрено, что добровольное или обязательное предложение, касающееся приобретения ценных бумаг, не обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, представляется лицом, направившим добровольное или обязательное предложение, в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг не позднее даты направления соответствующего предложения в общество. Соответственно, суд обоснованно обратил внимание на то, что поскольку добровольное предложение общества от 8 мая 2007 г., касающееся приобретения ценных бумаг ОАО "Полигран", в ФСФР России поступило 14 мая 2007 г., то и сроки банковской гарантии следует исчислять с этой даты. Подведем некоторые итоги. Как видно, в применение ключевых в плане диалектики прав акционера норм ст. 84.8 ФЗ "Об акционерных обществах" судебной правоприменительной практикой внесена ясность. Однако в части ст. ст. 84.1 - 84.3 нашего акционерного Закона такой вывод был бы, по мнению автора, преждевременным, что формирует для компаний, их акционеров и потенциальных инвесторов определенные риски. Глава 9. ЗАЩИТА ЗАВИСИМЫХ КОМПАНИЙ ДИВЕРСИФИЦИРОВАННОГО ХОЛДИНГА ОТ НЕДРУЖЕСТВЕННОГО ПОГЛОЩЕНИЯ И КОРПОРАТИВНОГО ШАНТАЖА С сожалением приходится констатировать: ни один бизнес в нашей стране, включая крупные диверсифицированные холдинги, не может считаться в полной мере застрахованным от незаконного отъема - рейдерских захватов и корпоративного шантажа. 119
Это делает чрезвычайно злободневными усилия экспертов, направленные на всемерную профилактику данных разрушительных для предпринимательской практики явлений. 9.1. Антирейдерский аудит зависимой компании диверсифицированного холдинга: задачи, методика, экспертные нюансы Антирейдерский аудит в России - конструкция факультативная: ни закон, ни иные институты не обязывают предпринимателей заниматься корпоративной самозащитой. Желаешь быть проглоченным - твое конституционное право. При этом в целом как род интеллектуального бизнеса корпоративная защита, признаем, "раскручена" недостаточно. Кроме того, подобно всем иным разновидностям добровольного аутсорсинга, антикризисный аудит в специфических российских условиях мало востребован. Владельцы крупных корпораций предпочитают формировать весьма капиталоемкое, но зато свое, полноотраслевое (что называется, на все случаи жизни) натуральное хозяйство, полагая, что штатные работники - абсолютно универсальные "технологи" хоть мирного, хоть ратного корпоративного труда - справятся с любым заданием руководства. Наконец, примем во внимание абсолютно камерный характер темы. Антикризисному аудитору по идее должны доверяться самые страшные корпоративные тайны, забыть о которых мечтают даже их главные хранители. Каковы в конце концов гарантии, что в шкуре ягненка (аудитора) не окажется волк (корпоративный агрессор)? Как и любой другой род комплексной корпоративной экспертизы, антикризисный аудит содержит набор методов и технологий, которые проще всего структурировать для целей описания и систематизации в соответствии с этапами самого мероприятия - как проблемные вопросы, относящиеся к предварительной, основной и итоговой частям работы специалистов. Общая структура антирейдерского аудита Принципиальные подходы, апробированные консалтинговой компанией "Ринконгамма" реальными проектами в самых разных регионах России в акционерных обществах различной отраслевой принадлежности, отражает приводимая схема. Основные подсистемы экспертной оценки уязвимости бизнеса I. Наличие и основные форматы системы ранней профилактики корпоративных конфликтов. 1. Дополнительная защищенность зон государственной регистрации прав собственности на акции и основные активы предприятия-цели. 2. Наличие или отсутствие профессионального антикризисного штаба предприятия. 3. Наличие реального опыта участия предприятия-цели и его главных акционеров в корпоративных конфликтах. 4. Существование корпоративных "минных полей". 5. Связи дирекции и главных акционеров компании-цели с ключевыми для данного бизнеса ассоциациями предпринимателей. 6. Наличие или отсутствие в данном субъекте Федерации антикризисного центра по корпоративным конфликтам. II. Существующие отношения собственности на бизнес-компании и их ключевые фрагменты. 1. Количественный и качественный анализ структуры уставного капитала компаниицели. 2. Защищенность прав собственности на акции предприятия-цели. 120
3. Оценка уязвимости приобретения прав собственности на данный бизнес в перспективном с точки зрения исковой давности отрезке времени. 4. Оценка компактности ("диссоциированности") бизнеса. 5. Выявление меры и форматов обременения основных производственных активов (залог, арест, хозяйственный спор и т.п.). 6. Анализ проблемности финансового положения и "общественно-политического статуса" мажоритарного акционера или главных совладельцев бизнеса. III. Состоявшиеся корпоративные и иные внутренние конфликты. 1. Состояние реальных конфликтов среди акционеров (не исключая микроминоритариев), топ-менеджеров, а также между представителями указанных групп корпоративных отношений. 2. Наличие "тлеющих" конфликтов на предприятии-цели. 3. "Забытые" масштабные конфликты прошлого. 4. Внешние корпоративные конфликты, в которые вовлечено предприятие-цель. 5. Уязвимость (или, напротив, безупречность) участия в общественной и личной жизни значимых акционеров-физлиц и топ-менеджеров компании. 6. Наличие или отсутствие корпоративных альянсов среди главных акционеров. IV. Отношения с третьими лицами. 1. Анализ состояния, динамики и перспективы движения кредиторской задолженности. 2. Формальные и неформальные отношения с федеральными и местными властями, надзорно-контрольными и правоохранительными органами. 3. Характер опеки предприятия со стороны организованных преступных групп. Значимые судебные процессы компании-цели с участием третьих лиц. 4. Постоянные пиар-контакты дирекции и главных акционеров компании-цели. V. Управленческие и юридико-управленческие аспекты. 1. Оценка криминализированности и общей "затененности" осуществления бизнеса. 2. Качество и применяемые форматы корпоративного управления. 3. Углубленная оценка профессионализма топ-менеджеров, их личной преданности главному акционеру и генеральному директору. 4. Общая оценка профессионализма, "связей" и морально-этических качеств домашних юристов, судебных "сталкеров", опекающих компанию частного охранного предприятия и обслуживающих его внешних консультантов по корпоративному праву и корпоративному управлению. VI. Рутинные юридические вопросы. 1. Уязвимость организационно-правовой формы бизнеса и удерживающих компаний. 2. Оценка качества корпоративных нормативных актов. 3. Корректное оформление прав собственности и иных прав на основные активы. 4. Состояние разрешительной документации (лицензии, сертификаты, согласования и т.п.). 5. Оценка уязвимости ("околоконфликтного качества") ключевых договорных документов компании и трудовых контрактов с топ-менеджерами. Особенности подготовки к антикризисному аудиту Опыт сотрудничества с заинтересованными лицами по этому направлению показывает, что рабочую версию (проект) ТЗ антикризисные ("антирейдерские") аудиторы, как правило, разрабатывают сами. Не знакомые с изданием "Слияния и поглощения" и одновременно не располагающие уроками практики участия в реальных корпоративных баталиях, заказчики просто не представляют, как "про это" можно высказываться в письменном жанре. Все, чем они чаще всего располагают на старте проекта, - это страхи и дурные предчувствия (как правило, небезосновательные). 121
Идеальным является вариант, когда макет ТЗ рождается по итогам так называемого предпроектного анализа. Он может выражаться в исследовании ключевых для данного проекта корпоративных или иных актуальных документов, на которые "грешит" заказчик (явная брешь в обороне), или в проведении развернутых интервью с посвященными в корпоративные детали руководителями, или, наконец, в сочетании блицинтервью с направлением "вопросника", на который в краткие сроки удается получить "ответник". В этом случае ситуация с подготовкой реалистичного ТЗ проясняется. Достаточно прозрачной она является и при проведении так называемого целевого антикризисного аудита, когда заказчик не нуждается в комплексном исследовании. Это бывает, например, по итогам планово-спешного исполнения сделки по уступке бизнеса, когда приобретатель точно знает, какие именно позиции уязвимы. А знает просто потому, что именно они послужили поводом для значительных скидок, скажем наряду с желанием продавца побыстрее высвободить капитал для инвестирования в другие сферы. На стадии, предшествующей подписанию ТЗ заказчиком, антикризисному аудитору в любом случае важно понять, какие сроки проведения исследования устраивают его организаторов (порой такие экспертизы приходится проводить в условиях уже разгоревшегося конфликта), а также каковы предварительные цели, которые фактически ставит перед ним заказчик. Первое обстоятельство, в силу очевидного, является главным фактором корректного определения объема и структуры работ, описываемых в ТЗ. Однако и второе обстоятельство так или иначе влияет на определение фронта работ. Во всяком случае, лучше все-таки сознательно принять "правила игры" клиента и согласиться с тем, что формальная (обозначенная в том же ТЗ) и реальная цели могут не совпадать. На практике приходится сталкиваться с весьма широким разбросом вариантов такого специфического целеуказания. Приведем примеры некоторых нестандартных. - Реальный заказчик - генеральный директор компании-цели, который знает про зоны ее корпоративной уязвимости и надвигающуюся опасность поглощения, но ему нужны авторитеты, которые готовы будут на основе независимой экспертизы подтвердить реальность угрозы владельцам бизнеса. - Почти обратная ситуация: антикризисного аудитора нанимает контрольный участник, задача которого - уличить топ-менеджеров, которые, вопреки заверениям, не справились с задачей построения системы защиты бизнеса от недружественного поглощения и корпоративного шантажа. - Антикризисного аудитора, так сказать, проверяют. Справится с малым проектом опыт сотрудничества с ним будут масштабировать. - Аудитора рекрутируют с единственной целью - позаимствовать его технологии на предмет дальнейшего несанкционированного коммерческого использования. (Любимый род занятий "интеллектуальных концернов" нестоличных крупных городов, в которых, как водится, есть формы всех профилей - традиционный аудитор, оценщик, адвокаты и т.п., но нет "пока" "антикризисников".) - "Дубль-аудит". Одна антикризисная экспертиза проведена (часто силами "домашних" специалистов), некие меры приняты, но у хозяина бизнеса по-прежнему на душе неспокойно. Дополнительный анализ, стало быть, не повредит. Весьма сложно структурировать план будущих экспертных работ, когда заказчик един в двух (а то и больше) лицах. Речь идет о случаях ангажирования антикризисного аудитора, например, консорциумом значимых акционеров компании. Проблема в том, что у контрольного и доконтрольного участников в наших отечественных условиях разные цели и конфигурации осуществления инвестиционного бизнеса. К сожалению, сами заказчики часто этого не понимают. Поэтому "антикризисник" вынужденно оказывается в центре некоего треугольника сил формата "лебедь - рак - щука". В подобных ситуациях ТЗ лучше формировать в нежестком варианте - указать в нем общую задачу и сроки исполнения. Напротив, когда задача предельно векторна, прозрачна и адекватна фактическому положению дел, можно следовать канонам экспертного жанра. 122
В этом случае ТЗ включает либо как минимум пошаговый регламент, либо традиционный план-график мероприятий с указанием исполнителей и кураторов как со стороны заказчика, так и со стороны экспертной фирмы. Одна из задач ТЗ - определить, хотя бы примерно, какие документы потребуются антикризисным аудиторам наверняка, какие - в зависимости от анализа первой группы и возникновение потребности в каких маловероятно. Камерный характер осуществления подобного рода проектов предопределяет актуальность еще двух специфических черт предварительного этапа, а именно особых требований заказчика к документообороту и составу бригады специалистов от исполнителя. Наиболее жесткий подход к первому - работа с документами исключительно в офисе заказчика (без права на "вынос"), использование только исключительно оргтехники заказчика и т.д. В этом случае такая хорошо известная любому бизнесконсультанту вещь, как файл проекта, попросту не формируется. Точнее, формируется, но состоит исключительно из материалов и документов заказчика и хранится в его конторе. Такова же нередко идеология "работы с персоналиями". Вполне резонными представляются требования заказчика иметь привилегию на одобрение каждого представленного кандидата в отдельности, причем иногда заказчик предпочитает подписывать с ними (не только с фирмой-исполнителем) соглашения о нераспространении конфиденциальных сведений. Исполнителю, безусловно, тоже стоит подумать над страховкой своих рисков, связанных со спецификой такого рода заказов. Укажем на два основных. Во-первых, совершенно не исключено, как показывает та же практика, что клиент на любой стадии исполнения ТЗ заявит антикризисному аудитору, что он передумал и в его услугах далее не нуждается. Безусловно, надо учитывать причины изменения настроения клиентов: у кого-то после отпуска "страхи развеялись"; кого-то "додавил" противник, и он "выходит из игры", у третьих за время реализации проекта существенно изменились внутренние корпоративные обстоятельства (например, поменялись партнеры). Впрочем, профилактировать такого рода события следует, конечно, не на уровне ТЗ, а путем аккуратного прописывания пресловутых особых условий в тексте договора. Во-вторых, важно предвидеть и "негодование" клиента по поводу "слишком общих" рекомендаций в отчете по итогам антикризисного аудита, которые между тем совершенно закономерны в условиях ограниченности информации. Спрогнозировать эту тонкую материю во всех ее возможных аспектах, которые в идеале можно было бы отразить в тексте договора, очень трудно, но какие-то, пусть даже ритуальные, фразы в соглашение, безусловно, стоит включить. Баланс целей, общих ресурсов и конкретных средств реализации экспертноаналитического проекта достигается на предварительной стадии также и получением ответов на вопросы: где, с кем и каким образом будет работать аудитор при исполнении поручения заказчика. Здесь также есть своя "антикризисная" специфика. Основные места дислокации специалистов при "максималистском варианте" поручения клиента: - офис компании-цели; - офис мажоритарного (значимых миноритарных) акционера; - офис спецрегистратора (депозитария); - регистрационные государственные конторы (ИМНС, орган юстиции по регистрации прав на недвижимость и т.п.); - офисы отраслевой или региональной ассоциации предпринимателей, куда входит мажоритарный участник или компания-цель; - офисы дочерних компаний предприятия-цели; - канцелярии судов; - иные места с учетом частных особенностей проекта.
123
Колоссальным количеством трудностей обрастают поиски "правильного куратора" аудиторов со стороны заказчика. Этот человек должен обладать массой редких талантов. Он должен, во-первых, быть хорошо информированным в смысле предмета и объекта работы экспертов, во-вторых, иметь достаточно высокий формальный или неформальный руководящий ранг, достаточный для того, чтобы при необходимости обеспечить аудиторам быстрый контакт с первыми лицами заказчика, а также давать подлежащие неукоснительному исполнению поручения исполнителям со стороны заказчика; в-третьих, располагать достаточным временем для планового и спорадического общения с "антикризисниками" (например, некоторые ТЗ предусматривают периодические предварительные отчеты до составления итогового заключения и обсуждение не терпящих отлагательств в реагировании "находок"); в-четвертых, разбираться, хотя бы в основном, в ключевых управленческих и правовых вопросах анализа. Паллиативной, но в общем приемлемой версией решения данной проблемы можно признать выделение заказчиком нескольких кураторов. Чаще всего по линии кураторства случаются проколы при "поставке" "антикризисникам" носителей важной незадокументированной информации. Это происходит потому, что многие даже очень посвященные представители заказчика, не располагая пониманием логики сегментирования поисков, не представляют, в каком направлении искать "то, что нужно". Поэтому аудиторам лучше сразу ориентироваться на "принцип домино": предыдущий источник информации, возможно, укажет на последующий. Ответ на вопрос, каким образом осуществлять свою деятельность экспертам, лучше рассмотреть, обратившись ко второй стадии - основному этапу антикризисного аудита. Специфика проведения антикризисного аудита Объект и структурно-аналитические подходы антикризисного аудита нами были описаны в статье "Комплексная экспертная оценка уязвимости бизнеса при подготовке недружественного поглощения: рекомендации предприятию-цели". В рамках данного раздела представляется важным обратить внимание на два других важных аспекта специфику сбора нужной информации и форматы "самопозиционирования" аналитиков во время работы с персоналом компании-цели и других заинтересованных фирм и учреждений. Можно выделить три базовых способа сбора нужной информации. Первый - исследование документов, которые будут представлены кураторами от заказчика. К ним в первую очередь относятся: - документы, связанные с созданием компании (если компания учреждена вновь протокол собрания учредителей; документы по оценке и фактической оплате вкладов; документы, подтверждающие компетенцию учредителя (если это юридическое лицо), подписавшего договор о создании (учредительный договор) хозяйственного общества, и т.д.; если создана путем реорганизации, в том числе в процессе приватизации, - решения компетентных органов о реорганизации, акты оценщиков, положенные в основу формулы конвертации или расчета цены при приватизации, и др.); - учредительные документы, а также внутренние положения компании-цели, регламентирующие деятельность органов управления и контроля, подготовку и совершение существенных корпоративных действий (дивидендная политика, раскрытие информации и обеспечение конфиденциальности, одобрение значимых сделок, управление дочерними и зависимыми обществами и т.п.); - контракты с топ-менеджерами; - документы, касающиеся приобретения и обременения наиболее важных активов компании - ценных бумаг, зданий, сооружений и т.п.;
124
- протоколы общего собрания акционеров и заседаний совета директоров за период, трактуемый "антикризисниками" как опасный (по общему правилу собраний - за последние полгода, совета директоров - за три года); - разрешительная документация; - документы, касающиеся сделок с заинтересованностью, крупных сделок, сделок эмитентом по приобретению собственных акций, консолидационных и эмиссионных проектов; - если заказчик-холдинг или ФПГ, нередко примерно таков же объем документации по дочерним структурам. Анализ документов - наиболее трудоемкая часть работы "антикризисников". Что обычно и учитывается при определении общих сроков реализации проекта, которые рассчитываются (если на свободу определения сроков идет клиент) на основе трех фрагментов - усредненных норм работы с соответствующим документом, их количества (объем примерно известен) и численности членов бригады. И в случае, если сроки фиксированы заранее, две первые позиции являются константами, третья - переменной величиной, варьировать которую может фирма-аудитор. Стоит иметь в виду, что в "оборот" антикризисного аудита попадают не только документы как таковые, но и так называемые материалы - разрабатываемые в момент его проведения проекты документов, анализ которых оказался актуальным в ракурсе целей мероприятия, а также электронные файлы, в отношении которых нет уверенности в том, состоялись они как документы или нет. И в то же время специфика жанра в том и проявляется, что реально оценить риски внезапной корпоративной атаки возможно лишь в случае обработки информации, которая зафиксирована не только на бумажных или электронных носителях. Добыть последнюю возможно лишь посредством диалогов с носителями таких ценных сведений. Отсюда неизбежно активное применение второго способа сбора информации - интервьюирования. По итогам бесед с совладельцами компании, ее топ-менеджерами, рядовыми настоящими и бывшими работниками, лояльно настроенными контрагентами, иногда даже с госчиновниками формируется понимание наиболее деликатных схем корпоративных отношений, сложившихся вокруг данной компании, фактической структуры управления бизнесом, существа акционерных и иных значимых противоречий. В их числе: - структура реальной "пирамиды участия" - конфигураций форматов закрепления прав распоряжения и владения контрольными участиями; - фактическая история создания и развития бизнеса; - отношения компании и ее владельцев с местными и региональными властями и контрольно-надзорными структурами; - "тлеющие" корпоративные, межличностные и тому подобные конфликты; - приватизационные и иные корпоративные "скелеты в шкафу"; - мера "затененности" бизнеса, прежде всего фактически вращающиеся в нем средства (весьма важной в суровых российских условиях является и попытка аудитора выяснить отношения с местными и "федеральными" ОПГ); - фактически применяемые форматы принятия значимых управленческих решений; - многое другое. Планы проведения интервью весьма сложно заранее сформировать в окончательном виде и включить в то же ТЗ (о чем кураторов от заказчика имеет смысл предупредить заранее). Приходится импровизировать с учетом иных методов сбора информации. Интервьюирование осуществляется с использованием трех основных форматов: 1) живого диалога (обычно с глазу на глаз, гораздо реже с применением технологий "перекрестного допроса" и "собраний коллектива"); 2) направления респонденту "вопросника"; 3) "транзитного интервью". При прочих равных условиях предпочтительнее первый вариант: он дает возможность интервьюеру сориентироваться по обстоятельствам 125
и получить нужные сведения по ответам на плановые вопросы. Второй прием, как правило, эксплуатируют в ситуации, когда факт проведения антикризисного аудита необходимо закамуфлировать или характер вопросов таков, что отвечающему на них проще работать с анонимной анкетой. Третий выражается в двух (иногда, впрочем, и больше) мероприятиях: сначала аудитор инструктирует "посредника" (как правило, некоего работника компании-цели или куратора от нее), а тот, в свою очередь, проводит беседу с носителем "сокровенного знания". Такая методика работает в ситуации, когда последний не сможет пояснить при заполнении анкеты некие важные обстоятельства и в то же время прямой диалог респондента с "антикризисником" нежелателен или попросту невозможен. Третий канал получения информации - использование методов, социологами называемых "встроенное наблюдение", а у работников СМИ известных под рубрикой "журналист меняет профессию". Может ведь в бухгалтерии, финансовом отделе или в службе охраны компании появиться новый перспективный работник или, скажем, стажер? Не секрет, что такие технологии сбора информации применяют некоторые руководители компаний и начальники их служб безопасности и без всякого корпоративного аудита. Строго говоря, сбор информации может быть основан и на задействовании иных источников важных сведений - от Интернета до работы с сотрудниками дружественных компании-цели фирм, являющихся ее поставщиками, потребителями, официальными консультантами и т.п. Второй специфический аспект проведения антикризисного аудита связан с некоторыми важными особенностями характера работы экспертов в клиентском и иных офисах. Укажем на две наиболее распространенные разновидности "самопозиционирования" "антикризисников". Первая - работа с "открытым забралом". Это и самый простой, и самый приятный для обеих сторон проекта формат. К сожалению, он не всегда применим. Прежде всего потому, что избыточная демонстративность намерений построить прочную корпоративную оборону, как правило, является фактором снижения ее эффективности. Встречаются, впрочем, и исключения из этого правила. Пример: компания-цель, явно ощущающая пристальный интерес к себе местных бизнес-пиратов, нанимает настолько сильную фирму-"антикризисника", имеющую к тому же соответствующую репутацию в регионе, что этот факт сам по себе должен обрести, по мнению заказчика, основанному на региональном менталитете, значительный профилактический эффект. Вторая - работа "под прикрытием". Это либо уже описанное выше "встроенное наблюдение", либо, чаще всего, представление "антикризисников" как "независимых экспертов, оказывающих правовую поддержку предприятию" либо "помогающих бухгалтерии финансовых аудиторов". В любом случае надо ориентироваться на шаблонное мышление персонала компании: все, что отклоняется от привычного стереотипа, чревато нештатной реакцией. Подведение итогов В результате обобщения и систематизации собранной информации формируется отчет. Иногда по договоренности с заказчиком формирование итогового заключения стороны соглашаются рассматривать как итеративный процесс - кураторы от компаниицели знакомятся с ним еще на предварительных стадиях составления, высказывают замечания и предложения, с учетом которых работа аудиторов корректируется. Иногда при этом возникает и потребность в сборе дополнительной информации. Злободневность работы с уже упоминавшимися промежуточными отчетами фрагментами или макетами окончательного заключения обнаруживается тогда, когда объективно корпоративная ситуация трактуется как предгрозовая. В этом случае выводы подобного рода документов частично или полностью реализуются антикризисным штабом 126
компании-цели. Впрочем, считается делом профессиональной чести "антикризисника" самому указать клиенту на наиболее уязвимые позиции корпоративной структуры, требующие немедленного укрепления, даже если составление промежуточных вариантов заключения контрактом не предусмотрено. Базовая структура заключения по итогам антикризисного аудита, как правило, включает три основных раздела: 1) отчет о проделанной работе по сбору и обработке информации; 2) отчет по основным блокам оценки уязвимости бизнеса с выявлением меры такой уязвимости; 3) предлагаемые меры по конструированию или укреплению соответствующих фрагментов корпоративной обороны. С первым разделом проблем на практике не возникает: он в значительной мере является формальным и содержит описание количества и объема изученных документов и материалов проведенных "собраний", интервью и иных аналогичных мероприятий. Второй раздел имеет четыре части: 1) описательный подраздел; 2) оценка меры критичности ситуации; 3) идентификация вероятных корпоративных противников; 4) прогноз использования различных профессиональных технологий корпоративного шантажа и иных недружественных корпоративных действий соответствующими оппонентами компании-цели. Приведем несколько конкретных примеров методики формирования указанных выше подразделов отчета. Так, в первом подразделе особое место обычно отводится описанию результатов исследования устава и внутренних положений компании. Принято их систематизировать по трем рубрикам: а) положения, противоречащие действующему законодательству; б) внутренние противоречия (скажем, нередко та или иная норма внутреннего положения несовместима с аналогичным режимом устава); в) формально приемлемые положения, создающие тем не менее риски при применении в конфликтной обстановке. В последнем случае имеются в виду в первую очередь возможные последствия работы с такими положениями учредительных документов или локальных нормативных актов, возникающие при применении различных технологий гринмейла "тактики запутывания", "ловли на абсурде", "безусловного и полноформатного использования всех процедурных прав", "итальянской забастовки" (адресованного органам эмитента требования строгого исполнения нормы положения, которая заводит их в процедурный тупик <1>). --------------------------------
<1> Скажем, во многих положениях о совете директоров компаний среднего и умеренно крупного бизнеса приходится видеть дословно воспроизведенную норму первого предложения п. 1 ст. 68 ФЗ "Об акционерных обществах": "Заседание совета директоров (наблюдательного совета) общества созывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества по его собственной инициативе, по требованию члена совета директоров (наблюдательного совета), ревизионной комиссии (ревизора) общества или аудитора общества, исполнительного органа общества, а также иных лиц, определенных уставом общества". При этом они упорно игнорируют диспозитивность нормы второго предложения: "Порядок созыва и проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества или внутренним документом общества". Другими словами, согласно такому документу получается, что созвать заседание совета может только его председатель. И если иных регламентных установлений нет (а логично разрешить этот "казус" включением в описание порядка работы совета директоров нормы, аналогичной п. 8 ст. 55 указанного ФЗ), совет никогда законно не сможет приступить к работе, поскольку первое заседание, где обычно и ставится вопрос об избрании председателя, просто некому будет созвать. Квалификация меры уязвимости бизнеса по соответствующей позиции оценки (второй подраздел) дается с применением либо N-балльной шкалы, либо качественных характеристик. 127
Третий подраздел может носить творческий характер - антикризисный аудит открывает глаза заказчику на направления потенциального удара по бизнесу или просто констатирует то, что клиент знает и без экспертов (скажем, когда уже имели место прецеденты корпоративной атаки или в регионе действует, предположительно, по поручению крупного заказчика, некий профессиональный "скупщик акций"). В последнем случае долг "антикризисника" - описать "корпоративный менталитет" и возможные сюжетные линии агрессивного поведения известного противника. И это как раз задача последнего подраздела. Третий раздел отчета (конструктив), как правило, комбинирует некие технологии. Укажем на основные: - "чистка" (внесение изменений или дополнений) ключевых корпоративных нормативных актов (в зависимости от содержания ТЗ это могут быть общие рекомендации или конкретные формулировки и проекты новых редакций в целом); - разработка новых документов нормативной или ненормативной природы <1>; --------------------------------
<1> Характерный пример. В большинстве известных автору компаний не понимают, зачем нужно положение о генеральном директоре, коль скоро есть закон и договор, которые оговаривают все значимые моменты взаимоотношений единоличного исполнительного органа и компании. Между тем корпоративная практика, и прежде всего конфликтная, показывает, что данный документ весьма полезен. В числе его фундаментальных задач - описание порядка выдвижения кандидатов на пост гендиректора, основные технологии определения "штатного" и.о. и врио в кризисных ситуациях. - легализация теневых форматов управления или их демонтаж в пользу прозрачных схем; - кадровые решения; - прекращение неких юридических или фактических действий (отношений), сохранение которых является критичным; - "расчистка" аффилированности (т.е. вполне законное устранение некоторых фрагментов группы лиц, например, для целей ухода от признаков заинтересованности); - подготовка и совершение "срочных" сделок; - принятие в безотлагательном порядке корпоративных решений (например, решения совета директоров о смене регистратора или обслуживающего банка, решения собрания акционеров об установлении размера объявленных акций); - проведение переговоров (например, с целью формирования стратегического альянса акционеров или обретения сильного "внешнего" союзника); - восстановление документов или устранение недостатков существующих путем инициирования принятия новых документов; - описание конфигураций и форматов мирного разрешения имеющихся корпоративных конфликтов. Подготовку итогового заключения в двух версиях - широкой, для достаточно широкого круга читателей, и компактной, адресованной в первую очередь главным совладельцам компании, - можно считать профессиональным обычаем работы при проведении антикризисного аудита. Резюмируя, отметим, что в конечном счете главная задача бригады аналитиков и экспертов, работающих по описанным выше проектам, - вооружить антикризисный штаб или при его отсутствии непосредственных инициаторов целевого аудита в такой форме четким пониманием меры тревожности ситуации, а также набором сверхсрочных, срочных и перспективных мероприятий, направленных на сооружение различных редутов системы корпоративной обороны. И идеальным в плане эффективной реализации таких
128
рекомендаций является ситуация, при которой фирма-разработчик делегирует своих представителей в состав антикризисного штаба. 9.2. Новейший корпоративный шантаж: истоки, сущность, целевые установки, форматы Каноны профессионального злоупотребления акционерными правами Ортодоксальный, интернационально апробированный гринмейл зиждется на трех стратегических установках, которые при ближайшем рассмотрении оказываются не просто невзаимоисключающими, а весьма органично взаимосвязанными. С известной долей условности эту целевую конструкцию классического корпоративного шантажа можно определить как "правило трех "за": - заклевать, - запутать, - запугать. Учитывая, что в этом, без малейших преувеличений, фундаментальном аспекте российские продолжатели дела Кеннета Дарта следуют в фарватере своих западных коллег, "правило трех "за" лучше проиллюстрировать ссылками на современную отечественную практику. Термин "заклевать" при всей его внешней непрезентабельности весьма точно выражает содержательную начинку главной целевой установки. Гринмейл - это вполне реальная корпоративная атака, создающая всевозможные риски и угрозы для контрольного участника и самой корпорации - от репутационных до финансовых. Однако в отличие от корпоративного рейда, ориентированного на отъем агрессором наиболее ликвидных активов компании - акций "дочек", земельных участков, офисных зданий, промышленных объектов, производственного оборудования и опорной инфраструктуры, а также, как хорошо известно, и на перехват операционного управления либо хищение контрольного пакета акций, - корпоративный шантаж, как правило, не претендует на занятие пресловутых "командных высот". Гринмейлер - это прежде всего профессионально подготовленный миноритарный акционер, которого вполне устраивает его внешне довольно скромный статус. Устраивает вовсе не потому, что он, ступив на ниву добродетели, изжил один из смертных грехов бизнеса - честолюбивое стремление к неограниченному стяжательству и власти (в данном случае корпоративной), а просто потому, что для достижения его основной цели извлечения предпринимательского дохода в виде отступных компании-цели за прекращение гринмейлерских атак - ему достаточно более или менее талантливого исполнения этой роли. Точнее, эксплуатации амплуа "драчливого портфельщика". Эдакого отчаянного глашатая закона в масштабе одной отдельно взятой компании. Дежурная социальная личина корпоративного шантажиста, как западного, так и доморощенного, являет неискушенной бизнес-общественности добровольного и чуть ли не бескорыстного помощника государства в деле противодействия незаконному выводу активов, трансфертному (понятно, дискриминационному) ценообразованию и иным формам агрессивного налогового планирования и одновременно пламенного борца за права и свободы малых инвесторов. Налицо, другими словами, собирательный образ крутого парня с текстами УК и ГК в кармане, наполовину Робин Гуда, мужественно сражающегося с "проворовавшейся дирекцией" и "обнаглевшим мажоритарием" за святое дело всех угнетаемых мелких инвесторов, наполовину корпоративно-правового "санитара леса", заставляющего руководителей и специалистов компании читать закон так, как он написан, а не так, как хотелось бы первым его применять по канонам здравого смысла.
129
Истинная цель, естественно, в другом: вынудить компанию расстаться с гринмейлером, не дающим ей нормально работать в спокойной обстановке, за "достойное вознаграждение". Ну а каковы цели, таковы и средства. Имея дело с рафинированным корпоративным шантажом, гендиректору компании-цели можно, во всяком случае, не бояться обнаружить при понятых наркотики в бардачке машины или почти с восхищением узнать, что возглавляемое им предприятие оперативно и при этом вполне успешно реорганизовано путем присоединения к некоему ООО с безликим названием и посему благополучно покинуло ЕГРЮЛ вместе с именем означенного руководителя. Гринмейлеру не нужно "стрелять на поражение". Зачем убивать наповал потенциальную "дойную корову"? Да и какой смысл приводить "клиента" к остервенению, лишающему шантажиста неизбежных в отправлении гринмейлерских технологий перспектив выхода на "цивилизованный" переговорный процесс. Тот самый, когда и озвучиваются гонорарные амбиции за прекращение "спецоперации по защите прав миноритарных акционеров". Напротив, важно для сих господ в данном богомерзком ремесле, что называется, болезненно покусать. Каков конкретный инструментарий? Собственно, хороши любые "наблюдения", которые позволяют критически отнестись к деятельности компании с позиций абсолютно любой отрасли права либо устоявшихся представлений о деловой этике. Гринмейл - это коктейль, на 80% состоящий из "агрессивной адвокатуры" <1>, на 10% - из удачных фондовых операций и еще на 10% - из надлежащего пиар-прикрытия. Таково по крайней мере правило. Встречаются подтверждающие его и довольно редкие в статистическом плане исключения. Скажем, когда компания - объект гринмейлерской атаки или ее основной участник настолько недоступны для легального прессинга и при этом настолько дорожат своей раскрученной репутацией, что более эффективными для получения желаемой "маржи от проекта" становятся не жалобы и иски, а угроза раскручивания имидж-атаки. --------------------------------
<1> Подчеркнем особо: к действительной адвокатуре - оказанию правовой помощи всем объективно нуждающимся в ней - данный институт чаще всего не имеет никакого отношения. В доминирующем большинстве случаев гринмейл, в том числе и российский, являет собой довольно профессиональную отработку формальных нарушений компании - от мала до велика, во всех аспектах этого емкого, особенно в национальных условиях, понятия, группой незваных "всепогодных аудиторов". Которые слишком хорошо знают несколько весьма оптимистичных для себя вещей, которые выступают факторами и катализаторами разрастания явления гринмейла. А именно знают то, что отечественное законодательство: - в целом крайне запутанно и чудовищно алогично; - избыточно интенсивно и весьма непоследовательно эволюционирует (так, что к нему не успевают привыкнуть даже судьи); - опирается на чрезвычайно шаткий правоприменительный фундамент, в котором доминируют коррупция, оглядка на политический компонент, телефонное право и кампанейщина; - несказанно раздражает (прежде всего в силу отмеченного выше) владельцев бизнесов, которые предпочитают дистанцироваться от погружения в правовые и управленческие коллизии, весь свой интеллект и пыл души погружая в вопросы "выстраивания диалога с властью", изменение течения финансовых рек в нужном направлении и внедрение "каленым железом" лояльности подчиненных (среди которых, понятно, и толмачи - "законники", которых стимулируют нередко отнюдь не за то, что они хорошо знают и применяют законы, а за то, что являются на работу в надлежащих костюмах и демонстрируют коленопреклонение перед начальством); 130
- лихо развернуто в одну сторону - защиты прав инвесторов от компаний - и институционально исключает решение обратной задачи. Спрашивается: да кто же этого не знает? Вещи и в самом деле банальные (хотя, видимо, не настолько, чтобы о них на встрече не говорили президент страны и руководитель ВАС РФ). Только для гринмейлера это хлеб насущный. Присмотрись чуть ли не к любому предприятию, купи немного акций и начинай "санитарить", время от времени делясь с судебными властями и административными органами всех мастей своими находками на почве "правового нигилизма" наших компаний. Что чаще всего помещается в технологический арсенал отечественного корпоративного шантажа? Это: - судебные иски против компании и ее добросовестных акционеров; - "жесткая переписка" с компанией; - направление требований и вопросов компании; - прямое апеллирование к контрольному участнику компании; - жалобы и иные обращения в ФСФР России; - жалобы в иные контрольно-надзорные органы; - жалобы в налоговые органы; - жалобы в правоохранительные органы; - обращение в региональную администрацию; - инициирование депутатских запросов; - обвальное инициирование корпоративных действий, которые являются предусмотренной законом реакцией эмитента на осуществление "бесплатных прав" акционеров. Нет сомнений в том, что для достижения целей гринмейла крайне важно, чтобы количество таких акций переросло в нужное его поклонникам качество. Контрольный участник и члены исполнительных органов управления атакуемой компании должны проникнуться ощущением, что они имеют дело не с "корпоративной шпаной", от которой можно запросто отмахнуться, как от досадливой мухи, используя потенциал "домашних" юристов (увы, такая реакция на первые признаки активизированного гринмейла чаще всего и обнаруживается - к вящей радости "санитаров" - на наших предприятиях с консолидированными пакетами акций), а с серьезным прессингом по всему полю, навязанным юристами-практиками. Теми, кто слишком хорошо ведает, что принцип незлоупотребления правами в наших реалиях не более чем идеологический штамп. Теми, кто знает технологические нюансы, к которым не готовы работники юротделов, загруженные рутиной договорной практики и разного рода пустопорожних совещаний. Понятно, наиболее болезненными для компании - объекта атаки являются иски о признании недействительными решений органов управления, на которых образовывались исполнительные органы, одобрялись сделки и принимались устав и ключевые внутренние положения. И хотя логика "недействительно решение собрания об избрании гендиректора - нелегитимный руководитель - незаконно все, что он успел сделать" не так охотно признается судами, как раньше, точечные удары по сделкам бывают весьма результативными <1>. --------------------------------
<1> А настоящей бедой нашей управленческой практики являются в этом плане сделки с заинтересованностью, за которыми на средних российских предприятиях просто никто не следит, чаще всего из-за того, что тот, кто по долгу службы обязан этим заниматься при подготовке сделок - юристы компании, корпоративный секретарь, - не в состоянии с этим справиться, поскольку не располагает знанием истинных масштабов и контуров аффилированности своих "хозяев". Жалобы в правоохранительные органы доводят "клиента" до нужной кондиции только в одном случае - когда гринмейлер находит серьезный компромат на компанию 131
или ее крупных совладельцев. Что, вообще говоря, с его, как правило, символическим пакетом акций проблематично. Соответствующие перспективы в легальном поле открываются с обретением неких прав на 10% акций компании, причем вовсе не обязательно прав собственности, иногда бывает достаточным купить у "спящих" акционеров доверенности или просто подписи под требованием провести аудиторскую проверку компании в порядке ст. 103 ГК РФ. Разумеется, и с микроминоритарным участием можно что-то предпринять в плане разведдействий. Зарисовка из нашей практики буквально последних недель. В отдел кадров предприятия, заинтересовавшего гринмейлеров, являются слишком уж продвинутые для соискателей вакансии слесаря люди, располагающие несомненным талантом "забалтывать" и задавать нужные вопросы кадровикам. Вопросы в тематическом поле "кто владеет заводом - желающие продать акции - доволен ли трудящийся народ начальниками - значимые люди в организации корпоративного управления и ведения акционерных дел". От предъявления паспортов уклоняются под разными благовидными предлогами, диалог, впрочем, поддерживают и вообще больше спрашивают, чем отвечают. Понятно, зарплата соискателей не устроила. Кадровики же, хоть и получившие на планерках соответствующие "штормовые предупреждения" от руководства компании ("что-то о корпоративной атаке"), оказались так далеки от этих проблем отечественной буржуазии, что догадались о том, что визит слесарей в отутюженных костюмах - то самое, лишь по прошествии пары недель с момента события. Истинная находка для корпоративных разведчиков гринмейлерских структур участники уже имеющихся внутрифирменных конфликтов, в том числе и не слишком острых - слабо "тлеющих", а также конфликтов дней минувших. Выявляют, возбуждают, заверяют в совершеннейшем почтении и вечной дружбе и, естественно, должным образом умасливают. И тут все средства для них хороши - от кэша до совершенно безвозмездного обещания предметно наказать обидчиков, понятно, при условии поставки значимой компрометирующей информации или, на худой конец, подписания обиженными судебных доверенностей в пользу юристов-шантажистов. О том, что все это чревато нешуточными рисками, руководители предприятия начинают понимать чаще всего с довольно большим опозданием, когда гринмейлеры дают добытой информации ход. Вот тогда и "проникаются" тем самым осознанием трагизма момента. Дают жесткие поручения корпоративным секьюрити, активизируют юристов, но часто бывает уже и поздно. И этот момент, судя по всему, атакующими структурами отслеживается. Когда "клиент" проиграет полдюжины исков и получит по полной программе от надзорных, контрольно-надзорных инстанций, в процесс вступают специалисты гринмейлеров по переговорному процессу и чаще всего через посредников, реже напрямую выставляют "условия развода". Строго говоря, методика запутывания - второй целевой установки корпоративного шантажа - также работает на формирование чувства озабоченности и тревоги топменеджеров и значимых совладельцев компании, потихоньку обретающего контуры паники. То есть в конечном счете является парафразом юридического прессинга. Однако если при рутинном "клевании" работает нехитрая связка: "нашел нарушение - жалуйся, довел до санкций - взыскивай с топ-менеджеров и членов совета, не довел до санкций жалуйся на "проверяльщиков первой волны" региональному или отраслевому начальству", то в случае с "запутыванием" явно больше экспертного креатива, эксплуатирующего недостатки отечественного законодательства и неискоренимую любовь среднестатистического российского предприятия к шаблонно-безликим уставам и внутренним положениям. Напротив, низкопробного доносительства в сравнении с первой целевой установкой гринмейла тут гораздо меньше. Впрочем, нередко все теми же сутяжничеством и доносительством конструирование шантажистами разного рода
132
патовых ситуаций и иных провокационных схем, из которых компания-цель не всегда выходит с гордо поднятой головой, и заканчивается. Схемы запутывания многочисленны и довольно разноплановы. Большая их часть касается прав, связанных с участием миноритарных акционеров в формировании и деятельности органов управления и контроля. Их анализ был нами предпринят в серии статей, посвященных конфликтным аспектам деятельности управленческих структур наших компаний <1>. В данной главе в порядке общей иллюстрации ограничимся поэтому указанием на некоторые приемы гринмейла при подготовке к годовому общему собранию акционеров. --------------------------------
<1> Слияния и поглощения. 2005. N 4 - 12; 2006. N 1 - 11. - Тактика "пустых конвертов". - Направление в компанию в течение всего года писем, "сильно напоминающих" предложения, подготовленные в порядке ст. 53 ФЗ "Об акционерных обществах", причем чаще в "нелогичные сроки" - в марте, августе, декабре и т.д. - Многократные, часто "пересекающиеся" ротации выдвинутых кандидатов, включая их собственные самоотводы. - Отзыв предложений, направленных в акционерную компанию в конце срока, предусмотренного ст. 53 ФЗ "Об акционерных обществах" для рассмотрения предложений акционеров. - Одновременная подача в канцелярию акционерного общества нескольких взаимоисключающих предложений (положим, в одном физическое лицо рекомендовано для избрания в совет директоров, в другом - в ревизионную комиссию). - Сознательное выдвижение в совет директоров кандидатов более количественного состава данного органа. - Заявление вопроса о досрочном прекращении полномочий генерального директора без постановки вопроса о его избрании. - Заявление вопроса об избрании генерального директора до истечения срока его договора с обществом. - Выдвижение кандидатов в состав счетной комиссии при наличии большого количества акционеров. Две первые установки классического корпоративного шантажа плавно переходят в третью и решающую - запугать. И в то же время данная стратегическая составляющая претендует на некую автономию. Явные или неявные угрозы эскалации "юридически чистого" давления либо изменения в худшую для обороняющейся фирмы сторону возникают, как показывает практика, в той самой фазе "зрелости" людей, принимающих в компании реальные решения, когда предложение гринмейлеров откупиться уже не будет выглядеть неестественным и дерзким. По-видимому, самый простой и "невинный" формат - послать компании некий сигнал, из которого однозначно будет следовать, что пока были лишь цветочки, дальше будут ягодки. Правда, в том же ключе, как и раньше, - иски, жалобы, корпоративноправовые "подставы". Надо сказать, что чаще всего это блеф. Наиболее явные резервы нападения вскрываются в первые полгода гринмейлерской атаки. Дальше, особенно если компания начинает выставлять профессиональные заслоны, сказывается дефицит как свежей компрометирующей информации, так и юридического креатива. И тут защитникам корпоративных бастионов весьма пригодятся крепкие нервы и трезвый экспертный просчет ситуации. Почти всегда, особенно часто в отдаленных от столиц регионах, в этом жанре выдвигается угроза "продать пакет рейдерам" (вариант 2: бандитам; вариант 3: некой 133
агрессивной региональной финансово-промышленной группировке; вариант 4: неким фирмам, контролируемым представителями местных силовых структур). Нередко это тоже блеф, однако замечены случаи исполнения данных угроз. Все чаще практикуется и явно позаимствованный у политтехнологов 90-х годов формат "купите доселе не задействованный компромат". Часто торг вокруг пресловутого "чемодана с компроматом" идет в разрезе реальности переноса конфликта с поля корпоративного права на поле уголовного законодательства. Резонно упомянуть и о четвертом стратегическом каноне, пока, к счастью, не слишком востребованном в нашей стране. Его можно выразить глаголом "отвлекать". Речь идет о ситуациях, когда компания-цель оказалась вовлеченной в некий стандартный для любого конфликт, вовсе не обязательно корпоративный. Например, на почве жесткого противостояния остро конкурирующих компаний за место на рынке. Известны случаи, когда одна из сторон "запускала" в стан оппонента специально нанятых корпоративных шантажистов. Логика понятна: сражаться на несколько фронтов всегда трудней. Немного о национальном колорите Позволим себе некоторое самоутешение. Не только позитивные институты, будучи позаимствованными из западной практики, но и сугубо негативные, попав на нашу национальную почву, активно трансформируются - вплоть до обретения форм откровенно извращенных. Иногда это ухудшает ситуацию в сравнении с западным "эталоном", а иногда парадоксальным образом делает ее более симпатичной с позиций здравого экономического смысла. Гринмейл исключением не стал. Учитывая ограниченные рамки, обратим внимание лишь на некоторые национальные особенности <1>. --------------------------------
<1> Подробнее см.: Осипенко О.В. Российский гринмейл. Стратегия корпоративной обороны. М.: Юркнига, 2006. Хотя капитальное усиление специализации агрессивных инвестиционных и сугубо экспертных структур на гринмейле, как уже отмечалось, имеет место, многие профессионалы этого рода занятий по-прежнему комбинируют корпоративный шантаж и рейдерство. Так, неудачный рейдерский проект, запущенный такого рода фирмами, часто переходит в гринмейл. И напротив, удачный гринмейл порой перерастает в явный захват бизнеса, особенно часто в тех случаях, когда компания "прогибается" как в судебном плане, так и в смысле противодействия уличной скупке акций. Приходится также сталкиваться с тем, что одни и же группы формально независимых юристов, набивших руку на "творческой" эксплуатации незащищенности компаний и несовершенства акционерного законодательства, охотно принимают заказы заинтересованных лиц и на рейд, и на гринмейл. Есть и иной аспект данной взаимосвязи. Автору довелось участвовать в корпоративной обороне весьма крупных подмосковных предприятий, подвергшихся массированной атаке неких отраслевых холдингов, по заказу которых классические рейдерские функции выполняли известные в узких кругах адвокатские конторы, а нанятая, видимо, для "прикрытия с фланга" также довольно известная (речь идет о начале десятилетия) московская гринмейлерская структура (кстати, одна в нескольких никак не связанных между собой проектах: маловато пять-шесть лет назад было толковых гринмейлеров) - некая консалтинговая фирма с режущим ухо названием. Справедливости ради стоит признать, что взаимодействие у господ было налажено почти идеально. Все
134
было почти как у Киплинга: Шер-Хан нападал по-крупному, а шакал, как ему и положено, кусал за ноги. Собственно, работа "всеядных" корпоративных юристов на заказ, реализация своего рода брокерских проектов, по нашему мнению, также является российской спецификой. По крайней мере в известных хрестоматийных примерах их западные коллеги проповедуют работу в этом тематическом поле на свой страх и риск, действуя как заправские дилеры агрессивного сегмента рынка участий. Наша экспертная практика 2006 г. обнаружила весьма любопытный и, увы, одновременно весьма тревожный крен этой тенденции. Спецов по гринмейлу все чаще привлекают в ситуации типа "поссорились старинные совладельцы компании". В недоброй памяти 90-е годы в таких случаях "подтягивали" "братков" и прочих "крышедержателей". И диалог оппонирующих сторон по этой причине не мог идти иначе как по понятиям, что обретало хорошо известные отвратительные черты, но имело в сравнении с нынешней модой на подключение к драке грюндеров гринмейлеров и некий позитив. "Крыши" тогда выступали в роли медиаторов. А скажите на милость, зачем нынче "всеядным" юрфирмам проявлять активность в миротворчестве, лишая себя гонорарной базы в случае затягивания конфликта? Не нами первыми замечено: российский гринмейлер, имеющий значительные доконтрольные пакеты акций, нередко претендует не только на "отступное" и предпринимательский доход в виде "справедливой" курсовой разницы, но и на соразмерную часть бизнеса компании или ее ликвидных активов. Складывается впечатление, что брать "честное" гринмейлерское отступное не желанным для западного шантажиста кэшем, а борзыми щенками - отнюдь не признак натурализации наших товарно-денежных отношений и отсутствия живых денег у затравленных компаний и их владельцев (впрочем, и такое тоже случается). Часть бизнеса - сплошь и рядом реальная цель шантажа. И это вполне естественная дань экономической конъюнктуре. Так, если рынок недвижимости растет сумасшедшими темпами (в столицах уже нет, но в регионах-то растет!), то спекуляция отнятым у неподготовленной компании офисным зданием может оказаться выгоднее капитализации сугубо денежной выручки. Доморощенный гринмейлер не чурается "мелкой уголовщины" Да, здесь мы имеем проявление некоего непрофессионализма, отступления от чистоты жанра. Но что есть, то есть. И здесь, отметим с некоторым опережением рекомендаций по противодействию, колоссальный резерв обороняющейся стороны. Применение против шантажистов по крайней мере ст. ст. 159, 303 и 315 УК РФ, увы, пока не вошло в деловой оборот отечественных правоприменителей. Но когда-то надо начинать об этом думать... "Мягкий" гринмейл является в России методом корпоративной обороны в плоскости так называемой корпоративной контратаки, а также конкурентной борьбы и давления на компанию-переговорщика по тем или иным обычным бизнес-вопросам. Использование инструментария гринмейла в "подсобных" целях нередко осуждается. Несолидно, говорят, неэтично... С теми же рейдерами, видите ли, надо сражаться с открытым забралом и верой в высокие идеалы деловой этики (именно этики, так как с позиций закона действия как "черных" гринмейлеров, так и "белых", во всяком случае следующих упомянутой чистоте жанра, как раз выглядят терпимо). Однако есть и другая логика, отражающая данную диалектику корпоративного рейда и "белого" гринмейла. Да простится автору неизящный слог: когда на вас прут с ломом, ответное использование подобных средств отнюдь не тянет на превышение пределов необходимой обороны. Стоит обратить внимание и еще на одно заметное отличие российского гринмейла от своего западного прародителя. Судя по тем гринмейлерским проектам, о которых автору 135
известно по рассказам коллег из США, удачливые корпоративные шантажисты данной державы предпочитают наряду с деньгами зарабатывать некий антибренд, или, точнее, эпатажную репутацию (видимо, все-таки в расчете на потенциальных заказчиков). В отличие от отечественных рейдерских фирм, предпочитающих зарабатывать и в дальнейшем эксплуатировать свой фирменный бренд "страшной силы", эксперты российских гринмейлеров, по нашим наблюдениям, предпочитают оставаться в тени и в общем не слишком активно пиариться, возможно понимая, что росту их персональной репутации это не будет способствовать. Можно, впрочем, предположить, что в данном случае перед нами некая "детская болезнь" и по мере взросления привычка "стесняться" исчезнет. Гринмейл не рассматривается нашими властями и даже некоторыми авторитетными экспертами как социально опасное явление. Антигринмейлерский аспект законотворческой деятельности в стране отсутствует. Впрочем, это уже другая история, о которой стоит поговорить особо. 9.3. Косвенные иски в арсенале гринмейла О трендах Ссылки на ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах" и ст. 44 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" все чаще фигурируют в судебных актах. Значительно возросло количество арбитражных дел, в которых предусмотренные ими режимы работают как ключевой сценарный мотив. Другими словами, миноритарными участниками российских хозяйственных обществ, активно оппонирующими избранному мажоритарным партнером курсу экономического развития компании, который реализуется "руками и глазами" контрольного участника в данной компании единоличным исполнительным органом и большинством представляющих его членов совета директоров, все чаще подаются классические косвенные иски - иски в защиту интересов родной компании. Такого рода изменения носят не просто количественный характер, они обрели новое качество. По нашим наблюдениям, на рубеже десятилетий состоялся своеобразный перелом. Если в 90-е годы прошлого века косвенные иски практически не использовались в случаях вполне добросовестной защиты своих прав миноритарными акционерами, далекими от идеалов гринмейла (а если и применялись, то без капитальной проработки правовой позиции, скорее даже как пиар-акции, и, соответственно, нередко "забрасывались" уже после первой инстанции), то последние несколько лет указанные участники корпоративных правоотношений к данным искам подходят со значительно большей профессиональной основательностью, демонстрирующей намерения истцов целенаправленно наказать ответчиков рублем, причем большим, и если уж и обрести поражение, то в отчаянной схватке во всех судебных инстанциях. Сказанное выше, впрочем, имеет довольно очевидное объяснение. Экономика стала другой. Длительное присутствие в инвестиционном проекте портфельного инвестора динамично развивающегося отечественного ОАО перестало нынче быть экзотикой из разряда экспериментов наиболее смелых западных инвестфондов (опять-таки конца минувшего столетия). Давление "лишних денег" подвигло с течением времени и российские компании реального сектора экономики, инвестструктуры, состоятельных частных лиц, не говоря уже о ПИФах (которых раньше просто не было), к активному и масштабному портфельному инвестированию. А курсовую стоимость акций надо, как известно, защищать от доминирующего участника, во все времена становления рыночной экономики России стремящегося рассматривать акционерные общества, в которых посчастливилось вырваться в лидеры процентного участия, как свои персональные бизнесы. 136
Налицо кардинальные и ассоциирующиеся с тем же временным рубежом перемены в агрессивном сегменте рынка участий. Многим экспертам памятно, что в 90-е годы XX в. иски в порядке ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах" чаще всего применялись в затяжных рейдерских проектах. Причем либо в целях диверсификации инструментов давления на компанию-цель и ее мажоритария (ну не каждый же день брать штурмом предприятие), либо в целях однократного, но эффективного воздействия на психику руководителей обороняющейся компании. В последнем случае наскоро ваялось лишенное серьезных судебных перспектив исковое заявление, где, положим, излагались некие заведомо нелепые претензии к генеральному директору или членам совета директоров, но с тщательностью необычайной (и юридически, и в смысле "ресурсного сопровождения") запускались ходатайства о применении обеспечительных мер, а именно ареста личного имущества физических лиц - упомянутых выше директоров компании-цели. У некоторых из них после "кошмарных" сцен описи домашнего имущества судебными приставамиисполнителями, подогреваемыми представителями взыскателя, - к великой радости соседей директоров по коттеджным поселкам и к неописуемому ужасу домочадцев нервы и в самом деле сдавали. Что, собственно, и составляло конечную цель конструкторов иска, к которому по достижении оной они теряли всякий интерес. Теперь все иначе. Прежде всего, как и в мирном сегменте, структурирование косвенного иска - попытки доказать причинно-следственную связь между убытками и решениями членов органов управления, вредоносность "поведения" членов органов компании, расчет убытков и т.д. - в агрессивном сегменте становится все более капитальным. На арест имущества директоров в качестве меры по обеспечению иска, как это ни парадоксально, агрессоры претендуют довольно редко (накладные расходы, что ли, стали неподъемными или это способ маскировки под добросовестного миноритария?). И самый, пожалуй, любопытный тренд: ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах" становится инструментом давления на компанию со стороны региональных и межрегиональных структур, причем не обязательно даже отдельных фирм, скорее групп людей, которые используют для искового давления разные юрлица и даже группу физлиц и при этом, что крайне важно, узко специализируются на корпоративном шантаже. Не владея ситуацией "изнутри", чрезвычайно трудно догадаться, с кем хозяйственное общество, столкнувшееся с иском миноритария в порядке ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах", на самом деле имеет дело: с добросовестным защитником прав миноритарных акционеров, которые не видят иного способа приструнить таким образом присосавшегося к финансовым потокам компании контрольного участника, или с преследующим хрестоматийные целевые установки своего бизнеса гринмейлером. Добавим к этому, что отечественные суды эта "селекция" категорически не интересует, да и не должна по большому процессуальному счету интересовать. И это, согласимся, довольно скверно. Прежде всего для обороняющихся компаний. Хотя бы в смысле возможной поддержки извне: против рейдеров можно теперь мобилизовать и региональные власти, и правоохранительные органы, и общественное мнение, а вот корпоративный шантаж, увы, остается в их восприятии чрезвычайно безобидным родом времяпрепровождения. Да и для добросовестных миноритариев, которых при применении данных режимов акционерного права их оппоненты "на всякий случай" предпочитают сразу же третировать как гринмейлеров. Тем не менее в предварительном порядке осмелимся выдвинуть объективные критерии, по которым соответствующие косвенные иски можно разнести по двум означенным социально-экономическим рубрикам. Разумеется, данные критерии можно применять с изрядными оговорками, лишь в плане "правила, имеющего исключения". Первый. Наиболее, по мнению автора, очевидный, но при этом самый верный признак, по инструментальной сути своей комбинированный.
137
Если косвенный иск предъявлен данному эмитенту одним акционером, чаще всего юридическим лицом, и им же "избраны другие способы защиты прав", так сказать, миноритарных акционеров вообще (жалобы в правоохранительные и налоговые органы, обращения к регуляторам - ФСФР и ФАС, дискредитирующий пиар, иски о признании недействительными решений органов управления, сделок компании и пр., о чем мы ранее уже писали), налицо гринмейл <1>. --------------------------------
<1> Кстати, такую картину мы можем выявить, не только располагая соответствующей инсайдерской информацией о компании-цели, но и вполне бесстрастно исследуя некоторые ставшие к чести их конструкторов весьма информативными сайты арбитражных судов. Напротив, если мы имеем "коллективный иск" группы миноритариев, "с грехом пополам" набравших пресловутый 1% обыкновенных акций, и особенно если такой иск, даже если он не единичен в смысле инструментов защиты права, сосредоточен исключительно на одном или объективно взаимосвязанных корпоративных обстоятельствах, скажем на заключенной сделке (сделках), которую миноритарии считают заведомо невыгодной для компании, это, как правило, свидетельствует в пользу оценки такого иска как добросовестного иска в защиту права малых партнеров компании. Второй. Как известно, в косвенном иске к членам органов управления акционер вправе "инкриминировать" им не только вредоносные действия - принятые и надлежаще оформленные решения, заключенные сделки, иные активные действия, которыми выражена некая корпоративная воля и преследуется некая цель, но и бездействие. В новейших гринмейлерских методиках использования ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах" доминирует как раз акцент на втором случае. Так сказать, презюмируется, что генеральный директор или члены правления "отвечают за все, что происходит в компании". Компанию наказали налоговики? Кто виноват? Первое лицо. Хотя бы потому, что по ст. 6 ФЗ "О бухгалтерском учете" ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций. К тому же кто нашел таких безграмотных бухгалтеров? Гендиректор. Хозяйственное общество оштрафовали ФАС, ФСФР, экологи, Госпожнадзор, санэпиднадзор и т.д. (с полным перечнем таких органов можно ознакомиться в главе 23 КоАП РФ): будьте любезны, господа руководители, возместите, а иначе нельзя - снизится рыночная стоимость наших акций, а виды на дивиденды исчезнут навсегда. Потому как с вашей стороны наблюдалось пусть не преступное, но во всяком случае вредоносное, причинившее реальный ущерб компании бездействие. Подобная правовая философия тяготеет к хрестоматийному гринмейлу. Третий. Надлежащим истцом по искам, указанным в ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах" и ст. 44 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", может быть не только обиженный действием или бездействием членов органов управления миноритарный участник, но и само общество. Что на первый взгляд выглядит уж как-то экстравагантно. Ведь согласно ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Не будет же упомянутый выше гендиректор судиться сам с собой. Безусловно. А вот со своим предшественником в пределах сроков исковой давности, может быть, и захочет. На практике такие ситуации порой возникают по итогам не прошедшей основательную экспертную проработку "интуитивной покупки горячего контрольного пакета" компании, владелец которой по миновании небольшого отрезка времени наталкивается на разного рода шокирующие открытия в виде фактов грубого вывода активов или "черного" трансфертного ценообразования. Среди востребованных практикой 138
способов защиты права - тривиальной "бескорыстной посадки" экс-директора, подачи гражданского иска в рамках уголовного дела (ст. 44 УПК РФ), попытки признать соответствующие сделки недействительными и т.д. - находит свое место и ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах". (В этом случае, правда, иск уже не может считаться косвенным.) Вполне очевидно, что такого рода споры (по сути дела, одного контрольного участника с другим) гринмейлом считаться не могут. Так сказать, по определению. Четвертый. Бывают спорные ситуации: например, при заключении и исполнении "серийных" сделок, часть которых находится в компетенции совета директоров, часть - в компетенции единоличного исполнительного органа. Значимый добросовестный миноритарий, представитель которого работает в составе первого органа, пущей акционерной справедливости ради будет склонен подать иск и против "своего" члена этого органа тоже. Гринмейлер же в аналогичной ситуации - никогда. Виноват в соответствии с доктриной иска последнего во всем будет, конечно же, генеральный директор. Заметим попутно, что по указанной причине косвенные иски против членов совета обычно применяются гринмейлерами, "играющими по малой", т.е. имеющими пакеты акций, которые не позволяют проводить представителей в совет директоров. Об уникальности косвенных исков Кем бы из участников компании - гринмейлером или миротворцем - ни применялись косвенные иски, стоит исходить из дерзновенности такого рода корпоративного поведения миноритарного акционера. Речь идет о том, что профессионально подготовленные иски в порядке ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах" и ст. 44 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" остаются в целом, несмотря на отмеченный выше тренд, большой редкостью. Хорошее исковое заявление, даже при наличии явных признаков "корпоративного беспредела" мажоритария и его "ставленников" в органах управления подготовить весьма непросто. Причем в силу целого ряда весьма серьезных корпоративно-управленческих, материально-правовых и процессуально-правовых обстоятельств, к которым хотелось бы привлечь особое внимание <1>. --------------------------------
<1> Что касается "типовых" исков данной категории, то они, все больше изобилуя доводами эмоционального характера, приближающими их к неизбежным в нашей отчизне продуктам революционного правосознания, как правило, проигрываются. И это, безусловно, хорошая новость для потенциальных жертв корпоративной агрессии. Косвенные иски, без малейших преувеличений, предлагают участникам корпоративных отношений уникальные "правила игры". На наличие данных специфических черт указывает институциональная природа косвенных исков. На них намекает и новейшая судебная правоприменительная практика. Главное. Вопреки общему правилу заявитель косвенного иска не может в случае его удовлетворения претендовать на присужденные суммы. Их получает хозяйственное общество. Причем, как показывает судебная правоприменительная практика, истец почти никогда "не замахивается" на суммы, возврат которых сам по себе может улучшить финансовое положение компании. Большее же, на что может претендовать истецтриумфатор в качестве "явных компенсаций", - отнесение на ответчика расходов по уплате государственной пошлины по иску, расходов на оплату услуг представителя и иных доказанных судебных расходов в соответствии со ст. 110 АПК РФ. Однако для миноритариев в этом случае существует и феномен неявной выгоды. Для проектов добросовестной защиты права это пресечение вредоносных действий руководства компании, которые согласно решению соответствующего органа управления 139
носят длящийся характер. И, кроме того, наглядная профилактика рецидивов данных ущербных действий членов органов компании. Как это скажется на динамике курса акций? Не очевидно, что вообще скажется. Даже в перспективе. Однако может сказаться, и этим данный институт себя экономически вполне оправдывает. В гринмейлерских ситуациях их архитекторы, конечно же, рассчитывают, что на цену пресловутого отступного за "прекращение юридического террора" компании это повлияет. Чем не "курсовая стоимость акции" для непубличной компании? Парадокс, но получается, что экономически институт косвенного иска в гринмейлерских проектах гораздо более четко связан с позитивной динамикой "курсовой разницы". Вторая особенность. Косвенный иск - правовой инструмент, целенаправленно работающий вопреки акционерной демократии. Так, соответствующее решение совета директоров может быть принято единогласно всеми избранными членами данного органа. Однако, если истец докажет все, что требует доказать ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах" и ст. 44 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", он победит. И этот институциональный фрагмент скорее рационален, нежели наоборот. Чего не скажешь о другом фрагменте на ту же тему. Согласно п. 2 ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах" и п. 2 ст. 44 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" не несут ответственности члены совета директоров и члены коллегиального исполнительного органа общества, голосовавшие против решения, которое повлекло причинение обществу убытков, или не принимавшие участия в голосовании. Легко заметить, что виновными оказываются и избравшие при голосовании позицию "воздержался", которую уж никак не отнесешь даже к пассивной поддержке (в расчет, как известно, принимаются только голоса "за"). Третья особенность. Упомянутые выше нормы отраслевых законов требуют, чтобы истец доказал не только причинение убытков и незаконность принятого решения, действий или бездействия, но и наличие вины ответчика. Между тем в недрах собственно корпоративного права понятие вины члена органа управления отсутствует. Посему в практике применения интересующих нас косвенных исков возникают нешуточные проблемы. Так, добросовестные миноритарии обнаруживают склонность хрестоматийно трактовать эту категорию в смысле умысла или неосторожности. И доказать даже последнее бывает весьма непросто. Гринмейлеры идут дальше - применяют по таким искам не только абзац первый ст. 401 ГК РФ <1>, но и второй ("лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства"). И это невзирая на то, что данный институт в известных актах наших высших судебных инстанций фигурирует лишь в делах, касающихся собственно исполнения договорных обязательств. Увы, соответствующая практика по косвенным искам пока не сложилась. --------------------------------
<1> "Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности". Четвертая особенность. В акционерном праве России привилегия подачи косвенного иска защищена прямым имущественным цензом - обладанием как минимум 1% обыкновенных акций компании <1>. --------------------------------
<1> Заметим, что в законодательстве об ООО, а также в случаях предъявления претензий миноритариев к членам органов управления акционерных компаний, которые должны нести ответственность перед обществом или акционерами за убытки, причиненные их виновными действиями (бездействием), нарушающими порядок 140
приобретения акций открытого общества, предусмотренный главой XI.1 ФЗ "Об акционерных обществах", данное условие не выставлено. Полагаем, без достаточных на то институциональных резонов. И это тоже уникальная черта. Ведь институт имущественного ценза при подаче исков обиженными советом директоров или гендиректором миноритариями при инициировании вопросов годового общего собрания акционеров либо созыва внеочередного собрания (ст. 53 и ст. 55 ФЗ "Об акционерных обществах") работает в производном варианте: сначала консолидация определенного пакета акций, затем инициирование соответствующих корпоративных действий и только затем как результат нарушения прав акционера и соответствующих "процедурных" норм акционерного Закона - подача иска обладателями изначального ценза, которого на момент подачи иска может уже и не быть. Пятая особенность. В косвенном иске его заявитель должен в силу общего правила ст. 4 и ст. 65 АПК РФ доказать, что принятым корпоративным решением, действиями или бездействием членов органа управления нарушены права не только защищаемой им компании, но и его собственные. Что в свете новейшего судебно-правоприменительного прочтения этого фрагмента составления иска не так уж и просто. В порядке иллюстрации сошлемся на весьма впечатляющее в плане затронутой нами темы в целом Постановление ФАС Московского округа от 15 декабря 2005 г. по делу N КГ-А40/12187-05 <1>. Его ключевые положения в затронутом аспекте таковы: --------------------------------
<1> Его стартовая фабула такова. ООО - миноритарный акционер ОАО обратилось в порядке ст. 15 ГК РФ и ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах" в Арбитражный суд г. Москвы с иском к генеральному директору ОАО и председателю совета директоров ОАО о взыскании с ответчиков в солидарном порядке в пользу ОАО убытков, причиненных ОАО их действиями. "В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для взыскания предусмотренных статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать нарушение своего права, наличие причинной связи между нарушением права и убытками, а также размер убытков". "Суд не усматривает нарушений прав и законных интересов истца как акционера ОАО". Шестая особенность. Указанные режимы отраслевых законов - единственные в своем роде еще и потому, что только в них в нашем корпоративном праве содержится прямая ссылка на такой правовой источник регулирования соответствующих отношений, как обычаи делового оборота <1>. Обратим внимание на то, что речь идет не о расчете убытков, а о принципиальном в институциональном плане подходе к определению прежде всего размера ответственности члена органа управления. --------------------------------
<1> "При определении оснований и размера ответственности членов совета директоров (наблюдательного совета), единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и (или) членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющей организации или управляющего должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела". И если ориентироваться на практику, правда заключается в том, что упомянутые "обычные условия делового оборота" решительно формироваться "не хотят". Видимо, поэтому в преобладающем числе исков такого рода мы увидим довольно шаблонный ход рассуждений их подателей: "Есть убытки, это ваше решение, это ваша вина, верните сумму в размере 100% данных убытков". 141
Седьмая особенность. О ней отчасти уже говорилось ранее. Указанные выше режимы отраслевых законов допускают иски юридического лица... против своего органа. Вопреки опять-таки привычному канону, согласно которому участники гражданского процесса - физические и юридические лица, а последние приобретают гражданские права и принимают на себя гражданские обязанности через свои органы. Да, конечно, по ст. 273 ГК РФ руководитель организации - физическое лицо (таков же и правовой статус члена совета директоров согласно ст. 66 ФЗ "Об акционерных обществах"). Однако при этом он (гендиректор) еще и орган. По крайней мере до момента прекращения полномочий. Другими словами, такие иски, вообще говоря, могут быть поданы и хозяйственным обществом не только против бывших гендиректоров, но и против действующих единоличных исполнительных органов, скажем, по решению совета директоров. Это, прямо скажем, экзотика (куда проще контрольному участнику компании, возглавляемой таким проштрафившимся директором, тривиально его уволить и (или) привлечь к уголовной ответственности), и тем не менее закон ее допускает, явно намекая на здравый институциональный смысл такого рода поведения, положим, публичных компаний. Восьмая особенность. Да не покажется социально-психологическим отклонением, но все-таки немного жаль госслужащих - членов советов директоров наших публичных компаний. Они в силу еще одной нормативной специфики исследуемых режимов откровенно оказались без вины виноватыми. Что характерно, априори. Норма о том, что "представители государства или муниципального образования в совете директоров (наблюдательном совете) открытого общества несут предусмотренную статьей 71 ответственность наряду с другими членами совета директоров (наблюдательного совета) открытого общества", как-то не слишком органично сочетается с п. 17 Положения об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 3 декабря 2004 г. N 738, где недвусмысленно говорится о том, что "представители интересов Российской Федерации в совете директоров осуществляют голосование по вопросам повестки дня заседания совета директоров на основании письменных директив Федерального агентства по управлению федеральным имуществом". Вот и получается: за неисполнение рискованных с точки зрения ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах" директив - ответственность перед начальством, за исполнение - перед обществом, которое по закону будут защищать миноритарии, подающие косвенные иски. Как видим, специфики предостаточно. И все-таки главные трудности в работе с косвенными исками связаны с иным значимым обстоятельством - нечеткостью понятия "добросовестность и разумность" применительно к сфере корпоративных правоотношений. В самом деле, о чем хотел сказать законодатель в соответствующих основополагающих нормах ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах" и ст. 44 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"? О сущности и границах института добросовестности и разумности деятельности члена органа управления Пример из реальной корпоративной практики. Уважаемое сибирское ОАО, проведя годовое общее собрание акционеров, банально забыло уведомить ФАС России об избрании физических лиц в совет директоров в 45-дневный срок с момента избрания, как того требовала ст. 17 "старого" антимонопольного Закона. С кем не бывает? И так ли уж часто за это наказывают? Однако в данном обществе был (и есть по сей день) некий бдительный миноритарный акционер, зарегистрированный в другом областном центре Сибири, который провозгласил в качестве своей социально-экономической миссии присутствия в капитале данного эмитента его, эмитента, "безвозмездное" интенсивное 142
обучение нюансам применения едва ли не всех отраслей отечественного права. Малейшие формальные прегрешения с великим тщанием с некоторых пор там отслеживаются и становятся предметом рассмотрения суда или компетентного госоргана. Так произошло и с данной накладкой. ФАС была оперативно проинформирована миноритарием, а ОАО в порядке реагирования на жалобу миноритария наказано в административном порядке, с чем со всем возможным законопослушанием покорно согласилось. Акционер, впрочем, решил не останавливаться на достигнутом и направил в суд иск в порядке ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах". Не так уж трудно догадаться, каковы исковые требования: взыскать с гендиректора денежные средства, уплаченные ОАО в качестве штрафа. В настоящее время данный иск находится в производстве Арбитражного суда Омской области, который, хочется верить, примет обоснованное и законное решение. Логика "очень законопослушных" миноритариев, о которой выше уже шла речь: а именно единоличный исполнительный орган "отвечает за все, что творится на предприятии", отвечает в том числе и в рамках косвенных исков, - становится все более популярной. И в частности, в упомянутом жанре бездействия (мог сделать, но не сделал, сиречь должная степень заботливости и осмотрительности не проявлена). Что ее стимулирует? Чаще всего как раз некое сугубо интуитивное прочтение норм закона о добросовестности и разумности того же гендиректора. В частности, добросовестность прямо ассоциируется в этом случае с обязанностью первого лица обеспечить неукоснительное соблюдение компанией норм закона. Такого рода функции и обязанности единоличного исполнительного органа, к тому же почти в "рефлекторнодежурном" порядке, прописываются юристами компаний в уставах, положениях о генеральном директоре и договорах. Между тем закон придерживается в своих императивных установлениях более лояльных позиций: "Единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества". Вот, собственно, и все. А дальше, сверх данных установлений, - дело самих компаний и их конструкторов систем внутрифирменного регулирования. Подобной логике противостоит иная правовая философия. Она такова. Гендиректор отвечает только за непосредственно принимаемые им решения. Провинился сотрудник, подчиненный гендиректору, и последний это может доказать ссылками на договор с сотрудником и его должностные инструкции - надо наказывать сотрудника <1>. Одновременно сторонники такой позиции предпочитают обращать внимание упомянутых "очень законопослушных" миноритариев на то, что по закону члены совета директоров и единоличный исполнительный орган отвечают по косвенным искам миноритариев за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами. И последний фрагмент (есть исполнитель, он наказан, гендиректор невиновен) можно ведь тоже трактовать довольно широко: нельзя карать одних работников компании за деяния, по которым состоялось реальное наказание, как других сотрудников, так и юридического лица в целом. --------------------------------
<1> Кстати, лишний повод отказаться от модного нынче "административнокорпоративного всепрощенчества": не накажешь, отвечай сам перед акционерами. Кроме того, само по себе уклонение от исполнения неких предписанных законом легальных действий не может служить доказательством вины (см. в этой связи решение Арбитражного суда города Москвы от 23 мая 2005 г. по делу N А40-15557/05-134-102). Нелишней в развитие этой версии прочтения понятия добросовестности и разумности деятельности членов органов управления является и попытка найти ответ на 143
вопрос о том, почему некий административный орган оштрафовал компанию и, хотя был вправе, не наказал в том же порядке гендиректора (согласно официальному толкованию абзаца второго ст. 2.4 КоАП РФ единоличный исполнительный орган ОАО является должностным лицом для целей КоАП РФ). Не потому ли, что не признал наличия вины гендиректора? Если понятие означенной корпоративной добросовестности ассоциируется у иных авторов косвенных исков с жестким контролем со стороны членов совета директоров и президентов компаний за исполнением норм права и внутрифирменных регулятивных документов всеми без исключения работниками аппарата управления, то "разумность" по той же широкоформатной логике - с высочайшей экономической эффективностью принимаемых бизнес-решений. Продано или сдано в аренду здание, заключена любая иная сомнительная сделка, о которой узнал или догадался миноритарий, по цене, которая его решительно не устраивает, - будьте любезны, получите иск в порядке ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах". Весьма, осмелимся заметить, распространенная (в отличие от первого аспекта, все-таки еще довольно редкого, несмотря на нарастающую популярность) картина. Суды с учетом обстоятельств по искам данной категории дел занимают, что вполне понятно и правильно, разные позиции. Однако все чаще, по нашим наблюдениям, арбитражные судьи проявляют здоровый консерватизм, поддерживая тем самым ответчика. Ниже - некоторые судебные акты, фрагменты которых достаточно энергично выражают такой ракурс видения. Фрагмент Постановления ФАС Московского округа от 31 мая 2005 г. по делу N КГА40/4395-05. "Вывод суда первой инстанции о том, что убытки в виде реального ущерба возникли у ЗАО "Десница" в связи с утратой обществом своего имущества, необходимого для хозяйственной деятельности, а именно нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Москва, пер. Сивцев Вражек, д. 7/17, не является состоятельным. Под утратой имущества по смыслу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации следует понимать лишение имущества в результате неправомерных, противозаконных действий. Отчуждение имущества на основании гражданско-правовой сделки, не признанной в судебном порядке недействительной, нельзя расценивать как утрату этого имущества продавцом. Вывод суда обеих инстанций о том, что разница в цене продажи помещения и его стоимости, определенной на основании отчета о рыночной оценке стоимости спорного имущества от 16.07.2004, составляет реальный ущерб общества, не может быть признан правильным, поскольку, во-первых, сведения отчета о рыночной стоимости носят предполагаемый характер, а во-вторых, при заключении договора купли-продажи стороны свободны в определении цены продажи имущества. Таким образом, вывод суда о том, что действиями ответчика был нанесен реальный ущерб ЗАО "Десница", не может быть признан обоснованным". Фрагмент решения Арбитражного суда г. Москвы от 23 мая 2005 г. по делу N А4015557/05-134-102. "Истцом не доказано, что ОАО "АО "САМ" терпит убытки в виде упущенной выгоды, а также убытки по содержанию нежилых помещений, являющихся объектом договора аренды. Неисполнение одним из участников сделки обязательств по данной сделке при наличии судебного акта, обязывающего участника исполнить обязательства, автоматически не означает возникновение убытков либо упущенной выгоды у участника, не исполнявшего надлежащим образом принятого на себя обязательства. Ходатайство о проведении экспертизы с целью установления наличия убытков у общества в результате прекращения договорных отношений по договору аренды, незаключения договора аренды 144
истцом не было заявлено. При этом не может служить доказательством возникновения убытков в виде упущенной выгоды ссылка истца на то, что ранее сдававшееся в аренду помещение пустует и, по мнению истца, в нем не ведется какой-либо производственной деятельности. Общество как самостоятельный хозяйствующий субъект вправе решать, каким образом использовать принадлежащее ему имущество с целью извлечения прибыли". В некоторых серьезных косвенных исках просматривается и тема презумпции добросовестности и разумности. Если ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах" и ст. 44 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" читать не "изощренно", можно заключить, что миноритарий в своем косвенном иске все должен доказать, а именно: 1) что соответствующие решения, действия или бездействие незаконны, сославшись на нормы права; 2) что действия (бездействие) членов органов управления акционерного общества нарушают его (акционера) права и законные интересы; 3) что действия (бездействие) членов органов управления акционерного общества нарушают права и законные интересы акционерного общества; 4) что в силу ст. 65 АПК РФ для взыскания предусмотренных ст. 15 ГК РФ убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать наличие причинной связи между нарушением права и убытками; 5) рассчитать убытки и четко указать на их вид в соответствии с классификацией ст. 15 АПК РФ. А вот некоторые агрессивные миноритарии считают иначе: по их мнению, презумпция "все-таки просматривается". Другие пытаются провести аналогию с нормой ч. 5 ст. 200 АПК РФ <1>. --------------------------------
<1> "Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие)". По-видимому, питая симпатии к обиженным миноритарным акционерам, разработчики так называемого антирейдерского закона в одной из версий его проекта предложили следующую новеллу (ч. 4 ст. 225.5 АПК РФ "Особенности рассмотрения дел по косвенным искам"): "Обязанность доказывания правомерности действий (бездействия) и отсутствия убытков, послуживших основанием косвенного иска, возлагается на лиц, к которым предъявлен косвенный иск. По ходатайству лица, выполнявшего функции исполнительного органа, управляющей организации, управляющего, входившего в состав коллегиального исполнительного органа, совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица, арбитражный суд вправе освободить соответствующее лицо от указанной обязанности, если признает, что такое лицо не располагает необходимыми доказательствами в связи с прекращением полномочий и утратой связи с юридическим лицом, в интересах которого предъявлен косвенный иск". Им вторят авторы Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 года (разработана под эгидой МЭРТ России): "Подход, позволяющий обеспечить привлечение к ответственности руководителей компании, состоит в том, чтобы установить презумпцию виновности членов коллегиальных органов управления и руководителя, голосовавших за принятие решения, повлекшее причинение убытков компании (либо дать официальное толкование ст. 71 Закона "Об акционерных обществах", 145
разъяснив, в каких случаях вина руководителей будет прямо следовать из решений, принимаемых ими)". В силу отмеченного выше целесообразность данных институциональных реформ косвенных исков вызывает большие сомнения: слишком уж щедрый подарок гринмейлерам. Неоспоримые же заслуги пропагандистов данных идей заключаются в том, что сам факт их высказывания свидетельствует о недопустимости широкого прочтения действующей редакции ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах". Размытость нормативных подходов к понятию добросовестности и разумности деятельности членов органов управления становится все более очевидной. По мнению разработчиков Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 года, "следует произвести примерную законодательную детализацию критериев добросовестности и разумности, - например, "от противного": отразить в законе некоторые модельные ситуации, свидетельствующие об отсутствии добросовестности и разумности. К таковым могут быть отнесены: - пассивность, небрежность и неквалифицированность члена совета директоров, проголосовавшего за убыточное для компании решение; - голосование члена совета директоров согласно директиве "своего" акционера, заведомо приводящее к возникновению убытков у компании; - блокирование незаинтересованным или независимым директором решения совета директоров по одобрению крупной сделки или сделки с заинтересованностью, направленной к выгоде компании, из-за чего сделка срывается и у компании возникают убытки в виде упущенной выгоды. Это же относится к единоличному исполнительному органу, членам коллегиального исполнительного органа компании". Увы, пока эти, в общем резонные, суждения остаются благим намерением. И как следствие - колоссальное количество исков, в которых как по инициативе истцов, так и порой по инициативе суда ссылка на ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах" возникает, так сказать, всуе, в порядке усиления "гарнирного" фрагмента соответствующей правовой позиции. О статье 71 ФЗ "Об акционерных обществах" как компоненте "судебных микстур" С чем только не пытаются "творчески комбинировать" нормы ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах"! Несть числа примерам такого рода "коктейлей", провоцируемых как раз отсутствием нормативной четкости в понимании института добросовестности, разумности членов органов управления. Вот лишь некоторые, представляющие, по мнению автора, наибольший интерес для экспертов и наглядно иллюстрирующие преимущественно скептическое отношение суда к данным продуктам "конструкционного смешивания". 1. Институт добросовестности и разумности в "спарринге" со ст. ст. 168 и 169 ГК РФ (в виде осуждения вывода активов, под которые подпадает любая сомнительная сделка) Постановление ФАС Центрального округа от 2 августа 2006 г. по делу N А09-3579/05-10. Позиция суда. "Согласно ст. 169 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка является ничтожной, если она совершена с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. По смыслу указанной нормы сделка, совершенная с целью, противной основам правопорядка и нравственности, должна носить явный антисоциальный характер и затрагивать государственные и общественные интересы. Квалифицирующим признаком антисоциальной сделки является ее цель, то есть достижение такого результата, который
146
не просто не отвечает закону или нормам морали, а заведомо и очевидно для участников гражданского оборота противоречит основам правопорядка и нравственности. Судом установлено, что при заключении оспариваемых договоров ОАО "Брянскхолод" и ООО "Холод-Сервис" действовали в рамках действующего законодательства. Сделки носили возмездный характер. Экономическая нецелесообразность сделок не может служить основанием для признания их недействительными, учитывая свободу граждан и юридических лиц на заключение договоров (ст. 421 ГК РФ). Апелляционной инстанцией правомерно отклонены доводы истца о недействительности сделок вследствие нарушения ст. 53 ГК РФ и ст. 71 Федерального закона "Об акционерных обществах" руководством предприятия в ходе их совершения, поскольку нарушение указанных норм является основанием для взыскания с виновных лиц убытков, причиненных обществу. Последнее обстоятельство входит в отдельный предмет доказывания". 2. Косвенный иск в комбинации со ст. 81 ФЗ "Об акционерных обществах" Постановление ФАС Центрального округа от 26 января 2005 г. по делу N А08-1772/04-13. Позиция суда. "Доказательства, подтверждающие определение цены в установленном ст. ст. 77, 83 указанного Закона порядке при заключении договоров от 1 февраля 2003 г., истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлены и в материалах дела отсутствуют. Как отсутствуют и доказательства, подтверждающие желание третьих лиц взять спорные помещения в аренду по более высокой цене. Кроме того, как правильно указал суд, вышеуказанные сделки от 1 февраля 2003 г. между ОАО "Детский мир", ЗАО "Ангейд" и предпринимателем Дугиным Г.А. в установленном законом порядке не оспорены". 3. Косвенный иск в альянсе с законодательством о банкротстве (попытка применить ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах" против арбитражного управляющего) Постановление ФАС Центрального округа от 18 февраля 2004 г. по делу N А35-5284/03С11. Позиция суда. "В оспариваемом судебном акте дана правильная юридическая оценка требованию истца о признании незаконными действий конкурсного управляющего ОАО "Курскатомэнергострой" по подписанию решения общего собрания участников ООО "Объединение "Курскатомэнергострой". Так, арбитражным судом сделан правильный вывод о том, что Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", в соответствии с нормами которого ОАО "Курскатомэнергострой" признано несостоятельным, не предоставляет права акционерам признанного банкротом акционерного общества обжаловать действия конкурсного управляющего в процессе конкурсного производства. Статьей 71 Федерального закона "Об акционерных обществах" предусмотрено право акционеров на обращение в суд в случае, если при распределении имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, действиями конкурсного управляющего будут причинены убытки акционерам". 4. Весьма оригинальная попытка комбинировать ст. 6 и ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах" (по сути, поставлен вопрос об ответственности материнской компании перед акционерами дочерней с учетом того, что в соответствующем заседании совета директоров дочерней компании, миноритарным акционером которой является истец, большинство формировали представители доминирующей компании) - решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 января 2006 г. по делу N А41-К1-16462/05. Позиция суда. "Истец не указывает, какие именно действия ответчиков повлекли наступление неблагоприятных правовых последствий (истец ссылается только на действия совета директоров ОАО "Саратовнефтегаз" и ОАО "Сиданко" по одобрению сделки). Также истцом не доказано, что в каждом из действий каждого из ответчиков содержится вина. 147
Также отсутствуют доказательства наличия причинно-следственной связи между теми обстоятельствами, которые истец указывает в качестве доказательств влияния ответчиков на ОАО "Саратовнефтегаз", и убытками ОАО "Саратовнефтегаз", заявленными истцом. В подтверждение того, что основное общество заведомо знало, что вследствие этого дочернее общество (ОАО "Саратовнефтегаз") понесет убытки, истец ссылается на то, что органы управления ответчика (ОАО "Сиданко") сознательно желали наступления данных последствий, поскольку основная сумма выручки от дальнейшей продажи нефти, полученной ЗАО "ТНК-Трейд" по данной сделке, планировалась к передаче в пользу именно ЗАО "ТНК-Трейд", а не в пользу непосредственного производителя - ОАО "Саратовнефтегаз". Данные утверждения истца не подтверждены какими-либо доказательствами. Таким образом, ни действия ОАО "Сиданко" по избранию органов управления ОАО "Саратовнефтегаз", ни факт одобрения советом директоров ОАО "Саратовнефтегаз" каких-либо сделок, заключаемых ОАО "Саратовнефтегаз"... ни предположения истца о получателях выручки по сделке, ни получение прибыли какими-либо лицами, ни предположения истца о том, как могла бы распределяться такая прибыль, не могут быть признаны находящимися в причинно-следственной связи с убытками, заявленными истцом". 5. "Симбиоз" нормы п. 5 ст. 68 и ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах" - решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 декабря 2005 г. по делу N А40-54651/05-134-502. Позиция суда <1>. --------------------------------
<1> Все-таки отличающаяся, по мнению автора, известной экстравагантностью, которая, увы, не стала предметом рассмотрения вышестоящих инстанций: Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2006 г. (дело N 09АП-1782/2006-ГК) был принят отказ от иска. "В ОАО "Московский завод "Кристалл" поступило требование о созыве заседания совета директоров от члена К.Т. через само общество, что подтверждается копией такого требования с отметкой о принятии и копиями из журнала учета внутренней документации ОАО "Московский завод "Кристалл". Поскольку ответ на данное требование не поступил, организацию и созыв заседания совета директоров принял на себя член совета директоров, не являющийся председателем, что не противоречит нормам ФЗ "Об акционерных обществах". При исследовании судебной правоприменительной практики избыточно широкий ракурс восприятия института добросовестности и разумности обнаруживает себя еще и в том, что нередко суды по своей инициативе применяют соответствующие нормы отраслевых законов о хозяйственных обществах при рассмотрении исков и жалоб, напрямую не связанных с режимами ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах". Пример - Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2005 г. по делу N А56-27821/2005. Фабула. Определением суда первой инстанции по иску акционера о признании недействительными решений общего собрания акционеров, главный интерес для истца в которых, похоже, обретал вопрос о новой эмиссии акций, была применена такая мера обеспечения иска, как запрет на исполнение решения собрания по вопросу об избрании совета директоров. Апелляционная инстанция данное мнение коллег посчитала необоснованным, указав как раз на ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах". Позиция апелляционного суда. "Учитывая то обстоятельство, что по вопросу 4 повестки дня собрания акционеров ОАО "Невская мануфактура" от 28 апреля 2005 г. был избран новый состав совета директоров, являющегося органом управления обществом, запрет исполнения решения 148
оспариваемого собрания в указанной части не соответствует положениям статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса РФ, поскольку препятствует осуществлению полномочий органом управления акционерного общества. Положения статьи 71 ФЗ "Об акционерных обществах" регламентируют ответственность членов совета директоров за совершение действий, противоречащих интересам общества и акционеров, в том числе и в период рассмотрения настоящего спора. В силу вышеизложенного подлежат отмене обеспечительные меры, принятые Определением от 5 июля 2005 г., в части запрета ОАО "Невская мануфактура" исполнять решения, принятые на общем собрании акционеров от 28 апреля 2005 г., в отношении вопроса повестки дня собрания об избрании членов совета директоров общества". Любопытный пассаж с той же, в сущности, институциональной нагрузкой содержит также Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2005 г. по делу N 09АП-1810/05-ГК. Складывается следующее впечатление. Некоторые миноритарные акционеры, отдавая себе отчет в том, что при подаче "лобового" иска в порядке ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах" им придется столкнуться с изрядными трудностями при обосновании позиции и структурировании заявления, пытаются найти альтернативные способы защиты права, изобретая порой чрезвычайно нестандартные маршруты. Так поступил, в частности, миноритарный акционер ОАО "Плавский машиностроительный завод "Смычка", подавший иск о признании недействительным решения совета директоров общества об отказе во включении в повестку дня годового общего собрания акционеров вопроса об ответственности членов совета директоров, единоличного исполнительного органа общества, управляющей организации перед обществом. Позиция суда (Постановление ФАС Центрального округа от 19 января 2006 г. по делу N А68-200/ГП-16-05). "Согласно п. 3 ст. 48 ФЗ "Об акционерных обществах" общее собрание акционеров не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции настоящим Федеральным законом. ...Данная норма содержит прямой запрет рассмотрения и принятия решений общим собранием по вопросам, не отнесенным к его компетенции Законом об акционерных обществах. Из этого следует, что любое подобное решение и все совершенные на его основании действия не будут иметь юридической силы. Довод заявителя кассационной жалобы о том, что внесенное им предложение входит в компетенцию общего собрания на основании пп. 20 п. 1 ст. 48 вышеназванного Закона как решение иных вопросов, предусмотренных настоящим Федеральным законом, не может быть принят судебной коллегией во внимание ввиду его несостоятельности. При этом суды обеих инстанций обоснованно указали на то, что под решением иных вопросов законодатель подразумевал вопросы, которые предусмотрены другими нормами Федерального закона "Об акционерных обществах". В то же время согласно ст. ст. 64 и 65 Федерального закона "Об акционерных обществах" совет директоров (наблюдательный совет) является органом управления акционерного общества, осуществляет общее руководство деятельностью общества, за исключением решения вопросов, отнесенных настоящим Федеральным законом и Уставом общества к исключительной компетенции общего собрания акционеров. При этом в защиту интересов акционерного общества ст. 71 названного Федерального закона предусмотрена ответственность членов совета директоров перед обществом за убытки, причиненные их виновными действиями (бездействием), иск о возмещении которых в судебном порядке могут предъявить само акционерное общество или акционер (акционеры), владеющий не менее чем 1% от размещенных обыкновенных акций общества".
149
Некоторые выводы. О резервах корпоративной защиты и законотворческого процесса Следует признать, что корпоративно-правозащитная практика, призванная эффективно противостоять гринмейлерским атакам, которые используют в числе прочего и несовершенство нормативно-правового регулирования косвенных исков, находится в стадии становления. Парадокс? Отнюдь нет. Раньше многие попросту считали, что иски в порядке ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах" для их заявителей заведомо бесперспективны (если, разумеется, не считать случаев, когда члены органов управления откровенно "беспредельничают" на ниве вывода активов компании). Существенная активизация корпоративного шантажа как разновидности бизнеса на рынке ценных бумаг жестко ставит вопрос о переоценке "экспертных ценностей". Теперь ведь и информацию о сделках и иных решениях органов управления эмитента проще добыть и, как выясняется, легче мобилизовать значимых в плане исхода "мягких" корпоративных войн госслужащих в последовательные или невольные союзники господ гринмейлеров. Что можно в этом отношении посоветовать компаниям? Во-первых, обратить самое пристальное внимание на формирующуюся судебную правоприменительную практику в вопросе о статусе самого акционерного общества в рамках косвенных исков. Дело в том, что, заявляя такие иски, миноритарные акционеры действуют откровенно иррационально в процессуальном плане: пытаются облагодетельствовать компании, в интересах которых, собственно, такие иски и подаются, вопреки их воле. И многие суды резонно противятся в своих актах этому. Фрагменты Постановления ФАС Московского округа от 14 марта 2006 г. по делу N КГ-А40/1768-06-П. "Из содержания ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах" следует, что акционер обращается в суд с требованием о взыскании убытков не в свою пользу, а в пользу акционерного общества. Соответственно, присуждение при доказанности исковых требований также осуществляется в пользу акционерного общества, из чего следует, что акционер не имеет самостоятельного материально-правового интереса в исходе дела, несмотря на то что он обладает процессуальными полномочиями на возбуждение в суде дела по заявленному требованию в интересах общества, которое наряду с исполнительным органом является субъектом (стороной) спорного правоотношения. В этой связи суду следовало обсудить и разрешить вопрос о надлежащем процессуальном положении акционерного общества, в интересах которого заявлен настоящий иск. В данном случае общество (ЗАО "Десница") привлечено к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора. Третье лицо без самостоятельных требований согласно части 2 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничено в процессуальных правах, исходя из того, что оно не является субъектом спорного правоотношения. Разрешение вопроса об удовлетворении либо об отказе в иске лицу, которое не является истцом по рассматриваемому делу, является процессуальным нарушением. Суду было предложено, в первую очередь до рассмотрения существа спора, разрешить вопрос о процессуальном положении по делу ЗАО "Десница"; после чего предложить истцу уточнить основания иска и правильно определить круг обстоятельств, входящих в предмет доказывания". В мотивировочной части решения Арбитражного суда г. Москвы от 23 мая 2005 г. по делу N А40-15557/05-134-102 суд принял во внимание, что, во-первых, "само общество "ОАО "АО "САМ", в интересах которого заявлены исковые требования, просит в удовлетворении исковых требований отказать". Во-вторых, никто не отменял норму п. 3 ст. 53 ГК РФ о том, что "лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, 150
должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу". По мнению автора данной книги, отечественный законодатель имеет серьезную моральную задолженность перед участниками корпоративных правоотношений. Как уже отмечалось, институт добросовестности и разумности деятельности членов органов управления с 1995 г. сохраняет свою институциональную аморфность. Что, да простится каламбур, разумным признать решительно невозможно. Согласимся с МЭРТ России: требуется конкретизация. Имущественный ценз в объеме 1% для всех без исключения акционерных компаний как универсальный регулятив косвенного иска также вызывает сомнения. Напрашивается дифференциация в зависимости от размера компании и ее статуса (публичная, непубличная). Нельзя признать обоснованной и "автоматическую ответственность" госпредставителей в советах директоров ОАО, коль скоро те голосовали по соответствующему вопросу по директивам ФАУФИ или Правительства России. Наконец, "бездействие" как формальный повод подачи косвенного иска также представляется весьма маргинальным и чрезвычайно подыгрывающим гринмейлу институциональным решением. Равно как и позиция "воздержался" при голосовании членов правления и совета директоров. 9.4. "Длительная корпоративная осада" как системная тактика гринмейла Корпоративный шантаж - разновидность инвестиционного бизнеса. И как любая другая форма жизнедеятельности предпринимательства, он заинтересован в максимизации нормы прибыли, в частности, посредством сокращения времени оборота инвестированных в проект средств. Однако, учитывая, что в отличие от того же корпоративного захвата гринмейл, как правило, являет собой малобюджетное мероприятие, господа, увлекающиеся этим родом занятий, могут позволить себе забеги на длинные временные дистанции. В некоторых проектах - а насколько может судить автор по своим эмпирическим обобщениям при осуществлении экспертного противодействия активизированному гринмейлу, этот жанр в среде агрессивных инвесторов становится все более популярным стайерские схемы активно проявляют черты осмысленной многоцелевой тактической установки. Известны случаи, когда "драчливые" миноритарии, для которых явно неактуальны идеалы хрестоматийного портфельного бизнеса, оставались своеобразным белым пятном в реестре в течение четырех-пяти лет. Впрочем, будем реалистами, в некоторых ситуациях длительное "пребывание" в составе малых совладельцев компании-цели вне обретения желаемого бизнес-результата - получения отступного, соразмерного части ее активов или реального бизнеса, есть следствие вынужденного "застревания в проекте": уходить не хочется, слишком уж привлекательная компания, имеющая дерзость давать серьезный отпор. Что же представляет собой данная разновидность корпоративного шантажа? Краткое описание вида Стоит прежде всего признать: величайший корпоративный грех компании и его контрольного участника - заклеймить без достаточных на то оснований добросовестного
151
профессионала миноритарно-инвестиционной практики как корпоративного шантажиста. Ошибки случаются. По каким признакам можно судить, что мы имеем дело именно с корпоративным шантажом, а не с классическим миноритарным предпринимательством, рассчитывающим на вечные ценности данного бизнеса - регулярные дивиденды и рост капитализации? Во избежание иллюзий заявим сразу и определенно: четких критериев нет и быть не может. Все очень контекстно - подлежит анализу некая совокупность обстоятельств. И тем не менее есть ряд вопросов, ответы на которые могут рассматриваться в качестве опорных при реализации такой тест-методики. Первый критерий: типичен ли для группы людей, стоящих за возникшей в реестре акционеров компанией (или несколькими юридическим лицами и откровенно подставными физическими лицами), бизнес, связанный с вложением средств в небольшие пакеты акций компании, не являющейся публичной, без явных перспектив получения более серьезного процентного участия? Вполне очевидно, что поиски ответа на него могут быть сопряжены с определенными трудностями. В идеальной ситуации сомнения разрушает визит лидера нового миноритария в дирекцию компании (вариант: в офис доминирующего участника). Так сказать, в порядке знакомства. Вышедший на такой контакт инвестор - это, как правило, добросовестный партнер. Теоретически можно, конечно, допустить блеф, но на практике, откровенно говоря, замечен не был: понятно, что все сказанное в ходе "визита доброй воли" будет тщательно и пристрастно проверено принимающей стороной. В менее идеальной, но при этом гораздо более распространенной ситуации с "заочного" сбора информации из всех доступных источников - газетных сообщений, имеющихся в Интернете, информационных баз арбитражных судов на их сайтах (в том же Интернете), интервьюирования знакомых специалистов и руководителей компаний в регионе базирования идентифицируемого инвестора и т.д. - придется начинать. Такого рода поиски примерно в половине случаев дают однозначный ответ на поставленный выше вопрос. Либо гринмейлер сразу "засветится" на других аналогичных проектах или общей агрессивной ментальности владельцев бизнеса и (или) его покровителей, либо столь же определенно проявятся миротворческие устремления нового для компании миноритария. Чрезвычайно помогает на этой фазе работы с инвестором выход самой компании на него. Пусть не в лице мажоритарного участника или исполнительной дирекции. Идеально на роль парламентера подходит, кстати, корпоративный секретарь или, скажем, даже старинный миноритарий. Для первого парламентерские функции находятся в рамках его институциональной миссии. Звонок миноритария-ветерана миноритарию-новобранцу тоже аномалией не назовешь, в конце концов рыбак рыбака... Увы, завышенные амбиции "хозяев" наших акционерных обществ (а инициировать такие контакты должны все-таки именно они), а равно достойное лучшего применения опасение потерять лицо, будучи "посланным", не позволяют использовать этот на самом деле полезный прием идентификации нового инвестора в серьезных масштабах. Второй критерий - сроки, характер и масштабы атакующих действий. Бездействующий длительное время миноритарный акционер, даже если по всем канонам по итогам предварительной оценки он ассоциируется с пресловутой темной лошадкой, - это не гринмейлер. Опять же, таково правило, допускаем возможность исключений из него (на практике, впрочем, не встречали). Активизация гринмейла, в традициях ремесла, начинается с информационной атаки жестких, многочисленных и не страдающих избытком скромности требований ознакомления с документами компании и представления их копий в порядке ст. 91 ФЗ "Об акционерных обществах" <1>. Редкая компания удовлетворяет информационные
152
аппетиты страждущих сразу и в полном объеме. Вот тут-то все в значительной мере и проясняется. --------------------------------
<1> С момента выхода в свет нашей статьи "Регулирование использования информационных прав акционера и корпоративный шантаж" (Слияния и поглощения. 2005. N 3) корпоративная практика активно эволюционировала, появились новые чрезвычайно интересные судебные прецеденты, что, по нашему мнению, может стать предметом самостоятельного анализа в рамках данного цикла материалов о новейшем российском гринмейле. Если инвестор сразу начинает обращаться за поддержкой в ФСФР России и параллельно подает иски в арбитражный суд об обязании эмитента такую информацию предоставить, можно начинать рассуждать о напасти гринмейла. Если же требования носят "точечный характер", имеют место элементы уговаривания эмитента (повторные обращения или ротация адресата; скажем, раньше обращались к единоличному исполнительном органу, теперь - к председателю совета директоров) и при этом искренне и при наличии объективных оснований хочется верить, что соответствующие документы компании фирме-миноритарию нужны не для нахождения компромата, а для нормальной инвестиционной аналитики, с категоричными выводами относительно аморального облика инвестора торопиться, напротив, не стоит. Информационной атакой, все по тем же "канонам специальности", дело, как правило, не ограничивается. Находки агрессивного инвестора - профессионала гринмейла без особых промедлений обычно запускаются в дело. Так возникают жалобы в правоохранительные и контрольно-надзорные органы, основанные на действительно имевших место фактах либо гипотезах, которым тем не менее настоятельно просят дать правовую оценку. Цель данных акций вполне прозрачна - в идеале уже на первых фазах корпоративной атаки склонить противника (компанию-цель) к "гипервыкупу", а если означенная задача в порядке блицкрига не решается, хотя бы "измотать противника в оборонительных сражениях", готовя более решительный штурм. Третий критерий связан с поисками ответа на вопрос: носят ли "поисковые усилия" нового инвестора системный характер? Если все-таки носят, это, согласимся, не может не настораживать. В чем такого рода комплексность обычно выражается? Гринмейлеры, как показывает корпоративная практика, стараются не ограничиваться сбором информации действиями в порядке ст. ст. 51, 52 и 91 ФЗ "Об акционерных обществах". Идет обработка недовольных (чем угодно) менеджеров, которых пытаются "разговорить" и "всемерно поддержать". Тщательно отыскиваются "плохо уволенные" высокопоставленные сотрудники аппарата управления компании, которые также используются как дешевые или даже безвозмездные ("за идею") поставщики имеющей скандальные перспективы информации. В этом специфическом информационном поле пытаются работать также с контрагентами компании, существующими или бывшими, не исключая обслуживающих банков и регистраторов, с бывшими кураторами предприятия от отраслевого ведомства и КУГИ, не говоря уже о сотрудниках "карательных органов" - носителях наиболее актуальных сведений. Однако наиболее важным представляется все-таки четвертый критерий. Прямо или через посредников гринмейлер дает понять, что во власти компании-цели (ее исполнительной дирекции или мажоритарного участника) "весь этот кошмар" немедленно прекратить. Значимые люди обороняющейся бизнес-структуры, у которых сдают нервы, обнаруживают склонность к инициированию этой идеи со своей стороны (что, надо полагать, доставляет корпоративным шантажистам ощущение прочной уверенности в избранном жизненном пути).
153
Любая корпоративная война, и гринмейл тут не исключение, - это война на истощение нервов и кошельков. Прежде всего обороняющейся компании. И если у ее командармов возникает ощущение угрозы появления дефицита хотя бы одного из этих ресурсов уже на ранних этапах гринмейлерского проекта, бастионы обычно сдают на сравнительно лояльных условиях. За что винить владельцев бизнеса, в общем, не приходится: у всего есть своя цена. Гринмейлер закрывает позицию, экономически выигрывая на скорости оборота и несколько теряя на массе прибыли. При этом некоторые шантажисты уходят "по-честному" и реально исполняют свои джентльменские обещания не возвращаться, а некоторые, жестоко наказывая мажоритария за легковерность и отсутствие морально-волевых установок на борьбу, снова приобретают небольшие пакеты акций и возобновляют гринмейл. В тех же случаях, когда компания не намерена уступать юридическому шантажу, гринмейлерские группы, по-видимому с учетом чрезвычайно разнообразных обстоятельств, ведут себя по-разному. Одни уступают пакет добросовестным портфельным инвесторам, коммерческим партнерам компании либо ее мажоритарию по реалистичным рыночным ценам (без гринмейлерской маржи). В худшем для компании случае акции могут быть проданы записным рейдерам или местным "официальным бандитам". А другие... остаются в проекте, отнюдь не "забрасывая" его. Именно этот сценарий и становится, по нашим наблюдениям, все более массовым в России. Основная специфика тактики "длительной корпоративной осады" заключается в том, что жесткие, на нескольких фронтах, агрессивные акции корпоративных шантажистов вдруг сменяются периодом длительного затишья и "братания в окопах" (по нынешним временам - это совместное посещение дорогих ресторанов и элитных бань) и - при отсутствии подобных признаков "примирительных процедур" - ощущением, что шантажисты встали на путь исправления, юристов компании-цели с "боевого дежурства" пора отзывать и можно "вообще всем расслабиться". Для усиления данного эффекта акции со счета вызывающей идиосинкразию фирмыгринмейлера перебрасывают на другие лицевые счета. Иногда в тех же целях их "закрывают" номинальным держанием, прибегая к услугам располагающей внушительной репутацией депозитарной организации. Подобного рода переброски пакетов явно преследуют цель создания у мажоритарного участника компании иллюзии "портфельной целесообразности". Однако подлинный профессионал гринмейла всегда найдет повод для выхода из такого перемирия. И тогда неизбежно начинается новый виток напряженности. Но уже, естественно, на принципиально ином уровне. Этот процесс можно сравнить с "неровной" синусоидой, растянутой на несколько лет, или, если прибегать к судебным ассоциациям, с рассмотрением вроде бы одного и того же спора в трех арбитражных инстанциях по второму или даже третьему "кругу", если кассационный суд отправляет дело на новое рассмотрение: вроде бы "все уже проходили", но ракурсы да и цена вопроса совершенно иные. Собственно, ключевая ошибка обороняющейся стороны, нередко для нее фатальная, и состоит в том, что временное свертывание палаток под стенами осажденной крепости ее защитниками ошибочно принимается за "почетное поражение агрессора" и связанный с ним плановый отход его основных сил. До какой степени такого рода иммобилизация компании-цели не соответствует тактической действительности, можно понять, дав классификацию целей, которые реализуются на стадии псевдозамирения воюющих сторон корпоративными шантажистами. О целях и средствах "длительной корпоративной осады" Обилие задач, решаемых гринмейлерскими "переосмысления ценностей", поражает.
группами
на
этой
стадии
154
Так, если гринмейлер решил не останавливаться на достигнутом в плане "уличной" скупки акций компании-цели, гораздо проще делать это, так сказать, в инсайдерском режиме, став чуть ли не своим для "бывших" оппонентов. Естественно, никто при этом не догадается, что приобретение акций пассивных акционеров продолжают финансировать старые знакомые - гринмейлеры. Персонал компании, с органично присущим ему острым чувством аппаратной конъюнктуры, уловив дуновения перемены настроений к бывшим шантажистам со стороны своих корпоративных патриархов, теряет бдительность и банально начинает сорить значимой информацией. В том числе о лицах, "мечтающих продать акции за очень большие деньги". И не только этой информацией. По-видимому, на почве психической релаксации после длительных административно-судебных баталий с агрессивными инвесторами у некоторых сердобольных специалистов и топ-менеджеров компании-цели появляется даже некое чувство жалости к "перековавшимся" гринмейлерам. Чем последние, не комплексуя, активно пользуются в интересах службы. Таким образом, продолжение сбора значимой (прежде всего компрометирующей) информации о компании-цели, ее совладельцах и топ-менеджерах - вторая цель пассивной стадии стайерской тактики гринмейла. Вполне естественно, наиболее эффективно данная цель реализуется в компаниях, где гринмейлерам удается войти в состав совета директоров. Либо же там, где принято часто проводить внеочередные общие собрания акционеров в очной форме. На таких публичных мероприятиях гринмейлерам, действующим в порядке реализации своих законных прав "внутри" компании, проще сориентироваться в обстановке и собрать предельно свежие сведения по интересующим их вопросам. Наблюдения за подобными феноменами "привыкания" к гринмейлерам не оставляют сомнений в том, что корпоративные шантажисты на "нисходящих фазах синусоиды" своих проектов продолжают активные поиски тактических и стратегических союзников. На эту роль, вообще говоря, подходит любой оппонент компании в лице ее администрации и контрольного участника. В конце концов у нормально работающего предприятия с учетом реалий современной России не может не быть врагов. А как хорошо известно, в том числе и корпоративным шантажистам, враг моего врага - мой друг. В этом качестве выступают на практике участники имеющихся и "старых" масштабных трудовых и межличностных конфликтов, рефлекторно обиженные невыплатой дивидендов миноритарии-аутсайдеры, конкуренты компании и даже не сумевшие добиться ее платежеспособного расположения инфраструктурные фирмы. Однако наибольшей "притягательной силой", по понятным причинам, обладают бывшие партнеры мажоритария по данному или другим направлениям его предпринимательской деятельности. Весьма болезненными оказываются попытки гринмейлеров расколоть стратегические альянсы значимых миноритариев компании-цели. Грамотный мажоритарный участник в обычной мирной ситуации патронирует и даже стимулирует такие блокировки, обеспечивая себе тем самым крепкие тылы. Однако борьба с корпоративными шантажистами отвлекает его от исполнения данной миссии. Между тем, напротив, с учетом отмеченного мотива его оппонентов заинтересованность доминирующего участника в укреплении союза малых инвесторов должна была бы на деле повышаться. Увы... Активно проверяются возможности корпоративной контрразведки, умение компании-цели применять методы корпоративной контратаки. Собственно, по тому, что компания-цель не вскрыла блеф гринмейлеров и на данный "корпоративный поцелуй Иуды" ответила взаимностью, шантажисты уже могут сделать вполне определенные оптимистические для себя выводы.
155
Как уже отмечалось, синусоида таких проектов редко обретает классический вид. Это, в частности, проявляется еще и в том, что, симулируя переход в добросовестные портфельщики, корпоративные шантажисты, и в самом деле прекращая системные и массированные атаки на компанию, все-таки прибегают к отдельным демонстрациям силы своего профессионализма. Правда, в условиях "длительной корпоративной осады" они приобретают естественный и посему вполне извинительный характер. Методы таких выпадов в принципе те же, что и на пиковых фазах: подаются иски, пишутся жалобы, стряпаются разного рода обращения. Однако их количество и цели уже существенно иные. Эмитент делает вывод: "Ну что тут поделаешь, тянет ребят на старое порочные привычки не изживаются в одночасье". А по поводу того, что такие микроатаки практически безвредны, остаются при умиротворяющем заключении: "Выдохлись господа". Однако последующие события, как правило, вполне наглядно демонстрируют ошибочность таких благодушных гипотез. Во всяком случае, у независимых экспертов (к предупреждениям относительно злободневности сохранения бдительности, увы, не всегда в таких случаях прислушиваются) складывается впечатление, что подобного рода локальные всплески активности возникают неспроста и также являются частью общего тактического плана. Во-первых, в данных случаях в бой нередко бросается "молодежная сборная" гринмейлеров. Для начинающих гринмейлеров такого рода "товарищеские встречи" с расслабившимися юристами компании-цели - отличная профессиональная закалка. По-видимому, руководители гринмейлерского проекта дают своим юниорам в ходе такой производственной практики возможность импровизировать (по этой причине, кстати, некоторые иски и жалобы при ближайшем рассмотрении производят впечатление "странных" и "нарочито слабых"). Во-вторых, на этом отрезке стайерской дистанции, по всей вероятности, осуществляется своеобразная прецедентная проверка профессиональной и прежде всего судебной компетентности "домашних" юристов компании. Которые, как правило, после "замирения" руководства компании-цели и гринмейлеров в полном объеме принимают на себя бремя юридического диалога с последними: после пресловутых братаний сторон конфликта экспертов, нанятых в стадии эскалации гринмейлерской атаки в порядке аутсорсинга, обычно "в связи с минованием надобности" просят покинуть поле боя. Слабина обороняющейся компании, коль скоро таковая обнаруживается, просто не может не восприниматься как доказательство перспективности продолжения реализации проекта. В-третьих, учитывая, что, собственно, на всех отрезках дистанции господа корпоративные шантажисты осуществляют поиски платежеспособных "покупателей проекта", нельзя исключить того, что, когда в поле зрения шантажистов оказываются агрессивные потенциальные приобретатели (коллеги гринмейлеры, рейдеры, ОПГ и т.д.), для первых оказывается важным продемонстрировать последним, что ситуация под контролем: клиент находится на должном уровне "закошмаривания". Отсюда и потребность в развязывании локальных боевых действий. В-четвертых, предприятие становится удобным испытательным полигоном для оценки - в сравнительно спокойной (для обеих сторон) обстановке - гибкости и результативности регулирования корпоративными нормативными актами оценочных и "дискретных" режимов корпоративного права. Специфика данной тактики заключается в том, что в отличие от блицкриговых схем при отправлении методики "длительной корпоративной осады" различным находкам в этом поле не дают ход сразу, а выжидают и, так сказать, накапливают и систематизируют "материалы". Запущены же они будут в залповом порядке при новой массированной атаке, от которой, по мнению конструкторов проекта, будет зависеть его исход. То есть тогда, когда иллюзии руководителей компании-
156
цели относительно миролюбия гринмейлера разбить будет уже не жалко ради достижения основной бизнес-цели корпоративного шантажа. Еще одна целевая установка тактики "длительной корпоративной осады" заключается в "перехвате" регионально-властных контактов руководителей компаниицели. В фазе обострения гринмейлеров, как бы они ни корчили из себя денежные мешки, от которых зависит благополучие региона, обычно не пускают дальше приемных власть отправляющих; региональный патриотизм и сочувствие "своим" жертвам корпоративной агрессии все-таки, как правило, имеют место. Демонстрируя нахождение консенсуса с "бывшими" гринмейлерами, мажоритарный участник и дирекция компании-цели фактически разрушают эти праведные настроения региональных чиновников. Они воспринимают посланный тем самым акционерным обществом сигнал как отпадение необходимости в сохранении препон для "допуска к телу". Открывшуюся свободу маневра в конструировании диалога "инвестор - власть" господа корпоративные шантажисты начинают весьма эффективно эксплуатировать. Известны случаи, когда региональные чиновники настолько крепко проникались доверием к своим новым друзьям, что становились для них поставщиками клиентов. Из чего следует, что ослабление внимания дирекции компании к институту их поддержки местными администрациями, вообще говоря, чревато нежелательными последствиями. Компании, представляющие наибольший интерес для "стайеров" Чаще всего описанная выше разновидность гринмейла встречается в умеренно крупных нестоличных компаниях реального сектора экономики, а также в отраслевых НИИ и проектных организациях в организационно-правовой форме ОАО, небольшие пакеты акций которых обладают универсальной ликвидностью. Объясняется это довольно просто. Финансово обескровленные долгим гринмейлом основные владельцы бизнеса банально не могут располагать достаточными для откупа от шантажистов средствами в виде кэша. В этом случае российский гринмейлер, конечно же, будет склонен милостиво согласиться на плату "натурой" - соразмерной частью неких ликвидных активов компании-цели, например контрольных участий операционных дочерних компаний, земельного участка, автономных имущественных объектов (складов, подсобных хозяйств, профилакториев и т.п.), офисных помещений. Их наличие на балансе компании-цели одновременно означает, что консолидированный пакет акций вкупе с юридическими "достижениями" гринмейлеров легче будет уступить компаниям, заинтересованным в тех же активах, - девелоперам, риелторам, стратегическим отраслевым инвесторам и т.д. Можно также предположить, что корпоративные пираньи рассчитывают на интеллигентность ключевых совладельцев и дирекции таких предприятий, которая не без оснований воспринимается как гарантия неприменения ими асимметричного ответа (вы к нам с гринмейлом, а мы вас посадим "по-черному") и поддержания тихо "тлеющей" ситуации в сравнительно мирном формате, прежде всего в гражданско-правовом поле. Безусловно, аппетит корпоративных шантажистов, специализирующихся на "длинных проектах", как, вообще говоря, и рейдеров, подогревает и высокая дискретность доконтрольных пакетов потенциальной компании-цели. Если малые пакеты акций рассыпаны по лицевым счетам не связанных между собой никоим образом организаций и граждан (т.е. неким заинтересованным лицам их трудно будет "построить"), "уличная" скупка имеет неплохие шансы приблизить агрессивного инвестора к значимым порогам участия в капитале. В их хорошо известной специалистам когорте (1, 2, 10, 25, 30%) с 1 июля 2006 г. появился новый фигурант - доля в размере 5% от общего количества размещенных голосующих акций, обладание которой не дает никаких шансов
157
супермажоритарию применить режим выдавливания миноритарных участников в порядке ст. 84.8 ФЗ "Об акционерных обществах". А такие перспективы дорогого стоят. Корпоративная практика заставляет присмотреться и к ситуациям, в ходе которых некие компании "осаждаются" гринмейлерами-стайерами под конкретного "покупателя проекта". Пример. Группа предприятий принадлежит одному владельцу. На одно из них напали рейдеры. Или, скажем, контрольный участник всерьез поссорился со своими младшими партнерами, доселе имевшими доступ к контролю финансовых потоков. В этой ситуации осведомленные гринмейлеры обретают перспективы извлечения серьезного дохода по итогам корпоративного шантажа другой компании той же группы, ориентируясь на более внушительный резон победить в корпоративной схватке общего противника рейдеров и экс-партнеров. В этом случае миноритарный пакет гринмейлеров может стать своего рода разменной монетой на финишной прямой масштабных конфликтов на первом предприятии. Автору уже приходилось обращать внимание на другое чрезвычайно интересное с экспертной точки зрения явление в агрессивном сегменте отечественного рынка капитала <1>. Профессиональных гринмейлеров активно начали нанимать участники внутренних корпоративных конфликтов, располагающие значимой инсайдерской информацией о своих противниках - бывших партнерах и компании-цели - и при этом, как правило, являющиеся стороной конфликта, "оппонирующей с улицы" (выдворены с предприятия). Любопытно, что вопреки расхожему мнению о том, что ЗАО защищено от агрессии лучше, чем ОАО, а ООО лучше, чем АО, подобные сюжеты раскручивались не только в ОАО, но и в закрытых бизнесах - ЗАО и ООО. Поразительно, но в двух случаях незаинтересованные участники внутренних конфликтов нашли имеющих должную репутацию гринмейлеров, а не имеющие ее гринмейлеры сами нашли своих будущих заказчиков. И знакомство состоялось как раз во время "забегов" корпоративных шантажистов на длинную дистанцию в региональных акционерных компаниях (правда, открытых). --------------------------------
<1> Слияния и поглощения. 2006. N 1 - 2. С. 26. Зная о масштабных конфликтах в указанных компаниях, гринмейлерские структуры, видимо полагая, что их визит "с улицы" с предложением о сотрудничестве будет воспринят людьми со слабой нервной системой как очередная провокация оппонентов, решили просто показать товар лицом, продемонстрировав свой потенциал на деле. Купив на свободном рынке небольшие пакеты акций, они устроили своего рода мастер-класс агрессивного применения корпоративного права, который наряду с демонстрацией профессионализма, вероятно, должен был убедить будущих клиентов в последовательно непримиримом отношении к мажоритарным участникам (тем самым общим врагам). К ним долго и придирчиво присматривались. И когда все естественные в такой ситуации сомнения были развеяны многочисленными фактами проявления юридического мужества борцов с "окопавшимися менеджерами-капиталистами", альянс сформировался. Причем было вполне очевидно, что гринмейлеры отказались от "работы на себя" и начали откровенно обслуживать значимых миноритариев-инсайдеров, оказавшихся волею судеб в оппозиции, - представляли их в суде, голосовали по их доверенностям на общих собраниях акционеров компании-цели и т.д. Что же, будущее покажет, в какой мере это пока локальное явление может стать трендом. Рекомендации компаниям - потенциальным жертвам гринмейла в описанной его разновидности, традиционно уместные в завершающей фазе любого тематического обзора, в данном случае смотрелись бы излишне назидательно. Прежде всего в смысле того, что корпоративная бдительность никогда еще никому не мешала, а позволяющим
158
себе расслабляться в инвестиционном бизнесе можно посоветовать в целях укрепления здоровья изменить род занятий. Поэтому лучше все-таки в такого рода конкретику не впадать и предоставить экспертам и руководителям компаний, которых сия напасть еще не постигла, выводы делать самостоятельно. 9.5. Информационный гринмейл Информационные права акционеров и стейкхолдеров: институциональная природа и основные разновидности Корпоративные отношения имеют дело с различной информацией документированной (зафиксированной на бумаге или электронных носителях и при этом имеющей статус документа) или недокументированной, письменной и устной, событийной (констатация на тех же носителях того, что имело место некое корпоративнозначимое событие), предупредительно-прогнозной (юридические факты, на которых зиждется ожидание наступления неких корпоративных действий или событий) или ситуативной (действия или события происходят в настоящее время), общедоступной или конфиденциальной, полной или фрагментарной, инициативной, ответной или диалоговой, общей ("настоящим сообщаем, что..."), адресно-комментирующей (официальные комментарии корпоративного акта или события) или же строго формализованной (информация в виде копии документа). Вполне очевидно, что корпоративное управление и корпоративное право имеют дело с различными способами документирования, доставки информации, первичной обработки, систематизации, архивирования и уничтожения. Весьма впечатляет и "модельный ряд" адресатов корпоративной информации: акционеры, стейкхолдеры, государственные регуляторы, иные государственные и надгосударственные институты, экспертное сообщество, бизнес-сообщество в целом и многие другие субъекты социально-экономических отношений. В этом плане нелишним будет напомнить читателям о нормативно-правовых подходах к понятию "информация". Так, новый ФЗ от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" использует следующие основные понятия, заметим особо, имеющие самое непосредственное отношение к корпоративной сфере: 1) информация - сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления; 2) информационные технологии - процессы, методы поиска, сбора, хранения, обработки, предоставления, распространения информации и способы осуществления таких процессов и методов; 3) информационная система - совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств; 4) информационно-телекоммуникационная сеть - технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники; 5) обладатель информации - лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам; 6) доступ к информации - возможность получения информации и ее использования; 7) конфиденциальность информации - обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя;
159
8) предоставление информации - действия, направленные на получение информации определенным кругом лиц или передачу информации определенному кругу лиц; 9) распространение информации - действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц; 10) электронное сообщение - информация, переданная или полученная пользователем информационно-телекоммуникационной сети; 11) документированная информация - зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель; 12) оператор информационной системы - гражданин или юридическое лицо, осуществляющие деятельность по эксплуатации информационной системы, в том числе по обработке информации, содержащейся в ее базах данных. Согласимся, вполне капитальные в институциональном плане подходы, разительно отличающиеся в лучшую сторону от страдавшего избыточным упрощенчеством Федерального закона от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации", отмененного (признанного утратившим силу) новым Законом. И тем не менее безоговорочное импортирование данного категориального набора в корпоративно-управленческий понятийный оборот вряд ли может быть оправданно в содержательном плане. Обратим внимание на то, что опорные понятия ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" носят, так сказать, векторный характер. Есть обладатель информации, ответственный за ее систематизацию и защиту, есть средства коммуникации, используемые для "доставки" информации, есть потребитель информации. Закон доктринально исходит из того, что первый посредством вторых доставляет информацию третьему. Вот, собственно, и все. Форматы использования, "эксплуатации" полученной последним корпоративной информации - за кадром. И самое важное: вне поля зрения под таким его углом оказываются "неклассический" поток данной информации - от акционеров и стейкхолдеров к корпорации, а также различные диалоговые формы их информационного контакта. Поясним на конкретном примере. Акционерное общество получило от своего акционера требование представить копии документов, указанных в ст. 89 ФЗ "Об акционерных обществах". Казалось, все просто: если руководствоваться логикой Закона об информации, речь должна идти исключительно о технологиях и процедурах подготовки запрошенных копий документов акционерного общества. На самом деле хронологически первым "потребителем" корпоративно значимой информации явилась сама компания, для которой данное требование прежде всего является своего рода информационным сигналом - юридическим фактом корпоративной природы, требующим надлежащей обработки. Возникают по крайней мере следующие вопросы. Что за акционер? Кто за ним стоит? Для чего ему нужна именно эта информация и не нужна вся остальная? Каковы его (акционера) подлинные намерения - работа с затребованной информацией как таковой или что-то иное? Как объяснить, что акционер ("не представившись, как истинный джентльмен, в ходе визита в компанию") сразу прибегнул к формальным процедурам? Кто представляет акционера в рамках этой процедуры рутинный исполнитель или матерый профессионал? Поиски ответов незамедлительно активизируют неединичные действия компании в порядке обращения к базам данных внекорпоративных "информационных систем". Может возникнуть, как нередко это бывает в нашей корпоративной действительности, "информационное ответвление". Об указанном запросе просто не может не узнать контрольный участник компании, который наверняка отдаст
160
предпочтение собственным методам реагирования, в том числе сугубо информационного, на "информацию о требовании миноритария получить информацию". Кроме того, как показывает та же практика, ответ компании на данный запрос крайне редко завершает "информационный обмен" между заявителем требования и акционерным обществом. Так, у первого могут быть, скажем, некие претензии к срокам, объему и формату предоставленной компанией информации, которые он, возможно, "сублимирует" в жалобу в ФСФР России или исковое заявление в арбитражный суд либо по крайней мере направит "более настоятельную просьбу" на ту же тему в акционерное общество. То есть диалог, скорее всего, продолжится. Другими словами, с корпоративно-управленческой точки зрения крайне актуален акцент на "круговороте" корпоративной информации, возникающем, по сути дела, по любому формальному или неформальному поводу. И корпоративная институционализация - разработка и применение не указанных законом "правил игры" на этом поле - конечно, не может ограничиваться регламентацией движения по узкому фарватеру "владелец информации - распространение информации - потребление информации". В этой связи понятие "информационный обмен", как представляется, себя оправдывает. Термин "иные заинтересованные лица", известный также как "стейкхолдеры", имеет смысл дополнительно прокомментировать. Как известно, Принципы корпоративного управления ОЭСР высоко оценивают роль заинтересованных лиц в управлении корпорацией. - "Структура корпоративного управления должна признавать предусмотренные законом права заинтересованных лиц и поощрять активное сотрудничество между корпорациями и заинтересованными лицами в создании богатства и рабочих мест и обеспечении устойчивости финансово благополучных предприятий. - Структура корпоративного управления должна обеспечивать соблюдение защищенных законом прав заинтересованных лиц. - Если их интересы защищаются законом, заинтересованные лица должны иметь возможность получать эффективную защиту в случае нарушения их прав. - Структура корпоративного управления должна допускать механизмы повышения эффективности участия заинтересованных лиц. - Если заинтересованные лица участвуют в процессе корпоративного управления, они должны иметь доступ к необходимой информации". В отечественной научной и экспертной литературе получили распространение два основных подхода в понятию "стейкхолдеры": узкий и широкий. Узкий по сути поддерживает логику указанного выше тезиса Принципов ОЭСР, а именно "если заинтересованные лица участвуют в процессе корпоративного управления", т.е. исходит из нормативно-правовых критериев возможности оказания поддержки заинтересованным в сугубо эффективном и гармоничном корпоративном управлении юридическим и физическим лицам. Заметим, что с таким видением данной проблемы солидаризируется и российский Кодекс корпоративного поведения: "Практика корпоративного поведения должна учитывать предусмотренные законодательством права заинтересованных лиц, в том числе работников общества, и поощрять активное сотрудничество общества и заинтересованных лиц в целях увеличения активов общества, стоимости акций и иных ценных бумаг общества, создания новых рабочих мест". Широкий подход акцентирует внимание на факте экономической и социальной заинтересованности довольно большой группы лиц, не являющихся инсайдерами компании и, как правило, не располагающих соответствующими правами на участие в управлении компанией, но использующих иные способы для защиты своих интересов. При таком понимании категории "иные заинтересованные лица" к ним представляется возможным отнести следующие социально-экономические группы:
161
- население города или села, для которого данная компания является градообразующей по формальным признакам либо которое активно потребляет продукцию компании, и (или) формирующее его трудовые ресурсы, и (или) заинтересованное в развитии и поддержании инфраструктуры населенного пункта за счет компании (дороги, культурно-спортивные комплексы и т.п.), и (или) кровно заинтересованное в неукоснительном соблюдении соответствующим предприятием сферы материального производства экологических норм; - федеральные законодательные органы, ответственные за формирование и совершенствование федеральных институтов корпоративного управления (с учетом соответствующих конституционных норм России это прежде всего Государственная Дума ФС РФ, ФСФР России, ФАС России, Минэкономразвития России, Минфин России, а также субъекты Федерации); - кредиторы компании, в том числе обслуживающие корпорацию банки, обладатели облигаций, векселей и иных ценных бумаг, не закрепляющих права участия в компании; - значимые поставщики компании; - ведущие инфраструктурные контрагенты компании; - потребители продукции компании; - прочие органы государственного контроля и надзора, осуществляющие, в том числе в косвенной форме, регулирование управления компаниями; - участники интегрированных корпоративных структур, не связанные отношениями собственности и фактического управленческого доминирования (договорные холдинги, бизнес-ассоциации и т.п.); - добровольные общественные и экспертные (отраслевые и региональные) объединения, разрабатывающие и внедряющие этические и профессиональные требования корпоративного поведения; - потенциальные инвесторы компании; - авторитетные рейтинговые агентства; - международные экономические организации, пропагандирующие высокие стандарты корпоративного управления; - экспертное сообщество. Являются ли информационные права самостоятельным акционерным правом, или это "фрагмент" права на участие в управлении делами компании? Дискуссия по этой теме, видимо, еще не исчерпала своего творческого потенциала, по крайней мере невзирая на то, что обмен мнениями ученых и практиков идет уже около 10 лет и, в сущности, давно уже обнаружил основные доктринальные подходы авторов конкурирующих точек зрения, не смогла внести каких-либо коррективов в нормы права, от которых можно было требовать ясного ответа на данный вопрос. Так, п. 1 ст. 67 ГК РФ сохранил свою изначальную уверенность в положительном ответе. "Участники хозяйственного товарищества или общества вправе: УЧАСТВОВАТЬ В УПРАВЛЕНИИ делами товарищества или общества, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 84 настоящего Кодекса и Законом об акционерных обществах; ПОЛУЧАТЬ ИНФОРМАЦИЮ о деятельности товарищества или общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в установленном учредительными документами порядке; принимать участие в распределении прибыли; получать в случае ликвидации товарищества или общества часть имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или его стоимость. Участники хозяйственного товарищества или общества могут иметь и другие права, предусмотренные настоящим Кодексом, законами о хозяйственных обществах, учредительными документами товарищества или общества" (выделено мной. - О.О.).
162
Пункт 2 ст. 31 ФЗ "Об акционерных обществах" также оставил неизменной свою уверенность в том, что информационные права акционеров не относятся к блоку фундаментальных их прав: "...акционеры - владельцы обыкновенных акций общества могут в соответствии с настоящим Федеральным законом и уставом общества участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, а также имеют право на получение дивидендов, а в случае ликвидации общества - право на получение части его имущества". Сторонники включения информационных прав в права участия, как иногда называют права на участие в управлении делами акционерного общества, а среди них больше всего более юристов, которые придерживаются классических взглядов на институт акции, обращают внимание на то, что полученная акционерами от компании информация обслуживает реализацию более общих инвестиционных целей, которые, по своей сути, близки именно к институту права участия: 1) информация о компании как источник так называемого инвестиционного решения - решения акционера полностью выйти из проекта и, закрыв позицию, "сбросить" часть пакета, сохранить статус-кво или докупить акции на вторичном рынке; 2) информация о компании как источник решения о немедленной легальной защите своих прав и законных интересов - направления жалоб регулятору, исков в суд, обращений в иные компетентные госорганы или апеллирования к бизнес-сообществу, СРО и СМИ; 3) информация о компании как источник решения активнее включиться в мониторинг принимаемых исполнительными органами и советом директоров решений; 4) информация о компании как источник решения выдвинуть кандидатов, согласных баллотироваться в состав совета директоров и ревизионной комиссии компании; 5) информация о компании как источник активного намерения войти в состав постоянно действующих экспертных формирований совета директоров - комитетов, комиссий, рабочих групп и т.д.; 6) информация о компании как источник воспользоваться ситуативным правом акционера - преимущественным правом приобретения акций новой эмиссии, акцептовать оферту инвесторов, обратившихся в компанию с добровольным или обязательным предложением, конструктивно отреагировать на призыв компании продать эмитенту его акции, потребовать выкупа своих акций в случаях реорганизации общества или совершения крупной сделки, решение об одобрении которой принимается общим собранием акционеров в соответствии с п. 3 ст. 79 ФЗ "Об акционерных обществах", внесения изменений и дополнений в устав общества или утверждения устава общества в новой редакции, ограничивающих их права; 7) информация о компании как источник аналитической информации в предельно широком смысле этого понятия, т.е., положим, для сравнения данного акционерного общества и других компаний, оценки компетентности руководителей акционерного общества, их юридической грамотности, профессионального уровня ее специалистов и консультантов, общей инвестиционной ее привлекательности и т.п. Отдадим должное такому подходу. И в теоретическом, и в прикладном, в частности в реально правоприменительном, плане он, безусловно, имеет серьезные основания. Однако не все специалисты согласны с авторами, придерживающимися данной точки зрения. Их оппоненты обращают внимание на то, что предусмотренный отечественным акционерным законодательством объем информационных прав акционеров настолько внушителен, механизмы реализации настолько разнообразны и, наконец, ответственность за их нарушение настолько велика, что сумма этих взаимосвязанных институтов рождает некое новое качество. Высказывается порой и такая оригинальная версия относительно эволюции фундаментальных обязательственных прав из акции. Если в 1994 - 1995 гг., т.е. на этапе создания базовых правовых институтов в корпоративной области - части первой ГК РФ и 163
ФЗ "Об акционерных обществах", информационные права акционеров и были, в силу естественной для старта национальной системы регулирования управленческих отношений скромности подхода законодателя к блоку информационных прав, органичной частью прав участия, то в настоящее время, говорят "эволюционисты", ситуация радикально изменилась. А именно и в законодательном плане, и на уровне ведомственного нормотворчества, а также в сфере общего правоприменения и госадминистрирования наметился серьезный крен. Информационные права, делают они вывод, "вышли из сферы притяжения" прав на участие в управлении делами компании и обрели вполне отчетливую автономию. По-видимому, подвести итоги данной дискуссии могло либо веское "вмешательство" в нее законодателя, способного, как нам кажется, расставить все точки над "i", либо обоснование соответствующей позиции ВАС РФ. Каковы основные разновидности акционерных информационных прав? К этой группе следует отнести следующие права, установленные нормативно-правовыми актами: 1) право на ознакомление и получение копий документов в порядке ст. ст. 89 и 91 ФЗ "Об акционерных обществах"; 2) право на получение информации об общем собрании акционеров в порядке ст. 52 ФЗ "Об акционерных обществах"; 3) право на ознакомление с документами общего собрания акционеров в порядке ст. 52 ФЗ "Об акционерных обществах"; 4) право на получение данных из реестра об имени (наименовании) зарегистрированных в реестре владельцев и о количестве, категории и номинальной стоимости принадлежащих им ценных бумаг (ст. 8 ФЗ "О рынке ценных бумаг"); 5) право на изучение и использование информации, раскрываемой эмитентами в обязательном порядке в соответствии с Положением о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденным Приказом ФСФР России от 10 октября 2006 г. N 06-117/пз-н; 6) право на изучение и использование информации, раскрываемой эмитентами в обязательном порядке в соответствии со Стандартами эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденными Приказом ФСФР России от 16 марта 2005 г. N 05-4/пз-н; 7) право на изучение и использование информации, раскрываемой эмитентами и регулятором в обязательном порядке в соответствии с Положением о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30% акций, утвержденным Приказом ФСФР России от 13 июля 2005 г. N 06-76/пз-н; 8) право на получение копии списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, в порядке ст. 51 ФЗ "Об акционерных обществах"; 9) право на получение информации о принятом акционерным обществом решении о приобретении акций общества в порядке ст. 72 ФЗ "Об акционерных обществах"; 10) право на получение копии протокола об итогах голосования (в форме отчета об итогах голосования) и доведение до сведения лиц, включенных в список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, в порядке, предусмотренном ст. 62 ФЗ "Об акционерных обществах"; 11) право на получение уведомления о возможности осуществления акционерами предусмотренного ст. 40 ФЗ "Об акционерных обществах" преимущественного права приобретения акций новой эмиссии в порядке ст. 41 ФЗ "Об акционерных обществах". Некоторые крупные российские компании довольно успешно реализовали рекомендации Кодекса корпоративного поведения относительно установления так называемых дополнительных информационных прав акционеров. Соответственно, у последних возникли особые права на получение информации в объеме и порядке, которые предусмотрены уставом и (или) внутренними документами компании. Примерами таких внутрифирменных институтов могут служить: 164
- нормы устава или локального нормативного акта акционерного общества о порядке и сроках ответа общества на любой запрос акционера; - нормы устава или локального нормативного акта акционерного общества об обязательности размещения эмитентом на корпоративном сайте компании сведений (решений, документов, информации о корпоративных событиях и т.д.), не предусмотренных Положением о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденным Приказом ФСФР России от 10 октября 2006 г. N 06-117/пзн, либо о сохранении информации, предусмотренном данными федеральными стандартами в течение более значительных сроков; - нормы устава или локального нормативного акта акционерного общества об обязательном информировании акционеров о решениях, принимаемых советом директоров компании; - нормы устава или локального нормативного акта акционерного общества о праве акционеров участвовать в публичных мероприятиях, проводимых советом директоров или корпоративным секретарем (расширенные корпоративные мероприятия, прессконференции и т.д.). Одна из существенных институциональных особенностей акций, эмитированных российскими компаниями, заключается в том, что сам факт их регистрации порождает информационные права (и, естественно, встречные обязанности эмитента) у практически неограниченного круга заинтересованных лиц. К таковым в первую очередь следует отнести: 1) право заинтересованных лиц изучать и использовать информацию, раскрываемую в соответствии с федеральными стандартами акционерными обществами на сайтах этих компаний; 2) право заинтересованных лиц изучать и использовать информацию, предоставленную налоговой инспекцией в жанре раскрытия данных, которые содержатся в государственных реестрах сведений и документов в порядке ст. 6 ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"; 3) право на получение справки о том, что данное заинтересованное лицо, не являющееся акционером, не включено в список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, в порядке ст. 51 ФЗ "Об акционерных обществах"; 4) право на получение от акционерного общества ответа на заявление, запрос, жалобу или иное обращение заинтересованного лица - физического лица в случае, если данное право закреплено законом соответствующего субъекта Федерации. Последний момент нуждается в дополнительных комментариях. Статья 1 ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" от 2 мая 2006 г. N 59-ФЗ определяет сферу применения данного Закона следующим образом. "Настоящим Федеральным законом регулируются правоотношения, связанные с реализацией гражданином Российской Федерации (далее также - гражданин) закрепленного за ним Конституцией Российской Федерации права на обращение в государственные органы и органы местного самоуправления, а также устанавливается порядок рассмотрения обращений граждан государственными органами, органами местного самоуправления и должностными лицами. Установленный настоящим Федеральным законом порядок рассмотрения обращений граждан распространяется на все обращения граждан, за исключением обращений, которые подлежат рассмотрению в порядке, установленном федеральными конституционными законами и иными федеральными законами". Таким образом, требования указанного Закона на корпоративные правоотношения не распространяются, что бы там ни думали на сей счет виртуозы гринмейла, полагающие, что, видите ли, он все-таки подлежит применению "по аналогии". Никакой аналогии,
165
вполне очевидно, не просматривается, коль скоро авторы Закона четко указали на то, что он действует только при обращении граждан в госорганы. А вот в том, что касается региональных законов той же тематической ориентации, многие из них не столь категоричны, как их значительно более юный федеральный коллега. Сравним для иллюстрации этого тезиса соответствующие законы г. Москвы и Краснодарского края. Согласно Закону города Москвы от 18 июня 1997 г. N 25 "Об обращениях граждан" "закон рассматривает обращения граждан как важное средство укрепления связей органов государственной власти города и органов местного самоуправления по реализации их конституционного права на непосредственное участие в городском самоуправлении, в восстановлении нарушенных прав и свобод, обеспечении социальной справедливости". Статьей 1 Закона установлено, что "органы государственной власти... а также руководители предприятий, учреждений, организаций обязаны своевременно и по существу рассматривать обращения граждан и принимать по ним решения в порядке, установленном федеральным законодательством, настоящим Законом и иными законодательными и нормативными правовыми актами города Москвы". Казалось бы, налицо основания для постановки вопроса о возможности применения данного Закона в сфере отношений между акционерными обществами, с одной стороны, и акционерами и стейкхолдерами, коль скоро таковые являются физическими лицами, - с другой. Однако ст. 3 Закона, которая называется "Пределы действия настоящего Закона", напротив, довольно веско, на наш взгляд, отвергает это предположение: "Действие настоящего Закона распространяется на все обращения граждан, за исключением... обращений, вытекающих из отношений, складывающихся внутри коллективов коммерческих организаций и общественных объединений, регулируемых нормами федерального законодательства, их уставами и положениями". Понятно, "отношения, складывающиеся внутри коллективов коммерческих организаций" - институт оценочный. Тем не менее речь, во всяком случае, идет явно не только о трудовых коллективах, да и кто возьмется утверждать, что физические лица, включенные в реестр акционеров, не есть коллектив. Так или иначе на практике с жесткими требованиями акционеров предоставить им копии документов, по крайней мере в сроки, предусмотренные этим Законом г. Москвы (по общему правилу - 15 дней), приходится сталкиваться не часто. А вот у наших коллег из Краснодара сомнений в отношении обоснованности применения Закона Краснодарского края от 25 февраля 1999 г. N 162-КЗ "О порядке рассмотрения заявлений граждан" к информационному обмену между ОАО и их акционерами, как удалось нам недавно понять, нет. Вот лишь несколько ключевых положений данного Закона, которые подтверждают резонность такого рода "конформизма". Согласно ст. 1 Закона "настоящий Закон регулирует деятельность государственных органов, органов местного самоуправления и организаций Краснодарского края по обеспечению права граждан обращаться в эти органы и к их должностным лицам, а также порядок рассмотрения предложений, заявлений и жалоб граждан в Краснодарском крае". Статья 2 определяет "организации" как "общественные объединения, предприятия, организации и учреждения независимо от форм собственности". Само собой разумеется, наиболее востребованной в корпоративной сфере является норма о сроках рассмотрения обращений граждан. Статьей 7 данного Закона установлено следующее: "Обращения рассматриваются в срок до одного месяца со дня поступления в государственные органы, органы местного самоуправления и организации. В тех случаях, когда для рассмотрения обращения необходимо проведение специальной проверки, истребование дополнительных материалов либо принятие других мер, в порядке
166
исключения сроки могут быть продлены руководителем соответствующего органа или организации, но не более чем на один месяц с сообщением об этом заявителю". Информационная атака как форма злоупотребления акционерными правами Информационная атака на компанию-цель в условиях профессионально подготовленной и осуществляемой корпоративной агрессии - явление слишком заметное для того, чтобы его обходили вниманием эксперты по вопросам защиты компаний от недружественного поглощения и корпоративного шантажа. Писалось об этом и в самом деле много и красочно. Однако нередко из зоны внимания корпоративных правозащитников выпадает весьма важный момент. Информационная атака как технология захвата бизнеса - как правило, и в целевом, и в технологическом отношении радикально отличается от того же жанра в рамках активизированного корпоративного шантажа. В первом случае мы имеем подчиненное основной задаче - недружественному незаконному отъему бизнеса - сражение на всех участках информационного поля: от работы с требованиями на ознакомление с документами компании в порядке ст. 91 ФЗ "Об акционерных обществах" до цикла мероприятий по трансформации общественного, экспертного и "руководящего" мнения вокруг данного проекта, естественно, в пользу поддержки акции по "зачистке" группы "проворовавшихся и аморальных директоров". Причем центр тяжести таких акций рейдерами совершенно недвусмысленно переносится как раз на так называемый черный пиар главных существующих владельцев компании и "их" директората (а чаще всего - одних и тех же лиц в двух означенных качествах). Во втором случае - нечто значительно менее масштабное (реализуются иные цели), более сконцентрированное и экономичное (гринмейл, как уже отмечалось, в отличие от корпоративного рейда малобюджетен, значительных средств на добычу тех же моральноэтических аргументов в пользу "справедливости оккупации" его конструкторы не тратят), осторожное (корпоративные шантажисты, как показывает практика, опасаются репутационных исков и перехода процесса оппонирования "на персоналии"), однако вследствие всего этого отнюдь не менее отточенное в технологическом отношении. Гринмейлеры сосредоточивают свои усилия на режимах жесткого взаимодействия с компанией по поводу требований предоставления желаемых ими документов компании для изучения и в виде копий таковых. Опорные нормативно-правовые режимы, регулирующие данные правоотношения, отличает институциональная лапидарность, по глубокому убеждению автора достойная лучшего применения. Так, согласно ключевым нормам ст. 91 ФЗ "Об акционерных обществах" общество обязано обеспечить акционерам доступ к документам, предусмотренным п. 1 ст. 89 данного Закона, и при этом к документам бухгалтерского учета и протоколам заседаний коллегиального исполнительного органа имеют право доступа акционеры (акционер), имеющие в совокупности не менее 25% голосующих акций общества. Эти документы должны быть представлены обществом в течение семи дней со дня предъявления соответствующего требования для ознакомления в помещении исполнительного органа общества. Кроме того, по требованию акционеров общество обязано предоставить им копии указанных документов, причем плата, взимаемая обществом за предоставление данных копий, не может превышать затраты на их изготовление. Коллеги автора молодые эксперты компании "Ринкон-гамма", обобщая судебную и корпоративную правоприменительную практику, насчитали более 30 проблемных ситуаций, возникающих в связи с недоговоренностью указанных режимов. Причем практически все они "вычислены" гринмейлерами и активно применяются при отправлении технологий профессионального корпоративного шантажа. 167
Согласно ст. 8 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", а предприятия в данной организационно-правовой форме, увы, также нынче активно посещает напасть гринмейла (причем в наиболее изощренной его форме - по найму поссорившегося с остальными совладельцами бизнеса и ушедшего "в раскол" участника ООО), участники общества вправе получать информацию о деятельности общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в установленном его учредительными документами порядке. И в соответствии со ст. 50 того же Закона общество хранит предусмотренные этой статьей документы по месту нахождения его единоличного исполнительного органа или в ином месте, известном и доступном участникам общества. Учитывая, что на старте создания ООО, как правило, в отношениях учредителей царит полнейшая гармония, и на волне тотального доверия к грюндерам - реальным лидерам проекта никто, во всяком случае никто из миноритарных участников, толком не вникает в нормы устава по указанным выше темам (отмеченным курсивом) диспозиций закона, а в условиях эскалации конфликта вникают, но толку от этого бывает немного - с миноритарной долей устав не изменишь, антагонизмы в этой области возникают нешуточные. Таким образом, справедливым будет констатировать значимость и практическую востребованность особого феномена информационной агрессивности в корпоративной области - информационного гринмейла. Обратимся к его новейшим изыскам и способам им противодействия обороняющимися компаниями. Видовое разнообразие методик поражает воображение. В таких случаях принято обращаться к помощи разного рода классификаций и обобщений. Попытаемся и мы осуществить на нестрогой, в общем формально-логической основе подборку таких укрупненных методик, наиболее часто мелькающих сейчас в отечественной практике. Технологии "шахматной вилки" Их принципиальная особенность заключается в том, что в частных случаях фигурируют не только компания и основной, т.е. известный ей и при этом сбросивший маску, гринмейлер, но и иные участники корпоративных (или, шире, инвестиционных) отношений, складывающихся в данном проекте, - иногда невольно действуя заодно с гринмейлерами. Пример. В классическом локальном нормативном акте ОАО, скажем в положении об информационной политике или в регламенте предоставления документов акционерам (в крупных компаниях существуют оба документа), содержится столь же классическая корпоративная норма, согласно которой в случае подачи заявления в порядке ст. 91 ФЗ "Об акционерных обществах" доверенным лицом акционера представителю необходимо направить в компанию наряду с самим заявлением доверенность, оформленную в соответствии с требованиями п. 5 (реже - п. 4) ст. 185 ГК РФ. И все. Что агрессивно настроенные инвесторы с удовольствием и делают. Поскольку оснований для отказа нет, документы корпоративные секретари поверенным вручают. А дальше, как правило, возникает клубок проблем, связанных с претензиями со стороны... самого гринмейлера. Может, в частности, выясниться (как всегда в таких случаях, "вдруг"), что полномочия лица, подписавшего доверенность, на дату подписания были прекращены. Или соответствующих полномочий легитимный генеральный директор попросту не имеет (коллеги автора недавно столкнулись с уставом одной гринмейлерской компании, в котором последнюю в части реализации прав по принадлежащим компании ценным бумагам представляет не гендиректор, а председатель совета директоров). Или обнаружатся иные содержательные пороки, о которых, подчеркнем особо, представители компании, руководствующиеся исключительно упомянутой выше ст. 185 ГК РФ, просто не могли знать. Или гринмейлерами устраиваются "междусобойчики" на тему п. 2 ст. 189 168
ГК РФ <1>. (Заметим, из той же области - плановый "монтаж" в таких доверенностях "хитрых" пороков формы.) --------------------------------
<1> "Права и обязанности, возникшие в результате действий лица, которому выдана доверенность, до того, как это лицо узнало или должно было узнать о ее прекращении, сохраняют силу для выдавшего доверенность и его правопреемников в отношении третьих лиц. Это правило не применяется, если третье лицо знало или должно было знать, что действие доверенности прекратилось". Ну а дальше разыгрывается карта множественных и тяжких претензий акционера юридического лица, "пострадавшего" в результате таких "недобросовестных и неразумных" действий эмитента. Задаются отнюдь не риторические вопросы, адресованные не только компании-цели, но и регулятору, судам и даже правоохранительным органам. В чьи руки попала конфиденциальная информация и кто за это ответит? Мне, законному акционеру, оплаченные копии документов переданы не были: когда можно рассчитывать на получение их нового тиража или, на худой конец, внесенной в оплату требования получения документов суммы, проиндексированной по ставке рефинансирования ЦБ РФ? Разумеется, встречные в этой ситуации вопросы задает и эмитент. Прежде всего: а кто это у нас пресловутый "незаконный представитель" акционера и куда он делся после того, как его уж точно недобросовестные действия вами же, господа акционеры, были "разоблачены"? Однако в отличие от первых вопросы такого рода носят преимущественно риторический характер. Образчики исключений из данного правила в рубрике "корпоративная контратака", как и положено исключениям, погоды не делают. Вполне очевидно, что, если по той же доверенности акционеру откажут, тезис о ее некорректности запущен не будет. Зато последуют жалобы в ФСФР России и иски в суд. Второй пример. Гринмейлеры обнаруживают в неких открытых или "почти открытых" источниках информации, скажем в материалах некоего гражданского дела, копии документов акционерного общества, изготовленные, так сказать, нетрадиционным образом, т.е., во всяком случае, не на копирах, а, скажем, представляющие собой распечатки фотоснимков или небрежно сканированные страницы упомянутого документа. (Сплошь и рядом такие находки делаются случайно.) Притом что легально получить указанные документы соответствующая сторона процесса могла лишь как акционер. И делают для себя вывод: ага, кому-то все-таки можно. И приступают к комбинированию различных "шахматных вилок". Наиболее распространенная заключается в следующем. Представителя агрессивных инвесторов допускают в семидневный срок, установленный законом, к изучению документов компании. В процессе ознакомления представитель акционера нарочито неторопливо пытается отдельные, видимо наиболее интересные для него, фрагменты запечатлеть на память, скажем используя портативную цифровую видеокамеру или сотовый телефон. Со свойственной ему профессиональной уверенностью корпоративный секретарь, скорее всего, данные действия более или менее тактично пресечет и одновременно укажет посягателю на то, что "ознакомление" и "получение копий" - разные корпоративные процедуры и отступать от данного постулата ни ему, ни заявителю никто не позволит. И далее, не подозревая подвоха, просьбу представителя акционера "отказать в письменной форме" с некоторым даже удовольствием удовлетворит. В дальнейшем компанию попытаются уличить в применении двойных стандартов в построении информационного диалога с акционерами. В правовом плане, если, разумеется, регламент ознакомления с документами не прописан в корпоративных нормативных актах (в духе упомянутых выше пояснений корпоративного секретаря), а также при условии, что первые фотокопии получены именно акционерами (дружественными), компании придется признать, что в одном из двух случаев она 169
допустила нарушение. Больших самостоятельных дивидендов гринмейлерам компании такая комбинация и ее завершение - признание "прокола" эмитента - не дает, однако вкупе с другими "оргвыводами" такого свойства может способствовать достижению основной задачи корпоративного шантажа. Вытекающие из приведенных ситуаций рекомендации компаниям, профилактирующим гринмейл, вполне очевидны. - Капитально ужесточить, впрочем не впадая при этом в экстремизм, процедуру ознакомления акционеров с документами в соответствующем внутреннем положении, скажем деликатно прописав что-нибудь вроде императива "читать (причем строго "про себя") плюс делать выписки на чистых листах, предоставленных корпоративным секретарем компании". Что, кстати, попутно пресечет нелепые на первый взгляд, но вполне рациональные при более внимательном восприятии ситуации, сопровождающиеся беглым, но громким зачитыванием представителем акционера документов вслух в ходе их изучения, строго говоря также являющиеся способом несанкционированного копирования (достижения в области микроминиатюризации техники, не исключая диктофонов, общеизвестны). - Не ограничиваться упоминанием всуе ст. 185 ГК РФ при изложении требований к документарному оформлению заявления на ознакомление с документами или получение копий в том случае, когда акционера - юридическое лицо представляет поверенный, в положении об информационной политике или ином аналогичном локальном нормативном акте, а изложить внятные требования к подтверждению полномочий руководителя, который подписал доверенность. Изобретать велосипед нет смысла. Это те самые документы, которые должен был бы представить сам руководитель, коль скоро он "неизвестен" той или иной организации или учреждению, в данном случае акционерному обществу. Формат и набор документов такого рода хорошо известны всем, кто имеет дело с регистрацией сделок в реестре акционеров (в случае, когда сведения о новом руководителе отсутствуют в анкете зарегистрированного лица) или, скажем, посещает заседания арбитражного суда. - Включение типовых форм заявлений и доверенностей в положения об информационной политике - вещь, в общем, тоже полезная. Но надо учитывать и некоторую регулятивную ограниченность такого способа профилактики корпоративных конфликтов в сфере информационного обмена между компанией и акционерами, учитывая, что в лице гринмейлеров мы имеем дело с легальными и профессионально подготовленными провокаторами. Известны случаи, когда вполне сознательно они игнорировали такие типовые формы, оформляя заявления тем не менее вполне грамотно, и в дальнейшем добивались поддержки судов и регулятора. - Самое банальное, но от этого не менее важное: внимательно изучать текст доверенности. Сплошь и рядом там присутствует уполномочие на ознакомление с документами, но нет полномочий на получение копий (которые чаще всего гринмейлеры хотят получить лично). Есть привилегия заявления требования в порядке ст. 91 ФЗ "Об акционерных обществах", но нет права на то же получение "продуктов" этого требования. Доверенности подписывают начальники отдела кадров, а не лица, уполномоченные на это учредительными документами организации-акционера. В качестве места нахождения фирмы-акционера указан вновь арендованный офис. А разве редко приходится сталкиваться с некорректными фирменными наименованиями заявителя и эмитента? Технологии "серой" легализации документов Известно, что уважающий себя корпоративный шантажист не ограничивается возможностями ст. 91 ФЗ "Об акционерных обществах". Некоторые копии документов компании-цели, которым весьма соблазнительно для решения задач гринмейла дать ход,
170
добываются сомнительным путем. В этом случае им придется решить задачу их легализации. Одним из наиболее востребованных способов является "судебная легализация". Как известно, в условиях корпоративных войн ведется множество арбитражных и иных судебных разбирательств, а также административных разборок как с непосредственным участием гринмейлерских структур, так и под их покровительством - идеологическим, юридическим и даже финансовым (когда стороной выступают тактические союзники корпоративных шантажистов). Приходится признать, что все большую популярность приобретают схемы ненарочитого вбрасывания документов: полученные гринмейлером или его сателлитами "загадочным образом" документы компании-цели используют в качестве приложений к исковым заявлениям, жалобам и ходатайствам. Когда таковых много (а для означенных целей лучше даже - очень много), нужным копиям легко затеряться в массиве других бумаг. Не "нарвавшись" при этом на жесткую норму ч. 3 ст. 64 АПК РФ <1>, по просьбе суда представить оригиналы на обозрение (к возмущению юристов самой акционерной компании, уверенных в том, что данный документ не мог оказаться на законных основаниях у противоположной стороны). Специалисты и руководители последней потом азартно сосредоточиваются на поисках "крыс" - источников утечки (если, конечно, убеждаются, что копия снята с подлинного документа), не отдавая порой себе отчета в том, что на этом участке поля их переиграли. Переиграли, поскольку дальше для гринмейлеров открывается перспектива использовать копию как "документ, фигурировавший в материалах дела за номером NN". --------------------------------
<1> "Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона". В тех же целях используется и методика "жесткой переписки" с компанией. Скажем, в акционерное общество от "группы акционеров" поступает запрос, в котором просят дать официальную корпоративную оценку фактам, изложенным в "случайно оказавшемся в распоряжении" авторов письма документе. Компании, опять-таки убедившись, что имеют дело с реальным документом, предпочитают отмалчиваться, дают отписки (вроде указания на то, что закон не содержит обязанности общества отвечать на вопросы любопытствующей публики) или берут тайм-аут, сообщая об этом заявителям (в дальнейшем бесконечно пролонгируемый) для "проверки изложенных в письме сведений". Гринмейлеры же полагают, что дело сделано: в официальной переписке с заинтересованными или уполномоченными лицами можно исходить из того, что информация, содержащаяся в таком-то документе, компанией не опровергнута. Аналогичный вывод сам собой напрашивается, кстати, такую комбинацию корпоративные шантажисты проворачивают с помощью печатных СМИ, которые публикуют документ - обычно, дабы не спровоцировать репутационные иски компании, без выводов, иногда с разного рода гипотезами, в том числе в части оценки подлинности документа. Если компания не дает опровержений или делает это не по существу, цели "серой" легализации в значительной мере реализованы. Практические выводы по результатам анализа таких схем также довольно прозрачны. Полезно обратить внимание на то, что лозунг укрепления защиты конфиденциальных сведений в ситуации подготовки к отражению гринмейла "закрытыми" компаниями резонно распространить не только на документы с яркой финансовой окраской, но и на иные документы, не являющиеся общедоступными или обязательными для представления акционерам. Сегодня они могут не иметь ценности для потенциального агрессора. Но кто даст гарантии на завтра? Факты вброса "найденных на дороге" документов компаний через СМИ, административные органы и материалы гражданских дел категорически не стоит 171
оставлять без внимания, реагируя при этом конкретно в каждом случае с учетом складывающегося баланса обстоятельств. И по крайней мере архиважно давать им оперативную и максимально прокламируемую правовую оценку, на которую в дальнейшем можно ссылаться, если в иной ситуации "вынырнут" документы, легализованные гринмейлерами описанным образом. Для этого корпоративному антикризисному штабу компании-цели необходимо мобилизовать внимание специалистов, отвечающих за соответствующие участки, на отмеченные моменты либо привлечь аналитика. И наконец, если философия "а ля гер ком а ля гер" обороняющуюся компанию не шокирует, некие полезные находки ее секьюрити и "информационщиков" в отношении гринмейлеров можно эксплуатировать, используя их же собственный инструментарий аккредитации документов. "Красноярский прецедент": о спорных экспериментах по ревизии методологии бухучета По хорошо понятным причинам наиболее тяжелый характер информационные баталии приобретают в тех случаях, когда корпоративному шантажисту принадлежит блок-пакет либо он сумел заинтересовать своего коллегу - доселе неагрессивного обладателя такого пакета - идеей злободневности внесения ясности в ту или иную сделку (сделки) компании. В этом случае заявители могут претендовать на самое деликатное из возможного в этом поле - документы бухучета компании. Не должно быть ни малейших сомнений относительно целей, ради которых в корпоративных войнах их идеологи предпринимают отчаянные попытки получить из легальных источников информацию о финансовых и договорных аспектах деятельности компании, прежде всего о сделках. Наибольшим "спросом" пользуются: - сделки, совершенные с нарушением компетенции органа, принявшего соответствующее решение; - цены за приобретенные сырье, материалы и энергоносители и также за отпущенную продукцию, явно отличающиеся от среднерыночных (подарок налоговикам); - любые корпоративные решения финансовой окраски, дающие возможность применять иски по ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах"; - процедурные нарушения, ставящие под сомнение легитимность генерального директора, совета директоров или управляющей организации; - сделки, позволяющие предположить о "выводе активов" в пользу дирекции или мажоритарного акционера; - любые корпоративные действия, сопряженные с модным нынче предположением о нарушении государственных интересов, что позволяет в дальнейшем натравить на компанию учреждения, которые вроде бы должны о защите этих интересов радеть и без "подсказки". В самое последнее время появился ряд публикаций экспертов в области корпоративного права, которые призывают обороняющиеся от агрессивных инвесторов компании предельно жестко толковать законодательство о бухгалтерском учете. С чем в принципиальном плане нельзя не согласиться, более того, стоит горячо поддержать. Однако на фоне удачных находок явно возникают элементы головокружения от успехов, прочие перегибы и перехлесты, которые, как учит отечественная история, ни к чему хорошему, в данном случае для обороняющихся компаний, не приводят. Одно из "революционных открытий" коллег в этой области поиска - объявление договоров компании, на получение копий которых в первую очередь и претендуют конфликтные акционеры - обладатели более 25 обыкновенных процентов акций, не относящимися к документам бухучета. То есть не подлежащими представлению в порядке ст. 91 ФЗ "Об акционерных обществах". 172
Применяемая при этом логика в предельно упрощенной версии, не меняющей, впрочем, сути, такова. Бухучет есть "первичка" плюс регистры бухгалтерского учета плюс бухгалтерская отчетность. К двум последним рубрикам заключенные договоры акционерного общества в силу очевидного (ст. 10 и ст. 13 ФЗ "О бухгалтерском учете") не относятся. Однако, говорят нам, и к первичным документам их причислять также не стоит, что бы там ни говорили аттестованные должным образом бухгалтеры и аудиторы. А не являются они "первичкой" по критерию, изложенному в п. 4 ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете": "Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания". Да, договор подписан, но разве это означает, что он составлен в момент совершения операции? Да и вообще, кто сказал, что стороны собираются его исполнять? Нет исполнения - нет операции, нет операции - нет первичного документа, нет признаков первичного документа - есть отказ обладателю блок-пакета. А иск последнего тоже, видимо, есть? Стоит подтвердить: известны судебные акты, в которых такой взгляд на тему находил живой отклик. Между тем справедливости ради следует признать и иное: такие решения суда первой инстанции, мягко говоря, не всегда поддерживались апелляционной и кассационной инстанциями. Что, собственно, повода для экспертной эйфории как раз и не дает. Весьма показательно в этом отношении Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28 апреля 2006 г. по делу N А33-15636/05-Ф02-1700/06-С2, которое, специально это отметим, не дает оснований для выводов о присутствии в диалоге спорящих в арбитраже сторон признаков гринмейла и, соответственно, борьбы с ним, а приводится здесь исключительно в интересах поисков взвешенной правовой позиции описанной выше гипотезы. Общество с ограниченной ответственностью "Нефтехим Капитал" и компания "Nefto-invest limited" обратились в Арбитражный суд Красноярского края к ОАО "Красноярскгазпром" с иском об обязании ответчика ознакомить истцов как акционеров с документами общества и представить копии документов, среди которых в составе "классики" "первички" бухгалтерского учета - актов, справок, выписок бланков, ведомостей - фигурировали и договоры, а также сметы. Первая инстанция в части договоров поддержала ответчика, который, как можно понять, и воспользовался описанной выше логикой, апелляционный суд - истца. Кассационная инстанция пришла к выводу об обоснованности доводов и резолюции последнего. Далее лучше прибегнуть к прямым цитатам из Постановления. "Обязав ОАО "Красноярскгазпром" представить запрашиваемые истцами договоры, суд апелляционной инстанции обоснованно отнес их к первичным учетным документам. Согласно статье 1 Федерального закона "О бухгалтерском учете" бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций. Объектами бухгалтерского учета являются имущество организаций, их обязательства и хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их деятельности. В соответствии с пунктом 1 статьи 9 названного Федерального закона все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Составленные в письменной форме договоры, хотя и не являются непосредственно учетными, содержат сведения, используемые при ведении бухгалтерского учета, поэтому правомерно отнесены судом к первичным документам.
173
Следует признать правильным и вывод суда о том, что акционеры вправе требовать представления копий договоров для реализации права на обжалование совершенных обществом сделок в соответствии с положениями Федерального закона "Об акционерных обществах". Ссылка заявителя кассационной жалобы на то, что истребуемые истцами договоры содержат коммерческую тайну, а потому не могут быть представлены истцам, не может быть принята во внимание. Согласно пункту 5 статьи 3 и пункту 3 статьи 4 Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, осуществляется с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации. Пунктом 1 статьи 91 Закона прямо предусмотрено право акционеров, имеющих в совокупности не менее 25% голосующих акций, знакомиться с документами бухгалтерского учета, в том числе и с документами, содержащими коммерческую тайну. Довод заявителя кассационной жалобы о неисполнимости постановления суда апелляционной инстанции в части обязания ознакомить и представить копии документов бухгалтерского учета общества, стоимость которого отражена в строке 130 бухгалтерского учета, документами бухгалтерского учета общества, послужившими основанием для отражения в бухгалтерском балансе общества на 31 марта 2005 г. в строках 520, 523, 610, 611, 612, не принимается во внимание. Требования истцов конкретизированы указанием на документы бухгалтерского учета, послужившие основанием для отражения в бухгалтерском балансе общества на 31 марта 2005 года в конкретных его строках. Оснований для отказа в удовлетворении указанных требований у суда не имелось". Весьма поучителен, на наш взгляд, перечень нормативных правовых актов, применение которых в данном споре посчитал обоснованным суд кассационной инстанции. Выводы мотивированы, в частности, "статьей 1, пунктом 1 статьи 67, статьями 153, 420 Гражданского кодекса Российской Федерации; пунктом 1 статьи 89, статьей 91 Федерального закона "Об акционерных обществах"; пунктом 4 статьи 8, пунктами 1, 2 статьи 9, статьей 10 Федерального закона "О бухгалтерском учете"; пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 08.07.1997 N 835 "О первичных учетных документах"; пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н; Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ"; пунктом 1.1 Постановления Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 18 августа 1998 г. N 88; пунктами 3.1, 3.2 Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации, утвержденного Центральным банком Российской Федерации 03.10.2002 N 2п; пунктом 5 Рекомендаций по применению единой журнально-ордерной формы счетоводства, утвержденных письмом Минфина России от 24.07.1992 N 59". Со своей стороны, принимая во внимание норму п. 2 ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете" <1>, дополним этот перечень ссылкой на Общероссийский классификатор управленческой документации, увидевший свет под грифом Комитета РФ по стандартизации, метрологии и сертификации 1 июля 1994 г., где есть раздел, который как раз посвящен бухгалтерской отчетной и учетной документации предприятий. --------------------------------
<1> "Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: а) наименование документа; б) дату составления документа; 174
в) наименование организации, от имени которой составлен документ; г) содержание хозяйственной операции; д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; ж) личные подписи указанных лиц". Интригующие намеки закона: драма последнего абзаца Речь идет о последнем и, пожалуй, наиболее интригующем абзаце п. 1 ст. 89 ФЗ "Об акционерных обществах". Там можно прочитать о том, что общество обязано хранить наряду с прямо указанными в этом пункте также "иные документы, предусмотренные настоящим Федеральным законом, уставом общества, внутренними документами общества, решениями общего собрания акционеров, совета директоров (наблюдательного совета) общества, органов управления общества, а также документы, предусмотренные правовыми актами Российской Федерации". В 2006 и 2007 гг. обнаружилось заметное оживление в сфере применения участниками острых корпоративных конфликтов, затрагивающих режимы ст. ст. 89, 91 указанного Закона, данной нормы права. Что, по нашему убеждению, позволяет некоторые сделать обобщения по этому поводу. Обратим прежде всего внимание на великую институциональную заслугу приведенной нормы ст. 91 основного акционерного Закона. Пожалуй, лишь этот ее абзац не дает поводов для сомнений в том, что запрашиваемые акционерами документы должны быть неким образом идентифицированы заявителем. В то время как ключевые нормы статьи создают иллюзию того, что просить можно, так сказать, все, что подпадает под соответствующую рубрику: "А покажите-ка нам все документы бухучета за последние три года, все протоколы собрания акционеров и совета директоров, а заодно и все свидетельства на объекты недвижимости". О том, что законодатель имел в виду иные подходы, суды напоминают проявляющим информационную нескромность миноритарным инвесторам, по нашим наблюдениям, все чаще. Один из самых свежих примеров - очередной судебный акт в защиту компании в рамках раскручивания масштабной атаки ЗАО "Русфинтех" против мирно занимающегося своей профессиональной деятельностью в сфере гражданского проектирования ОАО "Территориальный проектный институт "Омскгражданпроект". В Постановлении апелляционной инстанции Арбитражного суда Омской области от 26 февраля 2007 г. по делу N А46-10691/2006 указано, в частности, следующее <1>: "Суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для удовлетворения заявленных требований истца у суда не имелось, поскольку пункт 1 статьи 91 Федерального закона "Об акционерных обществах" устанавливает обязанность общества предоставить определенную информацию, то есть конкретную информацию, а не информацию вообще о деятельности общества... Суд, руководствуясь статьей 174 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, должен был при принятии решения указать на конкретно действия применительно к заявленным требованиям; то есть, указать индивидуальные признаки истребуемых истцом документов (их дату, номер, характер и содержание). Поскольку истребуемые документы, в частности протоколы, не конкретизированы, оснований для суда для удовлетворения заявленных требований не имелось". --------------------------------
<1> В приведенных выдержках сохранена орфография первоисточника. Досадно, но, похоже, факт: поиски иных институциональных позитивов в указанном абзаце п. 1 ст. 91 акционерного Закона сопряжены со значительными трудностями. Что не перестает вдохновлять гринмейлеров, которые обычно руководствуются железной 175
логикой: раз документы упомянуты указанными источниками регулирования корпоративных отношений - уставом, внутренними документами и решениями органов управления, можно считать, что они ими предусмотрены, т.е. они должны быть в компании, значит, им надлежит наличествовать фактически и храниться в течение установленных сроков; наконец, раз документы должны храниться, должны они и представляться акционерам. Авторы большинства локальных нормативных актов и решений органов управления компаний, антирейдерский аудит которых провела компания, явно недооценивают коварства этой цепочки рассуждений своих потенциальных противников. Сплошь и рядом во внутренних положениях, решениях совета директоров и приказов по компании идут упоминания всуе иных документов и материалов. Получая в порядке ст. 91 ФЗ "Об акционерных обществах" опорные документы, упоминаемые в ст. 89 того же Закона, активные миноритарные акционеры в силу вполне естественного любопытства желают ознакомиться с актами, указания на которые мелькают в отсылочных нормах первых. Что же говорить о гринмейлерах. Они, нередко привлекая внимание к своему диалогу с эмитентом регулятора, эксплуатируют тактику типа "требуем документ согласно последнему абзацу п. 1 ст. 89, а если его нет, объясните почему". Кстати, и из самого факта отсутствия внутрифирменной регуляции в той области, в которой она должна быть, очень серьезные выводы можно сделать, ревизуя фактически сложившиеся отношения. Правозащитная мораль по этому поводу не выглядит, на наш взгляд, вполне органично, что следует из сказанного. Если компании нужен некий документ, не упоминаемый в тексте акционерного Закона, разработайте его, в сугубо предварительном порядке рассмотрите (можно даже без протокола) на заседании компетентного органа, который в соответствии с уставом и будет корпоративный документ потом утверждать, а затем уж проводите системную работу по интеграции этого акта в другие, ранее утвержденные нормативные и ненормативные внутрифирменные акты. Если такой порядок для корпоративных идеологов компании по какой-либо причине неприемлем, хотя бы не включайте упоминание о документах, потребность в которых "интуитивно" ощущается, в императивном ключе (т.е. с использованием слова "должен" или сослагательного наклонения), опирайтесь на демократичный слоган "может быть". Упомянем еще об одной институциональной детали пресловутого последнего абзаца, активно мобилизуемой в последнее время в гринмейлерских войнах. В этой норме, равно как и в п. 1 ст. 89 Закона, в целом речь идет о документах компании. Однако в названии ст. 91, на основании которой агрессивные инвесторы и пытаются добраться до операционных подробностей ведения бизнеса акционерного общества, присутствует термин "информация", т.е. нечто более широкое, чем "документы". Так, согласно ст. 2 нового ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" термин "информация" определяется так: "сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления". Легко заметить, что во внутрифирменной управленческой практике в этой рубрике оказываются, скажем, разного рода справки, служебные и аналитические записки, доклады и чрезвычайно емкий класс проектов документов. То есть то, что обычно называют "материалы". Сии продукты корпоративного творчества аппарата управления акционерного общества находятся в спектре особо значимых объектов разведывательно-информационных поисков корпоративных шантажистов. Основанием для их истребования у компании гринмейлерами нередко выступает все тот же последний абзац п. 1 ст. 89, который "уличают" в содержательной связи со ст. 91, расширительно толкуемой как "доступ к информации". Отвергая данные амбиции, компаниям, по нашему мнению, для начала стоит вспомнить старинную институциональную истину, подтвержденную многими значимыми судебными прецедентами. Это правило гласит: название статьи закона не имеет правового значения, соизвольте применять текст статьи, собственно, и являющейся нормой права. 176
Статья 91 акционерного Закона действительно называется "Предоставление обществом информации акционерам", однако в тексте статьи говорится только о документах. Правда, об информации упоминает тематически близкая ей ст. 67 ГК РФ, причем в самом тексте, однако высокие суды нашей страны давно уже пояснили, что это есть общее правило, а нормы отраслевых законов вводят специальные правила, т.е. конкретизирующие общие каноны, которые в конечном счете и подлежат применению. Нелишне обратиться и в этом случае к скучным дефинициям органов государственной стандартизации. Согласно п. 2.1.23 ГОСТа Р51141-98, утвержденного Постановлением Госстандарта России от 27 февраля 1998 г. N 28, под "официальным документом", т.е. тем, о чем и говорится в ст. ст. 89, 91 ФЗ "Об акционерных обществах", понимается "документ, созданный юридическим и физическим лицом, оформленный и удостоверенный в установленном порядке". Статья 5 ФЗ "Об обязательном экземпляре документов" дает, правда, несколько более узкое понятие официального документа: "Официальные документы - документы, принятые органами законодательной, исполнительной и судебной власти, носящие обязательный, рекомендательный или информационный характер". Однако следует принять во внимание цели, ради которых данный Закон был принят <1>. Другими словами, подходы ГОСТа в нормативноправовом "измерении" корпоративных отношений представляются ключевыми. --------------------------------
<1> "Настоящий Федеральный закон определяет политику государства в области формирования обязательного экземпляра документов как ресурсной базы комплектования полного национального библиотечно-информационного фонда документов Российской Федерации и развития системы государственной библиографии, предусматривает обеспечение сохранности обязательного экземпляра документов, его общественное использование. Настоящий Федеральный закон устанавливает виды обязательного экземпляра документов, категории их производителей и получателей, сроки и порядок доставки обязательного экземпляра документов, ответственность за их нарушение. Настоящий Федеральный закон не распространяется на документы, содержащие личную и (или) семейную тайну; документы, содержащие государственную, служебную и (или) коммерческую тайну; документы, созданные в единичном исполнении; архивные документы (материалы) (за исключением документов, передаваемых на хранение в архивные учреждения в соответствии со статьями 12, 18 и 19 настоящего Федерального закона); электронные документы, распространяемые исключительно в сетевом режиме; управленческую и техническую документацию (формуляры, инструкции по эксплуатации, бланочную продукцию, альбомы форм учетной и отчетной документации)". О каком же "установленном порядке" толкует ГОСТ Р51141-98? Полагаем, интерпретация должна быть общедоктринальной. Либо сам документ и его формат предусмотрены соответствующим нормативно-правовым актом, либо, если нет, применяется принцип диспозитивности: компания может самостоятельно решить эти регулятивные проблемы. Часто ли мы видим в опорных внутрифирменных регламентах отечественных акционерных обществ конструктивную реакцию на этот тезис? Увы, нет. Что и поощряет корпоративных агрессоров к "альтернативному творчеству". По смыслу совокупности норм подп. 17 п. 1 ст. 89 и подп. 13 п. 1 ст. 65 ФЗ "Об акционерных обществах" - обратим внимание на то, что в них речь идет именно о документах компании в целом ("внутренних документах"), а не только о локальных нормативных актах, - если миссию глашатая названия и формата внутрифирменного документа акционерного общества не берет на себя совет директоров (что, как показывает практика, наблюдается довольно редко), эту миссию ("по умолчанию" устава) обязан реализовать исполнительный орган - генеральный директор или правление. Однако часто ли мы видим в регулятивных актах исполнительных органов компании внутрифирменную 177
дефиницию, классификацию и хотя бы принципиальные подходы к форматированию "официальных документов компании"? Согласитесь, вопрос безнадежно риторический. Со всей возможной определенностью резонно обратить внимание специалистов компании на то, что традиционное ухищрение в этом тематическом поле - отнесение вопроса об установлении перечня документов и информации, предоставляемых акционерам общества, наряду с документами и иной информацией, предусмотренными ФЗ "Об акционерных обществах" (или неких аналогичных вопросов), к компетенции совета директоров (намек на то, что, если совет такого решения не принял, акционеры ничего и не получат) - являет собой классический паллиатив. Хотя бы потому, что такой подход конкурирует с нормой последнего абзаца ст. 89 основного акционерного Закона. И не всегда ему удается эту конкуренцию выдержать. Еще раз о сроках, условных и реальных Институт сроков реализации тех или иных корпоративных действий активно работает в информационно-гринмейлерских проектах и методиках и технологиях противодействия ему компаниями. Невзирая на странный формально-регулятивный фон: как известно, законом срок предусмотрен только для процедуры предоставления документов на ознакомление. Здесь также, во избежание регулятивного вакуума благодатной почвы для гринмейла, - акционерными обществами может и должна быть в полной мере использована логика диспозитивности нашей корпоративно-правовой доктрины. А именно: если соответствующие правоотношения не отрегулированы в законе, следует решить эту задачу в уставе и (или) внутреннем положении. С фактом установления срока представления копий документов гринмейлеры, похоже, смирились. Это не значит, что они смирились с самими сроками. Так, в штыки воспринимаются все сроки, превышающие один месяц, и тем более указание в положении об информационной политике на право корпоративных секретарей компаний определять эти сроки самостоятельно, скажем с учетом объема затребованных копий документов. Иногда под это "раздражение" пытаются подвести юридическую базу - федеральное и региональное законодательство о порядке рассмотрения обращений граждан (коль скоро последние представляют интересы корпоративных шантажистов либо сами таковыми являются). По нашему мнению, такого рода поползновениям должен быть дан решительный отпор. Теперь переходим к главному аргументу, который стоит применять и компаниям, которым инкриминируется нарушение закона. Ответ компании на обращения граждан, в данном случае акционеров - физических лиц, в установленный законом срок, отличный от указанных в положениях о представлении акционерам копий документов, отнюдь не подразумевает, что в пределах этого срока копии должны быть изготовлены и направлены или вручены заявителям. По делу ворчат литераторы старой закалки: разучились мы общаться в эпистолярном жанре. Просят документы - ответьте на данное обращение. Письменно, стилистически красиво, орфографически грамотно, в законом установленный срок (конечно, если региональный закон на этом настаивает). А вот документы представлять в данные сроки не обязательно: об этом же не говорится прямо в означенных региональных законах. Понятно, ответ должен быть по существу. Например, можно разъяснить, на каких принципах зиждется информационная политика компании (цитаты из одноименного положения компании или Кодекса корпоративного поведения) приписать, что затребованные документы компания представит уважаемому акционеру в сроки и порядке, которые предусмотрены соответствующим локальным нормативным актом. Можно даже приложить экземпляр последнего к ответу. Срок реализации права акционера на получение затребованных документов. Многие компании сталкивались с такими сюжетами. Документы акционером оплачены, 178
компанией тиражированы, надлежаще заверены, готов проект акта (в антигринмейлерских положениях об информационной политике можно спокойно прописать - как выясняется, суды поддерживают такой подход, - что копии документов надо получать по месту нахождения компании и только так), акционера ждут с нетерпением. Проходит отведенный положением компании месяц - акционера нет, проходят два-три месяца никто за затребованными документами не приходит. Хранить вечно, как папки НКВД? Вот уж лишнее, ей-богу. Словом, налицо классический эпизод для внутрифирменной регуляции. Со своей стороны, оптимальным считаем срок от нескольких недель до одного месяца по истечении срока для реализации права акционера на получение копий документов компании. А дальше, как и принято, актировать - уничтожать или сдавать в архив. Акционер вспомнил и явился-таки - рады ему, но всю дистанцию, прописанную в положении, - от оплаты до получения копий по акту в основном офисе компании - придется пройти снова. Регламентация времени ознакомления с документами. Что показывает анализ отечественной корпоративной практики? Крупные публичные компании, по нашим наблюдениям, стараются не ужесточать график ознакомления акционеров с документами: обычно по их регламентам это бывает возможным сделать в течение нормального рабочего времени, причем во все рабочие дни. Иное дело компании, сражающиеся или готовящиеся к сражению с корпоративными шантажистами. В их локальных нормативных актах в свете отмеченного вполне естественным образом возникает корпоративная норма (весьма удачно подыгрывающая аналогии с привычными для многих из нас приемными часами гендиректора), согласно которой время ознакомления с документами составляет два-три часа в неделю. И если в это самое время корпоративный секретарь, начальник отдела ценных бумаг или иное уполномоченное внутренними положениями на сопровождение данных корпоративных процедур лицо аппарата управления компании оказывается в местной командировке или прихворнет, у миноритарного акционера возникает хороший повод вспомнить о факторе везения и... посетить сие присутственное место через неделю. Наконец, резонным представляется определить в положении об информационной политике, в какие сроки (и, естественно, в каком порядке в целом) компания информирует заявителя-акционера о готовности затребованных копий документов и документов для ознакомления. Три экспертных вопроса по теме Вопрос первый: в каком порядке осуществляется ознакомление в помещении исполнительного органа общества? В ответе на данный вопрос наиболее контрастно проявляется различное отношение к этой процедуре компаний, предельно широко "открывающихся" для фондового рынка, индикатором отношения к эмитенту которого может служить мнение профессиональных портфельных инвесторов относительно цивилизованности применяемых компанией механизмов корпоративного управления, с одной стороны, и контрольных участников "закрытых" бизнесов, вполне резонно в условиях такой популярности в нашей стране бизнес-пиратства старающихся не допустить даже малейших поползновений на свои лидирующие позиции в управлении компанией и оберегающих ее с помощью корпоративных правозащитников специальными технологиями отражения информационной атаки гринмейлеров, с другой стороны. Любой уважающий себя юрист фирмы-миноритария с большим удовольствием предпочтет иметь дело с оригиналами документов или с их нотариально удостоверенными копиями. И нельзя исключать того, что в "открытых" компаниях такой подход встретит понимание. Равным образом вполне извинительным выглядит абсолютно асимметричная
179
такой идеологии норма локального нормативного акта "закрытой" компании, где заявитель-акционер сможет претендовать лишь на просмотр светокопий <1>. --------------------------------
<1> Что на самом деле оказывается нелишним. По крайней мере в смысле защиты оригиналов. Практике известны случаи, когда самые нужные для перспектив выигрыша компанией корпоративного спора с миноритарием страницы оригинала документа с необычайной виртуозностью заливались исключительно едкими каплями для носа, которые, видите ли, оказывались экстренно необходимыми в момент изучения документов представителю акционера, а в других проектах даже необычайно профессионально изымались представителями акционера за несколько секунд, в течение которых уполномоченный работник компании принимал звонок на мобильный телефон и озвучивал невозможность общаться. В положении "открытой" компании, описывающем данный регламент, мы едва ли найдем корпоративную норму, скрупулезно разъясняющую, к чему в предельно конкретном, инструментальном ключе сводится пресловутое "ознакомление". При этом вполне логично, что "закрытые" бизнесы, готовящиеся к противодействию гринмейлу, в их обстоятельствах не гнушаются деталями. Обычно они сводятся к императиву "читать "про себя" плюс делать выписки на чистых листах, предоставленных корпоративным секретарем компании". И, уж извините, все. Упрашивать "ну что вам стоит, всего одна страница, вот ведь копир стоит" при этом бесполезно: со свойственной ему профессиональной уверенностью корпоративный секретарь, скорее всего, укажет на то, что "ознакомление" и "получение копий" - разные корпоративные процедуры и отступать от данного постулата ни ему, ни заявителю никто не позволит. Равным образом проинструктированного экспертами по корпоративной защите специалиста компании, сопровождающего ознакомление, не проведешь на мякине довольно странным на первый взгляд действом, в ходе которого представитель миноритарного акционера вдруг начинает громко и быстро зачитывать документ вслух или производить странные манипуляции с мобильным телефоном. Все это, понятно, также чревато фактическим копированием документа, как сейчас принято говорить, "на иных носителях" и обычно жестко пресекается секретариатом компании. Вопрос второй: может ли акционер претендовать на получение в порядке ст. 91 ФЗ "Об акционерных обществах" копий документов, датированных до момента обретения права собственности заявителя на акции компании? Данная проблема давно известна экспертной практике. Однако ее актуальность по-прежнему высока. "Открытые" компании расстаются с копиями старых документов с легкостью необычайной. Их можно понять: в противном случае представлению об их прозрачности и уверенности в отсутствии в "корпоративных шкафах" "скелетов" был бы нанесен весьма ощутимый удар. Репутационный аспект для "закрытых" бизнесов большого значения - с учетом целей информационного гринмейла, о которых шла речь выше, - не имеет. По этой причине они вполне резонно предпочитают жестко отрицательно отвечать на поставленный вопрос, делая исключение лишь для копий устава и локальных нормативных актов, утверждаемых общим собранием акционеров. Что, разумеется, категорически не устраивает миноритарных акционеров. И было бы странным, если бы логика оппонирующих сторон не оказывалась предметом арбитражных споров. Надо сказать, что при всей неоднозначности судебной правоприменительной практики по данному вопросу, по нашим наблюдениям, арбитражные суды чаще всего, по крайней мере в последнее время, поддерживают означенную логику эмитентов. Примером поддержки такой позиции может служить Постановление ФАС Московского округа от 5 декабря 2001 г. по делу N КГ-А40/7013-01. 180
Общество с ограниченной ответственностью "Русатоммет" обратилось в арбитражный суд с иском к открытому акционерному обществу энергетики и электрификации "Мосэнерго" об обязании ответчика предоставить истцу как акционеру копии документов акционерного общества. Фрагмент позиции кассационной инстанции. "Суд правомерно отказал ООО "Русатоммет" в предоставлении информации общества в виде отчетов о выпуске ценных бумаг, документов бухгалтерского учета, протоколов заседания коллегиального исполнительного органа, договоров финансово-хозяйственной деятельности как не предусмотренной п. 1 ст. 89 Федерального закона "Об акционерных обществах". Правильна позиция суда, применившего в совокупности с указанной нормой положение п. 1 ст. 91 Закона к норме, содержащейся в п. 2 этой статьи, так как в начальном пункте определяется общий подход в предоставлении информации акционерам. Вместе с тем кассационная инстанция считает, что в удовлетворении требования о предоставлении копий протоколов заседаний совета директоров общества (ОАО "Мосэнерго") отказано в нарушение Закона, поскольку предоставление такой информации предусмотрено п. 1 ст. 89, ст. 91 Федерального закона "Об акционерных обществах". Учитывая, что судом обеих инстанций при рассмотрении спора установлены имеющие значение для дела обстоятельства, однако не применена подлежащая применению норма материального права, судебная коллегия полагает возможным принять в этой части решение, обязав ответчика предоставить копии протоколов заседания совета директоров за 1998 - 2001 годы. При этом суд считает необоснованным предоставление такой информации, как требует истец, с момента создания общества, поскольку владеет акциями ОАО "Мосэнерго" третьего выпуска, зарегистрированного 27.04.98". Еще один пример. Краткий фрагмент Постановления ФАС Московского округа от 23 июля 2004 г. по делу N КГ-А40/5884-04. "Просьба заявителя кассационной жалобы об удовлетворении исковых требований в части обязания ОАО "АНТК "Союз" представить годовой отчет и документы бухгалтерской отчетности за 2002 год признается судом кассационной инстанции необоснованной, поскольку, как правомерно указано судом первой инстанции, ООО "Кварта-М" приобрело акции ответчика в конце 2003 года". Совсем свежий прецедент. Проявляющее фантастическую активность на ниве судебной защиты своих прав и законных интересов ЗАО "Русфинтех" (г. Новосибирск) миноритарный акционер ОАО "ТПИ "Омскгражданпроект" заявило иск об обязании компании предоставить документы, отражающие корпоративные события эмитента в период, когда истец еще не был акционером, в частности списки участников общих собраний акционеров. Позиция суда первой инстанции (решение Арбитражного суда Омской области от 18 октября 2006 г. по делу N А46-10691/2006) в части ключевых доводов сторон такова. "Истец является акционером ответчика с... Исходя из этого следует, что истец не мог принимать участие в управлении акционерным обществом в 2004 и 2005 годах. Ссылка истца на то, что информация по 2004 - 2005 годам необходима ему для анализа деятельности общества в динамике, является неубедительной, поскольку информация о лицах, имеющих право на участие в общих собраниях акционеров за период, предшествующий регистрации истца как акционера, не нарушает права истца, поскольку он не мог в данный период контролировать деятельность общества. Поэтому требования истца в части обязания предоставить копии списков лиц, имеющих право участвовать в собраниях общества за 2004 - 2005 гг., судом отклонены".
181
Вопрос третий: в каком порядке исполняется норма закона, согласно которой "плата, взимаемая обществом за предоставление данных копий, не может превышать затраты на их изготовление"? Опять-таки в иных наших гиперкомпаниях публичной природы сильно бы удивились, узнав, что данный вопрос несет в себе какую-то проблемность. Однако у компаний умеренно крупного или среднего бизнеса - состоявшихся и потенциальных жертв применения профессиональных технологий юридико-инвестиционного давления чаще всего иное настроение. Как уже отмечалось выше, игры с направлением миноритариями акционерным обществам требований, удовлетворяемых путем осуществления весьма трудоемких операций по копированию и заверению документов, с последующим милейшим дезавуированием (отзывом) таких требований становятся невинно-азартной забавой господ гринмейлеров. Или компания принимает после настоятельных уговоров миноритариев в качестве оплаты наличные и получает от тех же миноритариев жалобу на формальные нарушения при осуществлении данной операции (что-нибудь вроде отсутствия контрольно-кассовой машины). Защищаясь, компании прописывают в своих регулятивных документах порядок, предусматривающий полную предоплату по выставлении счета и безналичную форму расчета. Насколько известно автору, ФСФР России относится к этой практике негативно (по крайней мере в части предоплаты). Логика регулятора такова. Из Закона явно не следует, что предоставление акционеру копий документов "может быть обусловлено" их полной оплатой. Верно, не следует. Но не следует и обратное. В конце концов что останется от диспозитивности нашего корпоративного законодательства, если руководствоваться принципом "раз нет прямой нормы в законе, это незаконно"? Между прочим, из закона явно не следует, что эмитент должен бухгалтерскими методами доказывать заявителю, почему выставленный счет "не превышает затрат на изготовление". А ведь спор возникает даже по таким пустяковым поводам. 9.6. Enemy inside: член совета директоров - гринмейлер Внедрив пять лет назад кумулятивную систему избрания членов совета директоров в качестве строго обязательной и минимальный количественный состав данного органа пять членов, законодатель, безусловно, "хотел как лучше". В системе пороговых участий после обретения прав гражданства на тотальной основе методики рейтингового голосования при избрании персонального состава наблюдательного совета появилась еще одна регулятивная ступенька - доля участия в капитале, являющаяся "входным билетом" в указанный орган, определяемая по формуле: 100% : количественный состав совета директоров. Полагаем, главной целью этого решительного нормотворческого шага было вполне отрадное стремление институционально обеспечить доступ к реальному управлению компанией миноритарных инвесторов. Именно реальному, в отличие от ритуальносимволического при участии в общем собрании акционеров с его жестко зафиксированной законом компетенцией и общей юридико-процедурной неповоротливостью (апофеоз невозможность созвать самое себя), с привилегией миноритария разве что заблокировать решения, принимаемые квалифицированным большинством голосов. Наблюдательный совет - это мобильный, постоянно действующий орган стратегического управления компанией, располагающий открытой и при этом первичной компетенцией в отличие в данном случае от компетенции исполнительных органов (являющейся в силу принятой у нас доктрины институционализации корпоративного управления "остаточной"). То есть серьезная корпоративная власть. 182
Что же получилось? Наши оценки показывают, что общее количество миноритарных акционеров в стране - один из классических показателей роста среднего класса и перехода экономики из потребительской модели в инвестиционную, - увы, продолжает сокращаться. Популяризация института независимого директора почти ожидаемо превратилась в профанацию, перлом которой можно считать присвоение статуса независимого члена совета директоров значимым государственным чиновникам, "свадебное" присутствие которых в составе этих органов в компаниях, не имеющих ни одной госакции, стало у нас после отмены Указа Президента РФ от 4 апреля 1992 г. N 361 чуть ли не признаком хорошего воспитания и политико-идеологической лояльности владельцев бизнесов. Впрочем, отдельно взятые миноритарии, безусловно, выиграли. Речь идет о профессиональных агрессорах. Обобщение отечественной корпоративной практики последних лет не дает ни малейшего повода сомневаться в том, что давление на компанию с помощью членов совета, представляющих группы корпоративного шантажа, стало одним из внушительных фрагментов арсенала отечественного гринмейла. Попробуем разобраться почему. "Гринмейлер в законе": явные привилегии и скрытые преференции Главное - в следующем. Многие специалисты привыкли воспринимать гринмейл как классическую агрессию извне, как, другими словами, диалог в хрестоматийном жанре "свой - чужой". Однако при прохождении эмиссара занимающихся данным родом предпринимательской деятельности фирм в совет директоров компании-цели ситуация корпоративного противостояния, как правило, кардинально меняется. Сразу скажем, обычно не в пользу компании-цели. Дело в том, что в указанном случае корпоративный агрессор становится легальным инсайдером, чем старается сразу же и в полной мере воспользоваться для реализации целей гринмейла. Судя даже по методам, которыми пользуются господа гринмейлеры для занятия этого управленческого плацдарма, игра стоит свеч. Практика показывает, что наряду с тривиальной "уличной" скупкой акций компании-цели агрессивные инвестиционные структуры прибегают к следующим средствам обеспечения внедрения своих резидентов в советы директоров: - покупка доверенностей на право голосования на общем собрании акционеров, в повестку дня которого включен вопрос о ротации наблюдательного совета, у "спящих" акционеров - физических лиц и "заждавшихся" дивидендов портфельных инвесторов, которым парадоксальным образом глубоко безразличен исход сражения гринмейлера и мажоритария; - активизация переговорного процесса с пассивно недовольными (менеджментом или контрольным участником) миноритариями на предмет поддержки кандидата гринмейлеров на безвозмездной основе - в целях "социального возмездия"; - пропагандистское давление на значимых (в предельно широком смысле этого термина) миноритарных акционеров и чаще всего - на государство в этой нередкой для себя роли (с ним нынче не принято препираться даже при наличии консолидированного частным инвестором явного контрольного пакета) с целью изменения в сторону увеличения количественного состава совета директоров (что облегчает прохождение кандидатов гринмейлеров в совет); - в порядке реализации тактики "длительной корпоративной осады" сюжетно выверенное плановое смягчение юридического и информационного давления на компанию-цель перед началом кампании по выдвижению кандидатов, в числе которых и кандидатуры гринмейлеров в совет директоров, с неизбежным возобновлением 183
"юридического" прессинга после собрания акционеров (что создает желаемую гринмейлерами иллюзию того, что они "встали на путь исправления" и их кандидаты в совет могут быть полезны компании); - в той мере, в какой эта установка не препятствует реализации тактики "длительной корпоративной осады": общие пиар-усилия в традиционной для массового российского электората тональности "голосуй, не голосуй...", адресованные "спящим" акционерам и преследующие цель убедить их в том, что явка на грядущее собрание бессмысленна (пропорционально возрастает удельный вес голосов, которые может получить кандидат гринмейлеров); - попытки рекрутирования в числе своих выдвиженцев действительно независимых кандидатов (во всяком случае, до данного эпизода) - неких персонажей, статус, репутация и (или) имидж которых не позволяют думать, что их купили агрессоры, линию которых они и будут проводить в совете директоров (деятели культуры, ученые и т.п.); - заключение тайных тактических альянсов с придерживающимися нейтралитета миноритарными акционерами; так, в одном из жестких проектов, где внеочередные собрания акционеров, на которых переизбирался совет директоров, проводились с завидной регулярностью и частотой, эти договоренности реализовывались посредством "кумуляции" голосов двух миноритариев - нейтрального и агрессивного - на одном из кандидатов (в противном случае не имевшем никаких шансов на избрание), попеременно представлявшем то одного, то другого миноритария. Статусная трансформация корпоративного шантажиста, пробравшегося в совет директоров компании-цели, обретает изощренный характер, разнообразные формы и впечатляющие масштабы. И институциональная предтеча этих изменений корпоративного мезальянса применительно к данной ситуации заключается прежде всего в отмеченных выше управленческой миссии и соответствующем могуществе органа, членом которого стал представитель атакующего инвестора. Стоит отметить, в этом весьма любопытном явлении причудливо переплетаются управленческие, юридические и социально-психологические обстоятельства. Во-первых, у гринмейлеров появляются колоссальные возможности для сбора значимой для достижения целей гринмейла информации о финансово-экономической деятельности компании и различных аспектах инвестиционного поведения ее контрольного и добросовестных миноритарных участников, которая вслед за тем обобщается в разного рода исках, жалобах, обращениях и тому подобных реляциях в суды и уполномоченные органы исполнительной власти государства. При этом в любом случае гринмейлером - членом совета может быть использован метод встроенного наблюдения: ну нельзя же, в самом деле, прибывшему на заседание члену совета (как правило, в головной офис атакуемой компании) завязать глаза, заклеить скотчем рот и аналогичным образом обойтись с органами слуха <1>. А раз так, уделом его таланта является продуктивная эксплуатация названных органов чувств. --------------------------------
<1> По этой причине в наиболее острых гринмейлерских ситуациях таких членов совета от проходной предприятия до места проведения заседания совета директоров нередко сопровождают два-три специалиста соответствующего профиля. Во-вторых, господам гринмейлерам в силу очевидного значительно проще продолжать поиски тактических и стратегических союзников для усиления юридической диверсии против акционерного общества как раз после того, как они сумеют, говоря словами Шекспира, "облечься в пурпур власти". Признаем простую истину: обращение к потенциальному сателлиту гринмейлера в корпоративной драке с компанией с использованием оборота "вас беспокоит член совета директоров имярек" невольно склоняет собеседника по крайней мере к продолжению диалога.
184
В-третьих, корпоративные шантажисты, добившиеся хотя бы одного кресла в наблюдательном совете, как показывают наши наблюдения, весьма результативно используют свои новые юридические и управленческие бренды - физического лица (п. 2 ст. 66 ФЗ "Об акционерных обществах") и "независимого директора" (раздел 2.2 российского Кодекса корпоративного поведения). Первый статус позволяет члену совета - гринмейлеру показательно (по сути, естественно, притворно) дистанцироваться от неблаговидного поведения своих сюзеренов - гринмейлерских структур: "они сами по себе, и я - в силу закона, между прочим, - сам по себе, так что давайте не будет наклеивать ярлыки". Второй - обращаться с изрядной долей расчета на внимательную и спокойную реакцию к госрегуляторам (прежде всего в ФСФР России и ФАС России) и разного рода инвестиционным ассоциациям миноритарных инвесторов и экспертным объединениям. В-четвертых, став членом совета директоров, человек гринмейлеров получает в руки рупор совета директоров для пропаганды своих идей - последовательного и активного "осанитаривания" компании, представленной, по версии гринмейлеров, хронически "активовыводящим" мажоритарием и примкнувшими к нему "проворовавшимися" топменеджерами. В-пятых (что, пожалуй, самое неприятное для компании-цели), у обретшего привилегии члена наблюдательного совета - гринмейлера появляются капитальные ресурсы деструктивного поведения на ниве злостного и, к сожалению, практически никоим образом не наказуемого у нас злоупотребления своими естественными управленческими правами. Последний момент - ключевой, посему его стоит проанализировать подробнее. Законные права члена совета директоров как основной ресурс гринмейлерской "резидентуры" Гринмейл есть злостное, систематическое и профессионально выверенное злоупотребление акционерными правами, в предельно широком контексте данного института. Это и права акционера, и права членов органов управления и контроля, и права третьих лиц, возникающие в связи с самим фактом эмиссии акций (скажем, потенциальных инвесторов на основании п. 4 ст. 51 ФЗ "Об акционерных обществах", федеральных стандартов раскрытия информации и т.п.), и, разумеется, соответствующие права процессуальные. Отсюда совершенно элементарный, но при этом в практическипрофилактическом отношении достойный внимания вывод. Как бы цинично он ни смотрелся с позиций высоких стандартов корпоративного управления: нет прав - нечем злоупотреблять, нечем злоупотреблять - нет почвы для гринмейла. Переходим к главному. Какими правами располагает член совета директоров российской акционерной компании в силу закона? Для действительного члена основного (в отличие от высшего - ОСА) органа управления и контроля компании не столь уж и многочисленными. А именно четырьмя прямыми и группой связанных с ними сопутствующих, или, как их еще называют специалисты, контекстных прав. Прямые (фундаментальные) права члена совета директоров в силу закона таковы: - право голоса при решении вопросов на заседании совета директоров (п. 3 ст. 68 ФЗ "Об акционерных обществах"); - право инициирования заседаний совета директоров (п. 1 ст. 68 ФЗ "Об акционерных обществах"); - право на получение в период исполнения членом совета своих обязанностей вознаграждения и (или) компенсации расходов, связанных с исполнением им функций членов совета директоров, при условии, что размеры таких вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением общего собрания акционеров (п. 2 ст. 64 ФЗ "Об акционерных обществах"); 185
- право на получение ("предоставление") протокола заседания коллегиального исполнительного органа акционерного общества по его требованию (п. 2 ст. 70 ФЗ "Об акционерных обществах"). Первое право - право голоса - на заседании позволяет его членам - корпоративным шантажистам осуществлять методику так называемого протестного голосования. То есть последовательно и упорно голосовать против предложенных добросовестными участниками корпоративных отношений проектов решений данного органа либо демонстративно воздерживаться (т.е. избирать вариант "воздержался" или не принимать участия в голосовании вовсе). Добиться признания такого корпоративного поведения недобросовестным или тем паче явно злоупотребляющим правами в суде или в ФСФР России, как показывает практика, по сути дела, нет никакой возможности <1>. Для компании-цели в качестве мер противодействия остаются ранняя профилактика и оперативное противодействие. Первое, понятно, предпочтительнее. --------------------------------
<1> Будем уповать на разрабатываемую в настоящее время позицию ВАС РФ по данному проблемному вопросу нашей юридической практики. Насколько критична в практическом аспекте для компании такая упорная оппозиция члена совета, прибегающего к методике протестного голосования? Если решение совета принимается на основе абсолютного консенсуса, довольно неприятно. Согласно п. 2 ст. 79 ФЗ "Об акционерных обществах" решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество стоимостью от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества, принимается всеми членами совета директоров единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров. В таком же порядке принимается решение о малых открытых эмиссиях (п. 2 ст. 28 и п. 4 ст. 39 ФЗ "Об акционерных обществах"). Если гринмейлеру удается заблокировать означенную "умеренно крупную" сделку, решительно ничего страшного не происходит: вопрос переносится на собрание, где гринмейлерский пакет, как правило, значения не имеет <1>. Большинство известных автору крупных российских компаний воспользовались диспозицией п. 1 ст. 78 ФЗ "Об акционерных обществах", согласно которой уставом общества могут быть установлены также иные случаи, при которых на совершаемые обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок, предусмотренный настоящим Федеральным законом. Поэтому и в случае с одобрением малой открытой подписки они на совершенно законных основаниях готовы обойти гринмейлерские блокировки, перенеся вопрос на собрание. Впрочем, что касается последнего решения, с профилактической точки зрения более удачным является отнесение данного вопроса к компетенции общего собрания акционеров, так сказать, сразу при разработке новой редакции устава или изменений и дополнений в него. --------------------------------
<1> Согласно абзацу второму п. 2 ст. 79 ФЗ "Об акционерных обществах" в случае, если единогласие совета директоров общества по вопросу об одобрении крупной сделки не достигнуто, по решению совета директоров общества вопрос об одобрении крупной сделки может быть вынесен на решение общего собрания акционеров. В таком случае решение об одобрении крупной сделки принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров. Весьма изящным способом противодействия созданию корпоративными шантажистами - членами совета патовых ситуаций при одобрении сделок на основе единогласия (за исключением, как мы помним, голосов выбывших членов совета директоров) является внимательное прочтение п. 32 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 <1>, который, по сути дела, разрешил компаниям самостоятельно определять критерии пресловутого выбытия. И тут уж при разработке положения о совете 186
директоров стесняться не стоит. В частности, можно поэкспериментировать, как это делают некоторые наши компании, с количеством или квотой проигнорированных агрессивными заседаниями советов директоров (подряд или в целом) как частными критериями данного понятия. Понятное дело, регулятор и суды могут посчитать такие методологические подходы избыточно суровыми, прецеденты имеются. И, зная об этом, лучше подобные корпоративные нормы сначала апробировать в русле того, что вслед за классикой отечественного кинематографа уместно назвать "потренироваться на кошках", а затем уже - при положительном исходе эксперимента - реализовывать на значимых сделках. --------------------------------
<1> "При разрешении споров, касающихся крупных сделок, необходимо иметь в виду, что согласно пункту 2 статьи 79 Закона решение об одобрении сделки, предметом которой является имущество стоимостью от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества, должно приниматься всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества единогласно; не учитываются голоса выбывших членов совета. Выбывшими, в частности, являются члены совета директоров (наблюдательного совета), полномочия которых прекращены досрочно решением общего собрания акционеров (подпункт 4 пункта 1 статьи 48 Закона)". Итак, все отмеченное выше щекотливо, но, в сущности, не столь уж и критично для компании. А вот что на самом деле неприятно, так это распространение порядка одобрения крупных сделок в тексте устава на значительное число иных сделок. Увы, с такими уставами приходится иметь дело все чаще. В чем главная проблема? Норма о первичном порядке одобрения указанных "дополнительных" сделок всеми голосами избранных членов совета директоров, без всяких сомнений, действительна (ее поддерживает наряду со ст. 78 и подп. 18 п. 1 ст. 65 в связи с п. 1 ст. 68 ФЗ "Об акционерных обществах"). То есть протестное голосование члена совета - гринмейлера по соответствующему вопросу причинит серьезный урон компании. При этом его сюзерены постараются юридически настоять на том, чтобы дальше ничего не происходило: решение не прошло, и точка. Попытка же мажоритария провести данное решение на собрании акционеров - в порядке "вторичного" решения компетентного органа управления - рискует оказаться неудачной вследствие иска той же гринмейлерской группы на основании п. 3 ст. 48 указанного Закона <1>. --------------------------------
<1> В самом деле, при "огульном" применении указанной нормы п. 1 ст. 78 ФЗ "Об акционерных обществах" может получиться, что все сделки, которые могут быть отнесены дополнительно к компетенции совета директоров, "вдруг" оказываются в повестке дня общего собрания акционеров, что с точки зрения нормы п. 3 ст. 49 вызывает, конечно же, большие сомнения. Вывод, впрочем, очевиден. При подготовке к отражению гринмейла обращение с указанной выше нормой п. 1 ст. 78 ФЗ "Об акционерных обществах" требует великой деликатности, и при прочих равных корпоративных обстоятельствах лучше ее диспозицией не пользоваться совсем. К неприятным вещам относится и возможность блокировки решений совета директоров ее членами - гринмейлерами в порядке п. 3 ст. 83 ФЗ "Об акционерных обществах": не следует забывать, что понятие "независимый директор" активно эксплуатируется упомянутыми господами не только в том смысле, которым наделяет его отечественный Кодекс корпоративного поведения, но и ст. 83 указанного Закона. Как такому гринмейлу противостоять? Во-первых, конструктивным учетом означенной возможности заблокировать сделку с заинтересованностью при построении и реконструкции владельческой схемы бизнеса как интегрированной корпоративной структуры, если, разумеется, в силах контрольного участника данной компании на это 187
повлиять. Во-вторых, при планировании самих сделок с заинтересованностью (конкретных сделок). Второе право члена совета в силу закона - право инициирования заседаний совета директоров - эффективно эксплуатируется агрессивно настроенными членами совета директоров, как убеждает практика, посредством трех сценарных схем. Первая схема. Член совета - гринмейлер вопреки здравому управленческому смыслу, т.е. с нарушением принципов добросовестности и разумности, необоснованно часто требует заседания совета директоров. Срабатывает обычная гринмейлерская вредоносная философия: "право имею, денег не стоит, почему бы сим правом не побаловаться всласть?". Эффект? Один-два голоса гринмейлеров на заседании, как отмечалось выше, по общему правилу погоды не делают. Однако, во-первых, создают превеликое множество неудобств остальным членам совета. Во-вторых, вольно или невольно привлекают внимание "акционерной общественности" к тем или иным фактам неблаговидных действий мажоритария (по версии гринмейлера). Агрессивные же члены совета при этом стараются вступить в альянс (по данным вопросам повестки дня) с другими представителями миноритариев в совете, что также чревато для компании некими блокировками решений. Вторая схема. Член совета - гринмейлер исходит из обоснованности аналогии процедуры созыва заседания совета директоров в случае уклонения председателя совета директоров от требования созвать заседание в разумные сроки и нормы п. 8 ст. 55 ФЗ "Об акционерных обществах", которая в аналогичной ситуации при созыве ОСА позволяет акционеру-"десятипроцентнику" и контрольным структурам акционерной компании законно узурпировать соответствующие полномочия совета директоров по созыву и подготовке высшего форума управления <1>. Понятно, что, если соглашаться с выводом о правомерности такой аналогии (увы, иногда и суды соглашаются с правом члена совета самостоятельно созвать его заседание <2>), развернуться гринмейлерам тут есть где. Поэтому соглашаться как раз не стоит. --------------------------------
<1> "В случае если в течение установленного настоящим Федеральным законом срока советом директоров (наблюдательным советом) общества не принято решение о созыве внеочередного общего собрания акционеров или принято решение об отказе в его созыве, внеочередное общее собрание акционеров может быть созвано органами и лицами, требующими его созыва. При этом органы и лица, созывающие внеочередное общее собрание акционеров, обладают предусмотренными настоящим Федеральным законом полномочиями, необходимыми для созыва и проведения общего собрания акционеров". <2> Фрагмент решения Арбитражного суда г. Москвы от 19 декабря 2005 г. по делу N А40-54651/05-134-502. "В ОАО "Московский завод "Кристалл" поступило требование о созыве заседания совета директоров от члена К.Т. через само общество, что подтверждается копией такого требования с отметкой о принятии и копиями из журнала учета внутренней документации ОАО "Московский завод "Кристалл". Поскольку ответ на данное требование не поступил, организацию и созыв заседания совета директоров принял на себя член совета директоров, не являющийся председателем, что не противоречит нормам ФЗ "Об акционерных обществах". Некоторые институциональные способы фиксации такого несогласия: - указать в уставе, что, за исключением первого заседания, на котором избирается председатель, все остальные заседания совета директоров вправе созвать только его председатель; - ввести прямой запрет на указанные действия члена совета директоров (самостоятельный созыв заседания) в положении о совете директоров;
188
- установить в том же локальном нормативном акте компании изрядную свободу корпоративного поведения председателя совета директоров при рассмотрении требования члена совета о созыве заседания, в частности внушительные сроки, право на отрицательную позицию при определенных случаях и т.д. Третья схема при реализации данного права - инициирование заседаний по вопросам, рассмотрение которых позволит корпоративным шантажистам получить ценную информацию при построении иных агрессивных комбинаций либо дискредитировать контрольного участника или топ-менеджеров. В числе таких вопросов: - отчеты генерального директора, его заместителей и главных специалистов компании; - отчет председателя совета директоров; - одобрение сделок; - информация председателя совета директоров о ходе исполнения ранее принятых решений совета директоров; - информация генерального директора об исполнении сделок. С такими напастями неплохо позволяют бороться меры, которые предлагаются ниже для "связывания" контекстных прав гринмейлеров в совете директоров. Право члена совета на вознаграждение и компенсации вредоносно может быть использовано гринмейлерами только в том случае, если сама компания поступает алогично и принимает решение общего собрания акционеров о размерах таких выплат. Для компании-цели платить гонорары корпоративным шантажистам за ударную борьбу с собой любимой - это уж слишком. Правда, не все так просто: некоторые компании, втянутые в гринмейлерские войны, невольно оказываются в этом плане заложниками своих ранее принятых (до развязывания этих войн) решений. Положим, бонусы членам совета прописаны в положении о совете директоров, и, поскольку данный документ одобрен общим собранием акционеров (причем достаточно давно, и эти нормы уже воспринимаются как привычные), получается, что требования п. 2 ст. 64 ФЗ "Об акционерных обществах" (об установлении размеров вознаграждений решением ОСА) не нарушены. Соответственно, такого рода компаниям, похвально стремящимся к стимулированию эффективного труда членов наблюдательных советов, мы посоветуем предусматривать в своих регулятивных документах механизмы оперативного свертывания или, во всяком случае, предотвращения запуска опционных и бонусных программ для членов совета при малейших признаках гринмейла. Право получить на обозрение или в виде копии протокол правления способно при гринмейлерском использовании нанести урон компании лишь в случае значительной компетенции данного органа. Традиционно это банки и крупные компании реального сектора экономики, где коллегиальный исполнительный орган имеет порой даже больше полномочий, чем единоличный. Что тут можно порекомендовать? Для начала ответить на общий вопрос: а оправданна ли столь широкая юрисдикция правления в данной компании? Поразительным образом означенная "традиция" в финансовом сегменте экономики чаще всего с позиций классики корпоративного управления не является обоснованной. Почему-то коллегиальный стиль принятия решений в банковских и страховых АО трактуется как проявление должной респектабельности. Налицо не более чем мода. И в данном случае она откровенно на руку корпоративным шантажистам <1>. Совсем другое дело - глубоко диверсифицированные бизнесы наших публичных компаний. Здесь гипермиссия правления, как правило, вполне уместна. --------------------------------
<1> Об обоснованности правления как органа управления и разграничении компетенции на совет директоров и единоличного исполнительного органа см.: Осипенко О.В. Единоначалие и коллегиальность в руководстве текущей деятельностью компании: 189
вариации на "вечную тему" // Слияния и поглощения. 2005. N 2 (24); Он же. Проблемы моделирования коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества // Акционерное общество. Вопросы корпоративного управления. 2006. N 9. Однако и в этом случае отчаиваться не стоит. Весьма эффективна процедурная внутрифирменная регуляция. Базовую норму закона, согласно которой "протокол заседания коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) предоставляется членам совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизору) общества, аудитору общества по их требованию", просто нужно "заземлить" так, чтобы некоему потенциально нелояльному члену совета директоров было неповадно данным правом злоупотреблять (с лояльным менеджмент всегда ведь договорится на джентльменских условиях). Поиски внутрифирменных ресурсов сродни тут методам борьбы с информационным гринмейлом, которые были рассмотрены нами ранее. Итак, следуя предложенной логике, просто отвечаем на следующие вопросы. - "Протокол предоставляется" - для ознакомления по месту нахождения компании или также и в виде надлежаще заверенной копии? Куда и как направляются копии (в случае если компания - вопреки очевидным профилактическим резонам - любезно дала положительный ответ на первый вопрос)? - Вправе ли член совета директоров обращаться по данному вопросу к единоличному исполнительному органу - председателю коллегиального напрямую или, учитывая, что член совета по общему правилу взаимодействует все больше с председателем совета, всетаки к последнему? <1>. --------------------------------
<1> В ответе на данный вопрос стоит всего лишь учесть, что председатель правления, так сказать, всегда на месте, а председатель совета - человек занятой и по жизни малодоступный. - В какие сроки и в каком порядке происходит "ознакомление"? Немного о сопутствующих правах члена совета директоров Речь идет о правах, органически вытекающих из четырех базовых прав в силу закона. Так, любой специалист, знакомый с азами теории и практики корпоративного управления, скажет, что прежде всего это некие естественные процедурные привилегии, связанные с двумя первыми законными правами члена наблюдательного совета. Так, если член совета вправе голосовать на заседании, то, вполне понятно, он как-то должен узнать о данном заседании, получить материалы к нему, успеть посоветоваться со "старшими товарищами", на заседании задавать вопросы, участвовать в обсуждении, инициировать проекты решений и т.д. Сумма таких "скрытых" прав (в законе о них ничего не говорится) при ближайшем рассмотрении с позиций высоких стандартов корпоративного управления достигает трех десятков - очень серьезный ресурс для конструкторов корпоративной агрессии, сумевших провести своих представителей в совет директоров! Да простится еще одно упоминание старой аксиомы. Чем ближе компания к высоким стандартам корпоративного управления с их ставкой на прозрачность, информационную открытость и предсказуемость и сверхлояльным отношением к миноритарным акционерам, тем больше простора для корпоративных шантажистов, и, естественно, строго наоборот. Компании в лице ее исполнительных органов и главных бенефициаров просто нужно осознать, что для нее выгоднее и разумнее на данном витке развития: скажем, IPO или глубокая профилактика от гринмейла, - и далее поступать соответственно. 190
Если более актуальным признано последнее, посоветовать можно следующее. Первое. Разрабатывая положение о совете директоров, не стоит торопиться с воспроизведением в нем еще одной аналогии порядка созыва ОСА и совета, а именно той хорошо известной на практике нормы, согласно которой "общее собрание акционеров не вправе принимать решения по вопросам, не включенным в повестку дня собрания, а также изменять повестку дня" (п. 6 ст. 49 ФЗ "Об акционерных обществах"). Совет директоров орган более гибкий. Вполне нормальным в этой связи будет смотреться норма указанного положения, по которой повестка заседания совета директоров, указанная в уведомлении о нем, носит предварительный характер, а окончательная принимается по итогам голосования прибывшими на заседание членами совета в качестве процедурного вопроса при открытии заседания. Такой ход решает сразу несколько антигринмейлерских проблем. Скажем, у добросовестного большинства членов совета возникает возможность для дополнения вопросов, заявленных в повестку гринмейлерами, своими вопросами, которые располагают эффектом противоядия заготовкам агрессоров, а в более радикальном варианте - даже исключать первые из повестки дня (утверждение повестки дня на заседании сводится к возможности корректировки ранее продекларированных вопросов, дополнения повестки новыми вопросами и даже снятия одного или нескольких вопросов). В конце концов в Законе говорится только о праве члена совета инициировать его заседание, а не диктовать ему некую повестку дня. Шансы на проведение остро нужных компании, но при этом деликатных (не в смысле законности, а в свете противостояния гринмейлу) решений в спокойной обстановке, без присутствия эмиссаров корпоративного шантажа, в такой регулятивной атмосфере также повышаются. Членов совета его председатель созывает на многочисленные заседания часто, положим пару раз в день. И уж так получается, что гринмейлерам достаются заседания со скучной производственной тематикой, а там, куда они по занятости не являются, как назло (для них, естественно), поднимаются серьезные темы. Второе. Порядок участия в обсуждении и голосования совершенно нецелесообразно описывать, апеллируя к либеральным процедурным ценностям. Так, в определенных случаях лучше использовать жесткие алгоритмы. Например, голосовать на заседании совета путем заполнения бюллетеней или ведомостей, которые в обязательном порядке подписываются членами совета директоров. Участвовать в дискуссии - также по четкому регламенту: с санкции председателя, не более определенного времени, не более одного раза по вопросу повестки дня и т.д. При этом совет директоров в рамках принятия решения по процедурному вопросу или даже его председатель своей властью, закрепленной в указанном положении, может подвести черту под обсуждением и свернуть прения. При этом такого рода ужесточения стоит применять пластично. Если гринмейлеров на заседании нет, все может проходить в традиционном русле (прения в виде свободной дискуссии, голосование путем поднятия руки и т.п.). Переход же на суровые алгоритмы работы имеет резон закрепить в локальном нормативном акте в качестве привилегии председательствующего. Польза от таких вещей, разумеется, не только в том, чтобы радикально "построить" шантажистов и приучить их к мысли о бесполезности использования площадки совета директоров для продвижения своих проектов, но и в том, чтобы предвосхищать таким образом конкретные гринмейлерские уловки. Скажем, "популярное" заявление агрессивного члена совета в ситуации, когда протокол заседания совета директоров изготовлен и запущен в корпоративный оборот, о том, что взмах его руки при голосовании неверно интерпретировали и он в действительности голосовал "против", а не "за" (или наоборот). Равно как и модные в гринмейлерских кругах "изобличительные речи" на заседаниях совета директоров с требованием их фиксации в протоколе. 191
Третье. Стенографирование хода заседания корпоративным секретарем - не повод для отражения расшифровки этой стенограммы в протоколе. Если положение о совете директоров наивно настаивает на обратном, вот тогда и в самом деле сценарных заготовок гринмейлеров - членов совета не избежать. Четвертое. Нам уже приходилось писать о вреде процедурной философии типа "документ, проект или аналитика (материалы) розданы членам совета для обсуждения определенного вопроса повестки дня - значит, это обязательное приложение к протоколу, являющееся его неотъемлемой частью". Определение того, что таковым (приложением) является, по нашему экспертному убеждению, следует тоже отнести к управленческим привилегиям председателя совета директоров. В противном случае законно защищать серьезные конфиденциальные сведения о компании против информационных атак гринмейлеров, не без оснований рассматривающих протокол заседания совета директоров как документ едва ли не самый доступный для акционеров в порядке ст. 91 ФЗ "Об акционерных обществах", будет весьма затруднительно. Пятое. Регулятивная проблема первого заседания совета директоров (заседание созывает председатель, а в момент созыва первого заседания его еще нет - не избран) требует самого внимательного к себе отношения <1>. --------------------------------
<1> Подробнее об этом см.: Осипенко О.В. Проблемные вопросы деятельности совета директоров акционерного общества: корпоративная практика и векторы законодательного регулирования. Статья вторая: Конфликтные аспекты процедуры инициирования и созыва заседания совета директоров // Слияния и поглощения. 2006. N 3 (37). Шестое. Всякий уважающий себя член совета директоров претендует на активное участие в формировании списка приглашенных на заседание лиц. Что же говорить об агрессорах? Их голубая мечта заключается в фиксации в регулятивных документах компании нормы о праве члена совета привести в бесспорном порядке одного "своего" приглашенного по каждому вопросу повестки. И это отнюдь не дань (во всяком случае не только) почтенному стремлению советоваться с адвокатом при принятии решений, за которые, возможно, придется отвечать по ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах". Нередко представляющие гринмейлеров члены совета "выкликают" в этом качестве неких устраивающих их топменеджеров. На кого-то проще таким образом оказывать психологическое давление, ктото, по расчетам шантажистов, может разговориться, а кто-то, будучи скрытым союзником агрессоров, только и ждет удобного и красивого момента "выйти из подполья", понимая, что ТК РФ защищает его интересы довольно надежно. Седьмое. Согласно п. 3 ст. 68 ФЗ "Об акционерных обществах" "передача права голоса членом совета директоров (наблюдательного совета) общества иному лицу, в том числе другому члену совета директоров (наблюдательного совета) общества, не допускается". Следует ли из этого, что явка некоего представителя агрессивного члена совета директоров с нотариально удостоверенной доверенностью, содержащей указания на все сопутствующие полномочия члена совета (получение документов, вопросы, участия в прениях и т.д.) и четкое указание на то, что право голоса ею не предусматривается, также находится вне закона? В силу очевидного мнения компаний и корпоративных шантажистов ответы на данный вопрос радикально расходятся. И если архитекторы внутрифирменных институтов заблаговременно не сформируют нормативную позицию компании по данной теме, можно стать свидетелем трагических мини-сценок в жанре "не ждали" на открытиях заседаний совета директоров (увы, в средних компаниях доходит до рукоприкладства). Свежий опыт противодействия корпоративному шантажу показывает, что чаще всего именно эти, а отнюдь не фундаментальные права обыгрываются с позиций ст. 4 и ст. 65 192
АПК РФ агрессивными членами совета, подающими в арбитражный суд иски в порядке п. 5 ст. 68 ФЗ "Об акционерных обществах" <1>. Данные действия составляют весьма серьезный арсенал гринмейла в анализируемой нами форме. Что, собственно, дополнительно и усиливает злободневность профессиональных подходов к разработке регламентных норм работы совета директоров в процессе проведения антигринмейлерского аудита заинтересованной компании. --------------------------------
<1> "Член совета директоров (наблюдательного совета) общества, не участвовавший в голосовании или голосовавший против решения, принятого советом директоров (наблюдательным советом) общества в нарушение порядка, установленного настоящим Федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации, уставом общества, вправе обжаловать в суд указанное решение в случае, если этим решением нарушены его права и законные интересы. Такое заявление может быть подано в суд в течение одного месяца со дня, когда член совета директоров (наблюдательного совета) общества узнал или должен был узнать о принятом решении". И наконец, о дополнительных правах Это третья категория прав члена совета директоров. В отличие от ранее рассмотренной второй категории они, строго говоря, не вытекают из законных привилегий, а являются, так сказать, сугубо факультативными. И тут все еще более просто в институциональном плане: хочет компания - наделяет ими членов своего наблюдательного совета в уставе или внутреннем положении, не хочет - не наделяет. Вот как примерно могут быть описаны в положении о совете директоров права члена совета директоров большой публичной компании, которая априори отрицает для себя актуальность борьбы с корпоративным шантажом. "Член Совета директоров Общества имеет право: - на компенсацию командировочных и иных расходов, которые член Совета директоров несет в процессе выполнения своих обязанностей, в пределах норм, устанавливаемых решением Совета директоров; - на получение уведомления о заседании Совета директоров, материалов и документов, необходимых для принятия решений по вопросам повестки дня заседания, не позднее семи календарных дней до начала заседания; - по решению Общего собрания акционеров - на регулярное денежное и иное вознаграждение в размерах и формах, устанавливаемых Общим собранием акционеров и дополнительными решениями Совета директоров; - на определение приоритетного, наиболее удобного для данного члена Совета директоров способа уведомления о заседании (электронной почтой, факсом, заказным письмом, нарочными и т.п.); - на получение всех документов Общества, а также документов его дочерних и зависимых хозяйственных обществ, имеющихся в распоряжении исполнительных органов и аппарата управления Общества, в срок до семи календарных дней после передачи соответствующего запроса (требования) Председателю Правления Общества; - на получение в срок не позднее семи календарных дней объяснений членов исполнительных органов и ответственных работников аппарата управления компании по направлении им соответствующего запроса; - на инициирование внеочередного заседания Совета директоров; - на внесение вопросов в повестку дня заседаний Совета директоров; - на внесение проектов решений по вопросам повестки дня заседаний Совета директоров; - на участие в формировании списка приглашенных на заседание Совета директоров лиц; 193
- на отражение в протоколе заседания своего особого мнения; - иные права, предусмотренные положением об Уставе и Совете директоров Общества". И, заметим, это не самый радикальный вариант на почве корпоративноуправленческой романтики. Понятно, что наиболее уязвимой в аспекте профилактики гринмейла выглядит фактически закрепляемая данной совокупностью корпоративных норм привилегия члена совета "открывать ногой" любой кабинет в аппарате управления, минуя процедуру согласования с генеральным директором и председателем совета директоров, - более того, даже не ставя их в известность о намерении отобрать "объяснения членов исполнительных органов и ответственных работников аппарата управления". В компаниях же, воспринимающих угрозу гринмейла как серьезный риск, в положении о совете директоров воздерживаются от "дарения" дополнительных прав и свобод членам данного органа (в разделе "Права", просто переписывая указанные выше права из закона), памятуя сермяжную правду: своих это не обидит, а вот пыл оппонентов умерит. И в развитие данной логики от скромности в описании обязанностей члена совета, напротив, воздержатся. Вот, к примеру, фрагменты положения о совете директоров компании, которая мужественно сражается с гринмейлом, время от времени плавно переходящим в попытки корпоративного рейда, третий год. "Предложение о выдвижении кандидатов в Совет директоров должно содержать указание на то, что это кандидаты в данный орган, а также следующие сведения: - фамилия, имя, отчество кандидата (полностью); - гражданство; - год рождения; - сведения об образовании; - место основной регистрации (согласно паспорту); - сведения о судимости; - почтовый адрес для официальной переписки с Обществом с указанием почтового индекса; - основное место работы кандидата с указанием должности, полного фирменного наименования и места нахождения (адреса) организации; - все должности, занимаемые кандидатом в Обществе и других организациях за последние пять лет и в настоящее время в хронологическом порядке, в том числе по совместительству, с указанием полного фирменного наименования и места нахождения (адреса) организации; - сведения об основном месте работы кандидата за последние пять лет с указанием должности, полного фирменного наименования и места нахождения (адреса) организации; - краткие сведения о всех имеющихся на момент выдвижения членах семьи и родственниках кандидата, указанных в п. 1 ст. 81 ФЗ "Об акционерных обществах", в том числе фамилия, имя, отчество полностью, степень родства, гражданство, место жительства, основное место работы с указанием должности и полного фирменного наименования и места нахождения (адреса) организации; - перечень лиц, входящих в группу лиц, к которой принадлежит кандидат, с указанием полных фирменных наименований, мест нахождения и адресов для получения почтовых отправлений юридических лиц и имен (фамилия, имя, отчество полностью) и мест жительства физических лиц, в том числе не являющихся гражданами России, а также оснований, в силу которых кандидат входит в соответствующую группу лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации (при наличии двух и более оснований должны быть перечислены все основания); - перечень лиц, в отношении которых кандидат является аффилированным лицом, с указанием полных фирменных наименований, мест нахождения и адресов для получения 194
почтовых отправлений, юридических лиц и имен (фамилия, имя, отчество полностью) и мест жительства физических лиц, а также оснований, в силу которых кандидат является аффилированным лицом соответствующего лица в соответствии с законодательством Российской Федерации (при наличии двух и более оснований аффилированности должны быть перечислены все основания, в силу которых кандидат признается аффилированным лицом в соответствии с законодательством Российской Федерации)". "Член Совета директоров обязан: - действовать в интересах Общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении Общества добросовестно и разумно; - строго соблюдать нормы действующего законодательства, Устава Общества, внутренних положений Общества, соответствующие решения органов управления Общества и предписания Ревизионной комиссии Общества; - регулярно присутствовать на заседаниях Совета директоров (участвовать в опросах); - при вступлении в права члена Совета директоров в срок до двух недель после составления протокола соответствующего Общего собрания акционеров, на котором было принято решение об избрании данного члена Совета директоров, подписать обязательство о нераспространении конфиденциальной информации, формат которого утвержден Председателем Совета директоров; - при вступлении в права члена Совета директоров в срок до двух недель после составления протокола соответствующего Общего собрания акционеров, на котором было принято решение об избрании данного члена Совета директоров, заполнить официальную анкету члена Совета директоров Общества, содержащую позиции, предусмотренные форматом данного документа, утвержденным Председателем Совета директоров; - строго соблюдать требования указанного выше обязательства о нераспространении конфиденциальной информации; - в срок до пяти дней после наступления соответствующего события информировать в письменной форме Председателя Совета директоров или корпоративного секретаря (секретаря Совета директоров) об изменении сведений, указанных в официальной анкете члена Совета директоров; - в порядке, установленном действующим законодательством или внутренним положением Общества, а при отсутствии таковых - в порядке, определенном Председателем Совета директоров Общества, предоставить информацию, необходимую Обществу для надлежащего ведения учета его аффилированных лиц и представления отчетности о них в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации; - воздерживаться от какого-либо сотрудничества с конкурентами Общества по основному (профильному) виду деятельности Общества, а также с членами органов управления, работниками аппарата управления, аффилированными лицами указанных конкурентов". Обратим внимание на то, что это также не самая крутая версия выстраивания данного института в условиях противостояния компании и профессиональных гринмейлеров. В заключение назовем еще один перспективный инструмент противодействия гринмейлерской практике членов совета директоров. Это система официальной оценки работы каждого члена совета по итогам отчетного года как сугубо официальный институт. В Англии такую оценку обязаны давать сертифицированные корпоративные секретари компаний. У нас данная система внедряется медленно, лишь усилиями энтузиастов эффективного корпоративного управления, чаще всего на условиях аутсорсинга. Да и декларируются такого рода выводы экспертов отнюдь не так широко, как в странах с цивилизованными институтами руководства компаниями. Так или иначе, если соответствующая методика запущена, в ней, по нашему убеждению, должно найтись 195
место для возможности официального признания откровенного злоупотребления своими правами отдельными членами совета. Глава 10. ПРОБЛЕМЫ ПЕРЕДАЧИ ИМУЩЕСТВА ВНУТРИ ХОЛДИНГА В РЕШЕНИЯХ СУДЕБНЫХ АКТОВ К концу 2007 - началу 2008 г. данная проблема приобрела драматический характер. Что памятно? Разногласия значимых различных представителей судебной власти относительно применения ст. 169 ГК РФ в налоговых спорах, в том числе касающихся "внутрихолдинговых" сделок. Достаточно противоречивые заявления крупных чиновников экономических ведомств относительно перспектив полноформатной легализации понятия консолидированного налогоплательщика. По сути всеобщие и при этом не лишенные в свете некоторых "карательных судебных прецедентов" опасения бенефициаров и руководителей крупных холдингов относительно безвозмездных (и не связанных с оплатой акций новых эмиссий) "передач" денежных средств компаниям одной группы лиц. Противоречий и разногласий в этой области регулирования холдинговых отношений накопилось к указанному моменту столько, что даже перечислить их в некой классификации не представляется возможным. И носят они, по убеждению автора, настолько радикальный характер, что разрешить их иначе как путем внесения радикальных коррективов в закон невозможно. О чем, как представляется, и свидетельствуют фрагменты приведенных ниже судебных актов. ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА ПОСТАНОВЛЕНИЕ кассационной инстанции по проверке законности и обоснованности решений (определений, постановлений) арбитражных судов, вступивших в законную силу от 30 июня 2005 г.
Дело N КА-А40/3222-05 (извлечение)
По поводу кассационной жалобы о незаконности доначислений по налогу на прибыль в связи с невключением в налоговую базу денежных средств в размере 77200000000 руб., поступивших от ООО "ЮКОС-Импорт" в Фонд финансовой поддержки развития производства. Судами установлено, что Налоговой инспекцией правомерно доначислен налог на прибыль в сумме 18528000000 руб. в связи с неправомерным невключением в налоговую базу денежных средств в размере 77200000000 руб., перечисленных ООО "ЮКОСИмпорт" в созданный налогоплательщиком Фонд финансовой поддержки развития производства. На основании решения заседания совета директоров ОАО "НК "ЮКОС" (выписка из протокола от 23 августа 2000 г. N 120/1-12) утверждено Положение о Фонде финансовой поддержки развития производства. Согласно Положению Фонд создается для формирования централизованных финансовых резервов для финансирования затрат Компании, дочерних и основных Обществ, связанных с осуществлением их финансовохозяйственной и инвестиционной деятельности, развитием перспективных программ, направлений, покрытием убытков текущего года и прошлых лет Компании и дочерних и основных Обществ и иных затрат, связанных с осуществлением финансово-хозяйственной деятельности Компании и дочерних и основных Обществ. ОАО "НК "ЮКОС" является 196
собственником средств Фонда. Фонд формируется в том числе и за счет нераспределенной прибыли, остающейся в распоряжении дочерних и основных Обществ, если компетентные органы управления дочерних и основных Обществ приняли соответствующее решение о безвозмездном инвестировании денежных средств в Фонд. ОАО "НК "ЮКОС" не включало денежных средств, перечисленных в Фонд, в налоговую базу по налогу на прибыль, руководствуясь пунктом 11 ч. 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому не учитывается при налогообложении имущество, полученное российской организацией безвозмездно от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50% состоит из вклада (доли) передающей организации. Суд обоснованно признал невключение суммы в размере 77200000000 руб. в налоговую базу по налогу на прибыль неправомерным, указав, что применение положений пункта 11 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации возможно при условии передачи имущества безвозмездно с соблюдением норм действующего законодательства, в частности требований статьи 575 Гражданского кодекса Российской Федерации. Недобросовестность заявителя подтверждается также тем, что за счет средств Фонда ОАО "НК "ЮКОС" выплачивались дивиденды акционерам, что противоречит Положению о Фонде, а именно необходимости направления средств Фонда на развитие производства. Кроме того, по данным бухгалтерской отчетности ООО "ЮКОС-Импорт" сумма чистой, нераспределенной прибыли, оставшейся в распоряжении организации по состоянию на 1 января 2002 г., составила 7535000 руб., следовательно, перечисления в Фонд осуществлялись не только за счет источников, предусмотренных Положением о Фонде. Доводы кассационной жалобы по обсуждаемому эпизоду вывода суда не опровергают. ПРЕЗИДИУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 24 июля 2007 г. N 2304/07 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе: председательствующего - Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Иванова А.А.; членов Президиума: Андреевой Т.К., Валявиной Е.Ю., Завьяловой Т.В., Иванниковой Н.П., Козловой О.А., Нешатаевой Т.Н., Першутова А.Г., Сарбаша С.В., Слесарева В.Л., Тумаркина В.М. рассмотрел заявление открытого акционерного общества "Магистральные нефтепроводы Центральной Сибири" о пересмотре в порядке надзора решения суда первой инстанции от 01.06.2006, Постановления суда апелляционной инстанции от 11.08.2006 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-11658/04 и Постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.11.2006 по тому же делу. В заседании приняли участие представители: от заявителя - открытого акционерного общества "Магистральные нефтепроводы Центральной Сибири" - Александрова Ю.С., Васильева Т.П., Паницкая С.Н.; от Управления Федеральной налоговой службы по Томской области - Грасс О.С., Цай Кристина Бао-Хуа. Заслушав и обсудив доклад судьи Тумаркина В.М., а также объяснения представителей участвующих в деле лиц, Президиум установил следующее. Открытое акционерное общество "Магистральные нефтепроводы Центральной Сибири" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Томской области с 197
заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Томской области (далее - управление) от 30.08.2004 N 330 о привлечении общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания 3472216 рублей штрафа за неуплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы и 161842 рублей 99 копеек штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость, доначисления 20301906 рублей налога на прибыль, 1268869 рублей дополнительных платежей по налогу на прибыль, 2076059 рублей 51 копейки налога на добавленную стоимость, начисления пеней за несвоевременную уплату названных налогов (7521810 рублей по налогу на прибыль и 939000 рублей по налогу на добавленную стоимость) и об уменьшении предъявленных к зачету 14040 рублей 3 копеек налога на добавленную стоимость за ноябрь 2000 года и 464895 рублей 20 копеек за декабрь 2001 года. Доначисление налога на прибыль управление связало с занижением обществом налоговой базы на 89962660 рублей стоимости материальных ценностей, списанных при осуществлении производственной деятельности, и 26725000 рублей амортизации, начисленной по основным фондам. Недопустимость включения в себестоимость указанных расходов в общей сумме 116687660 рублей мотивировано управлением приобретением материальных ценностей и основных средств за счет денежных средств, полученных обществом безвозмездно с целевым назначением от открытого акционерного общества "Акционерная компания по транспорту и нефти "Транснефть" (далее - компания "Транснефть"). Решением суда первой инстанции от 01.06.2006 требования в части признания недействительным решения управления о привлечении общества к налоговой ответственности в виде взыскания 10822 рублей штрафа по налогу на прибыль, доначислении 57655 рублей налога на прибыль и 3604 рублей дополнительных платежей по налогу на прибыль, начислении по этому налогу 57655 рублей пеней удовлетворены. В удовлетворении остальной части требований отказано. Постановлением суда апелляционной инстанции от 11.08.2006 решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа Постановлением от 20.11.2006 названные судебные акты оставил без изменения. Отказ в удовлетворении требований по эпизоду, связанному с уменьшением валовой прибыли на 116687660 рублей, суды обосновали следующим. Уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму расходов по внереализационным операциям возможно только в случаях признания таких операций объектом обложения налогом на прибыль. Поскольку сумма безвозмездно переданных компанией "Транснефть" денежных средств не увеличивает валовую прибыль общества в составе доходов от внереализационных операций, стоимость использованных в производстве материалов и амортизационные отчисления на полное восстановление основных производственных фондов, приобретенных за счет безвозмездно полученных денежных средств, не подлежат отнесению на себестоимость продукции (работ, услуг). Кроме того, общество допустило ошибки при составлении Справки о порядке определения данных, отражаемых по строке 1 Расчета (налоговой декларации) налога от фактической прибыли за 2001 год (далее - Справка), что повлекло недоплату данного налога, исчисленного в Расчете (налоговой декларации) налога от фактической прибыли за 2001 год (далее - Расчет (налоговая декларация)). В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора указанных решения суда первой инстанции, Постановлений судов апелляционной и кассационной инстанций общество просит названные судебные акты в части отказа в признании недействительным решения управления от 30.08.2004 N 330 о доначислении 20244251 рубля налога на прибыль, 1265265 рублей дополнительных платежей, начислении пеней на сумму недоимки и взыскании 3461394 рублей штрафа по 198
налогу на прибыль отменить. Общество считает, что судами нарушены нормы права при применении пункта 6 статьи 2 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 N 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций" (далее - Закон о налоге на прибыль). В отзыве на заявление управление просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения как соответствующие законодательству о налогах и сборах. Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, отзыве на него и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, Президиум считает, что обжалуемые судебные акты подлежат частичной отмене, дело в отмененной части - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям. Согласно абзацу второму пункта 6 статьи 2 Закона о налоге на прибыль в состав доходов от внереализационных операций включаются суммы средств, полученные безвозмездно от других предприятий. Федеральным законом от 31.12.1995 N 227-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций" (далее - Федеральный закон N 227-ФЗ) внесены дополнения в пункт 6 статьи 2 Закона о налоге на прибыль, в силу которых средства, переданные между основными и дочерними предприятиями, в состав доходов от внереализационных операций не включаются при условии, что доля основного предприятия составляет более 50 процентов в уставном капитале дочерних предприятий. В случае если предприятие получает от других предприятий основные фонды, товары и другое имущество безвозмездно, налогооблагаемая прибыль увеличивается на стоимость этих фондов и имущества, указанных в акте передачи, но не ниже их балансовой (остаточной) стоимости, отраженной в документах бухгалтерского учета передающих предприятий. Таким образом, Законом о налоге на прибыль в отношении безвозмездно передаваемых денежных средств и иного имущества установлены различные последствия, влияющие на формирование дохода от внереализационных операций: безвозмездная передача денежных средств между взаимозависимыми лицами с долей участия, превышающей 50 процентов в уставном капитале дочерних предприятий, не влечет увеличения внереализационных доходов дочернего предприятия; безвозмездная передача основных фондов, товаров и другого имущества увеличивает доходы получающей стороны. В данном случае общество получило от компании "Транснефть", владеющей 100 процентами акций общества, 116175000 рублей безвозмездно. Такая операция непосредственно не связана с производством продукции (работ, услуг) и ее реализацией и относится к внереализационным операциям. Получаемый от этой операции доход налогом на прибыль не облагается. Впоследствии данные денежные средства общество направило на приобретение основных средств и материалов для использования в производстве. Такого рода затраты включаются в состав себестоимости продукции (работ, услуг) непосредственно либо через амортизационные отчисления в соответствии с Положением о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг), включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), и о порядке формирования финансовых результатов, учитываемых при налогообложении прибыли, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.1992 N 552. Действовавший в 2001 году Закон о налоге на прибыль не содержал препятствий для включения в себестоимость продукции (работ, услуг) затрат на приобретение материалов и сумм амортизационных отчислений на полное восстановление основных производственных фондов, приобретенных за счет денежных средств, полученных безвозмездно от основного общества с долей его участия, превышающей 50 процентов в уставном капитале дочернего общества. Приобретенное на указанных условиях
199
имущество не может отождествляться с имуществом (основными фондами, товарами и другим имуществом), полученным на безвозмездной основе от других предприятий. Утверждение управления о целевом назначении названных денежных средств безосновательно, поскольку для исчисления налога на прибыль за 2001 год значения не имеет. Поэтому доводы управления и судов о наличии связи между расходами общества, обусловленными его предпринимательской деятельностью, и источником денежных средств для оплаты этих расходов, влекущей исключение из состава себестоимости сумм начисленной амортизации и расходов на приобретение материалов, ошибочны. Выводы судов о занижении валовой прибыли, допущенном обществом при составлении Справки, и недоплате налога на прибыль по Расчету (налоговой декларации) являются противоречивыми. В обоснование этих выводов суды сослались на Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденное Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н, Положение по бухгалтерскому учету "Учетная политика организации" ПБУ 1/98, утвержденное Приказом Минфина России от 09.12.1998 N 60н, Инструкцию Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 15.06.2000 N 62 "О порядке исчисления и уплаты в бюджет налога на прибыль предприятий и организаций", утвержденную Приказом МНС России от 15.06.2000 N БГ-3-02/231, Методические рекомендации по проверке правильности заполнения приложения N 4 к Инструкции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 15.06.2000 N 62 "О порядке исчисления и уплаты в бюджет налога на прибыль предприятий и организаций", утвержденные письмом МНС России от 15.08.2001 N ВГ-6-02/621@. Однако упомянутые акты Минфина России и МНС России недопустимо расценивать как препятствующие применению пункта 6 статьи 2 Закона о налоге на прибыль. Согласно пункту 1 статьи 8 Закона о налоге на прибыль сумма налога определяется плательщиками на основании бухгалтерского учета и отчетности самостоятельно в соответствии с названным Законом. Таким образом, показатели бухгалтерского учета, в котором отражаются все поступления и расходы, в том числе средства, перечисленные обществу компанией "Транснефть", используются для исчисления налога на прибыль с учетом положений, предусмотренных пунктом 6 статьи 2 Закона о налоге на прибыль. Судом не установлены причины и основание указания обществом 116687660 рублей в графе 5.6 Справки: осуществлена ли данная запись в целях уменьшения валовой прибыли на сумму безвозмездно полученных денежных средств во исполнение требований Закона о налоге на прибыль либо произведенная запись влечет необоснованное занижение валовой прибыли, поскольку соответствующая сумма исключена из налогообложения иным способом. При новом рассмотрении дела суду следует выяснить, привело ли к недоплате налога на прибыль отражение обществом в бухгалтерском и налоговом учете и отчетности операций, связанных с безвозмездным получением обществом денежных средств и включением в себестоимость материалов, используемых в производстве, и сумм амортизации основных средств, приобретенных для производственных целей; каким образом надлежит исключить из налогообложения 116175000 рублей, переданных обществу компанией "Транснефть". При названных обстоятельствах оспариваемые судебные акты нарушают единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права, поэтому согласно пункту 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене.
200
Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 303, пунктом 2 части 1 статьи 305, статьей 306 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил: решение суда первой инстанции от 01.06.2006, Постановление суда апелляционной инстанции от 11.08.2006 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-11658/04 и Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.11.2006 по тому же делу в части отказа в признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Томской области от 30.08.2004 N 330 о доначислении открытому акционерному обществу "Магистральные нефтепроводы Центральной Сибири" налога на прибыль и дополнительных платежей по этому налогу, начислении пеней на сумму недоимки по налогу на прибыль и привлечении общества к ответственности в виде взыскания штрафа за неуплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы отменить. Дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Томской области. В остальной части названные судебные акты оставить без изменения. АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ Именем Российской Федерации РЕШЕНИЕ 23 июля 2007 г. 26 июля 2007 г.
Дело N А40-2592/07-141-24 (извлечение)
Арбитражный суд... рассмотрел в открытом судебном заседании в зале N 502 дело по иску (заявлению) ОАО "НК "РуссНефть" к Федеральной налоговой службе России, Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 о признании недействительным решения первого ответчика от 16 января 2007 г. N 23-210/001 и недействительным требования второго ответчика N 698 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 19 января 2007 г., по встречному иску Федеральной налоговой службы России к ОАО НК "РуссНефть" о взыскании налоговых санкций в общем размере 546312310,06 рублей, установил: ОАО "НК "РуссНефть" (далее - общество, заявитель, истец, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением (т. 1, л.д. 2 - 16) к Федеральной налоговой службе России (далее - первый ответчик, налоговый орган, ФНС России), Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (далее - второй ответчик, налоговый орган, МРИ ФНС России по КН N 1, Инспекция) о признании полностью недействительными решения от 16 января 2007 г. N 23-2-10/001 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", принятого Федеральной налоговой службой России " (т. 1, л.д. 108 - 150; т. 2, л.д. 1 - 150; т. 3, л.д. 1 - 35), требования, принятого МРИ ФНС России по КН N 1 об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 19 января 2007 г. N 698 (т. 1, л.д. 97 - 107). Заявление о принятии обеспечительных мер (т. 1, л.д. 22 - 96) удовлетворено Определением суда от 25 января 2007 г. (т. 1, л.д. 19 - 21). 201
В ходе судебного разбирательства по делу Федеральной налоговой службой России заявлено встречное исковое заявление (т. 95, л.д. 68 - 91) о взыскании с ОАО "НК "РуссНефть" сумм налоговых санкций в общем размере 546312310,06 руб., в том числе: по п. 3 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату сумм налога на прибыль в результате занижения налоговой базы, совершенную умышленно, в виде штрафа в размере 40%, в сумме 298411356,85 руб.; по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату сумм налога на прибыль в результате занижения налоговой базы, в виде штрафа в размере 20%, в сумме 551633,09 руб.; по п. 3 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату сумм налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы, совершенную умышленно, в виде штрафа в размере 40%, в сумме 80664469,54 руб.; по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату сумм налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы, в виде штрафа в размере 20%, в сумме 166684850,58 руб. Представители ОАО "НК "РуссНефть" против принятия встречного искового заявления ФНС России возражали. В соответствии с требованиями ст. 132 АПК РФ ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском. Предъявление встречного иска осуществляется по общим правилам предъявления исков. Встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если встречное требование направлено к зачету первоначального требования, удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела. На основании изложенного встречный иск принят судом к рассмотрению совместно с первоначальными исковыми требованиями. Требования налогоплательщика мотивированы тем, что обжалуемые решение и требование налоговых органов вынесены последними с нарушениями норм действующего налогового законодательства, а именно ст. ст. 3, 5, 93, 109, 113, 168, 169, 171, 172, 176, 252 НК РФ, и противоречат фактическим обстоятельствам дела. Первый ответчик против удовлетворения искового заявления возражал по мотивам, изложенным в отзыве, корреспондирующим к доводами оспариваемого решения. Второй ответчик в ходе судебного разбирательства по делу полностью поддержал правовую позицию по спору первого ответчика, поддержал встречный иск. Налоговыми органами заявлен обоюдный довод о недобросовестности налогоплательщика. Как следует из материалов дела, на основании Постановления заместителя руководителя ФНС России, советника налоговой службы Российской Федерации I ранга Ш.Т. от 6 июня 2006 г. N 06-3-13/016 "О проведении повторной выездной налоговой проверки" первым ответчиком была проведена повторная выездная налоговая проверка ОАО "НК "РуссНефть" за период с 1 января 2003 г. по 30 июня 2004 г. по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налога на добавленную стоимость, акциза, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на прибыль, транспортного налога, налога на имущество организаций, налога на рекламу, иных налогов и сборов, установленных нормативно-правовыми актами на территории Российской Федерации, за период с 1 января 2003 г. по 30 июня 2004 г. По результатам указанной проверки был составлен акт от 7 декабря 2006 г. N 23-211/009 повторной выездной налоговой проверки (далее - акт). В соответствии с положениями п. 5 ст. 100 НК РФ заявителем были представлены возражения по названному акту. По результатам рассмотрения материалов проверки, указанного акта выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика первым ответчиком было вынесено 202
решение от 16 января 2007 г. N 23-2-10/001 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (далее решение). Согласно названному решению ОАО "НК "РуссНефть" начислено к уплате 3771773259,66 руб., в том числе: налогов в сумме 2718495531,28 руб.; пеней в сумме 506965418,32 руб.; штрафов в сумме 546312310,06 руб. На основании вышеуказанного решения вторым ответчиком было выставлено требование от 19 января 2007 г. N 698 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, которым заявителю предложено в срок до 29 января 2007 г. уплатить в добровольном порядке указанные суммы налогов, пени, штрафа, которые заявителем добровольно уплачены не были. В обоснование заявленных требований налогоплательщик в ходе судебного разбирательства по делу сослался на следующие обстоятельства. По п. 1.1 оспариваемого решения налогоплательщик ссылается на необоснованность доводов налогового органа о применении "схемы движения нефти" в результате привлечения в цепочку перепродавцов товара юридических лиц. Ответчики утверждают, что нефтетрейдеры реально не осуществляют предпринимательскую деятельность, что приводит к безвозмездной передаче ОАО "НК "РуссНефть" большей части прибыли нефтетрейдерам, которые впоследствии реализуются с нераспределенной прибылью офшорным компаниям. Заявитель указывает, что названными посредниками все налоги были уплачены в бюджет в полном объеме. Деятельность указанных в решении организаций не относится к деятельности заявителя, а сама экономическая деятельность налогоплательщика в указанной части полностью соответствует требованиям гражданского законодательства и противоречит выводам первого ответчика, изложенным в оспариваемом решении. По п. 1.2 оспариваемого решения налогоплательщик указывает на необоснованность выводов налогового органа о допущенных нарушениях пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с неправомерным отнесением на расходы, уменьшающие доходы по налогу на прибыль, экономически необоснованных затрат по договору с ЗАО "Авиакомпания "Карат" (услуги по авиаперевозкам пассажиров), поскольку совокупность представленных заявителем первому ответчику доказательств подтверждает экономическую обоснованность и целесообразность произведенных ОАО "НК "РуссНефть" расходов по чартерным авиаперевозкам. Заявитель также указывает, что требования норм налогового и гражданского законодательства налогоплательщиком не нарушены, ссылается на письма Министерства по налогам и сборам по г. Москве от 14 марта 2003 г. N 26-12/14591 и Минфина России от 12 февраля 2004 г. N 04-02-05/1/13. По п. 2.1 оспариваемого решения налогоплательщик указывает на необоснованность выводов налогового органа относительно того, что оформление договоров между трейдерами и добывающими обществами, ОАО "НК "РуссНефть" и трейдерами осуществлялось с целью получения налоговой выгоды по налогу на добавленную стоимость (за счет увеличения возмещения НДС из бюджета) и расходы по приобретению нефти у трейдеров являлись экономически необоснованными, приобретение товара у трейдера ОАО "НК "РуссНефть" не исполнило требования п. 2 ст. 171 НК РФ, поскольку ОАО "НК "РуссНефть" заявило к вычету только те суммы налога на добавленную стоимость, которые были перечислены им предприятиям - продавцам товаров в составе покупной цены. Поскольку обязанность по уплате налога в бюджет с реализации товара предприятиями-продавцами была исполнена, что подтверждается данными, приведенными в таблицах, и первичными документами о суммах начисленных и уплаченных предприятиями-продавцами в бюджет налогов, у ОАО "НК "РуссНефть" имелось право на возмещение из бюджета суммы налога на добавленную стоимость.
203
Кроме того, заявитель указывает, что приобретенный у предприятий-продавцов товар (нефть) был реализован, с его реализации начислен и уплачен в бюджет налог на добавленную стоимость (что не оспаривается налоговым органом). По п. 2.2 оспариваемого решения налогоплательщик указывает на необоснованность доводов налогового органа, изложенных в оспариваемом решении, относительно нарушения налогоплательщиком пунктов 1, 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172, пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ в связи необоснованным отнесением в состав налоговых вычетов сумм НДС, предъявленных трейдерами по неправильно оформленным счетам-фактурам, поскольку ОАО "НК "РуссНефть" выполнило все требования пунктов 1, 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172, пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ при применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в сумме 894301087,38 руб. по приобретенным у предприятий-продавцов товарам. По п. 2.3 оспариваемого решения налогоплательщик указывает на необоснованность выводов налогового органа, изложенных в оспариваемом решении, относительно нарушения положений пункта 7 статьи 171, пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ в связи с необоснованным отнесением в состав налоговых вычетов суммы "входного" НДС по приобретенным у авиакомпаний услугам на осуществление заказных авиарейсов при авиаперелетах сотрудников ОАО "НК "РуссНефть" к местам служебных командировок (и обратно), поскольку ОАО "НК "РуссНефть", заявляя к вычету суммы НДС, перечисленные авиакомпаниям в составе оплаты за авиаперевозки, выполнило все требования налогового законодательства, предъявляемые к налоговым вычетам: имеет надлежащим образом оформленные счета-фактуры, осуществило оплату поставщикам, приняло приобретенные услуги к учету. По п. 2.4 оспариваемого решения налогоплательщик указывает на необоснованность доводов налогового органа, изложенных в оспариваемом решении, в части неправомерности включения в состав налоговых вычетов суммы НДС при наличии счетов-фактур поставщиков, отдельные показатели которых заполнены на иностранном языке в нарушение п. п. 1, 5 ст. 169, п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ, поскольку к указанным счетам-фактурам были представлены проверяющими все предусмотренные законодательством документы, подтверждающие факт приобретения товаров (работ, услуг), их оплату, принятие на учет, а использование в счетах-фактурах иностранных слов в наименовании товаров не опровергает факта уплаты в бюджет поставщиками товаров (работ, услуг) сумм НДС и создания, таким образом, источника для его возмещения покупателем. По п. 3.1 оспариваемого решения налогоплательщик указывает на необоснованность доводов налогового органа в части неправомерности принятия к вычету (возмещению из федерального бюджета) суммы налога на добавленную стоимость по оказанным ОАО "АК "Транснефть" (ИНН 7706061801) услугам в размере 46912862,41 руб. (по мнению заявителя, в решении допущена арифметическая ошибка. Сумма налога, по которой фактически отказано в применении налогового вычета, составляет 47185180,35 руб.) в связи с нарушением ст. ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации (с учетом изменений и дополнений), поскольку в проверяемом налоговом периоде ОАО "НК "РуссНефть" при принятии к вычету сумм налога на добавленную стоимость, предъявленного ОАО "АК "Транснефть" за услуги по транспортировке нефти на экспорт, действовало в соответствии с требованиями налогового законодательства (ст. ст. 171, 172 НК РФ) и письменными разъяснениями, данными в письме МНС России от 9 января 2004 г. N 03-1-08/31/18. По п. 3.2 оспариваемого решения налогоплательщик указывает на необоснованность выводов налогового органа о доначислении налога на добавленную стоимость в сумме 138160747,05 руб. в связи с непредставлением выписок банка (копий выписок), подтверждающих фактическое поступление выручки от иностранного лица - покупателя (компании "Glencore Energy UK Ltd" (Великобритания) на счет ОАО "НК "РуссНефть" в 204
российском банке, в связи с тем, что в банковских электронно-платежных сообщениях SWIFT указано, что денежные средства за реализацию экспортной нефти перечисляются от иностранных лиц - "Glencore Energy UK Ltd" и "M&M Finance Company Ltd.", поскольку вывод первого ответчика о том, что оплата произведена третьим лицом по поручению "Glencore Energy UK Ltd", налоговый орган сделал по данным свифтсообщения, не учтя, что в качестве плательщика указан контрагент ОАО "НК "РуссНефть" по контрактам - компания "Glencore Energy UK Ltd". По п. 3.3 оспариваемого решения налогоплательщик указывает на необоснованность выводов налогового органа о нарушении пп. 1 п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172, ст. 176 Налогового кодекса РФ в связи с необоснованным отнесением в состав налоговых вычетов по НДС сумме 225373203,23 руб., предъявленных трейдерами, через которых пропущена нефть зависимых добывающих обществ ОАО "НК "РуссНефть", поскольку ОАО "НК "РуссНефть" заявило к вычету только те суммы налога на добавленную стоимость, которые были перечислены им предприятиям - продавцам товаров в составе покупной цены. По мнению заявителя, поскольку обязанность по уплате налога в бюджет с реализации товара предприятиями-продавцами была исполнена, что подтверждается данными первичных документов о суммах начисленных и уплаченных предприятиямипродавцами в бюджет налогов, у ОАО "НК "РуссНефть" было право на возмещение из бюджета суммы налога на добавленную стоимость. По п. 3.4 оспариваемого решения налогоплательщик указывает на неправомерность выводов налогового органа относительно нарушения им пунктов 1, 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172, пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ ОАО "НК "РуссНефть", в связи с необоснованным отнесением в состав налоговых вычетов по НДС суммы 662065163,35 руб., предъявленных трейдерами по неправильно оформленным счетам-фактурам, на общую сумму налога 887438366,58 руб., поскольку согласно заключенным договорам поставки между ОАО "НК "РуссНефть" и предприятиями-продавцами передача товара (нефти) осуществлялась в месте его нахождения, без условия о его отгрузке или транспортировке. Таким образом, при заполнении графы счета-фактуры "Наименование и адрес грузоотправителя" предприятия-продавцы (поставщики нефти) абсолютно обоснованно указали собственное наименование. На основании вышеизложенных обстоятельств заявитель указывает, что в связи с отсутствием у ОАО "НК "РуссНефть" нарушений норм налогового законодательства доначисление налогов в сумме 2718495531,28 руб. является неправомерным, а начисление пени в сумме 506965418,32 руб. и штрафных санкций в сумме 546312310,06 руб. подлежащим признанию незаконным в судебном порядке. Кроме того, по изложенным выше основаниям заявитель считает неправомерным требование N 698 МРИ ФНС России по КН N 1 об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 19 января 2007 г., так как указанное требование выставлено на основании оспариваемого решения ФНС России. Налогоплательщик также указывает, что сумма требования составляет 5914758335,57 руб., что не соответствует сумме, предъявляемой к уплате в решении ФНС России. Таким образом, по мнению заявителя, названные ненормативные правовые акты налоговых органом приняты с нарушением норм действующего налогового законодательства, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нарушают права заявителя как налогоплательщика применительно к требованиям действующего законодательства Российской Федерации, в связи с чем последний обратился в суд с настоящим иском. В обоснование принятых ненормативных правовых актов ответчики ссылаются на то, что в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки были установлены факты: неуплаты заявителем налога на прибыль в сумме 748786557,58 руб.; неуплаты НДС по внутреннему рынку в сумме 896987381,15 руб.; неуплаты НДС по экспортным операциям в сумме 138160747,05 руб. Кроме того, первым ответчиком была установлена 205
сумма НДС, излишне заявленная к возмещению из бюджета, в размере 934623546,93 руб., в связи с чем ОАО "НК "РуссНефть" было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 3 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату сумм налога на прибыль в результате занижения налоговой базы, совершенную умышленно, в виде штрафа в размере 40%, в сумме 298411356,85 руб.; п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату сумм налога на прибыль в результате занижения налоговой базы, в виде штрафа в размере 20%, в сумме 551633,09 руб.; п. 3 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату сумм налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы, совершенную умышленно, в виде штрафа в размере 40%, в сумме 80664469,54 руб.; п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату сумм налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы, в виде штрафа в размере 20%, в сумме 166684850,58 руб. Кроме того, налоговыми органами установлен факт недобросовестности налогоплательщика в связи с подтвержденностью в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды. На основании указанного решения вторым ответчиком также было выставлено требование N 698 об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 19 января 2007 г. в добровольном порядке в срок до 29 января 2007 г. Заявителем указанные решение и требование налоговых органов в добровольном порядке не исполнены, в связи с чем первым ответчиком в порядке ст. 132 АПК РФ было заявлено встречное исковое заявление в рамках настоящего спора. ООО "Торговый дом "РуссНефть" обратилось в рамках настоящего дела с ходатайством о привлечении его к делу в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора (т. 105, л.д. 57 - 80). В обоснование названного ходатайства ООО "Торговый дом "РуссНефть" указало, что в настоящем споре суд может принять решение о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле. Заявитель ходатайство ООО "Торговый дом "РуссНефть" поддержал, ответчики против его удовлетворения возражали. Суд протокольным определением ходатайство ООО "Торговый дом "РуссНефть" о привлечении его к делу в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, отклонил по причине того, что спор рассматривается судом в порядке главы 24 АПК РФ, предметом спора являются ненормативные правовые акты налоговых органов, принятые в отношении заявителя. Заявитель представил письменные пояснения о своем несогласии с принятыми ответчиками в отношении его ненормативными правовыми актами с приложениями (т. 96, л.д. 37 - 141). В обоснование позиции по спору заявитель в материалы дела представил дополнительные пояснения и документы (т. 3, л.д. 36 - 77 (опись), 78 - 145;, тома с 4 по 23 полностью; т. 24, л.д. 1 - 99; тома 25, 26 полностью; т. 27, л.д. 1 - 92; тома 86 - 89, 91 - 94 полностью; т. 95, л.д. 1 - 76; т. 97, л.д. 1 - 119; т. 98, л.д. 1 - 101; т. 99, л.д. 22 - 147; т. 100, л.д. 1 - 116; т. 107, л.д. 91 - 150; т. 108, л.д. 1 - 37), применительно к п. 3.3 оспариваемого решения (т. 108, л.д. 38 - 57). Также заявителем были представлены таблицы с возражениями по приложениям к решению N 6НП, 8НП, 10НП (т. 98, л.д. 103 - 110); N 3НП, 11НП (т. 106, л.д. 119 - 123), возражения на пояснения ответчиков (т. 107, л.д. 8 - 54). Налогоплательщик со ссылкой на Определение Конституционного Суда РФ от 4 июня 2007 г. N 320-О-П заявил доводы о правомерности своих действий (применительно к пунктам 1.1, 2.1 оспариваемого решения) (т. 104, л.д. 148 - 149; т. 105, л.д. 1 - 6). Истец со ссылкой на письмо ФНС России от 28 февраля 2006 г. сослался на правомерность указания в счетах-фактурах данных грузоотправителей товара (сырой нефти) (т. 105, л.д. 7 - 9). Налогоплательщик указывает, что по результатам анализа представленных ему налоговыми органами документов, на основании которых первый ответчик пришел к 206
выводам, отраженным в оспариваемом решении, были выявлены расхождения, обусловленные рядом факторов (математическими ошибками, относимостью документов к другим налоговым периодам и др.). Свои замечания истец отразил в письменных пояснениях и таблицах (т. 96, л.д. 13 - 17). Ответчики возражали, представили письменные пояснения (т. 100, л.д. 117 - 118), дополнительные пояснения (т. 107, л.д. 55 - 62, 64 - 77), таблицы (т. 107, л.д. 89 - 90). Налоговыми органами в дело были представлены документы в обоснование позиции по спору (тома 29 - 85, 90). Налогоплательщик делал заявления о недопустимости представленных налоговыми органами доказательств, на отсутствие части их (т. 98, л.д. 122 - 127; т. 106, л.д. 1 - 118), представил в табличном виде свои возражения по приложениям к решению N 1НП, 3НП, 5НП, 7НП, 9НП, 11НП, 13НП (т. 98, л.д. 128 - 150; т. 99, л.д. 1). После дополнительной проверки количества и объема представленных в дело доказательств налоговыми органами сопроводительным письмом (т. 100, л.д. 120) были представлены дополнительные доказательства в обоснование позиции по спору (т. 100, л.д. 121 - 139; т. 101, л.д. 1 - 149; т. 102, л.д. 1 - 91; т. 103, л.д. 1 - 148; т. 104, л.д. 1 - 146). Истец представил в материалы дела письменные пояснения с приложениями (т. 24, л.д. 107 - 119), отзыв на встречное исковое заявление (т. 99, л.д. 2 - 21). Дополнительно заявитель указал на выявленные ошибки и расхождения при анализе документов по приложениям к решению N 7НП, 9НП, 13НП (т. 105, л.д. 18 - 35). Налоговые органы по результатам рассмотрения доводов заявителя представили свои возражения (т. 105, л.д. 36 - 47). Ответчики представили письменные пояснения своего несогласия с позицией заявителя по пунктам 2.1, 2.2, 2.3, 3.3, 3.4 оспариваемого решения с приложением соответствующих таблиц (т. 96, л.д. 18 - 24), дополнительные письменные пояснения (т. 106, л.д. 124 - 126). Ответчики представили письменные пояснения своего несогласия с позицией заявителя по приложению к решению N 1сх НДС в табличной форме и сводную таблицу (т. 96, л.д. 142 - 145). Второй ответчик представил отзыв с приложениями (т. 27, л.д. 93 - 149), первый ответчик представил отзыв (т. 95, л.д. 92 - 150; т. 96, л.д. 1 - 12). Заявитель представил пояснения о добросовестности ОАО "НК "РуссНефть" (т. 105, л.д. 82 - 85), дополнительные письменные пояснения (т. 105, л.д. 86 - 87), заявил о недопустимости представленных налоговым органом доказательств (т. 105, л.д. 88 - 94). Представил пояснения по доводу ФНС России об экономической необоснованности приобретения нефти у нефтетрейдеров (т. 105, л.д. 95 - 97). Истец заявил ходатайство об истребовании у территориальных налоговых органов и в Следственном комитете МВД России доказательств (т. 105, л.д. 98 - 147), указанное ходатайство протокольным определением судом было отклонено. Заявитель ходатайствовал об обязании ответчиков представить на обозрение суда и налогоплательщика подлинные документы, полученные в ходе проверки (т. 106, л.д. 127 132), при этом заявления о фальсификации доказательств не сделал. Указанное ходатайство судом протокольным определением отклонено в связи с его необоснованностью. Заявитель представил в дело письменные пояснения своих представителей работников Финансовой академии при Правительстве РФ (т. 106, л.д. 134 - 150; т. 107, л.д. 1 - 7). Непосредственно исследовав все представленные по делу доказательства, заслушав в судебном заседании пояснения участвующих в деле лиц, суд пришел к выводу о частичной обоснованности заявленных требований по искам ОАО "НК "РуссНефть" и Федеральной налоговой службы России, нашел их подлежащими удовлетворению в части исходя из следующих обстоятельств. 207
В отношении доводов, изложенных сторонами по пункту 1.1 оспариваемого решения, судом установлено следующее. В нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ ОАО "НК "РуссНефть" в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль за 2003 - 2004 гг., включены экономически необоснованные расходы, связанные с приобретением у зависимых организаций нефти из ресурсов добывающих дочерних и зависимых обществ ОАО "НК "РуссНефть", в сумме 3138451633,9 руб. (2003 г. - 1145942394,9 руб.: по ООО "Русстрейд" (Дагестан) - 1128489385,96 руб.; по ООО "Инвестиционная Финансовая Группа" 17453008,94 руб.; I-е полугодие 2004 г. - 1992509239 руб.: по ООО "Торговый дом "РуссНефть" - 208253362 руб.; по ООО "Русстрейд" (Дагестан) - 199380544,79 руб.; по ООО "Русстрейд" (Черкесск) - 929377835 руб.; по ООО "Белкам-Трейд" - 470782967 руб.; по ООО "Инвестиционная Финансовая Группа" - 184714530,21 руб.). В проверяемом периоде ОАО "НК "РуссНефть" завышало расходы по приобретению нефти. Нефть приобреталась не напрямую у добывающих организаций, входящих в холдинг "ОАО "НК "РуссНефть", а у посредников (трейдеры). Нефть дочерних добывающих обществ при реализации трейдерам и при ее дальнейшей реализации трейдерами ОАО "НК "РуссНефть" не транспортировалась и не подвергалась переработке. ОАО "НК "РуссНефть", приобретая нефть собственных добывающих компаний у трейдеров, действовало экономически неоправданно. ОАО "НК "РуссНефть" приобретало нефть у трейдеров по значительно завышенной стоимости, в связи с чем прибыль от реализации нефти, добытой дочерними организациями ОАО "НК "РуссНефть", была сформирована у трейдеров, а ОАО "НК "РуссНефть", в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ, искусственно завышало ее себестоимость. ОАО "НК "РуссНефть" в течение 2003 - 2004 гг. осуществлялся полный контроль за финансово-хозяйственной деятельностью зависимых организаций путем заключения договора управления и участия должностных лиц ОАО "НК "РуссНефть" в наблюдательных советах и советах директоров добывающих обществ и обществ, контролирующих добывающие общества. Как указывает ОАО "НК "РуссНефть" в Годовом отчете за 2005 г., утвержденном Годовым общим собранием акционеров ОАО "НК "РуссНефть" (протокол от 27 июня 2006 г. N 42), в структуре Группы компаний "РуссНефть" на протяжении 2002 - 2005 гг. были сформированы пять групп региональных добывающих предприятий, в их числе: Западно-Сибирская группа (ОАО "Варьеганнефть", ОАО "МПК "Аганнефтегазгеология", ЗАО "Голойл", ООО "Белые ночи", ОАО НАК "Аки-Отыр", ООО "СП "Черногорское", ЗАО "Арчнефтегеология", ООО "Мохтикнефть", ООО "ЗападноМалобалыкское"); Уральская группа (ООО "Белкамнефть", ОАО "Уральская нефть", ОАО "Удмуртгеология", ООО "РНК", ОАО "Белкамнефть", ОАО "Удмуртская национальная нефтяная компания", ОАО "Удмуртская нефтяная компания"); Поволжская группа (ОАО "Саратовнефтегаз", ОАО "Ульяновскнефть", ЗАО "НафтаУльяновск", ОАО "Нефтеразведка", ОАО "Пензанефть"); Центрально-Сибирская группа ("Бенодет Инвестментс ЛТД", ЗАО "Томская нефть", ГК "Соболиное", ОАО "Северноенефтегаз"); Северо-Западная группа (ОАО "Комнедра"). Согласно пункту 2 Положения Компании в отрасли Годового отчета за 2005 г., утвержденного Годовым общим собранием акционеров ОАО "НК "РуссНефть" (протокол от 27 июня 2006 г. N 42), под Группой компаний "РуссНефть" понимается ОАО "НК "РуссНефть" совместно со своими обществами. По состоянию на 31 декабря 2003 г. ОАО НК "РуссНефть" имеет в своем составе следующие добывающие общества: ОАО "Варьеганнефть"; ОАО "Ульяновскнефть"; ОАО "Ульяновскгеонефть"; ЗАО "СП "Нафта-Ульяновск" (доля участия от 50 до 100%). 208
По состоянию на 31 декабря 2004 г. ОАО "НК "РуссНефть" имеет в своем составе следующие добывающие общества и общества, владеющие добывающими обществами: ОАО "Варьеганнефть"; ОАО "Ульяновскнефть"; ОАО "Ульяновскгеонефть"; ЗАО "СП "Нафта-Ульяновск"; ОАО "Нефтеразведка"; ЗАО "Голойл"; ОАО "Объединенная нефтяная компания"; ОАО "Белкамнефть" (доля участия от 50 до 100%). Указанные общества полностью контролировались ОАО "НК "РуссНефть" в 2003 2004 гг. Причем имело место наступление контроля еще до перехода права собственности на акции или доли обществ. ОАО "НК "РуссНефть" осуществляло контроль за добывающими обществами Холдинга "РуссНефть" посредством договоров управления и участия должностных лиц ОАО "НК "РуссНефть" (президента, вице-Президентов и членов ревизионной комиссии) в наблюдательных советах и советах директоров добывающих обществ. Всего в 2003 г. добывающие общества ОАО "НК "РуссНефть" добыли 1984,5 тыс. тонн нефти и газового конденсата. Всего в 2004 г. добывающие общества ОАО "НК "РуссНефть" добыли 12181,4 тыс. тонн нефти и газового конденсата. Добывающие общества, находясь под "менеджерским контролем" ОАО "НК "РуссНефть", реализовывали нефть трейдерам. Последние, в свою очередь, реализовывали нефть исключительно ОАО "НК "РуссНефть", но уже по цене, значительно превышающей покупную. Ряд поставок нефти от добывающих обществ осуществлялся непосредственно ОАО "НК "РуссНефть". Небольшие партии нефти добывающие общества поставляли внутри региона своей деятельности. Транспортировка нефти осуществлялась ОАО "АК "Транснефть" в 2003 г. и 2004 г. на основании договоров от 31 декабря 2002 г. N 0003290 и от 22 декабря 2003 г. N 0004290 соответственно. Согласно условиям заключенных договоров об оказании услуг по транспортировке нефти грузоотправителями товарной нефти являлись ОАО "НК "РуссНефть", а также на основании доверенностей указанные выше добывающие общества в лице ОАО "НК "РуссНефть". При этом нефтедобывающими организациями уступалось ОАО "НК "РуссНефть" право доступа к системе магистральных нефтепроводов и морским терминалам. Заявки на транспортировку нефти оформлялись на фирменных бланках ОАО "НК "РуссНефть", в которых указывался предполагаемый объем транспортировки нефти в следующем месяце, а также направление поставок, в том числе в ближнее и дальнее зарубежье, на нефтеперерабатывающие заводы и в свободную реализацию. Кроме того, маршрутные поручения содержат информацию о направлениях поставок товарной нефти, производителях и получателях товарной нефти. В ходе проверки установлено, что согласно маршрутным поручениям грузоотправителем является ОАО "НК "РуссНефть". Услуги по диспетчеризации и выполнению заказа по транспортировке, перевалке, наливу и перекачке сырой нефти оформлялись счетами-фактурами, выставленными ОАО "АК "Транснефть" в адрес ОАО "НК "РуссНефть". Расчеты с ОАО "АК "Транснефть" по оплате за оказанные услуги по выполнению заказов и диспетчеризации объемов транспортируемой нефти осуществлялись ОАО "НК "РуссНефть". В течение 2003 г. в схеме реализации нефти ОАО "НК "РуссНефть" действовало два нефтетрейдера (ООО "Русстрейд" (ИНН 0515010352) (Дагестан); ООО "Инвестиционная Финансовая Компания" (ИНН 8001036798) (Бурятия)). В течение первого полугодия 2004 г. в схеме реализации нефти ОАО "НК "РуссНефть" действовало пять нефтетрейдеров (ООО "Торговый дом "РуссНефть" (ИНН 8001007532) (Бурятия); ООО "Русстрейд" (ИНН 0902039045) (Карачаево-Черкесия); ООО "Белкам-Трейд" (ИНН 1809905333) (Удмуртия); ООО "Русстрейд" (ИНН 0515010352) (Дагестан); ООО "Инвестиционная Финансовая Компания" ИНН 8001036798 (Бурятия)).
209
В 2003 - 2004 гг. схема пропуска нефти через нефтетрейдеров выглядела следующим образом. Нефтетрейдеры закупали нефть у добывающих обществ ОАО "НК "РуссНефть" на узлах учета нефти последних. Одновременно ОАО "НК "РуссНефть" приобретает нефть, добытую дочерними организациями у нефтетрейдеров. Указанные операции происходили в тот же день. Таким образом, ОАО "НК "РуссНефть" искусственно завышало цену приобретения нефти и, соответственно, затраты, что экономически неоправданно. ОАО "НК "РуссНефть" получало необоснованную налоговую выгоду, искусственно завышая расходы, учитываемые для целей налогообложения прибыли, и одновременно завышая налоговые вычеты по НДС. ОАО "НК "РуссНефть", контролируя свои добывающие общества, могло получать дополнительную прибыль, если бы приобретало нефть напрямую у добывающих обществ. Кроме того, схема пропуска нефти через трейдеров позволила вывести прибыль в офшорные компании, минуя налогообложение. Всего через нефтетрейдеров пропущено в 2003 г. 1567761 тонна нефти, при этом напрямую закуплено истцом у своих добывающих обществ всего 149944 тонн, что составляет 7,55% от добытой нефти. При этом приобретение нефти ОАО "НК "РуссНефть" из ресурсов ОАО "Варьеганнефть" происходило через двух нефтетрейдеров. Нефть продавалась от ОАО "Варьеганнефть" через ООО "Инвестиционная Финансовая Группа" и ООО "Русстрейд" до ОАО "НК "РуссНефть". Всего через нефтетрейдеров пропущено в 2004 г. 6328589 тонн нефти, при этом напрямую у своих добывающих обществ истец приобрел всего 187815 тонн, что составляет 2,88% от добытой нефти. На основании изложенных выше обстоятельств суд пришел к выводу, что приведенные выше факты в совокупности свидетельствуют об отсутствии экономической целесообразности в приобретении нефти через трейдеров, поскольку, как установил суд, ОАО "НК "РуссНефть" фактически отказывалось от большей части прибыли от реализации нефти, в действительности передавая ее безвозмездно нефтетрейдерам, которые впоследствии были реализованы с нераспределенной прибылью офшорным компаниям или ликвидированы. Указанная ситуация прямо противоречит п. 1 ст. 252 НК РФ, в котором указано, что расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Таблица распределения бухгалтерской и налоговой прибыли в холдинге "РуссНефть" в 2003 - 2004 гг., а также диаграмма распределения прибыли между ОАО "НК "РуссНефть" и нефтетрейдерами в 2003 - 2004 гг. представлены в материалы дела. На основании представленных в материалы дела доказательств суд пришел к выводу, что прибыль ОАО "НК "РуссНефть" уступает прибыли трейдеров, то есть нефтетрейдеры, не осуществляющие реальной предпринимательской деятельности, "работают гораздо эффективнее", нежели ОАО "НК "РуссНефть", имеющее в своем распоряжении как нефтедобывающие предприятия, так и доступ к транспортировке нефти. Кроме того, как усматривается из материалов дела, ОАО "НК "РуссНефть" в Годовом отчете за 2005 г., утвержденном Годовым общим собранием акционеров ОАО "НК "РуссНефть" (протокол от 27 июня 2006 г. N 42), позиционирует себя как консолидированную компанию, полностью контролирующую деятельность организаций, входящих в корпоративную структуру ОАО "НК "РуссНефть": "...в течение второго этапа (2004 год) ОАО "НК "РуссНефть" осуществило интеграцию собственных и вновь приобретенных дочерних предприятий в единую производственную цепочку". Однако, как установлено в ходе налоговой проверки, политика ОАО "НК "РуссНефть" в области реализации нефти резко отличается от декларируемых целей компании. 210
На основании вышеизложенного суд пришел к следующим выводам. В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). В ходе повторной выездной налоговой проверки ФНС России установлено, что пропуск нефти добывающих обществ ОАО "НК "РуссНефть" через трейдеров на основании представленных документов происходил по следующей схеме: на узле учета нефти производителей (контролируемые общества ОАО НК "РуссНефть") нефть проходит от добывающей организации до ОАО "НК "РуссНефть" через трейдеров без транспортировки и хранения, а затем от ОАО "НК "РуссНефть" сторонним организациям. Трейдеры закупают нефть только у добывающих обществ ОАО НК "РуссНефть" и продают исключительно ОАО "НК "РуссНефть", значительно увеличивая цену; все сделки заключаются в городе Москве; на узле учета нефти Производителей (контролируемые общества ОАО "НК "РуссНефть") трейдеры реализуют нефть ОАО "НК "РуссНефть" по ценам, значительно превышающим покупную; прибыль от сделок по купле-продаже нефти на узле учета нефти контролируемых обществ ОАО "НК "РуссНефть" аккумулируется у трейдеров. Тем не менее, имея возможность приобретения нефти непосредственно у добывающих предприятий, ОАО "НК "РуссНефть" приобретало нефть через посредниковтрейдеров по ценам более высоким, нежели у ресурсопроизводителей. Используя данную схему по приобретению и перепродаже нефти, заявитель неправомерно завышал расходы по приобретению нефти (на сумму наценки - разницы между ценой ее приобретения трейдерами у ресурсопроизводителей и ценой ее последующей реализации в адрес ОАО "НК "РуссНефть") и получал налоговый вычет по НДС (по покупной стоимости нефти) в размере большем, нежели он имел бы место при приобретении ОАО "НК "РуссНефть" нефти непосредственно у добывающих предприятий. Таким образом, трейдеры фактически не осуществляли никакой производственнохозяйственной деятельности, но получали прибыль, превосходящую прибыль ОАО "НК "РуссНефть". Целью пропуска нефти являлось получение необоснованной налоговой выгоды заявителем по налогу на прибыль (путем увеличения расходов) и по налогу на добавленную стоимость (за счет увеличения возмещения из бюджета). В данном случае отсутствует разумная экономическая причина для ОАО "НК "РуссНефть" покупать нефть по значительно завышенной цене у трейдеров. Фактически ОАО "НК "РуссНефть" безвозмездно передает большую часть прибыли трейдерам, что не согласуется с п. 1 ст. 252 НК РФ. Контроль заявителя за деятельностью нефтетрейдеров налоговыми органами надлежащим образом подтвержден представленными в дело доказательствами, которые истцом не опровергнуты. Таким образом, суд пришел к выводу, что в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ заявителем в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль за 2003 - 2004 гг., включены экономически необоснованные расходы, связанные с приобретением у зависимых организаций нефти из ресурсов добывающих дочерних и зависимых обществ, установленных в сумме 3047234492,49 руб. С учетом допущенных налоговым органом ошибок подлежат начислению налог в размере 731336278,2 руб., штраф в размере 292534511,28 руб., в остальной части оспариваемые решение и требование налоговых органов суд признает недействительными.
211
Совокупный анализ приведенных выше обстоятельств дела дает суду основания утверждать, что указанная схема была применена должностными лицами ОАО "НК "РуссНефть", контролирующими в том числе деятельность указанных выше нефтетрейдеров, умышленно, исключительно с целью уклонения от уплаты законодательно установленных налогов и сборов, что подтверждается представленными в дело ответчиками доказательствами. При таких обстоятельствах оценку деятельности конкретных должностных лиц ОАО "НК "РуссНефть" на предмет совершения ими деяний, предусмотренных Уголовным кодексом Российской Федерации, должны дать соответствующие правоохранительные органы и суды общей юрисдикции, в компетенцию которых входят указанные вопросы. В отношении доводов сторон по пункту 1.2 оспариваемого решения судом установлено следующее. В нарушение пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации ОАО "НК "РуссНефть" относило на расходы (регистры налогового учета "расходы на командировки"), уменьшающие доходы по налогу на прибыль организаций, затраты по договору с ЗАО "Авиакомпания "Карат" (услуги по авиаперевозкам пассажиров). Расходы должны быть обоснованными и документально подтвержденными и при этом произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а также затраты, обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющими принципу рациональности, и обусловленные обычаями делового оборота. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Порядок оформления документов предусмотрен нормативными правовыми актами соответствующих органов исполнительной власти, которым в соответствии с законодательством Российской Федерации предоставлено право утверждать порядок составления и формы первичных документов, которыми оформляются хозяйственные операции. <...> Суд, непосредственно исследовав вышеуказанные документы, пришел к выводу, что расходы по данным авиаперелетам не отвечают принципу рациональности, так как воздушное судно "Ту-134" ("Як-42") по техническим характеристикам вмещает более 50 человек, а использовалось для перелета меньшего количества пассажиров, следовательно, экономически неоправданно истцом завышены затраты по данным авиаперелетам. Кроме того, суд пришел к выводу, что заявителем также нарушаются обычаи делового оборота, так как для служебных командировок авиакомпаниями разработаны специальные предложения в рамках регулярных рейсов. Подпунктом 12 пункта 1 статьи 264 НК РФ предусмотрено, что в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, учитываются расходы на командировки, в частности на проезд работника к месту командировки и обратно к месту постоянной работы. Все хозяйственные операции должны осуществляться по договорам, заключенным в соответствии с ГК РФ. В соответствии со ст. 787 ГК РФ по договору фрахтования (чартер) одна сторона (фрахтовщик) обязуется предоставить другой стороне (фрахтователю) за плату всю или часть вместимости одного либо нескольких транспортных средств на один или несколько рейсов для перевозки грузов, пассажиров и багажа. Учитывая требования статьи 252, подпункта 12 пункта 1 статьи 264 НК РФ и статьи 787 ГК РФ, расходы по проезду лиц, находящихся в трудовых отношениях с работодателем, в служебные командировки (в данной ситуации - расходы в виде оплаты за аренду самолета) не могут быть учтены для целей налогообложения, так как по
212
маршруту следования вышеуказанных работников к месту командировки выполняются регулярные рейсы авиапредприятий, оказывающих услуги по перевозке пассажиров. Доводы заявителя относительно того, что в трудовых договорах президента и "определенной категории работников" на работодателя возложена обязанность, при определенных обстоятельствах, направлять работника чартерными рейсами в служебные командировки, суд признает необоснованными и подлежащими отклонению, поскольку данные расходы налогоплательщик должен был производить за счет чистой прибыли в связи с их экономической необоснованностью (при наличии регулярных рейсов). Таким образом, в нарушение статьей 247, 274, 252 НК РФ ОАО "НК "РуссНефть" занизило налоговую базу по налогу на прибыль организаций на сумму 11164300,92 руб. С учетом допущенных налоговым органом ошибок подлежат начислению налог в размере 2679432,22 руб., штраф в размере 535886,44 руб., в остальной части оспариваемые решение и требование налоговых органов суд признает недействительными. В отношении доводов сторон применительно к пункту 2.1 оспариваемого решения судом установлено следующее. Как усматривается из материалов дела, заявитель отнес в состав налоговых вычетов суммы НДС, предъявленные трейдерами, через которых пропущена нефть зависимых добывающих обществ ОАО НК "РуссНефть". В ходе судебного разбирательства по делу суд установил, что в проверяемом периоде ОАО НК "РуссНефть" пропускало нефть добывающих обществ через трейдеров, в которых аккумулировалась прибыль. При этом покупка и продажа нефти трейдерами носила формальный характер, так как при указанных сделках последними не осуществлялись какие-либо хозяйственные операции по перевозке нефти, ее хранению и др., не были задействованы ни материальные ресурсы, необходимые для производства товаров (выполнения работ, оказания услуг), ни основные средства (помещения для офиса, складские помещения и пр. по причине отсутствия таковых). Операции по купле-продаже нефти осуществлялись в г. Москве. Кроме того, организации-трейдеры не имели управленческого и технического персонала. Тем не менее, имея возможность приобретения нефти непосредственно у добывающих предприятий, ОАО "НК "РуссНефть" приобретало нефть через посредниковтрейдеров по ценам более высоким, нежели у ресурсопроизводителей. Используя данную схему по приобретению и перепродаже нефти, ОАО "НК "РуссНефть" завышало расходы по приобретению нефти (на сумму наценки - разницы между ценой ее приобретения трейдерами у ресурсопроизводителей и ценой ее последующей реализации в адрес ОАО "НК "РуссНефть") и получало налоговый вычет по НДС (по покупной стоимости нефти). По результатам проверки расходы на приобретение нефти у организаций-трейдеров в части наценки (указанной разницы между ценой приобретения у трейдеров и покупки последними у добывающих предприятий) признаны экономически необоснованными и исключены из состава расходов, уменьшающих доходы от реализации (нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ). Налоговые органы ссылаются на то, что налоговый вычет по НДС предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат на уплату налога поставщикам товаров и связан с необходимостью подтверждения надлежащими документами факта приобретения и оплаты товаров. Поскольку трейдеры не участвовали в создании и перемещении нефти (являлись посредниками, обеспечивающими пропуск нефти и создающими дополнительные затраты), а нефть добывалась добывающими обществами ОАО "НК "РуссНефть", у ОАО "НК "РуссНефть" не имелось необходимости в заключении договоров с трейдерами. Таким образом, оформление договоров между трейдерами и добывающими обществами и ОАО "НК "РуссНефть" и трейдерами осуществлялось с целью не экономической деятельности, а 213
искусственного создания условий для незаконного вычета суммы налога на добавленную стоимость. Права лица, злоупотребившего правом, защите не подлежат. Именно такой вывод содержится в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25 июля 2001 г. N 138-О по ходатайству Министерства Российской Федерации по налогам и сборам о разъяснении Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12 октября 1998 г. В результате вышеизложенных нарушений, по мнению ответчиков, суммы НДС по покупной стоимости нефти, предъявленные поставщиками-трейдерами и уплаченные ОАО "НК "РуссНефть", подлежат исключению из состава налоговых вычетов. Суд не соглашается с таким подходом, так как заявлений о фиктивности заключенных договоров налоговые органы не делали, равно как о неуплате сумм НДС в бюджет нефтетрейдерами, в связи с чем доводы налоговых органов в указанной части судом отклоняются как необоснованные. При этом сумма НДС по указанному пункту не подлежит вычету по основаниям, изложенным в п. 2.2 решения первого ответчика. Штраф должен составлять не 40, а 20 процентов от суммы неуплаченного НДС. В отношении доводов сторон применительно к пункту 2.2 оспариваемого решения судом установлено следующее. Как усматривается из материалов дела, заявитель в нарушение пунктов 1, 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172, пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ необоснованно отнес в состав налоговых вычетов суммы НДС, предъявленные трейдерами по неправильно оформленным счетам-фактурам. В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Подпунктом 3 пункта 5 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что в счете-фактуре должны быть указаны наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя. Как уже отмечал выше суд, ОАО "НК "РуссНефть" использовало схему по неуплате в бюджет налога на добавленную стоимость путем пропуска нефти своих добывающих обществ через трейдеров. Фактически трейдеры не участвовали в совершении операций по приобретению и реализации нефти, лишь оформляя документы. Трейдеры не осуществляли какие-либо хозяйственные операции по отправке, перевозке нефти, ее хранению и др., не были задействованы ни материальные ресурсы, необходимые для производства товаров (выполнения работ, оказания услуг), ни основные средства (помещения для офиса, складские помещения и пр. по причине отсутствия таковых). Так, судом установлено, что добыча товарной нефти осуществлялась зависимыми обществами ОАО "НК "РуссНефть", после чего нефть доводилась до ГОСТа и сдавалась по актам приема-передачи на узлах учета нефти в систему магистральных трубопроводов ОАО "АК "Транснефть". Транспортировка нефти осуществлялась ОАО "АК "Транснефть" в 2003 г. и 2004 г. на основании договоров от 31 декабря 2002 г. N 0003290 и от 22 декабря 2003 г. N 0004290 соответственно. Согласно условиям заключенных договоров об оказании услуг по транспортировке нефти грузоотправителями товарной нефти являлись ОАО "НК "РуссНефть", а также на основании доверенностей указанные выше добывающие общества в лице ОАО "НК "РуссНефть". При этом нефтедобывающими организациями уступалось ОАО "НК "РуссНефть" право доступа к системе магистральных нефтепроводов и морским терминалам. Заявки на транспортировку нефти оформлялись на фирменных бланках ОАО "НК "РуссНефть", в которых указывался предполагаемый объем транспортировки нефти в следующем месяце, а также направление поставок, в том числе в ближнее и дальнее зарубежье, на нефтеперерабатывающие заводы и в свободную реализацию. Кроме того, маршрутные
214
поручения содержат информацию о направлениях поставок товарной нефти, производителях и получателях товарной нефти. В ходе налоговой проверки первым ответчиком также было установлено, что согласно маршрутным поручениям грузоотправителем является ОАО "НК "РуссНефть". Услуги по диспетчеризации и выполнению заказа по транспортировке, перевалке, наливу и перекачке сырой нефти оформлялись счетами-фактурами, выставленными ОАО "АК "Транснефть" в адрес ОАО "НК "РуссНефть". Расчеты с ОАО "АК "Транснефть" по оплате за оказанные услуги по выполнению заказов и диспетчеризации объемов транспортируемой нефти осуществлялись ОАО "НК "РуссНефть". Кроме того, в ходе судебного разбирательства по делу установлено, что все взаимоотношения между ОАО "АК "Транснефть" и ОАО "НК "РуссНефть" оформлялись еще до того, как нефть поступала в систему магистральных трубопроводов ОАО "АК "Транснефть", то есть на плановой основе с учетом корректировок. Трейдеры оформляли документы по приобретению нефти у добывающих обществ ОАО "НК "РуссНефть" и ее реализации ОАО "НК "РуссНефть". В актах приема-передачи между трейдерами и добывающими обществами ОАО "НК "РуссНефть" и ОАО "НК "РуссНефть" указано, что нефть передается на узлах учета нефти в один день. То есть нефть не транспортируется, фактически уже находясь в системе магистральных трубопроводов ОАО "АК "Транснефть". Однако в нарушение вышеизложенного во всех счетах-фактурах, оформленных трейдерами, указано, что грузоотправителем является трейдер, и в реквизитах "адрес грузоотправителя" указан адрес трейдера. В нарушение пп. 3 п. 5 ст. 169, пункта 2 статьи 169, статей 171, 172 НК РФ ОАО "НК "РуссНефть" неправомерно предъявило к вычету суммы НДС по неправильно оформленным счетам-фактурам. Таким образом, суд пришел к выводу, что в результате описанного выше нарушения, а также статей 171, 172 НК РФ ОАО "НК "РуссНефть" неправомерно предъявило к вычетам по НДС сумму 889889479,42 руб., штраф составляет 177977895,88 руб. В остальной части решение и требование по п. п. 2.1 и 2.2 подлежат признанию недействительными. Кроме того, представители первого ответчика в ходе судебного разбирательства по делу пояснили суду, что ОАО "НК "РуссНефть" в ходе рассмотрения возражений на Акт выездной налоговой проверки не исправило неправильно оформленные счета-фактуры, выставленные трейдерами, в соответствии с положением пункта 29 Правил ведения журнала счетов-фактур, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 2 декабря 2000 г. N 914. Доводы налогоплательщика по указанному пункту решения судом не принимаются как необоснованные. В отношении доводов сторон по пункту 2.3 оспариваемого решения судом установлено следующее. Из материалов дела усматривается, что организацией необоснованно отнесены в состав налоговых вычетов суммы НДС по приобретенным у авиакомпаний услугам на осуществление заказных авиарейсов при авиаперелетах сотрудников компании к местам служебных командировок (и обратно). Указанные доводы первого ответчика суд признает необоснованными, так как доводы о неуплате НДС контрагентами заявителя налоговыми органами не заявлялись, в связи с чем начисление сумм НДС и штрафа неправомерно. В отношении доводов сторон применительно к пункту 2.4 оспариваемого решения судом установлено следующее. Как усматривается из материалов дела, заявителем были включены в состав налоговых вычетов суммы предъявленного НДС при наличии счетов-фактур поставщиков, отдельные показатели которых заполнены на иностранном языке. 215
Ответчики при этом ссылаются на следующее. В соответствии со статьей 68 Конституции РФ государственным языком Российской Федерации на всей ее территории является русский язык. Согласно пункту 1 статьи 15 и пункту 1 статьи 16 Закона РФ от 25 октября 1991 г. N 1807-1 "О языках народов Российской Федерации" в деятельности государственных органов, организаций, предприятий и учреждений Российской Федерации используются государственный язык Российской Федерации, государственные языки республик и иные языки народов Российской Федерации. Таким образом, государственные органы, организации, предприятия и учреждения используют в работе документы на русском языке как государственном языке Российской Федерации. В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ. Пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ определено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса РФ, производятся на основании счетовфактур, выставленных продавцами при приобретении организацией товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов. Таким образом, для принятия к вычету сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) налогоплательщику необходимо наличие следующих документов: счетов-фактур на эти товары (работы, услуги), расчетных документов и первичных документов, подтверждающих принятие на учет приобретенных товаров (работ, услуг). Суд не соглашается с указанным подходом налогового органа, так как по результатам исследования представленных в дело счетов-фактур пришел к выводу, что наименования товаров на иностранном языке заполнены правильно, с учетом их наименований фирм-производителей, в связи с чем доводы налоговых органов в указанной части судом отклоняются. В отношении доводов сторон, изложенных в пункте 3.1 оспариваемого решения, судом установлено следующее. Как усматривается из материалов дела, в нарушение статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации (с учетом изменений и дополнений) ОАО "НК "РуссНефть" по декларациям по налогу на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов за февраль, март, апрель, май, июнь 2004 г. неправомерно приняты к вычету (предъявлены к возмещению из федерального бюджета) суммы налога на добавленную стоимость по оказанным ОАО "Акционерная компания по транспорту нефти "Транснефть" (ИНН 7706061801) услугам по транспортировке нефти на экспорт в размере 47185180,35 руб. Указанные обстоятельства подтверждаются следующим. В проверяемом периоде Компания, осуществляя реализацию на экспорт нефти, в декларациях по налогу на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов предъявила к возмещению из федерального бюджета суммы налога на добавленную стоимость по приобретенным услугам по транспортировке нефти на экспорт на основании заключенного между ОАО "Акционерная компания по транспорту нефти "Транснефть" (ИНН 7706061801) (далее - ОАО "АК "Транснефть", перевозчик) и ОАО "НК "РуссНефть" договора от 22 декабря 2003 г. N 0004290 об оказании услуг по транспортировке нефти на 2004 г. Согласно пункту 2.1.24 вышеназванного договора при транспортировке нефти на экспорт покупатель услуг (экспортер) - ОАО "НК "РуссНефть" в соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации обязывалось представлять
216
перевозчику - ОАО "АК "Транснефть" пакет документов, подтверждающих факт экспорта товара, не позднее третьего числа месяца, следующего за месяцем транспортировки. Стороны также условились: если после транспортировки нефти такие документы экспортером - ОАО "НК "РуссНефть" не будут представлены в сроки, определенные пунктом 2.1.24 договора, ОАО "НК "РуссНефть" дополнительно к цене услуг будет уплачивать перевозчику налог на добавленную стоимость по ставке 18 процентов (абзац второй пункта 9.12 договора от 22 декабря 2003 г. N 0004290 об оказании услуг по транспортировке нефти на 2004 г.). Компанией в декларациях по налогу на добавленную стоимость по ставке 0 процентов за февраль, март, апрель, май, июнь 2004 г. предъявлены к возмещению из федерального бюджета налоговые вычеты по счетам-фактурам, выставленным ОАО "АК "Транснефть" в адрес ОАО "НК "РуссНефть" по договору от 22 декабря 2003 г. N 0004290 об оказании услуг по транспортировке нефти на 2004 г., перечисленным в приложении N 9. <...> Кроме того, по условиям экспортных контрактов на поставку нефти, заключенных ОАО "НК "РуссНефть" с иностранными покупателями, предусмотрено (пункт 1 "Предмет контракта"), что объемы поставляемой Компанией экспортной нефти экспортируются через систему ОАО "АК "Транснефть". Выездной налоговой проверкой также установлено, что оплата перевозчику - ОАО "АК "Транснефть" услуг по транспортировке нефти на экспорт по вышеперечисленным счетам-фактурам производилась Компанией следующим образом: стоимость услуги по транспортировке нефти на экспорт по договору от 22 декабря 2003 г. N 0004290 перечислялась отдельным платежным поручением с отметкой "без налога (НДС)", что подтверждается платежными поручениями ОАО "АКБ "БИН" и ОАО "АКБ "Еврофинанс МОСНАРБАНК" (перечисленными в решении в п. 3.1), а сумма налога на добавленную стоимость по услугам транспортировки нефти на экспорт по договору от 22 декабря 2003 г. N 0004290 перечислялась через 12 - 30 и более дней отдельным платежным поручением с отметкой "доплата 18% НДС", что подтверждается платежными поручениями ОАО "АКБ "БИН" и ОАО "АКБ "Еврофинанс МОСНАРБАНК" (перечисленными в решении в п. 3.1). В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить исчисленную сумму налога на добавленную стоимость на сумму налога, уплаченную поставщикам при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами обложения налогом на добавленную стоимость. Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению из бюджета. Подпунктами 7, 8, 10 - 12 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в счете-фактуре должны быть указаны цена (тариф) за единицу измерения по договору (контракту) без учета налога; стоимость товаров (работ, услуг) за все количество поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг) без налога; ставка налога; сумма налога, 217
предъявляемая покупателю товаров (работ, услуг), определяемая исходя из применяемых налоговых ставок; стоимость всего количества поставляемых (отгруженных) по счетуфактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг) с учетом суммы налога. Налогообложение операций по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации производится по налоговым ставкам, установленным соответствующими пунктами статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации. В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ налогообложение по налоговой ставке 0 процентов производится при реализации работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, указанных в подпункте 1 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации. Положения данного подпункта распространяются также на работы (услуги) по сопровождению, транспортировке, погрузке и перегрузке экспортируемых за пределы территории Российской Федерации товаров и импортируемых в Российскую Федерацию, выполняемые российскими перевозчиками, и иные подобные работы (услуги), а также работы (услуги) по переработке товаров на таможенной территории и под таможенным контролем. Следовательно, при реализации услуг по транспортировке нефти перевозчик дополнительно к цене реализуемых услуг обязан предъявить к оплате покупателю (экспортеру) соответствующую сумму налога на добавленную стоимость, выставив счетфактуру с указанием надлежащей налоговой ставки налога - 0 процентов (статьи 168, 169 Налогового кодекса Российской Федерации). Налогоплательщик не вправе по своему усмотрению изменять установленную налоговым законодательством ставку налога. Положения пункта 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации исключают предъявление к вычету (возмещению из федерального бюджета) сумм налога на добавленную стоимость, уплаченного в нарушение положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации. Таким образом, судом установлено, что счета-фактуры перевозчика - ОАО "АК "Транснефть" N <...> не соответствуют требованиям пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с неправомерным предъявлением дополнительно к цене реализуемых услуг по транспортировке нефти на экспорт налоговой ставки 18% и не могут являться основанием для принятия заявленной ОАО "НК "РуссНефть" суммы налога на добавленную стоимость к возмещению из федерального бюджета. При таких обстоятельствах, в нарушение статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, по декларациям по налогу на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов за февраль, март, апрель, май, июнь 2004 г. налогоплательщик неправомерно заявил к возмещению из федерального бюджета налог на добавленную стоимость по услугам транспортировки нефти на экспорт в сумме 47185180,35 руб. Кроме того, пп. 2 п. 1 статьи 164 НК РФ, устанавливающим порядок обложения налогом на добавленную стоимость операций по реализации услуг по транспортировке товаров, вывозимых за пределы территории Российской Федерации, предусмотрено налогообложение таких операций по ставке 0 процентов. Поэтому при реализации услуг по транспортировке экспортируемого товара перевозчик согласно статьям 168, 169 НК РФ выставляет покупателю услуг (экспортеру) счет-фактуру с указанием надлежащей ставки налога на добавленную стоимость - 0 процентов. Таким образом, налогоплательщики не вправе изменять установленную законодательством о налогах и сборах ставку налога. Поэтому уплата заявителем перевозчику налога на добавленную стоимость по ставке 18 процентов при расчетах за приобретенные услуги по транспортировке нефти на экспорт не соответствует законодательству о налогах и сборах.
218
В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 "Налог на добавленную стоимость" НК РФ. На основании п. 9 ст. 165 НК РФ операции по реализации услуг перевозчика подлежат обложению налогом на добавленную стоимость по ставке 18 процентов только в том случае, если по истечении 180 дней, считая с даты выпуска товаров в таможенном режиме экспорта, налогоплательщик не представил указанные в пунктах 1 - 5 ст. 165 НК РФ документы, подтверждающие факт экспорта товара. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что названное положение НК РФ исключает заявление к вычету налога на добавленную стоимость, уплаченного ОАО "НК "РуссНефть" в нарушение положений главы 21 НК РФ, что также подтверждается правовой позицией ВАС РФ, неоднократно изложенной им в судебных актах: Постановление Президиума ВАС РФ от 20 июня 2006 г. N 14588/05; Постановление Президиума ВАС РФ от 20 июня 2006 г. N 14555/05; Постановление Президиума ВАС РФ от 20 декабря 2005 г. N 9263/05; Постановление Президиума ВАС РФ от 20 декабря 2005 г. N 9252/05. С учетом ошибки решение налогового органа по указанному пункту подлежит признанию недействительным в сумме 272327,77 рубля. Довод налогоплательщика по преюдициальному значению решения суда по одному налоговому периоду судом отклоняется как необоснованный, так как суд указанные обстоятельства не устанавливал, эти доводы налогового органа не исследовал. В отношении доводов сторон применительно к пункту 3.2 оспариваемого решения судом установлено следующее. Как усматривается из материалов дела, за проверяемый период (с 1 января 2003 г. по 30 июня 2004 г.) налогоплательщик исчислял налог на добавленную стоимость, применяя налоговую ставку по налогу на добавленную стоимость 0 процентов к оборотам по реализации нефти на экспорт в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ. В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ обложение налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов производится при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ. Согласно пункту 1 статьи 165 НК РФ при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов в налоговый орган представляются следующие документы: контракт (копия контракта) налогоплательщика с иностранным лицом на поставку товара за пределы таможенной территории Российской Федерации; выписка банка (копия выписки), подтверждающая фактическое поступление выручки от иностранного лица - покупателя указанного товара на счет налогоплательщика в российском банке; в случае если контрактом предусмотрен расчет наличными денежными средствами, налогоплательщик представляет в налоговые органы выписку банка (копию выписки), подтверждающую внесение налогоплательщиком полученных сумм на его счет в российском банке, а также копии приходных кассовых ордеров, подтверждающих фактическое поступление выручки от иностранного лица - покупателя указанных товаров; грузовая таможенная декларация (ее копия) с отметками российского таможенного органа, осуществляющего выпуск товаров в режиме экспорта, и российского таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был вывезен за пределы таможенной территории РФ; при вывозе товаров в таможенном режиме экспорта трубопроводным транспортом представляется полная грузовая таможенная декларация (ее копия) с отметками российского таможенного органа, производившего таможенное оформление указанного вывоза товара; копии 219
транспортных, товаросопроводительных документов и (или) иных документов с отметками пограничных таможенных органов, подтверждающих вывоз товаров за пределы территории Российской Федерации. Согласно пп. 2 п. 1 статьи 165 НК РФ выписка банка (копия выписки) - документ, подтверждающий фактическое поступление выручки от иностранного лица - покупателя экспортного товара. Учитывая изложенное, для подтверждения обоснованности применения ставки налога на добавленную стоимость в размере 0 процентов налогоплательщиком представляется выписка (копия выписки) из лицевого счета налогоплательщика с приложением документов (их копий), на основании которых банком совершены операции по зачислению денежных средств на счет клиента и содержат сведения о контрактах, в рамках которых осуществляется перечисление денежных средств. Выписка банка и документы к ней, подтверждающие поступление денежных средств на счет налогоплательщика (или комиссионера - пп. 3 п. 2 ст. 165 НК РФ) именно от иностранного партнера, служат одним из доказательств заключения экспортной сделки и доказательством поступления денежных средств от иностранного контрагента по данной сделке. В отношении указанных выше обстоятельств применительно к налоговому периоду 2003 г. суд установил, что Компанией в ходе налоговой проверки представлены выписки банка и документы к ней, подтверждающие фактическое поступление выручки от иностранных покупателей экспортируемых товаров - фирмы "Гленкор Интернэшнл АГ" ("Glencore International AG", Швейцария) по контракту от 21 октября 2002 г. N 26/002/07/19-07-Д и "Гленкор Энерджи ЮК Лтд" ("Glencore Energy UK Ltd", Великобритания) по контракту от 31 января 2003 г. N 33960-10/03-3 на счет ОАО "НК "РуссНефть" в российском банке. Между ОАО "НК "РуссНефть" и фирмой "Гленкор Интернэшнл АГ" ("Glencore International AG", Швейцария) заключен экспортный контракт от 21 октября 2002 г. N 26/0-02/07/19-07-Д, предметом которого является продажа продавцом - ОАО "НК "РуссНефть" покупателю - фирме "Гленкор Интернэшнл АГ" ("Glencore International AG", Швейцария) на условиях ФОБ через порты Вентспилс и (или) Новороссийск и (или) Туапсе и (или) Одесса и (или) Приморск и (или) Бутинге и (или) на условиях ДАФ по нефтепроводу "Дружба" для поставок на пограничные станции Адамова Застава (для Польши и (или) Германии), Фенешлитке (для Венгрии), Будковце (для Чехии и (или) Словакии) сырой нефти "Российская экспортная смесь" и (или) "Сибирской легкой нефти". В соответствии с условиями (раздел 5 "Платеж") экспортного контракта от 21 октября 2002 г. N 26/0-02/07/19-07-Д (с учетом изменений, приложений и дополнительных соглашений к данному контракту), заключенного ОАО "НК "РуссНефть" с иностранным покупателем - фирмой "Гленкор Интернэшнл АГ" (Швейцария) на поставку нефти, платеж (оплата) за каждую поставку экспортного товара должен производиться покупателем - фирмой "Гленкор Интернэшнл АГ" (Швейцария) на счет продавца - ОАО "НК "РуссНефть" в российском банке. Данное условие определено также в абзаце "Банковские реквизиты" пункта 12 раздела "Юридические адреса сторон" экспортного контракта от 21 октября 2002 г. N 26/0-02/07/19-07-Д (с учетом изменений, приложений и дополнительных соглашений к данным контрактам), где указано, что покупателем (плательщиком) по вышеуказанным контрактам является фирма "Гленкор Интернэшнл АГ" (Швейцария) (Beneficiary: "Glencore International AG"). Как пояснил представитель первого ответчика, в ходе повторной выездной налоговой проверки в целях подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов к оборотам по реализации нефти на экспорт Компанией представлены копии выписок банка ОАО "АКБ "БИН" по транзитному валютному счету N 220
40702840400001614585 от 8 января 2003 г., 15 января 2003 г., 25 февраля 2003 г., 30 января 2003 г. и документы, на основании которых совершены записи по указанным банковским счетам, а именно банковские электронно-платежные сообщения SWIFT (с заверенными копиями переводов на русский язык), где указано, что денежные средства за реализацию экспортной нефти в сумме 8638712,96 долл. США перечисляются с банковского счета от иностранных лиц - "Гленкор Интернэшнл АГ" и "М&М Финанс Компани Лтд" (Glen core International AG and M&M Finance company Ltd). Несоответствие в наименовании иностранного покупателя экспортного товара фирмы "Glencore International AG" (Швейцария), указанной в контракте от 21 октября 2002 г. N 26/0-02/07/19-07-Д (с учетом изменений, приложений и дополнительных соглашений) в качестве покупателя нефти и лиц, указанных в платежных документах в качестве плательщиков - Glen core energy UK UK Ltd and M&M Finance Company Ltd, подтверждается строкой 50 электронно-платежных сообщений SWIFT, на основании которых банком совершены операции по зачислению денежных средств на транзитновалютный счет продавца - ОАО "НК "РуссНефть" в российском банке. Суд не принимает доводы налогового органа по указанному пункту, так как заявитель документально доказал суду факт оплаты экспорта его контрагентом. Суд не принимает довод налогового органа по п. 3.3 решения по доводам, аналогичным п. 2.1, и признает правомерными доводы об отказе в вычетах по НДС по п. 3.4 в размере 844614446,14 руб. Встречный иск подлежит удовлетворению в части. Заявитель ссылается на неправомерность привлечения его к налоговой ответственности в связи с тем, что в связи с изменениями, внесенным в Налоговый кодекс РФ, начиная с 2007 г. по результатам повторных выездных налоговых проверок налогоплательщик не может быть привлечен к налоговой ответственности. Налоговые органы возражали, сославшись на то, что проверка заявителя была проведена в 2006 г. Заявитель сослался на общую норму, установленную п. 3 ст. 5 НК РФ, согласно которой акты законодательства о налогах и сборах, устраняющие или смягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах либо устанавливающие дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей, имеют обратную силу. Указанная ссылка судом не принимается, так как внесенные в НК РФ изменения не устраняют и не смягчают ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах, также суд не может согласиться с тем, что они устанавливают дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщиков. По мнению суда, дополнительные гарантии налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов есть четкое законодательное регулирование прав и обязанностей как налоговых органов, так и налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, устранение противоречий в указанной сфере законодательного регулирования, установление для налоговых органов четких пределов их прав при проведении налоговых проверок и оформлении их результатов во избежание возможного расширительного толкования указанных прав и произвола со стороны фискальных органов. Кроме того, истец сослался на пропуск налоговыми органами пресекательного срока, установленного п. 1 ст. 113 НК РФ для привлечения к налоговой ответственности, указав на наличие обстоятельств, исключающих такое привлечение (ст. 109 НК РФ). Налоговые органы со ссылкой на п. 1.1 ст. 113 НК РФ на противодействие проведению проверки со стороны нефтетрейдеров и заявителя, которыми в полном объеме к проверке не представлялись запрашиваемые документы. В связи с этим налоговые органы были вынуждены получать часть необходимых для проверки документов из налоговых инспекций, расположенных по месту налогового учета нефтетрейдеров, что затрудняло проведение проверки и затягивало сроки ее проведения. 221
Суд считает доводы налоговых органов в указанной части обоснованными по причине того, что налогоплательщик сам письменно пояснил суду, что ему не известен источник получения ряда представленных налоговыми органами в материалы дела документов, так как нефтетрейдеры эти документы ответчикам не представляли, также суд учитывает ликвидацию части нефтетрейдеров, усматривая в этом также противодействие проведению надлежащей налоговой проверки деятельности заявителя за 2003 г. и первую половину 2004 г., в связи с чем доводы налогоплательщика судом отклоняются. В ходе судебного заседания Определением суда от 17 мая 2007 г. по ходатайству заявителя (т. 98, л.д. 102) была проведена сверка расчетов по начисленным суммам пени по налогу на прибыль организаций. Истец ссылается на неправомерность указанных действий со стороны налоговых органов по причине наличия надлежащей суммы переплаты у заявителя по названному налогу в 2003 - 2005 гг., в связи с чем начисление пени и штрафа производиться не должно. Представил документы (т. 105, л.д. 10 - 13). Налоговый орган указывает на недостоверность сведений налогоплательщика о наличии надлежащих сумм переплаты по налогу на прибыль в спорных налоговых периодах по причине того, что заявитель не учел суммы доначислений, произведенных ему решением налогового органа от 1 декабря 2006 г. N 52/2047, не признанного недействительным (незаконным) в установленном законом порядке (т. 105, л.д. 14). Таким образом, заявителем суду не представлено надлежащих (достоверных) доказательств относительно наличия у него достаточной переплаты по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость в 2003 - 2004 гг., в связи с чем доводы ОАО "НК "РуссНефть" в части неправомерного начисления сумм пени и штрафа по указанным налогам по этому основанию судом отклоняются как документально не подтвержденные. На основании изложенных обстоятельств суд пришел к выводу о правомерности оспариваемых ненормативных правовых актов, решения и выставленного в его исполнение требования в указанной выше части, в связи с чем доводы заявителя подлежат частичному отклонению. В соответствии с п. 3 ст. 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие). В ходе судебного заседания представитель налогового органа законности оспариваемых ненормативных правовых актов в установленной судом части надлежащим образом не обосновал, доводы заявителя надлежащим образом не опровергнуты. В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в предусмотренных законом случаях в защиту государственных и (или) общественных интересов, освобождаются от уплаты государственной пошлины. Однако названная статья, гл. 25.3 НК РФ и ФЗ от 2 ноября 2004 г. N 127-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую НК РФ и некоторые другие законодательные акты РФ, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов РФ" не содержат положений, предусматривающих освобождение от уплаты государственной пошлины государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде в качестве ответчиков. На основании изложенных обстоятельств и в соответствии с п. п. 2, 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2007 г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 НК РФ" расходы по госпошлине распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат
222
взысканию с ответчика в пользу заявителя пропорционально размеру удовлетворенных требований. При таких обстоятельствах, на основании ст. ст. 3, 21, 52, 56, 151, 164, 165, 169, 176, 252 НК РФ и руководствуясь ст. ст. 110, 167 - 170, 197 - 201 АПК РФ, суд решил: признать недействительным решение Федеральной налоговой службы России от 16 января 2007 г. N 23-2-10/001 в части: предложения ОАО "НК "РуссНефть" уплатить налог на прибыль организаций в сумме 14692113,94 руб., соответствующие пени, а также налоговые санкции в размере 5876845,72 руб., начисленные по основаниям, изложенным в п. 1.1 мотивировочной части решения; предложения ОАО "НК "РуссНефть" уплатить налог на прибыль организаций в сумме 78732,78 руб., соответствующие пени, а также налоговые санкции в размере 15746,56 руб., начисленные по основаниям, изложенным в п. 1.2 мотивировочной части решения; предложения ОАО "НК "РуссНефть" уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 4411607,96 руб., соответствующие пени, а также налоговые санкции в размере 41214556,12 руб., начисленные по основаниям, изложенным в п. п. 2.1, 2.2 мотивировочной части решения; предложения ОАО "НК "РуссНефть" уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 2151704,42 руб., соответствующие пени, а также налоговые санкции в размере 430340,88 руб., начисленные по основаниям, изложенным в п. 2.3 мотивировочной части решения; предложения ОАО "НК "РуссНефть" уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 471887,92 руб., соответствующие пени, а также налоговые санкции в размере 94377,58 руб., начисленные по основаниям, изложенным в п. 2.4 мотивировочной части решения; предложения ОАО "НК "РуссНефть" уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 272327,77 руб., начисленный по основаниям, изложенным в п. 3.1 мотивировочной части решения; предложения ОАО НК "РуссНефть" уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 138160747,05 руб., соответствующие пени, а также налоговые санкции в размере 27632149,41 руб., начисленные по основаниям, изложенным в п. 3.2 мотивировочной части решения; предложения ОАО НК "РуссНефть" уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 42886440,48 руб., начисленный по основаниям, изложенным в п. п. 3.3, 3.4 мотивировочной части решения, как противоречащее в указанной части Налоговому кодексу Российской Федерации. Признать недействительным требование N 698 Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 19 января 2007 г. в части: обязания ОАО "НК "РуссНефть" уплатить налог на прибыль организаций в сумме 14692113,94 руб., соответствующие пени, а также налоговые санкции в размере 5876845,72 руб., начисленные по основаниям, изложенным в п. 1.1 мотивировочной части решения Федеральной налоговой службы России от 16 января 2007 г. N 23-2-10/001; обязания ОАО "НК "РуссНефть" уплатить налог на прибыль организаций в сумме 78732,78 руб., соответствующие пени, а также налоговые санкции в размере 15746,56 руб., начисленные по основаниям, изложенным в п. 1.2 мотивировочной части решения Федеральной налоговой службы России от 16 января 2007 г. N 23-2-10/001;
223
обязания ОАО "НК "РуссНефть" уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 4411607,96 руб., соответствующие пени, а также налоговые санкции в размере 41214556,12 руб., начисленные по основаниям, изложенным в п. п. 2.1, 2.2 мотивировочной части решения Федеральной налоговой службы России N 23-2-10/001 от 16 января 2007 г.; обязания ОАО НК "РуссНефть" уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 2151704,42 руб., соответствующие пени, а также налоговые санкции в размере 430340,88 руб., начисленные по основаниям, изложенным в п. 2.3 мотивировочной части решения Федеральной налоговой службы России от 16 января 2007 г. N 23-2-10/001; обязания ОАО НК "РуссНефть" уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 471887,92 руб., соответствующие пени, а также налоговые санкции в размере 94377,58 руб., начисленные по основаниям, изложенным в п. 2.4 мотивировочной части решения Федеральной налоговой службы России от 16 января 2007 г. N 23-2-10/001; обязания ОАО "НК "РуссНефть" уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 272327,77 руб., начисленный по основаниям, изложенным в п. 3.1 мотивировочной части решения Федеральной налоговой службы России от 16 января 2007 г. N 23-2-10/001; обязания ОАО "НК "РуссНефть" уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 138160747,05 руб., соответствующие пени, а также налоговые санкции в размере 27632149,41 руб., начисленные по основаниям, изложенным в п. 3.2 мотивировочной части решения Федеральной налоговой службы России от 16 января 2007 г. N 23-2-10/001; обязания ОАО "НК "РуссНефть" уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 42886440,48 руб., начисленный по основаниям, изложенным в п. п. 3.3, 3.4 мотивировочной части решения Федеральной налоговой службы России от 16 января 2007 г. N 23-2-10/001, как противоречащее в указанной части Налоговому кодексу Российской Федерации. В остальной части требований ОАО "НК "РуссНефть" отказать. Взыскать с Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 в пользу ОАО "НК "РуссНефть" 1000 рублей государственной пошлины по иску. Взыскать с открытого акционерного общества "НК "РуссНефть", находящегося по адресу: 115054, г. Москва, ул. Пятницкая, д. 69 (ИНН 77171333960), в доход соответствующего бюджета 471048293 (четыреста семьдесят один миллион сорок восемь тысяч двести девяносто три) рубля 60 копеек штрафа в доход федерального бюджета Российской Федерации, 100000 (сто тысяч) рублей государственной пошлины по иску, в остальной части требований Федеральной налоговой службы России отказать. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца с момента принятия. ЗАКЛЮЧЕНИЕ Поиски экономически рациональных институтов формирования холдинговых структур продолжаются. В конце 2007 г. рабочая группа МЭРТ России и экспертная команда НСКУ активизировали подготовку доклада на тему "Холдинги в системе корпоративного управления", ключевые фрагменты которого представляются автору весьма прогрессивными и достойными внимания законодателя. Для иллюстрации этого тезиса, располагающего ресурсами своего рода социального оптимизма в оценке будущего российских холдингов, приведем некоторые его фрагменты. Раздел "Признаки "холдинговых" отношений"
224
"В качестве основного признака "холдинговых" отношений отечественные авторы часто называют контроль или "экономическую субординацию", т.е. отношения власти и подчинения, основанные на экономическом преобладании одного субъекта над другим. Можно было бы согласиться с такой точкой зрения, добавив в качестве оснований "власти и подчинения" также договор. Существующая практика показывает, что иногда условие о контроле может включаться в договор в качестве компенсации за предоставление благ, непосредственно не связанных с получением акционерного или управленческого контроля (например, условия о выполнении указаний банка по определенным вопросам могут быть включены в кредитный договор) или не связанных исключительно с ним (акционерные соглашения с венчурными фондами, заключаемые по английскому праву, часто содержат дополнительные полномочия одного из акционеров по контролю и управлению. В случае внедрения института акционерного соглашения в российское право, скорее всего, будет использоваться аналогичная практика). Практика формирования отношений между стейкхолдерами внутри холдингов дает основание для вывода о необходимости внедрения новых видов гражданско-правовых договоров, таких как договор о влиянии и договор об участии в прибыли. Договор о влиянии - соглашение, по которому одно лицо получает право давать указания, обязательные для исполнения другим юридическим лицом. В настоящее время российское законодательство и практика правоприменения исходят из того, что органы юридических лиц самостоятельны в принятии своих решений, а компетенция этих органов определена законом. Соответственно, никакое соглашение о влиянии не будет иметь юридическую силу без соответствующей "ратификации" уполномоченным органом "подконтрольного" лица. По сути, подобная ситуация означает отсутствие судебной защиты подобного рода соглашений. С другой стороны, законодателю необходимо будет определиться с субъектным составом таких соглашений. Представляется, что как минимум сторонами договора о влиянии должны иметь право выступать материнская и дочерняя компании со 100-процентным участием. Договор об участии в прибыли известен немецкому правопорядку и вполне может быть заимствован с поправкой на российские реалии. Это договор, по которому одно лицо обязуется отчислять полученную прибыль полностью или частично другому лицу либо осуществлять свою деятельность полностью или частично за счет другого лица. В случае несостоятельности (банкротства) юридического лица, обязанного отчислять прибыль в пользу другого юридического лица, последнее несет субсидиарную ответственность по долгам первого в сумме, установленной законом. Если стороной, обязанной отчислять прибыль по договору, выступает хозяйственное общество, договор должен содержать условие о компенсации, предоставляемой акционерам (участникам) этого общества. В случае если юридическое лицо, которому отчисляется прибыль, является хозяйственным обществом, размер указанной компенсации не может быть ниже суммы, которая была бы выплачена акционерам (участникам) юридического лица, перечислившего прибыль, если бы они были акционерами общества, получившего прибыль. Введение института участия в прибыли позволит решить две "застарелые" проблемы гражданского права - защиту прав акционеров дочерних обществ и запрет на дарение между коммерческими организациями. При этом необходимо определить, каким образом в отношении данных видов договоров будет осуществляться налоговое регулирование". Раздел "Налоговое регулирование холдингов" "Введение института консолидированного налогоплательщика является одним из ключевых элементов регулирования холдингов, представляющим собой значимый стимул для бизнеса раскрывать реальную информацию о своей структуре инвесторам и кредиторам.
225
Сущность данного института заключается в следующем. Группа взаимосвязанных предприятий рассматривается как единый налогоплательщик (консолидированная группа налогоплательщиков), при этом исполнение обязанностей по уплате налогов от имени всей группы осуществляет головная организация. Доходы и убытки членов группы объединяются с возможностью их взаимозачета. Внутригрупповые операции освобождены от налогообложения (с определенными ограничениями). Согласно Основным направлениям налоговой политики на среднесрочную перспективу, одобренным Правительством Российской Федерации 2 марта 2007 г. (протокол заседания Правительства Российской Федерации от 2 марта 2007 г. N 8), будет продолжено совершенствование системы администрирования налогов в России. В частности, предполагается принятие следующих мер: контроль за трансфертным ценообразованием в целях налогообложения; регулирование налогообложения контролируемых иностранных компаний; определение налогового резидентства юридических лиц; введение института консолидированной налоговой отчетности при исчислении налога на прибыль организаций; совершенствование налога на добавленную стоимость. Необходимо обратить особое внимание на важность одновременного решения вопросов контроля за трансфертным ценообразованием и введения института консолидированной налоговой отчетности, поскольку введение института консолидированного налогоплательщика фактически исключает распространение положений Налогового кодекса о трансфертном ценообразовании на сделки, совершаемые между организациями, входящими в состав консолидированного налогоплательщика. Одновременно должна быть решена проблема применения нормы подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ (разрешающей передачу имущества между взаимозависимыми лицами с 50процентной долей участия без начисления налога на прибыль), поскольку сам по себе институт участия в прибыли без соответствующего налогового регулирования вряд ли окажется востребованным. Анализ международного опыта показывает, что для определения субъектного состава консолидированного налогоплательщика, как правило, используется критерий контроля. Учитывая необходимость установления четких количественных параметров, в качестве критерия устанавливается определенная доля участия в юридическом лице (как правило, от 75 до 100%). К числу предприятий, которые могут входить в состав консолидированного налогоплательщика, как правило, относятся компании-резиденты (головная компания и компании, в которых она имеет долю участия не менее установленной законом), уплачивающие налоги по общей ставке налога на доходы. Не могут входить в состав консолидированного налогоплательщика компании, освобожденные от уплаты налогов, инвестиционные компании, некоммерческие организации и пр. Критерий "контрольного пакета" неэффективен по причине высоких издержек юридического доказывания доли участия, особенно косвенного, которое не всегда отслеживается через цепочку номинальных держателей. Негативным моментом для инвесторов будет то, что информация о таком владении не будет обладать свойством непрерывности, поскольку будет фиксироваться на дату составления налоговой отчетности. В этой связи более правильным видится подход, предоставляющий право подачи заявления в налоговый орган для признания их в качестве консолидированного налогоплательщика компаниям, заключившим договор об участии в прибыли".
226
ОГЛАВЛЕНИЕ Введение Глава 1. Конструкция холдинга в отечественной системе институтов корпоративного управления Холдинг: контролирующее звено или группа компаний? Как далеко распространяется контроль в холдинге? Каков статус головного звена холдинга? Глава 2. Цели создания, трансформации и демонтажа диверсифицированных холдингов Типы холдингов Глава 3. Механизмы и инструменты формирования диверсифицированных холдингов Государство в процессе "холдингирования": "что дозволено Юпитеру..." Жесткие холдинги: дорого, но надежно Договорные холдинги: дорогу осилит идущий В заключение - немного о "лично-зависимых" холдингах Глава 4. Институт представителя корпоративного центра диверсифицированного холдинга в дочерней компании Статус представителя в совете директоров: три в одном Приоритеты рекрутинга кандидатов в выборные органы ДЗО: личная преданность или профессионализм? Управление деятельностью представителей: о пользе корпоративной бюрократизации Глава 5. Диверсифицированный холдинг: особенности управления значимыми доконтрольными участиями Контуры явления Легальный инструментарий реализации "холдингового менталитета" Неформальные институты Глава 6. Проблемы вступления удерживающей компании холдинга в права владения поглощенным предприятием О чем, собственно, речь? Основные этажи конструкции ВПВ Глава 7. Управляющая компания в структуре диверсифицированного холдинга Особенности спроса на институт управляющей компании в отечественной системе корпоративного управления Управляющая компания в структуре холдинга Основные проблемы определения режима взаимодействия управляющей компании и акционерного общества Новейшая история как повод для извлечения уроков Фрагменты Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 19 января 2004 г. по делу N А11-4426/2003-К2-Е-1961 Фрагменты Постановления ФАС Московского округа от 16 февраля 2004 г. по делу N КГ-А40/678-04 Понятийная путаница как причина реальных проблем Проверка на прочность "закона грабель" как отечественная экзотика Фрагменты Постановления ФАС Северо-Западного округа от 20 апреля 2005 г. по делу N А13-8543/04-06 Недоговоренности формальных институтов как источник "находок" корпоративной практики Подходы разработчиков реформы акционерного права Глава 8. Институт "хозяин бизнеса" в оценке судебных прецедентов 2007 г. по главе XI.1 ФЗ "Об акционерных обществах" 227
Глава 9. Защита зависимых компаний диверсифицированного холдинга от недружественного поглощения и корпоративного шантажа 9.1. Антирейдерский аудит зависимой компании диверсифицированного холдинга: задачи, методика, экспертные нюансы Общая структура антирейдерского аудита Основные подсистемы экспертной оценки уязвимости бизнеса Особенности подготовки к антикризисному аудиту Специфика проведения антикризисного аудита Подведение итогов 9.2. Новейший корпоративный шантаж: истоки, сущность, целевые установки, форматы Каноны профессионального злоупотребления акционерными правами Немного о национальном колорите Доморощенный гринмейлер не чурается "мелкой уголовщины" 9.3. Косвенные иски в арсенале гринмейла О трендах Об уникальности косвенных исков О сущности и границах института добросовестности и разумности деятельности члена органа управления О статье 71 ФЗ "Об акционерных обществах" как компоненте "судебных микстур" Некоторые выводы. О резервах корпоративной защиты и законотворческого процесса 9.4. "Длительная корпоративная осада" как системная тактика гринмейла Краткое описание вида О целях и средствах "длительной корпоративной осады" Компании, представляющие наибольший интерес для "стайеров" 9.5. Информационный гринмейл Информационные права акционеров и стейкхолдеров: институциональная природа и основные разновидности Информационная атака как форма злоупотребления акционерными правами Технологии "шахматной вилки" Технологии "серой" легализации документов "Красноярский прецедент": о спорных экспериментах по ревизии методологии бухучета Интригующие намеки закона: драма последнего абзаца Еще раз о сроках, условных и реальных Три экспертных вопроса по теме 9.6. Enemy inside: член совета директоров - гринмейлер "Гринмейлер в законе": явные привилегии и скрытые преференции Законные права члена совета директоров как основной ресурс "гринмейлерской резидентуры" Немного о сопутствующих правах члена совета директоров И наконец, о дополнительных правах Глава 10. Проблемы передачи имущества внутри холдинга в решениях судебных актов Постановление ФАС Московского округа от 30.06.2005 N КА-А40/3222-05 Постановление Президиума ВАС РФ от 24.07.2007 N 2304/07 Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.07.2007, 26.07.2007 по делу N А402592/07-141-24 Заключение Раздел "Признаки "холдинговых" отношений" Раздел "Налоговое регулирование холдингов" 228
229
