Введение в теорию правового регулирования внешнеэкономических отношений

Министерство образования Республики Беларусь УЧРЕЖДЕНИЕ ОБРАЗОВАНИЯ «ГРОДНЕНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ИМЕНИ ЯНКИ КУПАЛЫ»

О.Н. ТОЛОЧКО

ВВЕДЕНИЕ В ТЕОРИЮ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ

Монография

Гродно 2003

УДК 340.1 ББК 67.0 Т52 Рецензенты: заведующий кафедрой теории и истории государства и права ГрГУ им.Я.Купалы, доктор юридических наук, профессор Н. В. Сильченко, заведующая кафедрой теории и истории государства Гродненского филиала Белорусского института правоведения, кандидат юридических наук, доцент И. А. Белова.

Рекомендовано советом юридического факультета ГрГУ им. Я.Купалы. Толочко О. Н. Т52

Введение в теорию правового регулирования внешнеэкономических отношений. Монография / О.Н.Толочко. – Гродно: ГрГУ, 2003. – 184 с. ISBN 985-417-426-3. В монографии дается критический анализ современных доктринальных положений в сфере правового регулирования внешнеэкономических отношений; обосновывается необходимость разработки системной теоретической концепции механизма правового регулирования внешнеэкономических отношений; формулируются исходные теоретические позиции названной концепции; определяются приоритетные направления научных исследований и развития национального законодательства во внешнеэкономической сфере. Для специалистов в области теории права, международного публичного и частного права, международных отношений. Библиогр. 313 назв. УДК 340.1 ББК 67.0

ISBN 985-417-426-3.

© Толочко О.Н., 2003

ВВЕДЕНИЕ Сформировавшийся на рубеже ХХ и ХХI столетий единый мировой хозяйственный комплекс, предполагающий высокую степень единства производства, торговли и кредитно-финансовой сферы, настоятельно требует адекватного правового регулирования. Однако на текущий момент, к сожалению, юридическая надстройка (это относится как к международному праву, так и к современным национальным правовым системам) не соответствует состоянию международных экономических отношений. Глобальная проблема создания эффективной и качественной нормативной базы в указанной сфере требует значительных усилий со стороны государств и мировой юридической общественности, и вряд ли она будет полностью решена в ближайшие годы. В то же время в отечественной юридической науке есть задачи, которые могут быть выполнены уже сегодня. Речь идет о разработке национального правового механизма, который бы максимально соответствовал интересам страны, и позволял при этом эффективно и безболезненно интегрироваться в мировой хозяйственный комплекс. Разработка теоретических основ такого механизма является конечной целью настоящего исследования. Вместе с тем, по мнению автора, достижение названной цели возможно лишь после тщательного анализа имеющихся научных подходов, в результате которого должны быть выделены теоретические постулаты, сохраняющие свою актуальность и научную значимость в резко изменившихся современных условиях. Кроме того, надлежит определить научно-правовые проблемы, которые должны быть разрешены в первоочередном порядке. Наконец, национальный механизм правового регулирования экстратерриториальных экономических отношений должен строиться на подготовленном правовом поле, что предполагает внесение уже на данном этапе наиболее необходимых изменений в действующее законодательство. Предлагаемая монография посвящена решению названных предварительных задач. Именно поэтому данное научное исследование определено как «Введение в теорию правового регулирования внешнеэкономических отношений». Автор надеется, что результаты исследования позволят разработать в итоге научно обоснованные положения, система которых составит современную концепцию правового регулирования внешнеэкономических отношений в Республике Беларусь.

3

ГЛАВА 1

ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИЕ ОТНОШЕНИЯ КАК ОБЪЕКТ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Понятие и виды внешнеэкономических отношений Эффективное правовое регулирование в любой сфере общественных отношений немыслимо без определения основных характеристик этих отношений как специфического объекта правового воздействия1, поскольку отграничение отношений данного вида от общего конгломерата общественных отношений является системообразующим фактором для конструирования теоретической модели регулирования. При разрешении вопросов, связанных с обособлением средств правового воздействия, необходимо в первую очередь определить такую категорию, как «объект права». «Проблема объекта всегда стоит в качестве основной (хотя и не единственной) при определении того, является ли данная совокупность норм системой, подсистемой или отраслью (либо подотраслью) права»2. Поэтому совершенно оправдано пристальное внимание, которое уделяется данной составляющей практически в любой отраслевой юридической науке. Вместе с тем, парадоксально, что внешнеэкономические отношения как объект правового воздействия (регулирования) теоретически не определены, хотя в научный оборот уже вводятся такие категории, как «внешнеэкономическое законодательство» и даже «внешнеэкономическое право»3, а на повседневном учебнометодическом и правоприменительном уровне существование обособленных внешнеэкономических отношений не подвергается сомнению. А.П.Вершинин, например, употребляет термин «внешнеэкономические отношения», не заостряя внимания на его 1 О теоретических понятиях объекта правового регулирования и объекта правового воздействия см.: Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. – М., 1966. – С.52; Сильченко Н.В. О критериях отраслей права // Право и демократия. Вып. 13. – Мн., 2002. – С. 17-27. 2 Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. – М., 2002. – С.35. 3 См.: Вершинин А.П. Внешнеэкономическое право. Введение в правовое регулирование внешнеэкономической деятельности. – М., 2001.

4

содержании, как синонимичный понятию «внешнеэкономическая деятельность» 4. Правовая литература в настоящее время оперирует такими категориями, как «международные экономические отношения», «внешнеэкономические связи», «внешнеэкономическая деятельность». Необходимо обозначить соотношение указанных категорий и определить, к каким объективно существующим явлениям жизни общества они применимы. Устоявшимся в юридической литературе является термин «международные экономические отношения». Следует отметить, однако, что теоретически выверенного подхода к отграничению данного вида отношений от иных, сходных по составу и признакам, до сих пор нет. Обычно международные экономические отношения определяются через обобщенное понятие «международные отношения» с перечислением признаков, дающих основание причислить эти отношения к категории «экономических». Следует отметить, что в современной правовой литературе теоретические понятия «общественное отношение» и «правоотношение» зачастую смешиваются5. Вместе с тем правоотношением является общественное отношение, урегулированное нормами права. Юридическая наука обращается в основном с категорией «правоотношение», поскольку общественные отношения интересуют ее лишь в той мере, в которой они реально либо потенциально подлежат правовому регулированию. Однако смешение категорий не дает возможности определить предмет правового регулирования для конкретной отрасли (системы, подсистемы) права. Результатом такого смешения является определение предмета регулирования «через самого себя» – предметом n-й отрасли права являются общественные отношения, урегулированные n-м правом. Особенно это заметно в юридических науках международного цикла6. Так, Г.М.Вельяминов указывает, что «под международными в международном экономическом праве (МЭП) понимаются отношения между государствами, а также другими субъектами международного публичного права, а к экономическим относятся тор4 См.: Вершинин А.П. Внешнеэкономическое право. Введение в правовое регулирование внешнеэкономической деятельности. – М., 2001. – 42-43. 5 См.: Ануфриева Л.П. Указ. соч. – С.245; а также Шуршалов В.М. Международные правоотношения. – М., 1971. – С.13; Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. – М., 1959. – С.7; Лунц Л.А. Международное частное право. – М., 1970. – С.10. 6 См.: Ануфриева Л.П. Указ. соч. – С.243.

5

говые, коммерческие отношения в широком смысле слова, включая торговлю в узком ее понимании, а также отношения производственные, научно-технические, валютно-финансовые, в областях транспорта, энергетики, интеллектуальной собственности, туризма и т.п. Критерием разграничения сфер применения МЭП и других отраслей международного публичного права служит наличие коммерческого элемента, иными словами в сферу действия МЭП включаются те отношения, в которых присутствует элемент торговли в широком смысле, то есть не только купля-продажа, но, возможно, аренда, подряд, мена, найм, заем, лизинг, договор перевозки и т.п… Нормы международных конвенций, касающихся, например, морских или воздушных перевозок грузов и пассажиров, оправдано относить к международному экономическому праву в той части этих конвенций, которые трактуют торгово-экономические, коммерческие отношения»7. Таким образом, по Г.М.Вельяминову, международными экономическими являются отношения, принадлежащие к разряду международных, но обладающие при этом «коммерческим элементом». Расплывчатость указанной формулировки, вероятно, очевидна и самому автору, который отмечает далее, что «сложным является вопрос о соотношении МЭП и международного частного права (МЧП)». Г.М.Вельяминов отграничивает международное экономическое право от международного частного по субъектному составу: субъектами МЭП являются субъекты международного публичного права, а субъектами МЧП – прежде всего субъекты национальных систем права8. Экстраполяция указанного утверждения на категорию международных экономических отношений приводит к выводу о том, что, они, в отличие от международных частных, возникают между субъектами международного публичного права. Таким образом, логическим продолжением рассуждений Г.М.Вельяминова является вывод о том, что международные экономические отношения есть отношения коммерческого (экономического) характера между субъектами международного публичного права. В.М.Шумилов, характеризуя качественный состав международных отношений экономического характера, указывает на товаропотоки («это лишь часть системы международных экономических отношений», – пишет автор); финансовые потоки; движение 7 Вельяминов Г.М. Основы международного экономического права. – М., 1994. – С.7. 8 Там же, с. 8.

6

рабочей силы; имущественных и неимущественных прав; капитала (инвестиций); интеллектуальной собственности и т.д.9. «Предстающая в движении указанных факторов система МЭО является объектом (выделено автором – О.Т.) международно-правового регулирования, а каждое из перечисленных выше «составляющих» – предметом контрактов и международных договоров, правоотношений, вытекающих из внутреннего права и международного права»10. В.М.Шумилов выделяет в понятии международных экономических отношений два самостоятельных уровня: 1) отношения между субъектами международного права, к которым в основном относятся государства и международные организации; («именно эти отношения в сфере МЭО, – пишет автор, – регулируются международным экономическим правом»); 2) отношения между субъектами хозяйственной деятельности, физическими и юридическими лицами разных стран, «эти отношения регулируются внутренним правом каждого государства, международным частным правом»11. Таким образом, с точки зрения В.М.Шумилова, к международным экономическим отношениям следует отнести как отношения, складывающиеся между субъектами международного публичного права, так и те, которые возникают в сфере деятельности физических и юридических лиц. Однако только первая категория является объектом регулирования международного экономического права. При этом автор указывает на тенденцию к переходу все большего числа вопросов из-под регулирования исключительно внутренним правом под регулирование с участием международного права или в основном международным правом12. Проблема определения международных экономических отношений осложняется еще и тем фактом, что международное экономическое право – та правовая конструкция, для которой, собственно, и требуется указанное определение – к настоящему времени находится лишь в стадии формирования теоретико-правового фундамента 13. Обобщая изложенные подходы, следует признать, что четких и недвусмысленных критериев, позволяющих очертить круг меж9 Шумилов В.М. Международно-правовое регулирование международных экономических отношений // Государство и право. – 2000. – № 7. – С.79. 10 Там же. 11 Там же, с. 80. 12 Там же. 13 См.: Вельяминов Г.М. Указ. соч. С. 8; Богуславский М.М. Международное экономическое право. – М., 1986.

7

дународных экономических отношений, в литературе пока не выработано. Определение указанных отношений осуществляется, соответственно наименованию, с двух позиций: «международного» и «экономического» их характера. Причем понятия «международный» и «экономический» с точностью не определены. Так, одни авторы международными называют любые общественные отношения, так или иначе выходящие за внутригосударственные рамки14. Другие авторы термин «международный» применительно к отношению употребляют в том случае, если рассматриваемое отношение может (по субъектному составу и/или в силу иных критериев) являться объектом международного права. В этом случае международные экономические отношения понимаются как межгосударственные, «межвластные»15. В противном случае употребляются термины «транснациональный»16, «экстратерриториальный»17, «осложненный иностранным элементом»18, «связанный с несколькими правопорядками»19 и др. Характеристика «экономический» в качестве квалифицирующего признака международных экономических отношений еще более аморфна. Большинство авторов определяют экономические отношения простым перечислением наиболее распространенных видов: финансовые, транспортные, валютные, инвестиционные и т.д. Однако не будет ошибкой констатировать, что по смыслу большинства научных работ экономическими признаются те отношения, в которых связь с материальными интересами субъектов (прибыль, собственность, деньги, финансы, иные материальные блага) не про14 См., например: Современные международные экономические отношения. – М., 1985. – С.7. 15 Шатров В.П. Международное экономическое право: Учеб. пособие. – М., 1990. – С.6; Тункин Г.И. Право и сила в международной системе. – М., 1983. – С.10. 16 См.: Международное частное право: современные проблемы. – М., 1994. – С.54; Jessup Ph. Transnational law. – New Heven, 1956; Ehrenzweig A. Specific principles of private transnational law // Rec. cours. T. 124 (168-2). – P. 167-370. 17 Международное частное право: современные проблемы. – С. 245-261. 18 Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч.; Лунц. Л.А. Международное частное право; Богуславский М.М. Международное частное право. – М., 1994; Лебедев С.Н. О природе международного частного права // Советский ежегодник международного права, 1979. – М., 1980; Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. – 1992. – № 2. – С. 82; Международное частное право: Учебник для вузов / Под ред. Н.И.Марышевой. – М., 2000; Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. – М., 1999. 19 Ануфриева Л.П. Указ. соч. – С.43.

8

сто присутствует или прослеживается (такое присутствие наблюдается в абсолютном большинстве любых общественных отношений), – а является основной, доминирующей, главенствующей. Как уже указывалось, в новейшей юридической и экономической литературе активно используются выражения «внешнеэкономическая деятельность» и «внешнеэкономические связи»20. Совершенно очевидно, что названные термины имеют смысл, весьма близкий к понятию международных экономических отношений. Популярное в настоящее время понятие «внешнеэкономическая деятельность», или ВЭД, определяется как «процесс реализации внешнеэкономических связей», которые в свою очередь представляют собой «международные хозяйственные, торговые, политические отношения, включающие обмен товарами, различные формы экономического содействия, научно-технического сотрудничества, специализацию, кооперацию производства, оказание услуг и совместное предпринимательство»21. А.П.Вершинин полагает, что «внешнеэкономическая деятельность складывается из деятельности граждан и организаций, которая, с одной стороны, является экономической, а с другой – «внешней». При этом основной акцент делается не на термин «деятельность», а на раскрытие признаков – экономической (хозяйственной) деятельности и ее внешнего характера22. В свое время автором настоящей монографии предлагалось определить внешнеэкономическую деятельность как «комплекс хозяйственных отношений, связанных с международным экономическим сотрудничеством». При этом подчеркивалось, что «внешнеэкономическая деятельность представляет собой обособленный комплекс хозяйственных отношений, характеризующийся самостоятельностью, целостностью, спецификой регулирования, имеющий собственный понятийный аппарат, а также специальный правовой методологический инструментарий, присущий только указанным отношениям»23. Еще один часто употребляемый термин – «внешнеэкономические связи» – также не получил в литературе однозначной трак20 См.: Покровская В.В. Международные коммерческие операции и их регламентация. – М., 1996; Прокушев Е.Ф. Внешнеэкономическая деятельность: Учеб.практ. пособие. – М., 1999; Толочко О.Н. Внешнеэкономические сделки: Учеб. пособие. – Гродно, 2002; Вершинин А.П. Указ. соч. и др. 21 Прокушев Е.Ф. Указ. соч. – С. 4, 6. 22 Вершинин А.П. Указ. соч. – С. 37-38. 23 Толочко О.Н. Внешнеэкономические сделки. – С. 4.

9

товки. По мнению А.Ф.Прокушева, внешнеэкономические связи представляют собой «международные хозяйственные, торговые, политические отношения, включающие обмен товарами, различные формы экономического содействия, научно-технического сотрудничества, специализацию, кооперацию производства, оказание услуг и совместное предпринимательство»24. В.В.Покровская полагает, что «смысл внешнеэкономических связей состоит в безусловном обеспечении экспортных поставок для федеральных государственных нужд и межгосударственных экономических, в том числе валютно-кредитных, обязательств и межправительственных торговых соглашений»25. Автор настоящей работы придерживается позиции, согласно которой целью внешнеэкономических связей в отличие от внешнеэкономической деятельности «не является непосредственно получение прибыли. Их смысл состоит в разработке единой внешнеэкономической политики страны, координации деятельности государственных органов и субъектов хозяйствования, обеспечении экспортных и импортных поставок для государственных нужд, а также в исполнении межгосударственных обязательств и торговых соглашений. Таким образом, под внешнеэкономическими связями следует понимать деятельность управомоченных субъектов (как правило, государства в лице компетентных органов) по обеспечению эффективного проведения внешнеэкономической политики»26. Безусловно, и термин «внешнеэкономическая деятельность», и термин «внешнеэкономические связи» имеют право на существование, и их применение в законодательстве и литературе оправдано в той мере, в которой они отражают специфику описываемых явлений. Однако разработка концептуальных основ правового регулирования может осуществляться только с применением допустимой для данной научной сферы терминологии. В теории права объект правового воздействия (регулирования) обозначается терминами, содержащими в своем составе общепринятую категорию «отношение». Поэтому достоверность выводов теоретико-правового характера может быть обеспечена лишь в том случае, когда речь будет идти не о внешнеэкономической деятельности или внешнеэкономических связях, а о внешнеэкономических отношениях. Прокушев Е.Ф. Указ. соч. – С. 4, 6. Покровская В.В. Указ. соч. – С. 7. 26 Толочко О.Н. Внешнеэкономические сделки. – С.5-6; Толочко О.Н. Проблемы государственного регулирования внешнеэкономической деятельности. // Право и демократия. Вып. 9. – Мн., 1998. – С. 245. 24 25

10

Разумеется, такая замена не может быть осуществлена без учета различий в содержании рассматриваемых понятий. Так, внешнеэкономическая деятельность (в общеупотребительном смысле) представляет собой отношения экономического характера, складывающиеся между субъектами хозяйствования – физическими и/или юридическими лицами. По субъектному составу эти отношения таковы, что они не могут быть объектом международно-правового регулирования, и в силу этого они регулируются национальным (внутригосударственным) или международным частным правом. Что касается внешнеэкономических связей, то они должны быть обозначены как внешнеэкономические отношения с участием субъектов международного права. Таким образом, в структуре внешнеэкономических отношений имеются два различных, но взаимозависимых уровня: внешнеэкономические отношения частных (физических и/или юридических) лиц – внешнеэкономические отношения на микроуровне; и внешнеэкономические отношения субъектов международного права (государств, межгосударственных и межправительственных образований) – внешнеэкономические отношения на макроуровне. Двухуровневая структура международных отношений экономического характера также отмечалась в правовой литературе27, или во многих случаях подразумевалась авторами, исследовавшими международную экономическую проблематику28. Указывалось, что международные экономические отношения возникают как на уровне субъектов хозяйствования, так и на уровне государств и иных субъектов международного публичного права. Таким образом, нельзя не заметить, что названные категории: «международные экономические отношения» и «внешнеэкономические отношения» – обладают значительным сходством и даже обозначают в ряде случаев одни и те же объективно существующие явления. Тем не менее, несмотря на это, разграничение указанных категорий имеет принципиальное значение. В отличие от термина «международные экономические отношения», который обозначает любые экономические отношения, складывающиеся между субъектами в международной жизни общества, термин «внешнеэкономические отношения» не может употребляться вне связи с определенной «точкой отсчета», в качестве которой выступает то конкретное государство (иное территориальШумилов В.М. Указ. раб. – С. 80; Шатров В.П. Указ. соч. – С. 6. См., например: Международное право: Учеб. для вузов / Отв. ред. Г.В.Игнатенко, О.И.Тиунов. – М., 2001. – С. 8, 10-12. 27 28

11

ное или институциональное образование), по отношению к которому рассматриваемые явления имеют характеристику «внешние». Иными словами, «внешнеэкономическими» отношения выступают лишь в непосредственной связи с национальным (в данном случае – белорусским) правопорядком. Таким образом, «внешнеэкономическими» для целей настоящего исследования должны быть названы лишь те международные экономические отношения, хотя бы одной из сторон которых является белорусское государство или белорусское физическое/юридическое лицо. Однако соотношение понятий «международные экономические отношения» и «внешнеэкономические отношения» не может быть сведено лишь к простой формуле: «внешнеэкономические отношения есть международные экономические отношения с участием белорусского или иного первоначально заданного национального субъекта». Имеется еще одна, сущностная, смысловая, содержательная сторона соотношения рассматриваемой категориальной пары. Выше уже указывалось, что юридическая наука занимается, по большому счету, не общественными отношениями вообще, а правоотношениями. Иными словами, правовая наука изучает только те отношения, которые регулируются правом (причем, в идеале, конкретной правовой отраслью), и лишь постольку, поскольку они урегулированы нормами права (или должны быть урегулированы, или должны быть урегулированы иначе, чем это есть в действительности, и т.д.). С позиций возможностей правового воздействия международные экономические отношения и внешнеэкономические отношения имеют диаметральные различия. Правовое регулирование международных экономических отношений осуществляется международным правом посредством присущих данной правовой системе методов. Международно-правовое регулирование осуществляется путем создания юридически обязательных правил поведения, установления прав и обязанностей государств и других субъектов международного права29. Нормы международного права создаются самими субъектами этой системы права, прежде всего государствами, путем согласования воль30. Постольку, поскольку воля национального государства является источником формирования норм международного права (заключение международных договоров, признание международных обычаев, участие в разработке и применение общих принципов международного права), – национальный законодатель, конечно же, 29 См.: Курс международного права: В 6 т. Т. 1. Понятие и сущность современного международного права. – М., 1967. – С. 18. 30 См.: Тункин Г.И. Указ. соч. – С. 26-27.

12

осуществляет правотворческие функции, в том числе и в сфере международного права. Вместе с тем воздействие национального законодателя на международные экономические процессы заведомо ограничено. Указанное воздействие ограничивается, во-первых, суверенитетом иных участников международных экономических отношений, монопольно обладающих правотворческими полномочиями в отношении экономических процессов, происходящих в пределах их территории или с участием их национальных субъектов. Во-вторых, «любой субъект международного права никогда не подчиняется всем существующим нормам международного права. Он является субъектом международного права потому, что на него распространяет свое действие часть этих норм»31. Международно-правовая система складывается из общего международного права, которое «распространяет свое действие на всех субъектов, на все государства и международные организации», «опирается на презумпцию универсальности действия его норм, поскольку является правом международного сообщества в целом»32, и партикулярного международного права, которое выражает особые интересы ограниченного круга государств и для формирования которого необходимо согласие всех заинтересованных государств. В отношении партикулярного международного права понятно, что национальный законодатель вправе претендовать на правотворческие полномочия лишь постольку, поскольку он является непосредственным участником регулируемых отношений. Что же касается общего международного права, то оно «создается и изменяется общими усилиями субъектов, международным сообществом в целом. Это не означает полного единогласия. Имеется в виду достаточно представительное большинство, представительное не только в количественном отношении. Оно должно представлять основные политические и правовые системы, а также все континенты… В международном сообществе… обнаруживается тенденция к росту роли представительного большинства»33. Указанное обстоятельство также ограничивает возможности национального законодателя, который, по сути дела, принимает непосредственное (причем активное, а не пассивное) участие в регулировании лишь тех международных отношений, в которые вступает данное государство. 31 Черниченко С.В. Теория международного права: В 2 т. Т. 1. Современные теоретические проблемы. –М., 1999. – С. 113-114. 32 Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. Учеб. – М., 1996. – С. 78. 33 Там же, с. 77.

13

При этом правовое регулирование в силу специфики международного права осуществляется совместно, согласованно с другими участниками данного международного отношения. Следовательно, воля национального законодателя в случае партикулярного регулирования ограничивается необходимостью достижения компромиссных решений, а в формировании норм общего международного права национальный законодатель в ряде случаев вынужден ограничиваться пассивным принятием (непринятием) норм, издаваемых представительным большинством, либо у него нет и такой возможности выбора, а есть только вариант «принять». Отсюда понятно, что, в-третьих, возможности правового воздействия национального законодателя на международные экономические отношения ограничиваются также реальным экономическим и геополитическим статусом данного государства. Следует отметить, что не в традициях отечественной юридической науки оценивать политические факторы в связи с правовой проблематикой. Наука международного права базируется на постулате суверенного равенства государств. Догма международного права не позволяет говорить о преимуществах определенных субъектов, дающих им основания доминировать или вообще единолично осуществлять регулирующие функции в сфере действия суверенных субъектов34. Более того, любой намек на правовое закрепление такого доминирования уничтожил бы саму идею международного права. Поэтому юристы очень сдержанно обсуждают фактические обстоятельства международного правотворчества, расстановку сил и реальное влияние конкретных государств35. 34 См.: ст. 2 Устава ООН от 26 июня 1945 г. // Устав Организации Объединенных наций и Статут Международного Суда. – Нью-Йорк, 1982; п. 4 Декларации об установлении нового экономического порядка от 1 мая 1974 г. // Резолюции, принятые Генеральной Ассамблеей на шестой специальной сессии, 9 апр. – 2 мая 1974 г. / ООН. – Нью-Йорк, 1974. – С. 3-5; ст. 10 Хартии экономических прав и обязанностей государств от 12 декабря 1974 г. // Резолюции, принятые Генеральной Ассамблеей на двадцать девятой сессии, 17 сент. – 18 дек. 1974 г. / ООН. – Нью-Йорк, 1975. – Том I. – С. 64-71. 35 Нельзя обойти вниманием, однако, тот факт, что, например, американская доктрина международного права давно и активно обсуждает влияние реальной политики на международное правотворчество. Так, Р.Грегг и М.Баркун в работе «Система ООН и ее функции», вышедшей в Принстоне в 1968 г., применили метод сравнительного анализа политики, разработанный известным американским политологом Г.Алмондом к анализу деятельности ООН как фактора международной жизни. Предметом исследования стали изложение и группировка интересов, отношения между участниками и вербовка сторонников, объединения участников, регулирование конфликтов, перераспределение компетенции и т.д. Авторы полагают, что названные категории необходимы для международно-правового анализа, а именно для выявления роли Международного Суда ООН в спорах между «богатыми» и «бедными» странами. См.: Gregg R., Barcun M. The United Nations System and its Functions. Princeton, 1968.

14

В то же время в современной геополитике бесспорным является факт, что главенствующую роль в осуществлении и, соответственно, регулировании международных экономических отношений играет десяток государств, в число которых Республика Беларусь на сегодняшний день не входит36. По мнению И.И.Лукашука, «юристы пока не в состоянии адекватно решить проблему соотношения политики и международного права»37. Тем не менее следует, очевидно, признать, что явное неравенство различных государств на мировой арене не является прямым противоречием действующим международно-правовым нормам. Международное право, как и право вообще, есть равная мера к неравным субъектам38. Никогда еще провозглашаемое правом юридическое равенство не приводило к достижению фактического равенства субъектов, которым адресуются правовые нормы. Правовых оснований к доминирующей роли отдельных государств в формировании общего международного права нет и быть не может. Тем не менее доминирующая роль «семерок», «десяток», «союзов» и т.п. образований в международной экономической жизни – реальный факт, который не может не влиять на выработку стратегических направлений внешнеэкономической политики и правотворческой деятельности Республики Беларусь, равно как и любого другого суверенного государства. Роль Республики Беларусь в современной мировой экономике незначительна, что имеет решающее значение при определении ее реальной роли в процессе «согласования воль» между государствами, осуществляющими правовое регулирование в заданном секторе мирового хозяйства. Изложенное дает основания утверждать, что регулирующее воздействие национального государства (в данном случае Республики Беларусь) на международные экономические отношения хотя и имеет место, однако является ограниченным и в значительной степени несамостоятельным. В отличие от международных экономических отношений, внешнеэкономические отношения находятся в сфере воздействия национального законодателя. В этом коренное (сущностное, как указывалось выше) отличие внешнеэкономических отношений. Это отличие является решающим и для разграничения 36 См.: Авдокушин Е.Ф. Международные экономические отношения: Учеб. пособие. – М., 2001. – С. 16. 37 Лукашук И.И. Указ. соч. – С. 32. 38 См.: Сільчанка Н.У. Агульная тэорыя права: Навуч. дапам.: У 4 ч. Ч.1. Паходжанне, сутнасць, норма і крыніцы права. – Гродна, 1997. – С.23.

15

внешнеэкономических и международных экономических правоотношений. В то время как международные экономические правоотношения есть международные отношения, регулируемые международным правом, внешнеэкономические отношения представляют собой международные (а также связанные с ними внутригосударственные, о чем пойдет речь ниже) отношения с участием данной конкретной страны (Республики Беларусь), и регулируемые национальным правом с учетом норм общего и партикулярного международного права. До сих пор категории «международные экономические отношения» и «внешнеэкономические отношения» в правовой науке не разграничивались. В то же время, как представляется, обозначение предмета исследования категорией «международные экономические» отношения задает такому исследованию определенный вектор, не позволяющий выйти за рамки традиционного для науки международного права угла зрения и развернуться «лицом» к практическим потребностям национальной системы права. Следует подчеркнуть, что объективно международные экономические и внешнеэкономические отношения не представляют собой в корне различающиеся, самостоятельные явления общественной жизни. Существующие в реальной действительности общественные отношения в сфере экономики могут быть обозначены и как международные, и как внешнеэкономические. Если взять, например, заключение международного соглашения о предоставлении займа, одной из сторон которого выступает белорусский субъект как национальный субъект государства, принятого за «точку отсчета» для квалификации понятия «внешний», – то такое отношение в равной степени является и международным экономическим, и внешнеэкономическим. Однако если рассматривать указанное отношение как «международное экономическое», то акцент неизбежно будет сделан на международно-правовые аспекты соглашения (международно-правовую процедуру его заключения, международно-правовую ответственность за ненадлежащее исполнение, международно-правовые правила прекращения обязательства и т.п.). В случае же оценки такого отношения как «внешнеэкономического» логическое ударение делается на его национальноправовую сущность: соответствие Конституции и законодательству, внутренние экономические и юридические последствия, национально-правовые механизмы государственного (общественного) контроля над исполнением соглашения теми органами, на которые это исполнение возлагается, принципиальная возможность и пределы национальной юрисдикции по соглашению и т.д. 16

Таким образом, внешнеэкономические отношения не есть объективно самостоятельная группа общественных отношений, отличная от традиционно обозначаемых международных экономических отношений, а представляет собой самостоятельный ракурс оценки указанных отношений, и прежде всего оценки с позиций национально-правовых характеристик указанных отношений, в том числе реальной возможности и перспектив их национально-правового регулирования. Классификация внешнеэкономических отношений может быть проведена по многим критериям, исчерпывающий список которых, разумеется, привести нельзя, поскольку критерии разграничения в любом случае избираются субъективно, исходя из целей исследования. На данном этапе может быть предложена следующая классификация. I. По субъектному составу 1. Внешнеэкономические отношения с участием государств и производных образований, т.е. субъектов международного публичного права. 2. Внешнеэкономические отношения, одним из субъектов которых является белорусское или иное первоначально заданное как «точка отсчета» государство, а другим (другими) субъектами являются иностранные частные юридические и/или физические лица. 3. Внешнеэкономические отношения, одним из субъектов которых выступает белорусское частное (физическое или юридическое) лицо, а другим (или в числе других) – иностранное государство, международная организация либо иной субъект международного публичного права. 4. Внешнеэкономические отношения, одним из субъектов которых выступает белорусское частное (физическое, юридическое) лицо, а другим (или в числе других) – иностранное частное (физическое или юридическое) лицо. 5. Внешнеэкономические отношения между белорусским физическим или юридическим лицом и белорусским государством (о такой возможности более подробно см. ниже). 6. Внешнеэкономические отношения в структуре белорусского государства, складывающиеся между отдельными его органами. Следует подчеркнуть, что приведенное разделение внешнеэкономических отношений по субъектному составу осуществлено не для простого перечисления возможных комбинаций субъектов, а имеет выраженную практическую направленность. Каждому из обозначенных видов отношений присущ самостоятельный правовой режим.

17

Несмотря на то, что ни сами внешнеэкономические отношения, ни их классификация до настоящего времени не были предметом теоретических разработок, нельзя сказать, что правовая наука вообще «не заметила» коренных различий правоотношений внешнеэкономического характера по признаку субъектного состава. По смыслу большинства имеющихся работ в сфере международного публичного и частного права, в самостоятельные категории выделяются следующие отношения. 1. Между государствами (иными субъектами международного публичного права) – межгосударственные или международные экономические отношения как предмет международного публичного права39. 2. Между частными физическими (юридическими) лицами различной государственной принадлежности – отношения «с иностранным элементом» как предмет международного частного права40. 3. Между государством, с одной стороны, и иностранным частным лицом, с другой стороны, как предмет международного частного права41. Указанным категориям корреспондируют, соответственно, первый, четвертый, а также второй-третий виды внешнеэкономических отношений в предлагаемой нами классификации. В то же время очевидно, что, взяв за точку отсчета национальную компоненту отношения, совершенно невозможно, например, ограничиться выделением в одну самостоятельную категорию отношений между разнонациональными частным лицом и государством (3), поскольку с точки зрения национального права принципиальнейшее значение имеет вопрос о том, какой именно субъект правоотношения является национальным: государство или частное лицо. Ответ на этот вопрос влечет диаметральные различия в национально-правовом обеспечении данного отношения. Отсюда неизбежное выделение указанных отношений в два самостоятельных вида в приведенной нами классификации. 39 См.: Тункин Г.И. Указ.соч.; Богуславский М.М. Международное экономическое право; Вельяминов Г.М. Указ. соч.; Усенко Е.Т. Теоретические проблемы соотношения международного и внутригосударственного права // Советский ежегодник межд. права, 1977. – М., 1979; Лисовский В.И. Правовое регулирование международных экономических отношений. – М., 1984. 40 Лунц Л.А. Указ. соч.; Богуславский М.М. Международное частное право; Звеков В.П. Указ. соч.; Международное частное право: Учеб. / В.Г. Тихиня и др. – Мн., 1995. 41 Там же.

18

Кроме того, к категории внешнеэкономических отнесены два дополнительных вида, которые ни с каких позиций не могут быть отнесены к разряду «международных»: отношения между национальным (белорусским) частным лицом и национальным (белорусским) государством (5), и отношения в структуре национального (белорусского) государства (6). Однако бесспорным представляется тот факт, что административные отношения между государством и субъектом хозяйствования по поводу осуществления последним внешнеэкономической деятельности обладают несомненной спецификой регулирования, и не случайно в структуре национального права выделяется самостоятельная совокупность норм, обеспечивающая именно этот «участок» общественных отношений. «Внешнеэкономический» же характер указанных отношений представляется не требующим специальных обоснований. Что касается последней предлагаемой категории – внешнеэкономических отношений в структуре самого государства, – то здесь имеются в виду общественные отношения конституционно- и/или государственно-правового характера по обеспечению осуществления внешнеэкономических функций. Специфический характер этой группы общественных отношений и ее принадлежность к разряду «внешнеэкономических», очевидно, также не требует доказательств. В то же время нельзя не заметить, что для юридической науки данная сфера общественных отношений на текущий момент является абсолютным «белым пятном». II. По социально-правовым последствиям 1. Внешнеэкономические отношения в сфере правотворчества. 2. Внешнеэкономические отношения в сфере правореализации. 3. Внешнеэкономические отношения в сфере правоприменения. Несмотря на новизну формулировки, полагаем, что указанная классификация не нуждается в специальном комментарии. Особенности указанных отношений и их правового регулирования будут рассмотрены отдельно. III. По методам правового регулирования 1. Внешнеэкономические отношения международно-правового (в смысле возможности воздействия международно-правовыми средствами) характера. 2. Внешнеэкономические отношения административного характера («гетерономные» или отношения «власти и подчинения»). 3. Внешнеэкономические отношения гражданско-правового характера («автономные»), в числе которых:

19

а) материально-регулируемые и б) регулируемые коллизионным способом. Месту, роли и видам методов правового регулирования внешнеэкономических отношений в настоящей работе отведена отдельная глава. Здесь необходимо лишь отметить, что метод правового регулирования не является имманентным признаком самих общественных отношений, а находится «вовне», и поэтому с абстрактно-логической точки зрения не может служить полноценным критерием для разграничения их видов. Однако «метод правового регулирования определяется предметом и представляет собой юридическое олицетворение особенностей предмета правового регулирования»42. Поэтому практическое применение законодателем к данному конкретному виду внешнеэкономических отношений особого метода или сочетания методов дает основания для проведения их разграничения (классификации) по указанному критерию. Как указывал в свое время С.С.Алексеев, виды общественных отношений, являющихся предметами отраслей права, представляют собой «особую, правовую классификацию общественных отношений, такую классификацию, которая выражает их глубинные социально-экономические, политические особенности – момент требования юридически своеобразного режима регулирования (выделено мной – О.Т.)»43. Следовательно, момент требования «юридически своеобразного режима регулирования» (а в понятие юридически своеобразного режима, без сомнения, следует включить и специфические методы регулирования, и специфические формы их сочетания) является безусловным основанием для выделения общественных отношений в самостоятельный вид. Так, например, внешнеэкономические отношения в сфере иностранных инвестиций никогда не регулируются коллизионным методом, что, несомненно, связано со стремлением национального государства осуществлять монопольную юрисдикцию в отношении иностранного инвестора, поскольку указанная сфера находится в непосредственной связи с проблемой экономической безопасности и экономического суверенитета. Так же, например, во внешнеэкономических отношениях с участием иностранного государства строго определенным образом сочетаются международно-правовые и частноправовые методы регулирования, иллюстрацией чему может служить институт государственного иммуни42 43

Сильченко Н.В. О критериях отраслей права. – С. 21. Алексеев С.С. Структура советского права. – М., 1975. – С.175.

20

тета в частном праве и процессе, не присущий никаким иным общественным отношениям44. IV. По степени значимости «властной» составляющей: 1. Внешнеэкономические отношения публичного характера. 2. Внешнеэкономические отношения частного характера. 3. Внешнеэкономические отношения пограничного частно-публичного характера. Принадлежность внешнеэкономических отношений к первой и второй категориям по указанной классификации определяется путем применения признаков «публичный» и «частный» так, как они традиционно трактуются в правовой литературе45. Что касается отношений «пограничного характера», то имеются в виду те общественные отношения, которые, будучи по своей сути частными, имеют, тем не менее, настолько высокую социальную значимость, что требуют специального, «императивного» регулирования как затрагивающие основы публичного порядка данного национального государства46. Такая проблематика в определенной степени нашла свое отражение в правовой литературе; правда, в имеющихся работах (О.Н.Садиков, А.Н.Жильцов) речь идет не о самих общественных отношениях, а о применении к таким отношениям специального регулирования в виде особого института императивных норм47. Институт императивных норм известен и международному частному праву Республики Беларусь. Ст. 1100 действующего Гражданского кодекса имеет следующее содержание (ч.1): «Правила настоящего раздела не затрагивают действия императивных норм права Республики Беларусь, регулирующих соответствующие отношения (выделено мной – О.Т.) независимо от подлежащего 45 См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право. – М., 1995; Алексеев С.С. Теория права. – М., 1995. – С.308; Он же. Частное право: Научно-публицистический очерк. – М., 1999; Суханов Е.А. Система частного права // Вестник МГУ. Серия 11. Право. – 1994. – № 4. – С. 26-30. 46 См.: Толочко О.Н. Применение иностранного законодательства по новому Гражданскому кодексу Республики Беларусь // Теоретические и практические проблемы соотношения международного и национального права: Тезисы докладов международной научно-практической конференции. В 2 ч. Ч. 2. – Гродно, 2000. – С. 96-99. 47 Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве; Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. – М., 1998; Он же. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве // Законодательство и экономика. – 1997. – № 23-24.

21

применению права»48. Очевидно, что наличие самостоятельного правового института подразумевает самостоятельность вида общественных отношений, к которым он применим. V. По социально-экономическому уровню 1. Внешнеэкономические отношения на макроэкономическом уровне (в принятой терминологии – отношения в сфере внешнеэкономических связей). 2. Внешнеэкономические отношения на микроэкономическом уровне (в принятой терминологии – отношения в сфере внешнеэкономической деятельности субъектов хозяйствования)49. VI. По экономическому содержанию 1. Внешнеэкономические отношения в сфере международной торговли. 2. Внешнеэкономические отношения по производственной кооперации. 3. Внешнеэкономические отношения, связанные с инвестиционной деятельностью субъектов. 4. Внешнеэкономические отношения в валютной и финансовокредитной сфере. Под внешнеэкономическими отношениями в сфере международной торговли понимаются общественные отношения, возникающие не только в ходе осуществления деятельности по обмену товарами в вещественно-материальной форме, но и в процессе оказания услуг, а также обмена результатами интеллектуального труда50. В качестве общих отличительных признаков, позволяющих объединить внешнеэкономические отношения в сфере международной торговли под единой рубрикой, следует указать, что: – все эти отношения имеют правовую форму внешнеторговых гражданско-правовых сделок; – участники (субъекты) такого рода отношений находятся по разные стороны государственной границы; – роли участников отношения противоположны: одни субъекты выполняют определенные действия (предоставляют товар, оказывают услугу, передают технологию и проч.), а другие производят оплату; 48 Гражданский кодекс Республики Беларусь: с коммент. к разделам / Коммент. В.Ф. Чигира. – Мн., 2000. – С. 657. 49 См.: Толочко О.Н. Внешнеэкономические сделки. – С.4-8; Толочко О.Н. Частноправовые аспекты регулирования внешнеэкономических сделок в Республике Беларусь // Сучаснае беларускае права і правазнаўства: стан, праблемы і перспектывы: Зборнік навуковых прац. – Гродна, 1998. – С.181. 50 Толочко О.Н. Внешнеэкономические сделки. – С.7, 49.

22

– наиболее заметным макроэкономическим результатом таких отношений является изменение состояния платежного баланса, отсюда четкое разграничение всех указанных операций на экспортные (валюта приходит в страну) и импортные (валюта уходит за границу). В рамках указанного вида выделяются подвиды: внешнеэкономические отношения по торговле товарами, по оказанию услуг и по обмену результатами интеллектуальной деятельности. Внешнеэкономические отношения по производственной кооперации возникают в сфере осуществления совместных с иностранными предприятиями проектов в научно-технической, производственной либо иной экономической сфере51. Внешнеэкономические отношения в сфере инвестиционной деятельности складываются в ходе привлечения в страну иностранных финансовых, материальных, интеллектуальных ресурсов и средств (импорт иностранных инвестиций), либо их вывоза за рубеж (экспорт инвестиций)52. Что касается валютных и финансово-кредитных внешнеэкономических отношений, то они пронизывают всю систему внешнеэкономической деятельности и внешнеэкономических связей, обеспечивая расчеты по товарообороту, неторговым операциям, услугам транспорта и связи; государственное, банковское и коммерческое кредитование, конверсионные операции и т.д.53.

Методы правового регулирования внешнеэкономических отношений. Правовые режимы Методы правового регулирования внешнеэкономических отношений до сих пор не были предметом специальных исследований. Однако их сущность и виды разрабатывались в общетеоретической литературе, в том числе и на монографическом уровне1. Не обходили вниманием указанную проблему и отраслевые юридиСм.: Покровская В.В. Указ. соч., Авдокушин, Е.Ф. Указ. соч. – С.39-43. Авдокушин Е.Ф. Указ. соч. – С. 139-150. 53 См.: Толочко О.Н. Внешнеэкономические сделки. – С.7; Основы международных валютно-финансовых и кредитных отношений: Учеб. / Научн. ред. д-р эконом. наук, профессор В.В.Круглов. – М., 2000. 1 См.: Сорокин В.Д. Метод правового регулирования. Теоретические проблемы. – М., 1976; Витченко А.М. Метод правового регулирования социалистических общественных отношений. – Саратов, 1974; Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. – Свердловск, 1972. 51 52

23

ческие науки. В частности, метод правового регулирования достаточно подробно рассматривался в работах по международному частному праву2. В общей теории права метод правового регулирования признается одним из краеугольных при решении вопроса о выделении совокупности норм, регулирующих определенный род общественных отношений, в самостоятельную систему или отрасль права. «Долгое время метод правового регулирования считался дополнительным классификационным критерием норм права на отрасли, но в современной юридической литературе доминирует теоретическая позиция, согласно которой как предмет, так и метод правового регулирования являются основными классификационными критериями, дающими основание судить о самостоятельности той или иной отрасли права»3. Таким образом, без решения вопроса о методологической системе регулирования внешнеэкономических отношений невозможны определение отраслевой принадлежности соответствующих норм и тем более выработка стратегии развития правового регулирования в указанной сфере. В то же время следует отметить, что большинство работ по международному публичному праву (особенно это утверждение справедливо для работ, вышедших в последнее десятилетие), обходит стороной вопрос о международно-правовом методе правового регулирования4. И.И.Лукашук, например, вместо понятия «метод правового регулирования» употребляет словосочетания «функции международного права» и «метод функционирования международного права»5. Поэтому нет ничего удивительного в том, что в работах по международному экономическому праву категория «метод правового регулирования» также не упоминается6. Анализ имеющейся литературы по международному публичному праву теоретически выверенного определения метода международноправового регулирования не выявил. 2 См.: Богуславский М.М. Международное частное право; Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. – С.28-31; Лунц Л.А. Международное частное право. – С. 24. 3 Сильченко Н.В. О критериях отраслей права... – С.19. 4 См.: Международное право: Учеб. Отв. ред. Ю.М.Колосов, В.И.Кузнецов. – М., 1998; Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. 5 См.: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть; Он же. Функционирование международного права. 6 Вельяминов Г.М. Указ. соч; Шатров В.П. Указ соч.; Лисовский В.И. Указ. соч.

24

Так, в 6-томном «Курсе международного права» указывается, что международно-правовое регулирование осуществляется путем создания юридически обязательных правил поведения, установления прав и обязанностей государств и других субъектов международного права7. Г.И.Тункин ограничивается утверждением, что «нормы международного права создаются самими субъектами этой системы путем согласования воль»8. Работ по общей теории права, так или иначе разрешающих вопрос о сущности и основных признаках метода правового регулирования в международном праве, также нет. Л.П.Ануфриева полагает, что «специфической чертой категории «метод регулирования» в международном праве является единство этого метода. В результате налицо несходство ситуации с методами правового регулирования во внутригосударственном праве, в котором метод, наряду с объектом, составляет принципиальный критерий для отграничения одних совокупностей норм от других. В международном же праве и объект регулирования, и метод правового воздействия на него не подлежат диверсификации – они тождественны и едины для всей международно-правовой системы, предназначенной упорядочивать межгосударственные отношения властного характера»9. Вряд ли можно полностью согласиться с приведенной аргументацией. Как видно, ни само наличие специфического международноправового метода (методов?), ни его основные характеристики современной доктриной не обосновываются. Вряд ли корректно утверждать в таких условиях, что этот метод не просто един для всей системы международного права, но еще и тождествен объекту правового регулирования. Иными словами, не имея сведений об определяемой системе (международно-правовом методе регулирования), нельзя достоверно судить о ее признаках, будь то единство, тождество с объектом регулирования либо иные качественные характеристики. Наличие либо отсутствие указанных признаков без предварительного получения достоверных данных о предмете обсуждения невозможно ни подтвердить, ни опровергнуть. Таким образом, проблема метода правового регулирования требует тщательного исследования, результаты которого, не исключено, способны поставить под сомнение многие кажущиеся сегодКурс международного права: В 6 т. Т. 1. Понятие и сущность современного международного права. – С. 18. 8 Тункин Г.И. Право и сила в международной системе. – С. 26-27. 9 Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. – С. 47. 7

25

ня незыблемыми постулаты общей теории права, которая в значительной степени основывается на внутригосударственном правовом материале10. Не исключено, что наступившая пауза в исследовании методов регулирования является следствием принципиальных сомнений теоретиков не только в тех выводах, которые были получены в советский период, но и в надежности самого фундамента общей теории права, – в том числе таких его основополагающих конструкций, как «предмет», «метод», «система», «законодательство», «государственное принуждение» и других. Чрезвычайное усложнение социальных связей, произошедшее в последние два десятилетия, несомненно, требует их философско-правового переосмысления. Таким образом, на данном этапе международно-правовой метод регулирования примем за «икс» и будем исходить из того, что «икс» не совпадает ни с одним из методов, известных внутригосударственному праву. Международно-правовым методом регулируются «горизонтальные» внешнеэкономические отношения белорусского государства с иными субъектами международного права. Поскольку любые отношения с участием субъектов международного права включаются в сферу международно-правового регулирования, одного указания на такой субъектный состав достаточно, чтобы квалифицировать метод регулирования данных отношений как международно-правовой. «Горизонтальные» внешнеэкономические отношения между разнонациональными частными (физическими или юридическими) лицами регулируются методами, присущими международному частному праву. Надо сказать, методам правового регулирования в Еще в 1983 г. Е.Т.Усенко указывал на несоответствие выводов общей теории права уровню, требующемуся с учетом знаний о специфических особенностях международного права. Е.Т.Усенко обратил внимание на невозможность применения к международному публичному праву сложившихся в общей теории представлений о существе краеугольных абстракций, в частности, самого понятия «право» (Усенко Е.Т. Соотношение категорий международного и национального (внутригосударственного) права // Сов. гос-во и право. – 1983. – № 10. – С.46.). Л.П.Ануфриева также подчеркивает, что конструкция права как системы социальных регуляторов, поддерживаемой в национальной сфере с помощью властных функций государства, не может быть приспособлена к международно-правовой действительности, поскольку государства, хотя и выступают в качестве носителей суверенной власти, по отношению друг к другу или к иным субъектам международного права являются равными, не подчиняющимися, независимыми и пользующимися создаваемыми ими самими правовыми предписаниями (Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права. – С.15). 10

26

международном частном праве «повезло» несравнимо больше, чем в международном публичном праве, хотя и здесь в последнее время данный вопрос некоторые авторы обходят стороной11. По различным аспектам проблематики методов международного частного права имеется внушительный ряд публикаций12. Согласно принятой в настоящее время доктрине основной особенностью международного частного права как самостоятельной отрасли является наличие и взаимодействие в ее рамках двух самостоятельных методов правового регулирования: коллизионного и материально-правового13. Правда, следует отметить, что применительно к международному частному праву выражение «общепринятая доктрина» имеет высокую степень приближенности, поскольку позиции здесь распределены даже не между школами и направлениями, а между отдельными авторами14. Так, например, В.Г.Тихиня, отрицающий, что международное частное право есть самостоятельная отрасль права, называет два присущих международному частному праву метода «прямым» и «коллизионным», отдавая явное предпочтение первому. Под прямым методом В.Г.Тихиня понимает «правовое регулирование отношений с помощью норм прямого (непосредственного) действия». В качестве примера нормы непосредственного действия приводит11 См., например: Богуславский М.М. Международное частное право: Учеб. – М., 1999. 12 Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве // Международное частное право: современная практика: Сб. статей / Под ред. М.М.Богуславского, А.Г.Светланова. – М., 2000. – С.5-16; Звеков В.П. К вопросу о соотношении материально-правового и коллизионного способов регулирования в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1973. – М., 1975; Он же. Международное частное право: Курс лекций. – С.28-31; Ануфриева Л.П. Международное частное право: Учеб.: В 3 т. Т.1. Общая часть. – М., 2000. – С. 63-69; Толочко О.Н. Методы правового регулирования внешнеэкономической деятельности // Праблемы тэорыi i гiсторыi дзяржавы i права: Зборнiк навуковых артыкулаў. Гродна, 2002. – С.107-114; Courtland H.P. Private International Law at the End of the Twentieth Century: Progress or Regress? // American Journal of Comparative Law. – 1998. – Vol. 46.; Richmann W., Reynolds W. Understanding Conflict of Laws. – N.Y., 1997. 13 См.: Лунц Л.А. Международное частное право. – С. 24; Богуславский М.М. Международное частное право. – М., 1994. 14 См.: Лебедев С.Н. О природе международного частного права; Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций; Международное частное право / Под ред. проф. Дмитриевой Г.К. – М., 1993; Международное частное право: Учеб. / В.Г. Тихиня и др.; Гаврилов В.В. Международное частное право. –М., 2001; Светланов А. Коллизионное регулирование в сфере внешнеэкономической деятельности // Закон. – 1998. – № 7, и др.

27

ся ст. 557 действовавшего на тот момент ГК, предоставлявшая иностранным гражданам гражданскую правоспособность наравне с гражданами Республики Беларусь. Под коллизионным методом автор понимает «правовое регулирование отношений с помощью норм, имеющих отсылочный характер». «Использование прямого метода в международных договорах, – пишет В.Г.Тихиня, – ведет к созданию единообразных правовых норм, которые имеют достаточно высокий «коэффициент полезного действия». Отсутствие единообразия в действующих нормах международного частного права приводит к тому, что одни и те же отношения в одних странах получают правовую защиту, в других странах – лишены этой защиты. В современных условиях… это недопустимо». Коллизионному методу автор отводит значительно меньшую роль: «правовое регулирование с помощью унифицированных норм не всегда возможно и целесообразно по всем видам правоотношений с иностранным элементом. В частности, в области брачно-семейных отношений наличие ряда национальных традиций и особенностей делает такое правовое регулирование неприемлемым». Так же, как и Г.К.Матвеев15, В.Г.Тихиня полагает, что использование коллизионного метода целесообразно лишь, во-первых, для устранения пробелов во внутреннем (национальном) законодательстве при регулировании отношений с иностранным элементом; и во-вторых, для разрешения конкретных проблем в отдельных сферах экономического, научно-технического и культурного сотрудничества государств (? – О.Т.)16. В учебнике международного частного права под ред. Г.К.Матвеева было высказано мнение, согласно которому «нельзя считать, что коллизионные нормы регулируют гражданские правоотношения, осложненные иностранным элементом, поскольку их функция состоит только в одном – отослать эти отношения к определенной правовой системе (своей или чужой). Вся же последующая регламентация данных правоотношений происходит по правилам материальных норм этой системы»17. Однако, как уже указывалось, приведенные мнения не являются в правовой науке преобладающими. «Анализ коллизионных норм, применяемых в современном международном частном праве, показывает, что коллизионная норма не просто отсылает к определенной правовой системе, а отыскивает право, которое наиболее Международное частное право / Под ред. Г.К.Матвеева. – Киев, 1985. Международное частное право: Учеб. / В.Г. Тихиня и др. – С.13-14. 17 Международное частное право / Под ред. Г.К.Матвеева. – С.18. 15 16

28

приемлемо для регулирования данных отношений… Процесс применения коллизионных норм связан с выяснением ряда существенных попутных вопросов, таких, как взаимность, квалификация, публичный порядок. От их решения зависит не только применение иностранного права вообще, но и пределы его применения. Все эти обстоятельства говорят о том, что коллизионные нормы не просто отсылают к определенной правовой системе, а участвуют в механизме правового регулирования, отражающем особенности общественных отношений с иностранным элементом»18. Нельзя пройти мимо еще одной позиции, сформулированной российским правоведом В.П.Звековым и воспринятой еще рядом авторов. По мнению В.П.Звекова, в международном частном праве имеются два способа регулирования, которые укладываются в рамки единого метода – преодоления коллизионной проблемы. «И материально-правовые, и коллизионные нормы, воздействуя на соответствующие отношения, обеспечивают регулирование их не иначе, как преодолевая коллизионную проблему. В одном случае (материально-правовой способ) коллизионный вопрос устраняется с помощью специального прямого предписания, непосредственно определяющего права и обязанности участников отношения, в другом (коллизионный способ) – решается на основе коллизионной нормы»19. Указанная позиция воспроизводится в некоторых вышедших в России в последние годы учебниках и учебных пособиях20. В то же время названная точка зрения подвергалась обоснованной критике. Понятие «метод правового регулирования», будучи отраслевой правовой категорией, раскрывается посредством четырех основных признаков: характер правового положения участников регулируемых отношений; особенности возникновения правовых связей между ними; специфика разрешения конфликтов между субъектами права; особенности используемых в данной отрасли права мер принудительного воздействия на правонарушителей21. Международное частное право: современные проблемы. – С.148. Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. – С.28; Он же. К вопросу о соотношении материально-правового и коллизионного способов регулирования в международном частном праве. 20 См.: Международное частное право: Учеб. пособие. – М., 1993. – С.13-31; Ермолаев В.Г., Сиваков О.В. Международное частное право: Курс лекций. – М., 1998. – С. 12-14; Международное частное право / Под ред. проф. Дмитриевой Г.К. – С. 17-24. 21 Гражданское право: В 2-х т. Т. 1. Учеб. / Под ред. Е.А. Суханова. – М., 1993. – С.22; см. также: Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т. Т.1. – Свердловск, 1972. – С. 134; Фаткуллин Ф.Н. Проблемы теории государства и права. – Казань, 1987. – С. 155-156. 18 19

29

В литературе отмечалось, что предлагаемая В.П.Звековым конструкция с указанными параметрами никак не сочетается. Кроме того, «преодоление» не может являться методом правового регулирования, прежде всего потому, что не имеет конкретных возможностей влиять на поведение людей. По мнению Л.П.Ануфриевой, преодоление коллизионной проблемы могло бы быть определено не как метод, а как цель правового регулирования в международном частном праве22. В свое время в качестве самостоятельного метода правового регулирования гражданских отношений с иностранным элементом выделялась также автономия воли сторон. Авторы указанной позиции Г.Г.Иванов и А.Л.Маковский подчеркивали, что «…коллизионные методы направлены на подчинение соответствующих отношений определенному правопорядку и на разрешение таким образом возникших коллизий разных правопорядков. Автономия воли преследует цели предотвратить такие коллизии»23. Однако цитируемая работа «Международное частное морское право» (1984) не обусловила изменений в традиционных подходах. Итак, на настоящем этапе наука международного частного права в целом исходит из факта существования двух самостоятельных методов регулирования частных отношений с иностранным элементом: материально-правового (прямого), предполагающего непосредственное воздействие регулирующей системы на поведение субъектов, и коллизионного (косвенного), воздействующего на аналогичные отношения посредством их «привязки» к определенной национальной правовой системе. Такая «привязка» осуществляется либо национальным законодателем (национальные коллизионные правила), либо международно-правовым договором. Материально-правовое (прямое) регулирование также осуществляется как национальным правом, так и на международном уровне24. О двух названных методах речь идет тогда, когда подчеркивается специфика гражданских отношений с иностранным элементом и обосновывается статус международного частного права как самостоятельной системы норм. Разумеется, эти методы ни в коей мере не ограничивают применение общих цивилистических мето22 Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права. – С. 51-53. 23 Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. – Л., 1984. – С. 28, 60. 24 См.: Сильченко Н.В., Толочко О.Н. Теоретические проблемы учения о нормах международного частного права // Государство и право. – 2000. – № 1. – С.35-36.

30

дов регулирования, для которых характерны диспозитивность, свобода договорных отношений, усмотрение сторон, равенство субъектов, исковой способ защиты нарушенных прав и т.д. Таково, в общих чертах, текущее состояние общетеоретической и отраслевых правовых наук в части, касающейся проблемы методов правового регулирования экономических отношений международным публичным и частным правом. Теперь неизбежно возникает вопрос: изменится ли взгляд на методологию правового регулирования, если в качестве объекта регулирования будут названы не «традиционные» международные отношения и гражданские отношения с иностранным элементом, а внешнеэкономические отношения так, как они определены в предыдущем разделе? По всей вероятности, на данный вопрос следует ответить утвердительно. Прежде всего круг общественных отношений, обозначенных нами как «внешнеэкономические», гораздо шире общей суммы «традиционных» международных экономических и международных частноправовых отношений с участием Республики Беларусь и ее субъектов. Напомним, что в этот круг нами включены также, вопервых, отношения в структуре белорусского государства, возникающие в связи с осуществлением его внешнеэкономических функций. Во-вторых, в категорию внешнеэкономических мы включили отношения национальных субъектов хозяйствования («резидентов» в терминологии экономической литературы, а также некоторых актов законодательства25). Правовое регулирование внешнеэкономических отношений в структуре государства, т.е. внутри государственного механизма, осуществляется императивными методами, присущими государственному (конституционному) праву. Внешнеэкономические отношения разряда «национальное частное лицо – национальное государство» регулируются административным методом гетерономии, или «власти и подчинения», также имеющим императивный характер. Административные пред25 См.: Банковский кодекс Республики Беларусь. – Мн., 2001; О совершенствовании системы валютного регулирования и валютного контроля в Республике Беларусь: Указ Президента Республики Беларусь от 23 февраля 2000 г. № 87 // Збор дэкрэтаў, указаў Прэзідэнта і пастаноў Урада Рэспублікі Беларусь. – 2000. – № 6; Внешнеэкономическая деятельность: Словарь-справочник / С.Ю. Кричевский, Д.А. Панков и др. Мн., 1992; Дегтярева О.И., Полянова Т.Н., Саркисов С.В. Внешнеэкономическая деятельность. М., 2000; Правовое регулирование хозяйственной деятельности предприятия / Под общ. ред. М.Г. Прониной. – Мн., 2000, и др.

31

писания во внешнеэкономической деятельности не заходят за традиционные пределы административно-правового воздействия и регулируют сугубо внешнеэкономические отношения белорусского субъекта хозяйствования с белорусским государством. Указанный метод ни в коей мере не применяется в отношении иностранного участника внешнеэкономической деятельности, связанного с белорусским контрагентом частным контрактом. Ответственность за нарушение административных предписаний несет только национальная сторона. Административно-правовое регулирование внешнеэкономических отношений в Республике Беларусь, равно как и в других государствах в аналогичных ситуациях, определяется экономической системой государства и имеющимися в данной сфере проблемами. Непосредственное административное вмешательство государства во внешнеэкономические процессы связано, как правило, со следующими моментами. 1. Стремление государства приобрести и удержать в пределах страны иностранную валюту в условиях дефицита валютных ресурсов. С этой целью в административном порядке вводятся валютные ограничения, запреты и ограничения на импорт; поощряется экспорт; предписываются условия внешнеэкономических контрактов в отношении сроков, формы платежа и т.п. Кроме того, фискальные интересы государства в ряде случаев могут быть обеспечены введением государственной монополии на внешнюю торговлю в отношении определенного товарного контингента. 2. Необходимость изменить структуру экспорта (импорта); реструктурировать национальные отрасли экономики либо добиться иных внутренних экономических результатов. С этой целью ограничивается перемещение через границу определенных товаров; поощряется экспорт (импорт) иных товаров и услуг. 3. В интересах национальной и международной безопасности может быть установлен особый режим для перемещения через государственную границу товаров военного, а также так называемого «особого» назначения. 4. Ряд ограничений на внешнюю торговлю обусловлен специальными для данной страны требованиями в отношении качества экспортируемых (импортируемых) товаров. В этом случае административное вмешательство сводится к требованию сертификации либо иного подтверждения безопасности и качества товаров. Указанные основания административно-правового регулирования внешнеэкономических отношений характерны для целого ряда стран, включая практически все государства на постсоветском пространстве. 32

Далее, к категории внешнеэкономических отнесены, в качестве двух самостоятельных видов, отношения между национальным (белорусским) государством и иностранным частным (физическим или юридическим) лицом, а также отношения между белорусским частным лицом и иностранным государством. Такие отношения могут иметь как частноправовой, так и публично-правовой характер. Что касается публично-правовых отношений с названным субъектным составом, то они в подавляющем большинстве включаются в правовую орбиту государства, являющегося субъектом данного отношения. Иными словами, экономические отношения государства N и частного иностранного лица M, если такие отношения носят публично-правовой (властно-распорядительный) характер, регулируются национальным правом государства N. Однако в то же время вступление частного лица «в правовую связь» с иностранным государством не может пройти незамеченным для его собственного суверена и в большинстве случаев влечет за собой определенные правовые последствия на собственном национальном поле частного лица M. В качестве иллюстрации к сказанному могут быть приведены положения Инвестиционного кодекса Республики Беларусь и Постановления Совета Министров Республики Беларусь «Об инвестиционной деятельности белорусских субъектов хозяйствования за границей», согласно которым создание за рубежом предприятия с участием белорусского капитала регулируется, в том числе, законодательством Республики Беларусь. В частности, требуется обязательная последующая регистрация создаваемого за рубежом предприятия в специальном реестре Республики Беларусь, осуществление которой возложено в настоящее время на Министерство иностранных дел26. Методика регулирования частноправовых отношений между государством и иностранным частным лицом аналогичным образом варьируется в национальном праве в зависимости от того, какой субъект для данной правовой системы является «своим» – государство или же частное лицо. В первом случае («свое» государство – «чужое» частное лицо) регулирующая роль права сводится к определению тех сфер экономической деятельности, где государство осуществляет ее совместно с иностранным инвестором, а также тех рамок, за пределы которых не может выходить иностран26 См.: ст. 99-102 Инвестиционного кодекса Республики Беларусь. – Мн., 2001; Об инвестиционной деятельности белорусских субъектов хозяйствования за границей: Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 29.05.92 г. № 324 // Собрание постановлений Правительства. – 1992. – № 16.

33

ный субъект отношения. Во втором случае («свое» частное лицо – «чужое» государство) вводится определенный правовой режим, именуемый иммунитетом иностранного государства, функционирующий на стыке международного публичного, международного частного и национального гражданско-процессуального права27. С проблемой метода правового регулирования неразрывно связана категория «правовой режим», имеющая важное значение для определения механизма правового регулирования внешнеэкономических отношений. Понятие «правовой режим» достаточно активно употребляется правоведами, специализирующимися в сфере международного частного права. Говорят о «национальном режиме», «режиме наибольшего благоприятствования», «режиме преференций» или «изъятиях из режима наибольшего благоприятствования», «правовом режиме иностранных инвестиций» и т.д. Вместе с тем смысл, который вкладывается в названное понятие, не совпадает с общетеоретическим подходом к проблеме. По сути дела, понятие «правовой режим» в международном частном праве употребляется в тех конкретных случаях, когда необходимо сравнить регулирование частноправовых отношений в системе национального права (так сказать, для «внутреннего пользования») с регулированием аналогичных отношений, осложненных международным, или иностранным, элементом. Так, В.Г.Тихиня полагает, что «совокупность прав и обязанностей иностранных физических и юридических лиц называется правовым режимом (положением)». Этот режим, по его мнению, устанавливается внутренним (национальным) законодательством того государства, на территории которого пребывают иностранцы, а также международными договорами. В международном частном праве, указывает В.Г.Тихиня, различают три основных вида правового режима: 1) национальный режим; 2) режим наибольшего благоприятствования; 3) специальный режим. «При национальном режиме иностранным физическим и юридическим лицам предоставляется такой же режим, какой предоставляется отечественным гражданам и организациям… Режим 27 См.: ст. 553 ГПК Республики Беларусь. – Мн., 2002; ст. 311 ХПК Республики Беларусь. – Мн., 2002; а также: Богуславский М.М. Иммунитет государства. – М., 1962. С.14; Лукашук И.И. К вопросу о соглашениях, подобных международным договорам // Советское государство и право. – 1960. – № 12; Он же. Международное право в судах государств. – С. 53-71.

34

наибольшего благоприятствования – предоставление иностранным физическим и юридическим лицам прав, которыми пользуются или будут пользоваться граждане и организации «наиболее благоприятствуемой нации». С помощью данного режима для отдельных государств создаются привилегированные, благоприятные условия в торговле, мореплавании и иных областях делового сотрудничества… Специальный режим – предоставление иностранным физическим и юридическим лицам определенных прав по внутреннему (национальному) законодательству или международным договорам. Во многих странах, – пишет В.Г.Тихиня, – иностранцы пользуются специальным режимом»28. М.М.Богуславский в авторском учебнике международного частного права, не определяя содержание понятия «правовой режим», раскрывает значение выражений «национальный режим», «режим наибольшего благоприятствования» и «изъятия из режима наибольшего благоприятствования». Под последними понимаются облегченные условия приграничной торговли, безвизовых поездок граждан и т.д.29. Любопытно вышел из отмеченного теоретического затруднения В.П.Звеков. Не найдя по смыслу излагаемого учебного материала, к какой главе «пристегнуть» режим наибольшего благоприятствования, и при этом, вероятно, полагая, что в Курсе лекций по международному частному праву данный вопрос так или иначе должен найти свое отражение, – он выделяет самостоятельную главу 8 «Режим наибольшего благоприятствования (продолжение глав 6 и 7)»30. Начинается глава следующими словами: «Одним из режимов, определяющих правовое положение иностранцев, является режим наибольшего благоприятствования. Содержание режима составляет предоставление одним государством другому государству или лицам либо вещам, находящимся в определенной связи с ним, обращения не менее благоприятного, чем то, которое было распространено первым государством на любое другое (наиболее благоприятствуемое) государство или на лица либо вещи, находящиеся в такой же связи с государством31. Международное частное право: Учеб. / В.Г. Тихиня и др. – С.52-54. Богуславский М.М. Международное частное право. – М., 1994. – С.99. 30 В главе 6 «Курса лекций» речь идет о гражданско-правовом положении физических лиц, а в главе 7 – о правовом положении юридических лиц в международном частном праве. 31 Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. – С.222. 28 29

35

Несмотря на наименование, в указанной главе, кроме режима наибольшего благоприятствования, называются «преференциальный режим», который, по В.П.Звекову, обозначает предоставление одними государствами другим государствам или в рамках определенной группы государств льгот в сфере торгово-экономического сотрудничества; а также «недискриминационный режим», который «предполагает установление на основе взаимности между сотрудничающими государствами, а также субъектами права этих государств условий сотрудничества, равных условиям, сложившимся в их отношениях с другими государствами»32. Единственная специальная работа по режиму наибольшего благоприятствования Н.А.Ушакова «Режим наибольшего благоприятствования в межгосударственных отношениях» (1995) теоретическую проблематику также оставляет за рамками исследования, концентрируя внимание на анализе международного нормативного материала. Понятие «режим» трактуется автором исходя из английского варианта «treatment», основное значение которого – обхождение, обращение. «Следовательно, – пишет Н.А.Ушаков, – русское значение термина «режим» также означает обхождение, обращение с другим государством как с наиболее благоприятствуемым» 33 . Г.М.Вельяминов фактически ставит знак равенства между понятиями «правовой режим» и «правовой принцип», отнеся и национальный режим, и недискриминацию, и режим наиболее благоприятствуемой нации в раздел «Принципы международного экономического права». Кстати, он так и называет: «принцип (режим) наиболее благоприятствуемой нации». Рассматриваемые институты стоят у Г.М.Вельяминова в одном логическом ряду «принципы», но называются по-разному: «принцип недискриминации», «принцип (режим) наиболее благоприятствуемой нации», «национальный режим», «преференциальный режим» и, здесь же, «принцип взаимной выгоды», «принцип сотрудничества», «неприменение силы» и др.34 Вообще для последних публикаций и по международному публичному, и по международному частному праву очень характерно употребление понятий «режим» и «принцип» практически наравне, что вряд ли, однако, свидетельствует о сходстве рассматриваемых правовых категорий. Скорее это подтверждает тезис об отсутствии Там же, с. 225-226. Ушаков Н.А. Режим наибольшего благоприятствования в межгосударственных отношениях. – М., 1995. – С.16. 34 Вельяминов Г.М. Указ. соч. – С.20-23. 32 33

36

должной связи между достижениями теоретической науки и развитием отраслевых научных направлений, а также развитием законодательства. Теория права рассматривает правовой режим как результат взаимодействия предмета и метода правового регулирования, воздействия государства посредством юридических средств и приемов на общественные отношения. Теоретическая наука понимает правовой режим как свойство самостоятельной отрасли права, придающее совокупности правовых норм единство, выражающееся в самостоятельном, отличном от иных правовых отраслей, специфическом воздействии на подлежащие регулированию общественные отношения. «Метод правового регулирования, – пишет Н.В.Сильченко, – является всего только одним из основных элементов отраслевого режима правового регулирования. Наряду с ним в состав последнего входят отдельные юридические средства регулирования общественных отношений… Отдельный правовой режим выкристаллизовывается постепенно. В ходе юридического воздействия на общественные отношения проявляются наиболее основательные, фундаментальные свойства, качества их правовой природы, которые затем обобщаются в отраслевые принципы права, формулируются другие общие положения, в которых отражаются особенности регулируемых общественных отношений. Сформировавшись, отраслевые принципы права и общие положения превращаются постепенно в ведущую часть отдельного правового режима, вокруг которого объединяются как метод правового регулирования, так и другие элементы правового режима»35. Очевидно, что такое понимание правового режима не согласуется с традиционным для международного публичного и частного права подходом. Какова же, в таком случае, правовая природа явлений, обозначаемых как «режимы» наибольшего благоприятствования, преференций и т.д.? Очевидно, что во всех приведенных случаях под «режимами» понимается предоставление национальным законодательством или международным договором «чужеродному» для данной национальной правовой системы субъекту определенного перечня прав или льгот либо определение для него специальных правил («визовый/ безвизовый режим») и прочее. Тогда все эти «режимы» представляют собой не что иное, как внутренне единую группу норм, определяющих правовой статус такого субъекта в данной конкретной 35

Сильченко Н.В. О критериях отраслей права... – С.23.

37

сфере (торговле, инвестициях, миграции и т.д.). Такие и подобные группы норм именуются в теории правовыми институтами. Поэтому вполне корректно, на наш взгляд, говорить не о правовом режиме преференций, а об институте преференций, не о правовом режиме наибольшего благоприятствования, а об институте статуса наиболее благоприятствуемой нации, и не о визовом режиме, а об институте виз и порядке его применения. Что же касается «национального режима», то это, как правило, даже не институт, а единичная норма права, уравнивающая в данной конкретной сфере статус иностранцев со статусом отечественных субъектов. Таким образом, отраслевая принадлежность, правовая природа отношений внешнеэкономического характера детерминируют применяемые к ним методы правового регулирования, а также правовые режимы, под которыми следует понимать своеобразие средств правового воздействия в данной конкретной сфере. Тот факт, что внешнеэкономические отношения как объект правового регулирования не являются однородными настолько, чтобы можно было говорить о едином методе и едином правовом режиме их регулирования, представляется бесспорным.

Внешнеэкономические отношения и публичное право Деление системы права на публичное и частное известно со времен Древнего Рима. Под публичным правом понимается, как правило, совокупность отраслей права, которые регулируют отношения, обеспечивающие общий, совокупный (публичный) интерес государства и общества, в противовес отраслям права, направленным на защиту частного интереса индивида – физического либо юридического лица. На национальном правовом поле публичное право регулирует отношения государственной власти и подчинения. Нормы публичного права, как правило, императивны: они не оставляют лицам, чье поведение ими определяется, возможности своей волей или по соглашению с другими лицами изменить соответствующие предписания. Публичное право может быть охарактеризовано как система юридической централизации отношений в отличие от метода юридической децентрализации, свойственного частному праву. К публичному праву условно можно отнести: конституционное (государственное) право, административное, уголовное, процессуальное, налоговое, финансовое право и т.д. 38

Употребление терминов «публичный» и «частный» применительно к международной юридической проблематике имеет свою специфику. Прежде всего подавляющее большинство правоведов исходят из того, что «публичное» и «частное» международное право не являются структурными частями некоего единого целого. В то время как «публичное» международное право является международным в буквальном смысле («наднациональным», «транснациональным», «межгосударственным», «междувластным»)1, – «частное» международное право принадлежит к внутригосударственной правовой системе2. Кроме того, в международном публичном праве нет гетерономных связей в том виде, в котором они присутствуют в национальных публичных отраслях. Иными словами, для международных (межгосударственных) отношений не характерно деление участников по иерархическому признаку, как это имеет место во внутригосударственном публичном праве. Международно-правовые нормы не являются в большинстве своем императивными. Императивный характер имеет лишь определенная часть общего международного права, так называемые ius cogens. Наоборот, в партикулярном международном праве господствуют диспозитивные нормы, устанавливаемые самими субъектами правоотношения, изменяемые и прекращаемые в любое время по соглашению сторон либо даже в одностороннем порядке. Наконец, международное публичное право не является системой юридической централизации, закрепляя в основном децентрализованные отношения. 1 См.: Перетерский И.С. Система международного частного права // Сов. государство и право. – 1946. – № 8/9. – С. 12-30. 2 Лунц Л.А. Некоторые вопросы международного частного права // Учен. зап. ВНИИСЗ. – 1955. – Вып. 3. – С.76-99; Он же. О предмете международного частного права и некоторых особенностях международного частного права в отношениях между странами социализма // Вопросы международного частного права. – М., 1956. – С.3-17; Он же. Развитие советской доктрины по международному частному праву // Сов. гос-во и право. – 1977. – № 12. – С.48; Богуславский М.М. Международное частное право. – М., 1994; Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций; Лебедев С.Н. О природе международного частного права; Матвеев Г.К. Предмет, система и задачи дальнейшего развития международного частного права // Советский ежегодник международного права. 1979. – М., 1980. – С. 284.; Усенко Е.Т. Формы регулирования социалистического международного разделения труда. – М., 1965. – С. 124; Рубанов А.А. Имущественные отношения в международном частном праве // Изв. вузов. Правоведение. – 1982. – № 6. – С. 28.

39

Международно-правовое регулирование внешнеэкономических отношений представляет собой сложноорганизованную систему. Следует отметить, что общепризнанной, разделяемой хотя бы большинством юристов-международников системы международного права не существует3. Однако это вовсе не означает, что международное право объективно не является упорядоченной системой согласованных норм. «В лучшем случае это – собрание норм различного происхождения, более или менее произвольно систематизированных авторами»4. Поэтому и система международно-правового регулирования внешнеэкономических отношений может быть изложена лишь с большей или меньшей степенью авторского приближения. На верхнем уровне системы находятся императивные нормы международного права (ius cogens), в том числе императивные нормы, регулирующие международные экономические отношения. К императивным нормам, обеспечивающим функционирование всей системы международных отношений, следует отнести универсальный принцип pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться), а также цели и принципы международного права в формулировке Устава ООН: поддержание международного мира и безопасности; развитие дружественных отношений между нациями на основе уважения принципа равноправия и самоопределения народов, осуществление международного сотрудничества в разрешении международных проблем экономического, социального, культурного и гуманитарного характера; поощрение и развитие прав и свобод человека5. Кроме того, принципы современных международных экономических отношений закреплены в Заключительном акте Конференции ООН по торговле и развитию 1964 г., Декларации об установлении нового международного экономического порядка и Хартии экономических прав и обязанностей государств6. Несмотря на то, что названные документы относятся к нормам так называемого «мягкого права», т.е. не обладающим формально 3 См.: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. – С. 98; Тункин Г.И. Теория международного права. – М., 1970. – С. 226; Черниченко С.В. Международное право: современные теоретические проблемы. – М., 1993. – Гл. 1.3. 4 Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. – С. 98. 5 Устав Организации Объединенных Наций от 26 июня 1945 г. Гл.1. 6 Заключительный акт Конференции ООН по торговле и развитию // Бюллетень иностранной коммерческой информации. – 1964. – Приложение № 10. – С.1017; Декларация об установлении нового международного экономического порядка от 1 мая 1974 г.; Хартия экономических прав и обязанностей государств от 12 декабря 1974 г.

40

юридической силой7, правовое регулирование внешнеэкономических отношений не может осуществляться без учета их положений. Что касается партикулярных (региональных, двусторонних, локальных и проч.) экономических отношений, то такие отношения фиксируются и регулируются международным договором между Республикой Беларусь и заинтересованным государством (группой государств). Заключение, оформление, исполнение и денонсация международных договоров экономического характера осуществляется в соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров от 23 мая 1969 г.8. Публично-правовое регулирование внешнеэкономических отношений на национальном уровне основывается прежде всего на положениях Конституции. Происходящие в настоящее время интеграционные процессы в мировой экономике обусловливают, как представляется, необходимость изменения концептуальных подходов к конституционноправовому регулированию внешнеэкономических отношений. Акты государственной власти, реализующие экономическую и правовую интеграцию, в том числе участие страны в экономических союзах и организациях, могут прямо изменить геополитический статус страны и степень ее экономической безопасности. В этих условиях исключительно важно определить конституционные основы внешней экономической политики Беларуси. Конституционные основы внешней политики в целом определены ст. 8, 18, а также (в части компетенции Президента, Парламента, Правительства) ст. 79, 84, 97, 106, 107 9. Однако в названных статьях нет даже программных положений об общих принципах и направленности внешнеэкономической политики. Конечно, Конституция и не должна содержать абсолютных рецептов на все случаи жизни. В то же время, думается, общее положение о недопустимости участия страны в международных договорах, союзах и организациях, если такое участие ставит под угрозу экономический суверенитет и безопасность, в Основном Законе все же должно быть закреплено. Без этого трудно, например, определить конституционность актов межгосударственных экономических образований, в Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. – С. 102-104.

7

Венская конвенция о праве международных договоров 23 мая 1969 г. // Действующее международное право. В 3-х томах. Составители Ю.М.Колосков и Э.С.Кривчикова. Том 1. – М., 1999. – С.343-409. 8

9 Конституция Республики Беларусь 1994 года (с изменениями и дополнениями). Принята на республиканском референдуме 24 ноября 1996 года. – Мн., 1997.

41

которые входит Республика Беларусь (ч. 4 ст. 116 Конституции Республики Беларусь). Надо сказать, что и в соседней России Конституция не закрепляет основ правового регулирования внешнеэкономических отношений10. Как представляется, такая ситуация обусловлена не тем, что основы внешней экономической политики недостойны отдельной строки в Основном Законе. Просто на момент разработки Конституции российское общество в лице законодателя было обращено «внутрь» точно так же, как это имело место в Беларуси. Не последнюю роль, по всей вероятности, сыграл и тот факт, что конституционные акты тех развитых государств, которые были приняты за образец при разработке Конституций, также не содержат норм об основах конституционного регулирования внешнеэкономических отношений. В то же время, вероятно, в данном случае механическое следование зарубежной традиции вряд ли является оправданным. Конституции развитых западных государств в большинстве своем формировались не позже, чем несколько десятилетий назад, задолго до фронтального наступления глобализации и международной экономической экспансии. Сама по себе интенсификация межгосударственных экономических связей, скорее всего, не является фактором, обусловливающим необходимость конституционных реформ в экономически стабильном обществе. Поэтому изменять конституцию только для того, чтобы внести в нее несколько строк, не несущих в себе принципиально нового смысла, как это может показаться на первый взгляд, – вряд ли необходимо, особенно в условиях стабильной экономической системы и выгодного положения страны на мировой экономической и политической арене. Совсем другая ситуация складывается на постсоветском пространстве. Реформирование государств и общества проходит здесь именно в период революционных преобразований системы международных отношений. Конституционный процесс находится в начальной стадии. Основной Закон, скорее всего, будет еще подвергаться корректировке. «Не заметить» в таких условиях определяющего фактора внешнеэкономической политики – это то же самое, что перестраивать в открытом море капитанский мостик у судна, не имеющего руля и навигационной техники. Критериями конституционности действий всех ветвей государственной власти во внешнеэкономической сфере являются такие политико-правовые категории, как экономическая безопасность и экономический суверенитет государства. 10

Конституция Российской Федерации. – М., 2000.

42

Понятия «экономическая безопасность» и «экономический суверенитет» введены в правовой оборот сравнительно недавно11. В силу этого ни юридическое, ни экономическое содержание данных категорий теоретически еще не определены. Удивительно, но активный научный поиск в данном направлении почти не ведется. Объяснением данному обстоятельству, помимо сложности задачи, может служить, как представляется, отсутствие четких внешнеполитических ориентиров у реформирующихся государств. Иными словами, общество еще не определилось, какой внешнеполитический, да и внутренний курс для него является «экономически безопасным» с позиций сохранения «экономического суверенитета». В то же время, думается, отсутствие теоретической базы не может служить препятствием для введения указанных категорий в конституционно-правовой оборот. Напротив, присутствие их в Основном Законе страны само по себе может инспирировать их разработку в теории права. Такой способ введения в правовую систему новых категорий в отечественном праве уже применялся: достаточно вспомнить, например, судебное обжалование действий должностных лиц или возмещение морального вреда, впервые появившиеся в Конституции и только после этого реализованные законодательством, доктриной и практикой. Характер и направленность правового регулирования внешнеэкономических отношений напрямую зависят от избранной государством на данном историческом этапе внешнеторговой политики. Внешнеторговая политика представляет собой систему административных мероприятий, направленных на достижение определенного первоначально заданного экономического эффекта: защиту внутреннего рынка, стимулирование роста объема внешней торговли, изменение ее структуры, направления товарных потоков и т.п. Экономическое понятие внешнеторговой политики отличается от понятия международной торговой политики, которая вырабатывается и осуществляется группой государств по отношению друг к другу или третьим государствам во взаимовыгодных целях. Результатом такого сотрудничества может являться создание зон свободной торговли, таможенных союзов, иных структурных образований12. 11 См.: Шатров В.П. Указ. соч. – С.98; Ковалев А.А. Международная экономическая безопасность: правовые аспекты // Сов. гос-во и право. – 1987. – № 4. – С.74-76. 12 См.: Фомичев В.И. Международная торговля. – М., 2000. – С.146-187; Дюмулен И., Пресняков В., Соколов В. Внешнеторговый режим ведущих зарубежных стран // Внешняя торговля. – 1996. – №4.

43

Целью внешнеторговой политики является стимулирование позитивных внутренних экономических процессов13. Различают два основных направления внешнеторговой политики – протекционизм и политику свободной торговли14. Выбор направления внешнеторговой политики определяет методологию национально-правового регулирования внешнеэкономических отношений и, в конечном счете, содержание соответствующих правовых актов. Протекционизм – это политика, направленная на защиту отечественной экономики от иностранной конкуренции. В основе протекционистских мер лежит предположение, что свободное действие рыночных сил может быть невыгодным для менее развитых стран, а неограниченная конкуренция со стороны более сильных государств может привести к формированию неэффективной для данной страны экономической структуры. Протекционизм характеризуется введением высоких таможенных пошлин на импортные товары; стремлением к замещению импорта отечественной продукцией; введением запретов и ограничений на внешнеторговые и сопутствующие им операции. Свободная торговля – это политика, при которой государство воздерживается от непосредственного воздействия на внешнюю торговлю, оставляя роль основного регулятора рынку. Свободная торговля, в отличие от протекционизма, имеет своим результатом, кроме экономических, также определенные политические последствия, которые принято оценивать как позитивные, поскольку возрастающая экономическая взаимозависимость государств снижает опасность враждебных действий государств по отношению друг к другу15. В чистом виде протекционизм и свободная торговля практически не встречаются. На различных стадиях исторического развития общество тяготело либо к одной, либо ко второй системе внешнеторговой политики16. В современной мировой экономике наблюдается общая тенденция к либерализации внешнеторгового 13 См.: Толочко О.Н. Внешнеэкономические сделки. – С.14; Сидорчук В.К., Толочко О.Н. Государственное регулирование внешнеэкономической деятельности // Беларусістыка. Беларусь на шляху дэмакратызацыі. – Мн., 1996. – С. 168-171; Они же. Плотины в потоках иностранного капитала // Беларуская думка. – 1996. – № 2. – С.92-96. 14 См.: Фомичев В.И. Указ. соч. – С. 146. 15 Там же, с.147. 16 См.: Сидорчук В.К., Толочко О.Н. Плотины в потоках иностранного капитала. – С.93.

44

обмена, т.е. к политике свободной торговли. Кроме того, последовательно эволюционирует внешнеторговая политика промышленно-развитых государств по отношению к развивающимся странам17. Сближение направлений внешнеторговой политики большинства государств ведет к формированию соответствующей международной торговой политики. Основных успехов международная политика либерализации достигла в области таможенных пошлин, общий уровень которых в послевоенный период существенно сократился18. С этим связано создание соответствующего международного института – Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ) 30 октября 1947 г. В 1995 году на базе ГАТТ была создана Всемирная Торговая Организация (ВТО)19. На рубеже XX и XXI столетий членами ВТО являлись более 130 государств, на долю которых приходилось 95% объема мировой торговли20. В настоящее время государство, не являющееся членом этой организации, не может играть заметной самостоятельной роли в мировых экономических процессах. В основу правового механизма ГАТТ/ВТО положены следующие принципы и нормы. 1. Недискриминация в торговле. Данный принцип обеспечивается: а) принципом наибольшего благоприятствования в отношении экспорта, импорта, транзитных операций и связанных с ними таможенных пошлин и сборов; б) национальным режимом, т.е. уравниванием в правах товаров импортного и отечественного производства применительно к внутренним налогам и сборам, а также правилам, регулирующим внутреннюю торговлю. 2. Преобладание экономических, а не административных рычагов регулирования внешней торговли. Это выражается в использовании преимущественно тарифных средств защиты национального рынка, а не количественных ограничений или аналогичных мер. 3. Облегчение развития торговли путем прогрессивного снижения таможенных тарифов государств-участников. 18 См.: Фомичев В.И. Указ. соч. – С.180-185; Мировая экономика. Экономика зарубежных стран: Учебник / Под ред. В.П.Колесова и М.Н.Осьмовой. – М., 2000; Основы внешнеэкономических знаний / Под ред. И.П.Фаминского. – М., 1994. 19 См.: Дюмулен И.И. Всемирная торговая организация. – М., 1997; Фельтхэм Р.Дж. Настольная книга дипломата. – Мн.: 2001. – С.141-143; Шреплер Х.-А. Международные организации: Справочник. – М., 1995. 20 Авдокушин Е.Ф. Международные экономические отношения: Учебное пособие. – М., 2001. – С.79-82.

45

4. Принцип взаимности в предоставлении торгово-политических уступок. 5. Разрешение торговых споров проведением консультаций и переговоров, а в случае невозможности – рассмотрение споров в специально создаваемых третейских судах, решения которых обязательны для участников ГАТТ/ВТО. Республика Беларусь создала комиссию по вступлению в ГАТТ в 1991 году, в 1995 году комиссия была переименована в комиссию по вступлению в ВТО. Россия подала заявку на вступление в ГАТТ в 1993 г., подтвердив свое намерение после преобразования ГАТТ в ВТО. Вступление России в ВТО планируется на 2003 год; в отношении Беларуси таких прогнозов пока нет. Однако перспектива участия в данной организации безальтернативна. В этой связи правовое регулирование внешнеэкономических отношений Республики Беларусь скорее всего вновь подвергнется реформированию: учитывая восточную (российскую) ориентацию внешнеэкономической политики белорусского государства и планы России в отношении ВТО, придется скорректировать систему государственного регулирования внешнеэкономической деятельности в соответствии с принципами ВТО. Правовым оформлением внешнеэкономической политики государства являются как внутригосударственные нормативно-правовые акты в сфере налогообложения, таможенно-тарифного, валютного регулирования и т.д., так и межгосударственные (межправительственные) соглашения Республики Беларусь, направленные на выработку единых подходов и критериев внешнеторговой политики, инвестиционное сотрудничество, технологический обмен, участие в международных организациях экономического характера и т.д. Международные соглашения в указанной сфере носят публично-правовой характер. Такого рода международные договоры реализуются, как правило, через исполнительные властные структуры21. Совокупность внешнеэкономических функций государства реализуется через особый механизм государственного регулирования, который представляет собой вмешательство административных го21 Лукашук И.И. Новое в осуществлении норм международного права // Советский ежегодник междунар. права. 1986. – М., 1987. – С.97; Он же. Функционирование международного права. – С.62; Черниченко С.В. Реализация международно-правовых норм, ее предпосылки и результаты // Советский ежегодник междунар. права. 1980. – М., 1981. – С.62; Имплементация норм международного права во внутригосударственное право / Л.В.Павлова, Ю.П.Бровка, М.Ф.Чудаков и др. – Мн., 2001. – С.35-46; Мингазов Л.Х. Эффективность норм международного права. – Казань, 1990. – С.154.

46

сударственных органов в экономическую деятельность с помощью набора различных методов и инструментов. Такое регулирование более точно было бы именовать государственным или административным управлением, что подчеркивало бы административный характер вмешательства во внешнеэкономическую деятельность. Государственное или административное регулирование (управление) в сфере внешнеэкономических отношений необходимо отличать от правового регулирования, которое представляет собой законодательную, нормотворческую деятельность государства. Если попытаться определить соотношение «государственного регулирования», как оно понимается в экономической, прикладной юридической литературе и в законодательстве, и «правового регулирования», – можно сказать, что они соотносятся между собой примерно так же, как соотносятся политика и право. В результате правового регулирования рождаются «правила игры» для субъектов внешнеэкономических отношений, в том числе и для тех компетентных государственных органов, которые непосредственно осуществляют государственное регулирование внешнеэкономических отношений22. Например, при выдаче лицензии, регистрации внешнеторгового контракта государство в лице уполномоченных органов и должностных лиц реализует свои права и обязанности, установленные публичным (административным) законодательством. Целью государственного регулирования внешнеэкономических отношений, как уже указывалось, является стимулирование внутренней, национальной экономики. Это означает, что эффективным может быть признано только такое государственное регулирование, при котором наблюдаются очевидные позитивные тенденции развития национальной экономики: рост объема инвестиций, повышение конкурентоспособности товаров отечественного производства, положительное торговое сальдо и т.д. Мировой практике известно как перспективное (стратегическое, долгосрочное), так и текущее (тактическое, краткосрочное) государственное регулирование внешнеэкономических отношений. Под перспективным государственным регулированием понимается прогнозирование, программирование и стратегическое планирование экономики. Его целью является формирование стратегии и приоритетов в развитии национальных отраслей, способных обеспечить выпуск конкурентно-способной продукции и вписаться в мировой рынок. Формами такого регулирования (управления) могут являться: разработка и принятие на государственном уровне программ развития и модернизации экспортно-ориентированных отраслей, стратегическое планирование развития внешнеторгово-

47

го оборота, принятие организационных мер для обеспечения эффективности внешнеэкономической деятельности предприятий. Текущее государственное регулирование носит не долговременный, стратегический, а тактический характер. Оно направлено на преодоление кризисов, инфляции, на защиту интересов внутреннего рынка и национальных товаропроизводителей на данном временном этапе. Текущее регулирование осуществляется при помощи различных экономических и административных инструментов: налогов, пошлин, лицензий, регистраций, квот. Немаловажное значение имеет также ценовая политика государства. В рамках перспективного и текущего государственного регулирования внешнеэкономических отношений применяются как экономические, так и административные методы государственного регулирования (управления) внешнеэкономической деятельностью. Использование экономических методов предполагает косвенное воздействие на внутрихозяйственные экономические процессы через финансово-кредитную и банковскую сферы экономики. Необходимый эффект достигается посредством изменения ставки процента, установления системы скидок и субсидий, а также посредством налоговой системы, ценового механизма, таможенных инструментов, системы страхования и стимулирования экспорта. К числу экономических относятся также валютно-кредитные методы: валютный курс, конвертируемость, котировки валют, девальвации, ревальвации, валютные интервенции, маневрирование банковскими процентными ставками, валютные ограничения и т.п. Что касается административных (в узком смысле) методов государственного регулирования, то в условиях стабильной экономики они рассматриваются как временные дополнительные меры при недостаточной эффективности экономических рычагов. В период же экономического спада и разбалансированной экономики административное регулирование становится главным инструментом воздействия на отношения внешнеэкономического характера. К числу административных методов государственного регулирования внешнеэкономических отношений относятся: запреты на импорт и экспорт; квотирование; лицензирование; контингентирование; таможенные формальности. Описанные выше механизмы государственного регулирования (управления) во внешнеэкономической сфере, выработанные международной экономической практикой, с теми или иными вариациями и национальными особенностями функционируют и в Республике Беларусь. Как уже указывалось, качественные характеристики государственного регулирования внешнеэкономических отношений 48

на заданном этапе зависят от внешней и внутренней экономической политики государства. В настоящее время публичные внешнеэкономические отношения административного характера регулируются в Республике Беларусь комплексом нормативно-правовых актов различной юридической силы и содержания23. Нельзя не обратить внимание на тот факт, что законодательство в названной сфере не упорядочено и представляет собой, по сути, хаотическое нагромождение декретов, указов, законов, постановлений, инструкций и проч. Безусловно, такая ситуация совершенно не способствует формированию оптимальной системы государственного регулирования внешнеэкономической деятельности. Основные функции по государственному управлению внешнеэкономической деятельностью возложены на Министерство иностранных дел Республики Беларусь. Ранее эти функции выполняло Министерство внешних экономических связей, которое в 1999 г. было ликвидировано с передачей соответствующих функций МИДу. Надо сказать, что вопрос о целесообразности сохранения такой структуры, как Министерство внешних экономических связей, автором настоящей работы ставился давно24. Правда, мы предлагали передать регулирующие функции отраслевым министерствам соответствующей компетенции: экономики, торговли, сельского хозяйства и продовольствия и т.д. Именно по такому пути пошла, в конце концов, Российская Федерация, где до 1998 г. также имелось Министерство внешних экономических связей. После ликвидации 23 Об основах внешнеэкономической деятельности в Республике Беларусь / Закон Республики Беларусь // Сборник законов БССР... – 1990. – № 31. – Ст. 600; О государственном регулировании внешнеторговой деятельности / Закон Республики Беларусь // Вед. Нац. собр. Респ. Беларусь. – 1999. – №4. – Ст. 88; Об экспортном контроле / Закон Республики Беларусь // Вед. Нац. собр. Респ. Беларусь. – 1998. – №7. – Ст. 87; О мерах по защите экономических интересов Республики Беларусь при осуществлении внешней торговли товарами / Закон Республики Беларусь // Вед. Нац. собр. Респ. Беларусь. – 1999. – № 34-35. – Ст. 521; О совершенствовании внешнеэкономической деятельности. Указ Президента Республики Беларусь № 108 от 19 марта 1996 г. // Собрание указов Президента... – 1996. – № 9. – Ст. 220; О совершенствовании порядка проведения и контроля внешнеторговых операций / Указ Президента Республики Беларусь от 4 января 2000 г. № 7 // Збор дэкрэтаў... – 2000. – № 5; О совершенствовании нетарифного регулирования внешней торговли в Республике Беларусь / Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 30.06.1999 г. № 1000 // Собрание декретов... – 1999. – № 18. – Ст. 522, и др. 24 См.: Сидорчук В.К., Толочко О.Н. Плотины в потоках иностранного капитала. – С.96.

49

указанного Министерства соответствующие функции были переданы отраслевым федеральным и региональным органам государственного управления. В практике большинства развитых западных государств также не принято создавать специализированные ведомства по внешнеэкономическим связям. Как представляется, на перспективу аналогичные преобразования будут осуществлены и в нашей стране. Ликвидация МВЭС не повлекла за собой заметных изменений в системе государственного регулирования внешнеэкономических отношений, поскольку, во-первых, соответствующих полномочий не получили внутригосударственные экономические ведомства, а во-вторых – указанные функции не свойственны дипломатическим внешнеполитическим учреждениям, каковым является МИД. Закон «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» 1998 г. называет следующие формы государственного регулирования (ст.7): 1) тарифное регулирование; 2) нетарифное регулирование; 3) установление исключительного права государства на осуществление отдельных видов внешнеэкономической деятельности (государственные монополии)25. Использование термина «формы» в названном законе представляется не вполне удачным. Вероятно, правильнее было бы говорить о «методах» государственного регулирования. Кроме того, анализ текста данного нормативно-правового акта показывает, что законодатель не отобразил в нем всего многообразия методов государственного регулирования, применяющихся на практике. Все это придает закону «усеченный» характер: он, как и многие «страдающие» тем же «заболеванием» нормативные акты в сфере внешнеэкономических отношений, регулирует лишь отдельные аспекты отдельного вида внешнеэкономических отношений – нетарифное регулирование внешней торговли. Что касается тарифного регулирования, то оно лишь заявлено в «программной» части закона с отсылкой к иным нормативным актам. Таким образом, остальной массив приемов и способов воздействия на внешнеэкономические отношения остается за рамками закона. Часть из них определяется (фиксируется) иными источниками (точно так же без определенной системы и иерархии), а часть вообще находится за пределами правового воздействия. Иными словами, те методы, которые 24 О государственном регулировании внешнеторговой деятельности / Закон Республики Беларусь // Вед. Нац. собр. Респ. Беларусь. – 1999 – №4 – Ст. 88.

50

применяются государственными органами и должностными лицами в процессе осуществления регулятивных функций, фактически являются и не дозволенными, и не запрещенными, применяются случайно, по «мнению» управляющего субъекта и без механизмов обратной связи с управляемой системой. Так, к примеру, обстоят дела с перспективным и текущим планированием, кредитованием, ценообразованием, системой индивидуальных льгот. Корни недостатков административно-правового регулирования внешнеэкономических отношений, низкая эффективность внешнеэкономической деятельности на макро- и микроуровнях, по нашему глубокому убеждению, уходят в отсутствие научной организации процесса, в том числе – в отсутствие целостной теоретико-правовой концепции системного регулирования внешнеэкономических отношений.

Частноправовое регулирование внешнеэкономических отношений Под частным правом юридическая наука традиционно понимает систему отраслей, основанных на частной собственности и на товарном хозяйстве. В отличие от публичного права частное право регулирует отношения, обеспечивающие частные интересы, автономию и инициативу индивидуальных собственников и организаций в их имущественной деятельности и в личных отношениях. В отличие от публичного права, где основным методом регулирования является централизация (субординация власти – подчинения), для частного права характерен метод децентрализации (координации), предполагающий множество автономных центров, отношения между которыми основываются на началах формальной свободы, равенства, на частной инициативе1. Частное право закрепляет независимость и самостоятельность субъектов экономических отношений, что выражается, во-первых, в признании за ними равного положения во взаимоотношениях, вовторых, в наличии между ними как участниками гражданского оборота юридического равенства и, в-третьих, в отсутствии между ними отношений власти и подчинения. Нормы частного права отличаются известной диспозитивностью, т.е. предоставляют сторонам право определять характер взаи1 Алексеев С.С. Частное право: Научно-публицистический очерк. – С.26.; Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве. – М., 1994. – С.35.

51

моотношений полностью или в определенной мере по собственному усмотрению. Спорные вопросы между ними решаются на основе взаимной договоренности, а при ее отсутствии – судом или арбитражем, т.е. органами, не связанными с одной из них какимилибо личными, имущественными или административными отношениями, поскольку в противном случае будет нарушен принцип юридического равенства сторон2. К частному праву относят гражданское право, а также некоторые другие правовые подразделения. По мнению Е.А.Суханова, в эту систему наряду с крупными частями гражданского права («общей частью», вещным правом, обязательственным правом, правом «интеллектуальной» и «промышленной» собственности, наследственным правом), включаются также семейное право, торговое (коммерческое) право и международное частное право3. Т.В.Кашанина включает в состав частного права семь подразделений: гражданское право, наследственное право, семейное право, авторское право, изобретательское (патентное) право, трудовое право, предпринимательское право с его «ядром» – корпоративным правом4. Следует отметить, что частное право различных стран и регионов в связи с особенностями их исторического, экономического и духовного развития имеет своеобразные черты. Поэтому в настоящее время выделяется восемь основных семей частного права: 1) романское, французское; 2) германское; 3) скандинавское; 4) общего права, или англо-американской группы; 5) российское; 6) право стран Дальнего Востока; 7) исламское право; 8) индусское право5. Не углубляясь в общую проблематику частного права, сконцентрируем основное внимание на частноправовом регулировании внешнеэкономических отношений. Итак, если принять в качестве критерия автономность или гетерономность внешнеэкономического отношения, можно вычленить два типа «горизонтальных» внешнеэкономических отношений: а) межгосударственные или междувластные, б) частные, складывающиеся между физическими и/или юридическими лицами; два типа «вертикальных» внешнеэкономических отношений: Гражданское право: Учебник. Т.1. / Под ред. Е.А. Суханова. – С. 22-23. Суханов Е.А. Система частного права. – С. 26-30. 4 Кашанина Т.В. Корпоративное право // Право хозяйственных товариществ и обществ. – М., 1999. – С.36-41. 5 Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т.1. – М., 1998. – С.117 и след. 2 3

52

в) между субъектом хозяйствования – частным лицом и его национальным государством, г) между субъектом хозяйствования и иностранным государством, на территории которого данное лицо осуществляет свою экономическую деятельность; и два типа «диагональных» (комбинирующих черты автономности и гетерономности) внешнеэкономических отношений: а) договорные отношения между национальным (белорусским) государством и иностранным частным лицом, б) договорные отношения между национальным (белорусским) частным лицом и иностранным государством. «Горизонтальные» внешнеэкономические отношения государств и иных субъектов международного права юридическая наука традиционно относит к сфере публичного права в силу того, что указанные отношения выражают общественный, публичный интерес. Однако если присмотреться, международные отношения с их автономией, равенством субъектов, недопустимостью централизации и соподчинения субъектов, арбитражной (третейской) процедурой разрешения споров представляют собой проекцию частных отношений на специфическое межгосударственное поле. Разница правового регулирования «горизонтальных» экономических отношений между государствами и между частными лицами состоит, по сути дела, только в том, что в первом случае отсутствует «высшая сила» – государственное принуждение – как механизм, обеспечивающий функционирование права на всех стадиях, от правотворческой до правоприменительной и исполнительной. Тот факт, что государства являются суверенами, обладают верховенством на своей территории и независимостью во внешних отношениях, только усиливает сходство с частноправовыми началами регулирования: ведь в частном праве лицо (persona) также является «минисувереном» для других субъектов, поскольку оно признается экономически самостоятельным, независимым, равноправным и неприкосновенным. Иными словами, международные экономические отношения гораздо ближе к частному праву, чем это принято считать. К сфере частного права относятся также, в основном, и «диагональные» отношения разряда «государство – иностранный субъект хозяйствования». Определенную специфическую окраску названным отношениям придает принцип юрисдикционного иммунитета государств, а также тот факт, что суверенные качества одной из сторон договорного отношения дают этой стороне (государ-

53

ству) некоторые привилегии в вопросах определения юридической судьбы соглашения6. Частноправовыми в буквальном, «чистом» смысле являются «горизонтальные» отношения, складывающиеся между частными (физическими/юридическими) лицами7. При этом очевидно, что внешнеэкономический характер имеют лишь те из них, которые складываются между национальным (белорусским) и иностранным субъектами хозяйствования – частными лицами. Любые имущественные и личные неимущественные отношения, возникающие между субъектами одной государственной принадлежности, являются гражданскими (хозяйственными) и регулируются национальным правом вне зависимости от того, что именно является объектом данного конкретного правоотношения. Впрочем, законодательство некоторых государств в настоящее время позволяет своим национальным субъектам права подчинить возникающие между ними гражданские отношения иностранному правопорядку, что, безусловно, дает основание для выводов об ином, нежели национально-правовой, характере такого рода отношений. «В практике встречаются случаи, – пишет Дж.К.Мосс, – когда стороны, заключившие чисто внутренний договор, подчиняют его иностранной правовой системе, поскольку там существует детально разработанная база для этого специфического вида договоров. В то же время правовая база их страны хотя и признает такие договоры, но содержит мало норм, относящихся к ним. Такие случаи возникают довольно часто в области морских перевозок и некоторых банковских соглашений, где единственной работающей правовой базой является английское право»8. Большинство авторов в настоящее время рассматривают участие в договорном отношении иностранного контрагента в качестве основного квалифицирующего признака внешнеэкономической сделки9. Несмотря на ряд возражений, которые вызывает указанный 6 См.: Лукашук И.И. К вопросу о соглашениях, подобных международным договорам; Он же. Международное право в судах государств. – С.53-79; Богуславский М.М. Иммунитет государства; Gordon E. American Courts, International Law and «Political Questions» Which Touch Foreign Relations // International Lawyer. – 1980. – Vol. 14. –Р. 217 ff; и др. 7 Толочко О.Н. Частноправовые аспекты регулирования внешнеэкономических сделок в Республике Беларусь. – С.181. 8 Мосс Дж.К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража / Под ред. д.ю.н. А.А.Рубанова. – М., 1996. – С.36. 9 Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. – М., 1994. – С.72; Он же. Договор во внешнеэкономической деятельности. – М., 1990. – С.8; Лунц Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. – М., 1975. – С.132; Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право: Учебник. – М., 1984. – С.131.

54

подход в отношении именно внешнеэкономических сделок10, следует согласиться, однако, с тем, что только в таком субъектном составе частноправовые отношения имеют внешнеэкономические характеристики. Внешнеэкономические отношения частноправового характера регулируются особой отраслью (или, по мнению Л.П.Ануфриевой, подсистемой11) права – международным частным правом. В Республике Беларусь, равно как и в России, ядром международного частного права является специальный раздел Гражданского кодекса с идентичным названием. Несомненная принадлежность системы белорусского права к «российской семье» задает национальному частному праву определенные параметры. Значительную роль в формировании белорусского гражданского и, соответственно, международного частного законодательства сыграл особый субъективный фактор – стремление законодателя унифицировать правовое регулирование экономических отношений с союзной Российской Федерацией. Тем не менее сходство систем гражданского законодательства Беларуси и России нельзя преувеличивать. В ближайшем рассмотрении обнаруживаются не только различия, но и, в определенных случаях, разнонаправленные тенденции развития указанных систем. Гражданский кодекс Республики Беларусь 1998 г., разработанный позднее, чем ГК Российской Федерации, во многом воспринял заложенные в нем принципы и нормы. Оба кодекса имеют много общего и с Моделью Гражданского Кодекса для государств – участников СНГ 1996 г. В то же время сравнительный анализ положений гражданских кодексов обеих стран, регулирующих основные константы построения системы гражданского законодательства (а следовательно, и частноправового регулирования внешнеэкономических отношений), обнаруживает некоторые существенные различия. Так, ГК Республики Беларусь (ст. 3, 6), определяя круг источников гражданского права, называет внутреннее законодательство и международные договоры Республики Беларусь. Статья 5 ГК Российской Федерации, кроме того, включает в число источников гражданского права обычаи делового оборота. Белорусский ГК аналогичной статьи не содержит, а значит, не относит обычай к 10 См.: Толочко О.Н. Внешнеэкономические сделки: Учебное пособие. – С.48-50. 11 Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. – С.60.

55

числу источников гражданского права. В ГК Республики Беларусь обычай упоминается лишь единожды – в разделе VII «Международное частное право» (ст.1093). Имеются различия в определении взаимоотношений международно-правового договора и внутреннего законодательства, в частности, в том, что касается принципа приоритета международного договора перед внутренней нормой права. Так, Конституция Российской Федерации 1993 г. (ч.4 ст.15) придает указанному принципу важное значение, поднимая его на уровень положения, составляющего основы конституционного строя. Аналогичные нормы введены в закон «О международных договорах Российской Федерации» (ч.2 ст.5), Гражданский кодекс (ст. 7) и иные российские законодательные акты12. ГК Республики Беларусь 1964 г. также содержал указанное правило (ст.564). Однако из нового белорусского Гражданского кодекса данная норма выпала. Статья 6, определяющая взаимоотношения внутреннего закона и международного договора, хотя и указывает, что «нормы гражданского права, содержащиеся в международных договорах Республики Беларусь, …являются частью действующего на территории Республики Беларусь гражданского законодательства и подлежат непосредственному применению», – тем не менее в отличие от российского ГК прямого правила о приоритете нормы международного договора не содержит. Не совпадают подходы белорусского и российского законодателя также в вопросах, касающихся правового значения общепризнанных принципов и норм международного права. Так, ст.7 Гражданского кодекса России признает принципы и нормы международного права частью правовой системы России. Белорусский Гражданский кодекс (ч.1 ст.6), вслед за Конституцией (ч.1 ст.8), указывает, что «Республика Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов международного права (выделено мной; на нормы международного права указания нет – О.Т.) и обеспечивает соответствие им гражданского законодательства»13. Таким обра12 Конституция Российской Федерации. – М., 2000; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. – М., 1994. – С.7; Федеральный закон О международных договорах Российской Федерации 15 июля 1995 г. // Российская газета. – 1995. – 21 июля. – С.2-4. 13 Конституция Республики Беларусь 1994 года (с изменениями и дополнениями). – С.50; Гражданский кодекс Республики Беларусь: с коммент. к разделам. – С.14.

56

зом, функции по реализации этих норм в Республике Беларусь, в отличие от России, взял на себя исключительно законодатель. По-разному белорусский и российский гражданские кодексы определяют и систему внутреннего гражданского законодательства. Ст.3 ГК России относит к системе гражданского законодательства Гражданский кодекс и федеральные законы. Все остальные нормативно-правовые акты названы «иными актами, содержащими нормы гражданского права». Эти «иные» акты, в том числе и акты Президента, должны соответствовать гражданскому кодексу и законам, которые в случае коллизии имеют приоритет14. Белорусский Гражданский кодекс (ст.3) определяет гражданское законодательство как «систему нормативно-правовых актов», включающих в себя законодательные акты, к которым отнесены Конституция, Гражданский кодекс, законы, декреты и указы Президента, а также распоряжения Президента, Постановления Правительства, акты Конституционного Суда, Верховного Суда, Высшего Хозяйственного Суда, Национального банка, акты министерств, местных органов управления и самоуправления. Общие принципы взаимоотношений указанных актов гражданского законодательства между собой определены частью 2 указанной статьи, однако формального правила о приоритете ГК и закона перед иными актами в том виде, в котором это правило есть в российском ГК, рассматриваемая статья не содержит. Белорусский и российский Гражданские кодексы не вполне совпадают также в принципиальных подходах к договорному (контрактному) регулированию гражданско-правовых отношений. При сравнительном анализе статей обоих кодексов, имеющих идентичные названия – «Свобода договора» (ст.421 ГК РФ и ст.391 ГК РБ) и «Договор и закон» (ст.422 ГК РФ и ст.392 ГК РБ), обнаруживается, что белорусский законодатель занимает гораздо более жесткие позиции в вопросах свободы договора и договорного регулирования, нежели российский. Так, ст.391 белорусского кодекса «потеряла» содержащееся в российском аналоге (ч.2 ст.421 ГК РФ) положение о том, что стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Российская норма о том, что «условия договора определяются соглашением сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами» (по смыслу ст.422 имеются в виду акты импе14

Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. – С.3, 5-6.

57

ративного характера), – в белорусском варианте (ч.3 ст.391) звучит так: «Условия договора определяются по усмотрению сторон в порядке и пределах, предусмотренных законодательством»15. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий иные обязательные для сторон правила, чем те, которые действовали при заключении договора, то, по российскому ГК, условия договора, как правило, сохраняют силу (ч.2 ст.422), а по белорусскому – условия заключенного договора должны быть приведены в соответствие с законодательством, если иное не предусмотрено законодательством (ч.2 ст.392). В целом, если говорить о расхождениях в принципиальных положениях гражданского законодательства Беларуси и России, видимо, можно обозначить эти расхождения как две разнонаправленные тенденции, основанные на различии правовой идеологии законодателей. Гражданское право России идет по пути расширения внезаконодательного регулирования частно-правовых отношений: обычаи делового оборота, общепризнанные принципы и нормы международного права, соглашение сторон. В белорусском же законодательстве прослеживается тенденция к усилению государственной составляющей16. Важнейшей характеристикой частноправового регулирования экономических отношений является автономия воли сторон, органически присущая гражданскому праву17. Российский ГК частью первой статьи 2 зафиксировал положение, согласно которому гражданские отношения основаны на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. В белорусском Гражданском кодексе аналогичная норма отсутствует. Объясняется это, с нашей точки зрения, двумя моментами: во-первых, особенностями правовой идеологии белорусского законодателя на момент принятия Кодекса, о чем шла речь выше, а вовторых, возможно, тем фактом, что выражение «автономия воли сто15 Гражданский кодекс Республики Беларусь: с коммент. к разделам. – С.263, 264; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. – С.198, 199. 16 Толочко О.Н. Сравнительный анализ систем гражданского законодательства Беларуси и России в свете интеграционных процессов // Минск – Москва – Киев: Поиск общей дороги. – Мн., 2001. – С.315-317; Толочко О.Н. Принцип диспозитивности и его роль в совершенствовании правового регулирования экономиче ских процессов // Теоретические проблемы правового регулирования хозяйственной деятельности в условиях рыночных отношений. – Мн., 1998. – С.136-139. 17 Алексеев С.С. Частное право: Научно-публицистический очерк. – С.103-104.

58

рон» большинством современных авторов связывается не с общей цивилистикой, а с международным частным правом18. Под традиционным наименованием «автономия воли» в доктрине международного частного права понимается правовой институт, объединяющий нормы, которые регулируют вопросы, возникающие вследствие заключения сторонами договора соглашения о праве, применимом к их отношениям. Соответствующая правовая система разрешает сторонам, заключившим договор (обычно международный коммерческий договор), произвести выбор закона, который должен регулировать отношения, возникающие из этого договора. Такое разрешение означает, что соответствующая правовая система придает этому выбору правовую силу в рамках законодательства соответствующей страны и заключенных ею международных конвенций19. Применительно к отношениям внешнеэкономического характера главным вопросом, связанным с институтом автономии воли, является вопрос о теоретических основах позитивного отношения национальной правовой системы к соглашениям об определении права. По мнению А.А.Рубанова, теоретической основой «автономии воли» служит присущая праву способность находиться в обратной связи с общественными отношениями. Когда государство создает норму права, санкционирующую рассматриваемые соглашения, оно опирается на это качество права20. Автором идеи о том, что право может санкционировать соглашение сторон об определении применимого к их отношениям закона, был французский юрист Ш.Дюмулен (1500–1566). Он полагал, что существуют явления, к которым стороны по своей воле могут прикреплять нормы той или иной страны (либо области), и такое их желание должно получать признание повсеместно. Ш.Дюмулен первым пришел к выводу о том, что в торговых отношениях стороны догово18 См.: Рамзайцев Д.Ф. Внешнеторговый арбитраж в СССР. – М., 1957. – С.57; Богуславский М.М. Коллизионные вопросы обязательственных правоотношений во внешней торговле СССР // Правовое регулирование внешней торговли в СССР. – М., 1960. – С.480; Лунц Л.А. Курс международного частного права: Общая часть. – М., 1973. – С.233; Мосс Дж.К. Указ. соч. – С.6-7; Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. – М., 1984. – С.13; Он же. Автономия воли в международном частном праве как теоретическая проблема // Советский ежегодник международного права. 1985. – М., 1986. – С.214-217, 227; Lew J. Applicable law in international commercial arbitration. – N. Y., 1978. – Р. 96. 19 Мосс Дж.К. Указ.соч. – С.7. 20 Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем; Он же. Автономия воли в международном частном праве как теоретическая проблема.

59

ра сами вправе назвать применимые к их отношениям «кутюмы» (законы, обычаи конкретной провинции)21. Считается, что именно эта теория открыла возможность для юридического санкционирования соглашений об определении права, подлежащего применению к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом. С тех пор общепризнанным является положение, согласно которому наличие оговорки о применимом праве в контракте исключает действие коллизионных правил законодательства22. Резолюция «Автономия воли в международных контрактах между физическими или юридическими лицами», принятая Институтом международного права в 1991 г., признает автономию воли «одним из фундаментальных принципов международного частного права»23. Следует иметь в виду, правда, что доктрина международного частного права разных государств может давать указанному принципу различную трактовку24. Для советского и, соответственно, белорусского права принцип «автономии воли» – сравнительно новое явление. До 1961 г. лишь практика Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной Торгово-промышленной палате (ВТАК) придавала юридические последствия таким соглашениям, да и то только со второй половины 30-х годов25. В 1961 г. Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик впервые ввели его для внешнеторговых договоров; соответствующая норма была введена и в Гражданский кодекс БССР 1964 г. Формулировке принципа автономии воли сторон было отведено всего шесть слов: установив, что права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определяются законом места ее совершения, Основы и вслед за ними гражданские кодексы добавляли: «если иное не установлено соглашением сторон» (ч.1 ст.126 Основ, ч.1 ст.561 ГК БССР). Таким образом, закон оставлял открытым гораздо больше вопросов, нежели решал. Теоретическая сторона проблемы была разработана крайне слабо26. См.: Международное частное право: современные проблемы. – С.36, 171. См.: Сильченко Н.В., Толочко О.Н. Теоретические проблемы учения о нормах международного частного права. – С.37; Толочко О.Н. Международный коммерческий арбитраж. – Гродно, 1997. – С.59. 23 Institut de droit international. Resolution 28.8–3.9 1991, Basel // Ztschr. intern. und asuland. Privatrecht. – Roma, 1992. – S.560. 24 См.: Международное частное право: современные проблемы. – С.164-179; Богуславский М.М. Международное частное право. – С.203. 25 Рамзайцев Д.Ф. Внешнеторговый арбитраж в СССР. – С.57. 26 Международное частное право: современные проблемы. – С.173. 21 22

60

Действующий Гражданский кодекс Республики Беларусь в сравнении с прежним законодательством заметно продвинулся вперед. Раздел VII «Международное частное право» содержит специальную статью 1124 «Выбор права сторонами договора», состоящую из четырех частей. Согласно положениям названной статьи стороны договора могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору, если это не противоречит законодательству. Стороны договора могут избрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей. Интересно, что в свое время А.А.Рубанов критиковал формулировку Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., фактически предоставляющую сторонам правоотношения возможность «конструировать свою собственную систему регулирования путем комбинированных нормативных элементов, заимствованных из различных правовых систем», называя это «юридической биотехнологией» и указывая, что такое положение не соответствует закономерностям международного взаимодействия национальных правовых систем. «Наше право, – писал А.А.Рубанов, – взаимодействует с правом других стран как с единым целым. Иностранная правовая норма применяется в России, например, как часть соответствующей правовой системы. При охарактеризованном же подходе стороны разрывают иностранные правовые системы. Такое нарушение их целостности не может быть санкционировано Основами»27. Как представляется, с приведенной позицией вряд ли можно полностью согласиться. Основой, «несущей конструкцией» принципа автономии воли сторон является все же не взаимодействие национальных правовых систем – такое взаимодействие возникает скорее как следствие признания законодателем принципа автономии воли, – а частноправовой характер соответствующего отношения, задающий тенденцию диспозитивности в регулировании не только основных, имущественных отношений сторон, но и юридического вопроса, связанного с определением применимого права. Юридическим основанием принципа автономии воли сторон во внешнеэкономических отношениях является свобода договора как наиболее яркое проявление частноправовых методов регулирования. Если в общей цивилистике сторонам дозволяется по своему 27

Международное частное право: современные проблемы. – С.178.

61

усмотрению определять условия договора, то в международном частном праве (как логическое продолжение названного тезиса) стороны получают возможность выбрать любую правовую систему, регулирующую их договорное отношение. Следует подчеркнуть, что выбор сторонами применимого права осуществляется исключительно в пределах диспозитивного регулирования, т.е. национальный закон дозволяет обращаться к иностранному праву лишь только там, где он не установил собственных императивных правил. Иными словами, выбор иностранного права по своим юридическим последствиям тождествен ситуации, когда стороны просто переписали бы положения иностранного законодательства в качестве условий своего договора, не указывая источник. Исключение возможности обходить императивные нормы национального гражданского законодательства закреплено статьей 1100 ГК Республики Беларусь. Названная статья (а аналогичные ограничения на автономию сторон известны практически любой национальной системе международного частного права), подтверждает вывод о том, что субъективное право сторон внешнеэкономического отношения избрать применимую к договору правовую систему вытекает из общего принципа свободы договора. Эта свобода не ограничивается ничем, кроме императивного национальноправового регулирования. Поэтому нельзя согласиться с А.А.Рубановым и там, где он предлагает законодательно исключить возможность выбора сторонами одновременно нескольких правовых систем, а также выбора «квазиправовых» норм: проектов иностранных законов, общих принципов права, принципов справедливости и т.п. Необходимость введения таких ограничений на автономию воли сторон автор выводит из теории взаимодействия национальных правовых систем: национальное право, по А.А.Рубанову, взаимодействует со всеми правовыми системами, однако с каждой в отдельности, и при этом «не взаимодействует» с «квазиправовыми нормами», а также «не может санкционировать» разрыв соответствующей иностранной правовой системы, которым, по мнению автора, является подчинение разных частей одного контракта нескольким правовым системам28. Еще раз подчеркнем, что определение сторонами условий договора в той мере, в которой это дозволяется национальным законом, может быть осуществлено любым графическим способом: стороны могут записать эти условия в контракт как «свои собственные», а могут сделать ссылку на любой текст, в котором такие 28

Там же.

62

условия прописаны. Таким текстом может служить не только иностранный закон, но и его проект, и «общие принципы» (если, конечно, они позитивированы, т.е. существуют в виде текста), и любой другой акт нормативного содержания. Никакого правового несоответствия такая ситуация не порождает. Взаимодействие же национального права с иностранными правовыми системами является естественным продолжением, следствием применения принципа автономии воли сторон, а не его основанием29. Рассмотрение проблемы автономии воли сторон, равно как и иных частноправовых вопросов сквозь призму правового регулирования внешнеэкономических отношений, т.е. с позиций национальных экономических интересов Республики Беларусь, дает основание полагать, что, осуществляя такое регулирование на уровне ГК, законодатель, к сожалению, остался индифферентным к телеологической (целевой) стороне вопроса. Уже сам факт, что седьмой раздел ГК практически абсолютно совпадает с текстом Модели Гражданского кодекса СНГ30, – говорит о том, что вопрос о внешнеэкономических целях регулирования имущественных отношений с иностранным элементом в процессе разработки не ставился и не обсуждался. Вместе с тем учет внешнеэкономических последствий реализации норм названного раздела ГК, по нашему убеждению, заставил бы пересмотреть формулировки, как минимум, половины основополагающих статей. В качестве иллюстрации можно привести, например, следующее. Часть вторая статьи 1093 и зачем-то дублирующая ее часть вторая статьи 1124 ГК Республики Беларусь изложена в следующей формулировке: «Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть явно выражено или должно прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности». Таким образом, для соглашения о выбо29 Толочко О.Н. Интеграционные тенденции и механизмы в правовом регулировании экономических процессов // Проблемы интеграции правовой системы Республики Беларусь в европейское и мировое правовое пространство. – Гродно, 2002. – С.139. 30 Белорусский законодатель ограничился лишь адаптацией текста к первой главе ГК («Гражданское законодательство»), заменив по всему тексту слово «закон» на выражение «акт законодательства», и добавил практически повсеместно к закрытым «модельным» формулировкам слова: «...а также в иных предусмотренных законодательными актами случаях». Ср.: Гражданский кодекс. Часть третья. Модель. Рекомендательный законодательный акт для Содружества Независимых Государств // Информационный бюллетень. – 1996. – № 10 (приложение); Гражданский кодекс Республики Беларусь. Раздел VII «Международное частное право».

63

ре применимого права не предусматривается обязательная письменная форма. Вместе с тем, такая формулировка, во-первых, не соответствует общему духу белорусского законодательства и отечественной правоприменительной практике. Ужесточая регламентацию внешнеэкономических отношений в целом, закон просто не может настолько свободно относиться к вопросу о выборе сторонами права, применяемого к договору («должно быть явно выражено»). Что касается возможности вывести соглашение о применимом праве самим судом «из условий договора и обстоятельств дела в их совокупности», то это напоминает скорее английский правовой институт гипотетической воли сторон31. Для белорусского суда, никогда не имевшего широких возможностей по истолкованию воли сторон, будет очень затруднительно обосновать в своем решении тот факт, что при данных обстоятельствах существует избранное самими сторонами право (а значит, коллизионные правила ст. 1125 неприменимы), и что стороны имели в виду конкретное право конкретной страны. Во-вторых, с позиций эффективности внешнеторгового оборота неустойчивость, расплывчатость, двусмысленность правоположений, безусловно, должна быть признана недопустимой. Взятый за основу модельный правовой акт концептуально представляет собой всегда нечто среднее, компромиссное между правом различных государств, где предполагается его принятие, а следовательно, почти наверняка не соответствует национальным традициям и нуждается в специальной адаптации. Принятие модельного закона по отдельному вопросу (международный коммерческий арбитраж, купля-продажа, лизинг и проч.) не оказывает системообразующего влияния на национальное право, поэтому является для него «безболезненным», чего нельзя сказать об основополагающих отраслевых законах. Если Гражданский кодекс признается «экономической конституцией» страны, то его раздел, регулирующий основы международного частного права следует признать «внешнеэкономической конституцией», и она, безусловно, должна быть выдержана «в национальных тонах». На данном этапе указанные погрешности частноправового регулирования внешнеэкономических отношений почти незаметны в силу незначительного объема дел такой категории в судах республики. Однако при минимальном увеличении числа исков проблема встанет со всей остротой. Отсутствие на текущий момент достаточной судебной практики в значительной степени объясняет31

См.: Вольф М. Международное частное право. – М., 1948.

64

ся преобладанием во внешнеэкономической деятельности государственного сектора белорусской экономики, в силу чего условия внешнеторговых контрактов практически всегда являются менее прибыльными, но безрисковыми с точки зрения судебной перспективы. В то же время нет никакого сомнения в том, что экономические реформы приведут к увеличению удельного веса более прибыльных и, соответственно, потенциально оспоримых контрактов, что повлечет за собой увеличение числа исков и необходимость совершенствования гражданского законодательства в данной сфере.

ГЛАВА 2

НАЦИОНАЛЬНОЕ ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ

Материальное регулирование внешнеэкономических отношений Материально-правовые способы воздействия на общественные отношения международной природы не раз служили предметом дискуссий в юридической науке1. Анализ специальной правовой литературы дает основание утверждать, что категория «материальный» употребляется правоведами, во-первых, как противоположная по отношению к категории «процессуальный», и это один аспект проблемы. А во-вторых, названная категория понимается как противоположная категории «колСм.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч.; Маковский А.Л. Проблемы природы международного частного права в советской науке // Проблемы совершенствования советского законодательства. Тр. ВНИИСЗ. – Вып. 29. – М., 1984; Сталев Ж. Същность и функция на международното частно право. – София, 1982; Бабаев М.Х. Советское международное частное право: Предмет и способы регулирования // Вестн. Киев. ун-та. Междунар. право и междунар. отношения. – 1985. – №15; Садиков О.Н. Правовое регулирование международных перевозок. – М., 1981. С.102104; Мюллерсон Р.А. Коллизионные и отсылочные нормы в регулировании международных отношений // Вестн. МГУ. Сер. 11. Право. – 1983. – №5; Егоров К.Ф. Соотношение прямых норм международного частного и гражданского права в пределах внутригосударственного права // Тр. ЦНИИМФ. – 1972. – Вып. 155; Звеков В.П. К вопросу о соотношении материально-правового и коллизионного способов регулирования в международном частном праве; Богуславский М.М. Проблемы международного частного права в доктрине и практике КНР // Сов. государство и право. – 1987. – №1; Чешир Дж, Норт П. Международное частное право. – М., 1982. – С.1722; Иссад М. Международное частное право. – М., 1989; и др. 1

65

лизионный», что представляет собой совершенно иной аспект. Очевидно, что один и тот же термин: «материальный» в смысле «непроцессуальный», и «материальный» в смысле «не-коллизионный», обозначает две совершенно разные правовые категории. Соотношение материального и процессуального регулирования рассматриваемых отношений – тема для особого разговора. В настоящем разделе речь будет идти о материальных нормах национального законодательства в том смысле, что эти нормы регулируют общественные отношения внешнеэкономического характера непосредственно, прямо, без обращения к коллизионным привязкам. Сразу следует отметить, что, как и в большинстве других случаев, проблематика материального регулирования исследовалась авторами в аспекте международных отношений или отношений с иностранным элементом. Применительно к внешнеэкономическим отношениям, как они определены в настоящей работе, проблема до сих пор не ставилась. Вместе с тем формирование в национальном законодательстве конгломерата правовых норм о «внешнеэкономической деятельности» побудило многих правоведов-«отраслевиков» к поиску системы, внутренней организованности объективно существующего правового материала и накопленных субъективных суждений о нем. Однако отсутствие теоретического фундамента не позволило добиться значительных успехов в данной сфере. Итак, до настоящего момента материально-правовое регулирование имущественных отношений с иностранным элементом исследовалось в рамках науки международного частного права. Понимание международного частного права как области права, охватывающей наряду с национальными нормами о коллизии законов и правах иностранцев также коллизионные и материальные правила об имущественных и личных неимущественных отношениях, унифицированные посредством международных договоров, – вошло в советскую доктрину международного частного права после опубликования в 1940 г. учебника И.С.Перетерского и С.Б.Крылова2. Под материально-правовыми нормами в указанном контексте понимаются нормы, специально установленные государством в одностороннем порядке или путем заключения международного договора (унифицированные нормы) для урегулирования «международного фактического состава»3, т.е. гражданско-правовых отношений с иностранным элементом. В советской доктрине международного В 1959 г. этот учебник был переиздан. См.: Keller M., Siehr K. Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts. – Zurich, 1986. – S.94. 2 3

66

частного права такие нормы иногда трактуются как нормы прямого действия (или прямые нормы), а сам метод регулирования с помощью таких норм назывался «методом прямого регулирования»4. Термины «прямая норма», «метод прямого регулирования» являются условными и употребляются только в качестве противопоставления коллизионной норме, которая не создает непосредственного правила поведения для сторон правоотношения, а лишь определяет применимую материальную («прямую») норму. На неточность названного термина обращал внимание В.П.Звеков, отдававший предпочтение термину «материальная норма»5. Материальные нормы, устанавливаемые национальным законодательством государства и призванные регулировать положение иностранных физических и юридических лиц, режим иностранных инвестиций, обращение иностранной валюты и целый ряд других вопросов, получили большое развитие в белорусской законодательной практике и в практике других стран. Тем самым государство юридически оформляет собственную внешнеэкономическую политику и определяет формы своего участия в международных экономических отношениях. Принцип самостоятельного определения каждым государством своей внешнеэкономической системы получил закрепление в Хартии экономических прав и обязанностей государств, статья 4 которой гласит, что «при осуществлении международной торговли и других форм экономического сотрудничества каждое государство свободно выбирать формы организации своих экономических отношений». Материально-правовые нормы внутреннего законодательства предназначены исключительно для регулирования отношений, названных М.Келлером и К.Сиром «международным фактическим составом». В необходимых случаях, вместо того, чтобы избрать метод коллизионного (косвенного) регулирования, что характерно для международного частного права, законодатель создает особую систему норм, предназначенных для регулирования случаев, не относящихся к внутригосударственной жизни. Эти нормы являются выражением и юридическим оформлением экономической политики государства. Так, например, коллизионное регулирование не применяется белорусским законодателем в области режима иностранПеретерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч.; Богуславский М.М. Международное частное право. – С.52; Международное частное право: Учебник / В.Г. Тихиня и др. – С.12. 5 Звеков В.П. К вопросу о соотношении материально-правового и коллизионного способов регулирования в международном частном праве. – С.285. 4

67

ных инвестиций, в сфере права интеллектуальной собственности, валютного обращения и некоторых других. Материально-правовые нормы могут содержаться также в текстах международных договоров, заключаемых в процессе унификации6. Таким образом, белорусское материальное право накопило целый пласт нормативных актов, регулирующих те или иные аспекты внешнеэкономических отношений. В числе этих актов декреты и указы Президента, кодексы, законы, постановления Правительства, акты министерств и ведомств и проч. Аналогичное явление наблюдается в праве Российской Федерации. Стремительное разрастание специального законодательства, а также невиданное до сих пор (в сравнении с советским периодом) усиление роли внешнеэкономических отношений обусловили введение в правовой и научный оборот понятий «внешнеэкономическое законодательство», «внешнеэкономическое право», «правовые основы внешнеэкономической деятельности» и т.п.7. Употребление названных обобщающих понятий осуществилось, так сказать, «явочным порядком», без соответствующего теоретического обоснования. Концентрированным выражением тенденции может служить работа А.П.Вершинина «Внешнеэкономическое право. Введение в правовое регулирование внешнеэкономической деятельности», изданная в 2001 г. в Москве. «Термин «внешнеэкономическое право», – пишет А.П.Вершинин, – еще не вошел в научный и нормативный оборот. Для закрепления его в законодательстве и других источниках необходимо решить целый комплекс вопросов правового регулирования внешнеэкономической деятельности. В этой сфере возникают отношения, которые регулируются частным и публичным, внутренним и иностранным (международным) правом». Далее автор делает попытку определить предмет «внешнеэкономического права». «Внешнеэкономическое право представляет собой систе6 См.: Международное частное право: современные проблемы. – С.179-196; Вилкова Н.Г. Исторические аспекты унификации права международных контрактов // Хозяйство и право. – 1997. – №6; Савина И.В. Унификация права международной торговли: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – Мн., 2002. 7 См.: Вершинин А.П. Указ. соч; Хвалей В.В., Функ Я.И. Курс правовых основ внешнеэкономической деятельности государств – участников СНГ (Россия, Беларусь, Украина). – Мн., 2000; Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности: Учебное пособие. – М., 1999; Мусин В.А. Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности // Коммерческое право. Ч. 2. – СПб, 1998; Рубинская Э.Т. Управление внешнеэкономической деятельностью. – М., 1998; и др.

68

му норм, которые регулируют отношения, возникающие во внешнеэкономической деятельности. К их числу относятся материальноправовые нормы прямого действия и коллизионные нормы частного и публичного права, регламентирующие внешнеэкономические отношения. Эти нормы принадлежат к разным отраслям права и закреплены в разных источниках. Однако анализ проблем регулирования внешнеэкономической деятельности требует комплексного изучения соответствующих правовых норм. Внешнеэкономическое право имеет смысл рассматривать в качестве комплексной отрасли законодательства, учебной правовой дисциплины и отрасли юридической науки»8. Надо сказать, что автор настоящей работы предлагала ввести в научный оборот термин «внешнеэкономическое право» еще в 1996 г. Под внешнеэкономическим правом понималась «выделившаяся на стыке хозяйственного и международного частного права отрасль, представляющая собой внутреннее законодательство Республики Беларусь и регулирующая экономические отношения с иностранным элементом на территории Республики Беларусь». Названная отрасль подразделялась мной на две части, первая из которых регулирует внешнеэкономическую деятельность белорусского государства (заключение договоров по вопросам экономического сотрудничества, осуществление экономических отношений в рамках СНГ, предоставление режима наибольшего благоприятствования, вопросы экономической безопасности страны и т.д.), т.е. «внешнеэкономическую деятельность на макроуровне». Вторая часть, как я полагала, регулирует внешнеэкономическую деятельность предприятия: порядок регистрации, получения лицензий, экспортно-импортные операции, передачу технологий, совместное предпринимательство и т.д., т.е. «внешнеэкономическую деятельность на микроуровне»9. Рациональным зерном, которое, думаю, и по настоящее время не утратило своей значимости, является идея разработки и осуществления целостной и единой национальной белорусской концепции правового регулирования внешнеэкономических отношений, которая пронизывала бы весь спектр общественных отношений, квалифицированных как внешнеэкономические. Правовая наука и законодательная практика должны исходить из того факта, что Вершинин А.П. Указ. соч. – С.1-2. Толочко О.Н. Правовые основы внешнеэкономической деятельности: теоретические проблемы // Ученые записки факультета права и экономики. – Гродно, 1996. – С.107. 8 9

69

внешнеэкономические отношения по определению находятся в сфере воздействия национального законодателя. Поэтому на первый план выступает оценка правового акта с точки зрения внешней экономической политики национального белорусского государства и с точки зрения соответствия такого гипотетического акта Конституции и основам национального законодательства. Разумеется, международно-правовая проблематика в ее традиционном понимании также должна учитываться, но прежде всего в той мере, в какой белорусский законодатель обязан следовать нормам действующего в отношении Беларуси международного права. Вместе с тем обращение к абстрактно существующему где-то вне национальных границ, например, «международному торговому праву»10 не только не приносит практической пользы, но и несет в себе, с нашей точки зрения, негативный заряд в виде сумятицы в головах практикующих юристов и студентов. Возвращаясь непосредственно к исследуемой проблеме, полагаю, что говорить о формировании «внешнеэкономического права» как отрасли права или даже комплексной отрасли законодательства в настоящее время вряд ли возможно. «Идея комплексных (вторичных) нормативных образований, – замечает Н.В.Сильченко, – обычно актуализируется тогда, когда нормотворческая деятельность, а также систематизация и кодификация законодательства резко интенсифицируются, либо когда в орбиту правового воздействия включаются ранее нерегулируемые правом общественные отношения, либо когда происходят качественные изменения в уже регулируемых правом общественных отношениях, которые требуют дифференциации правовых средств и приемов правового воздействия»11. Данный тезис полностью подтверждается и на обсуждаемом примере «внешнеэкономического права». В общей теории права проблема «комплексных отраслей» была впервые сформулирована В.К.Райхером12. Сущность названной теоретической конструкции сводится к тому, что система права 10 См., например: Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. – Мн., 2000. В этой работе излагаются основы международного торгового права, так сказать, в «авторском варианте», совершенно без какого-либо «заземления» на реально действующее законодательство и статус (т.е. состав участников) международных источников. 11 Сильченко Н.В. Некоторые проблемы отраслевой структуры права // Государство и право: теория и практика. – Калининград, 2002. – С.137-145. 12 Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. – М.-Л., 1947. – С.190.

70

вместе с ее основным делением на отрасли права «имеет еще иную, как бы вторичную конструкцию, состоящую из образования комплексных массивов правовых норм различных отраслей права и законодательства»13. Иными словами, в системе права существуют такие подразделения норм права, которые не связаны единым правовым режимом, предметом и методом правового регулирования. При этом нормы права, которые включаются в состав комплексных образований, по своим основным свойствам входят в состав «обычных» отраслей права, а во вторичные, комплексные образования они входят, оставаясь все время нормами гражданского, уголовного, административного, трудового и т.д. права, и поэтому комплексное образование как бы дополняет основную, отраслевую дифференциацию, но не должно противоречить ей14. Следует согласиться с выводом Н.В.Сильченко о том, что сторонники комплексных образований в отраслевой структуре права до сих пор не смогли сформулировать достаточно убедительных и определенных, а главное, точных, проверенных параметров (критериев), которые позволяли бы положительно или отрицательно утверждать, является или не является какая-либо совокупность норм «комплексной отраслью» права. За теоретической конструкцией комплексных отраслей права «не просматривается какое-либо ее реальное материальное воплощение... По существу единственным доказательством существования комплексных (вторичных) образований остаются реально существующие комплексные, чаще всего кодифицированные нормативные правовые акты (курсив мой – О.Т.). Но в этом случае более правильно вести речь о существовании комплексных отраслей законодательства, а не комплексных отраслей права»15. Предметом правового регулирования комплексных отраслей законодательства в отличие от отраслей права является не вид, а сфера общественных отношений, объединяющая различные их виды16. Регулируемые комплексной отраслью законодательства 13 Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С.Нерсесянца. – М., 1999. – С.329. 14 Сильченко Н.В. Некоторые проблемы отраслевой структуры права; Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С.Нерсесянца. – С. 330; Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. – М., 1981. –С.254. 15 Сильченко Н.В. Некоторые проблемы отраслевой структуры права; см. также: Поленина С.В., Сильченко Н.В. Научные основы типологии нормативноправовых актов в СССР. – М., 1987. – С.134-138. 16 Хропанюк В.Н. Теория государства и права. – М., 2000. – С.298.

71

общественные отношения обладают определенным единством, которое обусловлено общностью целей и задач человеческой деятельности. Однако при едином предмете правового регулирования (сфере общественных отношений) отсутствует обусловленное единым предметом внутреннее, органическое единство норм права, регулирующих данную сферу. Иными словами, нормы, входящие в состав комплексной отрасли законодательства, остаются разноотраслевыми (принадлежащими к различным отраслям права), однако приобретают «некоторое общее для них функциональное назначение, обусловленное желанием законодателя упорядочить в комплексном нормативном правовом акте с помощью разноотраслевых приемов и средств правового воздействия определенную сферу общественных отношений... Общее функциональное назначение нормам права той или иной комплексной отрасли законодательства придается чаще всего путем формулирования в кодифицированном нормативном правовом акте целей и задач правового регулирования определенной сферы общественных отношений»17. Таким образом, критериями образования комплексной отрасли законодательства являются: 1) единство предмета правового регулирования (конкретизированная сфера общественных отношений) и 2) желание законодателя (а точнее, как представляется, объективно существующая и субъективно осознаваемая законодателем потребность) упорядочить указанную сферу отношений в комплексном нормативно-правовом акте (чаще всего – кодексе, хотя в последнее время издаются и законы кодификационного типа). Анализ социально-правовой природы внешнеэкономических отношений не дает оснований для утверждения о том, что указанные отношения обладают единством, достаточным для обособления регулирующих норм в какое бы то ни было отдельное правовое образование. Практически любое внутреннее экономическое отношение имеет своего внешнего «двойника», а система экономических отношений настолько сложна и многообразна, что вряд ли можно всерьез говорить о «комплексной отрасли экономического законодательства». Кроме того, на те внешнеэкономические отношения, которые мы обозначили как коррелирующие внутренним экономическим отношениям (личный статус, отношения собственности, обязательственные отношения, процессуальные отношения и проч.), «давит» «второй этаж» в виде межгосударственных внешнеэкономических отношений, еще более усложняющий всю систе17

Сильченко Н.В. Некоторые проблемы отраслевой структуры права. – С.139.

72

му. Таким образом, единства регулируемой сферы общественных отношений внешнеэкономического характера как первого критерия формирования комплексной отрасли законодательства в нашем случае нет. В силу крайней сложности и разрозненности общественных отношений, квалифицируемых как «внешнеэкономические», с юридико-технической точки зрения разработка единого отраслевого законодательного акта, эффективно регулирующего отношения в сфере внешнеэкономической деятельности, достаточно проблематична. Отсутствие теоретического обеспечения при разработке такого рода акта неизбежно приведет к тому, что он будет носить декларативно-отсылочный характер, и регулирующее его значение будет «стремиться к нулю». Такова судьба, например, принятого в 1990 году Закона об основах внешнеэкономической деятельности18, смысл которого состоял, по сути, лишь в декларации отмены государственной монополии на внешнеэкономическую деятельность. Интересно, что в этот законодательный акт со времени принятия практически не вносились изменения, хотя он заявлен как «закон об основах...», а правовое регулирование внешнеэкономической деятельности с 1990 года претерпело кардинальные преобразования. Очевидно, что «долголетие» этого закона, как и в иных подобных случаях, обусловлено не его высокими социально-экономическими и техническими качествами, а тем, что он практически ничего не регулирует и, образно говоря, «никому не нужен и никому не мешает». Что касается объективной потребности в едином регулировании внешнеэкономических отношений (полагаю целесообразным говорить именно о потребности, поскольку субъективное желание у национального законодателя спорадически возникало, пример чему названный формально действующий по настоящее время Закон БССР «Об основах внешнеэкономической деятельности в Белорусской ССР» 1990 г.), то необходимо указать на следующее. До середины 80-х г. внешняя торговля в СССР осуществлялась на основе государственной монополии. В силу этого существовало специальное законодательство о внешней торговле, развивавшееся по четырем основным направлениям: - установление запретов на осуществление внешнеторговых операций любыми субъектами, кроме уполномоченных государственных органов; 18 Об основах внешнеэкономической деятельности в Республике Беларусь / Закон Республики Беларусь // Сборник законов Белорусской ССР... – 1990. – № 31. – Ст. 600.

73

- определение порядка осуществления таких операций уполномоченными органами; - осуществление контроля над соблюдением государственной монополии, а также за соблюдением внешнеполитических, экономических, фискальных и иных интересов государства; - введение и обеспечение деятельности судебных органов специальной юрисдикции по внешнеторговым спорам. Последнее обусловливалось отсутствием внутренней судебной процедуры по хозяйственным делам: такие дела рассматривались государственными арбитражами в системе органов местной власти. Государственная арбитражная процедура по своей сути исключала разрешение споров с участием инофирм. Кроме того, в материально-правовом плане отношения, связанные с внешнеэкономической деятельностью, всегда имели свою специфику, – отсюда и необходимость в специализированных учреждениях и кадрах. После 1986 г. законодательство о внешнеэкономической деятельности последовательно реформировалось в сторону расширения круга субъектов соответствующих отношений и сужения запретительно-лицензионной методики регулирования. В итоге на текущий момент оно представляет собой совокупность отдельных законодательных актов разной юридической силы (президентских, парламентских, ведомственных, локальных), регулирующих различные группы общественных отношений. Таким образом, осуществление внешней торговли в период СССР на основе государственной монополии обусловливало формирование советского законодательства о внешней торговле в качестве обособленной системы правовых норм. Это являлось прямым следствием того, что внешние экономические отношения осуществлялись на принципиально иных началах, нежели внутренние. Советская экономика имела выраженный замкнутый характер и базировалась на государственной собственности, централизованном планировании и снабжении. Во внешнеэкономических отношениях стране, напротив, приходилось иметь дело с частной собственностью и свободой договора. В настоящее время таких резких различий уже нет. Сравнительно обособленное развитие законодательства во внешнеэкономической сфере имеет место сегодня, как представляется, в силу двух причин. Во-первых, это происходит по инерции, как дань советской традиции: правовая система как социальное явление обладает определенным зарядом консервативности, обеспечивающим, с одной стороны, преемственность, но с другой стороны – ригидность, в силу чего даже осознаваемые несовершенства имеют тен74

денцию надолго фиксироваться. А во-вторых, по причинам субъективного характера научный поиск до сих пор в массе своей направлен на теоретическое обоснование, а не на опровержение необходимости такого обособления. Обособленное развитие законодательства во внешнеэкономической сфере сегодня не является перспективным. В настоящее время правовое регулирование внешних и внутренних экономических отношений строится на единообразных началах. Более того, единые подходы к регулированию внешних и внутренних экономических процессов настоятельно диктуются мировыми тенденциями к углублению и расширению международных экономических связей, развитию культурного и делового сотрудничества, глобализацией экономики. Все это дает основания полагать, что совершенствование правового регулирования должно идти не по пути обособления внешнеэкономического законодательства, а в рамках развития соответствующих правовых отраслей, нормируя поведение субъектов в большей или меньшей степени единообразно, вне зависимости от государственной принадлежности субъекта или направленности отношения «внутрь» или «вовне». Таким образом законодатель избежит дублирования правовых норм в специальных актах для «внутреннего» и «внешнего» пользования и, кроме того, достигнет определенных целей в осуществлении интеграционных устремлений. Однако единые подходы к регулированию внешних и внутренних экономических отношений вовсе не исключают неукоснительного соблюдения национальных экономических интересов страны на внешних рынках. Внешнеэкономическая политика государства должна обеспечиваться специальным правовым механизмом, предполагающим соблюдение внешних экономических интересов государства на всех уровнях и стадиях правотворчества и правоприменения. Такие интересы могут и должны эффективно обеспечиваться совершенствованием коллизионного регулирования, в рамках административно-правовых предписаний, процессуальных норм и т.д. Имеющийся в распоряжении законодателя методологический инструментарий вполне позволяет на должном уровне и в рамках соответствующих отраслей осуществлять валютное регулирование, определять характер и направленность экспортных и импортных товарных потоков, наполнение государственного бюджета19. Механизм 19 Толочко О.Н. Правовое регулирование экономических отношений в свете мировых интеграционных процессов // Проблемы интеграции правовой системы Республики Беларусь в европейское и мировое правовое пространство. – Гродно, 2002. – С.19-20.

75

правового регулирования внешнеэкономических отношений состоит прежде всего в обеспечении выявления (формулировки, определения) и соблюдения экстерриториальных экономических интересов государства во всех без исключения сферах общественных отношений – от промышленного производства и государственного управления до правотворчества, правоприменения, процедуры разрешения споров и участия в международных союзах и организациях. Таким образом, внешнеэкономические отношения, находящиеся «в силовом поле» материального регулирования в настоящее время, и, по всей вероятности, на перспективу, регулируются национальным правом Республики Беларусь в рамках соответствующих отраслей права и законодательства: конституционного (государственного), административного, гражданского, международного частного, уголовного, гражданско-процессуального, хозяйственно-процессуального, таможенного, инвестиционного, банковского права, а также всех иных отраслей, реализующих присущими праву средствами общую экономическую политику страны. При этом в настоящее время остро стоит задача формирования самостоятельного научно обоснованного механизма регулирования внешнеэкономических отношений, который обеспечивал бы на системном уровне внешнеэкономическую функцию государства во всех сферах общественных отношений с максимально эффективным сочетанием всех юридических, экономических и административных (управленческих) методов и режимов.

Коллизионное регулирование внешнеэкономических отношений Коллизионный метод регулирования внешнеэкономических отношений представляет собой совокупность правовых инструментов, регулирующих эти отношения путем определения применимого к ним права – отечественного либо иностранного. Коллизионный метод реализуется законодателем посредством принятия особых норм права, именуемых в доктрине международного частного права коллизионными, конфликтными или отсылочными. Следует подчеркнуть, что коллизионный метод регулирования применим исключительно к отношениям частноправового характера. Для внешнеэкономических отношений, несущих в себе общественный (публичный) интерес, действует правовой принцип «иностранное публичное право не применяется». В отличие от материальной нормы права, коллизионная норма не содержит непосредственно правил поведения для сторон внешнеэкономического отношения. Она представляет собой своеобраз76

ный указатель на подлежащую применению национальную правовую систему. Особый характер и назначение коллизионных норм проявляется в их структуре, которая согласно традиционному представлению включает два основных элемента: объем (указание на те отношения, к которым должна применяться данная норма), и привязку, или формулу прикрепления (указание на подлежащее применению право – отечественное или иностранное). В последнее время, однако, традиционный взгляд на структуру коллизионной нормы подвергся некоторой ревизии. О.Н.Садиков обосновал наличие в структуре коллизионной нормы третьего элемента – гипотезы, приведя в качестве примеров формулировки статей 566 (4) действовавшего на тот момент Гражданского кодекса РСФСР и ст.8 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1985 г.1 Болгарский правовед В.Кутиков, а вслед за ним О.Н.Садиков и некоторые другие авторы2 предположили наличие у коллизионной нормы санкции, в качестве которой назывались общие гражданскоправовые санкции: признание соглашения сторон недействительным, восстановление первоначального положения, возмещение причиненных убытков. Автор настоящей работы и Н.В.Сильченко обосновали позицию, согласно которой коллизионная норма международного частного права не является настолько специфическим феноменом, чтобы не обладать признаками и структурой обычной нормы права, и имеет свойственную всякой правовой норме структуру: гипотезу, диспозицию и санкцию. В качестве гипотезы коллизионной нормы мы назвали, в числе прочих, автономию воли сторон, реализация которой сторонами исключает действие коллизионной нормы, а также наличие в подлежащем урегулированию общественном отношении иностранного элемента как универсальную гипотезу всей системы коллизионных правил международного частного права. Что касается санкции коллизионной нормы, то, по нашему мнению, она лежит не в плоскости материального гражданского права, а в плоскости гражданского процесса и представляет собой отмену судебного решения, неизбежную в случае неправильного применения или неприменения коллизионной нормы судом. Данный тезис обосноМеждународное частное право: современные проблемы. – С.154-156. Кутиков В. Международно частно право на НР България. – София, 1976. – С.230; Садиков О.Н. Коллизионные нормы в современном международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1982. – М., 1983. – С.207; Международное частное право / Под ред. Г.К.Матвеева. – С.21-22. 1 2

77

вывается тем положением, что коллизионная норма, целью которой является указание на подлежащую применению правовую систему, адресована не сторонам гражданско-правового отношения, а правоприменяющему органу. В этом смысле коллизионная норма не носит абсолютного материально-правового характера, а находится в «пограничном состоянии» между материальными и процессуальными нормами. Нарушить коллизионную норму в принципе может только суд или иной юрисдикционный орган, но не стороны частноправового отношения. Поэтому универсальная санкция системы коллизионных норм международного частного права закреплена в гражданском (хозяйственном) процессуальном праве. Согласно закону одним из оснований к отмене решения суда в кассационном порядке является неправильное применение норм материального права (ст.401, 403 ГПК, ст.189, 191 ХПК Республики Беларусь)3. Решение является незаконным, если суд применил не подлежащую применению норму материального права, т.е. в том числе не применил или неправильно применил в соответствии с коллизионными правилами иностранное право. Что касается диспозиции, то она представляет собой основную (центральную) часть коллизионной нормы, непосредственно формулируемую законодателем, и состоит из объема и привязки в их традиционном понимании4. Привязка является важнейшим смысловым звеном коллизионной нормы, поскольку применимое право определяет конечные результаты правового регулирования внешнеэкономического отношения. Поэтому исключительный интерес представляют критерии, которыми руководствуется законодатель, избирая для данной группы частноправовых отношений ту или иную формулу прикрепления. Проблема выбора коллизионных формул обсуждается правоведами на протяжении всей истории возникновения и развития международного частного права5. 3 Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь. – Мн., 2001. – С.192-193; Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь. – Мн., 2001. – С.109. 4 Сильченко Н.В., Толочко О.Н. Теоретические проблемы учения о нормах международного частного права. // Государство и право. – 2000. – № 1. – С.37-38. 5 См.: Корецкий В.М. Избранные труды. Кн.1. – Киев, 1989. – С. 225 и след.; Он же. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. – М., 1948; Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. – С.137-138; Он же. О некоторых чертах американской доктрины и практики международного частного права // Вопросы международного права в теории и практике США. – М., 1957. – С. 154-172; Грабарь В.Э. Материалы к истории литературы международного права в России (1647 – 1917). – М., 1958. – С.468-471.

78

Так, выдающийся немецкий теоретик права XIX века Фридрих Карл фон Савиньи положил начало теории «оседлости правоотношения». Всякое правовое отношение, по Ф.Савиньи, «тяготеет» к определенному месту. Поэтому для каждого правоотношения надо отыскать его основную связь с определенным правопорядком, действующим на определенной территории – «оседлость правоотношения». Необходимо найти такую правовую территорию, к которой это правоотношение относится вследствие своей природы, или которой оно должно быть подчинено (в котором оно имеет свое место)6. Один из наиболее ярких последователей Ф.Савиньи, Паскуале Манчини, обосновал необходимость применения национального закона к вопросам личного статуса в международном частном праве7. Особое значение в связи с предметом настоящего исследования имеет национальная («партикулярная») концепция французского юриста Э.Бартэна, последовательно отстаивавшего с 1897 г. идею первоочередного учета начал национального французского гражданского законодательства при решении вопросов, связанных с частноправовыми международными отношениями8. Принципиальный вопрос о том, какие конкретные факторы влияют на определение коллизионной привязки и, соответственно, применимого права, решался французскими правоведами А.Батиффолем и П.Лагардом исходя из наличия в международном частноправовом отношении трех узловых элементов – субъектов, объекта, юридического факта. Локализация названных отношений должна производиться с учетом характера каждого из этих элементов9. Немаловажное значение имеет процессуальная сторона вопроса: многие коллизионные правила содержат привязку к закону суда, разрешающего спор. Причем история науки международного частного права знает доктрины, абсолютизировавшие применение национального права страны суда и негативно относившиеся к самой возможности применения иностранного права. Яркими представителями названных подходов были американские юристы В.Кук и Б.Карри. Первый полагал, что «суд, встречаясь с делом, содержащим иностранные элементы, всегда применяет свое собственное Международное частное право: современные проблемы. – С. 39. Там же, с. 40. 8 Bartin E. Principes de droit international prive selon la loi et la jurisprudence francaises. T.1. – Paris, 1930; T.2. – Paris, 1932; T.3. – Paris, 1935. 9 Batiffol H., Lagard P. Droit international prive. Vol. 1. – Paris, 1981. – Р. 314-319. 6 7

79

право. Но, поступая так, суд принимает и приводит в действие в качестве собственного закона норму, в общем идентичную или хотя бы сходную с той нормой, которую он находит в системе права, действующей в другом штате или стране, с которой связаны некоторые или все иностранные элементы данного дела»10. По Б.Карри, суд реализует политику и интересы своего государства только путем применения собственного материального права. Лишь тогда, когда собственное государство не имеет интереса в урегулировании данного отношения и предполагается наличие такого интереса у иностранного государства, суд может применить закон этого государства11. Приведенная точка зрения, однако, широкой поддержки не получила. Коллизионная привязка к закону суда не определяет применимого права до обращения в суд, позволяя тем самым потенциальному истцу выбирать наиболее благоприятную именно для него юрисдикцию, что не может считаться нормальным. Тот факт, что на практике суды охотно отыскивают основания к применению собственного права в ущерб иностранному, в настоящее время объясняется не теоретическими основаниями или идейными предпочтениями, а тем, что применение иностранного права сопряжено с рядом трудностей и требует от суда известных усилий и соответствующей квалификации. В то же время законодательная и правоприменительная политика большинства современных государств направлена на расширение практики применения иностранного права, что объясняется стремлением государств стимулировать обращение субъектов внешнеэкономических отношений в их национальные суды. Расширение национальной юрисдикции по спорам, возникающим из отношений внешнеэкономического характера, является весьма проблематичным при явном предпочтении национальными судами применения отечественного права. В целях оптимизации коллизионного регулирования О.Н.Садиков предлагает учитывать следующие обстоятельства правового характера, которые влияют на содержание и сферу применения отдельных коллизионных привязок независимо от особенностей отдельных правовых систем: Cook W.W. The logical and legal bases of the conflict of laws. – Cambridge (Mass.), 1942. – Р. 15. 11 Currie B.B. Selected essays on the conflict of laws. – N.Y., 1964; см. также: Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. – С.13-19. 10

80

– целесообразность более широкого обращения к коллизионной формуле, которая отсылает к праву страны, с которым данное отношение наиболее тесно связано; – использование некоторых видов коллизионных привязок только для определенных групп отношений, в частности, личного закона – для определения личного статуса субъектов международного частного права, закона места нахождения вещи – для вещных прав на имущество и т.д.; – для отношений сопутствующего и акцессорного характера – целесообразность установления той же коллизионной привязки, что и для главного (основного) отношения; – недопущение чрезмерной дифференциации объема коллизионной нормы, поскольку это ведет к неоправданному усложнению правового режима для схожих и однородных отношений; – недопущение, по возможности, излишне широкого распространения коллизионной привязки к закону суда12. На основании изложенных доктринальных позиций и с учетом новейших изменений законодательной практики проведем критический анализ коллизионного регулирования внешнеэкономических отношений в праве Республики Беларусь. Как уже отмечалось, ядром коллизионного регулирования рассматриваемых отношений является седьмой раздел действующего Гражданского кодекса Республики Беларусь 1998 г. Сразу следует оговориться, что ряд погрешностей присущ взятой за основу при разработке части третьей Модели Гражданского кодекса для стран СНГ. Погрешности иного рода связаны конкретно с белорусской редакцией текста. Так, ряд возражений вызывает принятое параграфом первым седьмого раздела ГК коллизионное регулирование вопросов личного статуса. Как и в модельном варианте, налицо явное противоречие между частями первой и второй ст.1104 «Правоспособность и дееспособность физического лица». Согласно части первой, правоспособность и дееспособность физического лица определяются его личным законом (законом гражданства, если это иностранный гражданин, или законом места жительства, если это лицо без гражданства). Часть вторая тут же уточняет, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Республике Беларусь гражданской правоспособностью наравне с гражданами Республики 12

См.: Международное частное право: современные проблемы. – С.153-154.

81

Беларусь, если иное не определено Конституцией, законами и международными договорами Республики Беларусь. Оба приведенных положения оставляют открытым вопрос о том, какое же конкретно право определяет правоспособность физических лиц – личный закон, как в части первой, или право Республики Беларусь, как в части второй? Грамматическое толкование анализируемых положений (в первой части речь идет о том, что правоспособность «определяется» личным законом, а во второй – что иностранные граждане и лица без гражданства «пользуются» правоспособностью наравне с белорусскими гражданами), приводит к сложным для логического восприятия как субъекта права, так и правоприменителя выводам о том, что в принципе иностранец имеет тот правовой статус, который дает ему его национальное право, но пользоваться этим статусом он может только «наравне с гражданами Республики Беларусь». Однако в отличие от дееспособности, которая, возникнув в определенный момент у физического лица, «следует» за ним через национальные границы, правоспособность как способность иметь гражданские (имущественные и неимущественные) права существует только «в связке» с национальным правопорядком страны пребывания лица. Невозможно «импортировать» в страну субъективные права, неизвестные данному национальному праву. И наоборот, пересекая границу государства, где круг субъективных гражданских прав шире, нежели на родине конкретного лица, такое лицо автоматически «расширяет» свою правоспособность (разумеется, за теми специальными изъятиями, которые предусмотрены данным правом в отношении иностранцев). Особенно ярко это видно при сравнении правового статуса граждан рыночно ориентированных государств и тех стран, чья экономика строится на ограничении частной инициативы. Их правоспособность будет иметь тот объем и те качества, которые присущи праву страны пребывания, а не личному праву субъекта. Следует напомнить, что старый Гражданский кодекс в редакции 1994 г. содержал привязку к личному закону только вопросов дееспособности физических лиц, и это, с нашей точки зрения, было правильным. Вызывает возражения употребление коллизионной привязки lex fori (права страны суда) к вопросам признания физических лиц недееспособными, ограниченно дееспособными, безвестно отсутствующими и умершими (ч.5 ст.1104, ст.1105). Во-первых, логично было бы закрепить в законе саму возможность названной процедуры только в отношении лиц, имеющих на территории Республики Беларусь постоянное место жительства. В 82

противном случае любое заинтересованное лицо (банк, жэс, местная власть) получает неограниченную возможность установления опеки, и даже наследования имущества временно находившихся в Беларуси иностранных физических лиц, «имевших несчастье» заболеть либо выехать за пределы Беларуси и, тем самым, «безвестно отсутствовать» на ее территории. Разумеется, такая «приятная» возможность не может не сдерживать внешний гражданский оборот. Во-вторых, названные отношения должны хотя бы в минимальной мере учитывать личный закон иностранца, подвергаемого указанной процедуре, исходя из общего принципа привязки к праву «слабой стороны». Так, целесообразно было бы в таких случаях проводить предварительную процедуру (объявление в прессе, розыск и т.п.) в соответствии с личным законом иностранца и на территории государства гражданства и места жительства лица. Ряд принципиальных возражений вызывают коллизионные правила в отношении личного статуса юридических лиц. Как и в случае с физическими лицами, закон «предоставляет» юридическому лицу на белорусской территории правоспособность, которую оно имеет в стране учреждения (ч.1 ст.1112). И тут же, словно спохватившись, вводит «национальный режим деятельности иностранных юридических лиц в Республике Беларусь» (ст.1113). В определенной степени, как представляется, оправдывает законодателя тот факт, что у юридических лиц в отличие от физических правоспособность и дееспособность возникают одномоментно и представляют собой единый комплекс «право-дееспособность» или «правосубъектность», что усложняет задачу формулировки коллизионного правила. Тем не менее, несмотря на сложность, корректная формулировка все же может быть найдена. Много вопросов на практике возникает в связи с квалификацией понятия «личный статус». Какие отношения должны быть признаны «личными» и в силу этого урегулированы личным законом? Согласно решениям, предлагаемым современной доктриной международного частного права, к «личному статусу» следует относить вопросы: – является ли организация юридическим лицом; – какова правосубъектность юридического лица: объем его правоспособности и порядок совершения сделок его органами; – каким образом возникает юридическое лицо и как оно прекращает свое существование; – каков правовой статус и юридическая судьба его представительств, филиалов, а также некоторые вопросы статуса дочерних компаний.

83

Вопрос личного статуса возникает и тогда, когда речь идет о распространении на данное юридическое лицо режима наибольшего благоприятствования, льгот и привилегий, предусмотренных международно-правовыми договорами (об избежании двойного налогообложения, о поощрении и защите инвестиций и т.п.); а также при предоставлении юридическому лицу дипломатической или консульской защиты. В коллизионной практике государств сложилось устойчивое мнение, что не все вопросы личного статуса юридического лица определяются его личным законом. Все внешнеэкономические отношения с участием юридических лиц принято подразделять на две категории: 1) внутренние отношения (учреждение юридического лица, права и обязанности участников, учредительные документы и внесение в них изменений); 2) внешние отношения, или отношения, затрагивающие права третьих лиц (правоспособность и сделкоспособность, представительские полномочия органов, ответственность юридического лица, обеспечение внесения и поддержания уровня уставного капитала, налогообложение и т.п.). Первые, «внутренние», отношения определяются личным законом (в Республике Беларусь это закон места учреждения – ст.1111 ГК). Вторые, «внешние», отношения регулируются законом места нахождения юридического лица и законом места осуществления хозяйственной деятельности13. Учитывая все эти положения, можно предложить, например, следующую формулировку коллизионного правила: «Внутренние отношения, связанные с личным статусом юридического лица, определяются его личным законом, т.е. законом страны, где учреждено юридическое лицо. Отношения, возникающие между иностранным юридическим лицом и иными физическими/юридически13 Подробнее см.: Суворов Л.Л. Проблема отделения личного статута юридического лица от его государственной принадлежности в современном международном частном праве // Журнал международного частного права Российской ассоциации международного права. – 1995. – № 3(9). – С.3-12; Ануфриева Л.П. Иностранные юридические лица: правовое положение в России // Российская юстиция. – 1997. – №2; Городисский А.М. Национальность юридического лица и международный торговый оборот. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – М., 1984; Ладыженский А.М. Теория национальности юридического лица в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1964–1965. – М., 1966; Нешатаева Т.Н. О некоторых проблемах, возникающих при рассмотрении споров с участием иностранных лиц // Законодательство. – 1996. – № 2.

84

ми лицами, регулируются согласно коллизионным правилам настоящего раздела». Нельзя пройти и мимо того факта, что в ГК Республики Беларусь включена еще одна статья, касающаяся правового статуса организаций, – статья 1110, которая отсутствует в тексте взятой за основу Модели14. Она называется «Правоспособность иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами по иностранному праву» и в ней говорится: «гражданская правоспособность иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами по иностранному праву, определяется по праву страны, где организация учреждена». По всей видимости, названная норма сформулирована технически некорректно. Во-первых, нельзя говорить о правоспособности организации, не являющейся юридическим лицом, поскольку она не имеет правоспособности по определению. Правоспособность возникает только у юридических лиц в момент регистрации их как таковых. Что касается иных организаций, то смысл их правового положения состоит в том, что они приобретают гражданские права и обязанности не для себя лично, а для «материнских» образований: если это объединение физических или юридических лиц, то права и обязанности возникают у этих лиц. Если же это структурные подразделения юридических лиц (филиалы, представительства), то права и обязанности из актов таких организаций возникают у названных юридических лиц. Правоспособность есть качество, в принципе присущее только субъекту права (правоотношения); «не-юридическое» лицо этого качества лишено, оно имеет лишь представительские полномочия в том объеме, в котором их выделило ему лицо (persona) в надлежащем смысле этого слова. На фоне высказанных возражений мелочью выглядит тот момент, что текст статьи содержит формулировку: «не являющихся юридическими лицами по иностранному праву» – по какому иностранному праву? Как представляется, приведенная статья является излишней. Основная привязка личного статуса юридических лиц к праву места учреждения полностью позволяет, в числе прочего, определить и отсутствие у них правосубъектности в тех случаях, когда это имеет место в реальном правоотношении. 14 Ср.: Гражданский кодекс. Часть третья. Модель. Рекомендательный законодательный акт для Содружества Независимых Государств. Принят на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников Содружества Независимых Государств 17 февраля 1996 г.; Гражданский кодекс Республики Беларусь: с коммент. к разделам. – С.660.

85

Далее Гражданский кодекс Республики Беларусь предлагает следующие коллизионные правила. К форме сделки применяется, за некоторыми исключениями, право места совершения сделки (ст.1116). Исковая давность определяется по праву страны, применяемому для регулирования соответствующего отношения (ст.1118). Форма и срок действия доверенности определяются по праву страны, где выдана доверенность (ст.1117). Договорные отношения регулируются либо правом, названным самими контрагентами (ст.1124), либо (с некоторыми исключениями), правом страны, где имеет основное место деятельности сторона, осуществляющая исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (ст.1125). Сделки, объектом которых является недвижимое имущество, регулируются правом страны, где находится это имущество (ст.1125). Вопросы перехода (возникновения и прекращения) права собственности на имущество по сделке определяются согласно статье 1120 по праву места совершения сделки (если иное не установлено соглашением сторон). Кроме того, отдельное коллизионное правило предусмотрено в отношении права собственности на движимое имущество, находящееся в пути по сделке (ст.1122). Право собственности на такое имущество определяется по праву страны, из которой оно отправлено, если иное не установлено соглашением сторон. Применение изложенных выше теоретических постулатов дает основание для вывода о том, что принятое действующим ГК регулирование коллизионных вопросов права собственности, связанных с договорными внешнеэкономическими отношениями, вряд ли оправдано. Если следовать букве закона, выбор сторонами права, применимого к их договору, сам по себе не означает, что это же право будет регулировать и вопросы возникновения и прекращения права собственности на предмет сделки. Сторонам надлежит специально указать в контракте право, применимое к отношениям собственности. Если такой выбор в контракте не сделан, то по букве закона применению подлежит право, указанное в статьях 1120 либо 1122 (видимо, в зависимости от того, находится ли в данный конкретный момент имущество в пути или нет). Вызывает недоумение само по себе разграничение коллизионных правил в отношении сделок – для имущества «в пути» и «не в пути» (а как, кстати, квалифицировать понятие «в пути»?). Но дело даже не в этом. Дифференциация объема коллизионной нормы на право, применимое к сделке, и право, применимое к отношениям собственности, возникающим из этой сделки, объективно 86

не обусловлена и ведет к неоправданному усложнению правового режима внешнеэкономической сделки. В противовес этому представляется целесообразным, установив право, применимое к самой сделке, «привязать» к нему и все сопутствующие вопросы, в том числе и вопросы перехода права собственности. Если же сами стороны желают подчинить договорные отношения одному праву, а отношения собственности по договору – другому праву, то они вполне могут сделать это самостоятельно, путем заключения соглашения, что дозволяется и статьей 1124, и статьями 1120 и 1122. Ни экономической, ни юридико-технической целесообразности установления различных законодательных коллизионных правил для самой сделки и для права собственности на имущество по сделке, на наш взгляд, нет. Как подчеркивалось в литературе15, процесс применения коллизионных норм связан с выяснением ряда существенных акцессорных вопросов, таких, как взаимность, квалификация, публичный порядок. От их решения зависит не только применение иностранного права вообще, но и пределы его применения. Поэтому совокупность норм, обслуживающих названные аспекты коллизионной проблематики, может быть определена как «общая часть международного частного права». Будучи нормой закона, коллизионная норма обязательна для суда и подлежит применению во всех случаях, независимо от воли участников процесса. Кроме того, применение иностранного права не зависит от того, применяется ли в соответствующей стране к аналогичным случаям право Республики Беларусь (ст.1098). Однако в силу специфики предмета регулирования, а также с учетом того факта, что применение иностранного права в ряде случаев несовместимо с интересами правосудия, закон дозволяет суду при определенных обстоятельствах избежать применения коллизионной нормы и, соответственно, иностранного права. Действующий Гражданский кодекс предусматривает следующие основания к отказу в применении коллизионной нормы. 1.Оговорка о публичном порядке (ст.1099). Оговорка о публичном порядке представляет собой законодательное дозволение суду отказать в применении иностранного права, если такое применение противоречит основам публичного порядка страны. Проблема публичного порядка связана с наиболее сложными правовыми механизмами международного частного пра15

Международное частное право: современные проблемы. – С.148.

87

ва, которые неизбежно затрагиваются в практике. Это вопросы соотношения публичного и частного интересов, пределов вмешательства государства и его юрисдикционной системы в отношения между частными лицами разной государственной принадлежности, возможности сочетания принципа автономии воли сторон с императивными нормами национальных законов, допустимости применения иностранного права16. Следует указать, что, несмотря на многочисленность публикаций по рассматриваемой проблематике17, само понятие «публичного порядка» в настоящее время не определено. Более того, «неопределенность категории публичного порядка... ныне возводится в один из принципов международного частного права»18. В свое время Л.А.Лунц предлагал следующее толкование оговорки о публичном порядке. Для применения оговорки о публичном порядке недостаточно противоречия нормы иностранного права советскому законодательству, пусть даже конституционному. Необходимо, чтобы результат применения иностранной нормы права противоречил [социалистическому] правосознанию, т.е. сложившимся в данном обществе представлениям о справедливости19. Названный подход актуален и в настоящее время. Современная доктрина международного частного права и правоприменительная практика рассматривают обращение к оговорке о публичном порядке как явление исключительное. Так, в одном из своих определений судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ указала, что «...оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение инос16 Карабельников Б.Р. Проблема публичного порядка при приведении в исполнение решений международных коммерческих арбитражей // Журнал Российского права. – 2001. – №8. – С. 102. 17 Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. – С.268 и след; Раапе Л. Международное частное право. – М., 1960. – С.95; Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве; Он же. Коллизионные нормы в современном международном частном праве; Монастырский Ю.Э. Пределы применения иностранных законов в целях правосудия по международным спорам // Московский журнал международного права. – 1996. – №3; Муранов А.И. К вопросу об «обходе закона» в проекте раздела VII «Международное частное право» части третьей ГК РФ // Московский журнал международного частного права. – 1997. – №3; Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: понятие и современный порядок применения: Автореф. дис... канд. юрид. наук. – М., 2001; Sanders P. Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration. – Geneva, 1985; и др. 18 Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. – С.271. 19 Там же, с.270.

88

транного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания»20. Нельзя не заметить, что предлагаемая статьей 1099 формулировка оговорки о публичном порядке не вполне соответствует изложенным общепринятым подходам. Взяв в целом за основу Модель ГК СНГ (ст.1200), белорусский законодатель внес при этом коррективы, которые совершенно меняют смысл рассматриваемого понятия. Так, после базовой нормы «Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку)... (здесь Модель предлагает указывать название соответствующего государства – О.Т.)», белорусский законодатель добавляет через запятую: «а также в иных случаях, прямо (?!) предусмотренных законодательными актами (?!)». Вместе с тем эти гипотетические «иные случаи», даже если они и появятся в законодательстве (вероятность чего ничтожна), безусловно, не подпадут под принятое в праве понятие оговорки о публичном порядке. В то же время часть вторая ст. 1200 Модели: «Отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего государства от правовой, политической или экономической системы [Республики Беларусь]», – белорусским ГК не воспроизводится. Как представляется, причины, по которым законодатель «отредактировал» «модельную» формулировку оговорки о публичном порядке, также лежат вне правовой необходимости. 2. Применение императивных норм. Статья 1100 устанавливает, что «правила настоящего раздела (т.е. раздела VII ГК – О.Т.) не затрагивают действия императивных норм права Республики Беларусь, регулирующих соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права». Далее в статье указывается, что «при применении права какой-либо страны (кроме Республики Беларусь), согласно правилам настоящего раздела, суд может применить императивные нормы права другой страны, имеющие тесную связь с рассматриваемым отношением, если, согласно праву этой страны, такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен принимать во внимание назначение и характер таких норм, а также последствия их применения». 20 См.: Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1999. – №3. – С.13.

89

Приведенная формулировка оставляет правоприменителю больше вопросов, нежели ответов на них. Прежде всего совершенно неясно, о каких именно императивных нормах идет речь, поскольку из текста материальной нормы гражданского закона часто не видно, является ли конкретное правило императивным или диспозитивным. Кроме того, не все императивные нормы материального гражданского права имеют способность «подавлять» применение иностранного права к отношениям внешнеэкономического характера. Доктрина международного частного права признает «императивными» в данном контексте лишь некоторые из императивных норм национального гражданского права, направленные на особую защиту общественно-значимых, публичных интересов. К числу таковых относят нормы об общих началах гражданского права; о пределах осуществления гражданских прав; о недействительности сделок, совершенных с противоправной целью; о свободе договора, а также, в ряде случаев, национальные правила о давности; о защите прав потребителей, об антимонопольном регулировании и о форме сделок, если правила иностранного законодательства ущемляют права национальных субъектов21. Еще более затруднительным является применение к гражданским отношениям с иностранным элементом императивных норм иностранного права согласно части второй ст.110022. По моему мнению, отказ в применении иностранного права, указываемого коллизионной нормой ГК, и применение императивных норм права другой страны («имеющих тесную связь с рассматриваемым отношением»), должны иметь место только при соблюдении следующих условий. Во-первых, такое применение возможно только в случае заявления соответствующего требования заинтересованной стороной по делу. В отличие от императивных (по смыслу ст.1100) норм национального права иностранные императивные нормы обслуживают публичные интересы иностранного государства или иностранных субъектов хозяйствования. Поэтому никакой необходимости в самостоятельном поиске и применении таких норм у белорусского 21 Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. – С.143-150; Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве. – С.82; Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Автореф. дис... канд. юрид. наук. – М., 1998. 22 Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве // Законодательство и экономика. – 1997. – № 23-24.

90

суда нет. Однако статья 1100 обязывает суд учесть соответствующую просьбу заинтересованной стороны. Во-вторых, как представляется, сторона, заявившая требование о применении императивных норм иностранного права, обязана доказать в суде, что рассматриваемое правоотношение действительно имеет тесную связь с правом другой страны, и что в праве этой страны действительно имеются императивные нормы, которые должны регулировать соответствующее отношение независимо от коллизионных правил. В обязанности этой стороны, как представляется, а не в обязанность суда, следует вменить и установление официального содержания соответствующих норм иностранного права. Изложенная позиция основана на той посылке, что ни один национальный суд не связан необходимостью соблюдать публичные интересы иностранного государства или применять иностранное право без соответствующего законодательного предписания своего национального законодательства. Иностранное право применяется только в случаях и в порядке, указанном нормами права страны суда (коллизионными нормами или, в допустимых пределах, соглашением сторон). Применение же иностранного права, не указанного в коллизионной норме или в соглашении сторон, белорусский законодатель допустил только в отношении императивных (в смысле статьи 1100) норм. При этом, как представляется, логический, регулятивный смысл данной нормы не допускает применение иностранных норм по инициативе суда, без соответствующей просьбы стороны по делу. С проблемой применения императивных норм тесно связано еще одно ограничение автономии воли сторон. Речь идет о запрете на «обход закона», под которым понимаются «соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых гражданским законодательством, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву». Такие соглашения статья 1097 признает недействительными и обязывает суд применить право соответствующего государства, подлежащее применению в соответствии с коллизионными правилами ГК. Названная норма введена с целью пресечения попыток сторон внешнеэкономического отношения обойти национальное право в случаях, когда оно представляется им «неудобным», невыгодным с точки зрения имущественных или неимущественных интере сов. Следует отметить, что в практике го сударств, оцениваемых обычно как рыночные, прослеживается тенденция

91

к большему либерализму в отношении запрета на обход закона. Имеются решения, стремящиеся учитывать волю сторон, не придавая особого значения тому, что выбор применимого права, возможно, был мотивирован именно стремлением сторон обойти национальный закон23. Возражения в формулировке данной нормы вызывает не столько тот факт, что она была введена в кодекс как раз тогда, когда пришла пора ставить вопрос о ее возможной нецелесообразности, сколько название самой статьи: «Последствия обхода акта законодательства (выделено мной – О.Т.)». В «модельном» варианте предлагается традиционное для мировой доктрины наименование проблемы: «обход закона», т.е. подлежащей применению национальной правовой системы во всей ее совокупности, а не нормативного законодательного акта. Остается только предположить, что, как и в иных аналогичных случаях, законодатель «подогнал» все «сомнительные» формулировки под статью 6 ГК, избегающую, как уже указывалось, понятия «закон» и употребляющую вместо него выражение «законодательный акт» или «акт законодательства». Однако в данном конкретном случае такое «уточнение» уничтожает правовой смысл проблемы и, как представляется, не оставляет шансов для грамотного применения названной статьи на практике. После того, как определено право, подлежащее применению к отношению внешнеэкономического характера, все возможные вопросы разрешаются сторонами или судом в соответствии с этим правом. Если в соответствии с коллизионной нормой или по соглашению сторон подлежит применению белорусское законодательство, то вопрос разрешается, исходя из правил ГК или специального закона, регулирующего конкретное договорное отношение. Следует учитывать, что любое другое экономическое регулирование, помимо законодательного, т.е. нормы декретов и указов Президента, постановлений Правительства и т.п., применяются к внешнеэкономическим сделкам лишь постольку, поскольку эти нормы имеют гражданско-правовой (частноправовой) характер. Так, например, специальные акты Президента или Правительства, предусматривающие повышенную (в сравнении с нормами ГК) ответственность сторон за несвоевременные расчеты или иное ненадлежащее исполнение (неисполнение) обязательства, к внешнеэкономическим сделкам неприменимы. Дело в том, что эти особые меры устанавливаются исходя из конкретных публичных внутриэкономических целей (преодоление кризиса неплатежей, стабилизация экономики, реформирование хозяйственных отноше92

ний и др.), а следовательно, носят публично-правовой характер и в силу этого не могут быть распространены на частные договорные отношения с иностранными контрагентами. Поэтому еще раз подчеркнем: при применении национального законодательства в соответствии с коллизионной нормой или по соглашению сторон применяются только материально-правовые нормы ГК и гражданско-правового законодательства об отдельных видах договоров. Могут быть применены подзаконные нормативно-правовые акты, детализирующие, уточняющие либо толкующие положения ГК, но никак не административно-правовые меры, адресованные сугубо национальным субъектам хозяйствования24. Аналогичные правила действуют и в отношении применимого иностранного права. Поэтому, устанавливая содержание иностранного законодательства, необходимо выяснять, не является ли конкретная норма административной (публично-правовой) и рассчитанной на внутриэкономические процессы. Установление иностранного права судом производится в соответствии со статьей 1095 ГК Республики Беларусь. Специфической особенностью норм, регулирующих процедуру установления содержания иностранного законодательства, является, на наш взгляд, тот факт, что названные нормы находятся на границе материального и процессуального права ближе к последнему. Несмотря на это, белорусский законодатель, вслед за разработчиками Модели для СНГ, поместил их в Гражданский кодекс. Тем не менее даже понятийный аппарат статьи указывает на ее процедурный характер. Согласно тексту нормы, «в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции, иным компетентным государственным органам Республики Беларусь, в том числе находящимся за границей, либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, вправе представлять документы, подтверждающие содержание норм иностВ одном из решений Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ указывалось: «Не подлежит удовлетворению требование истца о взыскании с ответчика штрафа на основании п. 8 постановления Президиума Верховного Совета Российской Федерации и Правительства Российской Федерации от 25 мая 1992 г. «О неотложных мерах по улучшению расчетов в народном хозяйстве и повышении ответственности предприятий за их финансовое состояние». Сфера действия указанного постановления ограничена рамками внутригосударственного оборота и оно не может быть применено к требованиям из отношений во внешнеэкономическом обороте, являющимся предметом иска». (см.: Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 2 / Под ред. В.Ф.Яковлева. –М., 1995. – С.124). 24

93

ранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм (выделено мной – О.Т)»25. При применении иностранного права суд или иной государственный орган устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры в разумные сроки, все же не установлено, применятся право Республики Беларусь26. Введение в текст закона специальной нормы о порядке установления и применения иностранного законодательства явилось значительным шагом вперед по пути совершенствования правового регулирования гражданско-правовых, и в том числе внешнеэкономических отношений. В то же время приведенная формулировка также пока далека от совершенства. Прежде всего рассматриваемая норма не определяет, на чьей все же стороне лежит обязанность установления иностранного права – суда или лиц, участвующих в деле. Классическая советская доктрина международного частного права вслед за классической европейской, или континентальной, доктриной исходила из того, что нормы подлежащего применению иностранного законодательства устанавливаются самим судом ex officio27. Приверженцы названной позиции полагали, что только такой подход гарантирует установление официального текста иностранной нормы права и ее применение в соответствии с официальным толкованием, практикой и доктриной «на родине». В противовес ей англо-американская классическая доктрина основывалась на положении, что иностранное право является для национального суда не чем иным как фактическим обстоятельством дела, не более значительным, чем прочие, и в силу этого должно применяться в том виде и в том объеме, в котором его доказали стороны28. В дальнейшем обе эти крайние позиции сближались. Английское прецедентное право признало, что иностранное законодательство для суда – не просто факт, а факт нормативного характера с Гражданский кодекс Республики Беларусь: с коммент. к разделам. – С.655. Там же. 27 См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть; Богуславский М.М. Международное частное право; Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. 28 См.: Вольф М. Указ. соч.; Чешир Дж, Норт П. Указ. соч. 25 26

94

вытекающей отсюда обязанностью суда применить иностранную норму надлежащим образом, т.е. именно в том виде, в котором она применяется «на родине». Поэтому суд, как правило, не ограничивается только доводами сторон, а предпринимает усилия для официального установления текста, на котором стороны основывают свои требования или возражения. Континентальное законодательство в свою очередь ввело положения, согласно которым стороны обязаны оказать содействие суду в установлении содержания норм иностранного права29. Предусмотренные статьей 1095 возможности для участия в установлении норм иностранного права лиц, участвующих в деле, означает, по сути дела, отход от классических советских позиций. С нашей точки зрения, нет ничего плохого в том, что содержание иностранного права устанавливается в том числе путем доказывания непосредственно сторонами, основывающими на этом иностранном праве свои требования или возражения. Это соответствует духу гражданского (частного) процесса, избавляет суд от необходимости производства достаточно сложных процессуальных действий и позволяет применять собственное (национальное) право в тех случаях, когда стороны безразличны и пассивны в вопросах установления того права, которое должно быть применено, исходя из их собственных интересов. Такое отношение к иностранному праву представляется куда более практичным, нежели классический советский подход. В то же время любая взятая за основу позиция, будь то советская, европейская, англо-американская или смешанная (как в действующем ГК), – должна быть последовательно выдержана и внутренне непротиворечива. Иными словами, следует четко очертить компетенцию суда в вопросах установления содержания норм иностранного права, и пределы возможностей лиц, участвующих в деле. Из текста статьи 1095 совершенно не видно, вправе ли суд ограничиться представленными сторонами документами или должен проверить по официальным каналам представленную сторонами информацию. Непонятно, как поступать суду, если по официальным каналам (через Минюст или иные органы) иностранное право установить не удалось, а представленная сторонами информация противоречива. Наконец, из текста статьи неясно, в какой момент и при каких условиях суд может сделать вывод о том, что установить иностранное право не удалось и на этом основании применить право Республики Беларусь. 29

Толочко О.Н. Международный коммерческий арбитраж. – С.65.

95

Более приемлемым, как представляется, был бы следующий порядок установления и применения норм иностранного права белорусскими судами. В случае необходимости применения иностранного права в соответствии с коллизионными нормами Гражданского кодекса или соглашением сторон суд обязан установить содержание иностранного права официальным путем. Для этого он в соответствии с действующими международно-правовыми соглашениями обращается в компетентные органы с запросом о предоставлении информации. Республика Беларусь является участницей Европейской конвенции об информации о зарубежном праве 1968 г.30, договоров и конвенций о правовой помощи и правовых отношениях, конвенций по вопросам гражданского процесса31, которые также предусматривают специальные механизмы для получения такой информации. Если государство, право которого подлежит применению, не участвует в соответствующем международно-правовом соглашении, либо официальную информацию в срок, установленный указанным соглашением (или в разумный срок) получить не удалось, то суд обязан проинформировать об этом лиц, участвующих в деле. Суд должен предложить им представить документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которых они основывают свои требования или возражения. Если таких документов или иных доказательств стороны не представили, применяется национальное право Республики Беларусь. Если такие доказательства в деле есть, суд оценивает их достоверность согласно общим процессуальным правилам оценки доказательств. В случае сомнения или противоречивости представленной информации суд вправе назначить экспертизу, обратившись к специалистам в области международного частного права или к иным органам и лицам, которые по роду своей деятельности обладают специальными знаниями. В случаях, когда полученные при помощи сторон сведения не пред30 Европейская конвенция об информации о зарубежном праве 1968 г. // БНПИ. – 1997. – № 5. 31 Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам. Подписана государствами-членами СНГ 22 января 1993 г. Дополнена и изменена Протоколом 28 марта 1997 г. // ВВС РБ. – 1993. – №28. – Ст. 375; Вед. Нац. Собр. Республики Беларусь. – 1997. – № 32. – Ст. 651; Конвенция по вопросам гражданского процесса 1 марта 1954 г. // Вестник ВХС Респ. Беларусь. – 1997. – №5; договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам между Республикой Беларусь и КНР, Республикой Польша, Латвийской Республикой, Литовской Республикой, Финляндской Республикой см.: Сборник основных международных договоров Республики Беларусь в деятельности общих и хозяйственных судов. – Мн., 1999.

96

ставляются суду достоверными, а результаты экспертизы также не позволяют основать судебное решение на имеющейся информации, суд применяет национальное гражданское законодательство Республики Беларусь. Думается, такой порядок позволил бы создать оптимальную на данном этапе правоприменительную практику в отношении внешнеэкономических сделок. Недостаточность, экстраординарность применения иностранного права судебными органами является одной из причин негативного отношения иностранных субъектов к подчинению внешнеэкономических контрактов белорусской юрисдикции. Следует стремиться к расширению такой практики, что не только повысит доверие иностранных партнеров к белорусской судебной системе, но и будет способствовать восприятию положительного опыта правового регулирования экономики, сложившегося за рубежом в процессе длительного и эффективного функционирования рыночных отношений.

Процессуальные средства правового регулирования внешнеэкономических отношений Процессуальное право является тем фундаментом, на котором строится вся система правового регулирования внешнеэкономических отношений. Механизм правового регулирования немыслим без процессуального обеспечения. Не случайно современная правовая доктрина относит гражданский процесс к публичному праву, определяя его как публично-правовую форму (юридическое отношение) защиты и установления гражданских прав и свобод1. С развитием научно-технической революции, усилением миграции капиталов, услуг, товаров и рабочей силы все настоятельнее проявляются проблемы определения статуса иностранных лиц в национальных правопорядках, в том числе и их процессуально-правового положения. Требуют анализа и концептуального осмысления гражданско-правовые процедуры в международных организациях, проблемы международного коммерческого арбитража и многие другие. Между тем отечественная правовая доктрина по настоящее время не преодолела отмеченного еще в 1982 году Э.А.Пушминым «процессуального нигилизма»2. Процессуальные формы защиты по настоящее время представляются не столь важными, как определение материального содержания субъективных прав. Возможно, имен1 Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учеб. пособие. – М., 2001. – С.11.

97

но по этой причине процессуальная сторона международного частного права неизменно помещается «в хвост» учебников международного частного права. Системная концепция процессуального обеспечения международных отношений публичного и частного характера ни в российской, ни в белорусской правовой науке не выработана. Имеющиеся работы в значительной степени носят характер учебных пособий и комментариев к действующему законодательству. Для современного состояния отечественной науки процессуального права, и особенно для международного гражданского процесса, более всего справедливо образное замечание Л.П.Ануфриевой: «учебники съели фундаментальную науку»3. Анализ имеющихся источников позволяет распределить направления научного поиска в сфере процессуального регулирования транснациональных отношений экономического характера по следующим основным направлениям. 1. Теоретическая проблематика международного гражданского процесса: понятие и сущность, содержание, принципы, источники4. 2. Международный публичный процесс, процедура мирного урегулирования международных споров, международная юрисдикционная система и компетенция международных судов5. Пушмин Э.А. О процессуальных вопросах современного международного права // Сов. гос-во и право. –1982. – №1. – С.107-111. 3 Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. – С.5. 4 Яблочков Т.М. Курс международного гражданского процесса. – Ярославль, 1909; Перетерский И.С. Очерки судоустройства и гражданского процесса иностранных государств. – М., 1938; Лунц Л.А., Марышева Н.И. Курс международного частного права: Международный гражданский процесс. – М., 1976; Богуславский М.М. Международное частное право; Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций; и др. 5 Пушмин Э.А. Мирное разрешение международных споров (международноправовые вопросы). – М., 1974; Энтин М.Л. Международное судебное урегулирование. – М., 1984; Анисимов Л.Н. Международно-правовые средства разрешения международных споров (конфликтов). – Л., 1975; Европейский суд правосудия // Право Европейского Союза: правовое регулирование торгового оборота: Учебное пособие. – М., 1999. – С.205-221; Фисенко И.В. Механизм разрешения споров между государствами – участниками Содружества Независимых Государств и место в нем Экономического Суда Содружества Независимых государств // Московский журнал международного права. – 1997. – № 2. – С.122-133; Юрага А.В. Роль и место международных судов в системе урегулирования международных споров // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. – 1998. – №6. – С.27-68; Симонян Г.В. Экономический Суд Содружества Независимых Государств в системе международных судов: Автореф. дис... канд юрид. наук. – Мн., 2001; и др. 2

98

3. Практические аспекты судебной процедуры по гражданским (хозяйственным) делам с иностранным элементом в рамках национальной юрисдикции6. 4. Проблемы организации и деятельности международного коммерческого арбитража7. В отдельную категорию надлежит выделить публикации, касающиеся механизма разрешения внешнеэкономических споров в рамках Всемирной Торговой Организации8. На сегодняшний день названные публикации, носят, как правило, проблемно-постановочный характер либо содержат комментарии к нормативным документам ВТО. В силу этого они пока не повлекли за собой системных теоретических выводов. В то же время сам по себе анализ механизмов, новых и несвойственных отечественной практике, приводит к выводу о том, что «функционирование механизма разрешения споров ВТО оказывает существенное влияние на национальное право государств-членов. Важнейшим следствием этого процесса является постепенное приведение национального законодательства в соответствие с нормами международного права»9. Правовые проблемы, связанные с перспективами вступления в ВТО (на данном этапе – России, а затем, вне всякого сомнения, и Беларуси), на наш взгляд, лучше, чем что бы то ни было, иллюстрируют основной тезис настоящей работы – необходимость развернуть теоретикоправовую науку лицом к национальной внешнеэкономической проблематике. Вхождение государства в глобальные структуры, каковой, безусловно, является Всемирная Торговая Организация, долж6 Аверин Д.Д. Положение иностранцев в советском гражданском процессе. – М., 1966; Лунц Л.А., Марышева Н.И. Указ. соч; Марышева Н.И. Рассмотрение судами гражданских дел с участием иностранцев. – М., 1970; Лукашук И.И. Международное право в судах государств; Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учеб. пособие; Толочко О.Н. Рассмотрение судами гражданских дел с иностранным элементом // Судовы веснік. – 1998. – № 3. – С. 53-56; и др. 7 Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж / Учебное пособие для высших юридических учебных заведений. – СПб., 2001; Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. – М., 1965; Комаров В.В. Международный коммерческий арбитраж. – Харьков, 1995; Поздняков В.С. Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации. – М., 1996; Толочко О.Н. Международный коммерческий арбитраж; Попков А.Н. Международный арбитраж и постоянные суды: сходства и различия // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. – 2000. – № 1. – С. 220-233; и др. 8 См., например: Приказчиков А.А. Механизм разрешения споров во Всемирной торговой организации и его влияние на внутреннее право государств // Государство и право. – 2001. – №5. – С.83-88. 9 Там же, с.88.

99

но сопровождаться, а еще лучше предваряться принятием системной концепции правового обеспечения национальной внешнеэкономической политики, пронизывающей все без исключения материальные и процессуальные отрасли права. Следует отметить еще одну особенность текущего состояния правовой науки в сфере процессуального права. Имеющиеся теоретические наработки по процессуальным аспектам правовых отношений с иностранным элементом касаются преимущественно международного гражданского процесса. Вместе с тем процессуальное регулирование отношений внешнеэкономического характера осуществляется не в рамках ГПК, а соответствующими положениями Хозяйственного процессуального кодекса (в России – Арбитражного процессуального кодекса). Но гражданская и хозяйственная процедуры имеют ряд существенных различий, без учета которых говорить о качественных характеристиках процессуального обеспечения соответствующих отношений нельзя. Таким образом, юридическая наука на текущий момент не накопила материала, достаточного для формулирования основных теоретических постулатов процессуального обеспечения внешнеэкономических отношений, т.е., иными словами, количество научных исследований не позволило осуществить качественный «скачок» в указанном направлении. Однако имеющаяся научная база вполне позволяет провести системный критический анализ определяющих положений процессуального регулирования внешнеэкономических отношений, аналогично тому, как это было сделано в отношении национального коллизионного права. Прежде всего надо отметить, что различия между процедурой рассмотрения споров по делам с иностранным элементом, по правилам ГПК, в судах общей юрисдикции и аналогичной процедурой ХПК дают, по всей вероятности, основания говорить о международном хозяйственном процессе как аналогичной международному гражданскому процессу совокупности норм белорусского процессуального законодательства, регулирующей особенности рассмотрения в судах дел указанной категории. Разумеется, как и в отношении международного гражданского процесса, следует оговориться, что данная совокупность является институтом национального (белорусского) хозяйственного процессуального права, без всяких претензий на самостоятельный отраслевой или системный характер. Национальная (внутригосударственная) сущность процессуальных правил по указанной категории дел и их органическое вхождение в гражданско-процессуальное право соответствующего го100

сударства – принципиальный момент, подчеркиваемый большинством правоведов, исследовавших данную проблематику10. В то же время процессуальное обеспечение внешнеэкономических отношений в настоящее время в значительной степени осуществляется посредством международных (в смысле «межгосударственных») процедур, которые являются предметом международного права. Национальное судопроизводство и процедуры, осуществляемые, например, в рамках Всемирной Торговой Организации, представляют собой разнородные явления и, по принятым в теории права критериям (см. разд. 2.1.), не могут быть объединены в общий комплекс. Вместе с тем с позиций правового регулирования внешнеэкономических отношений как отношений, «заземленных» на национальное правовое поле, процессуальное законодательство обязательно должно закрепить внутренний порядок обращения национальных субъектов внешнеэкономических отношений, и в том числе государства, в такие структуры. Иными словами, в национальном праве должна присутствовать специальная «до-международная» процедура, определяющая: субъектный состав потенциальных участников международных процедур; представительские полномочия на такое участие; минимум процессуальных действий, которые должны быть совершены до обращения в наднациональные инстанции; государственный контроль над соблюдением внешнеполитической и внешнеэкономической целесообразности такого обращения, и т.д. В рамках настоящей работы всестороннее освещение международно-процессуальной проблематики, а также ее «внешнеэкономическая» проекция не представляются возможными – это предмет отдельного разговора. Поэтому основное внимание будет уделено осуществлению регулирующей функции национальным процессуальным правом. Хозяйственное судопроизводство по спорам, возникающим из внешнеэкономических отношений, осуществляется в Республике 10 Лунц Л.А., Марышева Н.И. Указ. соч.; Богуславский М.М. Международное частное право; Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций; и др. Иной точки зрения придерживается Т.Н.Нешатаева, определившая международный гражданский процесс как «комплекс международных и внутригосударственных норм, являющийся институтом международного частного права и регламентирующий взаимосвязь и взаимодействие национальных и международных органов правосудия (других правоохранительных органов), которые осуществляют производство по гражданским делам с целью определения и защиты нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов личности и общества» (Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учеб. пособие. – С.28-29).

101

Беларусь хозяйственными судами по правилам Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь. Безусловное применение закона страны суда к процессуальным отношениям логически вытекает из публично-правового характера процессуальных норм и является общепринятым в мировой законодательной практике. В то же время хозяйственный суд, как и суд общей юрисдикции, обязан применить иностранное материальное («не-процессуальное») право в случаях, когда это предусмотрено коллизионными нормами ГК. Интересно, что законодатель ввел в ХПК специальную статью 16 «Применение норм иностранного права», аналога которой нет в ГПК11. Названная статья перекликается со статьей 1095 Гражданского кодекса «Установление норм иностранного права», проанализированной в предыдущем разделе настоящей работы. «Метания» законодателя между материальным и процессуальным правом в вопросах процедуры установления содержания иностранного законодательства, как представляется, являются хорошей иллюстрацией нашего тезиса о том, что названные правила имеют пограничные материально-процессуальные свойства. Вместе с тем сравнительный анализ положений статей 16 ХПК и 1095 ГК обнаруживает наличие в них существенных противоречий. Если по ГК суд устанавливает содержание норм иностранного права, то по ХПК ему необходимо установить не только содержание, но и существование таких норм. Не говоря о логической несообразности (по тексту выходит, что суд устанавливает существование в случае применения), теоретически приведенная формулировка несет в себе искажение смысла всей конструкции применения иностранного права. Во-первых, коллизионное правило привязывает внешнеэкономическое отношение не к конкретным нормам иностранного права, а к иностранному правопорядку, что является принципиальным12. Установление судом самого существования иностранного правопорядка – смысловой нонсенс. Если же трактовать приведенную норму в том смысле, что суд устанавливает существование конкретной нормы иностранного права, на которую, к примеру, указывают стороны, то вновь-таки это невозможно в отрыве от всей подлежащей применению правовой системы. 11 Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь. – С.22; Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь. 12 Подробнее см.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем.

102

Кроме того, ст.16 ХПК в сравнении со ст.1095 ГПК принципиально ограничивает субъективное право лиц, участвующих в деле, представлять документы или иным образом содействовать суду в установлении содержания норм иностранного права. По смыслу ст.16 ХПК установление иностранного права осуществляется исключительно судом ex officio. Согласно части третьей рассматриваемой статьи, если «существование или содержание» норм иностранного права (официально) не установлено, суд применяет право Республики Беларусь. Из изложенного следует вывод о том, что для внешнеэкономических отношений в сравнении с общегражданскими установлен режим, в определенной степени ограничивающий саму практику обращения суда к иностранному праву. Что касается самого факта противоречия между нормами ГК и ХПК, то его недопустимость аксиоматична и дополнительных обоснований не требует. Общие принципы международного хозяйственного процесса декларируются ст.307 ХПК Республики Беларусь и включают, «наряду с общими принципами судопроизводства» принцип приоритета международных договоров (который, кстати, как указывалось выше, не декларируется Гражданским кодексом); принцип соблюдения юрисдикции иностранных судов и других правоприменительных органов; принцип взаимности. К названным принципам можно добавить закрепленные иными статьями раздела V ХПК (он именуется «Производство по делам с участием иностранных юридических лиц, иностранных граждан и лиц без гражданства») принципы: свободного доступа иностранцев в суды (ч.1 ст.306); процессуального равноправия с гражданами и организациями Республики Беларусь (ч.2 ст.306); принцип реторсии – возможность ответных ограничений на действия государств, ограничивающих процессуальный права белорусских субъектов хозяйствования (ч.3 ст.306); принцип неизменяемости первоначальной подсудности (ч.4 ст.310); принцип судебного иммунитета иностранного государства (ст.311) и др. Важнейшим моментом в проблеме процессуального регулирования внешнеэкономических отношений является вопрос процессуальной право- и дееспособности иностранных субъектов. Теоретически к решению данного вопроса возможны два подхода: привязка к личному закону иностранца (lex personalis), т.е., вслед за аналогичными положениями ГК, определение право-дееспособности лица по закону его гражданства, места жительства, места учреждения или места нахождения. Вторым способом решения проблемы является определение процессуальной право-дееспособности иностранного субъекта на основе собственного законодательства – закона суда

103

(lex fori). В правовой литературе высказывались мнения как в пользу первого, так и в пользу второго подходов13. Сторонники первого подхода исходят из того, что процессуальная правосубъектность лица неотделима от его материальной правосубъектности. Возникнув однажды в определенное время в определенном месте, материальная правосубъектность лица «следует вместе с ним» через национальные границы. И, поскольку материальная правосубъектность немыслима без процессуальных возможностей по защите прав и интересов, процессуальная правосубъектность также определяется личным законом иностранца. Сторонники второго подхода указывают на практическую нецелесообразность применения lex personalis. Дело в том, что проверить процессуальную правосубъектность по национальному закону иностранца практически возможно лишь после установления иностранного права. А поскольку такое установление представляет собой, по сути, процессуальное действие, то оно осуществимо лишь в рамках возбужденного гражданского (хозяйственного) дела. Таким образом, суд не имеет возможности определить процессуальную правосубъектность стороны на первоначальных стадиях процесса, при обращении в суд с иском, будучи вынужденным всякий раз осуществлять процедуру установления норм иностранного права. В то же время при решении вопроса на основании закона суда суд принимает дело к производству и уже потом, обнаружив отсутствие у лица материальной правосубъектности, выносит соответствующее решение о прекращении дела, замене стороны, отказе в иске и т.д.14. Белорусский законодатель пошел по первому пути, закрепив и в ГПК (ст.550), и в ХПК (ст.309) общее правило lex personalis. Несколько иной подход закреплен в процессуальном законодательстве Российской Федерации: статьи 433 ГПК и 22 АПК РФ ограничиваются общими указаниями на то, что иностранные лица пользуются гражданскими процессуальными правами наравне с российскими субъектами15, и не содержат специальных указаний на применение личного закона, что дает специалистам основание утверждать, что «право- и дееспособность иностранных лиц устанавливается по их См.: Лунц Л.А., Марышева Н.И. Указ. соч. См.: там же. 15 Гражданский процессуальный кодекс РСФСР от 11 июня 1964 г. // Ведомости Верховного Совета РСФСР. – 1964. – №24. – Ст.407; Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации // Собрание законодательства российской Федерации. – 1995. – №19. – Ст.1709. 13 14

104

«личному закону», в то время как их процессуальное положение в гражданских процессах в Российской Федерации определяется отечественным законодательством»16. Принятое ГПК и ХПК Республики Беларусь обращение к личному закону иностранца по вопросу его процессуальной правосубъектности нельзя признать правильным. Во-первых, обоснованными представляются возражения, касающиеся практической целесообразности употребления такой привязки, о которых шла речь выше. Во-вторых, как указывалось в предыдущем разделе настоящей работы, правоспособность лица связана в первую очередь с национальным правопорядком страны пребывания, а не с личным законом субъекта. Иностранное лицо не сможет «импортировать» в страну свои процессуальные права по личному закону: например, право на апелляцию или экзекватуру, которых нет в белорусском процессе. Однако это не главное. Принципиальным является факт, что применение коллизионных правил возможно только в качестве приема регулирования частных отношений. Недопустимость применения иностранного публичного права является основополагающим принципом международного частного права17. Из этого общего принципа и исходя из публично-правового характера процессуальных норм вытекает частный принцип неприменения иностранного процессуального права18. Таким образом, применение иностранного законодательства и, следовательно, установление законодателем коллизионных норм в гражданском процессуальном праве принципиально недопустимы. Равноправие отечественных и иностранных субъектов в осуществлении правосудия и в праве на судебную защиту является принципиальным и составляет основу публичного порядка страны. Поэтому недопустимы ссылки на ограничения в процессуальной правоспособности физических и юридических лиц, не известные национальному процессуальному праву, например, ограничения, существующие в праве некоторых государств в отношении процессуальной дееспособности замужних женщин; ограничения по признакам расы, религии, возраста и т.п. 16 Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учеб. пособие. – С.84. 17 Лунц. Л.А. Международное частное право. – М., 1970. – С.206; Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве. – С.72; Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. – С.115. 18 Толочко О.Н. Принципы международного частного права // Белорусский журнал международного права и международных отношений. – 2001. – № 2. – С.28.

105

В российской литературе по международному гражданскому процессу предлагалось включить в текст процессуального законодательства специальное правило о том, что «иностранное лицо, гражданско-процессуальная дееспособность которого ограничена по его национальному закону, считается дееспособным, если это соответствует процессуальному законодательству Российской Федерации», хотя и указывалось при этом, что «в принципе национальный режим в отношении процессуального положения иностранных лиц в Российской Федерации предполагает именно такое разрешение коллизий подобного рода»19. Более целесообразным, на наш взгляд, было бы недвусмысленное указание на то, что гражданская процессуальная правосубъектность иностранных физических и юридических лиц определяется процессуальным законодательством Республики Беларусь (или РФ, если речь идет о российском праве). Кроме того, четкое понимание публичного характера процессуального законодательства должно исключить всякое обращение к коллизионным правилам в процедурных вопросах. Интересна в связи с этим формулировка статьи 309 ХПК «Процессуальная правоспособность иностранных и международных организаций». Прежде всего вызывает возражения теоретического порядка употребление термина «организация», а не «юридическое лицо». Выше уже указывалось на принципиальное отсутствие правосубъектности у структурных образований, не являющихся лицами по смыслу гражданского законодательства. Применительно к процедурным вопросам следует говорить не о процессуальной правосубъектности таких лиц, а об их представительских полномочиях, поскольку в гражданском процессе они создают своими действиями правовые последствия не для себя, а для лиц в правовом понимании: физических, юридических, государства и т.д. Поэтому употребление законодателем расширительного термина «организации» в статье 309 представляется необоснованным. Хорошей иллюстрацией к тезису о публичном характере процессуальных правил (в том числе правил об определении правосубъектности лиц) и недопустимости применения иностранного права к указанным отношениям служит второе предложение части первой рассматриваемой статьи 309 ХПК: «Иностранная организация, не обладающая по этому (т.е. иностранному – О.Т.) закону процессуальной правоспособностью, может быть на территории Республики Беларусь признана правоспособной в соответствии с законодательством». Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учеб. пособие. – С.85. 19

106

Приведенная формулировка: а) фактически сводит на нет первое предложение: «Процессуальная правоспособность иностранной организации определяется по закону иностранного государства, в котором она учреждена», привязывая вопрос о правосубъектности к национальному процессуальному праву; б) практически совпадает с предлагаемым Т.Н.Нешатаевой текстом (см. выше); в) является все-таки незавершенной в силу употребления законодателем диспозитивного выражения «может быть признана правоспособной», а не «признается». В то же время данная законодательная позиция является несомненным шагом вперед по сравнению с положениями статьи 550 ГПК, бескомпромиссно предлагающей при определении процессуальной правоспособности лиц применять личный (читай: иностранный) закон. Не могу признать правомерным введение в ХПК правил определения процессуальной правоспособности международных организаций. Согласно ч.2 ст.309 их процессуальная правоспособность «устанавливается на основе международного договора, в соответствии с которым она создана, ее учредительных документов или международным договором Республики Беларусь». Кстати, «гражданско-процессуальный» аналог этой статьи отсутствует. Как видно из смысла рассматриваемой нормы, речь в ней идет о международных организациях – субъектах международного права. Очень смелым со стороны законодателя является предоставление территориальному суду права самостоятельно определять возможность привлечения таких организаций к участию в судопроизводстве. Вместе с тем логично предположить наличие у таких организаций определенных иммунитетов. Названный вопрос пока доктринально не решен, поэтому введение данной нормы представляется по меньшей мере поспешным. Требует доктринальной проработки и проблема судебных иммунитетов иностранного государства (ст.311 ХПК, ст.553 ГПК). ГПК в названном вопросе стоит на жестких позициях абсолютного иммунитета иностранного государства, исключив национальную судебную процедуру без его согласия в принципе. ХПК сделал «уклон вправо», «довесив» после аналогичной ГПК формулировки слова «если иное не предусмотрено законодательством, в том числе международными договорами Республики Беларусь». Публично-правовой характер процессуальных правил не допускает таких расхождений в правовом режиме применительно к общегражданским и хозяйственным (экономическим) внешним отношениям, поэтому названные статьи должны быть приведены к единому знаменателю.

107

Кроме того, требует пересмотра сама жесткая («абсолютистская») позиция по вопросу судебных иммунитетов: Республика Беларусь остается одним из последних в мире государств, не воспринявших концепцию ограничения государственных иммунитетов в коммерческих (хозяйственных) вопросах20. Нельзя, далее, признать правильной законодательную практику установления разных правил подсудности по делам с иностранным элементом в рамках ГПК и ХПК (ст.310 ХПК и ст.545 ГПК). Национальная юрисдикция белорусских судов – основополагающий процессуальный институт, тоже являющийся выражением национального публичного порядка. Вместе с тем ХПК устанавливает более широкую национальную юрисдикцию по сравнению с ГПК, добавляя к предлагаемым ГПК основаниям целый ряд дополнительных: «иск вытекает из договора, по которому исполнение должно иметь место или имело место на территории Республики Беларусь»; «по делу о возмещении вреда, причиненного имуществу, действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для предъявления требования о возмещении вреда, имело место на территории Республики Беларусь»; «иск вытекает из неосновательного обогащения, имевшего место на территории Республики Беларусь». Таким образом, хотя регулирование материальных оснований для гражданских и экономических отношений в Республике Беларусь едино и осуществляется в рамках ГК, национальная юрисдикция дифференцируется в зависимости от субъектного состава правоотношения: для «граждан» одни принципы белорусской юрисдикции, для «субъектов хозяйствования» (участников экономических отношений) – иные. Нельзя не заметить, что такая ситуация не отвечает и декларируемому обоими кодексами принципу соблюдения юрисдикции иностранных судов: получается, что одна и та же категория дел (например, из причинения вреда или неосновательного обогащения с теми условиями, которые формулируются ХПК), по ГПК подлежит иностранной юрисдикции, а по ХПК – белорусской. Можно предположить гипотетические возражения со стороны иностранного государства, «затронутого» названной коллизией. Узловым в процессуальном регулировании внешнеэкономических отношений является вопрос сотрудничества белорусской юс20 См.: Лукашук И.И. Международное право в судах государств. – С.53-79; Седова М.И. Необходимость изменения российского законодательства о юрисдикционном иммунитете иностранного государства // Международное публичное и частное право. – 2001. – № 2. – С.2.

108

тиции с судебными (юрисдикционными) органами иностранных государств. Данный институт процессуального права получил наименование «правовая помощь» или, в терминологии Т.Н.Нешатаевой, «судебная взаимопомощь»21. В процессе разрешения гражданских и экономических (хозяйственных) дел с иностранным элементом часто возникает необходимость производства отдельных официальных действий процессуального и иного характера за рубежом. Такие действия осуществляются компетентными органами соответствующего государства в порядке оказания правовой помощи. Под правовой помощью, таким образом, понимается выполнение процессуальных или иных действий, предусмотренных законодательством запрашивающей стороны и не противоречащих законодательству (публичному порядку) запрашиваемой стороны, в частности: составление и пересылка документов; изъятие, пересылка и передача вещественных доказательств; проведение экспертизы, допроса сторон, свидетелей, экспертов; признание и исполнение судебных решений, исполнительных надписей; передача правовой информации и др. Для облегчения сотрудничества юрисдикционных органов государства заключают специальные договора о правовой помощи, устанавливающие механизмы обращения за помощью и исполнения соответствующих действий компетентными учреждениями иностранного государства. Одним из направлений сотрудничества национальных юрисдикционных систем является исполнение судебных поручений иностранных судов. Под судебным поручением понимается обращение суда одного государства к суду другого государства с просьбой о производстве процессуальных действий на территории этого другого государства. Согласно положениям ХПК (ст.313), а также ГПК (ст.560), порядок исполнения судебных поручений зависит от наличия международно-правового договора с соответствующим государством. Если имеется международно-правовой договор, то применяются правила этого договора. Республикой Беларусь заключен ряд соглашений по процессуальным вопросам, определяющих возможность и порядок обращения за помощью к судам и иным компетентным органам иностранных государств, в числе которых: Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г.; Гаагская конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных докумен21 Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учеб. пособие. – С.129-136.

109

тов по гражданским и торговым делам 1965 г.; Гаагская конвенция о международном доступе к правосудию 1980 г.; Конвенция СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, уголовным и семейным делам 1993 г.; Соглашение СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г.; а также двусторонние договоры о правовой помощи с Финляндией, Китаем, Польшей, Латвией, Литвой, Вьетнамом. В доктрине международного частного права сложилось устойчивое мнение, что отказ в предоставлении правовой помощи, в тои числе и при отсутствии международного договора или национального законодательства, регламентирующих ее оказание, рассматривается как нарушение начал международной вежливости22. Поэтому отсутствие международного договора о правовой помощи с соответствующим государством не является принципиальным препятствием к получению правовой помощи конкретным национальным судом: речь может идти только об отсутствии государственных гарантий ее оказания, а также сроков и качества исполнения. Такое отношение к вопросам правовой помощи основывается на тезисе, что частные лица «не ответственны» за государственную внешнюю политику и не должны нести ущерб от несовершенства публичных механизмов взаимоотношений государств 23. Обратимся к положениям статьи 313 ХПК Республики Беларусь. Хозяйственный суд исполняет переданные ему в порядке, установленном законодательством, поручения судов иностранных государств о выполнении отдельных процессуальных действий, за исключением случаев, когда: 1) исполнение поручения противоречит суверенитету или угрожает национальной безопасности; 2) исполнение поручения не входит в компетенцию суда; 3) международным договором установлен иной порядок исполнения поручений. Хозяйственные суды могут в установленном порядке обращаться к иностранным судам с поручениями об исполнении отдельных процессуальных действий. Приведенная формулировка в целом воспроизводит формулу старого ГПК БССР. Текстуально названная норма серьезных возражений не вызывает, поскольку в целом отражает принятую во всем мире практику. 22 Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. – С.447; Марышева Н.И. Международная правовая помощь по гражданским и уголовным делам: Дис... докт. юрид. наук. – М., 1996. 23 См.: Лукашук И.И. Международное право в судах государств. – С.228.

110

Однако анализ ее в сравнении с аналогичной нормой ГПК дает почву для следующих неутешительных выводов. Статья 560 нового ГПК внесла серьезные коррективы в старую «советскую» формулу. Теперь «суды Республики Беларусь при наличии международного договора Республики Беларусь (выделено мной – О.Т.) исполняют переданные им в установленном порядке поручения иностранных судов о производстве отдельных процессуальных действий... Суды Республики Беларусь могут обращаться к иностранным судам с поручениями о производстве отдельных процессуальных действий при наличии международного договора Республики Беларусь». Таким образом, возможность исполнения иностранных судебных поручений по формуле ХПК не связывается с наличием международного договора, а по формуле ГПК – строго зависит от него. Названные различия влекут за собой два равновероятных логических вывода. 1. Суды общей юрисдикции исполняют поручения и сами обращаются с поручениями только в суды иностранных государств, с которыми Республика Беларусь имеет международные договоры. Хозяйственные суды исполняют поручения судов любых государств и сами обращаются с поручениями в суды любого государства. 2. Поскольку юрисдикционная система («судебная власть») в стране едина, ограничения на обращения судов за помощью к судам других государств (в виде условия о наличии международного договора) действуют и для общих, и для хозяйственных судов. В этом случае включенное в текст формулировки ХПК выражение «в установленном порядке» следует толковать как «при наличии международного договора». Очевидно, что расхождения опять-таки в основополагающих нормах процессуального права, затрагивающих основы национального публичного порядка, не способствуют эффективному осуществлению регулятивной функции процессуальных норм во внешнеэкономических отношениях. При этом само по себе приведение в соответствие правил ХПК и ГПК будет недостаточным. Проблема должна быть решена принципиально: если мировая практика склоняется к расширению сотрудничества юрисдикционных органов по частным делам вне зависимости от наличия межгосударственных соглашений, нет смысла в конструировании искусственных границ и для Республики Беларусь. «Предварительная экспертиза» на национальное соответствие и внешнеэкономическую целесообразность, как представляется, не дает оснований сомневаться в необходимости таких изменений.

111

Не менее важным звеном в механизме правового регулирования внешнеэкономических отношений является институт исполнения иностранных судебных решений. Действие судебного решения, вынесенного судом одного государства, de-iure ограничено пределами территории этого государства. Допустимость признания и исполнения иностранного судебного решения национальным судом определяется законодательством конкретной страны и международными соглашениями, в которых она участвует. В доктрине международного частного права еще в XIX в. сложилось устойчивое мнение, что в принципе должным образом вынесенные иностранные судебные решения должны признаваться и исполняться. Но поскольку государство суда было свободно от международно-правовых обязательств по этому поводу и принимало во внимание соображения лишь международной вежливости, постольку достаточная гарантия исполнения отсутствовала. Значительное влияние при этом оказывали внешнеполитические соображения, т.е. вопрос о том, решение какого иностранного суда заявлено к исполнению – «дружественного» или «недружественного» государства24. Постепенно под давлением требований жизни в судебной практике утвердился принцип favoris recognitionis, т.е. благоприятного отношения к иностранным судебным решениям. В соответствии с этим принципом суды исходят из презумпции того, что иностранное судебное решение должно исполняться, если к тому нет препятствий со стороны национального права обоих государств, а также международного права25. В качестве примера именно такого отношения к решениям иностранных судов может быть приведена статья 25 швейцарского закона о международном частном праве 1988 г., которая гласит, что иностранное судебное или административное решение подлежит исполнению на основе уважения акта иностранного государства, если этот акт соответствует правовым нормам такого государства. И.И.Лукашук указывает, что приведенный подход в наибольшей степени соответствует целям и принципам современного международного права, а также интересам развития международных связей26. 24 Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. – С.22 и след. 25 Лукашук И.И. Международное право в судах государств. – С.228. 26 Там же.

112

Законодательство и судебная практика некоторых государств связывают вопрос об исполнении иностранных судебных решений с требованием взаимности: решение иностранного суда признается и исполняется в конкретном государстве, если суды этого государства предоставляют аналогичное признание решениям его собственных судов27. В то же время требование взаимности встречает негативное отношение со стороны многих юристов, поскольку «способно отрицательно сказаться на защите прав физических и юридических лиц, которые не несут ответственности за позицию государства, суд которых вынес решение»28. Поэтому законодательство и судебная практика многих государств уже отвергли взаимность как предварительное условие исполнения судебных решений. В этой связи не вполне адекватным современным тенденциям выглядит подход, принятый в Советским Союзе и воспроизведенный ХПК и ГПК Республики Беларусь. В соответствии со статьями 314 ХПК и 561 ГПК иностранные судебные решения признаются и исполняются в нашей стране при наличии международного договора. Автор настоящей монографии в свое время предлагала в качестве альтернативы и «промежуточного варианта» установление процессуальным законодательством принципа взаимности в вопросах исполнения иностранных судебных решений. В одной из статей в 1998 г. я писала, что, учитывая нереальность расширения географии международных договоров по вопросам исполнения решений иностранных судов, «следует, не увязывая напрямую данный вопрос с наличием международно-правового соглашения, законодательно предусмотреть возможность признания и исполнения иностранных судебных решений в нашей стране, оговорив при этом случаи, когда иностранное решение суда признанию и исполнению не подлежит. К числу таких случаев могут быть отнесены, например, следующие: – решение иностранного суда вынесено по спору, подсудному исключительно белорусским судам; – признание и исполнение данного иностранного судебного решения противоречит публичному порядку (основам конституционного строя) Республики Беларусь; 27 Юсуф С. Хасан. Признание и исполнение иностранных судебных решений (на примере Сомали). Автореф. дис... канд. юрид. наук. – Киев, 1991. – С.12-13; Kraus A. Enforcement of Foreign Money Judgments in the FRG // Texas International Law Journal. – 1982. – Vol. 17. – №1. – Р. 196. 28 Лукашук И.И. Международное право в судах государств. – С.228.

113

– признание и исполнение иностранного судебного решения нарушает охраняемые белорусским законом права и интересы граждан; – государство, суд которого вынес испрашиваемое к исполнению решение, не обеспечивает взаимности по исполнению решений судов Республики Беларусь»29. Думается, эти предложения сохраняют актуальность и поныне. «Невозможность исполнения судебных решений по спору в сфере предпринимательства блокирует определенный сектор экономического оборота между фирмами нескольких государств. Для предотвращения таких неблагоприятных последствий российское предприятие должно иметь возможность взыскать убытки на территории, например, Белоруссии или Испании на основе решения суда Российской Федерации. И наоборот, решение белорусского или испанского суда должно исполняться на территории России, в том числе и посредством участия национальных судов в процедурах международной правовой помощи»30. В настоящее же время решения белорусских судов исполняются только в странах СНГ, Литве, Латвии, Польше и Китае. Соответственно, и белорусские судебные решения также нигде, кроме этих стран, не исполняются. Вместе с тем установление в процессуальном законодательстве только принципа взаимности позволит расширить эту географию минимум в три раза. Недостатки процессуального регулирования внешнеэкономических отношений в определенной степени восполняются развитием третейской (арбитражной) процедуры разрешения споров. Арбитраж – это независимый негосударственный третейский орган, осуществляющий разрешение по существу хозяйственных споров. В отличие от государственного суда арбитраж добровольно избирается сторонами; независим от государственных (в том числе судебных) органов; не связан нормами гражданского и хозяйственного процессуального законодательства; гарантирует конфиденциальность (как в отношении существа дела, так и в отношении проходящей по делу информации); предусматривает предельные сроки рассмотрения дела (до нескольких месяцев и меньше); значительного свободнее государственного суда в вопросах языка производства, места производства, участия в рассмотрении дела; относительно дешевле; его решения, как правило, окончательны и обжалованию не подлежат; процедура принудительного исполнения арбитражных решений за рубежом значительно упрощена по сравнению с исполнением судебных решений31. 31

Толочко О.Н. Международный коммерческий арбитраж.

114

Первое постоянно действующее арбитражное учреждение в Республике Беларусь – Международный арбитражный суд при Белорусской торгово-промышленной палате – было создано в 1994 году. В 1996 году при нем образовалась Морская арбитражная комиссия. Несовершенства процессуального регулирования, ставшие своеобразной «плотиной» в потоках внешнеэкономических отношений, направили эти потоки в русло третейских процедур. Впрочем, справедливости ради следует сказать, что расширение третейского производства по экономическим спорам – мировая тенденция, и вряд ли она будет преодолена даже при полной оптимизации процессуального законодательства. Двухуровневая система регулирования (международно-правовой договор и внутреннее законодательство) в международном коммерческом арбитраже является гораздо более выраженной. Можно даже сказать, что международный договор здесь «закрывает» основную массу вопросов, чего нельзя утверждать по отношению к процессуальному регулированию. Главная роль здесь принадлежит Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. и Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.32. В силу специфики национального законодательства международно-правовое регулирование вопросов международного коммерческого арбитража является недостаточным, поэтому соответствующие отношения активно регулируются на национальном уровне. Потребности международного торгового оборота и экономической интеграции обусловливают необходимость унификации национального законодательства в данной сфере. В 1985 году был принят Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, рекомендованный ООН к принятию во всех заинтересованных государствах. На этом законе основали внутреннее законодательство многие государства, в том числе Австралия, Канада, Нигерия, Кипр, штат Калифорния (США), Украина, Россия и другие33. С 1999 г. в Республике Беларусь действует Закон о Международном арбитражном суде, так32 Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 21 апреля 1961 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. – 1964. – №44. – Ст.485; Нью-Йоркская конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 10 июня 1958 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. – 1960. – №46. – Ст. 421. 33 Толочко О.Н. Международный коммерческий арбитраж. – С.13.

115

же в целом основанный на принципиальных положениях Типового закона ЮНСИТРАЛ. Несмотря на то, что развитие системы третейских судов, как уже указывалось, в значительной степени восполняет несовершенство государственной юрисдикционной системы, арбитражная процедура не способна полностью заменить собой государственное судопроизводство. Обратной стороной преимуществ коммерческого арбитража, таких, как быстрота, упрощение процедуры производства, окончательный характер арбитражного решения и др., является гораздо меньшая по сравнению с государственным судопроизводством защищенность экономических интересов сторон. Неприменение к арбитражной процедуре норм гражданского процессуального законодательства лишает участников внешнеэкономических отношений гарантий, органически присущих процессуальному праву как составному элементу публичного порядка государства. Таким образом, процессуальное регулирование представляет собой одну из основных «несущих конструкций» всей системы правового регулирования внешнеэкономических отношений. Поэтому следует оценивать гражданский и хозяйственный процесс не только по традиционным параметрам возможностей и форм защиты закрепленных в материальном праве субъективных прав и интересов сторон, но и с точки зрения соответствия его качественных характеристик современным требованиям внешнеэкономического оборота: способствует ли он развитию или сдерживанию позитивных внешнеэкономических тенденций.

ГЛАВА 3

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ

Особенности международно-правового регулирования внешнеэкономических отношений Характер общественных отношений внешнеэкономической направленности не позволяет усомниться в том, что их правовое регулирование немыслимо без участия международного права как системы норм «наднационального» характера. Однако «распределение ролей» национального и международного права, их соотношение, взаимодействие и взаимозависимость по сегодняшний день продолжают оставаться в правовой науке предметом острых дискуссий. 116

Квинтэссенцией обсуждения вопросов развития правового регулирования в названной сфере является цикл исследований по проблемам «международного экономического права», под которым принято понимать формирующуюся отрасль международного права, представляющую собой совокупность принципов и норм, регулирующих отношения между государствами и другими субъектами международного права в области международных экономических отношений1. С тех пор как сама идея международного экономического права заняла прочное место в юридической науке, единый подход к определению его предмета и отраслевой принадлежности так и не сформировался. Согласно традиционной советской доктрине2, а также позициям ряда западных ученых3, международное экономическое право есть отрасль международного публичного права, а ее предметом являются экономические отношения субъектов международного права4. Имеется и иной взгляд на природу международного экономического права. В 1928 г. видный советский правовед В.М.Корецкий выдвинул концепцию международного хозяйственного права как комплексной правовой дисциплины, включающей международноправовое и гражданско-правовое регулирование5. Однако в советской правовой науке концепция комплексной природы международного хозяйственного права (в дальнейшем оно называлось международным экономическим) поддержки не нашла. В западной же литературе отказ от традиционного разграничения международно1 Богуславский М.М. Международное экономическое право. – М., 1986; Ашавский Б.М. К вопросу о международном экономическом праве // Советский ежегодник международного права. 1984. – М., 1986. –С.29-47; Усенко Е.Т. Международное экономическое право // Международное право. – М., 1982. 2 Кольцов Б.И. Правовое регулирование международных экономических отношений. – М., 1979; Тункин Г.И. Идеологическая борьба и международное право. – М., 1971; Бувайлик Г.Е. Правовое регулирование международных экономических отношений. – Киев, 1977; Богуславский М.М. Международное экономическое право. 3 Lewi W. Contemporary international law, a concise introduction. – London, 1979. – Р.259; Броунли Я. Международное право. Т. 1. – М., 1977. – С.375. 4 См. также: Вельяминов Г.М. Основы международного экономического права. – С.8. 5 Корецкий В.М. Международное хозяйственное право: (Ориентация и понятие) // Вестник советской юстиции. – 1928. – №2. – С.654-671; Он же. Очерки международного хозяйственного права. – Харьков, 1928.

117

правового и гражданско-правового регулирования экономических отношений фактически возобладал6. Как справедливо указывает М.П.Бардина, независимо от обоснования предложений о создании такого всеобъемлющего, конгломеративного международного экономического права, последствия такого подхода однозначны. Они состоят в смешении различных систем права – международного и национального, объединении разнородных субъектов и имеющих разную правовую природу норм, что ведет к нарушению полноты суверенной власти государства в регулировании отношений между субъектами национального права и в определении правового режима деятельности иностранных физических и юридических лиц на своей территории7. Нетрудно заметить, что суждения о комплексных международно-правовых образованиях (впрочем, это справедливо и для тезисов о внутренних комплексных отраслях) основываются, как правило, на факте очевидной взаимозависимости регулирующих норм и невозможности их функционирования в отрыве друг от друга. Показательным в этой связи является высказывание Ф.Ловенфельда о том, что в международном праве, а возможно, и в праве вообще, различий между частной и публичной стороной в действительности не существует, поскольку «невозможно консультировать или защищать частных лиц без понимания правомочий и ограничений правительства, как невозможно консультировать правительство без понимания того, каким образом действуют частные фирмы и их объединения»8. На мой взгляд, большинство сторонников комплексных (межотраслевых, внеотраслевых, «полисистемных» и др.) образований в праве строят аргументацию на методологически ошибочной посылке о возможности и целесообразности автономного функционирования правовых подразделений по принципу: отдельная сфера человеческой деятельности – отдельное правовое образование («комплексная отрасль»). На этом тезисе «вырос» целый ряд «но6 Jessup Ph. Transnational law. – New Heven, 1956; Lowenfeld F. International economic law // Amer. J. Intern. Law. – 1986. – Vol. 80. – No3; Petersmann E. International economic theory and international economic law // The structure and progress of international law. – The Hague, 1986; Schmitthoff C.M. The transnational law in international law of international commercial transactions. – Leiden. 1982; см. также Вельяминов Г.М. Указ. соч. – С.8. 7 Международное частное право: современные проблемы. – С.140-141. 8 Lowenfeld F. Op. cit.

118

вообразований» как в науке международного права («международное транспортное право», «международное торговое право», «международное инвестиционное право», «международное банковское право» и т.п.), так и во «внутренних» юридических науках («предпринимательское право», «коммерческое право», «образовательное право», «медицинское право» и др.). Вместе с тем «только вся совокупность отраслей права является самодостаточной в регулировании системы имеющих правовую природу общественных отношений... Если под правовым регулированием общественных отношений понимать не простое их закрепление, и тем более – отражение и фиксирование в нормах права, а реальное воздействие на поведение участников общественных отношений, включающее все элементы механизма правового регулирования, то следует согласиться с тем, что ни одна отрасль права без системной поддержки со стороны других отраслей права не в состоянии в полном объеме выполнить свои задачи по правовому регулированию входящих в ее предмет правового регулирования общественных отношений»9. Именно недооценка системного фактора в правовом регулировании, как представляется, заставляет авторов конструировать новые подразделения в праве в надежде, что им удастся собрать воедино все нормы, регулирующие заданную сферу отношений. А в итоге сконструированный путем привлечения разноотраслевых норм комплекс неизменно остается, во-первых, аморфным (не имеющим внутренней логики и структуры) и, во-вторых, безразмерным, потому что сколько бы норм ни «привлекалось» в данный комплекс, они все равно недостаточны для урегулирования всех или даже большинства вопросов, возникающих в заданной сфере. Поскольку внешнеэкономические отношения определены как «привязанные» к конкретной (здесь – белорусской) национальной правовой системе «транснациональные» общественные отношения экономического характера, международно-правовое регулирование указанных отношений, как представляется, можно рассматривать в трех ракурсах. Во-первых, необходимо определить характер и пределы «наднационального» воздействия на внешнеэкономические отношения как объективной правовой реальности, формируемой современным международным сообществом («представительным большинством Сильченко Н.В. Некоторые проблемы отраслевой структуры права.

9

119

государств», по выражению И.И.Лукашука) и учитываемой национальным государством вне зависимости от позитивного или негативного отношения к характеру и содержанию нормативных предписаний. Безусловно, теоретически, «в идеале» национальное государство как составная часть международной системы участвует в формировании универсального международного права наравне с иными субъектами. Однако реальные возможности любого отдельно взятого национального государства в отдельный исторический период в названной сфере настолько ограничены, что для целей настоящего исследования, ими, как говорят математики, можно пренебречь. Во-вторых, международно-правовое регулирование внешнеэкономических отношений в Республике Беларусь следует рассматривать с позиций международных договоров, заключенных непосредственно Республикой Беларусь, введенных в надлежащем порядке в систему национального права и продолжающих функционировать в названной системе постольку, поскольку это допускается и поддерживается национальной властью. Такое регулирование является международным в той мере, в которой строится на «согласовании воль» государств и само является предметом международного права10. В то же время заключение и исполнение международных договоров является исключительной прерогативой государства и в силу этого входит в сферу национального правового регулирования, что закреплено в Конституции, Законе о международных договорах, а также иных нормативных правовых актах Республики Беларусь. Данная сторона вопроса будет рассмотрена далее. В-третьих, частноправовые внешнеэкономические отношения активно регулируются специфической категорией источников, происхождение которых лежит вне государственной сферы как в том смысле, что они являются «транснациональными», так и в том смысле, что они разрабатываются без участия законодателя. Об этой категории актов речь пойдет в третьем разделе настоящей главы. 10 Заключение и исполнение межгосударственных соглашений – традиционная сфера так называемого права международных договоров, ядром которого являются Венские конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. и о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями от 21 мая 1986 г. (оба текста см. в сб.: Действующее международное право: в 3-х т. Сост. Ю.М.Колосков и Э.С.Кривчикова. Т.1. – М., 1999. – С.343-409).

120

Итак, прежде всего следует охарактеризовать современное состояние собственно международного, или «наднационального», правового регулирования внешнеэкономических отношений. Сразу следует оговориться, что само существование «наднационального» регулирования международных отношений не является признанным фактом в науке международного права. Так, например, В.А.Толстик в одной из статей завершает логическую цепь своих рассуждений следующим высказыванием: «...Очевидно, что это (речь идет о критериях общеобязательности норм международного права – О.Т.) противоречило бы сущности международного права, поскольку вело бы к необходимости признания существования надгосударственного субъекта нормотворчества (выделено мной – О.Т.)»11. Тем не менее, несмотря на всю условность термина «наднациональное (или «надгосударственное») право», – суждение о том, что никакое правовое регулирование в пределах юрисдикции национального государства невозможно без непосредственного участия этого государства, представляется далекой от современной реальности, идеализированной трактовкой существующего status-quo. На мой взгляд, международное публичное право на протяжении всей истории своего существования в той или иной степени проявляло свойства «надгосударственности». Однако в последние десятилетия, и особенно в экономической сфере, эти черты стали особенно заметными, что напрямую связано с происходящими в мире революционными экономическими процессами. Современное мировое хозяйство определяется как глобальное по своим масштабам в сравнении с мировым хозяйством середины прошлого века, расколотым на мировое капиталистическое, мировое социалистическое хозяйство и развивающиеся (в том числе так называемые «новые индустриальные») страны. После распада Союза ССР и преобразований в странах Восточной Европы мировая экономика устойчиво приобрела черты целостного, единого образования, которое, не являясь однородным, включает в себя национальные экономики промышленно развитых стран, развивающихся стран и стран с экономической системой переходного типа. Глобальное мировое хозяйство в начале XXI века основывается на принципах рыночной экономики, объективных закономерно11 Толстик В.А. Общепризнанные принципы и нормы международного права в правовой системе России // Журнал российского права. – 2000. – №8. – С.72.

121

стях международного разделения труда, интернационализации производства и капитала12. Феномен глобализации рассматривается с двух сторон: на макроэкономическом уровне глобализация означает общее стремление стран и отдельных регионов к экономической активности вне своих границ, а на микроэкономическом – расширение деятельности предприятия за пределы внутреннего рынка. Исследование закономерностей формирования мирохозяйственных связей и перспектив их развития дает специалистам основания для вывода о том, что генеральной тенденцией развития мирового хозяйства является «движение к созданию единого планетарного рынка капиталов, товаров и услуг, экономическому сближению и объединению отдельных стран в единый хозяйственный комплекс», что является иным, более высоким уровнем международных экономических отношений13. Представляется очевидным, что столь значительные изменения, произошедшие в предмете регулирования – международных отношениях – не могут не повлечь за собой столь же масштабных качественных изменений и в системе международного права. Очевидно, следует предположить, что эти изменения будут направлены, в том числе, в сторону усиления универсальной составляющей международного права вплоть до формирования надгосударственной правовой системы с гораздо более широкими юрисдикционными возможностями в отношении суверенных национальных государств, чем это имеет место в современном международном праве. Модель непосредственного «наднационального» правового регулирования экономических процессов «обкатывается» в настоящее время в европейском праве – исторически первой правовой системе, органически сочетающей в себе самостоятельность (суверенитет, насколько можно говорить о нем в таких условиях), национальных государств, и весь комплекс признаков скорее внутренней, чем международной системы общего европейского права. Аналогов европейскому праву в настоящее время в мире нет, однако объективные потребности экономической интеграции вызывают беспрерывные попытки создания интегрированных правовых институтов, регулирующих определенные сферы экономических отношений на уровне географических регионов или экономических интеграционных образований14. 13 14

Там же, с.15. Об этом см.: Вельяминов Г.М. Указ. соч. – С.39-54.

122

Названная тенденция проявляется, например, в развитии института так называемых административно-регламентационных актов международных организаций, непосредственно, без обязательного предварительного одобрения территориальной власти, регулирующих определенные сферы отношений на территориях всех государств, являющихся членами соответствующей международной организации (Всемирной организации здравоохранения, МАГАТЭ, Всемирной торговой организации, Международной организации труда и т.д.). Разумеется, уставы таких организаций предусматривают процедуру для выдвижения возражений государств против названных актов15. Однако общая тенденция к расширению сферы действия таких актов и относительно низкое число обращений национальных государств к отменяющим процедурам дает основания для соответствующих выводов. Безусловно, наибольшее количество «юридического материала», требующего теоретического осмысления и потенциально несущего в себе доктринальные выводы системного характера, предоставляет организация и деятельность триады Всемирная торговая организация – Международный валютный фонд – Всемирный банк. Если исходить из гипотетического существования некоего «надгосударственного субъекта нормотворчества»16, то функции такого субъекта в экономической сфере исполняют в значительной мере именно эти универсальные международные институты17, а их акты все в большей степени приобретают черты «наднационального права», призванного регулировать глобальные экономические отношения на общем (универсальном) уровне. Так, Всемирная Торговая Организация, объединяющая сегодня порядка ста тридцати государств мира, является законодательной и организационной базой многосторонней торговой системы. Она вырабатывает основные положения, руководствуясь которыми прави15 Приказчиков А.А. Механизм разрешения споров во Всемирной торговой организации и его влияние на внутреннее право государств; Ковалева Т.М. Юридическая квалификация регламентов Всемирной организации здравоохранения // Государство и право: теория и практика (государственное и муниципальное управление): Межвуз. сб. науч. тр. / Калинингр. ун-т. – Калининград, 1999. – С. 87-91; Ковалева Т.М., Малинин С.А. Международное агенство по атомной энергии // Государство и право: теория и практика (государственное и муниципальное управление): Межвуз. сб. науч. тр. / Калинингр. ун-т. – Калининград, 1999. – С.81-87. 16 Или, в терминологии А.А.Игнатова, теневого «мирового правительства» (см.: Игнатов А.А. Стратегия «глобализационного лидерства» для России // Независимая газета. – 2000. – 7 сентября; Лукашук И.И. Глобализация и международное право // Международное право. Специальный выпуск. – Июнь, 2001. – С.17.). 17 См.: Авдокушин Е.Ф. Указ. соч. – С.16.

123

тельства формируют и реализуют свое внутреннее торговое законодательство, а также является той платформой, на которой в ситуациях коллективных споров, переговоров и выяснения взаимных претензий строятся торговые отношения между государствами. Основными функциями ВТО являются: подготовка и реализация многосторонних торговых соглашений, составляющих основу ВТО; предоставление возможности для многосторонних переговоров в сфере торговли; разрешение споров в сфере торговли; осуществление надзора за торговой политикой, проводимой государствами, и сотрудничество с другими международными институтами, занимающимися решением проблем мировой экономики18. В соответствии с положением о предоставлении режима наибольшего благоприятствования государства, входящие в ВТО, обязаны применять к товарам, производимым в странах, связанных договором по линии ВТО, те же стандарты, что и к товарам любой другой страны. Таким образом, всякая таможенно-тарифная льгота, предоставляемая одной из стран-участниц другой стране-участнице, автоматически, немедленно и безусловно распространяется на все страны-участницы ВТО. Снижение тарифных ставок, на которое пошли 120 государств, участвовавших в Уругвайском раунде переговоров (еще по линии предшественника ВТО – ГАТТ), зафиксировано в национальных правовых актах по тарифным ставкам, которые, кстати, тоже являются частью разработок ВТО. При этом правительства могут вводить компенсационные пошлины на два вида товаров, входящих в категорию так называемых «ложно» конкурентоспособных: речь идет о демпинговых и дотируемых товарах. Члены ВТО принимают на себя также целый ряд обязательств, вытекающих из нормативных актов, регулирующих деятельность в сфере услуг. Эти обязательства, как и тарифные ставки, занесены в национальные нормативно-правовые акты. Имеются соглашения ВТО по сельскохозяйственной продукции; по интеллектуальной собственности; по специальному правовому режиму, установленному для развивающихся и наименее развитых стран для их адаптации к более жестким требованиям ВТО. Разветвленная система органов ВТО19, а также развитая правовая база и глобальный характер деятельности указывают на ту 18 Марракешское соглашение о создании Всемирной Торговой Организации 15 апреля 1994 г. // Действующее международное право: В 3 т. Сост. Ю.М.Колосков и Э.С.Кривчикова. – Т.3. – М., 1999. –С.162-173. 19 Конференция министров; Всеобщий совет; три Совета: по торговле товарами, по торговле услугами и по охране авторских прав; четыре Комитета; секретариат с широкими полномочиями и т.д.

124

весьма значительную роль, которую играет названная организация в международном регулировании экономических процессов. Неучастие национального государства во Всемирной Торговой Организации (как это имеет место в отношении Беларуси и – пока – России) совершенно не означает, что происходящие в рамках этих государств экономические процессы находятся вне сферы воздействия ВТО. С другой стороны, для участников этой организации ее правовые акты и в том числе административные предписания становятся тем самым «наднациональным правом», влиять на которое национальный законодатель может в очень незначительной степени, несмотря на все механизмы, формально предоставленные участникам как дань их суверенным качествам. Элементы «наднациональности» заложены в организации и деятельности Международного валютного фонда, являющегося, по выражению В.М.Шумилова, своеобразным мировым министерством финансов, ядром финансовой системы. До 70-х годов прошлого столетия в соответствии со ст. IV своего Устава Фонд определял политику государств-членов в области паритета национальных валют, без согласования государств менял курсы валют. Государства – члены Фонда были лишены права самостоятельно вводить валютные ограничения на покупку валют, изменять их паритет, проводить девальвацию без согласия Фонда, должны были по требованию Фонда предоставлять отчеты о своем финансовоэкономическом положении. После внесения в 70-е годы некоторых изменений в ст. IV элементы «наднациональности» в МВФ приобрели более мягкую форму. С отменой золотого паритета повысилась роль государства в определении валютного курса, но все основные экономические и правовые вопросы функционирования системы СДР 20 по-прежнему находятся в компетенции МВФ 21. Республика Беларусь присоединилась к МВФ после распада СССР в составе 38 государств, в числе которых были также Россия и другие страны бывшего Союза. Однако возможности непосредственно участвовать в управлении Фондом у Беларуси нет. Большинство вопросов организации и управления в МВФ зависят от величины квоты в уставном (подписном) капитале Фонда. Российская Федерация в момент присоединения к МВФ по величине квоты (3,9 млрд. долларов, или 2876 млн. СДР) оказалась в нем на 9-м месте, См.: там же; Авдокушин Е.Ф. Указ. соч. – С.237. Шумилов В.М. Международно-правовое регулирование международных экономических отношений // Государство и право. – 2000. – № 7. – С.89. 22 21

125

получив возможность назначать своего директора в исполнительный директорат22. Несомненным атрибутом «наднационального» регулирования являются «общепризнанные принципы и нормы международного права», приоритет которых перед национальным правом устанавливается, с некоторыми вариациями, законодательством большинства современных государств. Так, статья 15 Конституции РФ утверждает общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации в качестве составной части правовой системы РФ. Статья 8 Конституции Республики Беларусь устанавливает, что наша страна «признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства». Между тем, ни в России, ни в Беларуси однозначной трактовки понятий «общепризнанные принципы и нормы международного права» законодательство, доктрина и практика пока не предлагают23. Не рассматривая подробно все научные подходы к решению названной проблемы, сузим вопрос и поставим его в контексте предмета исследования так: каковы общепризнанные принципы международного права в сфере экономических отношений? Или, иными словами, какие именно принципы международного права в названной сфере обладают приоритетом над национальным правом в силу положений ст.8 Конституции и ст.6 ГК Республики Беларусь? По мнению российских правоведов, «общие принципы права не представляют собой какого-то особого источника международного права»24; имеют своим источником в равной степени договоры и обычаи25; «содержатся в Уставе ООН, декларациях и резолю23 См.: Толстик В.А. Указ. раб.; Барциц И.Н. Международное право и правовая система России // Журнал российского права. – 2001. – №2. – С.61-70; Талалаев А.Н. Соотношение международного и внутригосударственного права в Конституции Российской Федерации // Московский журнал международного права. – 1994. – №4; Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России: Учеб.-практ. пособие. – М., 1997; Общепризнанные нормы в современном международном праве. – Киев, 1984; Имплементация норм международного права во внутригосударственное право. – С.32-34; Василевич Г.А. Общепризнанные принципы и нормы международного права – реальная основа деятельности Конституционного Суда Республики Беларусь // Проблемы интеграции правовой системы Республики Беларусь в европейское и мировое правовое пространство. – Гродно, 2002. – С.3-8. 24 Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России. – С.9. 25 Талалаев А.Н. Указ. раб. – С.7.

126

циях Генеральной Ассамблеи ООН, заявлениях других универсальных международных организаций по общим вопросам международного правопорядка, решениях Международного суда»26. Г.А.Василевич также подчеркивает, что «общепризнанные принципы не сформулированы в едином международном акте. Некоторые из них названы в Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных наций от 24 октября 1970 г., другие – в Хельсинкском заключительном акте и иных международных договорах и обычаях27. Таким образом, круг источников, формально фиксирующих общепризнанные принципы международного права (оставляем в стороне вопрос об общепризнанных нормах международного права в силу того, что Конституция и ГК Республики Беларусь указания на них не содержат), – в науке международного права не определен. Еще меньшая определенность наблюдается в том, что касается принципов международного экономического права. Большинство авторов склоняется к признанию в качестве таковых, во-первых, всей системы общепризнанных принципов международного права28. Во-вторых, сюда относят принятые ЮНКТАД в 1964 г. Принципы международных торговых отношений и торговой политики, способствующие развитию29, а также положения документов Генеральной Ассамблеи ООН 1974 г. об установлении Нового международного экономического порядка30. Причем, как подчеркивается в литературе, именно эти международные документы послужили «своего рода толчком к выделению» международного экономического права как отрасли31. Вместе с тем названные акты в отличие от, например, Устава ООН имеют декларативный характер и в силу этого не имеют обязательной силы. Нормы этих актов относятся к так называеКомментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О.Н.Садиков. – М., 1997. – С.23. 27 Василевич Г.А. Указ. раб. – С.4. 28 Вельяминов Г.М. Указ. соч. – С.20. 29 Заключительный акт Конференции ООН по торговле и развитию. – С. 10-17. 30 Декларация об установлении нового международного экономического порядка от 1 мая 1974 г.; Хартия экономических прав и обязанностей государств от 12 декабря 1974 г.; о третьем документе – Программе действий по установлению международного экономического порядка – см.: Лисовский В.И. Правовое регулирование международных экономических отношений. – С.36. 31 Международное частное право: современные проблемы. – С.135. 26

127

мому «мягкому праву»32 и устанавливают не конкретные права и обязанности, а общие направления взаимодействия субъектов. Поэтому представляется сомнительной правомерность рассмотрения этих норм как общепризнанных принципов международного права и их способность иметь приоритет перед внутренними нормами права в смысле ст.8 Конституции и ст.6 ГК Республики Беларусь. Кроме того, в силу применения в тексте выражений типа «содействовать», «добиваться», «стремиться», «учитывать» – возможность практического применения названных норм судом крайне невысока. Некоторые авторы выводят принципы международного экономического права из текстов обязательных нормативных источников (Устава ООН, действующих международных договоров и т.п.) логическим путем. Так, Г.М.Вельяминов полагает, что «наряду с... основными принципами международного публичного права в МЭП (международном экономическом праве – О.Т.) применяются и специальные принципы права, обусловливающие, в частности, использование определенных торгово-политических режимов между государствами». При этом он подчеркивает, что «в отличие от когентных общепризнанных принципов международного права, возникших в качестве обычно-правовых, а затем закрепленных и в договорном порядке, специальные принципы МЭП носят конвенционный характер, их действенность находится в связи с включением их в каждом случае в соответствующие международные договоры»33. В.П.Шатров также излагает «правовую природу и содержание специальных принципов международного экономического права»34. Однако в силу того, что оба автора выводят «специальные принципы» из общих принципов действующего международного права логическим путем, списки этих принципов существенно различаются. Так, В.П.Шатров называет принципы: свободы выбора формы организации внешнеэкономических связей; равноправия двух систем собственности; принцип суверенитета государств над своими природными ресурсами и всей экономической деятельностью; экономической недискриминации; справедливого экономического сотрудничества и взаимной выгоды; принцип содействия социальному прогрессу (международной социальной справедливости); развития международных экономических и научно-технических отноЛукашук И.И. Международное право. Общая часть. – С.102-104. Вельяминов Г.М. Указ. соч. – С.21. 34 Шатров В.П. Указ. соч. – С.15. 32 33

128

шений между государствами; принцип международного сотрудничества в целях развития и принцип свободного доступа к морю и от него для стран, не имеющих выхода к морю35. По Г.М.Вельяминову, в число специальных принципов международного экономического права включаются: принцип недискриминации; принцип (режим) наиболее благоприятствуемой нации; национальный режим; принцип взаимной выгоды и преференциальный режим36. Помимо того, что названные принципы представляют собой авторские подходы, текстуально в источнике международного права не зафиксированы и поэтому не могут служить формальным правовым основанием в процессе правореализации, оба эти списка небезупречны и с теоретической точки зрения. Формулировки принципов, предлагаемых В.П.Шатровым, находятся, скорее не в правовой плоскости, а в плоскости морально-политического долженствования, как и взятые им, по всей вероятности, за основу положения документов по Новому международному экономическому порядку. Что касается формулировок Г.М.Вельяминова, то каждый из называемых им принципов применим лишь в отдельных областях международных отношений, причем в ряде случаев они являются взаимоисключающими. Так, там, где действует национальный режим, нет места принципу наиболее благоприятствуемой нации; последний исключает действие принципа недискриминации и т.д. Вряд ли все они в совокупности отражают основные начала правового регулирования международных экономических отношений. Наконец, ни первый, ни второй подходы не дают все же ответа на поставленный нами вопрос о том, какие именно принципы международного права являются общепризнанными в экономической сфере и имеют приоритет перед положениями национального белорусского права. А ведь законодатель в соответствии со второй частью формулировки ст.8 Конституции и ст.6 ГК Республики Беларусь обязан еще обеспечить соответствие им белорусского законодательства. Как представляется, без решения этой проблемы белорусская правовая система не может признаваться готовой к участию в международных экономических процессах. Наличие в Конституции, ГК и иных нормативных актах положения о приоритете общепризнанных норм международного права и полное отсутствие указаний по поводу содержания, порядка применения и толкования названных принципов в настоящее время приводят к фактическому отрица35 36

Там же, с. 15-27. Вельяминов Г.М. Указ. соч. – С.21-23.

129

нию их регулирующей роли, а в будущем вполне может вызвать противоположную тенденцию – признавать в качестве таковых чуть ли не любые нормативные положения международного права. В российской практике соответствующие примеры уже имеются. В.А.Толстик в своей статье «Общепризнанные принципы и нормы международного права в правовой системе России» называет ссылки в российских федеральных законах на «общепризнанные принципы и нормы в области мелиорации», «общепризнанные принципы и нормы, касающиеся племенного животноводства», которые едва ли существуют. Автор приводит в пример также неоднократные ссылки Конституционного Суда РФ («в состав которого входят, – пишет он, – два профессора международного права») – на Международный пакт о социальных и экономических правах. Между тем в этом Пакте, в отличие от Международного пакта о гражданских и политических правах, не участвует большое количество государств, «многие из которых прямо заявили, что содержащиеся в Пакте нормы не являются общепризнанными»37. Необходимо, таким образом, законодательно определить общепризнанные принципы международного права, имеющие приоритет перед национальным законодательством в силу ст.8 Конституции, ст.6 ГК и иных нормативных актов, в том числе и в экономической сфере. Эту задачу, как представляется, с честью мог бы выполнить Конституционный Суд Республики Беларусь после предварительного обсуждения широкой научной общественностью. Таковы, как представляется, основные особенности, проблемы и перспективы международного регулирования внешнеэкономических отношений в Республике Беларусь на современном этапе.

Международный договор и его место в системе регулирования внешнеэкономических отношений Одной из наиболее важных юридических форм правового регулирования внешнеэкономических отношений является международный договор. Гражданский кодекс Республики Беларусь называет международный договор вторым после акта законодательства источником гражданского права (ст.3 и 6). Еще советская доктрина рассматривала международный договор как важнейший способ создания норм международного права. Так, Г.И.Тункин характеризовал его как «явно выраженное соглашение между государствами относительно признания того или 37

Толстик В.А. Указ. раб. – С.75.

130

иного правила в качестве нормы международного права, изменения или ликвидации существующих норм международного права»1. Развитие права международных договоров привело к разработке и принятию Венских конвенций о праве международных договоров. Согласно п.1 статьи 2 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., «договор означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного содержания». Многообразие международных экономических связей и договорной практики государств значительно затрудняет классификацию и систематизацию имеющихся международных соглашений по экономическим вопросам. Весьма схематично среди международных договоров экономического содержания могут быть выделены следующие группы: – договоры, определяющие международно-правовой режим экономических связей; – договоры, регулирующие международное движение товаров; – договоры, регулирующие движение услуг; – договоры, регулирующие движение капиталов (инвестиций); – договоры, регулирующие расчетно-кредитные отношения между государствами; – транспортные соглашения; – соглашения о международном регулировании цен на товары и услуги; – таможенно-тарифные соглашения; – соглашения по вопросам научно-технического сотрудничества; – договоры о предоставлении экономической помощи; – соглашения о торгово-экономическом и промышленном сотрудничестве и многие другие. Очевидно, нет необходимости подробно рассматривать классификацию международных экономических соглашений и их место в системе международного права: эта проблематика отражена в работах В.П.Шатрова, М.М.Богуславского, Г.М.Вельяминова, Т.Н.Нешатаевой2. Тункин Г.И. Вопросы теории международного права. М., 1962. – С.66. Шатров В.П. Указ. соч. С.35-50; Богуславский М.М. Международное экономическое право; Вельяминов Г.М. Указ. соч. – С.12-17; Нешатаева Т.Н. Международные организации и право. Новые тенденции в международно-правовом регулировании. – М., 1998. 1 2

131

Целесообразно более подробно рассмотреть вопрос о месте и значении международного договора в национальной системе регулирования внешнеэкономических отношений Республики Беларусь. Уникальное свойство международного договора представлять одновременно две правовые системы – международную и внутригосударственную – обусловило в свое время известную в правовой науке дискуссию о «двойственности» источников международного частного права. Обсуждая названный вопрос, одни авторы исходили из того, что источники международного частного права носят как национально-правовой, так и международно-правовой характер, и относили к числу последних (международно-правовых) международный договор и международный обычай3. Другие полагали, что источники международного частного права «национальны», т.е. основаны на внутреннем законодательстве и судебной практике4, и относили международный договор с участием государства к его внутренней системе права. В целом вопрос решался, как правило, в пользу «национальности» международного договора. В качестве обоснования использовалась предложенная Е.Т.Усенко и развитая рядом авторов5 «теория трансформации» международного договора во внутреннее законодательство6. Согласно этой теории нормы международно-правовых договоров специальным актом национального государства вводятся в систему национального права и лишь после этого получают юридическую силу в данном государстве. Как подчеркивал А.М.Васильев, «национальная правовая система так же суверенна, как и государство, поэтому на территории страны без санкции (в той или иной форме) национальной государственной власти не могут действовать нормы, созданные помимо ее правотворческих органов»7. По Е.Т.Усенко, международно-правовая норма приобретает юридическую силу на территории суверенного государства в ре3 См., например: Международное частное право: Учебник / В.Г. Тихиня и др. – С.22. 4 Богуславский М.М. Международное частное право. – М., 1994. 5 См.: Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. – С.194. 6 Усенко Е.Т. Формы регулирования социалистического международного разделения труда; Он же. Теоретические проблемы соотношения международного и внутригосударственного права. 7 Васильев А.М. О системах советского и международного права // Советское государство и право. – 1985. – № 1. – С.69.

132

зультате её трансформации в норму внутригосударственного права. Трансформация может осуществляться в различных правовых формах путем издания различных внутригосударственных актов (например, закона о ратификации). Трансформированная норма международно-правового договора является нормой национального права и применяется в качестве lex specialis по отношению к иным внутригосударственным нормам. При этом «трансформированные» нормы международно-правовых договоров, являясь нормами внутригосударственного права, сохраняют тем не менее определенную автономию по отношению к остальным внутригосударственным нормам, что объясняется связью этой нормы с породившим её международным обязательством. Особое значение международных договоров в частноправовой сфере – непосредственный правоустанавливающий характер их положений для физических и юридических лиц – обусловил активное обсуждение обозначенной проблематики в науке международного частного права. В 80-е годы Р.А.Мюллерсоном была предложена теория «полисистемного комплекса», рассматривавшая международное частное право как полисистемный комплекс норм, принадлежащих к различным системам права – как к национальному, так и к международному публичному. При этом Р.А.Мюллерсон указывал на невозможность и отсутствие практической необходимости для превращения норм международного права в нормы национального права8. К.Л.Разумов предлагал конструкцию «международного гражданского права» как самостоятельной отрасли международного права, включающей унифицированные в международных договорах нормы гражданско-правового характера9. А.И.Минаков полагал, что нормы гражданско-правового характера могут быть выражены как в национальной, так и в международной форме10. 8 Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права. – М., 1982. – С.115; Он же. Коллизионные и отсылочные нормы в регулировании международных отношений. – С.53. 9 Разумов К.Л. Международное частное право (некоторые вопросы теории и практики) // Материалы секции права Торгово-промышленной палаты СССР. – № 34. – М., 1983. 10 Минаков А.И. Международный договор как источник международного частного права (вопросы теории) // Советский ежегодник международного права. 1986. – М., 1987. – С.228-240.

133

После включения в текст Закона о международных договорах, Гражданского кодекса и иных основополагающих правовых актов Республики Беларусь положения, согласно которому нормы международных договоров Республики Беларусь, вступивших в силу, являются частью действующего на территории Республики Беларусь права11, – проблема международного договора как источника права приобрела практический характер и требует самого внимательного к себе отношения. На наш взгляд, сложная «международно-национальная» правовая природа международного договора дает основание рассматривать его не менее чем с четырех позиций. Прежде всего, он представляет собой объект регулирования международного права (в частности, упомянутых Венских конвенций). Во-вторых, он является частью (источником) международного права. В-третьих, процедура его заключения и исполнения органами государства составляет объект регулирования национального (конституционного) права. И наконец, в-четвертых, международный договор является частью, источником внутреннего права заключившей его страны. Таким образом, неизбежные трудности в определении правовой природы международного договора обусловлены одновременной принадлежностью его к двум различным правовым системам – международной и национальной. Отнесение международного договора к международному или к национальному праву доктриной и законодательством зависит не от его сущностных характеристик, а от того, под каким углом и с какой целью производится анализ. Образно говоря, международно-правовой договор похож на зебру: о нем можно в равной степени сказать, что он «белый в черную полоску или черный в белую полоску». В Законе о международных договорах Республики Беларусь понятие международного договора определено на основе Венских конвенций о праве международных договоров 1969 и 1986 г. Согласно Закону международный договор Республики Беларусь – это «межгосударственный или межправительственный договор, заключенный в письменной форме с иностранным государством или государствами, с правительством иностранного государства или правительствами иностранных государств либо с международной организацией или международными организациями, который регулируется международным правом независимо от того, содер11 Аналогичная норма появилась и в российском законодательстве. См.: Конституция Российской Федерации; Федеральный закон О международных договорах Российской Федерации 15 июля 1995 г. и др.

134

жится договор в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования и способа заключения (договор, соглашение, конвенция, решение, пакт, протокол, обмен письмами или нотами и другие)»12. Попутно отметим, что в сравнении с формулировкой Конвенции обнаруживается, что по неизвестным причинам (возможно, это просто техническая погрешность), Закон «потерял» запятую после выражения «который регулируется международным правом» и перед словами «независимо от того, содержится ли...». А ведь отсутствие синтаксического разделения между названными выражениями несколько меняет смысл, вложенный в текст Конвенции, расставляя иные логические акценты. Конвенция понимает под договором заключенное между государствами соглашение, регулируемое международным правом, и имеет в виду, что такое соглашение будет именоваться договором независимо от того, оформлено ли оно одним документом или несколькими и от того, как оно называется. Из текста же Закона следует, что международный договор регулируется международным правом независимо от того, одним или несколькими документами он оформлен. Изложенный выше тезис о четырех различных сторонах правового явления, именуемого международным договором, дает повод задуматься о целесообразности указания в Законе на то, что международный договор регулируется международным правом. Такое указание является совершенно уместным в Конвенции, но теряет логический смысл в тексте национального Закона или, во всяком случае, требует уточнений. С точки зрения международного права и, соответственно, Конвенции, международный договор Республики Беларусь действительно представляет собой объект регулирования. При этом национальное государство (Республика Беларусь) рассматривается международным правом как «точка», монолитное образование, «сторона договора», без учета сложных внутренних связей и правоотношений, складывающихся внутри государства и неизменно сопутствующих заключению и реализации договора. Регулирование же этих связей и отношений является исключительной прерогативой суверенной власти. 12 Венская конвенция о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями, от 21 мая 1986 г. (ст.2), Венская конвенция о праве международных договоров 23 мая 1969 г. (ст.2) // Действующее международное право: В 3 т. Т.1. – М., 1999. – С.343-409; О международных договорах Республики Беларусь / Закон Республики Беларусь (ст.2) // Ведомости Национального собрания Республики Беларусь. – 1998. – № 2930. – Ст. 469.

135

Национальный закон о международных договорах имеет своей целью не подтверждение юридической силы Конвенции (это сделано другим национальным актом), а именно урегулирование тех отношений, которые возникают внутри государства в связи с его действительным или предполагаемым на будущее участием в международном соглашении. Разумеется, указание Закона на международное право как систему, регулирующую международный договор Республики Беларусь, не является неправомерным, поскольку отражает реальную правовую действительность. Однако думается, что более предпочтительным с точки зрения регулятивных функций Закона было бы четкое разграничение между сферой действия международного права в рассматриваемой области и национальной юридической процедурой, регулирующей вопросы заключения международного договора и функционирования его норм в пределах суверенной юрисдикции Республики Беларусь. Нормы международного права, и в том числе нормы международных договоров, осуществляются преимущественно через национальные правовые системы. Способы и формы реализации норм международного права в национальном законодательстве обозначаются в правовой доктрине различными терминами: имплементация, принятие, отсылка, рецепция, инкорпорация, трансформация, адаптация, применение и др.13. Эти термины имеют различные смысловые оттенки. В последнее время международно-правовая литература чаще всего оперирует понятием «имплементация». Под имплементацией международно-правовых норм понимают организационно-правовые меры государства, направленные на обеспечение выполнения его международных обязательств14. Причем комплекс («набор») таких мер прямо зависит от характера и, скажем так, отраслевой принадлежности соответствующего международного договора. Р.А.Мюллерсон различает процедуру имплементации в национальное право международных договоров, которые регулируют «чисто межгосударственные отношения», и имплементацию тех положений международных договоров, которые имеют целью урегулирование внутригосударственных отношений либо отношений между 13 Имплементация норм международного права во внутригосударственное право. – С.21. 14 Гавердовский А. Имплементация норм международного права. – Киев, 1980. – С.172.

136

внутригосударственными субъектами из разных стран. В первом случае, по Р.А.Мюллерсону, роль национального права состоит в регулировании действий государственных органов и должностных лиц, в результате которых реализуются положения международных договоров. Во втором случае предполагается своеобразная «переадресовка» этих положений международных договоров субъектам национального права – физическим и юридическим лицам15. Л.П.Ануфриева соглашается, что «в принципе известным отличием может служить такой фактор, как круг адресатов внутригосударственного права, которые обязываются соответствующим актом государства (государственные органы или субъекты частноправовых отношений)». Однако, по ее мнению, «нельзя полагать, что так называемые публично-правовые международные соглашения рассчитаны только на действие в отношении органов государства, а «частноправовые» международные договоры имеют обязывающую силу применительно к гражданам или юридическим лицам. И в том и в другом случае обязательства по международному договору несут государства и выполняют их путем осуществления необходимых действий со стороны их компетентных органов и должностных лиц»16. В действующем законодательстве (ст.6 ГК Республики Беларусь, иные нормативные акты) закреплено правило, согласно которому нормы права, содержащиеся в международных договорах Республики Беларусь, вступивших в силу, подлежат непосредственному применению, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для применения таких норм требуется издание внутригосударственного акта, и имеют силу того правового акта, которым выражено согласие Республики Беларусь на обязательность для нее соответствующего международного договора. Вместе с тем нельзя сказать, что эта норма привела к коренным изменениям в правоприменительной практике. По мнению Г.А.Василевича, дать принципиальный толчок формированию соответствующей административной и судебной практики могло бы рассмотрение на пленумах Верховного Суда и Высшего Хозяйственного Суда вопросов о практике применения судами норм международных договоров Республики Беларусь. «К сожалению, – пишет Мюллерсон Р.А. Национально-правовая имплементация международных договоров // Советский ежегодник международного права. 1978. – М., 1980. – С.130-131. 16 Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. – С.197-198. 15

137

Г.А.Василевич, – в настоящее время суды практически не выносят решения со ссылками на нормы Конституции и международных договоров»17. Аналогичная проблема отмечается и российскими правоведами, где в свое время была создана даже специальная Объединенная комиссия по координации законодательной деятельности по вопросу «О реализации международных правовых актов в российской правовой системе». В подготовленных ею Рекомендациях отмечается актуальность для России проблемы «вхождения» международно-правовых актов и норм во внутреннее законодательство. Однако Комиссия была вынуждена признать, что практика исполнения международных договоров и их имплементации наталкивается на многочисленные препятствия и сложности юридического, организационного, политического и иного порядка. Комиссия признала целесообразной даже подготовку и принятие федерального закона с условным названием «О порядке реализации международных правовых актов в правовой системе Российской Федерации»18. Проблема практической реализации положения о непосредственном применении норм международных договоров, на мой взгляд, в немалой степени обусловлена отсутствием доктринального обеспечения названной нормы. Дело в том, что чрезвычайное многообразие международных договоров, в том числе (и даже особенно) экономического характера, не позволяет дать общие рекомендации по «непосредственному применению» сразу для всех таких актов. Более того, сам термин «непосредственное применение», если понимать под ним применение рассматриваемых норм юрисдикционными органами (судами, прокуратурой и т.д.), просто не может быть соотнесен с содержанием всех без исключения договоров. Например, ст.20 раздела V Устава СНГ «Сотрудничество государств в экономической, социальной и правовой областях» гласит, что «в случае противоречий между нормами национального законодательства государств-членов, регулирующего отношения в сферах совместной деятельности, государства-члены проводят консультации и переговоры с целью выработки предложений для устранения этих противоречий»19. «Непосредственное применение» Василевич Г.А. Указ. раб. – С.6. Рекомендации Объединенной комиссии по координации законодательной деятельности по вопросу «О реализации международных правовых актов в российской правовой системе» // Журнал российского права. – 1999. – №3/4. – С.95-96. 19 Устав Содружества Независимых государств 22 января 1993 г. // Действующее международное право: В 3 т. Т.1. – М., 1999. – С.724. 17 18

138

названной нормы могло бы означать, что она исключает действие национальных белорусских коллизионных правил до проведения государствами процедуры консультаций. Разумеется, ничего подобного не происходит. Однако наличие норм такого рода в текстах подавляющего большинства имеющихся международных экономических договоров в массе своей порождает естественное стремление судов обходить «неудобные» вопросы, отдавая предпочтение внутреннему законодательству. Рассматривая проблему непосредственного действия международного договора сквозь призму его унификационных функций, А.Л.Маковский пришел к выводу о необходимости разграничения международных договоров (применительно к частному праву) в зависимости от метода унификации, который использовался государствами при заключении соглашения. Он выделил три метода международной договорной унификации права – прямой, косвенный и смешанный, а также две ее формы – «интегральную конвенцию» и «конвенцию – единообразный закон»20. По мнению других сторонников названного подхода, в случае прямой унификации в международном договоре устанавливаются завершенные по форме правовые нормы, готовые к применению в системе внутреннего права государств-участников, а эти государства принимают на себя обязанность обеспечить их действие в пределах своей юрисдикции. Нормы, созданные путем прямой унификации, квалифицируются как самоисполнимые21, и «обращение к правовой фикции «трансформации» для объяснения механизма применения международно-правовой нормы к внутренним отношениям оказывается излишним»22. Косвенная унификация, указывают авторы, состоит в том, что государства обязуются установить в своем законодательстве правовую норму, содержание которой определено с большей или меньшей степенью подробности. В последующем эта норма появляется во внутреннем законодательстве стран – участниц договора, однако Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. – С.51-59; Маковский А.Л. Унификация морского права и понятие международного частного морского права // Советский ежегодник международного права, 1979. – М., 1980. – С.220-232; Он же. Вопросы теории международно-договорной унификации права и состав международного частного права // Материалы секции права ТПП СССР. – Вып. 34. – М., 1983. 21 Алексеева Л.Б., Жуйков В.М., Лукашук И.И. Международные нормы о правах человека и применение их судами Российской Федерации. – М.: Права человека, 1996. – С.11. 22 Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. – С.49. 20

139

ее формулировки в этих странах могут существенно различаться. Разумеется, говорить при этом о самоисполнимости международного договора, устанавливающего обязанность государств, нельзя23. Как видно, отношение к непосредственному действию («самоисполнимости») международных договоров дифференцируется уже в рамках частноправовых унификационных актов. А ведь соглашения этой категории – только капля в море всех международных договоров экономической направленности. Представляется оправданным применение различного правового режима в отношении международных договоров «публичного» и «частного» порядка. Для последних формула «непосредственное применение» является совершенно логичной и целесообразной, поскольку они непосредственно устанавливают права и обязанности для частных лиц. Более того, реализация их в национальном праве иным способом, по всей вероятности, невозможна. Что касается «публичных» международных соглашений, то способы их реализации в национальном праве должны быть дифференцированы в зависимости от того, является ли данное соглашение актом «твердого» или «мягкого» международного права; устанавливает ли соглашение непосредственные права и обязанности для субъектов национального права; каков характер этих прав и обязанностей, каковы эти субъекты, и т.д. Такая дифференциация предполагает, в том числе, употребление в законодательных актах иных формул, нежели «непосредственное применение». Введение законодателем международных договоров Республики Беларусь в систему национального права требует нового осмысления проблемы иерархических взаимоотношений актов «внутреннего» и «международного» характера. Традиционно коллизия названных актов разрешается путем установления правового принципа приоритета нормы международного договора перед нормой внутреннего законодательства. Следует отметить, что данный принцип законодательно закрепляется во всех без исключения государствах в виде специальной нормы примерно следующего содержания: если международным договором соответствующего государства установлены иные правила, нежели предусмотренные национальным законом, то применяются правила международного договора. 23 Подробнее о правовой процедуре унификации см.: Вилкова Н.Г. Региональная унификация коллизионных норм и международные коммерческие контракты // Юридический мир. – 1997. – № 10; Она же. Унификация коллизионных норм в сфере международных коммерческих контрактов // Хозяйство и право. – № 11. – С. 131-136; № 12. – С. 139-147.

140

Отраслевое законодательство Союза ССР и союзных республик последовательно дублировало названную норму в отдельных нормативных актах применительно к регулируемым сферам (Гражданский кодекс, Кодекс о браке и семье, КЗоТ, ГПК, ХПК и т.д.). Данный принцип закреплялся и в Гражданском кодексе Республики Беларусь, действовавшем до 1999 года (ст.564). В правовой науке неоднократно высказывалась необходимость придания соответствующей норме конституционного характера. В итоге данное правило было закреплено Конституцией Российской Федерации 1993 г. (ч.4 ст.15). Конституция Республики Беларусь в редакции 1996 года, как и ее предыдущая редакция 1994 года, такого правила не содержит. Поскольку в отраслевых кодификационных актах и отдельных законах названный принцип присутствовал, то можно было бы сказать, что на территории Беларуси сохранился советский подход к рассматриваемому вопросу. Однако принятые в конце 90-х г. системообразующие правовые акты (Закон о международных договорах, Гражданский кодекс и некоторые другие) правила о приоритете норм международного договора уже не предусматривают, ограничиваясь общим указанием на то, что эти нормы являются частью действующего права. Но ведь взаимоотношения названных «частей действующего права» между собой – принципиальный вопрос, затрагивающий основы публичного порядка страны! Анализ отраслевых кодексов экономического цикла (а в каждом из них вопрос решен по-разному) наводит на мысль о том, что законодатель как бы «сомневается» в целесообразности закрепления принципа приоритета, подспудно ожидая от него неких негативных последствий. В самом деле, ГПК и ХПК названный принцип оставили, правда, поместили его не в общую часть, а в последний раздел, регулирующий производство по делам с участием иностранных физических и юридических лиц (ст.543 ГПК и 308 ХПК). Гражданский кодекс (а он, как принято считать, представляет собой «экономическую конституцию» страны) – его не сохранил. Любопытно решается вопрос в ст.8 Трудового кодекса. Статья состоит из четырех частей. Первая дублирует соответствующее положение Конституции и ГК: «Республика Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства о труде». В соответствии с ч.2, нормы международно-правовых договоров являются частью действующего законодательства о труде, подлежат не-

141

посредственному применению, кроме случаев, когда из международного договора или конвенции следует, что для применения таких норм требуется издание внутригосударственного акта. Однако при обращении к части третьей обнаруживается, что «правила международных договоров Республики Беларусь или конвенции МОТ, участницей которой является Республика Беларусь, применяются непосредственно в тех случаях, когда те или иные отношения не урегулированные законодательством о труде (выделено мной – О.Т.)». А затем следует часть четвертая, согласно которой, «если международным договором Республики Беларусь или Конвенцией МОТ установлены иные правила, чем предусмотренные законодательством о труде Республики Беларусь, то применяются правила международного договора или конвенции»24. Таким образом, прямого ответа на вопрос: как относятся нормы внутреннего законодательства о труде и международного договора, – приведенная статья не содержит. Предположение о том, что законодатель «не вполне определился» с проблемой приоритетов, в определенной степени находит свое подтверждение в литературе. Так, один из разработчиков действующей Конституции профессор А.А.Головко пишет: «Некоторые теоретики и практики полагают, что разработчики проекта ныне действующей Конституции Республики Беларусь в статье 8-й не вполне четко определили взаимодействие норм международного права с национальным законодательством Беларуси. Наоборот, разработчики проекта Конституции проявили разумную осторожность, закрепив признание приоритета лишь принципов международного права, а не самих его норм. Кроме того, запрещается заключение международных договоров, которые противоречат Конституции (ст.8 Конституции Республики Беларусь). Таким образом, наш законодатель допустил применение «усмотрения», т.е. воздержания от буквального повторения норм международного права в национальном законодательстве Беларуси, если они не отвечают интересам, духу народа и букве закона. Такую ситуацию нельзя сравнивать с чрезвычайным происшествием. Во взаимоотношениях государств это должно рассматриваться как нормальное явление, не нарушающее международной законности»25. Трудовой кодекс Республики Беларусь. – Мн., 2000. Головко А.А. Законность и усмотрение национального государства в заимствовании норм международного права // Проблемы интеграции правовой системы Республики Беларусь в европейское и мировое правовое пространство. – Гродно, 2002. – С.9. 24 25

142

Становится очевидным, что проблема законодательных формул о месте норм международного договора в правовой системе Республики Беларусь носит не технический, а концептуальный характер, и без определения концептуальных подходов законодателя говорить о совершенствовании законодательства в данной сфере, видимо, преждевременно. Следует, однако, еще раз подчеркнуть, что в сфере частного права (а именно она определяет характер и направленность правового регулирования экономических процессов), данной проблемы нет: приоритет норм международного договора перед внутренним законодательством здесь является единственным способом определения взаимоотношений международного договора и закона. Дело в том, что в частной сфере такой приоритет основывается не на «особом отношении» к международному праву или международноправовом принципе добросовестного выполнения государствами взятых на себя обязательств, а исключительно на аксиоматичном юридическом правиле приоритета специальной правовой нормы перед общей. В самом деле, если в национальном праве есть, например, нормы о договорах купли-продажи товаров, то эти нормы являются общими для всех хозяйственных договоров данной категории. Однако нормы Венской конвенции о договорах международной купли продажи товаров, которая ратифицирована Республикой Беларусь и имеет на ее территории силу закона, т.е. равна по юридической силе ГК, – являются специальными нормами для части договоров купли-продажи, а именно для тех договоров, которые заключены между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах26. Само собой разумеется, что наличие в законе специальных правил, предусмотренных в тексте международного договора, исключает действие общих норм, имеющихся в Гражданском кодексе. Точно так же норма, например, двустороннего международного договора Республики Беларусь с Литовской Республикой будет иметь характер специальной по отношению к тем норам, которые предусмотрены в национальном законодательстве для всех иностранцев вообще. В сфере частного права в значительной степени утрачивают логический смысл рассуждения о конституционности международного договора, поскольку здесь, как правило, не затрагиваются 6 Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. – М., 1994.

143

вопросы, имеющие отношение к конституционному порядку. Во многих случаях неактуально для частного права и пресловутое «приведение в соответствие» национального законодательства. Позволю себе утверждать, что в большинстве случаев такое «приведение в соответствие» норм национального законодательства международным договорам в экономической сфере, – скорее во вред национальной экономике, чем на пользу. Смысл заключения международного договора в сфере экономики очень часто в том и состоит, чтобы предусмотреть для отношений внешнеэкономического характера иные правила, нежели для внутренней хозяйственной деятельности. Международный договор – лучший способ осуществления экономической интеграции при сохранении национальной самобытности экономического уклада и национальных интересов государства. Он должен противоречить внутреннему хозяйственному законодательству, иначе нет смысла его заключать. В самом деле, зачем дублировать международным договором уже имеющиеся в законе нормы права? Точно так же, если каждый раз приводить экономическое законодательство «в соответствие» международному договору, через несколько лет от национальной экономики останутся одни воспоминания. Приведение в соответствие национального закона международному договору однозначно требуется в случаях косвенной унификации правовых норм, о которой речь шла выше. Если государства договорились установить на своей территории определенный правовой режим в конкретной сфере, они обязаны это сделать. Во всех других случаях международный договор и национальный закон применяются параллельно, поскольку регулируют разные группы отношений: национальный закон – внутренние хозяйственные отношения или внешнеэкономические отношения «для всех», т.е. с иностранным элементом без его географической конкретизации; международный договор – внешнеэкономические отношения, связанные с тем государством, с которым Республика Беларусь заключила этот договор. В последнем случае приоритет международного договора перед внутренним законодательством – единственный способ его юридического существования. Действующее законодательство Республики Беларусь предусматривает режим временного применения международного договора в случаях, если договоренность об этом была достигнута сторонами, подписавшими договор. Такое применение согласно ст.14 Закона о международных договорах возможно при условии, если он в целом или его часть не содержат положений, устанавливающих иные правила, чем те, которые содержатся в законах Республики 144

Беларусь, актах Президента, или положений, не урегулированных законами Республики Беларусь, актами Президента. На мой взгляд, для формулировки этой статьи также справедливы приведенные выше положения. Если международный договор Республики Беларусь не несет в себе ничего нового (не «устанавливает иных правил») по сравнению с внутренним законодательством, какой смысл в специальной процедуре «временного применения»? Не проще ли дождаться завершения обычной процедуры вступления такого договора в силу на территории Республики Беларусь? Подводя итог вышесказанному, следует, по всей вероятности, сделать вывод о том, что за сравнительно небольшой по историческим меркам период развития Беларуси как суверенного государства правовая система страны значительно продвинулась вперед в вопросах определения места и роли международных соглашений в правовом регулировании внешнеэкономических процессов. Вместе с тем предстоит еще огромная работа по шлифовке законодательных и правоприменительных механизмов, обеспечивающих цивилизованное вхождение нашей страны в глобальные экономические структуры.

Внезаконодательное регулирование внешнеэкономических отношений Развитие внешнеэкономических отношений, расширение договорных хозяйственных связей и соответствующей правоприменительной практики обнаружили в отечественном праве проблему, обсуждаемую за рубежом уже более четырех десятилетий, – проблему правовой природы, места и значения нормативных источников так называемого «негосударственного» происхождения. В последнее время чрезвычайно широкое распространение в сфере международных экономических отношений получили документы, именуемые типовыми контрактами, общими условиями, сводами единообразных правил, общими принципами, кодексами поведения и т.д. Эти документы, разрабатываемые различными организациями из деловых кругов, имеют «негосударственное» происхождение и содержат единообразные правила поведения в различных областях хозяйственных отношений, не являясь при этом законодательством в его традиционном понимании. Для обозначения названных явлений И.С.Зыкин предложил использовать термин «негосударственное регулирование». «Это предложение, – пишет И.С.Зыкин, – базируется на мнении о том,

145

что целесообразно различать предписания, являющиеся результатом нормотворческой или правоприменительной активности государств или их органов (такие, как нормы международного договора или национального законодательства, решения государственных судов и т.д.), и положения, возникающие в процессе деятельности самих участников делового оборота или организаций, их объединяющих, либо в связи с такой деятельностью (обычные правила, договорные условия, арбитражная практика и др.)». Предпочтительность названного термина, с точки зрения И.С.Зыкина, в том, что уже из него самого явствуют характерные отличительные черты рассматриваемых явлений, а именно: во-первых, они в определенных случаях могут оказывать регулирующее воздействие на отношения в области международной торговли и, во-вторых, они не относятся к обязывающим государственным предписаниям1. С тех пор термин «негосударственное регулирование употреблялся еще некоторыми авторами2. Дж.К.Мосс употребляет в том же контексте термин «ненациональное право», подчеркивая, однако, условность термина и тот факт, что «единственным подлинным ненациональным правом является международное публичное право»3. Надо сказать, что И.С.Зыкин впервые в советской науке системно исследовал указанные документы применительно к международной частноправовой проблематике4. В то же время феномен правовых источников, не обязанных своим появлением государству, держали в поле зрения общая теория права, а также международно-правовая доктрина5. Следует согласиться с И.С.Зыкиным в том, что обычаи, кодексы поведения, типовые проформы и иные подобные разработки представляют собой правовые формы, характер и признаки которых не совпадают с характером и признаками источников, занимающих в отечественном праве доминирующие позиции, – междунаМеждународное частное право: современные проблемы. – С.405-406. См., например: Егоров В.В. Некоторые инструменты негосударственного регулирования в международной торговле: правовые аспекты // Государство и право. –2000. – № 8. – С. 61-69. 3 Мосс Дж.К. Указ. соч. – С.46. 4 Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика; Он же. Договор во внешнеэкономической деятельности; Он же. Обычаи и обыкновения в международной торговле: понятие, применение, формирование, применимое право, типовые контракты. – М., 1983. 1 2

146

родного договора и нормативно-правового (законодательного) акта. Однако предложенное обозначение данной категории актов – «негосударственное регулирование» – представляется не вполне удачным по следующим основаниям. Автор анализируемой позиции прямо включает в категорию источников «негосударственного происхождения» типовые контракты, своды единообразных правил, общие условия и другие документы данного логического ряда. Кроме того, он, по сути дела, дополняет названную категорию контрактными положениями и практикой международных коммерческих арбитражей, хотя в тексте об этом прямо не сказано. «Нуждается в дальнейшем теоретическом осмыслении существенная роль не только обычаев и обыкновений, – пишет И.С.Зыкин, – но и отступающих в дозволенных пределах от нормативных актов контрактных положений, которые базируются зачастую на типовых проформах, но могут носить и специфический характер, а также практика международных коммерческих арбитражей... При всех различиях их объединяет то, что все они не исходят непосредственно от государства или государств, хотя и допускаются ими»6. Автор упоминает также «решения государственных судов», но относит их, наряду с нормами международного договора или национального законодательства, к «результатам нормотворческой или правоприменительной активности государств или их органов», т.е., в контексте работы, к категории, противоположной предлагаемому им термину «негосударственное регулирование». В то же время круг источников, чьи признаки не позволяют включить их ни в категорию международных договоров, ни в категорию законодательных актов, – гораздо более широк. На наш взгляд, сюда следует отнести также доктрину, которая «начинает исполнять роль норм права в переломные моменты развития общества, когда ни сам народ, ни его официальный представитель – государство, никакие иные социальные субъекты не в состоянии сформулировать достаточное количество правил поведения для регулирования правовых по своей природе общественных отношений»7. Далее, особое место в системе регулирования внешнеэкономических отношений занимают международные договоры, в которых взятое за «точку отсчета» национальное государство не участвует. Роль их в правовом регулировании внешнеэкономических Международное частное право: современные проблемы. – С.405-406. Сільчанка Н.У. Агульная тэорыя права: Навучальны дапаможнік... – С.78.

6 7

147

договорных отношений практически не отличается от роли типовых проформ или сводов единообразных правил: они «выходят на сцену» чаще всего тогда, когда стороны включают в текст своего контракта соответствующую ссылку. И судебная, и арбитражная практика в таких случаях твердо придерживаются правила об обязательности для суда такого выбора сторон8. Подпадают ли указанные источники под понятие «негосударственное регулирование», – ведь своим происхождением нормы этих договоров обязаны государствам? Тесно связана с рассматриваемым вопросом проблема так называемого права «lex mercatoria», источниками которого являются, по мнению сторонников концепции, международные конвенции, модельные законы для государств, разработанные на международном уровне, международные обычаи и обыкновения, типовые контракты, транснациональные кодификации, рекомендательные документы международных организаций, арбитражные решения и т.д.9. Очевидно, что понятие «негосударственное регулирование» не вполне отражает многообразие правовых явлений, выходящих за рамки международного договора и внутреннего закона. Следует учесть также и тот факт, что на сегодняшний день в литературе и законодательстве понятие «государственное регулирование» употребляется для обозначения административного управления в сфере внешнеэкономической деятельности, или, иными словами, вмешательства государственного аппарата во внешнеэкономические процессы. Правотворческая деятельность государства обозначается не как «государственное», а как «правовое», или, в данном контексте, «законодательное регулирование». Поэтому для обозначения рассматриваемого юридического феномена можно предложить более предпочтительный, на наш взгляд, термин «внезаконодательное регулирование». Таким образом, получится, что международно-правовые договоры с участием национального государства и его внутреннее законодательство составляют законодательное регулирование внешнеэкономических отношений; при этом сюда же, на наш взгляд, следует отнести и иностранное право, применяемое к внешнеэкономическим отношениям в силу национальных коллизионных норм права. Что касается нормативно-правовых актов, имеющих иное происхождение, – они образуют систему внезаконодательного регулирования внешнеэкономических отношений. Кроме того, чисто лингвистически, как представляется, термин «внезаконодательный» заведомо предпо8

Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж. – С.125.

148

лагает рассмотрение нормативного документа в связи с его отношением к национальному праву, в то время как термин «негосударственный» акцентирует внимание только на тот факт, что документ не обязан своим появлением государству, безразлично – отечественному или иностранному. Поскольку регулирующее значение актов внезаконодательного происхождения неуклонно возрастает, настоятельно необходимо уяснить не только их правовую природу, но и то место, которое они занимают именно в белорусской системе правового регулирования внешнеэкономических отношений. На наш взгляд, в систему внезаконодательного регулирования должны быть включены такие правовые формы, как: • договор, или соглашение, сторон (у И.С.Зыкина – «контрактные положения»); • правовые обычаи, обыкновения, деловая практика; • судебная и арбитражная практика; • доктрина. Названные категории источников внезаконодательного происхождения объединяют все многообразие документов, называемых в связи с рассматриваемой проблематикой: типовые (модельные) законы, проформы договоров, кодексы поведения, своды единообразных правил, транснациональные кодификации, комментарии судебной и арбитражной практики и др. В связи с этим, очевидно, можно говорить о четырех различных формах внезаконодательного регулирования: договорном (контрактном), обычном, прецедентном и доктринальном регулировании внешнеэкономических отношений. Кроме всего прочего, это соответствует принятой в теории права классификации источников права, не вызывая необходимости «ломать» традиционный подход. Итак, договорное регулирование является специфической особенностью гражданского права и продолжением действия частноправовых методов регулирования, в том числе свободы договора и автономии воли сторон. Предоставленная сторонам гражданского правоотношения возможность самостоятельно устанавливать права и обязанности по договору дает основание для включения договора в систему иных форм правового регулирования, параллельно (или в иерархической соподчиненности) с законодательством. Договорное регулирование, как и любая другая форма правового регулирования, имеет свои пределы, обусловленные степенью императивности законодательства. Следует отметить, что во внешнеэкономической сфере эти пределы гораздо более широки, нежели в рамках национального гражданского права.

149

Во-первых, в отличие от внутриэкономических хозяйственных договоров, во внешнеэкономических сделках стороны вправе самостоятельно избирать применимую к их отношениям правовую систему. Это позволяет сторонам уходить от неудовлетворительного, с точки зрения их интересов, национального законодательства. Кроме того, если избранное сторонами право допускает большую свободу договора, нежели национальное, такой выбор дает дополнительные возможности для самостоятельного регулирования отношений по контракту. Во-вторых, специфика внешнеэкономических отношений (а именно, отсутствие единого для всех или ряда государств регулирования соответствующих вопросов) обуславливает возрастание роли принципа автономии воли сторон в указанной сфере. Практически это означает, что законодательство любого государства поощряет самостоятельное контрактное регулирование, осуществляемое непосредственно субъектами внешнеэкономических отношений: чем больше вопросов урегулировано контрактом, тем меньше в дальнейшем проблем у суда. В-третьих, договорное регулирование во внешнеэкономической деятельности позволяет обеспечить применение международно-правовых договоров или иных международных документов, которые в силу осторожного отношения к ним со стороны государства или иных причин формально не действуют на данной территории. Включение ссылки на такой документ в текст контракта придает ему юридическую силу для данного правоотношения. Непосредственное отношение к договорному регулированию имеют так называемые типовые проформы, к которым относятся как разработки самих участников делового оборота, так и примерные формы контрактов, издаваемые международными организациями, которые используются в деловой практике как образец, принимаемый за основу при заключении конкретного контракта10. Типовые контракты призваны облегчить осуществление коммерческих операций и по возможности учитывают сложившуюся деловую практику, международное регулирование соответствующих отношений и национальное законодательство заинтересованных сторон. Большую известность получили общие условия и типовые контракты, подготовленные в рамках ООН. Так, например, Европейская экономическая комиссия ООН, расположенная в Женеве, раз10 См., например: Типовой дистрибьюторский контракт МТП. – М., 1996; Типовой коммерческий агентский контракт МТП. – М., 1996.

150

работала свыше трех десятков таких документов: на поставку машин и оборудования, куплю-продажу целого ряда других товаров (в частности, сырьевых) и др. Значительное количество аналогичных актов разработано другими организациями в системе ООН, прежде всего, ЮНСИТРАЛ11. Значение типовых контрактов имели в свое время Общие условия поставок СЭВ, а также ряд двусторонних ОУП, заключенных между СССР и некоторыми государствами. Наконец, в эту же категорию следует отнести типовые контракты, разрабатываемые различными международными профессиональными ассоциациями, например, Международной федерацией инженеров-консультантов (ФИДИК), Организацией по координации европейской металлообрабатывающей промышленности (ОРГАЛИМ), Ассоциацией по торговле зерном и кормами (ГАФТА) и др. Все эти документы носят рекомендательный характер и приобретают юридическую силу для сторон в случае заключения ими договора на основе определенной типовой проформы либо наличия в контракте отсылки к тем или иным общим условиям. В результате они становятся договорными условиями и применяются в Республике Беларусь именно в этом качестве. Условия типовых договоров могут не совпадать с нормами права, применимого к конкретному контракту. Если норма национального права в этом случае является диспозитивной, то правило типовой проформы, включенное в контракт, имеет приоритет перед нормой законодательства. В то же время контрактные положения не могут противоречить императивным нормам права, применимого к контракту, поэтому в случае такого несоответствия приоритет имеет императивная норма законодательства. Таким образом, соотношение норм законодательства и типовой проформы аналогично принятому в праве большинства государств соотношению права и договора. Правовой обычай также является формой правового регулирования в сфере внешнеэкономических отношений12. Его место в 11 Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по международным встречным торговым сделкам. Утверждено на двадцать пятой сессии ЮНСИТРАЛ (Нью-Йорк, 422 мая 1992 г.). – Нью-Йорк: ООН, 1992; Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов. – Нью-Йорк: ООН, 1988; ООН. Европейская экономическая комиссия. Руководство по составлению международных договоров на консультативный инжиниринг. – Нью-Йорк, 1983. 12 См.: Рамзайцев Д.Ф. Применение международных обычаев в советской внешней торговле // Внешняя торговля. – 1971. – № 3. – С.51-57.

151

системе источников права зависит прежде всего от принципиального отношения к нему законодателя. Как уже указывалось, белорусский Гражданский кодекс не включил обычай в систему источников гражданского права. Упоминание об обычае содержится лишь единожды – в статье 1093 раздела «Международное частное право», где указано, что право, подлежащее применению к отношениям с иностранным элементом, определяется, в том числе, на основании не противоречащих законодательству Республики Беларусь международных обычаев. В скобках отметим, что обычай, содержащий коллизионные правила, – настолько большая редкость, что вряд ли его можно увидеть на практике. А обычаи материальноправового характера, такие, например, как «Инкотермс», формально в систему регулирования гражданских отношений Республики Беларусь не включены. Любопытно, что в то же самое время Банковский кодекс отнесся к правовому обычаю более лояльно. Согласно ст.3 Кодекса, «субъекты банковских правоотношений при осуществлении банковских операций с нерезидентами Республики Беларусь используют также международные унифицированные правила и обычаи, нормативные акты международных организаций, международные банковские стандарты и иные международные правовые акты, если это не противоречит законодательству Республики Беларусь»13. Таким образом, банковское белорусское законодательство включает правовой обычай в число источников права, санкционируя их применение к отношениям с участием нерезидентов. Что касается гражданского права, то здесь применение правового обычая возможно, видимо, только в том случае, если стороны включили ссылку на него в свой договор. При этом подлежащий применению обычай обязательно должен быть тем или иным образом позитивирован, т.е. записан и отредактирован компетентным учреждением или автором с тем, чтобы можно было бесспорно судить о его содержании. Место правовых обычных источников в действующем белорусском гражданском праве, таким образом, соответствует договорному регулированию: обычай применяется так, как если бы его содержание было полностью включено в текст договора. В банковском праве правовой обычай применяется и без специального соглашения сторон параллельно с иными нормативными источниками. 13

Банковский кодекс Республики Беларусь. – С.5.

152

Наибольшее распространение во внешнеторговой практике получила транснациональная кодификация торговых обычаев под наименованием «Инкотермс». Дело в том, что, заключая внешнеторговый договор, партнеры должны четко распределить между собой многочисленные обязанности, связанные с доставкой товара от продавца к покупателю (транспортировка, страхование в пути, оформление таможенных документов и т.д.). Для единообразного понимания прав и обязанностей сторон контракта деловой практикой и были выработаны «базисные условия поставки», которые определяют обязанности продавца и покупателя по доставке товаров, устанавливают момент перехода риска случайной гибели или порчи товара с продавца на покупателя. Виды и трактовка базисных условий контрактов в практике складывались в течение длительного времени и аккумулировали торговую практику ведущих стран – участниц международной торговли. Базисными указанные условия контракта именуются потому, что в зависимости от избранного сторонами условия рассчитывается базис цены: чем больше обязанностей по контракту лежит на продавце, тем выше цена поставки, поскольку в цену включаются все действия и связанные с ними расходы продавца. Каждое базисное условие в процессе его длительного применения получило собственное историческое наименование: «франкозавод», «франко-перевозчик», «свободно вдоль борта судна» и т.д. Эти наименования известны в настоящее время как торговые термины. Таким образом, под словами «базисные условия поставки» и «торговые (коммерческие) термины» понимается, по сути, одно и то же. По своей юридической природе торговые термины (базисные условия поставки) являются правовыми торговыми обычаями. В настоящее время эти обычаи записаны и систематизированы, что, однако, вовсе не изменяет их обычного (внезаконодательного) значения. Большую работу по выработке общего подхода к толкованию коммерческих терминов провела Международная торговая палата, обобщившая применяемые в отдельных странах торговые термины, издав их в виде специального сборника – «Инкотермс»14. «Инкотермс» (Incoterms – International Commercial Terms – Международные коммерческие термины) впервые были опубликованы в 1936 году с полным названием «Правила толкования международных коммерческих терминов – Инкотермс». Последую14

ИНКОТЕРМС-2000. Официальный перевод. – СПб., 2000.

153

щие редакции данного документа (в 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 г.) отражали потребность обобщения коммерческой практики, согласование единообразных правил толкования общепринятых ключевых понятий и обеспечение их широкого применения. В них получили отражение и изменения в технике взаимоотношений сторон по договору международной купли-продажи товаров. С этой целью Международная торговая палата не только последовательно публикует «Инкотермс» в различных редакциях, но и обеспечивает потребности коммерческого оборота путем публикации Комментариев к «Инкотермс». Так, первый Комментарий был опубликован к «Инкотермс 1990», а второй – к «Инкотермс 2000». «Инкотермс» предназначен для урегулирования правовых вопросов, которые не нашли отражения в Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. и не всегда одинаково понимаются в разных странах. Следует еще раз подчеркнуть, что в Беларуси «Инкотермс» применяется только в том случае, если на него сделана прямая ссылка в контракте и при этом в контракте не предусмотрено иных положений, нежели в тексте «Инкотермс». Любопытно, что в Испании по импортным операциям, на Украине и в Ираке «Инкотермс» признается нормативным актом15. Кроме того, при согласовании соответствующего торгового термина стороны договора купли-продажи должны включить в договор указание на конкретную редакцию «Инкотермс» (2000, 1990 и т.д.) для уточнения применения именно данной редакции и во избежание применения предыдущих редакций и недопонимания сторонами конкретного содержания того или иного термина. Последняя редакция «Инкотермс 2000» включает в себя правила толкования 13 торговых терминов. Кроме «Инкотермс», в системе обычного регулирования выделяются иные своды единообразных правил. Под таким наименованием рассматриваются в первую очередь публикации Международной торговой палаты. Помимо описанных выше «Инкотермс 2000» (публикация №460), это также Унифицированные правила для документарных аккредитивов (публикация №500); Унифицированные правила по инкассо торговых документов (публикация №522); Унифицированные правила по договорным гарантиям (публикация №325), гарантиям по первому требованию (публикация №458) и 15 Вилкова Н.Г. Международные правила толкования торговых терминов Инкотермс 2000 // Государство и право. – 2000. – №9. – С.66-71.

154

некоторые другие16. В эту же категорию относятся систематизированные своды морских обычаев Международного морского комитета, – например, Йорк-Антверпенские правила по общей аварии17. Юридическая природа указанных публикаций большинством авторов определяется как правовой обычай18, поэтому их место в системе регулирования внешнеэкономических отношений зависит, как указывалось выше, от отношения национального законодательства к обычному регулированию. В Республике Беларусь обычаи гражданско-правового характера применяются судом в качестве условий договора, т.е. так же, как если бы стороны, заключая контракт, полностью переписали содержание соответствующей обычной нормы в свой контракт. Кодификации правовых банковских обычаев Международной торговой палаты применяются к банковским отношениям с иностранным элементом наравне с законодательным регулированием с учетом, разумеется, императивных законодательных предписаний, которые нельзя обойти применением обычая. Специфика внешнеэкономических отношений обусловливает существование такой формы правового регулирования, как судебная (арбитражная) практика, или прецедент. Прежде всего прецедент будет применен судом в тех случаях, когда коллизионная норма обязывает применить к данному конкретному отношению иностранное право, которое базируется на прецеденте. Но указанное основание не является единственным. Обилие пробелов и сложнейших проблем, связанных с толкованием и применением действующих нормативных предписаний, обусловили реальное придание регулятивных функций такой нетрадиционной для отечественного права форме как судебное решение19. М.М.Богуславский приводит даже конкретные примеры, когда советские суды в отсутствие законодательного регулирования выносили судебные решения с прямой ссылкой на судебную практику20. 16 Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1999 г. / Публикация Международной Торговой Палаты №500 // Международное частное право: Действующие нормативные акты. – М., 1997. – С.409-437; Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г. / Публикация Международной Торговой Палаты №522 // Международное частное право: Действующие нормативные акты. – М., 1997. – С.437-447. 17 См.: Морское право. Учебное пособие / В.Г.Ермолаев, О.В.Сиваков. – М., 2001. – С.171. 18 Егоров В.В. Указ. раб. – С.62. 19 Толочко О.Н. К вопросу о системе источников международного частного права // Веснік ГрДУ. Серыя 1. – 2001. – № 2(7). – С.124-129. 20 Богуславский М.М. Международное частное право. – С.254-255.

155

Трудно переоценить практическое значение публикуемых определений высших судебных инстанций и авторских комментариев судебной и арбитражной практики по делам, возникающим из внешнеэкономических отношений21. Доктрина как форма правового регулирования не получила пока признания в Республике Беларусь ни со стороны законодателя, ни со стороны правоведов22. Тем не менее, представляется, что регулирующее значение доктринальных предписаний достаточно велико и пренебрегать им нельзя. Обилие пробелов в гражданском законодательстве внешнеэкономического направления, лавинообразное появление все новых и новых правовых отношений в данной сфере обусловливают возрастание регулирующей роли доктрины. Юридическая практика знает случаи, когда со ссылкой на доктрину даже принимались судебные решения. Так, в решении Внешнеторговой арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате СССР по иску английской фирмы «Ромулус Филмс Лтд» к В/О «Совэкспортфильм» говорилось: «...советское коллизионное право, в согласии с господствующей доктриной и практикой, не применяет категории обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам, за исключением случаев, предусмотренных в заключенных СССР международных договорах». Далее ВТАК в своем решении ссылается на часть вторую книги Л.А.Лунца «Международное частное право», а также на работы Хелла, Фальконбриджа и Батиффоля23. Статья 1095 действующего Гражданского кодекса предписывает применять иностранное право в соответствии с его официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Таким образом, несмотря на отсутствие однозначного подхода в литературе и внятной законодательной регламентации, доктрина все же занимает важное место в системе правового регулирования внешнеэкономических отношений. Разумеется, пределы ее 21 См., например: Практика международного коммерческого арбитражного суда. Научно-практический комментарий / Сост. и автор комментария Розенберг М.Г. – М., 1997. 22 Толочко О.Н. К вопросу о системе источников международного частного права. –С.125. 23 Рамзайцев Д.Ф. Применение международного частного права в решениях Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой палате (Информационный обзор). Секция права Всесоюзной торговой палаты // Сборник информационных материалов. – Вып. 23. – М., 1970. – С.10.

156

применения ограничены. Прямое применение доктринальных положений юрисдикционным органом, как представляется, может иметь место только при соблюдении следующих условий. 1. Доктрина применима только в качестве источника частного права. 2. Данное конкретное отношение не урегулировано договором, заключенным между сторонами. 3. Полностью отсутствует законодательное регулирование (имеется пробел в праве). 4. В силу полного отсутствия законодательного регулирования данного вида отношений отсутствует также возможность применения аналогии закона. 5. Применение аналогии права в смысле статьи 5 Гражданского кодекса затруднено в связи с новизной и неоднозначностью правоотношения. Иными словами, доктрина может быть применена только при абсолютном отсутствии позитивных правовых предписаний по данному конкретному частноправовому вопросу. Если прямое применение доктрины в качестве источника права имеет жесткие пределы, то роль научных обобщений и выводов в повышении эффективности применения законодательства гораздо более заметна. Стремительно меняющаяся ситуация в мировой экономике и международных отношениях, появление все новых и новых видов договоров и иных правовых актов дают богатую почву для доктринальных разработок24. В то время как законодательство далеко не всегда успевает реагировать на изменение экономических отношений, в научной литературе ответ на конкретный спорный вопрос можно найти практически всегда. А поскольку отказ в вынесении судебного решения по тем основаниям, что отношение не урегулировано законодательством, в частноправовой сфере невозможен, – значение доктрины в рассматриваемой сфере вообще трудно переоценить. 24 См., например: Кабатова Е.В. Лизинг: понятие, правовое регулирование, международная унификация. – М.: Наука, 1991; Комаров А.С. Правовые вопросы товарообменных сделок. – М., 1994; Миримская О.Н. Компенсационные сделки: финансовые и правовые аспекты бартера, клиринга, встречной торговли. – М., 1992; Мусин В.А. Международные торговые контракты. – М., 1986; Розенберг М.Г. Заключение договоров международной купли-продажи товаров. – М., 1991; Он же. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. – М., 1998; Томсинов В.А. Внешнеторговые сделки: практические рекомендации по составлению контрактов. – М., 1994; Феофанова Л.А. Внешнеэкономические контракты: сборник. – М., 1994; и др.

157

Остается предметом дискуссий в литературе правовая природа создаваемых на негосударственном уровне документов, которые иногда собирательно называются «кодексами поведения»25. Например, Международная торговая палата в 1937 году приняла Международный кодекс рекламной практики, впоследствии неоднократно пересматривавшийся26. Этой же организацией разработан ряд кодексов относительно маркетинговой деятельности, в том числе по продвижению товаров, их продаже по почте, практике непосредственных продаж, а также по проведению маркетинговых и социальных исследований. Международная ассоциация франшизы издала Кодекс поведения при совершении договоров франшизы, Международная ассоциация юристов – Правила поведения международных арбитров; аналогичные документы создаются соответствующими биржами и банковскими ассоциациями. Еще одной специфической формой внезаконодательного регулирования являются Принципы международных коммерческих договоров, разработанные УНИДРУА в 1994 г.27. Целью этого документа является установление сбалансированного свода норм, предназначенных для использования в международной торговой практике. В нем, в числе прочего, нашли свое отражение нормы, регулирующие общие положения в сфере договорных обязательств, процедуру заключения договора, его содержание, исполнение, толкование и т.д. Согласно тексту самого документа, Принципы УНИДРУА применяются, если в контракте стороны сделали на него прямую ссылку, либо назвали в качестве регулятора отношений по контракту «общие принципы права» или аналогичные положения. Кроме того, Принципы УНИДРУА могут использоваться для толкования и восполнения содержания международных унифицированных правовых документов и для решения проблем, возникающих в ситуациях, когда установить соответствующую норму применимого права оказывается невозможным. Юридическое значение Принципов УНИДРУА применительно к правовой системе Республики Беларусь пока не определено. Думается, что в нашей стране регулирующие функции названный документ может исполнять в двух случаях. Международное частное право: современные проблемы. – С.415. Международный кодекс рекламной практики Международной торговой палаты. – М., 1989. 27 Принципы международных коммерческих договоров / Международный институт унификации частного права (УНИДРУА). – М., 1996. 25 26

158

Во-первых, он будет применяться в том случае, если стороны сделали на него прямую ссылку в контракте. Однако, несмотря на приведенные выше положения преамбулы документа, применительно к национальному праву Республики Беларусь совершенно недостаточно, если стороны укажут лишь на «общие принципы права», «общие принципы и нормы международной торговли» или употребят иные аналогичные выражения, поскольку белорусское гражданское законодательство не предусматривает непосредственного применения судами общей юрисдикции «общих принципов и норм международного права» (ст.6 ГК). Если же стороны прямо назовут в качестве применимого к договору права «Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г.», то они должны быть применены судом в качестве условий договора. Второе основание применения Принципов УНИДРУА, обозначенное в самом тексте документа, – для толкования и восполнения содержания международных унифицированных правовых документов и для решения проблем, возникающих в ситуациях, когда установить соответствующую норму применимого права оказывается невозможным, – действует, как представляется, и в Республике Беларусь. Белорусское гражданское законодательство допускает при отсутствии прямого законодательного регулирования соответствующего отношения аналогию права. Если допустить, что гражданско-правовое отношение «внутреннего» характера может оказаться законодательно неурегулированным до такой степени, что потребуется применение «основных начал и смысла гражданского законодательства» (ст.5 ГК), то теоретически следует ожидать и ситуации, когда в той же степени неурегулированным окажется и внешнеэкономическое частноправовое отношение. В этом случае национальное гражданское право может и не предоставить таких «основных начал и смысла», какие требуются для регулирования правоотношения с иностранным элементом. Именно в такой ситуации, на наш взгляд, возможным и необходимым является применение Принципов УНИДРУА в качестве аналогии права, вне зависимости от наличия или отсутствия соответствующих ссылок в контракте. В системе внезаконодательного регулирования в том виде, в котором она обозначена настоящей работой, их роль будет приближаться здесь к доктринальному регулированию. Таким образом, место конкретного нормативного документа внезаконодательного происхождения в системе правового регулирования зависит от того, к какой форме правового регулирования относится данный документ: договорной, обычной, прецедентной или доктринальной. Если данный документ представляет собой свод

159

обычаев, то его место зависит от отношения законодателя к обычному регулированию и соответствует месту обычая в системе национального права. Если речь идет о типовой проформе, общих условиях или ином подобном документе, то в случае включения соответствующей ссылки в контракт они имеют свойства, присущие договорному регулированию. Точно так же включение в контракт любого из обычаев придает ему силу договорного условия, и он будет применен судом в этом качестве независимо от признания или непризнания данного обычая государством (законодательством). В случае же, когда данное частноправовое отношение не урегулировано ни законом, ни договором, обычное регулирование также отсутствует либо не может быть применено в данной ситуации по тем или иным причинам, т.е. в случае абсолютного пробела, – возможно обращение к судебной или арбитражной практике, а при отсутствии практики – прямое применение доктрины как единственного регулятора возникшего правового отношения. В качестве доктринальных источников могут выступать не только авторские разработки в сфере международного частного права, но и, в зависимости от ситуации, разработки специализированных международных институтов, таких, как ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА, ВОИС, МТП и других. Итак, в сфере внешнеэкономической деятельности большое значение приобретают правила, не исходящие непосредственно от государства или государств. Эти правила создаются в ходе деятельности непосредственных участников делового оборота. Названное явление обобщенно может быть определено как внезаконодательное правовое регулирование, которое выступает в различных формах и видах. Среди этих форм выделяются договор, правовой обычай, судебное решение (прецедент) и доктрина. В качестве видов могут быть обозначены обычаи и обыкновения; основывающиеся на них, но имеющие собственную специфику: единообразные своды; договорные условия, в том числе базирующиеся на типовых проформах; кодексы поведения; принципы коммерческих договоров. Место правовых источников внезаконодательного происхождения в национальной системе регулирования внешнеэкономических отношений определяется той ролью, которая отведена в национальном праве таким формам выражения юридических норм, как договор (контракт), обычай, прецедент и доктрина.

160

ЗАКЛЮЧЕНИЕ Для разработки эффективного механизма правового регулирования внешнеэкономических отношений необходимо, во-первых, определить основные характеристики названных отношений, а вовторых, выявить методы и пределы национального и наднационального правового воздействия на эти отношения. Как самостоятельный объект правового регулирования внешнеэкономические отношения представляют собой отношения транснационального характера, хотя бы одной из сторон которых является субъект конкретного первоначально заданного государства. Иными словами, «внешнеэкономическими» правовые отношения выступают лишь в непосредственной связи с национальным (для целей настоящего исследования – белорусским) государством. В отличие от тех отношений, которые классически определяются как «международные экономические», внешнеэкономические отношения находятся в сфере воздействия национального законодателя. В то же время от внутренних экономических отношений они отличаются тем, что требуют специфических средств правового регулирования, что объясняется их связью с иностранными правопорядками, международным правом и недостаточностью в силу этого традиционных национально-правовых инструментов. Система внешнеэкономических отношений сложна и многообразна. Она включает в себя «горизонтальные» экономические отношения на макроуровне (с участием государств) и микроуровне (с участием субъектов хозяйствования); «вертикальные» или административные отношения между государством с одной стороны и национальным или иностранным субъектом хозяйствования, находящимся в сфере его юрисдикции, с другой стороны; «диагональные» частноправовые отношения, одной из сторон которых выступает государство, а другой – физическое или юридическое лицо. К сфере внешнеэкономических отношений, по мнению автора, должны быть отнесены также процессуальные отношения, связанные с процедурой разрешения внешнеэкономических споров. В зависимости от избираемых критериев могут быть выделены и иные виды рассматриваемых отношений. В целом система представляет собой многократно усложненную проекцию внутренних экономических отношений на условия международной экономической жизни человеческого сообщества. В силу этого правовое регулирование таких отношений не может быть осуществлено только в рамках обособленной отрасли права или законодательства, без органично-

161

го включения нормативных предписаний в традиционные внутренние отраслевые нормативные акты, упорядочивающие соответствующую сферу (род, вид, группу) экономических отношений. Вместе с тем, системный «разброс» таких норм ни в коей мере не может исключить общей идеи, которой должно быть в целом объединено правовое регулирование внешнеэкономических отношений, и которая призвана обеспечивать национальные интересы Республики Беларусь и белорусских субъектов хозяйствования на внешних рынках. Закрепление такого рода идеи (концепции) правового регулирования внешнеэкономических отношений для данного исторического этапа должно своевременно осуществляться посредством специально предусматриваемых правил и процедур и неукоснительно соблюдаться при разрешении частных вопросов. Эта идея должна претворяться в жизнь не только при издании национальных нормативно-правовых актов, но и при решении вопроса об участии Республики Беларусь в международных соглашениях по экономическим, социальным и политическим вопросам. Соответствующие правовые механизмы должны быть предусмотрены не только в текущем национальном законодательстве, но и на конституционноправовом уровне. Наконец, учитывая транснациональный характер рассматриваемых отношений, эффективность их правового регулирования зависит не только от качества и направленности законодательных источников, но и от соответствия национальной правовой базы общим тенденциям регулирования экономических отношений, наблюдаемым в мировой юридической практике. Таким образом, достигнутый в настоящее время уровень экономической интеграции обусловливает острую потребность в качественно новых подходах к осуществлению правового регулирования внешнеэкономических отношений. Вместе с тем, системные изменения в правовом регулировании такой обширной сферы общественных отношений как внешнеэкономическая деятельность государства и субъектов хозяйствования невозможны без надлежащего доктринального обеспечения. Поэтому разработка теоретических основ механизма правового регулирования в названной сфере является одной из приоритетных задач отечественной юридической науки.

162

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ 1. Авдокушин Е.Ф. Международные экономические отношения: Учебное пособие. – 6-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательско-книготорговый центр «Маркетинг», 2001. – 340 с. 2. Аверин Д.Д. Положение иностранцев в советском гражданском процессе. – М.: Юридическая литература, 1966. – 170 с. 3. Алексеева Л.Б., Жуйков В.М., Лукашук И.И. Международные нормы о правах человека и применение их судами Российской Федерации. – М.: Права человека, 1996. – 153 с. 4. Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. – М.: Юрид. литература, 1966. – 271 с. 5. Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. – М.: Юрид. лит., 1981. – 353 с. 6. Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций в 2 т. Т.1. – Свердловск, 1972. – 195 с. 7. Алексеев С.С. Структура советского права. – М.: Юрид. лит., 1975. – 210 с. 8. Алексеев С.С. Теория права. – М.: БЕК, 1995. – 407 с. 9. Алексеев С.С. Частное право: Научно-публицистический очерк. – М.: Статут, 1999. – 160 с. 10. Анисимов Л.Н. Международно-правовые средства разрешения международных споров (конфликтов). – Л., 1975. – 262 с. 11. Ануфриева Л.П. Иностранные юридические лица: правовое положение в России // Российская юстиция. – 1997. – № 2. – С. 15-21. 12. Ануфриева Л.П. Международное частное право: Учебник: в 3 т. Т.1. Общая часть. –М., 2000. – 375 с. 13. Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. – М.: Спарк, 2002. – 415 с. 14. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации // Собрание законодательства российской Федерации. – 1995. – № 19. – Ст. 1709. 15. Ашавский Б.М. К вопросу о международном экономическом праве // Советский ежегодник международного права. 1984. – М., 1986. – С. 29-47. 16. Бабаев М.Х. Советское международное частное право: Предмет и способы регулирования // Вестн. Киев. ун-та. Междунар. право и междунар. отношения. – 1985. – № 15. – С.75-81. 17. Банковский кодекс Республики Беларусь. – Мн.: Амалфея, 2001. – 81 с.

163

18. Барциц И.Н. Международное право и правовая система России // Журнал российского права. – 2001. – № 2. – С. 61-70. 19. Биктагирова Г.Р. Некоторые вопросы иммунитета государства на примере нового законодательства США, Англии, Австралии, Канады и Европейской конвенции о государственном иммунитете // Советский ежегодник международного права. 1989–1990–1991. – СПб.: СКФ «Россия-Нева», 1992. – С. 17-27. 20. Богуславский М.М. Иммунитет государства. – М.: Междунар. отношения, 1962. – 193 с. 21. Богуславский М.М. Коллизионные вопросы обязательственных правоотношений во внешней торговле СССР // Правовое регулирование внешней торговли в СССР. – М., 1960. – С. 35-45. 22. Богуславский М.М. Международное частное право. М.: «Международные отношения», 1994. – 416 с. 23. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Международные отношения, 1999. – 413 с. 24. Богуславский М.М. Международное экономическое право. М.: Международные отношения, 1986. – 357 с. 25. Богуславский М.М. Проблемы международного частного права в доктрине и практике КНР // Сов. Государство и право. – 1987. – № 1. – С. 44-49. 26. Броунли Я. Международное право. Т. 1. – М., 1977. – 456 с. 27. Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж / Учебное пособие для высших юридических учебных заведений. – СПб.: Издательский дом «Сентябрь», 2001. – 368 с. 28. Бувайлик Г.Е. Правовое регулирование международных экономических отношений. – Киев, 1977. – 217 с. 29. Василевич Г.А. Общепризнанные принципы и нормы международного права – реальная основа деятельности Конституционного Суда Республики Беларусь // Проблемы интеграции правовой системы Республики Беларусь в европейское и мировое правовое пространство / Материалы междун. науч. конф./ Под ред. Н.В.Сильченко. – Гродно: ГрГУ, 2002. – С. 3-8. 30. Васильев А.М. О системах советского и международного права // Советское государство и право. – 1985. – № 1. – С. 63-70. 31. Вельяминов Г.М. Основы международного экономического права. – М.: ТЕИС, 1994. – 110 с. 32. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. / М.М.Богуславский, Н.Г.Вилкова, А.М.Городисский и др. – М.: Юридическая литература, 1994. – 316 с. 33. Венская конвенция о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями, от 21 мая 1986 г. // Действующее международное право. В 3 т. Соста-

164

вители Ю.М.Колосков и Э.С.Кривчикова. Т.1. – М.: Изд-во Московского независимого института международного права, 1999. – С. 372-409. 34. Венская конвенция о праве международных договоров 23 мая 1969 г. // Действующее международное право. В 3 т. Составители Ю.М.Колосков и Э.С.Кривчикова. Т.1. – М.: Изд-во Московского независимого института международного права, 1999. – С. 343-372. 35. Вершинин А.П. Внешнеэкономическое право. Введение в правовое регулирование внешнеэкономической деятельности – М.: Изд-во НОРМА (Издательская группа НОРМА – ИНФРА-М), 2001. – 256 с. – (Краткие учебные курсы юридических наук). 36. Вилкова Н.Г. Исторические аспекты унификации права международных контрактов // Хозяйство и право. – 1997. – № 6. – С.25-29. 37. Вилкова Н.Г. Международные правила толкования торговых терминов Инкотермс 2000 // Государство и право. – 2000. – № 9. – С. 66-71. 38. Вилкова Н.Г. Региональная унификация коллизионных норм и международные коммерческие контракты // Юридический мир. – 1997. – № 10. – С.33-40. 39. Вилкова Н.Г. Унификация коллизионных норм в сфере международных коммерческих контрактов // Хозяйство и право. – № 11. – С. 131-136; № 12. – С. 139-147. 40. Витченко А.М. Метод правового регулирования социалистических общественных отношений. – Саратов, 1974. – 235 с. 41. Внешнеэкономическая деятельность: Словарь-справочник / С.Ю. Кричевский, Д.А. Панков, Л.В. Бедрицкая и др..; под общ. ред. С.Ю. Кричевского. – Мн.: Выш. шк., 1992. – 413 с. 42. Вольф М. Международное частное право. – М.: Гос. изд. иностр. лит., 1948. – 433 с. 43. Гавердовский А. Имплементация норм международного права. – Киев, 1980. – 215с. 44. Гаврилов В.В. Международное частное право – М.: Изд-во НОРМА (Издательская группа НОРМА – ИНФРА-М), 2000. – 304 с. (Краткие учебные курсы юридических наук). 45. Головко А.А. Законность и усмотрение национального государства в заимствовании норм международного права // Проблемы интеграции правовой системы Республики Беларусь в европейское и мировое правовое пространство / Материалы междун. науч. конф./ Под ред. Н.В.Сильченко. – Гродно: ГрГУ, 2002. – С. 8-10. 46. Городисский А.М. Национальность юридического лица и международный торговый оборот: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Московский институт международных отношений. – М., 1984. – 19 с. 47. Грабарь В.Э. Материалы к истории литературы международного права в России (1647 – 1917). – М., 1958. – 313 с.

165

48. Гражданский кодекс. Часть третья. Модель. Рекомендательный законодательный акт для Содружества Независимых Государств. Принят на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников Содружества Независимых Государств 17 февраля 1996 года. // Информационный бюллетень. – 1996. – № 10 (приложение). 49. Гражданский кодекс Республики Беларусь 1964 г. В редакции 1994 г. – Мн., 1994. – 99 с. 50. Гражданский кодекс Республики Беларусь: с коммент. к разделам / Коммент. В.Ф. Чигира. 3-е изд. – Мн.: Амалфея, 2000. – 704 с. 51. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Официальное издание. – М.: Юрид. лит., 1994. – 240 с. 52. Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь. – Мн.: Ураджай, 2001. – 286 с. 53. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР от 11 июня 1964 г. // Ведомости Верховного Совета РСФСР. – 1964. – № 24. – Ст. 407. 54. Гражданское право. В 2 т. Т.1. Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. – М.: Издательство БЕК, 1993. – 384 с. 55. Давид Р. Основные правовые системы современности. – М.: Прогресс, 1988. – 315 с. 56. Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. – М.: Наука, 1988. – 237 с. 57. Дегтярева О.И., Полянова Т.Н., Саркисов С.В. Внешнеэкономическая деятельность. – М.: Дело, 2000. – 319 с. 58. Декларация об установлении нового международного экономического порядка от 1 мая 1974 г. // Резолюции, принятые Генеральной Ассамблеей на шестой специальной сессии, 9 апр. – 2 мая 1974 г. / ООН. НьюЙорк, 1974. – С. 3-5. 59. Дюмулен И.И. Всемирная торговая организация. – М., 1997. – 145 с. 60. Дюмулен И., Пресняков В., Соколов В. Внешнеторговый режим ведущих зарубежных стран // Внешняя торговля. – 1996. – № 4. – С.15-21. 61. Европейская конвенция об информации о зарубежном праве 1968 г. // БНПИ. – 1997. – № 5. – С. 36-41. 62. Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 21 апреля 1961 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. – 1964. – № 44. – Ст. 485. 63. Европейский суд правосудия // Право Европейского Союза: правовое регулирование торгового оборота. Учебное пособие. Под ред. проф. В.В.Безбаха, доц. А.Я.Капустина, проф. В.К.Пучинского. – М.: Издательство ЗЕРЦАЛО, 1999. – С.205-221. 64. Егорова А.Г. Иностранный элемент в национальном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Белорусский государственный университет. – Мн., 2002. – 20 с.

166

65. Егоров В.В. Некоторые инструменты негосударственного регулирования в международной торговле: правовые аспекты // Государство и право. – 2000. – № 8. – С. 61-69. 66. Егоров К.Ф. Соотношение прямых норм международного частного и гражданского права в пределах внутригосударственного права // Тр. ЦНИИМФ. – 1972. – Вып. 155. – С. 24-31. 67. Ермолаев В.Г., Сиваков О.В. Международное частное право: Курс лекций. – М., 1998. – 407 с. 68. Жамен С., Лакур Л. Торговое право. – М.: «Международные отношения», 1993. – 393 с. 69. Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Московский государственный институт международных отношений (Университет) МИД РФ. – М., 1998. – 20 с. 70. Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве // Законодательство и экономика. – 1997. – № 23-24. – С.23-27. 71. Заключительный акт Конференции ООН по торговле и развитию // Бюллетень иностранной коммерческой информации. – 1964. – Приложение № 10. – С. 10-17. 72. Звеков В.П. К вопросу о соотношении материально-правового и коллизионного способов регулирования в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. – 1973. – М., 1975. – С.23-30. 73. Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. – М.: Изд. группа НОРМА – ИНФРА-М, 1999. – 686 с. 74. Зивс С.Л. Источники права. – М.: Наука, 1981. – 215 с. 75. Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. – М.: Международные отношения, 1994. – 234 с. 76. Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. – М.: Международные отношения, 1990. – 221 с. 77. Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле: понятие, применение, формирование, применимое право, типовые контракты. – М.: Международные отношения, 1983. – 158 с. 78. Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. – Л.: Судостроение, 1984. – 280 с. 79. Игнатов А.А. Стратегия «глобализационного лидерства» для России // Независимая газета. – 2000. – 7 сентября. – С. 2-3. 80. Имплементация норм международного права во внутригосударственное право / Л.В.Павлова, Ю.П.Бровка, М.Ф.Чудаков и др.; Под ред. Л.В.Павловой. – Мн.: БГУ, 2001. – 148 с.

167

81. Инвестиционный кодекс Республики Беларусь: Принят Палатой представителей 30 мая 2001 г.: Одоб. Советом Респ. 8 июня 2001 г.: Вступ. В силу с 9 окт. 2201 г. – Мн.: ИПА «Регистр», 2001. – 56 с. 82. ИНКОТЕРМС-2000. Официальный перевод. – СПб.: Закон и бизнес, 2000. – 80 с. 83. Иссад М. Международное частное право. – М.: Прогресс, 1989. – 436 с. 84. Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве // Международное частное право: современная практика: Сборник статей / Под ред. М.М.Богуславского, А.Г.Светланова. – М., 2000. – С. 5-16. 85. Кабатова Е.В. Лизинг: понятие, правовое регулирование, международная унификация. – М.: Наука, 1991. – 113 с. 86. Карабельников Б.Р. Проблема публичного порядка при приведении в исполнение решений международных коммерческих арбитражей // Журнал Российского права. – 2001. – № 8. – С. 101-111. 87. Кашанина Т.В. Корпоративное право // Право хозяйственных товариществ и обществ. – М.: 1999. – С. 25-63. 88. Ковалев А.А. Международная экономическая безопасность: правовые аспекты // Сов. государство и право. – 1987. – № 4. – С. 74-76. 89. Ковалева Т.М. Юридическая квалификация регламентов Всемирной организации здравоохранения // Государство и право: теория и практика (государственное и муниципальное управление): Межвуз. сб. науч. тр. / Калинингр. ун-т. – Калининград, 1999. – С. 87-91. 90. Ковалева Т.М., Малинин С.А. Международное агентство по атомной энергии// Государство и право: теория и практика (государственное и муниципальное управление): Межвуз. сб. науч. тр. / Калинингр. ун-т. – Калининград, 1999. – С. 81-87. 91. Кольцов Б.И. Правовое регулирование международных экономических отношений. – М., 1979. – 294 с. 92. Комаров В.В. Международный коммерческий арбитраж. – Х.: Основа, 1995. – 304 с. 93. Комаров А.С. Правовые вопросы товарообменных сделок. – М., 1994. – 176 с. 94. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О.Н.Садиков. – М., 1997. – 513 с. 95. Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 2 / Под ред. В.Ф.Яковлева. – М.: Юрид. лит., 1995. – 160 с. 96. Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (Гаага, 1986 г.) // БНПИ. – 1997. – № 3. – С. 46-52. 97. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам. Подписана государствами-чле-

168

нами СНГ 22 января 1993 г. Дополнена и изменена Протоколом 28 марта 1997 г. // ВВС РБ. – 1993. – № 28. – Ст. 375; Ведомости Национального Собрания Республики Беларусь. – 1997. – № 32. – Ст. 651. 98. Конвенция по вопросам гражданского процесса 1 марта 1954 г. // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. – 1997. – № 5. – С. 15-21. 99. Конституция Республики Беларусь 1994 года (с изменениями и дополнениями). Принята на республиканском референдуме 24 ноября 1996 года. – Мн.: Беларусь, 1997. – 94 с. 100. Конституция Российской Федерации. – М., 1994. – 54 с. 101. Корецкий В.М. Избранные труды. Кн. 1. – Киев, 1989. – 478 с. 102. Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. – М.: Юриздат, 1948. – 256 с. 103. Корецкий В.М. Международное хозяйственное право: (Ориентация и понятие) // Вестник советской юстиции. – 1928. – № 22. – С. 654-671. 104. Корецкий В.М. Очерки международного хозяйственного права. – Харьков, 1928. – 185 с. 105. Курс международного права: В 6 т. Т.1. Понятие и сущность современного международного права. – М., 1967. – 397 с. 106. Кутиков В. Международно частно право на НР България. – София, 1976. – 457 с. 107. Ладыженский А.М. Теория национальности юридического лица в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1964–1965. – М., 1966. – С. 85-92. 108. Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. – М., 1965. – 251 с. 109. Лебедев С.Н. О природе международного частного права // Советский ежегодник международного права, 1979. – М., 1980. – С. 61-77. 110. Линдерт П. Экономика мирохозяйственных связей. – М.: Прогресс, 1992. – 301с. 111. Лисовский В.И. Правовое регулирование международных экономических отношений. – М.: Высш. шк., 1984. – 191 с. 112. Лукашук И.И. Глобализация и международное право // Международное право. Специальный выпуск. – Июнь 2001 г. – С. 13-29. 113. Лукашук И.И. К вопросу о соглашениях, подобных международным договорам // Советское государство и право. – 1960. – № 12. – С. 45-52. 114. Лукашук И.И. Международное право в судах государств. – СПб.: СКФ «Россия – Нева», 1993. – 301 с. 115. Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. Учебник. – М.: Издательство БЕК, 1996. – 371 с. 116. Лукашук И.И. Новое в осуществлении норм международного права // Советский ежегодник междунар. права. 1986. – М.: Наука, 1987. – С. 92-99.

169

117. Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России (Учебно-практическое пособие). – М., 1997. – 215 с. 118. Лукашук И.И. Функционирование международного права. – М.: Наука, 1992. – 254 с. 119. Лунц. Л.А. Международное частное право. – М.: Юрид. лит., 1970. – 325 с. 120. Лунц Л.А. Курс международного частного права: Общая часть. – М.: Юридическая литература, 1973. – 384 с. 121. Лунц Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. – М.: Юридическая литература, 1975. – 504 с. 122. Лунц Л.А., Марышева Н.И. Курс международного частного права: Международный гражданский процесс. – М.: Юридическая литература, 1976. – 315с. 123. Лунц Л.А. Некоторые вопросы международного частного права // Учен. зап. ВНИИСЗ. – 1955. – Вып. 3. – С. 76-99. 124. Лунц Л.А. О некоторых чертах американской доктрины и практики международного частного права // Вопросы международного права в теории и практике США. – М., 1957. – С.102-111. 125. Лунц Л.А. О предмете международного частного права и некоторых особенностях международного частного права в отношениях между странами социализма // Вопросы международного частного права. – М., 1956. – С. 3-17. 126. Лунц Л.А. Развитие советской доктрины по международному частному праву // Сов. гос-во и право. – 1977. – № 12. – С. 44-49. 127. Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право: Учебник. – М.: Юридическая литература, 1984. – 397 с. 128. Маковский А.Л. Вопросы теории международно-договорной унификации права и состав международного частного права // Материалы секции права ТПП СССР. Вып. 34. – М., 1983. – С. 43-52. 129. Маковский А.Л. Проблемы природы международного частного права в советской науке // Проблемы совершенствования советского законодательства. Тр. ВНИИСЗ. Вып. 29. – М., 1984. – С. 35-43. 130. Маковский А.Л. Унификация морского права и понятие международного частного морского права // Советский ежегодник международного права, 1979. – М., 1980. – С. 220-232. 131. Марракешское соглашение о создании Всемирной Торговой Организации 15 апреля 1994 г. // Действующее международное право. В 3 т. Составители Ю.М.Колосков и Э.С.Кривчикова. Т.3. – М.: Изд-во Московского независимого института международного права, 1999. – С. 162-173. 132. Марышева Н.И. Международная правовая помощь по гражданским и уголовным делам: Дис. ... докт. юрид. наук. – М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения, 1996. – 202 с.

170

133. Марышева Н.И. Рассмотрение судами гражданских дел с участием иностранцев. – М.: Юридическая литература, 1970. – 222 с. 134. Матвеев Г.К. Предмет, система и задачи дальнейшего развития международного частного права // Советский ежегодник международного права, 1979. – М., 1980. – С. 282-289. 135. Международное право: Учебник для вузов / Отв. ред. Г.В.Игнатенко, О.И.Тиунов. – М., 2001. – 432 с. 136. Международное право: Учебник. Изд. 2-е, доп. и перераб. Отв. ред. Ю.М.Колосов, В.И.Кузнецов. – М.: Междунар. отношения, 1998. – 624 с. 137. Международное частное право / Под ред. Г.К.Матвеева. – Киев, 1985. – 324 с. 138. Международное частное право. / Под ред. проф. Дмитриевой Г.К. – М.: Юрист, 1993. – 511 с. 139. Международное частное право: современные проблемы. – М.: ТЕИС, 1994. – 507 с. 140. Международное частное право: Учебник / В.Г. Тихиня и др. – Мн.: Право и экономика, 1995. – 345 с. 141. Международное частное право: Учебник для вузов / Под ред. Н.И.Марышевой. – М., 2000. – 497 с. 142. Международное частное право: Учебное пособие. – М.: 1993. – 201 с. 143. Международный кодекс рекламной практики Международной торговой палаты. – М.: Внешторгреклама, 1989. – 43 с. 144. Минаков А.И. Международный договор как источник международного частного права (вопросы теории) // Советский ежегодник международного права. 1986. – М., 1987. – С. 228-240. 145. Мингазов Л.Х. Эффективность норм международного права. – Казань, изд-во Казанского ун-та, 1990. – 197 с. 146. Миримская О.Н. Компенсационные сделки: финансовые и правовые аспекты бартера, клиринга, встречной торговли. – М.: Арго, 1992. – 191 с. 147. Мировая экономика. Экономика зарубежных стран: Учебник / Под ред. В.П.Колесова и М.Н.Осьмовой. М.: Флинта, 2000. – 432 с. 148. Монастырский Ю.Э. Пределы применения иностранных законов в целях правосудия по международным спорам // Московский журнал международного права. – 1996. – № 3. – С. 33-41. 149. Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: понятие и современный порядок применения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – М., 2001. – 22 с. 150. Морское право: Учебное пособие / В.Г.Ермолаев, О.В.Сиваков. – М.: 2001. – 255 с.

171

151. Мосс Дж.К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража / Под ред. д.ю.н. А.А.Рубанова. – М.: ИГП РАН, 1996. – 83 с. 152. Муранов А.И. К вопросу об «обходе закона» в проекте раздела YII «Международное частное право» части третьей ГК РФ // Московский журнал международного частного права. – 1997. – № 3. – С. 11-19. 153. Мусин В.А. Международные торговые контракты. – М.: Юрид. лит., 1986. – 203 с. 154. Мусин В.А. Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности // Коммерческое право / Под ред. Попондопуло В.Ф., Яковлевой В.Ф. Ч. 2. – СПб, 1998. – С. 325-398. 155. Мюллерсон Р.А. Коллизионные и отсылочные нормы в регулировании международных отношений // Вестн. МГУ. Сер. 11. Право. – 1983. – № 5. – С. 49-55. 156. Мюллерсон Р.А. Национально-правовая имплементация международных договоров // Советский ежегодник международного права. 1978. – М., 1980. – С. 34-39. 157. Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права. – М.: Междунар. отношения, 1982. – 213 с. 158. Нешатаева Т.Н. Международные организации и право. Новые тенденции в международно-правовом регулировании. – М., 1998. – 195 с. 159. Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учеб. пособие. – М.: Дело, 2001. – 504 с. 160. Нешатаева Т.Н. О некоторых проблемах, возникающих при рассмотрении споров с участием иностранных лиц // Законодательство. – 1996. – № 2. – С. 21-27. 161. Нью-Йоркская конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 10 июня 1958 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. – 1960. – № 46. – Ст. 421. 162. Об инвестиционной деятельности белорусских субъектов хозяйствования за границей / Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 29.05.92 г. № 324 // Собрание постановлений Правительства Республики Беларусь. – 1992. – № 16. – Ст. 407. 163. Об основах внешнеэкономической деятельности в Республике Беларусь / Закон Республики Беларусь // Сборник законов Белорусской ССР, указов Президиума Верховного Совета Белорусской ССР и постановлений Совета Министров Белорусской ССР. – 1990. – № 31. – Ст. 600. 164. Общепризнанные нормы в современном международном праве. – Киев, 1984. – 177 с. 165. Об экспортном контроле / Закон Республики Беларусь // Ведомости Национального собрания Республики Беларусь. – 1998. – № 7. – Ст. 87.

172

166. О государственном регулировании внешнеторговой деятельности / Закон Республики Беларусь // Ведомости Национального собрания Республики Беларусь. – 1999. – № 4. – Ст. 88. 167. О международных договорах Республики Беларусь / Закон Республики Беларусь // Ведомости Национального собрания Республики Беларусь. – 1998. – № 29-30. – Ст. 469. 168. О мерах по защите экономических интересов Республики Беларусь при осуществлении внешней торговли товарами / Закон Республики Беларусь // Ведомости Национального собрания Республики Беларусь. – 1999. – № 34-35. – Ст. 521. 169. ООН. Европейская экономическая комиссия. Руководство по составлению международных договоров на консультативный инжиниринг. – Нью-Йорк, 1983. – 417 с. 170. Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1999. – № 3. – С. 10-15. 171. Основы внешнеэкономических знаний / Под ред. И.П.Фаминского. – М., 1994. – 197 с. 172. Основы международных валютно-финансовых и кредитных отношений: Учебник / Научн. ред. д-р эконом. наук, профессор В.В.Круглов. М.: ИНФРА-М, 2000. – 447 с. 173. О совершенствовании внешнеэкономической деятельности. Указ Президента Республики Беларусь № 108 от 19 марта 1996 г. // Собрание указов Президента и постановлений Кабинета Министров Республики Беларусь. – 1996. – № 9. – Ст. 220. 174. О совершенствовании нетарифного регулирования внешней торговли в Республике Беларусь / Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 30.06.1999 г. № 1000 // Собрание декретов, указов Президента и постановлений Правительства Республики Беларусь. – 1999. – № 18. – Ст. 522. 175. О совершенствовании порядка проведения и контроля внешнеторговых операций / Указ Президента Республики Беларусь от 4 января 2000 г. № 7 // Збор дэкрэтаў, указаў Прэзідэнта і пастаноў Урада Рэспублікі Беларусь. – 2000. – № 5. – Ст.313. 176. О совершенствовании системы валютного регулирования и валютного контроля в Республике Беларусь / Указ Президента Республики Беларусь от 23 февраля 2000 г. № 87 // Збор дэкрэтаў, указаў Прэзідэнта і пастаноў Урада Рэспублікі Беларусь. – 2000. – № 6. – Ст.356. 177. Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. – М.: Госюриздат, 1959. – 286 с. 178. Перетерский И.С. Очерки судоустройства и гражданского процесса иностранных государств. – М.: Госюриздат, 1938. – 214 с.

173

179. Перетерский И.С. Система международного частного права // Сов. государство и право. – 1946. – № 8/9. – С. 12-30. 180. Поздняков В.С. Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации. – М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. – 80 с. 181. Покровская В.В. Международные коммерческие операции и их регламентация. – М.: ИНФРА-М, 1996. – 326 с. 182. Поленина С.В., Сильченко Н.В. Научные основы типологии нормативно-правовых актов в СССР. – М.: Наука, 1987. – 235 с. 183. Попков А.Н. Международный арбитраж и постоянные суды: сходства и различия // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. – 2000. – № 1. – С. 220-233. 184. Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности: Учебное пособие. – М.: ИВЦ Маркетинг, 1999. – 245 c. 185. Правовое регулирование хозяйственной деятельности предприятия. / Под общей ред. М.Г. Прониной. – Мн.: Вышэйшая школа, 2000. – 251 с. 186. Правовое регулирование экономических отношений ЕС с развивающимися странами // Право Европейского Союза: правовое регулирование торгового оборота. Учебное пособие. Под ред. проф. В.В.Безбаха, доц. А.Я.капустина, проф. В.К.Пучинского. – М.: Издательство ЗЕРЦАЛО, 1999. – С.198-204. 187. Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по международным встречным торговым сделкам. Утверждено на двадцать пятой сессии ЮНСИТРАЛ (Нью-Йорк, 4-22 мая 1992 г.). – Нью-Йорк: ООН, 1992. – 354 с. 188. Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов. – Нью-Йорк: ООН, 1988. – 314 с. 189. Практика международного коммерческого арбитражного суда. Научно-практический комментарий / Сост. и автор комментария Розенберг М.Г. - М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1997. – 264 с. 190. Приказчиков А.А. Механизм разрешения споров во Всемирной торговой организации и его влияние на внутреннее право государств // Государство и право. – 2001. – № 5. – С.83-88. 191. Принципы международных коммерческих договоров / Международный институт унификации частного права (УНИДРУА); [Пер. с англ. А.С.Комарова]. – М.: Международный центр фин.-экон. развития, 1996. – 307 с. 192. Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С.Нерсесянца. – М., 1999. – 315 с. 193. Прокушев Е.Ф. Внешнеэкономическая деятельность: Учебно-практическое пособие. – М.: ИВЦ Маркетинг, 1999. – 278 с.

174

194. Пушмин Э.А. Мирное разрешение международных споров (международно-правовые вопросы). – М.: Междунар. отношения, 1974. – 295 с. 195. Пушмин Э.А. О процессуальных вопросах современного международного права // Сов. государство и право. – 1982. – № 1. – С. 107-111. 196. Раапе Л. Международное частное право. – М.: Юрид. лит, 1960. – 527 с. 197. Разумов К.Л. Международное частное право (некоторые вопросы теории и практики) // Материалы секции права Торгово-промышленной палаты СССР. – № 34. – М., 1983. – С. 34-40. 198. Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. – М.Л., 1947. – 198 с. 199. Рамзайцев Д.Ф. Внешнеторговый арбитраж в СССР. – М.: Госюриздат, 1957. – 205 с. 200. Рамзайцев Д.Ф. Применение международного частного права в решениях Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой палате (Информационный обзор). Секция права Всесоюзной торговой палаты // Сборник информационных материалов. Вып. 23. – М., 1970. – С. 78-84. 201. Рамзайцев Д.Ф. Применение международных обычаев в советской внешней торговле // Внешняя торговля. – 1971. – № 3. – С. 51-57. 202. Рекомендации Объединенной комиссии по координации законодательной деятельности по вопросу «О реализации международных правовых актов в российской правовой системе» // Журнал российского права. – 1999. – № 3/4. – С. 93-97. 203. Розенберг М.Г. Заключение договоров международной куплипродажи товаров. – М.: Международные отношения, 1991. – 297 с. 204. Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. 3-е изд. – М.: Книжный мир, 1998. – 453 с. 205. Рубанов А.А. Автономия воли в международном частном праве как теоретическая проблема // Советский ежегодник международного права, 1985. – М., 1986. – С. 65-70. 206. Рубанов А.А. Имущественные отношения в международном частном праве // Изв. вузов. Правоведение. – 1982. – № 6. – С. 25-30. 207. Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. – М.: Междунар. отношения, 1984. – 213 с. 208. Рубинская Э.Т. Управление внешнеэкономической деятельностью. – М.: Дело, 1998. – 234 с. 209. Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. – 1992. – № 2. – С. 81-86.

175

210. Садиков О.Н. Коллизионные нормы в современном международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1982. – М., 1983. – С. 35-42. 211. Садиков О.Н. Правовое регулирование международных перевозок. – М.: Юрид. лит., 1981. – 236 с. 212. Савина И.В. Унификация права международной торговли: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Белорусский государственный экономический университет. – Мн., 2002. – 20 с. 213. Сборник основных международных договоров Республики Беларусь в деятельности общих и хозяйственных судов. – Мн.: Информпресс, 1999. – 440 с. 214. Светланов А. Коллизионное регулирование в сфере внешнеэкономической деятельности // Закон. – 1998. – № 7. – С.43-49. 215. Седова М.И. Необходимость изменения российского законодательства о юрисдикционном иммунитете иностранного государства // Международное публичное и частное право. – 2001. – № 2. – С. 2. 216. Сидорчук В.К., Толочко О.Н. Государственное регулирование внешнеэкономической деятельности. // Беларусістыка. Беларусь на шляху дэмакратызацыі. Тэматычны зборник. – Мн.: ІФП АН РБ, 1996. – С. 168-171. 217. Сидорчук В.К., Толочко О.Н. Плотины в потоках иностранного капитала. // Беларуская думка. – 1996. – № 2. – С. 92-96. 218. Сільчанка Н.У. Агульная тэорыя права: Навучальны дапаможнік па аднайменнаму курсу для студэнтаў спецыянасці Г 0901 «Правазнаўства»: У 4 ч. Ч.1 – Паходжанне, сутнасць, норма і крыніцы права. – Гродна, 1997. – 95 с. 219. Сильченко Н.В. Закон: Проблемы этимологии, социологии и логики / Под ред. С.Ф.Сокола. – Мн.: Навука i тэхнiка, 1993. – 119 с. 220. Сильченко Н.В. О критериях отраслей права // Право и демократия. Вып. 13. – Мн.: «Право и экономика», 2002. – С. 17-27. 221. Сильченко Н.В. Некоторые проблемы отраслевой структуры права // Государство и право: теория и практика. – Калининград, 2002. – С. 137-145. 222. Сильченко Н.В., Толочко О.Н. Теоретические проблемы учения о нормах международного частного права. // Государство и право. – 2000. – №1. – С. 35-39. 223. Симонян Г.В. Экономический Суд Содружества Независимых Государств в системе международных судов: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Белорусский государственный университет. – Мн., 2001. – 20 с. 224. Современные международные экономические отношения. – М.: Международ. отношения, 1985. – 396 с. 225. Сорокин В.Д. Метод правового регулирования. Теоретические проблемы. – М.: Юрид. литература, 1976. – 234 с.

176

226. Сталев Ж. Същность и функция на международното частно право. – София, 1982. – 305 с. 227. Суворов Л.Л. Проблема отделения личного статута юридического лица от его государственной принадлежности в современном международном частном праве // Журнал международного частного права Российской ассоциации международного права. – 1995. – № 3 (9). – С. 3-12. 228. Суханов Е.А. Система частного права // Вестник МГУ. Серия 11: Право. – 1994. – № 4. – С. 26-30. 229. Талалаев А.Н. Соотношение международного и внутригосударственного права в Конституции Российской Федерации // Московский журнал международного права. – 1994. – № 4. – С. 4-6. 230. Типовой дистрибьюторский контракт МТП. – М.: АО «Консалтбанкир», 1996. – 79 с. 231. Типовой коммерческий агентский контракт МТП. – М.: АО «Консалтбанкир», 1996. – 77 с. 232. Тихомиров Ю.А. Публичное право. – М.: Бек, 1995. – 202 с. 233. Толочко О.Н. Внешнеэкономические сделки: Учебное пособие. – Гродно: ГрГУ, 2002. – 123 с. 234. Толочко О.Н. Интеграционные тенденции и механизмы в правовом регулировании экономических процессов // Проблемы интеграции правовой системы Республики Беларусь в европейское и мировое правовое пространство / Материалы междун. науч. конф./ Под ред. Н.В.Сильченко. – Гродно: ГрГУ, 2002. – С. 137-140. 235. Толочко О.Н. К вопросу о системе источников международного частного права // Веснік Гродзенскага дзяржаўнага універсітэта імя Я. Купалы. Серыя 1. – 2001. – № 2 (7). – С. 124-129. 236. Толочко О.Н. Международный коммерческий арбитраж. – Гродно: Изд-во Гродненского филиала «Негосударственного Института современных знаний», 1997. – 76 с. 237. Толочко О.Н. Методы правового регулирования внешнеэкономической деятельности // Праблемы тэорыi i гiсторыi дзяржавы i права: Зборнiк навуковых артыкулау / Пад рэд. М.У.Сiльчанкi. – Гродна: ГрДУ, 2002. – С.107-114. 238. Толочко О.Н. Обход национального закона во внешнеторговых контрактах и его правовые последствия // Прававая рэформа у Рэспублiцы Беларусь: вопыт, праблемы, перспектывы. Тэзiсы дакладау мiжнароднай навукова-практычнай канферэнцыi 27-28 красавiка 1997 г. – Гродна: ГрДзУ, 1997. – Ч. 2. – С. 125-128. 239. Толочко О.Н. Правовое регулирование экономических отношений в свете мировых интеграционных процессов // Проблемы интеграции правовой системы Республики Беларусь в европейское и мировое право-

177

вое пространство / Материалы междун. науч. конф./ Под ред. Н.В.Сильченко. – Гродно: ГрГУ, 2002. – С. 17-26. 240. Толочко О.Н. Правовые основы внешнеэкономической деятельности: теоретические проблемы // Ученые записки факультета права и экономики. – Гродно: ГрГУ, 1996. – С. 105-108. 241. Толочко О.Н. Применение иностранного законодательства по новому Гражданскому кодексу Республики Беларусь // Теоретические и практические проблемы соотношения международного и национального права: Тезисы докладов международной научно-практической конференции. В 2 ч. Ч. 2. – Гродно: ГрГУ, 2000. – С. 96-99. 242. Толочко О.Н. Принцип диспозитивности и его роль в совершенствовании правового регулирования экономических процессов // Теоретические проблемы правового регулирования хозяйственной деятельности в условиях рыночных отношений. Тезисы докладов Республиканской научно-практической конференции 17-18 апреля 1998 г. – Мн.: Тесей, 1998. – С. 136-139. 243. Толочко О.Н. Принципы международного частного права // Белорусский журнал международного права и международных отношений. – 2001. – № 2. – С. 24-29. 244. Толочко О.Н. Проблемы государственного регулирования внешнеэкономической деятельности // Право и демократия. Вып. 9. – Мн.: «Право и экономика», 1998. – С. 242-252. 245. Толочко О.Н. Рассмотрение судами гражданских дел с иностранным элементом // Судовы веснік. – 1998. – № 3. – С. 53-56. 246. Толочко О.Н. Сравнительный анализ систем гражданского законодательства Беларуси и России в свете интеграционных процессов // Минск – Москва – Киев: Поиск общей дороги / Материалы международной научной конференции и международного круглого стола. – Мн., 2001. – С.315-317. 247. Толочко О.Н. Частноправовые аспекты регулирования внешнеэкономических сделок в Республике Беларусь // Сучаснае беларускае права і правазнаўства: стан, праблемы і перспектывы. Зборнік навуковых прац. – Гродна: ГрДУ, 1998. – С. 181-190. 248. Толстик В.А. Общепризнанные принципы и нормы международного права в правовой системе России // Журнал российского права. – 2000. – № 8. – С. 67-77. 249. Томсинов В.А. Внешнеторговые сделки: практические рекомендации по составлению контрактов. – М.: Тантра, 1994. – 115 с. 250. Трудовой кодекс Республики Беларусь. – Мн., 2000. – 134 с. 251. Тункин Г.И. Вопросы теории международного права. – М.: Междунар. отношения, 1962.– 179 с.

178

252. Тункин Г.И. Идеологическая борьба и международное право. – М.: Междунар. отношения, 1971. – 205 с. 253. Тункин Г.И. Право и сила в международной системе. – М.: Междунар. отношения, 1983. – 236 с. 254. Тункин Г.И. Теория международного права. – М.: Междунар. оношения, 1970. – 394 с. 255. Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. – Мн.: Амалфея, 2000. – 704 с. 256. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1999 г. / Публикация Международной Торговой Палаты №500 // Международное частное право: Действующие нормативные акты: Учеб. пособие / Ин-т международного права и экономики им. Грибоедова [Сост. Т.К.Дмитриева, М.В.Филимонова]; М.: ИМПЭ: Триада, ЛТД, 1997. – С. 409-437. 257. Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г. – / Публикация Международной Торговой Палаты № 522 // Международное частное право: Действующие нормативные акты: Учеб. пособие / Ин-т международного права и экономики им. Грибоедова [Сост. Т.К.Дмитриева, М.В.Филимонова]; М.: ИМПЭ: Триада, ЛТД, 1997. – С. 437-447. 258. Усенко Е.Т. Международное экономическое право // Международное право. – М., 1982. – С. 235-278. 259. Усенко Е.Т. Соотношение категорий международного и национального (внутригосударственного) права // Сов. гос-во и право. – 1983. – № 10. – С. 40-48. 260. Усенко Е.Т. Формы регулирования социалистического международного разделения труда. – М.: Междунар. отношения, 1965. – 256 с. 261. Усенко Е.Т. Теоретические проблемы соотношения международного и внутригосударственного права // Советский ежегодник международного права. 1977. – М., 1979. – С. 68-73. 262. Устав Организации Объединенных Наций от 26 июня 1945 г. // Устав Организации Объединенных наций и Статут Международного Суда. – Нью-Йорк, 1982. – С. 3-44. 263. Устав Содружества Независимых государств 22 января 1993 г. // Действующее международное право. В 3 т. Составители Ю.М.Колосков и Э.С.Кривчикова. Т.1. – М.: Изд-во Московского независимого института международного права, 1999. – С. 719-730. 264. Ушаков Н.А. Государство в системе международно-правового регулирования. – М.: ИГП РАН, 1997. – 79 с. 265. Ушаков Н.А. Режим наибольшего благоприятствования в межгосударственных отношениях. – М.: ИГП РАН, 1995. – 126 с. 266. Ушаков Н.А. Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности. – М.: Наука, 1993. – 119 с.

179

267. Фаткуллин Ф.Н. Проблемы теории государства и права. – Казань; Изд-во Казанского государственного университета, 1987. – 244 с. 268. Федеральный закон О международных договорах Российской Федерации 15 июля 1995 г. // Российская газета. –1995. – 21 июля. – С. 2-4. 269. Фельтхэм Р.Дж. Настольная книга дипломата / Р.Дж.Фельтхэм; Пер. с англ. В.Е.Улаховича. – 2-е изд. – Мн.: Новое знание, 2001. – 304 с. 270. Фисенко И.В. Механизм разрешения споров между государствами – участниками Содружества Независимых Государств и место в нем Экономического Суда Содружества Независимых государств // Московский журнал международного права. – 1997. – № 2. – С. 122-133. 271. Фомичев В.И. Международная торговля: Учебник; 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ИНФРА-М., 2000. – 446 с. 272. Хартия экономических прав и обязанностей государств от 12 декабря 1974 г. // Резолюции, принятые Генеральной Ассамблеей на двадцать девятой сессии, 17 сент. – 18 дек. 1974 г. / ООН. Нью-Йорк, 1975. Т.I. – С. 64-71. 273. Хвалей В.В., Функ Я.И. Курс правовых основ внешнеэкономической деятельности государств – участников СНГ (Россия, Беларусь, Украина). Мн.: Амалфея, 2000. – 256 с. 274. Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь: Принят Палатой представителей 11ноября 1998 года, одобрен Советом Республики Национального собрания Республики Беларусь 26 ноября 1998 года; Постановления Пленума Высшего хозяйственного суда Республики Беларусь – Мн.: Ураджай, 2001. – 249 с. 275. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. – М.: ИНФРА-М, 2000. – 387 с. 276. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. – М.: Международные отношения, 1998. – 381 с. 277. Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве. – М.: Деюре, 1994. – 173 с. 278. Черниченко С.В. Международное право: современные теоретические проблемы. – М.: Юрид. лит., 1993. – 387 с. 279. Черниченко С.В. Реализация международно-правовых норм, ее предпосылки и результаты // Советский ежегодник междунар. права. 1980. – М.: Наука, 1981. – С. 60-65. 280. Черниченко С.В. Теория международного права: В 2 т. Т. 1. Современные теоретические проблемы. – М., 1999. – 317 с. 281. Чешир Дж, Норт П. Международное частное право / Пер. с англ. С.Н.Адрианова; под ред. и со вст. статьей М.М.Богуславского. – М.: Прогресс, 1982. – 496 с. 282. Шатров В.П. Международное экономическое право: Учеб. пособие. – М.: Изд-во УДН, 1990. – 116 с.

180

283. Шмитгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли. Пер. с англ. – М.: Юридическая литература, 1993. – 278 с. 284. Шреплер Х.-А. Международные организации. Справочник. – М., 1995. – 535 с. 285. Шумилов В.М. Международно-правовое регулирование международных экономических отношений // Государство и право. – 2000. - № 7. – С. 79-92. 286. Шуршалов В.М. Международные правоотношения. – М.: Междунар. отношения, 1971. – 246 с. 287. Энтин М.Л. Международное судебное урегулирование. – М.: Юрид. лит., 1984. – 334 с. 288. Юрага А.В. Роль и место международных судов в системе урегулирования международных споров // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. – 1998. – № 6. – С. 27-68. 289. Юсуф С. Хасан. Признание и исполнение иностранных судебных решений (на примере Сомали): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – Киев, 1991. – 20 с. 290. Яблочков Т.М. Курс международного гражданского процесса. – Ярославль, 1909. – 303 с. 291. Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. – Свердловск, 1972. – 232 с. 292. Bartin E. Principes de droit international prive selon la loi et la jurisprudence francaises. T. 1. – Paris, 1930. – 407 р. 293. Bartin E. Principes de droit international prive selon la loi et la jurisprudence francaises. T. 2. – Paris, 1932. – 399 р. 294. Bartin E. Principes de droit international prive selon la loi et la jurisprudence francaises. T. 3. – Paris, 1935. – 400 р. 295. Batiffol H., Lagard P. Droit international prive. Vol. 1. – Paris, 1981. – 246 р. 296. Courtland H.P. Private International Law at the End of the Twentieth Century: Progress or Regress? // American Journal of Comparative Law. – 1998. – Vol. 46. – Р. 17-21. 297. Cook W.W. The logical and legal bases of the conflict of laws. – Cambridge (Mass.), 1942. – 254 р. 298. Currie B.B. Selected essays on the conflict of laws. – N.Y., 1964. – 216 р. 299. Ehrenzweig A. Specific principles of private transnational law // Rec. cours. T. 124 (168-2). – P. 167-370. 300. Gordon E. American Courts, International Law and “Political Questions” Which Touch Foreign Relations // International Lawyer. – 1980. – Vol.14. – Р. 22-28. 301. Jessup Ph. Transnational law. – New Heven, 1956. – 246 р.

181

302. Institut de droit international. Resolution 28.8–3.9 1991, Basel // Ztschr. intern. und asuland. Privatrecht. – Roma, 1992. – Р. 115-123. 303. Keller M., Siehr K. Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts. – Zurich, 1986. – 175 р. 304. Kraus A. Enforcement of Foreign Money Judgments in the FRG // Texas International Law Journal. – 1982. – Vol.17. – №1. – Р. 34-41. 305. Lando O. The Lex Mercatoria in international commercial arbitration / / International and Company Law Quat. – 1985. – Vol.34. – P. 747-768. 306. Lewi W. Contemporary international law, a concise introduction. – London, 1979. – 403 р. 307. Lew J. Applicable law in international commercial arbitration. – N. Y., 1978. – 247 р. 308. Lowenfeld F. International economic law // Amer. J. Intern. Law. – 1986. – Vol. 80. – №3. – Р. 56-62. 309. New directions in international trade law: Acts and proceedings of the 2nd Congr. on private law held by UNIDROIT. – N.Y., 1977. – Vol.1. – 147 р. 310. Рetersmann E. International economic theory and international economic law // The structure and progress of international law. – The Hague, 1986. – Р. 45-55. 311. Richmann W., Reynolds W. Understanding Conflict of Laws. – N.Y., 1997. – 257 р. 312. Sanders P. Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration. – Geneva, 1985. – 398 р. 313. Schmitthoff C.M. The transnational law in international law of international commercial transactions. – Leiden, 1982. – 334 р.

182

СОДЕРЖАНИЕ Введение..................................................................................... Глава 1. ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИЕ ОТНОШЕНИЯ КАК ОБЪЕКТ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ............. Понятие и виды внешнеэкономических отношений.................................................................................. Методы правового регулирования внешнеэкономических отношений. Правовые режимы................................................... Внешнеэкономические отношения и публичное право................ Частноправовое регулирование внешнеэкономических отношений................................................................................... Глава 2. НАЦИОНАЛЬНОЕ ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ

Материальное регулирование внешнеэкономических отношений.................................................................................. Коллизионное регулирование внешнеэкономических отношений................................................................................... Процессуальные средства правового регулирования внешнеэкономических отношений............................................. Глава 3. МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ

Особенности международно-правового регулирования внешнеэкономических отношений............................................. Международный договор и его место в системе регулирования внешнеэкономических отношений.................... Внезаконодательное регулирование внешнеэкономических отношений................................................................................. Заключение............................................................................... Список использованных источников и литературы....................

183

Научное издание Толочко Ольга Николаевна ВВЕДЕНИЕ В ТЕОРИЮ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ

Монография Редактор Н.Н.Красницкая Компьютерная верстка: Т.А.Коваленко Сдано в набор 10.10.2002. Подписано в печать 16.01.2003. Формат 60х84/16. Бумага офсетная №1. Печать офсетная. Гарнитура Таймс. Усл.печ.л.10,67. Уч.-изд.л.10,12. Тираж 100 экз. Заказ . Учреждение образования «Гродненский государственный университет имени Янки Купалы». ЛВ №96 от 02.12.02. Ул. Пушкина, 39, 230012, Гродно. Отпечатано на технике издательского отдела Учреждения образования «Гродненский государственный университет имени Янки Купалы». ЛП №111 от 29.12.02. Ул. Пушкина, 39, 230012, Гродно.

Министерство образования Республики Беларусь УЧРЕЖДЕНИЕ ОБРАЗОВАНИЯ «ГРОДНЕНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ИМЕНИ ЯНКИ КУПАЛЫ»

О.Н. ТОЛОЧКО

ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ Учебное пособие по курсу «Международное частное право» для студентов специальности Г 09.01.00 «Правоведение»

Гродно 2002

1

УДК 341.9(075.8) ББК 67.412.2 Т52

Рецензенты: доктор юридических наук, профессор Н.В.Сильченко; кандидат юридических наук, доцент И.А.Белова.

Рекомендовано советом юридического факультета ГрГУ им. Я.Купалы.

Толочко О.Н. Внешнеэкономические сделки: Учебное пособие /О.Н.Толочко. — Т52 Гродно: ГрГУ, 2002. – 123 с. ISBN 985-417- 326-7. Дается анализ правовой природы внешнеэкономических сделок; освещаются теоретические и практические вопросы правового регулирования внешнеэкономической деятельности; комментируется действующее законодательство Республики Беларусь, международно-правовые договоры и иные регулирующие источники в сфере ВЭД; содержатся практические рекомендации по заключению и исполнению внешнеэкономических сделок.

УДК 341.9(075.8) ББК 67.412.2

ISBN 985-417-326-7.

© Толочко О.Н., 2002

2

ВВЕДЕНИЕ С начала 90-х годов прошлого века на территории Республики Беларусь произошли политические, экономические и социальные преобразования, в результате которых внешнеэкономические отношения перестали быть монополией государства и прерогативой узкого круга специалистовюристов. Внешнеэкономическая деятельность к настоящему моменту осуществляется широким кругом предприятий всех форм собственности. Отношения внешнеэкономического характера стали объектом надзорной и контрольной деятельности правоохранительных государственных органов, предметом судебных разбирательств гражданского и хозяйственно-правового характера. Все это обусловливает острую потребность народного хозяйства и правоохранительных структур в грамотных юристах, специализирующихся на правовом обеспечении внешнеэкономической деятельности. Внешнеэкономическая деятельность и внешнеэкономические сделки в силу этого являются сегодня обязательным предметом учебных курсов всех юридических вузов страны. Вместе с тем в юридической литературе вопросам правового регулирования указанных отношений до сих пор должного внимания не уделяется. Издания по вопросам правового регулирования внешнеэкономической деятельности в Беларуси до сих пор – большая редкость. Несомненно, однако, что качество юридического образования непосредственно зависит от наличия, конкретности и определенности учебной литературы по предмету. Настоящее учебное пособие имеет своей целью восполнить в определенной степени этот пробел. В нем сделана попытка обобщить и проанализировать законодательство и практический опыт правового регулирования отношений в сфере внешнеэкономической деятельности Республики Беларусь. В шести главах пособия последовательно раскрываются теоретические и практические вопросы правового регулирования внешнеэкономической деятельности и внешнеэкономических сделок. По ходу изложения материала показывается содержание таких устоявшихся в правовой науке и законодательстве понятий, как «внешнеэкономическая деятельность», «внешнеэкономические связи», «внешнеэкономические сделки», «внешнеторговая политика» и др. Специально рассмотрены правовые вопросы государственного регулирования ВЭД. Отдельная глава посвящена практическим вопросам заключения и исполнения некоторых видов внешнеэкономических договоров. Кроме того, значительное внимание уделено правовому регулированию расчетных отношений во внешнеэкономической деятельности. Работа подготовлена на белорусском правовом материале; в тех случаях, когда речь идет о нормах, не принадлежащих к белорусскому праву и, соответственно, не действующих на территории Республики Беларусь, на это имеются специальные указания.

3

ГЛАВА 1. ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ КАК ОБОСОБЛЕННЫЙ КОМПЛЕКС ЭКОНОМИЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ И КАК ОБЪЕКТ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

§1. Внешнеэкономическая деятельность, внешнеэкономические связи и внешнеэкономические сделки Анализ правовой природы внешнеэкономических сделок немыслим без уяснения сущности тех общественных отношений, которые составляют их содержание. Как и все договоры гражданскоправового характера, внешнеэкономические сделки являются юридическим оформлением определенного рода экономических отношений. Экономические отношения, правовой формой которых выступают внешнеэкономические сделки, в настоящее время принято называть внешнеэкономической деятельностью. Понятие «внешнеэкономическая деятельность» (ВЭД) охватывает целый комплекс хозяйственных отношений, связанных с международным экономическим сотрудничеством. Внешнеэкономическую деятельность сегодня ведет практически любое предприятие независимо от формы собственности, характера и объемов производства. Специфика международного обмена товаров и услуг, значительная степень сложности правового регулирования и технического исполнения внешнеторговых операций обусловливают наличие у предприятия специальных служб, в функциональные обязанности которых входят подготовка, обеспечение и сопровождение каждой хозяйственной операции с участием зарубежных партнеров. В целом внешнеэкономическая деятельность представляет собой обособленный комплекс экономических отношений, характеризующийся самостоятельностью, целостностью, спецификой регулирования, имеющий собственный понятийный аппарат, а также специальный правовой методологический инструментарий, присущий только указанным отношениям. До середины 80-х г. внешняя торговля в СССР осуществлялась на основе государственной монополии. В силу этого специальное законодательство о внешней торговле развивалось по четырем основным направлениям: - установление запретов на осуществление внешнеторговых операций любыми субъектами, кроме уполномоченных государственных органов; 4

- определение порядка осуществления таких операций уполномоченными органами; - осуществление контроля за соблюдением государственной монополии, внешнеполитических, экономических, фискальных и иных интересов государства; - введение и обеспечение деятельности судебных органов специальной юрисдикции по внешнеторговым спорам. Последнее обусловливалось отсутствием внутренней судебной процедуры по хозяйственным делам: такие дела рассматривались государственными арбитражами в системе органов местной власти. Государственная арбитражная процедура по своей сути исключала разрешение споров с участием инофирм. Кроме того, в материально-правовом плане отношения, связанные с внешнеэкономической деятельностью, всегда имели свою специфику, – отсюда и необходимость в специализированных учреждениях и кадрах. После 1986 г. законодательство о внешнеэкономической деятельности последовательно реформировалось. Тем не менее, теоретические, концептуальные основы правового регулирования внешнеэкономической деятельности ни в Беларуси, ни на остальном постсоветском пространстве пока не выработаны. В итоге оно представляет собой совокупность отдельных законодательных актов разной юридической силы (президентских, парламентских, ведомственных, локальных), регулирующих различные стороны ВЭД. В силу этого эффективность указанного законодательства невысока, совершенствование его затруднено, что, разумеется, негативно сказывается на макроэкономических результатах ВЭД. Термин «внешнеэкономическая деятельность» был введен в 1987 году с переходом на новую систему управления и началом осуществления внешнеэкономических реформ. Поскольку суть этих реформ сводилась к децентрализации внешней торговли и переходу от межправительственных внешнеэкономических связей к внешнеэкономической деятельности на уровне предприятий, то в результате сформировались два самостоятельных экономико-правовых понятия – внешнеэкономические связи (ВЭС) и внешнеэкономическая деятельность (ВЭД). Целью внешнеэкономических связей (ВЭС) не является непосредственно получение прибыли. Их смысл состоит в разработке единой внешнеэкономической политики страны, координации деятельности государственных органов и субъектов хозяйствования, обеспечении экспортных и импортных поставок для государственных нужд, а также в исполнении межгосударственных обязательств и торговых соглашений. Таким образом, под внешнеэконо5

мическими связями следует понимать деятельность управомоченных субъектов (как правило, государства в лице компетентных органов) по обеспечению эффективного проведения внешнеэкономической политики. Планирование объемов внешнеэкономических связей и определение перечня номенклатуры товаров и услуг осуществляются на правительственном уровне по стратегически важным позициям через систему госзаказа и лимитов с централизованным обеспечением материальными и валютными ресурсами организаций, определенных в качестве государственных заказчиков. Юридическим оформлением внешнеэкономических связей выступают международные (межправительственные) соглашения торгово-экономического характера. Такого рода соглашения имеют публично-правовой характер. Внешнеэкономическая деятельность (ВЭД) в отличие от внешнеэкономических связей осуществляется на уровне производственных структур. В отдельных случаях субъектом внешнеэкономической деятельности может выступать государство de iure gestionis («как частное лицо») – например, при заключении внешнеторгового договора подряда, купли-продажи, аренды и т.д. Такие действия государства не затрагивают основ экономической политики страны, и, следовательно, не могут квалифицироваться как внешнеэкономические связи. Внешнеэкономическая деятельность субъектов хозяйствования направлена на получение прибыли. Она является частью производственно-коммерческой деятельности предприятия и характеризуется полной самостоятельностью в выборе иностранного партнера, номенклатуры товара, в определении цены и стоимости контракта, объема и сроков поставки. Исходя из этого, внешнеэкономическую деятельность можно определить как деятельность субъекта хозяйствования (юридического, физического лица или, в некоторых случаях, государства) по осуществлению производственно-хозяйственных, организационноэкономических и коммерческих функций, направленную на повышение производственного, экономического, технологического потенциала субъекта хозяйствования, и, в конечном счете, на получение прибыли. Правовой формой внешнеэкономической деятельности являются внешнеэкономические сделки. Внешнеэкономическую деятельность и внешнеэкономические связи не следует рассматривать как две раздельные сферы функционирования и государственного регулирования. Характер внешнеэкономических связей государства во многом определяет стра6

тегию внешнеэкономической деятельности отраслевых министерств, ведомств, отдельных предприятий и объединений. Внешнеэкономические связи государства и внешнеэкономическая деятельность на уровне предприятия осуществляются по следующим направлениям: - внешняя торговля; - производственная кооперация; - инвестиционная деятельность; - валютные и финансово-кредитные операции. Под внешней торговлей (внешнеторговой деятельностью) следует понимать деятельность по обмену товарами в вещественно-материальной форме, а также услугами и результатами интеллектуального труда с зарубежными контрагентами. Производственная кооперация есть осуществление на взаимовыгодных условиях совместных с иностранными предприятиями проектов в научно-технической, производственной либо иной экономической сфере. Целью инвестиционной деятельности является привлечение в страну иностранных финансовых, материальных, интеллектуальных ресурсов и средств (импорт иностранных инвестиций) либо их вывоз за рубеж (экспорт инвестиций). Что касается валютных и финансово-кредитных операций, то они пронизывают всю систему внешнеэкономической деятельности и внешнеэкономических связей, обеспечивая расчеты по товарообороту, неторговым операциям, услугам транспорта и связи, государственное, банковское и коммерческое кредитование, конверсионные операции и т.д. Внешняя торговля, а также связанные с ней валютные и финансово-кредитные операции являются, с одной стороны, основной составляющей внешнеэкономических связей и внешнеэкономической деятельности, поскольку в значительной степени обусловливают экономические позиции страны на мировой арене, а также состояние ее платежного и расчетного балансов. С другой стороны, как будет показано ниже, отношения в сфере внешней торговли обладают наибольшей спецификой с юридической точки зрения. Поэтому данное направление является приоритетным в исследовании правовой проблематики ВЭД. Таким образом, положение страны в мировой экономической системе определяется внешнеэкономическими связями государства и внешнеэкономической деятельностью субъектов хозяйствования. При этом внешнеэкономические связи и внешнеэкономическая деятельность составляют экономическое содержание рассматрива7

емых общественных отношений, а их правовой формой являются, соответственно, международные (межгосударственные, межправительственные) соглашения торгово-экономического характера и внешнеэкономические сделки.

§2. Методы правового регулирования внешнеэкономической деятельности Правовое регулирование внешнеэкономических связей государства осуществляется на уровне государственного (конституционного) и международного публичного права. Юридическим оформлением внешнеэкономических связей являются международноправовые договоры как нормативного, так и ненормативного характера. Внешнеэкономическая деятельность и ее правовая форма – внешнеэкономические сделки регулируются, с одной стороны, административным правом и, с другой стороны, международным частным правом. Международное частное право присущими ему методами регулирует взаимоотношения контрагентов, т.е. отношения «горизонтального», частноправового характера. Отношения одного из контрагентов – белорусского субъекта внешнеэкономической деятельности – с белорусским государством в лице его компетентных органов являются предметом административного права и, соответственно, регулируются административно-правовым методом власти и подчинения, или методом гетерономии. Административно-правовые предписания во внешнеэкономической деятельности не заходят за традиционные пределы административно-правового воздействия и регулируют сугубо отношения белорусского субъекта ВЭД с белорусским государством. Ответственность за нарушение такого рода предписаний несет только белорусская сторона, на контрагента указанные нормы непосредственно не распространяются. Административно-правовое регулирование внешнеэкономических сделок в Республике Беларусь, равно как и в других государствах в аналогичных ситуациях, определяется экономической системой государства и имеющимися в данной сфере проблемами. Непосредственное административное вмешательство государства во внешнеэкономические процессы связано, как правило, со следующими моментами. 1. Стремление государства приобрести и удержать в пределах страны иностранную валюту в условиях дефицита валютных ресурсов. С этой целью в административном порядке вводятся ва8

лютные ограничения, запреты и ограничения на импорт; поощряется экспорт; устанавливаются условия внешнеэкономических контрактов в отношении сроков, формы платежа и т.п. Кроме того, фискальные интересы государства в ряде случаев могут быть обеспечены введением государственной монополии на внешнюю торговлю в отношении определенного товарного контингента. 2. Необходимость изменить структуру экспорта (импорта); реструктурировать национальные отрасли экономики либо добиться иных внутренних экономических результатов. С этой целью ограничивается перемещение через границу определенных товаров; поощряется экспорт (импорт) иных товаров и услуг. 3. В интересах национальной и международной безопасности может быть установлен особый режим для перемещения через государственную границу товаров военного, а также так называемого «особого» назначения. 4. Ряд ограничений на внешнюю торговлю обусловлен специальными для данной страны требованиями в отношении качества экспортируемых (импортируемых) товаров. В этом случае административное вмешательство сводится к требованию сертификации либо иного подтверждения безопасности и качества товаров. Указанные основания административно-правового регулирования внешнеэкономических процессов характерны для ряда стран, включая практически все государства на постсоветском пространстве. «Горизонтальные» отношения между субъектами внешнеэкономической деятельности (внешнеэкономической сделки) регулируются международным частным правом. Правовое регулирование ВЭД на уровне международного частного права осуществляется двумя присущими ему методами правового регулирования: материально-правовым и коллизионным. Материально-правовое регулирование предполагает издание норм права классического типа (правил поведения для сторон), непосредственно предусматривающих права и обязанности каждого контрагента по сделке. Гражданско-правовое (частноправовое) материальное регулирование ВЭД осуществляется методом, получившим в теории права наименование «метод автономии». Указанный метод присущ цивилистическому регулированию и означает, что стороны правоотношения признаются равными в том смысле, что ни одна из них не вправе давать другой властные веления. Правила поведения сторон устанавливаются в этом случае соглашением (например, контрактом) либо, при его отсутствии, нормами гражданского законодательства. 9

Применение коллизионного метода регулирования означает, что законодателем издаются коллизионные нормы, т.е. правила, регулирующие выбор права, применимого к данному конкретному отношению. И материальное, и коллизионное регулирование внешнеэкономических сделок осуществляется как на уровне международноправового договора, так и на уровне внутреннего законодательства. Примером международного материально-правового регулирования может служить Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, подробно регулирующая процедуру заключения и исполнения контрактов куплипродажи между сторонами, находящимися в разных государствах. В качестве примера международного коллизионного регулирования можно привести Гаагскую конвенцию 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров. При отсутствии международно-правового договора, материально регулирующего соответствующее правоотношение, в действие вступают коллизионные правила, которые содержатся в международном договоре либо, если такой договор также отсутствует, в национальном гражданском законодательстве. Внутригосударственные коллизионные правила регулирования внешнеэкономических сделок содержатся в Гражданском кодексе Республики Беларусь 1998 г., раздел VII «Международное частное право». В соответствии с указанными правилами осуществляется выбор конкретного национального права, которое регулирует сделку. Если, таким образом, к отношению должно быть применено право Республики Беларусь, регулирующей будет являться соответствующая материальная норма Гражданского кодекса Республики Беларусь. В случае, когда применению подлежит иностранное право, суд устанавливает и применяет материальные гражданско-правовые нормы права соответствующей страны. Таким образом, внешнеэкономические сделки как правовая форма внешнеэкономической деятельности регулируются: 1) административно-правовым методом – методом власти и подчинения (гетерономии); 2) гражданско-правовыми (частноправовыми) методами: а) материально-правовым методом автономии; б) коллизионным методом. Необходимо подчеркнуть, что в силу своей специфики (наличия иностранного элемента) к отношениям, связанным с внешнеэкономической деятельностью, применяется двухуровневая система регулирования: 10

- регулирование на уровне международно-правового договора и иных правовых источников международного характера; - национальное (внутреннее) правовое регулирование. Международно-правовой договор может строиться как на административной, так и на частноправовой методологической основе. Однако для реализации международно-правового договора административной направленности требуется, как правило, дублирующий внутренний правовой акт. Международный договор гражданско-правового, цивилистического характера, напротив, применяется непосредственно, в качестве специальной нормы по отношению к национальной норме права. Кроме того, частноправовые отношения, вытекающие из внешнеэкономической деятельности, в определенной части регулируются иными, специфическими нормативными источниками, такими, как международный или национальный торговый обычай, общепризнанные принципы и нормы международной торговли, доктрина и т.д. Однако такие источники, во-первых, применяются только к частноправовым, «горизонтальным» отношениям и не могут содержать предписаний административно-правового характера. Во-вторых, они действуют только при отсутствии прямого императивного законодательного регулирования соответствующего отношения. Кроме того, роль и место каждого из правовых источников такого рода в системе правового регулирования внешнеэкономических сделок различны в зависимости от того, является ли данный документ выражением правового обычая, доктрины или договора как волеизъявления сторон (подробнее см.: глава 3 §3). Наконец, естественным продолжением действия метода автономии, выступающего основным регулятором «горизонтальных» отношений в сфере внешнеэкономической деятельности, является самостоятельное установление сторонами прав и обязанностей по внешнеэкономической сделке. Заключая договор, стороны сами регулируют свои взаимоотношения по контракту. Возможность самостоятельно устанавливать права и обязанности по сделке тоже имеет свои пределы, обусловленные в первую очередь степенью и направленностью законодательного регулирования ВЭД. Чем более императивным является законодательство, чем больше в нем запретов, ограничений и регламентации обязательного характера, тем уже права сторон по самостоятельному определению прав и обязанностей по контракту. Деловая торговая практика в процессе своего развития выработала рекомендации по составлению внешнеторговых договоров, которые не теряют своей актуальности вне зависимости от состо11

яния законодательной базы на текущий момент. В современных условиях, учитывая высокую степень сложности внешнеэкономических отношений, совершенно невозможны заключение и исполнение международных торговых контрактов без учета наработанного практикой опыта договорного регулирования. Основные рекомендации по составлению отдельных видов внешнеторговых договоров, основанные на современной деловой практике, приведены в соответствующей главе. В качестве резюме систему правового регулирования отношений в сфере внешнеэкономической деятельности можно представить в виде двух схем: правового регулирования отношений публичного (административно-правового) характера (рис. 1) и правового регулирования отношений частноправового (гражданского) характера (рис. 2).

МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЙ ДОГОВОР РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ

НАЦИОНАЛЬНОЕ ПУБЛИЧНОЕ (АДМИНИСТРАТИВНОЕ) ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ

ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ АКТЫ, ПРИНЯТЫЕ ВО ИСПОЛНЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ СОГЛАШЕНИЙ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ

ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ АКТЫ, РЕАЛИЗУЮЩИЕ СОБСТВЕННУЮ ЭКОНОМИЧЕСКУЮ ПОЛИТИКУ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ

ПРАВООТНОШЕНИЕ: СУБЪЕКТ ХОЗЯЙСТВОВАНИЯ – ГОСУДАРСТВО

Рис. 1. Правовое регулирование отношений публичного характера в сфере ВЭД

12

МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЙ ДОГОВОР РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО (ЧАСТНОПРАВОВОГО) ХАРАКТЕРА СОДЕРЖАЩИЙ КОЛЛИЗИОННЫЕ НОРМЫ ПРАВА

СОДЕРЖАЩИЙ МАТЕРИАЛЬНОПРАВОВЫЕ НОРМЫ

НАЦИОНАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ МАТЕРИАЛЬНОЕ ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

ИНОСТРАННОЕ ПРАВО

КОЛЛИЗИОННОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО (МЧП)

МАТЕРИАЛЬНОЕ КОЛЛИЗИОННОЕ ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО (МЧП) ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

ПРАВООТНОШЕНИЕ: БЕЛОРУССКИЙ СУБЪЕКТ ХОЗЯЙСТВОВАНИЯ – ИНОСТРАННЫЙ СУБЪЕКТ ХОЗЯЙСТВОВАНИЯ

ИНЫЕ ИСТОЧНИКИ: ОБЫЧАЙ ТИПОВЫЕ ПРОФОРМЫ КОДЕКСЫ ПОВЕДЕНИЯ ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ И НОРМЫ МЕЖДУНАРОДНОЙ ТОРГОВЛИ И ДР.

Рис. 2. Правовое регулирование отношений частноправового характера в сфере ВЭД

Таким образом, внешнеэкономическая деятельность и, соответственно, внешнеэкономические сделки регулируются посредством достаточно сложной и разветвленной системы методов. Многообразие методов порождает, в том числе, сложную структуру законодательного регулирования, значительные трудности в процессе систематизации правовых источников, а, следовательно, и в процессе осуществления внешнеэкономической деятельности субъектами хозяйствования. 13

§ 3. Внешнеторговая политика и ее роль в правовом регулировании внешнеэкономической деятельности Характер, направленность и эффективность внешнеэкономических связей государства, и, соответственно, внешнеэкономической деятельности субъектов хозяйствования во многом зависят от внешнеторговой политики. Внешнеторговая политика представляет собой систему мероприятий, направленных на защиту внутреннего рынка или на стимулирование роста объема внешней торговли, изменение ее структуры и направления товарных потоков. Внешнеторговую политику следует отличать от международной торговой политики, которая вырабатывается и осуществляется группой государств по отношению друг к другу или третьим государствам во взаимовыгодных целях. Результатом такого сотрудничества может являться создание зон свободной торговли, таможенных союзов и т.п. Стратегической целью внешнеторговой политики является стимулирование позитивных внутренних экономических процессов. Различают два основных направления внешнеторговой политики: - протекционизм; - политика свободной торговли. Выбор направления внешнеторговой политики определяет методологию правового регулирования ВЭД и, в конечном счете, содержание соответствующих правовых актов. Протекционизм – политика, направленная на защиту отечественной экономики от иностранной конкуренции. В основе протекционистских мер лежит предположение, что свободное действие рыночных сил может быть невыгодным для менее развитых стран, а неограниченная конкуренция со стороны более сильных государств может привести к формированию неэффективной для данной страны экономической структуры. Протекционизм характеризуется введением высоких таможенных пошлин на импортные товары; стремлением к замещению импорта отечественной продукцией; введением запретов и ограничений на внешнеторговые и сопутствующие им операции. Свободная торговля – это политика, при которой государство воздерживается от непосредственного воздействия на вне14

шнюю торговлю, оставляя роль основного регулятора рынку. Свободная торговля, в отличие от протекционизма, имеет своим результатом, кроме экономических, также положительные политические последствия. Это связано с тем, что возрастающая экономическая взаимозависимость государств снижает опасность враждебных действий государств по отношению друг к другу. В чистом виде протекционизм и свободная торговля практически не встречаются. Но для различных стадий исторического развития общества характерно тяготение к различным системам внешнеторговой политики. В современной мировой экономике наблюдается общая тенденция к либерализации внешнеторгового обмена, т.е. к постепенному переходу к политике свободной торговли. Кроме того, последовательно эволюционирует внешнеторговая политика промышленно-развитых государств по отношению к развивающимся странам. Сближение направлений внешнеторговой политики большинства государств ведет к формированию соответствующей международной торговой политики. Основных успехов международная политика либерализации достигла в области таможенных пошлин, общий уровень которых в послевоенный период существенно сократился. С этим связано создание соответствующего международного института – Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ) 30 октября 1947 г. К середине 90-х годов членами ГАТТ являлись 130 стран, еще 27 стран применяли правила ГАТТ de facto и 6 стран вели переговоры о присоединении. На долю всех этих стран приходится порядка 90% мирового объёма торговли. В 1995 году на базе ГАТТ была создана Всемирная Торговая Организация (ВТО). В настоящее время государство, не являющееся членом этой организации, не может играть заметной роли в мировых экономических процессах. В основу правового механизма ГАТТ/ВТО положены следующие принципы и нормы. 1. Недискриминация в торговле. Данный принцип обеспечивается: а) принципом наибольшего благоприятствования в отношении экспорта, импорта, транзитных операций и связанных с ними таможенных пошлин и сборов; б) национальным режимом, т.е. уравниванием в правах товаров импортного и отечественного производства применительно к 15

внутренним налогам и сборам, а также к правилам, регулирующим внутреннюю торговлю. 2. Преобладание экономических, а не административных рычагов регулирования внешней торговли. Это выражается в использовании преимущественно тарифных средств защиты национального рынка, а не количественных ограничений или аналогичных мер. 3. Облегчение развития торговли путем прогрессивного снижения таможенных тарифов государств-участников. 4. Принцип взаимности в предоставлении торгово-политических уступок. 5. Разрешение торговых споров путем проведения консультаций и переговоров, а в случае невозможности – рассмотрение споров в специально создаваемых третейских судах, решения которых обязательны для участников ГАТТ/ВТО. Республика Беларусь создала комиссию по вступлению в ГАТТ в 1991 году, в 1995 году она была переименована в комиссию по вступлению в ВТО. В настоящее время Правительство планомерно ведет переговоры о порядке и условиях вступления республики в эту влиятельнейшую международную организацию. Правовым оформлением внешнеэкономической политики государства являются как внутригосударственные нормативно-правовые акты в сфере налогообложения, таможенно-тарифного, валютного регулирования и т.д., так и межгосударственные (межправительственные) соглашения Ре спублики Беларусь, направленные на выработку единых подходов и критериев внешнеторговой политики, инвестиционное сотрудничество, технологический обмен, участие в международных организациях экономического характера и т.д. Отличительной особенностью международно-правовых соглашений в указанной сфере является их публично-правовой характер. Такого рода международноправовые договоры, как правило, реализуются через исполнительные властные структуры. Они не устанавливают непосредственно прав и обязанностей сторон по внешнеэкономическим сделкам и в силу этого не подлежат непосредственному применению судами при разрешении хозяйственных споров.

16

ГЛАВА 2. ГОСУДАРСТВЕННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ВНЕШНЕЙ ТОРГОВЛИ

§ 1. Понятие и основные механизмы государственного регулирования внешней торговли по законодательству Республики Беларусь Совокупность экономических функций государства реализуется через механизм государственного регулирования, который представляет собой вмешательство административных органов в предпринимательскую деятельность с помощью набора различных методов и инструментов. Целью государственного регулирования (управления) внешнеэкономической деятельностью является стимулирование внутренней, национальной экономики. Это означает, что эффективным может быть признано только такое государственное управление ВЭД, при котором наблюдаются очевидные позитивные тенденции развития национальной экономики: рост объема инвестиций, повышение конкурентоспособности товаров отечественного производства, положительное торговое сальдо и т.д. Основными нормативно-правовыми актами, регулирующими внешнюю торговлю в нашей стране, являются законы «Об основах внешнеэкономической деятельности в Республике Беларусь» 1990 г; «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» 1998 г.; «Об экспортном контроле» 1998 г.; «О мерах по защите экономических интересов Республики Беларусь при осуществлении внешней торговли товарами» 1999 г.; Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 30.06.1999 г. № 1000 «О совершенствовании нетарифного регулирования внешней торговли в Республике Беларусь» и некоторые другие. Как и любое государство, Республика Беларусь регулирует свою внешнюю торговлю посредством методов экономического (в том числе валютно-кредитного) и административного характера. В правовом отношении особое значение имеют административные, или, в терминологии белорусского законодательства, нетарифные методы государственного регулирования (управления). В условиях разбалансированности внутреннего рынка, острой нехватки квалифицированных специалистов, способных вести предпринимательскую деятельность, можно считать оправданным ак17

тивное применение административных мер воздействия на внешнеторговые процессы. Это утверждение справедливо, однако, лишь при условии, что при этом максимально учитываются интересы предпринимательства в области внешнеэкономической деятельности. В настоящее время основными формами нетарифного регулирования являются лицензирование, квотирование, регистрация внешнеэкономических контрактов, экспортный, импортный и валютный контроль, декларирование товара, система различных льгот. Основные функции по государственному управлению внешнеэкономической деятельностью возложены на Министерство иностранных дел Республики Беларусь. Ранее эти функции выполняло Министерство внешних экономических связей, которое в 1999 г. было ликвидировано с передачей соответствующих функций МИДу. Приемы и способы, посредством которых государство осуществляет регулирование ВЭД, закреплены в законодательстве. Закон «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» 1998 г. называет следующие формы государственного регулирования (ст.7): 1) тарифное регулирование; 2) нетарифное регулирование; 3) установление исключительного права государства на осуществление отдельных видов внешнеэкономической деятельности (государственные монополии). Под тарифной формой государственного регулирования Закон понимает установление импортных и (или) экспортных таможенных пошлин. Государственная монополия на экспорт и (или) импорт устанавливается в форме исключительного права государства на осуществление деятельности по экспорту (импорту) отдельных видов товаров, работ, услуг. Что касается нетарифного регулирования, то в указанное понятие включаются такие формы, как: количественные ограничения экспорта и импорта, экспортный контроль, лицензирование экспорта (импорта) отдельных товаров, работ, услуг; защитные меры в отношении импорта, запреты и ограничения экспорта (импорта) и некоторые другие. Количественные ограничения импорта (экспорта) могут вводиться Президентом или Правительством в целях: 1) обеспечения экономической безопасности; 2) защиты внутреннего рынка; 3) выполнения международных обязательств. 18

Количественные ограничения устанавливаются по отдельным товарным позициям в целях защиты внутреннего рынка либо в связи с выполнением международных обязательств. При установлении количественных ограничений лицензии выдаются в пределах квот. Согласно ст. 9 Закона, лицензии в таких случаях распределяются, как правило, путем проведения конкурсов или аукционов с неограниченным числом участников и независимо от формы собственности и места регистрации участников. Экспортный контроль как форма нетарифного регулирования устанавливается над перемещением через государственную границу товаров и услуг, связанных с международной и национальной безопасностью: - химических субстанций (токсинов); - микроорганизмов; - устройств, технологий или услуг, которые могут быть использованы для производства химического, бактериологического, ядерного оружия, средств доставки оружия массового поражения; - оружия массового поражения и средств его доставки; - товаров военного назначения, товаров двойного применения, а также результатов научно-технической деятельности, связанной с производством вооружения, техники и боеприпасов. Согласно статье 12 Закона «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности», деятельность по экспорту и (или) импорту отдельных видов товаров может лицензироваться. Под лицензированием понимается ограничение внешней торговли в виде получения права или разрешения от уполномоченных государственных органов на ввоз/вывоз определенного объема товара. В лицензии может устанавливаться также и порядок экспорта или импорта указанных в ней товаров (услуг). Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 30 июня 1999 года № 1000 «О совершенствовании нетарифного регулирования внешней торговли в Республике Беларусь» утвердило (в виде приложений к Постановлению) 6 перечней товаров, экспорт или импорт которых в Республике Беларусь ограничивается. Приложение 1 устанавливает перечень товаров, экспорт которых осуществляется по специальным лицензиям образца ЕС для торговли текстильными изделиями, выдаваемым МИД (ткани; нити; пряжа; канаты и веревки; трикотаж; чулочно-носочные изделия; одеяла; белье; занавески и др.). Приложение 2 содержит перечень товаров, экспорт которых осуществляется по лицензиям МИД (вина; напитки; спирт; янтарь; руды и концентраты цветных металлов; нефть и нефтепродукты; 19

лекарства; минеральные удобрения; пиломатериалы; драгоценные камни; лом черных и цветных металлов; антиквариат и др.). Приложение 3 включает перечень товаров, импорт которых осуществляется по лицензиям МИД (сахар; химические средства защиты растений; промышленные отходы). Приложение 4 содержит перечень товаров, экспорт которых осуществляется при условии регистрации контрактов в Министерстве иностранных дел (грибы; некоторые ягоды; зерно; сахар; нефть; нефтепродукты; кожсырье; льноволокно). Приложение 5 устанавливает перечень товаров, импорт которых осуществляется при условии регистрации контрактов в МИД (воды; пиво; ковры; холодильники; весы; телефонные аппараты; телевизоры; счетчики газа). Наконец, Приложение 6 определяет перечень товаров, вывоз которых за пределы таможенной территории Республики Беларусь осуществляется при условии регистрации контракта в облисполкоме (Минском горисполкоме) (чистопородные животные; мясо; молоко; яйца; мука; крупа; семена масличных культур; кондитерские изделия; мороженое; уксус; корма). При осуществлении товарообменных операций с товарами, указанными в Приложениях 1, 2, 4, 6, допускается без ограничения исполнение встречных обязательств по поставке товаров, которые отнесены к социально значимым. Встречная поставка иных товаров не должна превышать 20% от суммы сделки, если иное не предусмотрено международными обязательствами. В соответствии с Законом Республики Беларусь «Об иностранных инвестициях на территории Республики Беларусь» 1991 г. предприятия, в уставном капитале которых более 30% составляют иностранные инвестиции, экспортировали продукцию собственного производства без лицензий и без количественных ограничений. Указанная норма сохранена и в новом Инвестиционном кодексе (ст. 92), который вступил в силу 9 октября 2001 г. Это правило распространяется также и на товары, указанные в приведенных Перечнях. Все предусмотренные Постановлением меры нетарифного регулирования к товарам, указанным в Приложениях 1, 2, 4, 6, относятся только к той продукции, страной происхождения которых является Республика Беларусь. Порядок выдачи лицензии утверждается Министерством иностранных дел по согласованию с Государственным таможенным комитетом. За выдачу разрешительных документов взимается сбор. 20

В отношении квотируемых товаров (Приложение 2) Министерство экономики ежегодно утверждает квоты на следующий календарный год и до 15 ноября представляет информацию Министерству иностранных дел для осуществления нетарифного регулирования. Облисполкомы и Минский горисполком ежемесячно обязаны отчитываться в соответствующие органы о выданных сертификатах, регистрации контрактов и т.д. Лицензирование экспорта и импорта в Республике Беларусь осуществляется не только с целью их ограничения, но и как предупредительная мера в отношении участников ВЭД, практикующих недобросовестные действия. Совершение таких действий в прошлом может послужить, наряду с другими, причиной отказа в получении лицензии. Статья 13 Закона «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» предусматривает возможность осуществления защитных мер в отношении импорта товаров, например, в случае возникновения ущерба интересам экономики или отдельных производителей. Эти меры принимаются Президентом или Правительством Республики Беларусь. Статья 14 предусматривает такие формы нетарифного регулирования ВЭД, как запреты и ограничения экспорта (импорта) исходя из национальных интересов. В международной практике такие запреты получили название «эмбарго». Запреты и ограничения могут устанавливаться в целях: - соблюдения общественной морали и правопорядка; - охраны жизни, здоровья людей, животных, растений, окружающего мира; - защиты культурных ценностей; - обеспечения экономической безопасности; - выполнения международных обязательств. В случае принятия иностранным государством мер, затрагивающих экономические интересы нашей страны или ее субъектов хозяйствования, или невыполнения этим государством международных обязательств перед Республикой Беларусь, Президентом или Правительством страны могут быть введены ответные меры. Указанные меры принято называть «реторсией» (ст. 1102 ГК). Кроме того, к числу нетарифных ограничений статья 16 Закона относит установление технических, фармакологических, санитарных, ветеринарных, фитосанитарных и экологических стандартов и требований в отношении ввозимых товаров, а также контроль за их качеством. 21

В соответствии с законодательством внешнеэкономическая деятельность в свободных экономических зонах и приграничных районах ведется в особом (облегченном) режиме, который устанавливается законодательством и международными договорами.

§ 2. Порядок выдачи лицензий и регистрации внешнеторговых контрактов Министерство иностранных дел совместно с Государственным таможенным комитетом определяет порядок лицензирования экспорта в страны ЕС в соответствии с международными обязательствами (Перечень № 1 Постановления от 30.06.99 г. № 1000). Для получения такой лицензии необходимо подать заявление на экспортную лицензию на специальном бланке «Проект лицензии ЕС». Заявление подается в одном экземпляре на английском или французском языке. Оно должно быть заверено подписью руководителя и печатью организации-экспортера. Основными реквизитами заявления являются: - наименование и адрес экспортера; - год выдачи квоты; - коммерческая категория товара; - двухбуквенный код страны-производителя и назначение товара; - грузополучатель; - место отгрузки и средство транспорта; - стоимость и некоторые другие. Основанием для выдачи подобной лицензии служат оригинал или копия подписанного контракта с иностранным партнером, либо договор комиссии (при посредничестве); сопроводительное письмо организации-заявителя с просьбой об оформлении лицензии. При рассмотрении заявления на выдачу лицензии учитываются: - уровень реализации квот ЕС по текстильным товарам на момент подачи заявления; - полнота реализации экспортером ранее полученной лицензии; - данные контракта (цена, сроки, условия транспортировки); - условия возврата валютной выручки. Основанием для отказа, помимо несоответствий в указанных сведениях, может быть отсутствие квоты на данную категорию товара на дату подачи заявления. Срок действия таких лицензий – 6 месяцев со дня выдачи, но не позднее 31 декабря года действия квоты. 22

Для получения лицензии на экспорт (импорт) товаров, указанных в Перечнях 2 и 3, в Министерство иностранных дел необходимо представить следующие документы. • Четыре заявления-лицензии, заполненные и заверенные в соответствии с инструкцией МИД и ГТК «О порядке оформления и рассылки заявлений на выдачу лицензий, а также генеральных и разовых лицензий». • Оригинал и копию договора (контракта) на экспорт (импорт) товаров. Возможно представление предконтрактового соглашения с указанием всех основных реквизитов контрактов, необходимых для оформления лицензии. Заявитель в этом случае обязан в 2-недельный срок после подписания договора представить его копию в МИД. • Доверенность организации-заявителя уполномоченному лицу на оформление лицензии. • Документ, подтверждающий государственную регистрацию субъекта хозяйствования в уполномоченном государственном органе. • Документальное подтверждение происхождения экспортируемого товара. • Письменное разрешение уполномоченного органа страны происхождения на реэкспорт, если это предусмотрено межправительственными соглашениями Республики Беларусь. • Письменное подтверждение о выделении квоты с указанием объемов товара и страны назначения. • Обоснование цены сделки в виде конкурентного листа цен и обоснование отклонения цен от мирового уровня (для товарообменных сделок) – обоснование цен экспортной и импортной частей. В обосновании цен обязательно наличие сведений о таможенной стоимости экспортируемых и импортируемых товаров. В случае необходимости МИД вправе дополнительно затребовать иные документы. Цены в договорах должны быть указаны в валюте, официально применяемой в расчетах между Республикой Беларусь и государством, с хозяйствующим субъектом которого заключен договор. Если в договоре предусмотрен авансовый платеж на сумму более 10 000 долларов США или промежуток времени между поставкой и оплатой товаров превышает 180 дней, субъекту хозяйствования необходимо представить разрешение Национального банка на проведение указанной внешнеторговой операции. В выданные лицензии не допускается внесение изменений, касающихся основных условий договора (контракта) – наименова23

ния фирмы, наименования товара, количества товара, его стоимости. При изменении основных условий договора или при замене самого договора выданные лицензии подлежат аннулированию. Кроме того, лицензия может быть аннулирована Министерством иностранных дел в случае нарушения установленного законодательством порядка экспорта (импорта) товаров, на которые выдана лицензия. Согласно Положению, МИД вправе потребовать согласования заявлений на экспорт (импорт) товаров с министерствами и другими центральными органами страны. Такое согласование осуществляется исходя из поставок этих товаров на внутренний потребительский рынок республики, а также с учетом исполнения международных обязательств. Лицензии, выдаваемые МИДом, могут быть генеральными или разовыми. Генеральные лицензии выдаются по решению Совета Министров Республики Беларусь, при реализации установленных квот, при выполнении межправительственных соглашений, а также при экспорте квотируемых товаров собственного изготовления. При реализации квотируемого товара лицензия действует в пределах текущего календарного года, а в остальных случаях – в пределах 12 месяцев с момента выдачи лицензии. Разовая лицензия выдается заявителю для осуществления экспортных (импортных) операций по каждой отдельной сделке: для квотируемых товаров – в пределах календарного года, а в остальных случаях – сроком до 12 месяцев. Однако по мотивированной просьбе заявителя срок действия лицензии может быть продлен. Министерство иностранных дел оформляет лицензию в течение 15 дней со дня предоставления всех документов. При необходимости проведения дополнительной экспертизы документов оно вправе увеличить указанный срок еще на 10 дней. Основаниями для отказа в выдаче лицензий являются: · неправильное оформление заявления; · представление неполной или недостоверной информации; · необоснованное занижение договорных цен на экспортируемые товары; · нарушение международных обязательств Республики Беларусь вследствие реализации внешнеторговой сделки; · наличие доказанных фактов нарушения установленного порядка осуществления внешнеторговой деятельности. 24

Решение об отказе в выдаче лицензии должно быть мотивированным и предоставляется заявителю в письменной форме. Определенную специфику имеет государственное регулирование внешнеторговых товарообменных операций. Это связано с тем, что в условиях недостатка валютных средств и преобладающей государственной собственности государство вынуждено контролировать, на каких условиях уходят за рубеж экспортные товарные потоки, которые могли бы принести в страну валюту. Согласно Положению, сроки исполнения товарообменных договоров не должны превышать 120 дней с момента получения лицензии. В исключительных случаях по согласованию с МИД этот срок может быть продлен до 1 года. Запрещается проведение внешнеторговых товарообменных операций с использованием расчетно-финансовых операций, если иное не предусмотрено законодательством Республики Беларусь. Субъект хозяйствования, получивший в установленном порядке генеральную лицензию на проведение внешнеторговой товарообменной операции, обязан в 2-недельный срок после подписания договора представить его с перечнями импортируемых товаров в 3 экземплярах в МИД для регистрации. Заверенные договоры в 2 экземплярах предоставляются заявителю. За выдачу лицензий, их продление, внесение изменений, а также за выдачу сертификата регистрации контракта и т.п. взимается плата, перечисляемая регистрирующим органом в государственный бюджет. Порядок регистрации внешнеторговых контрактов определен Положением о порядке регистрации внешнеторговых контрактов на экспорт и импорт товаров в Республике Беларусь, утвержденным Приказом Государственного таможенного комитета Республики Беларусь № 354-ОД от 5 августа 1999 года. Как уже указывалось, регистрация осуществляется в соответствии с Постановлением Совета Министров № 1000 от 30.06.99 г. Министерством иностранных дел, областными и Минским городским исполнительными комитетами. Контракт, подлежащий регистрации, должен содержать следующие условия: • предмет контракта; • количество товара; • цену товара; • базис поставки; • условия платежа; 25

качество товара; порядок сдачи и приемки товара; • сроки поставки; • ответственность сторон; • порядок разрешения споров; • юридические адреса и банковские реквизиты сторон (расчетный счет, название банка). К договору, подлежащему регистрации, заявитель обязан приложить следующие документы: • заявление в одном экземпляре по установленной форме; • оригинал и копию контракта; • документ, подтверждающий происхождение товара (при экспорте); • копию документа о присвоении заявителю учетного номера налогоплательщика (УНН); • при регистрации товарообменных контрактов – экономическое обоснование эффективности сделки. Как и при выдаче лицензии, регистрирующий орган может запросить у заявителя дополнительную информацию, или, при необходимости, направить представленные документы для предварительного согласования в республиканские органы государственного управления по закрепленной за ними номенклатуре. Регистрация контрактов подтверждается сертификатом регистрации контракта, регистрационным номером, печатью регистрирующего органа на каждом листе оригинала контракта, а также подписью должностного лица на сертификате и последнем листе контракта. Регистрационный номер содержит 12 знаков и формируется следующим образом: первые 6 цифр – код органа, уполномоченного выдавать разрешения; седьмая цифра – последняя цифра года; цифры 8-12 – порядковый номер контракта, который присваивается при регистрации. Срок для принятия решения о регистрации контракта составляет не более 10 рабочих дней со дня поступления всех требуемых документов в регистрирующий орган. Если возникает необходимость проведения дополнительной экспертизы представленных документов или запроса дополнительной информации, то срок регистрации контракта исчисляется с даты получения результатов экспертизы или запрошенной информации и составляет в этом случае не более 5 рабочих дней. • •

26

Регистрирующий орган вправе отказать в регистрации контрактов по следующим основаниям: 1) отсутствие хотя бы одного из вышеперечисленных условий контракта; 2) отсутствие одного из перечисленных документов, представляемых для регистрации; 3) иные случаи, если условия контракта нарушают установленный в Республике Беларусь порядок осуществления внешнеторговых операций. Отказ в регистрации контракта по мотивам нецелесообразности его заключения не допускается. Зарегистрированные контракты выдаются заявителю при условии представления документов об оплате сбора, установленного в соответствии с законодательством. Срок действия сертификата регистрации контракта – не более 12 месяцев со дня регистрации контракта. По мотивированной просьбе заявителя срок действия сертификата регистрации контракта (при регистрации контракта на экспорт) может быть продлен регистрирующим органом до 3 месяцев. Внесение изменений в условия контракта оформляются в виде дополнения к контракту и регистрируются в установленном порядке. При регистрации изменений, внесенных в ранее зарегистрированный контракт, заявитель представляет в регистрирующий орган следующие документы: • заявление произвольной формы с указанием причины внесения изменений; • оригинал ранее зарегистрированного контракта; • оригинал и копию дополнения к контракту. Регистрация дополнения (приложения) к контракту подтверждается печатью регистрирующего органа на каждом листе дополнения к контракту. При регистрации дополнения к контракту в выданный сертификат регистрации контракта могут вноситься изменения. Изменения заверяются подписью уполномоченного должностного лица и печатью регистрирующего органа. В случае изменений условий контракта в части увеличения количества товара регистрирующий орган может выдать сертификат регистрации контракта на дополнение к контракту. Изменения и дополнения к контракту, подписанные после истечения сро27

ка действия сертификата регистрации контракта, к регистрации не принимаются. При таможенном оформлении товаров по контракту, помимо иных документов, необходимых для таможенных целей, в пункты таможенного оформления предъявляются оригинал контракта и сертификат регистрации контракта. Министерство иностранных дел и другие регистрирующие органы ведут банк данных зарегистрированных контрактов. Областные исполкомы и Минский горисполком по согласованному порядку направляют информацию о зарегистрированных контрактах в ГТК и Министерство экономики, а также другие республиканские органы государственного управления Республики Беларусь по их письменным запросам. Регистрирующий орган вправе приостановить действие выданного сертификата регистрации контракта или признать его недействительным в случае, если заявителем были представлены недостоверные или недействительные документы, послужившие основанием для выдачи сертификата регистрации контракта, а также в случае, если исполнение зарегистрированного контракта может привести к нарушению международных обязательств Республики Беларусь. При этом действие сертификата регистрации контракта может быть возобновлено регистрирующим органом после устранения причин, вызвавших приостановление его действия. Государственный таможенный комитет до 25 числа месяца, следующего за отчетным, представляет в МИД информацию об исполнении зарегистрированных контрактов по согласованной форме. Документы, представленные для регистрации контракта, хранятся в регистрирующем органе в течение 3 лет. По истечении этого срока документы уничтожаются в установленном порядке.

28

ГЛАВА 3. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ СДЕЛОК

§ 1. Международно-правовой договор в системе регулирования внешнеэкономических сделок Как уже указывалось, правовое регулирование внешнеэкономической деятельности осуществляется на двух уровнях – международно-правовом и национальном. Бесспорным является тот факт, что регулирование ВЭД на международно-правовом уровне имеет тенденцию к стремительному усилению. Для определения правовой природы международных договоров нормативного частноправового характера применительно к Республике Беларусь в настоящее время следует исходить из классической концепции «трансформации». Это означает, что международно-правовой договор такого рода действует (в том числе непосредственно применяется судом при разрешении хозяйственных дел) при соблюдении следующих условий. 1. Участие в договоре Республики Беларусь или (в предусмотренных законом случаях) СССР, выразившееся в подписании, присоединении или иных формах. 2. Ратификация договора парламентом (Национальным собранием или до 1996 г. Верховным Советом) либо иная соответствующая законодательству о международных договорах Республики Беларусь форма введения международно-правового договора в систему внутреннего законодательства. 3. Публикация текста международно-правового договора в официальном издании Республики Беларусь с указанием даты вступления в силу на территории Республики Беларусь. Если для данного международно-правового договора все эти условия соблюдены, и если при этом его нормы имеют частноправовой характер, т.е. непосредственно устанавливают права и обязанности физических и юридических лиц как участников имущественных (экономических) отношений, – такой договор имеет приоритет перед национальным законодательством. Поскольку юридическая сила международно-правовому договору придается соответствующим внутренним актом Республики Беларусь, этот приоритет основан не на международно-правовом происхождении акта, а на его специальном по сравнению с национальным законодательством характере. Иными словами, если одна национальная 29

норма (например, соответствующая норма ГК) регулирует договор купли-продажи товаров, а вторая национальная норма (норма подписанной и ратифицированной соответствующим образом конвенции) регулирует договор международной купли-продажи товаров, то при разрешении спора из внешнеторгового контракта приоритет, разумеется, будет иметь норма конвенции. Остановимся на конкретных международно-правовых соглашениях, действующих в Республике Беларусь, по вопросам внешнеэкономических сделок. Договор международной купли-продажи товаров регулируется Конвенцией ООН 1980 года «О договорах международной купли-продажи товаров». Данная Конвенция регулирует заключение, оформление, исполнение договора, а также ответственность сторон за ненадлежащее исполнение. Основной ее целью является создание единого правового режима сделок международной купли-продажи товаров. Республика Беларусь подписала Конвенцию, будучи в составе СССР, в 1989 году. После распада Советского Союза правопреемство в отношении Конвенции было соответствующим образом подтверждено. Конвенция состоит из 4 частей, включающих 101 статью. Первая часть «Сфера применения и общие положения» устанавливает, что Конвенция применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. Из сферы применения исключены: продажа товаров, которые приобретаются для личного, семейного или домашнего использования (кроме случаев, когда продавец не знал и не должен был знать, что товары приобретаются для такого использования); продажа товаров с аукциона, в порядке исполнительного производства или иным образом в силу закона, продажа фондовых бумаг, акций, обеспечительных бумаг, оборотных документов и денег; судов водного и воздушного транспорта, судов на воздушной подушке и электроэнергии. Конвенция не применяется также к случаям, когда обязательства стороны, поставляющей товары, заключаются в основном в выполнении работы или предоставлении услуг: в частности, когда сторона, заказывающая товары, берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров. Во второй части Конвенции «Заключение договора» рассматривается порядок заключения соглашения о международной куплепродаже товаров. Здесь приводится перечень необходимых условий действительности предложения о заключении договора, адре30

сованного одному или нескольким конкретным лицам (оферты), определяются его содержание и виды. В соответствии с Конвенцией оферта считается достаточно определенной, если в ней обозначен товар, прямо или косвенно устанавливаются его количество и цена либо предусматривается порядок их определения. Оферта вступает в силу с момента получения ее адресатом и может быть отзывной или безотзывной. После изучения предложения о заключении контракта адресат оферты может ее акцептовать, сделав соответствующее заявление или совершив другие действия, свидетельствующие о согласии с офертой (отправить товар или его часть, уплатить деньги за товар и т.д.). Молчание или бездействие сами по себе акцептом не являются. Акцепт должен содержать согласие с офертой и не вносить каких-либо предложений, существенно меняющих ее условия. В противном случае речь должна идти об отклонении первоначального предложения и выдвижении встречной оферты. Договор считается заключенным в момент получения акцепта оферентом или с момента совершения адресатом оферты действий, свидетельствующих о его согласии с условиями оферты. Третья часть Конвенции «Купля-продажа товаров» непосредственно посвящена регулированию отношений сторон по договору. Впервые в международные нормативные документы по международной купле-продаже товаров вводится понятие существенного нарушения договора. В соответствии со статьей 25 при наличии существенного нарушения договора покупатель может требовать замены поставленного товара или заявить о расторжении контракта. Конвенция предоставляет сторонам право приостановить исполнение обязательств по договору, если после заключения контракта станет ясно, что другая сторона не исполнит значительной части своих обязательств. В этом случае при наличии условий возможного существенного нарушения договора потерпевшая сторона также вправе заявить о расторжении контракта. Третья часть содержит специальные главы, посвященные обязательствам продавца и покупателя, переходу риска, положениям, общим для продавца и покупателя. В качестве общих для продавца и покупателя выделены положения, касающиеся предвидимого нарушения договора и договоров на поставку товаров отдельными партиями, взыскания убытков, процентов с просроченных сумм, освобождения от ответственности, последствий расторжения договора и т.д. В последней, четвертой части Конвенции «Заключительные статьи», помимо общих вопросов процедурного характера, опреде31

лен порядок ее действия на территории государства, имеющего две или более территориальные единицы с самостоятельными системами права. Следует подчеркнуть диспозитивный характер основных положений Конвенции. Стороны могут исключить применение Конвенции, отступить от любого из ее положений или изменить его действие. Единственное исключение из этого правила – норма ст. 12, позволяющая договаривающемуся государству, законодательство которого устанавливает письменную форму договора купли-продажи товаров, сделать заявление о неприменимости положений Конвенции, допускающих устную форму договора. Соответствующее заявление было сделано СССР при присоединении к Конвенции, и в настоящее время норма об обязательной письменной форме договора имеет императивное значение. Поскольку Конвенция не предназначена для регулирования абсолютно всего комплекса отношений по международной куплепродаже товаров, то неурегулированные этим документом вопросы регулируются в соответствии с правом, применимым к конкретному контракту. Применимое право, как и в иных аналогичных случаях, определяется в соответствии с соглашением сторон договора, а при отсутствии соглашения сторон – в соответствии с нормами международного частного права, т.е. в соответствии с коллизионными правилами международно-правовых договоров или национального законодательства. Надо отметить, что для единообразного коллизионного регулирования договоров международной купли-продажи товаров в Гааге в 1986 г. была заключена Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров. Однако к настоящему моменту эта Конвенция не вступила в силу, поскольку не набрала достаточного количества ратификаций. Республика Беларусь в Конвенции не участвует. В 1974 году была заключена Нью-Йоркская конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров. Конвенция была разработана ЮНСИТРАЛ. В 1980 г. был принят Протокол об изменении ее положений в целях приведения их в соответствие с нормами Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров. На территории Республики Беларусь Конвенция действует с 1997 г. Конвенция устанавливает единый четырехлетний срок исковой давности по рассматриваемым договорам. Дело в том, что в национальных законодательствах стран-участниц срок исковой давности по договорам такого рода колеблется от шести месяцев до 32

30 лет. Конвенция предусматривает, что четырехлетний срок исковой давности по требованию, вытекающему из нарушения договора, начинается со дня, когда имело место такое нарушение, а по требованию, вытекающему из дефекта или иного несоответствия товара условиям договора, – со дня фактической передачи товара покупателю или его отказа от принятия товара. Нью-Йоркская конвенция 1974 г. устанавливает также правила о перерыве или продлении срока исковой давности и порядке его исчисления. Вводится общее ограничение срока исковой давности – 10 лет. В соответствии с Конвенцией истечение срока исковой давности принимается во внимание при рассмотрении спора только по заявлению стороны, участвующей в процессе. При наличии такого заявления право требования не подлежит признанию и принудительному осуществлению, если рассмотрение спора начато после истечения срока исковой давности. В настоящее время международные экономические организации прилагают немало усилий к разработке универсальных конвенций по иным видам внешнеэкономических сделок. Так, в 1988 г. были заключены три Конвенции УНИДРУА: о международном факторинге, о международном финансовом лизинге и о международной аренде оборудования. Однако к настоящему моменту Республика Беларусь к этим Конвенциям не присоединилась (Российская Федерация с 1998 г. участвует в Конвенции о международном финансовом лизинге). С участием Беларуси в Москве в 1998 г. была заключена Конвенция о межгосударственном лизинге, призванная урегулировать лизинговые отношения между субъектами хозяйствования государств-участников соглашения. В 1992 г. в рамках СНГ было заключено Соглашение об общих условиях поставок между организациями государств – участников СНГ (ОУП СНГ). Участниками ОУП СНГ являются Армения, Беларусь, Казахстан, Кыргызстан, Молдова, Россия, Таджикистан и Украина. Соглашение распространяется на отношения между субъектами хозяйствования независимо от форм собственности государств-участников СНГ по межгосударственным экономическим связям. Предприятия свободны в выборе предмета договора, определении обязательств, любых других условий хозяйственных взаимоотношений, за исключением случаев поставки товаров по межгосударственным соглашениям. ОУП СНГ содержат, в частности, положения, касающиеся заключения, изменения и расторжения договоров. 33

Определенное значение сохраняют заключенные во время существования СССР Общие условия поставок между СССР и отдельными странами и межгосударственными образованиями. Так, в свое время заключались: ОУП СССР – КНР (1990 г.), ОУП СССР – КНДР (1981 г.), ОУП СССР – СФРЮ (1977 г.), ОУП СЭВ (1968/1988 гг.), ОУП СЭВ – Финляндия (1978 г.). Все эти документы утратили нормативное (обязательное) значение с распадом СЭВ, СССР и СФРЮ. В настоящее время они применяются факультативно в тех случаях, когда стороны включают ссылки на них в контракты. Стороны вправе указать в контракте любой из международноправовых договоров, независимо от участия в этом договоре Республики Беларусь. В этом случае суд обязан будет применить указанный сторонами документ, но он будет применяться не в качестве действующего на территории Республики Беларусь права, а в качестве права, избранного сторонами, либо в качестве условий договора.

§ 2. Внутреннее законодательство Республики Беларусь по внешнеэкономическим сделкам. Применение к внешнеэкономическим сделкам иностранного права Основу правового регулирования внешнеэкономических сделок в Республике Беларусь составляет раздел VII Гражданского кодекса «Международное частное право». В соответствии со ст. 1073 ГК гражданско-правовые отношения с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненные иностранным элементом регулируются правом, определяемым на основании «Конституции Республики Беларусь, настоящего Кодекса, иных законодательных актов, международных договоров Республики Беларусь и не противоречащих законодательству Республики Беларусь международных обычаев». Следовательно, первым вопросом правового характера в отношении внешнеэкономических сделок является вопрос о применимом праве. Основные коллизионные правила ГК таковы. К форме сделки применяется, как правило, право места совершения сделки (ст. 1116). Исковая давность определяется по праву страны, применяемому для регулирования соответствующего отношения (ст. 1118). Форма и срок действия доверенности определяются по праву страны, где выдана доверенность (ст. 1117). Договорные отношения регулируются либо правом, названным самими контрагентами (ст. 1124), либо (с некоторыми исключениями) правом страны, где имеет ос34

новное место деятельности сторона, осуществляющая исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (ст. 1125). Сделки, имеющие своим объектом недвижимое имущество, регулируются правом страны, где находится это имущество (ст. 1125). Вопросы перехода (возникновения и прекращения) права собственности на имущество по сделке определяются, согласно статье 1120, по праву места совершения сделки (если иное не установлено соглашением сторон). Кроме того, специальная коллизионная норма предусмотрена в отношении права собственности на движимое имущество, находящееся в пути по сделке (ст. 1122). Право собственности на такое имущество определяется по праву страны, из которой оно отправлено, если иное не установлено соглашением сторон. Будучи нормой закона, коллизионная норма обязательна для суда и подлежит применению во всех случаях, независимо от воли участников процесса. Кроме того, применение иностранного права не зависит от того, применяется ли в соответствующей стране к аналогичным случаям право Республики Беларусь (ст. 1098). Суд может отказать в применении иностранного права, применив законодательство Республики Беларусь, только в двух случаях. 1. Согласно ст. 1099, иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Республики Беларусь (так называемая оговорка о публичном порядке). Необходимо отметить, однако, что, несмотря на отсутствие в законе соответствующих указаний, господствующая доктрина и практика исходят из экстраординарного, чрезвычайного характера применения оговорки о публичном порядке, и, во всяком случае, крайней нежелательности применения ее к отношениям внешнеэкономического характера. 2. Статья 1100 ГК устанавливает, что «правила настоящего раздела (в данном контексте речь идет о коллизионных правилах – О.Т.) не затрагивают действия императивных норм права Республики Беларусь, регулирующих соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права». Далее в статье указывается, что «при применении права какой-либо страны (кроме Республики Беларусь), согласно правилам настоящего раздела, суд может применить императивные нормы права другой страны, имеющие тесную связь с рассматриваемым отношением, если, согласно праву этой страны, такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен принимать во внимание назначение и характер таких норм, а также последствия их применения». 35

Под «императивными нормами» в смысле статьи 1100 понимаются не все нормы гражданского права Республики Беларусь императивного характера, а лишь некоторые из них, направленные на особую защиту общественно-значимых, публичных интересов. Таковыми признаются нормы, находящиеся на границе частного и публичного права, т.е. нормы частного права, являющиеся продолжением публично-правовых начал, и нормы публичного права, воздействующие на частноправовые отношения. К таким императивным нормам относятся: • нормы об общих началах гражданского права; • нормы о пределах осуществления гражданских прав; • нормы о недействительности сделок, совершенных с противоправной целью; • нормы о свободе договора. Кроме того, по основанию императивности вне зависимости от применимого к договору права можно применить национальные правила о давности; о защите прав потребителей и о форме сделок, если правила применимого иностранного законодательства в данном случае ущемляют права национальных субъектов. Доктрина относит к указанной категории также нормы антимонопольного регулирования. Затруднительным является применение к внешнеэкономической сделке императивных норм иностранного права согласно части второй ст. 1100. Исключение применения иностранного права, указанного коллизионной нормой либо соглашением сторон, и применение императивных норм права другой страны, имеющих тесную связь с рассматриваемым отношением, должно иметь место только при соблюдении следующих условий. 1. Такое применение возможно только в случае заявления соответствующего требования заинтересованной стороной по делу (истцом или ответчиком). В отличие от императивных норм национального права, иностранные нормы аналогичного характера обслуживают публичные интересы иностранного государства или граничащие с публичными частные интересы иностранных субъектов хозяйствования. Необходимости в самостоятельном поиске и применении таких норм у белорусского суда нет. Однако в соответствии со ст. 1100 белорусский суд обязан учесть соответствующую просьбу заинтересованной стороны. 2. Заявившая требование о применении императивных норм иностранного права сторона обязана доказать в суде: - что рассматриваемое правоотношение действительно имеет тесную связь с правом другой страны (не той, право которой под36

лежит применению к сделке в соответствии с коллизионными правилами или предварительным соглашением сторон); - что в праве этой другой страны действительно имеются императивные нормы, которые должны регулировать соответствующее отношение независимо от подлежащего применению права. После того, как определено право, подлежащее применению к внешнеэкономической сделке, все возможные вопросы разрешаются сторонами или судом в соответствии с этим правом. Если в соответствии с коллизионными нормами или соглашением сторон подлежит применению белорусское законодательство, то вопрос разрешается исходя из правил ГК или специального закона, регулирующего конкретное договорное отношение. Следует учитывать, что любое другое экономическое регулирование, помимо законодательного, т.е. нормы декретов и указов Президента, постановлений Правительства и т.п., применяется к внешнеэкономическим сделкам лишь постольку, поскольку эти нормы имеют гражданско-правовой (частноправовой) характер. Так, например, специальные акты Президента или Правительства, предусматривающие повышенную (в сравнении с нормами ГК) ответственность сторон за несвоевременные расчеты или иное ненадлежащее исполнение (неисполнение) обязательства, к внешнеэкономическим сделкам неприменимы. Дело в том, что эти особые меры устанавливаются исходя из конкретных внутриэкономических целей (преодоление кризиса неплатежей, стабилизация экономики, реформирование хозяйственных отношений и др.), а следовательно, носят публично-правовой характер и в силу этого не могут быть распространены на частные договорные отношения с иностранными контрагентами. Поэтому еще раз подчеркнем: при применении национального законодательства в соответствии с коллизионной нормой или по соглашению сторон применяются только материально-правовые нормы ГК и гражданско-правового законодательства об отдельных видах договоров. Могут быть применены подзаконные нормативно-правовые акты, детализирующие, уточняющие либо толкующие положения ГК, но никак не административно-правовые меры, адресованные сугубо национальным субъектам хозяйствования. Аналогичные правила действуют и в отношении применимого иностранного права. Поэтому, устанавливая содержание иностранного законодательства, стороны и суд обязательно должны выяснять, не является ли конкретная норма административной и рассчитанной на внутриэкономические процессы. 37

Установление иностранного права судом производится в соответствии со статьей 1095 ГК Республики Беларусь. Согласно указанной статье, в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции, иным компетентным государственным органам Республики Беларусь, в том числе находящимся за границей, либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, вправе представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. При применении иностранного права суд или иной государственный орган устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Наконец, если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется право Республики Беларусь. В случае необходимости применения иностранного права в соответствии с коллизионными нормами ГК или соглашением сторон суд обязан установить содержание иностранного права официальным путем. Для этого он в соответствии с действующими международно-правовыми соглашениями обращается в компетентные органы с запросом о предоставлении информации. Республика Беларусь является участницей Европейской конвенции об информации о зарубежном праве 1968 г., договоров и конвенций о правовой помощи и правовых отношениях, конвенций по вопросам гражданского процесса, которые также предусматривают специальные механизмы для получения такой информации. Если государство, право которого подлежит применению, не участвует в соответствующем международно-правовом соглашении, либо официальную информацию в срок, установленный указанным соглашением (или в разумный срок), получить не удалось, то суд обязан проинформировать об этом лиц, участвующих в деле. Суд предлагает им представить документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которых они основывают свои требования или возражения. Если таких документов или иных доказательств стороны не представили, применяется национальное право Республики Беларусь. 38

§ 3. Иные источники правового регулирования внешнеэкономических сделок В последние десятилетия широкое распространение в сфере международной торговли получили типовые контракты, общие условия, своды единообразных правил, общие принципы, кодексы поведения и т.д., подготавливаемые различными организациями деловых кругов. Это документы негосударственного происхождения, содержащие единообразные правила поведения в различных областях международных хозяйственных отношений, но не являющиеся законодательством в его традиционном понимании. Нельзя не заметить, что регулирующее значение актов негосударственного происхождения неуклонно возрастает. Отсюда настоятельная потребность в уяснении их правовой природы и места, которое они занимают в белорусской системе правового регулирования ВЭД. Наибольшую значимость при осуществлении внешнеторговых операций имеют торговые обычаи. Поэтому необходимо остановиться на их описании более подробно. Заключая внешнеторговый договор, партнеры должны четко распределить между собой многочисленные обязанности, связанные с доставкой товара от продавца к покупателю (транспортировка, страхование в пути, оформление таможенных документов и т.д.). Для единообразного понимания прав и обязанностей сторон контракта деловой практикой были выработаны базисные условия поставки, которые определяют обязанности продавца и покупателя по доставке товаров, устанавливают момент перехода риска случайной гибели или порчи товара с продавца на покупателя. Виды и трактовка базисных условий контрактов в практике складывались в течение длительного периода времени и аккумулировали торговую практику ведущих стран – участниц международной торговли. Базисными указанные условия контракта называются потому, что в зависимости от избранного сторонами условия рассчитывается базис цены. Иными словами, чем больше обязанностей по контракту лежит на продавце, тем выше цена поставки, поскольку в цену включаются все действия и связанные с ними расходы продавца. Каждое базисное условие в процессе его длительного применения получило собственное наименование: «франко-завод», «франко-перевозчик», «свободно вдоль борта судна» и т.д. Эти наименования известны в настоящее время как торговые термины. Та39

ким образом, под словами базисные условия поставки и торговые (коммерческие) термины понимается, по сути, одно и то же. По своей юридической природе торговые термины (базисные условия поставки) являются правовыми торговыми обычаями. В настоящее время эти обычаи позитивированы (записаны) и систематизированы, что, однако, вовсе не изменяет их обычного (а не законодательного) значения. Большую работу по выработке общего подхода к толкованию коммерческих терминов провела Международная торговая палата. Эта авторитетная международная организация обобщила и систематизировала применяемые в отдельных странах торговые термины, издав их в виде специального сборника – «Инкотермс». «Инкотермс» (Incoterms – International Commercial Terms – Международные коммерческие термины) впервые были опубликованы в 1936 году под полным названием – Правила толкования международных коммерческих терминов – Инкотермс. Последующие редакции данного документа (в 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 г.) отражали потребность обобщения коммерческой практики, согласование единообразных правил толкования общепринятых ключевых понятий и обеспечение их широкого применения. В них получили отражение изменения в технике взаимоотношений сторон по договору международной купли-продажи товаров. С этой целью МТП не только последовательно публикует Инкотермс в различных редакциях, но и обеспечивает потребности коммерсантов путем публикации Комментариев к Инкотермс. Так, первый Комментарий был опубликован к Инкотермс 1990, а второй – к Инкотермс 2000. Инкотермс предназначен для урегулирования юридических и коммерческих вопросов, которые не нашли отражения в Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. и не всегда одинаково понимаются в разных странах. Следует подчеркнуть, что в Республике Беларусь Инкотермс применяется только в том случае, если на него сделана прямая ссылка в контракте и, при этом, в контракте не предусмотрено иного, чем в тексте Инкотермс. Кроме того, сторонам по договору купли-продажи настоятельно рекомендуется включать в договор при согласовании соответствующего торгового термина указание на Инкотермс 2000 для уточнения применения именно данной редакции, с тем, чтобы избежать применения предыдущих редакций и недопонимания сторонами конкретного содержания того или иного термина. 40

Важно отметить, что Инкотермс содержит правила об обязанностях сторон договора международной купли-продажи товаров, оставляя в стороне как вопросы реализации принадлежащих сторонам по данному договору прав, так и вопросы, возникающие из смежных договоров, заключаемых согласно тому или иному торговому термину (договоры перевозки и страхования). Следует также обратить внимание на круг вопросов, которые в Инкотермс не урегулированы. Прежде всего, в Инкотермс 2000, также, как и в Конвенции ООН о международных договорах купли-продажи товаров 1980 г., отсутствуют правила о переходе права собственности с продавца на покупателя. Этот вопрос решается в соответствии с нормами применимого к данному отношению права. За рамками правил Инкотермс 2000 остались и последствия невыполнения сторонами обязательств по договору международной купли-продажи товаров, включая основания освобождения сторон от ответственности, что регламентируется либо Конвенцией ООН 1980 г., либо нормами применимого права. Инкотермс 2000 содержит правила толкования 13 торговых терминов. 1. Термин EXW (Ex Works) – франко-завод – означает, что продавец выполняет свое обязательство по поставке, когда он предоставляет товар в распоряжение покупателя на своем предприятии (складе). В частности, он не отвечает за погрузку товара на транспортное средство, предоставленное покупателем, а также за таможенную очистку товара для вывоза, если не оговорено иное. Покупатель несет все расходы и риски в связи с перевозкой товара от предприятия продавца к месту назначения. Данный термин может быть использован при перевозке любым видом транспорта. 2. Термин FCA (Free Carrier) – франко-перевозчик с указанием обусловленного пункта – означает, что продавец считается выполнившим свое обязательство по передаче товара, прошедшего таможенную очистку для вывоза, с момента передачи его в распоряжение указанного покупателем перевозчика в обусловленном пункте. Риск случайной гибели и случайного повреждения товара переходит с продавца на покупателя с момента передачи товара перевозчику. 3. Термин FAS (Free Alongside Ship) – свободно вдоль борта судна с указанием порта отгрузки – означает, что продавец считается выполнившим свое обязательство по передаче товара, когда товар размещен вдоль борта судна на причале или на лихтерах в согласованном порту отгрузки. С этого момента покупатель несет 41

все расходы и риски случайной гибели или случайного повреждения товара. 4. Термин FOB (Free on Board) – свободно на борту с указанием порта отгрузки – означает, что продавец считается выполнившим свое обязательство по передаче товара с момента перехода товара через поручни судна в согласованном порту отгрузки. С этого момента покупатель несет все расходы и риски случайной гибели или случайного повреждения товара. На продавца возлагаются обязанности по выполнению таможенных формальностей, необходимых для вывоза товара. 5. Термин CFR (Cost and Freight) – стоимость и фрахт с указанием порта назначения – означает, что продавец обязан оплатить все расходы и фрахт, необходимые для доставки товара в согласованный порт назначения. На продавца возлагается обязанность по выполнению таможенных формальностей, необходимых для вывоза товара. Он считается выполнившим свое обязательство по передаче товара с момента перехода товара через поручни судна в согласованном порту отгрузки. С этого момента покупатель несет все расходы и риски случайной гибели или случайного повреждения товара. 6. Термин CIF (Cost, Insurance, Freight) – стоимость, страхование и фрахт с указанием порта назначения – означает, что продавец несет те же обязанности, что и по условиям CFR, т.е. он обязан оплатить все расходы и фрахт, необходимые для доставки товара в согласованный порт назначения. Кроме того, продавец должен обеспечить морское страхование от риска гибели или повреждения товара во время перевозки. На него же возлагаются обязанности по выполнению таможенных формальностей, необходимых для вывоза товара. 7. Термин CPT (Carriage Paid to) – перевозка оплачена до… с указанием пункта назначения – означает, что продавец оплачивает перевозку товара до согласованного места назначения. Риск случайной гибели или повреждения товара, а также любых дополнительных расходов, возникающих после передачи товара перевозчику, переходит на покупателя с момента передачи товара перевозчику. При осуществлении транспортировки несколькими последовательными перевозчиками в согласованном направлении все риски переходят с момента передачи товара первому перевозчику. На продавца возлагаются обязанности по выполнению экспортных таможенных формальностей. 8. Термин CIP (Carriage and Insurance Paid to) – перевозка и страхование оплачены до… с указанием пункта назначения – 42

означает, что продавец несет те же обязанности, что и согласно термину CPT. Кроме того, продавец, как и по условиям СIF, обязан обеспечить транспортное страхование от рисков случайной гибели или случайного повреждения товара. 9. Термин DAF (Delivery At Frontier) – франко-граница, поставка на границе с указанием обусловленного пункта – означает, что продавец считается выполнившим свое обязательство по передаче товара с момента прибытия очищенного от экспортных пошлин товара в согласованный пункт или место на границе, однако, до поступления на таможенную границу принимающей страны. 10. Термин DES (Delivery Ex Ship) – поставка с судна с указанием порта назначения – означает, что продавец считается выполнившим свои обязательства по передаче товара с момента предоставления на судне в согласованном порту назначения неочищенного от таможенных пошлин при ввозе товара в распоряжение покупателя. С этого момента на покупателя переходит и риск случайной гибели или случайного повреждения товара. Все расходы и риски по доставке товара в порт назначения несет продавец. 11. Термин DEQ (Delivered Ex Quay) – поставка с причала с указанием порта назначения – означает, что продавец считается выполнившим свои обязанности по передаче товара с момента предоставления товара в распоряжение покупателя на причале (пристани) в согласованном порту назначения. На покупателя возлагается обязанность по выполнению таможенных формальностей, необходимых при ввозе товара. 12. Термин DDU (Delivered Duty Unpaid) – поставка без уплаты пошлин с указанием пункта назначения – означает, что продавец считается выполнившим свои обязательства по передаче товара с момента его доставки в согласованный пункт импортирующей страны. Продавец должен оплатить все связанные с этим расходы и нести все риски, падающие на товар, за исключением уплаты налогов, пошлин и иных официальных сборов, взимаемых при ввозе товара, а также нести все расходы и риски в связи с осуществлением таможенных формальностей, необходимых для вывоза товара. 13. Термин DDP (Delivered Duty Paid) – поставка с уплатой пошлин с указанием пункта назначения – означает, что продавец считается выполнившим свои обязательства по передаче товара с момента предоставления его в согласованном пункте в стране ввоза. Продавец несет все риски и расходы, связанные с ввозом товара, включая уплату налогов, пошлин и иных сборов, взимаемых при ввозе. Данный термин нецелесообразно использо43

вать, если по товару требуется импортная лицензия и продавец не может обеспечить ее получение. Как и в редакции 1990 года, все термины разделены на четыре группы. Первая группа «E» содержит один термин – EXW (Ex Works) – франко-завод, при котором продавец выполняет свое обязательство по поставке, когда он предоставляет товар в распоряжение покупателя на своем предприятии или на складе. Вторая группа «F» содержит три термина: - FCA – франко-перевозчик; - FAS (Free Alongside Ship) – свободно вдоль борта судна, порт отгрузки; - FOB (Free on Board) – свободно на борту, порт отгрузки. Продавец считается выполнившим свою обязанность по передаче товара покупателю с момента передачи его в согласованном пункте или порту перевозчику, включая морского перевозчика. С этого же момента покупатель несет риски случайной гибели или случайного повреждения товара. Третья группа «C» содержит четыре термина. Два из них предназначены для использования при перевозке товара морским или внутренним водным транспортом: - CFR (Cost and Freight) – стоимость и фрахт, порт назначения; - CIF (Cost, Insurance, Freight) – стоимость, страхование и фрахт, порт назначения. Два других используются при перевозке товара любым транспортом: - CPT (Carriage Paid to) – перевозка оплачена до... пункта назначения; - CIP (Carriage and Insurance Paid to) – перевозка и страхование оплачены до... пункта назначения. Особенность терминов данной группы заключается в том, что с коммерческой точки зрения продавец за свой счет обеспечивает доставку товара до согласованного места или порта, а с юридической точки зрения – риск случайной гибели или повреждения товара переходит с продавца на покупателя в момент передачи товара перевозчику в порту отгрузки. Четвертая группа «D» содержит пять терминов. Три из них могут быть использованы при перевозке товара любым видом транспорта: DAF, DDU и DDP, а два (DES и DEQ) – исключительно морским или внутренним водным транспортом. Только по условиям терминов этой четвертой группы обязанность продавца по передаче товара перемещается в страну назначения. По всем другим терминам 44

продавец выполняет свою обязанность по передаче товара в собственной стране либо путем предоставления товара покупателю в месте нахождения продавца (EXW), либо путем передачи товара перевозчику (FCA, FAS, FOB, CFR, CIF, CPT, CIP) [32, 9]. Кроме Инкотермс, в системе нормативных актов негосударственного происхождения выделяют иные своды единообразных правил, а также типовые проформы, кодексы поведения, принципы коммерческих договоров и др. Под наименованием сводов единообразных правил рассматриваются в первую очередь публикации МТП. Это описанные выше Международные правила МТП по толкованию торговых терминов Инкотермс 2000 (публикация № 460), а также Унифицированные правила для документарных аккредитивов (публикация № 500); Унифицированные правила по инкассо торговых документов (публикация № 522); Унифицированные правила по договорным гарантиям (публикация № 325), гарантиям по первому требованию (публикация № 458) и некоторые другие. К этой же категории относят систематизированные своды морских обычаев Международного морского комитета – например, Йорк-Антверпенские правила по общей аварии. Юридическая природа указанных публикаций большинством авторов определяется как правовой обычай. К так называемым типовым проформам относятся разрабатываемые как самими участниками делового оборота, так и международными организациями примерные формы контрактов, которые используются в деловой практике как образец, принимаемый за основу при заключении конкретного контракта. Типовые контракты призваны облегчить осуществление коммерческих операций и, как правило, учитывают и сложившуюся деловую практику, и международное регулирование соответствующих отношений, и национальное законодательство заинтересованных сторон. Большую известность получили общие условия и типовые контракты, подготовленные ЕЭК ООН. Ею разработано свыше трех десятков таких документов: на поставку машин и оборудования, куплю-продажу ряда других товаров, в частности, сырьевых и т.п. Значение типовых контрактов имели и упомянутые выше Общие условия поставок СЭВ, а также ряд двусторонних ОУП, заключенных между СССР и некоторыми государствами. Наконец, к этой же категории следует отнести типовые контракты, разрабатываемые различными международными профессиональными ассоциациями, например, Международной федерацией инженеров-консультантов (ФИДИК), Организацией по координации европейской ме45

таллообрабатывающей промышленности (ОРГАЛИМ), Ассоциацией по торговле зерном и кормами (ГАФТА) и др. Все эти документы носят рекомендательный характер и приобретают юридическую силу для сторон в случае заключения ими договора на основе определенной типовой проформы либо наличия в контракте отсылки к тем или иным общим условиям. В результате они, как и положения Инкотермс, становятся договорными условиями и применяются в Республике Беларусь именно в этом качестве. Условия типовых договоров могут не совпадать с нормами права, применимого к конкретному контракту. Если норма национального права в этом случае является диспозитивной, то правило типовой проформы, включенное в контракт, имеет приоритет перед нормой законодательства. В то же время контрактные положения не могут противоречить императивным нормам права, применимого к контракту, поэтому в случае такого несоответствия приоритет имеет императивная норма законодательства. Как видно, соотношение права (законодательства) и типовой проформы аналогично принятому в праве большинства государств соотношению права и договора. Определенное распространение получили создаваемые на негосударственном уровне документы, которые иногда собирательно называются «кодексами поведения». Например, Международная торговая палата в 1937 году приняла Международный кодекс рекламной практики, впоследствии неоднократно пересматривавшийся. Ею же разработан ряд кодексов относительно маркетинговой деятельности, в том числе по продвижению товаров, их продаже по почте, практике непосредственных продаж, а также по проведению маркетинговых и социальных исследований. Международная ассоциация франшизы издала Кодекс поведения при совершении договоров франшизы, Международная ассоциация юристов – Правила поведения международных арбитров; аналогичные документы создаются соответствующими биржами и банковскими ассоциациями. Правовая природа этих документов в настоящее время является предметом дискуссий. Еще одной формой негосударственного регулирования являются Принципы международных коммерческих договоров, разработанные УНИДРУА в 1994 г. Целью этого документа является установление сбалансированного свода норм, предназначенных для использования в международной торговой практике. В нем, в числе прочего, нашли свое отражение нормы, регулирующие общие поло46

жения в сфере договорных обязательств, процедуру заключения договора, его содержание, исполнение, толкование и т.д. Согласно тексту документа, Принципы УНИДРУА применяются, если в контракте стороны сделали на него прямую ссылку либо назвали в качестве регулятора отношений по контракту общие принципы права или аналогичные положения. Кроме того, Принципы УНИДРУА могут использоваться для толкования и восполнения содержания международных унифицированных правовых документов и для решения проблем, возникающих в ситуациях, когда установить соответствующую норму применимого права оказывается невозможным. В целом, место конкретного нормативного документа негосударственного происхождения в системе правового регулирования зависит от многих факторов. Если данный документ представляет собой свод обычаев, то его место зависит от отношения законодателя к обычному регулированию и соответствует месту обычая в системе национального права. Если мы имеем типовую проформу, общие условия и т.п., то в случае включения соответствующей ссылки в контракт они действуют в качестве условий договора. Точно так же включение в контракт любого из обычаев придает ему силу договорного условия, и он будет применен судом в этом качестве независимо от признания или непризнания данного обычая государством (законодательством). Таким образом, в сфере внешнеэкономической деятельности большое значение приобретают правила, не исходящие непосредственно от государства или государств. Эти правила создаются в ходе деятельности участников делового оборота. Среди этих правил выделяются обычаи и обыкновения; основывающиеся на них, но имеющие собственную специфику единообразные своды; договорные условия, в том числе базирующиеся на типовых проформах; кодексы поведения; принципы коммерческих договоров.

47

ГЛАВА 4. ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ КАК РАЗНОВИДНОСТЬ СДЕЛОК ГРАЖДАНСКОПРАВОВОГО ХАРАКТЕРА

§ 1. Понятие внешнеэкономической сделки Внешнеэкономическая деятельность как обособленный комплекс экономических отношений состоит из отдельных внешнеэкономических операций, каждая из которых имеет конкретную экономическую цель и собственное правовое оформление. Понятие внешнеэкономической операции включает всю реальную деятельность субъекта ВЭД по продвижению товара (услуги), включая подготовительную работу, переговоры, подписание контракта, претензионную работу и т.д. При этом юридическое значение имеет не вся указанная деятельность, а лишь конкретные ее проявления. Правовой формой внешнеэкономической операции, фиксирующей факт ее осуществления и порождающей правовые последствия, является внешнеэкономическая сделка. Полноценное правовое регулирование в сфере ВЭД немыслимо без выработки терминологически точной дефиниции внешнеэкономической сделки, поскольку и юридическая квалификация сделки, и выбор надлежащего источника права (международно-правовая норма или норма внутреннего законодательства, коллизионная или материально-правовая) возможны только в том случае, если сделка будет однозначно определена как «внешнеэкономическая». Действующее в Республике Беларусь законодательство легального определения внешнеэкономической или внешнеторговой сделки не содержит. В науке международного частного права внешнеэкономические сделки определяются как совершаемые в ходе осуществления предпринимательской деятельности договоры между лицами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. При этом следует обратить внимание на тот факт, что квалифицирующим признаком внешнеэкономической сделки является именно нахождение сторон в разных государствах, а не их государственная принадлежность. Слово «нахождение» понимается в юридическом, а не в физическом смысле, т.е. речь идет о юридическом адресе, а не о физическом пребывании субъекта сделки. Любая сделка с иностранным элементом, будь то субъект сделки, ее объект или лишь факт заключения сделки за рубежом, 48

потенциально несет в себе коллизионные вопросы, а, следовательно, ее регулирование имеет, скорее, международно-частноправовой, нежели гражданско-правовой (хозяйственно-правовой) характер. Именно это свойство положено в основу другой правовой дефиниции внешнеэкономической сделки, согласно которой она определяется как гражданско-правовая сделка предпринимательского (хозяйственного) характера, осложненная иностранным элементом. Под иностранным элементом при этом понимается наличие любого из следующих условий: • хотя бы одним из участников сделки является иностранный субъект права (юридическое или физическое лицо, государство); • хотя бы один из участников сделки находится за рубежом, т.е. имеет за рубежом юридический адрес или постоянное место жительства; • сделка или отдельные ее правовые составляющие совершены за рубежом; • сделка совершена в отношении имущества, находящегося за рубежом; • сделка подлежит исполнению за рубежом. Абсолютное большинство сделок предпринимательского характера, заключаемых между контрагентами, находящимися в разных государствах, являются торговыми договорами, т.е. представляют собой куплю-продажу товаров, услуг или результатов творческой деятельности. В силу этого иногда понятия «внешнеэкономическая», «внешнеторговая», «международная торговая» сделка употребляются как синонимы. Между понятиями «сделка» и «договор» в контексте внешнеэкономических отношений по этой же причине иногда ставится знак «приблизительно равно». Таким образом, основным критерием отнесения сделки к категории внешнеэкономических (международных) является связь данной сделки более чем с одной системой национального права, или, говоря иначе, наличие коллизионного вопроса. Кроме этого основного признака внешнеторговых сделок, можно назвать еще ряд дополнительных, или факультативных. Наличие этих признаков необязательно для квалификации сделки как внешнеэкономической, однако, их наличие, как правило, дает основание не сомневаться в их внешнеэкономическом характере. Среди таких признаков чаще всего называют: 1) пересечение товаром границы; 2) платеж в иностранной по отношению хотя бы к одному из контрагентов валюте. 49

Квалификация контракта в качестве международного (внешнеэкономического) исключает прямое национально-правовое регулирование. Такие контракты регулируются международно-правовыми договорами, коллизионными правилами и только в случае прямого указания коллизионной нормы – национальным законодательством того государства, на которое указывает коллизионная привязка.

§ 2. Виды внешнеэкономических сделок Внешнеэкономические операции представляют собой комплекс основных и вспомогательных (обеспечивающих) видов коммерческой деятельности, т.е. набор технических приемов, последовательное применение которых обеспечивает реализацию либо приобретение товаров, работ, услуг. Таким образом, понятием «внешнеэкономические (внешнеторговые) операции» обозначается экономическая сущность коммерческой деятельности. Юридическим же оформлением внешнеэкономических операций, как указывалось выше, являются внешнеэкономические сделки. Внешнеэкономические операции могут оформляться одной или несколькими сделками. Большинство внешнеэкономических операций относятся к одной из 3 основных категорий. 1. Купля-продажа товаров. 2. Купля-продажа услуг. 3. Купля-продажа объектов интеллектуальной собственности. Как видно, все операции такого рода сводятся к купле-продаже, разница состоит только в ее объекте. Именно поэтому независимо от того, что продается – услуги, работы или лицензии (патенты), все эти сделки совершенно правомерно принято называть торговыми. В любом внешнеторговом договоре одна сторона предоставляет определенного рода товар или услуги, а обязанности другой стороны сводятся в основном к их оплате. Сторона, которая предоставляет товар или услуги – продавец, наймодатель, лицензиар, подрядчик и т.д., является основным исполнителем по сделке. Действия именно этой стороны, как правило, дают наименование соответствующему договору (подряд, наем, заем и пр.). Другая сторона считается неосновным исполнителем. Этот момент очень важен для определения применимого к договору права, поскольку в большинстве стран к международной торговой сделке при отсутствии 50

соглашения сторон применяют право страны, где имеет местонахождение основной исполнитель по сделке. В первой категории (внешнеторговых операциях по куплепродаже товаров) различают: • экспортные (реэкспортные) операции; • импортные (реимпортные) операции; • товарообменные операции. Под экспортом понимается вывоз товаров за пределы таможенной территории страны. При этом в страну поступают денежные (валютные) ресурсы. Что касается реэкспорта, то это разновидность экспортных операций, при которой вывозу подлежит товар, ранее ввезенный в страну. Категория «реэкспорт» имеет в большей степени экономическое, нежели правовое значение. Смысл введения данного понятия состоит в том, чтобы льготировать соответствующую операцию по таможенным или иным платежам. Дело в том, что если товар ввозится в страну для последующего экспорта, нецелесообразно приравнивать такую операцию по платежам к чисто экспортным. Реэкспортные (реимпортные) операции могут осуществляться в следующих случаях: · при использовании традиционных исторически сложившихся форм торговли, таких, как биржи, выставки, аукционы; · при отказе покупателя (форс-мажор, банкротство и т.п.) или при иных обстоятельствах – так называемый вынужденный реэкспорт; · реэкспорт (реимпорт) как составная часть более сложной операции (предпродажная подготовка товаров, ввезенных для импорта в другую страну и т.п.); · реэкспорт с целью получения прибыли на разнице в ценах; · реэкспорт через свободные зоны портов и др. Товарообменные (встречные) операции предполагают два товарных потока – экспортный и импортный. Известно более десятка разновидностей товарообменных операций. Наиболее типичными в мировой деловой практике являются следующие. 1. Бартер. Бартерной называется единовременная эквивалентная разовая товарообменная сделка. В отношениях бартерного характера в контракте указывается как экспортируемый, так и импортируемый товар. Денежное сальдо при таких операциях не допускается. Договорные отношения носят разовый характер, т.е. речь в данном случае, как правило, не идет о стабильных хозяйственных связях. Бартер является наименее распространенной в международном торговом обороте операцией в силу своей примитивности и 51

отсутствия валютных поступлений. В условиях проблемной экономики, при кризисах, валютных ограничениях и т.п. бартер получает значительное распространение, что имеет место и в отечественной практике. 2. Торговая компенсация. При торговых компенсационных сделках на момент заключения контракта определенно известен только товар, отправляющийся в одну сторону – как правило, на экспорт. При этом согласовывается оплата товаром, а не валютой. В контракте указываются примерный ассортимент и цены товара, импортируемого в счет сделки. Поскольку количество, качество и иные характеристики указанного товара строго не определены, предусматривается возможность денежного сальдо, т.е. разницы между стоимостью экспортного и импортного товарных потоков. Указанные операции весьма распространены в торговых отношениях. Именно на таких основаниях работают все ведущие торговые фирмы, осуществляющие оптовую и розничную продажу товара на национальных рынках. 3. Промышленная компенсация. Применяется, как правило, не в торговле, а в материальном производстве. При таких операциях, в основном, импортируются средства производства (станки, оборудование, технологические линии, возможно, услуги соответствующего характера), а на экспорт в качестве оплаты идет продукция предприятия. Это наиболее сложная с юридико-технической точки зрения товарообменная сделка, поскольку в контракте должны быть максимально подробно оговорены вопросы качества предоставляемых товаров и услуг, ответственности и т.д. В отношениях такого рода нередки случаи, когда ненадлежащее исполнение сделки экспортером непосредственно влечет за собой недостатки исполнения договора импортером. Ко второй категории внешнеторговых операций относятся операции по купле-продаже услуг, в числе которых следующие виды. 1. Операции по оказанию посреднических услуг. Разновидностями посреднических операций являются договоры комиссии, консигнации, оказание дистрибьютерских услуг и т.д. 2. Арендные сделки. Наиболее распространенной во внешней торговле арендной операцией является лизинг. Лизинг – это трехсторонний договор, в котором одна сторона (лизингодатель) предоставляет другой стороне (лизингополучателю) во временное или постоянное пользование имущество, купленное у третьей стороны (поставщика). Лизингополучатель обязует52

ся при этом уплатить лизингодателю стоимость имущества либо арендную плату в зависимости от вида сделки. Различают финансовый и оперативный лизинг. В случае с финансовым лизингом лизингодатель приобретает имущество для последующей передачи в собственность лизингополучателя. При оперативном лизинге имущество приобретается для сдачи в аренду и по истечении срока договора возвращается лизингодателю, который впоследствии вправе заключать договоры аренды с иными субъектами. Как и во всех аналогичных вопросах, следует помнить о том, что правовое регулирование договорных отношений в разных странах может сильно отличаться. Поэтому правовая квалификация договора и особенности его регулирования зависят от наличия международно-правовых договоров и от применимого к сделке права. 3. Операции по оказанию производственно-технических услуг (инжиниринг). В терминологии отечественного законодательства рассматриваемые отношения в большинстве случаев квалифицируются как «подряд». В деловой внешнеторговой практике распространены три основных вида инжиниринговых операций: • консультативный инжиниринг – может иметь место, например, при покупке импортного оборудования, когда поставщик вместе с оборудованием предоставляет и услуги специалиста по обучению персонала навыкам работы с ним; • технологический инжиниринг – например, в случаях, когда покупается лицензия на производство определенного рода продукции, и специалист лицензиара осуществляет все работы, связанные с обеспечением производственного цикла, включая «ноу-хау», которые не могут быть переданы вместе с лицензией; • строительный, или общий инжиниринг – услуги квалифицированных специалистов, осуществляемые в процессе капитального строительства производственных предприятий или иных объектов и пуско-наладочных работ. В белорусском законодательстве подобные отношения регулируются главой 37 Гражданского кодекса «Подряд» и главой 38 ГК «Выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ». Для отношений внешнеэкономического характера в силу их специфики, а также ввиду значительных расхождений в законодательстве разных стран наиболее приемлемым является детальное урегулирование всех вопросов в индивидуальном контракте. 4. Туристические услуги. Как и в иных внешнеторговых операциях, различают экспорт и импорт туристических услуг. Об эк53

спорте туризма говорят тогда, когда иностранные туристы приезжают в страну, и, соответственно, в стране остается валюта. Импорт туристических услуг – это выезд граждан за рубеж и сопутствующий этому отток валюты из страны. В последнее время появилось много новых в юридическом смысле туристических услуг, содержащих элементы других гражданско-правовых договоров: например, тайм-шер, при котором турист приобретает право аренды помещения в курортной зоне на определенный период времени ежегодно, и др. 5. Консультационные услуги (консалтинг). При консалтинге специалист соответствующего профиля и квалификации дает платные рекомендации заказчику по интересующим последнего вопросам. Консалтинговые контракты должны содержать максимально подробное индивидуальное договорное регулирование, поскольку законодательно данные отношения урегулированы в Республике Беларусь весьма схематично. В случае применения белорусского права подобные договоры регулируются главой 39 ГК «Возмездное оказание услуг». Различают: • аудиторский консалтинг. К услугам независимых аудиторов во внешнеэкономической деятельности прибегают, например, в случаях, когда необходимо подтвердить финансовое состояние партнера либо выяснить действительную стоимость приобретаемого в собственность объекта; • юридический консалтинг. В данном случае речь идет об оказании юридических услуг по договору, т.е. специалистами, не состоящими в штате предприятия. Такие услуги могут оказываться как физическими, так и юридическими лицами при условии соблюдения необходимых квалификационных требований. Хозяйственным юридическим консалтингом занимаются зачастую специализированные фирмы, обслуживающие сразу несколько предприятий на постоянной основе за сравнительно невысокую стабильную оплату; • бухгалтерский консалтинг. Может осуществляться и физическими лицами, и специализированными фирмами на договорной основе, так же, как и юридический консалтинг; • маркетинговый консалтинг. Суть его состоит в том, что одна сторона заказывает, а вторая осуществляет маркетинговые исследования. Последние представляют собой оценочные данные о том, какое количество товаров может быть продано на данном рынке, исходя из объема предлагаемых на нем аналогичных това54

ров, покупательной способности населения, культурных и национальных традиций и т.п.; • консалтинг в сфере управления (менеджмента) и т.д. 6. Операции по обслуживанию товарооборота. К числу таких операций можно отнести: • международные перевозки. Под международной перевозкой понимается договор перевозки груза, при котором пункт отправления и пункт назначения находятся в разных государствах либо на территории одного государства, но в процессе перевозки предусматривается остановка на территории другого государства. С международной перевозкой тесно связаны транспортно-экспедиторские услуги; • услуги по хранению грузов; • страховые услуги. Страхование как особый вид хозяйственной деятельности предполагает образование за счет взносов участников соответствующих экономических отношений целевых фондов для возмещения убытков, возникших в результате страхового случая. Выделяют имущественное страхование, страхование ответственности перед третьими лицами и страхование рисков (технических рисков, рисков неплатежа и так называемых некоммерческих рисков); • операции по международным расчетам и т.п. Третью категорию внешнеторговых операций, как указывалось, составляют сделки по купле-продаже объектов интеллектуальной собственности. В соответствии с Конвенцией, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (1967 г.), под интеллектуальной собственностью понимаются права, относящиеся: - к литературным, художественным и научным произведениям; - к исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам; - к изобретениям во всех областях человеческой деятельности; - к научным открытиям; - к промышленным образцам, товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям, коммерческим обозначениям; - к защите против недобросовестной конкуренции; - все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях. Таким образом, интеллектуальная собственность определяется как исключительные права гражданина (юридического лица) на 55

результаты его творческой деятельности. Сущность этих прав состоит в том, что их использование третьими лицами осуществляется только с согласия обладателя исключительных прав. Такое согласие как раз и является, по сути, предметом сделки по куплепродаже объектов интеллектуальной собственности. В зависимости от системы охраны объектов интеллектуальной собственности все сделки по купле-продаже могут быть подразделены на 4 категории. 1. Купля-продажа объектов авторского права. Здесь речь идет о литературных, художественных произведениях, рекламе, аудио-, видеопродукции и т.п. 2. Купля-продажа объектов патентного права – изобретений, открытий, промышленных образцов, товарных знаков и т.п. 3. Купля-продажа «ноу-хау» (know-how). 4. Купля-продажа программ для ЭВМ и т.п. С правовой точки зрения эти сделки различаются не только содержанием контракта и порядком защиты нарушенных прав, но и моментом вступления договора в силу. Так, например, сделки по купле-продаже объектов патентного права считаются действительными лишь при условии и с момента регистрации контракта в государственном патентном ведомстве.

§ 3. Порядок осуществления внешнеэкономических сделок. Понятие документооборота Основные этапы осуществления внешнеторговых операций следующие. 1. Маркетинговые исследования внешнего рынка. 2. Поиск зарубежного партнера. 3. Установление контактов с инофирмой. 4. Анализ и проработка конкурентных материалов и расчет на их основе экспортных цен. 5. Проработка условий платежа и поставки. 6. Подготовка проекта контракта. 7. Проведение переговоров и согласование проекта контракта. 8. Подписание контракта. 9. Исполнение контрактных обязательств: - основное исполнение; - расчетно-платежные операции. 10. Контроль за выполнением контрактных обязательств, рассмотрение возможных претензий. 56

Каждый этап осуществления операции сопровождается, как правило, составлением определенного рода документа. Таким образом, фактическое осуществление внешнеэкономической операции всегда сопровождается параллельным движением бухгалтерских, платежных и иных документов – документооборотом. Грамотное ведение документооборота имеет исключительно важное значение для успешного осуществления внешнеэкономической операции. В то же время следует отличать подготовительную и текущую документацию от документов, непосредственно фиксирующих факт и условия внешнеэкономической сделки. Лучше всего оформить внешнеторговую операцию отдельным документом – контрактом, оформляя подобным же образом и возможные изменения в условиях контракта. Это позволит избежать в последующем неприятных ситуаций, когда стороны по-разному квалифицируют текущую переписку.

§ 4. Форма внешнеэкономических сделок Специфика международного частноправового регулирования обусловливает связь внешнеэкономической сделки с правовыми системами нескольких государств. Поэтому для решения вопроса о надлежащей форме сделки, равно как и о правах и обязанностях сторон (содержании сделки), необходимо определиться с применимым к данной сделке правом. Белорусское гражданско-правовое законодательство, как и законодательство большинства иностранных государств, различает устную, письменную, нотариальную формы сделок, а также письменную или нотариальную с последующей государственной регистрацией. Правовой режим формы сделки, содержащей иностранный элемент, устанавливается статьей 1116 ГК Республики Беларусь. Общим коллизионным правилом в отношении формы сделки является закон места ее совершения. Это означает, что если сделка совершается, например, на территории Республики Польша, то по общему правилу она должна быть совершена в той форме, которая предписывается польским законодательством. В то же время на территории Республики Беларусь сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования белорусского законодательства. Непосредственно форме внешнеэкономической (т.е., в данном контексте, предпринимательской, хозяйственной) сделки посвя57

щена часть вторая названной статьи. Согласно закону, внешнеэкономическая сделка, хотя бы одним из участников которой является юридическое лицо Республики Беларусь или гражданин Республики Беларусь, совершается независимо от места заключения сделки в письменной форме. Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров предусмотрела, в том числе, и устную форму договора. Однако при подписании Конвенции в 1989 г. БССР сделала оговорку о неприменении этой нормы для нашей страны. Поэтому противоречия с белорусским законодательством здесь нет. Для того, чтобы письменная форма договора считалась соблюденной, необходимо, чтобы его содержание (условия) было объективировано на бумаге или ином носителе информации, позволяющем достоверно установить его текст, а также тот факт, что воля к заключению договора исходит от стороны по договору. Указанные требования лучше всего соблюдаются путем составления единого документа, называемого «договор», «контракт», «соглашение» и т.п. (жестких правил здесь нет), содержащего наименования сторон и их юридические адреса, дату составления документа, последовательное изложение предмета и условий договора, а также подписи управомоченных совершать такие сделки лиц. Законодательство допускает заключение внешнеэкономической сделки также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, если при этом не нарушаются указанные выше условия соблюдения письменной формы. Государственная регистрация как формальное требование к внешнеэкономическим сделкам производится в отношении договоров по экспорту или импорту товаров, включенных в специальные перечни (Постановление Совета Министров от 30.06.1999 г. № 1000), а также в отношении сделок с объектами патентного права.

§ 5. Содержание внешнеэкономической сделки При определении права, применяемого к содержанию внешнеэкономических сделок, т.е. непосредственно к правам и обязанностям сторон, следует прежде всего исходить из принципа автономии воли сторон. Принцип автономии воли сторон является одним из основополагающих начал международного частного права. Считается аксиомой, что наличие оговорки о применимом праве в контракте 58

исключает действие коллизионных правил законодательства. Следует, однако, иметь в виду, что доктрина международного частного права разных государств может давать указанному принципу различную трактовку. Принцип автономии воли сторон закреплен статьей 1124 ГК Республики Беларусь, согласно которой стороны договора могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору, если это не противоречит законодательству. В праве большинства иностранных государств также содержатся аналогичные положения, поэтому избранное сторонами право практически всегда будет применяться к договору независимо от того, суд какого государства будет рассматривать иск. Стороны договора могут избрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей. Вместе с тем следует иметь в виду, что бездумное распределение частей договора между различными правовыми системами в силу противоречий в правовых предписаниях может на практике привести к невозможности реализовать такое условие контракта о применимом праве. Если суд не сможет вынести внутренне непротиворечивое решение, основываясь на указанных сторонами правовых системах различных государств, он будет вынужден решить вопрос о применимом праве самостоятельно, основываясь на коллизионных правилах законодательства. Избранное сторонами право может быть как правом страны одного из контрагентов, так и «нейтральным» правом – правом третьей страны. Разумеется, контрагенты должны осуществлять свой выбор осознанно, имея в виду, что при рассмотрении дела у суда могут возникнуть трудности с установлением содержания избранного сторонами права и надлежащим его применением к данному делу. Стороны вправе осуществить свой выбор не только при заключении договора, но и в последующем, вплоть до вынесения решения суда. В этом случае соглашение о применимом праве имеет обратную силу и считается действительным с момента его заключения. Однако если право, избранное сторонами после заключения договора, содержит нормы, ухудшающие положение третьих лиц, чьи интересы связаны с данным договором, – в этой части избранное контрагентами право к договору не применяется. При отсутствии соглашения сторон о выборе применимого права действуют коллизионные правила статьи 1125 ГК Республики Беларусь. Общим коллизионным принципом внешнеэкономических сделок является применение права страны, где имеет основ59

ное место деятельности сторона, являющаяся основным исполнителем по сделке: продавцом в договоре купли-продажи, арендодателем в договоре аренды, подрядчиком в договоре подряда и т.д. – всего называется 15 видов договоров. То же правило – право страны, где имеет основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора – предусматривается и в отношении остальных договоров, не попавших в указанный перечень. Если содержание договора таково, что определить основного и неосновного исполнителей однозначно нельзя, то применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Учитывая оценочный характер понятия «основное место деятельности», закон специально оговаривает, что при невозможности определить это «основное место деятельности» применяется право страны, где лицо учреждено или имеет место постоянного жительства. Из общего коллизионного правила имеется ряд исключений. К правам и обязанностям по договору, предметом которого является недвижимость, а также по договору о доверительном управлении имуществом применяется право страны, где это имущество находится. Соответственно, в отношении имущества, зарегистрированного в Республике Беларусь, применяется белорусское право. К договорам о совместной деятельности и к договорам о выполнении строительных, монтажных и других работ по капитальному строительству при отсутствии соглашения сторон применяется право страны, где такая деятельность осуществляется или создаются предусмотренные договором результаты. К договору, заключенному на аукционе, по конкурсу или на бирже, если стороны не договорились об ином, применяется право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа. В отношении приемки исполнения по договору, поскольку сторонами не согласовано иное, принимается во внимание право места проведения такой приемки. Наконец, существенными для внешнеэкономических сделок являются коллизионные правила в отношении исковой давности. Согласно ст. 1118 ГК, исковая давность определяется по праву страны, применяемому для регулирования соответствующего отношения. Требования, на которые исковая давность не распространяется, определяются по праву Республики Беларусь, если хотя бы один из участников отношения является гражданином или юридическим лицом нашей страны. 60

Из всего изложенного видно, что материальные требования к содержанию внешнеэкономической сделки зависят от применимого к сделке законодательства. Так, если к договору применяется право Республики Беларусь, при определении прав и обязанностей сторон следует учитывать материальные нормы белорусского законодательства. В договоре должны присутствовать все те условия, которые закон считает существенными для такого рода сделок. Кроме того, независимо от применимого права следует соблюдать требования белорусского специального законодательства о ВЭД в отношении содержания тех контрактов, которые подлежат государственному регулированию – лицензированию, регистрации, валютному и таможенному контролю, специальному налогообложению и т.д. В таких случаях необходимо поставить контрагента в известность о том, что введение в текст контракта такого рода условий является обязательным с точки зрения белорусского законодательства и при его (контрагента) несогласии договор не может быть заключен. Таким образом, содержание внешнеторгового контракта, его объем и характер включаемых в текст условий зависят от соглашения сторон и права, применимого к договору. Однако по «важности» (императивности) с точки зрения требований закона и с позиций деловой практики условия контракта могут быть разделены на три категории. 1. Абсолютно обязательные условия контракта. Для признания контракта действительным при любых обстоятельствах и независимо от вида договора необходимо определить его предмет, указать стороны (обязательно точное наименование сторон и их юридические адреса) и дату заключения контракта. Обязательным является также подтверждение волеизъявления сторон, в качестве которого выступает собственноручная подпись управомоченного лица – руководителя предприятия, частного предпринимателя или иного лица, действующего от имени стороны по договору. Эти четыре реквизита (предмет, стороны, дата и подписи) необходимы для любого внешнеторгового контракта, и отсутствие хотя бы одного из них автоматически делает контракт недействительным (незаключенным). 2. Относительно обязательные условия контракта. По праву, применимому к договору, может требоваться обязательное включение в текст контракта иных необходимых с точки зрения применимого законодательства условий, например, цены, сроков, целей и т.д. Так, ст. 402 ГК Республики Беларусь устанавливает, что дого61

вор считается заключенным, если сторонами в требуемой законом форме достигнуто соглашение «по всем существенным условиям договора». Под существенными закон понимает условия о предмете договора, условия, которые названы в законодательстве как существенные для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Если к договору применимо иностранное право, соответственно, необходимо проверять, какие условия договора данное законодательство считает необходимыми и существенными. Кроме того, Положение о порядке контроля за проведением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями внешнеторговых операций (п. 15), утвержденное Указом Президента Республики Беларусь от 4 января 2000 г. № 7, предусматривает, что юридические лица и индивидуальные предприниматели Республики Беларусь обязаны предусмотреть во внешнеторговых договорах наличие следующих условий: - даты и места заключения договора; - предмета договора; - количества и качества товара; - цен товаров; - условий расчета и поставки; - валюты платежа; - названия страны и места назначения экспортируемого товара; - сроков поставки товара; - ответственности сторон; - порядка разрешения споров; - юридических адресов и банковских реквизитов (расчетный счет, название банка) сторон. 3. Все остальные условия внешнеторгового контракта можно отнести к категории факультативных, или необязательных. Введение такого рода условий в текст контракта не влияет на его юридическую силу. В последующем споры, возникающие из-за отсутствия договоренности или из-за разночтений по таким условиям контракта, разрешаются судом, который выносит решение путем применения закона, регулирующего данный договор, с учетом обычаев международной торговли и деловой практики, толкования всех условий договора в совокупности, или, в ряде случаев, путем применения аналогии права (закона). Факультативными, как правило, считаются условия о гарантиях, упаковке, маркировке и т.д. К разряду факультативных условий контракта следует отнести также специальные оговорки, о которых речь пойдет ниже. 62

§ 6. Специальные оговорки во внешнеэкономических сделках К числу факультативных условий внешнеэкономических сделок, как было указано, относятся специальные оговорки к внешнеторговым контрактам, которые, не будучи обязательными условиями договора, тем не менее, исключительно важны для успешного осуществления сделки. Эти оговорки являются отличительной особенностью именно внешнеторговых договоров, поскольку в контрактах внутриэкономического характера условия такого рода смысловой нагрузки практически не несут, и включение их в контракт никак не отражается на правовой стороне отношений контрагентов. Международной деловой практике известны следующие специальные оговорки ко внешнеэкономическим контрактам. 1. Оговорка о применимом праве. 2. Оговорка о порядке разрешения споров. 3. Форсмажорная оговорка. 4. Защитная оговорка. Оговорка о применимом праве является практической реализацией принципа автономии воли сторон. По смыслу белорусского законодательства, стороны абсолютно свободны в выборе применимого к договору права. Вне зависимости от того, связана ли избранная к применению правовая система с данным контрактом, сделанный сторонами выбор является обязательным для суда. Кроме того, стороны вправе избрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей. Таким образом, включаемая в текст внешнеторгового контракта оговорка о применимом праве текстуально может выглядеть, например, как один из следующих вариантов. А. «Все вопросы, не урегулированные настоящим контрактом, разрешаются в соответствии с законодательством Республики Беларусь». Б. «К настоящему договору применяется право Республики Польша». В. «Все вопросы, не урегулированные данным контрактом, регулируются: в части обязательств подрядчика – правом страны подрядчика (Литовская Республика); в части обязательств заказчика – правом страны заказчика (Республика Беларусь)». Оговорка о порядке разрешения споров, возникающих по контракту, включается в контракт с целью исключить применение к договору общих гражданско-процессуальных правил подсуднос63

ти. Отсутствие такой оговорки в тексте внешнеторгового контракта означает, что споры между контрагентами будут разрешаться в соответствии с нормами гражданско-процессуального (хозяйственно-процессуального) законодательства, включая соответствующие нормы международно-правовых договоров о разграничении юрисдикции судов. Общим гражданско-процессуальным правилом подсудности является подсудность по месту нахождения ответчика, однако, процессуальное законодательство большинства государств предусматривает ряд исключений из этого правила, а также определенные особенности его применения. Договорная подсудность дозволяется белорусским процессуальным законодательством для большинства внешнеэкономических сделок. Исключение составляют международные перевозки, а также договоры в отношении недвижимого имущества (ст. 546, 48 ГПК Республики Беларусь). По такой категории дел действует правило об исключительной подсудности, которое не может быть изменено соглашением сторон. Стороны внешнеэкономического договора вправе избрать как судебный, так и внесудебный (арбитражный) порядок разрешения споров по контракту. В первом случае контрагенты указывают в договоре юрисдикцию государственных судов конкретной страны. Возможно указание конкретного территориального государственного суда. В этом случае производство по делу будет осуществляться в суде, указанном сторонами, по правилам процессуального законодательства страны суда. Специальное условие контракта о внесудебном (арбитражном) порядке разрешения споров называется арбитражной оговоркой. Если оговорка о разрешении спора в конкретном суде исключает применение общих процессуальных правил подсудности к данному делу, то арбитражная оговорка полностью исключает и юрисдикцию государственных судов, и применение процессуального законодательства. Различают постоянно действующий (институциональный) арбитраж и специальный, или так называемый арбитраж ad hoc. Постоянно действующее арбитражное учреждение создается, как правило, при торгово-промышленной палате соответствующего государства и специализируется именно на разрешении споров по внешнеторговым контрактам. В Республике Беларусь таким арбитражным учреждением является Международный арбитражный суд при Белорусской торгово-промышленной палате. Что касается арбитража ad hoc, то он создается для разрешения споров по контракту на условиях, предусмотренных соглашени64

ем сторон. Выбор контрагентами такой процедуры предполагает, что они должны максимально ответственно подойти к формулированию арбитражного соглашения. Нечеткая формулировка в контракте правил организации и деятельности арбитража ad hoc может привести к значительным трудностям при разрешении спора, особенно если учесть, что само по себе наличие арбитражной оговорки в контракте, как уже подчеркивалось, полностью исключает государственное судопроизводство и применение гражданско-процессуального законодательства. Оговорка о порядке разрешения споров может содержать правила о разграничении компетенции между различными судами государственной или третейской юрисдикции по отдельным вопросам контракта. В этом случае подсудность иска зависит от характера возникшего спора. В зависимости от избранной сторонами процедуры оговорка о порядке разрешения споров может иметь, например, следующие формулировки. А. «Все споры по данному контракту рассматриваются Высшим Хозяйственным судом Республики Беларусь». Б. «Все споры по настоящему контракту разрешаются в Международном арбитражном суде при Белорусской торгово-промышленной палате». В. «Все споры по контракту разрешаются специально создаваемым для этих целей арбитражем в составе трех человек. При этом один арбитр назначается истцом, второй – ответчиком, а третьего назначают арбитры сторон по обоюдному согласию. Местом заседания арбитража является город Гродно, Республика Беларусь. Разрешение спора ведется в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ». Г. «Споры по данному контракту, касающиеся качества товара и составления документов, рассматриваются в Лондонском международном третейском суде (LCIA), г. Лондон. Остальные споры разрешаются Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, г. Москва». Форсмажорная оговорка вводится во внешнеторговый контракт с целью предусмотреть условия, при которых контрагенты могут быть освобождены от ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по контракту. Гражданскоправовое законодательство большинства государств предусматривает освобождение от ответственности в случаях, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств были вызваны обстоятельствами непреодолимой силы. Институт непреодолимой 65

силы – один из старейших в гражданском праве. Он был известен еще римскому частному праву и обозначался термином vis major. В настоящее время в международной торговой практике часто используется англоязычный вариант термина «непреодолимая сила» – форс-мажор. Таким образом, и без соответствующей записи в контракте практически любой суд освободит должника от гражданско-правовой ответственности по тому основанию, что неисполнение или ненадлежащее исполнение условий контракта было вызвано обстоятельствами непреодолимой силы. Тем не менее, включение во внешнеторговый контракт форсмажорной оговорки весьма целесообразно по двум причинам. Во-первых, отношения, связанные с внешнеэкономической деятельностью, предполагают коллизию законодательств нескольких государств. Поэтому вполне вероятны разночтения в толковании понятия непреодолимой силы по законодательствам стран контрагентов. Так, например, действующий ГК Республики Беларусь непосредственно понятие непреодолимой силы рассматривает только в контексте вопросов исковой давности (ст. 203). Институт обязательственного (в том числе договорного) права такого понятия не знает. Освобождение от ответственности в таких случаях производится по белорусскому законодательству «за отсутствием вины». Следовательно, должнику необходимо будет доказывать не наличие форсмажорных обстоятельств, а именно отсутствие собственной вины, т.е. тот факт, что в данных обстоятельствах («при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям гражданского оборота») он принял все меры для надлежащего исполнения обязательств. Во избежание неожиданностей и разногласий по вопросам непреодолимой силы сторонам рекомендуется тщательно сформулировать в тексте контракта, какие именно обстоятельства они признают форсмажорными и, следовательно, освобождающими от ответственности по договору. В последующем форсмажорная оговорка в контракте исключит применение соответствующих норм гражданского законодательства. Во-вторых, специальным соглашением стороны вправе освободить себя от ответственности по договору не только по основаниям непреодолимой силы в традиционном ее понимании (стихийные бедствия, военные действия и проч.), но и по иным обстоятельствам, не являющимся стихийными, однако, находящимся вне 66

контроля исполнителя обязательства. Такая мера может существенно облегчить положение должника по контракту. Во всяком случае, добиться освобождения от ответственности по основанию препятствий вне контроля без соответствующей записи в контракте весьма проблематично; наличие же специальной оговорки гарантирует освобождение от ответственности по обстоятельствам, прямо указанным в контракте. Наконец, стороны могут не только освободить друг друга от ответственности на случай наступления форсмажорных обстоятельств, но и изменить в таких случаях порядок исполнения, например, продлить сроки, уменьшить цену и т.д. Необходимо следить, чтобы формулировка оговорки не была внутренне противоречивой. На практике встречались контракты, которые освобождали сторону от ответственности за неисполнение договора одним пунктом, а другим пунктом контракта продлевали срок исполнения на три, шесть месяцев или «до прекращения действия обстоятельств непреодолимой силы». Желательно указать в тексте оговорки, каким образом стороны будут подтверждать наличие форсмажорных обстоятельств, т.е. перечислить документы, которые могут служить доказательством реальности этих обстоятельств. Исходя из этого, форсмажорная оговорка в контракте может выглядеть следующим образом. «Стороны не несут ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора в случаях, если такое неисполнение или ненадлежащее исполнение связано с действием непреодолимой силы: землетрясениями, наводнениями, пожарами, эпидемиями, авариями на транспорте, военными действиями и т.д. Стороны также освобождаются от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение настоящего договора, если оно вызвано препятствиями вне контроля, под которыми стороны понимают любые действия третьих лиц, в том числе должностных лиц органов государственного управления, если они не имели места в момент подписания контракта и если сторона, столкнувшаяся с ними, не в состоянии была преодолеть их с помощью разумных и законных средств». Защитная оговорка представляет собой специальное валютно-финансовое условие внешнеторгового контракта, направленное на защиту экономических интересов сторон на случай колебания курса валюты платежа. Более подробно защитные оговорки рассмотрены в главе 6 § 3. 67

ГЛАВА 5. ЗАКЛЮЧЕНИЕ И ИСПОЛНЕНИЕ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ СДЕЛОК

§ 1. Договор международной купли-продажи товаров Одним из самых распространенных внешнеторговых договоров является договор международной купли-продажи товаров. Кроме того, международная купля-продажа товаров является наиболее урегулированной в правовом смысле сделкой. Большинство возникающих на практике вопросов так или иначе регулируются международно-правовыми договорами универсального характера, поэтому указанный вид внешнеторговых сделок можно причислить к универсально регулируемым, т.е. соответствующие нормы права большинства государств являются унифицированными (единообразными). Если проводить аналогию с белорусским законодательством, договор международной купли-продажи товаров ближе к поставке, нежели к традиционной купле-продаже. Поэтому вполне правомерно, что и в договорах, и на практике, и в литературе стороны договора международной купли-продажи товаров иногда именуются «поставщик» и «покупатель». Характерной особенностью договора международной куплипродажи товаров является его связь с другими видами договоров – морской, воздушной или железнодорожной перевозки, транспортного страхования и т.п. Поэтому внешнеторговые сделки купли-продажи товаров, как правило, сопровождаются передачей покупателю или агенту отгрузочных документов как необходимого элемента исполнения договора купли-продажи. Отгрузочные документы, включая, прежде всего, транспортные – коносамент, морской страховой полис и счет-фактуру, являются, в свою очередь, элементами других видов договоров. Помимо этого, договор купли-продажи может дополняться договором с банком в случае аккредитивного способа расчета и т.д. Таким образом, основное место в экспортно-импортных операциях занимает договор (контракт) купли-продажи товаров, в то время как остальные договоры (перевозки, страхования, кредитования и т.п.) могут иметь второстепенный, а часто и случайный характер. 68

Как уже отмечалось, реализация типовой коммерческой сделки, к которой относится и купля-продажа, проходит последовательные этапы, требующие оформления и подтверждения соответствующими документами, которые, в свою очередь, являются продолжением и одновременно составной частью единого технологического процесса создания и реализации продукции, включая его первоначальные маркетинговые исследования, выбор продукции, определение рыночной стратегии. Осуществление типовой экспортно-импортной сделки состоит из последовательных стадий, каждая из которых имеет конкретное целевое назначение и оформляется соответствующими сопроводительными документами. Документооборот при осуществлении типичной внешнеторговой купли-продажи товаров может быть представлен схемой (рис. 3). Следует иметь в виду, что в обычной деловой практике указанные документы вполне могут заменять сам контракт. Оформление международного договора купли-продажи товаров путем обмена документами вполне соответствует букве белорусского законодательства, поскольку единственным требованием и ГК, и Венской конвенции 1980 г. в отношении такого рода договоров является совершение их в письменной форме. Тем не менее, в отечественной практике, как правило, договорные отношения оформляются составлением единого документа – договора (контракта), а остальные документы дополняют и уточняют контракт. В ряде случаев оформление контракта предусмотрено законодательством: например, когда для осуществления внешнеторговой операции требуется регистрация контракта в компетентном государственном органе.

69

Оформление заказа покупателем Стадии Письменные указания о поставке (покупатель)

Документы Заказ, закупочный ордер, акцепт, индент

Предложение поставщика или ответ покупателя

Оферта (твердая или свободная)

Установление графика поставки. Определение минимальной цены

Подтверждение заключения контракта

Проверка платежеспособности покупателя

Справки, запросы, банковская или коммерческая отсылки

Принятие заказа

70

Установление делового контакта с партнёром (поиск партнёра) Стадии Документы Запрос сведений Запросы, о товаре инициативные (покупатель) письма, ответы или вызов на на запросы торги (продавец)

Исполнение заказа продавцом Стадии Документы Подготовка Инвойс, дебет- и товара к кредит-нота, отгрузке, счет-фактура, процедура счета, извещение об упаковка отгрузке Отправка, транспортировка, страхование, таможенная очистка

Выставление платежного счета

Извещение о готовности, страховой полис, погрузочный ордер, коносамент, таможенная декларация Выписка из счета

Обеспечение поставки и расчетов Стадии Расчет контрактной цены

Определение условий поставки

Совершение платежа покупателем

Рис. 3. Основные этапы экспортно-импортной операции и документоооборот

Документы Консульск. счет, счетпроформа, сертификат происхождения товара, каталог, прейскуранты Система Инкотермс

Тратты, аккредитивы, банковские переводы

Таким образом, заключение и оформление договора международной купли-продажи товаров сопровождается соответствующими документами, каждый из которых имеет важное значение для определения условий договора. В тех случаях, когда в последующем между сторонами возникает спор, эти документы являются доказательственной базой при рассмотрении дела. I этап – установление делового контакта с партнерами – оформляется следующими документами. 1. Запрос. Запрос представляет собой форму обращения покупателя к продавцу с просьбой выслать предложение. Цель запроса состоит в получении конкурентных предложений. Запрос должен быть кратким, четким и ясно указывающим, что именно интересует покупателя: товар и дополнительные сведения о нем (количество, качество, сорт), иллюстрированный каталог, прейскурант цен, валюта цены, сроки и объемы поставок. Если покупатель заинтересован в получении уступок, это тоже должно найти отражение в запросе. При обращении к поставщику принято указывать источник информации о нем (посольство, консульство, торговая палата, выставка, ярмарка, рекомендации коллег, реклама). 2. Инициативные письма (письма о продаже) направляются поставщиком (продавцом) с целью предложить товар и услуги без соответствующего запроса. Инициативное письмо есть ни что иное, как реклама, но реклама селективная (избирательная), направленная потенциальным покупателям соответствующего рода деятельности и профиля. При подготовке инициативного письма важно, чтобы оно привлекло внимание адресата удачно сформулированным началом текста – целенаправленным и в то же время оригинальным – неожиданный вопрос, котировка цен, с целью пробудить интерес и желание прочесть письмо до конца. Необходимо вызвать желание изучить товар, убедить в том, что в его интересах (в силу получаемой прибыли, удовольствия, успеха и т.п.) принять данное предложение. Наконец, нужно помочь покупателю ответить на предложение. Для этого можно приложить к письму подписанный конверт с бланком ответа и т.д. 3. Ответ на запрос предполагает, что поставщик после получения запроса должен принять все меры к заключению контракта и получению заказа. Ответ на запрос не должен быть стандартным. Надо по возможности проявить индивидуальный подход к клиенту – поблагодарить, выразить готовность к сотрудничеству, предложить скидки и т.п. 71

4. Оферта, как и инициативное письмо, направляется с целью предложения товаров и услуг. Юристу необходимо помнить, что далеко не всегда оферта оформляется как проект контракта. Очень часто она оформляется как инициативное письмо (так называемая свободная оферта) и направляется широкому кругу потенциальных покупателей. Но поскольку оферта является заявлением, обязывающим к заключению договора, она должна содержать будущие основные положения контракта. В отличие от свободной, твердая оферта обычно направляется постоянному покупателю или покупателю, заинтересованному в приобретении товара. Для снижения возможных рисков внешнеторговой операции поставщик, как правило, затребует сведения о платежеспособности покупателя. Для этого запрашиваются имена и адреса финансовых гарантов покупателя, поручителей из делового мира и др., если до этого поставщик и покупатель не соприкасались. В этом случае покупатель обычно ссылается на партнеров, работающих в той же сфере (коммерческая отсылка), или на финансистов (банковская отсылка). Продавец при желании может послать запрос по указанным адресам. Кроме того, продавец может обратиться в свой уполномоченный банк с целью получения при его посредничестве от банка покупателя сведений о его финансовом положении. Банк может предоставлять конфиденциальную информацию о финансовом положении своего клиента по запросу от уполномоченного банка экспортера или импортера. В мировой деловой практике большинство поставщиков прибегают к услугам специализированных фирм по проверке платежеспособности, которые за вознаграждение также предоставляют накопленную ими информацию о финансовом положении потенциального клиента. II этап – оформление заказа покупателем – означает письменное указание покупателя о поставке ему товаров. Товары могут быть заказаны с помощью письма, однако, чаще оформляется специальный бланк заказа с обозначением цены. Одновременно составляется закупочный ордер (сопроводительное письмо) или индент, т.е. закупочный ордер, ориентированный на экспорт, наличие которого необходимо в случае участия посредника. Заказ в принципе должен содержать необходимые данные для осуществления поставки, однако, он не становится контрактом до получения письменного соглашения заключить договор на предложенных условиях – акцепта. 72

В торговой практике имеет место заказ, который во всех случаях необходимо подтверждать письменно с пометкой «подтверждение» и с указанием номера заказа во избежание его дублирования. Заказ может быть принят только с одновременным установлением покупателем графика поставки и указанием минимальной стоимости (цены) каждой партии. При отступлении от правил оформления заказа покупателем вся ответственность за ненадлежащее исполнение ложится на него. Необходимо еще раз подчеркнуть, что оформление двустороннего договора может являться альтернативой либо дополнением к указанным действиям. Во всех случаях после того, как заказ принят, стороны считаются заключившими контракт и должны приступить к его исполнению. Копия заказа хранится покупателем в специальной регистрационной книге и используется для проверки его исполнения. III этап – исполнение заказа продавцом – предполагает обеспечение готовности товара к отправке. Подготовка и отправка груза сопровождается выпиской расчетных и товаросопроводительных документов. 1. Инвойс (коммерческий счет) изготавливается в виде пакета документов, служащих основанием для расчетной операции. Он направляется покупателю, а также в отдел сбыта для обеспечения процесса отгрузки и в бухгалтерию для обеспечения расчетов. В состав инвойса входит счет-фактура, где содержатся детальный перечень отгруженных покупателю товаров и информация о количестве, качестве, цене товара, о нумерации мест и маркировке грузов, о способе доставки грузов покупателю. В инвойсе, помимо этого, должны указываться все дополнительные издержки поставщика. Кроме того, в инвойсе проставляется номер заказа и накладной, дата отгрузки, фиксируются условия и способ платежа. Оригинал инвойса отсылается покупателю одновременно с отгрузкой товара или сразу же после нее. Продавец, регистрируя копию высланного инвойса, дебетирует счет покупателя (фиксирует сумму платежа) в приходно-расходной книге кассовых счетов. Покупатель после проверки полученного счета регистрирует инвойс в своей книге, кредитуя продавца по его счету. Аббревиатура «Е.& О.Е.», используемая на бланке инвойса, напоминает о том, что ошибки и пропуски не допускаются. 2. Извещение о готовности товара к отгрузке и извещение об отгрузке высылаются покупателю продавцом по почте до 73

выcтавления счета. Высланное ранее или одновременно с отправкой товара извещение информирует покупателя о готовности товара без указания цены. 3. Транспортировка груза сопровождается накладной, которая, будучи подписанной грузополучателем и возвращенной поставщику, является доказательством надлежащей доставки груза; а также погрузочным ордером, распиской о погрузке на борт судна, коносаментом, которые включают такие позиции, как наименование и описание товара, количество мест, отгрузочная маркировка, общий вес груза, условия и особенности перевозки. 4. На данном этапе осуществляется также процедура счета, сопровождающаяся выпиской документов, необходимых для выставления счета покупателю. Выписка из счета – это документ, получаемый покупателем от продавца (или от банка), в котором перечисляются все операции, проведенные за определенный промежуток времени. Извещение о переводе платежа высылается с целью указать разницу между требуемой и уплаченной суммой. Дебет-нота высылается поставщиком покупателю в случае наличия недоплаты против выставленного счета. Кредит-нота выставляется поставщиком в случае получения им возвращенных товаров (например, поврежденных при транспортировке) или если имела место переплата. IV этап – определение условий поставки и расчеты за ее выполнение – предусматривает возможность предоставления покупателю торговой или кассовой скидок, уплаты продавцом расходов по доставке и пр. Контрактная цена товара определяется со ссылкой на используемые в этих целях документы. Консульский счет представляется вместе с экспортируемым товаром, если эти требования предъявляются в стране импортера. Такой счет выписывается в стране экспортера консулом страны импортера после уплаты консульского сбора. Консульский счет – это документ-поручительство, в котором подтверждается происхождение товара. Счет-проформа – предварительный или «фиктивный» счет, который покупатель может запросить у продавца. В нем указаны цена товара, стоимость упаковки и величина транспортных расходов. Счет-проформа может также выписываться для того, чтобы проинформировать покупателя о произведенной отгрузке. В этом случае покупатель может использовать счет-проформу для доказательства совершения покупки, что позволит ему в случае необходимости обратиться в банк для получения соответствующей валюты, аванса, кредита или импортной лицензии. Но при этом счет74

проформа ни в коем случае не может служить требованием об уплате долга. Документы, выступающие в качестве средства платежа – переводная или банковская тратта (вексель), инкассо, аккредитив, банковский перевод – более подробно описаны в соответствующем разделе. Содержание и исполнение договора (контракта) международной купли-продажи товаров. В максимально упрощенном варианте контрактом купли-продажи можно назвать юридически оформленное соглашение между продавцом и покупателем, выполнение которого обеспечивается силой закона при соблюдении участниками определенных условий. Если товар поставляется немедленно после подписания контракта, в деловой практике такую сделку принято называть продажей. Если же в контракте устанавливается более поздний срок поставки, то это – соглашение о продаже. При достижении принципиального соглашения о будущей сделке сторонами зачастую составляется и подписывается меморандум, в котором указываются основные условия будущей сделки. Коротко остановимся на основных условиях договора международной купли-продажи товаров. Точная формулировка условий контракта обеспечивает его надлежащее исполнение. Предмет контракта. В соответствии с заключенным контрактом продавец обязуется вовремя поставить товар в соответствии с условиями заказа по указанной в контракте цене, а покупатель обязуется принять поставленный ему товар и оплатить его. Срок действия контракта. Срок действия определяется условиями продажи, которая может быть: - твердой, т.е. обязательной сразу после вступления контракта в силу; - пробной, когда окончательная покупка товара происходит только после предварительной закупки части или определенной партии товаров; - условной, когда покупатель вправе вернуть товар продавцу в пределах установленного срока. Количество товара. Размер поставляемой партии должен точно соответствовать контракту. Поставка по частям допускается только в том случае, если такая возможность предусматривается в контракте. Поэтому покупатель вправе отказаться принять партию несоответствующего размера. При этом цена товара, продаваемого на вес, определяется по прибытии, исходя из веса нетто, и сопровождается сертификатом веса. 75

Качество. Покупатель должен убедиться в надлежащем качестве товара, прежде чем совершить сделку. Это делается одним из следующих способов: - покупатель может определить качество товара по результатам его осмотра (посещая, например, демонстрационные залы продавца) или по описанию (используя каталоги); - можно осуществить покупку, оценивая качество по образцу или на основании доверия к торговой марке (в случае приобретения стандартно упакованного и маркированного товара); - качество закупаемых продуктов сельскохозяйственного производства может оцениваться по образцу урожая минувшего года, поскольку реально такой товар нельзя оценить раньше, чем он появится на рынке; - качественный состав металла или руды определяется результатами анализов, что в свою очередь определяет и их цену; - качество предметов одежды определяется отсутствием дефектов в составе сырья и технологии его изготовления и т.д. В дальнейшем отправной точкой для определения качества будет соответствие реально полученного товара тем качествам, которые были изначально присущи предлагаемому для продажи товару. На случай спора о качестве в контракте может быть предусмотрена независимая экспертиза, решение которой будет окончательным и обязательным для сторон. Цена товара. В этой статье контракта обычно указываются стоимость единицы товара и общая сумма сделки. Следует напомнить, что их размер может колебаться в зависимости от базисных условий поставки и размера предоставленных скидок. Здесь не указывается валюта, в которой должен быть осуществлен расчет между продавцом и покупателем. Цена может быть установлена в валюте одной из стран контрагентов или в валюте третьей страны. Но для взаимных расчетов может быть установлена любая другая валюта, а не та, в которой запланирована цена. Валюта взаиморасчетов устанавливается в статье «Условия платежа». Деловая практика знает несколько способов установления и фиксации контрактных цен: - твердые цены: фиксируются в контракте и не подлежат изменениям; - цены с последующей фиксацией устанавливаются в определенные контрактом сроки на основании согласованных источников: биржевых котировок, общепризнанных конкурентных материалов (каталоги, прейскуранты и т.д.) и касаются массовых сырьевых товаров; 76

- скользящие цены применяются в контрактах на поставку крупного оборудования с длительными сроками поставки, в основном при комплексных поставках на условиях подряда. Эти цены могут изменяться в связи с изменением индексов цен и в связи с уточнением объема обязательств. Скидка может предоставляться покупателю в виде компенсации в случае, если тот соглашается принять товар с дефектами, или если товар более низкого качества. В отличие от обычных скидок, торговая скидка, т.е. разница, на которую снижается розничная цена или цена, указанная в каталоге (прейскуранте), может предоставляться производителем или агентом по сбыту, при этом ее величина часто зависит от объема продаж. В дополнение к торговой скидке покупателю может быть предоставлена возможность дальнейшего снижения цены (кассовая скидка) в случае, если он обязуется произвести платеж в точно установленный срок. Целью предоставления кассовой скидки является ускорение предстоящих расчетов. Упаковка. Расходы по упаковке могут быть включены в счет общей стоимости, в этом случае упаковка не подлежит возврату, а продажа происходит на условиях «свободно от расходов по упаковке». Срок поставки. Может быть строго фиксирован определенной календарной датой либо увязан с выполнением взаимного обязательства со стороны покупателя. При этом следует иметь в виду, что наличный товар обычно готов к немедленной отгрузке, в то время как товар, предлагаемый для срочной отгрузки, поставляется в течение нескольких дней с момента получения заказа. Срок поставки может определяться также датой прибытия судна. Необходимо учитывать, что на современном рынке предложение обычно превышает спрос, а поэтому в основном покупатель диктует свои условия, назначая сроки поставки таким образом, чтобы избавить себя от дополнительных складских расходов. Способ перевозки. Доставка автомобильным, железнодорожным, воздушным, морским, речным транспортом. Условия платежа и оплаты расчетов. В этой статье определяются форма платежа и порядок расчетов, а также гарантии взаимных платежных обязательств. Условиями платежа, в числе прочих, могут быть платеж по частям (уплата взносами), а также задаток. Задаток – это денежная сумма или товар, уплаченные покупателем продавцу как часть покупной цены в обеспечение предстоящего обязательства. При этом покупатель (задаткодатель) теряет право на возврат задатка при неисполнении своих обязательств. При неисполнении 77

обязательств продавцом, согласно белорусскому законодательству, он обязан уплатить покупателю двойную сумму задатка (ст. 352). Товар может поставляться также на условиях предварительной, срочной или немедленной оплаты. Немедленный расчет означает, что товар оплачивается сразу же после получения товаросопроводительных документов. При срочном расчете платеж осуществляется в установленные приемлемые сроки (например, в течение 10 дней с даты выставленного счета). Продавец может предоставить покупателю отсрочку платежа на часть или на всю сумму долга. Расчет в кредит – наиболее часто встречающееся в торговой практике условие платежа, предполагающее оплату через 30–90 дней с даты поставки. В отличие от продажи в кредит, договор об аренде-покупке означает, что товар переходит в собственность покупателя только после полной выплаты суммы долга. В обоих случаях покупатель выплачивает задаток, а уплата остальной части долга производится взносами. Условия продажи. Поставка фирмой товаров производится зачастую в соответствии с фирменными условиями продажи. Фирменные условия можно найти в каталогах, прейскурантах, акцептах заказов, инвойсах и т.п. Этими условиями определяются правила поставки товара, расчета, цены, формы платежа, расторжение контракта, ответственность за сохранность груза во время перевозки, гарантии, применимое право. Исключения из этого правила возможны для любых условий, включенных в контракт по требованию покупателя и зафиксированных в письменном виде. Гарантии. В течение гарантийного периода продавец обязан устранить любые неполадки, возникающие вследствие дефектов конструкции, низкого качества материалов или изготовления. Течение гарантийного периода начинается с момента получения покупателем письменного извещения о готовности товара к отгрузке. В случае задержки отгрузки по вине поставщика гарантийный период увеличивается на время задержки. Чтобы воспользоваться своими правами по гарантии, покупатель обязан без промедления сообщить продавцу обо всех возникших неполадках и предоставить ему возможность для проведения осмотра дефектов и их исправления. Однако покупатель вправе самостоятельно устранить неисправности, возникшие в ходе эксплуатации в период гарантии, если продавец откажется от исправления или будет не в состоянии осуществить необходимый ремонт. Работа в этом случае производится на риск и за счет продавца. 78

Необходимо иметь в виду, что каталоги, чертежи, описания, прейскуранты и другие рекламные материалы, издаваемые продавцом, помогают составить общее представление о производимой продукции, однако, их предоставление не влечет за собой никаких обязательств для продавца. Такие данные, как размеры, мощность, вес, производительность, указанные в каталоге (прейскуранте), также не являются для продавца обязательными, если только они прямо не используются в контракте. При заключении международных договоров купли-продажи товаров целесообразно пользоваться типовыми договорами, разрабатываемыми ведущими международными торговыми организациями, Правовым руководством ЮНСИТРАЛ по международным встречным торговым сделкам, а также рекомендациями, содержащимися в специальной литературе.

§ 2. Договоры об оказании посреднических услуг во внешнеэкономической деятельности (агентские соглашения) Значительная часть мирового товарооборота, как известно, осуществляется через торговых агентов-посредников, которые выполняют посреднические функции по заданиям поставщиков или покупателей. Это связано с тем, что большинство фирм не в состоянии создавать филиалы или торговые компании во всех тех странах, куда они осуществляют экспорт своей продукции. Торговые посредники, действуя в интересах поставщиков или покупателей, способствуют ускорению реализации товаров и, следовательно, обороту финансовых средств. Поскольку торговые посредники находятся территориально ближе к зарубежному покупателю, они первыми получают и аккумулируют информацию о спросе, о вкусах и требованиях к приобретаемым товарам. Владея знаниями об особенностях рынка, его нравах и обычаях, торговые посредники оказывают необходимые услуги поставщикам, одновременно удовлетворяя постоянно изменяющийся спрос национальных товарных рынков. Несмотря на то, что посреднические услуги требуют дополнительных издержек, в конечном счете деятельность посредников повышает эффективность внешнеторговых операций, поскольку повышается оперативность товарооборота, снижаются издержки обращения за счет использования имеющейся у посредников собственной сбытовой сети, что освобождает поставщиков от довольно значительного объема организационных работ. 79

Основные требования, предъявляемые к посреднику, вытекают из того, что последний правомочен действовать в пользу и от имени другого лица – принципала. Главная задача посредника (агента) – установление и обеспечение делового контакта, прямого или косвенного, между принципалом и третьей стороной, а также предоставление принципалу сведений о финансовом положении (платежеспособности) потенциального партнера и о состоянии рынка. Агент обязан соблюдать условия договора (агентского соглашения) и всегда действовать в интересах принципала. Агент не имеет права принимать тайные поручения и незаконные вознаграждения. Он обязан возместить ущерб, возникший в результате допущенных им нарушений договора. Помощь в поиске агентов (агентских фирм) и установлении с ними контакта на рынках конкретных стран могут оказать Торговопромышленные палаты и торговые представительства. Взаимоотношения между экспортером и агентом определяются агентским соглашением, в соответствии с которым агент наделяется различными полномочиями по распоряжению товаром принципала. Отношения агента и принципала носят доверительный, «личный» характер, поэтому прежде чем доверить агенту посредничество, экспортеру необходимо выяснить его деловую репутацию и финансовое положение. Такую информацию можно получить через банк или через экспедитора. При заключении договора следует уделить внимание двум принципиальным моментам: 1) предусмотреть меры предосторожности при определении отдельных положений, включаемых в договор: краткий испытательный период, минимальный оборот товара, который обязан обеспечить агент, и т.д.; 2) не заключать агентское соглашение без установления предварительного личного контакта. Полномочия, которые предоставляются агенту экспортером и фиксируются в договоре, различны. Агент может быть уполномочен представлять третьих лиц принципалу, оставляя за последним право принятия решения о заключении договора. Принципал может уполномочить агента самостоятельно заключать договор с третьими лицами от его имени. Агентское соглашение может регулировать 3 вида отношений: - между принципалом и агентом; - между принципалом и третьим лицом; - между агентом и третьим лицом. Соответственно, оно может представлять собой три отдельных договора. Первый из них является внутренним соглашением 80

между принципалом и агентом и представляет собой собственно агентский договор, где устанавливаются права и обязанности сторон, масштаб полномочий агента и размер его вознаграждения. Второй – договор купли-продажи, заключаемый продавцом через его представителя. Третий вид отношений возникает в зависимости от характера агентского соглашения и тех полномочий, которые предоставлены агенту принципалом. Содержание договора об оказании посреднических услуг включает в себя следующие позиции. Вознаграждение посредников. В международной торговле существует широкий диапазон способов вознаграждения посредников в зависимости от обязательств, вида товара и формы продажи. 1. Выплата посреднику разницы между ценами, сложившимися на конкретном рынке, и ценами экспортера (поставщика). При этом имеется в виду, что цены поставщика должны быть ниже. Наиболее часто этот способ вознаграждения применяется при договорах купли-продажи и консигнации. 2. Начисление в пользу посредника экспортером согласованного процента от объема продажи товаров, что стимулирует посредника к увеличению продажи и повышению цен и, следовательно, отвечает обоюдным интересам участников соглашения. 3. Смешанная форма вознаграждения, которая представляет собой сочетания первой и второй форм. 4. Выплата заранее согласованной суммы. Этот способ применяется при выполнении посредником разовых поручений экспортера – таких, например, как проведение рекламных мероприятий, представление его интересов в суде и некоторые другие. 5. Выплата дополнительных поощрительных вознаграждений посреднику за качественное выполнение принятых им на себя обязательств (премии и т.п.). Права и обязанности сторон агентского соглашения распределяются в зависимости от разновидности предоставляемых посреднических услуг. Краткая характеристика разновидностей посреднических услуг в международной торговой практике выглядит следующим образом. Брокерские услуги. Брокер содействует реализации товара, заключая договор купли-продажи от имени и за счет принципала. Брокер не становится ни собственником, ни владельцем товара. В юридическом смысле он не несет за товар никакой ответственности. Исключение составляют случаи, когда брокер является держателем контракта и несет ответственность перед таможенными органами. 81

Брокеру обычно предоставляется право продавать товар на условиях кредита (например, в рассрочку). За свои услуги он получает соответствующее контракту вознаграждение. Многие товары, такие, как продукция сельского хозяйства, сырье, продаются на товарных биржах почти исключительно при посредничестве брокеров. Сотрудничество с такого рода посредниками предполагает заключение соглашений, предусматривающих обязательства по изучению рынка, предоставлению информации о возможных закупках, международных торгах, организации рекламы и т.д. Услуги поверенных (агентов по продаже или покупке) заключаются в том, что последние на основе договора поручения с продавцом или покупателем – доверителем от имени и за счет доверителя совершают сделки купли-продажи. В договоре поручения обычно предусматриваются полномочия и обязательства поверенного по определению коммерческих и технических условий сделки. Выполнение сделки осуществляется доверителем, который выплачивает поверенному вознаграждение в согласованных размерах. Договор комиссии позволяет посреднику подыскивать партнеров и подписывать с ними контракты от своего имени, но за счет продавца-комитента. В договор комиссии могут включаться дополнительные обязательства комиссионеров в пользу комитентов: например, по изучению рынка, по рекламе, сервису и т.д. Перед третьими лицами комиссионеры выступают как продавцы, а заключаемые ими контракты содержат все основные условия купли-продажи – предмет контракта, цену, срок поставки, условия платежей и т.д. Договор консигнации предполагает, что экспортер (консигнант) поставляет товары на склад посредника (консигнатора) для реализации их в течение согласованного срока. По мере реализации товара со склада консигнатора консигнанту производятся платежи. Непроданные к согласованному сроку товары могут быть возвращены поставщику (консигнанту) или, с учетом конъюнктуры на рынке, стороны могут внести изменения в условия консигнации. Консигнационная торговля обычно связана с реализацией товаров массового спроса, а также с продажей запасных частей и сменного оборудования для построенных промышленных предприятий и других комплексных объектов. Услуги по проведению аукциона предполагают, что агент (аукционист), имеющий разрешение на аукционную торговлю, обеспечивает продажу товара участнику аукциона, предложившему за него наиболее высокую цену. 82

Фактор как посредник работает со специализированным товаром – чаще всего сельскохозяйственной продукцией или сырьем. Он действует в пользу принципала от своего имени, являясь владельцем продаваемых товаров или документов на право собственности. Агент дель-кредере (переводится как «на доверии») – это посредник, принимающий на себя обязательство по возмещению потерь принципалу за повышенное вознаграждение. В его роли обычно выступают крупные банки, которые дают продавцу гарантии получения платежей в случае неплатежеспособности покупателя, которому был продан товар, или неполучения выручки от продажи. Дистрибьюторы (сбытовые посредники). В отличие от простых посредников, поверенных, комиссионеров и консигнаторов, дистрибьюторы заключают контракты купли-продажи с продавцами и покупателями от своего имени и за свой счет, как обычные торговые фирмы, занимающиеся перепродажей товаров. Как торговые фирмы они самостоятельно занимаются рекламой, изучением конъюнктуры рынка, предпродажным и послепродажным сервисом, формированием складских запасов товаров. Дистрибьюторы, как правило, создают свою постоянно действующую сбытовую сеть, несут все риски, связанные с издержками обращения, и действуют независимо от поставщиков (продавцов), вплоть до установления цен на реализуемые товары. Коммивояжеры также являются посредниками в сбыте товара экспортера за границей. Их задача – продвижение заказов к покупателю путем поддержания личных контактов с имеющимися клиентами, а также путем наглядной демонстрации образцов товаров предполагаемым партнерам или организованного показа в местных выставочных центрах. По отдельным видам агентских соглашений разработаны типовые договоры (проформы). Так, Международная торговая палата разработала «Типовой дистрибьюторский контракт МТП» и «Типовой коммерческий агентский контракт МТП».

§ 3. Арендные внешнеэкономические сделки Арендные сделки во внешнеэкономической деятельности наиболее характерны для торговли машинами и оборудованием. На международном рынке аренда получила ускоренное развитие вследствие активизации в США в 50-е г. торговли машинами и оборудованием. Политика развития и правительственной поддерж83

ки арендных отношений в США путем стимулирования арендных операций позволила добиться значительного ее расширения. Основным преимуществом аренды в противовес традиционной купле-продаже является ускорение научно-технического прогресса без значительных единовременных финансовых затрат предприятия на приобретение современного оборудования. Предметом аренды во внешнеэкономической деятельности могут выступать машины и оборудование, товары длительного пользования, а также производственные, выставочные и другие площади. Международная деловая практика различает: 1) краткосрочную аренду (рентинг); 2) среднесрочную аренду (хайринг); 3) долгосрочную аренду (лизинг). При рентинге арендодатель полностью берет на себя все расходы по предмету аренды (техническое обслуживание, страхование и т.д.). Срок этого вида аренды колеблется от нескольких дней до нескольких месяцев. Предметом рентинга могут выступать транспортные средства, складские помещения, оргтехника и т.п. Хайринг – аренда уникальных видов измерительного или иного оборудования сроком до 1 года. При этом техническое обслуживание, страхование арендодатель берет на себя лишь в отдельных случаях. Что касается лизинга, то это особый вид арендной сделки. Он используется в отношении современного наукоемкого технологического оборудования (авиационного, энергетического, электронного и т.п.) сроком более 1 года при условии его технического обслуживания за счет арендатора и страхование в пользу арендодателя. Имея много общего с традиционной арендой, лизинг, однако, характеризуется специфическими особенностями: трехсторонний характер сделки, сходство с договором кредитования. Лизинг иногда определяется как «кредит аренды», сущность которого состоит в передаче материальных ценностей во временное пользование с оплатой стоимости услуг лизингодателя плюс процента по кредиту. Основными участниками лизинга выступают: - арендодатель (лизингодатель, лизинговый посредник) – фирма, специализирующаяся на покупке и (или) строительстве движимого и недвижимого имущества производственного характера (предмета аренды) и контролируемая финансирующими ее банками; - арендатор (лизингополучатель, пользователь или потребитель) в виде промышленного или торгового предприятия, берущего 84

в аренду средства производства с целью их использования в производственном процессе; - поставщик – фирма производственного или торгового профиля по выпуску или поставке оборудования, заявленного арендодателем. Как уже отмечалось, различают финансовый и оперативный лизинг. Наибольшее распространение во внешней торговле получил финансовый лизинг. Учитывая сложность и многоаспектность отношений между сторонами, при оформлении такой сделки взаимные права и обязанности сторон должны формулироваться очень четко. Договор финансового лизинга может быть оформлен как одним, так и двумя документами, связывающими его участников. В случае оформления двух договоров арендодатель, выполняющий чисто финансовые функции, заключает: 1) договор о лизинге с арендатором и 2) контракт на закупку оборудования с поставщиком. В данной ситуации арендатор и поставщик оборудования не связаны договорными отношениями, но право выбора поставщика остается за арендатором. Оборудование при этом остается собственностью арендодателя. Взаимоотношения между арендодателем и поставщиком, как правило, построены на договоре купли-продажи. Особое значение в этой сделке придается отношениям между арендодателем и арендатором – так называемым чисто арендным отношениям. Большая часть договоров лизинга заключается на базе типовых договорных проформ, разрабатываемых лизинговыми фирмами. В таких договорах акцент смещается в пользу арендодателя, который стремится максимально ограничить свою ответственность в сделке за все, что выходит за пределы финансовой части. Одновременно он стремится усилить ответственность контрагента за обеспечение прав собственности арендодателя. В преамбуле лизингового договора подчеркивается финансовый характер арендных отношений, т.е. того обстоятельства, что арендодатель приобретает имущество исключительно для целей сдачи его в аренду на основании данного соглашения. Особый характер сделки подчеркивает также указание на то, что оборудование как предмет аренды выбрано самим арендатором, а его технические характеристики согласованы им непосредственно с поставщиком, и, следовательно, арендодатель не несет ответственности за этот выбор и за соответствие его интересам арендатора. 85

Условия договора в части уплаты арендных платежей различаются по срокам платежа, способам перевода сумм, санкций за просрочку и т.п. Предусматриваются также условия прекращения аренды в случае нарушения арендатором своих обязательств. Договорные условия международных лизинговых сделок отличаются сложной регламентацией прав и обязанностей контрагентов. С целью исключения дополнительных проблем, связанных с несопоставимостью конкретных договорных норм с национальными правовыми системами, а также в целях унификации договорных отношений в лизинговых сделках в 1988 г. была подписана Конвенция ЮНИДРУА о международном финансовом лизинге, положения которой обеспечивают сбалансированность позиций участников сделки и благоприятные условия их реализации. Кроме того, в 1988 г. под эгидой ЮНИДРУА была заключена также Конвенция о международной аренде оборудования. Республика Беларусь их участницей не является, следовательно, законодательного значения на нашей территории они не приобрели. Однако контрагенты могут подчинить свои договорные отношения этим Конвенциям, включив в текст контракта специальную оговорку об их применении. В 1998 г. в г. Москве была заключена Конвенция о межгосударственном лизинге, ратифицированная Республикой Беларусь. Она применяется в тех случаях, когда договор лизинга заключен между сторонами, принадлежащими странам-участницам. Значительную помощь в составлении внешнеторговых арендных договоров, как всегда, могут оказать специальные авторские разработки.

§ 4. Договор подряда во внешнеэкономической деятельности. Правила проведения международных подрядных тендеров В международной практике оказания подрядных («инжиниринговых») услуг при строительстве и эксплуатации промышленных объектов основным каналом для получения заказов служат международные торги. Международные торги имеют место не только на рынке инжиниринговых услуг, но и при заключении договоров купли-продажи товаров, а также в иных сферах внешнеэкономической деятельности. Однако наиболее широкое распространение данный способ выбора делового партнера получил именно в сфере подрядных отношений. Международные торги (тендер) – это метод проведения конкурса, при котором организаторы торгов (покупатели, заказчи86

ки) путем официальных оповещений привлекают к заранее объявленному сроку предложения от поставщиков (продавцов), а в случае строительства объектов – от подрядчиков, что дает им возможность выбрать оптимальный вариант с точки зрения цен и других условий. Одновременное привлечение для участия в торгах неограниченного количества подрядчиков (поставщиков) позволяет заказчику рассчитывать на максимальную конкуренцию между клиентами и, соответственно, наиболее выгодные для себя условия контракта. В официальных извещениях об объявлении торгов дается общее описание требований к продукции или к услугам, сообщается место, где можно получить технико-экономическое задание и бланки тендера; адрес, по которому необходимо направлять предложения; последний срок для их представления; дата открытия торгов и т.п. Основное требование международных торгов – соблюдение их участниками тех положений, которые содержатся в тендерной спецификации, чертежах, планах и других документах, разработанных организаторами. Торги могут проводиться открыто (публично) либо закрыто (негласно). Об открытых торгах потенциальные участники информируются через средства массовой информации. Закрытые торги предполагают рассылку приглашений заранее выбранным участникам. Вся тендерная документация разрабатывается заказчиком, как правило, с привлечением специализированных инженерно-консультационных фирм. В тендерную документацию включаются: - общие условия торгов, отражающие законодательство по данному вопросу в стране организатора торгов; - технические условия – место расположения строительной площадки, объем работ, характеристики основного оборудования, условия сдачи объекта в эксплуатацию и т.д.; - условия организации работ, сроки их выполнения, порядок привлечения местных и иностранных субподрядчиков, найма местных рабочих; - формы и образцы документов, которые должны быть заполнены участниками торгов. Кроме того, к указанным документам могут прилагаться чертежи, примерные компоновки и расчеты. В связи с проведением международных торгов заказчик создает временный целевой орган – тендерный комитет, который осуществляет все необходимые действия, начиная от объявления и проведения торгов и до принятия решения о присуждении торгов. 87

Комплект тендерной документации рассылается или передается тендерным комитетом возможным участникам торгов, а также может быть приобретен желающими за определенную плату. К основным преимуществам международных торгов относятся: · обострение конкуренции между подрядчиками (поставщиками), что позволяет разместить заказы на 15–20% дешевле, чем при обычных переговорах; · получение более выгодных для заказчика условий контракта; · исключение коррупции, так как решение о размещении заказа принимается коллегиально. Получение заказа на подряд через международные торги условно может быть разделено на 4 этапа: 1) предварительная квалификация (предквалификация) – оценка потенциальных подрядчиков; 2) подготовка коммерческого предложения для участия в торгах; 3) подготовка проекта контракта; 4) переговоры и подписание контракта. Предквалификация проводится заказчиком с целью выявления квалификационной категории подрядчика: степени технической оснащенности, кредитоспособности, качества ранее выполненных работ, а также состояния бухучета. Результатом предквалификации является решение о предоставлении права участия в торгах. Предквалификация как составная часть тендерной процедуры предусматривается, в частности, действующими документами ГАТТ/ВТО о правительственных поставках и заключении контрактов на строительство промышленных объектов в развивающихся странах. В документах, направляемых в квалификационную комиссию, должно содержаться подтверждение соответствия потенциального участника международным требованиям. При составлении коммерческого предложения необходимо учесть требования заказчика, предъявляемые как к объекту, так и к будущему контракту, включая финансовые условия. В качестве предложения представляются также документы, характеризующие подрядчика – устав, описание и профиль деятельности фирмы; документы о финансовом положении, список предполагаемых работ с указанием объема и цены, информация о ранее выполненных аналогичных работах. Особое место в процессе международных торгов и заключении договора подряда занимает согласование внешнеторговой цены, которая в этом случае базируется на оценке предстоящих затрат и 88

ведется по сметным нормативам. Поэтому участники торгов для получения заказа вынуждены ограничивать верхний предел предлагаемых цен соразмерно с ценами фирм-конкурентов. Тендерная документация выступает основанием для подготовки проекта контракта. Подрядный контракт представляет собой комплексный документ с многочисленными приложениями, определяющими взаимные обязательства сторон по выполнению проектных и комплекса технических работ, каждая из которых может быть самостоятельным предметом сделки: проектирование, услуги по монтажу, наладка, пуск оборудования и т.д. Условия подрядного контракта и технико-экономические задания (ТЗ). Условия контракта обосновываются в ТЗ, которые являются одним из важнейших составных при заключении сделки. Подрядчикам на торгах вручаются по 4 экземпляра общих и специальных условий выполнения контракта, спецификаций, таблиц цен и бланков заявлений с комплектами технической документации. В качестве нормативной базы для подготовки подрядного контракта, кроме применимого гражданско-правового законодательства и международных договоров, служат: - все виды «Общих условий»: поставки, монтажа, техобслуживания, командировок специалистов и т.д.; - межбанковские соглашения со страной контрагента, которыми регулируются условия кредитования, формы и порядок расчетов с иностранным подрядчиком; - инструкции строительных норм и правил (СНиП) по разработке проектов и смет, действующие в стране, где будет осуществляться капитальное строительство. Специальные (индивидуальные) условия для подготовки текста контракта разрабатываются на основе: - технико-экономического обоснования, подготовленного проектной организацией генподрядчика; - предложений генподрядчика по предмету контракта, по объемам и срокам выполняемых работ; - встречных требований подрядчика к иностранному заказчику. В технико-экономическом задании устанавливаются требования к проекту, указываются характеристики, позволяющие подрядчику не только обосновать свое предложение, но и изготовить продукцию и предоставить услуги, удовлетворяющие потребности заказчика. ТЗ содержат разнообразные условия, включая требование об использовании комплектующих изделий определенных марок и конкретных видов продукции, рекомендованной заказчиком, о вы89

полнении работ по обеспечению соответствующего дизайна, о проведении испытаний оборудования и т.д. Если по условиям тендера предусматривается техническое содействие заказчика подрядчику, предпочтение отдается глобальному контракту, охватывающему весь комплекс обязательств. В случаях, когда подряд осуществляется на основе межправительственного соглашения, в преамбуле контракта на него обязательно делается ссылка. Каждый подрядный контракт сугубо индивидуален, поэтому типовой проформы договоров подряда не существует. Содержание договора определяется составом тендерной документации. Цена контракта. В подрядных контрактах предусматривается использование как твердых, так и скользящих цен. Твердая цена является обычным условием контракта и устанавливается до начала подрядных работ в виде фиксированной суммы за весь объем работ в целом или за каждый вид в отдельности. Неустойчивое валютно-финансовое положение контрагентов, изменение технологических процессов и экономических условий производства, увеличение сроков строительства и иные обстоятельства вызывают необходимость прибегать к оговоркам о применении в контрактах скользящих цен. Их специфика состоит в том, что согласованная до начала работ цена может колебаться с учетом изменения уровня мировых цен относительно базисного периода, а также с учетом изменения заказчиком объема работ в ходе выполнения контракта. Кроме того, в контракт может быть введена оговорка о предельном уровне цены. Контракт, заключенный с оговоркой о предельном уровне цены, означает, что подрядчик и заказчик соглашаются разделить в определенной доле между собой как возможный перерасход, так и экономию, достигнутую при проведении строительно-монтажных работ. При этом допущенный перерасход делится между обеими сторонами поровну только до установленного ими предела, после которого все дополнительные затраты целиком относятся на подрядчика. В прямой зависимости от способа фиксации цены находится степень экономического риска. За исключением контрактов, предусматривающих возмещение фактических затрат подрядчика выплатой дополнительных вознаграждений (когда риск распространяется только на величину такого дополнительного вознаграждения), все перечисленные способы установления цены несут в себе потенциальную возможность предъявления взаимных претензий. 90

Исполнение контракта. Подрядный контракт считается выполненным только тогда, когда соответствующая инженерно-консультационная фирма подпишет и вручит заказчику гарантийный сертификат, подтверждающий объем и качество выполненных работ. Значительно облегчить работу юриста при подготовке подрядной документации могут разрабатываемые авторитетными международными организациями методические пособия, такие, как, например, «Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов» 1988 г.

§ 5. Лицензионные внешнеэкономические сделки Лицензионные сделки в международной практике характерны при коммерческом обмене технологиями. Термин «лицензия» в переводе с латинского означает разрешение совершать какие-либо действия. Этот термин используется в различных сферах (см., например, главу 2). Применительно к технологическому обмену он означает разрешение использовать на определенных условиях предметы лицензии, к которым относятся запатентованные изобретения, промышленные образцы, товарные знаки, «ноу-хау». В зависимости от объекта лицензии могут подразделяться на патентные (в отношении объекта патентного права – изобретения, промышленного образца и проч.) и беспатентные (в отношении «ноухау»). Кроме того, выделяют самостоятельные («чистые») и сопутствующие лицензии. Самостоятельные лицензии предполагают передачу технологии или технических разработок независимо от их материального носителя. Сопутствующие лицензии имеют зависимый характер и предоставляются одновременно с заключением контракта на строительство предприятия, поставку технологического оборудования, оказание консультационных услуг. В международной торговле различают три вида лицензионных соглашений: - о простой лицензии, которая дает возможность лицензиару продавать аналогичные лицензии другим лицензиатам, а также самостоятельно производить и сбывать продукцию на любом рынке; - об исключительной лицензии, когда лицензиат получает монопольное право на ее использование, включая перепродажу другим организациям. Однако следует иметь в виду, что такое право лицензиат имеет только в пределах определенной территории. 91

При этом лицензиар не имеет права продавать аналогичную лицензию на упомянутой территории другим лицам, а также производить и продавать на этой территории свою продукцию, которая является предметом исключительной лицензии; - о полной лицензии, которая означает, по сути, продажу патента, в результате чего лицензиар навсегда лишается права на свое изобретение. Как уже указывалось, следует отличать патентный лицензионный договор на изобретение от беспатентного лицензионного договора на передачу «ноу-хау». Охрана прав изобретателя осуществляется при помощи патентов. Патент представляет собой документ, удостоверяющий государственное признание технического решения изобретением и закрепляющий за лицом, которому он выдан (патентообладателем), исключительное право на изобретение. Срок действия патента устанавливается национальным законодательством (обычно 15–20 лет). Патентообладатель может отчуждать свои права и выдавать другим лицам разрешение (лицензию) на использование запатентованного изобретения. Патентный лицензионный договор подлежит государственной регистрации в соответствующем патентном ведомстве. «Ноу-хау» представляет собой непатентованное научно-техническое достижение и производственный опыт конфиденциального характера. В отличие от запатентованного изобретения, «ноухау» не пользуется особой правовой охраной, и поэтому формой защиты подобной информации является коммерческая тайна. Сделки на передачу «ноу-хау» оформляются, как правило, с использованием типовых контрактов или проформ, разрабатываемых крупнейшими национальными и международными организациями, что значительно облегчает их подготовку и реализацию. К типовым контрактам относятся, в частности, «Руководство по выработке договора о международной передаче производственного опыта и знаний в машиностроении», разработанное ЕЭК ООН; «Практическое руководство по подготовке контрактов на «ноу-хау», разработанное Организацией по европейским связям в металлургической промышленности», и др. Лицензионные сделки на передачу технической информации могут оформляться как самостоятельным договором, так и в качестве составной части комплексной сделки, предусматривающей одновременно продажу патентной лицензии и машинотехнической продукции либо продажу лицензии и осуществление хозяйствен92

ных работ (строительство объекта «под ключ», инжиниринговые услуги, работы в рамках научно-технической кооперации и т.д.). Контракт на передачу «ноу-хау» предусматривает обязательство экспортера предоставить импортеру в установленном виде техническую информацию, содержащую сведения о передаваемых знаниях и опыте, для использования последним за определенное вознаграждение, на условиях и в пределах, определенных в контракте. Основная обязанность лицензиара по передаче информации сопровождается обычно рядом дополнительных обязанностей. К ним относятся, например, оказание экспортером технической помощи импортеру в производственном использовании информации; поставка машин, оборудования, сырья и материалов для обеспечения применения передаваемых технологий; взаимные обязанности сторон по обмену технологическими усовершенствованиями, относящимися к объекту контракта, и т.д. Эти обязанности устанавливаются в ряде случаев в отдельном контракте с указанием на взаимосвязь договоров. Передача информации типа «ноу-хау» по контракту может предусматриваться в виде: а) технической документации, включая чертежи, рабочие проекты, схемы, технико-экономические обоснования, технологические карты, статистические расчеты, диаграммы, формулы, рецепты и т.д.; б) устной информации, которая может сопровождаться наглядной демонстрацией. В процессе передачи информации сообщаются технические сведения, передается производственный опыт, мастерство, навыки и приемы работы; в) изготовления образцов технических объектов, изделий в целом или их элементов, ознакомление с которыми раскрывает заложенные в них конструктивные или рецептурные решения. Выбор формы передачи информации, применяемой отдельно или совместно с иными формами, определяется в каждом случае конкретными обстоятельствами. Серьезного внимания в подобных сделках заслуживает точное определение содержания «ноу-хау», тем более, что оно, как правило, не публикуется и может быть установлено только из текста контракта. Кроме того, необходимо тщательно определить права и обязанности сторон, характер и объем предоставляемых импортеру прав по реализации передаваемых знаний и опыта, а также возможности их применения и передачи третьим лицам на договорной территории. 93

Во всех контрактах, как правило, ставятся ограничительные условия реализации «ноу-хау», т.е. определяются границы производственных и коммерческих форм применения информации и объемов ее использования, а также территории использования и сроков реализации. Эти условия находят отражение в цене контракта. Производственное применение «ноу-хау» означает изготовление продукции по лицензии или использование технологии, а коммерческое – продажу полученной по контракту лицензии на внутреннем рынке, на части его территории или на территории других государств, т.е. в так называемой «экспортной зоне». Объем реализации информации определяется количественными показателями (например, максимально допустимыми квотами) производства и торговли продукцией, полученной на основе «ноу-хау». Срок договора на передачу «ноу-хау» составляет от 5 до 10, а иногда и более лет. Оплата стоимости лицензий и «ноу-хау» производится в зависимости от условий соответствующего лицензионного соглашения, поскольку в соглашениях, кроме предоставления прав на использование изобретений и «ноу-хау», может оговариваться комплекс дополнительных обязательств по оказанию помощи лицензиатам в применении технических новшеств. Оплата по лицензионному соглашению может производиться: - посредством ежегодных отчислений лицензиата в пользу лицензиара (так называемого «роялти») в течение периода действия соглашения; - посредством единовременного платежа (называемого «паушальный платеж») с возможной разбивкой его на авансовый платеж и последующие платежи; - сочетанием единовременного платежа (называемого в данном случае «первоначальный платеж») с оплатой оставшейся части цены путем «роялти». В нелицензионных сделках с передачей «ноу-хау» оплата производится, как правило, только посредством «паушального платежа». Специфической особенностью контракта на передачу «ноу-хау» является условие о конфиденциальности использования импортером передаваемой технической информации, являющейся производственной или коммерческой тайной. Такое условие вводится иногда по требованию экспортера во избежание разглашения информации и, соответственно, обесценения объекта. Условие конфиденциальности (секретности) предполагает, во-первых, обязанность 94

импортера не разглашать полученные сведения, т.е. не делать их общедоступными, известными неопределенному кругу лиц какимлибо способом – как печатным, так и устным. Во-вторых, импортер обязуется не передавать эти сведения без предварительного согласия экспортера ни на коммерческих началах, ни безвозмездно в пользование третьих лиц. Необходимые исключения могут быть установлены для конкретного перечня лиц, допускаемых к ознакомлению с «ноу-хау», например, сублицензиатов, партнеров по кооперации, сотрудников филиалов и др. Особое значение имеют договорные условия о гарантиях экспортера, относящиеся к технико-экономическим и юридическим аспектам отношений сторон. Речь идет, прежде всего, о распределении между ними коммерческих рисков. При ведении коммерческих переговоров, как правило, возникает необходимость обеспечить защиту интересов владельца «ноухау», не допуская невольного раскрытия сущности производственного секрета. Это достигается заключением предварительного, или опционного, соглашения, обязывающего получателя информации не использовать и не разглашать ее до момента подписания контракта и предусматривающего имущественную ответственность за нарушение соглашения. Самостоятельной формой лицензионных соглашений являются контракты на использование товарного знака – франчайзинг. Франчайзинг предусматривает предоставление прав на использование торговой марки или фирменного наименования, а также оказание услуг по технической помощи, повышению квалификации рабочей силы, организации торговли и управлению. В настоящее время франчайзинг широко применяется в международных экономических отношениях. Операции по франчайзингу проводятся, как правило, между крупными компаниями и мелкими фирмами или частными лицами, обычно только начинающими хозяйственную деятельность. В международной торговой практике различают: 1) франчайзинг продукта и торговой марки. Он предусматривает реализацию дилером товаров головной компании исключительно под ее товарным знаком. В этом случае дилер специализируется только на продукции данной компании, что характерно для продажи бензина, автомобилей, безалкогольных напитков и т.п.; 2) комплексный франчайзинг. В этом случае головная компания предоставляет дилеру право на использование товарного знака, разработку маркетинговой стратегии и технологии бизнеса, подготовку руководства по эксплуатации, контроль качества продук95

ции. Такой вид соглашений распространен в сфере ресторанного бизнеса, рентинга и др.; 3) розничный франчайзинг. Он практикуется при продаже строительных материалов, мебели, бытовой аппаратуры и др.

§ 6. Внешнеэкономические сделки компенсационного характера Компенсационные сделки являются одной из правовых форм международной купли-продажи товаров, а также экспортно-импортных операций в рамках осуществления производственного и научно-технического сотрудничества. Сделки, заключаемые во встречной торговле, весьма разнообразны и классифицируются в зависимости от характера взаимных встречных обязательств, форм компенсации поставок и сроков их исполнения. Компенсационные сделки чаще всего имеют место в следующих случаях: - при безвалютном обмене товарами и услугами; - при встречных закупках продукции экспортерами на часть стоимости экспорта; - при сбыте новых моделей оборудования с одновременным выкупом устаревшей техники; - при комплектации импортируемого оборудования частями и деталями, выпускаемыми предприятием, построенным в странеимпортере; - при переработке сырья, добытого в одной стране производственными мощностями другой страны, когда стоимость переработки и транспортировки оплачивается дополнительными поставками сырья. Необходимость таких сделок обусловливается прежде всего неконвертируемостью национальной валюты и дефицитом СКВ. Наиболее удобным оформлением внешнеторговых сделок в рамках международной встречной торговли является рамочное соглашение, в пределах которого заключаются индивидуальные договоры. Рамочное соглашение, называемое иногда соглашением о встречной торговле, представляет собой договор, который при определенных условиях может получить принудительную защиту в праве. В нем содержится определение взаимных обязательств сторон, спецификация товаров, поставляемых в порядке встречной торговли, указание на способ исчисления их стоимос96

ти. Кроме того, определяется порядок оплаты, а также урегулирование сальдо – в течение отдельного периода или по истечении срока действия соглашения. Рамочное соглашение допускает исполнение обязательств экспортера через его филиалы или доверенные ему фирмы, а также передачу экспортных обязательств третьему лицу (например, торговому дому, выступающему в качестве принципала – основного должника в обязательстве) для реализации товаров по встречным закупкам на рынке страны, указанной в соглашении. Помимо этого, рамочное соглашение обеспечивает взаимную увязку непосредственно договоров купли-продажи, заключаемых в рамках этого соглашения. Это может означать, например, что обязательства экспортера вступают в силу только после заключения основного экспортного контракта или после представления импортером – продавцом по встречной закупке – гарантии исполнения. В таких случаях в специальное дополнение к рамочному соглашению должны быть включены все условия непосредственно международного договора купли-продажи товаров. Однако заключение прямого (непосредственного) договора не всегда целесообразно, например, при долгосрочном договоре подряда на строительство, где положение о встречных поставках входит в его состав. Наиболее типичными разновидностями компенсационных сделок в международной торговле являются: - бартерные, осуществляемые на безвалютной основе; - коммерческие, называемые иначе встречными закупками или торговой компенсацией и производимые с оценкой стоимости; - сделки на основе компенсационного сотрудничества (промышленная компенсация). Бартерные операции представляют собой простой обмен товарами или услугами (товарообменные операции) без учета их денежной стоимости. Такие операции реализуются через договор бартера, который иногда в международной деловой практике называют компенсационным договором ввиду того, что поставка товара одной стороной осуществляется «в компенсацию» поставки другой стороны. Невыполнение одним партнером обязательств по поставке в соответствии с договором может явиться основанием невыполнения обязательств другим контрагентом. Как правило, в договоре бартера стороны согласовывают момент перехода права собственности на товары, поставляемые в 97

пользу каждой из сторон. Надо отметить, что во многих западных странах правила оформления бартерного договора недостаточно определенны. Например, в Англии он базируется на положении Закона о поставке товаров и предоставлении услуг 1952 г., что позволяет распространять правила договора купли-продажи и на договор бартера. Отсутствие детального регулирования указанных договоров в праве многих стран объясняется тем, что в международной практике преимущества торговли по бартеру оцениваются весьма невысоко. Более того, она противоречит разработанной ГАТТ и ОЭСР (Организацией экономического сотрудничества и развития) концепции открытой торговли, основанной на принципах денежных расчетов. Торговые компенсационные сделки на коммерческой основе отличаются от бартера более сложным договорным регулированием. Такие операции реализуются двумя путями. 1. Через соглашение, по которому экспортер заключает отдельный контракт на поставку товара иностранному покупателю, одновременно обязуясь закупить определенный объем товара в стране импортера. Таким образом, здесь имеют место два договора купли-продажи – экспорта и встречной закупки. Будет ли встречная закупка осуществлена на всю стоимость экспорта или только на его часть, зависит от условий соглашения сторон. В последнем варианте разница возмещается иностранным покупателем в форме наличных расчетов или дополнительной эквивалентной поставки товаров. Средства защиты сторон по экспортной поставке и встречной закупке в случае нарушения или неисполнения контракта те же, что и по договору купли-продажи. 2. Помимо соглашения о встречной поставке, компенсационные сделки с оценкой стоимости могут быть оформлены единым контрактом купли-продажи, который представляет взаимосвязанные обязательства сторон, зависящие друг от друга. Для таких договоров характерны два важных момента. Первый связан с проблемой урегулирования сальдо платежей в пользу одной из сторон, что требует открытия счета для взаимных расчетов. Отражаемые на этом счете стоимость бартерной сделки и сальдо позволяют по окончании сделки возместить разницу одной из сторон. Второй не менее важный момент связан с проблемой дальнейшего способа распоряжения полученными от импортера товарами. В контракте необходимо четко обозначить, будет ли экспортер сбывать их сам или прибегнет к услугам третьей стороны путем заключения отдельной сделки. Таким образом, компенсационные сделки на ком98

мерческой основе могут включать сделки с частичной или полной компенсацией на двух- или трехсторонней основе. Значительную помощь при составлении контракта может оказать «Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по международным встречным торговым сделкам» 1992 г. Компенсационные сделки на основе производственного сотрудничества осуществляются в рамках поставок комплектного оборудования и реализуются через компенсационные соглашения. Они предполагают обязательства экспортера по обеспечению поставки оборудования и технологий на основе долгосрочных кредитов, расчеты за которые осуществляются готовой продукцией предприятий или иных объектов, построенных в стране импортера. Часто от экспортера требуется не только построить, но и оборудовать предприятие, которое впоследствии будет производить отдельные компоненты комплектующих или обеспечивать их сборку. Такие сделки заключаются, как правило, при осуществлении внешнеторговых операций по продаже продукции высокой технологии – к примеру, оборонной промышленности или самолетостроения. Компенсационные сделки такого характера отличаются масштабностью, использованием системы самостоятельных договоров и сложных финансовых, платежных и организационных механизмов. Оформление такого рода договоров в международной практике осуществляется на основе специального «Руководства по составлению международных договоров о компенсационных сделках» и приложения к нему – «Типового договора о торговой компенсации (встречной закупке)», разработанного Европейской Экономической Комиссией ООН, а также «Правового руководства ЮНСИТРАЛ по международным встречным торговым сделкам» 1992 г.

99

ГЛАВА 6. РАСЧЕТЫ ПО ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИМ СДЕЛКАМ

§ 1. Понятие международных расчетов. Текущие операции и валютные ограничения Под международными расчетами понимаются платежи по денежным требованиям и обязательствам, осуществляемые в процессе исполнения внешнеторговых сделок. Деньги (валюта) представляют собой официальные платежные средства, имеющие хождение на определенной территории, обязательные к обращению и приему. Валюта различается по стране происхождения, по форме (бумажные, металлические, пластиковые, электронные деньги), по конвертируемости, стабильности и т.д. Слово «валюта» происходит от итальянского «valuta» (цена, стоимость). Поэтому неправильно считать, что «валюта» – это только иностранные деньги. Наименование ст. 141 ГК Республики Беларусь – «Деньги (валюта)» – определяет общее понятие для любых денежных средств. Законным платежным средством, обязательным к приему на всей территории Республики Беларусь по нарицательной стоимости, является белорусский рубль. Случаи, порядок и условия использования иностранной валюты на территории Республики Беларусь определяются специальным законодательством. Принципиальным отличием международных расчетов от внутригосударственных является то, что они связаны с обменом национальной валюты. Поскольку национальная валюта, являясь платежным средством внутри страны, утрачивает эти функции за ее пределами, при заключении внешнеторговых сделок возникает необходимость согласовать между контрагентами вопрос о выборе валюты, в которой будет производиться платеж. Необходимость обмена валют в международных расчетах вызвана объективными условиями – отсутствием единой валюты, которая могла бы выступать законным и общепризнанным всеми государствами платежным средством. В то же время в условиях международного разделения труда и интернационализации мировой экономики осуществление внешнеторговых операций немыслимо без единого денежного эквивалента. Таким единым денежным эквивалентом в настоящее время выступают валюты основных развитых государств, признанные свободно конвертируемыми (СКВ). 100

Свободно конвертируемой признается валюта государств, отменивших валютные ограничения по текущим операциям. Валютные ограничения представляют собой систему правительственных мер, сужающих либо регламентирующих права юридических и физических лиц по обменным операциям с иностранной валютой, а также предусматривающих контроль за такими операциями. С целью увеличения объема валютных резервов государство может полностью или частично запретить свободную куплю-продажу иностранной валюты. Кроме того, могут быть введены специальные меры по контролю за валютными операциями, такие, как: - целевое регулирование платежей и переводов за границу; - репатриация прибыли (т.е. обязательный возврат прибыли в страну, где осуществляется хозяйственная деятельность); - ограничения по текущим и международным расчетам и платежным операциям. Основная причина введения валютных ограничений заключается в недостатке у государства валютных резервов, в наличии значительных объемов по внешней задолженности, в отрицательном внешнеторговом балансе. Что касается текущих операций, то под ними понимаются операции, связанные с куплей-продажей валютных ценностей, товаров и услуг, реализацией прав на интеллектуальную собственность, расчеты по которым осуществляются на условиях без отсрочки платежа. Такие операции не связаны с движением капитала и не предполагают привлечения заемных средств. Как уже отмечалось, валюта государств, отменивших ограничения по текущим операциям, относится к разряду СКВ. Со второй половины 80-х годов к СКВ относились: доллар США, фунт стерлингов Великобритании, марка ФРГ, французский франк и японская йена. С 1 января 2002 г. в качестве наличной валюты введена евро, которая заменила национальные валюты государств – участников Европейского Союза. Евро также относится к разряду свободно конвертируемых валют. Кроме национальных валют, в международных расчетах может использоваться международная валютная единица – СПЗ (СДР). Специальные права заимствования (СПЗ, СДР, Special Drawing Rights) представляют собой безналичные деньги в виде записей на специальном счете Международного валютного фонда (МВФ). Стоимость СПЗ рассчитывается по специальной методике на основе 101

стандартной «корзины», включающей основные мировые валюты. Условная стоимость СПЗ исчисляется в долларах США. Ежедневные котировки публикуются в основных финансовых газетах. Особенностью международных расчетов является то, что в платежном обороте иностранная валюта выступает не в качестве наличных денежных знаков, а в виде банковских и кредитных платежных средств, таких, как переводы, чеки и векселя. Международные расчеты осуществляются путем соответствующих записей по текущим банковским счетам. Для проведения таких расчетов заключаются международные межбанковские соглашения об установлении корреспондентских отношений. Это означает, что в каждом банке-корреспонденте открываются специальные счета «Лоро» (в переводе с латинского – «их») и «Ностро» («наш»). Счетами «Лоро» называются счета, которые иностранные банки открывают в банках-резидентах, т.е. в белорусских банках. Счетами «Ностро», соответственно, называются счета белорусских банков в иностранных банках-корреспондентах. Международные расчеты, таким образом, производятся путем записей со счетов «Лоро» на счета «Ностро» и наоборот. По итогам года составляется так называемый платежный баланс, из которого видно, на каких счетах общий объем валютных средств выше. Если он выше на счетах «Ностро» – платежный баланс является положительным, если на счетах «Лоро» – отрицательным. Стабильно отрицательный платежный баланс в стране дает основание для принятия ограничительных мер на валютном рынке, осуществляемых с целью пополнить валютные резервы, погасить задолженность по импорту и т.п. Корреспондентские отношения банков устанавливаются, как правило, с теми государствами, с которыми Республика Беларусь имеет дипломатические отношения. В случаях, когда банки, обслуживающие экспортера и импортера, не имеют непосредственных корреспондентских связей, расчеты осуществляются в том же порядке, но через банки-корреспонденты: банк импортера перечисляет сумму платежа в банк своей страны, имеющий корреспондентские отношения с банком страны экспортера; затем последний перечисляет их банку-корреспонденту, а тот – непосредственно банку, обслуживающему экспортера. Валютные операции включают деятельность банковских и финансовых учреждений (с одной стороны) и физических или юридических лиц (с другой стороны) по купле-продаже валюты, а также по расчетам и финансированию в иностранной валюте. Основа102

нием для валютных операций по покупке (продаже) служат курсовые бюллетени с котировкой указанных в ней валют. Под котировкой понимается предложение (наличие) данной валюты к продаже, разумеется, с указанием курса (цены). В случае предложения банку валюты, которая не котируется (т.е. не предлагается) на данном рынке и, следовательно, отсутствует в котировочной таблице, банк принимает ее на инкассо и пересылает в страну происхождения банку-корреспонденту с просьбой зачислить на счет «Лоро». По получении кредит-авизо (т.е. подтверждения исполнения расчетной операции) от своего корреспондента банк выплачивает клиенту эквивалент в национальной валюте. Суть механизма международных расчетов состоит в том, что импортеры, получив товарные документы от экспортеров, направляют последним платежные документы, подлежащие оплате в иностранной валюте, которые экспортеры обычно продают своим национальным банкам в обмен на валюту, необходимую для продолжения или завершения внешнеторговой операции. В свою очередь, банки пересылают своим банкам-корреспондентам за границей эти платежные средства, по которым взыскиваются суммы с должников и зачисляются на корреспондентские счета банков, направивших эти платежные средства. С учетом того, что счета банковкорреспондентов обеспечены иностранной валютой, уполномоченные банки экспортеров могут осуществлять продажу платежных средств в различных валютах юридическим и физическим лицам для оплаты денежных обязательств за границей. Практически все внешнеторговые расчеты проходят через банки путем зачета встречных обязательств, без оплаты наличной валюты. Расчетная операция, как указывалось выше, заключается в переносе сумм со счета банка, выдавшего платежное поручение, на счет банка, выполняющего это поручение, а затем эти суммы зачисляются на счета фирмы, в пользу которой они переведены. Расчеты по экспортно-импортным операциям и другим коммерческим сделкам носят чаще всего документарный характер, т.е. осуществляются на основе коммерческих документов, перечень и характеристика которых определяются, прежде всего, условиями внешнеторговых контрактов. При этом клиенты банков обязаны обеспечить правильность и достоверность оформленных товарно-транспортных документов, представляемых банку по экспортным поставкам, а также тщательную проверку платежных документов, выставляемых, в свою очередь, иностранным контрагентам по импорту. 103

§ 2. Валютный рынок и сделки по купле-продаже иностранной валюты Осуществление банковских операций, связанных с системой внешнеторговых расчетов, тесно связано с состоянием внутреннего валютного рынка. В рамках валютных рынков различают несколько понятий: розничного, оптового и срочного валютного рынка. Розничный валютный рынок складывается на основе операций между уполномоченными банками и их клиентами. На оптовом валютном рынке производятся операции уполномоченных банков между собой и между уполномоченными банками и центральным банком. Что касается срочного валютного рынка, то он складывается на основе так называемых срочных операций, представляющих собой особый вид внешнеторговых сделок по купле-продаже иностранной валюты, совершаемых, как правило, в связи с заключаемыми основными внешнеэкономическими сделками по экспорту и импорту товаров и услуг. В коммерческой практике основную роль играет оптовый валютный рынок, где формируется курс обмена валют, который определяет обменный курс на розничном валютном рынке. На долю межбанковского (оптового) валютного рынка в западных странах в настоящее время приходится подавляющая часть мирового валютного оборота – 80–90%. Ведущую роль на валютном рынке играют крупные коммерческие банки, которые не только выполняют платежные поручения своих клиентов, но и совершают собственные операции в виде срочных валютных сделок. Срочные валютные сделки представляют собой договоры, согласно которым продавец обязуется продать обусловленную сумму валюты через определенный срок после заключения сделки по курсу, зафиксированному в момент заключения сделки, а покупатель обязуется ее принять по указанному курсу. Они совершаются в расчете на повышение или понижение валютного курса, за счет чего образуется прибыль. Увеличение срока при этом прямо пропорционально повышению степени экономического риска. Сделки с иностранной валютой, совершаемые немедленно, в противовес срочным валютным сделкам называются наличными валютными операциями. Следует иметь в виду, что наличные международные расчеты не имеют ничего общего с расчетами посредством наличных денежных знаков. Наличный внешнеторговый расчет означает ни что иное, как немедленный, без указания срока перевод суммы платежа. 104

Срочные валютные сделки во внешней торговле выступают одним из способов страхования и гарантий от риска валютных потерь. Экспортер, продавая товар в рассрочку и опасаясь при этом понижения курса валютного платежа, может застраховать себя путем продажи иностранной валюты на определенный срок и со сдачей ее в обусловленный период. Импортер, покупая товар на условиях кредита с предстоящим платежом через определенный период, одновременно покупает и необходимую СКВ на тот же срок по курсу, сложившемуся на день заключения сделки. Таким образом он страхует себя от возможного повышения курса валюты платежа к моменту оплаты товара, поскольку независимо от колебаний курса валюты платежа в необходимый момент он получит валюту по тому курсу, который был согласован с банком на дату заключения срочной валютной сделки. Срочными сделками занимаются в основном банки, поскольку заключение и осуществление такого рода сделок сопряжены с экономическими рисками. С целью поддержания своих финансовых позиций банки стремятся покрыть размер покупки валюты продажей и наоборот. Курсы срочных сделок обычно не совпадают с курсами наличных валютных сделок. Поэтому в котировочных таблицах в западных странах указываются отдельно курс по срочной сделке, или (чаще всего) размеры премий (т.е. плюсовая разница между наличным и срочным курсами), или дисконтов (т.е. минусовой разницы). К сожалению, хронический недостаток валютных резервов в стране и существующие в связи с этим законодательные валютные ограничения приводят к тому, что валютный рынок Республики Беларусь пока находится в состоянии, затрудняющем осуществление описанных выше сделок. Однако природа мировых экономических процессов такова, что рано или поздно внутренний валютный рынок нашей страны будет адекватен зарубежным и мировому валютным рынкам.

§ 3. Валютно-финансовые условия внешнеторговых контрактов Безубыточность внешнеторговой операции во многом зависит от того, какую валюту, в какое время, в каком месте и в какой форме получит экспортер (уплатит импортер), т.е. какие из условий контракта будут способствовать своевременному получению платежа в согласованном сторонами размере. Совокупность пере105

численных позиций и элементов объединяется понятием валютнофинансовых условий контракта. Таким образом, валютно-финансовые условия контракта включают: • формы расчетов; • валюту цены и платежа; • систему страхования риска валютных потерь (защитные оговорки); • гарантии от неплатежа и необоснованной его задержки. Форма расчетов. Выбор конкретных условий расчетов между экспортером и импортером достигается в процессе согласования и с учетом обеспечения гарантий для каждой из сторон. Например, для экспортеров (при прочих равных условиях) наиболее выгодной формой расчетов является, прежде всего, авансовый перевод, затем аккредитив, при которых плата за товар поступает до или в момент его отгрузки в адрес покупателя. Аккредитив дает экспортеру дополнительную гарантию в форме соответствующего обязательства банка. Вместе с тем, такие формы расчетов, как инкассо и перевод (последующий), гораздо проще осуществимы по технике исполнения как для клиента банка, так и для самого банка, однако, менее выгодны экспортеру. Соответственно, для импортера последующий перевод и инкассо с предварительным акцептом выгоднее, чем аккредитивная форма, т.к. платеж следует только после получения товара. Для обеспечения наиболее выгодных для любого из партнеров валютных условий контракта и, прежде всего, правильного выбора валюты цены и платежа необходимо тщательно отслеживать состояние валютных курсов как на международном, так и на внутреннем валютных рынках стран-контрагентов, прогнозируя направления их изменений. Определение валюты цены. Экспортер, реализуя продукцию, заинтересован в получении твердой устойчивой валюты. Поэтому для фиксации цены в контракте может быть избрана любая из СКВ импортера или третьей страны, которая используется в международных расчетах. Валюта цены может быть установлена исходя из межгосударственных и торговых соглашений, заключенных между государствами контрагентов. Кроме того, согласно сложившимся в международной торговой практике правилам и обычаям, валюта цены может устанавливаться в зависимости от способов реализации на мировом рынке конкретных товаров (через международные биржи или аукционы и т.п.). Например, на такие биржевые товары, как нефть, каучук, зерно и т.п., котировка цен публикуется в биржевых бюллетенях в долларах США. Соответ106

ственно, и в контракте экспортные цены должны быть зафиксированы в той же валюте. Необходимо помнить, что валюта цены и валюта платежа – это разные условия контракта. Во внешнеторговых договорах цена может быть зафиксирована в одной валюте, а платеж – в совершенно иной. В таких случаях в момент осуществления платежа его сумма рассчитывается исходя из курса валюты цены по отношению к курсу валюты платежа. Система страхования риска валютных потерь. Общепризнанным в практике заключения и исполнения валютных условий внешнеторговых контрактов является принцип номинализма. Согласно этому принципу, при несовпадении валют цены и платежа по условиям контракта размер платежа исчисляется по курсу валюты цены на момент осуществления платежа. При этом одна из сторон может понести убытки, возникающие из колебания курсов валют. При понижении курса валюты цены по отношению к курсу валюты платежа в убытке остается экспортер, при повышении – соответственно, импортер. Стремление избежать финансовых потерь в процессе пересчета курса валют вынуждает партнеров при согласовании валюты цены и валюты платежа не только учитывать конъюнктуру товарного рынка, характер товара и торговые обычаи, но и предусматривать конкретные меры по предупреждению возможных потерь. Иначе может оказаться, что указанная в контракте цена будет ниже фактически понесенных расходов на изготовление продукции. Международной практике известны случаи, когда в отдельные годы колебания курсов валют достигали 20–30%. Валютные потери чаще всего появляются при исполнении экспортных контрактов, рассчитанных на длительные сроки поставки, например, машин и оборудования, или при продаже на условиях кредита. Поэтому одним из способов нейтрализации валютных рисков служит сокращение сроков между заключением сделки и осуществлением платежа. В числе специальных мер выступают и защитные оговорки. Под защитной оговоркой понимается специальное условие внешнеторгового договора, предусматривающее изменение контрактной цены в случае изменения курса валюты платежа. Защитные оговорки построены на принципе увязки размеров платежей с изменениями, происходящими на валютных и товарных рынках. Особенно часты защитные оговорки при заключении контрактов с партнерами из развивающихся стран, валюта которых неконвертируема. Для белорусских экспортеров, однако, не меньший риск представляют контракты с партнерами из западных стран, 107

если во внешнеторговых расчетах используется их национальная валюта, поскольку это во многом повышает риски белорусской стороны. В числе защитных оговорок практика международной торговле различает: 1) золотую оговорку; 2) валютную оговорку; 3) мультивалютную оговорку; 4) оговорку о скользящих ценах. Золотая оговорка увязывает размер платежа с изменением золотого содержания валюты платежа. Однако в связи с тем, что в настоящее время ни одна из действующих валют не имеет золотого содержания, золотая оговорка на практике не используется. Валютные оговорки представляют собой увязку размера платежа с изменением курса валюты. Например, валюта цены и платежа фиксируется в долларах США, а цена и сумма платежа ставятся в зависимость от курса йены. Или предусматривается фиксация цены в более стабильной валюте, а последующий платеж – в более слабой валюте. Такие оговорки довольно часто используются белорусскими экспортерами. Для повышения эффективности валютных оговорок применяется мультивалютная оговорка, предусматривающая пересчет суммы платежа в случае изменения среднеарифметического курса набора нескольких наиболее устойчивых валют по отношению к валюте платежа. Однако поскольку эта форма оговорки отличается громоздкостью расчетов, она практически заменена оговоркой об изменении суммы платежа в зависимости от колебания курса евро и СПЗ (СДР). Кроме перечисленных, во внешнеторговых контрактах могут использоваться оговорки о скользящих ценах (экскалаторные), которые предусматривают фиксацию в контракте условной цены с последующим пересмотром в зависимости от изменения ценообразующих факторов.

§ 4. Формы международных расчетов Следует подчеркнуть, что формы расчетов выступают самостоятельным элементом внешнеторговых финансовых операций. В то же время они в определенной мере зависят от условий межгосударственных валютных и финансовых взаимоотношений, норм национального и валютного контроля в странах контрагентов, единообразия в банковской практике и т.п. 108

С правовой точки зрения международный расчет также представляет собой автономное, не зависящее от основного обязательства правоотношение. Безусловно, определенная связь между основным обязательством (куплей-продажей, подрядом, лицензионным договором и т.п.) существует, но эту связь нельзя преувеличивать. В сущности, она сводится к тому, что наличие основного обязательства порождает международную расчетную операцию, т.е. без основного контракта международного расчета в большинстве случаев не будет. В остальном международный расчет есть самостоятельное правоотношение, с собственным субъектным и объектным составом и самостоятельным правовым регулированием. Сторонами международных расчетных отношений являются: · приказодатель – как правило, импортер; · приказополучатель – банк, обслуживающий импортера; · банк страны импортера, имеющий корреспондентские отношения с банком страны экспортера; · банк-корреспондент в стране экспортера; · обслуживающий банк экспортера (бенефициара); · бенефициар – лицо, в чью пользу совершается платеж (как правило, экспортер). Формы внешнеторговых расчетов, выработанные международной практикой, отличаются между собой степенью взаимного доверия между партнерами, количеством стадий в процессе оплаты, степенью и формой участия банков, которые выступают не только посредниками, но и кредиторами, выполняя при этом функции контроля и гарантируя исполнение расчетной операции. В международной торговле расчет осуществляется с использованием чеков, векселей, переводов, а также аккредитивной и инкассовой форм, каждая из которых имеет несколько разновидностей. В белорусской внешнеторговой практике основная масса платежей приходится на долю инкассовой и аккредитивной форм, т.к. они лучше других обеспечивают двусторонние интересы участников внешнеторговых сделок: импортер оплачивает, а экспортер получает платеж только при условии отгрузки товара согласно контракту. Для экспортеров наиболее удачна аккредитивная форма расчетов, обеспечивающая большие гарантии оплаты. В то же время она невыгодна для импортера из-за изъятия средств на весь срок открытия аккредитива, а также дополнительных расходов по банковской операции. Аккредитивная форма предусматривает обязательство покупателя открыть аккредитив (счет для безналичных расчетов) на 109

конкретную сумму в пользу продавца в банке-эмитенте к установленному контрактом сроку. Свои отношения с банком приказодатель (импортер) оформляет с помощью заявления об открытии аккредитива, где указываются также условия, предусмотренные основным контрактом. Если условия аккредитива не соблюдены экспортером, банк не выплачивает ему предназначенную сумму. Порядок осуществления расчетов определяется национальным банковским законодательством страны, к которой принадлежит исполняющий операцию банк, и инструкциями приказодателя (импортера). Кроме того, применяются Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, разработанные Международной торговой палатой (в ред. 1983 г.). 8 ноября 2001 года Республика Беларусь ратифицировала Конвенцию ООН 1995 г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. Среди разновидностей аккредитивной формы расчетов различают: 1) денежные (циркулярные) аккредитивы, выплата с которых не обусловлена представлением коммерческих документов; 2) документарные (товарные) аккредитивы, выплата с которых производится по представлению товаросопроводительных или иных документов, подтверждающих исполнение контракта. Денежные аккредитивы в чистом виде во внешнеторговой практике встречаются достаточно редко. Как правило, аккредитивная форма расчетов представлена именно документарными аккредитивами. Документарные аккредитивы, в свою очередь, имеют несколько разновидностей. Отзывной аккредитив может быть в любой момент изменен или аннулирован по указанию клиента открывшим его банком без предварительного уведомления экспортера (бенефициара) и поэтому не создает ему гарантий и преимуществ. Использование такого аккредитива ограничено. Поэтому на аккредитивных документах обязательно ставится специальная пометка: «отзывной» или «безотзывной». Безотзывной аккредитив – это твердое обязательство банка перед экспортером (бенефициаром), исключающее досрочное аннулирование или изменение аккредитива без согласия экспортера, в пользу которого он открыт. В свою очередь, этот аккредитив может быть подтвержденным или неподтвержденным. При подтвержденном безотзывном аккредитиве повышается степень надежности платежа, поскольку к ответственности открывшего аккредитив банка добавляется гаран110

тия другого банка, который авизует бенефициара (т.е. сообщает, информирует) и принимает на себя обязательства, как и банк-эмитент. Однако если банк-эмитент не является, например, корреспондентом банка экспортера, последний не должен принимать неподтвержденный аккредитив или обязан настаивать на подтверждении его первоклассным банком-корреспондентом банка экспортера. Для расчетов с несколькими поставщиками используется переводной аккредитив (трансферабельный), по которому экспортер передает свои права на получение средств полностью или частично третьим лицам в своей стране или за рубежом и дает соответствующее указание исполняющему банку. Такой аккредитив должен сопровождаться обязательной пометкой «трансферабельный». Передача прав третьим лицам может быть необходима, например, в случае финансирования субпоставщика из средств аккредитива. Однако при заключении контракта импортер может отказаться от такой формы аккредитива, мотивируя это тем, что он не знает субпоставщиков, а ответственность по контракту несет лишь экспортер-поставщик. При регулярных и длительных экспортных поставках применяется револьверный (возобновляемый) аккредитив, сумма которого пополняется автоматически, по мере исполнения выплат, в пределах установленного общего лимита и срока действия аккредитива. Его преимущество состоит в отсутствии необходимости многократного оформления аккредитива и в сокращении дополнительных расходов, связанных с таким оформлением. При реэкспортных и компенсационных сделках применяется встречный (компенсационный) аккредитив. Он представляет собой средство финансирования сделки путем выставления обоюдных аккредитивов в одном и том же банке, условия которых полностью совпадают, за исключением контрактных цен и товаросопроводительных документов (счет-фактур). Инкассовая форма расчетов во внешнеторговой практике представляет собой соглашение экспортера (бенефициара) со своим банком, при котором передача товаросопроводительных документов импортеру осуществляется только после оплаты им отгруженного товара. Как и аккредитив, инкассо может быть чистым (финансовым) и документарным. Чистое инкассо (инкассо финансовых документов) не требует представления коммерческих документов, подтверждающих исполнение основного обязательства по контракту. Финансовые документы, принимаемые на инкассо – это чеки, векселя, долго111

вые обязательства и другие ценные бумаги. Документарное инкассо требует приложения коммерческих документов, а также в ряде случаев счетов, страховых и других документов. Инкассовые операции сравнительно просты и начинаются в банке экспортера, куда он передает после отгрузки товара (осуществления услуги) оформленные в соответствии с условиями контракта документы с приложением к ним инкассового поручения, содержащего полные и точные инструкции для банков. После тщательной проверки правильности оформления документов (коммерческих, финансовых и инкассового поручения) банк пересылает их инкассирующему банку импортера. В свою очередь, последний извещает покупателя и передает ему документы либо против уплаты суммы платежа (при наличных расчетах), либо против акцепта срочной тратты (при условии кредита и вексельного обращения). У инкассовой формы расчетов есть свои недостатки, которые снижают ее преимущество в расчетах по экспорту. Во-первых, имеет место достаточно продолжительный разрыв во времени между отгрузкой товара, передачей документов в банк и получением платежа, что замедляет оборачиваемость средств экспортера. Во-вторых, к моменту прибытия документов в банк импортера он может отказаться от их оплаты или оказаться неплатежеспособным. К тому же товар может прийти к импортеру ранее товаросопроводительных документов, что увеличивает риск неоплаты. Во избежание подобной ситуации стороны иногда предусматривают дополнительные условия, например, уведомление импортера по телеграфу одновременно с отсылкой документов. Это позволяет сократить разрыв во времени. Применение инкассовой формы расчетов осуществляется в соответствии с Унифицированными правилами по инкассо Международной торговой палаты в редакции 1978 г., при условии, однако, что стороны включили их в договор. Банковские переводы по внешнеторговым операциям обеспечиваются с помощью поручения, адресуемого одним банком другому, а также посредством банковских чеков или платежных документов. Расчеты банковскими переводами предусматривают направление экспортерами импортерам счетов и других коммерческих документов за поставляемые товары или по другим задолженностям. Плательщики в свою очередь направляют платежные поручения на перевод денежных средств на счета экспортеров и кредиторов. Платежные поручения представляют собой приказ банка, адресованный своему корреспонденту, о выплате определенной сум112

мы по просьбе и за счет перевододателя бенефициару (иностранному получателю) с указанием банку-плательщику способа возмещения этой выплаченной им суммы. Банки направляют их друг другу почтой, телеграфом (телексом) или с использованием иных способов телекоммуникации. Платежные поручения используются чаще всего по разовым сделкам или единовременным платежам. Расчеты чеками в международной торговле предусматривают использование чека как письменного распоряжения (приказа) покупателя (чекодателя) банку-плательщику об уплате указанной в нем суммы чекодержателю (предъявителю) или по их приказу другим лицам (ордерный чек) за счет имеющихся у банка средств чекодателя. Следовательно, расчет чеком обусловлен наличием средств на текущем счете чекодателя и используется как средство распоряжения этим счетом. По сути, чек является частным обязательством чекодателя в качестве платежного средства. Погашение долга чекодержателю может иметь место только при наличии необходимой суммы на текущем счете чекодателя. Банк, как правило, не несет ответственности перед чекодержателем за оплату выписанного на него чека. Вместе с тем, обслуживающий банк может иметь договоренность со своим клиентом (импортером), позволяющую выставлять на его счет чеки, превышающие в определенном размере кредитовый остаток по текущему счету (так называемый овердрафт). В целях унификации правил чекового обращения в 1931 г. была принята Женевская чековая конвенция, приложением к которой является Единообразный чековый закон (ЕЧЗ). Участником указанной Конвенции был и СССР, следовательно, все отечественное законодательство по настоящее время основывается на заложенных в Конвенции нормах. В 1988 г. была принята Конвенция ЮНСИТРАЛ о международных чеках, однако, Республика Беларусь ее участницей не является. Чеки используются при оплате товаров, купленных на консигнационных складах, при перерасчетах за поставленный ранее товар и в других случаях. Широкое распространение в чековом обороте имеют ордерные чеки. Поскольку чек является не инструментом кредитования, а средством распоряжения текущим счетом, срок его действия ограничен. В соответствии с Женевской конвенцией о чеке 1931 г., регулирующей чековое обращение в международных расчетах, период действия чека в пределах одной страны составляет 8 дней, а чеки, предназначенные для оплаты в других странах, действительны в течение 20–70 дней, включая время на оплату и перечисление денег получателю. 113

Одной из распространенных форм платежа является вексельная, которая используется при коммерческих кредитах. Она отличается простотой оформления и надежностью защиты интересов, прежде всего кредитора. Вексель представляет собой письменное долговое обязательство строго установленной формы, наделяющее его владельца (векселедержателя) правом требовать с лица, подписавшего это обязательство (векселедателя), уплаты указанной суммы к конкретному сроку. Поскольку вексель относится к ценным бумагам, он используется как средство платежа. В 1930 году на Женевской конференции были приняты конвенции об унификации вексельного права, согласно которым государства-участники обязались на своей территории в качестве национального ввести Единообразный вексельный закон (ЕВЗ). Кроме того, в 1930 году была также заключена Женевская конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях. СССР присоединился к этим конвенциям в 1930 г., с тех пор вексельное законодательство полностью соответствует принципам Женевских конвенций. Юридическая сила (законность) векселя определяется не условиями основного контракта, а установленной международно-правовыми соглашениями формой самого векселя. В международной практике сегодня параллельно существуют две вексельные системы: - Женевская, основанная на Женевской конвенции о векселях 1930 г., которой в настоящее время придерживаются европейские государства, а также Бразилия и Япония; - англо-американская, которой следуют, помимо США и Великобритании, страны Британского содружества и некоторые другие, где вексельное законодательство основано на общем праве (Common Law). Для приведения этих систем к единому знаменателю Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) подготовила Конвенцию, которая сочетает в себе элементы женевского и англо-американского вексельного права. Однако по настоящее время указанная конвенция не вступила в силу, т.к. не набрала достаточного количества ратификаций. Вексель – это безусловное обязательство должника выплатить указанную в нем сумму по истечении установленного в нем срока. Векселя могут передаваться от одного векселедержателя другому, при этом на их оборотной стороне наносится надпись (индоссамент) с указанием или без указания имени нового держателя. Должник и все лица, являющиеся держателями, несут перед после114

дним векселедержателем солидарную ответственность по выплате указанной суммы. Для того, чтобы застраховать себя от возможной неплатежеспособности должника и кредитующих векселедержателей, лицо, которому передается вексель, может потребовать банковской гарантии оплаты (аваль векселя), которая делается в виде надписи банка на векселе. В международной практике широко применяются переводные векселя (тратты). Тратта – это документ, содержащий безусловный приказ кредитора (трассанта) заемщику (трассату) об уплате в установленный срок определенной суммы трассанту или третьему лицу – векселедержателю (ремитенту), которым чаще всего является банк кредитора. Выписанные экспортером тратты являются ценными бумагами и могут быть использованы как средство платежа.

§ 5. Валютное регулирование и валютный контроль в Республике Беларусь Основными целями валютного регулирования в Республике Беларусь с позиций эффективной экономики являются: - усиление значимости национальной валюты и уменьшение инфляционного давления валютного курса; - стимулирование притока иностранной валюты и контроль за возвратом валютной выручки экспортерам; - стимулирование активности субъектов внешнеэкономической деятельности (поощрение промышленного экспорта и создание таких условий для импорта, которые обеспечивали бы развитие импортозамещающих производств). Система валютного регулирования и валютного контроля регламентируется Указами Президента от 23 февраля 2000 г. № 87 «О совершенствовании системы валютного регулирования и валютного контроля в Республике Беларусь» и от 4 января 2000 г. № 7 «О совершенствовании порядка проведения и контроля внешнеторговых операций». Органами валютного регулирования и валютного контроля в Республике Беларусь являются Совет Министров и Национальный банк; органами валютного контроля – Комитет государственного контроля и Государственный таможенный комитет; агентами валютного контроля (т.е. непосредственными исполнителями соответствующих функций) – таможни, банки, министерства, иные республиканские органы и объединения, облисполкомы и Минский горисполком. 115

На практике валютное регулирование сводится к регламентации расчетов экспортеров с госбюджетом, изъятию наличной иностранной валюты с внутреннего рынка, ограничению действий уполномоченных банков по купле-продаже СКВ на внутреннем валютном рынке, установлению валютного коридора, регламентации открытия счетов нерезидентов, введению правил ввоза-вывоза и пересылки СКВ, а также к валютному контролю. Расчеты экспортеров с госбюджетом предназначены для пополнения валютного резерва Национального банка. В этих целях определенный процент валютной выручки предприятий-экспортеров подлежит обязательному обмену уполномоченными банками по официальному курсу белорусского рубля, устанавливаемому Национальным банком, на день поступления валютных средств на транзитный валютный счет. Оставшаяся часть валютных средств зачисляется на текущий валютный счет экспортера и может использоваться на любые цели, разрешенные законодательством. Исключение составляют предприятия с иностранными инвестициями, в уставном фонде которых иностранному инвестору принадлежит не менее 30% капитала. Инвестиционным кодексом, который вступил в силу в октябре 2001 г. (ст. 92), они освобождены от обязательной продажи валютной выручки. Меры по изъятию наличной валюты с внутреннего рынка сводятся к тому, что осуществление расчетов в иностранной валюте по сделкам между гражданами и юридическими лицами Республики Беларусь почти полностью запрещено. Сфера и порядок обращения в Республике Беларусь иностранной валюты и платежных документов в иностранной валюте, в том числе правила проведения резидентами и нерезидентами операций с иностранной валютой и платежными документами в иностранной валюте регламентируются Национальным банком. Деятельность уполномоченных банков по купле-продаже СКВ на внутреннем валютном рынке в Республике Беларусь лицензируется. Специальные разрешения (лицензии) выдаются Национальным банком. Национальный банк устанавливает также порядок перевода, ввоза, вывоза и пересылки в Республику Беларусь иностранной валюты, а также случаи и условия открытия резидентами счетов в иностранной валюте в банках за пределами Республики Беларусь. Система валютного контроля введена с целью предотвращения «бегства капитала» (иностранной валюты) за рубеж. Чтобы уклониться от принудительного обмена СКВ, экспортеры оставля116

ют полученную валютную выручку на счетах зарубежных банков. Основными каналами утечки валюты являются также авансовые платежи под импортные контракты без последующей поставки товаров, а также зачисление валюты на зарубежные счета белорусских резидентов. Для соблюдения норм финансовой деятельности всеми экспортерами, а также импортерами вводится система валютного контроля, основанная на жесткой увязке стекающихся в банки потоков таможенной и банковской информации о расчетно-платежных операциях, о пересечении товаром таможенной границы и о поступлении соответствующей валютной выручки. С этой целью участники внешнеэкономической деятельности по каждому экспортному (импортному) контракту оформляют паспорт сделки, где содержатся основные сведения, необходимые для осуществления контроля. К таким сведениям относятся реквизиты экспортера (импортера), покупателя (продавца), банка, в том числе иностранного, где открыт счет экспортера, с описанием его режима, копия лицензии Национального банка на открытие счета за рубежом, контракт и его условия. Достоверность данных, указанных в паспорте сделки, проверяется с позиции соответствия их контракту и нормам законодательства. Завизировав паспорт сделки, банк открывает досье на экспортера и принимает данный контракт на расчетное обслуживание, выражая этим согласие на выполнение контрольных функций за поступлением валютной выручки. Копия паспорта сделки предъявляется декларантом при таможенном оформлении. Оформление паспорта сделки осуществляется согласно Инструкции о порядке заполнения декларации «Паспорт сделки» для целей валютного контроля, утвержденной Постановлением Государственного таможенного комитета Республики Беларусь от 26 января 2000 г. № 2. Функции банка определены Правилами визирования банками паспорта сделки и осуществления контроля внешнеторговых операций, утвержденными Постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 13 июня 2000 г. № 13.2г. Валютное регулирование представляет собой систему методов и средств публично-правового характера. Поэтому обязанности резидентов-импортеров ввезти в течение установленного срока товар или вернуть в Беларусь сумму перечисленной за него иностранной валюты, равно как и соответствующие обязанности экспортеров, носят публично-правовой характер и не могут быть прекращены гражданско-правовым соглашением участников имущественного оборота. 117

РЕКОМЕНДУЕМАЯ ЛИТЕРАТУРА 1. Авдокушин Е.Ф. Международные экономические отношения: Учебное пособие. – М.: Издательско-книготорговый центр «Маркетинг», 2001. 2. Акимова И.Р. Практические вопросы составления внешнеторгового договора // Государство и право. – 2000. – № 12. – С. 39-46. 3. Банковский кодекс Республики Беларусь. – Мн.: Амалфея, 2001. 4. Богуславский М.М. Международное частное право. – М.: «Международные отношения», 1994. 5. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: Комментарий. – М.: Юридическая литература, 1994. 6. Вершинин А.П. Внешнеэкономическое право. Введение в правовое регулирование внешнеэкономической деятельности. – М.: Изд-во НОРМА (Издательская группа НОРМА – ИНФРА-М), 2001. 7. Вилкова Н.Г. Международные правила толкования торговых терминов Инкотермс 2000 // Государство и право. – 2000. – № 9. – С. 66-71. 8. Вилкова Н.Г. Применимое право при разрешении споров из внешнеэкономических сделок // Хозяйство и право. – 1995. – № 11. 9. Внешнеэкономическая деятельность: Словарь-справочник / С.Ю. Кричевский, Д.А. Панков, Л.В. Бедрицкая и др..; под общ. ред. С.Ю. Кричевского. – Мн.: Выш. шк., 1992. 10. Гаврилов В.В. Международное частное право. – М.: Изд-во НОРМА (Издательская группа НОРМА – ИНФРА-М), 2001. 11. Гражданский кодекс Республики Беларусь. – Мн.: Национальный центр правовой информации Республики Беларусь, 1999. 12. Дегтярева О.И., Полянова Т.Н., Саркисов С.В. Внешнеэкономическая деятельность. – М.: Дело, 2000. 13. Дегтярева О.Н. Организация и техника внешнеторговых операций. – М.: ТПП СССР, 1991. 14. Джурович Р. Руководство по заключению внешнеторговых контрактов / Пер. с серб.-хорв.; отв. ред. и автор предисловия А.С.Комаров. – М.: Росс. право, 1992. 15. Европейская конвенция об информации о зарубежном праве 1968 г. // БНПИ. – 1997. – № 5. 16. Закон Республики Беларусь об основах внешнеэкономической деятельности в Республике Беларусь // Сборник законов Белорусской ССР, Указов Президиума Верховного Совета Белорусской ССР и Постановлений Совета Министров Белорусской ССР. – 1990. – № 31. – Ст. 600. 17. Закон Республики Беларусь об экспортном контроле // Ведомости Национального собрания Республики Беларусь. – 1998. – № 7. – Ст. 87. 18. Закон Республики Беларусь о государственном регулировании внешнеторговой деятельности // Ведомости Национального собрания Республики Беларусь. – 1999. – № 4. – Ст. 88. 19. Закон Республики Беларусь о мерах по защите экономических интересов Республики Беларусь при осуществлении внешней торговли това-

118

рами // Ведомости Национального собрания Республики Беларусь. – 1999. – № 34–35. – Ст. 521. 20. Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. – М.: Издательская группа НОРМА – ИНФРА-М, 1999. 21. Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. – М.: Юрид. лит., 1990. 22. Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле: понятие, применение, формирование, применимое право, типовые контракты. – М.: Международные отношения, 1983. 23. Инвестиционный кодекс Республики Беларусь. – Мн.: ИПА «Регистр», 2001. 24. ИНКОТЕРМС-2000. Официальный перевод. – СПб.: Закон и бизнес, 2000. 25. Инструкция о порядке заполнения декларации «Паспорт сделки» для целей валютного контроля. Утверждена Постановлением Государственного таможенного комитета Республики Беларусь от 26 января 2000 г. № 2 // БНПИ. – 2000. – № 7; 11. 26. Кабатова Е.В. Лизинг: понятие, правовое регулирование, международная унификация. – М.: Наука, 1991. 27. Комаров А.С. Правовые вопросы товарообменных сделок. – М.: Наука, 1994. 28. Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женева, 1930 г.) // Банковский вестник. – 1998. – № 8. 29. Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров (Нью-Йорк, 1974 г.) // БНПИ. – 1997. – № 7. 30. Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.) // Вестник Высшего Хозяйственного суда Республики Беларусь. – 1995. – № 2. 31. Конвенция о межгосударственном лизинге (Москва, 1998 г.) // Ведомости Национального собрания Республики Беларусь. – 2000. – № 10. – Ст. 60. 32. Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (Гаага, 1986 г.) // БНПИ. – 1997. – № 3. 33. Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г. // Вестник Высшего Хозяйственного суда Республики Беларусь. – 1999. – № 6. 34. Конвенция, устанавливающая Единообразный закон о переводном и простом векселях (Женева, 1930 г.) // Банковский вестник. – 1998. – № 8. 35. Международное частное право / Под ред. проф. Г.К.Дмитриевой – М.: Юрист, 1993. 36. Международное частное право / Под ред. проф. В.Г. Тихини. – Мн.: Право и экономика, 1995. 37. Международный институт унификации частного права. Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. – М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996.

119

38. Миримская О.Н. Компенсационные сделки: финансовые и правовые аспекты бартера, клиринга, встречной торговли. – М.: Арго, 1992. 39. Мусин В.А. Международные торговые контракты. – М.: Юрид. лит., 1986. 40. ООН. Европейская экономическая комиссия. Руководство по составлению международных договоров на консультативный инжиниринг. – Нью-Йорк, 1983. 41. Основы международных валютно-финансовых и кредитных отношений: Учебник / Научн. ред. д-р эконом. наук, профессор В.В.Круглов. – М.: ИНФРА-М, 2000. 42. Покровская В.В. Международные коммерческие операции и их регламентация. – М.: ИНФРА-М, 1996. 43. Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 30.06.1999 г. № 1000 о совершенствовании нетарифного регулирования внешней торговли в Республике Беларусь // Собрание Декретов, Указов Президента и Постановлений Правительства Республики Беларусь. – 1999. – № 18. – Ст. 522. 44. Правила визирования банками паспорта сделки и осуществления контроля внешнеторговых операций. Утверждены Постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 13 июня 2000 г. № 13.2г. // БНПИ. – 2000. – № 20. 45. Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности: Учебное пособие. – М.: ИВЦ Маркетинг, 1999. 46. Правовое регулирование хозяйственной деятельности предприятия / Под общ. ред. М.Г. Прониной. – Мн.: Выш. шк., 2000. 47. Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по международным встречным торговым сделкам. Утверждено на двадцать пятой сессии ЮНСИТРАЛ (Нью-Йорк, 4-22 мая 1992 г.). – Нью-Йорк: ООН, 1992. 48. Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов. – Нью-Йорк: ООН, 1988. 49. Принципы международных коммерческих договоров. – М.: ИНФРА-М, 1996. 50. Прокушев Е.Ф. Внешнеэкономическая деятельность: Учебно-практическое пособие. – М.: ИВЦ Маркетинг, 1999. 51. Розенберг М.Г. Заключение договоров международной купли-продажи товаров. – М.: Международные отношения, 1991. 52. Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. 3-е изд. – М.: Книжный мир, 1998. 53. Сборник международных договоров и других документов, применяемых при заключении и исполнении внешнеэкономических контрактов. – М.: Юридическая литература, 1991. 54. Светланов А. Коллизионное регулирование в сфере внешнеэкономической деятельности // Закон. – 1998. – № 7. 55. Сидорчук В.К., Толочко О.Н. Государственное регулирование внешнеэкономической деятельности // Беларусістыка. Беларусь на шляху дэмакратызацыі: Тэматычны зборнік. – Мн.: ІФП АН РБ, 1996. – С. 168–171.

120

56. Сильченко Н.В., Толочко О.Н. Теоретические проблемы учения о нормах международного частного права // Государство и право. – 2000. – № 1. – С. 35-39. 57. Скаридов А.С. Международное частное право: Учебное пособие. 3-е изд. – СПб: Изд-во Михайлова В.А., 2000. 58. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг. Утв. на двадцать пятой сессии ЮНСИТРАЛ (Нью-Йорк, 31 мая – 17 июня 1994 г.) – Нью-Йорк, 1994. 59. Типовой дистрибьюторский контракт МТП. – М.: АО «Консалтбанкир», 1996. 60. Типовой коммерческий агентский контракт МТП. – М.: АО «Консалтбанкир», 1996. 61. Толочко О.Н. Международный коммерческий арбитраж. – Гродно: Изд-во Гродненского филиала негосударственного Института современных знаний, 1997. 62. Толочко О.Н. Правовое регулирование сделок с иностранной валютой // Юридическое, экономическое образование и наука на пороге нового тысячелетия: Материалы международной научно-практической конференции, посвященной 10-летию Белорусского института правоведения 30 ноября – 1 декабря 2000 г. – Мн.: НО ООО «БИП-С», 2001. – С. 59-60. 63. Толочко О.Н. Проблемы государственного регулирования внешнеэкономической деятельности // Право и демократия. Вып. 9. – Мн.: «Право и экономика», 1998. – С. 242-252. 64. Толочко О.Н. Частно-правовые аспекты регулирования внешнеэкономических сделок в Республике Беларусь // Сучаснае беларускае права і правазнаўства: стан, праблемы і перспектывы: Зборнік навуковых прац. – Гродна: ГрДУ, 1998. – С. 89-102. 65. Томсинов В.А. Внешнеторговые сделки: практические рекомендации по составлению контрактов. – М.: Тантра, 1994. 66. Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. – Мн.: Амалфея, 2000. 67. Указ Президента Республики Беларусь от 23 февраля 2000 г. № 87 о совершенствовании системы валютного регулирования и валютного контроля в Республике Беларусь // Збор Дэкрэтаў, Указаў Прэзідэнта і Пастаноў Урада Рэспублікі Беларусь. – 2000. – № 6. 68. Указ Президента Республики Беларусь от 4 января 2000 г. № 7 о совершенствовании порядка проведения и контроля внешнеторговых операций // Збор Дэкрэтаў, Указаў Прэзідэнта і Пастаноў Урада Рэспублікі Беларусь. – 2000. – № 5. 69. Унифицированные правила по инкассо Международной торговой палаты, в ред. 1995 г. – Публикация МТП № 522, 1995. 70. Феофанова Л.А. Внешнеэкономические контракты: Сборник. – М.: ИНФРА-М, 1994.

121

СОДЕРЖАНИЕ Введение…………………………………………………….........3 Глава 1. Внешнеэкономическая деятельность как обособленный комплекс экономических отношений и как объект правового регулирования...........................4 § 1. Внешнеэкономическая деятельность, внешнеэкономические связи и внешнеэкономические сделки........................................4 § 2. Методы правового регулирования внешнеэкономической деятельности..............................................................................8 § 3. Внешнеторговая политика и ее роль в правовом регулировании внешнеэкономической деятельности………….....14 Глава 2. Государственное регулирование внешней торговли.......17 § 1. Понятие и основные механизмы государственного регулирования внешней торговли по законодательству Республики Беларусь.................................................................17 § 2. Порядок выдачи лицензий и регистрации внешнеторговых контрактов..................................................................................22 Глава 3. Правовое регулирование внешнеэкономических сделок...........................................................................29 § 1. Международно-правовой договор в системе регулирования внешнеэкономических сделок............................29 § 2. Внутреннее законодательство Республики Беларусь по внешнеэкономическим сделкам. Применение к внешнеэкономическим сделкам иностранного права…..............34 § 3. Иные источники правового регулирования внешнеэкономических сделок.....................................................39 Глава 4. Внешнеэкономические сделки как разновидность сделок гражданско-правового характера......................48 § 1. Понятие внешнеэкономической сделки...............................48 § 2. Виды внешнеэкономических сделок....................................50 § 3. Порядок осуществления внешнеэкономических сделок. Понятие документооборота........................................................56 § 4. Форма внешнеэкономических сделок..................................57 § 5. Содержание внешнеэкономической сделки.........................58 § 6. Специальные оговорки во внешнеэкономических сделках...63 122

Глава 5. Заключение и исполнение отдельных видов внешнеэкономических сделок.......................................68 § 1. Договор международной купли-продажи товаров................68 § 2. Договоры об оказании посреднических услуг во внешнеэкономической деятельности (агентские соглашения)....79 § 3. Арендные внешнеэкономические сделки............................83 § 4. Договор подряда во внешнеэкономической деятельности Правила проведения международных подрядных тендеров.......86 § 5. Лицензионные внешнеэкономические сделки........................91 § 6. Внешнеэкономические сделки компенсационного характера....................................................................................96 Глава 6. Расчеты по внешнеэкономическим сделкам...............100 § 1. Понятие международных расчетов. Текущие операции и валютные ограничения..............................................................100 § 2. Валютный рынок и сделки по купле-продаже иностранной валюты......................................................................................104 § 3. Валютно-финансовые условия внешнеторговых контрактов...105 § 4. Формы международных расчетов.......................................108 § 5. Валютное регулирование и валютный контроль в Республике Беларусь................................................................115 Рекомендуемая литература.......................................................118

123

Учебное издание Толочко Ольга Николаевна ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ

Учебное пособие Редактор Н.П.Дудко Компьютерная верстка: Т.А.Коваленко Сдано в набор 24.01.2002. Подписано в печать 15.02.2002. Формат 60х84/16. Бумага офсетная №1. Печать офсетная. Гарнитура Таймс. Усл.печ.л. 7,19. Уч.-изд.л. 6,82. Тираж 300 экз. Заказ . Учреждение образования «Гродненский государственный университет имени Янки Купалы». ЛВ №96 от 02.12.97. Ул.Ожешко, 22, 230023, Гродно. Отпечатано на технике издательского отдела Учреждения образования «Гродненский государственный университет имени Янки Купалы». ЛП №111 от 29.12.97. Ул.Ожешко, 22, 230023, Гродно.

124