Эта книга подготовлена Axl-rose для всех нуждающихся в бесплатной литературе адрес для связи:
[email protected]
1
ЛИЧНЫЙ ОБЫСК И ЕГО РОЛЬ В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ДОКАЗЫВАНИИ В.М. КОРНУКОВ, Р.Ш. ВАЛИЕВ Рецензенты: Кудин Ф.М., доктор юридических наук, профессор Кубанского аграрного университета; Шейфер С.А., доктор юридических наук, профессор Самарского государственного университета. ВВЕДЕНИЕ Демократические преобразования в сфере государственной и общественной жизни, основанные на новом конституционном подходе к определению взаимоотношений государства, общества и личности, не могли не коснуться уголовного судопроизводства. Законодательно инициированная Верховным Советом РСФСР судебно-правовая реформа <1>, Конституция РФ и принятые в ее развитие нормативно-правовые акты внесли значительные коррективы в законодательное оформление и осуществление уголовно-процессуальной деятельности. Поновому сформулированы ее задачи, наполнились более глубоким содержанием принципы и стадии уголовного судопроизводства, претерпели существенные изменения отношения субъектов уголовно-процессуальной деятельности, осуществляющих досудебное и судебное производство. Уголовно-процессуальный кодекс РФ, сохранив в основном прежние подходы к определению системы способов и средств осуществления доказывания по уголовным делам, внес значительные изменения в регламентацию следственных действий, в систему средств, обеспечивающих процесс доказывания, соблюдение прав, свобод и законных интересов лиц, участвующих в уголовнопроцессуальной деятельности. Все это в той или иной мере коснулось и личного обыска - одного из эффективных способов собирания доказательств и средств обеспечения процесса доказывания. -------------------------------<1> См.: Постановление Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 г. N 1801-1 "О концепции судебной реформы в РСФСР" // Ведомости ВС РСФСР. 1991. N 44. Ст. 1435. Личный обыск является довольно специфическим процессуальным действием. Его правовая природа сложна и неоднозначна, а практика применения противоречива, непоследовательна и не всегда законна. В целом ряде случаев личный обыск проводится под прикрытием других, менее выразительных в принудительном отношении, процессуальных действий (осмотр места происшествия, осмотр помещения, освидетельствование) либо мер административно-правового характера (личный досмотр, досмотр вещей). При этом грубо нарушаются права обыскиваемых лиц, а полученные результаты вызывают серьезные сомнения при оценке их доказательственного значения. Личный обыск в обозначенном в настоящей монографии плане никогда не был предметом самостоятельного научного исследования, хотя многие вопросы теоретико-правового и прикладного характера, касающиеся этого процессуального действия, его значимости при осуществлении доказывания по уголовным делам, в той или иной мере освещались в уголовнопроцессуальной и криминалистической литературе. Однако все предыдущие исследования, в которых затрагивались указанные вопросы (работы Р.С. Белкина, И.Е. Быховского, А.И. Винберга, В.А. Жбанкова, И.Л. Петрухина, С.А. Шейфера и других ученых, в том числе ставшая библиографической редкостью работа А.Р. Ратинова, посвященная обыску и выемке <1>), при всей их важности и значимости для науки и практики уголовного судопроизводства, не в состоянии восполнить образовавшиеся с течением времени, а также по причине усложнения правовой процедуры использования проблемы в теоретико-прикладном восприятии многих аспектов рассматриваемого действия и прежде всего его роли в осуществлении уголовно-процессуального доказывания. Тем более, что при выполнении подавляющего большинства этих работ действовало утратившее силу уголовно-процессуальное законодательство и не существовало судебного контроля за производством следственных действий в том виде, который сложился к настоящему времени. Его введение значительно актуализировало проблемы использования личного обыска при расследовании уголовных дел, поскольку принятие решения о производстве личного обыска в соответствии с ч. 2 ст. 29 УПК РФ отнесено к исключительным полномочиям суда. В то же время при определенных условиях (ч. 5 ст. 165 УПК РФ) личный обыск может проводиться на основании постановления следователя без судебного решения. -------------------------------<1> См.: Ратинов А.Р. Обыск и выемка. М., 1961.
2
Сохранено в УПК РФ и известное ранее положение о допустимости производства личного обыска без вынесения о том специального постановления при задержании или заключении под стражу подозреваемого, а также при наличии оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч. 2 ст. 184). Разнообразие процессуальных форм принятия решения о личном обыске отразилось на процессуальном порядке производства и оформлении этого действия. В одних случаях личный обыск проводится и оформляется как самостоятельное следственное действие, направленное исключительно на собирание и закрепление доказательств, в других - как действие, образующее составной элемент родового обыска, в третьих - как часть деятельности по ограничению свободы лица и изъятию у него не только предметов, имеющих значение по уголовному делу, но и объектов, запрещенных к использованию в местах содержания задержанных и арестованных. Указанные и другие процессуальные вопросы производства личного обыска, выступающего, с одной стороны, в качестве самостоятельного способа собирания доказательств, а с другой средства обеспечения процесса доказывания, сопряженного с ограничением конституционных прав и свобод личности, нуждаются в обстоятельном научном освещении с позиции действующего Основного Закона, УПК РФ 2001 года, теоретического и практического опыта, накопленного за годы реформирования российского законодательства. Решению этой задачи и подчинено предлагаемое исследование. Оно носит комплексный характер, выполнено на основе обширной законодательной базы с привлечением нормативно-правовых актов не только уголовнопроцессуального, но и цивилистического, административно-правового характера, решений Конституционного Суда РФ, руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, использованием широкого круга литературных источников, обобщения судебно-следственной практики, анкетирования практических работников и других социологических данных. Глава I. ДОКАЗЫВАНИЕ КАК ПРОЦЕСС ПОЗНАНИЯ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ, СПОСОБЫ ЕГО ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ И СРЕДСТВА ОБЕСПЕЧЕНИЯ § 1. Основные черты познавательно-доказательственной стороны уголовно-процессуальной деятельности Исследование практически любой проблемы уголовного судопроизводства, а тем более связанной с выяснением правовой природы, особенностей и назначения того или иного следственного действия, невозможно без хотя бы краткой характеристики уголовнопроцессуального доказывания. Доказывание является основой, стержнем уголовнопроцессуальной деятельности, поскольку иного пути выяснения обстоятельств совершения того деяния, по поводу которого возникает и осуществляется уголовный процесс, не существует. Доказывание всегда было и будет самой актуальной и востребованной темой уголовнопроцессуальной науки, потому что проблемы доказывания в той или иной мере отражают все аспекты теории и практики уголовного судопроизводства, а подходы к их разрешению в определенной степени приобрели и носят методологический характер. Не случайно многие исследования частных вопросов уголовного судопроизводства сопряжены с характеристикой основных свойств и признаков уголовно-процессуального доказывания. В юридической науке доказывание определяется по-разному. Наиболее распространенным является представление о доказывании как о разновидности познания обстоятельств совершения преступления, осуществляемом органами расследования, прокурором и судом в особой процессуальной форме путем собирания, закрепления, исследования (проверки) и оценки доказательств <1>. -------------------------------<1> См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 295 - 296; Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 287; Уголовнопроцессуальные основы деятельности органов внутренних дел: Учебное пособие / Б.Т. Безлепкин, И.М. Гуткин, В.А. Михайлов и др. М., 1988. С. 54; Хмыров А.А. Проблемы теории доказывания: Учебное пособие. Краснодар, 1996. С. 5 - 6; Уголовно-процессуальное право. 3-е изд. / Отв. ред. П.А. Лупинская. М., 2001. С. 181. Нередко доказывание расчленяют, выделяя в нем познавательно-практическую и сугубо логическую деятельность <1>, либо предлагают различать в нем правовой и гносеологический аспекты или два пути: информационный и логический <2>. --------------------------------
3
<1> См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Свердловск, 1973. Т. 2. С. 247 - 248; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 299; Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. М., 1971. С. 156 - 158; Старченко А.А. Логика в судебном исследовании. М., 1958. С. 19 - 20. <2> См.: Орлов Ю.К. Структура судебного доказывания и понятие судебного доказательства // Вопросы борьбы с преступностью. М., 1978. Вып. 28. С. 86 - 101; Вопросы доказательственного права и предварительного расследования уголовных дел (по материалам судебной практики). М., 1987. С. 27. В подходах к определению понятия доказывания проявляются и другие варианты трактовки этого социально-правового явления. В частности, одни авторы сходятся в том, что доказывание является если не общеправовым, то во всяком случае межотраслевым понятием, что позволяет выделять уголовно-процессуальное, гражданско-процессуальное и административное доказывание <1>. Другие, признавая возможность трактовки доказывания как некой общеправовой познавательной деятельности, тем не менее считают предпочтительней именовать ее разновидности как доказывание в уголовном, гражданском или административном процессе <2>. -------------------------------<1> См.: Лузгин И.М. Расследование как процесс познания. М., 1969. С. 5 - 15; Джатиев В.С. Доказывание и оценка обстоятельств преступления. Ростов н/Д, 1991. С. 23 - 25; Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального познания. Свердловск, 1991. С. 142 - 147. На необходимость выделения уголовно-процессуального доказывания обращала внимание Л.М. Карнеева (см.: Советский уголовный процесс. М., 1982. С. 120). <2> См.: Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории правового регулирования. Тольятти, 1988. С. 7 - 8. А по мнению А.А. Эйсмана, судебное доказывание и вовсе "частный случай доказывания вообще, т.е. особого способа передачи информации, связанного с обоснованием передаваемых сведений" <1>. -------------------------------<1> Эйсман А.А. О понятии вещественного доказательства и его соотношении с понятиями доказательств других видов // Вопросы предупреждения преступности. М., 1985. Вып. 1. С. 82. Различные мнения высказывались и по поводу способов восприятия доказательственной информации в процессе доказывания по уголовным делам. Исходя из того, что предметом соответствующего познания является событие прошлого, а "специфика непосредственного знания, полученного посредством чувственного созерцания, заключается в прямом усмотрении истины без последующего доказательства" <1>, М.М. Гродзинский и М.С. Строгович в свое время писали о невозможности непосредственного восприятия обстоятельств его совершения <2>. Большинство же авторов, наоборот, полагают, что отдельные факты, связанные с преступлением, могут восприниматься дознавателем, следователем и судом непосредственно <3>. -------------------------------<1> В мире научной интуиции. М., 1978. С. 140. <2> См., например: Гродзинский М.М. Улики в советском уголовном процессе // Ученые труды ВИЮН. М., 1944. Вып. 7. С. 3 - 4; Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства. М., 1955. С. 228. О том, что в целом уголовно-процессуальное доказывание является опосредованным познанием, писал М.М. Михеенко (см.: Михеенко М.М. Доказывание в советском уголовном процессе. Киев, 1984. С. 8). <3> См.: Дорохов В.Я., Николаев В.С. Обоснованность приговора в советском уголовном процессе. М., 1959. С. 37; Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 23; Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. 2-е изд., доп. Казань, 1976. С. 113 - 114; Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. С. 30 - 31; Белкин А.Р. Теория доказывания. М., 2000. С. 5. Не претендуя на рассмотрение и анализ всех существующих в литературе взглядов относительно понятия и сущности уголовно-процессуального доказывания или доказывания в уголовном судопроизводстве, что, по нашему мнению, одно и то же, остановимся на основных положениях теории доказывания и доказательств, непосредственно касающихся предмета данной монографии. Одним из основных вопросов этого круга является вопрос о соотношении уголовнопроцессуального доказывания и познания в уголовном судопроизводстве. Современная процессуальная наука исходит из того, что доказывание, осуществляемое по уголовным делам, представляет собой разновидность познания и основывается на общих закономерностях,
4
характерных для всякого познавательного процесса. Общепризнанным является и то, что распространение общих закономерностей на уголовно-процессуальное познание не исключает специфики его осуществления <1>. -------------------------------<1> См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 35 - 73; Стойко Н.Г. Недоказанность обстоятельств уголовного дела. Красноярск, 1984. С. 6 - 9; Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С. 5 - 8; Соловьев А.Б. Доказывание в досудебных стадиях уголовного процесса. М., 2002. С. 7 - 20; Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории правового регулирования. С. 6 - 20; Михеенко М.М. Доказывание в советском уголовном процессе. С. 7 - 9; Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. С. 10 - 14; Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж, 1980. С. 141 - 143. Существенные разногласия между учеными вызывает вопрос о возможности однозначного понимания и употребления терминов "уголовно-процессуальное познание" и "уголовнопроцессуальное доказывание". По мнению одних, это вполне логично <1>, по мнению других сомнительно либо недопустимо <2>. -------------------------------<1> См.: Ульянова Л.Г. Доказательства в уголовном процессе: Общие положения // Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1997. С. 113 - 115; Корнев Г.П. Методологические проблемы уголовно-процессуального познания. Н. Новгород, 1995. С. 94; Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: Проблемы теории правового регулирования. С. 9 - 12; Он же. Собирание доказательств в советском уголовном процессе. Саратов, 1986. С. 11; Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное доказывание: Учебное пособие. Ижевск, 2003. С. 24 26. <2> См., например: Лузгин И.М. Расследование как процесс познания. С. 21; Домбровский Р.Г. Соотношение познания и доказывания в судебном исследовании. Рига, 1973. С. 39; Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального познания. С. 142; Джатиев В.С. Доказывание и оценка обстоятельств преступления. С. 23; Кудин Ф.М., Костенко Р.В. Достаточность доказательств в уголовном процессе. Краснодар, 2000. С. 72 - 73. Между тем во многих случаях обозначенный вопрос является риторическим. Если исходить из понимания сущности указанных категорий, то и познание, и доказывание означают одно и то же - процесс, в ходе и посредством которого выясняются, устанавливаются искомые обстоятельства, образующие предмет познания (доказывания). Иначе выглядит этот вопрос при выяснении соотношения способов, средств и целей познания и доказывания. Уголовно-процессуальное доказывание осуществляется только на основе уголовно-процессуальных норм, исключительно способами и средствами, регламентированными уголовно-процессуальным законом, и направлено на достижение сугубо уголовно-процессуальных целей <1>. -------------------------------<1> О целях см.: Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовнопроцессуальном праве. Л., 1976. В той мере (части), в которой уголовно-процессуальное познание отвечает этим качествам, оно является уголовно-процессуальным доказыванием и находит свое отражение в законодательных нормах, регламентирующих процесс доказывания. Однако не все то, что составляет и характеризует познание, осуществляемое по уголовным делам, может быть прямо и непосредственно отнесено к доказыванию. В частности, интуитивное, эвристическое восприятие и воспроизведение отдельных элементов познаваемых обстоятельств, их связей между собой, "узнавание" их следователем по опыту прошлого никак не являются доказыванием, тем не менее они присутствуют в процессе познания и используются в нем. Планирование, формулирование версий, их проверка оперативным путем - необходимые элементы уголовно-процессуального познания, но их нельзя отнести к доказыванию. Понятие познания по уголовному делу значительно шире доказывания, оно охватывает собой не только доказывание, но и иные способы получения информации, содействующей установлению истины по делу <1>. Границы познания практически никогда не совпадают с границами уголовно-процессуального доказывания. Это подтвердили 75% всех опрошенных нами следователей, заявив, что их знания об обстоятельствах расследуемого события зачастую бывают значительно шире и глубже тех, которые получены ими посредством собирания доказательств и отражены в формулировке обвинения, излагаемой в обвинительном заключении. --------------------------------
5
<1> См.: Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. С. 11. Кроме того, уголовно-процессуальное познание, как и всякое познание, проблематично, оно не тяготеет к соблюдению заранее установленных схем и не может во всех случаях гарантировать однозначных выводов. Доказывание же достаточно подробно регламентируется законом и всегда завершается принятием определенного решения. В аспекте нашего исследования чрезвычайно важным представляется вопрос о соотношении способов и средств уголовно-процессуального познания и уголовно-процессуального доказывания. Доказывание не может осуществляться иначе как с помощью доказательств. Между тем, чтобы стать доказательствами, определенные сведения не только должны быть выявлены и обнаружены, но и закреплены в предусмотренном законом порядке, "отражены, - как правильно указывает С.А. Шейфер, - в материалах дела" <1>. То, что ныне именуется собиранием доказательств и обозначается в виде элемента процесса доказывания, на самом деле является элементом процесса познания, который превращается в процесс доказывания в ходе процессуальной обработки доказательственной информации. Таким образом, процесс познания как по времени, так и по способам осуществления может опережать собственно доказывание и создавать его предпосылки. -------------------------------<1> Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории правового регулирования. С. 9. Необходимость разграничения деятельности по отысканию носителей доказательственной информации и формированию доказательств обусловлена в первую очередь различием закономерностей образования следов исследуемых в уголовном деле событий как объективной основы познавательной деятельности и закономерностей их вторичного отображения должностными лицами, осуществляющими процесс доказывания. Не менее важным фактором, диктующим необходимость признания отмеченного обстоятельства, является вытекающее из предыдущего изложения объективно обусловленная возможность неадекватного отображения и процессуального закрепления должностным лицом воспринимаемой им доказательственной информации. Ее вычленение, отбор и воспроизведение в соответствующих процессуальных документах зависит не только от природной способности человека к восприятию действительности <1>, но и от профессиональных знаний и навыков соответствующего должностного лица, точности и пределов определенных им задач совершаемых действий. Таким образом, обозначенная проблема напрямую связана с качеством доказательств, получаемых посредством производства следственных действий. Чем ближе к "зеркальному" отображение следователем в соответствующих процессуальных документах обнаруженных признаков преступных действий либо следов, опровергающих совершение таких действий, тем достовернее и надежнее доказательства. И наоборот, чем отдаленнее от оригинала его описания, тем сомнительнее их доказательственное значение. На практике нередко приходится наблюдать, как следователи, стремясь обеспечить раскрытие преступления и изобличить определенное лицо, по-своему перефразируют и интерпретируют получаемые ими в ходе допроса, очных ставок, предъявления для опознания и производства других следственных действий показания и объяснения допрашиваемых лиц и другие выявленные сведения. Например, при допросе потерпевшей Н. на очной ставке с Б., обвиняемым в совершении преступлений, предусмотренных ст. 103 и ч. 1 ст. 117 УК РСФСР, следователь настойчиво пытался сохранить в протоколе запись, что при появлении бывшего мужа ночью в квартире женщина испугалась, что он ее задушит, хотя в процессе дачи показаний она говорила, что испугалась за детей, которые могли проснуться, перепугаться и расплакаться. В другом случае отказ потерпевшего опознать среди предъявленных ему лиц того человека, который совершил у него грабеж личных вещей, настолько "разгневал" следователя, что он решил повторить это действие через полчаса, дав потерпевшему возможность подумать, и изменил свое решение только вследствие настойчивых возражений защитника подозреваемого. -------------------------------<1> См.: Копнин П.В. Гносеологические и логические основы науки. М., 1974. С. 103. Очень часто при записи показаний обвиняемых следователи возможное истолковывают как действительное, забывая, что закон обязывает их записывать показания всех лиц по возможности дословно и уж никак не допускает их перефразирования в обвинительных целях. Поэтому уместным является высказанная в литературе рекомендация о том, что при протоколировании показаний необходимо использовать такие слова и выражения, которые употребляли допрашиваемые лица. Это имеет важное значение для правильной оценки их показаний <1>. --------------------------------
6
<1> См.: Карнеева Л.М., Кертэс И. Источники доказательств (по советскому и венгерскому праву). М., 1984. С. 44 - 45; Крылов И.Ф., Бастрыкин А.И. Розыск, дознание, следствие. Л., 1984. С. 39. Приведенные и другие довольно распространенные примеры подобного плана ставят под сомнение утверждение о том, что следователь осуществляет функцию расследования <1> и должен, руководствуясь требованием всесторонности, полноты и объективности, собирать доказательства как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, как отягчающие, так и смягчающие его наказание, даже при построении уголовного процесса на состязательных началах. Следователь по роду своей деятельности не может быть безразличным, нейтральным к ее результатам. Не может он одновременно и обвинять, и защищать, потому что "сознание человека, - как писал В.П. Нажимов, - не терпит "раздвоения", вследствие чего одно и то же лицо, как правило, не может одновременно выполнять функции, различные по своей направленности" <2>. Представления о следователе как о должностном лице, которое одновременно и обвиняет, и защищает, в состязательном процессе, на наш взгляд, не уместны. Вряд ли можно представить, что следователь будет производить личный обыск либо любое другое следственное действие при отсутствии у него желания и надежды найти доказательства, подтверждающие факт совершения преступления и виновность обвиняемого (подозреваемого) лица. Выбор следователем способов и средств доказывания определяется именно потребностью отыскания обвинительных доказательств. Основная задача следователя при обнаружении признаков преступления состоит в выявлении всех обстоятельств совершения преступного деяния, изобличении лица, виновного в его совершении. "Какими бы фактическими данными ни располагал следователь, приступая к расследованию уголовного дела, он свою работу будет строить так, чтобы установить (или подтвердить) вину обвиняемого, а если такового нет - найти его. И эта работа (постановка целей, выдвижение версий, планирование, применение различных тактических приемов) будет подчинена общей цели - изобличению виновного" <3>. В состязательном уголовном процессе следователь, осуществляя расследование, выполняет функцию обвинения (уголовного преследования) <4>. Защита от обвинения - прерогатива другой стороны: защитника и самого обвиняемого (подозреваемого) <5>. Из этого не следует, что следователь обязан обвинять или осуществлять уголовное преследование во что бы то ни стало, в том числе и при отсутствии соответствующих доказательств или даже при наличии доказательств, опровергающих совершение преступления определенным лицом. "Конечно, - писал А.Р. Ратинов, - действия следователя направлены именно на выявление виновного, а не на установление нейтральных для дела обстоятельств. Но эта деятельность должна вестись объективно и всесторонне... Совокупность доказательств, обосновывающих виновность лица, должна быть такой, которая бы исключала какой-либо другой вывод в отношении этого лица" <6>. -------------------------------<1> См.: Даев В.Г. К понятию обвинения в советском уголовном процессе // Известия вузов. Серия "Правоведение". 1970. N 1. С. 84 - 85; Дубривный В.А. Деятельность следователя по расследованию преступлений. Общая характеристика. Цели. Действия / Под ред. В.Я. Чеканова. Саратов, 1987. С. 28; Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М., 1961. С. 127 - 128; Шейфер С.А. Понятие и взаимоотношение судебной, прокурорской и следственной властей // Уголовная ответственность: основания и порядок реализации: Сборник научных трудов. Самара, 1991. С. 66; Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986. С. 11; Зеленский В.Д. Следователь как субъект расследования. Краснодар, 1982. С. 11; Алексеев Н.С., Лукашевич В.З. Ленинские идеи в уголовном судопроизводстве. Л., 1970. С. 90; Джатиев В. Обвинение и защита // Российская юстиция. 1995. N 3. С. 17. <2> Нажимов В.П. Об основных уголовно-процессуальных функциях и законах психологии // Вопросы осуществления правосудия по уголовным делам: Сборник научных трудов. Калининград, 1983. Вып. 2. С. 28. <3> Дубривный В.А. Деятельность следователя по расследованию преступлений. Общая характеристика. Цели. Действия / Под ред. В.Я. Чеканова. С. 26. <4> О представлениях одного из авторов настоящей монографии о соотношении этих категорий см.: Корнуков В.М. Уголовное преследование и реабилитация в российском уголовном процессе. Саратов, 2005. <5> См.: Корнуков В.М. Обеспечение прав личности в состязательном уголовном процессе // Вестник СГАП. 2000. N 2. С. 3 - 4. <6> Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 523 (автор параграфа - А.Р. Ратинов). На наш взгляд, нет необходимости ни на теоретическом, ни на практическом уровне отрицать нацеленность следователя прежде всего на установление обстоятельств совершения преступления, на собирание им в первую очередь обвинительных доказательств, то есть
7
доказательств, изобличающих лицо или лиц, виновных в совершении преступных деяний. Тем более, что на законодательном уровне этот вопрос уже получил соответствующее разрешение. Теперь в соответствии с п. 47 ст. 5 УПК РФ следователь прямо отнесен к субъектам, выступающим на стороне обвинения. В каждом случае обнаружения признаков преступления, говорится в ч. 2 ст. 21 УПК РФ, следователь принимает "предусмотренные настоящим Кодексом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления". Сообразно этому должна измениться и трактовка его процессуального положения как субъекта уголовно-процессуального доказывания. Хотя данная проблема и не является непосредственным предметом нашего исследования, она тем не менее связана со многими вопросами темы и прежде всего с вопросом о соотношении уголовно-процессуального познания и доказывания. То, что следователь осуществляет познание, вряд ли может у кого-либо вызывать сомнение. Однако характер и содержание такого познания ныне не могут толковаться однозначно, потому что вопрос о целях познания и доказывания в уголовном процессе в последние годы по многим причинам перешел в остродискуссионные. Это произошло прежде всего ввиду исключения из УПК требования о раскрытии каждого преступления и отказа многих ученых от идеи обязательного установления объективной истины по уголовному делу <1>. "Ставя перед лицами, ведущими судопроизводство, конкретные практические задачи и регламентируя процессуальные правила их достижения, - пишет П.А. Лупинская, - закон не связывает признание законности решений с достижением истины по делу" <2>. И далее замечает: "Требование достижения истины по каждому делу присуще инквизиционному процессу, который предоставлял возможность использовать для этого любые средства, в том числе и те, которые несовместимы с защитой жизни, здоровья, чести и достоинства человека" <3>. -------------------------------<1> См., например: Пашин С.А. Проблемы доказательственного права // Судебная реформа: юридический профессионализм и проблемы юридического образования: Дискуссии. М., 1995. С. 312, 322; Мизулина Е.Б. Независимость суда еще не есть гарантия правосудия // Государство и право. 1992. N 4. С. 53 - 55. Некоторые авторы, например В.С. Балакшин, пишут о невозможности установления истины по конкретным уголовным делам (см.: Балакшин В.С. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания. Екатеринбург, 2004. С. 32). <2> Лупинская П.А. Доказательственное право в УПК РФ // Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной принятию нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. М., 2002. С. 80. <3> Там же. Поставив во главу угла защиту прав и интересов лиц, потерпевших от преступлений и обвиняемых в их совершении, действующий УПК РФ предусмотрел "право обвиняемого на молчание (п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК), свидетельский иммунитет (ч. 3 ст. 56 УПК), выбор формы рассмотрения дела судом по довольно обширной категории уголовных дел, основания признания доказательств недопустимыми (ст. 75 УПК)". Все эти и другие правила, связанные с доказательственной деятельностью, выступая в качестве гарантий прав личности, по мнению некоторых авторов, служат препятствием на пути установления истины по делу <1>. -------------------------------<1> См., например: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М., 2004. С. 221; Михайловская И.Б. Права личности - новый приоритет УПК РФ // Российская юстиция. 2002. N 7. С. 3 - 4. Однако если одни авторы изложенной позиции тем не менее склоняются к тому, что выводы суда при вынесении обвинительного приговора должны отражать несомненную доказанность виновности подсудимого, то есть истину, то другие стремление к установлению объективной истины именуют погоней за "химерами" <1>. -------------------------------<1> См.: "Пресс-клуб" депутата Государственной Думы РФ Е.Б. Мизулиной (12 июля 2002 года). Цит. по: Лунев В.В. Эффективность борьбы с преступностью и ее отдельными видами в современной России // Государство и право. 2003. N 7. С. 110. Между тем противопоставление цели доказывания, в качестве которой выступает истина, и правовых средств, обеспечивающих права, свободы и интересы лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве, неуместно в принципе, поскольку требование установления объективной истины по делу, то есть того, что было в действительности и является предметом судебного разбирательства, направлено прежде всего на защиту и обеспечение прав и интересов всякой личности, участвующей в уголовно-процессуальной деятельности. В этом вопросе "ближе к истине" находится позиция И.Л. Петрухина, который, структурируя цели доказывания, выделяет в
8
них достижение истины и охрану прав личности при поисках истины <1>. Справедливости ради следует заметить, что сторонников необходимости установления объективной истины при расследовании и судебном рассмотрении уголовного дела среди процессуалистов значительно больше, чем ее противников. К сожалению, их попытки обосновать наличие такого требования в действующем УПК РФ посредством обращения к нормам, устанавливающим недопустимость постановления обвинительного приговора, основанного на предположениях, и возможность его вынесения только при условии доказанности виновности подсудимого в совершении преступления (ч. 4 ст. 302), предусматривающим, что властные решения должностных лиц и органов, осуществляющих уголовно-процессуальную деятельность, должны быть законными, обоснованными и мотивированными (ч. 4 ст. 7), и другим положениям <2> не меняют существа вопроса и концептуального подхода к нему законодателя. -------------------------------<1> См.: Петрухин И.Л. Судебная власть. М., 2003. С. 631. <2> См., например: Тарасов А.А. Еще раз об истине в уголовном судопроизводстве // Новый Уголовно-процессуальный кодекс России в действии: Материалы Круглого стола, 13 ноября 2003 г., Москва / Отв. ред. И.Ф. Демидов. М., 2004. С. 73. В связи с изложенным характеристика целей познания и доказывания в уголовном судопроизводстве, особенно применительно к деятельности следователя, приобретает чрезвычайно важное значение. Исходя из предыдущего изложения взаимосвязи и различий уголовно-процессуального познания и уголовно-процессуального доказывания, следует признать, что следователь при проверке сведений, послуживших основанием к возбуждению уголовного дела, и при его расследовании осуществляет познание на основе всестороннего, полного и объективного исследования всех обстоятельств произошедшего события, преследуя цель объективного восстановления картины этого события. Все значимые для разрешения основных правовых вопросов уголовного дела обстоятельства должны выясняться следователем под углом зрения получения объективного знания. Базирующиеся и формулируемые на этой основе выводы о характере и обстоятельствах совершения преступления определенным лицом образуют предмет уголовно-процессуального доказывания, осуществляемого следователем как субъектом функции уголовного преследования (обвинения). Такая деятельность и выводы составляют часть всей познавательной деятельности следователя, которая позволяет и создает возможность преследовать в уголовном порядке и обвинять только то лицо, в отношении которого собраны соответствующие доказательства, и только в тех правовых границах, которые обусловлены этими доказательствами. Все иные обстоятельства, помимо тех, которые составляют предмет его обвинительной деятельности, следователь выясняет и доказывает постольку, поскольку они позволяют правильно установить и квалифицировать действия лица, ответственного за совершение расследуемого преступления, определить меру его ответственности и наказания, обеспечить возмещение вреда, причиненного преступлением, и снять вопрос о наличии обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость совершенного деяния. В уголовно-процессуальной литературе давно высказываются соображения, в которых обосновывается мысль о том, что предмет доказывания по уголовным делам предстает в двух аспектах - положительном (то, что было закреплено в ст. 68 УПК РСФСР) и отрицательном (те же обстоятельства, но со знаком "не") <1>. Некоторые ученые пошли по пути расширения предмета доказывания за счет включения в него обстоятельств, исключающих производство по делу, а также недоказанности соответствующих обстоятельств <2>. Надо полагать, что это касается и деятельности следователя. -------------------------------<1> См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 370 - 371; Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 192 - 193; Шейфер С.А. О понятии доказывания, его предмете и пределах // Правовые формы и эффективность доказывания по уголовным делам. Тольятти, 1994. С. 21, 23. <2> См.: Грошевой Ю.М. Сущность судебных решений в советском уголовном процессе. Харьков, 1979. С. 14 - 15; Банин В.А. Предмет доказывания в советском уголовном процессе. Саратов, 1981. С. 14. Об ином мнении по этому вопросу см.: Стойко Н.Г. Недоказанность обстоятельств уголовного дела. Красноярск, 1984. С. 19. В научном поиске, предпринимаемом в данном направлении, много положительного, поскольку он высвечивает предмет исследования со всех сторон и позволяет обратить внимание на те моменты практической деятельности, которые всегда сопутствуют либо сопровождают процесс доказывания. Однако обозначенный подход, на наш взгляд, не основан на действующем уголовно-процессуальном законодательстве, структурирующем предмет доказывания по уголовным делам по принципу выделения в нем именно тех обстоятельств, которые составляют
9
суть обвинения и лежат в основе движущего начала уголовно-процессуальной деятельности. Те же обстоятельства обусловливают выбор средств и способов осуществления доказывания в стадии предварительного расследования. Следователь планирует и производит следственные действия с расчетом получения доказательств, подтверждающих факт совершения преступления, причастность к нему и виновность определенного лица. На это его ориентирует и законодательная регламентация оснований производства большинства следственных действий. В частности, согласно ст. 182 УПК РФ обыск производится при наличии достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Вообще при характеристике предмета уголовно-процессуального доказывания, по нашему мнению, следует исходить из того, что положительного доказывания требуют только обстоятельства, обусловливающие виновность и связанные с виновностью лица в совершенном преступлении. Невиновность не доказывается, она презюмируется как явление, не выходящее за пределы нормы обычного поведения, что прямо отражено в ст. 49 Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ. Часто встречающееся в жизни выражение "следователь, суд доказали невиновность" того или иного лица сомнительно не только с научной точки зрения, но и с точки зрения закона, что подтверждается в том числе и анализом правовых конструкций, используемых законодателем при определении структуры и содержания предмета доказывания по уголовным делам. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 73 УПК РФ по уголовному делу подлежат доказыванию: событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы преступления; обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; характер и размер вреда, причиненного преступлением; обстоятельства, отягчающие и смягчающие наказание, и т.д. В ней нет упоминания о необходимости доказывания отсутствия события преступления, невиновности соответствующего лица, того, что преступлением не причинен вред, и т.д. Тот факт, что в ст. 74 УПК РФ при формулировании понятия доказательств по уголовному делу они соотносятся с установлением не только наличия, но и отсутствия обстоятельств, подлежащих доказыванию, не меняет положения, потому что это сделано для обеспечения правильного восприятия доказательств, которые могут носить как обвинительный, так и оправдательный характер. Доказательства могут и должны быть как со знаком "плюс", то есть подтверждать наличие определенных обстоятельств, так и со знаком "минус", то есть опровергать, отрицать наличие таких обстоятельств. Что же касается самих обстоятельств, то их доказывания в отрицательной форме закон не требует. Обстоятельства, образующие предмет доказывания по уголовному делу, представляют собой прежде всего модуль должной совокупности фактических и правовых предпосылок для положительного решения вопроса об уголовной ответственности человека. Если они существуют, то должны быть объективизированы посредством процесса доказывания. Придание процессу доказывания заведомо законодательно-обязательного характера для установления отсутствия события преступления или в целом состава преступления либо для установления непричастности какого-либо лица к совершению преступления повлекло бы переориентацию уголовного процесса на выполнение не свойственных ему задач, на осуществление иной своего рода благотворительной деятельности. Между тем уголовный процесс, уголовно-процессуальная деятельность возникают и развиваются на основе сведений о наличии признаков совершенного либо готовящегося преступления и призваны обслуживать сферу действительных либо возможных, предполагаемых уголовно-правовых отношений. Да, "каждый из фактов, входящих в предмет доказывания, может доказываться как в положительной, так и в отрицательной форме..." <1>. Но это относится к характеристике деятельности сторон в состязательном процессе по отстаиванию каждой из них своей позиции по делу в целом либо по отдельным обстоятельствам и опровержению позиции противной стороны. Не случайно М.С. Строгович, автор приведенной цитаты, в подтверждение ее верности сослался прежде всего на судебное разбирательство, где прокурор доказывает, что подсудимый совершил такие-то действия, а защитник - что подсудимый этих действий не совершал <2>. Необходимость доказывания обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ, в плане их отсутствия, а также так называемых отрицательных фактов, возникающая при производстве по уголовным делам, носит конкретно-ситуативный характер и обусловлена законодательным требованием об обязанности уголовного преследования, согласно которому в каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь и дознаватель принимают все предусмотренные законом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления (ст. 21 УПК РФ). Действуя в этом направлении, указанные должностные лица собирают соответствующие доказательства и доказывают виновность лиц, совершивших преступление, тем самым доказывая невиновность тех, кто не совершал этого преступления, и одновременно побуждая сторону защиты к установлению и доказыванию того, что именуется опровергающими или отрицательными фактами. Если отсутствие события преступления, отсутствие состава преступления, невиновность лица и доказываются следователем, то только по
10
принципу от противного, получаемые при этом знания носят выводной характер. Выразительным примером такой ситуации является законодательная регламентация основания отказа в возбуждении уголовного дела (ч. 1 ст. 148 УПК РФ). В этом качестве выступает отсутствие основания для возбуждения уголовного дела. Нет, не установлено достаточных данных, указывающих на признаки преступления (основание для возбуждения уголовного дела), значит установлено наличие основания для отказа в возбуждении уголовного дела. Включать в закон требование о необходимости положительного установления отсутствия события преступления, состава преступления, непричастности лица к совершению преступления (ч. 1 ст. 24, ч. 1 ст. 27 УПК РФ) не только не логично, но и бесперспективно, потому что деятельность в этом направлении может быть бесконечной. -------------------------------<1> Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 370. <2> См.: Там же. Когда законодатель исходит из признания необходимости доказывания обстоятельств отрицающего плана, он включает их в предмет доказывания именно в таком их виде. Подобным образом в ст. 73 УПК РФ сформулирован п. 5, согласно которому по уголовному делу подлежат доказыванию обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния. Однако, неся отрицающий характер по форме, указанные обстоятельства, в отличие от рассмотренных выше, имеют позитивное содержание. Необходимая оборона (ст. 37 УК РФ), причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. 38 УК РФ), крайняя необходимость (ст. 39 УК РФ) и другие подобного рода обстоятельства проявляются в определенных действиях лица, которые находят объективное выражение в реальной действительности, поэтому их доказывание осуществляется по общепринятой схеме. То же самое касается и обстоятельств, которые могут влечь освобождение от уголовной ответственности и наказания (п. 7 ст. 73 УПК РФ). Только в положительном, позитивно-правовом виде с точки зрения доказывания сформулирован и новый элемент предмета доказывания, включенный в ст. 73 УПК РФ Федеральным законом от 27 июля 2006 года N 153-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма" и Федерального закона "О противодействии терроризму" <1>, - обстоятельства, подтверждающие неправомерность получения имущества, подлежащего конфискации в соответствии со ст. 104.1 УК РФ. -------------------------------<1> См.: СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3452. Возвратив в Уголовный кодекс конфискацию имущества, правда в иной чем раньше правовой форме: не как вид уголовного наказания, а как разновидность иных мер уголовноправового характера, законодатель предусмотрел возможность ее применения в отношении: 1) денег, ценностей и иного имущества, полученных в результате совершения преступлений, перечисленных в п. "а" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ (ч. 2 ст. 105, ч. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 126, ст. 127.1, 127.2, 146, 147, 164, ч. 3 и 4 ст. 184, ст. 186, 187, 188, 189, ч. 3 и 4 ст. 204, ст. 205, 205.1, 205.2, 206, 208, 209, 210, 212, 222, 227, 228.1, 229, 231, 232, 234, 240, 241, 242, 242.1, 275, 276, 277, 278, 279, 281, 282.1, 282.2, 285, 290, 355, ч. 3 ст. 359 УК РФ), и любых доходов от этого имущества, за исключением того имущества и доходов от него, которые подлежат возвращению законному владельцу; 2) денег, ценностей и иного имущества, в которые частично либо полностью были превращены или преобразованы имущество, полученное в результате совершения указанных выше преступлений, и доходы от этого имущества; 3) денег, ценностей и иного имущества, используемых или предназначенных для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации); 4) орудий, оборудования или иных средств совершения преступления, принадлежащих обвиняемому. Если имущество, подлежащее конфискации вследствие того, что оно получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества, было приобщено к имуществу, приобретенному законным путем, то конфискация распространяется лишь на ту часть всего имущества, которая соответствует стоимости приобщенного имущества и доходов от него. При передаче осужденным имущества, подлежащего конфискации, другому лицу или организации оно конфискуется только в том случае, если лицо, принявшее это имущество, знало или должно было знать, что оно получено в результате преступных действий. При всей внешне кажущейся достаточной определенности законодательных формулировок норм гл. 15.1 УК РФ, регулирующих применение конфискации имущества, они порождают ряд вопросов. Учитывая, что установление указанных обстоятельств прямо и непосредственно связано
11
с возможным использованием обыска, в том числе личного, кратко рассмотрим два из них. Первый вопрос: является ли уголовно-правовое основание конфискации одно- или многозначным? Если оно однозначно, то о конфискации может идти речь только по уголовным делам об определенных, перечисленных в п. "а" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, преступлениях. Соответственно в этом плане можно и нужно понимать имущество, указанное в п. "б" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ. А вот что касается имущества, указанного в п. "в" той же части рассматриваемой статьи, а также орудий, оборудования и иных средств совершения преступления, принадлежащих обвиняемому (п. "г"), то в качестве самостоятельного основания конфискации имущества можно расценить его назначение независимо от того, при совершении какого преступления оно получено и использовалось, что входит в противоречие с концептуальной идеей, положенной законодателем в основу возвращения данного правового института, но в определенной мере (касательно орудий преступления) согласуется с уголовно-процессуальными нормами, регламентирующими решение вопроса о судьбе вещественных доказательств по уголовному делу (п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ). Второй вопрос: как можно определить имущество, на которое не распространяется конфискация в связи с тем, что оно подлежит возвращению законному владельцу, если это имущество и имущество, подлежащее конфискации, определяется одинаково как полученное в результате совершения преступления (п. "а" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, п. 4 ч. 3 ст. 81 УПК РФ)? Видимо, говоря об имуществе, подлежащем возвращению законному владельцу, законодатель имел в виду имущество, которое было не получено, а утрачено в результате совершения преступления. Но даже при таком уточнении остается неясным вопрос о том, как должна решаться судьба денег и других ценностей, образующих предмет взятки. Для взяткополучателя это полученное, а для взяткодателя - утраченное имущество. Если исходить из перечня преступлений, приведенного в п. "а" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, то деньги, ценности и любое иное имущество, полученные в результате совершения преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ (получение взятки), подлежат конфискации. Однако дача взятки (ст. 291 УК РФ) не может влечь таких последствий и в данном случае предмет взятки подлежит возвращению взяткодателю, в том числе и тогда, когда выступает в качестве вещественного доказательства (п. 4 ч. 3 ст. 81 УПК РФ). Подобные ситуации, видимо, могут возникать и при совершении других преступлений. Выход из таких ситуаций надо искать в терминологической характеристике субъекта, которому возвращается его имущество. Он в законе именуется законным владельцем, следовательно, использование, в том числе передача лицом имущества в преступных целях (дача взятки и т.д.), лишает его такой характеристики и исключает возможность возвращения ему соответствующего имущества. В заключение несколько слов об обстоятельствах, исключающих производство по уголовному делу (по терминологии ныне действующего УПК РФ - обстоятельствах, выступающих в качестве оснований отказа в возбуждении уголовного дела, прекращения уголовного дела и уголовного преследования), о необходимости включения которых в предмет доказывания высказывались упоминавшиеся ранее авторы. Многие из этих обстоятельств вообще не нуждаются в доказывании. Например, применение истечения срока давности уголовного преследования и актов амнистии осуществляется посредством исчисления и сопоставления соответствующих временных дат; отсутствие заявления потерпевшего или его примирение с обвиняемым констатируется соответствующим поведением потерпевшего: в первом случае посредством бездеятельности, во втором - путем формулирования устного или письменного заявления. Наличие неотмененного постановления (определения) о прекращении уголовного дела либо приговора по тому же обвинению также является юридическим фактом, не требующим доказывания, так как подтверждается соответствующим процессуальным документом. В таком же процессуальном режиме констатируются отсутствие заключения суда о наличии признаков преступления в действиях соответствующего лица (п. 6 ч. 1 ст. 24 УПК РФ) и отказ Государственной Думы Федерального Собрания РФ в даче соответствующего согласия (п. 6 ч. 1 ст. 27 УПК РФ). Отсутствие события и состава преступления (пп. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ), а также непричастность подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления (п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ) доказываются, как уже отмечалось, по принципу от противного. Исключение в рассматриваемом плане составляет смерть подозреваемого или обвиняемого (п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ). Данное обстоятельство, носящее процессуально-правовой характер, с точки зрения его установления сближается с обстоятельствами, исключающими преступность и наказуемость деяния, и обстоятельствами, которые могут влечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания (п. 7 ч. 1 ст. 73 УПК РФ). § 2. Средства и способы уголовно-процессуального доказывания Уголовно-процессуальное доказывание как специфическая разновидность познания осуществляется с помощью только определенных средств. "Выяснение и изучение тех или иных,
12
пусть даже не очень важных для дела, обстоятельств, предпринимаемые какими-либо лицами помимо указанных в действующем законодательстве специальных средств, не может считаться процессуальным доказыванием в точном смысле слова. Всякое процессуальное доказывание никоим образом не отделимо от строго определенных средств, составляющих единственный путь установления исследуемых обстоятельств уголовного или гражданского дела, достижения по нему объективной истины" <1>. -------------------------------<1> Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. 2-е изд., доп. С. 89. Относительно понятия средств доказывания в теории уголовного процесса существуют различные точки зрения. Долгое время в этом вопросе господствовала точка зрения А.Я. Вышинского, который средства доказывания определял как доказательственные факты, включаемые им в качестве структурного элемента в понятие судебных доказательств. По мнению А.Я. Вышинского, средствами доказывания являются доказательственные факты, которые "используются для того, чтобы что-либо доказать" <1>. Однако А.Я. Вышинский и авторы, которые впоследствии стали определять доказательства как фактические данные или сведения о фактах <2>, не включают источники этих фактов в понятие средств доказывания. Прямо противоположного взгляда по данному вопросу придерживались И.Д. Перлов, Б.А. Галкин и другие процессуалисты. По их мнению, средствами доказывания, наоборот, являются источники доказательств, а не сами доказательства. Средства доказывания "не выступают сами в качестве доказательств, - писал И.Д. Перлов, - посредством их устанавливаются или опровергаются определенные факты, которые служат доказательствами. В законе дан исчерпывающий перечень средств доказывания" <3>. -------------------------------<1> Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М., 1950. С. 223. <2> См.: Голунский С.А. Вопросы доказательственного права в Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик // Вопросы судопроизводства в новом законодательстве СССР. М., 1959. С. 145; Чельцов М.А. Советский уголовный процесс: Учебник. М., 1962. С. 120; Белкин А.Р. Теория доказывания. М., 2000. С. 10. <3> Перлов И.Д. Об Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик // Важный этап в развитии советского права. М., 1960. С. 57. Такого же мнения придерживаются и некоторые специалисты в области гражданского судопроизводства. В частности, М.К. Треушников, обращая внимание на взаимосвязь содержания и формы судебных доказательств, средствами доказывания называет только процессуальную форму их получения, то есть то, что специалисты в области уголовного судопроизводства чаще именуют источниками доказательств: "Судебные доказательства имеют, во-первых, содержание, то есть информацию об искомых фактах (юридических, доказательственных), обладающую свойством относимости, во-вторых, процессуальную форму, именуемую в законе средствами доказывания, и, в-третьих, определенный процессуальный порядок получения и исследования доказательственной информации и самих средств доказывания" <1>. Эта же точка зрения излагается во многих учебниках по гражданскому процессу <2>. -------------------------------<1> Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М., 1982. С. 8 - 9. <2> См., например: Гражданский процесс. 2-е изд. / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1975. С. 131. Определенным своеобразием по рассматриваемому вопросу выделяется позиция М.С. Строговича, который считал, что "средство доказывания - это определенный, указанный в законе источник сведений о важных для дела фактах, при помощи которых эти факты устанавливаются" <1>. Но поскольку по своей сути источник сведений о фактах М.С. Строгович приравнивал к самим фактам <2>, то получается, что и средства доказывания у него выступали в двух видах: в виде источников сведений о фактах и самих фактов. -------------------------------<1> Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1958. С. 161. <2> См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968. С. 288 - 290. Отмеченное разночтение относительно трактовки средств уголовно-процессуального доказывания в определенной мере обусловлено отсутствием в уголовно-процессуальном законодательстве России понятия и вообще упоминания рассматриваемой категории. К сожалению, не нашлось ей места и в действующем УПК РФ, в котором по существу воспроизводится двойственное понимание доказательств по Строговичу. В ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательства по уголовному делу определяются как любые сведения, на основе которых
13
устанавливаются наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. А в ч. 2 той же статьи говорится, что в качестве доказательств допускаются: показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта; заключение и показания специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий; иные документы. Между тем некоторые авторы считают, что УПК РФ 2001 года кардинально изменил представление о доказательствах. Вместо фактических данных, пишет, например, Б.Г. Голубицкий, которые, по его мнению, означали установленные факты, в УПК РФ доказательства определяются как сведения об обстоятельствах, то есть фактах. Подобная смена терминологии расценивается им "как переход к информационной трактовке доказательств" <1>. Однако в действительности никакого перехода нет, поскольку о доказательствах как информации писали еще в 60 - 70-х годах прошлого столетия В.Я. Дорохов, А.А. Эйсман и многие другие авторы <2>. Как факты их рассматривали М.А. Чельцов, Ц.М. Каз <3>. Что касается теории информации и ее воздействия на определение сущности доказательств, теорию и практику их использования в уголовном процессе, то об этом важном направлении и одновременно "сравнительно невинном упражнении" было известно и во времена М.С. Строговича <4>. Ничего кардинального в действующем УПК по отношению к определению доказательств не произошло. Они как расценивались в качестве данных, то есть сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу, так и расцениваются. В их определении только убрано прилагательное "фактические", а смысл оставлен тот же. -------------------------------<1> Голубицкий Б.Г. Понятие доказательства и доказывания в криминалистике и уголовном процессе с позиции информационного подхода // Фундаментальные и прикладные проблемы управления расследованием преступлений. М., 2005. Ч. 2. С. 12 - 17. <2> См., например: Дорохов В.Я. Природа вещественных доказательств // Советское государство и право. 1971. N 10. С. 109 - 114; Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 198, 231, 247; Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1951. С. 134 136. <3> См.: Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1951. С. 134 - 136; Каз Ц.М. Доказательства в советском уголовном процессе. Саратов, 1960. С. 28. <4> См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 307. Указанный термин "фактические" убран из закона не случайно. Он не согласуется с концепцией уголовно-процессуального закона, в основе своей сориентированной на установление не объективной, а формальной юридической истины. Поэтому законодатель в качестве основного признака сведений, могущих быть доказательствами по делу, выделяет соответствие закону процессуального порядка их получения и закрепления, то есть допустимость, а не фактическое, то есть действительное, отражение ими определенных обстоятельств реальных событий. Что же касается существа доказательства, то это есть и всегда была информация об определенных обстоятельствах, относимость, допустимость и достоверность которой должны оценить субъекты уголовного процесса, осуществляющие доказывание по уголовному делу. Ничего нового в данном вопросе придумать нельзя и в период информационного бума со всеми его достоинствами и достижениями. Ничего не добавляет к изложенному и замена термина "источник" на "носитель" информации, то есть доказательства, потому что последний термин в ст. 84 УПК РФ, с которой тоже связывается переход к информационной модели доказывания <1>, использован применительно к сугубо специфической информации, содержащейся на таком объекте, который иначе чем носителем назвать нельзя. -------------------------------<1> См.: Голубицкий Б.Г. Понятие доказательства и доказывания в криминалистике и уголовном процессе с позиции информационного подхода // Фундаментальные и прикладные проблемы управления расследованием преступлений. Ч. 2. С. 13. Основываясь на положениях прежнего и ныне действующего процессуального закона, некоторые авторы продолжают употреблять термин "средства доказывания" в двух значениях. В частности, З.З. Зинатуллин, Т.З. Егорова и Т.З. Зинатуллин в работе, вышедшей в 2002 году, пишут: "...средствами уголовно-процессуального доказывания являются как сведения об обстоятельствах дела (доказательства), используемые в ходе этой деятельности, так и формы, в которые они облачены (источники доказательств)". По их мнению, "первая группа средств уголовно-процессуального доказывания по своему назначению может быть доказательственной основой для выводов и решений по делу... Вторая... (источники доказательств) выступает в качестве носителей, соответствующей формы передачи доказательственной информации (доказательств)" <1>.
14
-------------------------------<1> Зинатуллин З.З., Егорова Т.З., Зинатуллин Т.З. Уголовно-процессуальное доказывание. Концептуальные основы. Ижевск, 2002. С. 145 - 146. По нашему мнению, приведенная позиция выглядит несколько искусственной. Деление средств доказывания на виды в зависимости от формы и содержания доказательств не представляет большого научного интереса и практического значения. Средство доказывания едино. В таком качестве могут выступать и выступают доказательства в единстве их содержания и формы. Именно этим объясняется структурное построение ст. 74 УПК РФ, в которой не совсем удачная формулировка компенсируется достаточно последовательным выражением соответствующей идеи. Излагаемая идея уже обнаруживала себя в законотворческой деятельности и реализуется в действующем законодательстве, причем непосредственно с использованием категории "средство доказывания". В частности, в ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР 1964 года предусматривалось, что фактические данные устанавливаются "следующими средствами: объяснениями сторон и третьих лиц, показаниями свидетелей, письменными доказательствами, вещественными доказательствами и заключениями эксперта". А в ст. 60 ГПК РФ 2002 года, закрепляющей требование допустимости доказательств, говорится: "Обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами". При такой трактовке категория "средства доказывания" объединяет сведения, являющиеся собственно доказательствами, и их источники, исключая тем самым необоснованный разрыв этих важнейших взаимосвязанных элементов доказательственного права. Склоняясь к этой позиции, полагаем, что она позволяет не только избежать необоснованного искусственного отрыва друг от друга доказательств и их источников, но и их необоснованного отождествления. Даже при том изложении доказательств, которое содержится в УПК РФ, нельзя отождествлять сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, и показания, а тем более протоколы, где могут как содержаться, так и отсутствовать такие сведения. Для примера возьмем показания потерпевшего, у которого в его отсутствие пытались украсть вещи из квартиры. Фактических данных об обстоятельствах совершения преступления в них, скорее всего, не будет, а будут сведения, отражающие его предположения о том, кто и когда мог это совершить, которые согласно ст. 75 УПК не могут служить доказательствами по делу. То же самое можно сказать о протоколе осмотра места происшествия, обыска, освидетельствования и других подобных действий. Они всегда наличествуют при производстве соответствующих следственных действий, но в качестве доказательств выступают не сами по себе, а посредством содержащихся в них сведений фактического свойства. Не случайно Пленум Верховного Суда СССР, а позже Пленум Верховного Суда РФ в своих постановлениях о судебных приговорах обращали внимание судов на то, что при изложении в описательной части приговора доказательств нельзя ограничиваться только ссылками на их источники, а необходимо излагать сведения, содержащиеся в этих источниках <1>. -------------------------------<1> См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 июня 1969 г. "О судебном приговоре" // Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР. 1924 - 1970. М., 1970. С. 518 - 519; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. N 1 "О судебном приговоре" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 7; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 5. В процессуальной литературе существует точка зрения, согласно которой к средствам доказывания относятся не только фактические данные и источники этих данных, но и способы их получения и проверки. Так Ф.Н. Фаткуллин считал, что "под средствами процессуального доказывания следует понимать конкретные фактические данные, употребляемые для установления исследуемых обстоятельств дела, источники этих данных и способы их получения, проверки и использования в ходе доказывания" <1>. "Способы познавательной деятельности органов, ведущих производство по делу", к средствам доказывания относят П.П. Сердюков, Н.П. Кузнецов, В.А. Панюшкин и некоторые другие авторы <2>. -------------------------------<1> Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. 2-е изд., доп. С. 93. <2> См.: Сердюков П.П. Доказательства в стадии возбуждения уголовного дела: Учебное пособие. Иркутск, 1981. С. 58; Кузнецов Н.П., Панюшкин В.А. О некоторых понятиях уголовнопроцессуального доказывания и развитии его процессуальной формы // Развитие и совершенствование уголовно-процессуальной формы. Воронеж, 1979. С. 115. Близкую позицию высказывают А.И. Трусов, Л.М. Карнеева, И. Кертэс, Я.О. Мотовиловкер, которые средствами доказывания или средствами получения доказательств именуют следственные и судебные
15
действия. См.: Трусов А.И. Судебное доказывание в свете идей кибернетики // Вопросы кибернетики и права. М., 1967. С. 164 - 179; Карнеева Л.М., Кертэс И. Источники доказательств (по советскому и венгерскому законодательству). М., 1984. С. 15; Мотовиловкер Я.О. О допустимости средств доказывания и достоверности доказательств в советском уголовном процессе // Актуальные проблемы доказывания в советском уголовном процессе: Сборник научных статей. М., 1981. С. 82. В изложенном подходе к пониманию средств процессуального доказывания есть определенный смысл, поскольку он увязывает (объединяет) все основные элементы процесса доказывания в единое целое, обеспечивая тем самым недопустимость противопоставления доказательственной информации источникам и способам ее получения и обработки. В контексте формирования доказательственной базы по уголовному делу, решения вопроса о допустимости или недопустимости того или иного доказательства этот подход, безусловно, имеет важное значение. Однако он размывает границы самостоятельных правовых категорий, стирает различия между тем, посредством чего устанавливается и обосновывается наличие или отсутствие искомых фактов, и тем, как это осуществляется. Ведь если использовать образное сравнение, то средства доказывания и способы их получения соотносятся между собой как чугун и доменная печь. Вне доменной печи получить чугун невозможно, но говорить, что чугун есть доменная печь, недопустимо. То же самое можно сказать о проверке и использовании доказательств. Это совершенно иной аспект доказательственной деятельности <1>. -------------------------------<1> Более подробно о различных представлениях по вопросу соотношения доказательств, их источников либо видов доказательств и категории "средства доказывания" см.: Костенко Р.В. Теоретические, законодательные и правоприменительные аспекты понятия уголовнопроцессуальных доказательств. Краснодар, 2005. С. 77 - 83. Таким образом, под средствами уголовно-процессуального доказывания следует понимать сведения фактического характера, содержащиеся в показаниях подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля, заключении и показаниях эксперта, заключении и показаниях специалиста либо получившие отражение в вещественных доказательствах, протоколах следственных и судебных действий и иных документах. Вопрос о том, что следует понимать под способами доказывания и как они соотносятся со средствами доказывания по уголовным делам, в юридической теории является одним из сложнейших. Прежде всего потому, что в самом законе эти понятия применительно к доказательственной деятельности не упоминаются и не раскрываются. Кроме того, многие ученые, использующие указанные категории в своих исследованиях, исходят из того, что термин "средство" в словарях раскрывается как "прием, способ действия" <1>. Поэтому в уголовно-процессуальной литературе данные термины зачастую используются как взаимозаменяемые. Между тем это не всегда оправданно, ибо такой подход не только стирает различия между близкими, но разными правовыми явлениями (на что мы уже указывали), но и ведет к их смешению, что вредно как для практики, так и для теории. Однозначное употребление разноаспектных терминов, как и присутствие в законе различных терминологических единиц, совпадающих по своему значению, о чем писал В.М. Савицкий, вносит сумятицу в правоприменение <2>. -------------------------------<1> См., например: Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М., 1984. С. 660. <2> См.: Савицкий В.М. Язык процессуального закона. Вопросы терминологии. М., 1987. С. 9 - 10. Подтверждением тому, что способы и средства являются несовпадающими понятиями, может служить их законодательное использование применительно к защитительной деятельности в уголовном процессе. В ст. 46 и 47 УПК РФ говорится, что подозреваемый и обвиняемый могут "защищаться иными средствами и способами, не запрещенными настоящим Кодексом", а в ст. 53 УПК РФ - что защитник может "использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты". Следовательно, уголовно-процессуальное законодательство, которому не только не чужды исследуемые категории, а которое, наоборот, использует их, исходит не из филологического их толкования, а из правового, понимая под средствами то, с помощью чего (каких данных) осуществляется та или иная деятельность, а под способами - то, как (посредством каких приемов) и каким путем она осуществляется. В частности, последнее толкование понятия "способ" употребляется в УПК РФ. В ст. 86 указывается, что собирание доказательств в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом осуществляется путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.
16
В одном из основных научных трудов по теории доказательств способы доказывания определяются как "система приемов и операций, предназначенных для получения, закрепления и исследования фактических данных (информации) определенного вида" <1>. А.М. Ларин под способами доказывания понимал "порядок и форму производства действий, предназначенных для поиска, обнаружения, получения, закрепления и исследования фактических данных" <2>. Нетрудно заметить, что в обоих из приведенных случаях речь идет о доказывании как процессе собирания, закрепления, исследования и оценки доказательств, то есть о доказывании в его классическом понимании как чувственно-практической деятельности. Однако в теории уголовного процесса существует (о чем уже упоминалось) другое понимание доказывания как мыслительной, логической деятельности по обоснованию заранее сформулированного тезиса. В этом случае и доказывание, и способы его осуществления приобретают несколько иную окраску, поскольку основу такой деятельности составляют логические приемы освещения определенных обстоятельств и изложения системы доказательств, которыми располагает лицо, осуществляющее доказывание. Подобное доказывание типично для деятельности сторон в судебном разбирательстве уголовных дел, хотя и здесь оно зачастую дополняется необходимостью совершения действий, характерных для первого вида доказывания. Это происходит при исследовании сторонами не только вновь представленных доказательств, но и тех, которые были собраны в ходе предварительного расследования. В чистом виде логическое доказывание определенного тезиса в уголовном процессе можно наблюдать только в судебных прениях сторон, которые являются завершающим этапом их деятельности по осуществлению доказывания в суде. -------------------------------<1> Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 367. <2> Ларин А.М. Расследование по уголовному делу. Планирование, организация. М., 1970. С. 147. В то же время и следователь, осуществляя собирание, закрепление и исследование доказательств, не ограничивается их оценкой. Его задачи куда сложнее. Он должен раскрыть преступление и обеспечить привлечение к уголовной ответственности определенного лица. С этой целью на основе собранных доказательств он формулирует и обосновывает определенные выводы, которые излагаются либо в обвинительном заключении, либо в постановлении о прекращении уголовного дела или в постановлении о направлении дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера. Таким образом, процесс доказывания это не только система действий по собиранию, закреплению, исследованию и оценке доказательств, как считают многие авторы <1>, но и формулирование, и обоснование выводов, вытекающих из собранной, проверенной и оцененной совокупности доказательств <2>. "Доказывание представляет собой неразрывное единство практической деятельности органов дознания, следователя, прокурора, суда по собиранию и проверке доказательств и мыслительной деятельности, заключающейся в оценке доказательств и в обосновании вытекающих из них выводов" <3>. -------------------------------<1> См., например: Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 26 - 27; Арсеньев В.Д. Основы теории доказательств в советском уголовном процессе. Иркутск, 1970. С. 48 - 53; Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 298. <2> На эту сторону доказывания обращают внимание Ф.Н. Фаткуллин (см.: Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1976. С. 13), А.Б. Соловьев (см.: Соловьев А.Б. Использование доказательств как элемент процессуального доказывания // Актуальные проблемы доказывания в советском уголовном процессе. М., 1981. С. 65 - 67) и многие другие авторы (см.: Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. М., 2000. С. 11; Карякин Е.А. Проблема процессуального доказывания в российском уголовном судопроизводстве на основе принципа состязательности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Оренбург, 2002. С. 12). <3> Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. С. 8. Как и в философском аспекте <1>, доказывание в уголовно-процессуальном смысле характеризуется единством чувственного и логического, мыслительной и практической деятельности. В ее структуре следует выделять не только сугубо практическую деятельность по сбору доказательств, но и аналитическую деятельность по оценке доказательств и оперированию ими при изложении и обосновании либо опровержении определенной позиции или вывода. В качестве способов этой деятельности выступают практические действия по отысканию, собиранию, представлению, закреплению, исследованию (проверке), оценке доказательств, логические приемы, посредством которых демонстрируются характер связи доказательств между собой и с обстоятельствами, подлежащими доказыванию, а также их допустимость, способность и достаточность для признания установленными искомых фактов и подтверждения сформулированных выводов.
17
-------------------------------<1> См.: Копнин П.В. Гносеологические и логические основы науки. М., 1974. С. 159. По общепринятому мнению система способов доказывания, а точнее способов собирания доказательств <1>, была изложена в ст. 70 УПК РСФСР. Исходя из этого, к ним относились: -------------------------------<1> Термин "способ" в равной мере используется как в сочетании с термином "доказывание", так и с собиранием, а иногда и проверкой доказательств (см., например: Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 369 - 370). производство следственных действий; истребование предметов и документов; требование о производстве ревизий и документальных проверок; принятие доказательств, представленных участниками процесса и другими лицами <1>. -------------------------------<1> См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 367 - 370; Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. 2-е изд., доп. С. 153 - 157; Михеенко М.М. Доказывание в советском уголовном судопроизводстве. Киев, 1984. С. 11 - 20; Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе. М., 1972; Ларин А.М. Работа следователя с доказательствами. М., 1966; Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств: сущность и методы. М., 1966. Основное содержание указанных способов образуют познавательные и удостоверительные приемы и операции, с помощью которых осуществляется восприятие и получение доказательственной информации соответствующими субъектами либо передача ее соответствующим адресатам доказывания. Эти приемы и операции формализованы в виде правил, исполнение которых по логике законодателя должно обеспечить получение достоверной информации. Однако намерения законодателя в этой части были далеки от должной реализации. В литературе неоднократно обращалось внимание на отсутствие в законе правил истребования, представления и принятия предметов и документов от участников процесса, других лиц, а также предприятий и организаций, порядка оформления требований о производстве ревизий и документальных проверок. Предполагалось, что общеизвестные недостатки действовавшего уголовно-процессуального законодательства будут устранены в новом УПК. Случилось ли это и что из этого вышло, рассмотрим чуть позже. Сейчас для нас важно отметить, что приемы и правила, закрепленные в ст. 70 ранее действовавшего УПК РСФСР, не исчерпывали всей правовой регламентации способов уголовно-процессуального доказывания. Правовая процедура, или процессуальная форма осуществления правовых операций и приемов, указанных в ст. 70 УПК РСФСР, развивалась и уточнялась в целом ряде норм, регламентировавших порядок следственных и других процессуальных действий. Однако не меньшее значение в плане осуществления доказательственной деятельности имели нормы, устанавливающие правила формулирования обвинения, порядок его предъявления, изменения и дополнения; ознакомления обвиняемого и других лиц с материалами уголовного дела и разрешения заявленных ими ходатайств; составления актов, завершающих предварительное расследование. А теперь о том, как регламентирована доказательственная деятельность в рассматриваемой части в УПК РФ 2001 года. Этот УПК в отличие от УПК РСФСР 1960 года все общие нормы, касающиеся доказательственного процесса, объединил в разд. III "Доказательства и доказывание", доказыванию посвятил специальную главу (гл. 11), в которой определил доказывание как собирание, проверку и оценку доказательств и раскрыл в общей части суть этих элементов процесса доказывания. Что касается способов доказывания, а точнее способов собирания доказательств, то о их регламентации в действующем УПК складывается неоднозначное впечатление. Кодекс упорядочил довольно путаную и непоследовательную редакцию ч. 1 ст. 70 УПК РСФСР относительно следственных действий, в которой вызов для допроса и дачи заключения (а не сам допрос и производство экспертизы) фигурировал наряду с осмотром, обыском и по смысловому значению этой редакции именовался следственным действием. Теперь согласно ч. 1 ст. 86 УПК собирание доказательств осуществляется путем производства следственных действий, без их расшифровки. Наряду со следственными в указанной норме говорится и об иных процессуальных действиях, к которым, видимо, надо относить все процессуальные действия, так или иначе относящиеся к процессу доказывания по уголовному делу. Указанные нормы не восприняли содержавшееся в ч. 1 ст. 70 УПК РСФСР указание на право дознавателя, следователя, прокурора и суда "требовать от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан представления предметов и документов, могущих
18
установить необходимые по делу фактические данные, и восстановления бухгалтерского учета за счет собственных средств; требовать производства ревизий и документальных проверок". В связи с этим возникает вопрос: сохраняется ли за дознавателем, органом дознания, следователем, прокурором, судьей и судом такое право? Если следовать буквальному тексту закона, то ответ будет отрицательным, так как об указанном праве дознавателя, органа дознания, следователя, прокурора и суда не упоминается ни в ст. 86 УПК РФ, ни в статьях, предусматривающих полномочия этих должностных лиц и органов. Но такая ситуация нетерпима с точки зрения правоприменительной практики. Объяснение создавшейся ситуации может быть двояким. Первое. Умолчав о праве требования представления предметов и документов от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан, закон ориентирует соответствующих должностных лиц и органы на изъятие таких объектов только посредством производства следственных действий: обыска, выемки и т.д. Второе. Рассматриваемое полномочие и его реализация расценены законодателем как процессуальные мероприятия и отражены им в иных процессуальных действиях, фигурирующих в ч. 1 ст. 86 УПК РФ в качестве способов собирания доказательств. Как первое, так и второе объяснение не лишено издержек ни в теоретическом, ни в практическом плане. Первое объяснение выглядит излишне категоричным, тем более что закон предусматривает ограничения на производство следственных действий и допускает их проведение только при наличии соответствующих оснований. Кроме того, это объяснение входит в противоречие с рядом норм уголовно-процессуального права. В частности, в ст. 253 УПК РФ, регламентирующей отложение и приостановление судебного разбирательства, говорится о том, что одновременно с вынесением определения или постановления об отложении судебного разбирательства суд принимает меры к истребованию доказательств. А в ч. 4 ст. 21 УПК РФ, регулирующей вопросы осуществления уголовного преследования, говорится об обязательности требований, поручений и запросов прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя, предъявленных в пределах их полномочий, для учреждений, предприятий, организаций, должностных лиц и граждан. Второе объяснение является излишне тенденциозным, так как для того, чтобы расценить требования о представлении необходимых предметов и документов в качестве процессуального действия, нужна большая фантазия. Скорее всего рассматриваемая ситуация обусловлена недостаточной технологической проработкой законодательного текста. Вопросы, связанные с требованием представления доказательств, проведения ревизий и документальных проверок, оказались упущенными, что отчасти подтверждается последующими дополнениями закона. Кстати, отмеченный недостаток в определенной мере касается не только предварительного расследования, но и стадии возбуждения уголовного дела. В УПК РФ вопрос о способах проверки заявлений и сообщений о совершении преступлений разрешен без должной ясности. Сохраняя роль и значение стадии возбуждения уголовного дела, определяя ее временные границы, законодатель по логике должен был четко определить правовые возможности соответствующих органов и должностных лиц и способы осуществления ими проверки поступающих заявлений и сообщений о совершенных и готовящихся преступлениях, как это было сделано в ст. 109 утратившего силу УПК РСФСР 1960 года. УПК РФ рассматриваемый вопрос затронул, но решил не до конца. Согласно первоначальной редакции ст. 144 УПК РФ проверка предусматривалась только в отношении информации о преступлении, распространенной в средствах массовой информации, которую должен проводить по поручению прокурора орган дознания или следователь. Указанные должностные лица, судя по тексту ч. 2 упомянутой статьи, могут предъявлять требование о представлении необходимых документов и материалов, так как в ней сказано, что редакция, главный редактор соответствующего средства массовой информации обязаны передать по требованию прокурора, следователя или органа дознания имеющиеся в распоряжении соответствующего средства массовой информации документы и материалы, подтверждающие сообщение о преступлении, а также данные о лице, предоставившем указанную информацию, за исключением случаев, когда это лицо поставило условие о сохранении в тайне источника информации. Только Федеральным законом от 4 июля 2003 года N 92-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" <1> ч. 1 ст. 144 УПК РФ была дополнена указанием на то, что при проверке сообщения о преступлении орган дознания, дознаватель, следователь и прокурор вправе требовать производства документальных проверок, ревизий и привлекать к участию в них специалистов. Однако, предоставив органу дознания, дознавателю, следователю и прокурору право требовать производства документальных проверок и ревизий, законодатель не определил процессуальные формы реализации этого права и ограничил возможность использования указанных мер только стадией возбуждения уголовного дела, хотя потребность в этом нередко возникает и в процессе расследования уголовных дел. -------------------------------<1> См.: СЗ РФ. 2003. N 27 (ч. 1). Ст. 2706.
19
Представляется, что вопрос о способах предварительной проверки заявлений и сообщений о преступлениях следовало бы решать с учетом положений, содержащихся в советском (российском) уголовно-процессуальном законодательстве, которое регламентировало формы и способы осуществления этой деятельности, а также рекомендаций, содержащихся в соответствующих литературных источниках <1>. -------------------------------<1> См.: Степанов В.В. Предварительная проверка первичных материалов о преступлениях. Саратов, 1972. С. 85 - 105; Кузнецов Н.П. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела. Воронеж, 1983. С. 58 - 90; Михайленко А.Р. Возбуждение уголовного дела в советском уголовном процессе. Саратов, 1975. С. 71 - 94; Корнуков В.М., Лазарев В.А., Холоденко В.Д. Возбуждение уголовного дела в системе уголовно-процессуальной деятельности. Саратов, 2002. С. 91 - 93; Шейфер С.А. Правовая регламентация доказывания обновлена, но проблемы остаются // Новый Уголовно-процессуальный кодекс России в действии: Материалы Круглого стола, 13 ноября 2003 г., Москва / Отв. ред. И.Ф. Демидов. С. 24. Что касается способов доказывания, а точнее собирания доказательств должностными лицами по возбужденному уголовному делу, то стремление законодателя упорядочить и свести их только к следственным и другим процессуальным действиям понятно и заслуживает всяческой поддержки. Однако в так долго ожидаемом Уголовно-процессуальном кодексе, на который возлагалось столько надежд в части упорядочения уголовно-процессуальной деятельности и гарантий законности ее осуществления, вопрос о способах и процедуре собирания доказательств по уголовным делам должностными лицами правоохранительных органов, судом и другими участниками уголовного судопроизводства заслуживал большего внимания и мог бы быть разрешен значительно квалифицированнее. Нынешняя регламентация этого вопроса, отражая в определенной мере указанную выше тенденцию к упорядочению способов собирания доказательств, а следовательно, и системы способов доказывания по уголовным делам, содержит целый ряд существенно значимых изъянов, касающихся прежде всего производства иных процессуальных действий <1>. Во-первых, в законе нет ни перечня, ни критериев, определяющих свойства и признаки иных процессуальных действий. Содержащееся в п. 32 ст. 5 УПК РФ определение процессуального действия как следственного, судебного и иного действия, предусмотренного этим Кодексом, не вносит должной ясности в данный вопрос. Во-вторых, в нем не определен круг иных процессуальных действий, которые могут быть задействованы в процессе доказывания. В-третьих, в УПК нет и намека на процедуру осуществления и оформления тех действий из числа иных процессуальных, которые, судя по их назначению или направленности, просматриваемой в некоторых фрагментах соответствующих законодательных конструкций, могут быть отнесены к таковым. С учетом изложенного наши представления по рассматриваемому вопросу сводятся к следующему. -------------------------------<1> Характеристика института следственных действий под этим углом зрения дается в следующем параграфе. В числе иных процессуальных действий, которые могут быть использованы в процессе доказывания, надо выделять, во-первых, действия по принятию и соответствующему оформлению предметов и письменных документов, представляемых подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями в соответствии с ч. 2 ст. 86 УПК РФ; во-вторых, действия по принятию доказательств <1>, собранных и представленных защитником в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ. -------------------------------<1> В данном случае мы употребляем термин, используемый в законе, хотя понимаем, что защитник собирает и представляет не доказательства, а сведения, могущие быть доказательствами. Указанные действия в УПК РФ 2001 года не только не регламентированы, но даже и не определены. Они скорее предполагаются по логической связи, а также с учетом того, что с правами одних участников процесса корреспондируют соответствующие обязанности других и реализуются в правоотношениях. Если подозреваемый или обвиняемый вправе представить следователю предмет или документ, обладающий информацией, имеющей значение по делу, то следователь обязан либо принять этот предмет или документ, либо отказать в его принятии. Но принятие, как и отказ в принятии представляемых предметов и документов, должны облекаться в определенную процессуальную форму. В законе необходимо предусмотреть, что дознаватель и следователь принятие предметов, документов, результатов опроса определенных лиц, представляемых подозреваемым, обвиняемым, защитником, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителем, оформляют соответствующим протоколом. В
20
случае отказа в принятии представляемых объектов выносится постановление. Соответствующие действия суда отражаются в протоколе судебного заседания. Самостоятельную группу процессуальных действий, входящих в систему способов доказывания, образуют действия должностных лиц и органов, осуществляющих уголовнопроцессуальную деятельность по истребованию доказательств, а точнее тех материалов и сведений, которые могут быть доказательствами по уголовному делу, и предъявлению требований о производстве ревизий, документальных и аудиторских проверок. Процессуальное упорядочение деятельности в части осуществления указанной группы действий требует внесения в ст. 86 УПК РФ дополнения, во-первых, о соответствующем праве должностных лиц и органов, осуществляющих доказывание по уголовным делам; во-вторых, о процессуальной форме его реализации, в качестве которых может выступать либо постановление, либо собственно требование <1>. -------------------------------<1> Вопрос о документальных проверках и ревизиях в УПК РФ мог бы быть решен так же, как он решен в Инструкции о порядке проведения сотрудниками милиции проверок и ревизий финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности, утвержденной Приказом Министерства внутренних дел РФ N 636 от 2 августа 2005 г., согласно которой такие действия осуществляются по решению начальника органа внутренних дел или его заместителя, оформленному в виде мотивированного постановления (см.: Российская газета. 2005. 12 августа). В системе процессуальных действий, выступающих в качестве способов формирования доказательственной базы по уголовному делу, необходимо вычленять действия, посредством которых осуществляется исследование доказательств. Этот элемент процесса доказывания, всегда выделявшийся в научной литературе, ныне не нашел своего отражения в разделе о доказательствах и доказывании. Тем не менее он широко используется в нормах, регламентирующих порядок судебного разбирательства по уголовным делам. В частности, в ст. 240 УПК РФ, посвященной непосредственности и устности, указывается, что в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разд. X настоящего Кодекса. Исследование осуществляется посредством заслушивания показаний подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключения эксперта, осмотра вещественных доказательств, оглашения протоколов и иных документов и производства других судебных действий <1>. -------------------------------<1> Подробнее об этой стороне доказывания см.: Гришин С.П. Принципы судебного следствия по уголовному делу. Н. Новгород, 2006. С. 5 - 8. О небезынтересных суждениях об исследовании и его роли в уголовно-процессуальном доказывании см.: Головко Л.В. От проверки доказательств - к исследованию доказательств: постановка вопроса // Фундаментальные и прикладные проблемы управления расследованием преступлений: Материалы межвузовской научно-практической конференции, 28 - 29 апреля 2005 г. М., 2005. Ч. 1. С. 51 - 53. Кроме того, необходимым слагаемым системы способов уголовно-процессуального доказывания являются приемы и действия, используемые и совершаемые при формулировании и обосновании обвинения, его предъявлении, изменении и дополнении, поддержании в суде, изложении и аргументации в решениях, принимаемых соответственно дознавателем, следователем, прокурором, а также судом. Процессуальные правила осуществления этой части доказательственной деятельности претерпели существенные изменения в УПК РФ 2001 года. Они представляют безусловный интерес и в теоретическом, и в практическом отношении, но их рассмотрение не охватывается тематикой настоящего исследования. § 3. Следственные действия в системе способов доказывания и их виды Следственные действия имеют первостепенное значение в процессе доказывания. Выступая в качестве основного способа доказывания, они несут всю "тяжесть процессуальной нагрузки" по собиранию и проверке доказательств при расследовании и судебном разбирательстве уголовных дел. Все остальные способы и приемы собирания и проверки доказательств (представление, истребование, ревизии, документальные проверки и т.д.) в уголовно-процессуальном доказывании выполняют вспомогательную роль. Они используются либо в ситуации, предшествующей производству следственных действий, поскольку их применение не обусловлено возбуждением уголовного дела, либо в качестве вспомогательных вариантов в тех случаях, когда получение и использование в процессе доказывания тех или иных предметов и сведений, имеющих значение для уголовного дела, сопровождаются добровольным волеизъявлением соответствующих
21
участников уголовного судопроизводства и не отягощены угрозой противодействия и возможности уничтожения результатов этой деятельности. Указанные способы не конкурируют и не могут конкурировать со следственными действиями по ряду причин. Во-первых, каждое следственное действие представляет собой теоретически обоснованный и практически выверенный комплекс мероприятий, получивших достаточно завершенное законодательное выражение, что, с одной стороны, обеспечивает максимальную полноту и надежность получаемой с его помощью доказательственной информации, а с другой - делает его незаменимым способом извлечения и закрепления информации определенного вида в каждом конкретном случае различных следственных ситуаций. Во-вторых, познавательные возможности следственных действий сочетаются с высокой степенью правовой обеспеченности прав и законных интересов лиц, в отношении которых они применяются либо которых они так или иначе касаются. Процессуальный режим производства каждого следственного действия является неотъемлемой чертой, важнейшей составляющей данного правового института. Законодательная регламентация следственных действий и порядка их производства выстроена так, что позволяет "рассматривать систему правовых предписаний, регулирующих каждое следственное действие, как самостоятельный правовой институт (институт допроса, институт осмотра, обыска и т.д.)" <1>. Такой дифференцированный подход к трактовке норм, регулирующих производство следственных действий, не исключает общепринятого понимания следственных действий как единого целого института уголовно-процессуального права. -------------------------------<1> Шейфер С.А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение. М., 2004. С. 20. Представляется, что изложенная выше схема вполне применима к характеристике следственных действий как способа собирания и проверки доказательств. В этом качестве их можно рассматривать как в совокупности, так и в отдельности. Каждое следственное действие, будь то допрос, обыск или проверка показаний на месте, предстает в виде самостоятельного дифференцированного способа уголовно-процессуального доказывания, который обладает только ему присущей совокупностью познавательно-удостоверительных приемов и нормативно-правовых предписаний их применения и использования. Таким образом, любое структурирование следственных действий как с точки зрения принадлежности их к процессуальному институту, так и с точки зрения характеристики их в качестве способов доказывания приводит к необходимости выяснения всего круга таких действий, то есть всех действий, которые являются и могут именоваться следственными. Данный вопрос всегда был и остается одним из самых спорных в уголовно-процессуальной и криминалистической литературе, что во многом обусловлено неоднозначным толкованием самого понятия следственного действия <1>. В свою очередь, различная трактовка термина "следственное действие" в зависимости от субъекта деятельности либо содержания или познавательной направленности соответствующих действий основывалась на разноречивой их регламентации в уголовно-процессуальном законодательстве. -------------------------------<1> См., например: Ларин А.Н. Расследование по уголовному делу. М., 1970. С. 147 - 148; Гаврилов А.Н., Ефимичев С.П., Михайлов В.А., Туленков П.М. Следственные действия по советскому уголовно-процессуальному праву. Волгоград, 1975. С. 5 - 8; Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 1981. С. 3 - 7; Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1998. С. 206; Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 215. Так, УПК РСФСР 1923 года в ряду следственных действий называл: предъявление обвинения обвиняемому; допрос обвиняемого; составление обвинительного заключения (ст. 109). УПК РСФСР 1960 года в одних случаях (ст. 119) явно тяготел к пониманию под следственными действиями допроса, обыска, выемки и других подобной направленности процессуальных действий, в других (ст. 211) практически приравнивал к ним вызов на допрос и привод вызываемых лиц, заключение под стражу, розыск и т.д. УПК РФ 2001 года, не дав определения понятия следственного действия, тем не менее избрал достаточно последовательную позицию по данному вопросу. Содержащиеся в нем нормы, характеризующие различные действия, из которых складывается уголовно-процессуальная деятельность, позволяют считать, что под следственными действиями понимаются только те процессуальные действия, которые направлены на выявление, закрепление, изъятие и проверку <1> доказательств. Этот вывод вытекает прежде всего из положений, закрепленных в п. п. 19 и 32 ст. 5 УПК РФ, в которых даны определения понятий неотложного следственного действия и
22
процессуального действия, а также из ч. 1 ст. 86 УПК РФ, выделившей следственные действия в качестве основного способа собирания доказательств в уголовном судопроизводстве. -------------------------------<1> Представляются довольно обоснованными высказанные в литературе сомнения относительно правомерности выделения этого элемента процесса доказывания (см.: Головко Л.В. От проверки доказательств - к исследованию доказательств: постановка вопроса // Фундаментальные и прикладные проблемы управления расследованием преступлений: Материалы межвузовской научно-практической конференции, 28 - 29 апреля 2005 г. Ч. 1. С. 49), но не как излишнего, а с использованием неточного термина. На наш взгляд, его следовало именовать исследованием. Содержательно-правовая направленность следственных действий, характеризуемая и обусловленная наличием в них операций поискового, познавательного и удостоверительного характера, легла в основу правового регулирования организации доказывания не только в досудебном, но и в судебном производстве. Судебное следствие, образующее информационнопознавательную, доказательственную часть судебного разбирательства, выстроено в основном за счет следственных действий. С точки зрения стадийности процесса указанные действия при проведении их в суде могут именоваться и именуются судебными, но по существу являются следственными действиями, что нашло прямое отражение в нормах, регламентирующих производство в судебном заседании следственного эксперимента (ст. 288 УПК РФ), предъявления для опознания (ст. 289 УПК РФ) и освидетельствования (ст. 290 УПК РФ), а также в нормах, определяющих основания, условия и в ряде случаев порядок производства этих действий со ссылками на ст. 181, 193 и 179 УПК РФ. Что касается видов и соответственно системы следственных действий, а также регламентации порядка их производства, то эти вопросы в новом УПК России разрешены небезупречно. Начнем с того, что законодатель непоследователен в использовании терминологии при обозначении некоторых следственных действий. Так, гл. 25 УПК названа "Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров". Из названия главы следует, что наложение ареста на почтово-телеграфные отправления является самостоятельным следственным действием. Однако в ст. 185 УПК, регламентирующей основания и порядок его производства, это действие именуется наложением ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотром и выемкой. Ясно, что законодатель в заголовке главы стремился к сокращению наименования рассматриваемого действия, но сделал это за счет потери из виду сущностной, содержательной части. Главным, сущностным признаком данного действия является выемка, а наложение ареста выступает в качестве меры обеспечения возможности производства выемки, поскольку речь идет об объекте, находящемся в движении по сетям почтовой связи. Второстепенное значение в этом комбинированном действии имеет и осмотр, предназначение которого здесь сводится к отбору процессуально значимой корреспонденции, подлежащей изъятию. С точки зрения нынешней регламентации рассматриваемого действия можно прийти к выводу, что изъятые почтово-телеграфные отправления после их выемки не нуждаются в последующем осмотре. А это неверно. Вся изъятая корреспонденция в дальнейшем изучается и анализируется под углом зрения определения доказательственного значения содержащейся в ней информации и порядка ее приобщения к делу. А это предполагает ее осмотр с соблюдением правил, закрепленных в ст. 176 и 177 УПК РФ. "Задержание, осмотр и выемка, - пишет по поводу рассматриваемого действия В.В. Кальницкий, - самостоятельные составляющие следственного действия. Закону не противоречит выдача судом разрешения на задержание и осмотр почтово-телеграфных отправлений без их выемки" <1>. Мысль с точки зрения толкования закона верная, но зачем задерживать и осматривать почтово-телеграфную корреспонденцию, если не требуется ее изъятие? Любопытства ради? Ведь, как правильно далее пишет автор, "осмотр в контексте данного следственного действия не предполагает изъятие предметов и документов" <2>. В таком случае протокол осмотра почтово-телеграфного отправления доказательственного значения иметь не будет. Следовательно, такой вариант поведения соответствующего должностного лица бессмыслен. -------------------------------<1> Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие. Омск, 2003. С. 34. <2> Там же. Не возражая против представления рассматриваемого действия в виде комбинации составляющих его операций по задержанию, осмотру и выемке объектов почтово-телеграфной связи, необходимо сделать вывод, что по существу оно является разновидностью общеправового следственного действия, именуемого выемкой, которое, кстати, в таком виде регламентировалось в УПК РСФСР 1960 года. Наложение ареста и осмотр, делающие возможным и сопровождающие в
23
этом случае выемку, выступают в качестве средств (операций) обеспечительного характера, структурирующихся в ткань уголовно-процессуальной регламентации выемки почтовотелеграфных отправлений и придающих ей тот вид, в котором она закреплена в ныне действующем уголовно-процессуальном законе. То же самое относится и к эксгумации. Заложенная в законе возможность двойственного толкования этого действия не способствует ни правильному его толкованию практическими работниками, ни верному усвоению соответствующего материала студентами и курсантами юридических учебных заведений, будущими правоприменителями. Если исходить из того, что эксгумация является следственным действием, к чему склонялись и склоняются некоторые процессуалисты и криминалисты <1>, то его, как и всякое иное следственное действие, можно проводить самостоятельно, безотносительно к другим действиям с целью получения результатов, присущих собственно этому следственному действию. Однако эксгумацию всегда проводят только в целях обеспечения проведения осмотра трупа или его экспертного исследования. Именно это заявлено в ст. 178 УПК РФ, регламентирующей особенности осмотра трупа, из ч. 3 которой следует, что при необходимости осмотра захороненного трупа его предварительно извлекают (эксгумируют) из места захоронения. Никакими поисково-познавательными признаками, свойственными всякому следственному действию, эксгумация не обладает <2>. Не случайно в бывшей ст. 476 УПК РФ, содержавшей бланки процессуальных документов досудебного производства, не было отдельного бланка протокола эксгумации, а был бланк протокола эксгумации и осмотра трупа (приложение 44). -------------------------------<1> См., например: Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие. С. 20 - 21. <2> Аналогичного мнения придерживается С.А. Шейфер (см.: Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. С. 57). Изложенный подход к трактовке эксгумации достаточно четко отражен в ст. 225 УПК Республики Казахстан, в ч. 1 которой говорится: "Извлечение трупа человека из места захоронения (эксгумация) производится, если требуется: 1) произвести осмотр трупа, в том числе дополнительный или повторный; 2) предъявить для опознания; 3) произвести экспертизу". Спор о том, является или нет то или иное действие следственным, можно было бы считать схоластическим, если бы закон не связывал правовую природу и характер процессуального действия с доказательственным значением его результатов. Если исходить из того, что эксгумация является самостоятельным следственным действием, то протокол эксгумации надо признавать источником доказательств. Но, во-первых, как уже говорилось, такого отдельного протокола не составляется, эксгумация всегда сопровождается осмотром трупа и в этих случаях составляется протокол эксгумации и осмотра трупа. Во-вторых, если предположить возможность появления такого протокола, то в нем фиксируются только сведения об извлечении трупа из места захоронения при соблюдении соответствующих требований закона, которые сами по себе доказательственного значения, кроме подтверждения факта былого захоронения и нахождения трупа в этом захоронении <1>, не имеют. -------------------------------<1> Что касается указанных обстоятельств, то они при эксгумации презюмируются. В противном случае проводится осмотр или обыск местности с последующим извлечением (эксгумацией) и осмотром обнаруженного трупа. Весьма актуальным в рассматриваемом плане является данный вопрос применительно к задержанию подозреваемого. Задержание по принятой УПК РФ 2001 года схеме блокирования уголовно-процессуальных действий отнесено к мерам процессуального принуждения и помещено в соответствующем разделе. В литературе это было воспринято как изменение правовой природы данного действия. Например, В.В. Кальницкий, характеризуя институт следственных действий по УПК России, пишет, что "из числа следственных действий исключены задержание подозреваемого и наложение ареста на имущество, которые в силу отсутствия у них познавательной направленности переведены в разряд мер процессуального принуждения. Одновременно в систему следственных действий включены такие процессуальные действия, как проверка показаний на месте и наложение ареста на почтово-телеграфные отправления" <1>. Небезынтересное суждение. Неверное по существу, оно очень точно характеризует произвол законодателя в подходе к формированию не только системы следственных действий, но и целого ряда других уголовно-процессуальных институтов. -------------------------------<1> Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие. С. 3.
24
Дело в том, что правовая природа того или иного действия лишь формально зависит от места его расположения в системе процессуальных действий, а определяется прежде всего сущностными свойствами и признаками, находящими свое выражение в правовой регламентации оснований, целей и порядка производства соответствующего действия. Безусловно, задержание в первую очередь, в том числе по своему названию, выступает в качестве меры уголовно-процессуального принуждения. Но этим его правовая природа или сущность не исчерпывается. Всякая мера процессуального принуждения, а тем более такая жесткая, как задержание, может применяться только при наличии соответствующих оснований, строго определенных законом. В этом качестве выступают сведения (данные), прямо подтверждающие наличие указанных в ст. 91 УПК обстоятельств, свидетельствующих о совершении лицом преступления, которые и позволяют считать его и задерживать в качестве подозреваемого. Эти сведения (данные) находят отражение в протоколе задержания и выступают в качестве основания соответственно для подозрения и задержания лица. Однако, сыграв эту роль, они по ныне действующему УПК утрачивают доказательственное значение и с точки зрения буквы закона не могут использоваться при обосновании обвинения лица в совершении преступления, поскольку их источник - протокол задержания - не относится к видам доказательств, определенных в ст. 74 и 83 УПК РФ. Понимая нелепость существующего положения и его пагубность для правоприменительной практики, приходится использовать небезупречные как в теоретическом, так и законодательноправовом отношении логические приемы и конструкции для обоснования возможности признания за протоколом задержания лица и содержащимися в нем сведениями допустимого доказательства по делу посредством трактовки его как разновидности иного документа (ст. 84 УПК). Естественно, возникает вопрос: кому и зачем нужны такие теоретические изыски при обосновании довольно очевидного положения, которое состоит в том, что правовая природа задержания лица в качестве подозреваемого в том виде, как оно регламентируется в российском уголовно-процессуальном законодательстве, двойственна? С одной стороны, это действительно мера процессуального принуждения, с другой - следственное действие. Однако его характеристика в законе дается под углом зрения выделения одного из двух аспектов. В УПК РСФСР 1960 года задержание фигурировало в виде следственного действия, в новом УПК оно получило закрепление в виде меры процессуального принуждения. Но если УПК РСФСР не исключал возможности одновременной трактовки задержания как меры процессуального принуждения, то УПК РФ начисто отверг возможность рассмотрения задержания в качестве следственного действия. В контексте рассматриваемой ситуации уместно еще одно замечание по поводу вышеприведенного утверждения В.В. Кальницкого, касающегося наложения ареста. К чему бы, к какому бы объекту оно ни применялось, суть его не меняется. Наложение ареста всегда означает прекращение общепринятых операций с соответствующим объектом (возможность его отчуждения - при наложении ареста на имущество, передвижение и поступление к адресату - при наложении почтово-телеграфного отправления). Поэтому если наложение ареста на имущество исключено из системы следственных действий, то как в нее может включаться наложение ареста на почтовотелеграфные отправления. Система следственных действий - это не простое произвольное множество различных процессуальных действий, отбираемых по тому или иному "вкусу". Она образуется за счет того, что каждому такому действию присуще своего рода тяготение к себе подобному, обладание способностью дополнить, развить, активизировать процесс доказывания по уголовному делу. Это с одной стороны. С другой стороны, системообразующим признаком следственных действий выступает модель их правовой регламентации, способ нормативного регулирования, который в конечном итоге породил необходимость формулирования норм, предусматривающих общие правила производства таких действий (ст. 164 УПК РФ) и их оформления (ст. 166 УПК РФ). С учетом изложенного система следственных действий по УПК РФ, по нашему мнению, может быть представлена в следующем виде: осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент, обыск, личный обыск (как специфическая разновидность общего обыска), выемка, выемка почтово-телеграфных отправлений (как специфическая разновидность общей выемки), контроль и запись переговоров, допрос, очная ставка, предъявление для опознания <1>, проверка показаний на месте, производство судебной экспертизы и задержание в качестве подозреваемого, о принадлежности которого к следственным действиям следует специально оговорить в законе. -------------------------------<1> Наименование этого действия, содержащееся в гл. 26 УПК РФ, не отражает его действительного содержания. § 4. Средства обеспечения процесса доказывания по уголовным делам
25
В уголовно-процессуальной науке категория "средство" используется в различных значениях и применительно к различным ситуациям. Помимо доказывания она применяется ко всей уголовно-процессуальной деятельности, к ее целям, к отдельным аспектам правоприменения. Например, В.Г. Дремов определенную взаимосвязанную совокупность (систему) уголовнопроцессуальных действий, применяемых для достижения целей уголовного процесса, процессуальные формы доказывания, меры процессуального принуждения, рассмотрение жалоб, заявлений и ходатайств называет средствами уголовно-процессуальной деятельности <1>. П.С. Элькинд, как известно, словосочетание "средства достижения цели" вынесла в заголовок своей широко известной работы <2>. Многие авторы, исследовавшие институт мер процессуального принуждения, при их классификации выделяют меры (или средства), обеспечивающие собирание доказательств <3>. Представляется, что коль скоро существует процесс доказывания, должны быть и средства его обеспечения. Всякое правоприменение <4>, а тем более то, которое направлено на собирание, закрепление, проверку, оценку и использование доказательств, выступающих в качестве единственного основания для разрешения уголовного дела, должно носить правообеспечительный характер. -------------------------------<1> См.: Дремов В.Г. Понятие целей и средств уголовно-процессуальной деятельности // Актуальные вопросы развития и совершенствования законодательства о судоустройстве, судопроизводстве и прокурорском надзоре: Сборник научных трудов. М., 1981. С. 3 - 13. <2> См.: Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовнопроцессуальном праве. Л., 1976. <3> См., например: Давыдов П.М. Меры пресечения в советском уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1953. С. 2; Лившиц Ю.Д. Меры процессуального принуждения в советском уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1958. С. 6; Коврига З.Ф. Уголовно-процессуальное принуждение. Воронеж, 1975. С. 29 - 30; Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. М., 1985. С. 54; Михайлов В.А. Меры пресечения в российском уголовном процессе. М., 1996. С. 20 - 21; Зинатуллин З.З. Уголовнопроцессуальное принуждение и его эффективность: Вопросы теории и практики. Казань, 1981. С. 12; Гриненко А.В. Конституционные основы досудебного уголовного процесса в Российской Федерации. М., 2000. С. 174 - 175. <4> См.: Теория юридического процесса / Под ред. В.М. Горшенева. Харьков, 1995. С. 164 170; Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985. С. 128 - 130. Следует согласиться с Ф.М. Кудиным, который все общественные отношения, образующие содержание правоприменительного процесса в уголовном судопроизводстве, в зависимости от их роли в достижении его задач подразделяет на позитивные и негативные: "Первые из них составляют его основное содержание. Посредством их обеспечивается применение материальной нормы и решение иных задач. Из этого следует, что правовое регулирование должно содействовать возникновению, развитию и успешному завершению данных отношений. Напротив, негативные отношения как антипод отношениям первого вида затрудняют появление и развитие правоприменительного процесса. Их наличие связано с разного рода препятствиями, создаваемыми участвующими в процессе лицами, а иногда и органами. Задача законодателя заключается в определении правовых (правоохранительных) средств, которые имеют целью предупреждение, разрешение и вытеснение из процесса указанных негативных связей" <1>. -------------------------------<1> Кудин Ф.М. Принуждение в уголовном судопроизводстве. Красноярск, 1985. С. 29. В правовой защите, в правовом обеспечении нуждается не только доказательственная информация <1>, но и способы ее получения <2>. -------------------------------<1> Об этом аспекте доказательственной деятельности см.: Трухачев В.В. Преступное воздействие на доказательственную информацию. Воронеж, 2000. С. 117 - 166. <2> Этот аспект проблемы выразительно, хотя и походя, был обозначен А.Р. Ратиновым в подстрочном тексте при характеристике способов собирания и проверки доказательств (см.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 368). Известно, что уголовно-процессуальное доказывание не всегда и не во всем согласуется с интересами отдельных участников уголовного процесса. Подозреваемый и обвиняемый зачастую склонны к уклонению от уголовной ответственности не только посредством неявки к следователю и отказа от дачи показаний, но и прямого противодействия расследованию уголовного дела (фальсификация доказательств; незаконное воздействие на потерпевших и свидетелей; сокрытие следов преступления, предметов и документов, служивших объектами преступных посягательств, и т.д.). Как верно заметил А.М. Ларин, "ни в одной области познания, кроме доказывания по
26
уголовным делам, исследователю не противостоит субъект, кровно заинтересованный в неудаче исследования, порою еще неизвестный и не брезгающий никакими средствами" <1>. По некоторым данным, ежегодно от органов предварительного расследования скрывается до 40 - 50 тыс. человек <2>. -------------------------------<1> Ларин А.М. Работа следователя с доказательствами. М., 1966. С. 45 - 46. <2> См.: Васильева Е.Г. Проблемы ограничения неприкосновенности личности в уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Уфа, 2002. С. 13; Харадуров А.А. Задержание с последующим заключением под стражу на предварительном следствии: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2005. С. 3. Нередко от явки в органы расследования и в суд уклоняются свидетели и потерпевшие. Иногда указанные лица отказываются давать образцы почерка, отпечатки пальцев рук, подвергаться освидетельствованию и экспертным исследованиям. Довольно распространенными стали уклонение от дачи показаний и лжесвидетельство. В последние годы в уголовном процессе стало проявляться прямое психическое и физическое воздействие на его участников с целью добиться от них нужного поведения. Подтверждением этого могут служить данные, фигурирующие в исследованиях С.Ю. Журавлева <1>, Г.П. Минеевой <2>, Е.А. Галактионова. Последний приводит пример, когда при расследовании трех объемных дел 98% из 398 свидетелей испытывали принуждение к даче ложных показаний <3>. Противоправное воздействие на процесс доказывания оказывается на всех этапах уголовного судопроизводства. В частности, данные анкетирования, проведенного Л.В. Брусницыным, свидетельствуют о том, что в 44% оно испытывалось респондентами в стадии возбуждения уголовного дела, в 69% - в ходе предварительного расследования, в 28% - в ходе судебного разбирательства и в 6% - по его окончании <4>. Т.Н. Москалькова отмечает, что "...ежегодно в России свидетелями по уголовным делам становятся около десяти миллионов человек, из них примерно 2,5 миллиона подвергаются противоправному воздействию со стороны преступников и их окружения, а от 150 до 300 тысяч - становятся объектом прямого насилия" <5>. Опрос следователей прокуратур различных регионов, проведенный Э.У. Бабаевой, показал, что 68% свидетелей по уголовным делам изменяют показания в связи с оказанным на них физическим, психическим и иным воздействием <6>. По официальной статистике, 90% граждан на вопрос о том, как они поступят, если окажутся свидетелями преступления и в связи с этим возникнет реальная угроза их жизни или безопасности либо безопасности их родственников, ответили, что они откажутся свидетельствовать по уголовному делу даже под угрозой уголовной ответственности <7>. Аналогичные данные приводит В.А. Булатов <8>. -------------------------------<1> См.: Журавлев С.Ю. Противодействие деятельности по раскрытию и расследованию преступлений и тактика его преодоления: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1992. С. 11. <2> См.: Минеева Г.П. Уголовно-правовая охрана свидетелей и потерпевшего: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1993. С. 25. <3> См.: Галактионов Е.А. Уголовно-правовые средства борьбы с организованной преступностью: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1993. С. 86 - 87. <4> См.: Брусницын Л.В. Правовое обеспечение безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию. М., 1999. С. 33. <5> Цит. по: Бондаренко А.Н. Этика обвинения в суде: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 90. <6> См.: Бабаева Э.У. Некоторые замечания относительно содержания статей 74 и 189 УПК РФ // Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной принятию нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской, Г.В. Дашкова. М., 2002. С. 96 - 97. <7> Статистика прозвучала в передаче "Военная тайна" на телеканале Ren-TV 21 ноября 2004 г. в 12 часов 50 минут. См. также: Известия. 2004. 3 августа. <8> См.: Булатов В.А. Обеспечение следователем прав, законных интересов и безопасности потерпевших и свидетелей: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 1999. С. 22 - 24. Не случайно начиная с 1989 года в уголовно-процессуальное законодательство стали вводиться нормы, обязывающие должностных лиц принимать меры к обеспечению безопасности потерпевших, свидетелей, их родственников и близких лиц. Угроза нормальному осуществлению процесса доказывания может исходить не только от заинтересованных в исходе дела участников процесса. Она может проявляться в недобросовестном выполнении обязанностей должностными лицами, осуществляющими уголовно-процессуальную деятельность, участниками, выполняющими вспомогательные функции,
27
а также в различного рода действиях других лиц, носящих объективно-противоправный и даже случайный аномально-правовой характер <1>. Поэтому закон, в частности, устанавливает: если следователь либо суд по каким-либо причинам, в том числе ввиду упущения, не поставят перед экспертом вопрос, на который он может дать ответ, то в целях обеспечения полноты экспертного заключения эксперт может указать в заключении на соответствующее обстоятельство. В определенной мере процесс доказывания, точнее качество его выполнения, связаны с поддержанием порядка и соблюдением регламента судебного заседания. -------------------------------<1> О категории "объективно-противоправное деяние" и других аспектах неправомерных действий и правовых аномалий см.: Самощенко И.С. Понятие правонарушения по советскому законодательству. М., 1963. С. 39; Ардашкин В.Д. О принуждении по советскому праву // Советское государство и право. 1970. N 7. С. 37; Азаров В.А., Супрун С.В. Охрана имущественных интересов личности в сферах оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности. Омск, 2001. С. 74 - 76. Процесс доказывания, его действенность и результативность не могут и не должны зависеть от случайных и искусственно создаваемых обстоятельств, возникающих при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности. Публичное начало, положенное в ее основу, обусловливает необходимость не только преодоления, но и предотвращения возможного противодействия расследованию уголовного дела и его рассмотрению в суде. Поэтому уголовнопроцессуальный закон, определяя порядок, формы, средства и способы уголовно-процессуального доказывания, предусматривает средства его обеспечения. В этом качестве выступают: 1) нормы, закрепляющие полномочия соответствующих должностных лиц и органов по совершению действий, направленных на обеспечение производства следственных действий (вызов на допрос, удостоверение факта отказа от подписания протокола следственного действия, возможность приглашения переводчика и т.д.); 2) нормы, предоставляющие тем же субъектам право применения процессуальных мер принудительного характера, обеспечивающих собирание и проверку доказательств (привод, задержание и т.д.) и исключающих возможность противодействия процессу доказывания (отстранение от должности); 3) нормы института мер пресечения, предусматривающие возможность их применения для предотвращения противодействия обвиняемого и подозреваемого процессу собирания и проверки доказательств; 4) нормы, закрепляющие соответствующие обязанности прокурора по осуществлению надзора за производством предварительного расследования и его право давать указание должностным лицам, которые осуществляют эту деятельность; 5) нормы, предусматривающие судебный контроль за законностью и обоснованностью действий и решений органов дознания и следствия; 6) нормы, закрепляющие полномочия участников уголовного процесса по обжалованию действий и решений должностных лиц и заявлению ходатайств, направленных на устранение недостатков и восполнение деятельности по доказыванию (право на ознакомление с материалами уголовного дела, заявление ходатайств, обжалование решений следователя об отказе в удовлетворении ходатайств и т.д.). Указанные нормы и предусматриваемые ими процессуальные средства не обособляются в законе по выделенному нами признаку. Они предстают в системе процессуальных норм и действий, соответственно регулирующих и составляющих процесс уголовно-процессуального доказывания. Необходимость их вычленения и самостоятельного изучения обусловливается потребностью определения эффективности уголовно-процессуального закона по обеспечению процесса доказывания. Ведь нередко можно слышать критические замечания практических работников по поводу несовершенства уголовно-процессуального законодательства и того, что оно не способствует осуществлению и не обеспечивает должной деятельности по раскрытию преступлений. Между тем чаще всего эти сетования являются беспочвенными и объясняются либо недостаточным знанием соответствующих положений закона, либо их неверным пониманием и применением. Например, ставшая притчей во языцех неявка свидетелей и потерпевших по вызовам к следователю и в суд во многом объясняется неприменением на практике соответствующих мер воздействия к правонарушителям. Приводам эти лица подвергаются в редких случаях, без должной требовательности и порядка осуществления этого действия <1>, штрафы к ним практически не применяются. -------------------------------<1> Об этом свидетельствуют вкладываемые в материалы уголовного дела различного рода документы (рапорт, справка, сообщение), с помощью которых следователи и судьи были уведомлены о том, что вызываемое лицо не проживает по указанному адресу или что на момент исполнения постановления о приводе в квартире (доме) никого не оказалось.
28
Анализ и рассмотрение всех средств и способов обеспечения процесса уголовнопроцессуального доказывания выходит за пределы нашего исследования, в связи с чем остановимся только на тех аспектах проблемы, которые касаются мер уголовно-процессуального принуждения и их соотношения со следственными действиями, выступающими в качестве основного способа собирания и проверки доказательств по уголовным делам. В уголовно-процессуальной теории существуют две точки зрения относительно понятия и сущности мер уголовно-процессуального принуждения и соответственно их круга и соотношения со следственными действиями. Согласно первой из них меры уголовно-процессуального принуждения представляют собой предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством процессуальные средства принудительного характера, применяемые в строго установленном законом порядке дознавателем, органом дознания, следователем, прокурором и судом в отношении обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, свидетеля и некоторых других лиц для устранения действительных и возможных препятствий, возникающих в процессе расследования и разрешения уголовных дел, в целях обеспечения успешного осуществления задач уголовного судопроизводства <1>. Соответственно к ним помимо мер пресечения и задержания относятся ряд следственных и процессуальных действий, обладающих указанными выше признаками, в частности, такие, как обыск, в том числе личный, выемка, освидетельствование, помещение в медицинское учреждение для обследования, получение образцов для сравнительного исследования и т.д. <2>. -------------------------------<1> См.: Корнуков В.М. Меры процессуального принуждения в уголовном судопроизводстве. Саратов, 1978. С. 20; Чистякова В.С. Законность и обоснованность применения мер уголовнопроцессуального принуждения. М., 1978. С. 6; Еникеев З.Д. Меры процессуального принуждения в системе средств обвинения и защиты. Уфа, 1978. С. 9 - 15 и др. <2> См.: Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1968. С. 243; Либус А.И. Охрана прав личности в уголовном процессе. Ташкент, 1972. С. 12; Коврига З.Ф. Уголовно-процессуальное принуждение. Воронеж, 1975. С. 29; Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность: Вопросы теории и практики. Казань, 1982. С. 7; Еникеев З.Д. Меры процессуального принуждения в системе средств обеспечения обвинения и защиты. Уфа, 1978. С. 44 - 50. Другая точка зрения базируется на представлении о процессуальном принуждении только как реально осуществляемом физическом (иногда допускается психическое) воздействии по отношению к соответствующему участнику уголовного процесса. И.Л. Петрухин, сторонник этого взгляда, не приемлет так называемый объективно-принудительный характер процессуального действия, который связан с ограничением прав и свобод граждан <1>, и соответственно не признает мерами процессуального принуждения выемку, обыск, помещение в медицинское учреждение и ряд других уголовно-процессуальных действий, применение которых связано с ограничением прав и свобод личности. -------------------------------<1> См.: Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. М., 1995. С. 44. Это мнение разделяется Г.Н. Ветровой (см.: Ветрова Г.Н. Уголовно-процессуальная ответственность: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 4 - 5). Свою позицию И.Л. Петрухин основывает на выводе о том, что в подавляющем большинстве случаев участники уголовного процесса убеждены в необходимости реализации норм уголовнопроцессуального права, поэтому ограничение своих прав и интересов, вызываемые их применением, воспринимают как сознательное самоограничение <1>. -------------------------------<1> См.: Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. С. 42, 48. Психологическая мотивация поведения того или иного участника процесса при совершении в отношении его того или иного процессуального действия, безусловно, имеет важное значение и отражается на ходе и результате производства этого действия <1>, однако не меняет его характера и правовой природы. Даже "если тот или иной участник процесса, - верно отмечала П.С. Элькинд, - не воспринимает требования уголовно-процессуальных норм как принудительные, это не исключает их принудительного характера" <2>. Сущность мер пресечения, как и ряда других мер процессуального принуждения, определяется не их восприятием участниками процесса, а заложенными в них возможностями воздействовать на определенное лицо с целью обеспечения его должного поведения либо исключения с его стороны противодействия осуществляемой
29
деятельности. Правовая регламентация таких действий не содержит требований об учете отношения участников процесса к их производству. Применение мер пресечения, производство задержания, обыска, выемки, освидетельствования и других рассматриваемых действий определяется наличием предусмотренных законом оснований и условий их использования при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности. -------------------------------<1> Об этом см.: Узнадзе Д.Н. Психологические исследования. М., 1966. С. 398; Русинов Р.К. Сознание и правомерное поведение личности // Советское государство и право. 1983. N 5. С. 4; Дулов А.В. Основы психологического анализа на предварительном следствии. М., 1973. С. 72 - 86. <2> Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. Л., 1963. С. 81 - 82. Отстаивая свою точку зрения, И.Л. Петрухин пишет: "Отождествление ряда следственных и судебных действий по собиранию доказательств с мерами процессуального принуждения неправильно потому, что каждое такое действие есть реализация совокупности норм, образующих институт уголовно-процессуального права, тогда как процессуальное принуждение - это бытие санкции нормы права либо превентивная мера, применяемая без вины в целях недопущения ожидаемых противоправных или просто нежелательных действий участника процесса" <1>. -------------------------------<1> Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. С. 51. Спор о том, можно ли считать выемку, обыск, освидетельствование, получение образцов для сравнительного исследования, помещение лица в медицинское учреждение с целью обеспечения проведения экспертизы мерами уголовно-процессуального принуждения, в теоретическом плане вряд ли разрешим. Он будет продолжаться долго, поскольку какую бы позицию по нему не занимал тот или иной автор, никто не отрицает наличия элементов принуждения (психического или физического) в перечисленных выше и подобных им действиях и процедуре их проведения. Тот же И.Л. Петрухин признает, что постановления о производстве обыска, освидетельствования и других следственных действий, содержащих элементы принуждения, оказывают психическое воздействие на лиц, в отношении которых производятся эти действия <1>. Б.Т. Безлепкин, не разделяя первую точку зрения, тем не менее утверждает, что "уголовно-процессуальное принуждение проявляется и при производстве следственных действий, однако здесь оно может выступать лишь составной частью и способом осуществления определенного следственного действия по собиранию доказательств" <2>. Практически к такому же мнению склоняются Б.Б. Булатов и В.В. Николюк, считающие недопустимым смешение следственных действий с мерами процессуального принуждения <3>. -------------------------------<1> См.: Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. С. 53. <2> Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 156. <3> См.: Булатов Б.Б., Николюк В.В. Меры уголовно-процессуального принуждения (по главе 14 УПК России). М., 2003. С. 29. Что же касается законодательного аспекта рассматриваемого вопроса, то он получил свое разрешение. УПК РФ воспринял теоретически обоснованную идею института уголовнопроцессуального принуждения и посвятил ему целый раздел с одноименным названием. Кроме мер пресечения и задержания к мерам процессуального принуждения отнесены: обязательство о явке, привод, временное отстранение от должности, наложение ареста на имущество, денежное взыскание. Ни одно из следственных действий, по поводу которых ведется спор, не отнесено к мерам процессуального принуждения. Поскольку в основе всякого теоретического противостояния лежит либо непоследовательность в законодательном решении вопроса, либо его отсутствие, можно было бы считать, что введение в Кодекс раздела о мерах процессуального принуждения снимает проблему. Однако это далеко не так. УПК РФ не включил в систему мер уголовно-процессуального принуждения не только выемку, обыск и другие спорные следственные действия, но и целый ряд других процессуальных действий, относимых всеми учеными, занимающимися рассматриваемой проблемой, к мерам процессуального принуждения. Среди них можно назвать: помещение в медицинский или психиатрический стационар для производства судебной экспертизы (ст. 203), получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202). Сделано это не случайно и отнюдь не потому, что законодатель не признает принудительного характера указанных действий. Как раз наоборот, согласно ч. 2 ст. 203 УПК РФ подозреваемый или обвиняемый, не содержащийся под стражей, помещается в медицинский или психиатрический стационар для производства судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы на основании судебного решения, принимаемого в порядке, предусмотренном ст. 165 УПК РФ <1>. По порядку применения и установленным при этом гарантиям обеспечения прав личности помещение в медицинский или
30
психиатрический стационар приравнено к заключению под стражу. Аналогичный режим производства, кстати сказать, распространен и на осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, выемку и обыск в жилище, личный обыск. -------------------------------<1> А следовало бы в порядке, предусмотренном ст. 108 УПК РФ. Законодательное решение вопроса о системе мер процессуального принуждения, на наш взгляд, не основано на строгом вычленении и группировке соответствующих действий. УПК, как и всякий другой кодифицированный акт, регламентирующий соответствующую деятельность, располагает нормы и действия в той последовательности и системе, которые более соответствуют правоприменительной деятельности и порядку решения возникающих вопросов. Учитывая, что необходимость в помещении в медицинский или психиатрический стационар, как и в получении образцов для сравнительного исследования, возникает при производстве экспертизы, законодатель совершенно обоснованно разместил соответствующие нормы и действия в главе о производстве судебной экспертизы. Включать их в главу "Иные меры процессуального принуждения", в которой сосредоточены действия однозначной направленности, обеспечивающие реализацию многих институтов уголовно-процессуального права, не имело никакого смысла. В определенной мере это касается и выемки, обыска, освидетельствования, личного обыска. Названные действия - суть следственные, их место в разделе, регламентирующем производство предварительного расследования. Их отрыв от всей системы следственных действий был бы не только не логичен, но и вреден с точки зрения обеспечения рационального правоприменения. Таким образом, вся система мер процессуального принуждения, закрепленная в УПК РФ 2001 года, предстает в следующем виде: задержание, меры пресечения, иные меры процессуального принуждения, выделенные в особую главу, и группа иных мер, расположенных за пределами указанной главы. Сферы применения уголовно-процессуального принуждения различны. Среди них правомерно выделяется сфера доказывания, где обнаружение, изъятие и исследование доказательств и производство следственных и судебных действий с этой целью как при возможном, так и при явном противодействии соответствующих субъектов уголовнопроцессуального судопроизводства обеспечиваются посредством использования принудительных мер <1>. Как уже упоминалось, указанная сфера в том или ином варианте обозначается и многими другими авторами, предпринимавшими попытки классифицировать меры уголовнопроцессуального принуждения по направленности их действия. Применительно к этой сфере меры уголовно-процессуального принуждения выступают в основном в качестве средства обеспечения собирания (получения) доказательств. Иногда они обеспечивают возможность проверки и правильной оценки доказательств, а в некоторых случаях - защиту доказательственной информации от ее искажения и уничтожения <2>. -------------------------------<1> См.: Корнуков В.М. Меры процессуального принуждения в уголовном судопроизводстве. С. 13; Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. С. 52 - 56. <2> Об этом аспекте процесса доказывания см.: Трухачев В.В. Преступное воздействие на доказательственную информацию. Воронеж, 2000. С. 117 - 166; Николайчук И.А. Сокрытие преступлений как форма противодействия расследованию. М., 2000. С. 52 - 61. Рассмотрим подробнее обозначенные аспекты назначения и применения мер уголовнопроцессуального принуждения. Начнем с мер пресечения. Эта группа мер процессуального принуждения имеет важное значение для обеспечения процесса доказывания и защиты доказательственной информации по уголовному делу. Согласно п. 3 ч. 1 ст. 97 и ст. 100 УПК РФ дознаватель, следователь, а также суд в пределах предоставленных им полномочий вправе избрать обвиняемому и подозреваемому одну из мер пресечения, предусмотренных настоящим Кодексом при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый или подозреваемый могут угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу. УПК РСФСР данное основание применения мер пресечения формулировал иначе и связывал его с возможностью воспрепятствования со стороны обвиняемого, подозреваемого установлению истины по делу (ст. 89). Нынешняя редакция закона в рассматриваемой части, с одной стороны, более конкретна, с другой - охватывает все случаи возможного противодействия процессу собирания, проверки, оценки и использования доказательств. Прежде всего она позволяет защитить носителя доказательственной информации от воздействия обвиняемого, подозреваемого и обеспечить возможность ее получения в том виде, как она была воспринята и запечатлена свидетелем, потерпевшим, понятым, специалистом, экспертом и другими лицами. Кстати, случаи воздействия подозреваемых и обвиняемых на свидетелей и потерпевших с целью повлиять на их показания в благоприятную для себя сторону довольно распространены. Они
31
просматриваются примерно в трети изученных нами уголовных дел. И это при том, что свидетели и потерпевшие боятся заявить об оказанном воздействии. Так, свидетель - очевидец преступления С. заявила в суде о том, что подсудимый Б. сразу после причинения им телесных повреждений М., которые повлекли смерть последнего, требовал, чтобы она дала показания, свидетельствующие об отсутствии его на месте совершения преступления, и угрожал ей расправой. Это заявление С. сделала только после того, как об угрозах рассказала суду ее подруга, с которой С. поделилась своим беспокойством по поводу требования Б., а суд изменил меру пресечения Б. с залога на арест <1>. В другом случае потерпевший Н. под воздействием угрозы убийством со стороны подельников арестованного обвиняемого был вынужден отказаться от части своих показаний, данных в ходе производства предварительного расследования, о чем рассказал в суде только после того, как ему была обеспечена личная охрана. -------------------------------<1> Приведенный и другие примеры, используемые для иллюстрации изложенных позиций, основаны на изученных материалах конкретных уголовных дел. В целом ряде случаев свидетели и потерпевшие под воздействием угроз отказывались от своих показаний или изменяли их в сторону, благоприятную для обвиняемого, уже в суде. По одному уголовному делу свидетель-очевидец В. давала в суде показания, прямо противоположные тем, которые были даны ею на предварительном следствии, причем излагаемые сведения противоречили и обстоятельствам дела, и исследованным доказательствам, однако она повторяла их с упорством, не обращая внимания ни на суд, ни на присутствующих в зале судебного заседания. Было понятно, что оказанное на В. воздействие не позволяло ей сказать ничего другого. Суд, лишенный права на возбуждение уголовного дела, в том числе и в связи с дачей заведомо ложных показаний, был вынужден пассивно созерцать происходящую картину и оставить ее без каких-либо последствий. Проблема воздействия на свидетелей, потерпевших, их родственников и близких лиц в связи с дачей ими показаний по уголовному делу обычно рассматривается под углом зрения обеспечения безопасности указанных лиц <1>. Между тем она имеет другой не менее важный аспект - защиту доказательственной информации от искажения и уничтожения <2>. Ее решение требует настойчивого и последовательного применения комплекса мер, среди которых важная роль принадлежит мерам пресечения. Однако с введением в действие УПК РФ в использовании данного процессуального института обнаружилась крайность, противоположная той, которая наблюдалась при действии УПК РСФСР 1960 года. Если ранее аресту в качестве меры пресечения подвергалась примерно одна треть всех обвиняемых <3>, то по УПК РФ в течение июля - декабря 2002 года около 18 - 20% <4>. Объяснялось это сложностью процедуры ареста, введенной УПК РФ 2001 года. Следователи и прокуроры не рисковали обращаться в суд с ходатайством о применении к подозреваемому или обвиняемому в качестве меры пресечения заключения под стражу, когда имелись сомнения в том, что суд откажет в удовлетворении их ходатайства. А между тем при принятии решения об аресте обвиняемого, а тем более подозреваемого, и к тому же по основанию, связанному с их противодействием процессу доказывания, не может быть однозначного вывода. Здесь всегда есть и будут сомнения. Дело в том, что решение об избрании меры пресечения согласно закону может приниматься не только в связи с противодействием, но и на основе сведений, позволяющих предполагать поведение обвиняемого (подозреваемого), которое может угрожать процессу доказывания. Меры пресечения носят превентивный характер, они могут и должны применяться для упреждения соответствующих противоправных действий обвиняемого и подозреваемого. Поэтому от следователя нельзя требовать однозначного, достоверного знания о том, что обвиняемый (подозреваемый) будет препятствовать собиранию, проверке и должной оценке доказательств. Следователь обязан представить в суд материалы, содержащие сведения (доказательства) о том, что обвиняемый (подозреваемый) может угрожать свидетелям или другим участникам уголовного судопроизводства либо скрыть, уничтожить доказательства. Поскольку окончательное решение вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу всегда остается за судом, наличие соответствующих сомнений у следователя становится нормой. К этому обстоятельству надо привыкать и не смущаться его при решении вопроса об избрании меры пресечения в стадии предварительного расследования. -------------------------------<1> См.: Зайцев О.А. Теоретические и правовые основы государственной защиты участников уголовного процесса. М., 1997; Он же. Государственная защита участников уголовного процесса. М., 2002; Брусницын А.В. Правовое обеспечение безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию. М., 1999; Епихин А.Ю. Концепция безопасности личности в уголовном судопроизводстве. Сыктывкар, 2000; Евстратенко Е.В. Защита свидетелей и потерпевших в уголовном процессе России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2004; Новикова М.В. Обеспечение безопасности участников уголовного судопроизводства как гарантия осуществления правосудия в современных условиях: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006.
32
<2> См.: Трухачев В.В. Преступное воздействие на доказательственную информацию; Стояновский М.В., Трухачев В.В. Классификация способов сокрытия преступной деятельности // Криминалистические средства и методы исследования преступлений. Воронеж, 1999. Вып. 10. С. 36 - 37; Спицын Ю.А. Фальсификация доказательств // Там же. С. 206 - 212. <3> См.: Ляхов Ю.А. Уголовно-процессуальная политика. Ростов н/Д, 1992. С. 31. По другим данным, эта мера пресечения в структуре применяемых на практике мер пресечения занимала 50 54% и более (см.: Петрухин И.Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе. С. 169; Корнуков В.М. Меры процессуального принуждения в уголовном судопроизводстве. С. 80; Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность: Вопросы теории и практики. С. 108). <4> Затем ситуация выровнялась. В настоящее время процент арестованных лиц, судя по тенденции, практически приближается к прежнему. Не случайно вновь поднимается вопрос о необходимости сокращения случаев применения в качестве меры пресечения в ходе предварительного расследования заключения под стражу. По нашему мнению, опасность со стороны обвиняемого (подозреваемого) противодействовать процессу доказывания с точки зрения выполнения задач (назначения) уголовного процесса не может считаться менее значимой по сравнению с его уклонением от дознания, предварительного следствия или суда и продолжением заниматься преступной деятельностью. К тому же в условиях нестабильности в обществе социальная база рассматриваемого вида основания для избрания меры пресечения имеет тенденцию к расширению. Это отмечается многими авторами. В частности, В.В. Трухачев указывает на усиление негативного воздействия со стороны преступников и их окружения, особенно по делам о преступлениях, связанных с организованной преступностью, на экспертов и специалистов <1>. Озабоченность по отношению к жертвам преступления со стороны представителей преступного мира проявляют Х.Д. Аликперов, И.С. Костоев, В.Е. Викторов <2>, другие ученые и практические работники. -------------------------------<1> См.: Трухачев В.В. Преступное воздействие на доказательственную информацию. С. 9. <2> См.: Аликперов Х.Д. Криминалитет наступает, а генералитет... отступает (послесловие) // Костоев И.С., Викторов В.Е. Россия. Преступный мир. М., 1998. С. 51. Правообеспечительное значение иных мер процессуального принуждения, предусмотренных в гл. 14 УПК РФ, для процесса доказывания вряд ли может вызывать сомнение. Это нашло свое отражение непосредственно в их назначении, определяемом ч. 1 ст. 111 УПК: иные меры процессуального принуждения применяются в целях обеспечения установленного настоящим Кодексом порядка уголовного судопроизводства, неотъемлемым элементом которого является процесс доказывания. Первой среди этих мер является, как известно, обязательство о явке. Данная мера предусматривалась и УПК РСФСР 1960 года, однако ее применение допускалось только в отношении обвиняемого в тех случаях, когда отсутствовали основания для применения к нему меры пресечения (ч. 4 ст. 89). УПК РФ предусмотрел возможность применения обязательства о явке как к подозреваемому и обвиняемому, так и к потерпевшему, свидетелю и другим участникам уголовного судопроизводства. Суть рассматриваемой меры процессуального принуждения состоит в письменном обязательстве лица, у которого отбирается такое обязательство, своевременно являться по вызовам дознавателя, следователя или в суд, а при перемене места жительства незамедлительно сообщать об этом соответствующему должностному лицу. Предусматривая возможность отобрания обязательства о явке у подозреваемого и обвиняемого, УПК РФ текстуально не связывает эту возможность с решением вопроса о мере пресечения. Обязательство о явке является самостоятельным средством обеспечения явки подозреваемого и обвиняемого к дознавателю, следователю, прокурору и в суд. Применяется она, как указывается в ч. 1 ст. 112 УПК РФ, при необходимости, то есть когда у соответствующего должностного лица есть основания опасаться того, что подозреваемый или обвиняемый может не явиться своевременно по его вызову. Однако у него при этом не должно быть оснований опасаться того, что подозреваемый или обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия и суда. В противном случае к подозреваемому или обвиняемому согласно ч. 1 ст. 97 УПК РФ должна быть применена мера пресечения. Таким образом, и по действующему УПК обязательство о явке в отношении обвиняемого и подозреваемого применяется при отсутствии оснований для избрания в отношении их меры пресечения. Поэтому вряд ли следует ожидать широкого использования этого средства применительно к указанным лицам на практике. К тому же в отношении подозреваемого оно может применяться только в двух случаях - при появлении подозреваемого в результате возбуждения уголовного дела против конкретного лица либо уведомлении лица о том, что оно подозревается в совершении преступления <1>. В двух остальных таковым лицо становится
33
вследствие применения к нему задержания либо меры пресечения. Обязательству о явке тут места нет, если не иметь в виду, что оно может быть отобрано у задержанного лица при его освобождении. Но это будет уже не подозреваемый. -------------------------------<1> См.: Федеральный закон от 6 июня 2007 г. N 90-ФЗ "О внесении изменений в Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации" // Российская газета. 2007. 9 июня. Более широко обязательство о явке может применяться в отношении потерпевших и свидетелей. Право отобрать такое обязательство от потерпевшего и свидетеля у дознавателя, следователя и суда появляется в тех случаях, когда, во-первых, соответствующее лицо приобрело требуемый правовой статус; во-вторых, совершает действия или проявляет намерения, свидетельствующие о том, что оно может не явиться своевременно по вызову к дознавателю, следователю либо в суд. В ч. 2 ст. 111 УПК РФ (в редакции Федерального закона от 4 июля 2003 года) среди субъектов, у которых может быть отобрано обязательство о явке, указаны и другие участники уголовного судопроизводства: гражданский истец, гражданский ответчик, эксперт, специалист, переводчик, понятой, из чего следует, что у них тоже может быть отобрано обязательство о явке. Однако анализ закрепленных в соответствующих нормах прав и обязанностей перечисленных лиц, а также ст. 112 УПК РФ, регламентирующей рассматриваемую меру процессуального принуждения, приводят к обратному выводу, потому что процедура отобрания обязательства о явке, установленная в ст. 112 УПК РФ, касается исключительно потерпевшего и свидетеля. При отобрании обязательства о явке этим лицам согласно ч. 2 ст. 112 УПК РФ разъясняются последствия нарушения обязательства, о чем делается соответствующая отметка в обязательстве. Однако сами последствия в УПК не указываются. Что касается подозреваемого и обвиняемого, то в этих случаях, надо полагать, в отношении их может быть избрана мера пресечения. Неявившийся потерпевший или свидетель может быть подвергнут приводу, но только в том случае, когда он не явился по вызову без уважительных причин (ч. 1 ст. 113 УПК РФ). Кроме того, данный юридический факт мог бы по логике одновременно влечь и наложение на указанных лиц денежного взыскания, если бы в ст. 42 и 56 УПК РФ формулировалась их обязанность явиться по вызову к дознавателю, следователю, прокурору и в суд. Однако соответствующие нормы названных статей выполнены иначе - "потерпевший не вправе", "свидетель не вправе" уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя, прокурора или в суд. С точки зрения общей теории права отсутствие субъективного права не может означать наличие субъективной обязанности. "Юридическая обязанность есть установленная законом мера должного, общественно необходимого поведения... Это - властная форма социальной регуляции, опирающаяся на "силовое" начало, то есть на возможность государственного принуждения" <1>. "Обязанности - обратная сторона прав" <2>. Правовые запреты, хотя и тесно примыкают, по выражению Н.И. Матузова <3>, к обязанностям, тем не менее не могут заменять их <4>. Видимо, понимая это, законодатель был вынужден вторично вернуться к рассматриваемому вопросу и возложить соответствующую обязанность на указанных лиц и предусмотреть их ответственность в ст. 188 УПК РФ, регламентирующей порядок вызова на допрос. Однако здесь речь идет о возможности применения либо привода, либо других мер, предусмотренных ст. 111 УПК, к числу которых относится денежное взыскание. -------------------------------<1> Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов, 1995. С. 232 <2> Там же. Об аналогичной трактовке юридических обязанностей и их соотношении с субъективными правами см.: Общая теория советского права / Под ред. С.Н. Братуся, И.С. Самощенко. М., 1966. С. 292 - 301. <3> См.: Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 149. <4> См.: Братко А.Т. Запреты в советском праве. Саратов, 1979. С. 51 - 53. В связи с изложенным представляется необходимым изменить редакцию указанных выше норм и привести их в соответствие, во-первых, с требованиями законодательной техники о формулировании правовых обязанностей <1>; во-вторых, с правильным соотношением привода как меры, призванной обеспечить реальную возможность допроса не являющегося по вызову лица, и денежного взыскания как меры ответственности за неисполнение им возложенной на него обязанности. -------------------------------<1> Подробнее по этому вопросу см.: Корнуков В.М., Баранова М.А. Правовая регламентация обязанностей и ответственности свидетеля в сфере уголовно-процессуальных отношений // Государство и право. 2006. N 2. С. 92 - 95.
34
Кроме того, субъектный состав ч. 1 ст. 112 УПК РФ необходимо привести в соответствие с субъектным составом, указанным в ч. 2 ст. 111 УПК РФ. Привод является одним из эффективных средств обеспечения явки соответствующих участников процесса для допроса и дачи показаний <1>. В отличие от угрозы соответствующего воздействия, на котором базируется обязательство о явке, привод состоит в принудительном доставлении лица к дознавателю, следователю или в суд. Регламентируя это действие одновременно ко всем участникам процесса, которые могут быть его субъектами, УПК РФ вводит ряд положений, сориентированных на упорядочение исполнения обязанностей и обеспечение прав личности. В частности, закон сохраняет правило о том, что подозреваемый, обвиняемый, потерпевший и свидетель могут быть подвергнуты приводу только в случае неявки их по вызову без уважительных причин (ч. 1 ст. 113 УПК РФ). При наличии причин, препятствующих явке по вызову в назначенный срок, указанные лица согласно ч. 3 ст. 113 УПК РФ обязаны незамедлительно уведомить орган, которым они вызывались. Эту обязанность можно считать выполненной, если вызванное лицо сразу по получении повестки позвонит по телефону в соответствующий орган, а при отсутствии связи - поставит в известность об этом то лицо или орган, через который была передана повестка (ст. 188 УПК), либо участкового уполномоченного. Возможность применения привода в отношении гражданского истца, гражданского ответчика, эксперта, специалиста, переводчика и понятого, предусмотренная в ч. 2 ст. 111 УПК РФ, не получила необходимого развития в ст. 113 УПК, являющейся специальной нормой, регламентирующей применение данной меры процессуального принуждения. Поэтому и ныне использование рассматриваемой меры в отношении указанных лиц нельзя признать правомерным. Для устранения создавшейся ситуации надо дополнить соответствующим указанием ч. 1 ст. 113 УПК РФ. -------------------------------<1> См.: Коврига З.Ф. Уголовно-процессуальное принуждение. С. 138; Корнуков В.М. Меры процессуального принуждения. С. 92 - 93. Закон существенно упорядочил процедуру осуществления привода. Постановление (определение) о приводе согласно ч. 4 ст. 113 УПК ПФ объявляется лицу, в отношении которого оно вынесено, что удостоверяется его подписью на постановлении (определении). Только после этого лицу предлагается проследовать в соответствующий орган, а если оно отказывается, применяются принудительные меры к его доставке. Закон исключает привод несовершеннолетних в возрасте до 14 лет, беременных женщин, а также больных, которые по состоянию здоровья не могут оставлять место своего пребывания, если на то имеется подтверждение врача (ч. 6 ст. 113 УПК РФ). По поручению дознавателя, следователя привод осуществляется органом дознания, а по поручению суда - судебными приставами-исполнителями. Важную роль в обеспечении процесса доказывания играет временное отстранение обвиняемого от должности - мера, которая предусматривалась УПК РСФСР и предусматривается УПК РФ 2001 года. В соответствии со ст. 114 УПК РФ данное средство может быть использовано при необходимости, в случае привлечения в качестве обвиняемого должностного лица. В указанной статье не раскрывается, чем может обусловливаться такая необходимость. А между тем данная категория по существу отражает основания отстранения обвиняемого от должности и по логике гарантирует (должно гарантировать) законность применения рассматриваемой меры процессуального принуждения. Посредством обращения к ст. 111 УПК РФ, предусматривающей основания применения иных мер процессуального принуждения, и анализа судебно-следственной практики можно сделать следующий вывод: решение о временном отстранении от должности обвиняемого принимается в тех случаях, когда дознаватель, следователь располагает данными, свидетельствующими о том, что обвиняемый использует или может использовать занимаемую им должность для противодействия предварительному расследованию. Это прежде всего касается процесса доказывания, когда обвиняемый препятствует явке свидетелей и потерпевших по вызову к дознавателю или следователю, даче ими правдивых показаний, проведению следственных и других процессуальных действий по собиранию, закреплению и проверке доказательств. Отстранение от должности не конкурирует с мерами пресечения. Оно применяется в качестве средства обеспечения процесса доказывания тогда, когда противодействие обвиняемого основано на использовании им своего служебного положения, лишение которого парализует соответствующие возможности обвиняемого. Если же указанная мера не обеспечивает такой цели, в отношении обвиняемого избирается мера пресечения. Мера пресечения избирается тоже с учетом должностного положения обвиняемого (ст. 99 УПК РФ), но она, как правило, не рассчитана на исключение скрытого противодействия обвиняемого процессу доказывания, основанного на личностных отношениях должностного лица с подчиненными и знакомыми ему людьми. Поэтому временное отстранение от должности может применяться и применяется наряду с избранием
35
меры пресечения. В частности, по обобщенным нами делам о должностных преступлениях такое сочетание наблюдалось в 80%. Порядок отстранения обвиняемого от должности претерпел существенные изменения. Теперь по действующему УПК решение вопроса об отстранении обвиняемого от должности передано суду. Дознаватель и следователь при наличии соответствующих данных согласуют вопрос об отстранении обвиняемого от должности с прокурором или руководителем следственного органа и при их согласии возбуждают соответствующее ходатайство перед судом по месту производства предварительного расследования. Ходатайство оформляется письменно, в нем помимо сведений об основных обстоятельствах совершения преступления и обвиняемом излагаются основания, вызвавшие необходимость постановки вопроса о его отстранении от должности. На ходатайстве должна быть подпись прокурора, подтверждающая его согласие с этим ходатайством. Судья не позднее 48 часов с момента поступления ходатайства в суд рассматривает его и выносит постановление о временном отстранении обвиняемого от должности или об отказе в этом. Постановление о временном отстранении обвиняемого от должности направляется по месту его работы и исполняется руководителем соответствующей организации. Если же от должности отстраняется руководитель предприятия, учреждения или организации, то постановление направляется в вышестоящую организацию по подчиненности либо в тот орган или тому лицу, который назначил обвиняемого на соответствующую должность. Обжалование данного постановления в вышестоящий суд не приостанавливает его исполнения. В случае привлечения в качестве обвиняемого высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) и предъявления ему обвинения в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления вопрос о его отстранении от должности решается Президентом РФ по представлению Генерального прокурора РФ (ч. 5 ст. 114 УПК РФ). Временно отстраненный от должности обвиняемый имеет право на ежемесячное пособие в размере пяти минимальных размеров оплаты труда, которое выплачивается ему по постановлению дознавателя, следователя или судьи либо определению суда за счет средств федерального бюджета или средств соответствующих участников уголовного судопроизводства, образующих процессуальные издержки (ст. 131 УПК РФ). Временное отстранение обвиняемого от должности может продолжаться только в течение срока производства по уголовному делу и отменяется постановлением дознавателя или следователя, когда в этом отпадает необходимость. Ярко выраженный обеспечительный характер носят наложение ареста на имущество (ст. 115 УПК РФ) и денежное взыскание (ст. 117 УПК РФ). Что касается наложения ареста на имущество, то оно выступает прежде всего средством обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска или возможной конфискации имущества. Прямой целевой направленности на обеспечение процесса доказывания это действие не имеет. Вместе с тем оно не лишено такой способности прежде всего в случаях, когда аресту подвергается имущество, полученное в результате преступных действий подозреваемого, обвиняемого и переданное ими другим лицам (ч. 3 ст. 115 УПК РФ). В ходе производства этого действия могут обнаруживаться, в том числе у подозреваемого и обвиняемого, предметы и вещи, которые ранее не были известны следствию. Наложение ареста на такие вещи позволяет следователю в дальнейшем выяснить их природу и доказательственную связь с обстоятельствами, подлежащими доказыванию по уголовному делу. Не случайно в процессуальной литературе высказывалось мнение о том, что наложение ареста на имущество в зависимости от ситуации, в которой проводится это действие, может выступать или рассматриваться в качестве способа собирания доказательств <1>. УПК РФ расширил цели наложения ареста на имущество. В соответствии с ч. 1 ст. 115 арест на имущество может быть наложен для обеспечения приговора не только в части гражданского иска или возможной конфискации, но и других имущественных взысканий. Надо полагать, что под другими имущественными взысканиями в данном случае имеется в виду взыскание процессуальных издержек (ст. 132 УПК РФ). -------------------------------<1> См.: Советский уголовный процесс. Вопросы Особенной части / Под ред. В.М. Корнукова. Саратов, 1988. С. 48; Быховский И.Е. Процессуальные и тактические вопросы системы следственных действий: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1976. С. 7. Денежное взыскание в качестве средства обеспечения процесса доказывания выступает в силу своего прямого назначения. Согласно ст. 117 УПК РФ оно налагается на участников уголовного судопроизводства в случаях неисполнения ими процессуальных обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом, а также нарушения порядка судебного заседания. Денежному взысканию, предусмотренному ст. 117 УПК РФ, если исходить из положения, закрепленного в ч. 2 ст. 111 УПК РФ (в редакции Федерального закона от 4 июля 2003 года), могут
36
быть подвергнуты свидетель, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, эксперт, специалист, переводчик и понятой. Положения этой статьи не распространяются на подозреваемого и обвиняемого, на что ошибочно указывается в отдельных комментариях к УПК РФ <1>, так как ее необходимо толковать только в сочетании со ст. 111 УПК РФ, в которой все иные меры процессуального принуждения поделены на две группы в зависимости от субъекта процесса. В ч. 1 ст. 111 УПК перечислены меры, которые могут применяться к подозреваемому и обвиняемому, а в ч. 2 - к потерпевшему, свидетелю и другим участникам уголовного судопроизводства. Денежное взыскание фигурирует только в ч. 2 указанной статьи. В условиях ныне действующих формулировок норм, закрепляющих процессуальное положение гражданского истца, гражданского ответчика, эксперта, специалиста и понятого, в которых вместо термина "обязан" употребляется термин "не вправе" (о соотношении обоих терминов говорилось выше), применение рассматриваемой меры некорректно и по отношению к указанным лицам, поскольку ее использование согласно ст. 117 УПК РФ допускается только при неисполнении соответствующими участниками уголовного судопроизводства процессуальных обязанностей. -------------------------------<1> См., например: Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Комментарий / Под общ. ред. В.М. Лебедева. М., 2002. С. 255. Кроме того, следует иметь в виду, что денежное взыскание, предусмотренное ст. 117 УПК РФ, не следует смешивать с денежным взысканием, налагаемым в соответствии с ч. 4 ст. 103, ч. 3 ст. 105 УПК РФ на поручителей и лиц, осуществляющих присмотр за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым. В последнем случае указание на возможное взыскание гарантирует исполнение обязанностей, вытекающих из акта применения меры пресечения, и имеет лишь косвенное (опосредованное) отношение к обеспечению процесса доказывания <1>. -------------------------------<1> Изложенный нами анализ правовой регламентации иных мер процессуального принуждения обусловлен тематикой работы. Подробнее об основаниях и других аспектах применения этих мер см.: Булатов Б.Б., Николюк В.В. Меры уголовно-процессуального принуждения (по главе 14 УПК России). М., 2003. Специфическую группу средств обеспечения процесса доказывания образуют следственные действия, посредством которых собственно и осуществляется собирание доказательств, но которые, кроме того, одновременно рассматриваются (как уже указывалось) в качестве мер уголовно-процессуального принуждения. К ним прежде всего относятся обыск, личный обыск и выемка. Небезынтересно отметить, что А.И. Винберг свое предисловие к широко известной работе об обыске и выемке А.Р. Ратинова начал со слов: "При расследовании преступлений с целью отыскания, собирания и изъятия предметов, имеющих значение для дела, применяются такие меры процессуального принуждения, как обыск и выемка" <1>. К данной группе, по нашему мнению, следует относить также освидетельствование, осмотр жилища и задержание лица в качестве подозреваемого. -------------------------------<1> Ратинов А.Р. Обыск и выемка. М., 1961. С. 3. Задержание в теории уголовного процесса всегда рассматривалось в качестве следственного действия, поскольку обладает всеми признаками следственного действия и отвечает всем требованиям, предъявляемым к нему законом. Данное обстоятельство находило отражение в ст. 119 УПК РСФСР, где задержание именовалось неотложным следственным действием, и в ст. 87 УПК РСФСР, в которой протокол задержания рассматривался в качестве источника доказательств под видом протокола следственного действия. В УПК РФ, как известно, расшифровка протоколов следственных действий не дается. Само рассматриваемое действие помещено в раздел "Меры процессуального принуждения" (в УПК РСФСР - было в главе "Дознание"), но ни к мерам пресечения, ни к иным мерам процессуального принуждения, объединенных в этом разделе, не отнесено. Можно признать, что оно образует самостоятельную разновидность мер уголовно-процессуального принуждения. И это как раз объясняется тем, что в нем наличествуют одновременно и свойства следственного действия, и свойства меры уголовнопроцессуального принуждения. Именно этим, по нашему мнению, характеризуются и такие действия, как обыск, выемка и освидетельствование. Более подробно двойственная природа указанных действий будет продемонстрирована на примере личного обыска при рассмотрении его сущности и правового назначения во второй главе настоящей монографии. Глава II. ЛИЧНЫЙ ОБЫСК КАК РАЗНОВИДНОСТЬ СПОСОБОВ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ И СРЕДСТВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПРОЦЕССА ДОКАЗЫВАНИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ
37
§ 1. Правовая природа личного обыска Обыск как способ осуществления и средство обеспечения процесса доказывания обладает достаточно большими возможностями и поэтому широко используется в практике расследования уголовных дел. Например, только в рамках одного уголовного дела, возбужденного по факту убийства депутата Государственной Думы Г. Старовойтовой, было проведено 40 обысков <1>. По некоторым данным социологических исследований, обыски производились по 65% всех изученных дел <2>. В структуре других следственных действий, используемых для розыска и закрепления доказательств, обеспечения раскрытия и предупреждения преступлений, обыск занимает весьма значительное место <3>. По тому же делу Старовойтовой 40 обысков соотносятся с допросом 1000 свидетелей, 26-ю выемками, 62-мя осмотрами, 104-мя экспертизами <4>. -------------------------------<1> См.: Один убийца Старовойтовой был лучшим прапорщиком // МК в Саратове. 2002. 13 20 ноября. С. 3. <2> См.: Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность: Вопросы теории и практики. Казань, 1981. С. 104. <3> Об этом см.: Долгинов С.Д. Использование обыска в раскрытии, расследовании и предупреждении преступлений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1991; Иванов А.Н. Обыск как средство поиска и предварительного исследования материальных источников криминалистической информации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999. <4> См.: МК в Саратове. 2002. 13 - 20 ноября. С. 3. Относительно личного обыска картина несколько иная. Обобщение практики показывает, что этот вид обыска в том виде, как он регламентирован в законе, используется значительно реже и в основном при задержании лица в качестве подозреваемого. Уголовные дела, по которым проводился личный обыск, от всех изученных нами составили около 39% (по данным З.З. Зинатуллина, 55%). На долю указанной разновидности личного обыска приходится почти абсолютное большинство (по нашим данным, 77%, по данным З.З. Зинатуллина, 89% <1>) личных обысков. Причины данного явления будут изложены нами позже, сперва же отметим два обстоятельства. -------------------------------<1> См.: Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность: Вопросы теории и практики. С. 104. Первое. Эти причины никак не связаны с практической потребностью и эффективностью рассматриваемого действия. Личный обыск как следственное действие обладает довольно широкими информационными возможностями и выступает достаточно гарантированным способом доказывания. Посредством личного обыска и полученных при его производстве доказательств устанавливаются событие преступления, виновность лица, мотивы преступления и другие обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовным делам. Анализ структуры практики производства этого действия и структуры доказательственной базы по обобщенным нами уголовным делам свидетельствует о его распространенности при выявлении и расследовании убийств (45%) <1>, причинении вреда здоровью с использованием огнестрельного и колющережущего оружия (28%), изнасилований (17%), хулиганства (11%). Однако чаще всего личному обыску подвергаются лица, подозреваемые в незаконном изготовлении, приобретении, хранении, перевозке и сбыте наркотических средств или психотропных веществ (ст. 228 УК РФ), в незаконном приобретении, изготовлении, передаче, сбыте, перевозке, ношении оружия и хищении оружия, боеприпасов и взрывчатых устройств (ст. 222, 223, 226 УК РФ), в совершении краж и других преступлений против собственности (ст. 158, 159, 160, 161, 162, 163 УК РФ). В указанных случаях результаты личного обыска в структуре доказательственной базы фигурировали практически в каждом втором либо третьем из изученных дел данной категории. Наиболее характерным рассматриваемое действие является для уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. 222, 228 и ст. 290 УК РФ, которые, как правило, возникают в связи с непосредственным обнаружением у лица орудия преступления или предметов преступного посягательства. -------------------------------<1> Данный показатель отражает процент уголовных дел, по которым проводился личный обыск, от числа всех изученных дел данной категории. Второе обстоятельство, обращающее на себя внимание при исследовании института личного обыска, заключается в том, что практика его применения определенным образом сказывается и на теоретическом освещении этого действия.
38
Изучение литературных источников, в которых в той или иной мере исследовались вопросы производства личного обыска, свидетельствует о том, что их авторы, как правило, избегают давать определение этого действия. Одни, видимо, по тем соображениям, что личный обыск является разновидностью обыска вообще и нет необходимости углубляться в формулирование специфического понятия личного обыска, сосредоточивают свое внимание на особенностях объекта, процедуре этого следственного действия и тактике его проведения <1>. Другие, называя личный обыск процессуальным действием, видимо, не считают нужным это делать в силу того, что понятие процессуального действия является общеизвестным. Однако, поступая таким образом, И.Л. Петрухин указывает, что в законе не раскрывается понятие личного обыска, и предпринимает попытку отметить некоторые его стороны, в том числе посредством ссылки на других авторов <2>. При этом И.Л. Петрухин применяет к личному обыску термин "следственное действие" и отмечает, что оно предполагает правомерное ограничение телесной неприкосновенности личности и, как правило, сопряжено с принуждением <3>. Принудительным обследованием тела, одежды, обуви и предметов, носимых человеком, называет личный обыск А.А. Топорков <4>. -------------------------------<1> См., например: Ратинов А.Р. Обыск и выемка. С. 159 - 167; Гаврилов А.К., Ефимичев С.П., Михайлов В.А., Туленков П.М. Следственные действия по советскому уголовнопроцессуальному праву. Волгоград, 1975. С. 35; Закатов А.А., Ямпольский А.Е. Обыск. Волгоград, 1983. С. 21 - 32. <2> См.: Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. С. 112. <3> См.: Там же. <4> См.: Следственные действия. Криминалистические рекомендации. Типовые образцы документов / Под ред. В.А. Образцова. М., 1999. С. 244 (автор раздела - А.А. Топорков). Таким образом, в литературе к личному обыску применяются понятия "процессуальное действие", "следственное действие", "мера процессуального принуждения". То, что личный обыск является процессуальным и следственным действием, не подлежит сомнению. Это прямо и непосредственно вытекает из закона. УПК РФ, как и УПК РСФСР, предусматривает это действие в системе следственных действий и регламентирует порядок его производства применительно к этой системе процессуальных действий. Поэтому на личный обыск распространяются все дискутируемые в литературе положения, касающиеся понятия и сущности следственного действия вообще и обыска в частности. Как следственное действие личный обыск характеризуется прежде всего способностью к обнаружению и закреплению доказательств. Именно познавательный и удостоверительный аспекты чаще всего используются при определении понятия следственного действия. Все авторы определяют понятие следственного действия через комплекс (совокупность) регламентированных законом и осуществляемых следователем (судом) поисковых, познавательных и удостоверительных приемов, операций, приспособленных для отыскания, восприятия и закрепления (фиксации) фактических данных, имеющих доказательственное значение по уголовному делу <1>. В то же время в литературе отмечается, что набор познавательных приемов, составляющих суть следственного действия, различается в зависимости от характера конкретного действия <2>. Для личного обыска, естественно, характерны все черты общеродового понятия обыска, который в самом общем виде определяется как следственное действие, проводимое органами расследования по уголовному делу с целью получения судебных доказательств в случаях, порядке и формах, которые установлены уголовно-процессуальными нормами <3>. Тем самым обыск обособляется от всех возможных близких к нему проверочных и оперативно-розыскных мероприятий, элементы которых предполагались при определении обыска как "следственно-оперативного" или "оперативно-следственного" действия <4>. Однако как в приведенных, так и в ряде других распространенных определениях отсутствуют существенные характеристики обыска, к которым прежде всего относятся лежащие в его основе приемы и способы, используемые для обнаружения и получения доказательственной информации. Всякий обыск с данной точки зрения представляет собой систему действий, направленных на обследование определенного объекта с целью выявления не только общедоступной, но и скрытой информации, которая может иметь доказательственное значение по уголовному делу. Особенности личного обыска в этом отношении обусловлены спецификой его объекта. Им является определенное лицо, находящаяся на нем одежда и имеющиеся при нем вещи. -------------------------------<1> См., например: Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. М., 1965. С. 108; Быховский И.Е. Развитие процессуальной регламентации предварительного расследования // Советское государство и право. 1972. N 4. С. 108; Шейфер С.А. Следственные действия. М., 1981. С. 4 - 15; Он же. Следственные действия (процессуальная характеристика, тактические и психологические особенности). 1981. С. 16; Ларин А.М. Расследование уголовных дел. Планирование, организация. М., 1970. С. 110; Гусаков А.Н. О
39
понятии следственных действий по собиранию доказательств // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1972. N 5. С. 12 - 14; Гаврилов А.Н., Ефимичев О.П., Михайлов В.А., Туленков П.М. Следственные действия по советскому уголовно-процессуальному праву. С. 5. <2> См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 389 - 393; Лузгин И.М. Расследование как процесс познания. М., 1969. С. 80. <3> См.: Ратинов А.Р. Обыск и выемка. С. 5; Белозеров Ю.Н., Рябоконь В.В. Производство следственных действий: Учебное пособие. М., 1990. С. 29 - 30. <4> См., например: Криминалистика: Учебник для вузов. М., 1950. Ч. 1. С. 254. Личный обыск согласно ст. 184 УПК РФ производится в целях обнаружения у человека и изъятия у него предметов и документов, могущих иметь значение для уголовного дела. То, как, с помощью каких приемов и методов осуществляются поиск и выявление разыскиваемых предметов и документов при личном обыске, в законе не предусматривается. Он содержит лишь общие указания на этот счет, из которых можно сделать следующие выводы: 1) решение соответствующего должностного лица, принятое и оформленное им в соответствии с требованиями закона, является обязательным для лица, которого оно касается; 2) личный обыск начинается с предъявления лицу постановления о производстве обыска; 3) до начала обыска лицу должно быть предложено выдать подлежащие изъятию предметы и документы добровольно; 4) сфера поиска разыскиваемых предметов и документов, определяемая объектом личного обыска, ничем не ограничена; 5) поисковые приемы и действия могут сопровождаться вскрытием тех предметов, от добровольной демонстрации которых лицо отказывается. Познавательное, доказательственное значение рассматриваемого действия проявляется в первую очередь в непосредственном обнаружении у определенного лица предметов, обладающих криминальными свойствами, то есть способных уличать и изобличать лицо в совершении преступных действий. Связь самих обнаруженных предметов с совершенным преступлением может быть различной - как непосредственной, так и опосредованной. Например, пистолет, изымаемый у подозреваемого при его задержании и личном обыске, если отсутствует соответствующее разрешение, прямо и непосредственно свидетельствует о наличии в его действиях состава преступления, предусмотренного ст. 222 УК РФ (незаконное ношение оружия). В тех же случаях, когда речь идет об убийстве посредством использования пистолета, данный факт имеет опосредованное отношение к событию преступления и является косвенным доказательством виновности соответствующего лица. В качестве другого составляющего доказательственного значения личного обыска выступают сведения о свойствах и признаках обнаруженных и изъятых предметов. Третьим элементом, образующим познавательный характер личного обыска, являются сведения о месте хранения и обнаружения указанных предметов. Данное обстоятельство в целом ряде случаев имеет не только сопутствующее, но и самостоятельное правовое значение. Например, обнаружение золотых изделий и других драгоценностей в естественных отверстиях и складках тела, в потаенных, специально изготовленных местах одежды свидетельствует о возможной неоднократности и системности использования этих приемов, позволяет судить о форме и характере вины и других обстоятельствах совершения преступления. Немаловажное значение имеет способ хранения обнаруживаемых при личном обыске предметов. Их естественное состояние может камуфлироваться под безобидные и даже полезные в бытовом отношении поделки <1>, что свидетельствует о совершении заранее продуманных и возможно согласованных действиях. -------------------------------<1> Об этом см., например: Жбанков В.А., Девяткина Е.М. Производство обыска и выемки органами дознания государственного таможенного комитета России: Учебное пособие. М., 2000. С. 38 - 45. Самостоятельную информационную и познавательную ценность составляют объяснения обыскиваемого лица, в которых он излагает, во-первых, свое отношение к предложению выдать разыскиваемые предметы, а во-вторых, сведения об их происхождении и связи с ним. Познавательный характер личного обыска заключается не только в получении сведений обвинительного свойства. Несмотря на отмечаемую выше сориентированность норм, регламентирующих производство обыска, на розыск обвинительных доказательств и улик совершения преступления, личный обыск, как и всякое иное следственное действие, может давать результаты прямо противоположного характера. Например, когда по обстоятельствам дела подозреваемое лицо, в случае совершения им преступления, должно иметь при себе орудие преступления или предметы преступного посягательства, их отсутствие при нем не может не расцениваться как фактор негативного свойства, ставящий под сомнение возможность совершения этим лицом преступления. В частности, необнаружение у подозреваемого лица, в том числе при личном обыске, наркотического вещества является обстоятельством, исключающим
40
возможность привлечения его к уголовной ответственности за незаконное хранение такого вещества. Эта сторона познавательной сущности обыска, в том числе личного, больший интерес представляет для защиты и должна использоваться ею не только в тех случаях, когда отмеченное обстоятельство обнаруживается де-факто при производстве обыска по инициативе следователя, но и тогда, когда необходимость его производства диктуется соответствующими обстоятельствами дела. В данном случае защита обязана инициировать производство такого обыска путем заявления соответствующего характера. Познавательная сущность личного обыска тесно связана с удостоверительной стороной деятельности по его производству. Поскольку познание в уголовном процессе, как уже отмечалось, носит целенаправленный характер и служит средством выявления преступлений и разрешения вопроса о виновности лиц, обвиняемых в их совершении, способы и результаты его осуществления облекаются в определенную законом форму. Личный обыск проводится по правилам, закрепленным в УПК, его результаты отражаются в соответствующем протоколе. При этом удостоверительная сторона личного обыска предопределяет доказательственное значение его результатов. Собственно они в виде доказательств формируются в ходе проведения и процессуального оформления этого действия. Личный обыск как способ процессуального познания может порождать не одно, а несколько средств доказывания. Одним из них выступает соответствующий протокол, в котором отражаются результаты обыска; в качестве других могут выступать обнаруженные и изъятые при обыске предметы, вещи, деньги и иные ценности, приобретающие затем значение вещественных доказательств. Сведения о свойствах и признаках этих предметов отражаются в протоколе их осмотра. При необходимости их экспертного исследования указанная цепочка продолжается и порождает новый источник - заключение эксперта. Данная схема на практике является распространенной по делам о незаконном хранении, приобретении, перевозке и сбыте наркотических средств и психотропных веществ, по делам о незаконных действиях того же характера по отношению к оружию, взрывчатым веществам и взрывным устройствам. В каждом из обобщенных нами дел указанных категорий основу доказательственной базы составили протокол личного обыска (или его эрзац - протокол личного досмотра), обнаруженные и изъятые в процессе производства этих действий предметы, заключения соответствующих экспертиз. Таким образом, характеризуя познавательный и доказательственный аспекты личного обыска, можно сделать следующие выводы. 1. Познавательные возможности этого действия обусловлены прежде всего его способностью обеспечить непосредственное обнаружение у определенного лица искомых предметов, свидетельствующих о совершении преступления, либо констатировать их отсутствие у него. 2. Структура познавательного процесса при производстве этого действия складывается из: а) факта обнаружения определенного предмета; б) сведений о конкретном месте его нахождения; в) сведений о способе его хранения; г) объяснений обыскиваемого лица, выражающих его отношение к предложению выдать разыскиваемые предметы; д) объяснений обыскиваемого лица о происхождении обнаруженных у него предметов и их связи с ним. 3. Познавательная сущность личного обыска непосредственно связана с удостоверительной стороной деятельности по его производству, которая предопределяет доказательственное значение его результатов. 4. Результаты личного обыска, с одной стороны, формируются в виде определенных средств доказывания, с другой - могут выступать в качестве исходных материалов для появления других, новых источников доказательств по следующей схеме: протокол личного обыска, вещественное доказательство, протокол осмотра вещественного доказательства, заключение эксперта. 5. Результаты личного обыска могут носить не только обвинительный, но и оправдательный характер. Дальнейшее углубление в особенности познавательного и удостоверительного аспектов личного обыска, характеризующих его как самостоятельный способ доказательственной деятельности, вряд ли будет эффективным без обращения к анализу другой его стороны нормативной. С этой точки зрения личный обыск предстает не только в качестве способа собирания и закрепления доказательств. Еще А.Р. Ратинов в своей ставшей библиографической редкостью работе "Обыск и выемка" при выяснении сущности обыска отмечал: признание наличия процесса поисков, осуществляемых уполномоченными лицами, не отражает полной характеристики этого действия, поскольку отыскание необходимых предметов и лиц может производиться также в ходе осмотра и проведения розыскных мероприятий, например при поиске по следам. Особенность обыска
41
ученый усматривал в том, что "он связан с непосредственным вторжением в сферу личных интересов граждан, ограничивает их права и имеет явно принудительный характер" <1>. Личный обыск в данном отношении является наиболее выразительным действием. Это отмечается всеми авторами, в том числе и теми, которые не признают возможности характеристики следственных действий в качестве мер уголовно-процессуального принуждения. Так, по мнению И.Л. Петрухина, активного сторонника отмеченной позиции, "личный обыск - мера принудительная" <2>. Этому выводу предшествует признание того, что рассматриваемое следственное действие предполагает правомерное ограничение телесной неприкосновенности личности и, как правило, сопряжено с принуждением. Само требование следователя о выдаче скрываемых предметов и документов носит принудительный характер. Оно воздействует на психику лица, побуждая его вопреки своей воле предоставить в распоряжение следователя отыскиваемые им предметы. Если же такого психического воздействия недостаточно, то допустимо применение физического принуждения для отыскания и изъятия скрываемых предметов <3>. -------------------------------<1> Ратинов А.Р. Обыск и выемка. С. 6. <2> Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. С. 112. На принудительность как специфическую черту обыска обращают внимание Ю.Н. Белозеров и В.В. Рябоконь (см.: Белозеров Ю.Н., Рябоконь В.В. Производство следственных действий: Учебное пособие. С. 29). <3> См.: Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. С. 112. Приведенная характеристика личного обыска весьма выразительно оттеняет особенности другого, нормативного аспекта личного обыска, которые не позволяют определять его только как следственное действие. Правовая природа всякого, а тем более личного обыска неоднородна, она двойственна. С одной стороны, это действительно следственное действие, которое предстает в виде самостоятельного способа собирания и закрепления доказательств, с другой - мера процессуального принуждения, которая выступает в качестве средства обеспечения процесса доказывания. Такое сочетание разноаспектных особенностей в одном и том же правовом институте - явление для уголовного процесса далеко не случайное и не единичное. В частности, правовая возможность подозреваемого и обвиняемого знать, в чем они соответственно подозреваются или обвиняются, с одной стороны, является правом этих лиц, с другой - выступает в качестве правовой гарантии обеспечения их права на защиту. То, что личный обыск является мерой процессуального принуждения, подтверждается и рядом факторов структурного расположения соответствующих норм уголовно-процессуального права. Прежде всего статья, предусматривающая возможность производства личного обыска подозреваемого, находится в разделе "Меры процессуального принуждения", в главе, регламентирующей задержание подозреваемого. Задержание однозначно признано законом принудительной мерой. Личный обыск, которым сопровождается задержание, не может расцениваться иначе, поскольку, во-первых, у задержанного нет возможности выбора способа поведения, кроме одного: выложить и представить для обозрения лицу, производящему обыск, все, что находится у него и при нем; во-вторых, он обязан подчиниться требованиям и указаниям выполнить все действия, необходимые для выявления наличия или отсутствия у него разыскиваемых, запрещенных к обороту или использованию в определенных местах других вещей и предметов. Практически личный обыск в этих случаях, как верно заметил В.И. Комиссаров <1>, выступает необходимым составным элементом задержания подозреваемого и уже в силу одного этого обстоятельства не может не характеризоваться как мера уголовно-процессуального принуждения. -------------------------------<1> См.: Комиссаров В.И. Научные, правовые и нравственные основы следственной тактики. Саратов, 1980. С. 114. Аналогичная ситуация складывается и при проведении личного обыска лица, заключаемого под стражу. Заключение под стражу - одна из самых жестких мер пресечения, применение которой лишает человека не только свободы передвижения, но и возможности распоряжаться собой. Обыск заключаемого под стражу не может расцениваться как проявление его свободного поведения и является сутью принудительно-обязывающего воздействия соответствующего должностного лица на такого человека, воздействия процессуальной власти <1>, характерной для всего уголовно-процессуального принуждения и всякой конкретной меры процессуального принуждения. -------------------------------<1> На эту отличительную особенность уголовного процесса обращают внимание и многие зарубежные ученые (см., например: Peters K. Strafprozess. Karlsruhe, 1952. С. 17 - 18).
42
В случаях, когда личный обыск проводится без задержания и заключения под стражу, его правовая природа не меняется. Процессуальная власть и соответствующее воздействие на лицо содержатся и проявляются в правоприменительном акте (ходатайстве следователя или дознавателя и постановлении судьи). Тот факт, что личный обыск, как и обыск в целом, и нормы, регламентирующие порядок их производства, в Уголовно-процессуальном кодексе включены в систему следственных действий и в структуру соответствующего процессуального института, не лишает их изложенной характеристики. УПК как кодифицированный нормативный акт располагает нормы сообразно одному, по возможности основному их назначению. Он избегает двойственной характеристики одних и тех же действий. Это, наверное, правильно в принципе, хотя и создает некоторые проблемы не только в понимании правовой природы некоторых процессуальных действий, но и использовании их результатов, в том числе в процессе доказывания. В частности, в действующем УПК задержание подозреваемого, как уже упоминалось, расположено в разделе "Меры уголовнопроцессуального принуждения". Нигде в Кодексе о нем не говорится как о следственном действии. Но поскольку теперь ст. 83 УПК РФ, предусматривающая в качестве самостоятельного источника доказательств протоколы следственных действий, не дает, в отличие от ст. 87 УПК РСФСР, их перечня и соответственно не называет в качестве такового протокол задержания, то такой протокол не может считаться допустимым доказательством. А это в принципе неверно. В протоколе задержания подозреваемого фиксируются основания применения данной меры, которые не безразличны по отношению к обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу. Сведения, касающиеся их, безусловно, имеют доказательственное значение. Поэтому совершенно правильно задержание определяется как неотложное следственное действие и мера процессуального принуждения <1>. -------------------------------<1> См.: Маркс Н.А. Место освидетельствования в системе первоначальных следственных действий // Доказывание по уголовным делам: Межвузовский сборник. Красноярск, 1986. С. 142. Раздельная характеристика обозначенных выше аспектов личного обыска во всех проявлениях отмеченных их особенностей малопродуктивна. Эти особенности настолько тесно связаны между собой, настолько глубоко проникают в ткань правовой материи рассматриваемого процессуального действия, что отдельно о них можно говорить только с определенной долей условности. Процесс поиска предметов и документов, могущих иметь доказательственное значение по делу, присущий личному обыску, характеризует его только в тех случаях и тогда, когда он обеспечен возможностью принудительного осуществления. Устранение этого признака или качества поисковой деятельности изменяет существо того действия, в рамках которого она осуществляется. Это уже будет не обыск, а либо осмотр, либо иное действие, не имеющее отношения к уголовному процессу. Именно сочетание указанных свойств и признаков делает личный обыск эффективным самостоятельным способом уголовно-процессуального познания. Посредством его проведения дознаватель и следователь получают возможность собрать доказательства, подтверждающие либо опровергающие событие преступления, виновность лица и другие обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения уголовного дела. В данном качестве личный обыск выступает незаменимым способом познания, средством отыскания и закрепления доказательств, находящихся непосредственно у лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, а также иного лица, имеющего отношение к расследуемому преступлению. Эта возможность носила бы только гипотетический характер, если бы не была обеспечена принудительной реализацией. Устанавливая основания и порядок производства личного обыска, закон не связывает их с волеизъявлением лица, подлежащего обыску. Более того, он не только не предусматривает, но даже не допускает возможности отказа этого человека под каким-либо предлогом от выполнения предъявляемых к нему требований. Сочетание возможности должностного лица с обязательностью ее восприятия вторым субъектом уголовно-процессуального правоотношения <1> является характерной особенностью не только личного обыска, но и других подобного рода следственных действий, выступающих одновременно и мерами уголовно-процессуального принуждения. Поэтому вряд ли можно согласиться с И.Л. Петрухиным, предлагающим ввести и закрепить в законе понятие личной выемки на тот случай, когда обыскиваемое лицо добровольно выдает разыскиваемые предметы и вещи <2>. Личный обыск не может быть добровольным. Разве можно считать добровольным поведение задержанного либо арестованного человека, который при этом по требованию работника милиции выкладывает на стол все, что у него находится в карманах одежды? Не являются таковыми и действия лица, находящегося в помещении, где проводится обыск, если оно выдает соответствующие предметы по требованию следователя. -------------------------------<1> См.: Божьев В.П. Уголовно-процессуальные правоотношения. М., 1975. С. 30 - 34.
43
<2> См.: Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. С. 116. Что касается случаев производства личного обыска по постановлению, то здесь, как уже указывалось ранее, действует обязательность требования соответствующего должностного лица, выраженного в постановлении, с которым согласуется (не может не согласовываться) поведение обыскиваемого. Он принужден выдавать отыскиваемое, поскольку понимает, что иной вариант поведения приведет к тем же результатам и не исключит процедуру обыска. В данных случаях принуждение реализуется в виде потенциальной возможности преодоления всякого рода сопротивления со стороны лиц, поименованных в постановлении о производстве личного обыска <1>. -------------------------------<1> См.: Корнуков В.М. Меры процессуального принуждения в уголовном судопроизводстве. С. 18. С правовой природой рассматриваемого действия связан вопрос о субъекте личного обыска. Вряд ли есть необходимость доказывать, что личному обыску можно подвергнуть подозреваемого и обвиняемого. Об этом прямо говорится в соответствующих нормах УПК РФ. Многие авторы допускают, и совершенно правомерно, возможность личного обыска потерпевших и свидетелей. Это вытекает из норм, регламентирующих основания производства обыска (ч. 1 ст. 182 УПК РФ и ч. 2 ст. 184 УПК РФ), которые обозначают субъекта обыска, в том числе личного, термином "лицо" безотносительно к его процессуальному положению. Сложнее обстоит дело с возможностью личного обыска лиц, не вовлеченных в уголовный процесс. Почему и на каком основании они-то подвергаются обыску? Ответ на поставленный вопрос заключается в правовой природе рассматриваемого действия. Первейшей обязанностью следователя при производстве расследования является отыскание и закрепление доказательств, подтверждающих или опровергающих совершение преступления, виновность лица и другие обстоятельства, подлежащие установлению по делу. Для выполнения возложенной обязанности следователю предоставляется право производства следственных действий, выступающих основным способом собирания, закрепления и проверки доказательств. Личный обыск является одним из них. Следовательно, возможность производства личного обыска всякого лица, а не только уже вовлеченного в уголовный процесс, обусловлена правовой природой этого действия. Что касается процессуального положения такого лица, то, на наш взгляд, статус "обыскиваемый", которым предлагает его наделить И.Л. Петрухин <1>, не в полной мере согласуется с уголовнопроцессуальным законодательством и задачами уголовного процесса. Статус "обыскиваемый" позволяет такому лицу пользоваться правами, закрепленными нормами, регламентирующими производство обыска, то есть требовать предъявления соответствующего постановления, составления протокола, делать замечания по поводу произведенных действий и записей в протоколе, обжаловать действия соответствующих должностных лиц. Но он не предусматривает возможности дачи развернутых объяснений по поводу оснований произведенного обыска и его результатов. Представляется, что "обыскиваемые" должны допрашиваться во всех случаях, а не только в тех, когда у них обнаружены искомые вещи или предметы, имеющие отношение к делу. Показания лица, у которого при личном обыске обнаружены предметы, могущие служить доказательствами по делу, всегда или практически всегда интересуют следователя. А показания такого лица в случае безрезультатного обыска следователи игнорируют. Между тем они зачастую могли бы использоваться в качестве оправдательных доказательств, поскольку отсутствие того, что предполагалось в наличии, может означать, что его никогда не только не было, но и не могло быть у конкретного человека. Данное обстоятельство имеет чрезвычайно важное значение при расследовании многих преступлений, в частности связанных с незаконным оборотом наркотических и психотропных средств. Однако такие факты больше интересуют сторону защиты, а не обвинения. Следователи как ее представители склонны не выявлять, а, наоборот, скрывать их. Отсюда важность проблемы расширения полномочий защитника в стадии предварительного расследования. -------------------------------<1> См.: Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. С. 119. С правовой природой личного обыска связан и вопрос о возможности (невозможности) его производства до возбуждения уголовного дела. По существу это неотложное действие, не терпящее отлагательства. Необходимость его производства, например в отношении подозреваемого, возникает непосредственно в момент захвата <1> соответствующего лица. Особенно выразительно это проявляется при задержании лица, подозреваемого в хранении или сбыте оружия, взрывчатых веществ, наркотиков, на месте совершения преступления. Однако, учитывая, что это следственное действие, а дело еще не возбуждено, практические работники в нынешних условиях вынуждены лавировать между требованиями закона и потребностями
44
практики. В подавляющем большинстве случаев они находят выход в оформлении фактически проведенного личного обыска задержанного протоколами осмотра места происшествия либо посредством составления протокола личного досмотра. По обобщенным нами 280 уголовным делам на долю такого оформления приходится около 80% всех случаев. О том же свидетельствуют и результаты данных анкетирования. Более 85% опрошенных следователей заявили, что те цели, которые законодатель приписывает личному обыску, до возбуждения уголовного дела достигаются посредством проведения личного досмотра, осмотра места происшествия либо путем истребования. Формированию подобной практики способствуют рекомендации, разрабатываемые организационно-методическими структурами соответствующих правоохранительных органов. Так, отделом криминалистики Прокуратуры Саратовской области в 1999 году было разработано и опубликовано практическое пособие "В помощь следователю", содержащее описание правильного оформления изъятия до возбуждения уголовного дела и бланк протокола досмотра <2>. Исходя из точного смысла закона, указанные акты не могут служить источниками доказательств по уголовным делам и подтверждать принадлежность найденного лицу, обысканному при осмотре места происшествия либо подвергнутому досмотру. Суды в этом вопросе до вступления в силу УПК РФ 2001 года должной требовательности не проявляли. -------------------------------<1> О разграничении захвата и задержания см.: Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовнопроцессуальное принуждение. С. 38. <2> См.: В помощь следователю: Практическое пособие / Прокуратура Российской Федерации; Прокуратура Саратовской области. Саратов, 1999. С. 77 - 79. УПК РФ 2001 года более строг в плане решения вопроса о допустимости доказательств: согласно ст. 75 всякие доказательства, полученные с нарушением требований закона, являются недопустимыми. Они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу. С введением в действие УПК 2001 года положение должно было измениться. Требования о допустимости доказательств в Кодексе не только усилены, но и расширены. Использование протоколов одних действий взамен других в уголовном процессе не допускалось никогда, тем более в условиях действия пореформенного законодательства, призванного содействовать построению правового государства. Следовало ожидать, что практика использования личного обыска может свестись к случаям оформления задержания лица в качестве подозреваемого либо его ареста. Как самостоятельному действию, выступающему одним из способов собирания доказательств и средств обеспечения процесса доказывания, ему не будет места <1>. А это верный путь к ограничению возможностей органов уголовного преследования по осуществлению возложенных на них задач, что не согласуется с криминогенной обстановкой, в которой они работают и в которой находится наше общество. Опыт применения УПК РФ подтвердил высказанные опасения. -------------------------------<1> Проведенный нами опрос следователей, прокуроров, адвокатов и судей по времени совпал с заменой УПК РСФСР на УПК РФ, тем не менее почти 48% опрошенных среди причин незначительной распространенности личного обыска назвали отсутствие необходимости в нем после возбуждения уголовного дела. Представляется, что правовая природа всякого процессуального действия должна отражать (включать) и его возможности, нацеленные на достижение результатов той деятельности, в системе которой это действие используется. В данном случае речь должна идти о том, что личный обыск является не только неотложным, но и незаменимым действием, без проведения которого невозможно раскрыть преступление, а тем более пресечь или предупредить его совершение в более крупном размере. Ведь не случайно в США и других странах законодательно закреплено и используется органами полиции правило "останови и обыщи" <1>. В Англии арест и обыск могут быть проведены "без соответствующего приказа, то есть без предварительной проверки оснований для их производства" <2>. УПК Украины предусматривает возможность проведения личного обыска без вынесения на то специального постановления не только при задержании подозреваемого и при заключении лица под стражу, но и при физическом захвате подозреваемого уполномоченными на то лицами при наличии оснований полагать, что задержанный имеет при себе оружие или другие предметы, представляющие угрозу для окружающих, либо пытается освободиться от доказательств, изобличающих его или других лиц в совершении преступления (п. 1 ч. 3 ст. 184). Строго говоря, в указанном случае физический захват осуществляется не подозреваемого, а заподозренного лица, поскольку подозреваемым оно станет только с момента соответствующего процессуального оформления по правилам, предусмотренным ст. 106 названного УПК.
45
-------------------------------<1> См.: Николайчик В.М. США: "Билль о правах" и полицейское расследование. М., 1973. С. 134. <2> Гуценко К.Ф. Уголовный процесс основных капиталистических государств. М., 1969. С. 72. Исходя из изложенного, можно было бы предположить, что УПК Украины, как и уголовнопроцессуальное законодательство Соединенных Штатов Америки, допускает возможность производства личного обыска до возбуждения уголовного дела или начала официальной уголовнопроцессуальной деятельности. Однако анализ норм УПК Украины, регламентирующих деятельность в стадии возбуждения уголовного дела и производство следственных действий, не позволяет сформулировать это в качестве категорического утверждения. Вместе с тем отмеченное выше положение, практикуемое в США <1> и других странах, а также правило, закрепленное в п. 1 ч. 3 ст. 184 УПК Украины, на наш взгляд, является веским подтверждением осознания законодателем того, что личный обыск, как и осмотр места происшествия, в ряде случаев может и должен выступать в качестве исключительного средства собирания и закрепления доказательств, пресечения и предупреждения преступлений и противодействия лица, подозреваемого в совершении преступления, законной деятельности правоохранительных органов. -------------------------------<1> Подробнее об обыске в США см.: Пешков М.А. Арест и обыск в уголовном процессе США. М., 1998. Неотложность и незаменимость выступают сущностными признаками рассматриваемого действия. По своей сути, применительно к случаям задержания лица с поличным, на месте преступления и в других подобных ситуациях, оно является пограничным и содержит в себе помимо процессуальной черты оперативно-розыскной деятельности. Не случайно некоторые авторы обыск, и не только личный, в свое время именовали оперативно-следственным или следственно-оперативным мероприятием <1>. Тот факт, что личный обыск при задержании подозреваемого зачастую подменяется личным досмотром, является симптоматичным. Административный досмотр предшествует административному производству либо сопровождает его. Уголовно-процессуальный "досмотр", а на самом деле обыск, по терминологии законодательства, допускается лишь в процессе уголовного судопроизводства, причем только такого, которое осуществляется после возбуждения уголовного дела. Между тем нередко основания для возбуждения уголовного дела как раз кроются в тех предметах и субстанциях, которые образуют объект личного обыска. Их выявление порой практически невозможно без проведения обследования человека, его одежды и находящихся при нем вещей. Примером может служить случай с С. По оперативным данным, оформленным в соответствии с законодательством, С. в определенный день должен был приехать в Астрахань и забрать приготовленный для него пакет с наркотическим веществом. Отслеженный оперативными работниками С. после посещения рынка и одной из квартир, расположенных в доме, находящемся в центре города, сел в автомашину и поехал в направлении выезда из города. Данные о том, что С. приобрел наркотическое вещество, подтверждались поведением С., его стремлением как можно скорее покинуть город. Поэтому руководитель операции с помощью сотрудников ГИБДД остановил автомашину. В ходе проведенного следователем осмотра, который по документам значился как осмотр места происшествия, был досмотрен, а по существу обыскан С., у которого обнаружен и изъят пакет с героином. С точки зрения действующего УПК действия, предпринятые в отношении С., были незаконны. Его следовало доставить в отдел внутренних дел, решить вопрос о возбуждении уголовного дела и только после этого произвести личный обыск и изъять обнаруженное наркотическое вещество. Но тут возникает ряд вопросов. Первый - сохранил бы С. пакет с героином в кармане одежды до того момента, когда следователь по закону получил бы возможность произвести его личный обыск? Второй - что могло бы произойти, будь у С. при себе оружие? Третий - можно ли в приведенной ситуации без обнаружения наркотика считать имеющиеся данные достаточными для возбуждения уголовного дела? Ни на один из поставленных вопросов нельзя дать однозначного ответа. -------------------------------<1> См., например: Криминалистика: Учебник для вузов. М., 1950. Ч. 1. С. 254; Кочаров Г.И., Токарев А.И. Применение научно-технических средств при расследовании хищений государственного и общественного имущества. М., 1953. С. 89. Видимо на этих же положениях основывается рекомендация С.В. Шумилина о том, что при осуществлении фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления его следует немедленно обыскать и надеть на него наручники (см.: Руководство по расследованию преступлений: Учебное пособие / Рук. авт. кол. А.В. Гриненко. М., 2002. С. 152).
46
Не лучше описанная ситуация выглядела бы, если пакет с героином у С. был изъят посредством его личного досмотра, который рассчитан на выявление и предупреждение административного правонарушения. Вывод о том, что в определенных случаях необходимость производства личного обыска до возбуждения уголовного дела диктуется обстоятельствами объективного характера и обусловлена сущностью этого действия, по своей сути не нов. Он в свое время высказывался и обосновывался З.З. Зинатуллиным <1>, А.К. Гавриловым <2> и некоторыми другими авторами <3>. Новым является возврат к нему в условиях усиления юридической защиты прав, свобод и законных интересов личности, когда, казалось бы, ему уже нет места. Между тем такое мнение ошибочно по следующим причинам. Во-первых, не всякий запрет хорош сам по себе, потому что не всегда исключает возможность производства соответствующих действий под более благовидным предлогом <4>. Во-вторых, практическая потребность в изъятии предметов, документов и ценностей до возбуждения уголовного дела, как уже указывалось, удовлетворяется за счет проведения личного досмотра, осмотра места происшествия и других действий, при производстве которых не соблюдаются и не обеспечиваются права, в том числе конституционные, лица, у которого производится изъятие указанных объектов. -------------------------------<1> См.: Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность. С. 106. <2> См.: Гаврилов А.К. Раскрытие преступлений. Волгоград, 1976. С. 93. <3> См., например: Быховский И.Е. Процессуальные и тактические вопросы системы следственных действий: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1975. С. 15. <4> Например, И.Л. Петрухин, возражая против производства личного обыска до возбуждения уголовного дела, считает возможным изъятие оружия, предметов и документов у лица при его фактическом задержании по правилам необходимой обороны или крайней необходимости (см.: Петрухин И.Л. Личный обыск и охрана прав граждан // Социалистическая законность. 1984. N 6. С. 37). Если проанализировать по существу действия, выполняемые соответствующим должностным лицом по отношению к тому человеку, который подвергается просто досмотру или досмотру в ходе производства осмотра места происшествия, то никакой разницы между этими действиями и действиями, образующими личный обыск, практически нет. Они совпадают, как говорится, один в один. Вся разница между ними заключается в обеспечении и соблюдении прав досматриваемого или обыскиваемого лица. Второму объявляется постановление о производстве обыска, разъясняются его права, в том числе право иметь защитника, не свидетельствовать против самого себя, порядок производства обыска, предварительно предлагается добровольно выдать имеющиеся при нем запрещенные предметы, документы и ценности и т.д. <1>. Первому ничего из указанного не разъясняется. Наоборот, оперативные работники, а именно они производят досмотры (что, кстати, тоже не способствует обеспечению прав соответствующего лица), стремятся во всяком случае получить объяснение досмотренного и отразить его в протоколе досмотра. Таким образом, стремление максимально обеспечить права личности посредством запрета производства личного обыска до возбуждения уголовного дела приводит к обратному результату - их ущемлению и сомнительности данных, полученных иным путем. -------------------------------<1> Подробнее об этом см. гл. III настоящей монографии. Между тем при разрешении производства личного обыска в исключительных случаях до возбуждения уголовного дела устраняется весь отмеченный негатив, а деятельность соответствующих должностных лиц ставится под контроль суда. На наш взгляд, именно эти обстоятельства скрываются за отрицательным отношением большинства опрошенных практических работников (55%) к предложению о законодательном решении вопроса о возможности производства личного обыска до возбуждения уголовного дела. Их почти всех (48%) устраивает нынешнее положение, при котором полученные результаты беспрекословно признаются законными. Таким образом, анализ сущностных свойств и признаков личного обыска, его фактической и правовой природы позволяет сделать следующие выводы. Личный обыск является не только неотложным, но и незаменимым уголовно-процессуальным действием, призванным обеспечить отыскание, изъятие и закрепление доказательств по уголовному делу, предупреждение реального и возможного противодействия лица, скрывающего при себе разыскиваемые, а также запрещенные к обороту предметы, законной деятельности правоохранительных органов. Правовая природа личного обыска носит двойственный характер. С одной стороны, он выступает в качестве следственного действия, с другой - представляет собой меру уголовно-процессуального принуждения. Личный обыск в уголовном судопроизводстве не может подменяться (замещаться)
47
аналогами из других сфер общественных отношений и отраслей права, в частности личным досмотром. В силу своих сущностных свойств и признаков личный обыск в отдельных случаях в порядке исключения может быть разрешен в качестве действия, проводимого до возбуждения уголовного дела, наряду с осмотром места происшествия, освидетельствованием и судебной экспертизой. Данное исключение следует распространить на случаи фактического задержания лица с поличным на месте совершения преступления либо непосредственно после этого, при сбыте запрещенных средств и предметов, когда безотлагательность проведения личного обыска обусловливается угрозой утраты доказательств совершения преступления либо опасностью причинения вреда здоровью людей. § 2. Отличие личного обыска от других действий При всей специфике личного обыска многие его элементы имеют определенную схожесть с другими следственными и иными действиями. Поэтому при изложении особенностей данного следственного действия нельзя избежать сравнительного анализа некоторых его характеристик с характеристиками таких действий, как освидетельствование, осмотр, досмотр и т.д. Потребность в этом диктуется не столько теоретическими, сколько практическими соображениями. Именно на практике в силу целого ряда причин личный обыск подменяется другими действиями либо результатам последних придается значение результатов личного обыска. А между тем подмена следственного действия, производство ненадлежащего следственного действия приводит к утрате доказательственного значения полученной информации, уменьшению ее достоверности, неиспользованию наиболее рациональных методов получения доказательств. Ближе всего личный обыск стоит к осмотру и освидетельствованию. Случаи подмены личного обыска осмотром довольно распространены, особенно, как уже говорилось, когда необходимость в этом возникает до возбуждения уголовного дела. Не имея возможности провести личный обыск, оперативные работники, а иногда и следователи выявляют и изымают у лиц, причастных к совершению преступлений, различные предметы (наркотические вещества, деньги и т.д.) в ходе производства осмотра места происшествия, осмотра местности или помещения. Причем лицо, у которого изымаются вещи, в данной ситуации выступает одним из объектов проводимого осмотра. Между тем закон (ст. 176 УПК РФ, а ранее ст. 178 УПК РСФСР), определяя объекты осмотра, не упоминает такой их разновидности. Поэтому первым основным различием между личным обыском и осмотром является объект действия. В качестве объекта осмотра выступают: место происшествия, местность, жилище, предметы, документы, труп <1>, то есть объект осмотра неодушевлен. Объектом личного обыска является живой человек, его одежда, обувь, находящиеся при нем вещи. -------------------------------<1> Подробнее см.: Колмаков В.П. Следственный осмотр. М., 1969. С. 10 - 15; Осмотр места происшествия / Под ред. А.Н. Васильева. М., 1960; Осмотр места происшествия / Под ред. А.И. Дворкина. М., 2000. Ю.Н. Белозеров и В.В. Рябоконь исключают из объекта личного обыска тело человека, утверждая, что если требуется "осмотреть все тело с обнажением его, то по смыслу закона в этом случае необходимо произвести освидетельствование" <1>. Приведенное мнение не только не основано на законе, но и противоречит его требованиям. Часть 1 ст. 182 и ч. 1 ст. 184 УПК РФ для отыскания и изъятия орудий преступления, предметов, документов и ценностей, имеющих значение для уголовного дела и находящихся у физического лица, предусматривают возможность обыска этого лица. Под лицом в уголовно-процессуальном законодательстве и теории уголовного процесса понимается всякий человек, участвующий в производстве по уголовному делу в качестве обвиняемого, подозреваемого, свидетеля, потерпевшего и т.д. <2>. В таком качестве человек выступает субъектом соответствующих уголовно-процессуальных отношений; при личном обыске, освидетельствовании и экспертизе его тело является объектом соответствующего действия. Освидетельствование и экспертиза не могут заменить личного обыска, поэтому, если возникает необходимость искать соответствующие предметы на теле или в теле, точнее в складках тела, производится обнажение человека и его личный обыск, а не освидетельствование, которое существенно отличается от личного обыска. По абсолютно справедливому утверждению И.Л. Петрухина, особенность личного обыска заключается в том, что необходимые предметы и документы при его производстве "отыскиваются: 1) на теле человека; 2) в его естественных отверстиях; 3) в одежде, находящейся на обыскиваемом; 4) в ручной поклаже (портфелях, чемоданах, сумках), если она находится при данном лице" <3>. -------------------------------<1> Белозеров Ю.Н., Рябоконь В.В. Производство следственных действий: Учебное пособие. С. 30.
48
<2> См.: Корнуков В.М. Конституционные основы положения личности в уголовном судопроизводстве. Саратов, 1987. С. 47; Корнуков В.М., Куликов В.А., Манова Н.С. Принцип личной неприкосновенности и его реализация в российском досудебном производстве. Саратов, 2001. С. 10 - 11. <3> Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. С. 111 - 112. О том, что в объект личного обыска входит тело человека, еще в 1948 году писал В.И. Попов (см.: Попов В.И. Обыск и выемка. М., 1948. С. 29). Вопрос о том, какие вещи можно включать в объект личного обыска, тоже не является бесспорным. И.Л. Петрухин, как уже указывалось, среди них называет ручную поклажу (портфель, чемоданы, сумки) <1>, А.Р. Ратинов особо акцентировал внимание на нахождении вещей в руках у обыскиваемого <2>. -------------------------------<1> См.: Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. С. 111. <2> См.: Ратинов А.Р. Обыск и выемка. С. 163. В целях более обстоятельного исследования данного вопроса не безынтересно сравнить объект личного обыска с его аналогом в сфере административно-правовых отношений. Там закон различает личный досмотр и досмотр вещей, находящихся при физическом лице (ст. 27.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях). На первый взгляд можно предположить, что, проводя границу между личным досмотром и досмотром вещей, находящихся при физическом лице, КоАП предусматривает два самостоятельных последовательно совершаемых действия. Между тем, судя по тексту ст. 27.7, указанное расчленение объекта досмотра на составляющие элементы этого не означает. КоАП досмотр вещей тоже связывает с личным досмотром физического лица, а их выделение в самостоятельный объект скорее продиктовано потребностью его расшифровки, куда согласно ч. 3 ст. 27.7 включаются ручная кладь, багаж, орудия охоты и рыбной ловли, добытая продукция, иные предметы. Нетрудно заметить, что в указанных элементах объекта досмотра вещей отражена специфика административно-правовых отношений, которые обусловливают необходимость принятия соответствующих мер для обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения. Данный подход, в целом сохраняющий свое значение при обнаружении признаков преступных действий, не может быть полностью перенесен на объект личного обыска как уголовно-процессуальное действие. В частности, багаж подозреваемого лица, следующий с ним, но непосредственно не находящийся при нем, продукция преступной деятельности объемного характера, располагающаяся вне его одежды и ручной клади, не могут быть объектом личного обыска. Объект личного обыска обладает характерным признаком - наличием очевидной пространственной связи с лицом, подвергаемым личному обыску. Эта связь выражается в том, что объектом обыска являются: сам человек, находящиеся непосредственно на нем и при нем вещи и предметы. Вещи и предметы, принадлежность которых обыскиваемому лицу предполагается на основании неочевидной связи (чемодан, стоящий на земле рядом с местонахождением подозреваемого или находящийся в камере хранения и т.д.), не могут входить в объект личного обыска. Они изымаются и осматриваются в процессе других действий: осмотра, выемки либо обыска. Другим основным признаком, отличающим личный обыск от осмотра как самостоятельного следственного действия, является метод его осуществления. Личный обыск, как и всякий обыск, проводится в целях отыскания и изъятия предметов и документов, которые могут иметь доказательственное значение по уголовному делу, поэтому его основу составляют действия розыскного характера, направленные, во-первых, на установление местонахождения таких предметов и документов; во-вторых, на выявление их действительной связи с уголовным делом; втретьих, на исключение возможности уничтожения либо избавления от них, то есть придания им обезличенного характера. Основу осмотра составляют обозрение и наблюдение <1> определенного объекта, выявление предметов, могущих иметь доказательственное значение по делу, в пространственных рамках именно этого объекта. Осмотр не предполагает поиск посредством выхода за пределы осматриваемого объекта и вторжения (проникновения) в сферы, недоступные обычному наблюдению. Он может только создавать основания и порождать необходимость этого, и тогда соответствующее должностное лицо производит обыск. В данном случае следственные действия проводятся в связке: осмотр - обыск. -------------------------------<1> Об этом см.: Криминалистика / Под ред. В.А. Образцова. М., 1997. С. 263 - 267; Бегалиев К.Т., Попов В.И. Теоретические вопросы осмотра места происшествия // Вопросы борьбы с преступностью. М., 1983. Вып. 39. С. 58 - 66. В литературе применительно к компьютерной технике высказано прямо противоположное мнение. Так, Л.Б. Краснова со ссылкой на В.В. Крылова <1> считает целесообразным обыски и
49
выемки при расследовании преступлений, совершенных с использованием компьютеров, вычислительных систем или иной электронной техники, проводить в форме "обысков - осмотров", в ходе которых предлагает детально фиксировать не только факт изъятия того или иного объекта, но и описывать местонахождение этого объекта во взаимосвязи с другими найденными на месте обыска объектами <2>. Данная рекомендация, на наш взгляд, является несколько надуманной. Вопервых, закон не предусматривает такого следственного действия, как "обыск - осмотр", поэтому его производство нельзя признать законным со всеми вытекающими отсюда последствиями, то есть с утратой доказательственного значения протокола и других результатов. Во-вторых, отражение обстоятельств, ради которых Л.Б. Краснова в комбинированное действие вводит осмотр, предусматривается ст. 182 УПК РФ, регламентирующей содержание протокола обыска. В частности, в ч. 13 ст. 182 говорится, что "в протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы и ценности". -------------------------------<1> См.: Крылов В.В. Информационные компьютерные преступления. М., 1997. С. 74. <2> См.: Краснова Л.Б. "Обыск - осмотр" средств компьютерной техники // Воронежские криминалистические чтения. Воронеж, 2000. Вып. 1. С. 106 - 107. Различия в методах фактического осуществления соответствующих действий предопределяют особенности процессуального режима их проведения. В частности, поскольку осмотр более статичен и менее связан с вторжением в сферу личных интересов участников процесса, его проведение не требует вынесения постановления и тем более судебного разрешения (исключение составляет осмотр жилища). Динамичность обыска, связанные с его производством возможности по ограничению прав личности диктуют необходимость установления специальных гарантий обоснованности его проведения (обязательность вынесения постановления, судебное решение и т.д.). Особенности процессуального режима производства личного обыска, направленные на обеспечение конституционных прав личности, делают недопустимым подмену личного обыска осмотром, а при нарушении этого правила исключают возможность признания доказательственного значения результатов проведенного осмотра. По методу осуществления личный обыск отличается от освидетельствования. Схожесть этих следственных действий заключается в их объекте и в частичном совпадении задач <1>. И в первом, и во втором случае в этом качестве выступает человек, его тело. Однако освидетельствование проводится "для обнаружения на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела" (ч. 1 ст. 179 УПК РФ), что достигается посредством обозрения, осмотра человека. Освидетельствование не предполагает поиска, а тем более розыска предметов, спрятанных на теле либо непосредственно в теле человека. Общность объекта обусловливает присутствие в процессуальном режиме производства этих действий схожих элементов (необходимость вынесения постановления), но различие в методах осуществления не позволяет довести их до совпадения. Нечто подобное наблюдается и при сравнении личного обыска с выемкой, производимой для изъятия определенных предметов у человека. Как первое, так и второе следственное действие проводится в отношении конкретного человека с целью изъятия у него предметов и документов, имеющих значение для дела. Но обыск, как уже указывалось, предполагает отыскание разыскиваемых предметов, совершение с этой целью определенных действий поискового характера, а выемка предполагает изъятие заведомо определенных предметов, в нахождении которых у определенного человека следователь, как правило, не сомневается. Выемка и обыск характеризуются принудительностью, властностью решения и действий следователя. -------------------------------<1> См.: Маркс Н.А. Указ. соч. С. 145. В обоих случаях требования соответствующего должностного лица обязательны для человека, к которому они предъявляются. Много общего между этими действиями как в основаниях, так и в порядке их проведения. Не случайно УПК РСФСР 1960 года порядок производства обыска и выемки устанавливал в одной статье (ст. 170). По этой же схеме формулировались и требования, предъявляемые к протоколу обыска и выемки (ст. 176). Ныне эта схема сохраняется в УПК Украины (ст. 183, 188). Более того, в УПК указанного государства в одной и той же статье регламентированы многие другие условия производства обыска и выемки, касающиеся времени их производства (ст. 180); лиц, в присутствии которых производится обыск и выемка (ст. 181); изъятия предметов и документов при производстве обыска и выемки (ст. 186); неразглашения обстоятельств личной жизни обыскиваемых и тех, в отношении которых проводится выемка (ст. 185). Но самое интересное заключается в том, что УПК Украины в качестве самостоятельного вида выделяет выемку предметов и документов у лица: ст. 184 так и названа -
50
"Обыск лица и выемка у него предметов и документов". В ней говорится, что при наличии соответствующих оснований, предусмотренных законом, "с целью изъятия предметов и документов, которые могут иметь доказательственное значение и которые находятся при определенном лице, следователь может произвести обыск лица либо выемку у него этих предметов или документов". Затрагивая данный вопрос применительно к УПК РСФСР, И.Л. Петрухин писал, "что закон не знает понятия личной выемки, хотя в принципе допускает изъятие предметов, имеющих значение для дела, если точно известно, у кого они находятся" <1>, и предлагал включить в ст. 172 УПК РСФСР указание на возможность проведения личной выемки <2>. Однако российское уголовнопроцессуальное законодательство в рассматриваемой части осталось в прежнем состоянии. УПК РФ выделил только личный обыск, а возможность личной выемки сохранил в общих положениях, касающихся выемки вообще. Поэтому вопрос о том, в каких случаях должен производиться личный обыск, а в каких изъятие предметов и документов у лица должно производиться путем выемки, остается теоретически актуальным и практически значимым по отношению ко многим аспектам уголовно-процессуальной деятельности. В частности, в соответствии с ч. 5 ст. 182 УПК РФ следователь до начала обыска предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск. Возникает вопрос: какое действие в этом случае проводилось и как его оформлять? И.Л. Петрухин, давая ответ, утверждает, что "в этом случае на основании постановления об обыске производится выемка" <3>. Получается, что одно следственное действие трансформировалось в другое в зависимости от поведения лица, в отношении которого оно проводилось. А между тем закон этого не допускает, да и в этом нет нужды. Кроме того, по смыслу ч. 2 ст. 183 УПК РФ следователь и до начала выемки обязан предложить лицу выдать добровольно находящиеся при нем предметы и документы, имеющие значение для дела. Во что тогда превратится выемка, если человек выполнит это требование следователя? Представляется, что и в первом, и во втором случае правовая природа следственного действия не меняется. Изменяется порядок его производства. В одном случае предметы и вещи не разыскиваются, в другом - изымаются без принуждения. В обоих случаях эти действия оформляются протоколом того действия, которое производится согласно решению, принятому следователем. -------------------------------<1> Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. С. 116. <2> См.: Там же. <3> См.: Там же. С. 117. Сходных черт, как и различий, у личного обыска и выемки предметов и документов у определенного лица много <1>. Главное их различие заключается в сущности этих действий. В своей сущностной характеристике обыск всегда содержит элементы розыскного, поискового характера, поэтому основание для его производства слагается из данных, позволяющих предполагать (по тексту закона - полагать) нахождение у определенного лица каких-то относительно определенных объектов, имеющих значение для уголовного дела. Выемка не обладает указанными свойствами и поэтому используется тогда, когда следователь располагает точными данными о нахождении у конкретного лица определенных предметов, документов и ценностей, которые могут иметь доказательственное значение по уголовному делу. Отсюда и различия в процессуальных режимах производства личного обыска и личной выемки. Меньшая стесняемость прав и интересов лица при выемке исключает потребность в судебном решении для ее производства и ряде других процессуальных гарантий, необходимость в которых при обыске не только оправданна, но и сама собой разумеется. -------------------------------<1> Об этом см.: Абдумаджидов Г. Проблемы совершенствования предварительного расследования. Ташкент, 1975. С. 96 - 98; Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. М., 1989. С. 60 - 66; Криминалистика / Под ред. Н.П. Яблокова. М., 1999. С. 431 - 434; Криминалистика / Под ред. Т.А. Седовой, А.А. Эксархопуло. СПб., 2001. С. 513 - 518; Криминалистика / Под ред. А.Г. Филиппова. М., 2000. С. 158 - 161; Уголовный процесс / Под ред. Н.С. Алексеева, В.З. Лукашевича, П.С. Элькинд. М., 1972. С. 268 - 271. Самое значительное сходство рассматриваемых действий заключается в возможном изъятии предметов, документов и ценностей при их производстве. Изъятие может осуществляться и при обыске, и при выемке, поэтому изъятие нельзя отождествлять с выемкой так же, как и с обыском <1>. -------------------------------<1> Иначе мы возвратимся к дореволюционной трактовке выемки как заключительной части обыска, предполагающей изъятие обнаруженных при этом предметов (см.: Макалинский П.В.
51
Практическое руководство для судебных следователей, состоящих при окружных судах. СПб., 1894. Ч. 2. С. 320). К числу действий, наиболее внешне сходных с личным обыском, относится, конечно, досмотр. О некоторых различиях в объекте личного обыска и досмотра мы уже писали. Что касается методов осуществления досмотра, то они на первый взгляд по существу не отличаются от методов производства личного обыска. В обоих случаях проводимые действия характеризуются нацеленностью на отыскание не только свободно и открыто хранящихся, но и спрятанных вещей и предметов. Однако характер "разоблачения" скрытых форм присутствия доказательственной информации при досмотре и личном обыске неодинаков. Досмотру присущи более простые поверхностные приемы исследования соответствующего объекта, не сопряженные с нарушением его целостности и внешнего вида должностным лицом, производящим это действие. Согласно ст. 27.7 КоАП личный досмотр и досмотр вещей проводится без нарушения их конструктивной целостности. Личный обыск допускает возможность использования более сложных приемов исследования, в том числе сопряженных не только с расчленением исследуемых объектов, но и проникновением в их конструктивные особенности (отрыв каблука обуви, отделение подкладки одежды или головного убора и т.д.). Указанное различие - порождение не какой-то условности, а отраслевой принадлежности соответствующих норм. Досмотр является административной мерой и осуществляется в рамках административно-правовых отношений, которым не свойственна жесткость, присущая нормам уголовно-процессуального права, обслуживающим уголовноправовые отношения. Именно разноотраслевая принадлежность лежит в основе разграничения досмотра и личного обыска и не позволяет использовать их взамен друг друга. Небезынтересным в этом плане является мнение Конституционного Суда РФ, высказанное применительно к задержанию, которое, как известно, может быть уголовно-процессуальным и административным. "Административное задержание, - говорится в Постановлении Конституционного Суда от 2 июля 1997 года, - как мера обеспечения производства по делам об административных правонарушениях не может применяться в делах об уголовных правонарушениях. В противном случае были бы нарушены принципы как уголовного (уголовно-процессуального), так и административного (административно-процессуального) законодательства" <1>. -------------------------------<1> См.: Российская газета. 1997. 16 июля. Отмеченное обстоятельство является чрезвычайно важным, потому что имеет отношение и к более значимому для нас вопросу о возможности использования в уголовном процессе результатов досмотра, проведенного до возбуждения уголовного дела. Данный вопрос исключительно важен в теоретическом плане, но особую остроту имеет для практики, поскольку, как уже указывалось, почти по половине изученных дел о хранении и сбыте наркотических веществ в качестве доказательств по уголовному делу фигурировали протоколы личного досмотра задержанного лица. Представляется, что решение вопроса кроется в отмеченном выше Конституционным Судом соотношении уголовно-процессуальной и административно-правовой деятельности. Первая обслуживает уголовно-правовые отношения, направлена на выявление преступлений, защиту личности, общества и государства от преступных посягательств. Вся деятельность подобного рода регламентируется Уголовно-процессуальным кодексом и является уголовно-процессуальной. Спорам о том, следует ли считать деятельность соответствующих должностных лиц, осуществляемую в рамках стадии возбуждения уголовного дела, уголовнопроцессуальной, положен конец. УПК РФ 2001 года, разбив все уголовное судопроизводство на досудебное и судебное производство, включил в досудебное производство как предварительное расследование, так и деятельность по возбуждению уголовного дела. Исходя из изложенного, можно и нужно сделать вывод о том, что вся деятельность по выявлению преступных деяний, фиксации их признаков, решению вопроса о возбуждении или отказе в возбуждении уголовного дела, осуществляемая по сообщению о совершенном либо готовящемся преступлении или в связи с наличием такой информации, полученной из других источников, является уголовнопроцессуальной и должна носить соответствующий характер. Регламентируя эту деятельность, уголовно-процессуальный закон не предусматривает возможность использования при ее осуществлении мер и действий иной отраслевой принадлежности. Поскольку личный досмотр является действием административно-правового характера и не предусмотрен уголовнопроцессуальным законодательством, он не может иметь места в стадии возбуждения уголовного дела <1>. В ней могут применяться и использоваться только те действия, которые предусмотрены УПК. При их недостаточности для закрепления следов преступления или установления лица, его совершившего, должен немедленно решаться вопрос о возбуждении уголовного дела и производстве необходимых следственных действий. В таких случаях в уголовном процессе нет
52
места личному досмотру и использование в уголовном деле протоколов личного досмотра недопустимо. -------------------------------<1> Подробнее о соотношении сфер и средств уголовно-процессуальной и административной деятельности см.: Корнуков В.М. Взаимосвязь государственно-правовых, административных и уголовно-процессуальных норм, регламентирующих процессуальное положение личности // Реализация государственного и административного права на предварительном следствии: Сборник научных трудов. Волгоград, 1987. С. 98 - 103; Дубинский А.Я. Соотношение задач административного и уголовного производства // Проблемы дальнейшего укрепления социалистической законности при расследовании преступлений органами внутренних дел: Межвузовский сборник научных трудов / Отв. ред. А.Я. Дубинский. Киев, 1988. С. 5 - 17; Чернов Ю.И. Соотношение уголовного судопроизводства с процессуальной формой административной ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2002. Приведем пример. На основании оперативной информации о планируемом факте сбыта героина работники отдела по борьбе с незаконным оборотом наркотиков решили провести проверочную закупку и выехали на место ее проведения с понятыми и следователем. После того, как состоялся факт передачи товара и денег, продавец, который не был причастен ни к какому административному правонарушению, был задержан и досмотрен по правилам ст. 241, 243 и 244 КоАП, о чем был составлен соответствующий протокол. Впоследствии этот протокол фигурировал в уголовном деле в качестве основного доказательства совершения преступления обвиняемым. А между тем ситуация, при которой был задержан и досмотрен подозреваемый И., никак не подходила под действие норм административного права. Сначала она носила оперативнорозыскной характер, а затем должна была перерасти в уголовно-процессуальную деятельность и выразиться в процессуальном задержании и личном обыске подозреваемого И. В качестве доказательства должен был фигурировать не протокол личного досмотра, а протокол личного обыска <1>. Основным препятствием тому, как ни странно, в изложенной ситуации послужил УПК РФ, не позволяющий проведение личного обыска до возбуждения уголовного дела. Но это уже другой вопрос. -------------------------------<1> К сожалению, в споре защитника с государственным обвинителем по этому вопросу суд занял позицию стороны обвинения и не исключил протокол досмотра из системы доказательств по делу. Совсем иная ситуация складывается тогда, когда сотрудники органов внутренних дел при выполнении обязанностей по охране общественного порядка сталкиваются с правонарушениями, которые впоследствии расцениваются как преступления и по ним проводится уголовнопроцессуальная деятельность. Здесь вполне возможен личный досмотр, протокол которого позже может фигурировать в уголовном деле и расцениваться в качестве иного документа, имеющего доказательственное значение. Примером подобного рода может служить уголовное дело по обвинению В., который был задержан сотрудниками патрульно-постовой службы Советского РОВД города Астрахани в связи с грубым нарушением им общественного порядка (приставание к прохожим, нецензурная брань в общественном месте) и доставлен в РОВД. При личном досмотре В. у него в левом кармане куртки был обнаружен пакет с порошком светло-серого цвета, который, по заключению специалиста, оказался героином весом 0,015 г. По данному факту было возбуждено уголовное дело и В. привлечен к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 228 УК РФ. Протокол досмотра В., в котором был зафиксирован факт обнаружения и изъятия у него наркотического средства, закономерно фигурировал в уголовном деле в качестве законного источника доказательств. Представляется, что вопрос о возможности использования и доказательственном значении протокола личного досмотра в уголовном деле должен в каждом случае рассматриваться и разрешаться судом с учетом изложенных ситуаций. Если личный досмотр был произведен в ходе предварительной проверки сообщения о совершении преступного деяния, то протокол такого досмотра должен исключаться из системы доказательств по признаку его недопустимости. Если же протокол личного досмотра отражает действия работников органов внутренних дел или другого правоохранительного органа по выявлению и оформлению административного либо таможенного правонарушения <1>, которое впоследствии было расценено как преступление, то с учетом соответствующих требований закона он может и должен признаваться допустимым доказательством по уголовному делу. Таким образом, предлагаем вопрос о допустимости либо недопустимости использования протокола личного досмотра в качестве доказательства по уголовному делу решать исходя из объективно-правового признака, характеризующего его принадлежность к определенному виду правовой деятельности, и того, как он вписывается в механизм регулирования уголовно-процессуальной деятельности.
53
-------------------------------<1> О сферах применения личного досмотра, который может проводиться должностными лицами не только органов внутренних дел, но и таможенной службы, пограничных войск, военизированной охраны и т.д., см.: Стецовский Ю.И. Право на свободу и личную неприкосновенность. Нормы и действительность. М., 2002. С. 133 - 136. Уголовно-процессуальный личный обыск необходимо отличать от личного обыска режимного свойства. Последний является средством обеспечения режима, установленного в определенных учреждениях, в частности в исправительных учреждениях, и используется в целях охраны и изоляции осужденных, обеспечения их прав и безопасности, а также безопасности персонала этих учреждений (ст. 82 УИК РФ). Режимный личный обыск проводится за пределами уголовнопроцессуальной деятельности, его результаты могут иметь доказательственное значение по уголовному делу только при условии соблюдения требований процессуального закона о порядке и способах собирания доказательств. § 3. Оценка и доказательственное значение результатов личного обыска Доказательственное значение результатов личного обыска выявляется посредством их оценки. Являясь необходимым и важным элементом уголовно-процессуального доказывания, оценка в структуре процесса доказывания занимает особое место. Если с тем, что собирание и проверку доказательств иногда называют этапами доказывания <1>, еще как-то можно согласиться, поскольку для того, чтобы проверить доказательство, его надо сначала найти и процессуально закрепить, то подобная интерпретация относительно оценки недопустима. Оценка сопровождает как процесс собирания, так и процесс проверки доказательств. Без нее невозможно также формулирование и обоснование выводов по делу и отдельным вопросам, разрешаемым в ходе производства по делу. Это объясняется сущностью оценки, которая заключается прежде всего в определении процессуальной значимости, качества и возможности использования выявляемых носителей (источников) сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, и самих этих сведений. "Оценка доказательств представляет собой определение того, насколько достоверны собранные в качестве доказательств фактические данные, в какой мере они связаны между собой и с расследуемым преступным деянием и какие выводы могут быть сделаны из этих доказательств - из каждого в отдельности и из всей совокупности. Эти две стороны доказывания (собирание и оценка доказательств) настолько тесно переплетаются в практической деятельности следователя по установлению объективной истины, что раздельное их рассмотрение возможно лишь в определенных пределах" <2>. -------------------------------<1> См., например: Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. М., 1966. С. 58 - 62; Хмыров А.А. Косвенные доказательства. М., 1979. С. 48. <2> Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие. М., 1965. С. 47. Мнение о том, что оценка является конечным этапом процесса доказывания и находит свое выражение лишь в приговоре, постановляемом в совещательной комнате, или итоговых документах, выносимых в других стадиях процесса <1>, не получило поддержки в процессуальной литературе. Большинство авторов считали и считают, что оценка как мыслительная слагаемая процесса доказывания сопровождает всю деятельность органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора и суда по установлению обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу <2>. -------------------------------<1> См.: Ульянова Л.Т. Оценка доказательств судом первой инстанции. М., 1959. С. 82 - 83; Якуб М.Л. Проблемы оценки доказательств в советском уголовном процессе // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 1974. N 6. С. 12. <2> См.: Резник Г.М. Оценка доказательств по внутреннему убеждению в советском уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1969. С. 2; Алексеев В.Б. Оценка доказательств в стадии надзорного производства. М., 1971. С. 38 - 39; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1997. С. 115; Уголовный процесс / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 161; Морщакова Т.Г., Петрухин И.Л. Оценка качества судебного разбирательства по уголовным делам. М., 1987. С. 14; Доля Е.А. Оценка доказательств в российском уголовном процессе // Государство и право. 1996. N 5. С. 86; Снегирев Е.А. Оценка доказательств по внутреннему убеждению: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Воронеж, 2002. Оценочные характеристики в виде предположения присутствуют даже в версиях, выдвигаемых по поводу направлений поиска возможной информации по делу <1>. Если
54
следователь не предполагает найти следы преступного деяния на определенной местности, он не производит ее осмотра. И наоборот, он стремится к незамедлительному производству осмотра места убийства или дорожно-транспортного происшествия потому, что надеется найти там либо орудие убийства, либо следы борьбы, либо следы взаимодействия транспортного средства с дорожным покрытием или иными предметами. Планы производства следственных действий (осмотра, обыска, выемки и др.) составляются с учетом оценочных суждений следователя о возможности обнаружения сведений, могущих выступать в качестве доказательств по уголовному делу. Свою деятельность по осуществлению поисковых мероприятий он основывает именно на этих суждениях, соотнося их с конкретными обстоятельствами расследуемого события. -------------------------------<1> См.: Каз Ц.М. Проблемы доказывания в суде первой инстанции (цели доказывания). Саратов, 1979. С. 54; Арцишевский Г.В. Выдвижение и проверка следственных версий. М., 1978. С. 43. Без (вне) присутствия оценочной мотивации невозможен сбор и отбор сведений, образующих доказательства по уголовному делу. Уголовно-процессуальный кодекс РФ не регламентирует и не может регламентировать этот процесс, носящий скорее психологический, чем правовой характер. Включив оценку в структуру процесса доказывания (ст. 85 УПК), закон закрепил принцип свободы оценки доказательств (ст. 17 УПК) и правила ее осуществления. Суть принципа оценки доказательств в российском уголовном процессе заключается в предоставлении возможности определения доказательственной значимости каждого доказательства и достаточности собранной по уголовному делу их совокупности для его разрешения самими должностными лицами, в производстве которых находится уголовное дело. При этом указанные лица не связаны никакими формальными догматами в подходе к решению существующих вопросов. Они разрешают их по своему внутреннему убеждению, основанному на всей совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь только законом и своей совестью. Данный принцип исключает, во-первых, какое-либо воздействие на дознавателя, следователя, прокурора и суд, оценивающих доказательства и принимающих решение по делу, как со стороны посторонних, так и заинтересованных в деле лиц; во-вторых, возможность их уклонения от исполнения обязанности по оценке доказательств с целью принятия решения по делу и переложения ее на других должностных и недолжностных лиц. В качестве критерия оценки доказательств закон называет внутреннее убеждение <1>, которое должно быть основано на всей совокупности собранных доказательств. Данное положение скорее подходит для заключительной оценки, которая производится по окончании соответствующей деятельности и при принятии соответствующего решения (об окончании досудебной деятельности, разрешении дела в судебном заседании и т.д.). А как быть следователю при оценке результатов первоначальных следственных действий в условиях отсутствия каких-либо других доказательств, то есть при первоначальной, своеобразно ориентирующей оценке, например, при оценке результатов личного обыска лица, задержанного по подозрению в совершении преступления непосредственно после его совершения. Надо полагать, критерий оценки доказательства в приведенной ситуации остается неизменным. Им, безусловно, является внутреннее убеждение соответствующего должностного лица, но базируется оно только на той совокупности сведений о событии преступления и лице, подозреваемом в его совершении, которой к тому времени располагает орган предварительного расследования. При их отсутствии основу внутреннего убеждения дознавателя или следователя в изложенной ситуации составляет правосознание, предыдущий опыт, практика их профессиональной деятельности <2>, практика функционирования всей системы правоохранительных органов. Кстати, последняя составляющая "в базе данных", формирующей внутреннее убеждение, присутствует всегда и при промежуточной, и при окончательной оценке доказательств. Однако ее роль на первоначальных этапах расследования, при первичной оценке доказательств проявляется значительно рельефнее из-за отсутствия достаточной собственной базы в уголовном деле, по которому проводится то или иное следственное действие. По мере накопления соответствующей информации возрастает и укрепляется роль собственной базы внутреннего убеждения. Процесс доказывания становится увереннее <3> и, как правило, результативнее ввиду расширения исходных базовых основ осуществления деятельности по оценке результатов следственных и иных процессуальных действий. -------------------------------<1> О роли внутреннего убеждения в оценке доказательств см.: Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977; Грошевой Ю.М. Проблемы формирования судейского убеждения в уголовном судопроизводстве. Харьков, 1975; Якуб М.Л. Проблемы оценки доказательств в советском уголовном процессе // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 1974. N 6. С. 13. <2> Об этом аспекте правоприменительной деятельности см.: Грошевой Ю.М. Профессиональное правосознание судьи и социалистическое правосудие. Харьков, 1986.
55
<3> Об обосновании возможности оперирования категориями "вера", "уверенность" в процессе доказывания см.: Ванин Д.В. Функциональное назначение деятельности следователя и его полномочия в состязательном уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С. 14 - 15. Изложенное представление о месте и роли оценки в структуре процесса доказывания и ее соотношении с другими его элементами соответствует философскому учению о содержательной стороне познания, в структуре которого выделяются эмпирический (практический) и рациональный (логический) уровни <1>. Сущность оценки как раз и проявляется в мыслительной деятельности психологического, логического и правового плана <2>, посредством которой дознаватель, следователь, прокурор и суд определяют относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства и достаточность для разрешения уголовного дела всей совокупности собранных доказательств (ст. 88 УПК). -------------------------------<1> Об этом см.: Кедров Б.М. Единство диалектики, логики и теории познания. М., 1963. С. 174 - 182; Алексеев П.В., Панин А.В. Философия: Учебник. 2-е изд. М., 1997. С. 194 - 210; Спиркин А.Г. Философия: Учебник. 2-е изд. М., 2001. С. 431 - 432; Сальников В.П., Сандулов Ю.А., Гуцериев Х.С., Кальной И.И. Философия для аспирантов. 2-е изд. СПб., 2001. С. 413 - 421. <2> См.: Матюшин Б.Г. Общие вопросы оценки доказательств в судопроизводстве. Хабаровск, 1987. С. 8. Оценка результатов личного обыска складывается из ряда логических операций, одни из которых предшествуют непосредственным действиям по его проведению, другие сопровождают их, третьи завершают их проведение, четвертые характеризуют предварительный процесс сопоставления результатов обыска с имеющимися в деле иными доказательствами, пятые выступают составной частью общей мыслительной деятельности соответствующего должностного лица по завершению процесса доказывания и оценке всей совокупности собранных по делу доказательств. В данном случае оценка, по нашему мнению, предстает в виде процесса решения определенной суммы возникающих у следователя мыслительных задач, как об этом применительно ко всякому следственному действию писал А.В. Дулов <1>. -------------------------------<1> См.: Дулов А.В. Основы психологического анализа на предварительном следствии. М., 1973. С. 98. Логические операции, предшествующие непосредственным действиям по проведению личного обыска, связаны с определением оснований производства данного следственного действия и принятия соответствующего решения исходя из практической процессуальной значимости того, что может быть обнаружено у лица посредством его обыска. Эта деятельность предваряет личный обыск и позволяет решить вопрос не только о законности и обоснованности, но и целесообразности его проведения. Безрезультативный обыск, с одной стороны, усложняет деятельность следователя, делает ее громоздкой и ненужной, с другой - противопоставляет ее интересам общества и отдельных граждан, поскольку личный обыск всегда связан с ограничением их конституционных прав. Важное значение рассматриваемая часть логической деятельности следователя имеет для определения тактики производства личного обыска, приемов и способов его осуществления, необходимости привлечения специалистов и различного рода технических приспособлений <1>. Данная деятельность следователя носит неоднозначный характер, различающийся в зависимости от ситуации, в которой производится личный обыск. Если он сопровождает задержание или заключение лица под стражу, то анализируемые логические операции могут отсутствовать, так как производство личного обыска в данных случаях обусловлено в первую очередь применением к лицу указанных мер процессуального принуждения и диктуется необходимостью изъятия у него предметов, запрещенных к обращению и использованию в местах содержания лиц, лишенных свободы. Однако данное обстоятельство не исключает того, что в ходе такого обыска могут обнаруживаться в том числе и искомые объекты, которые могут иметь доказательственное значение по делу. Это должен иметь в виду следователь даже в ситуации, которая, казалось бы, абсолютно исключает возможность обнаружения у задержанного или арестованного каких-либо предметов, имеющих прямое отношение к уголовному делу. Ярким примером подобного рода может служить уголовное дело по обвинению К., у которого при задержании в качестве подозреваемого в ходе личного обыска был изъят брючный ремень с редкой по форме бляшкой и характерным дефектом на ней. Ремень так бы и остался в складском помещении изолятора временного содержания, если бы следователь не проявил интерес к отказному материалу, где фигурировал похожий ремень, который одна из потерпевших видела на мужчине, побывавшем в
56
одной из квартир накануне совершения кражи. В дальнейшем ремень стал важной уликой, подтверждающей виновность К. в совершении вменяемых ему преступлений. -------------------------------<1> Об этой стороне производства следственных действий, в том числе рассматриваемого действия, см.: Белкин Р.С. Криминалистическая энциклопедия. М., 1997. С. 105 - 115; Дулов А.В., Нестеренко П.Д. Тактика следственных действий. Минск, 1971; Комиссаров В.И. Научные, правовые и нравственные основы следственной тактики. Саратов, 1980; Баев О.Я. Тактика следственных действий. Воронеж, 1995; Евстигнеева О.В. Использование специальных познаний в доказывании на предварительном следствии: Учебное пособие. Саратов, 2001; Оровер В.А. Технические средства, применяемые при производстве обысков: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1972; Панюшкин В.А. Научно-технический прогресс и уголовное судопроизводство. Воронеж, 1985. С. 115 - 130. Логические операции, сопровождающие производство личного обыска, осуществляются с целью обеспечения его полноты и результативности, с их помощью корректируются поисковые операции, анализируется поведение обыскиваемого лица, позволяющее предположить его отношение к обнаруженным предметам и их связи с ранее изъятыми объектами, например при обыске в его жилище. Посредством этой мыслительной деятельности следователь получает возможность не только обеспечить изъятие у обыскиваемого находящихся при нем предметов, но и спланировать ряд последующих действий по отысканию и выявлению следов преступной деятельности. Например, заметив, как занервничал обыскиваемый при обнаружении у него в кармане куртки обрывка газеты, на которой были обозначены две цифры, обычно наносимые почтальоном при их доставке подписчикам, следователь предпринял меры к поиску адресата и выявил, что основная масса наркотического вещества, изъятого у подозреваемого, хранится у его подельника, живущего в этом же доме этажом выше. В другом случае следователь, наблюдая за хозяином квартиры, в которой проводился обыск, обратил внимание на то, что он перестал нервничать и стал активно помогать сотрудникам милиции после того, как его малолетняя дочь сказала, что за полчаса до обыска к ним заходил его знакомый Ц. Следователь предположил, а затем и убедился в том, что заходивший в квартиру незадолго до обыска гражданин Ц. вынес из квартиры пистолет, с целью отыскания и изъятия которого и проводился обыск. Впоследствии оружие было изъято у Ц. при личном обыске. Вдумчивый анализ информации, получаемой при личном обыске, позволяет существенно активизировать розыскную работу по выявлению доказательств и лиц, причастных к совершению преступлений. Одновременно эта деятельность исключает бесцельные, ненужные действия и соответственно необоснованное стеснение и ограничение прав и законных интересов граждан. В ряде случаев информация, полученная непосредственно в ходе производства личного обыска, позволяет понять и объяснить предыдущее поведение обыскиваемого, который, заподозрив возможность личного обыска, принимает меры к избавлению от предметов, находящихся при нем. Так, оперативники, под контролем которых осуществлялась операция по купле-продаже наркотического вещества, доставили Б. в районный отдел внутренних дел и, не обнаружив при нем помеченных денег, предположили, что в тот момент, когда Б. выпал из их поля зрения, он мог зайти в ближайший двор и освободиться от полученных денег. Оперативные мероприятия, организованные еще до завершения личного обыска задержанного, позволили установить место, где были оставлены деньги. Важное значение логическая деятельность, сопровождающая производство личного обыска, имеет в тех случаях, когда личный обыск является составной частью обыска, проводимого в жилище или ином помещении в соответствии с ч. 2 ст. 184 УПК РФ. С одной стороны, такая деятельность исключает безосновательное подозрение всех лиц, присутствующих при производстве обыска в помещении, в том, что они скрывают при себе предметы и документы, которые могут иметь значение для дела, и соответственно возможность стеснения их прав посредством обыска. С другой стороны, анализ их поведения, сведений, извлекаемых при осмотре и исследовании помещения, находящихся в нем вещей и предметов, позволяет своевременно распознать скрытое противодействие расследованию, принять меры к его устранению, получению и закреплению доказательств. На признании аналогичной деятельности следователя в ходе производства обыска базируются многие положения закона, касающиеся порядка производства данного следственного действия. В первую очередь это касается положения, закрепленного в ч. 5 ст. 182 УПК РФ: до начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск. Таким образом, своевременная оценка следователем поведения обыскиваемого и выданных им предметов позволяет отказаться от дальнейшего проведения следственного действия и ненужного стеснения прав и свобод человека.
57
Сходными в рассматриваемом плане являются и положения, содержащиеся в ч. 8 и 10 ст. 182 УПК РФ, в которых говорится, что следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте производства обыска, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска; изъятые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска. Перечисленные действия невозможно выполнить без предварительного анализа ситуации, складывающейся в ходе производства обыска, и получаемой при этом информации. Такой анализ требуется и при решении вопроса о принятии мер к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого или в отношении которого <1> был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц (ч. 7 ст. 182 УПК РФ). -------------------------------<1> Хотя в тексте ч. 7 ст. 182 УПК РФ используется редакция "в помещении которого был произведен обыск", она распространяется и на личный обыск и в этом случае должна интерпретироваться в предложенном варианте. Подробнее об этих и других нюансах порядка производства личного обыска см. гл. III настоящей монографии. Логические операции по оценке хода и результатов личного обыска на завершающем этапе характеризуются формированием четкого представления о том, что дал личный обыск, то есть, что выявлено в ходе производства личного обыска, где точно и как были обнаружены (если они обнаружены) разыскиваемые или другие предметы, если не обнаружены, то чем это объясняется, как вел себя обыскиваемый, предпринимались ли им попытки к сокрытию или уничтожению выявленного, какие признаки обнаруженных предметов характеризуют их отношение к делу, каковы их количество (или мера) и стоимость. Анализ полученных сведений позволяет не только верно оценить их доказательственную ценность, но и правильно отразить в протоколе, без которого они не приобретут доказательственного значения. Протокол всякого следственного действия, в том числе личного обыска, согласно ч. 1 ст. 166 УПК РФ составляется либо в ходе следственного действия, либо непосредственно после его окончания. Известно, что на практике в подавляющем большинстве случаев протокол составляется по окончании следственного действия, когда его основные результаты уже известны. Оформление протокола до этого момента нецелесообразно ввиду отсутствия четкого представления о том, как и в какой последовательности необходимо осуществлять запись результатов следственного действия. Последующие правки и оговорки, вносимые в протокол, не только "не украшают его в эстетическом плане", но зачастую ставят под сомнение как внесенные, так и основные записи. Приведем пример из практики. При рассмотрении в суде уголовного дела по обвинению В. защитник подсудимого заявил следующее: содержащаяся в протоколе личного обыска собственноручная запись его подзащитного о получении обнаруженных у него денежных купюр за продажу наркотиков не может иметь доказательственного значения, поскольку в протоколе вначале было указано, что деньги обнаружены в левом кармане куртки, а затем слово "в левом" исправлено ручкой со стержнем другого цвета на "в правом". Разный цвет стержней ручки использовался и при выполнении записи, объясняющей появление денег у подозреваемого. Никаких оговорок по этому поводу в протоколе не содержалось. Подсудимый в суде утверждал, что денег у него не было, а объяснение в протоколе он сделал под принуждением в ходе предварительного расследования. Суд был вынужден исключить данный протокол из системы доказательств по уголовному делу. Поскольку полнота и правильность записей хода и результатов личного обыска прямо и непосредственно связаны с рассматриваемым этапом оценочной деятельности следователя, соответствующий протокол приобретает исключительно важное значение для всего процесса доказывания. Протоколы следственных действий ставятся под сомнение и исключаются из системы доказательств чаще всего именно в связи с неточной, поспешной или неверной оценкой либо отражением в протоколе обнаруженных и изъятых предметов, обстоятельств их обнаружения и изъятия. Примером в этом плане может служить уголовное дело несовершеннолетнего Т. и других по обвинению их в изнасиловании несовершеннолетней С. Изымая у обвиняемых нижнее белье для обеспечения биологической экспертизы, следователь в протоколе личного обыска перепутал расцветку их трусов. В результате в протоколах допросов обвиняемых, в протоколах личного обыска, в постановлении о назначении экспертизы и самом заключении эксперта фигурировали совершенно различные расцветки трусов обвиняемых, что существенно осложнило доказывание по уголовному делу, поскольку не все обвиняемые были в непосредственном половом контакте с потерпевшей. Данное обстоятельство не повлекло исключения указанных источников из системы доказательств по уголовному делу только потому, что действовавшее в то время уголовно-процессуальное право не знало такого института. Безусловно, уже при обнаружении, а тем более при описании в протоколе результатов личного обыска следователь пытается мысленно сопоставить их с имеющимися доказательствами
58
по делу. Однако на каждом конкретном этапе своей деятельности человек сосредоточивается на узловых, наиболее важных моментах, не стремясь предрешать все остальные вопросы. Это прямо относится к деятельности следователя, который во время составления протокола следственного действия обязан абстрагироваться от всего, что не имеет прямого отношения к данному действию. Логические операции по сопоставлению результатов личного обыска с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, образуют самостоятельный этап оценочной деятельности следователя при проведении рассматриваемого следственного действия. Суть его сводится к выявлению связей, соотношения и возможных противоречий с уже добытыми доказательствами и обстоятельствами уголовного дела. Эта деятельность носит аналитический характер и осуществляется в основном путем сравнения сведений, содержащихся в материалах уголовного дела, и результатов личного обыска, изложенных в его протоколе. Таким путем не только оценивается доказательственное значение результатов личного обыска, но и осуществляется проверка имеющихся в деле доказательств <1>. Статья 87 УПК РФ, предусматривающая проверку, устанавливает, что проверка доказательств проводится дознавателем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. -------------------------------<1> В литературе была предпринята попытка обосновать необходимость исключения проверки из системы элементов процесса доказывания на том основании, что проверка как деятельность по сопоставлению доказательства с другими имеющимися в деле доказательствами, а также направленная на установление источников полученных доказательств и получение новых доказательств по сути ничего не добавляет к собиранию и оценке доказательств (см.: Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986. С. 19). Законодатель, как известно, не пошел по этому пути и, на наш взгляд, поступил правильно, потому что при некой справедливости утверждений А.М. Ларина проверка тем не менее имеет самостоятельное процессуальное значение и не случайно иногда заменяется термином "исследование" (см., например: Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств: сущность и методы. М., 1996). Сопоставление и сравнение результатов личного обыска с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, позволяют не только определить и проверить доказательственную значимость сравниваемых и сопоставляемых сведений, но и найти способы и пути устранения тех противоречий и несовпадений, которые могут быть выявлены при этом. Результаты личного обыска прежде всего сравниваются с показаниями задержанного, если он до этого допрашивался. Особого внимания заслуживает сравнение содержащихся в протоколе личного обыска объяснений задержанного относительно изъятых у него предметов и документов с теми показаниями, которые он давал на допросе. При ином порядке, когда лицо вначале задерживается и подвергается личному обыску, а потом допрашивается, указанные сведения сравниваются в обратной последовательности. Важно иметь в виду, что объяснения лица, подвергаемого личному обыску при задержании, нуждаются в особой проверке. В зависимости от обстоятельств задержания их условно можно поделить на два вида. При внезапном задержании не готового к этому действию лица они, как правило, отражают действительное фактическое его отношение к изымаемым у него вещам и предметам. В тех случаях, когда человек готовится к возможному задержанию, они чаще всего представляют собой заранее заготовленную легенду. Следователям, которые сами не осуществляли задержание и личный обыск, полезно помнить о том, что объяснения обыскиваемого лица могли быть ему "навязаны" при задержании. Аналогичные случаи психологического воздействия на задержанного под различного рода предлогами, в том числе и из добрых побуждений, на практике не исключаются. Так, в одном из уголовных дел фигурировало объяснение задержанного о том, что изъятое у него наркотическое вещество он привез в город Астрахань из Таджикистана и хранил при себе для личного употребления. Были названы дата приезда, маршрут и номер поезда, которым он приехал. В ходе дальнейшей проверки этих сведений, сопоставления с другими доказательствами выяснилось, что в указанное подозреваемым время названный поезд не ходил. В суде подсудимый рассказал, что содержащиеся в протоколе объяснения, касающиеся происхождения наркотика, записаны по подсказке оперуполномоченного, который его задержал. На самом деле пакет с героином он приобрел в Астрахани. Приведенный пример в определенной мере объясняет и возможные варианты устранения сомнений, касающихся сведений, полученных при личном обыске. Поскольку в настоящее время в железнодорожных билетах указывается фамилия пассажира, то проверка факта продвижения лица по конкретному маршруту и определенным поездом не представляет сложности. Для этого достаточно направить запрос в соответствующее управление железной дороги. Полученные
59
сведения могут проверяться посредством допроса свидетелей, потерпевших, истребованием соответствующих документов, а также другими способами. Завершающий этап оценки результатов личного обыска характеризуется общими правилами, закрепленными в ст. 88 УПК РФ. При окончании расследования, вынесении приговора сведения, содержащиеся в протоколе личного обыска, должны быть подвергнуты проверке и анализу еще раз с точки зрения их относимости к рассматриваемому делу, соблюдения требований их допустимости, а также достоверности. Относимость доказательства проверяется легко и, как правило, не вызывает затруднений. Значительно сложнее обстоит вопрос с допустимостью сведений, содержащихся в протоколе личного обыска. Чтобы служить доказательствами по делу, они должны быть получены в ходе обоснованно и законно проведенного личного обыска. Для этого надо проверить, во-первых, наличие оснований и предусмотренных законом условий его проведения; во-вторых, соблюдение требований, предъявляемых к порядку его проведения. Проверка обоснованности производства личного обыска включает выяснение как наличия фактических данных, обусловивших его проведение, так и наличия соответствующего постановления следователя и судебного решения (ч. 1 и 2 ст. 164 УПК РФ) <1>. Законность помимо наличия оснований включает соблюдение требований о проведении личного обыска только после возбуждения уголовного дела и в рамках того уголовного дела, предметом исследования которого являются обстоятельства, выявляемые посредством проведения личного обыска должностным лицом, наделенным соответствующими полномочиями, с соблюдением правил его производства, предусмотренных ст. 184 и 182 УПК РФ. Кроме того, требование законности и допустимости результатов личного обыска касаются порядка их фиксации и оформления в соответствующем протоколе. Они регламентированы ст. 166 и 167 УПК РФ. Учитывая, что УПК РФ при регламентации личного обыска ввел ряд дополнительных требований к порядку его проведения и оформления, обратим особое внимание на необходимость их отслеживания при оценке результатов этого следственного действия. Во-первых, в необходимых случаях в материалах уголовного дела должно быть решение суда о возможности проведения личного обыска. Производство данного действия без решения суда предполагает наличие в деле: а) исключительных обстоятельств, не терпящих отлагательства и не позволяющих обратиться в суд за соответствующим разрешением; б) уведомления следователем прокурора и судьи о проведении личного обыска, сделанного в течение 24 часов; в) постановления судьи о законности его проведения. Во-вторых, теперь в протоколе обыска время его начала и окончания должно указываться с точностью до минуты. В-третьих, при привлечении к участию в личном обыске должностного лица, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в протоколе должна быть отметка об этом (ч. 7 ст. 164 УПК РФ). В протоколе должна содержаться запись о разъяснении участникам личного обыска не только их прав, обязанностей и ответственности, но и порядка его проведения (ч. 10 ст. 166 УПК РФ). В-четвертых, в тех случаях, когда по соображениям обеспечения безопасности потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц в протоколе не приведены их анкетные данные, в деле в специальном конверте должно быть постановление следователя, вынесенное с согласия руководителя следственного органа, с указанием причин принятия соответствующего решения, псевдонима соответствующего участника и образца его подписи, который он использовал при подписании протокола. -------------------------------<1> О понятии оснований производства личного обыска по УПК РФ 2001 года и нашей их интерпретации см. гл. III настоящей монографии. Анализ соблюдения указанных и других требований закона, касающихся обоснованности и порядка производства личного обыска, позволяет оценить достоверность полученных результатов. Требование об оценке каждого доказательства с точки зрения его достоверности является новым для уголовно-процессуального законодательства. Ранее, по УПК РСФСР 1960 года, достоверность воспринималась как результат оценки доказательства, теперь она рассматривается в качестве критерия возможности его использования наряду с относимостью и допустимостью. В связи с этим возникает вопрос: что имеется в виду под достоверностью доказательства как критерием его оценки? Если исходить из общетеоретического представления о достоверности <1>, то применительно к конкретному доказательству она может означать либо его истинность, либо отсутствие сомнений в его происхождении и наличии причинно-следственной связи между ним и доказываемым обстоятельством. Говоря образно, достоверность доказательства это доказанность самого доказательства, исключающая всякие сомнения по поводу его происхождения и должной связи с обстоятельствами, подлежащими доказыванию по уголовному делу. Применительно к результатам личного обыска их оценка с точки зрения достоверности означает выяснение следующих обстоятельств: 1) действительно ли предметы и документы, указанные в протоколе, изъяты у данного лица; 2) не могли ли они оказаться у него случайно без его желания (забыты кемто, подброшены, вложены незадолго до обыска или в ходе его производства и т.д.); 3) каково их
60
отношение к обстоятельствам совершения преступления (служили орудием преступления или объектом посягательства либо нажиты преступным путем и т.д.); 4) каков характер связи между изъятыми при личном обыске предметами и документами и обстоятельствами, которые они подтверждают либо опровергают. -------------------------------<1> См.: Эйсман А.А. Соотношение истины и достоверности в уголовном процессе // Советское государство и право. 1966. N 6. С. 92 - 97; Якубович Н.А. Теоретические основы предварительного следствия. М., 1971. С. 20 - 24. При оценке всей совокупности доказательств с целью определения ее достаточности для принятия соответствующего решения по уголовному делу доказательства анализируются в системе, под углом зрения их количественной характеристики и качеств, приобретаемых в суммарном виде. Во всей системе добытых по делу доказательств каждое доказательство должно быть не просто одним из слагаемых, а таким составным звеном, смысловое и содержательное значение которого позволяет выстроить прочную цепь доказательств, приводящую к однозначному выводу. При оценке доказательств под этим углом зрения выясняется возможность и допустимость получения доказательств именно тем способом, который использован по уголовному делу, возможность и допустимость установления соответствующих обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, с помощью имеющихся в деле доказательств. Так, похищенное и обнаруженное имущество, наркотические и другие средства, запрещенные к обороту, могут изыматься только посредством производства обыска или выемки. В некоторых случаях они могут быть выданы в добровольном порядке при соответствующем процессуальном оформлении этих действий. Отдельные обстоятельства (например, причина смерти, характер и степень вреда, причиненного здоровью потерпевшего, и некоторые другие - ст. 196 УПК РФ) могут считаться доказанными только в тех случаях, когда для их установления назначалась и проводилась судебная экспертиза. Неверно думать, что указанные обстоятельства не могут доказываться другими, помимо заключения эксперта, доказательствами, но они не считаются доказанными при его отсутствии. Результаты личного обыска при системно-структурном анализе доказательств должны свидетельствовать о наличии связи как между отдельными доказательствами, так и всей совокупности доказательств с обстоятельствами, подлежащими доказыванию. Доказательства не могут быть признаны достаточными для принятия решения по делу, если то, что может и должно быть получено посредством личного обыска, вовлечено в уголовный процесс путем использования других приемов и способов, и не только не предусмотренных законом, но и предусмотренных им, но предназначенных для других целей <1>. Это прежде всего касается административного досмотра, всех видов осмотра, закрепляемых Уголовнопроцессуальным кодексом, а также различного рода протоколов изъятий и добровольной выдачи. -------------------------------<1> См.: Тертышник В.М. Проблемы теории и практики доказывания на досудебных стадиях современного уголовного процесса. Сумы, 1995. С. 81. Глава III. КОНСТИТУЦИОННЫЕ И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ГАРАНТИИ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПРАВ ЛИЧНОСТИ ПРИ ПРОИЗВОДСТВЕ ЛИЧНОГО ОБЫСКА § 1. Общая характеристика конституционных и процессуальных гарантий прав и свобод человека, затрагиваемых при производстве личного обыска Все цивилизованные государства в своем законодательстве, регулирующем сферу борьбы с преступностью, предусматривают возможность ограничения личной неприкосновенности человека и других его важнейших прав, таких, как право на неприкосновенность жилища, тайну личной жизни и т.д. Это обусловлено необходимостью оптимизации процесса доказывания по уголовным делам и обеспечения раскрытия и расследования опасных преступлений, связанных прежде всего с похищением людей, незаконным оборотом наркотических средств, использованием террористических методов (терроризм, диверсия и т.д.) <1>. Трудности, возникающие при расследовании таких преступлений, особенно в условиях экономической нестабильности, криминализации многих сторон общественной жизни не могут быть преодолены при абсолютном обеспечении всех конституционных прав человека и гражданина. Положение о том, что жить в обществе и быть свободным от общества нельзя <2>, сохраняет свое значение и ныне. Из этого исходит и международное законодательство в области прав человека. В частности, Всеобщая декларация прав человека 1948 года осуждает не любое, а только произвольное ограничение
61
личной неприкосновенности и произвольное посягательство на неприкосновенность жилища, тайну личной жизни, корреспонденции, честь и репутацию (ст. 12) <3>. Допустимость таких действий оговаривается и в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, принятой в 1950 году и ратифицированной Государственной Думой России в феврале 1998 года <4>. В ст. 5 этой Конвенции говорится о такой возможности, когда это предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах государственной безопасности, общественного порядка и предотвращения преступлений, охраны здоровья и защиты нравственности или защиты прав и свобод других лиц. Аналогичная норма содержится и в Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 года <5>. -------------------------------<1> См.: Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. 1991. N 8. С. 98 - 105. <2> См.: Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 12. С. 104. <3> См.: Юридический вестник. 1995. N 31. С. 13. <4> См.: СЗ РФ. 1998. N 20. Ст. 2143. <5> См.: СССР и международное сотрудничество в области прав человека: Документы и материалы. М., 1989. Личный обыск всегда в той или иной мере связан с ограничением прав и свобод лица, в отношении которого он осуществляется. По характеру действий, их направленности и субъективному восприятию обыскиваемым личный обыск относится к наиболее выразительным в правоограничительном смысле следственным действиям и мерам уголовно-процессуального принуждения. Затрагиваемые при его производстве права являются основными конституционными правами и свободами личности. В их число согласно Конституции РФ прежде всего входят: право на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22), право на достоинство (ст. 21), право на неприкосновенность частной жизни и личной тайны (ст. 23), право на недопустимость использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия (ст. 24). Все названные конституционные права и свободы в той или иной мере подвергаются ограничению либо опасности ограничения при проведении личного обыска. В связи с этим важное теоретическое значение приобретает вопрос о конституционных и процессуальных гарантиях прав и свобод лица, подвергаемого личному обыску. Провозглашая основные права и свободы человека и гражданина, Конституция РФ не исключает возможности их ограничения, но допускает это только при соблюдении определенных условий, предусматриваемых либо непосредственно в конституционных нормах, либо в нормах соответствующего отраслевого законодательства. Например, закрепляя в ст. 20 право каждого на жизнь, Основной Закон устанавливает, что смертная казнь впредь до ее отмены может устанавливаться федеральным законом в качестве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления против жизни при предоставлении обвиняемому права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей. Права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых и иных сообщений согласно ст. 23 могут ограничиваться только на основании судебного решения. Эти и другие положения Конституции РФ, обеспечивающие недопустимость безосновательного, произвольного ограничения основных прав и свобод человека и гражданина при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности, нашли отражение в нормах уголовно-процессуального права. Многие из них получили более детальную расшифровку. Отсюда необходимость выделения конституционных и уголовнопроцессуальных гарантий прав и свобод лиц, подвергаемых тем или иным мерам уголовнопроцессуального принуждения. По вопросу самого понятия гарантий в научной литературе нет единого мнения. Их усматривают в специальных средствах правового характера, к ним относят также принципы права, порядок правового регулирования; иногда под гарантиями понимают условия и средства, обеспечивающие реализацию и охрану прав и свобод личности и т.д. <1>. Применительно к тематике нашего исследования более точным представляется трактовка гарантий прав и свобод личности как всех правовых (и прежде всего закрепленных в Конституции РФ) средств <2>, с помощью которых каждому человеку при необходимости производства в отношении его личного обыска обеспечивается (гарантируется) охрана его прав и свобод от безосновательного и произвольного ограничения и возможность их отстаивания и защиты. -------------------------------<1> См., например: Правовые гарантии законности в СССР. М., 1962. С. 37; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1958. С. 28 - 29; Цыпкин А.Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. Саратов, 1959. С. 22; Витрук Н.В. О юридических средствах обеспечения, реализации и охраны прав советских граждан // Правоведение. 1964. N 4. С. 29; Куцова Э.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. М., 1972. С. 8; Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988.
62
С. 223 - 243; Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса. М., 1971. С. 42; Юридическая процессуальная форма. М., 1976. С. 105; Корнуков В.М. Конституционные основы положения личности в уголовном судопроизводстве. Саратов, 1987. С. 28. <2> См.: Стецовский Ю.И. Право на свободу и личную неприкосновенность. Нормы и действительность. М., 2000. С. 101. Общеправовой конституционной гарантией прав и свобод человека и гражданина, в том числе и при производстве личного обыска, является положение, закрепленное в ст. 2 Конституции РФ, возлагающее обязанность признания, соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина на государство. Государство, выступающее в уголовном судопроизводстве в лице соответствующих должностных лиц и органов, обязано обеспечить каждому человеку при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности возможность беспрепятственного пользования предоставленными ему правами и свободами, а при необходимости их ограничения принять все меры к тому, чтобы это ограничение осуществлялось только в пределах действительной необходимости и при соблюдении всех требований закона, гарантирующих человеку возможность защиты принадлежащих ему прав и свобод. Обязанность государства и его органов по обеспечению и защите прав и свобод человека и гражданина в конституционном аспекте вписывается в механизм правового регулирования общественных отношений. Согласно ст. 18 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления. Механизм реализации прав и свобод, заключенные в нем средства их обеспечения венчает конституционное положение о роли и месте в нем правосудия. Оно согласно указанной выше статье Конституции РФ является универсальным социально-правовым способом обеспечения прав и свобод человека и гражданина. Доступность этого способа, возможность его беспрепятственного использования каждым человеком и гражданином закреплены в ст. 46 Конституции РФ. Общеправовое конституционное положение о роли и месте правосудия в обеспечении и защите прав и свобод человека и гражданина в ряде случаев трансформируется в правило, определяющее возможность и пределы ограничения того или иного права человека и гражданина. Так, согласно ст. 22 Конституции РФ ограничение права на свободу и личную неприкосновенность посредством ареста, заключения под стражу и содержания под стражей допускается только по судебному решению, то есть акту правосудия. Наличие такого акта требуется и для ограничения права на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны, права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 23 Конституции РФ), а также права на неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции РФ). В этих и других подобных случаях правосудие посредством соответствующего акта выступает в качестве конституционной гарантии обеспечения защиты конкретного конституционного права человека и гражданина. Данный способ защиты конституционных прав и свобод носит не универсальный, а выборочный характер. Он используется применительно к наиболее важным правам и свободам, возможность ограничения которых сопряжена с совершением определенных действий принудительного характера (арест, обыск, прослушивание телефонных переговоров и т.д.). По своему содержанию многие конституционные права и свободы значительно шире тех параметров, которые очерчены в соответствующих нормах, гарантирующих их соблюдение и защиту. Например, свобода и личная неприкосновенность означают не только пребывание вне пределов места содержания лиц, заключенных под стражу. Это и недопустимость задержания, личного обыска, освидетельствования, привода и всех других действий, стесняющих не только социальную, физическую, но и нравственную свободу, телесную неприкосновенность личности <1>. Многие аспекты рассматриваемых прав затрагиваются и не могут не ограничиваться при производстве личного обыска. Тем не менее в ч. 2 ст. 22 Конституции РФ о гарантиях его производства в виде судебного акта не указывается. Нет такого указания и относительно освидетельствования, при проведении которого также возможны ограничения свободы лица и его личной неприкосновенности. Конституционное обеспечение этих и других подобных аспектов основных прав и свобод человека при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности осуществляется посредством формулирования исходных положений, которые воспринимаются уголовно-процессуальным правом в виде конституционных принципов соответствующей деятельности. Эти принципы не только воспроизводятся в том виде, как они изложены в Основном Законе, но и расшифровываются, уточняются и детализируются применительно к конкретным видам процессуальной деятельности. В структуре УПК РФ 2001 года выделена специальная глава "Принципы уголовного судопроизводства". В ней наряду с требованиями законности, осуществления правосудия только судом закрепляются принципы уважения чести и достоинства личности (ст. 9), неприкосновенности личности (ст. 10), охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст. 11), неприкосновенности жилища (ст. 12), тайны
63
переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 13) и др. -------------------------------<1> Подробнее см.: Корнуков В.М. Конституционные основы положения личности в уголовном судопроизводстве. С. 146 - 176; Корнуков В.М., Куликов В.А., Манова Н.С. Принцип личной неприкосновенности и его реализация в российском досудебном производстве. Саратов, 2001. С. 14 - 25; Стецовский Ю.И. Право на свободу и личную неприкосновенность. С. 101 - 108, 127 - 143; Васильева Е.Г. Проблемы ограничения неприкосновенности личности в уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Уфа, 2002. С. 8 - 9. Три первых принципа имеют прямое отношение к личному обыску. Их действие непосредственно сказывается на характере уголовно-процессуальных отношений, возникающих в связи с производством личного обыска между органом, должностным лицом, принявшим решение о производстве этого действия и выполняющим его, и лицом, подвергаемым личному обыску. Указанные принципы обусловливают: 1) недопустимость принятия решений и осуществления в отношении обыскиваемого действий, унижающих его честь и достоинство; 2) исключение действий, могущих создать опасность для жизни и здоровья этого лица; 3) недопущение действий, сопряженных с насилием, пытками, другим жестоким обращением с лицом, подвергаемым личному обыску; 4) невозможность ограничения свободы передвижения и права распоряжаться самим собой свыше времени, необходимого для производства личного обыска, при отсутствии решения о задержании этого лица или заключении его под стражу; 5) обязанность должностных лиц, принимающих решение о производстве личного обыска и выполняющих соответствующие действия, исходить при этом только из действительной необходимости, основывая свою деятельность на требуемой законом совокупности доказательств и соблюдении всех требований закона; 6) обязанность указанных выше должностных лиц ознакомить соответствующее лицо с решением о производстве обыска, разъяснить ему порядок производства этого действия, его права, обязанности и ответственность и обеспечить возможность осуществления предоставляемых ему законом прав. Ни Конституция РФ, ни УПК РФ не предусматривают возможности ограничения личной свободы обыскиваемого лица. При обыске лица, задержанного по подозрению в совершении преступления, или лица, к которому в качестве меры пресечения применено заключение под стражу, его личная свобода, свобода передвижения и другие аспекты личной свободы ограничиваются на основании указанных актов. Что же касается обыска всякого иного лица, то ограничение его личной свободы на период обыска происходит на основании процессуального акта о производстве личного обыска, который, как правило, проводится в помещении органа внутренних дел и других служебных помещениях правоохранительных органов или органов, сотрудничающих с ними. В этих случаях время проведения рассматриваемого действия, как и время осуществления освидетельствования, привода и других подобного рода действий, при которых лицо лишается возможности распоряжаться собой, должно определяться целями этих действий. Оно не может выходить за пределы действительно необходимых отрезков времени, обусловленных характером выполняемых действий и целями, достигаемыми посредством их осуществления. Основным компонентом системы гарантий прав личности при производстве личного обыска являются обязанности должностных лиц, принимающих соответствующее решение и выполняющих соответствующие действия, сопряженные с их ответственностью за нарушение требований закона и необоснованное, противоправное либо чрезмерное ограничение прав и свобод обыскиваемого лица. В Конституции РФ они, как уже говорилось, закреплены в виде общей обязанности, возложенной на государство по соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина. Положения всех остальных статей Конституции РФ, которые так или иначе касаются прав и свобод, затрагиваемых при производстве личного обыска, подразумевают соответствующие обязанности должностных лиц по реализации закрепленных в них норм. В отраслевом уголовно-процессуальном законодательстве указанные обязанности приобретают выраженный характер. Помимо обобщенного отражения в соответствующих нормах (ст. 37 - 41 УПК РФ) они структурируются в процессуальную форму (порядок) проведения этого действия и становятся элементами правового регулирования соответствующей деятельности. Например, закрепленное в ч. 1 ст. 184 УПК РФ положение о том, что личный обыск производится при наличии оснований и с соблюдением порядка, которые предусмотрены ст. 182 УПК РФ, обязывает следователя в случае необходимости возбудить перед судом ходатайство о производстве личного обыска (ч. 3 ст. 182, ч. 1 ст. 165 УПК РФ), а в исключительных случаях (ч. 5 ст. 165 УПК РФ) вынести постановление об этом (ч. 2 ст. 182 УПК РФ), объявить его до начала обыска лицу,
64
которое должно подвергнуться обыску, предложить ему добровольно выдать предметы, подлежащие изъятию (ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ), и т.д. Указанные и другие обязанности следователя выступают действенной гарантией соблюдения положений Основного Закона, закрепляющих свободу человека, личную неприкосновенность и иные его конституционные права. Важной составляющей рассматриваемой гарантии конституционных прав и свобод личности является ответственность следователя за нарушение требований норм, регулирующих производство личного обыска, и прав обыскиваемого лица. Как известно, ни Конституция РФ, ни УПК РФ прямо и непосредственно не предусматривают указанной ответственности следователя и других должностных лиц. Между тем необходимость закрепления в процессуальном законодательстве системы мер ответственности должностных лиц, осуществляющих уголовнопроцессуальную деятельность, достаточно очевидна <1>. Однако, говоря об этом, нельзя упускать из виду следующее. Во-первых, законом установлена уголовная ответственность за действия должностных лиц, влекущие нарушения свободы и неприкосновенности личности, тайны частной жизни и ряда других конституционных прав (ст. 137 - 139, 301 УК РФ). Во-вторых, уголовнопроцессуальный закон тоже предусматривает определенную ответственность дознавателя и следователя за нарушение ими требований УПК. Согласно ст. 37 и 39 УПК РФ в таких случаях прокурор может отстранить дознавателя, а руководитель следственного органа - следователя от дальнейшего производства расследования <2>. В-третьих, дознаватель, следователь, прокурор и судья являются субъектами дисциплинарной ответственности и нередко привлекаются к ней по результатам своей деятельности. И еще одно. Усиление и расширение ответственности дознавателя и следователя за нарушение норм уголовно-процессуального права в нынешних условиях может еще более ослабить и без того несильную мотивацию юристов к занятию указанных должностей. -------------------------------<1> О ее обосновании см.: Корнуков В.М. Обеспечение прав личности в состязательном уголовном процессе // Вестник СГАП. 2000. N 2. С. 5. <2> О других аспектах уголовно-процессуальной ответственности см.: Ветрова Г.Н. Уголовно-процессуальная ответственность. М., 1987; Она же. Санкции в судебном праве. М., 1999. С. 67 - 119. Безусловное гарантирующее значение в обеспечении конституционных прав и свобод человека, затрагиваемых личным обыском, имеет процессуальная форма (или процессуальный порядок) принятия решения о производстве этого действия и его проведения. Учитывая изложенные выше специфические особенности личного обыска и то обстоятельство, что личный обыск является разновидностью обыска вообще, законодатель при регламентации порядка решения вопроса о его производстве и исполнения этого решения использует несколько вариантов расположения соответствующих норм. Прежде всего, раз личный обыск предстает в виде одного из видов обыска, он обозначается и расписывается во всех статьях, где речь идет об обыске. В данном случае нормы, касающиеся личного обыска, находят выражение в статьях, регламентирующих все другие виды обыска. К ним относятся нормы, определяющие основания производства этого обыска, порядок принятия соответствующего решения, порядок выполнения действий по проведению обыска и их процессуального оформления (ст. 182 УПК РФ). В то же время, имея в виду особенности объекта личного обыска, специфику ситуаций, при которых в нем появляется необходимость, закон выделяет нормы, касающиеся исключительно этого процессуального действия и порядка его проведения (ст. 184 УПК РФ). Кроме того, в ряде случаев законодатель варьирует указанные приемы посредством использования отсылочных норм, которые позволяют избегать необоснованных повторов и одновременно отражать специфику процессуального режима производства личного обыска. Например, общее положение, касающееся оснований и порядка проведения личного обыска, в ч. 1 ст. 184 УПК определяется путем отсылки к нормам, содержащимся в ч. 1 и 3 ст. 182 УПК РФ. Здесь же дается расшифровка субъекта личного обыска, в качестве которого называются подозреваемый и обвиняемый, чего нет в ч. 1 ст. 182 УПК, где субъект обыска обозначается в виде всякого лица. Особо оговаривается в законе личный обыск подозреваемого, задержанного в порядке ст. 91 и 92 УПК РФ. В этом случае правовая норма, введенная в главу, регламентирующую задержание подозреваемого, выполняет роль юридического ориентира, указывая правоприменителю на системность и последовательность действий, выполняемых при задержании в качестве подозреваемого. В ней нет правил поведения, она только указывает, что подозреваемый может быть при необходимости подвергнут личному обыску в порядке, установленном ст. 184 УПК РФ. Исходя из того, что законность и обоснованность производства личного обыска, как и соблюдение прав и свобод обыскиваемого лица, определяются в первую очередь наличием оснований и других правовых предпосылок, соблюдением процедуры принятия соответствующего решения и порядка проведения этого действия, в последующем изложении остановимся на рассмотрении именно этих обстоятельств.
65
§ 2. Правовые предпосылки производства личного обыска Всякое процессуальное действие, а тем более обладающее свойством принудительности, может и должно проводиться только при наличии определенных правовых предпосылок. К их числу уголовно-процессуальное законодательство прежде всего относит основания и условия. Под основаниями производства того или иного действия принято понимать данные или доказательства, с наличием которых закон связывает саму возможность производства соответствующего процессуального действия. В качестве условий обычно называются обстоятельства, обусловливающие допустимость производства процессуального действия в каждом конкретном случае, либо обстоятельства, определяющие пределы распространенности оснований применительно к тем или иным юридически значимым ситуациям. Непосредственно как УПК РСФСР не проводил, так и УПК РФ не проводит четкого разграничения указанных понятий и не использует категорию "условия", чем в первую очередь и обусловлен теоретический спор относительно трактовки понятия "условие" и его соотношения с основанием, о чем будет сказано ниже. Но ряд других нормативных актов широко используют этот прием. В частности, Федеральный закон от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности" <1> (далее - Закон об ОРД) четко разграничивает регламентацию оснований и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий. Его ст. 7 посвящена основаниям, а ст. 8 - условиям допустимости и порядка осуществления таких действий. Под основаниями в нем понимаются в основном сведения о наличии признаков деяний, событий или действий, выявление, предупреждение, пресечение или раскрытие которых входит в задачи оперативно-розыскной деятельности. Отнесение наличия возбужденного уголовного дела к основаниям проведения оперативно-розыскных мероприятий, по нашему мнению, обусловлено исключительно спецификой оперативно-розыскной деятельности. -------------------------------<1> См.: СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349; 2005. N 49. Ст. 5128. Статья 8 указанного Закона, определяющая условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, хотя и повторяет в ряде случаев то, что в ст. 7 относится к основаниям, тем не менее в основном обозначает те обстоятельства, которыми обусловливается или ограничивается возможность проведения того или иного мероприятия или их определенной совокупности при наличии соответствующих оснований. Так, ч. 1 ст. 8 предусматривает, что гражданство, национальность, пол, место жительства и другие социальные характеристики отдельных лиц не являются препятствием для проведения в отношении их оперативно-розыскных мероприятий на территории Российской Федерации. В ч. 3 говорится, что в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, допускается проведение таких оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также право на неприкосновенность жилища, без соблюдения правила, установленного ч. 2 указанной статьи, касающегося судебного решения, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. Весьма выразительным в рассматриваемом плане является редакция ч. 9 все той же статьи. В ней говорится, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий по основаниям, предусмотренным пп. 1 - 4 и 6 ч. 2 ст. 7, запрещается осуществление действий, указанных в пп. 8 11 ч. 1 ст. 6 настоящего Закона. Таким образом, законодатель стремится к обособлению оснований и условий проведения различного рода действий правового характера и прежде всего тех, которые связаны с возможностью ограничения конституционных прав и свобод человека и гражданина. Необходимость обособления указанных категорий применительно к уголовнопроцессуальной деятельности обусловлена не только и не столько теоретическими изысками, сколько практической потребностью правильного восприятия и применения соответствующих законоположений, касающихся производства того или иного действия. Например, в литературе, в том числе учебной <1>, можно встретить утверждение, согласно которому отсутствие постоянного места жительства, неустановление личности подозреваемого рассматриваются в качестве основания для задержания. Между тем эта точка зрения противоречит положениям уголовнопроцессуального закона, в том числе и тому, который действовал на момент ее изложения. Согласно ст. 91 УПК РФ (которая в рассматриваемой части соответствует ст. 122 УПК РСФСР) в качестве оснований закон рассматривает: застижение лица при совершении преступления или непосредственно после его совершения; указание потерпевших или очевидцев на лицо как на совершившее преступление; обнаружение на лице или его одежде, при нем или в его жилище явных следов преступления и иные данные. По иным данным, дающим основание подозревать
66
лицо в совершении преступления, закон позволяет задержать лицо в качестве подозреваемого только при наличии одного из обстоятельств, перечисленных в соответствующей норме, которые выступают в качестве условий допустимости задержания на основании иных данных. При иной трактовке указанных обстоятельств отсутствие постоянного места жительства, как и неустановление личности какого-то лица, а также направление следователем или дознавателем с согласия прокурора в суд ходатайства об избрании в отношении определенного лица меры пресечения в виде заключения под стражу приравниваются по своему правовому значению к первым трем обстоятельствам, указанным в ч. 1 ст. 91 УПК РФ, что не может расцениваться иначе как искажение закона. -------------------------------<1> См., например: Советский уголовный процесс. Особенная часть: Учебное пособие. Саратов, 1967. С. 43. Аналогичная ситуация складывается и при анализе соответствующих положений закона, регулирующих приостановление и возобновление предварительного расследования (ст. 208, 211 УПК РФ), производство судебной экспертизы в отношении потерпевшего и свидетеля (ч. 4 ст. 195 УПК РФ), контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ) и ряд других действий. Прямое отношение рассматриваемый вопрос имеет к производству личного обыска. Определенным своеобразием отличается решение этого вопроса С.А. Шейфером, согласно позиции которого совокупность предусмотренных законом условий, "дающих следователю право провести то или иное действие", образует правовые основания его производства <1>. К ним С.А. Шейфер относит общие полномочия следователя (органа дознания) на производство расследования, а также конкретные нормативные предписания, отражающие специфику того или иного способа собирания доказательств и признаваемых обязательными для принятия решения о его использовании <2>. -------------------------------<1> См.: Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 1981. С. 60 - 62. <2> См.: Там же. Признавая необходимость деления оснований производства следственных действий на фактические и правовые, С.А. Шейфер не согласен с тем, что в качестве правового основания выступает только надлежаще оформленное постановление следователя. Аргументируется эта позиция тем, что закон не во всех случаях предусматривает необходимость вынесения соответствующего постановления и получается, что некоторые действия, в частности осмотр, очная ставка, могут проводиться и при отсутствии правовых оснований <1>. В этом замечании, безусловно, есть смысл, однако УПК РФ воспринял как раз противоположный подход. Так, в ч. 2 ст. 182 УПК РФ постановление следователя называется именно основанием (надо понимать правовым, а не фактическим) производства обыска. О том же свидетельствует и ч. 1 ст. 164 УПК РФ, в которой устанавливается, что следственные действия, предусмотренные ч. 3 ст. 178, ст. 179, 182 и 183 настоящего Кодекса, производятся на основании постановления следователя. -------------------------------<1> См.: Там же. Против деления оснований производства следственных действий, в том числе личного обыска, на фактические и правовые можно возражать, но не признавать данного положения уже нельзя. К тому же, на наш взгляд, и возражения против этого вряд ли оправданны. Необходимость разграничения фактических и юридических (процессуальных) оснований производства обыска вызывается не только потребностью теоретического характера. Это скорее нужно в целях более правильного понимания и применения закона на практике, а также осуществления контрольнонадзорных функций соответствующими органами и должностными лицами. Лицо, которое подвергается обыску, лишено возможности убедиться в наличии фактических оснований, но оно вправе требовать предоставления ему юридических оснований производства этого действия. Обжаловать же действия соответствующего лица оно может как по фактическим, так и по юридическим основаниям. И те и другие основания выступают в качестве самостоятельного предмета проверки законности и обоснованности производства обыска, осуществляемой соответствующим должностным лицом. Изложенное позволяет приветствовать то, что ст. 182 УПК РФ, регламентирующая основания и порядок производства обыска, четко подразделяет основания на фактические и правовые и дает им самостоятельное определение. В этом отношении УПК РФ, на наш взгляд, более совершенен. УПК РСФСР не предусматривал деления оснований производства процессуальных действий, а фактические основания производства всякого обыска, в том числе и личного, определял очень обще и тавтологично, на что неоднократно обращалось внимание в процессуальной литературе <1>. В ст. 168 указывалось: "Следователь, имея
67
достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении, или ином месте, или у какого-либо лица находятся орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем... производит обыск для их отыскания и изъятия". Тем не менее большинство процессуалистов склонялись к тому, что основания производства личного обыска составляют фактические данные, то есть доказательства, и иные сведения, указывающие на то, что у определенного лица находятся предметы и вещи, которые могут иметь доказательственное значение по делу <2>. -------------------------------<1> См., например: Корнуков В.М. Конституционные основы положения личности в уголовном судопроизводстве. С. 168 - 170; Корнуков В.М., Куликов В.А., Манова Н.С. Принцип личной неприкосновенности в российском досудебном производстве. С. 78. <2> См., например: Следственные действия (процессуальные характеристики, тактические и психологические особенности). Волгоград, 1984. С. 60; Корнуков В.М. Конституционные основы положения личности в уголовном судопроизводстве. С. 168 - 169; Уголовный процесс / Под ред. Н.С. Алексеева, В.З. Лукашевича. Л., 1989. С. 236 - 237; Жбанков В.А., Девяткина Е.М. Производство обыска и выемки органами дознания Государственного таможенного комитета России: Учебное пособие. М., 2000. С. 24. Согласно УПК РФ личный обыск может производиться при наличии достаточных данных полагать, что у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 182). Таким образом, действующий уголовно-процессуальный закон в определенной мере конкретизировал понятие фактических оснований производства личного обыска. В этом качестве теперь выступают "данные" или "сведения", если использовать терминологию ст. 74 УПК, определяющую понятие доказательств в уголовном процессе. Следовательно, основание принятия решения о производстве личного обыска образуют фактические данные, то есть доказательства, полученные из предусмотренных законом источников. Это могут быть: показания свидетелей, потерпевшего, подозреваемого и других лиц, заключение эксперта, протокол осмотра, других следственных действий, а также иные документы - протокол явки с повинной, рапорт работника органа дознания, объяснение определенного лица, полученное при проверке заявления или сообщения о совершенном преступлении. Данных должно быть достаточно для того, чтобы предположить, что у какого-либо лица могут находиться предметы <1>, которые могут иметь значение для уголовного дела. Однако использованная нами подмена термина "данные" термином "сведения" может не отражать намерения законодателя, если он в ст. 74 УПК не случайно назвал доказательства не данными, как в ранее действовавшем УПК РСФСР, а сведениями. В таком случае термин "данные" мог быть использован в более широком смысле и помимо сведений, образующих доказательства, включать в себя и другую информацию о наличии у лица разыскиваемых предметов. Предположить это тем более уместно, поскольку в литературе неоднократно высказывалось мнение о том, что обыск, выемка и другие подобные действия могут проводиться и на основании данных, полученных из непроцессуальных источников, в том числе данных оперативно-розыскного характера <2>. Практика с удовлетворением воспринимает эту позицию, так как необходимость производства личного обыска зачастую обусловливается именно сведениями, полученными из оперативно-розыскных источников. Поэтому неудивительно, что более 80% опрошенных нами следователей положительно ответили на вопрос о возможности и правомерности производства личного обыска только на основе сведений, полученных оперативным путем. -------------------------------<1> Здесь и в ряде других случаев данный термин употребляется в собирательном значении, объединяя орудия преступления, документы и ценности, с целью обнаружения и изъятия которых производится личный обыск. <2> См., например: Гапанович Н., Мартинович И.И. Основы взаимодействия следователя и органа дознания при расследовании преступлений. Минск, 1983. С. 67; Иванов А.А. Производство обыска: уголовно-процессуальные и криминалистические аспекты. Саратов, 1999. С. 9; Криминалистика / Под ред. А.Г. Филиппова. М., 2000. С. 159. Представляется, что вопрос об основаниях производства личного обыска не может быть решен по типу либо только доказательства, либо только иные сведения, не признаваемые законом в качестве таковых. На наш взгляд, основания проведения рассматриваемого действия в первую очередь действительно надо связывать с данными фактического характера, то есть с доказательствами. Однако в структуре оснований производства личного обыска фактические данные занимают неоднозначное место. Это обусловлено тем, что личный обыск, как уже упоминалось, проводится в различных правовых ситуациях и подразделяется на три вида: 1) личный обыск как обособленное самостоятельное действие; 2) личный обыск как действие, сопровождающее задержание либо заключение лица под стражу; 3) личный обыск, являющийся частью обыска, проводимого в жилище, помещении или ином месте.
68
В первом случае фактические данные выступают в качестве базовой составляющей информации, на основании которой может производиться личный обыск. Во втором случае они играют второстепенную роль, поскольку личный обыск задержанного или арестованного обусловливается, в частности, самим фактом задержания или ареста и необходимостью изъятия у него всего, что не позволяется иметь при себе задержанному или арестованному лицу. Тем не менее и в этих случаях фактические данные выступают в качестве необходимого компонента соответствующего основания, поскольку именно они обусловили (должны обусловить) сам факт задержания или ареста. Их присутствие в структуре личного обыска задержанного или арестованного носит опосредованный характер. Фактические данные являются необходимым слагаемым и в структуре основания производства личного обыска лица, находящегося в месте производства обычного обыска. В этом случае они персонифицируются из тех, которые обусловили необходимость производства обыска в помещении, жилище или ином месте. Кроме фактических данных в структуре оснований производства личного обыска практически всегда присутствуют иные данные, в частности сведения оперативно-розыскного характера. Возражать против этого было бы неразумно, поскольку посредством обыска решаются задачи по розыску и своевременному изъятию вещественных и иных доказательств, а его эффективность без оперативного сопровождения не может быть высокой. Как верно в свое время заметил А.Р. Ратинов, в такой информации "нередко содержатся очень ценные указания для лица, производящего расследование" <1>. Тем не менее сведения, полученные оперативным и иным путем (анонимные письма, предположения отдельных лиц и т.д.) и не прошедшие соответствующего процессуального оформления, не могут подменять собой фактические данные и предопределять возможность производства личного обыска <2>. Они могут и должны учитываться при принятии соответствующего решения в совокупности со сведениями, добытыми процессуальным путем. -------------------------------<1> Ратинов А.Р. Обыск и выемка. С. 33. <2> См.: Михайлов А.И., Юрин Г.С. Обыск. М., 1971. С. 6. Затронутый вопрос следует решать на основе общего подхода, сложившегося в определении соотношения оперативно-розыскной и процессуальной деятельности. Первая способствует эффективному осуществлению второй и обеспечивает решение задач прежде всего досудебных стадий. Одна из ее собственных задач состоит в том, чтобы "обеспечить органы расследования информацией, необходимой для проведения процессуальных и, прежде всего, следственных действий. Здесь результаты оперативно-розыскной деятельности используются в качестве ориентирующей информации в процессе доказывания" <1>. Такой подход базируется на положении, закрепленном в ч. 1 ст. 11 Закона об ОРД, где говорится, что "результаты оперативнорозыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших..." <2>. -------------------------------<1> Соловьев А.Б. Доказывание в досудебных стадиях уголовного процесса. М., 2002. С. 97 98. <2> Подробнее о роли и значении результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании, в принятии процессуальных решений и в решении задач уголовного судопроизводства см.: Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания по уголовным делам // Российская юстиция. 1995. N 5. С. 41 - 43; Он же. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996; Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступления. М., 1991; Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. 1991. N 8. С. 101; Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. М., 2000; Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1998. С. 51 - 55. В экстренных случаях, в ситуациях, не терпящих отлагательства (возможность перевозки и использования оружия, боеприпасов, взрывоопасных и отравляющих веществ и т.д.), оперативные данные могут играть роль базовой составляющей фактического основания для производства личного обыска. Процессуальная информация в таких случаях наличествует в виде данных, достаточных для возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица. Излагаемая ситуация не содержит противоречия, как это может показаться на первый взгляд. Наоборот, она логична и порождена соответствующим соотношением норм Закона об ОРД
69
и УПК РФ. Согласно ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела. Двойственная их характеристика в качестве повода и основания также не содержит в себе внутреннего противоречия. Представленные органу дознания и следователю на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами (ч. 3 ст. 11), результаты этой деятельности предстают в виде сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученного из иных источников (п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК), и выступают в качестве повода для возбуждения уголовного дела. В то же время содержащиеся в них данные или сведения, указывающие на признаки преступления, позволяют характеризовать их как основание возбуждения уголовного дела <1>. Приобретя указанное значение, такие данные в случае возбуждения уголовного дела против конкретного лица образуют основание для появления подозреваемого (п. 1 ч. 1 ст. 46 УПК) и его личного обыска (ст. 93 УПК). В изложенной схеме трансформации результатов оперативно-розыскной деятельности с точки зрения УПК РФ 2001 года не хватает только одной цепочки. Появление результатов оперативно-розыскной деятельности как сообщения, полученного из иных источников информации, помимо указанных в ст. 141 и 142 УПК РФ, должно быть оформлено рапортом (ст. 143 УПК РФ). -------------------------------<1> Аналогичным образом истолковано изложенное положение в одном из комментариев к УПК РФ (см.: Герасимов С.И., Коротков А.П., Тимофеев А.В. 400 ответов по применению УПК РФ: Комментарий. М., 2002. С. 96). В качестве юридического или процессуального основания производства личного обыска выступает решение следователя (дознавателя) либо судьи, оформленное с соблюдением соответствующих требований закона в виде постановления. Характер процессуального основания проведения личного обыска тоже неоднозначен. При производстве личного обыска как самостоятельного, обособленного действия по действующему законодательству требуется, чтобы следователь (дознаватель) путем вынесения соответствующего постановления с согласия руководителя следственного органа возбудил ходатайство перед судом о производстве этого действия, представил его в суд, который, рассмотрев ходатайство, выносит постановление о разрешении производства личного обыска (ч. 3 ст. 182, ст. 165 УПК РФ). Надо полагать, что в указанных случаях именно постановление судьи является правовым основанием проведения личного обыска. В исключительных случаях, когда проведение указанного выше личного обыска не терпит отлагательства и он в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ проводится без получения судебного решения, в качестве правового основания совершаемого действия выступает постановление следователя, обремененное его обязанностью в течение 24 часов с момента начала производства личного обыска письменно уведомить судью и прокурора о своих действиях и направить им копии постановления о производстве и протокола производства обыска. А вот при задержании лица, его аресте и производстве обыска в жилище, помещении и ином месте, когда требуется провести личный обыск, правовым основанием его проведения выступает должным образом оформленное соответствующее решение о задержании лица или об избрании в отношении его в качестве меры пресечения заключения под стражу либо решение о производстве того обыска, в ходе которого возникает необходимость производства личного обыска. Следует отметить, что законодательная регламентация правового основания личного обыска не отличается четкостью. Посвятив личному обыску отдельную статью (ст. 184 УПК РФ), законодатель в части определения оснований производства этого действия придал ей отсылочный характер в первом из рассмотренных выше вариантов и вовсе не указал их применительно ко второму варианту. Представляется, что ввиду повышенной значимости (и не только правовой, но и социальной) рассматриваемой категории правовое основание производства личного обыска следует расшифровать в ст. 184 УПК РФ четко и полно ко всем без исключения возможным случаям проведения данного процессуального действия. С этой целью в структуре ст. 184 УПК РФ следует предусмотреть часть следующего содержания: "Личный обыск производится на основании судебного решения, в случаях, не терпящих отлагательства, - на основании постановления следователя, а при задержании лица или его заключении под стражу, при производстве обыска в жилище и ином месте, когда есть основания полагать, что лицо, находящееся в месте производства обыска, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для уголовного дела, - на основании соответственно решения о задержании, заключении под стражу или производстве обыска". К условиям производства личного обыска относятся: установленная законом определенность субъектного состава этого действия; время и место его проведения; обязательность предъявления соответствующего постановления и предложения о добровольной выдаче предметов, подлежащих изъятию; недопустимость применения при его производстве насилия, угроз и иных незаконных
70
мер, в том числе действий, опасных для жизни и здоровья участвующих лиц; принятие мер к неразглашению сведений об обстоятельствах частной, личной и семейной жизни обыскиваемого лица; необходимость ведения протокола. Субъектный состав личного обыска включает не только тех лиц, в отношении которых может проводиться это процессуальное действие, о чем шла речь в первой главе монографии, но и многих других лиц, в первую очередь тех, кто по закону обладает правом принятия соответствующего решения и его исполнения. К числу субъектов этой категории, безусловно, можно и нужно отнести дознавателя (ч. 3 ст. 41 УПК РФ), следователя (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ), руководителя следственного органа (п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 39 УПК РФ), прокурора (п. 5 ч. 2 ст. 37 УПК РФ), судью (п. 6 ч. 2 ст. 29 УПК РФ). Все перечисленные лица в той или иной форме участвуют в принятии решения о производстве личного обыска: дознаватель, следователь, а также руководитель следственного органа - при производстве по делу, находящемуся в их производстве, последний - также при согласовании с ним соответствующего ходатайства следователя; прокурор при согласовании с ним дознавателем ходатайства о производстве обыска перед судом; судья путем вынесения соответствующего постановления по ходатайству должностного лица, наделенного таким правом. Территориальная принадлежность дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и прокурора при принятии решения о производстве личного обыска значения не имеет, поскольку соответствующее решение указанные лица могут принимать только по делам, находящимся в их производстве, либо по поднадзорным им уголовным делам (прокурор). Что касается судьи, то им может быть судья районного и соответствующего военного суда, действующего в месте производства предварительного расследования либо в месте производства соответствующего действия (ч. 2 ст. 165 УПК РФ). В качестве исполнителя решения о производстве личного обыска могут выступать названные выше должностные лица, за исключением прокурора и судьи. Прокурор по УПК РФ в редакции указанного выше Федерального закона от 5 июня 2007 г. производством расследования уголовных дел заниматься не может. Судья и суд субъектом исполнения решения о производстве личного обыска быть не могут, поскольку в судебном заседании производство этого действия законом не предусмотрено. Личный обыск по общему правилу производится тем должностным лицом, которое приняло или участвовало в принятии соответствующего решения. Исключение составляют случаи производства этого действия по поручению. В соответствии с УПК РФ следователь (ст. 38) может давать органу дознания поручения о производстве отдельных следственных действий и исполнении постановлений о задержании, приводе, аресте, а прокурор (ст. 37) - дознавателю указания о производстве процессуальных действий. Непосредственно в этих случаях соответствующие действия выполняют дознаватель либо другое должностное лицо, уполномоченное начальником (руководителем) органа дознания, что должно найти отражение в соответствующих документах. Поручение о производстве личного обыска, как и других указанных выше действий, дается в письменной форме и подлежит обязательному исполнению. Представляется, что даче поручения о производстве личного обыска должно предшествовать принятие соответствующего решения, оформленного в соответствии с требованиями закона. Это решение в виде постановления прилагается к поручению и направляется в орган дознания для исполнения. Исходя из этого, нельзя признать удачной редакцию п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ. Его следовало бы изложить так: "Давать органу дознания... обязательные для исполнения письменные поручения о... производстве либо исполнении решений о производстве отдельных следственных действий...". Дело в том, что производство некоторых следственных действий (например, осмотра) осуществляется на основе устно принимаемого решения, а для других (обыск, выемка и т.д.) требуется письменное решение, оформленное в виде постановления. Отсюда и двойной стандарт в оформлении соответствующего поручения о их производстве. Поручение о производстве личного обыска при задержании и аресте лица является составной частью поручения об исполнении соответствующего постановления и не требует никакого дополнительного оформления. То же самое можно сказать и о производстве личного обыска, необходимость в производстве которого возникает при приведении обыска в помещении или ином месте, осуществляемого по поручению. И в первом, и во втором случае должностное лицо, исполняющее по поручению постановление о задержании, аресте или производстве обыска в помещении или ином месте, руководствуется положениями ч. 2 ст. 184 УПК РФ и принимает решение о проведении личного обыска самостоятельно в устном виде без вынесения отдельного постановления. Аналогичным образом, по нашему мнению, должны исполняться поручения следователя о производстве личного обыска, даваемые им органу дознания и следователю другого района в порядке ст. 152 УПК РФ. Помимо обыскиваемого и лица, производящего обыск, субъектами производства рассматриваемого действия могут быть: прокурор, руководитель следственного органа,
71
подозреваемый, обвиняемый, потерпевший и другие участники уголовного судопроизводства, указанные в гл. 6 - 8 УПК РФ (ч. 5 ст. 164). Законодательной новеллой в этой части является прямо предусмотренное ч. 7 ст. 164 УПК РФ правило о праве следователя привлекать к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Это правило имеет чрезвычайно важное значение применительно к личному обыску, поскольку без помощи оперативных работников его зачастую невозможно провести физически, потому что, во-первых, производство личного обыска сопровождается опасностью сокрытия отыскиваемых предметов либо избавления от них; во-вторых, подозреваемый или обвиняемый может скрыться от следствия; в-третьих, обыскиваемый может совершить другие противоправные действия и причинить вред другим участникам этого действия. Тем не менее вопрос о том, приглашать или не приглашать должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, для участия в личном обыске, решает сам следователь, если по этому поводу ему не дано указание руководителем следственного органа. В связи с последним обстоятельством возникает необходимость в градации субъектов, могущих принимать участие в производстве личного обыска. Первую их группу, естественно, составляют: лицо, подвергающееся обыску, и лицо, производящее обыск; вторую - должностные лица, могущие принимать участие в обыске по своему усмотрению: руководитель следственной группы, руководитель следственного органа; третью - лица, принимающие участие в обыске по решению следователя <1>: в таком качестве могут выступать любые участники процесса в узком смысле этого слова <2> (потерпевший, обвиняемый и т.д., за исключением защитника и представителя), а также иные участники уголовного судопроизводства, в том числе должностное лицо органа, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, и понятые; четвертую - лица, принимающие участие в обыске с разрешения следователя по их ходатайству: подозреваемый, обвиняемый, его защитник, законный представитель, потерпевший, его законный представитель и представитель. -------------------------------<1> В данном случае этим термином по стилистическим соображениям обозначено лицо, производящее обыск. <2> Имеются в виду те из них, которые были включены в гл. 3 УПК РСФСР, называвшуюся "Участники процесса, их права и обязанности". Всех субъектов личного обыска по признаку обязательности участия можно подразделить на две группы - тех, чье участие является обязательным и без которых производство этого действия недопустимо, и тех, чье участие является факультативным и зависит частично от их собственного желания, а частично - от следователя. К обязательным участникам личного обыска относятся должностное лицо, уполномоченное на проведение личного обыска, обыскиваемый и понятые. Без понятых производство личного обыска закон допускает только в исключительных случаях - в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также когда его проведение связано с опасностью для жизни и здоровья людей (ч. 3 ст. 170 УПК РФ). В этих случаях закон обязывает следователя применить технические средства фиксации его хода и результатов, а если это сделать невозможно, то обязательно указать на данное обстоятельство в протоколе. Однако даже обставленная целым рядом условий возможность проведения личного обыска без понятых на практике использования не находит, поскольку в условиях действия достаточно жестких норм о допустимости доказательств постоянно сохраняется опасность обнаружения обстоятельств, которые могут повлечь исключение доказательств, и она значительно усиливается при производстве следственных действий в отсутствие понятых, посредством допроса которых можно устранить целый ряд таких обстоятельств. Надо сказать, что в вопросе о роли и значении участия понятых при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности законодатель, на наш взгляд, проявил непоследовательность. В изложенной ситуации он допустил возможность производства следственных действий, протоколы которых являются доказательствами, без понятых, а при невозможности подписания протокола следственного действия подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим и свидетелем в силу физических недостатков или состояния здоровья предусмотрел, что ознакомление такого лица с текстом протокола производится в присутствии защитника, законного представителя, представителя или понятых (ч. 3 ст. 167 УПК РФ). Весьма характерной чертой субъектного состава личного обыска как процессуального действия является его половая принадлежность. Все лица, принимающие участие в этом действии, в том числе и лицо, производящее обыск, должны быть одного пола с обыскиваемым лицом (ч. 3 ст. 184 УПК РФ). Подмена одного из участников этого следственного действия лицом иной должностной или профессиональной направленности, принадлежащим к другому полу, как это имеет место при освидетельствовании (ч. 4 ст. 179 УПК РФ), здесь не допускается. Что касается времени проведения личного обыска, то оно определяется общими правилами производства следственных действий, регламентированными ст. 164 УПК РФ. Личный обыск
72
должен проводиться в дневное время, то есть с 6 до 22 часов (п. 21 ст. 5 УПК). Однако личный обыск, как уже указывалось, является неотложным действием, его производство чаще других действий диктуется крайней необходимостью и не может быть отложено до наступления дневного времени, например, при задержании лица на месте совершения преступления, при других обстоятельствах, которые обусловливают необходимость его помещения в ИВС и другие места содержания задержанных. В этих и других подобных случаях <1> проведение личного обыска в порядке исключения допускается и в ночное время. -------------------------------<1> Подробнее см.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М., 2002. С. 165; Комментарий к Уголовнопроцессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М., 2004. С. 381; Уголовный процесс: Учебник / Под ред. В.П. Божьева. М., 2005. С. 217. Место проведения личного обыска законом не предусмотрено, оно определяется соответствующим должностным лицом, принявшим решение о его производстве либо исполняющим это решение. Как свидетельствует практика, чаще личные обыски проводятся в служебных помещениях органов внутренних дел и других правоохранительных органов (по нашим данным, в 75% всех случаев). Обращает на себя внимание следующий факт: сотрудники правоохранительных органов, доставляющие задержанных в соответствующее учреждение, предварительно убеждаются в наличии у лица запрещенных или разыскиваемых предметов путем их досмотра или иных манипуляций без понятых, что дает основание задержанным лицам объяснять появление у них изъятых при обыске предметов ссылками на действия сотрудников при задержании, которые якобы и подложили обнаруженные предметы. Данное обстоятельство является весьма щекотливым с точки зрения определения доказательственного значения обнаруженных при обыске объектов, поскольку при осуществлении задержания и связанных с ним действий сотрудники правоохранительных органов, безусловно, входят в контакт с задержанным. Как нам представляется, принимая решение о производстве личного обыска либо готовясь к исполнению такого решения, соответствующее должностное лицо должно стремиться к его проведению в месте обнаружения или захвата лица, подлежащего личному обыску, и проводить его с максимальным соблюдением требований объективности. Небезынтересно отметить, что вопрос о возможности использования указанного способа фальсификации результатов личного обыска имеет глубокую историю. В частности, Закон XII таблиц (451 - 450 годы до н.э.) требовал, чтобы обыскиваемый при производстве обыска не имел на себе никакой одежды, кроме полотняной повязки, и держал в руках чашу, что, по мнению некоторых криминалистов, было направлено на предупреждение именно возможности фальсификации доказательств <1>. -------------------------------<1> См.: Баев О.Я. Тактика следственных действий. Воронеж, 1992. С. 78. Обязательным условием производства личного обыска является установленное законом требование о предварительном предъявлении лицу постановления о его обыске и необходимости выдачи предметов, подлежащих изъятию, в добровольном порядке (ч. 4 и 5 ст. 182 УПК). Соблюдение этого условия имеет чрезвычайно важное значение особенно в тех случаях, когда добровольная выдача веществ и предметов, запрещенных к обороту, влечет освобождение от уголовной ответственности (примечания к ст. 222, 223, 228 УК РФ). Недопустимость применения насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создания опасности для жизни и здоровья участвующих при этом лиц также является общим правилом производства следственных действий (ч. 4 ст. 164 УПК). К личному обыску оно имеет прямое отношение, поскольку его производство не только не исключает, а, наоборот, предполагает возможность оказания определенного воздействия на обыскиваемое лицо. В частности, даже реализация требования закона о необходимости предъявления ему постановления об обыске и предложения добровольно выдать находящиеся при нем предметы, запрещенные к обороту, может осуществляться в различной форме и сопровождаться непозволительной демонстрацией власти, силы и скрытой угрозы как относительно его самого, так и его родственников или близких лиц. Границы допустимого и недопустимого поведения при производстве личного обыска, как и производстве других действий, должны определяться на основе не только российского внутреннего законодательства, но и соответствующих международных актов, регламентирующих рассматриваемый вопрос <1>, а также с учетом этических правил соответствующей деятельности <2>. -------------------------------<1> См., например: Всеобщая декларация прав человека; Международный пакт о гражданских и политических правах; Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания.
73
<2> Подробнее о проблемах применения физического и психического принуждения при производстве следственных действий, этических и психологических аспектах этой деятельности см.: Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов н/Д, 1999. С. 127 - 153; Комиссаров В.И. Научные, правовые и нравственные основы следственной тактики. Саратов, 1980. С. 57 - 83; Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания. М., 1996; Геникеев М.И., Черных Э.А. Психология обыска и выемки. М., 1994. Составной частью рассматриваемого условия является недопустимость при производстве личного обыска действий, опасных для жизни и здоровья участвующих в нем лиц. Это прежде всего касается лица, подвергаемого личному обыску. В последнее время достаточно широкое распространение получили способы перевозки наркотиков и других запрещенных к обороту веществ и предметов, связанные с использованием складок, отверстий и внутренних органов человеческого тела. Наркотики провозят в желудках, золотые изделия прячут в интимных местах и т.д. В таких случаях отыскание и выявление запрещенных к обороту веществ и предметов не может обходиться без использования инструментальных исследований человеческого тела либо обычных путей выведения содержимого из желудочно-кишечного тракта. При этом возникают достаточно острые вопросы, связанные с проявлением определенного отношения не только к достоинству человека, но и к его здоровью. Эти вопросы <1> выходят за пределы нашего исследования, однако считаем необходимым обратить внимание на то, что во всех подобных случаях к производству личного обыска должен привлекаться соответствующий специалист - врач либо специализирующийся на таких процедурах другой работник соответствующего учреждения <2>. -------------------------------<1> Подробнее см.: Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. С. 121 - 129. <2> См.: Исаева Л. Обыск: роль специалиста // Законность. 2001. С. 17 - 21. Личный обыск практически всегда связан с возможностью обнаружения тех или иных обстоятельств личной, семейной, частной жизни обыскиваемого лица, а также тех лиц, с кем он состоит в близких отношениях. Поэтому содержащееся в ч. 7 ст. 182 УПК РФ правило о том, что следователь должен принять меры к неразглашению таких обстоятельств, имеет к лицу, производящему обыск, непосредственное отношение: лицо, производящее обыск, должно проявить особое внимание к подбору понятых с тем, чтобы среди них не оказались люди, недоброжелательно настроенные по отношению к обыскиваемому лицу. В связи с этим заслуживает внимания высказанное в литературе предложение о приглашении в качестве понятых граждан, которые не осведомлены о лицах, подвергаемых обыску, выемке или освидетельствованию <1>. При выполнении действий по розыску и выявлению разыскиваемых предметов, их изъятию следует избегать ненужных, необоснованных операций и прежде всего тех, которые прямо связаны с возможностью оглашения обстоятельств личной, интимной жизни обыскиваемого лица, не включать их без нужды в протокол личного обыска. При необходимости следователь обязан предупредить участников личного обыска о недопустимости разглашения указанных выше сведений и отобрать у них соответствующую подписку. Ее наличие в уголовном деле при совершении соответствующих действий создает возможность привлечения указанных лиц к уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ. -------------------------------<1> См.: Любичев С.Г. Этические основы следственной тактики. М., 1980. С. 61; Петрушин А. Всегда быть этичным // Социалистическая законность. 1984. N 3. С. 63. Необходимость ведения протокола при производстве личного обыска выступает гарантией законности и обоснованности проведения этого процессуального действия. Личный обыск как следственное действие, предстающее в виде способа уголовнопроцессуального доказывания, порождает средство доказывания, в качестве которого выступает протокол, отражающий результаты этого действия. Необходимость протоколирования хода и результатов личного обыска обусловливается и второй стороной правовой природы рассматриваемого действия. Выступая в качестве средства уголовно-процессуального характера, личный обыск требует обстоятельного отражения в соответствующем процессуальном документе всех совершаемых действий в отношении обыскиваемого и его отношения к ним. Наряду с общими условиями производства личного обыска можно и нужно выделять условия проведения личного обыска при задержании лица в качестве подозреваемого, при заключении лица под стражу, а также личного обыска, являющегося частью обыска, проводимого в жилище и ином месте. § 3. Процессуальный порядок производства личного обыска
74
Урегулированный законом порядок производства следственных действий является одной из важнейших процессуальных гарантий соблюдения конституционных прав личности в уголовном судопроизводстве. При этом обеспечение и защита прав личности достигается как прямо и непосредственно, так и опосредованным путем. В первом случае процессуальный порядок исключает незаконное, безосновательное вторжение в сферу интересов человека и их произвольное ограничение в ходе осуществления соответствующей деятельности, то есть производства следственных действий. Во втором случае процессуальный порядок указанную выше роль выполняет посредством формирования доказательственной базы по уголовному делу и влияния на правовую значимость сведений, собранных в ходе предварительного расследования. Как показывает практика, именно несоблюдение процессуального порядка производства следственных действий чаще всего выступает основанием для признания доказательств недопустимыми и влечет их исключение из материалов уголовного дела, выступающих в соответствующем качестве. Например, согласно Д.В. Зеленскому, на долю этого основания приходится 41% всех случаев признания доказательств недопустимыми <1>. По нашим данным, нарушения требований закона, определяющих порядок производства личного обыска, повлекли исключение его результатов из системы доказательств в 39% всех подобных случаев. -------------------------------<1> См.: Зеленский Д.В. Проблемы допустимости доказательств в российском уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 1995. С. 10. Процессуальный порядок производства следственных действий состоит из ряда законодательно закрепленных компонентов и, по мнению В.Д. Холоденко, включает: определение оснований для реализации полномочия на принятие решения и производство того или иного действия; указание на условия производства действия и принятие решения (о месте и времени производства действий, круге участников следственного действия и их специфических правах и обязанностях при его производстве, применении научно-технических средств); определение последовательности совершения познавательных операций в рамках конкретного следственного действия; указание на форму процессуального документирования <1>. -------------------------------<1> См.: Холоденко В.Д. Процессуальный порядок производства отдельных следственных действий и вопросы его совершенствования // Проблемы повышения качества следствия в органах прокуратуры: Материалы научно-методической конференции, 21 - 22 апреля 1994 г. Саратов, 1994. С. 50. А.Я. Дубинский и В.А. Сербулов, говоря о процессуальном порядке выполнения какого-либо процессуального акта, указывают на "совокупность признаков, которые характеризуют: субъект, осуществляющий этот акт; процессуальные документы, которыми он оформляется; сроки (или моменты), в которые должны быть произведены требуемые процессуальные действия; процедуру выполнения этих действий; специальные меры, предпринимаемые для обеспечения прав и законных интересов лиц, причастных к данному акту" <1>. -------------------------------<1> Дубинский А.Я., Сербулов В.А. Привлечение в качестве обвиняемого: Учебное пособие. Киев, 1989. С. 22. Анализ приведенных и других точек зрения по рассматриваемому вопросу свидетельствует о том, что многие авторы процессуальный порядок практически отождествляют с процессуальной формой или большинством ее элементов. По крайней мере при рассмотрении процессуального порядка производства какого-либо следственного и иного процессуального действия, как правило, всегда излагаются основания и условия его производства, последовательность использования общих методов познания и выполнения конкретных познавательных операций, применения при этом технических средств, а также правила оформления (документирования) хода и результатов проведенного действия. Не возражая в принципе против такого подхода к пониманию процессуального порядка производства процессуальных действий, поскольку всякий процессуальный порядок есть проявление либо отражение процессуальной формы <1>, а содержание последней носит не только емкий, но и разнопланово определяемый характер <2>, отметим два, на наш взгляд, парадоксальных обстоятельства. -------------------------------<1> Не случайно М.Л. Якуб включил в нее "как условия и последовательность отдельных процессуальных действий и принятия решений, так и условия производства дела в целом, то есть все формы судопроизводства в их совокупности, в их системе как единое целое" (Якуб М.Л. Процессуальная форма в уголовном судопроизводстве. М., 1981. С. 9).
75
<2> Подробнее о понятии, содержании процессуальной формы, ее соотношении с нормативной моделью уголовного судопроизводства, порядком производства отдельных действий и принятия решений по уголовным делам см.: Михайловская И.Б. Цели, функции и принципы российского уголовного судопроизводства (уголовно-процессуальная форма). М., 2003. С. 3 - 15. Первое. Изложенное представление о процессуальном порядке производства следственных и иных процессуальных действий сложилось во время действия УПК РСФСР 1960 года и на его основе. Между тем этот УПК никак не располагал к подобной трактовке рассматриваемого правового явления, потому что вкладывал в понятие "порядок" точно определенный смысл и употреблял его применительно к процедуре вызова обвиняемого (ст. 145), свидетеля (ст. 155, 156), их допросу (ст. 150, 158), проведению очной ставки (ст. 163), предъявления для опознания (ст. 165), выемки и обыска (ст. 170) и ряду других действий. Содержание данного понятия образовывали практические нормативно-определенные действия следователя, время, последовательность и порядок их совершения. Например, ст. 158 УПК РСФСР, регламентировавшая порядок допроса свидетеля, начиналась словами: "Свидетели, вызванные по одному и тому же делу, допрашиваются порознь и в отсутствие других свидетелей... Перед допросом следователь удостоверяется в личности свидетеля, разъясняет ему обязанности...", а завершалась фразой: "Допрос по существу дела начинается предложением свидетелю рассказать все ему известное об обстоятельствах... Наводящие вопросы не допускаются". В том же духе была сформулирована и ст. 170, определявшая порядок производства выемки и обыска. В ней устанавливалось следующее: производство выемки и обыска в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства, не допускается; приступая к производству этих действий, следователь обязан предъявить соответствующее постановление, после чего предложить выдать предметы или документы, подлежащие изъятию, а также орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем; при производстве обыска и выемки он вправе вскрывать запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добровольно открыть их и т.д. Ни основания производства, ни положения, касающиеся лиц, присутствующих при проведении, ни процессуальное оформление не включались в порядок производства следственного действия. Второй парадокс заключается в том, что подавляющее большинство процессуалистов выделяют следственные действия из всех остальных процессуальных действий прежде всего по признаку наличия в них специфических познавательных и поисковых приемов, их нацеленности на собирание доказательств, однако, говоря о процессуальном порядке производства следственных действий, отождествляют его с процессуальной формой (в узком ее понимании), не называя специфических черт, характеризующих именно эту сторону порядка проведения того или иного следственного действия. В связи с изложенным уместно привести позицию С.А. Шейфера: "В широком плане достижению цели следственного действия служат все элементы процессуальной формы. В то же время некоторые предписания непосредственно направляют деятельность следователя и других участников к желаемому результату - получению информации. К ним в первую очередь относятся правила применения методов познания, превращающие эти методы в поисковые и познавательные операции" <1>. -------------------------------<1> Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 2001. С. 160. УПК РФ 2001 года только частично воспринял изложенный подход к определению порядка проведения следственных действий. Он, как и прежний УПК, различает основания и порядок производства следственного действия. Именно по этому принципу сформулированы ст. 182, регламентирующая основания и порядок производства обыска, ст. 183, предусматривающая основания и порядок производства выемки, ст. 176 и 177, закрепляющие соответственно основания и порядок производства осмотра, и некоторые другие статьи. В остальном действующий УПК в рассматриваемой части построен иначе. И в этом построении можно выделить два варианта. Первый используется применительно к тем действиям, персональная регламентация которых либо крайне ограничена (следственный эксперимент, проверка показаний на месте), либо, наоборот, излишне обстоятельна (контроль и запись переговоров, предъявление для опознания). Соответствующие статьи обозначаются в законе по названию следственных действий и в них не употребляется термин "порядок". Другой вариант с определенной модификацией наблюдается в регламентации порядка производства допроса, осмотра, обыска, выемки. Здесь использованы термины "правила" (применительно к допросу) и "порядок" (применительно к осмотру, обыску и выемке). Но если протоколирование хода и результатов осмотра, как и освидетельствования, вынесено за пределы порядка проведения этих следственных действий и регламентируется специальной статьей (ст. 180), то порядок производства обыска и выемки включает указание на составление протокола и его содержание.
76
Как в первом, так и во втором случаях важное значение в определении процессуального порядка производства следственных действий имеют общие правила, предусмотренные ст. 164 УПК РФ. Изложенное свидетельствует о том, что, говоря о процессуальном порядке производства личного обыска, необходимо иметь в виду: 1) общие правила производства следственных действий, предусмотренные ст. 164 УПК и имеющие отношение к рассматриваемому действию; 2) правила, содержащиеся в отдельных частях ст. 182 УПК, регламентирующих порядок и последовательность совершения всего комплекса операций как познавательного, поискового, так и удостоверительного характера, из которых складывается обыск как следственное действие; 3) систему частных правил, касающихся особенностей производства личного обыска, закрепленных в ст. 93 и 184 УПК. При этом в собственно процессуальный порядок следует включать не сами по себе закрепленные в указанных выше правилах и нормах условия и требования, обусловливающие возможность проведения личного обыска, а определение их наличия, соблюдение при принятии решения о производстве и в ходе производства этого действия. То же самое надо сказать и об основаниях. Они не предстают в виде элемента процессуального порядка производства личного обыска, но последний включает определение их наличия, достаточности либо недостаточности. Сердцевину процессуального порядка производства личного обыска образуют правила, определяющие процедурные моменты принятия решения и составления соответствующего процессуального акта (документа) о производстве личного обыска, и правила, регламентирующие осуществление приемов и операций по обследованию физического лица, его одежды и находящихся при нем вещей с целью обнаружения разыскиваемых предметов, их изъятию и процессуальному документированию совершаемых действий, в том числе тех, которые непосредственно обеспечивают права лица, подвергаемого обыску. Итогом изложенного представления о процессуальном порядке производства того или иного следственного действия и его соотношении с процессуальной формой может быть предложение о необходимости различать процессуальный порядок производства следственных действий в широком смысле, практически совпадающий в этом случае с соответствующим понятием процессуальной формы, и порядок проведения конкретного следственного действия в узком смысле. Дальнейшее изложение процессуального порядка производства личного обыска будет осуществляться именно в последнем варианте. Порядок принятия решения о производстве личного обыска и его процессуального оформления в УПК РФ определяется достаточно фрагментарно. Как это ни удивительно, но в нем вообще нет нормы, определяющей форму решений, принимаемых следователем. УПК РСФСР в ст. 127, регламентирующей полномочия следователя, закреплял правило об обязательности постановлений следователя, из которого следовало, что по всем возникающим вопросам следователь принимает решения в форме постановлений. Ныне правило об обязательности действий следователя закреплено в ст. 21 УПК РФ, устанавливающей обязанность осуществления уголовного преследования. Но в ней говорится только о требованиях, поручениях и запросах следователя и совершенно не упоминается о постановлении. Нет ничего похожего и в ст. 38 УПК РФ, закрепляющей правовой статус следователя как должностного лица, уполномоченного осуществлять предварительное следствие по уголовному делу. О том, что следователь осуществляет свою деятельность посредством принятия постановлений, выступающих в качестве основного средства управления деятельностью по расследованию уголовных дел <1>, можно сделать вывод только на основании анализа норм, предусматривающих порядок производства тех или иных следственных и процессуальных действий, в частности норм, содержащихся в ст. 164, 182, 195 и некоторых других, из которых прямо следует, что следователь, принимая решение о производстве обыска, экспертизы и других следственных действий, выносит постановление. -------------------------------<1> Об этом аспекте правоприменения в стадии предварительного расследования см.: Корнуков В.М., Лазарев В.А. Правовые аспекты системности и связи основных уголовнопроцессуальных актов предварительного расследования // Правовая политика и правовая жизнь. 2001. N 1. С. 139 - 144. Представляется, что такой подход к регламентации полномочий следователя и процессуальному порядку их реализации ущербен и не эффективен прежде всего по двум соображениям. Во-первых, он не согласуется с логикой всякого законодательного акта, которая требует, чтобы частные правила и нормы базировались на общих положениях. Во-вторых, в ситуациях, где нет прямого указания на необходимость вынесения постановления, следователь не только утрачивает управленческое начало своей деятельности, но и рискует тем, что полученные результаты могут быть признаны недопустимыми доказательствами. Кроме того, в некоторых нормах закона упоминание о постановлениях следователя является и неожиданным, и непонятным. Например, в п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ говорится о том, что следователь уполномочен давать органу дознания поручение об исполнении постановлений о задержании. Но задержание
77
согласно ст. 92 УПК РФ оформляется протоколом; в законе не предусмотрено случаев вынесения следователем постановлений о задержании лица, подозреваемого в совершении преступления. Изложенная ситуация законодательного закрепления процессуального оформления решений касается не только следователя, но и дознавателя, прокурора и других должностных лиц. Поэтому, на наш взгляд, в УПК РФ следовало бы предусмотреть специальную главу под названием "Уголовно-процессуальные акты", в нормах которой давался бы перечень соответствующих актов с указанием должностных лиц и органов, уполномоченных на их вынесение, решались бы другие вопросы, касающиеся этой стороны уголовно-процессуальной деятельности. В частности, в одной из таких норм целесообразно было бы отразить, что при осуществлении соответствующей деятельности дознаватель, начальник органа дознания, следователь, начальник следственного отдела принимаемые ими решения оформляют в виде постановления, прокурор - в виде постановления, санкции или согласия, судья - в виде приговора и постановления, суд - в виде приговора и определения. В этой же главе были бы уместны общие требования, предъявляемые к указанным актам, а также некоторые другие их правовые характеристики, в том числе обязательность для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. Данную главу можно было бы расположить в разд. VI "Иные положения" перед главой "Процессуальные сроки. Процессуальные издержки". Определенная фрагментарность процессуального порядка принятия решения о производстве личного обыска и его оформления проявляется и в том, что закон (ст. 184 УПК РФ) ограничивается лишь отсылочным указанием на то, что личный обыск производится по правилам, предусмотренным ч. 1 и 3 ст. 182 УПК РФ, то есть на основании судебного решения (ч. 1 ст. 184 УПК РФ), а в ряде случаев (приводится их перечень) - без какого-либо постановления (ч. 2 ст. 184 УПК РФ) следователя. Судебное решение о производстве личного обыска принимается по ходатайству следователя в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ, и оформляется в виде постановления. Содержание этого постановления до июля 2003 года в уголовно-процессуальном законе не находило никакого отражения. Оно было определено Федеральным законом от 4 июля 2003 года, дополнившим УПК РФ шестой частью "Бланки процессуальных документов", в приложении 30 к ст. 476, предусматривающей перечень бланков процессуальных документов досудебного производства. Согласно этому документу постановление следователя о возбуждении перед судом ходатайства о производстве личного обыска по своей структуре и содержанию практически не отличается от соответствующего постановления следователя, касающегося производства обыска в жилище и других актов подобного плана. Надо отдать должное законодателю в том, что он наконец-то ушел от противоречивой трактовки роли суда и его полномочий в осуществлении указанных следственных действий. Теперь формулировка обращения следователя к суду приведена в соответствие с формулировкой принимаемых решений, содержащихся в ст. 165 УПК РФ. Он ходатайствует перед судом о даче разрешения на производство соответствующего действия. Как известно, в соответствии с Федеральным законом от 5 июня 2007 года "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации" <1> глава 57 УПК РФ утратила юридически обязательное значение, тем не менее образцы процессуальных документов, содержавшиеся в ней, сохраняют рекомендательный характер и могут служить хорошим подспорьем в решении задачи по обеспечению единообразного подхода к оформлению уголовно-процессуальных актов в качестве своеобразного эталона уголовно-процессуальной деятельности. Поэтому есть смысл высказать ряд замечаний, касающихся бланка постановления следователя, содержавшегося в приложении 30 к ст. 476 УПК РФ. Одно из них носит принципиальный характер. Оно касается субъекта, подвергаемого личному обыску. Если исходить из наименования и содержания указанного бланка, то личному обыску могут подвергаться только подозреваемые и обвиняемые. Об этом же свидетельствует и содержание бланков других документов, касающихся личного обыска (уведомление о его производстве - приложение 35, протокол личного обыска - приложение 36). Между тем такой вывод не согласуется с нормами уголовно-процессуального права, регламентирующими основания производства обыска (ч. 1 ст. 182 УПК РФ), которые, согласно прямому указанию ч. 1 ст. 184 УПК РФ, выступают в качестве таковых и при производстве личного обыска, являющегося разновидностью общего обыска. В них речь идет о лице безотносительно к его процессуальному статусу. Этот же термин употребляется и в ч. 2 ст. 184 УПК РФ, когда говорится о производстве личного обыска без вынесения о том специального постановления. Что касается других замечаний, то они носят в основном технический либо редакционный характер. Например, в завершении описательной части рассматриваемого постановления некорректно указание как на ч. 1 и 3 ст. 182, так и ст. 184 УПК РФ. К данному акту применимы только ч. 1 и 3 ст. 182 УПК РФ, использование ст. 184 УПК РФ здесь возможно только в пределах ч. 1. -------------------------------<1> См.: Российская газета. 2007. 8 июня.
78
Случаи производства личного обыска без судебного решения по постановлению следователя достаточно ясно определены в законе, они именуются исключительными. Их исключительность обусловливается неотложностью проведения этого действия. Необходимость производства личного обыска чаще всего возникает именно в условиях обстоятельств, не терпящих отлагательства в его производстве. К ним относятся: случаи задержания лица с поличным, случаи обнаружения лица на месте совершения преступления либо вблизи этого места, при наличии предположения о том, что при нем находятся похищенные вещи, оружие, наркотические или другие запрещенные к обороту вещества, документы, имеющие значение для уголовного дела, и т.д. Главным условием допустимости производства личного обыска без судебного решения является невозможность отложить его производство до получения судебного решения ввиду безусловного или возможного уничтожения лицом находящихся при нем предметов и документов либо избавления от них, то есть уничтожения возможности установления связи между этим лицом и предметами, которые при нем находятся в данный момент. Обстоятельства, характеризующие наличие рассматриваемого условия, в каждом конкретном случае должны быть очевидны и фиксироваться в постановлении о производстве личного обыска и протоколе. Указание на них должно содержаться в уведомлении, которое в течение 24 часов с момента начала производства личного обыска дознаватель и следователь направляют судье и прокурору. Содержание постановления следователя о производстве личного обыска без судебного решения раскрывается в бывшем приложении 29 к ст. 476 УПК РФ, которое также было введено в УПК Федеральным законом от 4 июля 2003 года. Исключительность такого порядка производства рассматриваемого следственного действия отражена в самом тексте заголовка бланка этого постановления. Оно называется "Постановление о производстве личного обыска подозреваемого (обвиняемого) в случаях, не терпящих отлагательства". Не остается сомнений, что и в этих случаях бланк ориентирует применение личного обыска только к подозреваемым и обвиняемым. Видимо, осознавая, что такая ориентация не вполне согласуется с общими положениями о субъектном составе этого действия, составители бланка предложили руководствоваться не только ч. 5 ст. 165 УПК РФ, но, почему-то, и ст. 93 УПК РФ, которая касается исключительно подозреваемого и относится к совершенно иным случаям. Важно иметь в виду, что законодатель в бланке прямо требовал отражения в рассматриваемом постановлении оснований производства личного обыска без судебного решения. Такое же требование содержалось и в бланке уведомления о производстве личного обыска, направляемом прокурору и в суд. Строгое и неуклонное соблюдение указанного требования призвано исключить то, что в свое время наблюдалось в практике производства обысков в жилищах, когда некоторые прокуроры самоустранялись от их санкционирования, в результате чего следователи предоставленное им ч. 3 ст. 168 УПК РСФСР право производить такой обыск в случаях, не терпящих отлагательства, без санкции прокурора стали использовать как общее правило <1>. В нынешних условиях это вряд ли возможно, хотя некоторые моменты в практике документирования личного обыска настораживают. С ходатайствами в суд о проведении этого действия следователи и дознаватели обращаются весьма редко. Например, в ряде судов Астраханской и Саратовской областей при ознакомлении с документами за вторую половину 2005 года нами не выявлено ни одного случая обращения дознавателей, следователей и прокуроров в суд за разрешением о производстве личного обыска. Он производился в основном либо по постановлению этих лиц, либо без него, непосредственно при задержании лица в качестве подозреваемого или его аресте. В тех случаях, когда производство личного обыска допускается без соответствующего постановления (при задержании лица в качестве подозреваемого, заключении его под стражу, при наличии сведений, позволяющих полагать, что лицо, находящееся в месте производства обыска, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела, - ч. 2 ст. 184 УПК РФ), в качестве правового основания его проведения выступает решение о задержании лица, нашедшее отражение в соответствующем протоколе <2>, либо постановление судьи об избрании в отношении его меры пресечения в виде заключения под стражу, либо постановление судьи или следователя (в зависимости от места и избранного правового режима производства) о производстве обыска. Необходимость проведения личного обыска в указанных случаях презюмируется и не нуждается в специальном обосновании. Однако надо иметь в виду, что, допуская такой упрощенный порядок процессуального оформления решения о производстве личного обыска, закон не исключает возможности использования полноценной процессуальной формы проведения данного действия и в рассматриваемых случаях. Кстати, практика подтверждает это - в материалах уголовных дел нередко встречаются постановления о производстве личного обыска лица, задержанного в качестве подозреваемого. -------------------------------<1> Об этом свидетельствуют материалы проведенного в свое время обобщения практики производства обысков по городу Астрахани (см.: Корнуков В.М. Теоретические и правовые основы
79
положения личности в уголовном судопроизводстве: Дис. ... д-ра юрид. наук. Саратов, 1987. С. 335). <2> Мы разделяем высказанное в литературе мнение о том, что решение о процессуальном задержании, как и всякое иное решение следователя и органа дознания, должно оформляться постановлением, а не протоколом. О небезынтересном объяснении причин отступления законодателя в указанном случае от общепринятого подхода см.: Ретюнских И.Л. Процессуальные проблемы задержания лица по подозрению в совершении преступления: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 13. Другим безусловным элементом порядка производства личного обыска является протоколирование его хода и результатов. Протокол личного обыска, как и всякого иного следственного действия, согласно ч. 1 ст. 166 УПК РФ составляется в ходе его производства или непосредственно после его окончания. Он может быть выполнен на соответствующем бланке, написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. Его схема и структурно-содержательная характеристика давались в приложении 36 к ст. 476 УПК РФ. Содержание протокола определяется требованиями, содержащимися в ст. 166, 182 и 184 УПК РФ. В протоколе производства личного обыска указываются: 1) место и дата производства этого действия, время его начала и окончания с точностью до минуты; 2) должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол; 3) правовое основание производства личного обыска; 4) фамилия, имя и отчество всех лиц, участвовавших в производстве личного обыска, применительно к понятым, кроме того, место их жительства и регистрации (если они расходятся), а к должностным лицам правоохранительных органов, экспертам и специалистам - их должность по основному месту работы, а при необходимости - и другие данные об их личности. Последнее, прежде всего, касается указания о половой принадлежности участвующих в личном обыске лиц в тех случаях, когда анкетные и другие их данные не раскрывают ее или позволяют сомневаться в ней; 5) фамилия, имя, отчество, год рождения, место жительства (регистрации) и другие данные обыскиваемого лица с отражением его одежды и находящихся при нем вещей, которые могут выступать объектом обыска; 6) документ, с помощью которого следователь удостоверился в личности обыскиваемого и присутствующих лиц, либо иной источник его осведомленности об этих лицах; 7) разъяснение лицам, привлекаемым к участию в личном обыске, их прав, обязанностей, ответственности и порядка осуществления обыска, предупреждение об уголовной ответственности по ст. 307 и 308 УК РФ тех из них, которые могут быть ее субъектами (потерпевший, свидетель и др.), с подтверждением этого соответствующими подписями, а также уведомление всех участников о применении технических средств с указанием, каких именно; 8) действия следователя и всех других лиц, совершаемые до и в ходе производства обыска: а) объявление лицу, подвергаемому обыску, соответствующего постановления и предложения добровольно выдать предметы, документы и ценности, подлежащие изъятию и имеющие значение по уголовному делу; б) ответ и действия лица, поименованного в постановлении на указанное выше предложение следователя; в) непосредственные действия, совершенные по выявлению, обнаружению и изъятию разыскиваемых предметов, документов и ценностей, с описанием приемов и операций по отношению ко всем элементам объекта личного обыска - телу, одежде, находящимся при нем предметам (особо отмечаются действия по обнажению тела обыскиваемого); 9) технические средства, примененные при совершении соответствующих действий, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты; 10) обнаруженные в ходе обыска предметы, документы и ценности с отражением их вида, количества, веса, маркировки и других индивидуальных признаков и места обнаружения; 11) меры, принятые по обеспечению сохранности обнаруженных и изъятых предметов (их упаковка, опечатание и т.д.); 12) оглашение или предъявление протокола всем лицам, участвовавшим в производстве личного обыска, для ознакомления с ним; 13) замечания или дополнения к протоколу, поступившие от указанных выше лиц, либо факт отсутствия таких замечаний и дополнений; 14) подписи должностного лица, проводившего личный обыск, и всех других лиц, участвующих в производстве этого действия.
80
Особо следует оговорить необходимость отражения в протоколе личного обыска точного места нахождения понятых при совершении соответствующих конкретных действий, в ходе которых были обнаружены и изъяты разыскиваемые предметы, с тем чтобы факт их обнаружения и изъятия у обыскиваемого и место обнаружения не вызывало сомнения у понятых и могли быть подтверждены ими при допросе в суде <1>. Данное обстоятельство является наиболее уязвимым и, как показывает обобщение практики, чаще всего выступает причиной постановки со стороны защиты под сомнение результатов не только личного обыска, но и других следственных действий. По нашим данным, в структуре оснований, по которым защита ставила вопрос об исключении доказательств, полученных в результате производства обыска, оно занимает второе место и на его долю приходится около 60% соответствующих ходатайств, причем в среднем в полутора из десяти таких случаев суд согласился с доводами защиты. -------------------------------<1> Допрос понятых, присутствующих при обыске, осмотре, выемке и других следственных действиях, в суде производится практически по каждому уголовному делу, зачастую без должной надобности, в силу сложившейся практики, причем вначале понятые допрашиваются в ходе предварительного расследования и нередко оперативными работниками, участвующими в производстве соответствующего действия. Протоколирование хода и полученных результатов личного обыска, как и других следственных действий, является, с одной стороны, гарантией объективности их производства, допустимости и достоверности собранных доказательств, с другой - средством обеспечения прав обыскиваемого лица и других участников совершаемого следственного действия. Исходя из этого, закон устанавливает требование о том, чтобы все уточнения, дополнения, а следовательно, и исправления были оговорены в протоколе и удостоверены подписями всех участников соответствующего действия. Следователь не может игнорировать требование любого участника следственного действия о необходимости внесения в протокол указываемого им дополнения или уточнения. Он обязан либо согласиться с ними и произвести в протоколе соответствующие записи, подтвердив их подписями всех участников следственного действия, либо, при несогласии с ними ввиду их неуместности, несостоятельности или по другим причинам, указать на них от имени только того участника, который их сделал. Копия протокола личного обыска в соответствии с ч. 15 ст. 182 УПК вручается лицу, подвергнутому обыску. При участии в производстве личного обыска защитника или адвоката обыскиваемого лица им по их просьбе и за их счет также может изготавливаться и выдаваться копия протокола. Если в ходе производства личного обыска применялись технические средства, в качестве которых чаще всего используются фотографирование, аудио- и видеозапись, выступающие дополнительными средствами фиксации объективности совершаемых действий, то к протоколу личного обыска должны быть приложены фотографические негативы и снимки, фонограмма или видеокассета. Поскольку эти материалы изготавливаются после производства личного обыска, они передаются следователю и подписываются специалистом, участвующим в производстве личного обыска. Копии их не изготавливаются и не вручаются лицу, подвергнутому обыску. На практике нередко встречаются случаи, когда в протоколах следственных действий содержатся указания на применение технических средств, в частности видеозаписи, а приложений в виде кассет в деле нет. В таких ситуациях обоснованно возникают сомнения относительно причин отсутствия в деле указанных материалов, поскольку они иногда дискредитируют либо протокольные записи, либо действия должностных лиц, осуществляющих или участвующих в производстве следственного действия. Во избежание этого к протоколу личного обыска, на наш взгляд, должна прикладываться справка о причинах отсутствия в материалах уголовного дела результатов применения соответствующего технического средства. Именно так чаще всего поступают следователи, ответственно относящиеся к оформлению следственных действий. ЗАКЛЮЧЕНИЕ Изучение обозначенной в заголовке работы темы показало, что личный обыск в теории современного российского уголовного процесса с точки зрения его роли в уголовнопроцессуальном доказывании исследован крайне недостаточно. Исходным и довольно распространенным является представление о личном обыске как разновидности следственных действий, посредством которых осуществляется собирание доказательств при расследовании уголовных дел. Правовая природа этого процессуального действия чаще всего трактуется однозначно, не раскрывается его правообеспечительное воздействие на процесс доказывания по уголовным делам. В силу целого ряда обстоятельств личный обыск как способ доказывания и средство обеспечения процесса доказывания не в полной мере используется в практике правоприменения. Он в основном применяется в очевидных ситуациях для изъятия у подозреваемого либо обвиняемого вещей и предметов, запрещенных к обороту или
81
использованию в местах их содержания. Эффективность его применения не высока. Широко распространена практика подмены личного обыска другими уголовно-процессуальными действиями (осмотр, освидетельствование и т.д.), а также административным досмотром. Далека от совершенства законодательная база осуществления личного обыска. Предусматривая как минимум четыре варианта возможного применения этого действия (обычный режим, исключительные случаи, личный обыск подозреваемого при его задержании, личный обыск лица, находящегося в месте производства родового обыска), УПК РФ не конкретизирует фактические и правовые основания его проведения применительно к каждому из этих вариантов. Они регламентированы без должного согласования, а именно соответствующей ситуацией, зачастую посредством использования отсылочных норм. Настоящая работа не претендует на исчерпывающее освещение всех проблем заявленной темы. Они могут быть представлены иначе и разнообразнее. В монографии рассмотрены наиболее выразительные аспекты правовой природы личного обыска, теории и практики его использования в уголовно-процессуальном доказывании, дан сравнительный анализ категорий "способы" и "средства" доказывания, а также правовых средств и признаков личного обыска и других сопоставимых с ним действий процессуального характера, направленных на установление обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовным делам. Выполненное под таким углом зрения исследование может послужить основой для более углубленного изучения и освещения всех иных сторон и аспектов (как процессуального, так и криминалистического характера) законодательной регламентации и правоприменения личного обыска в уголовном судопроизводстве. Оно позволяет увидеть наиболее уязвимые места как правовой регламентации личного обыска, так и практики его использования при осуществлении доказывания по уголовным делам, обнаруживает процессуальный парадокс, заключающийся в том, что стремление законодателя к исключению возможности проведения следственных действий до возбуждения уголовного дела в целях исключения необоснованного ограничения прав личности на практике приводит к противоположному результату - грубому их попранию. Тем самым, по мнению авторов, работа будет способствовать отысканию путей повышения эффективности и результативности уголовно-процессуального доказывания при строгом соблюдении прав граждан, дефицит которых так остро ощущается в последнее время в деятельности правоохранительных органов и судов. Что касается характеристики основных результатов и выводов предлагаемого исследования, то она в лаконичном виде может быть представлена следующим образом. В работе обосновывается, что доказывание, лежащее в основе уголовно-процессуальной деятельности, представляет собой разновидность познания, которое характеризуется специфичностью средств и способов его осуществления. Уголовно-процессуальное доказывание, как и всякая иная правоприменительная деятельность, всегда, а в современных условиях особенно, нуждается в правовом обеспечении. Средствами правового обеспечения процесса доказывания в уголовном судопроизводстве выступают: меры пресечения, задержание, привод, отстранение от должности, другие предусмотренные законом действия, осуществляемые в принудительном порядке, в число которых входит личный обыск. Правовая природа личного обыска как института уголовно-процессуального права и уголовно-процессуального действия двойственна. С одной стороны, он образует следственное действие, выступающее способом собирания и закрепления доказательств, с другой - предстает в виде средства обеспечения процесса доказывания, которое исключает возможность неисполнения процессуальных обязанностей соответствующими лицами и противодействие с их стороны законной деятельности должностных лиц по собиранию, закреплению и проверке доказательств. Личный обыск с точки зрения заложенных в нем возможностей является одним из эффективнейших процессуальных действий, посредством которых осуществляется и обеспечивается собирание и исследование доказательств в уголовном судопроизводстве. Его познавательные, удостоверительные и правообеспечительные возможности, обусловленные спецификой восприятия, получения и закрепления сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовным делам, делают данное действие незаменимым способом уголовнопроцессуального доказывания и средством обеспечения этой деятельности. Как способ доказывания личный обыск обладает широкими информационными, доказательственными возможностями, позволяющими непосредственно воспринимать отдельные обстоятельства совершения преступления и получать сведения о виновности (невиновности) лица, мотиве и других обстоятельствах, подлежащих доказыванию. Личный обыск может использоваться для получения не только обвинительных, но и оправдательных доказательств. Правообеспечительные способности личного обыска обусловлены возможностью непосредственного принудительного, вплоть до физического (в рамках закона), воздействия на соответствующее лицо с целью выявления и изъятия у него предметов, документов и ценностей, имеющих значение по уголовному делу. Тем не менее, несмотря на широкие информационные и обеспечительные достоинства личного обыска, это действие не в полную меру используется в правоприменительной практике
82
ввиду того, что потребность в нем чаще всего возникает в момент захвата лица с поличным на месте совершения преступления либо непосредственно после этого, при сбыте запрещенных средств и предметов, а его производство по закону допускается только после возбуждения уголовного дела. Поэтому на практике личный обыск часто подменяется осмотром места происшествия, местности, помещения, административным досмотром, в ходе которого у лица выявляются и изымаются разыскиваемые вещи и предметы, запрещенные к обороту. Такая практика нередко сопровождается нарушением прав обыскиваемого лица, камуфлируется под искусственно создаваемые административно-правовые ситуации, которые в ходе дальнейшего производства по делу приводят к утрате доказательственного значения полученных результатов. В условиях действия УПК России 2001 года, предъявляющего повышенные требования к соблюдению прав и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве, к допустимости доказательств, используемых при установлении обстоятельств совершения преступления и виновности лица, его совершившего, отмеченная выше практика не может поощряться и нуждается в упорядочении. Анализируя возможные варианты преобразования соответствующей практики, авторы считают: а) личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, могут производиться, а соответствующий протокол как результат производства этих действий фигурировать в уголовном деле и использоваться в качестве доказательств при соответствующем процессуальном оформлении только в тех случаях, когда указанные действия проводились в связи с обнаружением (выявлением) административного правонарушения, которое впоследствии было расценено как преступление либо сопровождалось его совершением; б) производство личного досмотра, досмотра вещей по возбужденному уголовному делу недопустимо, результаты таких действий, в случае их проведения, ни при каких обстоятельствах не могут использоваться в качестве доказательств по уголовным делам; в) в тех случаях, когда необходимость в производстве личного досмотра возникает в связи с непосредственным выявлением признаков преступления и вызывается исключительностью обстоятельств, требующих незамедлительного изъятия орудий преступления или предметов преступной деятельности у определенного лица, он должен проводиться по правилам личного обыска. Подмена личного обыска соответствующими аналогами из других отраслей права (личный досмотр, досмотр вещей) либо смежными процессуальными действиями (осмотр, освидетельствование) противоречит природе правового регулирования общественных отношений, ведет к смешению видов правовой деятельности и извращению правовой природы конкретных действий, что несовместимо с жесткими требованиями Конституции РФ и УПК РФ о допустимости доказательств в уголовном процессе. В целях более эффективного использования исследуемого института в уголовнопроцессуальном доказывании и исключения необоснованного противоправного стеснения прав граждан предлагается легализовать в законе возможность производства личного обыска до возбуждения уголовного дела в порядке исключения в тех случаях, когда необходимость в нем возникает при непосредственном захвате лица с поличным на месте совершения действий, носящих преступный характер, либо непосредственно после их совершения, а также при других ситуациях противоправного характера, когда невыявление и неизъятие у лица предметов или объектов преступного посягательства способны причинить существенный вред конкретным интересам личности, общества и государства. Возможность производства личного обыска до возбуждения уголовного дела должна быть обставлена рядом условий: 1) получением данных, в том числе оперативно-розыскного характера, о наличии признаков преступления, которые недостаточны для принятия решения о возбуждении уголовного дела; 2) невозможностью использования других процессуальных средств для изъятия и закрепления обстоятельств изъятия у лица имеющихся при нем предметов, запрещенных к обороту, либо предметов, создающих угрозу для безопасности граждан и соответствующих должностных лиц и могущих иметь доказательственное значение при производстве по уголовному делу; 3) безотлагательностью выполнения указанного действия и невозможностью отложения его до возбуждения уголовного дела; 4) немедленным уведомлением прокурора и суда о проведении личного обыска и решением вопроса о возбуждении уголовного дела непосредственно после окончания его производства. Законодательное решение вопроса о возможности производства личного обыска до возбуждения уголовного дела в исключительных случаях, во-первых, снимет проблему допустимости сомнительных средств и способов доказывания, нередко ныне используемых по уголовным делам в изложенных в работе случаях; во-вторых, будет способствовать укреплению гарантий прав личности в уголовном процессе, поскольку исключит необходимость проведения личного обыска под видом действий, не обеспечивающих должное соблюдение прав и законных интересов обыскиваемых лиц.
83
Действующий УПК закрепляет фактические и юридические (формальные) основания производства личного обыска. В качестве фактических оснований выступают данные, свидетельствующие о том, что у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы, ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Структура этих оснований в каждом конкретном случае может быть разной. В одних случаях их базу составляют фактические данные, полученные из источников, предусмотренных ст. 74 УПК, в других (при задержании и аресте) такие данные играют второстепенную роль, в-третьих, на первый план выступают сведения оперативно-розыскного характера. Производство личного обыска только на основе данных, полученных оперативно-розыскным путем, противоречит требованиям закона. В качестве юридического основания производства личного обыска выступает решение дознавателя, следователя либо судьи, оформленное с соблюдением соответствующих требований закона в виде постановления. Характер правового основания проведения личного обыска тоже неоднозначен. При производстве личного обыска как самостоятельного, обособленного действия им является постановление судьи (ч. 3 ст. 182, ст. 165 УПК). В исключительных случаях, когда проведение личного обыска не терпит отлагательства и он проводится без получения судебного решения в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК, в качестве правового основания выступает постановление дознавателя, следователя, обремененное их обязанностью в течение 24 часов с момента начала проведения обыска письменно уведомить судью и прокурора о своих действиях и направить им копии постановления о производстве и протокола производства обыска. Правовое основание личного обыска при задержании лица, его аресте и производстве обыска в жилище образует должным образом оформленное решение соответственно о задержании лица, об избрании в отношении его в качестве меры пресечения заключения под стражу либо решение о производстве того обыска, в ходе которого возникает необходимость производства личного обыска. Ввиду недостаточной четкости формулирования в законе правовых оснований производства личного обыска их следует расшифровать непосредственно в ст. 184 УПК. Говоря о законности и обоснованности производства личного обыска, допустимости доказательств, полученных посредством его использования, необходимо помимо оснований учитывать наличие условий и соблюдение процессуального порядка проведения этого действия. К условиям производства личного обыска относятся: установленная законом определенность субъектного состава данного действия; время и место его проведения; обязательность предъявления соответствующего постановления и предложения о добровольной выдаче предметов, подлежащих изъятию; недопустимость применения при его производстве насилия, угроз и иных незаконных мер, в том числе действий, опасных для жизни и здоровья участвующих лиц; принятие мер к неразглашению сведений об обстоятельствах частной, личной и семейной жизни обыскиваемого лица; необходимость ведения протокола. Процессуальный порядок производства личного обыска включает: правила, определяющие процедурные моменты принятия решения и составления соответствующего процессуального акта (документа) о производстве личного обыска; правила, регламентирующие осуществление приемов и операций по обследованию физического лица, его одежды, обуви и находящихся при нем вещей с целью обнаружения разыскиваемых предметов, их изъятию и процессуальному документированию совершаемых действий, в том числе тех, которые непосредственно обеспечивают права лица, подвергаемого обыску. В целях упорядочения законодательной регламентации полномочий должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, порядка принятия и оформления ими решений о производстве различных процессуальных действий, в том числе личного обыска, авторы считают, что в УПК следовало бы выделить специальную главу под названием "Процессуальные акты" и закрепить в ней виды, формы и правила оформления решений, принимаемых в ходе осуществления уголовно-процессуальной деятельности соответствующими субъектами уголовного процесса; сформулировать общие требования, предъявляемые к этим актам, и указать на их обязательность для всех учреждений, предприятий, организаций, должностных лиц и граждан. В работе также формулируются предложения по совершенствованию УПК в части регламентации способов собирания доказательств, соответствующих полномочий следователя, дознавателя и органа дознания, порядка их реализации и оформления; определения и закрепления оснований производства личного обыска, процессуального порядка документального оформления процесса принятия соответствующего решения и его исполнения. СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ Нормативный материал
84
Конституция Российской Федерации. М., 1993. 64 с. Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 г. // Международная защита прав и свобод человека: Сборник документов. М., 1990. С. 14 - 20. Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. // Международная защита прав и свобод человека: Сборник документов. М., 1990. С. 32 - 53. Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания от 10 декабря 1984 г. // Международная защита прав и свобод человека: Сборник документов. М., 1990. С. 109 - 125. Конвенция о защите прав человека и основных свобод. М., 1996. 64 с. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. (с изм. и доп. на 26 апреля 2007 г.) // СЗ РФ. 2001. N 52 (ч. 1). Ст. 4921; 2007. N 18. Ст. 2118. Федеральный закон от 18 декабря 2001 г. N 177-ФЗ "О введении в действие Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации" // Российская газета. 2001. 22 декабря. Федеральный закон от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" // СЗ РФ. 2003. N 27 (ч. 1). Ст. 2706. Федеральный закон от 27 июня 2006 г. N 153-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма" и Федерального закона "О противодействии терроризму" // Российская газета. 2006. 29 июля. Федеральный закон от 12 апреля 2007 г. N 47-ФЗ "О внесении изменений в Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации" // Российская газета. 2007. 17 апреля. Федеральный закон от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ "О внесении изменений в Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации" // Российская газета. 2007. 8 июня. Федеральный закон от 6 июня 2007 г. N 90-ФЗ "О внесении изменений в Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации" // Российская газета. 2007. 9 июня. Закон РФ от 18 апреля 1991 г. N 1026-1 "О милиции" (в ред. от 2 марта 2007 г.) // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 16. Ст. 503; СЗ РФ. 2007. N 10. Ст. 1151. Федеральный закон от 17 января 1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (в ред. от 17 ноября 1995 г.; с изм. на 2 марта 2007 г.) // Российская газета. 1992. 18 февраля; СЗ РФ. 1995. N 47. Ст. 4472; 2007. N 10. Ст. 1151. Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (с изм. на 2 декабря 2005 г.) // СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349; 2005. N 49. Ст. 5128. Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации от 8 января 1997 г. (с изм. на 30 декабря 2006 г.) // СЗ РФ. 1997. N 2. Ст. 198; 2007. N 1 (ч. 1). Ст. 36. Федеральный закон от 20 августа 2004 г. N 119-ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства" (с изм. от 29 декабря 2004 г.) // СЗ РФ. 2004. N 34. Ст. 3534; 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 25. Конвенция о защите прав человека и основных свобод. М., 1996. 64 с. Постановление Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 г. N 1801-1 "О концепции судебной реформы в РСФСР" // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1991. N 44. Ст. 1435. Постановление Конституционного Суда РФ от 2 июля 1997 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности пункта "б" части первой статьи 1 Закона Республики Мордовия от 20 января 1996 г. "О временных чрезвычайных мерах по борьбе с преступностью" в связи с жалобой гражданина Р.К. Хайрова" // Российская газета. 1997. 16 июля. Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 июня 1969 г. "О судебном приговоре" // Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР. 1924 - 1970. М., 1970. 230 с. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" // Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1996. N 1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. N 1 "О судебном приговоре" (с изм. от 6 февраля 2007 г.) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 7; 2007. N 5. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Российская газета. 2004. 25 марта. Инструкция о порядке проведения сотрудниками милиции проверок и ревизий финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности (утв. Приказом Министерства внутренних дел РФ от 2 августа 2005 г. N 636) // Российская газета. 2005. 12 августа. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР от 27 октября 1960 г. (в ред. от 29 декабря 2001 г.) // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1960. N 40. Ст. 592; СЗ РФ. 2001. N 53 (ч. 1). Ст. 5028. Уголовно-процессуальный кодекс Украины (с изм. и доп. по состоянию на 15 сентября 2001 г.). Харьков, 2001. 288 с.
85
Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан. Алматы, 2005. 217 с. Научная литература Абдумаджидов Г. Проблемы совершенствования предварительного расследования. Ташкент, 1975. 148 с. Азаров В.А., Супрун С.В. Охрана имущественных интересов личности в сферах оперативнорозыскной и уголовно-процессуальной деятельности. Омск, 2001. 268 с. Алексеев В.Б. Оценка доказательств в стадии надзорного производства. М., 1971. 128 с. Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж, 1980. 250 с. Алексеев Н.С., Лукашевич В.З. Претворение ленинских идей в советском уголовном судопроизводстве. Л., 1979. 199 с. Алексеев П.В., Панин А.В. Философия: Учебник. 2-е изд. М., 1997. 568 с. Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций. Свердловск, 1973. Т. 2. 400 с. Ардашкин В.Д. О принуждении по советскому праву // Советское государство и право. 1970. N 7. С. 36 - 38. Арсеньев В.Д. Основы теории доказательств в советском уголовном процессе. Иркутск, 1970. 203 с. Арцишевский Г.В. Выдвижение и проверка следственных версий. М., 1978. 104 с. Баев О.Я. Процессуально-тактические проблемы обыска // Совершенствование расследования преступлений. Иркутск, 1980. С. 77 - 82. Баев О.Я. Тактика следственных действий: Учебное пособие. Воронеж, 1995. 224 с. Балакшин В. Истина в уголовном процессе // Российская юстиция. 1998. N 2. С. 18. Банин В.А. Предмет доказывания в советском уголовном процессе (гносеологическая и правовая природа) / Под ред. Ш.К. Вахитова. Саратов, 1981. 157 с. Бегалиев К.Т., Попов В.И. Теоретические вопросы осмотра места происшествия // Вопросы борьбы с преступностью. М., 1983. Вып. 39. С. 58 - 66. Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступления. М., 1991. 205 с. Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. 1991. N 8. С. 98 - 105. Белкин А.Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2005. 528 с. Белкин Р.С. Криминалистическая энциклопедия. М., 1997. 342 с. Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. Сущность, методы. М., 1966. 293 с. Белозеров Ю.Н., Рябоконь В.В. Производство следственных действий: Учебное пособие. М., 1990. 66 с. Божьев В.П. Уголовно-процессуальные правоотношения. М., 1975. 176 с. Братко А.Г. Запреты в советском праве / Под ред. Н.И. Матузова. Саратов, 1979. 92 с. Брусницын Л.В. Обеспечение безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию: российский, зарубежный и международный опыт XX века (процессуальное исследование). М., 2001. 400 с. Брусницын Л.В. Правовое обеспечение безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию. М., 1999. 108 с. Булатов Б.Б., Николюк В.В. Меры уголовно-процессуального принуждения (по главе 14 УПК России). М., 2003. 180 с. Быховский И.Е. Процессуальные и тактические вопросы системы следственных действий: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1975. 36 с. Быховский И.Е. Развитие процессуальной регламентации предварительного расследования // Советское государство и право. 1972. N 4. С. 107 - 109. В помощь следователю: Практическое пособие / Прокуратура Российской Федерации; Прокуратура Саратовской области. Саратов, 1999. 93 с. Ванин Д.В. Функциональное назначение деятельности следователя и его полномочия в состязательном уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2003. 24 с. Васильева Е.Г. Проблемы ограничения неприкосновенности личности в уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Уфа, 2002. 26 с. Ветрова Г.Н. Санкции в судебном праве. М., 1999. 160 с. Ветрова Г.Н. Уголовно-процессуальная ответственность. М., 1987. 111 с. Ветрова Г.Н. Уголовно-процессуальная ответственность: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. 13 с. Витрук Н.В. О юридических средствах обеспечения реализации и охраны прав советских граждан // Правоведение. 1964. N 4. С. 29 - 38.
86
Войников В.В. Тактика обеспечения безопасности в уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Калининград, 2002. 22 с. Вопросы доказательственного права и предварительного расследования уголовных дел (по материалам судебной практики): Учебное пособие. М., 1987. 86 с. Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. 3-е изд. М., 1950. 308 с. Гаврилов А.К. Раскрытие преступлений. Волгоград, 1976. 208 с. Гаврилов А.К., Ефимичев С.П., Михайлов В.А., Туленков П.М. Следственные действия по советскому уголовно-процессуальному праву. Волгоград, 1975. 112 с. Галактионов Е.А. Уголовно-правовые средства борьбы с организованной преступностью: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1993. 190 с. Гапанович Н.Н., Мартинович И.И. Основы взаимодействия следователя и органа дознания при расследовании преступлений. Минск, 1983. 104 с. Герасимов С.И., Коротков А.П., Тимофеев А.В. 400 ответов по применению УПК РФ: Комментарий. М., 2002. 192 с. Головко Л.В. От проверки доказательств - к исследованию доказательств: постановка вопроса // Фундаментальные и прикладные проблемы управления расследованием преступлений: Материалы межвузовской научно-практической конференции, 28 - 29 апреля 2005 г. М., 2005. Ч. 1. С. 49 - 53. Голунский С.А. Вопросы доказательственного права в Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик // Вопросы судоустройства и судопроизводства в новом законодательстве СССР. М., 1959. С. 145 - 151. Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. 303 с. Гриненко А.В. Конституционные основы досудебного уголовного процесса в Российской Федерации. М., 2000. 258 с. Гришин С.П. Принципы судебного следствия по уголовному делу. Н. Новгород, 2006. 104 с. Гродзинский М.М. Улики в советском уголовном процессе // Ученые труды ВИЮН. М., 1944. Вып. 7. С. 3 - 18. Грошевой Ю.М. Проблемы формирования судейского убеждения в уголовном судопроизводстве. Харьков, 1975. 144 с. Грошевой Ю.М. Профессиональное правосознание судьи и социалистическое правосудие. Харьков, 1986. 185 с. Грошевой Ю.М. Сущность судебных решений в советском уголовном процессе. Харьков, 1979. 144 с. Гусаков А.Н. О понятии следственных действий по собиранию доказательств // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1972. N 5. С. 12 - 14. Гуценко К.Ф. Уголовный процесс основных капиталистических государств. М., 1969. 208 с. Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального познания. Свердловск, 1991. 152 с. Давыдов П.М. Меры пресечения в советском уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1953. 24 с. Даев В.Г. К понятию обвинения в советском уголовном процессе // Известия вузов. Серия "Правоведение". 1970. N 1. С. 76 - 86. Джатиев В. Обвинение и защита // Российская юстиция. 1995. N 3. С. 17. Джатиев В.С. Доказывание и оценка обстоятельств преступления. Ростов н/Д, 1990. 152 с. Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса. М., 1971. 200 с. Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. М., 2000. 272 с. Долгинов С.Д. Использование обыска в раскрытии, расследовании и предупреждении преступлений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1991. 19 с. Долгинов С.Д. Обыск как средство решения исходной следственной ситуации // Исходные следственные ситуации и криминалистические методы их разрешения: Сборник научных трудов. М., 1991. С. 143 - 147. Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. 111 с. Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания по уголовным делам // Российская юстиция. 1995. N 5. С. 41 - 43. Доля Е.А. Оценка доказательств в российском уголовном процессе // Государство и право. 1996. N 5. С. 85 - 94. Домбровский Р.Г. Соотношение познания и доказывания в судебном исследовании. Рига, 1973. 128 с. Дорохов В.Я. Природа вещественных доказательств // Советское государство и право. 1971. N 10. С. 108 - 115.
87
Дорохов В.Я., Николаев В.С. Обоснованность приговора в советском уголовном процессе. М., 1959. 236 с. Дремов В.Г. Понятие целей и средств уголовно-процессуальной деятельности // Актуальные вопросы развития и совершенствования законодательства о судоустройстве, судопроизводстве и прокурорском надзоре: Сборник научных трудов. М., 1981. С. 3 - 13. Дубинский А.Я. Соотношение задач административного и уголовного производства // Проблемы дальнейшего укрепления социалистической законности при расследовании преступлений органами внутренних дел: Межвузовский сборник научных трудов / Отв. ред. А.Я. Дубинский. Киев, 1988. С. 5 - 17. Дубинский А.Я., Сербулов В.А. Привлечение в качестве обвиняемого: Учебное пособие. Киев, 1989. 56 с. Дубривный В.А. Деятельность следователя по расследованию преступлений. Общая характеристика. Цели. Действия / Под ред. В.Я. Чеканова. Саратов, 1987. 96 с. Дулов А.В. Основы психологического анализа на предварительном следствии. М., 1973. 168 с. Дулов А.В., Нестеренко П.Д. Тактика следственных действий. Минск, 1971. 271 с. Евстигнеева О.В. Использование специальных познаний в доказывании на предварительном следствии: Учебное пособие. Саратов, 2001. 80 с. Евстратенко Е.В. Защита свидетелей и потерпевших в уголовном процессе России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2004. 24 с. Еникеев З.Д. Меры процессуального принуждения в системе средств обвинения и защиты. Уфа, 1978. 72 с. Еникеев М.И., Черных Э.А. Психология обыска и выемки. Практикум по юридической психологии: Учебное пособие. М., 1994. 79 с. Епихин А.Ю. Концепция безопасности личности в уголовном судопроизводстве. Сыктывкар, 2000. 164 с. Жбанков В.А. Организация и тактика групповых обысков при расследовании деятельности преступных структур: Лекция. М., 1995. 28 с. Жбанков В.А., Девяткина Е.М. Производство обыска и выемки органами дознания Государственного таможенного комитета России: Учебное пособие. М., 2000. 81 с. Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. М., 1965. 367 с. Журавлев С.Ю. Противодействие деятельности по раскрытию и расследованию преступлений и тактика его преодоления: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1992. 24 с. Зайцев О.А. Государственная защита участников уголовного процесса. М., 2002. 512 с. Закатов А.А., Ямпольский А.Е. Обыск: Учебное пособие. Волгоград, 1983. 40 с. Зеленский В.С. Следователь как субъект расследования: Учебное пособие. Краснодар, 1982. 96 с. Зеленский Д.В. Проблемы допустимости доказательств в российском уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 1995. 19 с. Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное доказывание: Учебное пособие. Ижевск, 2003. 261 с. Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность: Вопросы теории и практики. Казань, 1981. 135 с. Зинатуллин З.З., Егорова Т.З., Зинатуллин Т.З. Уголовно-процессуальное доказывание. Концептуальные основы. Ижевск, 2002. 228 с. Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов н/Д, 1999. 288 с. Иванов А.Н. Обыск как средство поиска и предварительного исследования материальных источников криминалистической информации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999. 18 с. Иванов А.Н. Особенности обыска с участием защитника обвиняемого // Адвокатская деятельность: Материалы российско-американского семинара. Саратов, 1997. С. 24 - 26. Иванов А.Н. Производство обыска: уголовно-процессуальные и криминалистические аспекты: Учебное пособие / Под ред. В.И. Комиссарова. Саратов, 1999. 120 с. Иванов А.Н., Комиссаров В.И. Тактика обыска: состояние и перспективы развития // Юридические записки. Вып. 7: Расследование преступлений: Вопросы теории и практики. Воронеж, 1997. С. 87 - 93. Исаева Л. Обыск: роль специалиста // Законность. 2001. N 6. С. 17 - 21. Каз Ц.М. Доказательства в советском уголовном процессе. Саратов, 1960. 105 с. Каз Ц.М. Проблемы доказывания в суде первой инстанции (цели доказывания). Саратов, 1978. 79 с.
88
Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебно-методическое пособие. Омск, 2003. 104 с. Карнеева Л.М., Кертэс И. Источники доказательств (по советскому и венгерскому праву). М., 1984. 136 с. Карякин Е.А. Проблема процессуального доказывания в российском уголовном судопроизводстве на основе принципа состязательности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Оренбург, 2002. 22 с. Кедров Б.М. Единство диалектики, логики и теории познания. М., 1963. 295 с. Кежоян А. Обыск и выемка по делам об убийствах // Социалистическая законность. 1973. N 7. С. 52 - 54. Коврига З.Ф. Уголовно-процессуальное принуждение. Воронеж, 1975. 175 с. Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. 272 с. Колмаков В.П. Следственный осмотр. М., 1969. 194 с. Комиссаров В. Следственная этика и вопросы тактики обыска // Социалистическая законность. 1984. N 4. С. 35 - 39. Комиссаров В.И. Научные, правовые и нравственные основы следственной тактики. Саратов, 1980. 124 с. Комиссаров В.И. Нравственно-психологические вопросы в тактических задачах обыска // Актуальные вопросы советской юридической науки. Саратов, 1978. Ч. 2. С. 138 - 139. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. 3-е изд., изм. и доп. М., 2000. 896 с. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М., 2002. 864 с. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб., 2003. 1008 с. Концептуальные основы реформы уголовного судопроизводства в России: Материалы научной конференции, 22 - 23 января 2002 г., Москва / Отв. ред. И.Б. Михайловская. М., 2002. 192 с. Копнин П.В. Гносеологические и логические основы науки. М., 1974. 66 с. Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. М., 2000. 144 с. Корнев Г.П. Методологические проблемы уголовно-процессуального познания. Н. Новгород, 1995. 194 с. Корнуков В.М. Взаимосвязь государственно-правовых, административных и уголовнопроцессуальных норм, регламентирующих процессуальное положение личности // Реализация норм государственного и административного права на предварительном следствии: Сборник научных трудов. Волгоград, 1987. С. 98 - 103. Корнуков В.М. Конституционные основы положения личности в уголовном судопроизводстве / Под ред. В.А. Познанского. Саратов, 1987. 179 с. Корнуков В.М. Меры процессуального принуждения в уголовном судопроизводстве. Саратов, 1978. 137 с. Корнуков В.М. Обеспечение прав личности в состязательном уголовном процессе // Вестник СГАП. 2000. N 2. С. 3 - 9. Корнуков В.М. Теоретические и правовые основы положения личности в уголовном судопроизводстве: Дис. ... д-ра юрид. наук. Саратов, 1987. 415 с. Корнуков В.М., Баранова М.А. Правовая регламентация обязанностей и ответственности свидетеля в сфере уголовно-процессуальных отношений // Государство и право. 2006. N 2. С. 92 95. Корнуков В.М., Куликов В.А., Манова Н.С. Принцип личной неприкосновенности и его реализация в российском досудебном производстве. Саратов, 2001. 128 с. Корнуков В.М., Лазарев В.А. Правовые аспекты системности и связи основных уголовнопроцессуальных актов предварительного расследования // Правовая политика и правовая жизнь. 2001. N 1. С. 139 - 144. Корнуков В.М., Лазарев В.А., Холоденко В.Д. Возбуждение уголовного дела в системе уголовно-процессуальной деятельности. Саратов, 2002. 156 с. Краснова Л.Б. "Обыск - осмотр" средств компьютерной техники // Воронежские криминалистические чтения. Воронеж, 2000. Вып. 1. С. 106 - 107. Криминалистика / Под ред. В.А. Образцова. М., 1997. 760 с. Криминалистика / Под ред. Т.А. Седовой, А.А. Эксархопуло. СПб., 2001. 928 с. Криминалистика / Под ред. А.Г. Филиппова. М., 2000. 352 с. Криминалистика / Под ред. Н.П. Яблокова. М., 1999. 718 с. Крылов В.В. Информационные компьютерные преступления. М., 1997. 285 с. Крылов И.Ф., Бастрыкин А.И. Розыск, дознание, следствие: Учебное пособие. Л., 1984. 217 с.
89
Кудин Ф.М. Принуждение в уголовном судопроизводстве. Красноярск, 1985. 135 с. Кудин Ф.М., Костенко Р.В. Достаточность доказательств в уголовном процессе. Краснодар, 2000. 159 с. Кузнецов Н.П. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела. Воронеж, 1983. 117 с. Кузнецов Н.П., Панюшкин В.А. О некоторых понятиях уголовно-процессуального доказывания и развитии его процессуальной формы // Развитие и совершенствование уголовнопроцессуальной формы. Воронеж, 1979. С. 105 - 116. Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. 204 с. Куцова Э.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. М., 1972. 114 с. Ларин А.М. Работа следователя с доказательствами. М., 1966. 156 с. Ларин А.М. Расследование по уголовному делу. Планирование, организация. М., 1970. 223 с. Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986. 160 с. Леви А.А., Михайлов А.И. Обыск: Справочник следователя. М., 1983. 95 с. Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 12. Либус А.И. Охрана прав личности в уголовном процессе. Ташкент, 1975. 136 с. Лившиц Ю.Д. Меры процессуального принуждения в советском уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1958. 24 с. Лузгин И.М. Расследование как процесс познания. М., 1969. 178 с. Лупинская П.А. Доказательственное право в УПК РФ // Материалы Международной научнопрактической конференции, посвященной принятию нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. М., 2002. С. 79 - 82. Любичев С.Г. Этические основы следственной тактики. М., 1980. 96 с. Ляхов Ю.А. Допустимость доказательств в российском уголовном процессе. М., 1999. 80 с. Ляхов Ю.А. Новая уголовно-процессуальная политика. Ростов н/Д, 1992. 96 с. Макалинский П.В. Практическое руководство для судебных следователей, состоящих при окружных судах. СПб., 1899. Ч. 2. 775 с. Маркс Н.А. Место освидетельствования в системе первоначальных следственных действий // Доказывание по уголовным делам: Межвузовский сборник. Красноярск, 1986. С. 142 - 150. Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной принятию нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. М., 2002. 247 с. Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. 295 с. Мизулина Е.Б. Уголовный процесс: Концепция самоограничения государства: Дис. ... д-ра юрид. наук. Ярославль, 1991. 269 с. Минеева Г.П. Уголовно-правовая охрана свидетелей и потерпевшего: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1993. 196 с. Михайленко А.Р. Возбуждение уголовного дела в советском уголовном процессе. Саратов, 1975. 150 с. Михайлов А.И., Юрин Г.С. Обыск. М., 1971. 90 с. Михайлов В.А. Меры пресечения в российском уголовном процессе. М., 1996. 304 с. Михеенко М.М. Доказывание в советском уголовном процессе. Киев, 1984. 133 с. Морщакова Т.Г., Петрухин И.Л. Оценка качества судебного разбирательства по уголовным делам. М., 1987. 239 с. Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания. М., 1996. 125 с. Мотовиловкер Я.О. О допустимости средств доказывания и достоверности доказательств в советском уголовном процессе // Актуальные проблемы доказывания в советском уголовном процессе: Сборник научных статей. М., 1981. С. 81 - 86. Нажимов В.П. Об основных уголовно-процессуальных функциях и законах психологии // Вопросы осуществления правосудия по уголовным делам: Сборник научных трудов. Калининград, 1983. Вып. 2. С. 23 - 35. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Науч. ред. В.П. Божьев. М., 2002. 1007 с. Николайчик В.М. США: "Билль о правах" и полицейское расследование. М., 1973. 254 с. Николайчук И.А. Сокрытие преступлений как форма противодействия расследованию. М., 2000. 233 с. Новикова М.В. Обеспечение безопасности участников уголовного судопроизводства как гарантия осуществления правосудия в современных условиях: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. 24 с. Общая теория советского права / Под ред. С.Н. Братуся, И.С. Самощенко. М., 1966. 492 с. Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М., 1984. 797 с. Орлов Ю.К. Структура судебного доказывания и понятие судебного доказательства // Вопросы борьбы с преступностью. М., 1978. Вып. 28. С. 86 - 102.
90
Оровер В.А. Технические средства, применяемые при производстве обысков (экспериментально-криминалистическое и уголовно-процессуальное исследование): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1972. 22 с. Осмотр места происшествия / Под ред. А.И. Дворкина. М., 2000. 335 с. Осмотр места происшествия / Под ред. А.Н. Васильева. М., 1960. 178 с. Панюшкин В.А. Научно-технический прогресс и уголовное судопроизводство. Воронеж, 1985. 151 с. Пашин С.А. Проблемы доказательственного права // Судебная реформа: юридический профессионализм и проблемы юридического образования: Дискуссии. М., 1995. С. 311 - 341. Перлов И.Д. Об Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик // Важный этап в развитии советского права. Новое общесоюзное законодательство в области уголовного права, судоустройства и судопроизводства: Труды научной сессии ВИЮН. М., 1960. С. 48 - 70. Петрухин И. Личный обыск и охрана прав граждан // Социалистическая законность. 1984. N 6. С. 37 - 39. Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. М., 1989. 192 с. Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). М., 1998. 232 с. Петрухин И.Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе. М., 1989. 256 с. Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. Общая концепция. Неприкосновенность личности / Отв. ред. И.Б. Михайловская. М., 1985. 240 с. Петрушин А. Всегда быть этичным // Социалистическая законность. 1984. N 3. С. 62 - 63. Пешков М.А. Арест и обыск в уголовном процессе США. М., 1998. 104 с. Попов В.И. Обыск и выемка. М., 1948. 39 с. Правовые гарантии законности в СССР. М., 1962. 475 с. Ратинов А.Р. Обыск и выемка. М., 1961. 219 с. Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности по советскому праву. М., 1961. 277 с. Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977. 120 с. Резник Г.М. Оценка доказательств по внутреннему убеждению в советском уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1969. 18 с. Ретюнских И.Л. Процессуальные проблемы задержания лица по подозрению в совершении преступления: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. 24 с. Руководство по расследованию преступлений: Учебное пособие / Рук. авт. кол. А.В. Гриненко. М., 2002. 768 с. Русинов Р.К. Сознание и правомерное поведение личности // Советское государство и право. 1983. N 5. С. 3 - 10. Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. М., 1971. 341 с. Савицкий В.М. Язык процессуального закона. Вопросы терминологии. М., 1987. 286 с. Сальников В.П., Сандулов Ю.А., Гуцериев Х.С., Кальной И.И. Философия для аспирантов. 2е изд. СПб., 2001. 512 с. Самощенко И.С. Понятие правонарушения по советскому законодательству. М., 1963. 285 с. Сердюков П.П. Доказательства в стадии возбуждения уголовного дела: Учебное пособие. Иркутск, 1981. 86 с. Следственные действия (процессуальная характеристика, тактические и психологические особенности): Учебное пособие для вузов МВД СССР. Волгоград, 1984. 240 с. Следственные действия. Криминалистические рекомендации. Типовые образцы документов / Под ред. В.А. Образцова. М., 1999. 501 с. Советский гражданский процесс: Учебник. 2-е изд. / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1975. 399 с. Советский уголовный процесс. Вопросы Особенной части / Под ред. В.М. Корнукова. Саратов, 1988. 199 с. Советский уголовный процесс. Особенная часть: Учебное пособие. Саратов, 1967. 246 с. Соловьев А.Б. Доказывание в досудебных стадиях уголовного процесса. М., 2002. 160 с. Соловьев А.Б. Использование доказательств как элемент процессуального доказывания // Актуальные проблемы доказывания в советском уголовном процессе. М., 1981. С. 65 - 67. Спиркин А.Г. Философия: Учебник. 2-е изд. М., 2001. 736 с. СССР и международное сотрудничество в области прав человека: Документы и материалы. М., 1989. 709 с. Старченко А.А. Логика в судебном исследовании. М., 1958. 235 с. Степанов В.В. Предварительная проверка первичных материалов о преступлениях. Саратов, 1972. 142 с. Стецовский Ю.И. Право на свободу и личную неприкосновенность. Нормы и действительность. М., 2000. 719 с.
91
Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. 320 с. Стойко Н.Г. Недоказанность обстоятельств уголовного дела. Красноярск, 1984. 104 с. Стояновский М.В., Трухачев В.В. Классификация способов сокрытия преступной деятельности // Криминалистические средства и методы исследования преступлений. Воронеж, 1999. Вып. 10. С. 25 - 38. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1958. 704 с. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. 470 с. Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе. М., 1955. 383 с. Судебная реформа: юридический профессионализм и проблемы юридического образования. Дискуссии. М., 1995. 384 с. Тарасов А.А. Еще раз об истине в уголовном судопроизводстве // Новый Уголовнопроцессуальный кодекс России в действии: Материалы Круглого стола, 13 ноября 2003 г., Москва / Отв. ред. И.Ф. Демидов. М., 2004. С. 72 - 75. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов, 1997. 672 с. Теория доказательств в советском уголовном процессе / Под ред. Н.В. Жогина. М., 1973. 736 с. Теория юридического процесса / Под ред. В.М. Горшенева. Харьков, 1995. 192 с. Ткачева Н.В. Меры пресечения, не связанные с заключением под стражу, в уголовном процессе России. Челябинск, 2004. 191 с. Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М., 1982. 160 с. Трусов А.И. Судебное доказывание в свете идей кибернетики // Вопросы кибернетики и права. М., 1967. С. 164 - 179. Трухачев В.В. Преступное воздействие на доказательственную информацию. Воронеж, 2000. 232 с. Уголовно-процессуальное право. 3-е изд. / Отв. ред. П.А. Лупинская. М., 2001. 704 с. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Комментарий / Под общ. ред. В.М. Лебедева. М., 2002. 991 с. Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. 2-е изд. М., 1997. 575 с. Уголовный процесс / Под ред. Н.С. Алексеева, В.З. Лукашевича, П.С. Элькинд. М., 1972. 584 с. Уголовный процесс / Под ред. Н.С. Алексеева, В.З. Лукашевича. Л., 1989. 472 с. Уголовный процесс / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. 591 с. Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. 328 с. Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В.П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М., 2002. 704 с. Узнадзе Д.Н. Психологические исследования. М., 1966. 450 с. Ульянова Л.Т. Оценка доказательств судом первой инстанции. М., 1959. 167 с. Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. 2-е изд., доп. Казань, 1976. 206 с. Хабаров А.Е. Тактика обыска при расследовании незаконной деятельности в сфере видеокультуры // Уголовно-процессуальные и криминалистические проблемы правоприменительной деятельности: Межвузовский сборник научных трудов. Омск, 1989. С. 170 177. Харадуров А.А. Задержание с последующим заключением под стражу на предварительном следствии: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2005. 26 с. Хитрова О.В. Участие понятых в российском уголовном судопроизводстве. М., 1998. 80 с. Хмыров А.А. Косвенные доказательства. М., 1979. 183 с. Хмыров А.А. Косвенные доказательства в уголовных делах. СПб., 2005. 247 с. Хмыров А.А. Проблемы теории доказывания: Учебное пособие. Краснодар, 1996. Холоденко В.Д. Процессуальный порядок производства отдельных следственных действий и вопросы его совершенствования // Проблемы повышения качества следствия в органах прокуратуры: Материалы научно-методической конференции, 21 - 22 апреля 1994 г. Саратов, 1994. С. 50 - 53. Царева Н.П. Документы-доказательства в уголовном судопроизводстве: Научнопрактическое издание с примерами / Науч. ред. Н.А. Громов. М., 2003. 160 с. Цыпкин А.Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. Саратов, 1959. 337 с. Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1951. 510 с. Чельцов М.А. Советский уголовный процесс: Учебник. М., 1962. 503 с.
92
Чернов Ю.И. Соотношение уголовного судопроизводства с процессуальной формой административной ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2002. 187 с. Шапакидзе В.Я. Обеспечение процессуальной безопасности частных лиц в досудебном производстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. 28 с. Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории правового регулирования. Тольятти, 1997. 92 с. Шейфер С.А. О понятии доказывания, его предмете и пределах // Правовые формы и эффективность доказывания по уголовным делам. Тольятти, 1994. С. 14 - 24. Шейфер С.А. Понятие и взаимоотношение судебной, прокурорской и следственной властей // Уголовная ответственность: основания и порядок реализации: Межвузовский сборник научных статей. Самара, 1991. С. 58 - 71. Шейфер С.А. Правовая регламентация доказывания обновлена, но проблемы остаются // Новый Уголовно-процессуальный кодекс России в действии: Материалы Круглого стола, 13 ноября 2003 г., Москва / Отв. ред. И.Ф. Демидов. М., 2004. С. 17 - 25. Шейфер С.А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение. М., 2004. 184 с. Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 1981. 128 с. Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе. Саратов, 1986. 171 с. Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе: Учебное пособие. М., 1972. 130 с. Эйсман А.А. О понятии вещественного доказательства и его соотношении с понятиями доказательств других видов // Вопросы предупреждения преступности. М., 1965. N 1. С. 82 - 99. Эйсман А.А. Соотношение истины и достоверности в уголовном процессе // Советское государство и право. 1966. N 6. С. 92 - 97. Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. Л., 1963. 172 с. Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. Л., 1976. 144 с. Юридическая процессуальная форма. Теория и практика / Под ред. П.Е. Недбайло. М., 1976. 279 с. Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985. 207 с. Якуб М.Л. Проблемы оценки доказательств в советском уголовном процессе // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1974. N 6. С. 11 - 14. Якубович Н.А. Теоретические основы предварительного следствия. М., 1971. 144 с.
93
ОГЛАВЛЕНИЕ Введение Глава I. Доказывание как процесс познания в уголовном судопроизводстве, способы его осуществления и средства обеспечения § 1. Основные черты познавательно-доказательственной стороны уголовно-процессуальной деятельности § 2. Средства и способы уголовно-процессуального доказывания § 3. Следственные действия в системе способов доказывания и их виды § 4. Средства обеспечения процесса доказывания по уголовным делам Глава II. Личный обыск как разновидность способов осуществления и средств обеспечения процесса доказывания по уголовным делам § 1. Правовая природа личного обыска § 2. Отличие личного обыска от других действий § 3. Оценка и доказательственное значение результатов личного обыска Глава III. Конституционные и уголовно-процессуальные гарантии обеспечения прав личности при производстве личного обыска § 1. Общая характеристика конституционных и процессуальных гарантий прав и свобод человека, затрагиваемых при производстве личного обыска § 2. Правовые предпосылки производства личного обыска § 3. Процессуальный порядок производства личного обыска Заключение Список литературы Нормативный материал Научная литература
94
