立法制度与技术原理

且-孟

目

序

录

..

(J)

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .•.

(J)

言

第一章

立法的街念分析

.............

( 1)

一、法慨幸述论 (一)关于法的各种定义

..

(1)

(二)法的不同历史形态

..

(3) (9)

(.'-l法的基本特征

二M酷的起酿

。2)

(一)人类早期的法拿识

( 13)

(二)立法意识的觉醒

( 1日

(三}立法的产生

( 18)

( 18)

三、立法的本质属性和立法概念 (一)立法的本盾特担和立法的概念

( 18)

(二)1<美扣l例法和制定法的本质区别

(24)

(二)中国古代的制定法和判例法

(盯)

第二章

立法的历史发展

(31)

一、巾国立法制匪的情革

(31 )

(一)中国古代立法制度

。2 ) I

血革量盟主且韭旦旦 (36)

{二)中国近现代立法制反

(41 )

二、中国立桂思想的发展 (一)以神权内容为主要特征的奴乘制时期的立法 思想

归。

(二)以"儒法之φ"为主4岛内容的过渡时期的主法 (42)

也想 (二二)以儒f1主，录取�京的付.u-统立峰思想

(45)

(四}明清之际启蒙思想京"民主"、"平等。的立法 (47)

思想 〈五}近代资产阶级立法思想

(49) (52)

τ兰、西方立怯制度的沿革 (- )舍伞册的立法制度

(52)

(二)古罗马的立法制度

(58)

(二)中世纪西欧各国的立法制度 (回}近况代西方资产阶...国家的立法制d.

...............

间、西方宜法血型的监展

(6]) (64)

(曲}

(-)以正义为核心的.，方古代立法思想

(69)

(二〉以人类思悦和主权论为中，、，的近代立法思想

(71 )

(二)以多元化理论为特在的现代立法思想

(76)

第三章 立法权和立法体'同 一、立u;仪

(79)

(79)

(一)立法权的性质

(79)

(二)行使立法权的主体

(83)

(三).<.法权的槌念

(回}

二立法体制 2 -

(!lO)

且一虽 (一)立法体制的根念

(90)

(二〉立法体制的类型

(104)

(三)中国当代立法体制及其且善

( 108) ( 1 15)

三丘法饥关 卜-)立法机关的抵念和类型

( 115)

(二)豆法机关的产生

( J 18)

(二)立法机关的性质和作用

( 122)

(四)立法机关的体制

( 124) ( 130)

(五)立法机关的职权

第四章 质量的必要保证

立法准备

( 133)

一-

一、 �法lli四

....................................................

(二)立法预测的分类

(133) ( 133) ( 135)

(，.)立法预测的基本原则

( 138)

(四)立法预测的万法

(139)

(-- )立法预测的概念和作用

二、 Z法决策

(14ο)

(一)立法决笨的概念

( 140)

(二)立法决策的分类 (三)立法决革的主体

( 144) ( 145)

(四)立法决策的内容

( 146)

三3法规划 (--)立法规划的概念和意义

( 148) ( 148)

(二)立法规划的分类及原则

(】50)

(二)搞创立法规划的步寝伞，万法

( 153) ( 155)

四、起草法的草案 . 3

草草草直且蓝韭显里 (二)法的草靠的慨念及起筝主体

( 155)

(二}草案起草条件和起掌过程

1156)

第五章

(161 )

法定的民主过程-一盒，古程序

(161 )

-、立法程仰的慨幸 (一}程序的梳念

(163)

(二)立法租房的悦念

1164)

二、王法程序的价也定位

( 167)

三._v.法程序的内容

( 170)

{一)立法议程的安徘

( 170)

(丰)立法程F争中阶段的划分

11η)

(二}程序规则的设定

( 182) ( 188)

四、改革和完骨找回现阶段立法程序 1--)规范立法听证制度

( 188)

1-'- )规范和元品认可、修欢、补元、废止法律的

(191 )

各桑租房

(二)改革审议租房和审议方式

(192)

(四)精加朵，在兽规则武之

( 195)

第六'院

(199)

立法的完兽

一、立法完蕾的必t.ì性且其内害

。

(199)

二法律解释

(200 )

(一)法律解籍的根念

{葛川

(二)法律解，争的方法和规则

(202)

(友问) (-'- )法律解，争的种集 〈四 )"-法解 �................................................... (卸7) …

.

4

•

...

且-'量 (214)

三、法?在的扑克。修政剧院止 〈一〉法律扑克

(214)

(二}法律修改

(215)

(-'-)法律度止

(222)

第七.

立法被术

(227)

-，Sdk技术的慨生提Jt分类

(227)

(一)立法挑水的梳念

(227)

{二)立法抗求的分提

(2皿)

二J法的措向技术

(231 )

(一)主法的内部结构拔术

(231 )

(二)立法的外部姑构技术

(235)

{目1 )

三、:!I法的农庄植术 (一)豆法��lt术及其功能

{二}法律文本的风格

(241) ......

{三)法律文本的始在

(243) 口45)

四、法的革统化技术

U皿)

(一)法律清理桃木

〈目的

(二)法律�C:偏技术

(253)

(三)法，电篇革技术

(目时

第1\1挺

立法监笛

(257)

- ，.1法 1 �笛的慨念及功能

(257)

(一}立法提督的慨念

〈臼7)

(二}立法监督的功能

(258)

二宣法监1'1主体

归田) 5

直量鲍主主且韭显里 ( -)立法监督主体的分类

(262)

(二)当代主集西方国家及轧阔的立法监督主体

(2日)

三、立法监僻的内容

(267)

卜)啡立法机构的组成监督

(2，曲)

〈二)对立法租房的提督

12剧)

(二)对立法内容的监督

(270)

四、对立法的监酣Jr武

(2η)

(卢}三立法.It督方式的分美

(272)

(二)儿神主会的立法盈督方式

(274)

6 .

第　１　页

（一） 关于法的各种定义 在汉语中， “立法” 的字面意思就是制定或设立具有强制效力 的规范。 那么， 什么是 具有强制效力的规范“法 ？ ” 究竟如何理 解 ？ 由于 “ 立法”和法有着无法分割的密切关系，因而法就是一个需要 首先明确的概念。 什么是法？自有法学以来人们就开始对自己所接触到和认识 到的法进行过各种各样的概括。中国古代的政治改革家、思想家认 为： “尺寸也， 绳墨也， 规矩也， 衡石也， 斗斛也， 角量也， 谓之法”①； “法律政令者， 吏民规矩绳墨也” ②； “法者， 君之命也” ③； “法者， 编著 之图籍， 设之于官府， 而布之于百姓者也。 ” ④ “法者， 天下之理” ⑤。 西方思想家和法学家对法的定义更是五花八门，自然法学派把法分 为自然法和实在法， 认为自然法是 “人类理性” 的法则， 而实在法应 ①见《管子 七法》。 ②见《管子 七臣七主》。 ③ 见 潜夫论 衰制》。 ④见《韩非子 定法》。 ⑤见朱熹： 《学校贡举私议》。

第　２　页

该体现自然法的要求。哲理法学派的代表人物康德给法下的定义 是：“法是能使每个人的意志依据自由的普通法则和他人的意志相 协调的条件之总和。 ” 黑格尔的定义是： “法的基地一般说来是精神 的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以 由就构成法的实体和规定性。 ” ①此外， 有人认为法是 “善和公正的 艺术” ， 有人认为法就是理性③， 也有人认为法是主权者的命令， 还

有人认为法就是“法庭上运用公共力量这种情形之下的声明” 。 而 在我国大陆，目前的著述和教科书中对法的概念的表述也极不一 致， 有人概括为： “国家按照统治阶级的利益和意志制定和认可、 并 由国家强制力保证其实施的行为规范的总和，包括宪法、法律、法 令、行政法规、条例、规章、判例、习惯法等各种成文法和不成文 法。 ”⑤

有人表述为： “法是人们在一定的社会物质生产交换和分

配的过程中长期形成的、反映统治阶级意志的、具有正当性或合理 性的权利与义务关系的社会共同规则。 ” 也有人主张作这样的定 义：“法是由国家制定和认可并由国家强制力保证其实施的，反映 着统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范系统，这一意志 的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在 相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社 会关系和社会秩序。”⑦更多的则是根本不予定义，只是罗列出法 ① 见 黑 格 尔：法哲学原理》， 第 ②见《查士丁尼学说汇纂》。 ③见

页。商务印书馆，

年版。

④ 见 约 翰 麦 赞恩： 《法律的故事》， 第 页 江苏人民出版社， 年版。 ⑤见《中国大百科全书 法学》， 第 页。中国大百科全书出版社 年版 ⑥见 吕世伦、 公 祥主编 现代理论法学原理》， 第 页。安徽大学出版社，

年

版。 ⑦ 见孙 国华 主编 《法理学教程》， 第

页。中国人民大学出版社

年版。

第　３　页

所具有的基本特征，符合这个基本特征的就是法。 二） 法的不同历史形态 那么，究竟该如何理解法的概念？本文认为，要真正准确地把 握法的概念，必须首先解决这样一个认识上的问题，这就是：法是 一个发展着的历史的概念。在各个不同的历史阶段中，法有着不 同的内容和特点。我们不能把某个阶段的法的特点看做是整个法 的一般特点，那必然会得出不符合实际的结论。法的特征应该是 在不同历史阶段中法的内容的基础上抽象出来的共同特征，它对 所有的法都是适用的，而不是相反。就社会发展的状况来看，阶级 社会的法有四种形态，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会 主义社会的法。这四种不同类型的法都有各自不同的内容和不同 的特点，正是这些不同的特点构成了此类型与彼类型的区别。但 在区别的基础上，它们也会有共同的特征。即作为阶级社会中的 共同的事物，它们也会有区别于其他事物的共同特征，这些共同特 征是从这些不同类型的法中抽象出来的共同特征，最终构成阶级 社会法的特征。那么，阶级社会法的特征能不能作为法的一般特 征？这要取决于对阶级社会以前的社会规则的了解和认识。如果 有人认为，阶级社会以前的社会根本没有社会规则，或者即便有社 会规则也不能将其称之为法，那么，阶级社会法的特征就可以被认 为是法的一般特征；如果认为，阶级社会以前的社会同样有我们称 之为法的社会规则，那么，我们就不能把阶级社会法的特征看做是 法的一般特征，而要在阶级社会的法和无阶级社会的法的基础上 进行进一步抽象概括，如此抽象出的法的特征，才是适用于所有法 的一般概念的特征。 我国大陆传统的理论是，法是阶级社会的产物，在原始无阶级

第　４　页

的社会中并不存在法。虽然原始人也需要

定的社会规范， 但那

些社会规范因为不具有阶级统治的意义，因此不能称其为法，法是 阶级压迫的工具。但近些年来，这种观点受到了严峻的挑战。一 些学者接受西方有关理论，结合我国改革开放以来的理论和现实， 指出传统的观点无法解释现实的社会现象，主张突破旧有的理论 框架，重新认识法的概念和特征问题。他们把法放在一个更广阔 的历史背景中，从人类社会发展的角度来全面理解法的概念。其 主要观点是： 法不是阶级社会特有的产物 。早在阶级社会产生以前法 就产生了，它的形态和内容随着社会历史的发展不断发展，因而不 会是一成不变的。我国传统法学虽然也强调阶级社会中不同时代 的法有着显著的不同特征，如古代法的特征主要是：

法在适用

上是不平等的，根据自然人的不同身份和社会地位，规定了不同的 法律适用标准； ）刑罚手段野蛮残酷，保留了大量的原始社会残 暴的刑罚；

不成文的习惯法开始被成文法所取代，法的内容更

加 稳定、 明 确、 肯 定。 近 现代 法的 特 征主 要是：

强调法律适用上

的人人平等； 强调法律至上，排除任何凌驾于法律之 法律形式复杂多样，规范划分具体详尽；

的特权；

程序规定严格细

密。所以，每个时代的法都有自己时代的特征，每一个新的时代的 法都会在过去时代的法的基础上有所进步，有所发展，我们不能拿 近现代法的标准去衡量古代的法。然而长期以来，传统法学却总 是坚持用现代法的标准去衡量原始社会的规范、规则，从而认为， 原始社会没有法。新的理论认为，这是不符合事实的。这就涉及 到了第二个观点，即法的起源问题。 法的起源远远早于阶级的出现。 传统法学认为， 在原始社会 中，生产力极端低下，人们以血缘为纽带建立起氏族组织。在氏族

第　５　页

中实行财产公有制。氏族成员共同劳动、共同消费，没有什么剩余 物品，也不可能产生私有制。因此阶级分化的现象不可能产生，从 而也就没有用法律作为统治工具的需要。随着生产力的发展，产品 开始有了剩余。掌握着氏族权力的氏族首领开始把一部分剩余产 品据为己有，私有财产开始出现。随着私有财产的增多，这部分私 有者便开始利用财富的优势剥削他人，于是阶级便产生了。阶级的 产生使社会成员间的矛盾进一步激化，原有的氏族习惯无法解决这 些冲突，于是法才应运而生。法表面上体现为国家的意志，实际上 是掌握政权的统治阶级的阶级意志。所以，法是阶级和国家的产 物， 没有私有制的发展， 没有阶级， 没有国家， 也就没有法。 针对上述观点， 新的理论指出， 早在史前社会人类就已经懂得 利用法对社会的调控功能协调他们的社会生活了。他们提出了三 个理由反驳传统理论：

法史学的研究证明原始社会有法。

世纪以来，众多的法史学家、法社会学家和法人类学家以及法文化 学家的研究都表明，原始社会不仅有法，而且是史前社会秩序和文 化传承的基础。原始社会的法首先表现为原始禁忌，如两性禁忌 和生产性禁忌。以后进一步分化和变异而形成习惯。其中一部分 习惯关系到社会群体的重大根本利益，如氏族首领的产生，食物的 分配规则等等。不论是禁忌还是习惯，在原始社会中都是必须遵 守的，如有违犯便会受到来自于氏族的强制和惩罚。这就是原始 社会的法。虽然和阶级社会的法律相比，它在调整层次上还相对 低下，在调整范围上也相对狭小，但从性质上讲，它都具有法的属 性， 是最初形态的法律。

此前关于原始社会没有法的观点有相

当一部分是来自于对马恩经典著作的误读。在对史前社会的认识 上，人们经常引用的是恩格斯的一段话：“这种十分单纯质朴的氏 族制度是一种多么美好的制度啊！没有军队、宪兵和警察，没有贵

第　６　页

族、 国王、 总督、 地方官和法官， 没有监狱， 没有诉讼， 而一切都有条 有理的。一切争端和纠纷都由当事人的全体或部落来解决，或者 由各个氏族相互解决；血族复仇仅仅当做一种极端的、很少应用的 手段……在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。不会 有贫穷困苦的人，因为共产制的家庭经济和氏族都知道它们对于 老年人、病人和战争残废者所负的义务。……在没有分化为不同 的阶级以前，人类和人类社会就是如此。”①有学者指出，就这段 话的话语环境上看，它不过是比照当时资产阶级的政治社会发出 的感慨，丝毫没有否定史前社会有法的意思，我们在其中反而可以 窥到它对当时法的存在的肯定。在该文下面的一段话中，恩格斯 则是明确无误地表明对原始社会存在着法的肯定：“凡是部落以外 的，便是不受法律保护的。在没有明确的和平条约的地方，部落与 部落之间便存在战争，而且这种战争进行得很残酷，使别的动物无 法和人类相比，只是到了后来，才因物质利益的影响而稍微缓和一 些” ②。 在后 面的 论述 中， 类 似的 表述 还有 不下 十处。 然而， “最 大 的误解是将马克思恩格斯的国家起源理论误用到法的起源上。在 马克思恩格斯那里，法律起源远远早于国家。恩格斯指出： 在社 会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着 的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来

…这个

规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然 产生出以维护法律为职责的机关

公 共权 力， 即国 家。 ”③ 这 说

明， 法律的产生先于国家， 国家则是法律产生之后的产物。 ） 若依 照传统的理论，我们便无法解释当代社会中法存在的现象。传统理 ①《马克思恩格斯选集》， 第 卷， 第 页。人民出版社， 年版。 ②《马克思恩格斯选集》， 第 卷， 第 页。人民出版社， 年 版。 ③见周永坤： 《法理学 全球视野》， 第 页。法律出版社 年 版。

第　７　页

论认为，法是阶级压迫的工具，在阶级社会产生以前，法是不存在 的。虽然在原始社会中，也会出现人和人之间的冲突，也有解决这 种冲突的社会规范，但这种规范只是一种氏族习惯，而不是法。只 有在阶级社会中，解决阶级之间冲突的规范、规则才是法。按照这 样的逻辑指导，我们很容易推导出这样的结论：当社会中直接对立 的阶级消失，阶级不复存在的时候，法也会趋于消亡。虽然在社会 生活中还会存在着人与人之间的冲突，还有解决这种冲突的社会 规范，但这种社会规范已经不是法了。现在一个明显的事实是，我 国

年宪法就明确指出：“在我国，剥削阶级作为阶级已经消

灭”，但法在我们的社会中并没有消亡，而且在可见的将来也不会 消亡。因此，认为法仅仅是阶级的产物，是阶级压迫的工具这个观 点是站不住脚的。 法的本质也是随着社会物质生活条件的变化而变化的，不 同时期的法有不同的形式，也有不同的本质。“在人类社会形成之 初，人类和其他物种的生存竞争和环境压力造成的生存危机是社 会的基本矛盾，这种矛盾决定了最初的法的功能在于协调人类群 体内部的力量，提高群体对外的生存竞争能力。那么，随着人类在 自然界轴心地位的确立和巩固，特别是农业技术的出现，在主要的 人类活动地区定居的农业生活方式逐渐取代了采集狩猎型生活方 式，氏族组织代替了狩猎群，法的功能逐渐由协调人类社会整体的 生存竞争能力，转换为调整社会内部个别成员的违规行为。由于 这时社会还没有分层，法的本质仍然是反映全体社会成员的共同 意志。到了原始社会的中晚期，随着人口数量的增多，社会规模的 扩大，在社会内部一些新的社会因素开始增长，其中主要是生产力 的提高，剩余产品逐渐出现并被少数人占有，私有财产和经济利益 对立不断发展。在群体外部，不同人类群体之间的接触和冲突以

第　８　页

至战争不断发生，战争的结果，总是伴随着财产的掠夺和对战俘的 隶属性压迫，这就进一步促进了社会内部的分化。因社会结构、自 然条件、地缘连接等多种因素的影响，平等的相同血缘的部落联 盟，不同血缘的靠征服形成的部落联合体

酋邦相继出现。在

此基础上，社会矛盾的进一步发展，有的地区形成了雅典式的国 家，有的地区形成了君主制的国家，有的则仍停滞在原始社会的形 式上。 至此， 法的形式由口耳相传， 判例示范， 到习惯法、 成文法， 从而在存在方式上与道德和习惯形成区别。法的功能也由主要满 足应付外部竞争的需要，转变为处理内部矛盾冲突的需要。法的 强制力的保证条件，由个人或群体，转变为专门的国家机器。与此 同时，法的本质由最初的全体社会成员的生存利益的意志体现，转 变为占统治地位的阶级维护其统治地位和利益的意志体现，这种 转变的实质，根源于人类以面临外部压力为主转变为以内部冲突 为主的社会物质生活条件的变化。而内部的冲突归根到底仍然是 生存利益问题，所不同的在于不是所有的而是部分的以至是多数 人的生存利益受少数人危害的问题。可见，史前社会法的功能的 演变，首先主要是应付外部压力，然后转化为对社会个别成员的调 整，最后是一部分人统治另一部分人的手段和工具。”①这一大段 论述详尽地阐明了法在历史进化的过程中相继出现的三种不同的 表现形态以及与其变化着的形式相适应的本质的变化。 基于以上的认识，本文认为，原始社会的规范、阶级社会的法 律和无阶级社会中调整人和人之间关系的社会行为规则都是法的 具体形态，它们之间存在着差别，这是肯定的。但这种差别是同一 事物在不同的历史发展阶段中的差别。透过这种差别我们还应该 ①见刘平： 《论法起源的论证基础》，载《中国社会科学院研究生院学报》 页 期， 第

年第

第　９　页

看到，它们之间也存在着统一的、内在的联系。这种联系首先表现 为，它们都是人类社会中用以调整人与人之间社会关系的社会规 范。其次是，作为社会规范它们之间存在着共同的特征。而正是 这种共同的特征，决定了它们作为法这一事物的同一属性。 （三 ） 法的基 本特征 法是一种社会规范或行为规则，这是人们的普遍认识

自人

类社会产生以后，人和人之间的交往就开始逐渐产生。正是这种 人和人之间的交往构成了社会。社会的运行需要一定的秩序，而 规范或规则正是形成某种秩序的必要元素。规范或规则的重要意 义在于它使人们的行为有了一致性的、可重复的、持久的、连续的 参照依据，有了这种基本依据，人们就可以自觉地安排自己的行 为，避免与他人和社会产生冲突，从而得到社会的接纳和认可。而 这种一致性的、可重复的、持久的、连续的参照依据正符合梅因爵 士所说的法的特征：“真正的法律使所有公民毫无差别地一致遵守 着种类相似的许多条例；这正是法律的最为一般人所深切感觉到 的特征， 使 法律’这个名词只能适用于一致、 连续和类似。 ” ①虽 然在不同秩序的要求下，所形成的具体规范或规则的内容和形式 可能都不相同，但它为人们的行为提供标准或方向的性质却是一 样的。通过法的规定，人们就可以知道能做什么，不能做什么，必 须做什么。它既约束着人们的行为，同时也为人们的行动提供自 由。因为正是规范或规则本身为人们划定了和谐相处的界限，规 定 了 有 序 活 动 的 空 间。 既 然 法 是 一 种 规 范、 规 则， 那 么， 规 范、 规则 所具有的本质特征也应该是法的基本特征。博登海默指出：“规范 ①见梅因： 《古代法》， 第

页， 商务印书馆，

年版。

第　１０　页

这一术语源出于拉丁文

一 词， 它 意 指 规 则、 标 准 与 尺 度。 规

范的特征……在于，它包含着一种允许、命令、禁止或调整人的行 为与行动的概括性声明或指令。……其中并不包含对个别的特定 的情形所需要的具体而特别的处理方法”①。因此，就规范或规则 来说，它的本质要求其必须具有权威性、普遍适用性和强制性，那 么， 作 为 规范的法也就首先具有这三个主要特征，具体地说：

法是具有权威性的规范。法的权威性主要体现在两个方面， 一是法在客观上具有不可违抗性。即人们的行为必须和法保持一 致， 只有法所允许的， 才是可以行为的， 凡是法所禁止的， 必是不可 施行的。如果胆敢和法相对抗，就会受到法律的制裁。阶级社会 的法具有不可违抗的特性，这是毋庸置辩的事实。那么消灭了阶 级的社会以及原始社会的规范、规则同样也具有不可违抗性。法 人类学的研究表明，人类最早的社会规范是禁止性规范，即禁忌， 稍后出现的是义务性规范，表现为氏族习俗，再以后才是阶级社会 的成文法。原始社会对违反禁忌和习俗的行为，不仅看成是道德 上的过失， 而且看做是犯罪， 有的甚至是严重的犯罪， 要处死刑②。 在原始社会，杀死乡亲往往可以被集体宽容，但违背了禁忌规则绝 不会得到宽容③。二是法本身也具有权威性。民主法律以其自身 的公正、 平等、 公开、 严密的品格取得民众的信仰； 专制的法律以其 制定者的最高权力取得大众的遵从；原始社会的规范、规则则以其 氏族的力量、氏族首领的威望和对神灵的畏惧取得社会成员的遵 守。

第　１１　页

法是具有普遍适用性的规范。法的普遍适用性 也包括两个方 面，一方面是指法在一定的范围内具有普遍的效力。它对所有的 人都具有约束力，而不是仅仅适用于某些人。在法所规范的范围 内，它对所有人的行为都应该发生效力。一样的行为，产生同样的 法律结果，不一样的行为，产生不同的法律结果。虽然在有些时 期，事实上存在着享有最高权力的统治者不受法律约束的状况，但 那并不是法本身的要求。就法本身来讲，普遍适用性是它的本质 要 求， 否 则， 它 就 不 具 有 规 范、 规 则的 意 义 了。 另 一 方 面， 法的普遍 适用性也指法所具有的常规性。即法不是对某一行为的一次性处 理，而是对某一类行为的常规处理，人们根据法的内容就可以预知 哪些行为是正当的，那些行为是不正当的，正所谓 “ 法律’这个名 词只能适用于一致、 连续和类似” 。 法是具有强制性的规范。法既然是一种规范或规则，那它就 是人们行为的标准，按照这个标准去行事，就能享有规范、规则所 安排的自由、利益。如果不按这个标准去行事，就得受到规范、规 则的惩罚。这种惩罚就是强制。在国家存在的社会中，由于法表 现为一种国家意志，因此这种强制就是来自国家的；在国家不存在 或不具有国家形态的社会中，这种强制就来自于最高权力者。这 个最高权力者或者表现为某种政权，或者表现为某种共同意志，但 不具有强制性的规范或规则是不存在的①。 所以， 就外部特 征来看， 具有一定的 权威性、 强 制性， 在 一定范 ①史前社会中全体社会成员的共同意志就是原始社会规范的强制力的来源 萨默在 民俗》这本书中说 “民俗就是评判行为方式正当与否的标准 我国学者米 健也指出： “ （习惯） 是被公认为有益于社会而为多数人或全体社会成员普遍接受的行 为规则。被全体或多数社会成员普遍接受这一事实本身 就是一种社会力量 它为习 见 米健 《从人的本质看法的本质》 载 法律科 惯的 实施提供 了强制力 的保障 年第 期 第 页 学》

第　１２　页

围内普遍适用的社会规范或行为规则就是法。这是从最一般的意 义上对法进行的概括。 当然，仅从以上定义看，我们无法将现代意义上的法和其他社 会 规范 （诸如 风 俗、 习 惯、 道 德、 宗 教 规则 ） 区 分开 来。 事实 上， 在社 会发展的最初阶段，法和其他社会规范本来就是无法区分的。譬 如对祖先的祭祀， 实行血亲复仇， 究竟是法律规范， 还是宗教规则 ？ 抑或是风俗、习惯？这都是很难区分的。只是到了后来，随着社会 的发展和文明的进化，对相近行为或不同行为影响社会的性质和 程度有了充分的认识和理解，并具备了区分的必要和可能的时候， 法律规范和道德、宗教规范才从浑然一体逐步走向分化。这也再 次说明，法是一个发展着的历史概念。除了它所具有的一般的质 的规定性外，在不同的历史发展时期，法还具有独立的特征。正是 由于这种独立特征的存在， 才有了古代、 近代、 现代法的区分。

在我国目前的法学著述中，立法一般被表述为：由特定的国家 机关， 依据一 定的职权 和程序， 制定、 认可、 修改、 补充和废 止法的 活动。也有人作广义和狭义的两种理解。广义的立法泛指由特定 的国家机关依据一定职权和程序，运用一定技术所进行的制定、认 可、修改、补充和废止法律规范的活动；狭义的立法则仅指享有严 格意义上的立法权的国家机关制定、认可、修改、补充和废止法律 规范的活动。但无论如何，这些概念都只适用于近现代的立法，而 不能作为立法的一般概念来使用。同法的概念一样，立法也应该 是一个历史的概念， 有它自己的发生、 发展、 变化和定型的过程， 有 它自己独立的内涵。它随着社会的不断发展，文明的不断进步，从 ，

第　１３　页

形式到内容都发生着深刻的变化。 （一） 人类早期的法意识 基于上文的讨论， 本文认为， 早在史前社会的原始群时期， 法 就产生了。但最早产生的法并不是立法的产物，而是人类基于生 存的需要而发现的社会控制手段①。在早期人的生物群体中，同 其他动物群体一样，也多多少少地存在着统制

服从关系， 即力

量较强的成员总是经常地压制力量较弱的成员，以强制的手段使 自己的需求尽量得到满足。随着人类从生物群体向社会群体的转 变，这种原始成员之间的统制服从关系及与之相伴随的冲突并没 有减弱而是越来越强。原因之一是由于原始人群实行杂乱性关 系；另一方面是雄性成员之间对雌性成员的争夺。原始人在向直 立行走转变过程中，机体发生较大变化，不可避免地增加了雌性成 员怀孕和生育的困难，造成女子死亡率增长，成年雄性成员的数量 大大超过了成年雌性，这就加剧了在群体内部对雌性成员的争夺。 然而，对原始人群来说，生存的需要和生产发展的内在要求，又促 使他们必须向着紧密关系进一步加强的方向发展。这就形成一种 ①当然， 也有人认为， 法 是司法的结果。 “可以断言， 在人类初生时代， 不可能想像 会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度， 它 只是一种惯行。用一句法国成语，它还只是一种 气氛 。对于是或非惟一有权威性的 说明是根据事实作出的司法判决，并不是由于违反了预先假定的一条法律”。（见梅 因： 《古代法》， 第 页。商务印书馆， 年版。 ） 作者在以前的论作中也持这种观点 但问题是如果没有一条事先的法律（或规则），执法者依据什么来执法？诚然，在阶级 社会中，执法者仅仅依靠权力者的权威就可以行使司法权力。但在原始社会，特别是 在原始社会的早期，代表全体社会成员意志的公众执法，必须有一种据以依靠的力量， 有一个正当的理由。这种力量就是全社会成员的共同意志，这个理由就是被惩罚者违 犯了社会规范，即原始禁忌或原始习惯。而禁忌一旦被违反， 潜在的危险就会自动变 为现实的危险，并往往造成覆灭的威胁，不仅是对个人，而且也对犯禁者所在的整个集 体 见蒋立山：《从原始禁忌看社会规范的起源》）。所以，最早的司法仍是依据法律。 只是这种法律不是由立法产生，而是基于原始人的发现而已。

第　１４　页

矛盾： 即一方面雄性间的争夺嫉妒， 削弱、 破坏和瓦解集体， 另一方 面，实现人从动物状态向社会状态的转变又要求集体关系进一步 发展。如何解决这种矛盾？这就需要对群体内部两性关系进行严 格的社会限制，把杂乱的性关系纳入社会化的强制调节中去。这 样，就产生了最初的狩猎生产上的性禁忌规范。在许多民族那里， 不仅性关系在生产活动中被禁止，而且男女之间的普通联系也不同 程度地受到限制。以后禁忌进一步发展，即要求将狩猎集团中的全 部女子排除出狩猎集团，以便于男子遵守性禁忌规范。原始社会中 男女集团的分工由此正式稳定地确定下来。随着生产的进一步发 展和生产部门的扩大，狩猎生产上的性禁忌也自动扩展到捕渔活动 上。这样，在整个生产繁忙季节，性禁忌渐渐成为一种一般生产上 的性禁忌规范①。这种禁忌规范随着生产和社会的不断发展也不断 扩大，最后形成种类繁多的禁止性规范。这种规范的目的在于控制 人的原始本能，以防止其对正在形成中的社会群体的危害，控制和 消

冲突。这就是最早的社会意义上的规范，是法的最初和最低级

的形态。这些禁忌的效力是“由恐惧和习惯保障的，它被看成是统 治整个共同体的自然的、 基本的力量” ②。 在此后一个相当长的时期 中，人们都是生活在这种社会规则的约束之下，尽管事实上他们也 许根本就没有意识到这种规则的存在。 “因为从 知道如何 行事或 者从能够辨识他人的行为是否符合公认的惯例，到能够用文字陈述 这类规则， 仍有很长的路要走。 ” 惟其如此， 他们也从来不会想到法 是人们可以任意创造的东西。“直至今天，我们仍然运用同一个术 ① 见 蒋 山： 《从原始禁忌看社会规范的起源》， 载《中外法学 第 年第 期 ， 页。 ②见雅维茨： 《法的一般理论 哲学和社会问题》中译本， 第 页 。在 霍 贝 尔 的 书中也提到过一位爱斯基摩人的话：“ 你问我们信什么？我们不信， 我 们 只 是 害 怕 见霍贝尔： 《初民的法律》， 第 页。 。

第　１５　页

语即

（法律或规律） 来同时指称下述两种规则： 一是那些支配自

然界的恒定不变的规则；二是那些支配人之行为的规则……这种做 法绝对不是偶然的。无论是自然界的规律还是人类社会的法律，最 初都被认为是某种独立于人之意志而存在的东西。……人只能努 力发现它们， 而不能改变它们。 ” ①即便是成文法典的出现， 在人们 的 意识 中它 也 只不 过 是在 记录 法 律。 “当 时， 一 个 立法者 可以努 力祛除他认为法律中所存在的讹误，也可以努力使法律恢复其原始 的纯正，但是却没有人认为他能够制定新的法律。……法律史家们 一致认为， 所有著名的早期 法律给予者 和汉谟拉比到梭伦、

， 从

以及《罗马十二铜表法》

） 的作者们， 都不意在创制新的法律， 而只是要陈述法律 是什么及其始终是什么。 ” ②这都说明， 最早出现的法并不是某个权 威者刻意制定的结果， 以至于在人们长期的、 普遍的意识中， 根本不 能接受制定或变更法律的观念。事实也正是如此，“人类社会的确 存在着这样一些规则，它们不仅承担着一种为维系某群体所必须的 功能， 而且也得到了有效的传播和实施， 尽管它们从来就不是 发明 出来的 ， 从来就没有形诸于文字， 也从来不具有一种为任何人所知 道的 目的

， ③。

（二） 立法意识的觉醒 如果认为 所有的法都是 这样被 “发现” 而 不是被 “发明” 的 话，

①见哈耶克： 《法律、 立法与自由》 第 一 卷 ），第 年版。 ②见哈耶克： 《法律、 立法与自由 第一卷） ， 第 年版。 ③见哈耶克： 《法律、 立法与自由》 （第一卷） ， 第 年版。

页。中国大百科全书出版

社，

页。中国大百科全书出版社， 页。中国大百科全书出版社

第　１６　页

那也与我们对法的现代认识不相符合。尽管在人类社会漫长的历 史发展过程中，有相当一部分法在相当长的时期内是被代代相因、 心传身授而流传下来的，至今也还在发挥着作用。但随着社会关 系的发展，人类文明程度的提高和对自然界越来越多的认识和了 解，法是可以改变和创制的，这种意识也逐渐出现。虽然在哈耶克 看来，“那种认为人类能够制定或改变法律的观点的出现，不太可 能早于古希腊时代……直到中世纪晚期，这一观点才重新凸显出 来，并且逐渐赢得了较为广泛的赞同。”①但法人类学的有关研究 资料表明，原始社会的成员中部分人对原始禁忌和原始习俗的有 意违反，或者拒绝遵守某些规范，迫使这些规范失效或不能发生效 力，就表明在原始社会中“改变”法律的意识已经产生。在公共权 力的行使中也出现了修改和创制法的行为。霍贝尔在他的《初民 的法律》这本书中写到：“茨瓦纳人的酋长长期以来一直明确地享 有制定法律和强制执行法律的权威。他们颁布敕令，赋予新形成 的规则以法的效力，同时也裁定认为某些古老的法律已经过时因 而拒绝支持那些基于曾经有效的法律原则之上的诉讼请求”②。 类似这样的内容在霍贝尔对其他几个部落的描述中也都能看到。 当然，这种观念甚至是类似立法活动的行为的出现并不表明立法 已经产生，但至少可以肯定，法是可以制定和改变的这种意识早在 古希腊之前就已经形成，它以及类似于立法的行为为以后立法的 产生奠定了基础。 在英国自由主义理论家哈耶克的社会理论中，秩序可以分为两 类，一类是自生自发的秩序，一类是建构的秩序。与这两类不同的 ①见哈耶克： 《法律、 立法与自由》 （ 第一卷） ， 第 页。中国大百科全书出版社， 年版 ②见 霍贝尔： 《初民的法律》， 第 页。中国社会科学出版社， 年版。

第　１７　页

秩序相对应，也存在着两种不同的规则，哈耶克把它称之为内部规 则和外部规则。内部规则是指社会在长期的文化进化过程中自发 形成的规则。“这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他 们在追求他们的目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的 行动发生冲突而界分出确获保障的个人领域。这些规则一般被认 为是 抽象的 和独立于个人目的的。它们导致了一平等抽象的和 目标独立的自生自发秩序或内部秩序的型构” ①， 我们可以把它理解 为社会共同体为实现生存、寻求发展而自动建立起来的法。按哈耶 克的表述就是 “人之行动而非意图或设计的结果” ②， 即它既不是人 类无意识的、 纯生物的产物， 也不是人类刻意设计的结果， 而是人的 行动的结果，是人类社会的自发法则。外部规则是根据有关组织或 治理者的意志制定的，只适用于特定的人或服务于统治者目的的规 则 。这 部分规则从性质上看，是人类社会自觉意识的产物，是人类 刻意设计的结果，是人们对社会生活的有意图的、为了特定目的而 刻意创制出来的规则。而制定这类规则的过程我们就可以称之为 立法。从社会发展的进程看，这种具有意志性的、刻意设计的制定 规则的活动， 其产生显然晚于 “自生自发秩序” 下的法， 正是在这个 意义上、 哈耶克才说： “具有强制性行为规则意义上的法律， 是和社 会相伴而生的，而立法的发明在人类历史上要相对晚一些。……法 律先于立法。 ” ③因此， 所谓立法就是一定的主体以 “审慎刻意的方 式” 制定规范， 以服务于制定者特定目的的活动。

①

，

，

，

，

，

②见邓正来： 《法律与立法二元论》， 第 页。上海三联书店， 年 月 版。 ③见哈耶克： 《法律、 立法与自由 第一 卷） ， 第 页。中国大百科全书出版社， 年 版。

＆

第　１８　页

三） 立法的产生 至于立法产生的具体时间，梅因爵士认为：“有了‘法典 就开 始了一个新纪元。在这个时期以后，当我们追溯一下法律变更的 经过时，我们就能发现这些变更都是出于一种要求改进的、有意识 的愿望，或者无论如何，是出于一种具有一定目的的有意识的愿 望，这同原始时代所企求的完全不同。”①也就是说，虽然原始时 代也有法的创制和变更，但由于不具有“特定的目的和特定的愿 望” ， 所 以， 不能和 “ 法典 ” 对 法 的 创 制 和变 更 同 日 而语。 本 文 认 为， 法典的制定无疑是具有“特定目的和特定愿望”的创制和变更活 动，然而却不是最早的具有“特定目的和特定愿望”的创制和变更 活动。早在法典之前，这类活动就已经产生。它先是表现为不成 文的命令、宣告或训示，后又发展为不成熟、不全面、不系统的某 法、某刑或刑书，以后才逐渐发展为较为系统的法典。这些不成文 的 命 令、 宣 告 或 训 示以 及 某 法、 某 刑或 刑 书 就 是最 初 的“立 法 ” ， 从 此法律就进入了服务于规则创造者目的的“新纪元”。

（一） 立法的本质特征和立法的概念 实际上， 就立法的本质属性来说， 以 “审慎刻意的方式” 制定规 范， 具有 “特定目的和特定愿望” 的创制和变更行为， 只是其中的两 个方面。作为立法，在本质上它同时具有以下特征： 第一，立法是主权者有意志的活动，具有意志性。西方理论家 习惯于把立法表述为“有意识”的行为，这实际上并不确切。作为 ①见梅因： 《古代法》， 第

页。商务印书馆，

年版。

第　１９　页

人的行动，不仅立法是人们有意识的活动，就连法的产生也是人们 有意识的活动，它区别于生物本能的行动。只不过自生自发秩序 中的法还处于意识的初级阶段，即处于原始人认识的感性阶段。 他们还不能对外界的事物有一个全面、深刻和本质的认识，只是通 过接触外界事物，引起了许多感觉，在头脑中产生了一定的印象， 对各种事物的表面现象有了初步的认识，再根据这种认识去行动， 从而形成了我们称之为法的行为规则。而立法不仅已跨越了意识 的高级阶段，即已经越过了认识的理性阶段，对法的功能、作用有 了充分的认识， 而且进入了 “自觉” 的状态， 人们已经能够运用法律 作为工具，以管理和协调社会关系，以达到自己设定的目标。如果 目的没有达到，目标没有实现，立法主体会进行适当的调整，以有 利于目标的实现。 因此， 立法是一种 “有意志” 的活动， 有着明确的 目标和目的，反映着立法者的意志。 在阶级社会中，立法体现的是统治阶级的意志。因为统治阶级 要有效地实施其统治，就必须以立法的形式来确认和保障本阶级在 政治、经济和思想等各方面的统治地位，以打击危害本阶级利益的 行为，镇压敌对阶级的破坏和反抗，平衡本阶级内部的各种关系。 同时，也只有统治阶级才能以立法的形式来体现自己的意志，如果 不掌握政权，就不可能通过政权进行立法。而在阶级对立的社会 中， 掌握政权的阶级只能是在政治上最有权力， 在经济上最有实力， 在社会中最为强大的那个政治集团。不论统治阶级是不是承认这 一点，但在实质上都是如此。在阶级消灭的社会中，立法应该体现 最大多数人的意志。虽然在有些情况下，最大多数人的意志并不一 定就体现着最大多数人的利益，但在大多数情况下，少数人的意志 肯定不能体现最大多数人的利益。当然，立法的应然意志并不表明 立法实际上就一定是体现着最大多数人的意志，在民主尚未充分实

第　２０　页

现的条件下， 立法也有可能只是体现着当权者的意志 第二，立法是享有最高权力的主权者制定法律的活动，具有权 威性。这里所说的“享有最高权力的主权者”，既包括政治意义上 的国家，也包括不具有国家形态的政治统治者和社会管理者，它们 都是某一范围内最高权力的实际享有者，其制定的普遍性社会规 范都是必须遵守的，具有强制性的效力，其活动亦属立法活动。在 我们以往的理论中，认为只有国家制定法律的活动才是立法活动， 因为只有国家才能和立法相联系。这种概括是不周延的，它不能 解释所有的法和立法现象。因为客观事实表明，法不仅仅是由国 家制定的，国家以外的组织和管理者也会制定具有普遍约束力的 规范，这些规范并不体现国家的意志，而是体现着特定政权的意 志。“以中国的实际情形为例，在封建割据时期，除了有代表国家 的那个政权存在以外，各割据势力范围内一般也存在一定的政权； 在革命时期，除了有作为国家政权的那个政权以外，也有革命政权 存在，如太平天国革命时期，就同时存在清王朝的国家政权和太平 天国的农民革命政权；新民主主义革命时期，就同时存在着国民党 的国家政权和根据地的人民革命政权。各个政权都是政治上、经 济上、 军事上以及其他方面具有独立性、 主权性的权力” ①， 都有体 现该政权意志的立法。 法作为一种具有普遍约束力的规范，其效力来源于它背后的权 力力量 没有一定的权力作为后盾， 法就没有强制力， 从而也就不可 能发挥效力。这种权力力量一般表现为国家，也可以表现为各种政 权组织 总之， 它必须是具有独立性、 主权性的组织实体。 这样， 它 的立法才具有权威性，它制定的规范才可能具有一定范围的社会成 ①见周旺生： 《立法学》， 第

页。北京大学出版社，

年版。

第　２１　页

员一体遵行的效果。立法的权威性主要表现在两个方面：一是它的 所有活动都是以最高权力者的名义进行的，其活动结果都体现最高 权力者的意志，任何人都不可违抗。不论是古代立法，还是近现代 的立法， 一概如此； 二是立法是所有政权组织活动的基础， 其他活动 都必须在立法确定的范围内进行。其活动内容不得与立法相抵触， 如有冲突， 得以立法为标准予以修改或加以更正。 第三，立法是有特定目的或目标的活动，具有政权统治属性。 我们知道立法是具有意志性的活动，所谓“意志”就是主体决定达 到某种目的而产生的心理状态。因此，凡立法必定具有明确的目 的或目标。在现代立法中，其目的、目标是由立法指导思想和立法 原则来明确的。古代立法虽然没有明确的指导思想和立法原则， 但立法也是有明确意图和目的的。所以古罗马著名理论家西塞罗 认为，法律执行者在解释法律的时候，应该首先采用字面解释的方 法，在字面解释不能解决问题时，就要努力探寻立法者的立法意图 以获悉立法希望达到的目标。 一般来说， 立法总是为 和立法 目的， 实现政治管理目的和统治者发展目标而设定的。立法的目的性或 目标性是区别自生自发的法和刻意设定的法的重要指标，是立法 的一个本质属性。因为“人造的秩序是刻意创造出来的，所以它们 始终是 （或一度是） 服务于该秩序的创造者的目的的” ， 而自生自发 的秩序“并不是由一个外在的能动者所创造的，所以这种秩序本身 也就不可能具有目的，尽管它的存在对于那些在该秩序内部活动 的个人是极具助益的” ①。 第四，立法是提供明确和肯定的社会规范的活动，具有工具 性。立法本身不是目的，提供明确、肯定的社会规范以便社会成员 ①见哈耶克： 《法律、 立法与自由》， 第

页。中国大百科全书出版社，

年版。

第　２２　页

普遍遵守，这才是目的。立法是提供明确、肯定规范的工具。在自 生自发的秩序中，规范深藏于社会生活之中，具有高度抽象性，人 们很难确切地认识和把握。人们只能根据前人的行为模式来决定 自己行为的方式，如果有人破坏了这种惯常的方式，特别是以一种 难以按通常方法予以解决的形式加以破坏，就需要对规范有特别 的了解才能作出裁决。在这种情况下，通常的做法是，请来祭司和 年老、智慧之人解释法律①。然而，这些人的法律知识是杂乱无章 的，况且伴随着个人智识的发展与打破习惯上的行事方式的趋向 加深，有些解释也往往会受到质疑，或者受到另一条规则的挑战。 于是，明确陈述或重新阐释各种规则并且逐渐把对行动范围的肯 定性规定转变成基本上对行动范围的否定性限制，就成为必要②。 而文字的出现和发展更为这种需要提供了可能。根据记载，大约 在公元前

万年左右，生活在幼发拉底河和底格里斯河两河流域

的苏美尔人最先创造了文字。它们是一

形似

状的代表音节

的符号，故称“楔形文字”。这些楔形文字是被写在烧硬的陶土盘 上保存下来的。经过传播发展，古巴比伦人已学会广泛使用文字 记录他们的交易， 其 中 包 括 契 约、 账 单、 保 证 书、 收 据、 账 目、 草 图、 本票，以及构成最古老的法律报告的许多司法裁决，当然也包括古 老的法律规则。与此同时，其他不同地域的各个民族也陆续发展 出了自己的文字，并先后制定出了文字形式的法典。从早期各国 制定的主要法典来看，不论是以司法判决汇编为内容，还是以习惯 法的记载为内容，或者是以抽象规则为内容，它都为守法者、执法 者提供了明确的、肯定的、有确切范围界限的依据，使法发展到了 一个新阶段。 ① 见 约 翰 麦 赞恩： 《法律的故事》， 第 ②见哈耶克： 《自由秩序原理》 （上） ， 第

页。江苏人民出版社， 年版。 页 。三联书店， 年版。

第　２３　页

第五， 立 法是创 制、 认 可、 修改、 补充和 废止法 律的活 动， 具有 形式多样性。立法即法的制定，其形式是多种多样的，既包括创制 新的法律，也包括对部分习惯、风俗赋予法律上的效力，还包括对 不完善的法律的补充，对过时的不合时宜的法律的修改，以及对不 能再继续适用的法律的废止。首先，立法是创制法律规范的活动。 即有权立法的主体直接创制新的、有普遍约束力的法律规范。这 是立法最直观的、最基本的方式。其次，立法也是补充、修改和废 止法律规范的活动。补充既可以是在已公布的法律规范之外另行 作补充规定，也可以是在原来的法律中增加一些新的内容，使之更 加完善；修改是将法律中部分不适宜的内容加以改变后继续适用； 废止则是指某些法律已完成其本身的使命或已不适合社会的需 要，须通过一定的程序完全取消。因这种取消也是立法主体意志 的表达，所以，废止法律规范也是立法活动。最后，立法还包括认 可法律规范的活动。法的认可，是指有立法权的主体通过一定的 法定方式承认并赋予某些行为规范以法律上的效力。如对习惯、 判例、法理、政策等予以认可，使之成为执法、司法的正式依据。 年

月

日第七届全国人民代表大会第三次会议通过的《中

华人民共和国香港特别行政区基本法》第

条规 定： “香 港原 有法

律， 即普通法、 衡平法、 条例、 附属立法 和习惯法， 除同本法 相抵触 或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”这即 是一种认可。 根据对立法本质属性的基本归纳，我们可以作出这样的判断： 仅仅创制新的法律规范的活动不是立法。仅仅用文字记载法律规 范的行 为不是立法。 只有 以最高权力 者的身份， 创制、 认可、 修 改、 补充和废止法律规范以提供明确、肯定的适用规则，借以实现某种 特定目的的活动才是真正的立法。

第　２４　页

所以，立法产生于主权者根据自己的意志制定具有普遍性规 范的活动，其主要标志是以权力者的身份明确宣示或制定法律，要 求人们普遍遵守。尽管有些制定者自己不承认自己的意志身份， 而是借用神的名义，但任何天上的神总是要借助于最高权力者的 嘴来表达的，都是最高权力者的意志结果。同时，虽然最初的主权 者制定的法有的只不过是原有习惯的认可或司法判决的汇编，但 认可哪些习惯，怎样作出判决，这也是要经过权力者的精心选择， 是要符合权力者的统治利益的，是有意志的选择。选择的过程就 是立法的过程。另外，立法也是提供明确、肯定规则的活动。最早 的立法以其确定和不可违抗的特性给人们提出行为的要求，以后 又以成文法的形式提供明确、肯定的规则，使内容更具确定性，从 而便于公正的实施。古罗马的平民就是因为原有的习惯法内容不 明确，含混不清，司法权和解释权又操在贵族法官的手里而要求制 定成文法的。 据此，我们可以明确地说，立法是只与制定法相联系的活动， 英美判例法的形成与发展显然不属于立法的范畴。但是，需要指 出的是，这个在以往的法学中不成问题的问题，在最近几年国内的 立法学著述中却屡有误说，因此本文也就有了进一步澄清的必要。 （二） 英美判例法和制定法的本质区别 笔者以为，之所以会出现这种错误的认识，主要原因可能是对 这个问题没有进行过深入细致的研究和考察，只是想当然地认为， 所有的法必定都是立法的产物，没有立法，哪来法律？判例法既然 是法的一种，自然也就属立法的范畴。殊不知，判例法的产生和发 展是完全不同于制定法的。 判例法一般是指可以作为先例据以决案的法院判决，它是和

第　２５　页

制定法相对而言的一个概念。判例法的主要表现形式是英国的普 通法和稍后发展起来的衡平法，而普通法则是判例法的基础。普 通法的依据来源于英国各地的习惯法。据历史记载，

年诺曼

底公爵威廉制服英国以后，为了维护从撒克逊贵族那里夺来的土 地，加强王权，专门建立了由亲信顾问组成的御前会议，以协助国 王统制全国的行政、司法和财政事务。但被征服者并不甘愿接受 这种统治，为了缓和与被征服者之间的矛盾，诺曼底公爵一再声称 尊重原有的地方习惯法。然而，盎格鲁撒克逊的习惯法是十分分 散的，因人因地而异，大多数习惯仍是口耳相传，没有一种权威性 的陈述可供引用，因而给统一管理带来很大不便和困难。于是，国 王在御前会议中又分设王室法院，并实行到各地审案的巡回审判 制度。这些巡回法官在审理案件中除根据国王敕令外，主要根据 当地习惯，因而巡回审判的过程也就是调查了解各地盎格鲁撒克 逊习惯法的过程。当各巡回法官回到伦敦，聚集在威斯敏斯特交 换意见时，便对彼此的部分判决予以认可，形成统一的制度，施行 于全国。这样，一些被引为依据的习惯便成了以判例法形式出现 的普通法， 通行于全英国。 衡平法是在普通法的基础上发展起来的一种法律，是对普通 法的不足和缺陷之处采取的一种补救措施。由于当时的普通法过 于拘泥于严格的程序形式①，加之救济方式有限，使有些案件难以 获得“公允”的解决。于是当事人便求助于王权的干预。因为在当 时 的观 念 中， 国 王是“公 平 ” “正 、 义”的 源 泉， 行使 最 高 审判 权。 所 ①如按照 世纪前的制度，当事人在普通法法院提起诉讼，必须先向大法官申请 以国王的名义发出的令状 令状载明诉讼的条件和类别， 法官只能在令状的范围 内进行审判。但令状的种类和范围都有限 ，因此，许多争议往往因为无适当令状作为 依据而无法在普通法法院提起诉讼。

第　２６　页

以，凡权益依普通法得不到保护的当事人，就按习惯直接请求国王 处理。国王便委托大法官根据“公平正义”原则来审理，以后又规 定当事人可以直接向大法官申请审理，并进一步设立了衡平法院， 专门审理衡平案件。衡平案件的审理也采用“遵循先例”的原则， 其判例逐渐形成一整套独特的原则和准则。后来虽经议会立法撤 建立起单一的法院体系， 但衡平法仍和普通法一起 销了衡 平法院， 发挥作用。 “衡平” 一词， 按某些西方学者的解释， 意思是平均或按 比例分配的原则，而数和量的平均分配即表示公平正义①。但由 于“公平正义”是一个过于笼统的原则，所以大法官实际上在判决 案件时依然依据的是自然公平理念，是在更基本的意义上寻找一 般公正，所以仍然是习惯法或曰自然法的内核。 所以，普通法和衡平法都是判例法。普通法来源于习惯法，衡 平法来源于国王的 “公平正义” 理念， 从形式上看， 都是由法官 “造” 的 法。 虽然“造 法 ”也 是 一种 创 制， 但和 立 法 的创 制 从 本 质、 程 序、 目的、形式等许多方面都完全不同。特别是它仍是一种被“发现” 的法律， 而不是被 “发明” 的法律； 是一种解决冲突的社会手段， 只 适用于民事案件，而不是为了实现政治管理目的和国家发展目标 而刻意审慎的设计； 是司法中产生的“副产品” ， 而不是立法产品； 是法的一种渊源，但不是立法活动。因此，创制普通法规则和创制 衡平法规则的活动都不属于立法 。正像霍姆斯大法官所说的那 样：判例法“乃是以当今或过去的事实为基础并根据被认为早已存 在的法律而进行的” ， 然而立法的一个重要特征却是， 立法 “期望未 来，并通过制定一个新规则去改变现行状况，这个规则将在日后被

①见梅因： 《古代法》， 第

页。商务印书馆

年版。

第　２７　页

适用于那些受其权利约束的所有或某些事物”①。 与判例法相对的是制定法，它是经国家立法机关明确和正式 制定的法律，在现代立法中一般表现为成文法形式，是立法活动的 形式结果。所以，只有制定法才和立法相联系。 （三） 中国古代的制定法和判例法 中国是一个有着悠久制定法传统的国家，早在奴隶制国家建 立的初明，制定法就作为政治权力统治的工具，发挥着极其重要的 作用。 左传 昭公六年》说 “夏有乱政， 而作禹刑” “商有乱政， ， 而 作汤刑” “ ，周 有 乱 政， 而作九刑” 。 所 谓“ 禹 刑 ” “汤 、 刑” “ 、九 刑 ”就 是中国三代的制定法，它们是作为三代固定的法律“常刑”而存在 的。 此 外， 国 王 或 重 臣 根 据 具 体 情 况 发 布 的“训 ” “誓 、 ” “ 、诰 ”也 是 重要的制定法形式。据文献记载，中国历史上第一条法律是夏启 讨伐有 则

氏时所发布的一道命令： “用命尝于祖， 弗用命戮于社， 予

戮汝。 ”②因 此， “誓 ” 是 三代的 法律形 式之一， 也 是重要 的立

法形式。 “誓” 在三代见于古籍的有多处， 如《尚书》所载的还有 “汤 誓” “泰誓” 、 等， 从内容来看， 都是三代的国王所发布的命令或对某 事所作的警告或处断。 和“誓”相类似的还有三代的“诰” “训” 、 ， 像 “召诰” “康诰” 、 “酒诰” 、 等多是周公对其封君和子弟的告诫、 劝谕， 是对他们统治和用刑方面的指导，有立法原则的性质。“训”则是 先王或国王发出的

示和教导，同样具有法律效力。虽然这些法

律常常是根据不同的情况因事而立，分别而发，且有即时而断的特 点， 但发布后即有一 般法律效力， 因此也是立法活动内容。 夏、 商、 自 博登海默： 《法理学 年版 ② 见 尚书 甘誓》。

法哲学及其方法》， 第

页

华夏出版社，

第　２８　页

周三代处于阶级社会发展的早期，法律制度尚不完备，其立法具有 开创性特征，偶然性和即时性不可避免。 后经春秋战国的成文时期发展，秦代的制定法已经达到相当规 范和细密的程度。然而，真正的成熟则是在隋唐时期，唐代法律不 仅门类齐全，而且从内容到技术都达到从未有过的高度，是中国古 代法律的完备时期。唐代的制定法主要有律、令、格、式、典等形 式①， 是古代制定法的代表。 而律又是古代法律中最稳定、 最重要的 内容。因此，律为历代统治者所重视，也是最高统治者约束下级法 官的重要工具。 秦代要求法官判案 “一准于律” ， 汉代以及后代的法 律也都沿袭秦律中的规定，给予违律断罪的法官予以刑事处罚。 中国古代也有判例法，但中国的判例法究竟出现于何时，则又 论说不一。有人认为早在中国的奴隶制后期，中国就已经采用判 例法②，也有人指出，迟至唐朝中叶中国才有判例法形式③。前一 种说法的根据是当时已存在遵循先例的原则， 如《国语》： “夫谋必 素 见 成事 焉， 而 后 履 之， 而可 以 授 命。 “ ”宾 之 礼 事， 仿上而动” ， 等 等。笔者则认为，判例法的出现有可能比西周、春秋时期还要早。 《尚书 大传》记载说 “夏刑三千条” 。 就当时的立法技术来看， 如此 大量的条文，不会是具有一般意义的抽象规则，必是一事一例的个 案记录，有如商朝的法律“弃灰于公道者断其手”一样，零碎而简 略。早期法律的发展是一个由个别调整到一般调整的漫长的发展 过程，从不断积累的个别案例中，逐渐总结出一般规则的法律，这 是符合法制发展的一般规律的。如果说三代已有判例法的观点尚 魏之际，无成文之令典，而晋隋唐令有正则，即“设范令制”之义也 参见陈顾 中国法制史概要》 见武树 中国古代法律样式的理论注释》。载《 中国社会科学》 年第 页。 期， 第 ③见沈宗灵： 《当代中国的判例》。 载《中国法学》 年第 期， 页。 第

远

第　２９　页

缺乏充分实证的话，那么秦朝已有判例法应是没有疑问的。《云梦 “行事 。 者， 言 已行 之 事， 旧 秦简 法 律答 问》 中 多次 提到“廷行 事 ” ”① 可 见“ 廷 行 事 ”就 是 判 例成法也。……汉律中常称为‘故事 。 例， 具有 法的性质。 汉代的“决事比”也是一种判例法。它是“取已有之故事为 法”③，即以判例中所载事例作为判决案件的依据进行推究审理。 所以， 单从方法上来说， 汉代的 “决事比” 是中国古代真正意义的判 例法。它依据儒家的道德观念进行断案，具有强烈的意志目标。 两汉的比都是经朝廷批准而整理的断案成例，其应用范围非常广 泛。 一 般 的 成 例 称 为“ 决 事 比 ” ， 死 罪 的 成 例 称 为“ 死 罪 决 事 比 ”。 董仲舒曾撰有《春秋决事比》计有

卷之多。到东汉，编辑成篇的

判例还有《辞讼比》、 《法比都目》、 《廷尉决事》、 《廷尉驳事》等。 由 于比是不确定的法，加之主观归罪的司法原则，儒家任意引经释法 的流 弊就 不可避 免， “法律以 歧， 酷吏 由之” ③， 是 人们对 西汉 经义 决狱的评价。 此 外， 起自 于唐 汉 五代， 盛 行于 宋 及明 清的“例” ， 也是 判例 法 的形式之一。中国古代例的来源有两个，一是皇帝对各种特殊案 件或争议案件作出的断决；二是中央审判机关就具体案件所作出 的并经过皇帝批准的判决。它们对后续诉讼案件的审判具有法律 意义。因此，虽然这些例最初只是针对某些非常具体的特殊事项 作出的，有时皇帝也表示，对某些不宜作为固定法律的判决，不得 以为例” ， 但由于例所具有的特殊作用， 只要案情没有偏离一般

代转

①见王念孙： 《读书杂志》四之十二《行事》。转引自张晋藩 中国法律的传统与近 页。 第 ②见陈顾远： 《中国法制史概要》， 第 页 。 三民书局印行。 ③见《儒学法学分歧论》。

第　３０　页

准则以至于使案件的判决显得真正地不适当，这种非常的判决还 是往往被援引。为了适应司法审判的需要，宋代在仁宗、英宗、神 宗、哲宗等时期都出过例的汇编本，有的达六本之多。孝宗、宁宗 时也颁有多部断例集。至明清，司法实践中引例断案更是普遍，明 弘治五年七月曾删定《问刑条例》， “通行天下永为常法” ①， 并创制 律例合编的新体例。清承明制，例在司法审判中仍发挥着重要的 作用。清代司法机关在审判各种案件中都援引判例，有些还被普 遍援引

同英美国家的法官一样， 清代法官在援引判例审案时， 也

会 “遍检前案” “遵循先例” 、 ②， 只是并不像英美法官们经常做的那 样，明确标示先例的出处罢了。 但是，必须明确的是，中国古代的判例法除了在基本形式上和 英美判例法相同，即都是以权威判例作为以后类似案件判决的依 据外，在形成方式、案例依据、和制定法的关系以及规则的理论化 和体系化程度上都不同于英美判例法。如英美判例法主要是以习 惯法作为判决的依据，而中国判例法则从一开始就以制定法原则 为依据，或者直接以最高统治者的意志作为判例的依据，这就使中 国的判例具有立法的性质。特别是封建社会后期，作为最高审判 者 的 皇 帝， 不 但 可 以“ 以 例 破 法 ” ， 甚 至 可 以“ 以 例 改 法 ” “ ，以 例 代 法” ， 使“ 例 ”事 实 上 成 了 特 别 立 法 。 因 此， 中国古代的判例法就不 能和英美判例法一样，被排除在立法行为之外，而应和中国古代的 其他立法一样，被视为立法的一种特殊类型。

①见《明典汇编》卷一八一。 ②见《刑案汇览》。

第　３１　页

作为一个历史的概念，立法自产生后也经历了不同时代的变 迁，每个时代的立法都有自己的特征，从而形成了一个由简单到复 杂，由粗陋到细致，由不完善到基本完善的这样一个发展过程。在 这个过程中，各国立法的发展也是不平衡的，因此又形成了同一时 代中的不同特点。 就世界立法的总过程看，可以把立法大致分为三个阶段：一是 古代奴隶制的立法；二是近代封建制的立法；三是现代资本主义和 社会主义的立法。就每一个阶段来说，又都可以分为两种不同的 类型：一种是西方主要国家的立法，另一种是东方国家的代表性立 法。为了使发展的线索更加明显，也为了立足于中国立法发展状 况，本文拟就中西两种不同的发展类型，就立法的思想和制度内容 作具体论述。

在中国， “立法” 一词早在战国时期即已出现。 《商君书 更法》 中说： “伏 羲神农教 而不诛， 黄帝尧舜 诛而不

， 及 至 文武， 各当时

而立法 ” 以后的《史记》、 《汉书》也都有 “立法” 的词句。 如 “王者制

第　３２　页

事立法”①， “圣人制礼作教， 立法设刑” ②等等， 都是指制定法律。 然而，不同的时代，立法制度的内容有所不同，也呈现出不同的特 点。就整个立法发展状况来看，古代发展时间最长，立法技术进步 较大； 近代历时较短， 但形式变化较多； 当代立法制度曲折较多， 但 内容变化也多，发展也最快。下面分而述之。 （一） 中国古代立法制度 中国古代社会，又分为奴隶制和封建制两大历史时期。由于 它们同属私有制的社会，其立法制度有很多共同的特点。总的来 说，有以下几个方面： 第一， 国君享有最高立法权。 在中国古代社会， 国王或皇帝是 国家政治、 经济的最高主宰者， 所谓“浦天之下， 莫非王土， 率土之 滨， 莫非

巨”。国君的命令自然就是法律，他所发出的

示 、动

员，都具有最高的法律效力，任何诸侯和臣下的命令都不得与之相 抵触。 在奴隶制时代， 最 主 要 的 形 式 是 诰、 誓、 训“ 。诰 ”是 国 王 发 布的有关政纲、 禁令及动员平叛时的公告， 如《汤诰》、 《大诰》、 《康 诰》、 《酒诰》等； “誓” 是国王出兵征战时对全军将士所发布的誓师 命 令， 如 甘誓》、 《汤誓》、 《泰誓》、 《牧誓》等； “训” 则是先王或国王 发出的训示和教导。诰、誓、训都是制定法的最初形式，具有最高 的法律效力。到封建时代，专制主义中央集权进一步加强，其君主 立法主要有令、敕、例等。自秦朝起，皇帝的诏令即是国家法律的 最基本的渊源，汉朝正式确定为令，具有国家强制性，享有至高无 上的权威

宋代称其为敕，明代发展为例。无论名称和形式怎样

变化，其享有的最高权威性是不变的，且均具有灵活性和随意性的 ①见《史记 律书》。 ②见《汉书 刑法志》。

第　３３　页

特征。它们可以随时补充、修改、甚至废弃法律，也可以对特定的 案件作出裁决而置法律于不顾。因此，在中国古代社会中，君主享 有最高立法权是奴隶制国家和封建制国家立法制度上最重要的特 征之一。 第二，不设专门的立法机关，也无严格的立法程序。由于奴隶 制时代立法制度不完善，加之王权的至高无上，国王可以随时随地 立法，无须通过什么程序。地方诸侯也可以在各自诸侯国中立法， 也是由诸侯独享立法权。朝中大臣亦可在国王的指令下立法。如 西周穆王时， 曾命司寇吕侯制定《吕刑》； 西周初年， 在周公旦的主 持下还制定过西周法律重要形式之一的“礼”。这些都是应统治形 势的需要，随时而立的，没有什么专门机关和程序。惟一的要求就 是必须经过国王的认可或以国王的名义而立 。封建社会仍是如 此。虽然唐高祖曾命尚书左仆射裴寂、右仆射萧

、 大理寺卿崔善

唐高宗命太尉长孙无忌、 司空 为、 给 事中王敬业等共撰《武德律》； 李

仆射于志宁等同订《永徽律》； 明太祖也设有

人的议律

官议定律令；清朝也由多人编定《会典》和律令。但这些大臣都是 临时负责起草法律，并不组成固定的立法机关。同时，法律草案由 臣僚草拟， 君主审定， 没有严格的立法程序。 第三，诸法合体，民刑不分。这是中国古代立法制度上的一个 典型特征。奴隶制时代，立法制度不完备，大的综合性法典尚未出 现。但在已有的成文法中，这种特征已有体现。如《吕刑》是西周 的刑事法律，但其中也有行政法的内容，甚至还有对诉讼态度和审 理案件方法的指导。这固然是因为法律初创，立法技术尚不完善 的缘故，但也因此对封建法的制定造成了深远的影响。在“礼”的 规定中，也同时包括有国家制度、调整社会政治、经济及生活关系 的多种规范， 使 “礼” 初步进入法的范畴。

第　３４　页

战国时期李

制定的《法经》是中国历史上第一部系统的封建

性法典， 其《盗》、 《贼》、 《囚》、 《捕》、 《杂》、 《具》六篇中， 既有刑事法 律内容， 也有诉讼法律内容， 还有婚姻、 伦理、 道德等内容的法律规 定。以后历代法典的编纂都是按照这一基本模式进行的

经济、

诉讼、婚姻、继承的立法均未形成独立的体系，而是纳入一部综合 的大法典之中。且大部分违法行为都以刑法手段制裁，体现了古 代法律以刑为主、诸法合体的显著特点。虽然唐朝开始制定《唐六 典》，以后各封建朝代多有会典的编纂，可以视为独立的行政法体 系开始从统一的法典中分离出来。但从总体看，中国古代法律体 系仍是以诸法合体为主。直到清末，引进西方立法原则与技术后， 封建法律体系才开始解体，各部门法律也才成为独立的体系开始 了自己的发展。 当然，中国古代立法制度虽具有以上一般特点，但它毕竟也是 两个不同的历史时期，长期的沿革发展，使其制度上也必然存在着 差异，其不同之处主要有以下四点： 第一，立法的渊源不同。刚刚从原始社会脱胎而来的奴隶制 社会，还带有浓厚的原始社会的痕迹。在立法制度上，虽然确立了 奴隶主贵族的统治地位，王命成为立法的主要渊源，但在宗族伦理 等内容上 ， 则保留了原始社会氏族习惯的内容， 再赋予奴隶主贵族 的统治意志，使之直接演变为具有国家强制力的法。如同姓不婚 的婚姻制度，按父亲确定血统和继承权的制度，甚至奴隶制刑法中 的复仇和肉刑的规定都渊源于原始社会的氏族习惯。而封建社会 由于其历史时代的不同，虽在内容上也有所承续，但却不存在这种 直接的渊源关系。 第二，立法的方式不同。奴隶制时代已有各种形式的成文法， 但为了便于奴隶主贵族临事设制，任意施刑，法律并不向全社会公

第　３５　页

开， 所谓 “刑不可知， 则威不可测” ①， 使奴隶和平民时常处于法律 的恐怖之中。这种由奴隶主贵族垄断法律，不向全社会公布的做 法，一直保持到我国奴隶制时代的末期。春秋时期，新兴地主阶级 作为政治力量开始登上历史舞台，奴隶主贵族垄断法律的特权受 到了质疑。新兴地主阶级要求公开法律，以取得政治和法律权利。 公元前

年， 郑国大夫子产 “铸刑书于鼎， 以为国之常法” ②， 开创

了将法律公布于众的先河，从此，立法由秘密走向公开。其他诸侯 国也群起仿效，公布法律遂成为一种制度在中国历史上确定下来。 第三，立法主体的组成不同。在奴隶制时代，不论国王还是大 臣的立法，都是以个体修撰为特征的。从创制到施行，过程都较简 单。

至春秋、战国、乃至于封建王朝初期的秦朝，仍是如此。因

而有邓析私家作刑之举。而后范宣子作刑书，李

著《法经》， 商

、 李斯先 后相秦， 也都 是独自 制定法 律。 然而自 汉代始， 立 法开 始由个体到群体的过渡。如汉高祖初入咸阳，即命相国萧何

拾

旧律，增作九章，又命韩信申军法，张苍定章程，奠定了汉律的基 础。后经三国，至隋唐，基本上形成了群体立法的模式。唐高祖曾 命朝中大臣多人共同制定《武德律》， 《贞观律》也是由长孙无忌、 房 玄龄等多人历经十年修订而成。以后的宋、明、清各代均是在多名 法司、廷臣的参酌、集议下制定法典的。明朝还专门设有

人的

议律官，参与法典的编纂工作。可见，随着社会的发展，古代立法 也在逐渐地走向合理和完善。虽然这个时期皇帝的专权、独断并 无丝毫减弱，其最高立法权反而不断地加强。但在法典的编纂上， 由奴隶制时代的一人，过渡到封建制初期的多人，又发展到中、后 期的集体编修，由个体立法走向群体立法，不能不说是一个进步。 ①见《左传 昭公六年》孔颖达疏。 ②见《左传 昭公六年》杜预注

第　３６　页

当然，从本质上讲，这种进步是相当有限的，它仅仅是技术上的逐 步改进。但它仍不失为立法技术史上的一个变化，是有一定意义 的。 第四，成文法的完善程度不同。奴隶制时代的成文法一般是 较为简单的刑书，虽然也是诸法合体，但内容较单一，也无规范的 结构。 如前面所举西周的《吕刑》， 主要是刑事方面的法律， 但其中 又夹杂治狱的论述。春秋时的刑鼎、刑书也都包容有限。自李 著《法经》后，立法开始朝着综合性法典的方向发展。汉朝在内容 上大为扩充， 两晋、 北齐则在体例、 概念上详加斟酌， 经过隋代的折 中损益，至唐朝臻于完备。封建立法技术的完善，为以后各代封建 立法的发展奠定了基础。 封建制以后，法律形式也有了明显的增加，除作为国之常典的 律 以 外， 汉 代 有 令、 科、 比， 唐 代 也 有 令、 格、 式， 宋、 明两代又增加了 敕和例。这些律外之法都和律并行，具有同样的法律效力，甚至有 些效力高于律。在“法自君出”的封建专制主义制度下，法律本来 就是皇帝手中的工具，而灵活多变的律外之法，更强化了这种专制 独断，封建法制的紊乱也就是必然的了。 总之，中国古代立法制度的发展是巨大的，在法典编纂和立法 技术上的成就也是斐然的。几乎每个朝代都有过大的立法活动， 有的甚至进行多次修订、编纂。特别是封建制中期，立法水平达到 高 峰， 法典 体 系之 庞 大， 体例 之 严 谨， 文字 之 精当， 内 容 之完 备， 在 世界封建立法史 上亦属罕见，是中国立法史上的宝贵遗产。

（二） 中国近现代立法制度 清末及民国时期的立法制度

年鸦片战争后，中国沦为半殖民地半封建社会，伴随着

第　３７　页

帝国主义国家的入侵，也带来了资产阶级的经济和文化影响。与 经济结构、社会结构相适应，清朝的政治法律制度也开始了前所未 有的变化。为了适应帝国主义的政策需要，抵制国内的资产阶级 民主革命运动，

年后，清朝政府开始实行立宪骗局。颁布《钦

定宪法大纲》、 《议院法要领》， 确定预备立宪以九年为期。 后又在 年

形式

月革命高涨时期， 被迫公布《宪法重大信条十九条》， 在

缩小了皇帝的权力，扩大了国会的权力。这是中国历史上

最早的 “立宪” 活动， 似乎开创了近代立法的先声

但实际上， 清朝

统治者立宪是假，借立宪之名巩固君权却是真。按《钦定宪法大 纲》和《议院法要领》的规定， 议院并无立法权， 只不过是完全听命 于君主的咨询机关而已。直到辛亥革命胜利，建立起中华民国南 京临时政府，真正近代意义的宪法才出现，独立的部门法体系也随 之确立。 年， 南京临时政府颁布了《临时约法》， 规定参议院为立 法机关，由各地方选派的参议员组成。参议院有权议决一切法律 案，临时大总统公布法律。临时大总统在提出法律案、公布法律及 发布命令时，必须有国务总理及各部总长的副署。南京临时政府 希图以这部《临时约法》来保卫资产阶级的革命成果，束缚袁世凯 的手脚。但是，袁世凯上台后，便立即撕毁了《临时约法》，并于 年炮制了《中华民国约法》。它虽然规定由议员组成立法院， 行使立法权，但大总统有权召集立法院和解散立法院，有权否决立 法院 汉决的法律案， 并有权“发布与法律有同等效力的教令” 。 这 就使作为大总统的袁世凯拥有像专制皇帝一样的权力。以后的北 洋政府和国民党政府，也采取资产阶级的宪法形式，规定了立法机 关的组成和权力，但实际上总统的权力高于议会权力。 自清末引进资产阶级的立法原则，采取刑民分列的形式制定

第　３８　页

了《大清民律草案》、 《大清商律草案》和《公司律》、 《破产律》等一系 列部门法和单行法后，旧有的综合法典体例被打破，而代之以近代 世界通行的立法体系。南京临时政府一系列法令、法规的颁行，则 将这种新的立法体系进一步确定下来。除《临时约法》外，南京临 时政府还颁布了《临时政府组织大纲

保护人民财产令》、 《普通

教育暂行办法》等等一系列行政法令，加速了立法体系近代化的进 程。

按照

年

月南京临时政府颁布的《临时政府组织大纲》

的规定，参议院为行使立法权的机关，中国近代立法史上第一个专 门立法机关随之成立。它是由各省都督府所委派的参议员组成 的。以后随着政权的不断更迭，立法机关也变动频繁，立法大权归 属不定。 袁世凯通过《中华民国约法》规定， 由议员组成立法院， 行 使立法权， 但立法院完全由总统控制； 曹

在《中华民国宪法》中规

定：由参议院和众议院组成国会行使立法权，而总统权力仍凌驾于 国会之上；国民党政府则是规定，设立专门立法院作为立法机关， 与行政、 司法、 考试、 监察 四院共同组成 政府。 它 由选举产生， 代表 人民行使立法权。 随着专门立法机关的设立，立法程序也开始受到重视，从而被 列入专门法律成为法定程序。

年

月，国民党中央常委会通

过《立法程序纲领》， 规定立法程序大体分为： 提出法律草案， 讨论 法律草案， 通过法律， 复议和公布法律等几个步骤 解放区的立法制度 在中国共产党领导的新民主主义革命的过程中，在各个革命 根据地内，旧的统治机器被打破，人民民主政权建立起来，也相应 建立起了新的立法制度。它的最大发展是：由革命人民行使立法 权，制定体现劳动人民意志的法律文件。

第　３９　页

在第一次国内革命战争时期，湖南等地建立的农民协会是由 革命人民直接行使权力的组织形式， 它包括乡、 区、 县、 省及全国五 级农会，实行民主集中制。乡会员大会及区以上会员代表大会是 各该级农会的权力机关，体现了人民行使权力的精神，为以后革命 根据地的政权建设和法制建设提供了初步的经验。 第二次国内革命战争期间，随着革命根据地的创建和各级政 权机关的建立，各根据地内普遍通过民主选举产生了出席全国工 农兵代表大会的代表，并由他们通过了《中华苏维埃共和国宪法大 纲》。 中规定：全国苏维埃临时中央执行委员会为闭会期间的最 高政权机关，其下设人民委员会处理日常政务，发布一切法令和决 议案。 抗日战争期间，组织形式上采取参议会制度，由人民选举产生 同级政府委员会，政府委员会必须执行同级参议会的决议。政权 系统中还主张实行 “三三制” ， 以广泛团结各种抗日力量， 实现民主 政治。 第三次国内革命战争时期，政权组织形式又改为人民代表会 议。 实行普遍、 直 接、 平等、 无记名选举各级 代表， 各级代 表会议选 举产生政府，政府对代表会议负责。还规定少数民族地区组织民 族自治政权，并订立自治法规。 总之，在革命战争的各个时期，各个根据地都实行了民主的立 法制度，制定了许多代表人民意志和利益的法规。当然，其立法制 度在形式上还比较简单，而且带有地方性。但它体现了人民民主， 保障和促进了革命事业的发展。 新中国的立法制度 在人民解放战争取得全国范围胜利的形势下，

年

月在

北京召开了中国人民政治协商会议第一届全体会议。会议宣布，

第　４０　页

在普选的全国人民代表大会召开之前，中国人民政治协商会议执 行全国人民代表大会的职权。会议通过了“废除国民党反动派一 切压迫人民的法律、 法令和司法制度， 制定保护人民的法律、 法令， 建立人民司法制度”的共同纲领，赋予人民政协全体会议以行使国 家权力的职权，享有最高立法权，中央人民政府享有部分立法权。 新中国成立后，实行民主的立法制度，在全国范围内展开了普 选活动。

年

月举行了第一届全国人民代表大会第一次全

体会议，通过了中华人民共和国第一部宪法，规定全国人民代表大 会是最高国家权力机关，是行使国家立法权的惟一机关，还对立法 程序作了规定。 “文 革 ”开 始后， 立 法 活 动陷 入 停 顿 状态。 直到

年以后，

我国才又恢复了立法活动。 年

月，在建国以来第三部宪法中，规定了全国人民代

表大会修改宪法和制定法律的权力，全国人民代表大会常务委员 会有解释宪法和制定法令的权力。

年

月举行的五届人大

六次会议又决定，设立人大常委会法制委员会，协助常委会加强法 制工作， 拟定、 修改有关法律、 法令和各种经济法规， 以提请全国人 大及其常委会审议。初步建立起系统的法律制度。 此外，为了扩大地方权力，发挥中央和地方两个积极性， 年五届人大二次会议通过决议规定县和县级以上地方各级人大设 立常委会， 作为本级人代会的常设机关， 省、 自治区、 直辖市人代会 及其常委会根据本地区的情况和需要，在与国家法律政策不抵触 的情况下， 可以制定和颁布地方 性法规，报全国人大常委会和国务 院备案，赋予地方以立法权。虽然这些规定在制度和技术上都存 在一定问题，但就当时来说，仍是新时期立法制度的一项重大改进 和发展。

第　４１　页

同立法制度的产生一样，中国立法思想也是随着立法的产生 和发展而产生和发展起来的。总的趋势是：由崇尚、重视神权、王 权， 逐步发展为对人的权利的重视； 由对立法精神、 原则的重视， 发 展为对立法的程序、技术等各个方面都予以充分的重视。 （一） 以神权内容为主要特征的奴隶制时期的立法思想 在原始社会中，由于生产力低下，人们的思想也处于蒙昧状 态。他们对于自然界的现象无法理解，于是产生万物有灵的迷信 观念，继而便产生了对神灵的祟拜。到了国家社会，这种神灵崇拜 的观念便被奴隶主贵族加以利用，加进了统治的内容，使神权和王 权紧密地结合在一起，成为奴隶主贵族手中得力的统治工具。在 立法中，统治者常常假借神意来表达自己的意志。夏就宣称“受命 于天” ， 启对有肩氏的讨伐声称是 “予惟恭行天之罚” ①。 殷商奴隶 主更以迷信鬼神著称，所有国家大事、立法行刑都要通过占卜来决 定，神的意志就是立法的依据。但由于卜兆的解释权是专属商王 的，因此，神权和王权实际上是一致的，商王只不过是给自己的命 令涂上一层神意的油彩而已。 西周 在继续 宣扬“受命 于天”的同 时， 又提出 了“以德配 天” 、 “明德慎罚” 的立法思想。 周统治者从殷王的 “惟其不敬德， 乃早坠 厥命” ②的教训中认识到了“德”的重要性： “惟王受命， 无疆惟休，

①见《尚书 甘誓》。 ②见《诗经 大雅 文王》。

第　４２　页

刑并用， 反对 亦无疆惟恤。呜呼， 其奈何不敬 ”① 因 此 主 张 德、 专任刑

，要求对犯罪进行具体分析，区别对待。还针对殷商的

“罪人以族” ②， 提出 “罪人不

”

等等一系列新的立法原则 。这

些在主观上都是建立在 “以德配天” 的神权法基础

的。

总之， 夏、 商、 周三代的立法思想都是以“神权” 至上为主要特 征的，一切立法都“惟神是听”。而统治者的一切活动又都是符合 神意的，因而王权和神权实际上是一致的，服从王命就是服从神 意。奴隶主贵族就是以这种神权法的思想来蒙蔽广大劳动群众， 从而实现奴隶主贵族的政治统治。 （二） 以 “儒法之争” 为主要内容的过渡时期的立法思想 春秋、战国时期是中国古代社会由奴隶制向封建制过渡的重 要时期，也是中国法律思想史上一个辉煌的时期。其时，各种学派 就政治、经济以及法律问题纷纷展开了争鸣。其中在立法问题上 争论最激烈的是儒法两家， 而内容则涉及立法的精神、 原则、 性质、 形式等诸多方面，使立法思想得到了空前的发展。 “为国以礼” 与 “事断于法” 儒家主张礼治，要以维护等级差别的行为规范“礼”作为维护 社会和政治秩序的最主要工具。在立法上，要求以“礼”作为指导 原则， 立 法就要 维护“君 君、 臣臣、 父父、 子 子”的宗法 等级 名分， 要 体现“礼” 的精神。 “礼 ” 的核心是“亲亲” “尊尊 、 ” ， 那 么立法权就应 归于最高统治者，所谓“礼乐征伐自天子出 ， ④。 法家反对儒家所 ①见《尚书 ②见《尚书 ③见《孟子 ④见《论语

康诰》。 泰誓》。 梁惠王下》。 季氏》。

第　４３　页

提出的立法主张，认为人治实际上是奴隶主贵族随心所欲的“心 治” 或“身治” ， 而“礼治” 则只能是维护旧秩序的工具。 要建立新的 封建制度，必须要有一个判断人们言行是非曲直的客观标准，这个 标准就是法 。法家的先驱管仲为此提出了“君臣贵贱上下皆以 法” ①的思想， 邓析则明确主张“事断于法” ， 先秦法家思想的集大 成 者韩 非 更强 调 立 法， 认 为： “法者， 所 以为 国 也。 而轻 之， 则功 不 立，名不成。”②强调以法治国的法治思想。在立法原则上，法家 主张 “刑无等级” ③、 “法不阿贵” ④， 否定封建主贵族 “礼有差等” 的 旧传统。 “以德去刑” 与 “以刑去刑” 儒家在主张保持旧有的礼制秩序的前提下，提出统治者也应 该“为 政以 德” ， 实行“德 行教 化”⑤。 在立 法上 要省 刑罚， 薄 赋敛 先教而后诛， 采取宽猛相济的手段， “宽以济猛， 猛以济宽” ⑥， 相辅 相成，以达到维护统治的目的。法家则主张轻罪重罚，重刑止奸。 商

说： “重刑连 其罪， 则民不 敢试； 民不 敢试， 故无刑 也。 ” ⑦ 韩非

也认为：“罚重，则所恶之禁也急。故曰：重一奸之罪而止境内之 邪， 此所以为治也。 ” ⑧因此法家在立法上普遍采取重刑原则。 “秘而不宣” 与 “布之于众” 在立法的形式和立法程序上，儒法两家也存在着截然不同的 两种思想观点。儒家从奴隶主贵族的立场出发，极力维护“临事以 ① 见 管子 法法》。 ② 见 韩非子 安危》。 ③ 见 商君书 赏刑》。 ④ 见 韩非子 有度》。

⑤见《论语 为政》。 ⑥见《左传 昭公二十年》。 ⑦见《商君书 赏刑》。 ⑧见《韩非子 六反》。

了

第　４４　页

制， 不预设法” 的旧传统， 以保证奴隶主贵族垄断法律、 任意施刑的 特 权。 他 们 指出： “先 王 议事 以 制， 不 为 刑辟 ”的 原 因就 是“ 惧民之 有争心也， ……民知有辟， 则不忌于上， 并有争心， 以征于书， 而侥 幸以成之，弗可为矣。”①因而更反对公布成文法。而代表着新兴 地主阶级利益的法家则极力主张打破这种垄断，以使自己的意志 得以体现。他们不但积极地制定体现新兴地主阶级意志的法律， 并且 “铸刑鼎， 著范宣子所为刑书焉” ②， 将成文法公布于众， 开创 了中国立法史上的新时代。 不过，虽说儒法两家在许多问题上都存在着重大分歧，但也并 不是说在所有问题上都是对立的，他们至少在一个问题上是一致 的，即都主张君主享有绝对的立法权。孔子提出“礼乐征伐自天子 出” ， 荀子也认为： “君子者， 法之原也。 ” ③法家更是从建立和巩固 封建中央集权的角度，主张立法大权应由君主一人掌握，所谓“夫 生法者君也”④，只有君主有权立法、废法。从而反映了儒法两家 在立法权问题上的共同本质和阶级立场。 此外，法家还有如下多方面的立法见解和主张。 法 应 是新 兴 地 主 阶 级整 体 意 志 和利 益 的 体 现 ，因 而 是 “公 ” “私 ， ”是 个 人 意 志 和 利 益 之 所 在。 立法应为

”不 为“ 私 ”，

“使私不害公” “公” ， 高于“私” 。 ） 立法既要因时而立， 又要保持其稳定性。 “治世不一道， 便 国不 必法 古” “法古 ， 则后 于时， 循今 则塞 于势”⑤。 立法 者要 善于

①见《左传 昭公六年》。 ② 见 左传 昭公二十九年》。 子 君道 ③见 ④见《管子 法法》。 ⑤见《商君书 开塞》。 。

第　４５　页

“当时而立法， 因 事 而 制 礼； 礼 法 以 时 而 定， 制 定 各 顺 其 宜 ”①。 但 也不能朝令夕改，还要注意立法的相对稳定。如果“号令已出又易 之， 礼 仪已 行 又止 之， 度 量已 制 又 迁之， 刑 法 已措 又 移 之， 如 是， 庆 赏虽重， 民不劝也； 杀戮虽繁， 民不畏也” ②。 （

立法还要考虑客观可能性。“令于人之所能为则令行……

则事成” ， 否则， “其令废， ……其事败” ③。 这些以确定立法的本质 精神为 中心内容的立法思想的出现，在中国立法史上是具有开创 性的，是我国立法思想史上的宝贵遗产，为封建时期法律制度的发 展和完善提供了思想条件。 （三） 以 儒 为 主 兼取各家的封建正统立法思想

经过春秋战国时期立法思想的大论辩，秦王朝接受了法家思 想的极端理论，实行繁法严刑，专以刑杀为威，因此二世而亡。汉 初统治者吸取教训， 转而采用黄老思想， 主张约法省禁， 轻摇薄赋， 使社会经济有了一定的恢复。中期随着大一统局面的形成，统治 者提出 “罢

百家， 独尊儒术” 的方针， 使儒学成为官学， 并使其经

典教义成为意识形态领域的最高准则。其时，律学虽亦空前兴盛， 但其立法思想终未脱出儒家“正统”的藩篱，并影响了几乎整个封 建时代

总的来说，封建时期的立法思想是以儒家立法理论为主

要内容，兼采法、道、阴阳等各家思想为一体的思想理论。其特点 主要有以下几方面： 把立法置于皇权的绝对支配之下 把立法置于皇权的绝对支配之下，强调维护皇权是立法的最 ① 见 商君书 更法》。 ② 见 管子 法法》。 ③ 见 管子 形势解》。

第　４６　页

重要内容之一，是封建立法思想的主要特点。在中国整个封建时 代，“君权至上”被思想家认为是无可辩驳的。皇帝既是“奉天承 运”，就应该享有生杀予夺的最高权力，立法权也理所当然地应归 皇 帝一 人掌 握， 所谓 “君 者出 令者 也” ①。 皇 帝一 言 而为 天下 法， 这 是天经地义的，因而这一时期即便是以反传统而著称的一些朴素 唯物主 义思想家 也从不公 然以 “异端” 自居， 承认 “非圣 无法” 的正 确。而在立法上，统治者则更是把确认和保护皇权作为最高原则， 稍有触犯， 便以重刑处罚， 甚至株连全家合族。 主张纳 汉代确定 “罢

” 于法， 使 “礼” 与律具有同等效力 百家， 独尊儒术” 的思想原则后， 在立法上则要

求 “应 经合义” ②， 提出要 本着 “法不远义” “和不远礼” 、 的精神制定 律令。魏晋时期，杜预则进一步提出，封建立法的出发点应是礼律 并 重、 纳礼 入 律。 在 立 法上 应 以 礼 为核 心， 所 谓“宜 远 尊古 礼， 近同 时制， 屈除以宽诸下， 协 一 代 之 成 典 ”③ 。 以 后 的 北 魏、 隋、 唐亦无 不以礼作为立法的最高指导， 提出 “齐之以法， 示之以礼” ④， “弘风 阐化，安民立政”⑤。即用法的强制力来贯彻封建伦理道德和纲常 名教， 以实现 “德主刑辅 “礼法并用” 的思想目标。 主张立法简约，重视结构体例的合理及概念的确当 鉴于 “秦法繁于秋

， 而网密于凝脂” 的教训， 西汉贤良文学提

出 约 法、 缓刑的主张， 指 出： “王者立法， 旷若大路” “ ，德 明 而 易 从 ， 法 约而 易 行” ⑥， 建 议立 法 要疏 略， 使民 易 守。 至 魏 晋， 杜 预 则进 一

①见《韩昌黎文集 源道》。 ② 见 后汉书 陈宏传》。 ③见《晋书 礼志》。 ④ 见 魏书 刑罚志》。 见 旧唐书 刑法志》。 ⑥见柳赞《唐律疏议序》。

第　４７　页

步提出“文约而例直，听省而禁简”①的观点，主张制定法典要准 确、简明、通俗，以便更有效地发挥作用。张斐亦对法典的结构体 例作了详尽的阐释，使封建立法不仅从原则内容上，而且从结构形 式上统一到封建正统的立法思想上来。此外，张斐还对许多法律 概念作出了定义式的注释，进行了性质、情节上的不同区分，极大 地丰富了封建时代立法技术宝库，为隋唐时期完备的立法准备了 条件。 总之，封建正统立法思想是在总结了春秋战国时期的立法思 想内容的基础上发展而来的，许多有关立法的思想观点都是先秦 时期立法思想的继续，只是在思想程度上更加系统和成熟，并形成 了一定的立法理论体系，从而发展了中国古代的立法思想。 （四） 明清之际启蒙思想家 “民主” “平等” 、 的立法思想 明末清初是我国历史上又一个发生显著变化的时期。随着社 会经济、政治、思想等诸多方面所呈现出的前所未有的变化，立法 思想也出现了新内容。在继续自古以来关于立法的宽严、繁简、稳 定、 划一 的理论 讨论的 同时， 以黄 宗羲、 顾炎 武、 王 夫之、 唐甄 等人 为主要代表的启蒙思想家还打着 “三代” 的旗号， 使用古代的语言， 提出了体现新兴的市民阶级利益要求的立法思想与主张，闪现着 近代资产阶级民主主义光芒。 黄宗羲认为，封建时代的立法，只体现君主及其家族的权益， “何曾有一毫为天下之心哉” ②

因 而 只 能 是“ 一 家 之 法 ”。 而国家

法律的制定，在于为天下人民谋利除害，那就应该严禁任何只为专 制君主“一身一姓”谋私利的立法，而立直接体现人民的土地、财 ① 见 晋书 杜预传》。

②见黄宗羲： 《明夷待访录 原法》

第　４８　页

产、 教育等权利的“天下之法” 。 为此， 他提出了“以天下为主， 君为 客”①的最高立法原则。明确宣布，立法必须以“万民忧乐”为标 准，从而在立法思想领域开创了民主主义的先声。王夫之进一步 批判君主的 “独断” 专行、 “言出法随” ， 他指出， 在立法上应该 “创制 听之前王， 修举听之百执， 斟酌听之长吏， 从违听之编泯， 而天下各 就其纪” ②， “因其故俗之便， 使民自陈之， 邑之贤上大夫酌之， 良有 司裁之， 公卿决之， 天子制之， 可以行之数百年而不弊” ③。 虽然他 的立法理论是建立在 “天子制之” 的前提之下的， 反映了他 “尊君” 的一贯思想。但他所强调的应由民众和百官参与立法的主张，却 极富有民主主义的因素，体现了他反对君主独断，力求革新的进步 立法思想。 这一时期在强调立法“民主”的同时，启蒙思想家们还提出了 “平等” 的立法概念。 为实现“天下为主” 的立法理想， 黄宗羲指出： “三代之法藏天下于天下也。山泽之利不必其尽取，刑赏之权不疑 其旁落 贵不在朝廷也， 贱不在草莽也。 ” ④即主张在立法上给 “天 下之人，以平等的经济、政治及法律权利。这种立法思想在当时来 说， 无疑是深 刻和富有 新意义的。 唐甄 也在“非君”和“抑尊”的思 想基础

宣 传 民 权 平 等。 他 说： “不 平 则 倾 ”， 所 以 立 法 要 顺 乎“天

地之 道” “天 ， 地之道 故平， 平 则万物 各得 其所”⑤。 由此 引导 出近 代市民阶级的平等观念。 此外，他们还主张废除封建土地国有制度与重赋政策，要求

①见黄宗羲： 《明夷待访录 原君》 ②见王夫之： 《宋论》， 第 页 ③见王夫之： 《读通鉴论》卷 六 ④见黄宗羲： 《明夷待访录 原法》 见唐甄《潜书 大命》

第　４９　页

“授 田于民” 和“重完天下之赋 ” ①以平均地 权， 减轻人民的 负担。 他们提出 “工商皆本” ②， 一反战国以来长期形成的 “农为本， 工商 为末”的经济立法思想，以适应当时新兴市民阶级的利益。它有利 于萌芽中的资本主义经济成分的发展，并成为近代经济立法思想 的先导。 总之， 世纪中国启蒙思想家的新立法思想的出现，标志着 中国古代立法思想在理论上的成就，使中国千百年来形成的传统 立法思想从此上了一个台阶。虽然其中也表现出朦胧、幼稚，缺乏 系统和不彻底等早期启蒙思想的特点，甚至也未完全走出封建正 统立法思想的藩篱，但其所取得的思想成果，在中国立法思想发展 史上仍闪现着不可磨灭的光辉。 （五） 近代资产阶级立法思想 年，随着帝国主义侵略的炮火，中国的社会性质发生了 变化，继而引起了一系列的结构变化。在立法思想上，以平等、自 由、民主为主要内容的要求和主张也开始兴起，成为近代立法思想 的一个主要发展内容。 关于立法宗旨和立法权 资产阶级改良派在前代立法思想的基础上，吸收西方有关的 法律思想，也提出立法当求国民最多数之最大幸福的观点，因而主 张立法权应归国民，“舍国民奚属哉”③。具体途径是按西方资本 主义国家的政治形式，实行立法、行政、司法分立的制度。立法权 由专门的立法机关来行使， 以便于 “因事势、 从民欲， 而立志改革，

①见黄宗羲：《明夷待访录 田制一》 ②见黄宗羲：《明夷待访录 财计三》。 ③见梁启超： 《饮沐室文集》第 册

第　５０　页

以利国民” ①。 而不能像封建时代那样， 由几个所谓的 “贤才” 来立 法。严复盛赞西方的平等、自由原则，主张中国的立法也应以此为 原则， “侵人自由， 虽国君不能； 而其刑禁章条要皆为此设耳。 ” ② 以孙中山为首的资产阶级革命派，在西方资产阶级“天赋人 权” 的理论影响下， 更是明确提出： “天之生人也， 既与以身体自由 之权利 即与以参与国政之权利”③，主张人民应有过问行政之权， 干涉立法之权，管理司法之权。特别在立法的问题 门的立法机关

， 不仅要设专

立法院， 以专行立法权， 而且还要保证其所立之

法充分反映人民的意志，实现真正的民权。为此，孙中山又提出了 创制权和复决权，强调人民应享有创法、废法和修改、通过法律的 直接立法权。 主张建立以宪法为核心的现代法律体系 最早提出立宪主张的是资产阶级改良派。为了“救亡图存”， 资产阶级改良派极力要求清政府变革现行制度， 实行 “立宪” 政体， 即开国会， 定宪法， 行三权鼎立。 他们指出， 东西方各国“皆以立宪 法开国会之故” ④而得以治强， 只有“宪章草定” ， 才能“奉行有准， 然后变法可成， 新政有效”⑤。 “若能立定宪法， 改官制， 行真维新， 则内乱必不生”⑥。资产阶级改良派之所以要求立宪，其目的是要 破除“一统垂裳之势治天下” 的封建专制政体， 而建立“君民同体， 共治其国” 的君主立宪制度⑦， 实行有限君主制。 ①见梁启超： 《饮沐室文集》第 册 。 ②见《严侯官文集 原强》。 ③ 见 张 国 华、 饶 鑫 贤 主 编： 《 中国 法 律 思 想 史 纲 》 （下） ， 第 社， 年版。 ④见汤志钧：《康有为政论集 请定立宪开国会折》。 ⑤ 见 汤 志 钧： 康有为政论集 上清帝第六书》。 ⑥ 见 康有为等人传记》，中国近代史资料丛刊。 ⑦见汤志钧：《康有为政论集 上清帝第二书》。

页。甘肃人民出版

第　５１　页

资产阶级革命派也主张立宪，但要立的是民主之宪法。他们 指 出： “宪法者， 国民之公意也， 决 非 政 府 所 能 代 定 ”①。 他们反对 改良派的君主立宪，指出：改良派所鼓吹的宪法是由清政府自己编 定的， 是 “贵族宪法” ②， 纵然 “袭用欧美之宪章成法” ， 政治之 “恶劣 亦 仍 然 如 故 ”③ 。 他 们 认 为， “宪法者， 一 国 之 根 本 法， 又人民权利 之 保 障 也 ”④ ， 自 由、 平 等、 博爱应是其内在精神。 在这种宪法下， 也无所谓民， 人 民 享 有 广 泛 的 自 由、 民 主 权 利。 这是中 无所谓 君 ， 国历代立法思想中前所未有的新内容，是代表资产阶级利益的近 代立法思想的体现。相对于君主专制，乃至于君主立宪来说，具有 极大的进步意义。 中国近代资产阶级主张立宪的同时，还积极主张学习西方改 革旧的立法体系，建立现代国家通行的法律体系。在确立宪法“为 国家一切法度之根源” 的基础上， 还要立民、 商以及其他有关法律。 康 有 为 说： 民 法、 商 法、 讼 律、 军 律、 国 际 公 法， 西人皆极详明， 中国 也 要 设 立 专 门 机 构“采 定 各 律 ， 以 定 率 从 ”⑤。 至 于 刑 法， 则 应“ 采 罗 马 及 英、 美、 德、 法、 日本之律， 重 定 施 行 ”⑥ 。 改良派关于改革旧 有立法体系的思想主张是对中国传统立法体系的大胆否定，是立 法思想上的突破，是符合当时社会发展总趋势的，因此也是极具进

①见汪精卫： 《民族的国民》， 载张 王忍之编《辛亥革命前十年间时论选集》第二 页。 卷上册， 第 见娟石女氏： 《吊国民庆祝满政府之立宪》， 载张 王忍之编《辛亥革命前十年 页。 间时论选集》第二卷下册， 第 ③见胡汉民： 《民报之六大主义》， 载张 、 王忍之编《辛亥革命前十年间时论选集》 第二卷上册， 第 页。 ④见 论宪法上之君主神圣不可侵犯之谬说》， 载张 王 忍 之 编 辛亥革命前十年 间时论选集》第三卷下册， 第 页。 ⑤见汤志钧： 《康有为政论集 上清帝第六书》。 ⑥见汤志钧： 《康有为政论集 上清帝第六书》。 、

、

、

第　５２　页

步意义的。

在外国的立法制度中，西方国家的立法制度有着显著的特色， 这不仅表现在它的古代立法制度和技术的发达与完备上，而且还 表现在它近现代立法制度和技术的空前发展与完善上，从而形成 了极具西方民主特色的完整的立法体系。本章所说的“西方”，是 历史学、 地理学与政治学中“西方” 概念的综合， 范围包括古希腊、 古罗马、中世纪的西欧和近现代的西方资本主义国家。 （一） 古希腊的立法制度 据说， 早在公元前

世纪，爱琴海区域的克里特岛就产生了

早期的奴隶制城邦国家，这个国家的国王米诺斯就是当时的立法 者。以后，其他奴隶制城邦国家和立法也陆续出现。其中影响较 大的主要有两个国家，一个是奴隶制贵族政体的典型 一个是奴隶制民主制的典型

斯巴达，

雅典。这两个典型的奴隶制国家

的政治、经济制度和立法都对后世产生了相当大的影响，而其中影 响最大的当属雅典这个奴隶制民主制国家。 雅典的立法机关 在古希腊奴隶制国家形成之前的荷马时代，原始部落中就实 行着一种军事民主制，有三种机构共同管理着部落的事务。一是 由公社选举出来的部落领袖

军事首领， 主管祭祀、 决讼和统领

军队；二是由各氏族长老组成的议事会，负责讨论部落内的重大事 务； 三是民众会， 由部落全体成年男子组成， 对重大问题进行表决， 它原则上拥有最高权力。这种机构建制对以后的希腊各城邦国家

第　５３　页

产生了明显的影响。如在雅典，最初的氏族贵族专政的国家政权， 除执政官外，也设有贵族会议和民众大会。只不过这时的民众大 会的地位远低于贵族会议。 梭伦立法后，提高了民众大会的作用，使各个等级的公民都能 参加。 它的主要职权是： 选举职官， 决定战争与 务。另又设立一个

和等国家重大事

人会议， 类似于民众大会的常设机关， 第三

等级以上的公民都可当选。它主要为民众大会准备议程，预审提 交大会的重要决议等。 公元前

年一公元前

年， 平民领袖克里斯提尼改革， 以

十个新选区代替原来的四个部落，并扩大了常设立法机关的规模， 将

人会议改为

人会议，但民众大会的决议仍受贵族会议

的干预和监督。于是，阿菲埃尔特宪法再次打击贵族势力，终于完 全排除了贵族会议对民众大会决议的干预和监督。到了伯里克利 时代，民众大会已经成为定期举行会议的最高权力机关。这时，所 有的官职已经对所有的公民开放，通过抽签任何一个公民都可以 当选。每个公民都可以在公民大会上提出自己的议案或者参加讨 论，会议的决定具有最高效力。马克思称这是“希腊的内部极盛时 期” 。 不过， 雅典的民主制是奴隶制民主制， 奴隶是被排除在外的。 雅典的立法活动 在整个奴隶制国家存续期间，雅典曾多次进行过成文法的立 法活动， 制定过包括多部 “宪法” 在内的各种各样的法律， 形成了颇 具特色的雅典奴隶制立法。其主要的立法活动有：

德拉古立法。

雅典城邦国家建立以后，最初是氏族贵族专政的国家，政权掌握在 氏族贵族手中。他们利用手中掌握的权力剥削压迫下层贫民，使 小农和手工业者中的大多数日趋破产、贫困，失去自由。这就激起 了下层平民和贵族之间的矛盾，并引起诉讼。当时雅典还没有成

第　５４　页

文法，掌握着司法权力的贵族常常引用秘密的习惯法进行随意解 释，以庇护贵族，迫害平民。这使广大下层平民极为不满，纷纷要 求制定成文法，以维护自己的权利。氏族贵族被迫让步，于公元前 年委托当时的执政官德拉古进行立法改革，制定了成文法。 不过，德拉古当时的立法只不过是对以往审判中所适用的习惯法 的记录，以残酷、严峻著称。虽然其中也有值得肯定的因素，但从 总体上看，并不能满足下层平民的要求，反抗贵族的斗争仍在继 续。

梭伦立法。随着经济的进步，雅典的工商业发展迅速，出现

了新兴的工商业奴隶主。这些工商业奴隶主虽然经济上逐步占据 优势，但政治上仍受到贵族阶层的歧视，他们迫切要求改变这种状 况。于是，下层平民的不满便成为他们利用的条件。终于，在公元 前

年，新兴的商业贵族梭伦当选为执政官，并开始了一系列的

立法活动。 其新的立法主要包括五个方面： ①颁布“解负令” ， 取消 一切债务奴役制；②按财产的多寡

分公民等级； ③提高原有的民

众大会的作用，以限制和削弱贵族会议的权力；④废除德拉古的严 刑峻法，扩大公民权利；⑤发展工商业，进行经济立法。梭伦立法 进一步巩固了私有制，使雅典的社会政治法律制度发生了重大的 变化，为其奴隶制工商业经济的发展创造了有利的条件，也为民主 政治的确立奠定了基础。在亚里士多德看来，这是具有宪法意义 的立法。

克里斯提尼立法。梭伦的立法是不彻底的，它没有完

全消除氏族部落残余，平民的土地问题也没有得到解决。所以在 公元前

公元前

年，当平民领袖克里斯提尼当选为执政官

后，立即进行新的立法。他取消了雅典原有的四个部落，代之以十 个 新 的 选区。 选 区 以 地 域划 分 居 民， 进 行 登记、 选 举。 至 此， “氏 族

第　５５　页

制度的最后残余也随之而灭亡了”①。在民主政治方面，他进一步 提高了民众大会的地位，使它成为雅典的最高政权机关，掌握最后 世纪至公元前

一级的管理权。 公元前

世纪的改革。希波战

争后，雅典成为海上强国。随着奴隶制经济政治的不断繁荣，民主 也得到了进一步的发展，于是雅典又先后进行了两次具有宪法意 义的改革，即阿非埃尔特立法和伯里克利立法。这两次立法通过 一系列法案，再次打击了贵族势力的政治残余，扩大了奴隶制民主 的范围，使雅典的奴隶主民主政治达到了一个相当的高度。 雅典立法的主要内容 雅典立法主要有六个方面的内容：

）关于公民身份的规定。

雅典法律把雅典居民分为三类：一为雅典公民；二为异邦人；三为 奴隶。法律规定，凡是雅典第四等级以上的本邦人都是雅典的公 民，可以享有广泛的权利。如出席民众大会、担任公职、领取国家 津贴及参与国家分配等等，同时承担相应的义务。异邦人是指居 住在雅典和阿狄

地区的外国人， 他们不具有公民身份， 因此不能

享有雅典公民的所有权利。但却必须承担一定的义务。奴隶则是 不具有法律人格的人，主要来源于战争中的俘虏、从国外买来的奴 仆以及天生的奴隶。他们是富人的财产，虽然可以某种方式解除 奴隶身份，但却并不意味着可以取得公民身份。他们不享有公民 权利，却承担着大量的义务。 ）关于财产所有权关系的规定。雅 典法律将财产分为两大类，即动产和不动产。动产包括牲畜、奴 隶，不动产包括房屋、土地等。动产和不动产都是可以自由买卖 的，不动产还可以租佃和典押。私有财产受到法律的严格保护，如 有侵犯，可向司法机关提起诉讼。 ①见《马克思恩格斯选集》第

卷， 第

债权债务制度的规定。雅典 页。人民出版社，

年版。

第　５６　页

的债从理论上分为两种，一种是自由之债，即因契约而产生的债； 一种是不自由之债，即因损害赔偿而发生的债。两种债权都受法 律的严格保护，但同时法律也保护债务人的必要利益。如梭伦立 法取消了国内公民因负债而沦为奴隶的做法；在大多数场合，损害 赔偿之债均以民事赔偿结案，而不予以刑事处罚等等。 （ ） 婚姻、 家 庭与继承制度的规定。在婚姻家庭制度中，雅典法律承认由来已 久的买卖婚姻的习俗，通过家长制下父亲与他人订立的契约，可以 将女儿卖与他人为妻，女儿没有自主权。家长还享有对妻子儿女 的绝对 支配权， 可以将他们出卖为奴， 也可以随时逐出家门。 虽然 梭伦立法限制了家长的特权，但特权并未彻底取消。在继承制度 上，继承权只有男子才能享有，女子只在极有限的条件下才享有继 承权，继承顺序由法律确定。梭伦立法又确定了遗嘱继承制度，使 继承制度得到了新的发展。 ） 刑罚制度的规定。 雅典的罪名包括 国事罪、 破坏家庭罪、 侵犯人身罪、 侵害财产罪等， 其中以国事罪最 为重要，涵盖内容也最广。凡是背叛国家，欺骗民众，

神

或

向民众大会提出非法决议的均属此类。雅典的刑罚也有多种，一 般对奴隶犯罪施肉刑或残酷的死刑，对自由民犯罪则施财产刑或 剥夺权利刑。雅典刑法中还保留有某些原始公社制的痕迹，许多 重大犯罪被认为是与被害人及其亲属有利害关系的行为，因此可 由他们自行解决。在有些情况下，还允许直接复仇行为。

） 司法

制度的规定。雅典的司法审判制度比较复杂，除部分国家机关行 使司法权外， 专门司法机关包括阿留帕克、 埃非特、 赫里埃以及 人委员会，还有专审民案的迪埃德特和一些专门法庭。阿留帕克 主要负责审理最严重的犯罪案件；埃非特法院主要负责审理一般 重案； 人委员会和迪埃德特是专门审理财产纠纷的审判组织； 赫里埃是陪审法院， 它由

岁以上的公民经抽签产生，负责审

第　５７　页

要案和其他司法机关的上诉案件。诉讼分私人诉讼和公共诉讼两 种，前者是以受害人或代理人身份提出的，可以和解撤诉，系民事 诉讼； 后者则是任何公民均可提出， 不得和解撤诉， 系刑事诉讼。 斯巴达法律是奴隶主贵族制法的典型。其第一位立法者来库 古假托神 意制定“瑞特拉” （即教 训、 格言、 法律） ， 后又编 纂了成文 法。其法律主要包括国民军事教育法、土地法，也有宪政方面的规 定。它是古希腊法的另一典型代表。 古希腊立法的主要特点 古希腊法作为欧洲最早的奴隶制立法，是人类法律文化宝库 中最为宝贵的遗产之一。它多彩的内涵以及对当时和后世的深刻 影响，使它在世界法律史上占据着突出的位置。古希腊立法的主 要特点可以概括为三个方面： 注重宪法性权利的规定。古希腊立法中一个最突出的内 容就是它的宪政立法。当时在古希腊

多个城邦国家中， 绝大

多数都有自己的 “宪法” 式法律， 它们不仅明确确立了国家政体， 而 且明确规定了国家中各类居民的身份地位，明确了国家公民的权 利义务特别是在民主制宪法中，相当一部分民众成为权利的主 体。他们不仅是自己财产的主人，而且是政治国家的主人。他们 有权参与决定国家事务，有权选举自己信赖的执政官员，也有权被 选举为国家官员，还有权罢免他们不信任的官员。甚至对于那些 严重危害国家，需要决定是否应受放逐的人的判决，公民也有民主 表决的权利。从而使雅典的奴隶制民主政治达到了难以想像的高 度， 因为 “人民有了投票的权利， 就成为政府的主宰了” ①。 注重本国利益的保护。在古希腊的立法中，城邦国家的利 ①见亚里士多德： 《

典政制》， 第

页。 日 知、 力 野 译， 商 务 印 书 馆，

年版。

第　５８　页

益总是被放在第一位的。如在雅典法律中，有专门的国事罪，

职

罪，如有触犯，要处以最严厉的惩罚。为了满足国家的兵役需要， 梭伦改变了长久以来家族财产不可分割的习惯法，立法规定：儿子 一旦年满

周岁，便可以从家长管制下解放出来并为国家服兵

役。国家的权利是不容争议的，富人的私有财产被国家没收或征 用是随时可能的①。本邦人才是雅典国家的公民，享有相应的权 利，对其利益的保护也最彻底。斯巴达的立法也是建立在有利于 城邦国家的前提之下的，如在全体公民中实行严格的军事训练和 军事纪律， 将全国领土按国民军的数目分成等量的 “份地” ， 消除贵 族的优越地位等等。这实际上是国家主权意识的体现，虽然其中 含有狭隘民族主义的成分，但客观上也有利于培养国民的国家意 识、主体意识，从而增强责任感和民主参与意识。 在社会生活的大多数领域建立以法律为中心的规则秩序。 从梭伦立法开始，雅典就确立了宪法性的法律，以确定公民的政治 身份，明确权利义务范围，一切政治、经济和民事活动都按照法律 确定的规则行事。在原有规则不适宜或不完善的地方，进行修改 或增立，从而使法律得到快速的发展。诸如税收（甚至累进制税 收） 、 仲 裁、 遗嘱 继承、 租赁、 商 标保 护、 抵 押、 典 当， 甚至 在国 际公 法 和国际私法上都有规范和发展。正如约翰 麦 赞恩所说的那样： “法律的所有重要方面在雅典法中都得到充分体现。就一般规则 来说， 希腊法的主流与我们的法律相差不多。 ” ② 二）古罗马的立法制度 古罗马的立法机关 ①见 约翰 麦 赞恩： 《法律的故事》，第 ②见 约翰 麦 赞恩： 《法律的故事》，第

页。江苏人民出版社， 页。江苏人民出版社，

年版。 年版。

第　５９　页

公元前

年一公元前

年是古罗 马的“王政 时期” ， 也是

古罗马国家形成时期。当时有三个重要的机关管理着古罗马的事 务。一是拥有最高权力的人民大会名为“库里亚”；二是由氏族首 长组成的处理日常事务的元老院；三是由人民大会选举产生的作 为军事首领的国王。但实际上，元老院是真正掌握权力的法律解 释机关

公元前

年，罗马进入共和时代。这一时期立法制度

的最大发展是设立了平民会议，并逐渐取得了享有完全立法权的 议会地位。它通过的决议，具有国家法律的性质。公元前

世纪，

罗马从共和国变为帝国。起初，共和国原有的国家机构仍保留了 下来，包括原有的平民会议，但都要听命于元首，元首掌握了最高 的立法、 行政、 军事、 宗教等大权。 以后， 罗马又 建立了公开 的君主 专制，罗马皇帝享有无限的权力，其命令就是法律。公民会议（即 原有的平民会议）不再召开，元老院也只作为管理罗马地方事务的 机关。至此，原有的有限民主制的立法体制完全被破坏，代之而起 的是帝国专制主义立法体制。 古罗马的立法活动 早在公元前

年，平民保民官特兰梯留就曾在民众大会上

提议，由平民组成立法会制定成文法，以改变当时由贵族垄断法律 的现状，但遭到了贵族们的强烈反对。后在平民的斗争与妥协下， 最终成立由贵族组成的十人委员会负责立法，经军伍会议通过后 生效。这十人被派往希腊考察法制

他们回国后， 于公元前

年制定出法律十表，公布于罗马广场。后改选了的十人委员会又 增加两表， 作为补充， 最终成为《十二表法》。 《十二表法》是罗马第 一部成文法， 主要是对原有习 惯法的总结，虽然对平民的要求有所 体现，但核心仍是维护奴隶主贵族的私有财产。 在以后的两个多世纪中，罗马又先后制定和通过了李锡尼一

第　６０　页

绥克斯图法案、波提利阿法案、霍腾西阿法案等，使平民的经济和 政治地位逐步得到了提高。这一时期罗马法的主要特点是，市民 法占统治地位，万民法尚在萌芽之中。 随着社会经济的迅速发展，原有的市民法越来越不能适应和 解决商品经济下多民族生活产生的各种关系和矛盾，于是“最高裁 判官法”应运而生。它是在罗马外事裁判官的司法裁决中产生的 “各民族共有的法律” ， 因而称之为 “万民法” ， 具有罗马国家的强制 力。 罗马帝国建立后，法学家的活动不断加强，他们纷纷著书立 说，发表自己的见解，先后出现过五大著名法学家，受到罗马皇帝 的极大尊崇。 罗马皇帝曾颁布学说 “引证法” ， 规定如遇疑难， 成文 法无明确规定时，要按照五大法学家著作中的观点去处理；如有分 歧，则按多数观点处理；如不同观点人数相等，则以帕比尼安的学 说为准。这说明，这一时期皇帝的敕令和五大法学家的著述都是 立法的重要内容。到了帝国后期，为了维护摇摇欲坠的统治，统治 者又开始编纂法典，急于将已有的法律固定下来。最初是个别法 学家编纂皇帝的敕令， 如《格里哥安法典》、 《格尔摩格尼安法典》， 后又有官方的编纂， 如《狄奥多西法典》， 但大规模的、 系统的编纂 是在东罗马皇帝查士丁尼统治时期以及稍后的一段时间。 公元

年，查士丁尼委任重臣组成十人编纂委员会，历时两

年编成十卷《查士丁尼法典》予以公布，几年后修改为十二卷再度 公布。 接着编纂《查士丁尼学说汇编》 （又名《学说汇纂》） ， 历经四 年， 遍辑以往所有公认法学家的著作， 择录整理为五十 卷 于

年

公布，使之成为具有法律效力的文件。为了便于人们学习和了解 罗马法的基本原理，同年，查士丁尼又命令特里波利亚和两位著名 的法学教授编写《查士丁尼法学总论》 （又名《法学阶梯》） ， 共有四

第　６１　页

卷。它既是钦定的法学教科书，本身又具有法律效力。查士丁尼 死后，法学家们又把《查士丁尼法典》编完后又陆续颁布的

条

新宪令汇编成集， 称为《查士丁尼新宪令补编》 （即《新律》） 予以颁 行 。到

世纪时，上述四个部分被合在一起统称《查士丁尼民法

大全》 （又译 国法大全》或《罗马法大全》） 。 它是罗马奴隶制法发 展到完备阶段的标志，对以后欧洲各国法律和法学的发展产生了 深刻的影响。 罗马法的立法特征 作为 “商品生产者社会的第一个世界性法律” ①， 罗马法是 “以 私有制为基础的法律的最完备形式”②，“以致一切后来的法律都 不能对它作任何实质性的修改”③。从马克思和恩格斯对罗马法 的评述中，我们可以看出罗马法在世界立法史上所占的地位。罗 马法之所以能够取得如此惊人的成就，当然与它所处的那个时代 的社会需要分不开。正像恩格斯所指出的那样：“罗马法是纯粹私 有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表 现”④，不是罗马法创造了罗马社会，而是罗马奴隶制社会的物质 生活条件创造了罗马法。不过，社会物质生活的需要仅仅是前提， 而要形成完备的形式和较高的水准，还是需要一定的技术支持。 而技术水平的提高又要依赖于理论的成熟和完善。从立法学的角 度看，罗马法在立法理论和立法技术方面确实都有明显的独到之 处。 从思想渊源上说，古罗马的法律是建立在自然理性基础之上

①见《马克思恩格斯选集》第 ②见《马克思恩格斯选集》第 ③见《马克思恩格斯全集》第 ④见《马克思恩格斯全集》第

卷 ，第 卷， 第 卷， 第 卷， 第

页。 人民出版社， 页。 人民出版社， 页 。 人民出版社， 页 。 人民出版社，

年版。 年版。 年版。 年版。

第　６２　页

的。所以在古罗马的立法理论中，贯穿着客观正义的法律理念。 西塞罗认为，“真正的法律是与本性 （

）相合的理性。它是普

遍适用的、 不变的和永恒的” ， 正因为如此， “罗马和雅典将不会有 不同的法律，也不会有现在与将来不同的法律，而且只有一种永 恒、不变并将对一切民族和一切时代有效的法律”①。按照这个理 性标准，即便是贵为人君的罗马皇帝，也不能纯粹按照自己的意志 来统治，而必须在普遍的理性规则的指导下加进自己的统治意志。 后来的立法更是将这样的理念直接引入法律，使它成为一个理性 原则。 如在 “钦定” 的法学家的著作中他们指出， “一切人都是生而 自由的” “而奴役是违反自然法的” ， ②。 虽然这个原则并没有真正 对罗马民法发生作用，但它确实对实在法的规定提出了挑战，并为 最终消灭这种非人道的制度提供了正当根据③。罗马法学家的自 然理性立法理论为人们树立了一般性规则或法律学说应当支配立 法的观念，正是这种观念的影响，才使罗马统治者不敢任意妄为， 恣意立法。 罗马法在立法方式上也极具特色。它不但根据传统做法将一 般性规则宣布为法律，还将部分法学家的理论著述宣布为法律，赋 予法律上 的效力。这不仅使法律在执行的过程中更加准确、明晰， 减少了误解，而且使罗马法律的精神得到了广泛的理解和传播。 “法律中包含的任何一般概念肯定是法学家和所有受教育的人所 知道的，并且最后通过一般的传说又为根本不是学者的人所知道。

①见西塞罗： 《国家篇法律篇》， 第

页。沈叔平、苏力译，商务印书馆，

②见查士丁尼： 《法学总论》， 第 页。张企泰译，商务印书馆， 年版。 ③见汪太贤： 《西方法治主义的源与流》， 第 页。法律出版社， 年版。

年

第　６３　页

结果，罗马法就成为欧洲文化史上最伟大的精神力量之一”①。所 以，握有统治权杖的人可能更替，但罗马法不会改变，由罗马法学 家所创立的理性思想会持久传播。 最为显著的，是罗马法在立法技术上的特点。首先是它的高 度抽象的概念运用，使其观念原则得到了最鲜明和最适宜的表现。 是罗马法 “最先制定了私有财产的权利、 抽象权利、 私人权利、 抽象 人格的权利”②；其次是它灵活的立法形式的运用，当旧有的法律 不能满足社会的发展，需要予以新的修改、补充时，罗马统治者除 了加强皇帝立法活动外，还授予最高裁判官颁发告示的权力，赋予 法学家公开解答法律的权力，以此来完成补充法律的任务；第三是 它高度成熟的法典编纂技术，不但使罗马法的理论和罗马社会的 实际紧密结合在一起，而且使罗马法律得到完全的系统化和规范 的高度统一。 总之，古罗马的立法对世界立法的贡献是巨大的，它不但创制 规范， 而且创立理论； 不仅发展内容， 而且发展技术， 最终成为奴隶 制社会最发达、最完备的法律体系。 （三） 中世纪西欧各国的立法制度 在西欧中世纪宗教神学统治下，世俗国家主要采取三种统治 形式，一种是封建割据君主制；一种是等级代议君主制；还有一种 是专制君主制。在封建割据君主制中，法律制度很不统一，每个城 市和领地都有自己的法律习惯，国王的敕令基本上只在王室领地 内有效。在等级代议君主制中，国王的法令仍是重要的法律渊源，

馆，

①见乔治 霍兰 萨拜因等 ： 《政治学说史》上册， 第 页。盛葵阳等译，商务印书 年版。 ②见《马克思恩格斯全集》第 卷， 第 页。人民出版社， 年版。

第　６４　页

大量的立法文件是以敕令形式出现的。但在敕令之外，由高级僧 侣、 诸侯、 骑士及少数市民代表组成的国会所通过的 “法令” 也是法 的渊源之一。而在专制君主制中，国王敕令的作用明显加强，虽然 在国王的周围也有一些特别的参议团体和地方裁判官团体，但它 们都是以国王的名义行事，并不是代议性质的机关。在西欧国家， 专制君主一般也享有无限的国家权力，君主是最高的立法者，其意 志任何人不得违背。君主的命令只要一经宣布，就成了法律。如 法国 “太阳王” 路易十四就宣称 “联即国家” ， 享有无限特权， 不受任 何制约 欧洲在中世纪时，某些城市中也曾出现过封建共和国，如意大 利境内的威尼斯共和国，佛罗伦萨共和国，热那亚共和国等。这些 城市共和国一般由选举产生的市议会领导，公职人员由选举产生。 譬如，威尼斯共和国就设立有大议会，国家元首由选出的总督和六 个顾问集体组成。不过，这种封建制的民主在历史上没有得到更 大的发展。 （四） 近现代西方资产阶级国家的立法制度 随着资产阶级革命的胜利，欧洲各资本主义国家开始建立新 的法律制度。它们经过长期的权力斗争和力量平衡，终于确立了 三权分立的国家制度，即以议会为立法机关，政府为行政机关，法 院为司法机关， 三者相互制约， 又相互平衡， 共同行使国家权力。 英国资产阶级国家的立法制度 英国于

年发生资产阶级革命。在新议会的选举中，资产

阶级和新贵族获胜，议会和国王之间发生冲突。国王遂亲自带领 卫队到议会搜捕议员，并宣布要用武力讨伐议会。于是，英国发生 了内战。在内战期间，旧的专制机构被废除，议会成为国家最高权

第　６５　页

力机关，设立了许多委员会，分别掌握立法、司法等各项大权。接 着， 议会又通过决议， 废除君主制， 取消上院， 宣布英国为共和国。 在共和制期间，一院制的议会是最高立法机关，议会每年选举国务 会议， 掌握行政权。 但是不久， 克伦威尔实行独裁统治， 就任 “护国 主” ， 颁布政府约法， 规定 “护国主” 终身任职， 立法权属于 “护国主” 和议会， 但议会的法令必须取得 “护国主” 的同意才能生效， 实际上 年，斯图亚特恢复君主专制统治。资产阶级

独揽了立法权。

和新贵族忍无可忍，终于在 次年，议会通过权利法案，

年发动了不流血的 “光荣革命” 。 年又通过了王位继承法。这两个

法案肯定了议会作为最高立法机关的地位，明确规定了议员的权 利，要求不经议会同意，国王不得颁布法律或废止法律；国王颁发 诏令，必须经一名内阁大臣副署才能生效，使王权受到了限制。责 任内阁制建立后，议会作为惟一的立法机关，权力明显加强。至 世纪中叶， 英国议会达到了“黄金时代” ， 下院成为国家政治生 活的中心。但

世纪末叶以来，政党制度确立，于是出现了议会

受多数党操纵的局面，由多数党领袖担任的内阁首相常常左右着 议会的立法，使议会的讨论程序也发生了变化，先后出现了扩大内 阁首相权力的 “紧急情况” 规则、 “断头台” 规则， 进而出现代替国会 立法的 “授权法” 。 世纪中期，北美的殖民地落入英国手中，多数是直属王室 的皇家殖民地，由英王直接任命的总督统治。每个殖民地都有一 个民选的立法会议，但总督对其通过的法案有否决权，因而立法会 议实际 上只是咨询机构而已。即便这样，立法委员的选举也要有 高额资产的限制，非为大种植园主、大地主或资产阶级是不可能成 为立法委员的。 法国资产阶级国家的立法制度

第　６６　页

法国的政治斗争比较尖锐，形势变幻不定，政权更迭频繁。前 后经历过两次帝制 、五次共和 。自大革命以来共颁布过

部宪

法，是立宪最多、立法经验较为丰富的资本主义国家。 年宪法是法国革命后第一部宪法，它宣布法国的政体是 按三权分立原则建立起来的君主立宪政体，规定“立法权委托给由 人民自由选出的暂时性的代表们所组成的国民议会”，“国王只能 根据法律来治理国家，并且只有根据法律才得要求服从”。但是宪 法给予国王的权力比较大，国王除享有最高行政和军事权外，还对 国会通过的法案享有否决权。宪法规定国民议会议员的产生采取 间接选举的方法，第一步召开初级会议选出选举人，第二步才由选 举人组成的选举会议选出代表。而只有所谓的“积极公民”才享有 选举权，因此大多数人被剥夺了选举和被选举资格。以后又经历 了革命民主专政和两个帝制政权，至

年

月巴黎工人起义推

翻了第二帝国，才由资产阶级组成了临时政府，通过《第三共和国 宪法》最终确立了共和政体。这部宪法规定，法国实行责任内阁 制，总统是国家元首，由参、众两院联席会议选出。总统对议会法 案有一定的制约权，但总统的权力必须通过内阁才能行使。最高 立法权由两院行使，其中，众议院对总统和内阁阁员有弹劾权，参 议院对弹

案有审理权。两次世界大战期间，法国一直适用这部

宪法，只是其中某些制度发生了一定变化：一是对选举制度进行过 两次调整；二是为适应战争需要，出现了紧急立法程序；三是扩大 委托立法，使议会的立法权力逐步被政府蚕食。 德国资产阶级国家的立法制度 年

月，德国统一完成后，为了维护社会制度和社会秩

序，即着手制定统一的法律。

年制定了宪法，而后又制定了

其他部门法律，有力地推进了资本主义的发展。

第　６７　页

在

年的《德意志帝国宪法》中， 规定德意志帝国为联邦国

家，帝国行使立法权，它制定的法律优先于各邦法律的效力。帝国 立法权由联邦议会和帝国议会行使。其中联邦议会的议员由帝国 各邦君主和“自由市”参议院从本邦高级

吏中任命， 享有极大的

权力，可以提出和通过法案，批准和否决帝国议会的法案，出席帝 国会议，甚至经皇帝的同意解散帝国议会。帝国议会议员直接由 选民选举产生，资格有严格的限制。帝国议会完全从属于联邦议 会并共同从属于皇帝。 现代德国立法制度可以分为三个时期，一个是魏玛共和国时 期，第二个是法西斯专政时期，第三个是德意志联邦共和国时期。 在第一个时期中，立法机关是联邦议会，由联邦参政会和联邦国会 组成。联邦参政会的权力虽较帝国参政会大为减弱，不再凌驾于 联邦国会之上，但在立法中仍起重要作用。联邦国会由“代表德国 人民”的议员组成，按比例选举制选举产生。根据宪法，它有修改 宪法权、立法权等，但同时联邦参政会和总统对它通过的法案都享 有否决权。总统由选民选举产生，有行政权和统帅军队权，同时也 有相当大的立法权。这一时期立法的特色是，制定了一系列“社会 化”的法律，并对工厂劳工会议进行了法律规范。在法西斯专政时 期，立法机关完全被破坏，法西斯政府垄断了所有的国家权力。部 门立法以确立和加强资本垄断、 种族歧视、 专制、 恐怖为主要特征。 二次大战后，废除了纳粹立法，制定了德意志联邦共和国基本法。 它不是正式宪法，只是“为了建立过渡时期国家生活的新秩序”而 制定的 “基本法” 。 但几十年来虽经多次修订， 仍具有相对稳定性。 德国基本法规定的国家结构形式是联邦制，联邦法律高于州的法 律，各州宪法必须符合基本法的原则。总统是国家元首，对外代表 联邦。它是采用间接选举形式即由联邦大会选举产生的，权力低

第　６８　页

于议会，并受议会的监督。德国的联邦议会由联邦议院和联邦参 议院组成。联邦议院由普遍、直接、自由、平等和秘密选举产生的 议员组成，是全体人民的代表；联邦参议院由各州政府任免的州政 府成员组成，他们代表各州参与联邦的立法。在两院共同立法的 程序中，虽然具有两相制约的原则，但联邦议院对联邦立法具有决 定意义。德国部门法的制定发展主要表现在经济法和社会立法的 大量增加和完善上，对战后经济的恢复和社会秩序的稳定起到了 积极的作用。 美国资产阶级国家的立法制度 年， 独立战争在北美

州殖民地爆发， 并于

年取得

胜利。 在当时 欧洲思想 家“人民主权”和“三权分 立”的影响下， 美 大陆会议和邦联议会以其为指导思想，先后制定了《独立宣言》、 《邦联条例》和美利坚合众国宪法。根据宪法的规定，联邦立法权 属于由参议院和众议院组成的合众国国会。众议院由各州选举人 每两年选举的议员组成，各州选举人有严格的资格限制。参议院 由各州议会选出参议员二人组成，任期六年，每两年改选三分之 一，其资格也有严格的限制。任何法案的通过，都要经过两院三分 之二议员的同意。总统是国家元首，又是行政首脑，还是军队的最 高统帅，其对国会立法有批准和搁置否决权。国会也可在一定条 件下推翻总统的否决。美国联邦宪法关于三权分立和制衡的规定 对于美国政局的长期稳定是有重要作用的。

如果按社会发展的时期来划分的话，可以把西方立法思想划 分为古代立法思想、近代立法思想和现代立法思想。由于不同时

第　６９　页

代有着不同的社会背景和法制条件，所以立法思想内容也有很大 不同。 （一） 以正义为核心的西方古代立法思想 早在公元前

世纪，西方就出现了正义的观念

它很快便

和自然法论结合起来，成为早期思想家们探求国家法律存在的基 础。赫拉克利特认为，自然法具有不证自明的公正性，始终与正义 相联系；而人为法却处于一种不确定的状态。柏拉图也认为，人为 法是有善、恶之分的。法律的本质应该是一种善德，但现实生活中 的法律并不必然地体现出一种道德上的正义，这和政体的性质及 立法家自身的素质有密切的关系。如何解决这个问题？柏拉图提 出可以从两方面人手。首先必须为哲学王和护卫者制定法律，用 法律的手段遏制一切可能使这些权力者产生私欲的条件①；“法律 将从一切方面促使护卫者们彼此和平相处”②。其次是，必须为教 育立法

因为人的品行习惯的良善是由他得到教育的好坏决定

的。儿童从小就“必须参加符合法律精神的正当游戏”③，这样才 能成为品行端正的守法公民。法律是引导人们和国家实现正义的 一种手段，它的目的和功能就在于和谐社会各等级之间的秩序和 引导公民过一种良善生活。但是，所有的这些都基于一个前提：立 法家所颁布的法律必须是良法，而良法就是正义之法。亚里士多 德继承了柏拉图关于道德正义是法律正义的基础的思想，他指出， 正义的法律必须体现两个原则：一是平等分配政治权利的原则，二 ①在柏拉图所设想的乌托邦中 ，国家是通过人治方式进行统治的。即要由富有知 识， 热爱真理， 无私无畏， 襟怀宽广， 理解力 和记忆力超群 的哲学 来统治。这样，国家 就会充满智慧和勇气； 否则， 国家就会陷入灾难。 ②见柏拉图： 《理想国》， 第 页。商务印书馆， 年版。 ③见柏拉图： 《理想国》， 第 页。商务印书馆， 年版。

第　７０　页

是中庸主义的原则 。即立法者都应由占人口多数的中产阶级担 任， 只有他们才是 “最好的中性仲裁者” ①， 他们制定出的法律必然 合乎正义。亚里士多德还从维护法的权威性角度，提出立法要灵 活性和稳定性相结合的原则。他指出，制定新法律或废改旧法律 都要适应形式的重大变化，以便使法律能更好地符合政体的要求， 实现正义、美德和幸福。法律不应一成不变，也不能草率从事、朝 令夕改， 否则就会损害法律的权威性②。 古罗马的思想家继承了古希腊的正义立法思想，其中，西赛 罗和罗马五大法学家都对立法的正义问题有所论述。西赛罗认 为，只有符合正当理性即自然法的法律才是正义的，“如果不把 自然看作是正义的基础，那将意味着人类社会所依赖的美德的毁 灭。……实际上只有根据自然而无其他标准，我们才能够辨认好 的法律和坏的法律之间的区别。”③盖尤斯也认为，自然法是正当 理性的体现，是自然的真理，是所有国家立法的基础。乌尔比安更 是尖锐地指出：罗马市民法不能完全反映自然法的要求。因为按 自然法要求人类是平等的，但市民法中规定了人类的不平等。所 以自然法是坚持体现永久的公正的。总之，法学家们强调现实法 要符合自然法的要求，否则便是非正义的。 西欧中世纪是神学法学占统治地位。它是一种神学理论体 系，占统治地位的法律思想就衍生并融合在这套神学体系之中。 其中在立法思想上最突出的是托马斯 阿奎那的神学正义理论。 和古希腊罗马的正义理论一样，在实在法和自然法的关系问题上， 托马斯也主张实在法必须从属于自然法。因为“理性的第一个法

①见亚里士多德： 《政治学》， 第 页 。商务印书馆， 年版。 ② 参 见 西方法律思想史》， 第 页 。北京大学出版社， 年 版。 ③见《西方法律思想史资料选编》， 第 页 。北京大学出版社，

年版。

第　７１　页

规就是自然法” ， 只有当法律 “正确地符合理性的法则时， 它才可以 说是合乎正义的” ， 而“法律是否有效， 取决于它的正义性” ， 所以， “如果一种人法在任何一点与自然法相矛盾，它就不再是合法的， 而宁可说是法律的一种污损了”①。至于说立法的目的，当然不应 当只是为了某种个别的利益，而应当以公民的普遍利益为着眼点。 它还应当适合大多数人的接受能力，不应禁止有德之士所戒绝的 每一种恶习，而只禁止大多数人能慎戒不犯的较为严重的恶行。 除此之外，立法要能使公民惯于尊重社会正义与和平。在分配义 务时，法律应注意适当比例，做到合乎正义。否则，如果所规定的 负担即使与公共福利有关，但在全社会分配的很不平均，那也与暴 力无异，而与合法性没有共同之处。与托马斯的神学家的身份相 适应，他自然认为，不论是自然法还是实在法都应该和神的善性相 一致。 当然， 就自然法来说， 因为它本身就是永恒法的一部分， “是 神的荣光在我们身上留下的痕迹” ， 是 “神意本身的参与者” ②， 所 以其正义性是无可置疑的。关键是实在法不能违反神法，否则就 成为非正义的法律。 总之，西欧古代的立法思想虽然在三个不同的阶段也加进了 不同的内容，但正义的思想是一以贯之的，作为立法思想的核心内 容，虽然在不同的时期都有所改造，但本质却没有变化。 （二） 以人类理性和主权论为中心的近代立法思想 格老秀斯首先恢复和发展了古希腊罗马思想家提出的自然法 理论，使之摆脱了中世纪宗教神学的束缚，并赋予了它崭新的内 容。他认为，自然法是真正理性的命令，是一切行为善恶的标准， ①均见《阿奎那政治著作选》， 第 ②见《阿奎那政治著作选》， 第

页。商务印书馆， 年 版。 页。商务印书馆， 年 版。

第　７２　页

只有根据自然法才能判断社会中的是非曲直，因为自然法源自于 人的理性，社会性和理性是一切法律之母。在主权问题上，格老秀 斯主张君主制，反对人民主权论，认为只有君主才应代表国家制定 法律，臣民应该受其管辖，除非在极端的情况下，人民才可以反抗 君主。他提出，国际法也是一种人意法，也应该遵守共同的规则。 霍布斯使自格老秀斯开始的古典自然法学进一步趋于完善，他最 早提出了“三个自然” 的理论。 他认为， 在自然状态下， 人们处于战 争之中，人人都只顾自己不管别人，所以“不断处于暴力死亡的恐 惧 和 危 险 中， 人 的 生 活 孤 独、 贫 困、 卑 污、 残 忍 而 短 寿 ”①。 于是每 一个人都按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的生 命，这种保护生命和安全的自由就是自然权利的主要内容。这种 自然权利在自然状态下是无限的，于是就形成了相互侵害，所有人 的生命安全都失去了保障。而人是有理智的，其理智也会告诉他 们怎样才能过一种和平的生活。自然法就是由人们的理智所告诉 他们的如何获得和平生活的通则。然而，自然法是难以发挥作用 的，因为没有权威性机构强制人们遵守它，于是人们通过订立信约 组成一个统一意志的国家，这就是伟大的利维坦的诞生，也即活的 上帝的诞生②。国家享有广泛的主权，其中包括制定法律，惟有主 权者才能充当立法者。在专制国家，主权者为君主一人，在民主制 或贵族制国家，主权者是一个大会。主权者是至高无上的，它既有 权制定法律，也有权修改和废除法律。但它本身不受任何法律的 约束，仅受自己的约束。人们对于主权者及其法律只有服从的义 务，因为这种绝对的主权是人们缔结社会契约的结果，否则就是不 正义。他认为，自然法本身不是法律，只是一种道德规范，只有经 ① 见托 马斯 霍布斯： 《利维坦》， 第 ② 见托 马斯 霍布斯： 《利维坦》， 第

页 。 商 务 印 书 馆， 页 。商 务 印 书 馆，

年版。 年版。

第　７３　页

过主权者的命令，自然法才能成为实际的法律。立法的目的是要 以一种方式限制个人的天赋自由，使他们互相协助而不是互相伤 害。霍布斯和格老秀斯的共同点是，都主张君主专制，立法权为主 权者独享。 自然法学派中另两个思想观点接近的代表人物是洛克和孟德 斯鸠，博登海默认为，他们的思想是自然法学派发展到第二阶段的 标志。他们一反前代思想家的君主和贵族主权论，提出人民主权 论。洛克认为，政治社会存在着三种权力，这就是立法权、行政权 和对外权。其中立法权是最高的权力，“有权为社会的一切部分和 每个成员制定法律，制定他们行为的准则，并在法律被违反时授权 加以制裁，……社会的任何成员或社会的任何部分所有的一切权 力，都是从它获得和隶属于它的”①。但立法机关必须由公众选举 或选派的人员组成， “要得到公众的普遍信赖” ， 因为它的权力来自 于人民的委托②。为了避免“立法代表一旦选出之后，民众就成了 奴隶， 就等于零” 的情况发生， 洛克指出， 当人民发现法律不是为自 己的福利而制定的，人民就可以起义，重新为自己成立一个新的立 法机关和严明的政府。洛克还提出了立法必须坚持的原则：一是 平等性原则，政府必须根据已正式公布的、既定的法律进行统治， 这些法律不论是权贵还是庄稼人都应一视同仁，并不因特殊情况 而有出入；二是公益性原则，这些法律除了为人民谋福利这一最终 目的外， 不应有其他的目的； 三是民主性或

财产保障性原则，未

经人民或他们的代表同意，决不应该对人民的财产课税；四是专有 性原则，立法机关不应该也不能够把制定法律的权力转让给任何 人，或把它放在不是人民所安排的任何地方。孟德斯鸠深受洛克 ① 见 洛 克：政府论》下篇，第 ②见洛克： 《政府论》下篇，第

页 。 商务印书馆， 页 。 商务印书馆，

年版。 年版。

第　７４　页

思想的影响，但他所说的三权是立法权、行政权和司法权。这三项 权力分别由议会、君主和法官独立行使，“当立法权和行政权集中 在一个人或同一机关之手，自由便不复存在了；因为人们将害怕这 个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司 法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。……如果同 一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三 种权力……则一切便都完了”①。这也就是说，独立的目的是为了 制约。因为只有以权力制约权力，才能防止滥用权力。在立法权 的归属

， 孟德斯

认为应由人民享有， 议会行使。 “在一个自由

的国家里，每个人都被认为具有自由的精神，都应该由自己来统治 自己，所以立法权应该由人民集体享有”②。但是在大国，要由人 民直接行使立法权比较困难，那就需要由他们的代表组成议会，代 为行使这项权力。议会可以分为贵族院和平民院两部分，由平民 院行使立法权中的创制权，由贵族院行使立法权中的反对权。在 立法指导思想上，孟德斯鸠认为，理性是支配人类的

法律， 各

国的立法者在制定法律时，要从理性出发制定适合本民族实际的 法律。立法并不必强求整齐划一，根据不同的情况应当允许参差 互异。他以古代的中国为例，说在中国，汉人有汉人的礼法， 人有

人的礼法， 却能实现太平秩序， “如果国民守法的话， 守不

守同样的法有什么重要呢？”③他主张适度宽和的立法精神，指 出： “政治的 善 就好像道德的 善 一样，是经常处于两个极端之 间的”④，即过于繁密的立法，却常常可能是使立法的真正目的难 ①见孟德斯鸠： 《论法的精神》上册， 第 ②见孟德斯鸠： 《论法的精神》 册 ， 第 ③见孟德斯鸠： 《论法的精神》下册， 第 ④见孟德斯鸠： 《论法的精神》下册， 第

页 。商务印书馆， 页 。商务印书馆， 页 。商务印书馆， 页 。商务印书馆，

年 版。 年 版。 年 版。 年版

第　７５　页

以实现，甚至达致某种恶。在立法技术问题上，孟德斯鸠更是进行 了大量的研究，提出了极有价值的立法技术理论。他指出，法律应 该有一定的坦率性，它本身必须最为纯洁无垢；立法者要特别注意 法律该如何构思及立法与事物的性质是否相违背；立法者立法时 所指出的理由，应该和法律的尊严相称或相配。如罗马法中有一 条法律规定，盲人不得进行辩护，因为他看不见官吏的服饰。孟德 斯鸠认为，这就是一个坏理由；立法要保持一定的稳定，如果没有 充分的理由就不要修改；法律不能太精微玄奥，要使一般的人都能 看懂；法律的体裁应简洁扼要；法律用语应当准确，要能使每一个 人唤起同样的观念。这些丰富的立法思想为后世的立法提供了重 要的理论参考。 卢梭是古典自然法学派中激进的思想家，他既反对君主主权 论， 又反对分权论。 他认为， 主权属于人民， 它既不可转让， 又不可 分割，因为主权是绝对的、至高无上的和不可侵犯的，它是公意的 体现。由代表去代行权力也是不适宜的，“人民的议员并不是、也 不可能是人民的代表，他们只不过是人民的仆役罢了”①。因此他 否定代议制度，主张实行直接民主制。在立法权和行政权的关系 问题上， 卢梭认为： “立法权是国家的心脏， 行政权是国家的大脑， 大脑支使着各个部分的行动。大脑可能陷于麻痹而人还能活着， 一个人可以麻木不仁地活下去，但是一旦心脏停止了它的机能，则 任何动物就会死掉。国家的生存决不依靠法律 ，而是依靠立法 权”②。由于主权属于人民，所以“凡是不曾为人民所亲自批准的 法律， 都是无效的， 那决不能是法律” ③。 但若起草法律， 则需要由 ①见卢梭： 《社会契约论》， 第 ② 见 卢 梭： 社会契约论》， 第 ③见卢梭： 《社会契约论》， 第

页 。商务印书馆， 页 。商务印书馆， 页 。商 务印 书馆

年版。 年版。 年版。

第　７６　页

一个有智慧的、具有天才的外邦人来做。因为他“有一种能够洞察 人类的全部感情而又不受任何感情所支配的最高的智慧；它与我 们的人性没有任何关系，但又能认识人类的深处；它自身的幸福虽 与我们无关，然而他又很愿意关怀我们的幸福”①。这种神明的立 法者在国内是找不到的，因为本民族的人会不可避免地产生偏私 和不公正。而立法必须中立客观，这是立法的重要原则。法律的 对象永远具有普遍性，它规定的是全体公民集体的抽象的行为，而 不是个别的甚至具体的行为。 古典自然法学派的立法思想内容并不完全相同，但却有着共 同的自然法理论基础，因此在强调立法的理性原则，强调立法的主 权性原则上是共同的，为以后的资产阶级立法制度的建立提供了 思想理论基础。 （三） 以多元化理论为特点的现代立法思想 西欧进入资本主义后，功利分析主义法学派取代了古典自然 法学派的地位，其典型代表是边沁的功利主义立法思想。他的理 论是建立在人类具有天然的功利本性的原理之上的。边沁认为， 人在本性上是避苦求乐的，人们的任何行动都是为了追求快乐、避 免痛苦。比如说，为什么我们会认为某项财产有价值？就是因为 它能使一个人产生快乐而避免痛苦。法的制定要充分考虑到人们 行动的功机和倾向，从而在法律的设定上引导人们从事正当有益 的行为，而避免不道德或恶的行为。法律的目的是增长幸福，然而 法律的主要手段则是惩罚，惩罚在本质上来说是一种恶。这种恶 之所以被允许，只有一个原因，那就是根据功利原理，它有可能排

①见卢 梭： 《社会契约论》， 第

页。商务印书馆，

年版。

第　７７　页

除某种更大的恶①。因此，立法中惩罚的设定必须符合以下原则： 一是惩罚必须有正当的理由，没有要防止的损害，不得施加惩罚； 二是惩罚必须有效，如果不可能起到防止损害的作用，不得施加惩 罚；三是惩罚必须是有益的，如果代价过高，即惩罚会造成的损害 将大于它防止的损害，则不得施加惩罚。因此，通常在三种情况下 是没有理由施加惩罚的：

始终没有任何损害。即行为人的行动

未曾对任何人造成损害，或者虽然其行动在某些场合有害，但利益 被涉及者同意实行该行动。因为没有人能够比他本人更好地判断 什么给他带来快乐或不快乐； ）害不及利。即行动虽然造成了损 害，但却是为产生一项裨益所必须的； ） 能够加以补偿的损害②。 边沁 的功 利主义 立法理 论是 对以往 虚妄 注重严 刑峻罚 制度 的批 判， 他希望 “依靠理性和法律之手建造福乐大厦” ③， 以推动社会的 进步。约翰 密尔进一步发展了功利主义立法理论，他认为政体并 无绝对优劣之分，只要具备三个条件，就是理想的政治制度。一是 一种政

形式的建立必须是人民愿意接受的，至少是不反对的（即

快乐大于痛苦）；二是它能够保障人民参与政治活动，只有每个公 民都参与政治， 整个社会才受益 （即整体受益） ； 三是在可以采用或 适合它的环境中能对目前和未来获得最多有益后果的形式才是理 想的政治制度，这就是民主制度。奥斯丁则把边沁的功利主义与 实证主义结合，创立了分析实证主义法学。他把立法学和法理学 明确区分开来，认为立法学涉及对法律的批评与政策，而法理学则 涉及对法律体系的阐述、分析和有条理的安排。认为法律是主权 者的命令，其本质是以制裁为后盾的强制执行的命令。法理学研 ① 见 边 沁：道德与立法原理导论》， 第 ②见边沁： 《道德与立法原理导论》， 第 ③见边沁： 《道德与立法原理导论》， 第

页。商务印书馆 页 。商务印书馆。 页。商务印书馆。

第　７８　页

究的对象只是严格意义上的实在法，使立法的理论趋向实际，并影 响了后来的纯粹法学。 历史法学派反对自然法理论，也反对功利分析法学，认为法律 是民族精神的产物，法律与语言一样是自然而然形成和发展起来 的，其代表人物是萨维尼。他反对制定成文法，认为法律不能通过 方法手段来创建。他还通过多方论证，试图说明任何地方的法律 都是内部力量推动的产物，而不是由立法者专断意志推动的。他 的民族主义理论曾被法西斯主义所利用，成为法西斯立法的理论 依据。 世纪的学派更加繁多，立法思想也相应有了新的发展。如 新自然法学派的代表人物罗尔斯继承洛克、卢梭的传统，以公平的 正义观、正义论作为立法的首要原则，因此动摇了统治西方近半个 世纪的功利主义立法观。新分析法学派也较之旧分析法学更加灵 活、 现实， 不再像传统那样与自然法学势不两立。 总的来说，现代西方立法理论与传统理论相比日趋多元，而各 种法学流派也互相渗透，焦点相对集中，中心是法律和价值、法律 和社会的问题。和整个法哲学发展相一致，立法理论也从传统的 单纯关注正义、理性、道德等形而上学的问题，转化为同时关注社 会、经济、伦理等实际的问题。这是西方立法理论逐步发展和深化 的结果，它对我国新时期立法理论体系的建立有所启示。

第　７９　页

立法权是立法学中的一个重要问题，它不仅是我们认识理解有 关立法体制的基础，也是划分各国家机关立法权限的重要理论依 据。但是遗憾的是，长期以来，对于立法权的研究并没有引起立法 理论界的足够重视，以至于直到今天，关于立法权的许多重大问题 还没有完全廓清，还有进一步探讨的必要。其中最主要的问题有三 个， 这就是立法权的性质、 行使立法权的主体和立法权的概念问题。 （一） 立法权的性质 立法权究竟是什么性质的权力？对这个问题的认识关系到立 法权主体的确定，是我们必须首先搞清楚的问题。台湾学者罗传 贤在他的著作《立法程序》中对立法权的特质进行了归纳， 提出： 政 治 性、 主动 性、 民 主性、 主 观性、 统一 性、 公开 性以 及自 律性 是立 法 权的七大特质①。大陆学者戚渊对此提出了质疑，认为这种归纳 存在概念上的矛盾。因为罗氏所分述的立法程序、立法技术、立法 过程、立法机关不能视为立法权的外延，它们不具有立法权作为权 ①见罗传贤： 《立法程序》， 第

页。龙文出版社，

年版。

第　８０　页

力的本质属性。戚渊认为：“对立法权性质的认定既要考虑到它是 一种权力这一本质属性，又要归纳出其本质属性中的主要方面”， 因此他认为， “立法权的性质应为合法性、 统一性和民主性” ①。 本文认为，戚渊先生指出的确定立法权性质的标准或

着眼

点是正确的，但他对立法权性质的归纳也是不全面的。主要缺陷 有两点：一是实际上他只归纳出了立法权本质属性中的主要方面， 而最重要的、核心的内容，即立法权的本质属性他并没有予以明 确；二是就他的归纳来看，它只适用于对现代立法权的认识，并不 能概括所有立法权，不是对一般立法权的概括。而要确定立法权 的本质属性，必须从一般意义上对其解释归纳，才能得出客观正确 的结论。故此，本文认为，就立法权的本质属性来说，它首先是一 种权力 这种权力既具有政治性，也具有法律性，还具有最高权威 性，这就是立法权的性质。 立法权是一项政治权力。从一般意义上来说，所谓立法权 就是有关主体享有的制定法律的权力。由法的性质所决定，立法 必须是具有一定权威的政权所组织进行的制定全社会共同遵守的 行为规范的活动，因此，立法权必定和政权相联系。没有一定的政 权组织，就不可能进行真正的立法，也就没有什么立法权。所以， 就立法权的性质来说，它是一种政治权力，是一定的政权组织实现 自己的经济、政治和社会管理目标必须具备的权力之一。在少数 的情况下或在个别的情形中，它会以非国家的形式出现，体现为各 种政权权力。如处于革命发展时期的政权，在它们的势力发展到 一定规模时，就会利用手中初步建立的政权制定在一定范围内有 效的法律，实施自己的政治统治。在绝大多数情况下，它体现为一 ①见戚渊： 《论立法权》， 第

页。中国法制出版社，

年版。

第　８１　页

种国家权力，即在国家中占统治地位的政治主体以国家的名义实 施这种权力。当国家中的政治主体发生了变化，那么，已消失政权 的立法权也随之消失，而新的掌握了政权的政治主体就相应地取 得了立法权。因此，立法权是国家政权的一个部分，有了政权，就 有立法权，没有政权，也不可能享有立法权。在这个问题上，列宁 的论述曾给过我们深刻的记忆：“无产阶级应当夺取政权，因为政 权能使他们居于主人的地位，使他们能够排除走向自己伟大目的 的道路 上的一切障碍 ” ①， “如果没有政权， 无论什么法律， 无论什 么选出的机关都等于零” ②。 立法权也是一项法律权力 。其法律权力的性质主要体现 在它所具有的强制性和普遍有效性上。作为一项具有强制性的权 力，立法权由谁行使和如何行使是由权力者所决定的。一经确定， 便具有强制性，所有的管辖对象都必须遵守，不得有任何破坏、违 反、阻挠这项权力实施的行为，否则，便会受到相应的制裁。立法 权的普遍有效性是指这种权力的行使在政权所辖范围内是普遍有 效的， 所有的 机关、 团体、 个人都受这项权力的支配和 约束， 都必须 根据权力的规定设计自己的行动。无视这个权力，就是无视法律， 就是对政权的挑战。 立法权还是一项最高的权力。不论是在国家政权中，还是 在非国家政权中，立法权都是最高权力的一部分。在非国家政权 中，权力者依靠立法权发号施令，要求其管辖下的民众遵从规范的 约束，同时规范和管理其组织系统。其司法和行政机构也依据立 法的规定行使自己的权力。当最高权力者认为原有的规范不能适 应自己的统治时，便会更改法律，使所有的行为统一于新的立法。 ① 见 列宁全集》第 ② 见 列宁全集》第

卷， 第 卷， 第

页 。人 民出 版社， 页。人民出版社，

年版 年 版。

第　８２　页

在国家政权中，立法权具有最高的强制权威。它总是掌握在国家 最高权力者的手中，既不可以分割，也不能转让，同时在法律上也 不可限制。因为所谓的“法律限制”，不过是通过立法对有关对象 进行的限制，而立法权不仅是一切立法的渊源，也是一切“法律限 制” 的渊源， 所以， 立法权是不能从法律上加以限制的。 当然， 不能 从法律上限制，并不等于无所限制，对立法权的限制主要依赖于政 治权力的限制，在现代国家主要应依靠民主政治的限制。 由于立法权首先是一种政治权力，所以，政权的性质如何直接 影响着立法权的归属和内容。如在君主制国家，立法权属于君主 一人， 君主的立法活动， 有的是不受限制、 不受监督的， 如专制君主 制；有的是在一定程度上受到某个机关的限制，如君主立宪制。而 在共和制国家，立法权是属于国家的全体公民。在奴隶制时代，既 有君主制政权，也存在过共和制政权，所以，立法权的归属也有所 不同。而在封建制度下，封建统治者一般都采取君主制的形式组 织自己的政权。在这种政治形态下，君主掌握着无限的政治权力， 是最高的立法者，他的意志任何人都不得违背，只要一经宣布，就 成了法律。如中国封建社会各朝代重要的法律形式“格”、“敕”、 “例” ， 都是君主发出的命令、 指示或判例； 世纪的法国国王路易 十四就公然宣称： “联即国家” ， 他的敕令就是法律， 必须绝对服从。 路易十五也宣布：“主权的权力寄于我身上。立法权仅属于我一人 而已，无所依赖也不得分享” 权集中在沙皇手中， “沙皇

。

世纪的沙皇俄国也是一样，政

布法律、 任命官吏， 搜刮和挥霍人民的

钱财，人民对立法和监督管理一概不得过问”②。而在民主国家 中，立法权属于国家的公民。如古希腊的雅典城邦国家，立法权属 ① 见 索 布 尔： 法国革命》， 第 ②见 宁全集》第 卷 ， 第

页。三联书店， 年 版。 页。人民出版社， 年版。

第　８３　页

于其最高的权力机关

公民会议，每个公民都可以在公民会议

上提出自己的议案和参加讨论，公民会议的决定具有最高权力。 资产阶级国家建立以后，按照资产阶级思想家的理念，实行了资产 阶级的民主制度， 在 “主权在民” 的原则下， 君主的权力受到了限制 或完全被取消，立法权属于资产阶级的国民。但由国民全体直接 进行立法活动，会产生很多实际困难，所以，资产阶级国家一般都 由议会作为最高的立法机关，一切法律必须经议会通过才能生效。 （二） 行使立法权的主体 那么，由议会代为行使立法权，会不会对人民的权力造成侵 害？“主权在民”的思想理想是不是有可能无法实现？卢梭认为， 这是完全有可能的。“主权根本就在于公意，而意志是绝不可以代 表的：它只能是同一个，或者是另一个，绝不能有中间。因此人民 的代议士并不是、也不可能是人民的代表，他们只不过是人民的受 托者；他们并不能作出任何最后的决定。凡是人民所不曾亲自批 准的法律都是无效的；那绝不能是法律。英国人民自以为是自由 的，他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员时才是自由的： 议员一旦选出之后，他们就是奴隶，他们就等于零了”①。卢梭的 担心也

不是没有道理的， 事实上， 自从代议制产生以后， 议员们

是应以选民的意见为直接表达的内容，还是应以自己的判断为表 达的内容，就一直是代议制理论中争议的内容。卢梭坚决主张直 接民主制而反对代议制。然而西方各主要资产阶级国家在建立民 主制时， 无一例外地选择了议会制， 这是洛克的主张。 在洛克的理论中，国家的主权无疑应该属于人民，虽然他没有 ①见卢梭： 《社会契约论》， 第

页。商务印书馆，

年版。

第　８４　页

像卢梭那样表达的那么明确。但要让人民都直接去行使权力，并 取得他们中的每一个人的同意几乎是不可能的。人民必须通过缔 结社会契约的方式组成政府，通过共同的政治权力来保障自己的 自然权力不受侵犯 。这个政府的最好形式是议会具有最高的主 权。洛克认为，最完备的民主政体是社会的大多数人拥有立法权， 并通过委任的官员执行法律。他认为，立法权应当是最高的权力， 其他一切权力都统属于立法权。因为人们参加社会的最终目的是 为了能够和平、安全地享受他们的财产权。法律是实现这一目的 的主要工具和手段。因此，国家最初和基本的明文法就是关于建 立立法权的法律，即宪法。作为宪法性权力，立法权是国家的最高 权力。这个最高权力渊源于人民，而立法机关只不过是受人民的 委托行使立法权，因此，立法机关的立法活动必须忠实于人民的委 托。当人民发现立法机关在行使立法权时与他们的委托目的相抵 触，就有权力废除或更换立法机关①。由此可见，在洛克的思想理 论中，立法权的拥有者和立法权的行使者是两个不同的概念，立法 权属于资产阶级国家的人民，而立法权的行使则属于资产阶级国 家的议会，人民约束议会的手段是宪法，主权最终属于人民。戴雪 认为， 这是人民具有政治主权学说的渊源， 它解决了 “法律主权” 不 能解释的困难。 因为所谓的议会“万能” 和 “至高无上” 都是从法律 上讲的， 而从政治角度来说， 最后的主权仍在于 “选民” 或人民的舆 论。资产阶级正是根据这种思想理论建立了自己的政权。它们尽 管政体形式不同，但采用议会制是它们共同的特征。议会的特定 含义是：它是由宪法确定的最高立法机关，其议员由选举产生，有 一定的任期，依宪法赋予的权力履行职能。 ①见洛克： 《政府论》 （下篇） ， 第

页。商务印书馆，

年版。

第　８５　页

当然，不论是古希腊雅典城邦的奴隶制民主制，还是资产阶级 国家的资本主义民主制，都是有限的民主制，其公民或人民的概念 都是有特定范围的。但其思想家所提出的民主理论却是有意义 的，他们对于主权在民的深刻理解和对立法权的拥有者及立法权 的行使者的划分也有极大的理论意义和实践价值。 我国是社会主义国家，实行的是人民代表大会制度。但从其 产生、组成和作用来说，从理论原理上看，和资产阶级国家的议会 制度也有共同之处。如我国宪法明确规定：“中华人民共和国的一 切权力属于人民”，“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务 委员会行使国家立法权”，“全国人民代表大会和地方各级人民代 表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”。新颁布的 《立法法》也规定： “立法应当遵循宪法的基本原则……应当体现人 民的意志”。这说明，我国主权也是属于人民的，人民代表也必须 是由人民选举产生，取得人民的同意和认可才能成为他们的代表， 立法机关所行使的立法权也是受托于人民，必须接受人民的监督， 向人民负责。因此，我国立法机关从本质上来说，也是行使立法权 的主体， 即立法的主体， 而不是立法权的主体。 我国有学者曾经涉及过这个问题，早在

年吴大英等就在

《比较立 法制度》这部书中说： “如果讲立法权的终极渊源， 并以此 来界定立法权，其主体应是人民；如果讲行使立法权的具体主体， 则应是人民代表大会和其他有权机关及人员。”①稍后又有学者 提出了自己的看法，虽然他仍然认为我国立法权归最高立法机关 所有，但却明确指出最高立法机关以外的国家机关的立法都是在 行使“立法 使用 权” 。 他认 为： “立法 权也 是可 以分 离的， 就好 比所 ①见吴大英、 任允正、 李林： 《比较立法制度》， 第

页。群众出版社，

年版。

第　８６　页

有权可以分离一样，所有权可分为占有、使用、收益、处分四种权 利。立法权也可分为立法所有权和立法使用权。”①本文认为，他 的这个观点也可以用来说明最高立法机关实际上也是立法权行使 主体而非立法权主体的问题。 明确区分立法权的所有者和立法权的使用者，确定我国最高 立法机关是立法权行使机关，是代表人民行使立法权的这样一个 问题，具有重要的理论和实践意义。 首先，它是社会主义民主政治的要求。我们是社会主义国家， 我们的社会性质要求我们必须实现最广泛的民主，我们的立法必 须体现人民的意志。但由于人民不可能都直接参加立法，那就需 要由他们派出自己的代表去参与立法。这些代表是受人民的委托 去行使权力的，他必须能够真正以人民的利益为重，反映人民的心 声，表达人民的意愿。因为他们是权力受托者，只能代表人民，在 人民利益的要求下行使自己的权利。当人民认为，他们不能忠实 地反映人民的心声、为人民的利益去行事的话，人民就可以通过法 定的程序取消他们的代表资格，收回自己的委托权而另行寻找受 托人。这是我们的宪法明确规定的人民的权力，也是社会主义民 主政治提出的基本要求。如果我们把立法机关看成是权力的所有 者，那么代表们不仅有理由无视人民的利益和要求，而只以自己的 意志为出发点来决定国家的事务，而且有理由要求人民服从自己 的意志

因为权力本身不仅有自主的特性，还有要求他人服从的

特性，更何况还是一项立法权力！那宪法规定的选举权、罢免权就 都成了无源之水、无本之木，没有任何实际意义了。这样一来，民 主国家就完全变成了少数人专政的国家，甚至更严重。因此，我们 ① 见 蔡 定 剑： 立法权与立法权限》， 载《法学研究》

年第

期。

第　８７　页

必须从理论上明确立法机关是立法权行使主体的性质，它们只能 代表人民立法，而不能无视人民的意志和意愿立法，以使我们的民 主制度得到保证，也使我们的宪法制度取得合理的基础。 其次，可以增强立法机关接受人民监督的责任意识。当一个 人认为他对某项事务具有完全的支配权的时候，他就会按照自己 的意愿去处理这项事务，而不必考虑别人的意愿如何，也不愿别人 来监督他去处理这项事务。但当他意识到这本来是他人的权利， 只是由于某种原因而委托自己代为行使这项权利，自己的权利完 全系于委托人之手时，他就会全心全意地尽可能满足委托人的意 愿，自觉接受委托人的监督。立法机关和人民之间的关系也是一 样，当它不认为这是人民的权力，而自认为是自己的权力时，就可 能不顾人民的意愿，不考虑人民的意志，忽视、甚至排斥人民的监 督，使立法的民主基础遭到破坏。所以，明确立法机关的权力行使 主体的地位，有助于增强立法机关的责任意识，使其自觉地接受人 民的监督，保证立法的民主性质。 最后，还可以为创立我国新的立法监督制度提供论证基础。立 法权是我国法律体系中最高的权力，但绝不意味着它是无可制约的 权力。特别是立法权的行使，必须受到其他权力的制约。当然，从 理论上讲，人民对立法机关的活动有监督制约的权力，但它毕竟不 是一种有效的制约，也难以取得快速的效果。所以多年来，一直有 学者提议在我国建立一种类似于美国的司法审查或欧洲国家宪法 法院的机构，来具体负责对立法的制度性监督。不过究竟要不要建 立？按哪种模式建立？它和我们的政治制度有没有矛盾？这都有 待于具体研究。但区分立法权的所有者和行使者确也给我们提供 了一个思路，即根据宪法进行监督，是不是也是司法的一个内容？ 美国的司法审查制度是不是也有它的理论合理性？尽管我国的立

第　８８　页

法体制是一种特殊模式，和美国更是有相当大的区别，但了解和认 识是创建和发展的基础，如果我们不能真正认识别国的制度理论， 又如何去比较鉴别，从而建立适合于我们自己国家的制度呢？ （三） 立法权的概念 在用了大量的篇幅论述了立法权的性质和立法权行使主体以 后，我们该对立法权的概念进行一下概括了。在《比较立法制度》 一书中，作者对各国的立法权概念的实际运用情况进行了总结比 较，把它分为三种类型，即狭义的立法权概念、广义的立法权概念 和极广义的立法权概念。所谓狭义的立法权是指立法机关（议会 或其 他代 议机构 ） 行使的 制定、 认 可、 解释、 补 充、 修改或 废止 法律 的权力。这个意义上的立法权是立法机关职权的一部分，而不是 全部；广义的立法权是指由立法机关行使的对应于行政权和司法 权的权力。这个意义上的立法权是三权分立意义上的立法权，它 包括了立法机关的全部职权，是立法机关及其职权的同义语；极广 义的立法权是指立法主体依法行使的制定、 认可、 解释、 补充、 修改 或废止法律的权力。它包括一切能够制定具有法律效力的规范性 文件和判例等的机关和个人， 如立法机关、 行政机关、 司法机关 （法 官）、军事机关等①。这是从立法主体的角度对立法权的概念进行 的概括。应该说，这三种类型的概念使用在我们国内也都存在，但 本文认为它们都是不确当的。理由是：它们都把立法权的主体理 解为立法机关或其他国家机关，这既不符合权力的本质来源，也不 符合历史实际，因此都不是对立法权的正确概括。在国家的条件 下，立法权是国家权力，是国家主权的一个内容。在君主制国家 ①见吴大英、 任允正、 李林： 《比较立法制度》， 第 版。

页。群众出版社，

年

第　８９　页

中，国家主权掌握在君主手中，立法权是君主权力的一部分。在民 主制国家中，国家主权属于公民或人民，立法权作为国家主权的一 部分，或是由公民直接行使，或是通过人民选举的代表组成立法机 关具体行使。而在非国家的条件下，立法权属于掌握政权的政治 主体，该政治主体依据不同的方式由相关的组织或部门行使立法 权。 在我国当前国内各主要法学词典和其他的著述中，关于立法 权的概念大体可以归纳为这样两类：第一类认为立法权是“国家制 定、 修改或废止法律的权力” ①。 也有学者简单地概括为： “立法权 就是以国家名义制定法律的权力。”②第二类认为立法权是主权 者依据自己的政权所实施的制定法律的权力。即立法权是“为主 权者所拥有的，由特定的国家政权机关所行使的，在国家权力中占 据特殊地位的，旨在制定、认可和变动规范性法文件以调整一定社 会关系的综合性权力体系” ③。 本文认为，从国家立法权的角度讲，第一类概念也无不可。但 就一般立法权的概念来说，它是不周延的，因为它无法涵盖非国家 政权中的立法权运用的情况。立法权的概念也和法的概念一样， “不仅应从它的内涵因素着眼予以考虑，而且还应从它的更广泛的 历史与现实的因素着手，把握其发展演变的背景条件”④，不仅应 该能够适用于现代的立法理论，而且也应该能够适用于所有的立 法理论和立法状况，否则便不可能是一个科学的概念。正是从这 样的认识出发，本文认为第二类关于立法权的概念的概括是较适 ①见《法学词典》， 第 页 。上海辞书出版社， 年版。 ② 见 蔡 定 剑： 立法权与立法权限》， 载《法学研究 年第 期 ③见周旺生： 《立法论》， 第 页。北京大学出版社， 年版。 ④见吴大英、 任允正、 李林： 《比较立法制度》， 第 页。群众出版社

年版。

第　９０　页

宜的，即立法权是为主权者所拥有的，由特定的国家政权机关所行 使的，在国家权力中占据特殊地位的，旨在制定、认可和变动规范 性法文件以调整一定社会关系的综合性权力体系。 至于立法权概念的产生，一般认为，立法权的观念源自分权思 想。“倘若没有分权思想把国家权力区分开来，国家权力集中于一 个主体统一行使，则立法权观念的产生势必缺乏理论基础。正因 为国家职能需要分工，而分工在法律上的形式即为权力的划分，所 以才会演变出立法权的观念”①。这样的分析是有道理的。在中 国古代，正因为没有分权的思想，所有的国家权力都统一于君主之 手， 因此， 中国古代不可能产生立法权的观念， 甚至没有“立法权” 这个词。但是，没有这个词和没有这个观念并不意味着没有立法 权的内容， 也不意味着没有行使立法权的行为， 就如同在 “立法” 这 个词产生以前，立法行为就已经出现一样，在我们接受立法权这个 概念以前，实际上立法权也是存在的，只是与君主权力合为一体没 有分离而已。

（一） 立法体制的概念 有学者指出， “立法体制” 这个词既不是由西方引进的概念， 也 不是中国固有的，而是改革开放以后，随着立法理论研究的开展由 政治体制、经济体制的概念中沿用过来的。由于经济体制的概念 本身就不统一，所以立法体制的概念至今也没有一个一致的认识。 学者们见仁见智，从不同的角度、以不同的认识，对立法体制作出 ①见吴大英、 任允正、 李林： 《比较立法制度》， 第

页。群众出版社，

年版。

第　９１　页

了不同的界定。目前在学术界，关于立法体制的概念大致有四种 观点：一是认为立法体制就是立法权的划分，所谓立法体制就是立 法权体系；二是认为立法体制就是明确中央和地方立法权限的划 分体制；三是认为立法体制包括多方面的内容，既包括立法权限的 体系和制度，也包括立法权的运行体系和制度，还包括立法权的载 体体系和制度；四是认为立法体制是由立法权限划分和有权立法 的国家机构共同构成的制度体系，核心是立法权限的划分。究竟 应该如何认识立法体制？怎样界定才是科学合理的概念？本文认 为这首先需要对“体制”的含义作出明确的解释。 《现代汉语词典》对 “体制” 一词是这样解释的： “国家机关、 企 业、 事业单位等的组织制度” ； 《简明社会科学词典》的解释是： “关 于国家机关、企业事业单位的机构设置、隶属关系和权限划分等方 面的体系和制度的总称。 ” 可见， 体制首先是一种结构性的概念， 涉 及不同机构、组织及相互之间的关系；其次，体制也是一种整体性 的概念， 是若干机构、 组织共同构成的整体系统； 再次， 体制还是一 种制度体系，凡与机构、组织及活动有关的相关制度也是体制的内 容。明确了体制的概念内涵，我们就可以对上述立法体制的概念 作出分析了：第一种、第二种对立法体制概念的界定显然过于狭 窄， 不符合 “体制” 的概念要求； 第三种界定则又过于宽泛， 它把国 家机关中受命完成立法任务的工作机构和其他不享有立法职权但 参与立法活动的工作机构的体系和制度也归入立法体制中来，显 然是不恰当的；而第四种界定既体现了立法体制的结构性特征，又 包含了立法体制的整体性和制度性内容，因此是一种较适宜的概 括。 根据对立法体制的概念界定，我们可以看出，立法体制主要包 含有以下内容要素：一是立法主体的设置；二是立法权限的划分。

第　９２　页

下面分而述之。 立法主体 所谓立法主体，即立法权的行使者。就是参与立法的全过程， 对法律的立、改、废起决定性作用的机关或者个人。在不同的国家 或同一国家的不同时期，行使立法权的主体是不一样的。在君主 专制国家， 君主就是立法主体， 掌握着国家法律的立、 改、 废大权， 任何机关或个人都不得在君主的意志之外变动法律，君主有立法 的最后决定权。在代议制国家，议会或代表大会是立法的主体，根 据法律规定的程序，代表人民制定、修改、补充或废止法律。还有 很多国家除立法机关外，规定其他国家机关也行使一定的立法权， 如行政机 关、 司法机关、 军事机关等， 那么， 这些有权立法的、 立法 机关以外的国家机关也是立法主体。就我国目前来看，除了权力 机关作为立法职能机关是当然的立法主体外，还有其他国家机关 也是我国的立法主体。总的来说，我国现行法律所规定的立法主 体包括：全国人民代表大会，全国人民代表大会常务委员会，国务 院， 国务院各部委， 省、 自治区、 直辖市人民代表大会及其常务委员 会，省级人民政府，省会市和国务院批准的较大市的人民代表大会 及其常务委员会，省会市和国务院批准的较大市的人民政府，自治 州， 自治县， 被授权立法的市， 这些机关都是我国的立法主体。 在当代的中国，任何个人都不是立法主体，参与立法某一阶段 活动的机关组织也不是立法主体。如我国法律规定，经全国人大 或全国人大常委会通过的法律，要由国家主席签署和公布；国务院 常务会议或全体会议审查通过的行政法规，要由总理签署公布；全 国人大的一个代表团或

名以上的代表联名，可以向全国人大提

出立法议案；最高人民法院和最高人民检察院可以向全国人大提 出立法议案。所有这些机关或个人虽然有权参与某一阶段的立法

第　９３　页

活动，甚至在其中起着重要的作用，但仍不是立法主体。 一个国家立法主体的设置或确定和国家的政治制度有直接的 关系。 在君主专制国家中， 君主集立法、 司法、 行政权力于一身， 不 允许有君主以外的其他立法主体。即便有大臣参与集议，甚至有 时还会成立专门的班子拟定律令，但其都不是立法主体，因为立法 的最后决定权是由君主掌握的，专制国家的立法主体是单一的。 在民主国家中，立法权由选举产生的议会或代表会议行使，它们是 正式的立法机关，也是法定的立法主体。在早期的民主国家中，立 法主体也是比较单一的。随着社会的发展，国家事务日渐增多，愈 益繁杂，专门化程度也越来越高，议会或代表会议已不能完全胜任 所有的立法事务，于是就需要把一些进一步具体化和专门化的立 法交由各职能部门进行。这样，现代民主国家的立法主体随之扩 大，不但立法机关是当然的立法主体，行政机关也成为立法的主 体，在有些国家甚至司法机关、政党组织也都可以作为立法主体， 进行某些方面的立法。 立法权限的划分 所谓立法权限，是指一个国家中全部有关需要由立法加以调 整和控制的事项的权力范围。而立法权限的划分，则是指对各个 立法主体具体行使立法权的范围或界限的规定。在现代国家中， 一般涉及最多的是中央与地方的立法权限划分问题和立法机关与 行政机关的立法权限的划分问题。而在我国，还涉及到军事机关 的立法权限问题、特别行政区的立法权限问题、被授权立法的机关 立法权限问题等。 中央和地方的立法权限划分 中央和地方适当分权，在宪法规定的范围内，就各自的立法权 限分别行使立法权，这是现代许多国家采取的立法方式。联邦制

第　９４　页

国家和单一制国家虽然在结构上有相当大的区别，在权力划分方 面也不相同，但在分权形式上却有着共同之处。 有学者根据中央和地方在立法中所占权限的比例大小将中央 和地方立法权限的划分分为四种模式：即中央集权模式、地方分权 模式、集权分权模式和分权集权模式。在第一种模式中，国家作为 一个政治整体，一切立法权归中央政府所有，地方政府不能自己立 法，所制定的法律规范在整个国家领域内一律有效。这种模式多 存在于 比较小的单 一制国家， 如朝鲜、 斯里兰 卡、 土耳 其、 越南 等。 历史上的封建专制国家亦多采此制。第二种是指完全的分权模 式，即国家作为一个政治整体，中央不进行立法，所有立法权的行 使归地方政府，地方制定的法律规范分别在各自的行政区域内生 效。这种模式在正常情况下极为罕见，除非在割据状态下才会出 现。第三种是集权分权模式。它是指在一个国家中，立法权主要 由中央行使，但在一定限度和条件下，地方可以适当地行使某些中 央授予的地方立法权。这种模式以中央集权为主，以地方分权为 次，地方的立法权远不及中央立法权关键和广泛，其行使较多地受 制于中央。单一制国家多采用这种模式来划分中央和地方的立法 权限。第四种是分权集权模式。这是指在一个国家中，立法权主 要由地方 行使或者由中央和地方共同行使，在有的事项上以地方 为主，在有的事项上以中央为主。这种模式中立法分权的比重较 大，而立法集权的比重则相对较小。联邦制国家多采此模式①。 根据这样一种模式划分，我国现行宪法和法律对中央和地方立法 权限的规定当属第三种模式。即全国人大、全国人大常委会和国 务院为中央立法机关，其中全国人大和全国人大常委会行使国家 ①见李林： 《立法机关比较研究》， 第

页。人民日报出版社，

年版。

第　９５　页

立法权，国务院根据宪法和法律制定全国性的行政法规。它们分 别行使 的权力包括： 修改宪法， 制定和修 改刑事、 民事、 国家 机构的 和其他的基本法律，改变或撤销全国人大常委会不适当的决定；制 定和修改除全国人大制定法律以外的其他法律，在全国人大闭会 期间，依据法律的基本原则，对全国人大制定的法律进行部分补充 和修改；为执行法律和实施行政管理制定行政法规，根据授权和需 要，对法律尚未规定的部分事项先制定行政法规。地方立法机关 则为省、自治区、直辖市的人大及其常委会，较大市的人大及其常 委会，民族自治地方的自治州和自治县的人民代表大会。这些地 方立法机关均可以根据自己的情况，制定在本行政区域内有效的 地方性法规或自治条例和单行条例，但内容必须是为执行法律、行 政法规的规定，需要就实际情况作具体规定的事项或属于地方事 务的事项，同时不得与中央机关制定的法律、法规相抵触，否则均 属无效。故此，我国中央和地方的立法权限划分模式应属集权分 权模式。 ） 立法机关和行政机关的立法权限划分 按照孟德斯鸠的分权理论，行政、立法和司法是应该完全分立 的， 不得 互相 分 享权 力。 如果 “同 一 个机 关， 既 是法 律 执行 者， 又享 有立法者的全部权力，它可以用它的 一般的意志’去蹂

全 国； 因

为它还有司法权，它可以用它的‘个别的意志’去毁灭每一个公 民。”①所以，在严格实行三权分立的美国，宪法是不会授予行政 机关以立法权的。但在事实上，立法机关又不可能包揽所有的立 法。对于由行政机关管理的事务进行立法，立法机关不仅往往会 感到力不从心，而且也无法达到快速反应的行政效率要求。因此， ① 见孟 德斯

：

论法的精神》， 第

页 。商务印书馆，

年版

第　９６　页

由行政机关就自己的管理事项进行立法就不可避免。美国在制度 上解决的办法是，由立法机关以特别授权的方式授 予行政机关在 一定范围内的立法权，行政机关则只能在授权范围内制定行政规 范，超出了这个范围的立法，即为无效立法。但在有些实行三权分 立不太严格的国家， 以及实行 “议行合一” 的国家， 除了由立法机关 特别授权给予行政机关以立法规、法令或规章的权力外，还常常以 宪法或法律规定的形式直接规定行政机关的行政立法权，这就产 生了立法机关和行政机关的立法权限的划分问题。 一般来说，通常有两种常用的划分方式。一种是由宪法和法 律作出原则性的规定，立法机关和行政机关分别在这个原则范围 内行使自己的立法权。如我国宪法只在规定全国人大以及全国人 大常委会的职权时，对它们的立法权限作了大致的列举。在规定 国务院的立法权限时， 则作了原则规定。 如《宪法》第

条第

款

规定： “国务院根据宪法和法律， 规定行政措施， 制定行政法规， 发 布决定和命令”。在《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 组织法》中，对地方行政法规和规章也是原则性规定，即省、自治 区、直辖市的人民政府，省、自治区人民政府所在地的市和经国务 院批准的较大市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自 治区、直辖市的地方性法规，制定规章。这是对行政机关的立法权 限所作的基本界定。但这样的规定往往会引起不同的理解，从而 造成实施上的困难。如我国学者对上述两个原则性的规定就有理 解上的分歧，有人认为它是一种基于职权的规定，即法定的行政机 关除了根据宪法、法律或法规制定行政法规或规章外，在不同宪 法、法律或法规相抵触的前提下，在法律赋予的职权范围内，根据 实际需要，也可以制定行政法规或规章。认为制定行政法规、规章 是行政机关行使行政管理职权的形式之一。行政机关在其职权范

第　９７　页

围内，凡法律未曾禁止的，或者不属于法律、法规明确列举的调整 事项，都可以通过制定行政法规或规章来履行职权。在职权范围 内，没有具体授权也可以制定行政法规和规章。也有人认为，它是 一种基本依据，即行政机关制定行政法规或规章，应遵守宪法和有 关法律对制定行政法规和规章的要求， 即应有直接的 “根据” ， 具体 的授权。因为制定法规和规章不是行政机关固有的权力，也不是 行政机关行使职权的形式。否则会带来许多矛盾和问题，如行政 机关的性质问题，行政职权的性质问题，国家立法体制的问题以及 相当多的实践问题①。为了解决这些问题和分歧，统一对行政立 法的认识，明确立法机关与行政机关立法的界限，

年

月

日全国人大正式通过了《立法法》，对立法机关与行政机关的立法 权限问题分别作了具体的规定，其中对国家权力机关的立法权限 作了较全面的列举式的规定，对行政机关的立法范围也作了相应 的规定。所以第二种方式就是，由宪法和法律以列举的方法明确 划定范围，只有明确规定的事项各有关机关才能立法。如在法国， 它 把 立法事项分为法律事项和法令事项，法律事项的立法权属于 议会，法令事项的立法权属于政府。属于议会的立法事项由宪法 一一列出，法律事项之外的都作为法令事项。从内容上看，法国宪 公民权利及其保障

法所列举的法律事项包括：

身份和能力、 婚姻制度、 继承和赠与； 程序；

征税和货币发行；

营企业的所有权的转移； 民事商事债务的制度；

关于刑事犯罪及刑事诉讼

议会的选举制度；

的创设； ） 文职与军职的保障；

国 籍、 人的

公立公益机构

企业国有化及公营企业转为私

国 防；

教 育；

财产 权、 物 权和

） 劳动、 工会的权利和社会保障

①见李步云主编： 《立法法研究》， 第

页。湖南人民出版社，

年 版。

规

第　９８　页

划国家的经济和社会活动的目标；

） 批 准 宣 战；

） 批准

天

以上的戒严。除了这些法律事项外，其他都属于法令事项。法国 的这种规定与法国政府首脑相对来说享有较大行政权有很大关 系。我国《立法法》共列举了十项权力机关专有的立法事项： 家主权的事项；

各级人民代表大会、 人民政府、 人民法院和人民 民族区域自治制度、特别行政区制

检察院的产生、组织和职权；

度、 基层群众自治制度； ） 犯罪和刑罚 夺、 限制

身自由的强制措施和处罚

）对公民政治权利的剥 ）对非国有财产的征收；

基本经济制度以及财政、 税收、 海关、 金融和

） 民事基本制度； 外贸的基本制度；

国

诉讼和仲裁制度；

必须由全国人民代表

大会及其常务委员会制定法律的其他事项。对国务院制定行政法 规的事项也作了范围规定： 宪法第 规的事项； ）

为执行法律的规定需要制定行政法

条规定的国务院行政管理职权的事项。

其中宪法对国务院的职权有

项列举。这种列举式的规定确实

使权力机关和行政机关的立法权限有了相对明确的界定，我们可 以期望， 通过法律的实施， 能够对过去存在的 “越位立法” 和“错位 立法” 现象进行彻底的纠正。 值得注意的是， 《立法法》第九条还对 国务院的授权立法事项作了列举性的排除，即“有关犯罪和刑罚、 对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法 制度等事项”不得授权国务院先制定行政法规。这是对权力机关 专有立法权的再次申明，是防止行政权过度扩张和

意的法律措

施，也是民主制度的具体保障。 特别立法权限的划分 所谓特别立法权限的划分是指在中央和地方、权力机关和行 政机关的立法权限划分的基础上存在的其他立法主体或不确定立 法主体的立法权限划分的问题，它主要包括特别行政区的立法权

第　９９　页

限问题、军事机关的立法权限问题、被授权立法的机关立法权限问 题和共有立法权和剩余立法权的权限划分问题。 特别行政区的立法权限问题。这是我国特有的立法权限的 划分问题。按照邓小平同志“一国两制”的政治设想，我国顺利地 实现了香港、澳门的回归。根据宪法和两个基本法的规定，香港、 澳门是我国的两个特别行政区，在这两个特别行政区中实行特别 的社会制度，在统一宪法和各自基本法的规定内实行高度自治。 所以特别行政区的立法机关的设置和立法权限与一般地方立法有 很大不同。根据两个基本法的规定，香港、澳门特别行政区的立法 会是特别行政区的立法机关，主要行使立法职权，不同于大陆的地 方权力机关。它制定的规范称为法律，而不是法规。在宪法和基 本法的原则下其立法机关可以自主立法。具体地说，特别行政区 与中央立法权限的划分是，除对外交和国防事务特别行政区无权 立法外，对本区域内的所有事项都可以立法。特别行政区的立法 除不得与两个基本法相抵触外，可以不受全国人大及其常委会制 定的其他法律的限制。 军事机关的立法权限问题。按照西方各主要国家的通行做 法，军队管理是隶属于行政权力之下的，所以并不存在军事立法权 限的单独划分问题。但我国的军队管理体制有些特别，它的最高 机关

一中央军委是由中央军委主席提名、全国人大或全国人大

常委会决定的， 其职权是 “领导国家的武装力量” ， 由选举产生的军 委主席对全国人大和全国人大常委会独立负责。实际上中央军委 是独立 于行政机关和司法机关之外的国家机关。然而宪法并没有 赋予它独立的立法规权，虽然多年来各级军事机关实际上已制定 了大量的法规。“鉴于我国宪法所确立的国家体制和中央军事委 员会的性质与地位，国家军事机关事实上已经制定近千件军事法

第　１００　页

规、军事规章的现实情况以及实现依法治军的客观需要” 年制定的

法法》肯定了军事法规是属于法的范畴： “中央军事委

员会根据宪法和法律，制定军事法规”，“中央军事委员会各总部、 军兵种、军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、 命令， 在其权限范围内， 制定军事规章” “军事法规、 ， 军事规章在武 装力量内部实施”②。根据立法法的这个规定，可以看出，所谓军 事机关的立法，是指具有军事领导职能的机关依照法定的职权和 程序制定、修改、补充和废止有关军事事务的法律规范的活动。军 事机关的立法和军事立法是两个不同的概念。军事立法泛指所有 的立法主体依照法定的职权和程序制定和军队事务有关的法律规 范的活动。它既包括全国人大及其常委会制定军事法律的活动， 也包括 中央军委制定军事法规的活动，还包括国务院与中央军委 联合制定军事行政法规的活动，中央军委的下一级军事机关制定 军事规章的活动，以及享有规章制定权的国家部委和地方政府与 军事机关联合制定或单独制定军事行政规章的活动。在权限的划 分上， 宪法规定， 全国人民代表大会 “行使国家立法权” “决定战争 ， 和和平的问题”；全国人民代表大会常务委员会除和全国人大共同 行使国家立法权外，还有权规定军人的衔级制度，决定战争状态的 宣布，决定全国动员以及全国或局部戒严；国务院“领导和管理国 防建设事业” 。 《立法法》和《中国人民解放军立法程序暂行条例》 则对军事机关制定军事法规和军事规章的权限作了划分。条例规 定：“军事法规由中央军委制定，军事规章由军委各总部以及国防 科工委、 军兵种、 各军区制定” “调整对象属于国防建设领域， ； 涉及

①见李步云： 《关于起草《中华人民共和国立法法 （专家建议稿） 》的若干问题》， 载 页 《中国法学 年第 期第 ② 见 中华人民共和国立法法》第 条。

第　１０１　页

地方人民政府、社会团体、企事业单位和公民的军事行政法规、军 事行政规章，分别由中央军委会同国务院，军委各总部、国防科工 委会同国务院有关部门联合制定”。所以，全国人大及其常委会制 定军事法律，国务院和中央军委联合或单独制定军事行政法规，国 务院的下属部门以及地方政府和中央军委下属的各总部、各军兵 种、各军区联合或单独制定军事行政规章，中央军委和各总部、军 兵种、各军区分别制定军事法规和军事规章。从实践来看，权限划 分是清楚的，也基本“符合我国目前的立法体制，在实际工作中也 比较顺畅”①。现在的问题是，军事法律、军事行政法规和军事行 政规章这三种军事法的制定都有宪法依据，而军事法规和军事规 章的制定并没有宪法依据， 《立法法》以及《中国人民解放军立法程 序暂行条例》对此所作的规定是否合宪？这是我们立法理论中应 该注意的问题，也是我们以后修宪应该关注的一点。 被授权立法的主体立法权限问题。所谓授权立法，是指有 权立法的主体，为了满足实际需要，而将自己的立法权部分地授予 其他机关行使。被授权的机关据此进行的立法即是授权立法。在 实行三权分立的国家，常常是由立法机关将一部分立法权授予行 政机关。因为在三权分立的理论中，立法权、司法权和行政权是平 行的， 以立法机关将自己应该行使的权力交由行政机关行使，类 似于民法上的委托关系，因此西方国家常常称之为委托立法或委 任立法。我国不实行三权分立的制度，而是坚持权力统一行使原 则。人民代表机关享有一切国家权力，是最高国家权力机关。由 这个最高权力机关产生国家的行政机关、司法机关、军事机关等， 它们在权力机关的授权下分别行使国家的行政权、司法权和军事 ①见李步云主编： 《立法法研究》， 第

页。湖南人民出版社，

年版。

第　１０２　页

指挥权。在必要的情况下，权力机关也授予有关机关以立法的权 力，这种授予是授权而不是委托。因为我国的权力机关在国家机 关体系中处于主导的地位，其他国家机关都从属于国家权力机关。 当然，在我国的授权立法中，授权主体也不仅仅是最高权力机 关， 地方 权力机关也可以将自己的立法规权授予地方行政机关，行 政机关也可以将自己的立行政法规权授予下级行政机关。但一般 认为，授权主体的层级不宜过低，以维护立法的权威和保证立法的 质量。 至于被授权立法的主体，在西方国家范围是比较大的。如在 英国，除行政机关可以接受议会的委托进行立法外，法院、教会及 社会组织等，都可以受议会的委托进行立法；在法国，具有行政管 理职能的其他组织也可能得到议会的立法委托；美国的法院亦时 常在议会的委托下制定有关诉讼和司法程序方面的法律。我国法 律对于被授权立法的主体没有明确的规定，有学者建议，授权对象 不宜过宽，应限制在能行使一定立法权的主体范围内。这种观点 有一定的道理。从我国的实践看，授权对象主要是各级人大和行 政机关，也包括少数的有部分行政管理职权的社会组织。 被授权主体的立法权限应该仅限于立法授权事项，从理论上 讲，这个范围是很容易明确的，授权立法的主体一般也会在授权文 件中加以明示。但在我国的立法实践中，一些授权主体往往缺乏 明确的授权目的和授权技术，致使有些授权无法确定明确的权限， 这就需要通过推定的方式来确定授权的范围。有学者归纳出了六 个推定规则：①当授权主体没有明示是否需要备案、批准的程序要 求时，被授权主体本身是立法主体的，则应按本身的立法程序要求 立法；本身不是立法主体的，则应按民主立法原则自己决定其程 序。②当授权主体没有明示立法适用范围的，则应推定为在被授

第　１０３　页

权主体管辖的范围内生效和适用。③当授权主体没有明示授权立 法的时间时，则立法完成即授权结束，或授权条件消失，则授权自 然失效。④当授权主体没有明确授权立法的事项范围时，则被授 权主体可以推定在授权主体的立法范围内，不得超出授权主体所 享有的立法范围。⑤当授权主体没有明确授权立法事项的内容限 制时，则可推定为必须遵守宪法的规定，必须以宪法确定的原则为 依据。因为宪法是不能通过授权而改变的，宪法是一切立法的依 据。⑥当被授权的主体接受了授权，就必须就授权事项进行立法， 否则就是失职；如果被授权主体将接受的授权又全部或部分地交 给其他主体行使，便是立法的转授权，没有授权主体的明示，应推 定为不得转让①。

年颁布的《立法法》将此内容吸收了进来，

明确规定： “被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。 ” 被授权主体的立法，其效力等同于该主体其他立法的效力，这 在目前已形成了共识。授权立法事项，经过实践检验，制定法律的 条件成熟时，授权主体应及时立法，法律制定后，相应立法事项的 授权即行终止。这是《立法法》对最高权力机关授权立法的规定， 同时也适用于其他授权立法的主体。 共有立法权和剩余立法权的权限划分问题。所谓共有立法 权是指宪法规定由两个不同的立法主体共同对某些事项行使立法 权。它通常体现为中央和地方立法权的共有。如在联邦德国的宪 法中， 共有

项内容是规定由联邦中央和各联邦州共同行使立法

权的，其中包括民法、刑法和执行判决的立法，法院组织和诉讼程 序的立法， 律师、 公证和法律顾问的立法， 婚姻登记的立法， 结社和 集会立 法，战争损害和赔偿立法，公共福利立法等等。在美国的宪 ①见 张根大 方德明、 祁九如： 《立法学总论》， 第 版。

页 。法律出版社，

年

第　１０４　页

法中也有

项是联邦国家和州共有的立法权。它们是：征税，借

款， 设立银行和公司， 设立法院， 制定和实施法律， 为公用目的而征 用财产，举办公共福利。共有立法多是以明确列举的方式规定权 限内容，一般实行中央优位的原则，即在共有立法权的范围内，如 果中央尚未立法，那么地方就可以立法；如果中央已有立法，地方 就不得再立法； 如果地方先立了法， 中央又立法， 则取消地方立法。 所谓剩余立法权是指宪法没有明确确定立法主体的立法事 项，通常是指专有立法权和共有立法权以外的立法事项。各国基 本上采用三种方式加以解决：一是实行余权归地方的原则。如巴 基斯坦宪法第

条第

款规定， 省议会有权就未列入 “联邦立法

事项表” 和 “共同立法事项表” 的任何事项制定法律， 但议会对此类 事项无立法权。马来西亚宪法第

条也规定，州立法机关有权就

附表九各管辖事项表所未列入，并且不属于议会立法范围的任何 事项制定法律。奥地利宪法也有类似的规定 央的原则。如印度宪法第

二是实行余权归中

条规定，联邦议会有权对印度

境内不属于任何邦的任何地区就任何事项制定法律；联邦议会拥 有就未列入专有权力的其他事项制定法律的独享权力。三是实行 中央、地方对余权都拥有行使权，但中央权力优先的原则。如西班 牙宪法第

条规定，自治区得制定自治章程；自治章程是各自治

区的基本法规。宪法未明确赋予国家的职权，可由自治区根据其 章程行使。自治章程未承担的职权，由国家行使。但一旦发生冲 突，在所有未明确划归自治区职权的情况下，国家高于自治区。在 任何情况下，国家的权力均是自治区权力的补充。 （二） 立法体制的类型 立法体制是可以作多种类划分的，有学者将历史上存在过的

第　１０５　页

立法体制分为五种类型，即：

根据立法体制是否以民主原则为

基础将立法体制分为专制立法体制和民主立法体制。所谓专制立 法体制，是指立法主体是惟一的，立法权限不作任何划分，一切立 法权集于专制者一身；所谓民主立法体制是指人民在立法中享有 一定的权利，人民成了立法主体的组成人员。

根据立法权是否

由同一机关来行使可以分为单一立法体制和复合立法体制。所谓 单一立法体制是指立法权由同一类别的机关或同一个机关甚至于 一个人行使的立法体制。如立法权由中央和地方的议会行使，立 法权由一个中央机关行使，或者立法权由皇帝行使都属于单一立 法体制；所谓复合立法体制，是指立法权由两个或两个以上的不同 类别的机关分别行使的立法体制。其中又分为两种形式，一种形 式是同一个法律的制定需要由两个或两个以上的不同类别的机关 来行使立法权，如提案权由一个机关行使，审议、批准权由另一个 机关行使，公布权由再一个机关行使；另一种形式是不同的法律由 不同类型的机关来制定，如由议会来制定法律，由行政机关来制定 行政法规等。

根据立法主体是否存在中央和地方等级关系可

分为一级立法体制和多级立法体制。一级立法体制是指立法权只 能由中央机关行使，其他地方机关均无立法权的体制；多级立法体 制是指中央和地方的立法主体都各自享有不同的立法权的体制。 根据

方立法层级的不同，可以分为二级、三级、四级等不同的层

级体制，只分为中央和地方两级的为二级立法体制。

根据一个

立法主体在行使立法权时是否受到另一个立法主体的牵制可以分 为独立型的立法体制和制衡型的立法体制。独立型的立法体制是 指立法主体行使立法权时不受其他机关的制约，由自己独立行使 立法权；制衡型的立法体制是指一个立法主体进行立法时受到另 一个立法主体的制衡，另一个立法主体对该法律能否生效具有很

第　１０６　页

大的影响力。如美国即为典型的制衡型立法体制，国会制定法律 时，既受到总统的制衡，也受到最高法院的制衡，总统通过行使有 限否决权来制衡国会立法，最高法院则通过解释宪法权和审查违 宪权来制衡国会立法。

根据立法权限是否高度集中可以分为集

权型立法体制和分权型立法体制。立法权高度集中在某个机关或 个人手中的立法体制是集权型立法体制；立法权根据适当的原则 进行划分，分别由不同的机关行使立法权的体制，是分权型立法体 制。奴隶制、封建制社会的立法体制是集权型的，资本主义、社会 主义的立法体制有的是集权型的，有的是分权型的①。这五种类 型的划分虽然在某些内容上还存在有待商榷的地方，但从总体上 来看，概括的是比较全面的。任何一个国家的立法体制，都可以分 别被归入其中的一种或几种类型。当然，更多地是一个国家的立 法体制同时具有多个类型的特征。这就使得一个国家的立法体制 往往处于一个错综复杂的结构体系之中，而这个体系中的任何一 个支系如果出现问题，就会给整个体系带来破坏性的影响，有时甚 至是毁灭性的影响。因此，确立什么样的立法体制和整个立法体 制中各个部分的权力配置就成了一个非常重要的问题。 就各国的情况来看，建立什么样的立法体制，并不是一个纯主 观的问题，它和一个国家的政治体制、经济发展状况、民族社会传 统、文化思想传统都有很大的关系。一般来说，在经济落后、政治 保守的国家和社会，不可能出现民主的立法体制；在一个传统上地 方权力较大，民族情况复杂的国家也多实行多级立法体制；在一个 有着悠久集权传统的国家也是很少采取制衡体制的。但影响最大 的因素是一个国家的政权组织形式和国家结构形式。政权组织形 ①见张根大、 方德明、 祁九如： 《立法学总论》， 第

页 。法律出版社，

年

第　１０７　页

式直接决定立法权属于国家机构体系中的哪些机关，国家结构形 式则直接决定有权立法的机关立法权限如何配置。有学者认为， 政权组织形式决定横向立法权限的划分，即决定立法权限在立法、 行政、司法三机关之间如何划分，国家结构形式决定纵向立法权限 的划分，即决定在中央政权和地方政权之间立法权限的划分①。 政权组织形式和国家结构形式不同，立法权限的划分也有很大区 别。如当代世界两种主要的政权组织形式是资本主义国家的议会 制和社会主义国家的人民代表会议制度，前者是以分权制衡理论 为基础和指导的，所以国家的立法权、司法权和行政权虽然由三个 机关分别独立行使，但议会的立法权同时也受其他两个机关的制 约；后者是以议行合一原则为基础和指导的，所以人民代表机关在 国家机关体系中居于领导和监督的地位，统一行使和决定有关立 法事务，不受行政机关和司法机关的牵制，而行政机关和司法机关 还要服从它的领导和监督。国家结构形式的不同也使立法权限的 划分有很大的区别。如当代世界各国的国家结构形式主要有两种 类型，一种是单一制国家，一种是复合制国家。在复合制国家中， 主要是联邦制的国家形式。在立法权限的划分上，单一制国家一 般是在统一宪法的基础上制定国家法律，地方国家机关或者没有 立法权，或者在国家法律的范围内制定地方法规，除非是基于特别 的授权，否则地方机关不得在国家法律规定的范围之外制定法规。 而联邦制国家一般除了有联邦宪法外，各联邦成员还有自己的州、 省或共和国宪法，有各自的立法机关和政府，它们在各自的领土上 行使一定的国家权力。凡没有交给联邦国家统一立法的事项，各 成员单位都有权进行立法。 ①参见朱力宇：《立法体制的模式问题研究》，载《中国人民大学学报》 期。

年第

第　１０８　页

就我国的政权组织形式和国家结构形式来看，人民代表大会 制度和单一制的国家形式，决定了中国当代的立法体制既属民主 立法体制， 也属复合立法体制， 既有独立型特征， 也有分权型特征， 还有多级立法特征，是不完全相同于其他国家的独特的立法体制， 其中有值得肯定的地方，也有需要改革和进一步完善的地方。 （三） 中国当代立法体制及其完善 关于中国当代的立法体制问题，早在上个世纪

年代我国法

学界就有过热烈的讨论，取得了一定程度的共识，但完全统一的认 识直到今天也没有达成。法学界主要的观点大致有这么

种：

第一种观点认为，我国当代的立法应该属于“一元性二层次三 分支” 的体制。 所谓“一元性” 是指立法权集中在中央， 立法权不容 分割，全国只有一个中央立法机关集中地完整地行使制定法律的 权力，只有一个立法的源头，只有一种立法体系。地方虽然可以被 授权制定规范性的法文件，但并不具有完整、独立的立法权，是中 央立法权的派生。“二层次”是指统一行使国家立法权的有全国人 大和它的常设机关

全国人大常委会，作为最高权力机关它们

是一级的，但在立法权限上分为两个层次，各自行使独立的立法 权，在立法范围上有所分工。“三分支”是指全国人大通过宪法授 予国务院以制定行政法规的权力，授予省、自治区、直辖市的人大 和人大常委会制定地方性法规的权力，授予民族区域自治地方制 定自治条例和单行条例的权力。这是由全国人大的立法权派生出

来的

种立法规权①。 第二种观点认为，中国当代的立法体制具有“一元二级多层

①见郭道晖： 《我国一元性立法体制》， 载郭道晖等主编： 《立法 术》， 第 页。北京大学出版社， 年版。

原则 制度 技

第　１０９　页

次 ”的 特 点。 所 谓“ 一 元 ” ， 是指国家权力属于人民， 人民行使国家 权力的机关是中央和地方各级人民代表大会，人民意志的最高体 现是国家的宪法，全国只有一个宪法，是制定一切法律规范的依 据， 具有 最高的法律效力，构成国家立法体制的核心和基础。“二 级”是指中央和地方两级立法相结合的体制。中国既不像有些单 一制国家那样强调中央立法集权，也不完全仿效联邦制国家的权 力分散，而是考虑统一的、多民族的、单一的社会主义国家的具体 情况，遵循中央统一领导，充分发挥地方积极性、主动性的宪法原 则，在法律上分列中央立法和地方立法的权限范围，把立法体制划 为中央和地方两级，从宪法和法律上赋予地方以制定地方性法规 的权力“多层次”是指在两级立法中，又分别存在不同层次的立 法权 限如 从中 央来说 ，首 先在行 使国 家立 法权的 全国 人大 和它 的常委会之间，在立法权限上就分为不同的层次，各自享有特定的 立法权限，在立法范围上有分工，在效力和权威性上也有差别。其 次在法律和行政法规的关系中，也存在主次、源流的不同层次，法 律效力是不一样的。从地方来说，省、自治区人大及其常委会制定 的规范性法律文件的地位和效力和省、自治区人民政府所在地的 市及 较大 市的 人大及 其常 委会制 定的 规范 性法律 文件 是不 一样 的，后者不能违反前者。自治区、自治州和自治县所分别制定的自 治条例和单行条例，其地位和效力上也有层次的差别。所以，一元 二级多层次既是中国当代立法体制的特点，也是中国当代立法体 制的实际构成①。 第三种观点认为，现行中国立法权限划分体制是由全国人大 的国家立法权、全国人大常委会的国家立法权、国务院立法权、一 见刘升平， 、

技不

第

代中国立法体制研究》， 载郭道晖等主编： 《立法 页。北京大学出版社， 年版。

原则 制度

第　１１０　页

般地方立法权、民族自治地方立法权所构成。这是一种由中央和 地方、权力机关和政府作了一定程度的分权的立法体制。这个立 法体制有三个重要特色：①强调中央统一领导，强调国家立法权属 于中央并在整个立法体制中处于领导地位。②多级或多层次并 存， 全国人大及其常委会、 国务院、 一般地方， 在立法权上以及在它 们制定的法的规范的效力上有着级别之差。③多类结合，即各种 立法权存在着类别上的差别：一类是国家立法权、一类是国务院行 政法规立法权和法律提案权，一类是一般地方立法权，一类是民族 自治地区立法权，一类是授权立法权。概括起来讲，就是现行中国 立法权限划分体制是中央统一领导和一定程度分权的、多级并存、 多类结合的立法体制①。 第四种观点认为，中国现行的立法体制可以概括为“一元性、 二级、三层次、四分支”的结构。即我国立法权的配置是依照一部 宪法的统一规定而构成的统一的整体。它具体分为中央和省两 级，分别行使国家和省的立法权。立法权的配置在每一级的内部 又分为三个层次，即中央一级为：全国人民代表大会及其常委会制 定法律，国务院制定行政法规，国务院各部门制定行政规章这三个 层次；省一级的为：省级人大及其常委会制定地方法规，省级人民 政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人大及其常委会制定 地方法规，民族自治地方制定自治条例和单行条例为一个层次，省 级人民政府制定规章为一个层次，省级政府所在地的市和经国务 院批准的较大市的人民政府制定规章为又一个层次。中央一级的 立法权延伸到地方，分为四个分支。第一分支是地方权力机关和 地方政府机关制定地方性法规和地方政府规章的权力；第二分支 ①见周旺生： 《论现行中国立法体制》， 载郭道晖等主编： 《立法 术》， 第 年版。 页。北京大学出版社，

原

制度 技

第　１１１　页

是民族区域自治地方制定自治条例和单行条例的权力；第三分支 是经济特区地方权力机关和地方政府机关制定特区法规和规章的 权力；第四分支是特别行政区立法会和长官制定法律的权力①。 除了以上四种主要的观点外，当然还有一些其他观点，如有学 者认为， 中国当代立法体制是多层次的二元 （双轨） 制。 多层次是指 从横向看存在着中央和地方两级以及许多层次的立法主体；二元是 指从纵向看，行政系统与人大分权。行政系统和权力系统实际上是 两条并行的轨道，理由是行政法规和规章不仅在实际生活中作用重 要，数量巨大，而且其很多不是因授权而是因宪法和法律的直接规 定而取得的立法权②。这和权力机关立法权的来源没有什么实质的 不同。这种观点不被大多数学者接受，主要是对二元制理论存有较 大疑虑， 特别是它与中国奉行的立法至上原则形成矛盾。 从国内学界的情况来看，第一种和第二种观点的赞同者都有 一定的数量，形成近年来立法体制理论的主流观点。但本文更趋 向于第四种观点， 不过在 “级” “层次” 、 和 “分支” 的划分上还有自己 的看法

首先， 在 “级” 的划分上， 本文认为还是以 “中央” 和 “地方”

作为区分的概念比较适宜。因为“中央和地方，这是各国通用的划 分： 凡统管全 国的机关， 包括 权力机关、 行政 机关、 司法机关 都统称 为 中央国家机关 ， 凡是管国家一部分行政区域的权力机关、 行政 机关、 司法机关都称为 地方国家机关 。 在我国， 从建国之初的共 同纲 领到 现行宪 法， 也都 是如此 划分的。 ” ③“省” 的概念 无法 涵盖 和它同级的直辖市和自治区，也无法概括省人民政府所在地的市、 ①见李步云、 汪永清主编： 《中国立法的基本理论和制度》 ， 第 页。中国法 年 版。 制出版社， ②见陈端洪： 《立法的民主合法性与立法至上》， 载《中外法学 年第 期。 代中国立法体制研究》，载郭道晖等主编： 立 法 原则 制度 见刘 页。北京大学出版社， 技不 第 年版。

第　１１２　页

经济特区所在地的市和国务院批准的较大市的权力机关和政府机 关， 然而它们却都是重要的地方立法主体。 其次， 在 “层次” 的划分 上，中央三级并不确当。因为全国人大和它的常委会虽然共同行 使国家立法权，但在权限上是有区别的，分属两个不同的层次，全 国人大立法的效力和权威均高于它的常委会。地方立法也呈现出 不同的层次， 因此谓“多层次” 立法较为恰当。 其三， 在“分支” 的划 分上， 应该分为五个， 即： 权力机关的立法为第一个分支； 行政机关 的立法为第二个分支；民族自治地方的立法为第三个分支；经济特 区的立法为第四个分支；特别行政区的立法为第五个分支。也就 是说， 我国当代立法体制可以概括为“一元、 二级、 多层次、 五分支” 的结构。这种划分显然是在上述前两种观点的基础上作出的，所 以分别吸收了它们合理的部分而弥补了它们的缺陷，使得我国当 代立法体制的结构系统更加清晰和完整。 总的来说，我国当代的立法体制既不同于一般的单一制国家， 也不同于联邦制国家，而是有着独自特色的制度体系，它是由我国 国情决定的。我国幅员辽阔，人口众多，有近

个不同的民族。

各地区、各民族的政治、经济发展很不平衡。这就决定了采取一元 两级立法体制才能更有利于国家的整体发展。如果一切法律都由 中央来制定，势必造成很多地区的不适应，从而影响法律效力的发 挥。而过于分散的联邦制又不符合我国的政治、历史和文化传统。 同时由于大国的因素，使得我国的管理层次复杂，没有多层次的立 法也必然会给我们的管理造成困难。此外，多民族的特点也要求 我们在制定法律的时候必须考虑到各族人民群众的民族习惯和经 济文化水平，加之我们特殊的“一国两制”的行政结构和改革开放 的社会发展要求，没有一个针对特殊主体的特殊权力的划分，是无 法达到科学、 稳定、 民主、 有效的立法目标的。

第　１１３　页

我国现行的立法体制是基本上适合我国目前的状况的，因此 是较为适宜的。但这并不是说，这个立法体制就十分完美了。就 整体来看，在许多方面，我们还有进一步完善的必要。 第一，关于宪法和法律规定的行政机关依职权立法的问题，就 是一个需要正视的问题。诚然，就我国的政治体制和宪法精神来 看， 一 元立 法 （或 曰双 轨 立法 ） 是 不 允 许的。 所 以， 绝大 多 数 学者 不 能接受上述“多层次、二元制”的观点。但应然的要求代替不了实 然的观察，就宪法和法律的实际规定看，少数学者的质疑并不是空 穴来风

如在《宪法》第

中， 除 了第

条规定的由国务院行使的

项职权

项规定国务院必须“根据宪法和法律，规定行政措施，

制定 行政法 规， 发布决 定和命 令” 外， 其余

项均无“根据宪法和

法律”的限制性规定，然而其中却不乏制定行政法规的事项。新颁 行的《中华人民共和国立法法》对此再次加以肯定①。这就使行政 机关直接取得了行使立法权的依据，即即便没有法律的规定，但依 照宪法，行政机关就可以行使与行政事务有关的任何立法权，这就 使“次级立法”变成了事实上的一级立法。要理顺这个关系，就应 该取消宪法的直接规定，或者在宪法中进一步明确：行政法规的制 定必须依法律的规定或者权力机关的授权。否则，“一元制”体制 就不可能是名副其实的， “双轨制” 的疑惑就不可能消除。 第三， 地方立 法中“较 大市 ” 的 立法 权问 题。 赋予“由 国务 院批 准的较大的市”的人大和政府以立地方法规和规章的权力，是由 年和

年两次修改后的地方组织法规定的，当时的目的主

要是为了进一步下放权力，充分调动地方的积极性。特别是改革 开放多年来，地方经济文化的发展开始出现不平衡，开放的前沿和 ①见

华人民共和国立法法》第

条第

款第

项

第　１１４　页

重点地区的社会经济关系和管理工作较为复杂，对法律的需求也 较大，所以中央在组织法中作出了这样的规定。但规定的对象却 要由国务院来决定，即国务院认为哪些是“较大的市”哪些市才能 作为立法的主体，否则便不能成为立法的主体。这和国务院作为 行政机关的身份是不相符的，不符合国家权力分配的主体原则，应 该在宪法中作出纠正。 第三，地方立法层次过多的问题。在我国的现行立法体制中， 地方立法分为一般省级立法、省会城市立法、较大城市立法，自治 区立法、 自治州立法、 自治县立法， 经济特区立法等， 在这些不同层 次的立法中又都同时存在权力机关和政府机关两个不同系统的立 法，立法主体可谓众多。如果是一个省会城市，它就同时要受到来 自中央权力机关、中央政府机关、省级权力机关、省级政府机关四 个方 面、 个层次的法律、法规和规章的约束，在这重重的规范网 络之下，自己还会有多大的立法余地？加之各地情况没有太多的 特殊性，但它还要履行立法的职责，还要在上位立法确定的范围内 立法，就只有抄搬上位法律法规的内容。大量的重复立法、交叉立 法就是这样产生的。所以，地方立法体制应该改革，应该减少地方 立法层次，使地方真正能够行使有效的立法权力。这和适当扩大 地方权力的立法指导思想并不矛盾，只是消除地方立法 种手段

乱的一

因为如果没有独立立法的空间， 不能产生实际效用， 设置

再多的 主体也没有用，只会造成制度的混乱。 第四，地方权利平等的问题。省会城市和较大城市享有立法 权， 这个规定的初衷是要解决 “前沿和重点地区” 的法律需求问题， 是要支持这些地区谋求更大的发展。但也同时给其他地区以不平 等待遇。发展是所有地区的要求，不论城市大小，经济实力强弱， 都有在既有基础上努力发展的权利。“前沿和重点地区”的发展有

第　１１５　页

它们特殊的课题，落后地区和中小城市的发展也有自己特殊的课 题， 在解决特殊问题的性质上， 各地是一样的， 应该有一样的权利， 得到同样的权力资源的配置。 所以，从总体看，我国立法体制的完善重点应放在两头，一是 在法律的规定上作出调整，进一步理顺关系；二是改革地方立法体 制，对地方立法主体进行精简，同时给予平等的待遇，使各地在地 位平等的基础上，在明确、简约的规范中发展，使地方立法真正成 为推动地方发展的推进器，而不是阻碍其前进的绊脚石。

（一） 立法机关的概念和类型 关于立法机关的概念问题，东西方都存在有两种不同的观点。 一种认为，只要承担立法职能，从事立法活动，能够制定法律的机 关就是立法机关；另一种则认为，只有和国家行政机关、司法机关 相对应的国家权力机关才是立法机关。有学者称前者为功能主义 观点，后者是结构主义观点。也有学者称前者是广义的概念，后者 是狭义的概念。还有学者认为广义、狭义的划分没有必要，立法机 关只能是指以行使立法权为其机关的专门职能或主要职能的国家 机关。如外国的议会或国会，我国的人民代表大会及其常委会。 其他的有权制定各级各类规范性法律文件的国家机关和立法机关 一起都统称为立法主体。即立法主体和立法机关的关系是包含关 系，立法主体是大概念，立法机关是小概念，立法主体包含立法机 关。如我国最高行政机关是立法主体，但却不是立法机关①。本 ①见张根大、 方德明、 祁九如： 《立法学总论》， 第

页。法律出版社，

年版。

第　１１６　页

文采用的是最后一种观点，即立法机关是指以行使立法权为其专 门职能或主要职能的国家机关。在我国是指各级人民代表大会及 其常委会，在国外则是指议会、国会等类型的代议机关。 从历史上看，立法并不一定和立法机关相联系；立法机关也并 不一定是和行政机关、司法机关相对应的机关。和立法机关相联 系的立法只存在于民主共和政体的国家和少数的等级君主政体的 国家。在专制君主制国家，立法是由专制的君主一人掌握的，或者 由君主指定的非专门机关制定，并不存在所谓的立法机关。立法 机关也不仅仅是三权分立的产物，早在古希腊的雅典就有近现代 立法机关意义的最高权力机关

“公民大会” ， 古罗马也有 “库里

亚大会 和元老院，它们都是以行使立法权为主要职能的国家机 关。只是资产阶级启蒙思想家在提出权力分衡的设想时，将立法 机关作为和行政机关、司法机关相对应的概念明确提了出来，从 使其具有了近现代的意义。 一般认为，现代议会制度发端于英国。英国的立法机关 议会， 至今已有

多年历 史， 被称 为“议会 之母” 。 英国最 初的议

会有三个主要特征：一是由不同社会集团的代表组成；二是有大致 固定的会期；三是有选举和罢免国王、制定法律和缔结条约等权 力。其他的西方封建国家也有仿照英国组成类似机关的，但都不 完全具备这三个主要特征，因此都不能看做是真正意义上的议会 机关。美国作为英国的殖民地，在独立战争前就有议会机关。独 立后，先是成立邦联国会，实行一院制。后又于

年宪法中确

立了联邦议会为美国最高立法机关，实行两院制。法国真正意义 的议会是

年由第三等级代表组成的 “国民议会” ， 后又改组为

制宪议会，实行一院制。在以后的一个半世纪中曾多次进行过制 度和权力的变更，最后终于确定为两院制，下院称国民议会，上院

第　１１７　页

称参议院，两院同等享有立法权。德国的议会成立于 后多次变化， 至

年 ，以

年根据德意志联邦基本法选举产生了国会，

由联邦议院和联邦参议院组成，是联邦德国的最高立法机关，共同 行使联邦立法权。日本的民选议会产生于

年， 但很快就被天

皇的御用议会所取代，直到第二次世界大战后，才被根据

年

宪法而成立的国会所取代。当代的日本国会是国家的最高权力机 关，也是国家惟一的立法机关，实行两院制，由民选产生。社会主 义国家的立法机关发端于

年成立的巴黎公社，它是无产阶级

政权的有益尝试。公社委员会是这个政权的最高权力机关，它由 民选产生，其委员向选民负责和汇报工作，选民有权随时撤换和罢 免不称职的委员。公社委员会行使公社的立法权，同时也掌管着 最高司法权和监督权，管理着全公社的行政事务。以后的社会主 义国家也大多仿照此形式，实行议行合一的制度。 从各国立法机关的设置情况来看，形式并不完全相同，依据不 同的标准可以对其作多种类划分。如按立法机关的内部结构来划 分，可以分为：一院制的立法机关和两院制的立法机关。所谓一院 制是指最高权力机关是一个机关，这个机关有称议会的，也有称国 会的， 还有称国民议会、 人民议会、 众议院或人民代表大会的， 立法 权也只由这一个机关行使。所谓两院制是指最高权力机关是由两 个机关构成的， 一般称下议院 （或称平民院、 众议院、 国民议会） 和 上议院 （或称贵族院、 参议院、 联邦议院） ， 前者为第一院， 后者为第 二院，立法权也由这两个机关共同行使。两院关系大多是一种制 约型的关系，只要有一院不通过法律案，就不能制定出法律。如按 立法机关行使立法权的范围来划分，可以分为中央立法机关和地 方立法机关。中央立法机关是以整个国家的名义实施立法行为的 机关；地方立法机关则是以地方政权的名义实施立法行为的机关。

第　１１８　页

如按立法机关的组织程序和不同的任务来划分，可以分为一般立 法机关和特别立法机关。一般立法机关就是按普通程序产生的， 以制定一般法律的立法机关；特别立法机关是指由特别程序产生 的，用以制定、修改、废止宪法或其他重要法律的临时性的立法机 关。西方有学者从政治学的角度对立法机关进行分析，认为可以 按立法机关的功能和结构两方面的标准进行划分：一看是否构成 了实质性的立法机关；二看是否能通过立法机关真正对政府施加 影响，从而把立法机关依次划分为：议论型的立法机关、基本议论 型的立法机关、基本立法型的立法机关和立法型的立法机关这样 四种。也有人以立法机关的统治能力为标准将立法机关分为：从 属型、 对等型、 竞争及支配型、 服从型和相互限定型； 还有人以政策 形成能力为标准将立法机关划分为： 弱体型、 主动型、 边际型、 应对 型和极小型①。这实际上都是以政府对立法机关的影响力的大小 为标准来划分的。 二） 立法机关的产生 所谓立法机关的产生，是指立法机关的组成人员是如何确定 的问题。世界各国大体采取四种方式：一是选举制，二是任命制， 三是世袭制，四是当然担任制。其中选举制是最主要的一种方式， 大多数国家都采用这种制度。 选举制的历史很悠久。早在公元前

世纪， 古希腊斯巴达城

邦中就实行选举产生议员和官员的制度。城邦中的长老会议和监 察官的人选都是由公民会议选举产生的。中世纪后，政治上的民 选官员制度被废弃，但在教会中，教皇、主教等高级教会领袖的任 ①见吴大英、 任允正、 李林： 《比较立法制度》， 第

页。群众出版社

年版。

第　１１９　页

免仍实行选举制度。英国议会制度形成后，由于各等级利益不同， 议会分为两院， 院由贵族组成，下院由骑士和市民代表组成。上 院的人员是世袭和任命的，下院是由选举产生的。后来，由选举产 生议会代表的办法逐渐制度化。 现代 选举 制度 一般 是作 为实 现民主 政治 的一 种方 式而 实行 的，但就选举的发展历史来看，它在本质上并不必然具有广泛民主 的特性。如果一个国家对选举人的资格限制较多，就很难达到真 正民主的要求。从历史上看，对选举人资格的限制主要包括以下

财产资格的限制。如英国

几种：

规定， 城市收入 村收入

年通过的选举改革法案

镑以上的房主和年付

镑以上的土地持有者和年收入

者， 具有选民资格；

镑以上房租的房客，农 镑以上的租地经营

职业、身份资格的限制。巴西将现役士兵规

定为无选举资格者，泰国则规定僧侣、牧师无选举权；

定居资格

的限制。即选民必须在选举区内居住一定的期限才有选举权。美 国大多数州规定居住期限为 国为

个月或一年，少数州规定为两年；英

个月； 法国、 比利时规定为

个 月。

） 受教育程度的资格

限制 。即法律规定选民必须达到一定的文化教育程度才有选举 权。葡萄牙法律规定，不识字的人没有选举权；巴西规定，文盲或 不能用葡语表达者没有选举权；美国有的州对选民进行文字测验， 直到

年才取消了这种做法。

）性别资格的限制。即只有男

子有选举权， 妇 女没有选举权。 在

世纪以前采取这种制度的国

家很普遍， 到

世纪末

世纪初，经过广泛的妇女运动，大多数

国家取消了这种限制。只有少数国家（如哥伦比亚宪法第 还保留这种规定。 人参加选举。如

条）

）种族资格限制。即不让某一种族或民族的 年以前，美国不承认黑人有选举权；种族隔

离下的南非也不允许非洲人和印地安人参加选举。

年龄资格

第　１２０　页

的限制。即只有达到了一定的年龄，才有资格参加选举。年龄的 规定各国均不一样， 有

岁 、 岁 、 岁 不 等。 一 般 来 说， 凡是在

国籍、年龄、精神疾病和剥夺政治权利的条件之外又另设有资格限 制的，即为限制选举制。反之，则为普及选举制。后者的民主性程 度高于前者，所以也是目前民主国家所普遍采用的制度。我国采 用的也是普及选举制。我国宪法和选举法规定，凡年满

周 岁的

中华人民共和国公民， 不分民族、 种族、 性别、 职业、 家庭出身、 宗教 信仰、 教育程度、 财产状况、 居住期限， 都享有选 举权和被选举 权， 但依法被剥夺政治权利的人除外。 选举制度除了可以分为普及选举制和限制选举制外，还可以 分为平等选举制和复数选举制、直接选举制和间接选举制等。所 谓平等选举制是指，凡有选举资格的人，选举地位平等，每人只有 一个投票权，而且每票价值相等。所谓复数选举制是指，普通选民 只有一个投票权，而有特殊资格的选民则有两个以上的投票权，或 者特殊选民的选票效力大于普通选民的选票效力。 的英国下院和

年以前

年的比利时宪法都有这样的选举规定，但现在

已成为历史，各国普遍采取的是平等选举制度。所谓直接选举制 是指，公民能直接选出立法机关组成人员的制度。所谓间接选举 制是指，公民不能直接选出立法机关的组成人员，而是要先选出代 表，再由代表或民意团体选举出当选人的制度。直接选举的积极 意义在于，能够保证选民表达其真实的意愿，反映真正的民意。但 不利因素是对选民的参政素质要求较高，大国和人口多的国家在 实施上有一定的困难。而间接选举制的利弊和直接选举制则恰好 相反， 以很难简单地判断孰优孰劣。不过从趋势上看，直接选举 制是世界选举制度的发展方向， 自

世纪以来，改间接选举为直

接选举的国家越来越多。我国目前尚不具备直选的条件，但相信

第　１２１　页

随着我国改革开放的不断发展，国家政治、经济、文化整体水平的 不断提高，国民文明素质的提高，直接选举制度也会提上我们的议 事日程 在选举制度中，被选举人的资格也是一个相当重要的问题。 有选举权的不一定有被选举的资格，因为多数国家对被选举人的 资格要求比选举人要严。如美国众议院候选人必须是取得国籍 年以上的公民，英国竞选议员必须交纳保证金，大多数国家被选举 人的年龄要求都比选举人要高。 在实行两院制的国家，第一院都是由选举产生的，第二院则有 采用选举制，也有采用任命制、世袭制或当然担任制的，还有相当 多的国家是几种方法混合采用。 任命制是指由特定的组织或人员任命某些人为立法机关组成 人员而产生立法机关的制度。任命的主体主要有四种，一是政府， 二 是党 派， 三 是 议会， 四是 国 家元 首。 任 命 制一 般在 第

院组成中

采用， 也很少单独使用， 通常是和选举制混合使用， 所占份额较小。 世袭制是指立法机关由具有特殊身份的成员组成，这些成员 身份是世袭的，议员资格也是世袭的。英国议会的上院就是这种 世袭制的典型。它的成员由六类贵族组成： 兰贵族

世袭贵族；

上诉审贵族； ）宗教贵族； ）王室贵族；

苏格

终身贵

族。其中相当一部分是世袭议员，其他部分为任命议员。比利时 的成年王子都有权进入参议院，也属世袭制议员。 当然担任制是指立法成员身份的取得不是由于选举或任命， 而是由于法律的规定而当然取得成员身份，一般是基于职务的规 定。如巴林国的内阁大臣为议会的当然议员，科威特国的内阁大 臣也为国民议会的当然议员。意大利的法律则规定，卸任后的总 统为终身参议员。

第　１２２　页

（三） 立法机关的性质和作用 现代立法机关是代议政治的产物，它主要是由人民选出的代 表或议员组成的机关。代表民意统一制定法律和监督行政，是立 法机关的主要职责。然而，民意如何确定？议员们是应该直接反 映人民的要求而不加进自己的意志，还是在人民要求的基础上以 自己的判断行使权力？是代表本选区的选民行使权力，还是代表 国家行使权力？这是所有的代议制国家所共同面临的问题，也是 政治理论学者颇有争议的问题。主要存在以下几种不同的观点： 委托说。这种学说认为，立法机关的成员都是各选区选民 的受托人， 议员被派到立法机关后， 就没有了言论、 表决的自由， 他 们的行为应受其选民的支配。这是近代立法机关建立的依据，也 是最早的关于立法机关性质的理论。它的思想渊源是资产阶级启 蒙思想家的自然法理论。他们认为，人生来是自由、平等和独立 的，任何人愿意放弃自己的自然自由并受制于公民社会的种种限 制，理由只有一个，就是这个共同体能够给他的财产和人身带来更 大的保障。“为了达到这个目的，人们才把他们全部的自然权力交 给他们所加入的社会，社会才把立法权交给他们认为适当的人选， 给予委托，以便让正式公布的法律来治理他们”①。“没有人民的 同意和委派，他们中间的任何一个人或若干人都不能享有权威来 制定对其余的人具有约束力的法律”②。受委托之人必须忠实地 接受委托的约束和限制， 否则， 人民有权解除委托。 代表说。这种观点并不排除委托的性质，但认为并非每一 个成员分别接受其选民的委托，而是立法机关作为整体是全国人 民的 受托 人， 这是 一种“代 表式 的委托 ” 。 其 中包 含两 层意思： ①见洛克： 《政府论》下篇， 第 ②见洛克： 《政府论》下篇， 第

页。商务印书馆， 页。商务印书馆，

年版 年版

一

第　１２３　页

个选区的选民，只是全国人民的一部分，不能构成主权的主体，所 以不能作为委托人要求代表只接受他们的委托；

立法机关整体

的意志相当于人民全体的意志，即立法机关接受的是全体人民的 委托，要向全体人民负责，而不存在对任何选区和任何选民的具体 义务和责任。立法机关虽然分为若干选区，但目的是为了选举的 方便，而非表示立法机关成员只代表该选区的选民。这种观点最 早是由英国政治家柏克提出来的。他说，选民的意见对于代表来 说无疑是重要和应该受到尊重的，然而，如把它视为权威的意见， 即使与代表的判断和良知的最显见的信念相冲突，仍盲目地服从， 并据以进行辩论和投票，则实在是人们对宪法之全部系统与旨意 的一种根本误解。国会是为国家全体利益而讨论问题的会议，全 体的共同理想，不应为地方的目的所改变①。有些国家认可这种 观点，并将其规定在自己的宪法中。如日本宪法第

条规定， “两

议院以代表全体国民之当选议员组织之”。德国宪法规定：议员 “是全体人民的代表，不受选民的委托和指示的约束，只凭他们自 己 的 良心 行 事 ” 。 法国

年的宪法也规定： “选民对议员的任何

强制委托均属无效”。 国家机关说。这种观点认为，选民团体和立法机关都是国 家机关的一种，各有各的职能。选民团体的职能是选举，立法机关 的职能是行使议决之权。两者不存在法律上的委托关系，它们的 职权均来自于宪法的规定。立法机关的立法行为属于国家行为， 选民团体的政治行为也属于国家行为，它们之间有监督和被监督 的关系。立法机关代表国家立法，如有不当行为，选民团体得通过 相应程序罢免立法成员。但这只是国家机关在履行职责，而不是 ①见吴大英、 任允正、 李林： 《比较立法制度》， 第

页。群众出版社，

年版。

第　１２４　页

因为立法机关违犯了某种委托 社会主义国家的政治理论很少从立法机关及其组成人员与选 民、选区、政党等关系的角度去认识立法机关的性质，而是着重于 从社会关系和阶级关系的角度，运用无产阶级专政的学说，来总结 社会主义立法机关的一般特征和活动原则，揭示立法机关的阶级 本质和社会性质。在实践上，则多采取折中的态度，规定代表或议 员既代表选区的选民，也代表全民。如前苏联宪法规定，选民可向 代表提出委托；代表在自己的活动中遵照整个国家的利益，照顾本 选区居民的要求，力求实现选民的委托；代表必须对选民以及提他 为代表候选人的集会和社会组织报告自己的工作和苏维埃的 作；辜负选民信任的代表，根据多数选民的决定，依照法律的程序 可以召回。我国宪法和选举法没有明确规定人大代表应当代表谁 在人民代表大会活动， 但《宪法》第

条的规定似乎表明人大代表

应该既代表全国人民的利益，又代表原选举单位的利益。这个规 定是：“全国人民代表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切 的联系， 听取和反映人民的意见和要求， 努力为人民服务。 ” （四） 立法机关的体制 立法机关的体制是指立法机关内部的结构组成形式。主要包 括立法机关内部结构的类型、内部的领导机构、内部的议会党团、 内部的委员会和立法机关的组成人员五个内容。 法机关内部结构的类型。世界各国立法机关内部的结 构方式是多种多样的， 如果以 “院制” 为划分标准， 则大致可以分为 两种类 型， 即“一 院制”和“多院制” 。 其 中多院制 中以两院 制为主 要类型，只有少数是三院制、四院制和五院制的型制。多院制的特 征是国家立法机关的组成分为多个相对独立的部分，国家立法权

第　１２５　页

由多个立法组织依法行使，存在多个具有一定立法人员、享有一定 立法职权的实体，这几个实体的法律地位基本处于平等状态。世 界上实行或曾经实行三院制的国家有南非、德国等国家，实行过四 院制的国家有执政府时期的法国，绝大多数国家一般都是一院制 或两院制。 实行一院制或两院制与国家结构形式没有绝对的关系，不论 是在单一制国家，还是在联邦制国家，这两种型制都存在。只是相 对来说，联邦制国家中实行两院制型制的更多一些。究其原因，主 要是因为两院制对解决联邦成员之间的矛盾，平衡联邦成员之间 的利益关系有所帮助。在实行两院制的联邦制国家，上院与下院 的关系，主要不是制约关系，而是调和关系，即使国内各种利益和 阶层的冲突能在立法机关中得到最大限度的调和。但自上世纪初 开始，两院制型制受到了理论上的质疑和实践上的挑战。反对者 认为，主张两院制者提出的第二院能防止议会草率立法的观点是 不能成 立的。因为如果代表的产生与第一院相同，则成员就不会 高明到足以防止草率立法的程度；如果其产生不同于第一院，以世 袭、 任命、 钦定等方式， 它就丧失了人民支持的基础， 势必有悖于代 议民主制的初衷。两院制也不可能达到相互制约、防止专横的日 的，只会降低立法的效率，使法律案在两院间无休止地传递。此 外，两院间的冲突还常常使行政机关无所适从，从而降低行政效 率。 因此， 上世纪 到

年代末时，采取两院制的国家还占多数，达

年代初，已“凋落”至

个 ，仅 占 世 界 议 会 总 数 的

，一 院制 则以 其较高 程度 的民主 性和 较真 实的立 法职 权而

第

① 参见 董 舆： 《现代议会构成及其议员产生方法考察》， 《宪法比较研究文集 页 中国民主法制出版社， 年 版。

第　１２６　页

成为建立现代议会的多数型制①。 立法机关内部的领导机构。立法机关内部的领导机构有 三种形式：一是议长作为领导机构。虽然在有些国家，议长是国 家的主要领导之一，但就大多数国家来说，议长只是议会的领导 人，负责主持议会会议。一般而言，议长的职权主要包括以下几 项：

召集会议；

员发言时间；

主持会议召开；

中 止 议 员 发 言；

批准议员发言； ） 决定议

主持表决；

维持 会议 秩序；

决定任用议会工作人员。议长的产生一般采用四种方式： 选举产生。即议长由全体议员选举，当选者为议长；

职务产生。

即基于某种职务或身份而当然地出任议长。如美国的参议院议长 由副总统当然担任，印度联邦院议长也由副总统当然担任； 命产生

任

即议会或其他有权组织指任某人任议长。泰国、尼泊尔

和约旦都采取这种形式；

轮流担任。其中又可分为按州首席议

员轮流、按州政府总理轮流、按州人数轮流等多种形式。此外，还 有轮流选举担任的形式，如瑞士。二是议长会议作为领导机构。 议长会议由议长、副议长和其他相关成员组成，其负责人是议长， 但议会重大事情由议长会议集体决定，共同承担议长的领导职责。 三是主席团作为领导机构。主席团一般是临时机构，它存在于会 期较短、立法机关组成人员为兼职的立法机关。其职责范围和执 行形式同议长会议。从立法机关的角度看，我国是一个权力机关 中分为不同层次的两个机关，因此内部领导机关也有两个，一个是 全国人大主席团，一个是全国人大常委会委员长会议，前者是临时 性的领导机构，后者是常设性的领导机构，共同承担国家立法职

①一院制立法机关拒绝采用 袭的方法选择组成人员，这在一院制国家的立法机 关中无一例外 一院制立法机关权力虚置的情况也较少。 参见吴大英、任允正、 李林： 《比较立法制度》第 页 群众出版社， 年 版。

第　１２７　页

立法机关内部的议会党团。所谓议会党团是指议会中由 相同政党的议员或有相同政治倾向的议员组成的政治集团。这是 多党制国家议会特有的现象。“由于选举权的扩大，议会中持相同 政见的集团或派别，为了保证本集团或本派在竞选中胜利，便建立 起全国性的政党”①。最早的议会政党出现在英国，后影响和发展 到其他议会制国家。有的国家对议会党团的承认有条件限制，也 有的国家对其没有任何限制。承认议会党团的国家认为，政党是 民主政治生活不可缺少的成分，公民有建立政党并依照规定手续 参加或退出政党的权利。一般议会党团在议会中的权利有： 据实力或议席比例推荐本党议员参加议会各委员会； 动议；

根

提出立法

对议事程序发表意见和建议； ） 对政府实施监督； ） 要

求成立并参加议会调查委员会；

拥有议会办公场所和办公经

费。而按照宪法和法律规定进行活动，不实施危害国家主权和国 家政治制度的行为，依党团规则参与表决是议会党团基本的义务。 立法机关内部的委员会 。委员会是立法机关重要的结构 要素，它最初是设在立法机关内部专门从事法案审查的机构，以后 工作内容有所扩大。委员会有常设和临时之分。常设委员会包括 专门委员会和非专门委员会两种。专就一定问题进行初步审议， 并对相应政府机关的活动进行监督而成立的委员会为专门委员 会；没有专门职权，可以审议任何议案的委员会为非专门委员会。 为解决某个具体问题而成立，一旦问题解决即行撤销的委员会为 时委员会。为解决议会中某些共同性的问题而从各常设委员会 或有关常设委员会推选议员组成的委员会为共同委员会。委员会 ①见维纳等： 《政党与政治发展》

年英文版

第　１２８　页

成员一般都由议员或代表担任，其产生方式各国规定的很不一致， 有选举式、任命式、指派式、设置式等，其中以选举的方式较为普 遍。我国宪法和有关组织法规定，各专门委员会人选由主席团在 代表中提名，全国人民代表大会通过。在大会闭会期间，全国人大 常委会可以补充任命专门委员会的个别副主任委员和部分委员， 由委员长会议提名，常务委员会会议通过。说明我国采取的是一 种混合式产生方式，其合理性和科学性如何，有待于进一步研究。 委员会作为立法机关的重要组成部分，其职权主要包括：立法

立法监督权等。 根据我国宪法的规定， 我国 提案权 议案审查权、 立法机关内部的常设委员会有：民族委员会、法律委员会、财政经 济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会。 在需要时，还可设立其他的委员会。在全国人大闭会期间，各专门 委员会受全国人大常委会领导。 立法机关设立委员会的制度是优是劣，一直是政治法律界争 论的话题。本文认为，委员会的设立是必要的，但委员会的工作确 实在很多方面都需要改进。特别是我国人大各委员会要真正发挥 其作用， 实现其职能， 就必须进行多方面的改革， 增大专家比例， 增 强民主成分，充分利用其独特的条件优势，使国家立法的质量得到 提高，立法监督落到实处。 立法机关的组成人员。在实行代议制的国家中，有的立法 机关称做议会或国会，有的立法机关称做人民代表大会。前者的 成员称议员，后者的成员称代表，他们都是代议机关中具有代表资 格的人员，除极个别情况外，均享有表决权。议员或代表的职责 是：就国家有关问题提出法律案，就法案或其他议案进行审议和表 决，对政府提出质询等。由于议员或代表在理论上代表民意，在实 际上又有核查和质询政府的权利，同时又常常是新思想、新措施和

第　１２９　页

新规则的倡议者，因此也常常是某些既得利益者怀恨的对象。利 益被触动者常常会以各种名义和借口向议员或代表施加压力或予 以报复，于是就产生了给予议员或代表较一般公民更为优越的保 障的必要。 各国的保障规定不完全一样，但大多都包含两个方面的内容： 一是保障议员或代表言论表决的自由。多数国家法律规定，议员 或代表的言论和表决享有免责权。理由是，议会或人民代表会议 对议员或代表的行动有自主裁判权，超过一定的限度，议会或人民 代表会议会加以处罚，非法院权力之所及。至于议员或代表言论 表决自由的范围各国规定不同。大体分为两类：一类是职务免责 制，

是院内免责制。前者是指议员或代表的言论表决自由只

要是在执行职务范围内一律适用，没有时 间和空间的限制； 后者则 是指议员或代表的言论表决自由只适用于议会或代表会议的集会 场所，在该场所之外，不能适用。二是保障议员或代表人身的自 由。它通常是指，除非议员或代表正在实施违法行为，否则，不经 议会批准不得逮捕和拘禁。这项制度始于英国，美国制宪时承袭 了此制。美国宪法第一条规定，两院议员除犯有叛国罪、重罪及妨 害治安罪外，在各该院开会期间及往还于各该院的途中，不受逮 捕。美国联邦最高法院的解释是，所谓叛国罪、重罪及妨害治安罪 是指一切刑事犯罪。即美国议员的人身保障只限于刑事犯罪以外 的行为，如果有刑事犯罪行为则不在特殊保障之列。 正如有权利就有义务一样，有保障也就有限制。各国对议员 或代表的限制，目的也在于维护国家利益，使议员或代表能集中精 力履行职责，同时避免其利用职位假公济私，做出违背职务的行 为。限制的内容最重要的是对议员或代表兼职的限制，通常有三 方面的规定： 不得兼任行政职务。特别是在实行三权分立的国

第　１３０　页

家，为了保持立法与行政的各自独立，防止议员利用监督行政的权 力谋取官位，使监督功能减退，许多国家有此规定； 不得有多重 议员身份，即议员不得兼任其他民意机关的代表，上院议员不得同 时担任下院议员。因为议员只有单一的代表基础，两种身份实际 上是自紊立场； ）不得兼任其他职务此外，有的国家还规定，议 员不得转党，不得无故缺席会议等等。反过来说，有些职业的从业 者也不得出任议员或代表，如州议会议员、公务员、政府支薪的官 员、 军 人、 警 察、 司 法人 员 等。 我国宪法和法律也规定有以上两方面的保障，但没有限制规 定。如全国人大代表在全国人大各种会议上的发言和表决不受法 律追究； 全国人大代表在会议期间， 非经主席团许可， 在闭会期间， 非经全国人大常委会许可不受逮捕和刑事审判。从这个规定来 看， 我国在言论表决方面采取 “从严” 原则， 在代表人身保障方面采 取“从宽” 原则， 在代表的保障和限制方面， 采取 “不对等” 原则。 这 样规定的理由是什么？是不是符合我国民主制度的新发展？这都 是需要

入探讨的问题。

（五） 立法机关的职权 艾默里 （

） 在《论宪法》一书中指出： “议会从来不是

一个专门意义的立法机关，而重要的是它有权通过法案”。这就是 说，议会立法不是这个机关惟一的职权，但立法却无疑是其重要的 职权之一，是其主要的职权。惟其如此，它才被人们直接称之为立 法机关。实际上，这个立法机关除了立法这个权能外，还同时具有 如下职权： 批准或通过国家预算、决算权。国家财政的预算和决算是 关系国计民生的大事，因为它涉及赋税的征收和政府全年或若干

第　１３１　页

年的经费开支计划，所以必须通过立法机关的认可。“没有代表不 能征税”，这是英国议会产生以来的一条法律，现在也成为各国议 会或代表机关的一个原则，我国法律也有这样的内容。中国宪法 规定，全国人大有权审查和批准国家的预算和预算执行情况的报 告；全国人大常委会在全国人大闭会期间，有权审查和批准国家预 算和执行过程中所必须作的部分调整方案。说明立法机关在国家 权力体系中有特别重要的地位，立法机关通过审查和批准财政预 算和决算实施监督政府的行为。当然，有些国家政府的权力往往 大于议会的权力，政府的预算和决算立法机关必须批准或通过。 在这样的国家，立法机关对国家财政的监督只是法律上、形式上的 职权规定。 监督政府权。立法机关监督政府的职权可以体现在四个 方面： 选举和任命一定的政府官员。在相当多的议会制或代表 制的国家里，政府机关是由权力机关产生的，其工作须向权力机关 报告，向权力机关负责。有些权力机关可以提名政府首脑，或者直 接任命政府首脑和官员，组织政府

罢免或弹劾一定的政府官

员。在由权力机关决定政府人选的国家里。立法机关有权通过法 定程序罢免由自己选举或决定的任何政府人员。在其他国家里， 则多是通过提出弹劾案的方式监督政府官员 。弹劾对象多是总 统、 总 理、 内阁 成员， 也有 法官 受到 弹劾 的。 弹

案一经成立， 被弹

劾对象即遭罢免，严重的还会受到起诉。 ） 通过行使质询权监督 政府。质询制度起源于英国，是立法机关成员向政府机关提出质 问或询问，要求它们在一定时间内作出答复的制度。质询的目的 在于了解事实，督促政府采取措施解决问题，迫使政府人员勤谨敬 业。它可以针对政府部长提出，也可以对政府首脑提出，还可以对 司法机关提出。我国宪法和法律也规定了立法机关的质询权，但

第　１３２　页

对象范围不甚统一，执行起来也缺乏公开和透明度，需要进一步改 进。

通过提出不信任案监督政府。这是责任内阁制国家实行的

制度。议会如果不同意政府的政策和施政方针，可以提出不信任 案。该案假如在议会通过，则政府必须总辞职，或提请国家元首下 令解散议会，重新改选，由新的议会决定政府的去留。 国政调查权。即立法机关在认为必要时，可以就某类问题 或任何问题成立委员会展开调查。一切机关、团体、组织和个人都 有义务应委员会的要求提供所需的材料和文件。这种调查有的国 家规定了范围限制，如意大利宪法规定，议会两院得对有关公共利 益的问题进行调查；也有的国家不规定具体的范围，如前苏联权力 机关组成的委员会，其调查不拘范围。但不论哪一种调查均不具 司法性质，法院对于委员会调查得来的事实，可以自由地加以评价 和判断。我国宪法规定，全国人大及其常委会认为必要时，可以组 织关于特定问题的调查委员会，并根据调查委员会的报告，作出相 应的决议。调查委员会进行调查时，一切有关的国家机关、社会团 体和公民都有义务向它提供必要的材料。可见我国的国政调查也 是既不拘范围，也非司法性质，而是立法机关职权活动的一个内 容。

第　１３３　页

立法准备是正式立法前的一个必经阶段，其主要活动包括立 法预测、立法决策、立法规划和法的起草这四项。其中有些活动在 整个阶段中是不可缺少的，如法的起草活动，而有些活动则是可以 根据立法的不同状况灵活加以调整的，如立法预测和立法决策、立 法规划。正因为如此，立法准备一般不被作为法定内容予以硬性 规定。但从保证立法质量的角度看，这些活动是绝对不可以轻视 的，它们的实施与否虽然不对法的效力产生影响，却对立法的质量 和效果有着重要的意义，因此同样是立法理论关注的对象。

（一） 立法预测的概念和作用 预测，就是采用一定的手段和技术，对不确定、不知道或未来 的事情进行测定，以确定行动方案的预见活动。是主观和客观相 结合的一种行为。就其方法和效果来说，有科学和不科学之分。 如用占卜等方法预测未来，把客观事物作为主观附会的工具，以求 对未知事物的解答，就是不科学的预测。而科学预测是根据系统 的运动、变化与发展规律，预测未来的行为与状态，以便作出相应 对策的一种预见活动。运用的好，会对社会生活起到积极的作用。

第　１３４　页

同一切事物一样，立法也有其发展的规律，根据这种发展规 律，也可以预见它的未来和发展趋势。作为政治和社会经济预测 的一个重要组成部分的立法预测，是运用专门的科学方法和手段， 对立法的发展趋势和未来状况进行考察和推测，从而为立法决策、 立法规划和立法活动获取未来信息的方法和技术 首先，它是一种方法、技术。立法预测只是立法的途径并不是 目的，是为了实现立法目的而采取的特有过程。这个过程中包含 着许多规程性的经验、知识和操作技巧，因此有着较强的方法和技 术性特征。 其次，它是以获取未来立法信息为内容的。立法预测只对未 来的立法状况进行考察和推测，虽然它也涉及和研究既有的法律 信息，但目的是从既有的法律信息中寻找总结规律，为预测立法的 趋势和未来立法服务。 再次，它是用科学的方法和手段进行的。立法是一项

分严

肃的活动，关系到国家政治、经济和整个社会生活的稳定和发展。 立法预测又和立法有着十分密切的关系。因此，必须用科学的方 法和手段进行，建立一套严格的规则和程序。如果没有求实的态 度，符合客观规律的方法和严格的规则、程序，就不会有真正的立 法预测，只能是毫无意义的凭空臆断。 在当今各国立法实践中，立法预测之所以成为一个必不可少 的立法活动项目，是因为立法预测所具有的科学性产生一系列直 接的、积极的作用。具体地说，有以下几个方面： 第一，能增强法的稳定性，从而带来社会的稳定。立法预测可 以反映出国家建设的发展趋势和要求，为长期、中期的建设规划提 供法律依据和法律保障。建立在立法预测基础上的立法，往往具 有一定的前瞻性，即会适当超前，从而增加了法在适用时间上的跨

第　１３５　页

度，使立法能在一个较长时间内保持稳定，继而带来社会的稳定。 第二，有助于协调立法体系和法律体系内部的相互关系。由于 立法预测可以从宏观的角度预测法的一般发展规律，因此，对整个 立法体系的合理建立起着举足轻重的作用。比如我国改革开放的 目标确立以后，就可以预测到，必然有大量的社会关系需要法律加 以调整， 在进行经济立法的同时， 就应该考虑其他相关法律的制定， 形成配套法律，以免带来实施上的困难。此外，在法律体系内部各 法律部门之间，由于有时同一法律部门可能会调整几类不同的社会 关系，同一社会关系也可能被几个部门法律调整，有时难免会存在 重叠、混杂的情况，在原有法律和新颁布的法律之间也会存在不协 调的现象。如果我们在立法时，能够对法在实施时的一些问题和将 来的社会效果进行预测，就可以协调这些法律体系内部的抵触和掣 肘， 就可以在立法时使法律的适用条件更加明确、 具体， 从而使各个 法律部门形成一个互相协调、 互相配合的有机整体。 第三，能使立法决策和立法规划更加科学。以往我们立什么 法、 什么时候立法， 多是凭经验办事， 主观决定， 或是照搬国外的做 法。因而会出现立法和社会实际脱节，法律不能适应社会发展的状 况。有了科学的立法预测，立法决策和立法规划就有了客观依据， 就会减少决策的盲目性， 增强规划的科学性， 进而提高立法质量。 立法预测是现代立法活动中使用越来越广泛的一种科学方法 和手段，其目的在于使立法更加科学和完善。它是从

世纪初开

始出现， 年代后得到较快发展的，是新兴学科中的未来学和管 理学理论运用于立法实践的产物。 （ 二 立法预测的分类

立法预测可以从不同的角度作不同的划分，最主要的有两种：

第　１３６　页

从时间上分，立法预测可以分为短期立法预测、中期立法 预测和长期立法预测。短期立法预测通常是指对

年以内的立法

发展前景和趋势进行的考察和测算。这种预测是对近期内立法进 行决策，确定近期内立法工作方针、规划或计划的重要依据。因 此，短期立法预测也可以称为近期立法预测，其中包括每个年度的 立法预测。短期立法预测的特点是：时间短，预测的覆盖面不大， 但预测验证较快。 长期立法预测通常是指对较长时期的立法发展前景和趋势所 进行的考察和测算， 如

年、 年、 年，甚至更长时期的立法前

景和趋势的考察和测算。它是确定长时期内立法工作方针、规划 或任务的重要依据。长期立法预测的覆盖面大，容量大，因而是粗 线条、较笼统、较模糊的预测。长期立法预测是中、短期立法预测 的指导。长期立法预测一般适合于由国家立法机关来进行。 中期立法预测通常是指对

年时间内的立法发展前景和

趋势所进行的考察和测算。它是确定中期内立法工作方针、规划 和任务的重要依据。中期立法预测的覆盖面和容量的大小、线条 的粗细、详略和明晰程度，介于长期和短期预测之间，处于中等状 态。它既以短期立法预测为基础，又作为短期立法预测的指导；既 以长期立法预测为指导，又是长期立法预测的基础。因此，可以 说，它是联结短期立法预测和长期立法预测的桥梁或纽带。从我 国情况来看，中期立法预测更适合于由国务院来进行，也可为全国 人大常委会采用。 从空间上分，立法预测可以分为宏观立法预测和微观立法 预测、全国性立法预测和地方性立法预测。 宏观立法预测和微观立法预测 宏观立法预测是从总体上对国家或某个地方、某个部门的整

第　１３７　页

个立法发展的前景和趋势所进行的考察和测算

包括对国家或某

个地方、某个部门的整个立法原则、立法制度、立法技术在未来的 发展前景和趋势进行考察和测算。例如，预测现行立法体制、法的 体系、法所确定的人民代表大会制度等，在未来应当或可能呈现什 么状态，哪些应当坚持，哪些应当发展等。宏观立法预测对确定和 保持整个国家的立法在相当长的时期内的性质和任务，充分发挥 立法的社会作用有重大意义。宏观立法预测是基于对社会某一历 史阶段的基本矛盾和国家的总任务及其对立法的基本要求等情况 予以分析研究而进行的。 微观立法预测是指对某个单项立法或某个法律规范在今后或 未来的社会效果、状况、发展前景和趋势所进行的考察和测算。例 如，预测现行法律关于婚龄的规定、关于游行示威条件的规定在今 后或未来是否适宜，如不适宜，应该做怎样的修改，何时修改等。 微观立法预测为具体的部门法， 单项法律、 法规， 法的规范的诞生、 变动，提供决策依据，影响着它们的兴衰。它主要是基于对立法实 践和司法实践的大量材料分析和研究而进行的。 ）全国性立法预测和地方性立法预测 全国性立法预测是指对于效力及于全国的国家法律和行政法 规的制定和变动等情况在未来的发展前景和趋势所进行的考察和 测算。其主要特点在于：它不是以局部的情况作预测的依据，而是 以全国范围内的有关情况作依据。进行全国性立法预测必须对全 国范围内的普遍性情况比较清楚，难度较大。这种立法预测的主 体通常应当是国家立法主体。同地方性立法预测相比，它处于主 导的地位，是地方性立法预测的指导。 地方性立法预测是指对效力及于一定地区的地方性立法的未 来发展前景和趋势所进行的考察和测算。其特点在于：它是以着

第　１３８　页

重了解一个地区的有关情况，同时兼顾该地区立法在全国立法中 的地位为依据所进行的一种立法预测

地方性立法预测一般由一

定的地方立法主体来进行。地方性立法预测虽然要以全国性立法 预测为指导，但它也是全国性立法预测得以完善的一个重要条件 立法预测还可以从其他角度进行一系列的分类。如可以作定 性立法预测和定量立法预测的划分；还 可以作体系性立法预测和 部门性立法预测的划分；又可以作探索性立法预测和规范性立法 预测的划分等。立法者或立法研究人员可以根据需要选择某一类 或某几类立法预测的形式进行立法预测，以取得最准确的立法预 测结果。 （三） 立法预测的基本原则 立法预测虽然有多种类别的区分，但不论进行何种类别的立 法预测，一般都应当遵循以下几项原则： 第一，科学性原则。立法预测是一项科学活动，应当采取科学 的态度和方法来进行。所谓科学的态度和方法，就是要求我们根 据社会发展和立法发展的规律来进行，根据立法实践和司法实践 的大量材料来进行，不靠主观臆想进行立法预测。在立法预测工 作中，要注意开展调查活动和分析统计资料的工作，尽可能运用先 进的科技手段研究和获取与立法预测相关的一切信息。 第二，合宪性原则。作为立法的前提和基础，立法预测也要根 据宪法进行，特别是要根据宪法所确定的今后社会发展的道路，国 家和人民的根本任务来进行立法预测，使立法预测建立在符合宪 法原则的基础上。例如，我国现行宪法确定今后国家和人民的根 本任务是，建立富强、民主、文明的社会主义现代化强国。进行立 法预测就要预测为完成这一任务需达到怎样的法制标准，需要制

第　１３９　页

定、 修 改、 补 充、 废 止 哪 些 法 律、 法规和规章。 第 三，系统性原则。所谓系统性原则是指在进行立法预测时，

不能仅从个别方面或局限在较小的范围内进行调查研究，而是要 从整体出发，用系统的方法对预测对象进行全局的把握。要将各 种预测方法结合起来，在不同的阶段，选择相应的预测方法。还要 对部门法或多种法进行系统研究，以作出某项法律的准确预测。 第四， 效果性原则。 这是指进行立法预测必须在各种预测方

法中选择预测效果最好、最能提高立法质量的那种方法进行预测。 因为预测的内容不同，在方法选择上就不能完全一样，选择运用最 适宜的预测方法对预测结果的准确度有着直接的关系。因此，坚 持立法预测的效果性原则，对于立法结果有着重要的意义，也是立 法预测作为应用性科学活动的特质所规定的。 （四） 立法预测的方法 立法预测的方法有多种，最主要的有以下五种： 调查预测法。即由预测者深入实际进行调查研究，以掌握 所需要的有关情况。在这种预测方法中，可以先把调查对象加以 分类， 如可以将调查对象分为： 立法者意见调查、 司法者意见调查、 领导人意见调查、专家意见调查以及群众意见调查等，然后将所得 资料进行分析整理，以备有关专题的立法预测。 时 间 数 列预 测 法。 即 根 据 准确、 系 统、 及 时、 全 面的 历 史 统 计资料，运用一定的数学方法，分析统计数据变化的规律，将过去 的趋势延伸到未来，预测立法发展的前景。这种预测方法常出现 三种情况：①长期趋势变化。即在相当长的时期内，坐标线呈直线 发展，或上升、或下降、或呈水平状态。这种发展趋势是较容易预 见的。②周期性变化。即坐标曲线呈规律性变化状态，这种变化

第　１４０　页

因有一定的规律性，因而也是可以预见的。③随机性变化。即坐 标曲线呈不规则的、无周期的变化状态，没有可循的规律。这种情 况一方面可能是数据不准确、不全面、不系统造成的，另一方面可 能是该数据与预测者所调查的项目没有直接的关系

在这种情况

下，预测者更须慎重，不能匆忙地下任何结论。可以再结合其他预 测方法进行预测，力求达到真实、准确的预测效果。 因果预测法 。即根据社会现象与法的现象及法的现象之 间的相互依存关系， 观其因， 测其果， 运用一定的统计方法， 对立法 发展前景进行预测，进而对立法作出调整。 比拟预测法。又叫类比预测法，即将本国或本地区的立法 发展情况与外国或本国其他地区的立法情况相比较，预测本国或 本地区立法发展前景的方法。这种预测方法的前提必须是存在着 与类比地区有相同或相似的社会情况和法律条件，即必须具有可 类比性。 先驱预测法。又叫排演预测法，就是利用模拟的方法，先 在一个地区搞“立法试点”，为全国性立法进行模拟。这种根据试 点情况进行的预测就是先驱预测法。立法预

的方法有多种， 具

体采用哪一种方法，应当根据立法预测的种类、目标、题目和预测 对象的具体情况选择采用。如果能从实际出发，采用适当的预测 方法，就会收到比较好的预测效果。

（一） 立法决策的概念 汉语中的“决策”一词可在两种意义上使用。作动词使用的 “决策” 是指行为主体决定策略和办法； 作名词使用的 “决策” 则是

第　１４１　页

指行为主体决定的策略和办法。前者强调“决定”的过程，后者强 调决定的结果

立法决策也可以在这两种意义上使用。

立法决策作为名词性词组使用时，是指立法主体依据其对立 法的客观需要和其所代表的利益得失的判断及对满足这种需要与 利益所采取的策略与手段的权衡，而作出的是否采取立法手段和 选择何种立法方略与模式的对策性决定①。它的结果是简明、确 切的，比较容易把握。而作为动词性词组使用时，立法决策则是指 立法主体根据其对立法的客观需要和其所代表的利益得失作出判 断，并权衡其采用的策略与手段，以便对未来的立法目标和立法方 案作出选择和决定的活动过程。这个过程的内容是较为复杂和丰 富的，不像前者那样容易把握。本节所讲的立法决策，既包括结果 意义上的对策性决定，也包括决策的选择和决定过程，是对立法决 策整体的概括和研究。 立法决策是立法决策主体作出的具有权威性的抉择行为。这 种行为是受立法决策主体的立法意识所支配的。不同的立法意识 会导致决策主体作出不同的立法决策。适应和体现进步生产方式 的要求，有利于推进社会生产力的发展和社会进步的立法意识，是 积极的、良性的立法意识。在这种立法意识的支配下，其立法决策 也往往是积极的、进步的。反之，立法决策则往往是消极和落后 的。如法律虚无主义的立法意识必然导致消极的立法决策，纳粹 反动的 立法意识导致希特勒反动的立法决策，继而导致残暴的立 法等。 那么，立法意识又是如何形成的呢？立法意识的形成也不是 凭空产生的，它本源于社会物质生活条件。总的来看，立法意识的

①参

郭道晖著： 《法的时代呼唤》， 第

页。中国法制出版社，

年

月版。

第　１４２　页

形成主要取决于以下几方面因素： 社 会生 活的 需要。 马克 思说： “法律 应该 是社 会 共同 的、 由 一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”①。立法意识就 是社会需要的反映。恩格斯在论证立法的起源问题时曾说：“在社 产生了这样一种需要： 把每大重复着的生 会发展某个很 早的阶段， 产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来……这个规 则首先表现为习惯，后来便成了法律。”②那么，每一项立法动机 的形成，也离不开这种社会的需要。如果经济关系和其他社会关 系的发展并未产生立法需求，立法主体也不会作出立法反应。譬 如， 世纪

年代我国工业化水平还较低，环境污染不严重。于

是我们就认为，环境污染只是资本主义国家生产无政府的本质所 带来的祸害，我们国家不会出现这类问题，当然也没有环境保护法 的立法意向和需求。但随着工业的发展，这方面的矛盾突出起来， 有用法律加以调整的必要，于是这项立法就被提上了议事日程。 同样，我国对外开放后，由于海运事业迅速发展，海运事故也日益 增多， 从而引起立法机关的关注， 于是便有了

年制定的《海上

交通安全法》。随着市场经济体制的建立和发展，经济立法和社会 立法的需要越来越大，全国人大及其常委会的立法意识也越来越 紧迫，于是便制定了庞大的立法规划，继而产生了许多重要的法 律。其他立法主体的立法意识也大大增强，先后出台了一系列的 法规与规章。 主体利益的驱动。社会生活的需要是立法意识形成的必 要条件，但不是充分条件。只有社会需要和立法者（统治阶级）的 利益汇合，才会促使立法主体产生立法的主观需求。需要总是以 ①《马

思恩格斯全集》第 ②《马克思恩格斯全集》第

卷， 第 卷， 第

版。 页。人民出版社， 年版 页。人民出版社，

第　１４３　页

利益为出发点 ，“人们奋斗所争取的一切 ，都同他们的利益有 关”①。有的社会需要是各社会主体的共同需要，而有的社会需要 则只是某些阶级、阶层、群体的特殊需要。基于社会主体的共同利 益产生的共同需要，易于产生立法的共同需求与共识，而基于特定 社会主体的特定利益产生的特殊需要，则只有与立法者的利益相 一致或不冲突才会转化为立法动力与立法意向。而那些不为立法 者所需要并与立法者利益相冲突的，就不会被掌握立法权的主体 所关注而成为立法动力。 立法条件的具备。单是客观需要与主体利益的推动，只能 产生立法的愿望，不一定就能作出立法的决策。即只能萌发某种 立法的冲动，却未必就形成明确的立法意向。立法意向的形成还 决定于立法的主客观条件是否具备。诸如立法主体对以立法来满 足这种需要与利益的迫切性是否已有了共识，对立法所要调整的 对象与调整方法是否已有一定的认识和体验，主体的立法能力是 否足以进行该项立法，是否有足够的把握等等。如果这些条件还 不具备 徒有立法需要， 也不会有强烈的立法意识， 不会作出立法 决策而立即将此项立法提上日程。 共同意志的形成。法律是统治阶级共同意志的体现，而不 是出于个人恣意。即使是封建专制国家，也不完全是君主个人的 意志， 是集中了封建统治阶级的共同意志。所以，立法意识的形 成也不只决定于立法者个人意志或意识，而有待于统治阶级内部 共同意志所形成的立法共识。个人意志及其立法意识对集体的意 志有影响，但不能完全代替阶级意志。特别在民主国家，必须按多 数原则，以多数人的意志作为共同意志，并形成共同的立法意识，

①《马克思恩格斯全集》第

卷， 第

页。人民出版社

年版。

第　１４４　页

才能作出立法的决策①。 总之，立法决策是决策主体就立法问题作出的权威性决定，它 既包括决定的结果，也包括决定的过程，是动态和静态的统合概 念。其内容是受立法决策主体的立法意识支配的。 （二） 立法决策的分类 立法决策主要有以下几种分类： 个人决策和集体决策。这是根据立法决策主体的不同作 出的划分。在专制政体和实行专制制度的国家中，立法一般采取 个人决策体制，君主和国家元首享有至高无上的权力，同样也拥有 立法决策权。在民主制国家中，立法决策通常是由具有合法权威 制定立法方针和立法政策的机构作出的，它以集体的形式出现，个 人的决策建议必须通过集体的认可，形成集体决策方可实行。 中央立法决策和地方立法决策、权力机关立法决策和行政 机关立法决策。这是根据立法权限的不同所作的划分。中央立法 决策和地方立法决策，是从横向角度作出的划分。前者是指中央 决策主体就全国范围的状况作出立法决策，后者是指地方决策主 体只就地方状况作出的立法决策行为。权力机关立法决策和行政 机关立法决策则是从纵向角度作出的划分。权力机关立法决策是 指由各级各地的权力机关就立法问题，依据各自的立法权限作出 决策，它可以包括行政立法决策；行政机关立法决策则是指各级各 地的行政机关就行政立法问题，依据各自的立法权限作出决策，它 只能是行政立法决策。 宏观立法决策和微观立法决策。这是根据立法决策对象 ①郭道晖： 《法的时代呼唤》， 第

页。中国法制出版社，

年版。

第　１４５　页

全局性 范围的大小所作的划分。宏观立法决策一般具有 战略性、 和长期性的特征，如我国在改革开放后作出的逐步建立适应社会 主义市场经济法律体系的立法决策，以及加快立法步伐，为社会主 义市场经济提供法律规范等，均属于宏观立法决策。微观立法决 策一般是某一领域、某一门类或某一具体事项的立法决策，具有局 部性和具体性的特点。如

年《中华人民共和国刑法》修订前，

有关决策主体作出的取消刑法类推制度的决策即为微观立法决 策。 此外，还可以作出其他一些分类。随着立法的发展和法学研 究的不断深入，立法决策的分类也会有新的变化和发展。 （三） 立法决策的主体 立法决策主体是指具有合法权威去制定立法方针和政策的人 或集体。它可以分为主要决策者和辅助决策者两类。主要决策者 是指具有决策权的人或集体，他们作出的决策具有法定的或事实 上的权威和效力。辅助决策者则是参与决策过程，对立法决策能 施加一定影响的人或集体。 在西方议会制国家，主要决策者是议会。而在总统制国家，总 统和议会都是主要的决策者，各自拥有相互制约的决策权。政党 在理论上不能成为国家立法的主要决策者，它和其他利益集团、公 民一样，是立法的辅助决策者，虽然执政党在决策上有着特殊的地 位和作用 在我国，主要立法决策机关是全国人大及其常委会，通过民主 表决作出立法决定及其他决定。日常的决策机构则是全国人大常 委会的委员长会议和专门委员会，其中法律委员会在许多具体问 题上具有较大的决策权。全国人大常委会法制工作委员会作为一

第　１４６　页

个立法

作机构，处于辅助决策地位，参与立法决策过程。

中共党组对全国人大及其常委会、法律委员会的工作起领导 和协调作用，并接受党中央的领导，重要的立法决策要经党中央审 议，作出最高决策。但最终作出有法律效力决定的，还是全国人大 及其常委会。 我国立法的辅助决策者还包括全国人民政治协商会议，以及 工会、 妇联、 青联等人民团体和公民个人①。 （四） 立法决策的内容 立法决策贯穿于立法活动的全部过程中。因此，立法决策所 涉及的内容也十分广泛。从宏观的角度看，主要决策内容应包括 以下几方面： 了解、确定立法的方向和政策。立法必须不断地顺应历史 发展和时代的变化，制定出与新的情势相适应的法律。这就要求 立法决策者要及时了解和把握法的时代精神与立法的脉搏，确定 一定阶段的法律价值取向和重点，决定立法的方针和政策。如在 国际人权意识大大增强，有关人权保障的国际立法增长的情况下， 我国立法决策者顺应时代趋势，作出积极参与国际人权问题的合 作与斗争，加入相关人权条约的决策，并制定了一系列保障人权的 国内法律。在立法的价值取向问题上作出决策性调整，提出了“高 度重视法制建设，加强立法工作”②的指导方针，确立了涉及立法 全局的各项政策。如此，立法便能朝着正确的方向和目标迈进。 确定立法项目。立法决策不仅要解决立法的方向和价值 目标问题，立法项目的确定也是立法决策的重要内容之一。社会 ①郭道晖： 《立法决策》。 载《中外法学》 年第 期 。 ②江泽民：《在中国共产党第十四届全国代表大会 的报告》

年

月

日） 。

第　１４７　页

经济、政治秩序需要由法律来规范，但不是所有的社会关系都要用 法律手段来调整。对哪些领域进行立法，哪些领域不宜立法，哪些 领域暂不立法，待时机成熟后再行立法，都需要立法决策部门根据 社会情况通盘考虑作出决策。如八届人大的立法决策者根据国内 当时的立法状况作出决策：在本届任期内要大体形成建立社会主 义市场经济法律体系的框架，立法重点放在经济立法上，并确定 年内要 完成

个立法项目①。它反映了立法决策者在立法需求

与供给之间作出的立法策略选择。 把握时机作出立法反应。立法决策者认识到某些立法的 必要性以后，还须确定立法的适当时机。时机决定于立法需求的 轻重缓急程度，又决定于立法的条件和立法能力。对于具备一定 的条件和能力，社会又急需的法律，是不难作出决策的。而对于不 具备足够的条件和能力，但社会却急需或重要的法律，就存在着如 何权衡抉择的问题。譬如十一届三中全会后，我国进入改革开放 的新时期，尽快建立与世界经济接轨的法律制度是摆在立法者面 前的重要任务。但当时国内经济制度尚未转变过来，这方面的立 法没有经验。然而为了抓住时机，满足改革开放的急需，决策者还 是决定参照外国经验及国际惯例与通则，制定中外合资经营企业 法，这对引进外资起了很好的作用。为了把握时机，我国立法决策 者还提出过 “成熟一个， 制定一个” 的立法策略， 后又提出以立法为 先导。这都是根据国内情况就立法的全局作出的决策，它为满足 社会对法律的急迫需要起过积极的作用。 确定立法的模式与类型。立法模式是指立法采用的方式、 形式或样式。我国权力机关的立法模式主要有法典、单行法律、决

月

①见《田纪云接受记者采访强调齐心协力加快经济立法工作》。人民日报 第 版。

年

第　１４８　页

议、决定等等。一部规范性法律文件要采用哪一种模式，不是随意 决定的， 而是要根据主客观条件， 权衡立法的成本、 效益和效率， 预 测法律执行的难易程度和发展前景等多种因素，才作出决策的。

譬如早在

年，我国就着手进行民事立法。但是制定民法典，

还是制定单行法律，当时有较大分歧。后经过权衡，决策者决定， 先采用单行法形式制定《民法通则》以及其他相关法律，待民事单 行立法逐步完备后，再制定民法典。于是相继制定了商标法、专利 法、 继 承 法、 婚 姻 法、 著 作 权 法、 合同法等。 经过实践， 到 立法决策者才又表达

年，

着手研究和拟订民法典的意向，民法典的

立法开始提上日程。 立法类型是指立法的类别划分。我国的立法类型主要有根本 法和普通法、一般法和特别法、实体法和程序法、成文法和不成文 法等类别划分。过去相对于正式法律，还有暂行法或试行法。采 用哪种类型立法，除了法律本身的客观规定性外，还需要由立法决 策者综合各种因素加以权衡，作出适宜的选择。

立法预测为立法的科学化奠定了基础，立法决策又为立法确 定了方向和内容，在决策指导下合理地编制立法规划，以有序地进 行立法，最终实现立法目标，就成为立法活动中一个重要的环节。 （一） 立法规划的概念和意义 立法规划是指有权提出立法规划的主体，对经过立法决策确 定的立法项目进行通盘考虑和总体设计后所作的立法部署和安 排。它是立法活动中的一个重要环节，是立法准备的内容之一。

第　１４９　页

从理论上讲，立法规划应当由有立法决策权的主体来编制。 因为立法规划是对以后立法所作的部署和安排，它必须由有相应 权威和影响力的机构作出才能发挥其应有的效力。一般来说，享 有哪一级或哪一类立法决策权，也就享有相应一级或一类的立法 规划编制权，高一级立法决策机构的立法规划，内容可以涵盖低一 级立法决策机构的立法项目。立法规划编制权是立法决策机构的 一项专有的权力，是不得转让或委托行使的。我国通常的做法是， 全国人大及其常委会的立法规划，其编制权由全国人民代表大会 常务委员会委员长会议专门行使；国务院的行政立法规划由国务 院的国务委员会议负责编制；地方人大及其常委会的地方立法规 划则应由地方人大常委会委员会议负责编制。 立法规划是从宏观的角度对经过决策的立法项目进行的通盘 考虑和总体设计，这种设计和考虑是全局性的，具有指导性。但这 种考虑和设计一旦具体化为确定的部署和安排，则又具有指令性 特征。即除非立法的情势发生了变化，继续执行不再适宜，否则一 般情况下，必须按立法规划所作的部署和安排执行，不得随意改 变。 将编制立法规划作为立法准备过程中的一个重要环节加以研 究，其意义在于以下几个方面： 第一，保证立法的协调统一。编制立法规划可以消除立法工 作中的重复和分散现象，限制不必要的立法活动及法出多门、互不 协调的情况。 第二，保证立法的进程和速度。编制立法规划有利于使立法 与国家、社会的发展协调进行，消除立法中的忙乱现象，提高立法 质量。它还有助于避免立法活动中人力、物力的浪费，加快立法的 速度，使一定的社会关系及时得到法律的有效调整。

第　１５０　页

第三，保证立法活动取得预期的社会效果。由于立法规划建 立在科学的立法预测和审慎的立法决策基础上，是对社会关系的 最佳调整方案。按照这个方案有计划地进行立法，就能取得立法 预期的社会效果，最终保证和推动社会稳定而健康地发展。 （二） 立法规划的分类及原则 立法规划可以分为多种类别。以主体分类，立法规划通常可 以分为议会立法规划与政府立法规划；以项目内容分类，立法规划 通常可以分为综合立法规划与专门立法规划；以时效分类，立法规 划可以有短期立法规划、中期立法规划和长期立法规划之分。 议会立法规划与政府立法规划 议会立法规划是指由议会决策机构就议会立法项目所作的立 法部署和安排。在中央议会和地方议会都有立法权的国家，还可 以分为中央议会立法规划和地方议会立法规划。中央议会的立法 规划是就全国性的议会立法项目作出的部署和安排；地方议会的 立法规划只是就本地区的议会立法项目作出部署和安排。 政府立法规划是指由政府决策机构就政府立法项目所作的立 法部署和安排。它也有中央政府立法规划和地方政府立法规划之 分。在中国当代，国务院决策机构就全国性的行政立法项目作出 部署和安排，其他所属部委、省级政府和有关市的政府均在各自的 立法法规及规章的权限内编制立法规划或立法计划。 从理论上讲，议会立法规划比同级政府立法规划更重要，更带 全局性，其地位一般也高于同级政府立法规划。 综合立法规划与专门立法规划 安排、布置多方面立法项目内容的立法规划，称为综合立法规 划。譬如规划所确定的立法项目内容既包括法典性法律，也包括

第　１５１　页

单行法律； 既包括刑事法律， 也包括民事法律； 既包括主体法律， 也 包括其他相关法规的立法规划，都是综合立法规划。 凡专门安排、布置具有特定形式和效力等级、具有特定调整对 象或用来解决特定事项、特定问题的立法项目的立法规划，即为专 门立法规划。如就涉外经济法的制定或变动加以安排、布置的立 法规划，为适应改革开放对立法的需要而编制的立法规划等，均属 专门立法规划。 短期立法规划、中期立法规划和长期立法规划 短期立法规划是指对较短时期内的立法项目所作的安排和部 署。各国具体时限并不一致。总的说来，短期立法规划一般不超 过两年

其中以一年为限的短期立法规划，通常被称为年度立法

计划 长期立法规划是指对较长时期内的立法项目所作的设想和部 署。其具体时限，各国也无统一的模式。对立法处于长期稳定发 展状态的国家，长期立法规划的时限多为 始走向正轨的国家，长期立法规划的时限多为

年， 对立法刚开 年左右。

中期立法规划是时限介于短期立法规划和长期立法规划之间 的立法规划。其时限长短各国也不一致。在立法制度比较健全， 立法工作能长期正常开展的国家，中期立法规划的时限通常为 年左右 立法规划还可以作其他多种分类，有些甚至是很重要的分类。 譬如，按立法规划的级别来分，可以分为中央立法规划和地方立法 规划；在其内部，还可以分出不同层次的立法规划。但就主要标准 而言，上述三种是最基本的分类。 编制和实施立法规划还要遵循一定的原则，主要原则应包括： 合法原则。它强调三个内容：一是主体要合法。即立法规

第　１５２　页

划的编制者和实施者必须是享有规划和实施权的主体。我国对全 国人大及其常委会的立法规划编制主体的要求是，全国人民代表 大会常务委员会委员长会议根据实际需要，可以编制年度立法计 划和五年立法规划；其实施主体根据立法权限的规定，则应由有立 法权的机关在各自的立法权限内具体实施立法规划。非合法主体 不得编制和实施立法规划；二是内容要合宪。即立法规划的内容 要符合宪法规定，合乎宪法原则。这既是一般立法原则，也是立法 规划的编制和实施原则；三是要符合编制和实施立法规划的法定 制度。我国关于立法规划的编制和实施的各主要环节虽然没有明 确的法律规定，但在制度上基本形成了一套办法，各有关主体必须 严格遵循这些制度，进而完善整个立法体制。 可行原则。立法规划的可行原则，是指编制和实施立法规 划，要充分考虑到规划的未来前景，亦即规划在未来实践中变为现 实的程度。 只有规划中确立的 项目、 指标、 任 务等， 可以变为 现实， 它才具有可行性，只有在具有可行性的前提下，才可以编制和实施 立法规划。因此，立法者首先要从实际出发，使立法规划具有客观 依据，在坚持实事求是的同时，考虑未来的发展，体现出社会发展 的趋势。其次，要根据社会情况的变化及时调整立法规划。立法 规划是对将来立法项目的预先计划，对于中、长期立法规划来说， 在一定期间内，社会情况也可能会发生预想不到的变化，这就需要 规划者根据变化的实际情况适时作出调整。否则，法律的可行程 度就会降低，从而影响社会效率。这是可行原则必须注意的一点。 科学原则 。立法规划的科学原则是指编制和实施立法规 划要合乎客观规律的要求，在科学的基础上作最佳选择。这实际 上是和可行原则紧密联系的：科学的也常常是可行的，不可行的常 常是缺乏科学的。坚持了科学原则，就会增强立法规划的可行性。

第　１５３　页

为此，必须注意以下几点：

要按客观规律的要求来确定指标、项

目， 使立法指标、 立法项目和社会需求、 法制发展相协调。

在各

个环节作最佳选择。如选择何种规划形式、何种规划期限等，都要

经过慎重和科学的研究，从而作出最好的选择。

要统筹全局，

分清轻重缓急，把需要立法的所有项目逐个排列，分析研究，列出 重点， 急迫的早规划， 重要的慎规划， 不成熟的缓规划。

） 要尽可

能运用先进的科学方法和研究成果。科学是不断发展的，立法规 划者也要善于发现、肯定、运用对立法规划有价值的方法和研究成 果，以增强规划的科学性。如科学的立法预测结果，科学的研究论 证，都可以作为编制和实施立法规划的参考。 （三） 编制立法规划的步骤和方法 编制立法规划的具体步骤应该包括以下几个方面： 落实起草规划的机构和人员。编制立法规划的决策作出 后，落实起草规划的机构和人员是具有重要意义的一个步骤，它直 接关系到立法规划的质量和起草进程。享有规划编制权的机构通 常要组织一个起草班子或责成它的所属机构承担起草的任务。为 使其能有效地工作，起草班子或机构应该有部门负责人参加或领 导。必要时，应当聘请有关专家、学者作为顾问或参加起草。起草 人员应当有较强的民主、法制意识，有一定的立法理论、技术水平 和一定的立法经验，有相当的业务专长等。 明确立法规划的目标 。立法规划是在立法决策的基础上 编制的

决策者希望通过立法规划达到什么样的立法目标，这是

起草规划者必须首先要明确的问题，它关系到能否正确编制规划， 最终准确立法等根本问题。这个目标的内容首先包括规划的价值 目标，其次是立法项目目标及任务目标等。这是一个非常重要的

第　１５４　页

步骤，是避免盲目起草的关键，必须引起足够的重视。 收集、处理和分析有关资料。收集、处理和分析有关资料 是科学地编制立法规划的前提。收集的资料要尽可能地全面，不 仅要收集有关规划项目目前状况的资料，还要收集该项目历史的 资料和对将来状况的预测资料；不仅要收集成功经验的资料，还要 收集失败教训的资料；不仅要收集正面支持者的资料，还要收集反 面反对者的资料等等。在广泛收集资料的基础上，对各个项目作 认真地分析，看哪个项目理论已经成熟可以先立，哪个项目理论尚 未成熟可以缓立。对于理论条件具备的项目，还要分析考察其社 会条件是否具备， 人们的观念、 意识能否接受等等， 在全面分析、 研 究的基础上，作出初步的设计和处理。 起草立法规划。从纵向角度看，起草立法规划的过程包括 起草初稿、修改草稿和形成正式稿三个阶段。从横向角度看，起草 立法规划主要是完成对立法规划的构造。起草者主要需做三项工 作：一是确定规划名称。通过对收集的资料进行分析和处理后，起 草者对所有的立法项目进行排列设计，分出短期项目或中、长期项 目。 对短期项目的安排一般称为“计划” ， 对中、 长期项目的安排一 般称为“规划”。然后在名称中标明规划的主体和性质。除非是综 合性的立法规划，否则，在名称中明确标示出立法规划的性质类别 是很有必要的；二是安排规划内容。这包括首先对立法规划的依 据作出说明，即编制规划的法律和决策依据，确定立法任务的必要 性以及原则、目标等。其次是标明具体法律、法规的名称、效力等 级以及制定的具体时间进程。再次是明确主管部门，确定项目起 草部门，确定补充、变动的责任部门等。最后还要说明落实规划的 具体措施， 如人员编制、 经费来源等等； 三是选择适宜的表达文字。 编制立法规划要求采用明确、规范的语言文字，适当运用分析、叙

第　１５５　页

述和阐释， 作出明确、 具体的要求， 以便立法者遵循。 审查和公布立法规划。这里的审查主要是指规划草案提 交后，由规划主体依据一定的程序对草案所进行的正式审议检查。 主要是审查草案的拟订是否准确地表达了规划主体的规划意图， 名称是否恰当，文字是否适宜，内容是否存在错漏。如有不当，须 及时予以修改、订正。然后，依确定的程序提交有关方面通过或批 准。获得通过或批准的立法规划，即为正式的立法规划。但一般 情况下，规划主体还会以一定方式将立法规划予以公布或发布，以 扩大立法的透明度，方便社会各界对立法的了解与监督。

（一） 法的草案的概念及起草主体 法的草案是法律草案、法规草案以及其他规范性法文件草案 的总称，是指提交给有权立法的主体审议和表决的规范性法文件 的原型 法的草案和法案是两个不同的概念。法案是指享有提案权的 主体就有关立法事项，以一定形式、依一定程序提交立法主体审议 的关于制定、认可、修改、补充和废止规范性法文件的议事原型。 它由主案和附案两部分组成，是立法程序中由提案主体向立法主 体提交的立法议案。法的草案只是法案的组成部分，是法案的附 案。 草案起草主体即是指法的草案的创制者。它主要由草案起草 机关、起草班子和起草人组成。在国外，许多国家还有专门的草案 起草机构，以起草法的草案为主要职能，接受委托起草各种法的草 案。

第　１５６　页

法草案的起草主体既可以是有权提出法案的机关，也可以是 接受委托的无提案权的机关、组织和人员。在我国，一些重要的、 基本的法律草案往往是由享有提案权的机关组织起草的，其他法 的草案则可以由受委托的机关组织起草。譬如，全国人大各专门 委员会、 全国人大常委会的工作委员会、 国务院所属部、 委、 局及法 制机构都可以起草法律或法规草案。 起草法的草案是立法过程中一个必经的、重要的阶段，任何一 个成文法国家如果不经过这个阶段是无论如何也产生不出法律 的。 二） 草案起草条件和起草过程 草案起草的形式目标是要为提案主体提供用来提交审议的法 的原型，而提案主体的目的，则是要通过立法程序使自己提交的法 的草案变为具有法律效力的法律或者法规。所以，草案起草的实 质目标应该是清楚、确切、完整、简洁地表达提案主体想要表达的 意思，并使之符合立法的标准。为此，草案起草者必须首先做到以 下 几 点： 准确领会立法意图。立法意图是提案主体或立法决策者 决定制定或变动某项法所希望达到某种目的的打算。起草者必须 明确，并加以理解、运用和贯彻。立法意图是法的精神所在，它不 一定要在法的文件中具体地表述出来，但在一部规范性法文件中， 它的每一条都必须是为实现该意图而设定。如果起草者在没有明 确立法意图的情况下，而想起草出一部理想的法草案来，那将是很 难实现的 进行立法背景调查。所谓立法背景，是指立法时所处的国 际、 国 内的 政治、 经济、 社 会、 文 化、 法制 等各 个方 面的 具体 状况 和

第　１５７　页

情形，调查该立法动议是在什么情况下提出的，立法者希望解决哪 些问题，该立法能否解决这些问题，立法会涉及到哪些方面，各社 会群体如何反应，国内和该项立法有关的法律、法规有哪些，国外 该项立法有哪些，实施状况如何，等等。这种背景调查可以帮助决 策者或提案者全面地了解情况，及时修正不妥当或不周全的地方， 合理准确地表达其想要表达的意思，也有助于法案的通过，并有利 于对现行法律的调整和修改。 熟练掌握立法技术。起草法律是一项重要、复杂和细致的 工作，离不开立法技术的支持。草案起草者除了要具备良好的思 想素质和法制意识外，还要有较丰富的立法实践经验或业务工作 经验，有较好的文字表述能力和较强的归纳、分析及洞察问题的能 力，要具有解决复杂问题的能力。要能够把立法者的思想意愿通 过文字条文准确无误地表述出来，不矛盾，无歧义。立法技术在很 大程度上决定着草案的质量，甚而影响着将来法的实施。 在具备了以上条件的基础上，起草者就可以进行草案的起草 了。具体过程或步骤立法学界的看法并不一致，但大体上都包括 以下几个阶段： 认真分析研究，提出建议。分析研究的内容应包括：对现 行法的研究；对是否符合宪法原则、基本法律原则和立法政策的研 究；是否具有可行性的研究等。 起草中的法草案很可能将其他法的一部或全部变更或废止， 或对现行法律中已有规定的事项，在法草案中作不必要的重复规 定。起草者如果不注意这一点，很可能导致前后的法律互相矛盾、 抵触，徒增实施上的困难。起草者应当随时注意所起草的法草案 究竟与哪些现行法律发生关系，发生什么样的关系，有多少现行法 律会因新法律的制定而被变更或废止，多少法律仍将继续有效。

第　１５８　页

对起草者来说，宪法原则、法律原则、立法政策也是其必须关 注的内容。譬如，起草者所起草的草案不能影响公民的人身权、财 产权等各项正当权利；不能违反法定的溯及既往原则；必须符合国 际礼让和国际公法的规定；不能超越立法权限；不能影响国家统一 和民族团结；不能影响其他部门和公共机构的利益，等等。 立法的可行性问题虽然在计划立法阶段就应当进行过认真的 研究，但在起草阶段由起草者根据自己的调查材料再次作出审视 仍然是很有必要的。如起草者认为该项立法确实存在较大缺陷， 不宜立法时，应当及时提请提案主体注意。否则，则可着手拟订方 案，进入下一阶段的工作。 构思未来的法律关系，设计草案结构，列出提纲。在抽象 思维范畴内构思和设计未来的法律关系，是起草者观念中首先要 解决的问题，也是最重要的问题。如果法律草案的设计是残缺不 全 的， 要 想 得 到 一 部 完 美、 严 密 的 法 律， 几 乎 是 不可 能 的。 因 此， 在 立法起草过程中，准确地抽象社会关系，概括社会及经济发展中规 律性的东西，科学设计、严密构思未来的法律，是起草者首要的任 务，是法律起草中至关重要的创作活动，也是设计结构的前提。 规范性法文件的内容不同，其结构形式也是不一样的。究竟 采取哪种结构形式，要根据草案的内容进行结构设计。其目的是 使法文件中所要表达的法律信息能够清楚便捷地传递出去。 结构设计完成后，就可以拟定框架，列出提纲了。提纲可粗可 细，可以根据草案的性质和规模而定。“纲要的好处，就是能将复 杂的问题，分成若于小的问题，便于个别解决。起草人将整部法律 内容分成若干重点而拟定纲要，可以集中力量于个别问题上，不至 治丝益

， 亦可 免顾 此失 彼之苦。 …… 当然， 如 果只 是修 改现 行法

第　１５９　页

律条文，就可省略掉纲要的拟定”①。这时的提纲当然只是临时性 的，随着起草工作的进展，新的因素会增加，随着起草者对材料和 内容的更深了解，草案的原始结构会经常受到审视，并不时作出改 变，只要这样做有助于草案的完善。 起草法的草案。在制作第一稿的过程中，即起草的初期阶 段，起草者的重点是在重要的实质问题上，而不是形式上。起草人 要想方设法将构思和设计好的法律关系，准确地在起草计划中反 映出来，他要致力于寻找最适合于他的目的的语句，并尽可能全面 地、无遗漏地表达立法内容。 起草草案的工作，可以一气呵成，也可以逐步完成。通常情况 下， 如果具备条件， 可以尽快地、 一次性写出第一稿来， 然后通过反 复征求各方面的意见和协调论证，对草案进行反复修改和完善，最 后形成正式的草案。 这里的协调论证，是指法案起草者在起草过程中面对利益关 系者的不同意见所作的调整、均衡工作。协调既要讲原则，必要时 也要有所调和、妥协。要在法律原则的基础上，从全局利益出发进 行协调

为使协调获得好的效果，起草者还有必要向各有关方面

陈述自己的论证意见。若存在重大意见或原则分歧而起草者无力 协调时，则由起草机关或提案决策者出面进行协调。 草案起草内容包括：

确定法的名称； ） 确 定 总 则、 分 则、 附

则 和 卷、 编、 章、 节、 条 的 内 容；

拟就各部分规范性内容；

选择

运用适宜的语言、技术。 审查完善法的草案。审查和修改是草案起草过程中的一 道重要上序。虽然起草者对初期的草稿已经过深思熟虑，但从认 ①罗成典： 《立法技术论》， 第

页， 文笙书局

年修订

版

第　１６０　页

识论的角度看，人的认识有时候不是一次就能够完成的。况且，起 草过程中常常会出现一些新的情况和新的问题需要处理，这就很 可能使原来的草稿不连贯、不严密、甚至出现漏洞。只有经过反复 审 查、 研 究、 推 敲、 修改， 才 能 最 终 臻 于 完 善。 审 查 的 内 容 包 括： 整 个草案是否构成一个有机的整体，安排的材料是否合乎逻辑，草案 是否实现了立法者的预设目标，以及其他一些细节性的检查，如： 语言的协调， 对其他法律的援引， 内部交叉援引， 定义的使用， 条款 的序号，等等。对错漏之处及时加以修改。修改的次数无定规，直 到起草者满意、提案主体审查通过为止。

第　１６１　页

关于立法程序的概念，向来有多种理解。概括起来，以下四种 说法最有代表性： 第一种认为，所谓立法程序就是立法机关行使职权的程序。 它包括立法机关制定法律的程序，通过国家预算的程序和监督政 府的程序。因为要完成立法机关这几项职能，必须有程序规则的 保障。但这种观点不能被大多数学者所接受。他们认为将通过国 家预算的程序和监督政府的程序都看做是立法程序，未免使立法 程序的概念失之宽泛，实际上是将立法机关的工作职能和立法职 能混为一谈，因此是不可取的。 第二种认为，立法程序是立法机关制定法律的程序。这种观 点也同样受到了质疑。有学者认为，就立法活动而言，它早已不是 立法机关的专门活动。特别在现代国家中，行政机关、甚至是司法 机关都有可能通过法定或委托的形式从事具体的立法，它们在立 法过程中同样需要程序的规范。如果仅仅将立法程序限定在对立 法机关这一单一主体上，势必会排除或忽略对其他立法主体立法 活动的规范。这在理论上是不能成立的，在实践上也是危险的。 第三种认为，立法程序既包括立法机关制定法律的程序，也包

第　１６２　页

括立法机关以外的其他有权立法的机关制定各级各类有法律效力 的规范的程序。其中主要包括行政机关制定行政法规、规章的程 序，军事机关制定军事法规、规章的程序和被授权机关制定授权法 规的程序。这是赞同者最多的观点。 第四种认为，立法程序是指议事机关对立法议案处理的程式。 具体地说，立法程序是为规范立法机关会议的构成，法案的提出， 议程 的编制， 法 案的审 查、 讨论、 修正、 表决、 复 议等各 种立法 过程 中必要的程式 、应用的规律和委任立法的运用与限制内容的规 定①。 这是台湾学者

世纪

年代提出的观点，以后的台湾立法

学理论中对立法程序概念大多都有这样的内容。它的缺陷同上述 第二种观点，即主体范围太窄，然而它的认识视角却有值得注意的 地方。即它从立法主体的活动内容上来界定立法程序的概念，有 其合理性，应该引起我们的注意。 除了上述四种基本观点外，还有其他一

观点。如有学者认

为，立法程序有广义和狭义之分，但在广义和狭义的具体划分上又 有不同。台湾学者一般是从主体的职权范围上来划分的，认为广 义的立法程序相当于上述第一种观点，狭义的立法程序则是指上 述第四种观点②。而大陆的学者则多数是从主体范围上来划分 的，认为如果将立法程序作广义和狭义划分的话，那么，上述第三 种观点是广义的，第二种观点则是狭义的。 本文认为，对立法程序的概念从主体角度作出广、狭两义的划 分是有意义的，但也是有局限的，即它不能使人对立法程序产生本 质的认识和理解，从而取得对立法程序划分标准的深刻认同，而且 这种划分忽视了主体活动以外的活动程序，而这些程序同样是影 ①参见罗志渊： 《立法程序论》， 第 页 。 台湾正中书局印行， 年版。 ②参见罗传贤： 《立法程序》， 第 页 。 台湾龙文出版社， 年版。

第　１６３　页

响立法质量的重要因素。所以本文拟从立法程序的本质入手来探 讨立法程序的概念，再就立法程序的内容特性对其作出广义和狭 义的划分。 （一） 程序的概念 “程序” 是“立法程序” 这个词组中的核心概念， 而 “立法” 则是 对 “程序” 这个核心概念的限定。 所以， 要明确立法程序的概念， 首 先要明确 “程序” 这一概念。 何谓“程序”？ 古汉语 中很少使用这个 词， 而是代 之以“程式 ” 的概念，它很可能是近代以后传入我国的一个新的词语。在现代 汉语中，程序是指按时间先后或依次安排的工作步骤①。在现代 英语中， 程序 （

）通常是指事先人为设定而必须遵照执行

的行为步骤， 强调其规范性、 强制性， 其次序、 安排带有一定的主观 特征。英语中和

相近的还有一个词是

， 汉译为

“过程” ， 主要是指事物发展中有关联的一系列行为或变化， 它强调 的是行为之间的关联性与连续性，其行为具有一种自然进行的客 观特征。虽然 常用

有时也译作 “程序” ， 但在使用上，

法律程 序、 政治 程序的表述， 而

则专指诉讼程序②。

就我国的立法活动来说，既有称之为“过程”的内容，也有称之为 “程序” 的内容， 它们共同作用， 完成国家的立法任务。 不论是在东方还是在西方的语义中，程序都具有安排、顺序、 不同阶段的相互联系这样几个含义。因此从本质上来讲，程序具 有如下特性： ①见《辞海》下册， 第 ②见《新英汉词典》第

海辞书出版社。 页； 《现代高级英汉双解词典》第

页。

页。牛津大学出版

第　１６４　页

目的性。程序是一种有目的的安排，它不同于纯客观的过 程。虽然这种安排必须按照事物运行的规律顺序作出，但它是一 种主观意向和行为决定的结果，是有意志的行为。 次序性。程序是一种有次序的活动，即行为的实施或者有 时间顺序的要求，或者有步骤的规定，还可能是一种方法上的指 导。行为者必须按照顺序、步骤依次行动，而不能颠倒顺序，打乱 步骤，否则便构不成程序。 系统性。程序是对一系列行为的有次序的安排，这些行为 虽然也有独立的意义，但单个的行为不能构成程序，单一的行为也 不能构成程序。必须是由两个以上的互相联系着的不同行为依照 某种秩序相互作用共同形成的行动安排才是程序。程序中的每一 个行为之间不是孤立的，而是相互关联，相互作用，为一个共同的 目标而设计的。其中任何一个行为发生问题，都会对整体产生影 响， 使

标的实现受到破坏。 固定性。形成程序的行为安排是固定的。即行为次序一

旦形成，便不会轻易变动。相同的目标或目的必遵循相同的行为 安排，除非目标或目的有所变化，行为安排不会改变。如果行为次 序和步骤不断变化，没有固定的安排，程序便不可能存在。立法程 序是程序的下位概念，内涵范围小于程序，但在本质上仍具有程序 的规定性。 （二） 立法程序的概念 由程序的特性所决定，立法程序也必须具有目的性、次序性、 系统性 固定性的特征， 否则， 就难以成其为立法程序。 首先，立法程序必须具有目的性。即它是为实现一定的立法 目标或目的而设定的具体次序和步骤，这个目标可能是立法的终

第　１６５　页

极目标，也可能是立法活动中某一阶段性的目标。这个目标不在 立法的结果中，而在执行程序的过程之中。只要程序的设定是科 学的，程序执行者也严格遵循了程序，就是达到了立法程序的目 的，立法的结果无论如何都是合目的的。 其次，立法程序必须具有次序性。立法程序的次序性有两个 含义：其一是指立法程序本身就应该是一种次序的安排，是有一定 的先后顺序的。这些顺序有的是客观的，有的则是人为的安排。 客观次序不易被违反，如提交议案先于审议议案，这是一个客观顺 序，不易颠倒。但有些人为设定的程序，则是有可能被颠倒的。所 以，立法程序的次序性的第二个含义就是，立法程序所设定的次序 是必须严格遵守的，不得颠倒，不得省略。因为有些立法程序的次 序如果发生改变，就有可能对立法结果产生影响。 再次，立法程序必然具有系统性。即立法程序一定是由相互 关联着的两个或两个以上的、内容不同的活动单元共同构成的统 一整体。单独一个活动单元构不成立法程序。在每一个单独的活 动单元中，活动内容各不相同，活动规则也不一样，但相互之间联 系却非常紧密，每一个活动单元都依赖于其他的活动单元而存在， 缺少其中的任何一个部分，整个立法程序的系统性就都会遭到破 坏，立法程序就不完整，它所设定的目标就难以达到。因此，系统 性是立法程序的重要特征。 最后，立法程序也必须是固定的。即立法程序必须是由法律 固定下来的次序、步骤，程序执行者不得任意变更或取消。 明确了立法程序的内涵，仍不足以形成立法程序完整的概念， 因为任何概念都必须具有内涵和外延两个方面。就立法程序的外 延来说，它的限定范围就是“立法”。即立法程序是有关立法活动 方式的程序规定，立法活动以外的程序规定自然不是立法程序。

第　１６６　页

那么，是不是所有立法活动中有次序、有系统、固定的内容都 是立法程序呢？究竟应该如何理解立法活动的概念？本文认为， 立法活动不是一个严格的学术概念，它通常泛指一切与立法工作 有关的行动，没有严格的主体和阶段的规定。如立法准备、立法审 议、对立法进行修改、补充或废止，这些都是立法活动。但如果把 立法准备中的立法预测程序、立法决策程序、立法规划程序甚至起 草草案的程序都看做是立法程序，显然有泛立法程序之嫌，不仅不 符合立法概念的本质规定，同时也不利于对立法程序进行有效的 规范。所以，对立法程序进行准确界定，必须从立法概念入手，根 据立法的特征，来确定立法程序的概念。 根据本书第一章的内容，我们知道，立法学界普遍接受这样的 观 点： 立 法 是 创 制、 认 可、 修 改、 补 充 和 废 止 法 律 的 活 动。 那 么， 立 法程序也就应该是创制、认可、修改、补充和废止法律的程序。即 不但创制法律所遵循的次序、 步骤是立法程序， 认可、 修改、 补充和 废止法律所遵循的次序、步骤也是立法程序；不但立法机关创制、 认可、修改、补充和废止法律的程序是立法程序，其他所有立法主 体创制、认可、修改、补充和废止法律的程序也都是立法程序。所 以，就立法程序的执行者来说，所有有权立法的机关都是执行立法 程序的主体；就立法程序的内容来看，所有规范立法主体创制、认 可、 修改、 补充和废止法律活动的次序、 步骤和方法都是立法程序； 就立法程序的时段划分来看，立法程序起始于立法主体接到立法 案之时，结束于形成结果之时。即如果是创制法律，自法案进入立 法机关，直至法案通过或不通过的决定作出以后，移出立法机关为 止；如果是废止法律，则是自废止的议案提交到立法主体机关起， 直至通过废止法案，立法主体作出废止决定为止。 至此，我们可以对立法程序的概念作一个基本的概括：所谓立

第　１６７　页

法程序是指有权立法的机关为了实现一定的立法目的，通过法定 形式而设立的用以规范立法主体的立法行为的一系列的次序、步 骤和方法。它不仅存在于法的创制过程中，同样也存在于法的完 备过程中。

季 卫东在他的《法治秩序的建构》一书中， 把法律秩序中程序

的功用概括为

个方面，这就是：

对各种主张和可能性进行过

滤，我出最适当的判断和最佳的决定方案。

通过充分平等的发

言机会，疏导不满和矛盾，使当事人的初始动机得以变形和中立

化，避免采取激烈的手段压抑对抗倾向。 意，又保留合理的裁量余地。

既排除决定者的恣

决定不可能出现皆大欢喜的效

果，因而需要吸收当事人的不满，程序要件的满足可以使决定变得 容易为失望者所接受。

程序参加者的角色分担具有归责机制，

可以强化服从决定的义务感。

通过法律解释和事实认定， 作出

有强制力的决定，使抽象的法律规范变成具体的行为指示。

通

过决定者与分担角色的当事人之间的相互作用来进行合理的选 择，这一定程度上可以改组法律体系的结构，实现重新制度化，至 少使变法的重要性容易被发现。

可以减轻决定者的责任风险，

从而也就减轻了请示汇报、重审纠偏的成本负担。然而，程序并不 必然能发挥这些功能，它的实现还必须依赖于一定的条件。其中 最重要的必要条件是，程序必须建立在中立的基础上，程序要具有 中立性，这是程序正义的基础。“如果没有这一前提条件，那么程

第　１６８　页

序的正统化功能、 强制力保障功能、 疏导功能等便都无从落实” ①。 任何 那么，怎样的程序才符合中立性原则呢？有三个标准，即： ） 人不得成为自我案件的判断者；

决定者与决定结果之间不存在

在抗辩过程中不得偏袒其中的一方。

任何私人的利害关系；

作为程序类型之一的立法程序，毫无疑问也必须遵循中立性 这一原则，否则就不仅仅是程序的功能无法发挥的问题。法律具 有强制性这一严峻的事实，足以让我们意识到非中立程序下立法 的威胁

从上述程序中立性的标准，我们可以引申出立法程序中

立性的标准。这就是： 须符合多数决规则；

立法结果必

立法者不得为自己立法；

必须给少数人以充分发表意见的机会。这

三项标准可以概括为民主、客观、公正，我们也可以把它作为立法 程序的价值定位。即所有立法程序的设定都要围绕这个中心，都 必须是为了实现这个目标而设置的。只有符合这个标准，立法程 序才具有正义的基础，法律才能得到公众的认可和由衷的信仰。 现代民主政权的大多数立法都强调这样的程序原则。美国司 徒吉士在她的《会议程序准则》一书中指出： 会议程序 （包括立法程 序）应该能起到如下的作用：

便于办事，有利协调；

体会员有同等的权利、同等的优惠和同等的义务； 能被赋予组织的最高权力； 到保障；

能保证全

） 会员的多数

少数人的权利能同样受到尊重和得

使会议具有公正和善意的特色；等等②。孙中山在《民

权初步》一书中也指出，会议程序应该是民权制度的重要组成部 分， 它的功能应该是：

保障民主原则的充分实现； ） 维护会议

的正常秩序，保证会议顺利进行而不浪费时间； ） 能够发扬民主， ①见季卫东： 《法治秩序的建构》， 第 ②参见司徒吉士： 《会议程序准则》， 第 社， 年版

页。中国政法大学出版社， 年版。 页。沈己尧译 。香港经济法律出版

第　１６９　页

慎重讨论，集思广益，使问题得到完善的解决； 既注重结果又能提高效率；

细密而有次序，

实现少数服从多数，多数决定一切

能使少数的意见得到尊重， 特别是用 “两面俱 的民主政治原则； ） 呈”的表决制度，使反对者在提案的最后决定阶段，能再一次获得 表示其意见的机会①。 我国当代学者也多是从民主、客观、公正的角度来认识立法程 序的价值的。如台湾学者罗传贤认为，法律要想取得人们的普遍 尊奉， 具有神圣性， 必须本身具有 正当性、 合理 性、 正义性的 品质； 而要使法律具有这些品质，就要求立法程序具有正当性和合法性； 正当性和合法性的基础就是要使立法程序符合民主的原则②。大 陆学者吴大英等在他们所著的《比较立法制度》一书中也指出： “从 本质上讲，立法程序的作用在于保障民主和自由的实现。……人 民的代表来自各个方面， 水平、 见识、 能力参差不齐， 代表的利益不 尽相同，表达的意见各有侧重，这就需要由某种程序来加以调控， 保证多数人的意见能够形成合意，少数人的意见能够得到尊重，民 主能够得到发扬， 效率也能充分实现。 ” ③ 不过，民主、客观、公正的价值原则需要通过具体的规则得以 实现。故此，西方国家议会中，为保证立法程序的价值原则的实 现，规定了大量繁复的运行规则，虽然也招致了有关效率问题的责 难，但中立性原则却得到了较高程度的保障。

①参见王堡丽： 《议学法理与民权运用之研究》， 第 页。黎明文化事业公司， 年版 ②参见罗传贤： 《立法程序》 （上册） ， 第 页。台湾龙文出版社， 年版。 ③见吴大英、 任允正、 李林： 《比较立法制度》， 第 年 页。群众出版社， 版。

第　１７０　页

在当今世界上，由于立法主体的多样化，立法程序的内容并不 完全一致。什么样的立法主体遵循什么样的立法程序，一般是在 各类立法程序法中具体加以规定的。当然，“立法程序法”并不是 实定法的名称，而是一个学术上的概念。它泛指一切关于立法程 序内容的法律规定。从大多数国家来看，涉及立法程序内容的法 律通 常有： 宪法、 法律、 法 规、 立法机 关议事 规程等， 部 分国家 和地 区的司法解释以及议事实务手册、议学权威著作有时也被看做是 立法程序法的法源之一①。就立法程序的内容来看，它主要涉及 立法议程的安排、立法程序中阶段的划分和程序规则的设定这三 大部分

下面就这三个主要方面分而述之。

（一） 立法议程的安排 立法议程是议会议程中的一个类型，是立法机关就立法事项 组织讨论审议的会议程序安排。一个国家的立法机关所要讨论和 处理的事务是很多的，大多数国家的立法机关要处理的事务包括： 检查和审议政府工作报告；审查和批准国民经济和社会发展计划； 审议和批准国家预算；审议法律草案和有关法律问题；审议和批准 有关人事任免事项等等。就这些事务的讨论处理所安排的会议程 序，即为议程。而其中只有就为制定法律的目的而处理法律议案 和有关的法律问题所安排和制定的程序才是立法议程。 立法议程和立法议事日程是两个不同的概念。立法议程是指 立法活动事项的全部过程安排， 一般包括： 开会的程序； 宣读纪录； ①参见罗传贤： 《立法程序》 （上册） ， 第

页。台湾龙文出版社，

年版

第　１７１　页

认可程序； 宣布会议主旨； 各委员会的报告程序； 选举程序； 表决程 序；本会议规则；每日计划事项；散会程序等。而立法议事日程通 常是指立法会议中 “本日之事” 的程序安排。 编制立法议程的直接目的是规范会议活动，保持活动秩序，使 立法机关成员了解会议安排，以便为行使权力做好充分的准备。 立法议程的编制主体一般是立法机关内部的有关机构，只有 少数国家是由非立法机关负责编制的。在美国，自

年实施立

法改组法后，国会两院都设立了规则委员会，它们是编制立法议程 的负责机构；英国下院的立法议程是由内阁成员充任的立法委员 会负责编制，整个规划过程由执政党的议院领袖和反对党的代表 协商决定；法国第四共和国时期，国民议会的议程由主席会议编 制；瑞典议会法也规定，议长负责安排每次会议的议程，并且应将 议会的各项待决事项列入议程，除非议长认为必须秘密审议的事 项。我国《全国人民代表大会议事规则》规定，全国人民代表大会 的议程，由全国人大常委会提出草案，由大会召开前的预备会议通 过；全国人大常委会的议程，由委员长会议拟订，由提前召开的常 务委员会全体会议决定。 编制立法议程的一项重要内容，是决定法案的审议顺序。如 果法案不能被列在前边，则很有可能失去本次会议讨论的机会。 因此，各国都对法案列入议程的顺序作出原则的规定。一般原则 有三个： 一是“顺序原则” ， 即不论法案类型如何， 立法机关只根据 收案顺序来确定审议的议程， 先交先审； 二是“优先原则” ， 即立法 机关将提交上来的法案进行分类，对于某些类型的法案规定优先 进行审议。如法国，将提交给议会的立法案分为政府案和议员案 两种，政府案享有优先审议权，在立法议程中占有优先位置；美国 众议院将立法议程分为国事议程、院会议程、全院委员会议程、同

第　１７２　页

意议程和解除委员会责任议程五种。编列在国事议程的主要是税 收法案、总拨款法案和其他与拨款或财产有直接、间接关联的法 案，这些法案可在国事全院委员会中首先审议，然后就可提报院会 “规定顺序原则” ， 即将法案分类后， 再根据类别规定先 议 决；三是 后顺序进行议程安排。如瑞典对于选举新首相的提案或宣布不信 任动议的提案优先列入第一议程。其他的（除议长另行决定的外） 则按以下顺序列入议程：

选举；

以外的议会机构的提案或报告；

内阁议案；

除常设委员会

议员个人动议； ）常设委员会

的报告。其中又分别按照立法委员会、财政委员会、司法委员会、 法律委员会等等，规定先后顺序。我国对于国家机构提出的议案 是必须列入议程的，顺序由大会主席团或常委会全体会议决定。 对于代表个人向全国人大提出的议案，则一般要由专门委员会进 行审查，提出意见，再由大会主席团决定是否列入议程。被列入议 程的议案，其顺序也由大会主席团决定。 立法议程是立法活动的重要程序，一经确定 ，一般不得变 更。但如有特殊情况而必须变更的话，也必须经过严格的变更程 序。各国变更程序的具体规定不完全相同，但一般都有这样两项 要求： 必须提出书面形式的动议

） 必须以表决形式决定， 多数

通过。大多数国家立法机关中议程的变更主要出于两种原因：一 是要把未列入议程的提案补列入议程；二是要把已列入议程但顺 序在后的议案提到前面来以便提前审议。 （二） 立法程序中阶段的划分 由于对立法程序的概念认识不同，学界对立法程序中活动阶 段的划分也不一致， 有 “四阶段划分说” 和 “六阶段划分说” 两大类。 所谓 “四阶段划分” 是传统的划分方法， 它是将立法程序分为提案、

第　１７３　页

审议、表决、公布这四个主要的阶段来分别加以研究的理论。所谓 “六阶段划分”则是主张将立法程序分为六个主要的阶段，即制定 规 划、 起 草 法 案、 提 案、 审 议、 表 决、 公 布 为 其 主 要 阶 段 ①。 本文主 张采用“四阶段划分说”，这是因为立法程序的概念决定了提案以 前的活动不能作为立法程序的内容。 根据本文对立法程序概念的概括，立法程序有 以下含义： 第一，从立法主体看，立法程序是有权立法的主体制定法律的 程序。即立法程序规范的对象是有权立法的主体，无法律制定权 的主体不是立法程序规范的对象。而起草法案的主体不必是立法 主体，制定立法规划的主体虽然理论上应该是立法主体，但法律并 没有明确规定，实践上也并非如此，因此它们均不符合立法程序的 主体要求。 第二，从立法的过程看，立法程序是制定法律的程序。这里的 “制定 ” 是 广义 的， 即包 括创制、 认 可、 修改、 补 充、 废止在 内的 所有 程序。 虽然 创制、 认可、 修改、 补充、 废止法 律的具体 程序内容 各不 相同，但主要的步骤是不可少的，阶段性也是很明显的，如不仅法 的创制程序中有提案、审议、表决、公布这几个主要步骤，法的认 可、 修改、 补充、 废止程序中也必须有这几个步骤， 否则就不具有合 法性②。而立法规划和法案的起草显然不是必经步骤，譬如在法 的认可和废止程序中不必经过起草过程； 在法的认可、 修改、 补充、 废止程序中也大多不存在规划活动。所以将规划和起草作为立法 ①参见李步云、汪永清主编： 中国立法的基本理论和制度》， 第 页。中国法制 出版社， 年版。 ②当然，由于我国目前程序立法尚不健全，立法程序主要是对法的创制、重要法律 的修改和部分补充程序进行了规范，对法的认可和废止程序没有明确的规范。但没有 规范并不等于不需要规范， 也不等于不能作理论上的推论， 从理论上讲， 提案、 审议、 表 决、 公布在法的创制、 认可、 修改、 补充、 废止的任何一项活动中都是不能缺少的。

第　１７４　页

程序的两个阶段是很不适宜的。 第三，从活动的效力看，立法程序是法定的必经程序。作为有 权主体制定法律的工作次序、步骤和安排，立法程序是由宪法和法 律明确规定的。那些不具有法律效力的工作次序、步骤和安排不 属于立法程序的范畴。 我国规定立法程序的法律、法规主要有：《中华人民共和国宪 法》、 《中华人民共和国立法法》、 《全国人民代表大会组织法》、 《国 务院组织法》、 《民族区域自治法》、 《地方各级人民代表大会和地方 各级人民政府组织法》、 《全国人民代表大会议事规则》、 《全国人民 代表大会常务委员会议事规则》、 《行政法规制定程序暂行条例》和 《中国人民解放军立法程序暂行条例》。 现将立法程序的四个主要阶段分述如下： 提出立法议案。这是立法程序中的第一个重要环节，其中 涉及三个方面的内容：一是提案权的行使主体；二是受案主体；三 是立法案的提交以及修改和撤回。 立法提案权是一项十分重要和郑重的权力，不是谁都可以行 使的，一般要由国家宪法和法律的明确授权，才能行使这项权力。 大多数国家规定的主体主要有四类：

议员或代表。即议会国家

的议员或代表大会制度国家的代表一般都是法定的主体，有权向 立法机关提出立法议案。但行使权力的条件有所差别。有的国家 规定个人议员或代表就可以提出立法议案，但有的国家规定只有 达到一定数量的议员或代表才能提出议案。具体人数各国规定的 也不同， 如日本规定， 众议院 出立法议案； 我国规定

人以上，参议院

人以上始能提

人以上代表方能提出立法议案。

政

府。在现代国家中，政府不但是重要的提案主体，而且提案地位甚 至高于议员。在许多国家中，政府的提案远远超过议员提案的数

第　１７５　页

量，通过法案的数量也占绝大多数。法国宪法甚至规定，政府提案 有审议优先权，在议程中应优先讨论政府提出的立法案。

国家

元首。有的国家宪法规定，国家元首与议会共同行使立法权。那 么， 国家元首就有独 立提案权， 如丹麦、 冰岛、 芬兰等。 有些国家的 元首虽然通过演说或咨文的形式也能达到类似于提案的效果，但 在理论上， 国家元首不具有提案权， 如美国、 卢森堡等。

） 议会的

各种委员会。在大多数国家，议会的委员会成员是由议员选举产 生的，所以这些委员会当然也享有立法提案权。但也有一些国家， 各委员会不由议员组成，在这种情况下，有的国家规定委员会可作 为国家机构提出议案，有的国家则规定不能享有提案权。除了上 述四类外，还有一些国家规定了其他主体，如地方政府或联邦州政 府、司法机构、社会组织和经济组织等，在有些国家也可以成为提 案主体。 立法提案的接收者为受案主体。一般来说，有立法行使权的 主体都可以作为受案者接收提案主体递交的议案，但议案范围有 所不同 。提案接收者只能接收自己立法权限内的法案，超出了自 己的权限是无效受案，是不能被列入议程的。 立法案的提交一般有时间和材料上的规定。在我国如向全国 人大提出立法案，要求本次会议审议的，必须在会议举行一个月以 前提交，如果不要求本次会议审议，则按会议上规定的时间提交即 可。 在提交议案时， 一般应包括的材料有： 提案说明 （或称为“立法 理由书” ） ； 法律草案； 关于起草法律草案的说明以及该草案的相关 资料和数据。已经提交的立法议案，提案主体是很少撤回的。但 如有特殊理由，提案主体要求修改或撤回的，在符合规定的条件 下，也是可以修改、撤回的。日本国会法规定，议案的修改和撤销 必须由提案者全体以书面形式请求，如已成为审议主体的议题，则

第　１７６　页

须经审议主体的许可。 我国《立法法》第 则》第

条和《全国人大议事规

条规定：列入会议议程的议案，在交付表决前，提议人要

求撤回的， 应当说明理由， 经主席团同意， 可以撤回。 审议立法议案。立法议案被提交到立法机关后，一般会对 提交的立法案先进行审查，以决定是否可以列入议程。如被列入 了议程，立法机关便准备对其审议。所以， 审议立法议案就是立法 机关对已列入议事日程的法案进行正式审查和展开辩论。立法机 关以外的对立法草案的论证、讨论、辩论或建议都不是立法程序意 义的审议。 立法审议的方式主要有两种： 座谈发言方式 。即立法审议 机关的成员聚集在一起，就立法议案涉及的问题进行讨论，发表意 见。它通常是根据议案的不同内容按机关或地区划分成若干个小 组进行。

大会辩论方式。即审议机关的成员在审议法案的大会

上发表意见和看法，就自己的主张据理力争，或极力反驳持反对意 见议员的主张。对于议员或代表在审议大会上的辩论发言，各国 一般都规定不得追究有关责任。 如英国《民权法》规定： “关于在议 会内演说及辩论之自由或议会内各项程序，在议会之外，不受任何 法院或其他机关之弹劾或质问。 ” 保加利亚《宪法》第

条 规 定：

“人民代表对其在国民议会中发表的意见和表决不负惩戒责任。” 我国《宪法》第

条也明确规定： “全国人民代表大会代表在全国

人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受法律追究。” 西方议会审议法律草案一般要经过“三读”程序。即在会议上 分别三次就不同的内容宣读草案。也有些国家将其简化为“两读” 甚至“一读”。不论怎样，宣读草案是许多议会国家审议法案的必 经程序

故此，世界议会联盟统一用“读会”的概念来表述各国讨

论法案这一阶段。一般一读是宣布法案名称或要点，然后把法案

第　１７７　页

送到有关委员会去进行审查；二读是宣读法案内容，并就内容进行 讨论和展开辩论；三读是进行文字修改和表决。这种形式首创于 英国，由于当时印刷术不发达，为了使议员们能清楚地掌握法案的 具体内容，便采用这种朗读法案的形式，以后便作为制度流传了下 来。它的现代意义在于，使审议阶段非常明晰，辩论内容较为集 中，使审议过程有条不紊，提高了审议的实际效果。 我国的审议程序有多种。如按机构来划分的话，最高立法机 关的审议程序可以分为：全国人大审议法案的程序和全国人大常 委会审议法案的程序两种。全国人大审议法案的程序主要可以分 为

个 步骤： 全体会议听取说明

委员会审议并提出意见

各代表团分组审议

专门

法律委员会汇总意见， 统一审议， 并提

出报告和修改稿

主席团会议审议。全国人大常委会审议法案

的程序大体分为

个步骤： 全体会议听取提案人的说明， 分组审议

全体会议听取法律委员会的修改汇报，分组审议 议听取法律委员会的审议结果报告，再分组审议

全体会 全体会议统

一审议提出表决稿。对于意见较一致的法案和修正案，也可以两 次审议和一次审议后即交付表决①。 表决立法议案。议案审议完毕或讨论终结的动议通过后， 即进入表决阶段。西方议会的议长通常要首先宣布交付表决的问 题。这一宣告后，不论何人均不得就议题再行发言。表决以在场 的议员为准，并且不能附带任何条件。 表决方法大约有

种， 传统的方法包括： 呼喊表决； 鼓掌欢呼

表决；掷球或作记号表决；列队表决；起立表决和点名表决。现代 表决方式包括：举手表决、投票表决和按表决器表决。现在各个国 ① 见 中华人民共和国立法法》第

条。

第　１７８　页

家使用最多的方式依次是：点名表决，举手表决，投票表决和起立 表决，采用最少的是鼓掌欢呼表决。 表决的结果有两种，一是通过；二是未通过。判断通过和未通 过的标准是法律规定的法定数额。在原则上，各个国家普遍遵循 多数决原则，即在表决中获得多数票者为通过。但在计算多数的 方法上又可以分为两种：一种是绝对多数；种是相对多数。绝对 多数是指按立法机关全体组成人员计算，过半数即为多数；相对多 数则是指出席会议的议员或代表的过半数。在相对多数的形式 中，又有两种计票制度，一种是以出席而参与表决的人数为计算基 数，弃权和投废票者都不包括在内，这种方法被称为“出席表决比 例制”；另一种是以出席人数为计算基数，不论有多少弃权和废票 都一律计算在内，这种方法被称为“出席会议比例制”。而以全体 议员人数为计算基数，而不问是否出席和参与表决的计算方法被 称为 “全体成员比例制” 。 相对多数决原则有时容易造成少数人立法的状况，特别是“出 席表决比例制” ， 极易出现弊端， 形成“合法不合理” 的现象。 据报， 美国某州的一次立法，就曾出现过一人赞成，无人反对，赞成者占 多数， 法

通过的情况。

我国全国人大及其常委会表决的方法，一律采用“全体成员比 例制”，即按全体人大代表或全体人大常委会组成人员的过半数或 以上的多数为标准来计算法案的通过与否

一般 来说， 普通

法案过半数即为通过。宪法或其他特别重要法律的提案表决通常 会规定超过

的多数才能通过。

表决程序可以分为两种：一种是普通表决程序，另一种是全民 公决程序。 普通表决程序是指法律规定的经会议表决方式即可决定法案

第　１７９　页

是否通过的程序。其中又可分为一院制表决程序和两院制以上的 表决程序。一院制表决程序较为简单，只要表决过程符合法律的 规定，按照法律规定的通过标准即可决定法案是否被通过。所以， 一般认为一院制议会的最大好处就是立法效率比较高。两院制表 决程序则较为复杂，各国通常采用三种办法：第一种是，法案经一 院表决通过后，再交另一院审议表决，如能通过，则该法案即成为 法律； 第二种是， 法案同时交由两院审议， 分别通过后， 法案即成正 式法律；第三种是，下院审议表决法案，上院只表示是否否决。不 否决的法案即行通过，若欲否决，则予搁置，待一年后方能生效。 在两院意见不一致的情况下，各国通常采用以下办法解决纷争： 以下议院的决议为立法机关的决议； 定为立法机关的决定

以两院全体议员的投票决

） 组织协商委员会， 协调双方意见。

全民公决是指一国中凡有选举权的所有公民就国家生活中最 重要 的问题 进行投票 表决的 制度 。它是直 接民主的 主要形 式之 一，也是有些国家立法制度中的一个重要程序，是通过法律的一个 关键步骤。由全民公决的法律文件，一般是具有宪法性质的。 需要指出的是，在大多数国家，经表决通过的法案就成为法律 了。但在有些国家，表决通过的法案还不能被看做是法律，它还必 须经过有关机关或人员的批准才能成为正式的法律。如美国、英 国、 丹麦、 芬兰等国家， 必须由国家元首签署才能成为正式的法律。 当然，共和制国家的批准是作为制衡手段，如总统拒绝签署的法 案，可由议会再次通过。而君主立宪制国家的批准则是立法的一 项实在权力，好在君主们并不轻易行使这项权力。我国也存在这 种批准程序，但不是作为一般程序规定的，而是作为对某类立法案 的特别程序加以规定的。批准的主体也不是国家元首，而是立法 主体的上级机关。 如我国《宪法》第

条规定， 民族自治地方的

第　１８０　页

人民代表大会表决通过的自治条例和单行条例，要报全国人大常 委会批准后才能生效；自治州、自治县的人大表决通过的自治条例 和单行条例，要报省或自治区的人大常委会批准后才能生效。 公布法律。法案在获得通过或批准后，都要经过一定的方 式向全社会发布，以便使全体社会成员周知，并予以切实履行。这 种发布行为就是公布法律或曰法律的公布。法律制定出来以后必 须布之于众，才能要求全社会一体遵行。法律不经公布，不得据以 追究任何人的责任，这是法治社会的法律原则之一。但作为立法 学的问题是，公布法律究竟是什么性质的活动？它是否属于立法 程序的内容？这在立法学界认识并不一致。我国大多数学者认为 “公布法律是立法程序中不可缺少的阶段” ①， 即认为， 公布法律是 立法程序的重要阶段之一。但也有学者指出：“如果公布是立法程 序的一个阶段， 为何中外的 议事规则 均无关于法律公布的规定， 难道议事规则中的立法程序尚未完结吗？……公布不是法律制定 的要件，而是法律实施的要件。为了实施，法律必须公布。”②这 是一个值得注意的很有意义的观点。但本文主张从更深远的历史 发展的角度去认识公布法律的性质。 从法律公布的历史起源看，它不仅是立法程序的内容，而且几 乎是立法程序的惟一内容。自从开创了法律公开的时代，统治者 可以省略其他步骤，惟独不会省略公布法律的步骤。因为公布法 律在当时的情况下，总是和法律的生效联系在一起，不公布法律， 法律就无法获得效力。然而。随着时代的发展，近代以来立法程 序越来越受到重视，立法程序的内容也逐步发生了变化，法律的公 ①见张根大、 方德明、 祁九如： 《立法学总论》， 第 页。法律出版社， 年版。 ② 见 董 舆： 《立法程序论》， 载《宪法比较研究文集 第 页。中国民主法制 出版社， 年版。

第　１８１　页

布不但和法律的生效相分离，而且在许多国家，还和立法机关相分 离。这就使人对它的性质产生了疑惑：它还是立法程序的内容吗？ 本文认为，当法律的公布既不和法律的生效相联系，也不和立法机 关相联系的情况下，公布法律事实上已不是立法程序的内容了，而 是立法的一个必经过程，很大程度上只具有象征意义。况且，就程 序的本质来讲， 它 “开始于申请， 终止于决定” ①， 通过和批准就标 志着立法决定的完成。不过对于整个历史发展过程中的公布和那 部分仍由立法机关予以公布的国家来说，它仍然是立法程序中的 一个重要阶段。正是出于这种认识，本文仍将公布法律作为立法 程序的最后一个内容予

论述，这是一种学理考虑

如果从我国

的规定情况看，公布法律就不应该属于立法程序的内容了。 公布法律主要涉及法律的生效、公布法律的主体、公布法律的 时间和公布法律的方法这四个问题 在早期，法律的公布时间往往就是法律的生效时间。但近代 以来，法律中往往专门规定有生效的时间。即使没有规定，也通常 不以公布为生效日期，而是以公布后的一定期限为生效日期，或者 以被批准的时间为生效日期。 在世界各国，法律大都由国家元首公布，也有一些国家由立法 机关的领导机构行使法律公布权。我国全国人大及其常委会的立 法要由国家元首公布，自治条例和单行条例要由提请批准的自治 机关发布，国务院行政法规则由国务院总理签署发布。 公布法律的时间，有的国家规定要在批准后一个月内公布，如 意大利， 也有规定

天内公布的。但大多数没有规定具体时间，

一般是通过后即予以公布

①见季卫东： 《法治秩序的建构》， 第

页。中国政法大学出版社

年版。

第　１８２　页

公布的方法各国大体一致，即在立法机关的刊物上或在法律 指定的有关刊物上公布。我国全国人大及其常委会通过的法律通 常公布在《全国人民代表大会常务委员会公报》上，国务院通过的 行政法规则由《国务院公报》予以公布。 （三） 程序规则的设定 季卫东在他的《法律程序的意义》一文中指出：制度化的基石 是程序，而程序又需要规则来加以明确①。确实，如果没有规则的 支撑，程序就是一具空壳，一个摆设，就会失去它本来的意义。 西方议会的立法程序是十分注重规则的设定的，因为只有通 过规则才能达到程序的原则目标。在现代国家中，至少在理论 民主、 客观、 公正是立法程序所要达到的首要目标， 在这个基础上， 兼顾效率的原则。西方国家立法程序中的所有规则都围绕着这样 的中心而设计。 与立法程序的主要阶段相适应，程序中的规则也可以划分为 三个部分，这就是提案规则、审议规则和表决通过规则，其中每一 类规则既服务于立法程序的阶段性目标，又服务于立法程序的总 体目标。 提案规则。提案，即提出法律议案，它是立法程序的第一 个阶段。其意义有三个： 始；

表明立法机关的正式立法活动就此开

表明权力机关代表国家了解法律调整社会的实效活动启

动，社会有机会通过法定渠道使不适宜的法律得到调整

国家

有可能通过有关提案洞悉社会政治问题，进而进行相应的立法消 社会冲突，解决社会矛盾。所以各国的程序规则目标是民主、客 ①见季卫东： 《法治秩序的建构》， 第

页 、 页。中国政法大学出版社，

年版

第　１８３　页

观。具体规则包括： 平等提案规则。在各个国家，虽然有提案权的主体是法定 的，但有提案权的主体在行使提案权的地位上是平等的，每个主体 都可以在自己的职权范围内提出法律案，受案主体不得拒绝。 提案分类规则。为了合理地处理议案，台湾学者将提案划 分为主动议、附属动议和偶发动议三类。主动议即不附属于任何 动议而能独立存在的动议，它的提出必须遵守七项规则：①只能在 无其他议案在场时提出；②不能中断他人的发言；③需要附议；④ 可以讨论；⑤过半数表决；⑥在本会期不能重提；⑦各种附属动议 均可对

提出。附属动议是以其他动议为基础，而以改变其内容

或处理方式为目的动议。它所涉及的规则包括：①必须是为了整 理主动议的内容；②改变了主动议的原意；③变更主动议处理的时 间；④变换主动议能获得公平合理的处置以及圆满完善的解决。 偶发动议则是指，在议事过程中因偶然发生的问题所提出的动议。 通常 涉及 的问 题有： 权 宜问 题、 秩序 问题、 议 事询问、 中诉、 变 更议 程动议和暂停适用规则。其中由于权宜问题有超越一切动议的特 权，所以有严格的规则限制，即必须同时满足三个条件：①所指事 件必须是影响全体的权利或个人与会权利；②必须属于紧急性质； ③必须与正在讨论中的主题无关。 安排议程规则。立法议程如何安排，特别是提案是否能被 安排审议，审议次序如何确定，这是提案人最关心的问题。为了使 立法成员平等地行使立法权，必须制定相应的规则。各国的规则 一般包括：①顺序规则。即按提案提交顺序确定议程，先交先议。 ②优先规则。即事先列出优先审议的法案类别，某类法案享有优 先审议权。③混合规则。即先按优先规则确定先议的法案类别， 再按提交顺序确定审议议程。④审查规则。即先由某机构对提

第　１８４　页

的法案进行审查筛选，被选中的法案再按某种规则列入议程。为 了消除审查机构可能出现的不规范行为，美国还专门制定了解除 委员会责任规则，即凡交予负审查议案责任的委员会的提案，超过 了规定的期限而未予处理的，任何议员均可提出动议解除该委员 会的责任，将该案提交院会处理。 审议规则。审议阶段是立法机关立法活动的关键阶段，也 是西方议会中斗争最激烈的阶段，活动规则也最多。其中最主要 的是会议公开规则、讨论和辩论规则、提出修正案规则、一事不再 议规则和立法听证规则。 会议公开规则 。现代民主国家绝大多数都认可会议公开 的规则，但公开程度是不一样的。荷兰规定，除

以上议员要

求得秘密举行外，其余均全部公开；德国要求必须同时取得

多

数议员的同意；法国规定，总理的请求也可作为秘密会议的依据； 美国则只公开听证，讨论不公开；我国理论上规定完全公开，实际 也尚未达到完全向社会公开的程度。 讨论和辩论规则。西方议会中的讨论辩论规则主要包括： ①发言权规则。为了使议员平等行使发言权，议会一般规定：首先 起立要求发言者，取得发言权；同时起立但首先要求者，取得发言 权；同时起立要求而主持人又难以决定者，交付会议决定；赞成者 和反对者双方轮流发言。但下列情况可优先发言：提案人和报告 人优先；未曾发言和较少发言的较发过言和发言多的优先。②发 言次数和时间规则。任何议员不得垄断发言，为此，各国除了规定 具体的发言次数和时间外，还规定了具体的办法，包括加速审议、 延长审议、终止审议三种。加速审议的规则有：缩短辩论制，即对 那些 “紧急” “需要优先处置” 、 的法案， 只允许特定的人在规定的时 间内发言；不经辩论即付表决制，即对那些不存在意见分歧的法案 ，

第　１８５　页

不经辩论就表决；限时表决制，即对那些陷入无休止辩论的法案， 当即宣布为“紧急”法案，限定人员和时间审议。延长审议的规则 有：延期动议，即将辩论推迟到一定时期再进行。终止审议的规则 主要有 “断头机制” ， 即当部分议员故意拖延审议时间， 企图用以阻 止表决时，议长可以当机立断，结束辩论，付诸表决。③发言议题 规则。即讨论和辩论发言必须与正在审议的议案有关，必须针对 待决问题。离题的发言主持人有权中止，任何议员也有权提出秩 序观点，提醒主持人注意。 提出修正案规则。即对立法修正案条款有不同意见的议 员，可以提出修正条款，但在规则上有两级和多级之分。此外还有 必须与原法案有关的规则、修正争议条文或法案规则、不得普遍修 正规则、 限制修正财政法案的规则， 等等。 一事不再议规则。包括两种情况：一种是被议会审议否决 的法案在规定的时间内不得再次提出和讨论；另一种是和议会已 经作出决议的事项相同的事项，在规定的时间内不得再次审议和 作出决定。至于期间到底有多长，各国规定不一。一般是同届议 会， 也有规定同一会期的， 还有规定六个月内。 立法听证规则。立法听证渊源于司法听证制度，本意是司 法官必须公平地听取任何一方的辩护意见，以便作出公正的裁决。 后来它被广泛运用于立法和行政活动中。在立法中，议会为制定 合理可行的法律， 以 “法官精神” 来听取各方意见和反映， 以便用法 律公正地调整各方关系，协调各方利益。这在受美国法律影响较 多的国家甚为流行。其主要规则包括：①事前通知的规则。即举 行立法听证，必须广为告知，事先通知听证法案的性质、内容、时 间、 地点和程序， 还要告知主持机关、 拟制定法律的要旨、 主题和争 论的热点等。②公正选拔公述人的规则。公述人包括利害关系人

第　１８６　页

（其中赞成者和反对者双方关系人应占同等比例）、富有学识经验 者等。这些人必须在提出申请者中产生，选拔标准要统一和公正。 ③有关机关或人员有义务出席作证或提供证词的规则。听证会涉 及的有关人员有义务到国会出席作证或提供证词，不到或不提供 证词者，国会有权依法采取强制措施。美国和日本的法律都把拒 不履行听证义务的人员视为轻度犯罪行为，规定可以处以监禁和 罚金。①公开会议和会议资料的规则。对于听证会所获得的证言 资 料， 必 须 详 加 记 录， 一 一 刊 印， 以 供 众 览。 除 涉 及 国 防、 外交等国 家安全机密不宜公开的法案外，其余法案必须一律公开举行。 表决 和通过 规则 。表 决阶段 的规则 包括表决 规则和 通过 规则两部分。 表决规则主要有三个：①有物质利益关系者得回避表决。即 议员个人在财务上、金钱上与所表决议案有直接利害关系者，议员 得自行回避或声请回避。它最早渊源于

年英国下院的规定，

后被许多国家立法机关所采纳。我国台湾地区立法院议事规则第 条也规定：“立法委员对于关系其个人本身之议案，不得参与表 决。”②不足法定人数者不得表决。各国议会对于参加会议的人数 规定并不一致，有的规定不足法定人数不得开会，有的只是对表决 有法定人数的要求。如台湾立法院议事规则第 委员先行退席者， 不影响会议之进行。 ” 但第

条 规 定： “出席

条规 定， “院会 进行

中，出席委员对于在场人数提出疑问，经清点不足法定人数时，不 得进行表决”。③表决结果须“两面俱呈”。孙中山先生在他所著 的《民权初步》第

节中提出： “表决必须两面俱呈， 而主座又宣布

结 果乃 云 决 定。 ” 台 湾 学者 罗 传 贤解 释 说， 原 因 有两 个： “表 决即 反对派藉以表示其意见的具体行为，而在使反对派能行使其应有 权利。一个议案之表决必多数与少数两相比较，然后才能显出差

第　１８７　页

异与不同，民主政治就在于承认差异与容纳不同，少数固应服从多 数，而多数亦应尊重少数，此其一。其二……如正反双方不俱呈， 则仅呈之可方不呈否方，无乃把对议案弃权之人尽列入反对一方， 这在逻辑上是说不通的。”①多数国家亦采行这一规则 通过规则： 通过法律总的来说是要遵循多数决原则， 但在如何 确定多数的问题上，方法不同，其结果也大不相同。设定规则的目 的，就是要用规则的技术特性矫正程序的方向，使不确定的内容在 规则的作用下实现程序确定的目标。在通过法律的程序中，各国 常用的规则有：①表决比例规则。即根据法律的重要程度确定通 过的规则， 一般来说， 宪法性的重要法律赞成者要达到

以上才

能通过，普通法律则过半数即能通过。②有效比例规则。即是指 除依表决比例规则计算票数外，还要明确计算的前提，只有符合条 件的比例计算，才能视为通过的规则。它通常包括“出席表决比例 制” “出席 ， 会议 比例制 ” “全 ， 体成 员比例 制”三 种。 ③相 等票 数的 处理规则。当议案表决出现赞成票和反对票相等的情况时，各国 一般采用三种规则处理：第一种是由议长或其他主持会议者投票 决定。如马耳他宪法规定，议长不参加投票，但如果表决时票数相 等，议长行使决定性投票权；其他人主持议会会议时可保留其作为 议员的投票权，如果票数相等，也可以行使决定性投票权。第二种 是议案视为被否决。如比利时等国家《宪法》规定，当赞成票和反 对票相等时，交付表决的议案即被否决。实行这种规则的理由是， 立法机关作为代表民意的机构，其议事应由绝对多数通过，如可否 两种意见相等，表明人们对问题的认识尚有重大分歧，不予通过则 更为稳妥。如果把决定权赋予议长或主持人一人，便有以一人的 ① 见 罗 传 贤： 立法程序》 （下） ， 第

页。台湾龙文出版社，

年版

第　１８８　页

选择、判断代替多数人之嫌，实质是对多数人的否定。第三种是用 抽签的办法来决定。如瑞典《宪法》规定，在确定哪一项动议为反 提案的分组表决时，如果票数相等，应采用抽签法决定。但这项规 则采用者较少。

立法程序向来是我国立法理论界比较关注的一个内容，研究 论题不断，成果相对也较丰富。但学术界仍对之倾注着较多的热 情，乐此不疲。原因可能是多方面的，但实践中人们普遍感到程序 效果不尽人意，尚有极大的改革和完善空间可能是一个重要方面。 改革开放以来，随着立法活动的大规模的开展，我国立法程序 方面的 立法也有较大的发展， 程序内容逐渐丰富起来。 特别是《立 法法》的颁行，使国家最高立法机关的立法程序得到了进一步的规 范，也推动了地方立法机关和行政及军事机关立法程序的发展。 然而我们不能不承认，从制度角度看，我们的程序立法仍是粗陋 的，许多应该规范的地方，我们还没有规范。有些虽已规范，但或 者因为规则设计不完整使之无法产生实际效果而流于形式；或者 因为程序规定有缺陷，操作性不强而难以实施；或者是简单粗疏， 不设规则，使活动者随意行为而使结果违背了初衷。所以，继续规 范和完善我国的立法程序，细化立法活动的次序和步骤，明确活动 规则仍是我们努力的目标。就目前来看，我国立法程序中最急需 改革和完善的主要有以下四个方面： （一） 规范立法听证制度 我国《立法法》首次以宪法性法律的形式确立了立法听证制

第　１８９　页

度，这是民主立法原则在法律上的又一体现，标志着我国民主政治 的进步，符合立法程序必须公开、公正的要求。但就规定内容来 说， 存在着一定的问题， 最突出的有两个： 民主规定不充分，听证主体范围有重大缺漏。我国《立法 法》规定， 被 “列入常务委员会会议议程的法律案， ……应当听取各 方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形 式 ”（ 。第

条）“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机

关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证 会等多种形式” （ 。第

条） “地方性法规案、 自治条例和单行条例

案的审议程序，可以参照全国人大和全国人大常委会审议程序的 规 定， 由本级人民代表大会规定” （第 。

条“规 ） 章的 制定 程序，

参 照行 政 法 规的 规 定， 由国 务 院规 定 ” （第 。

条）可见关于立法

听证，除全国人大和军事机关外，其余的立法主体都直接、间接地 有所规范。当然，军事机关的立法因性质的特殊不一定适合广泛 的听证。那么，在我国的立法主体中不适用立法听证制度的惟有 全国人大，这不能不令人费解。就立法听证制度的作用来说，它既 能使民主和效能兼得，又可防止立法的偏颇缺失、避免形成法律之 后的滞碍难行。从各国的规定来看，越是重要的立法，越是要强调 立法听证。我国《立法法》对全国人大常委会的重要立法同样也强 调争取最大可能的民主与公开：“列入常务委员会会议议程的重要 法律， 经委员长会议决定， 可以将法律草案公布， 征求意见。 ” 然而， 位阶高

常委会立法的全国人大的立法却要在民主形式的范围上

受到更多的限制，这是不合法理的。诚然，我们不能将立法听证的 民主作用不适当的夸大，但它也绝不应该仅仅是次级立法的程序。 在美国，院会中讨论的法案极少不先通过听证的。实际上，委员会 审查的尊严就是建立在这样的一个假设上，即：我们已经仔细地

第　１９０　页

查过法案，听证记录就是明证！因为严格的听证规则迫使委员会 不得不认真对待审查，敷衍应付是无法应对听证会议的。 缺少程序规定。 实际上， 我国《立法法》中对立法听证只是 作了一个原则确定，既没有基本的程序，严格的规范，更没有具体 的规则。分别颁行于

年和

年的两会《议事规则》也不可

能作出规定。这样，对地方性法规案、自治条例和单行条例案的审 议 （听证） 程序， 《立法法》规定 “参照” 全国人大和全国人大常委会 审议 （听证） 程序的规定， 由本级人民代表大会规定 （见《立法法》第 条）。这实际上就是一纸具文，各地方立法机关和自治机关只 能根据自己的认识、理解和水平制定规则或根本不制定规则而举 行听 证据 公布的 资料表 明 ，截至

年

月底，先后有

个

个 法 规、 规 章。 其中

省、市举行立法听证活动

次， 共听证了

制定了 立法听证规则的有

个省、市。这些听证规则大都十分简

单， 内容不周全， 听证规则条文达到

条以上的只有三份。有的

听证会没有发布公告，而是直接向有关人员发出邀请，也不公开举 行，与立法座谈会没有多大区别。对听证人和听证陈述人的权利 义务没有明确规定，有的实际上变成主持人一个人听证，其他听证 人没有发挥实际作用。听证会后有些组织者只是对听证记录作一 简单整理， 缺少应有的归纳与概括； 有的听证归听证， 法规、 规章草 案该怎么修改还是怎么修改，对听证意见没有给予应有的尊重和 考虑，有使听证流于形式之嫌。就组织者来说，由人大常委会组织 的有七次，由法制委员会组织的五次，其他委员会组织的五次，由 法制委员会或者法制工作机构与其他委员会联合组织的三次①。 这首先在组织听证的主体上就存在问题，究竟应该由谁来组织听 ①见 期。

法听证课题研究组： 《地方立法听证调查报告》， 载《中国人大》

年第

第　１９１　页

证？立法机关的法制工作机构是否有资格以自己的名义组织听 证？其次是，听证决定究竟应该由谁作出？需不需要通过固定的 程序？没有规则的听证是否具有听证的效力？在没有程序规定的 情况下，就纷纷举行所谓的听证，很可能使这种良好的民主立法形 式遭到破坏，使它刚刚引进就开始变形。现在当务之急不是要匆 忙举行听证会，而是应该尽快制定规范立法听证的程序和规则，使 它建立在制度的基础上。 （二） 规范和完善认可、 修改、 补充、 废止法律的各类程序 多年来，各级各类有权立法的机关对创制法律法规的活动一 般都规定了自己应该遵循的程序，使立法活动有了基本的规范。 这对提高立法质量，保证立法结果的合法性都起到了积极的作用。 然而却

遍忽略了对法的其他制定方式的规范，这不能不说是我

国法的制定程序的一个很大的缺陷。我们知道，法的制定除

法

的创制外，还包括法的认可，法的修改、法的补充和法的废止这样 许多的内容。而对立法的规范不应该仅仅只是对法的创制活动的 规范， 同样也应该包括对认可、 修改、 补充、 废止活动的规范。 在我 国现有的程序性法律的规定中，除了涉及这些内容的零星规定外， 没有一项是专门系统的程序规定。有一种理论认为，认可、修改、 补充、废止法律的活动和法的创制活动内容大体相同，完全可以适 用法的创制程序。本文认为，这种观点理由是不充分的。和认可、 修改、补充、废止法的活动相比，地方立法和行政立法在创制法的 活动中与最高权力机关的创制活动有着更大的相似性，为什么还 有单独制定程序法的必要呢？显然，立法的意义不仅限于此。就 认可、 修改、 补充、 废止活动的内容来看， 它们和创制活动确实有一 定的差别。如法的认可既没有提交的草案，也不可能产生修正案，

第　１９２　页

法的废止也一样。本文主张分别制定认可、修改、补充、废止法律 的程序， 其考 虑主要有两 个： 一是 完备形式， 使法的认 可、 修改、 补 充、废止活动与法的创制一样，具有正当的地位；二是通过对其分 别系统地加以规定，可以明确立法主体的权力和责任，避免和减少 以往大量出现的该补不补、该废不废，使新旧法同在，有效无效不 分，从而影响法的适用和法的效能发挥的状况。 （三） 改革审议程序和审议方式 西方国家的立法审议程序一般分为两步，即立法案被列入议 程后，先由立法机关的专门委员会进行审查，然后提交立法机关的 全体会议讨论和辩论。专门委员会审查的目的是：对于不宜在大 会通过的法案，通过审查使其束之高阁，无疾而终；通过专家委员 的专业审视使审查更为深入、全面，从而避免外行立法可能产生的 弊端；小范围的专门审查可以更充分，更周详，弥补全院审议由于 人数众多而可能出现的不周全的缺陷。相比较来说，我国的审议 程序要复杂的多。 我国最高立法机关审议法律案的程序分为两种，一种是全国 人大审议立法案的程序，一种是全国人大常委会审议法案的程序。 全国人大审议法案的程序有五个步骤，其中包括代表团小组审议、 专门委员会审议、法律委员会审议和主席团会议审议。法律委员 会的审议是统一审议，可以决定代表团小组审议和专门委员会审 议意见的去留，也可以对其意见进行修改。在这个设计中，我们可 以看到两个倾向：一是专门委员会在整个审议过程中并不占重要 的地位，而是法律委员会占据着重要的地位。这当然是因为法律 委员会较强的法律专门知识而使其在立法审议中取得较高地位。 然而这种设计的结果是，形式目标被放在了第一位，实质目标却被

第　１９３　页

放在了第二位，因为只有与具体部门相对应的那些专门委员会才 可能“将自己的审议建立在较长时间的调查研究和对有关事业的 规 律、 史发展及现状等的深入了解和科学把握的基础上”①。当 然不是说在任何情况下，形式目标都不能被放在第一位，但在立法 审议阶段，将形式目标放在第一位是不适宜的；二是全体会议不占 决定地位，而是法律委员会和主席团占决定地位。在全国人大审 议程序中，没有全体会议的审议形式，虽然

年颁布的《立法

法》增加了两个特别规定， 即 “必要时” ， 可以召开各代表团团长会 议，审议法律案中的重大问题，对于重大专门问题，也可以召集代 表团推选的有关代表专门讨论。但全体代表的讨论只限于在小组 会议中， 然后经法律委员会的 “统一” “修改” 、 ， 再经主席团会议审 议， 决定表决。 对于全体代表来讲， 仍改变不了 “两手” 代表的实质 （即拍手和举手） ， 因为修改权在法律委员会， 最后审议权在主席团 会议。 全国人大常委会审议法案的程序较全国人大的程序要合理一 些，全体会议享有最后审议权和修改权。但法律委员会的审议内 容应该规范。 本文认为，我国最高立法机关在审议程序和审议方式上应作 如下改革： 第一，加强和提高专门委员会的审议地位。专门委员会的审 议实际上是立法机关内部的专家审议。实行专门委员会的审议是 在民主政治的基础上充分发挥专家委员的专业特长，运用得好，能 起到一石两鸟之功效。建议我国所有被列入议程的法案，如无特 殊情况，都应先交有关专门委员会审议，由专门委员会举行听证，

， 第

见李祖兴：《加强专门委员会在立法审议中的作用》，李步云主编 页。湖南人民出版社 年版。

立法法研

第　１９４　页

提出专业审议意见，再交其他委员会或全体会议审议。 第二，强化全体代表会议的审议效能，彰显民主立法的理念。 全国人民代表大会的代表是由人民选举出来的，他们代表人民行 使立法的权力，在立法机关的会议中，应当居于主体地位。他们不 仅对立法案享有表决权，还有发表意见的权力、提出修改案的权 力、认可修改案的权力。因此，对于经法律委员会修改过的法案， 应该由全体会议进行审议。如果仅仅由法律委员会统一各代表团 意见进行修改，然后直接提出表决稿，由主席团决定提请表决，未 免有强迫代表意志之嫌。这样，即便代表们对法律委员会的修改 持有异议也没有机会表达，只能被动决定，要么全部赞成，要么全 部反对，要么被迫弃权，这不仅是剥夺了代表的权利，也是剥夺了 人民的权利，是不符合民主程序原则的。 第 度是在 第

，规范法律委员会的审议内容。法律委员会统一审议制 年制定的《全国人民代表大会组织法》中首次规定的，

条规定：“法律委员会统一审议向全国人民代表大会或者全

国人民代表大会常务委员会提出的法律草案；其他专门委员会就 有关的法律草案向法律委员会提出意见。 ” ① 人大常委会议事规则》

年制定的《全国

年制定的《全国人大议事规则》和

年制定的《立法法》都又分别重申了这个制度。然而，“统一 审议”究竟是什么含义？是说法律委员会对所有提交审议的议案 都有从法律的角度审视的必要，还是说所有的议案都必须经法律 委员会进行实质的审查？本文认为应该是前者。即法律委员会审 议的内容应该是限于对议案的有关法律问题的审议，对于法律之 外的内容只能提出修改建议，而不宜径行修改。也就是说，法律委 ①以后的有关规定改进了这个内容， 即其他专门委员会不再向法律委员会提供咨 询，而是直接面向会议或会议领导机构。 但 “统一审议” 的内容问题仍没有解决。

第　１９５　页

员会的地位应该是与其他委员会的地位相等的，而不是高于其他 委员会。由它对所有的议案“统一审议”，是因为这些都是法律议 案，与法律委员会的专业特长有直接关系。因此，就法律委员会的 审议性质来说，还是立法机关内的专家审议，应从专业角度审议， 而不是从会议决策者的角度进行审议。 第四，改变单一陈旧的审议方式。我国立法机关审议法律案 的主要方式是讨论， 虽然形式有分组、 联组、 团长会议、 推举代表等 多种，但审议套路一样，讨论范围狭小，难以有真正的思想观点的 交锋和不同立场的辩论。因而会场沉闷，难得在会议中出现有建 设性的意见，更少出现激烈辩论的场面。而在西方政治家看来，议 会的最大优点就在于它的多样性，“国会的性质就是辩论和争 论”①，没有辩论和争论，就没有立法的发展。要改变我国目前的 状况， 可以试行“读会” 制度。 如采用“二读” 的方式， 先在分组会议 上逐条审议，以期提出问题，再将提出的问题在联组会议上审议， 引起辩论，最后将重要的辩论交全体大会审议，在广泛争论以后， 进入 “二读” ， 对文字进行修改， 最后表决。 （四） 增加和完善规则设定 根据前述内容可以知道，我们的法律关于立法的程序性规定 并不见得太少，我们除了有多部专门的程序法外，在我们的专门法 律中，还有专章、专节专门规定立法程序。与其形成鲜明对比的 是，我们的程序立法实践并没有得到多少人的认同，人们对立法活 动过程和立法程序的效果仍多有微词。之所以出现这种情况，在 很大程度上是因为我们的规则设定不完善，使我们的程序规定或 ①见詹姆斯 年版

伯恩斯： 《民治政府》， 第

页

中国社会科学院出版社，

第　１９６　页

者无法落实，或者扭曲变形，不能达到程序设置的预定目标。要改 变这种状况，我们应该从以下几方面着手，以使我们的立法程序真 正实现民主、 客观、 公正、 效率的预定目标。 第一，尽快修订有关议事规则。我国有关立法程序的规则内 容多见于各级各类的组织法、程序法和各种议事规则中。从总体 看，大多数规则缺乏系统性和完整性，内容规定过于简单陈旧，没 有应对各种突发事情和超常规行为的措施，远远落后于社会发展 形势的要求。 如有论者指出， 现行的《全国人大组织法》是

年

制定的，其中有关规定既与宪法规定不相符合，也早已被两个议事 规则所暗矫①，但该法却至今未加修订。全国人大和全国人大常 委会的议事规则也分别制定于

年和

年， 在改革开放不

断加快加深的今天，各项制度都在积极发展和创新，寻求与国际接 轨的路径。但中国最高立法机关的议事规则却十几年如一日地墨 守成规 即使是 立法法》的出台也丝毫无法使其 “动摇” 。 如此 “宏 观”的规则能有什么规制的作用！希望有关机关能够改变这种状 况，尽快制定出一套细化的、具有可操作性的、对立法程序目标的 实现能够起实际意义的议事规则。 第二，增加和完善各个活动阶段的规则设定。在立法程序中， 目前

待增加和完善的规则除了前文中涉及的立法听证规则外，

还有

个方面的规则内容需要设定或修正：①规范提案主体的提

案范围，要求提案主体只能就自己职权或业务范围内的事项提出 立法案。②确定列入议程的规则。对于必须列入议程的机关议 案，其被审议的次序如何确定，机关议案以外的其他议案次序如何 确定，都必须有明确的规则设定，以实现提案主体的平等权利。③ ①见李祖兴：《加强专门委员会在立法审议中的作用》，载李步 页 。湖南人民出版社， 究》， 第 年版

主编： 《立法法研

第　１９７　页

明确各审议主体审议的内容。法律委员会只应就法案中的法律问 题进行审议，其他专门委员会只应就法案中的专门业务内容进行 审议，大会负责全局审议。以明确的规则使各主体在各自的审议 范围内发挥积极作用。④确定冲突或分歧处理规则。在立法程序 的各个环节，都有可能出现不同意见甚至出现冲突，如何解决这些 矛盾，不能用行政手段处理，应有预设的规则，以保证处理的客观 公正。⑤设定辩论规则。争辩是平等的标志，不经辩论的立法是 有形式缺陷的立法，应该避免。但辩论必须遵循规则，没有规则的 辩论极易发生争斗，造成秩序破坏。所以科学严密的辩论规则的 设定是审议能否深入，能否实现程序目的的关键。⑥健全修正案 规则。立法修正案是改变立法草案或部分改变立法草案内容的重 要手段，是各国审议中争论十分激烈的部分，各国立法程序对此都 十分重视，往往有大量的规则对其进行详细规范。在我国，目前人 们还没有完全认识到它的意义。但在迅速变革的中国社会，多元 利益集团的不断出现，很难保证它不会成为立法机关未来的争论 焦点、 因此关注立法修正案问题， 积极健全修正案规则， 不仅有现 实意义，也有发展意义。⑦改革现有的表决规则。我国现有的表 决方式一律实行整体表决，这对一些简单的法案来说，可能问题不 大。但对大型的法案来讲，就有弊端。因为“投票者可能会赞同法 案的若干部分，但对有些部分可能并不满意，不赞同，要求作出种 种修正”①。在这样的情况下，投票者只能要么全部赞成，要么全 部反对，无论怎样都是对其他部分意志的强迫。同时，人们对法律 具体条款的认同程度有关机关也无从掌握。因此，在整体表决的 同时，应该制定逐条表决规则，即在有些情况下，可以对法案逐条 ①见蒋劲松： 《美国国会史》， 第

页。湖南出版社，

年版

第　１９８　页

表决，以使结果能较客观真实地反映表决状况。⑧确定审查、备案 规则。对授权立法、民族区域立法和地方立法，我国一般都规定有 审查、 备案制度， 但审查哪些内容， 审查结果如何处理， 备案的程序 是什么，没有备案的文件是否发生效力，这些都需要具体规则予以 规范。

第　１９９　页

成文法律是以确定性和稳定性为显著特征的法律形式。这种 确定性和稳定性为社会提供了长期恒定的行为准则，也为公民事 先确定自己行为后果的法律成本提供了标准，因而成为当今世界 上相当数量国家所采用的主要法律形式。 然而，成文法律并不是没有缺陷的，比如法律的确定性要求， 法律对于其调整的社会生活应有最大的涵盖力，使人们的所有行 为都有法可循。但事实上，立法者不可能预见一切可能发生的情 况并据此设定出行为方案，即便他们竭尽全力，仍可能会在法律中 留下缺漏和盲区。再比如，法律的确定性还要求法律尽可能明确。 然而，由于语词的有限性，常常无法以精确的方式将一切事物的细 微区别一一表现出来。同时，由于成文法的稳定特性，也使得它在 变动不拘的社会生活面前不时地会暴露出它不合时宜的地方。所 有这些缺陷都不是立法者在立法过程中能够克服得了的，而是立 法本身的局限性所决定的。它必须借助于其他方式来加以弥补。 所以，立法程序的结束，只是表明某一项立法的完成，某一件规范 性法文件的诞生，并不是整个立法的结束。立法主体还必须在法 的实施 过程中不断发现立法中的盲区和缺漏，发现需要法律调整

第　２００　页

的新关系和新问题，采用必要的手段和方式，使立法得到不断地完 善。这是立法的本质要求。 立法完善的主要内容，实际上就是指完善立法的基本方式，即 采取哪些方式或手段使立法得到进一步的完善。 关于这个问题，立法学界讨论的不多。虽然各部分内容在各种 不同的立法学著述中都分别进行过专门研究，但从完善立法的角度 加以分析论述的并不多见。所以，关于立法完善内容的主要观点 是， 认为立法完善通常包括六个方面： 一是进行立法解释； 二是进行 法的修改和补充；三是进行法的废止；四是法的整理；五是法的汇 编； 六是法典编纂①。 这实际上是从最广泛的意义

对立法完善内

容的概括，它既包括享有立法权的机关对立法所作的直接的、有效 的完善，也包括没有立法权的机构、组织和人员对立法所作的间接 的、 不具法律效力的完善。 从严格意义上来说， 间接的、 不具效力的 “完善”不能称其为完善。因为它不能使法律在内容上得到进一步 地完备和更加理想。而法典编纂虽然是直接的、具有效力的行为， 但它却不只是在完善已有的法律， 而是在创制新法律了。 基

以上认识， 我们认为， 完善立法的方式主要包括有权机关

的立法解释和对法律进行的补充、修改和废止的活动。其他活动 只能看做是创制法律和完善立法的辅助性工作内容。

（一） 法律解释的概念 法律解释的概念是法学界认识最不统一的内容之一。中外法 ①参见周旺生： 《立法论》， 第

页。北京大学出版社，

年版。

第　２０１　页

学界都存在着不同的理解。国外辞书解释为：法律解释是指对于 一件制定的法律、契约、遗嘱进行审察以确定其原文含义的过 程①。国内辞书解释为：法律解释是对法律规范的含义以及其所 使用的概念、术语、定义等所作的说明②。还有许多学者根据各自 的不同理解也分别对法律解释的概念作出过不下十种的定义，从 不同的侧面表达了对法律解释的不同理解。在这些概念中，上述 第一种概念是英美法学中较为权威的理解，但这种理解和我国的 实际情况有一定距离。第二种概念是我国比较传统的理解，但这 个概念由于在对立法解释对象和范围列举时用了“等”这个模糊的 概括，使法律解释范围含糊不清。至于其他学者的概念，也都由于 对法律解释的内涵理解不同而有着这样或那样的差异。 本文认为，从字面上讲，法律解释是指对特定法律规定意义的 说明。 由于“法律” 一词有广义和狭义之分， 所以， 法律解释也有 义的法律解释和狭义的法律解释。从广义讲，法律解释包括对一 切规范性法文件的解释，本节所讲的法律解释一般是从这个意义 上讲的；从狭义讲，法律解释仅指对全国人大以及全国人大常委会 所立之规范性法律文件的解释。新颁布的《中华人民共和国立法 法》中所规定的法律解释就是狭义的法律解释。 实际上，从一定意义上说，每一个理解特定法律规定的人都在 自行解释这一规定，但是法学中所讲的法律解释是专指特定的人 或组织 对法律的解释。因此，法律解释的概念中首先必须具备解 释主体这个要素；其次是法律解释不能是解释主体的随意解释， 必须遵循一定的解释规则才能作出合理合法的解释，所以，依据一 定的规则是第二个概念要素；再次是法律解释的对象，即解释主体 ①《牛津法律大辞典》， 第 页 ②《 中国大百科全书 法学》， 第

光明

报出版社 页。中国大百科全书出版社，

年版

第　２０２　页

要解释什么；最后是法律解释方式，即法律解释是以何种解释形式 出现的。一个完整的法律解释概念必须同时具备这四个方面的要 素，才能清晰地表达出它的确切含义。故此，我们认为，法律解释 的概念应该是：法律解释主体遵循一定的解释规则对规范性法文 件所作的说明或解答。 （二） 法律解释的方法和规则 法律解释的方法很多，尤其在民法法系国家的法学中常常提 到的有以下几种： 语法解释。语法解释又称文法、文义解释，是指从法律条 文的文字、语法来理解其含义。先了解所用词语，确定词语的意 义，再作出不超过文义的解释。 逻辑解释。逻辑解释是指不孤立地从个别法条的文义出 发作出解释，而是要联系这一法条与本规范性文件中其他法条，甚 至其他规范性文件的关系来考察这一法条的含义，从而作出正确 的解释。即从法律的整体逻辑出发作出的解释。 历史解释。历史解释主要是指从有关立法的历史资料或 从新旧法律的对比中了解法条的本来含义。 的解释。目的解释是指从制定某一法律的目的来解释 法律，即探求立法者在制定该法律时所希望达到的目的。 同时，根据解释尺度的不同，法律解释还可以分为： 限制解释。限制解释是指在法律条文的字面含义显然比 立法原意为广时作出的比字面含义为窄的解释。 扩充解释。扩充解释是指法律条文的字面含义显然比立 法原意为窄时所作出的比字面含义为广的解释。 字面解释。字面解释是指严格依照法律条文的字面含义

第　２０３　页

作出的解释， 既不缩小，也不扩大。 此外，不论是民法法系还是普通法法系在法律解释方法上，都 有狭义解释和广义解释之分。 狭义解释。狭义解释又称严格解释，即强调法律条文字面 上的含义。虽然在表面上它等同于字面解释，但实质则在于对整 个法律精神而不在于对个别文字和用语的理解。 广义解释。广义解释又称较自由的解释，强调不拘泥于文 字的、比较自由的解释。一般地说，西方大部分法官不愿违背法律 条文的规定，而主张尊重立法原意。但在特殊条件下，部分法官会 作出改变法律字面含义，甚至改变立法原意的解释。 另有一些学者还归纳出了其他几种解释方法，如：当然解释、 合宪性解释、比较法解释和社会学解释等。 法律解释的方法大体上有以上几种，法律解释主体通常会选 择其中一种或数种来支持某项解释结论。但有时因为选择的方法 不同，其解释结论也会大相径庭，因而常出现见解不一、众说纷纭 的情况，为法律的统一适用带来负面影响。那么，各种解释方法间 难道是杂乱无序，毫无规矩可言吗？当然不尽是。虽然各种解释 方法之间没有固定不变的顺序关系，但也并不是无章可循的。通 常认为进行法律解释需要遵循以下几个基本规则。 先文义解释，再论理解释。语法、字面等文义解释是法律 解释的基础。任何法律条文的解释，都必须从文义解释入手，即在 顺序上应首先采用文义解释方法。只有在文义解释的结果出现了 复数结论或明显违背了法意的情况下，才能考虑采用理论分析的 解释方法加以解释。 先本义解释，再限扩解释。所谓本义解释是指按照法律文 件本来的含义进行的解释。如上所举的逻辑解释、历史解释、目的

第　２０４　页

解释均是从法律文件的逻辑关系中，历史资料中去探求立法的原 意，从而对法条作出符合本来意思的解释。只有当这种解释结论 明显不可适用，或是含义不清时，才可采用限制解释或者扩充解释 方法加以解释。 解释结果不得有复数存在。一般来说，选择正确的解释力 法作出的解释结果是惟一的，在这种情况下，就不得再用其他解释 方法进行重复解释。但在采用文义解释时，有时却可能作出两个 以上的解释结果。即按照法条字面严格解释法律条文，然而得出 的解释结果都可称其为合法解释。究竟以其中何种解释为正确妥 当，那就还需要继之以其他解释方法，直至出现惟一解释结果为 止①。 解释结果不得与文义相冲突 。解释主体虽然可以根据具 体情况选择适宜的解释方法，有时甚至可以作出宽于文义或窄于 文义的解释。但其所作解释，不得完全无视法律条文的文义，不能 与文义相冲突。在不超过法条文义可能的范围内，可以其他解释 方法所得的解释结果为准。 以上是法律解释的基本规则，当然最根本的是任何法律解释 都必须符合法的精神，符合法律目的，并与整个法律秩序相一致。 （三） 法律解释的种类 根据不同的标准，可以对法律解释作出不同的分类。 根据法律解释的不同效力，可以分为正式解释和非正式解 释。 正式解释是指由特定的国家机关依据宪法和法律所赋予的权 ①参考美国

年缪勒 （

） 诉俄勒冈州立法违宪案

第　２０５　页

限对规范性法文件作出的解释。这种解释是由拥有法律解释权的 主体在其法定权限内作出的，具有法律效力，故而称为有效解释， 也称有权解释或法定解释。在正式解释中，根据解释主体的不同， 还可分为立法解释，司法解释和行政解释，它们分别由立法机关， 司法机关和行政机关根据各自的权限在不同范围内对法律进行解 释。 非正式解释是指未经法律授权的机关、团体、社会组织、学术 机构 以及公 民个人对 规范性 法文件 作出的 不具有法 律效力 的解 释。它通常包括学理解释和任意解释两种。学理解释是指由教学 机构、学术团体、法学家和法学工作者在学术研究、法学教学和法 制宣传教育中对法律进行的解释；任意解释则是指在司法活动中 的当事 人、代理人或律师对法律的解释以及公民在日常生活中对 法律的解释。 根据法律解释的不同对象，可以分为宪法解释、法律解释、 行政法规解释、地方法规解释和规章解释。宪法解释是指对宪法 条文的含义、内容和界限所作的说明。由于宪法在国家法律中所 处的特殊地位，因此拥有宪法解释权的解释机关一般是由各国宪 法明确规定的。在近现代国家，宪法解释机关主要有议会、最高法 院和宪法法院三种。根据我国现行宪法的规定，我国的宪法解释 权由全国人大常委会行使，它所作出的解释和宪法具有同等效力。 法律解释，这里所说的法律解释是指狭义的法律解释，即指对 全国 人大以 及全国人 大常委 会所立 的规范 性法律文 件所作 的解 释。《立法法》中规定，全国人大常委会依据职权对法律有关问题 进行解释，这实际上指的是立法解释。事实上，司法机关在适用法 律的过程中根据法律作出的判决、裁定以及就法律适用中的问题 对法律所作的解答和条文说明也都是对法律的解释。

第　２０６　页

行政法规解释、地方法规解释和规章解释分别是指有关解释 主体对行政法规、地方法规和规章条文的含义、内容或适用所作的 说明。其有效解释主体一般都与立法主体相一致，或者通过授权 而产生特定的解释主体。 根据法律解释主体解释权限的不同大小，可以分为从严解 释和从宽解释。从严解释只能阐明立法原意，从宽解释可以根据 现实情况扩大解释，以填补法律空白，弥补法律缺陷。 根据法律解释的不同方法，可以分为语法解释、逻辑解释、 历史解释、 目的解释、 限制解释、 扩充解释、 广义解释、 狭义解释等。 根据法律解释权取得的不同方式，可以分为法定解释和授 权解释。 法律解释的种类繁多，相互交错

但同立法都有着密切的关

系： 立法与司法解释的关系。立法与司法解释的关系是随着 社会的发展、司法解释的发展而逐渐变化的。司法解释在历史发 展过程中，虽然各个国家、各种法系有所不同，但总的趋势是由否 定到肯定，由从严解释向从宽解释的方向发展。在大陆法系的司 法解释发展中， 世纪奉行着古典法治理想，认为法院只是法律 机器的操作工，法官的任务就是把案件事实和法律条款“对号入 座” 。 然而， 现实击碎了这种理想， 人们认识到， 古典法治思想并不 现实，司法解释在法律调整机制中应占一席之地。立法者作出了 历史性的让步，从否定司法解释走上了肯定司法解释的道路。英 美法系不像大陆法系那样一开始否定司法解释，而是一开始就承 认司法解释，但是对司法解释权限的大小演变也经历了相似的历 程，由从严解释发展到从宽解释。在现代英美法系国家，虽然仍有 从严解释与从宽解释的争议，各国实践也有所不同，但从司法解

第　２０７　页

的整体来看，从宽解释占据主导地位。我国的司法解释从规定上 看，是主张从严解释的，这是因为我国的法律解释除了司法解释、 行政解释之外，还有立法解释。司法机关在适用法律的过程中，如 遇到需要进一步明确的地方，可以要求立法解释主体进行立法解 释，这是对立法的间接完善。所以，司法解释除了作为立法通向法 律实施的中间环节外，它还可以阐明立法，直接或者间接补充立 法。 立法与 行政解释 的关系 。在 行政执法过 程中行政 机关对 法律

出的行政解释，具有与司法解释相似的地方。所以行政解

释首先也是作为立法通向执法的中间环节。但是不同的是，司法 机关很少有独立的立法权，而行政机关却享有或法定或授权的立 法权。因此，行政机关的行政解释一般是受严格限制的，有些补充 法律的工作则可以通过行政立法的手段来完成。但同时有些行政 解释又是和立法解释重合的，因为行政机关大多数是立法主体，立 法主体对自己所立之法的解释就是立法解释。 立法 与学 理解释 的关 系 。学 理解释 在法 律解释 体系 中是 一种较为自由的解释，它可以运用不同的方法和技术，可以存在不 同学派间相互对立的解释。立法与学理解释的关系是：立法内容 是学理解释的前提，学理解释是立法的重要信息资料。学理解释 中的重要观点可能会对以后的立法产生重大影响。 （四） 立 法解释 ，立法解释的概念。为使法律准确适用，制定法律的机关有 时需要对其所立之法的某些条款的立法含义作出明确说明，这种 说明就是立法解释。它是法律解释中的一种。这里所说的立法解 释，是指凡有立法权的机关对其制定的法律或法规的解释。它既

第　２０８　页

包括全国人大及其常委会对它制定的法律的解释，也包括国务院 对它制定的行政法规的解释，还包括各省级人大及其常委会对它 制定的地方性法规的解释。立法解释仅限于有立法权的机关对自 己制定的法律、法规的解释，超越这个范围之外的解释，就不是立 法解释。可见，立法解释的主体必须是有法律法规制定权的机关。 按全国人大常委会

年和

年关于法律解释问题两个

决议的规定，立法解释的内容范围，应是对法律条文本身需要进一 步明确界限或作补充规定的情况。

年

月

日第九届全国

人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》根据这 两个决议的精神具体表述为： 体含义的；

法律的规定需要进一步明确具

法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据

的。”所以可以说，立法解释的内容是对不确定或不太确定的法律 条文的含义分辨其歧义，明确其界限，弥补其缺漏，甚至扩充其条 文基本含义的活动。 立法解释的性质。要确定立法解释的性质，首先必须先解 决两个问题： 立法解释是不是立法活动？

立法解释文件是

规范性文件还是非规范性文件 ？ 关于第一个问题，有人认为，立法解释虽然是立法主体所作的 解释，而且有时候与立法活动同时进行，但从本质上看，立法解释 不能看做立法活动。理由是，立法活动创制法律规范，而立法解释 不创制新的法律规范，只是对原法律规范的阐明。我们认为这种 理解是不正确的。首先，根据立法解释的内容我们可以看到，立法 解释虽然有明确法律规范的功用，但当制定后出现新的情况，需要 明确适用法律依据的时候，立法解释也有扩充法律条文的功能。 这种扩充， 也是一种“创制” 。 况且， 立法解释也不是简单地 “阐明” 法律规定， 而是要 “进一步明确” 具体含义， 具有立法延伸的意义。

第　２０９　页

其次，根据当代立法概念我们知道，立法并不仅仅限于制定法律的 活动，法的补充、修改、认可和废止都是立法活动的重要内容。立 法解释不是对法正式的修改和补充，但实质上具有相同的性质，形 式上具有相同的效力，因此，立法解释属于立法活动的内容应该是 无疑问的。问题是，立法解释虽然是立法活动的一个内容，也有一 定的创制新规范的功能，但它毕竟不同于法律的制定，主要区别有 三个： ）程序不同。立法解释和法律的制定当然都需要经过法定 的程序，但立法解释经过的是立法解释程序，而法律的制定经过的 则是立法程序。

活动结果不同。立法解释这项立法活动的结

果是立法解释文件，而法律的制定这项立法活动的结果则是规范 性法文件。

活动目的不同

法律的制定目的是创制新的规范

性法律文件，而立法解释的目的则是弥补和明确规范性法文件不 完备或不明确的条款，前者是创设法律，后者则是完善立法。 关于第二个问题，学者中也存在着不同看法。第一种观点认 为，立法解释文件可分为两部分：一部分是规范性文件，另一部分 是非规范性文件；第二种观点认为，立法解释虽然有一些是规范性 的解释，但从整体上看是非规范性文件；第三种观点认为，立法解 释既不是规范性文件，也不是非规范性文件，而是属于独立的一类 文件， 可以称之为“立法解释文件” 。 我们认为， 第三种观点是有道 理的。因为在立法解释文件中，既有规范性的规定，又有非规范性 的规定，既有对适用范围的界定，又有对立法矛盾的解答，还有对 立法空白的填补。所以，将立法解释文件看做一类独立的文件，作 用于法律制定之后，以便捷、有效的方式完善法律是比较适宜的。 根据以上对立法解释性质的分析，我们可以看出，立法解释是 立法的一个重要内容，但又和法的制定有很大不同，是在制定出法 律的基础上，对法的进一步说明、补充和完善，所以研究立法也必

第　２１０　页

须研究立法解释。 立法解释的内容。根据解释的不同主体，立法解释可以分 为以下

种： 对宪法的解释。这是一种特殊的立法解释。其特殊性首

先在于它不存在立法解释和执法解释的区分问题，对宪法的解释 都是立法解释，具有最高权威；其次还在于宪法解释主体的专一 性，宪法解释只能由一个专门的、最权威的机关来实行

当然， 宪

法解释机关的专一性，并不意味着只能由立法机关进行解释。相 反，在西方国家，有权解释宪法的往往不是议会，而是最高法院或 宪法监督委员会。在我国，解释宪法的机关是全国人大常委会，其 他任何机关和人员都无权对宪法作出有法律约束力的解释。 解释宪法是宪法实施和发展的重要手段

这是因为， 宪法虽

然有些规则条文，但条文含有更多的原则性。由于原则的概括性 特征，就使得条文含义比较模糊和不确定，需要加以解释实施。同 时，宪法比其他法律具有更长的适用时效，要使宪法能适应时代的 发展，除了注重制定技术以外，充分运用宪法解释技术，实现宪法 规范的直接适用性和规范性也是重要的一个方面。 宪法解释和宪法监督是不可分割的。解释宪法就是为了使宪 法得到适用实施。宪法实施很大程度上表现为按宪法原则精神去 制定法律和规范，从而保障宪法得以落实。因此，实施宪法的关键 是监督审查法律规范是否与宪法的原则精神相一致。而要审查判 断法律规范是否与宪法的原则精神一致，就要阐明宪法条文的含 义。所以，从各国的情况来看，宪法解释和宪法监督机关总是合一 的。美国和日本的宪法解释与宪法监督由联邦最高法院施行，德 国和法国的宪法解释与宪法监督由宪法法院和宪法委员会施行， 我国宪法解释与宪法监督由全国人大常委会施行。

第　２１１　页

宪法解释一般是因宪法实施过程中碰到的问题提起的，通常 不是事先抽象解释，而是事后的，随具体案件进行的。它是就宪法 中原则性条文的立法精神、含义、行为的界限作出确定的说明，使 人们能根据这个说明准确判断某一行为或法律文件是否符合宪 法。 对法律的解释。这里的法律，是指全国人大及其常委会制 定的法律。由于法律的独特地位，决定了法律解释的重要性和广 泛性。法律具有双重特点：一是有大量的规则性条文，对社会行为 作出具体规定，能直接适用。在这些规范中，有大量的属于法律实 施中对条文理解不同和具体应用性解释，属司法和行政解释；有些 法律不是由司法、行政部门执行，而是由全国人大常委会及其工作 机关直接实施的，其问题解答也不属立法解释，只有少量涉及明确 法律界限、含义和补充意义的解释，才是真正意义的立法解释；二 是也有相当数量的原则性条款，这是由法律适用的广泛性决定的。 这些条款的适用往往是间接的，依赖于其他法规和实施细则来落 实。当法规和实施细则与法律不协调或矛盾时，需要对法律进行 解释，这种解释主要是立法解释。通过解释以确定行政法规、地方 性法规和其他规范性文件是否符合立法原则和立法精神。 对法律的立法解释权，宪法和立法法都明确规定由全国人大 常委会行使，所以在法律的附则中一般不规定解释权条款，全国人 大常委会也不得将法律的立法解释权授予他人。 对行政法规的解释。我国最高行政机关

国务院承担

两种法律解释任务：一是对全国人大及其常委会制定的法律，国务 院在实施中对具体问题所作的行政解释；二是国务院对自己制定 的行政法规所作的立法解释。这里主要分析的是后者。大量的行 政法规是基于国务院行政管理职能而制定的，一般比较具体，操作

第　２１２　页

性较强，可直接执行，因而需要作的立法解释较少一些。但也有部 分行政法规需作实施细则的规定，加之由于行政法规立法的经验、 技术等问题，一些法规制定的还比较粗，所以，加强对行政法规的 立法解释仍是国务院的一项必要职责。 对行政法规的立法解释权法律没有明文规定，但根据法律解 释体制的推论，毫无疑问是属于国务院的。根据国务院颁布的现 行行政法规看，凡自行制定颁布的法规，有些在附则中明文规定由 国务院解释，有的没有规定由谁解释，有些则授权由所属部门解 释。凡没有明确授权由部门解释的行政法规，都应该由国务院解 释。 对地方性法规的解释。对地方性法规的立法解释权，根据 全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议规定，由省级人大 常委会统一行使。这里的地方性法规包括：省、自治区、直辖市人 民代表大会制定的法规和它的常委会制定的法规；省级人大常委 会批准的省会所在地的市和较大的市制定的法规；民族自治州、自 治县制定的自治条例和单行条例。 然而，在实践中，对地方性法规的立法解释并不太统一。大致 有四种情况：一是在地方性法规的立法程序法中规定立法解释权 属省级人大常委会；二是在法规附则中规定法规解释权属省级人 大常委会；三是既没有地方法规的立法程序法，也没有在法规的附 则中规定解释权条款；四是将法规解释权明确授予其他国家机关 行使。我们认为，不管在专门法规还是在具体法规中有没有规定 立法解释权属省级人大常委会，根据全国人大常委会的决议，其立 法解释权都属省级人大常委会。如果有授权的，可在法规条款中 明确规定被授权解释机关。 立法解释的方式和程序 。虽然我国法律和人大常委会的

第　２１３　页

有关决议对立法解释权的权限范围作过规定，但长期以来，我国立 法解释工作并没有形成制度。实际上作的一些解释也没有规范的 形式和程序，以至于对于全国人大常委会是否作出过立法解释或 作出过多少立法解释这种最基本的问题都存在着较大分歧。有人 认为， 截至

年

月

日，全国人大常委会以前从没有过正式

的立法解释。也有人认为，迄今为止，全国人大常委会只进行过两 次立法解释。一次是

年

月

日八届全国人大常委会第十

九次会议通过的《关于 中华人民共和国国籍法 在香港特别行政

区实施的几个问题的解释》； 一次是

年

月

日九届全国人

大常委会第十次会议通过的《关于 中华人民共和国香港特别行政 区基本法 第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解 释》。 还有人认为， 目前为止， 除了上述两次解释外， 全国人大常委 会还陆续作出过六次解释。之所以会有这么大的分歧，其中一个 重要的原因是，没有一个固定的立法解释方式和程序。有人认为 以往的立法解释方式包括三种：一是立法时，在法律附则中对法律 条文中的一些名称进行解释；二是根据法定的立法解释权由立法 机关对法律实施中的一些问题进行解释；三是法律在提请审议时 对法律的原则或条文进行的解释说明。但也有人认为，一、三两种 不应属立法解释方式。本文认为，关于立法解释方式，解释机关应 明确宣称是对某法律条文进行的解释，以明确区别于其他的决定 方式。新颁布的立法法也还没有对立法解释方式作明确的规定， 但从

年和

年全国人大常委会所作的两个解释看，解释

主体已经开始注意到立法解释方式的规范性问题。 关于立法解释程序，以往没有明确的规定。因此常出现解释 主体不明，解释内容和一般的补充立法无法分清的问题。新颁布 的立法法已对全国人大常委会的立法解释作出了规范。立法法规

第　２１４　页

定： 国务院、 中央军委、 最高人民法院、 最高人民检察院和全国人大 各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人大常委会可以向全国人 大常委会提出法律解释要求；常委会工作机构研究拟订法律解释 草案，由委员长会议决定列入常委会会议日程；法律解释草案经常 委会会议审议，由法律委员会根据常委会组成人员的审议意见进 行审议、修改，提出草案表决稿；草案表决稿由常委会全体组成人 员的过半数通过，由常委会发布公告予以公布。立法法没有对其 他主体的立法解释程序作规定，但一般来说，其他立法解释主体也 应比照这个程序进行。

（一） 法律补充 法律补充是指生效后的规范性法文件在适用过程中发现有比 较大的漏洞或因社会情况出现了新的变化，原有规定不能满足社 会需要，而某些关系又急需规范的情况下，由有权机关对已生效法 律作出的补充性规定。这种补充规定往往以完整的规范性文件的 形式出现，但又以原规范性文件为基础，是原文件的补充文件，与 原文件具有同等的法律效力。法律补充与立法解释、法律修改有 着密切的关系，它们至少在三个方面有共同点：

都有增补法律

的功能； ）都是以原规范性法律文件为基础而产生出来的法文 件；

都与原文件具有同等的法律效力。正因为如此，许多学者

并不将法律补充与立法解释、法律修改加以区分研究，而是将它或 者归入法律修改中，作为法律修改形式之一，或者将它纳入立法解 释项下，称之为解释性补充规定。这和我国立法实践中法律补充 形式不规范有很大关系。其实在我国的立法中，法律补充的运用

第　２１５　页

是很经常的，特别是全国人大常委会，通常以相对独立、完整的规 范文件对法律进行补充。 但在名称上， 有时用“补充规定” 的标题， 有时却用“决定” 标题。 正文中有时称 “补充规定” ， 有时又称“补充 修改”，给人们的理解造成了一定困难。究竟应该如何理解法律补 充，理论上应该有一个明确的认识。从当前实践看，有关部门是把 它作为一种独立立法形式来使用的，但在性质上很含混，立法法也 没有对其加以规范。本文认为，可以将法律补充归入其他类别，但 将法律补充作为法律修改的一种形式，似乎有些牵强。因为从补 充的本义上看，法律补充应该只是对原有法律进行增补，不能改变 原有法律规定，而法律修改则可对原有法律做一定程度的修改。 若将法律补充纳入立法解释项下，不但从法定解释范围看，完全可 以包容其内容，而且从技术上也容易操作，可以将很不规范的法律 补充文件，按立法法中关于立法解释程序的规定将其规范起来。 如果其中有需要修改的内容，那么，可以按法律修改程序进行修 改，作为法律修改文件使用。 二） 法律修改 法律修改的概念 法律修改，是指以增加、删减、替代的方法对原有法律规范进 行修订、废弃、补充，以重新确定调整范围、内容和效力的立法行 为。法律修改是一国立法的重要组成部分，也是一般立法行为的 延伸和继续，是对已生效法律的进一步完善。法律修改与法律制 定具有相同的性质，必须是享有立法权的机关才有权实施法律修 改行为。世界各国的通例是，只有原法律的创制者或者原法律创 制者委托的特定机构方能有权修改特定的法律。我国宪法对我国 的法律修改作有明确的规定。 《宪法》第

条规 定： “全 国人 民代

第　２１６　页

表大会行使下列职权：修改宪法……制定和修改刑事、民事、国家 机构的其他的基本法律” 。 《宪法》第

条规定： “全国人民代表大

会常务委员会行使下列职权：……制定和修改除应当由全国人民 代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会 期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是 不得同该法律的基本原则相抵触” 。 《立法法》也作了相同的规定。 除此以外，宪法还对国务院的修改行政序列的规范性文件的权力， 加以规范。国务院有权修改甚至撤销国务院各部委、地方人民政 府制定的不适当的决定和命令。 法律修改具有立法性质，因此必须按照立法程序进行修改。 制定法律适用的程序，目前也适用于修改法律。 法律修改的原因 法律制定出来以后，应具有相对的稳定性，这是法制发展的内 在要求。但对于具体法律而言，法律的稳定性还是个系统概念，它 不仅包括法律的结构稳定，内容稳定，还包括与该法律配套的法律 体系的稳定。在一个法律体系中，法律与法律之间都具有某些相 互依存的关系，一项法律的变更，很可能会对另一项法律的稳定带 来影响。原则性越强，效力等级越高的法律，对其他法律稳定性的 影响就越大。 所以， 必须尽力维护、 保持法律的稳定， “如果没有充 足的理由， 就不要更改法律” ①， “如果轻易地对这种或那种法律常 常作这样或那样的废改，民众守法的习性必然消灭，而法律的威信 也就削弱了”②。在一个崇尚法治的社会里，法律的稳定是至关重 要的

。

然而，法律毕竟是存在于社会之中的，它必然会受到社会经济 ①孟德斯鸠： 《论法的精神》 （下册） ， 第 页。商务印书馆， ②亚里士多德： 《政治学》， 第 页。商务印书馆， 年版。

年版。

第　２１７　页

关系以及其他众多客观因素的制约。即使是法律本身具备了稳定 性的全部主要条件，也很难做到绝对地稳定。由于社会变迁、经济 发展、政治改革、文化运作等运动本质，势必影响到依存于它们之 上的法律， 要求法律作出相应运动， 以立、 改、 废等方式来不断适应 已经变化的客观环境。由此构成了法律存在与发展、静与动、稳定 与变动的运动本质的辩证统一。 法律需要不断地修改，才能适应和满足社会发展的要求。世 界上最稳定宪法之一的美国宪法历经

多年而不衰，其采用的

一个重要方法，就是适应历史变迁的潮流，适时地修改宪法。法律 修改作为保持法律稳定性的微调机制，能在不伤动法律体系整体 结构、不根本改变法律基本框架和原则的前提下，赋予法律时代的 精神和现时的活力。 引起法律修改的原因有直接原因和间接原因。间接原因包括 社会原因， 经济原因， 政治原因。 直接原因则主要有： 政策变更， 法 律的立、改、废和机关裁撤、变更引起的法律修改。在有些国家和 地区，法律规定有法定修改原因，即只要出现法律列举的任何一种 情况，相关法律就应当加以修改。如我国台湾地区的《中央法规标 准法》就明确规定了四种情况，作为修改法律的法定原因：一是基 于政策或事实之需要，有增减内容之必要者；二是因有关法规之修 正或废止而应配合修正者；三是规定之主管机关或执行机关已裁 并或变更者；四是同一事项规定于二以上之法规，无分别存在之必 要者。我国大陆没有规定法律修改的法定原因，一般情况下，出现 以下情形，就会对法律进行修改： 社会政治、经济形势迅速发展引起法律修改。当社会变迁 到一定程度，尤其是社会发生变革时，通常就会伴随着法律的修 改。譬如改革开放后，我国的政治、经济形势发生了很大变化，原

第　２１８　页

有许多法律内容已不适应社会的发展，于是，包括宪法在内的许多 年宪法， 自

法律的修改就被提到了议事日程，仅 到现在，修改内容就有

年开始

条，其他各种法律的修改就更多。其中 年宪法修正案第十三

既有治国方略性的政治制度的修改（如

条规定： “宪法第五条增加一款， 作为第一款， 规定 中华人民共和

国实行依法治国，建设社会主义法治国家。 ， ） ， 也 有经 济制 度的 修改（如上述修改案第十六条内容），还有对某些具体法律关系的 修改，以此来保持法律与社会的协调发展。 政策变更引起法律修改。在我国，党和国家的政策对立法 活动起着重要的决定或导向作用。这种关系决定了政策变更对法 律修改的直接影响。如我国实行计划生育后，为推行计划生育的 国策

年五届人大对

年《婚姻法》进行了修改， 增加规定

了“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成 员，男方也可以成为女方家庭的成员”的内容。又如，在市场经济 体制建立初期，深圳等经济特区实践中出现了土地使用权出租和 转让的情况，根据改革的思路，国家政策予以认可。但这与当时的 宪法规定却是不相符的。于是，

年

月七届人大通过了一项

宪法修正案， 将原有内容修改为： “任何组织或者个人不得侵占、 买 卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的 规定转让。”其他相关法律也作了相应的修改，体现了中央改革政 策的精神。 ）有关法律的立、改、废而引起法律修改。现行法律体系是 一个有机的整体，任何法律的变化，都可能引起其他法律或多或少 的变化，引发它们的修改。如

年颁布的《外资企业法》中规

定： “国家对外资企业不实行国有化和征收； 在特殊情况下， 根据社 会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给

第　２１９　页

予相应的补偿。 ” 那么， 对合资经营企业实行不实行国有化和征收 呢？

年颁布的《中外合资经营企业法》没有作出规定。这与

《外资企业法》不相协调，并且不符合国际惯例，需要对其进行修 改。

年七届人大在对《中外合资经营企业法》修改时， 增加了

上述条款。一般来说，新法引起既有法律的修改，多发生在高位阶 法对低位阶法或同位阶法之间，新制定的低位阶法不易引发高位 阶法的修改问题。而且，越是法律效力高的法律修改，其影响的范 围就越大。如

年对宪法的修改，就引发了对国务院组织法、

全国人大组织法、选举法和地方组织法的修改。

年通过的宪

法修正案，引起了对土地管理法的修改等。对有关法律的废止和 解除， 也能引起其他法律的修改。 如统一的《合同法》制定后， 原有 的《经济合同法》、 《涉外经济合同法》和《技术合同法》即予废止。 那么原来依据这三部法律制定的实施细则、条例、办法等一大批法 规都面临着修改问题， 以便适应《合同法》的适用。 因主管机关或执行机关变更引起法律修改。国家制定的 法律， 设立的制度， 需要由一定的机关加以解释、 实施或执行， 如果 这些法定的主管机关或执行机关已经依法裁并或变更，那么有关 法规就应该及时得到相应的修改，以避免造成徒有法律规定，却没 有主管或执行机关的情况，使法律成为具文。如 布的《企业债券管理条例》第

条、第

年国务院公

条规定： “国家计划委员

会会同中国人民银行、财政部、国务院证券委员会拟订全国企业债 券发行的年度规模和规模内的各项指标”，“本条例由中国人民银 行会同国家计划委员会解释” ， 由于在

年国务院机构改革中

将国家计划委员会改为国家发展计划委员会，

年又改为国家

发展和改革委员会，有关职能发生了变化，因此上述法规也应随之 加以修改。

第　２２０　页

法律修改的种类。根据不同的划分标准，可将法律修改分 为不同的种类。 以法律修改的主体为标准，可以分为立法机关的法律修 改、行政机关的法律修改和司法机关的法律修改。在西方三权分 立的国家，理论上只有立法机关享有立法权，行政机关和司法机关 都无此权力。但在实践中，行政机关可以行使委任立法权，司法机 关可以行使司法立法权，因此，它们也可以行政权和司法权为依托 在一定条件和范围内对法律进行修改。 ） 以法律修改对象为标准， 可将法律修改分为宪法修改， 法 律修改，行政法规的修改，地方性法规的修改等。宪法是国家的根 本大法， 具有最高的法律效力， 因此， 宪法修改要比其他法律、 法规 的修改更为严格。在我国，宪法的修改，必须由全国人大常委会或 以上的全国人大代表提议，并由全国人大全体代表的

以

上的多数通过。而一般法律和地方性法规的修改则适用制定法律 的程序 ） 以修改程度为标准， 可分为全文修改、 部分修改和个别修 改。法律的全文修改通常因法律调整对象发生重大变化，或者人 们对法律的认识和要求有了明显转变，或因主要法律作了全面和 重大修改而引起。通过这种整体的变更调整，来适应变化较大的

年修改颁布的宪法，

新情况。如我国

年修改颁布的刑

法、刑事诉讼法等。法律的部分修改一般是在法律的立法政策、基 本原则和主要条款基本适应需要，法律的形式和结构基本合理的 情况下，对法律的某些方面或某个部分进行变更、删除或补充。如 我国分别于

年和

年修改颁布的刑事诉讼法和刑法，

年修改颁布的商标法等。当法律的某些词句、个别条款或个别方 面不能适应法律体系和社会发展需要时，需要对之进行的少量变

第　２２１　页

更、删除或补充，即是法律的个别修改。如宪法修正案和其他法律 的修改条款等。 此外，还可以修改时机为标准，分为优先修改和滞后修改；以 修改方式为标准，分为直接修改、间接修改和无形修改等。 法律修改方法。法律修改一般是采用增加、删减或替代的 方法对原有法律进行修正，给原本不适宜的法律或法律部分内容 赋予新的活力，以使其继续发挥效力。 增加。也称增补，即采用增加章节条款的方法对法律进行 修改，以弥补现行法律的缺项。这是各国法律修改普遍采用的技 术手段，我国采用尤为经常和普遍。增加的法律内容在数量上有 时有很大不同，这是由修改的需要决定的。如我国

年对

年兵役法的修改，在结构上增加了三章，在内容上新增五章，增加 量比较大。最常见的是增加有关法律条款，如

年八届人大通

过的对刑事诉讼法的修改。有时有关修改机关也会以单行条例的 形式对法律进行增补，这在以往的刑法修改中较为常见。 删减。所谓删减是指把法律中不合时宜的、不再需要的内 容及有关形式加以删除，使法律更加适用于当前状况。最常用的 方式是删除法律的有关条款和字句，使其失去原有效力。如 年

月

日起生效的刑事诉讼法中删去了原法第

第三款第

条的第二 款、

条的第六项等等。删减是对法律部分内容和形式的

去除， 如果是整体去除， 那就是废除而不是删减了。 替 代。 又 称 更 换、 变 更。 它 是 指 对 法 律 的 内 容、 结 构、 文字 等进行变动或更换，用修正后的新条款项目，取代旧有的，使法律 更加趋于合理和科学。这也是中外法律修改中常采用的方法。如 法国商法典第三编破产法部分就作过多次变更修改。我国法律修 改中也常采用这项技术。如我国

年刑法总则第一章为“刑法

第　２２２　页

的指导思想、任务和适用范围”

年修改后的刑法总则第一章

更改为 “刑法的任务、 基本原则和适用范围” ； 原刑法第

条 是： “中

华人民共和国刑法，以马克思列宁主义毛泽东思想为指针，以宪法 为根据 依照惩办和宽大相结合的政策，结合我国各族人民实行无 产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政 和进行社会主义革命、社会主义建设的具体经验及实际情况制 定。 ”新刑法更换为： “为了 惩罚犯罪， 保护人 民， 根据宪法， 结合我 国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”有时由于国 家机构的变更、裁并等引起法律关系主体变换，就可以用替代的办 法对法律进行局部修改，使法律继续适用于机构变化后的情况。 以上三种是法律修改中常采用的方法，有时单独使用其中一种，但 更多的是同时使用三种方法，以集中完成法律修改任务。 （三） 法律废止 法律废止的概念和性质。法律废止是指有权机关通过一 定方式将现行有效的法律加以废弃，使之失去法律效力的立法活 动。 法律废止具有立法性质，是国家立法活动不可缺少的环节，它 与法律的制定和修改同样重要。正是法律的立、改、废构成了一个 能够保证立法良性循环的开放的立法系统，从立法方式上保证了 法律体系的不断新陈代谢，更新发展。正因为法律废止是一项极 为重要的立法活动，所以，不是任何机关或人员都可以作为废止法 律的主体行使法律废止权，只有原立法机关或其授权主体才能行 使这项权力。 法律废止既然是一项重要的立法活动，在民主国家就不能不 按立法程序行事。所不同的是，法律的废止，首先应由清理法律的

第　２２３　页

部门或人员在科学论证的基础上向提案主体提出废止某法律的动 议，使这一动议正式进入立法程序。其次，由立法机关认真审查废 止法律的提案， 经过讨论、 表决， 决定是否予以废止， 是全部废止， 还是部分废止。最后，还应按立法程序将所废止的法律的名称或 废止法律的部分公之于众。实践中还有一种“当然废止”形式，即 法律规定有施行期限或施行条件，期限届满或施行条件消失，法律 即当然废止。这种情况虽不必经由全部立法程序，但也需由有权 机关审查公布，予以正式废止。 法律废止的原因。法律废止的本质原因，是法律不能适应 生产力的发展和社会文明进步的要求，但法律废止的直接原因却 是多方面的。主要包括： 由于机构变更或撤销，法律无保留的必要，应予废止。这 主要有两类法律，一类是有关这些机构的组织规定，一类是这些机 构所发布的法律文件。如我国

年

月由中国人民政治协商

会议第一次会议通过的《中华人民共和国中央人民政府组织法》， 因 该法 规 范 的主 体 年

中央人民政府已变更，所以应予废止

月中央人民政府委员会通过的《省各界人民代表会议组

织通则》、 《市各界人民代表会议组织通则》、 《县各界人民代表会议 组织通则》规定的 “人民代表会议” 因被后来的 “人民代表大会” 所 取代，后者的性质、任务等与前者相比有较大不同，因此与前者相 关的三个组织通则已不能适应需要，应予废止。此外，原商业部颁 发的适应商品计划经济的规范性文件，由于市场经济的推行和商 业部的撤销也予以废止。 ）由于法律规定的事项已执行完毕，法律无继续存在的必 要， 应予废 止。 如我国

年至

年每年通过的国家经济建

设公债条例，在还本付息，执行完毕后，应通过立法程序予以明令 ，

第　２２４　页

废 止。 对因情势变更而不再适用的法律，应予废止。如

年

全国人大常委会通过的《农业生产合作社示范章程》和全国人大通 过的《高级农业合作社示范章程》， 因当时形势的飞速变化， 不再适 应当时社会的需要，应予废止。 由于有关法律的废止或修改而使法律失去依据且无单独 实施的必要，应予废止。从法源关系上来讲，母法产生子法，即子 法的产生是源自于母法的规定。那么一旦母法有了改变或被废 止，子法自然失去依据，理应予以废止。如果子法仍有单独实施的 必要，应该通过修改程序加以修订，取得合适身份后重新公布实 施。 如我国原有的《经济合同法》、 《涉外经济合同法》和《技术合同 法》自

年

月

日废止后， 依据其制定的一系列法规， 如《财

产保险合同条例》、 《技术合同法实施条例》、 《技术合同管理暂行规 定》等都应该被废止或加以修订 重新公布，这才符合立法的理论要 求。 ）同一事项已制定新法，并加以公布实施，旧法应予废止。 同一事项有时会有先后两个同类法律予以规定，这一个可能是因 为旧法目标已完成，需要拟定新的目标方案；再一个可能是一个新 政策或改革的开始。在这种情况下，虽然适用时可以根据“后法废 止前法”的原则实施后法，但从规范立法的角度讲，仍应明令废止 前法，实施后法。这样就可以避免由于使用不慎造成的错误。如 用不同位阶、不同效力的后法代替前法，用后公布的普通法废止前 公布的特别法等。 法律废止技术。法律废止因法律分类的不同而有所区别。 判例法通常适用“法律存在的理由一旦消失，法律本身也消失”的 原则，但该原则却不能适用于制定法。在制定法中，通常采用明示

第　２２５　页

废止和默示废止的技术来完成。 明示废止。明示废止是指法律以明确宣示的形式确定规 范性法文件的失效日期和条件，使其归于无效。主要有三种类型： 一是在新颁布的法律中，明确规定废止以前颁布的旧法律 。如 年 自

月公布的《中华人民共和国合同法》第 年

月

条规 定： “本法

日起施行， 《中华人民共和国经济合同法》、 《中

华人民共和国涉外经济合同法》、 《中华人民共和国技术合同法》同 时废止。”使用这一技术时应注意立法权限的划分，不得废止权限 以外的法律，低位阶法不得废止高位阶法律；二是由法律本身规定 其失效的期限或条件，待期限届满或条件具备，则予以废止。如美 国

年

月

至

年

月

日制定生效的《危害治安法》规定， 该法有效期 日止； 联邦德国

年基本法第

条规 定： “本

基本法在德国人民根据自决所通过的宪法开始生效之日起，失去 效力。”三是由有权机关明令宣布废止。有些法律本身没有规定失 效的期限或条件，同时也没有存在的必要，在这种情况下，常常是 由有关机关清理后，由有权机关明令废止。我国国务院在 到

年三年间废止了

存在必要的法规

年

件行政法规， 其中调整对象消失， 无

件。

） 默示废止。 默示废止是指既无明确的法律规定， 也无有权 机关的宣告，法律自行失去效力的情况。主要有两种类型：一是法 律所规定的事项或实施范围已不存在，致使该法律失去调整对象， 则自然废止；二是适用后法废止前法原则，使前法失去法律效力。 根据现代立法理论，法律的废止都应采用明示的方法，才符合立法 的程序规定。 需要指出的是，法律废止与法律失效是两个既相联系又相区 别的概念。法律废止是使法律失去效力的方法，法律失效则是法

第　２２６　页

律废止的直接目的和结果。法律一经废止，其法律效力就随之丧 失，其所有的法律意义和价值亦均消失。

第　２２７　页

人类在任何生产活动中，都运用着一定的技术，以希冀达到最 理想的效益。立法活动作为一项生产规范性法律文件和条文的特 定活动 也必须使用与之相关的一切技术 所谓技术，是人类在利用自然和改造自然的过程中积累起来 的并在生产劳动中体现出来的各种工艺操作方法和技能。它的初 期含义比较狭窄，但随着时代的发展，技术被定义为：人类改变或 控制客观环境的手段或活动。立法技术的概念也正是在此意义上 的发展 然而就立法技术的具体含义而言，各国立法学者的理解却很 不一致 （一） 立法技术的概念 罗马尼亚法学家纳舍茨认为，立法技术有两种理解，广义的立 法技术是国家立法的细则、表达法的规范内容和形式方面的特殊 活动；狭义的立法技术是专门用来表达法的规定的一些细则。前 苏联法学家凯里莫夫认为，立法技术是在一定的立法制度中历史 地形成的最合理地制定和正确地表述法律规定和条文以达到最完

第　２２８　页

善的表达形式的规则的总和。而彼高尔金却认为，立法技术包括 准备法律草案的纯技术部分，这些技术部分同草案的内容没有直 接关系。他认为，应该把立法程序规则和立法技术规则区分开来。 我国台湾学者罗成典也是在“法的起草”意义上界定立法技术 的。 他认为： “立法技术乃依照一定之体例， 遵循一定之格式， 运用 妥贴之同语 （法律语言） ， 以显现立法原则， 并使立法原则或国家政 策转换为具体法律条文之过程。”①陈顾远则并不局限于该阶段， 他提出： “盖立法技术云者， 乃出于立法工作上一种技巧， 而用来实 现立法使命之方法， 增加条文效用之手段” “在形式用语方面的格 ， 调之选择，次序之排列，字句之推敲，自可称之为立法技术。但在 实质上 立法技术之运用， 并不以此为限……” ②。 我

大陆学者对于立法技术的概念，其观点也极不统一。有

人采用广义一狭义之说，认为广义的立法技术是指包括一国立法 活动中的一切规则，即立法机关设立的规则，立法程序的规则，规 范性文体和法律规范体系名称、结构、分类和文法等方面的规则； 狭义的立法技术，是指法律的内部结构和外部结构的形式，法律的 修改和废止的方法，法律的文体，法律的系统化等方面的规则。也 有人只采用狭义之说， 认为立法技术仅指法在起草、 制作、 修改、 废 止以及文体选择和系统化过程中的技术内容。还有人主张从确定 的意义上理解立法技术的概念，认为立法技术就是制定和变动规 范性法文件的活动中所遵循的方法和操作技巧的总称 。他们认 为，立法技术不仅仅限于营造法的结构这一个方面，在整个立法活 动过程的绝大多数环节上都有技术问题③。而这些直接作用于立 ①亚里士多德： 《政治学》， 第 页。商务印书馆， 年版。 ②陈顾远： 《立法要旨》， 第 页。 年版。 ③ 周 生： 《立法论》， 第 页。北京大学出版社， 年版。

第　２２９　页

法活动的操作方法和技巧，都应称之为立法技术。反之，那些非技 术内容的立法规则，即便涉及到一些技术因素，也不能说它就是立 法技术 。当然 ，法的草构技 术无疑是立法 技术中非常重 要的内 容，但绝不是全部内容。 统 观上 述各 种观 点可 以看 出， 将 在 立法 活动 的起 草、 制 作、 修 改、废止以及文体选择和系统化过程看做是立法技术内容是没有 分歧的，分歧在于其他立法过程中的规则、制度是否也属于立法技 术内容。本文认为这不能一概而论，而要首先分析其是否符合立 法技术的内在要求。立法技术具有以下内涵： 它首先 是一种技术 ，即是用于立法 活动的操作方 法和技 巧。它是在确定了立法原则、立法目标后，为达到既定的目标而采 用的具体方法和技巧。它是在长期的立法实践中积累起来的，具 有经验性和操作性特征。有些立法制度的规定虽然也涉及到一些 技术因素，但作为法的规则的一部分，它一旦成为制度性内容，就 不再具有纯技术成分，而成为法的硬指标。因而立法制度中可能 包含着立法技术因素，但不能等同于立法技术。 作为一种技术规范，立法技术可以被各种性质不同的立法 主体所采用。不同的政治集团利用同样的立法技术，可以制定出 在内容上和政治目的上完全相反的法来。 立法技术一般没有法律上的明文规定，它通常是以习惯的 形式出现的，并通过制作出的规范性法文件体现出来。本文认为， 凡符合以上本质规定的，都应属于立法技术的内容。所以立法技 术的一般概念应该表述为：在立法活动中积累起来的并在立法过 程中体现出来的立法经验、知识和操作技巧的总和，称为立法技

①参见张根大等： 《立法学总论》， 第

页。法律出版社，

年版。

第　２３０　页

术。它不仅存在于立法的草构和完善阶段，而且存在于立法活动 的全过程。立法制度能够反映立法技术，但立法技术却不包含立 法制度。 （二） 立法技术的分类 从不同的角度可以对立法技术做不同的分类，这里我们主要 做以下四种分类。 根据立法活动的不同阶段可以分为：立法预测技术，立法 规划技术，法的制作技术，法的清理和系统化技术等。立法预测技 术是指在立法预测过程中所运用的有关经验、知识和操作技巧的 总称。譬如预测方法及其选择，预测手段的运用，预测结果的分 析、矫正等等，都涉及到许多技术内容，将它们直接应用于立法预 测之中就成为立法预测技术。其他诸如立法规划技术、法的制作 技术、法的清理和系统化技术等都是如此。 根据立法活动所用技术的综合性程度可以分为：综合立法 技术和单一立法技术。综合立法技术是指涉及范围相对较广，采 用的技术手段比较多的立法技术。譬如，立法预测技术中常常要 用到多方面、多学科的技术和技能，包括立法信息处理技术，数据 统计技术， 资料分析技术， 预测学、 未来学的知识和技能， 甚至计算 机技术等，因此，立法预测技术即属于综合立法技术的内容。单一 立法技术是指在立法活动中技术手段的使用相对比较单一的立法 技术。如立法的语言技术，它仅局限在语言这种手段上。 根据立法技术的具体程度可分为：宏观立法技术和微观立 法技术。宏观立法技术是指立法者在进行立法预测、立法规划、法 的清理与完善的过程中形成的方法和技巧，宏观立法技术主要适 用于立法的整体。微观立法技术指的是立法者在处理法的内部结

第　２３１　页

构、外部结构、法的文体、法的规范与法的条文的关系时形成的方 法与技巧。微观立法技术适用于立法的个体，即在制定某个具体 规范文件时，用的更多的是微观立法技术。 根据法系的不同还可把立法技术分为：大陆法系立法技术 和英美法系立法技术。大陆法系的国家主要制定成文法，由享有 立法权的立法主体按照立法程序，用条文形式制定并公布实施 大陆法系国家注重立法体系、法律结构。英美法系的国家主要采 用判例法，判例是其主要法律形式。它是从具体案件中提炼法律 规范，因此在立法技术上呈现出极其不同的特点。无论从法律的 内外部结构、法律的文体、法律的系统化等诸多方面，英美法系与 大陆法系的立法技术都存在着极大的差异。 本章着重讲述立法活动中技术内容较为集中的几个阶段的立 法技术， 既有微观立法技术， 也有宏观立法技术。

从立法技术的分类看，立法的结构技术属于立法技术中的微 观立法技术类。它是指立法活动中运用的与法律的结构有关的方 法和技 巧的总和。由于法律结构分为内部和外部两方面，因而立 法的结构技术也同样分为立法的内部结构技术和立法的外部结构 技术两部分。 （一） 立法的内部结构技术 要 掌握立法的内部结构技术，必须首先清楚何谓法的内部结 构。法的内部结构，又称法律规范的逻辑结构，是指法律规范内部 各个组成部分的搭配和排列方式。而立法的内部结构技术就是要

第　２３２　页

在了解法律内部结构的基础上，于制定法律时，尽可能科学地安排 法律条文，使法律文件臻于完善的技术手段。 法律规则和法律条文是两个不同的概念，虽有密切的联系，但 不能互相混淆。法律规则的内容和性质对法律条文的文字表达形 式起着决定性的作用。 法律规则调整着大量的、同类的社会关系。通常由三个部分 组成，即假定、行为模式和法律后果。这三个部分是互相联系的。 假定是适用规则的条件规定，它一般解决的是主体、范围、对象和 行为的时间、场合问题；行为模式是规则本身的那一部分，是规定 允许、禁止或要求人们如何行为的部分；法律后果则是规定强制实 现规则的可能性或违反这一规则要求所招致的后果的那一部分。 任何一个完整的法律规则都必须直接或间接地包含这些内容，否 则，它就失去了存在的意义，也就不成其为法律规则。 法律条文是法律规则的文字表达形式。为了使法律条文简短 明了，各国的法律在文字上往往不同时罗列法律规则的三个组成 部分。例如，许多国家刑事责任年龄是在刑法总则中规定的，而刑 事制裁适用的种类和幅度则在法律分则中予以规定。还有这样的 情况，法律规则中的二个部分不在同一个法律文件中表述出来，而 是分别规定在不同的法律文件中。例如，许多国家在宪法中规定 公民有参加选举的权利，而在刑法中规定对破坏选举的制裁。 由此可见，法律规则和法律条文不能混为一谈。法律规则的 内容可以在一条或几条法律条文中表述出来，反过来说，一条法律 条文可以反映一个法律规则，同时也可以是几个法律规则的一部 分。为了使法律文件的内部结构臻于完备，必须从技术上对法律 规则的三个组成部分予以正确的规定。 首先，法律规则中的假定部分必须明确。否则会影响到法律

第　２３３　页

规则的适用。比如，一个国家的宪法中规定了公民的权利和义务， 但没有在宪法或国籍法中明文规定哪些人是该国的公民，那么，公 民这一概念就是不明确的，因而，这个法律规则也是不完备的。 其次，法律规则中的行为模式必须选择恰当。行为模式部分 是法律规则的核心内容，有时它甚至能反映出法律文件的本质，因 此必须慎重选择，恰当使用。由于法律所调整的社会关系是多种 多样的，法律规则也必须采用不同的方式加以规定。从法律规则 的行为模式来看，主要有三种类型，即禁止性规则、义务性规则和 授权性规则。禁止性规则是指法律禁止规定的主体实施一定的行 为；义务性规则是指法律以明确的方式规定的公民、公职人员、社 会团体或国家机关应尽的义务；授权性规则是指法律明确授予公 民、公职人员、社会团体或国家机关的权利。在不同的情况下，法 律规则中行为模式的使用也是不同的，有的需要采用禁止性规则， 有的又必须采用授权性规则，如果使用不当，不但会使立法达不到 应有的目的，还可能给社会带来混乱。 最后，法律规则中的后果规定必须适宜、完备。法律后果也是 法律规则的组成要素之一，是人们遵守或违反法律规则中规定的 行为模式所产生的后果。如果法律规则中缺少法律后果的规定， 法律就不能发挥其激励作用或惩罚作用，从而失去法律的严肃性 和权威性。但是，法律后果的规定必须适宜，即无论是肯定性后果 还是否定性后果，都要和行为结果相适应，如果畸轻畸重，或肯定 性后果和否定性后果区分不当，都会带来负面社会效应。当然，法 律后果也是不能省略的，否则，便构不成一个完整的法律规则。 此外，在立法技术中，还应当对一些常用的法律规则加以区 别， 以便更准确、 科学地表达立法意图。 注意区别授权性法律规则和义务性法律规则 。授权性法 ，

第　２３４　页

律规则是指允许或授予行为主体作出某种行为的法律规则。在允 许行为主体作出某种行为的前提下，其是否作出这种行为，可由行 为主体根据自己的意志决定。当其决定作出某种行为时，必须根 据授权要求正确地作出一定行为。义务性法律规则是措规定行为 主体应该作出或者不应该作出某种行为的法律规则。应该作出某 种行为的法律规则，亦称命令性法律规则，行为主体负有作为的义 务，必须按照规则的命令实施一定的行为。不应该作出某种行为 的法律规则亦称禁止性法律规则，行为主体负有不作为的义务，不 得实施规则禁止实施的行为。 意区别确定性法律规则和非确定性法律规则。确定性 法律规则是指本身内容己十分确定，不必再援引或参照其他法律 规则即可实施的法律规则。非确定性法律规则是指本身内容并不 确定，有待援引或参照其他法律规则才能实施的法律规则。这种 法律规则还可分为委任性法律规则和准用性法律规则。前者的条 件是，法律规则的内容需要援引其他法律规则来确定，而待援引的 法律规则尚未制定，只能授权其他机关加以制定。后者的条件是， 法律规则本身的内容虽未确定，但需要援引或参照加以说明的其 他法律规则已经存在，不必授权其他机关加以制定。 注意区别强制性法律规则和任意性法律规则 。强制性法 律规则是指行为主体必须加以实施的法律规则。义务性法律规则 即属此类。任意性法律规则是指行为主体可以根据自己的意志选 择是否实施或怎样实施的法律规则。 准确区分不同类型的法律规则，是正确运用立法技术进行高 质量立法的前提和基础。

第　２３５　页

（二） 立法的外部结构技术 立法的外部结构包括法的外部形态和法的外部结构组成两大 部分。 法律形式。所谓法的外部形态，指的是一部规范性法文件 所采用的具体的法律形式。如是成文的，还是不成文的；是法典形 式， 还是单行法形式； 是根本法形式， 还是普通法形式； 是法律， 还 是法规、规章等等。研究法律形式的意义在于确保立法者在立法 活动中使所立之法能获得适当的形式，从而取得法的内容最佳的 表现效果。 那么，如何选择适当的法律形式呢？有以下三个主要的技术 规 则： 一是主体规则。不同的立法机关有不同的立法权限，不同立 法权限的主体所立之法须采用不同的法律形式，不得擅自

越。

如意大利规定，议会和总统各自制定的规范性法文件分别采用法 律和法令的形式。日本规定，国会所立之法选择法律的形式，内阁 只能制定政令形式的法律文件。在我国，民族自治区的人民代表 大会既可制定地方性法规，又可制定自治条例和单行条例，而自治 区的人民代表大会常务委员会所立之法只能采取地方性法规的形 式，自治州、自治县的人民代表大会只能制定自治条例和单行条 例。因此，要确定一部规范性法文件的形式，首先要确定其立法主 体， 才能作出正确的选择。 二是效力规则。它包括两部分：

效力等级规则。不同效力

等级的规范性法文件的形式是有别的。如国家规范性法文件属高 效力等级，一般法律形式为法典、法律、法令等。地方规范性法文 件相对来说属低效力等级，一般法律形式为法规、条例、条令等。 低效力等级的规范性法文件不能采用高效力等级的规范性法文件

第　２３６　页

的形式，反之亦然。

）效力范围规则。不同效力范围的规范性法

文件的形式也是相异的。在我国，在全国范围内对全国所有公民 都具有法律效力的法文件一般采用法律、行政法规的形式。在部 分地区对该地区生效的法文件则一般采用基本法（如香港、澳门两 个基本法） 、 自治条 例和单行条例等形 式。 三是内容规则。具有不同内容的规范性法文件的形式一般也 是特定的。世界各国凡规定国家生活和社会生活最根本的、原则 性问题的法文件，都采用宪法的形式。凡规定不同国家在政治、经 济、贸易、文化和军事方面相互之间权利义务关系的规范性法文 件，往往采用国际条约的形式。 我国是成文法国家，立法采用成文法形式。根据宪法、立法法 和立法实践， 我 国 现 行 成 文 法 的 形 式 主 要 有： 宪 法、 法 律、 法 规、 条 例、 通 则、 规 则、 细 则、 规 章、 决 定、 补 充 规 定、 修正案及法律解释等。 法律的外部结构组成。任何一个规范性法文件都是由几部 分组成的整体，这些组成部分的有机搭配和有序排列，称之为法的 外部结构。 具体地说， 一部法律从外部来看， 大致有如下结构组成。 （

名称。每一个规范性法文件都应该有其特有的名称，以此

反映它的基本内容、适用范围和效力等级。解决好规范性法文件 的名称问题，是对立法者的基本技术要求。 在历史上，法律的名称有各式各样的表达方法，有以制定者的 姓氏命名的， 如《查士丁尼法典》； 有以法案提出者的姓氏命名的， 如美国的《麦卡锡法》； 有以皇帝的年号命名的， 如我国古代的《开 元律》； 有以法律的外表形式命名的， 如古罗马的《十二铜表法》还 有以年代顺序、 数字顺序命名的， 如英国的《

年改革法》

年改革法案》和苏维埃政权初期的《关于法院的第一号法令》、 《关 于法院的第二号法令》等。这些命名方法绝大多数都从某个角度

第　２３７　页

概括了某项立法的外部性质，但并不能由此明了该规范性法文件 的基本内容，这不能不说是一个缺陷。本文认为，法的名称必须能 清楚地反映该项法的调整对象、效力范围及等级，这是决定法的名 称时所必须遵循的一项技术原则。 一般来说，法的名称作为标题形式可分为主标题和副标题。 在主标题的使用上，应遵循三项技术规则： 法律名称要统一固定。法律名称过多过杂，是各国普遍存 在的问题，也是我国立法实践中非常突出和棘手的问题。在我国， 仅全国人大及其常委会所立之法的名称，就有法、通则、规则、条 例、 规 定、 办法、 决 定、 决议 和方 案九种； 国务院 所制 定的 行政 法规 及其所属部、委制定的行政规章的名称更是多达几十种。特别是 有的同类名称还有多种表述方式，如细则就有实施和施行细则之 分； 条 例有暂 行、 变通 和若 干条 例之 分； 规定 有暂行、 试行、 补 充和 若干之分等。这些现象必然导致一个不良后果，即效力等级不同 的法文件具有同类的名称，效力等级相同的法文件又具有不同类 的名称，甚至根本不能反映出规范性法文件的效力。为此，国务院 办公厅发布的《行政法规制定程序暂行条例》对我国行政法规的名 称作了规范化规定。但要真正解决我国各类规范性法文件的名称 统一固定化的问题，还必须从我国整个规范性法文件体系方面作 较大调整。 名称内容要符合要素。法的名称是其基本内容的简要表 述。法的名称的混乱是其内容杂乱、无内在联系的反映。英国于 年曾通过一个《已婚妇女和违法者法》，仅从名称上便可断定 它是由两个各不相干的内容拼凑起来的。本文认为，任何一个法 的名称都应在内容上包括三个要素：一是反映空间适用范围的内 容要素；二是反映所调整对象的内容要素；三是反映效力等级的内

第　２３８　页

容要素。 如《中华人民共和国刑法》、 《国务院关于清理整顿各类对 外经济贸易公司的通知》等。这三个内容能使我国不同层次法律 的适用范围、调整对象以及效力等级等三个基本内容在名称上做 到一目了然，有助于遵守和执行。 名称的简称要规范。有些法文件的名称很长，极易造成使 用上的不便， 这就需要简化名称， 以方便使用。 如《 律修改 （杂项规定） 法》的全称长达 的规范性法律文件的名称最长为

苏格兰法

余字，我国全国人大所制定 个字， 它是《第六届全国人民

代表大会第五次会议关于授权全国人民代表大会常务委员会审议 批准 中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的 联合声明 的决定》。 毫无疑问， 法文件名称的过长势必造成使用 中的极不方便。对此，英国

年就通过一项专门法律，规定法

律的名称必须简短。简短的方法就是在法律文件中专门列出一 条，规定该法律的简称。我国立法也可以

取这一技术性经验， 对

有些过长的名称，通过在法文件中列专条的形式来规定它的简称。 副标题反映的是制定该规范性法文件的机关名称，以及通过 或发布的时间，它可以表明所立之法的合法性和效力等级。副标 题通常是安排在法文件名称下的括号内。凡批准发布的，不仅要 标明通过的机关，还须注明批准机关，因为批准机关和发布机关在 有些情况下并不一致。 序言。序言是法律正文前的一部分叙述性或论述性的文 字，用以阐明颁布此项法律的理由、目的和任务。从各国的立法实 践看，一般用于宪法等重要的法律文件。序言的文字要求简要，突 出重点。以强调说明该项规范性法文件在社会政治、经济上的理 由，阐明其制定是必要的和适宜的。 本文。本文是法律的主体内容，是法的外部结构中最核心

第　２３９　页

的部分，用以具体设定行为模式。本文在许多法律中又分总则和 分则两个重要部分。 总则是整个法的纲领和事关法的全局的内容综合。它虽非任 何一个法文件所必具的组成部分，却是一般的法和绝大多数法所 不可或缺的。总则有明示和非明示两种形式。明示总则一般设在 有 一 定 规 模、 设 有“ 章 ”的 法 的 结 构 中 ， 以“ 总 则 ” “ 、总 纲 ” “ 、基 本 原则” “一般规定” 、 等名称出现； 非明示总则一般设在简单的或是 不设“章”的法的结构中，以无标题形式出现。无论明示总则还是 非明示总则，一般都应当设于法的开篇，只有在总则之前还有序 言、前言的情况下可以例外。立法实践中，有些法将总则性内容， 如法的效力、法的适用等，置于法的尾部。这种情况，应当随着立 法技术水平的提高逐步予以改善。 分则是在法的整体中与总则相对应，使总则中的立法目的、根 据、法的原则、基本法定制度得以具体化的法的条文和法的规范的 总称。法的分则在法的整体结构中居于重要地位，没有分则内容， 总则不能得以具体化。它是法结构中实现立法意图的实体性内 容， 也是执法、 司法和守法的最直接、 最主要的根据和内容， 是所有 的法必具的组成部分。分则的形式也有明示和非明示两种，明示 分则以在分则内容前标“分则”标题为其最显著的特征。这种分则 形式较少见，我国法文件中只有《中华人民共和国刑法》采取这种 形式。非明示分则是在法文件中没有设分则标题，但其内容属于 分则范畴的那一部分法的内容。这是我国规范性法文件中很常见 的一种形式。 在整体结构上，本文的层次须分明，即本文可视篇幅的长短和 内 容 的 简 繁 分 为 卷、 编、 章、 节、 条、 款、 项、 目。 从立法技术角度看， 一般当一个单位拥有两个组成部分时，才设上一级单位。即每卷

第　２４０　页

至少两编，每编至少两章，每章至少两节，每节至少两条，依此类 推。另外，本文的序数应连贯排列。我国现行法律中，排列的顺序 一般为两种：一种是编断章断，即每编都从第一章算起，如我国的 《刑法》。 再一种是编断章不断， 即各编的章都是累计排列， 如我国 的《民事诉讼法》。 从法的结构来看， 后一种方法是较为适宜的 附则。附则是排在本文之后，虽仍以条文形式出现，但一 般具有固定内容的部分。它是法的整体中作为总则和分则辅助性 内容而存在的一个组成部分。其内容主要包括名词、术语的定义， 解释权的规定，制定实施细则的授权规定，宣告生效、失效或废止 的条件及相关内容。附则也有明示和非明示两种不同的形式，但 多数采取明示形式。 除以上四个部分外，在必要时，法律外部结构中还可以有目 录、 附录、 索引等其他部分。 目录一般用于篇幅较长的各部分设有标题的法律，以便于人 们在整体上把握法律文件的全部内容，利于人们查找法律的各个 组成部分。目录的位置均置于法律文件的主标题和副标题之下。 我国置目录的法律文件主要有宪法和婚姻法，大多数法律文件没 有置目录。 附录包括附件，是附在法律本文后面的项目、表格或文件。它 是法的附加部分，不是法文件的本文。但由于它是立法主体经过 精心选择附加在法的文本之后，与法的文本有密切关系的附加内 容，因此是法的整体的组成部分。其基本形式有两种：第一种是图 表或图案式，如在执法中须应用的计算表、价目表、项目表或有关 图案等； 第二种是文字式， 用以列举有关机关、 人员或文件的名单。 如《中华人民共和国香港特别行政区基本法》有三个附件，其中前 两个附件属于文字式附件，附件三中则附录了香港特别行政区的

第　２４１　页

区旗、区徽图案。 索引是附在整个法律文件之后，以便于人们按各种项目检索法 律条文的目录。国外的一些立法常使用这项技术，我国很少采用。

（一） 立法表述技术及其功能 在成文法国家中，立法者在确定了立法政策、立法的价值取向 以及法律手段和措施后，还必须实现从观念中的立法政策向文字符 号的转化， 即立法思想必须外化为成文的法律条文， 不然， 任何立法 政策和设想至多只具有潜在的、个人思辩的意义。那么，观念中的 立法政策要外化为法律条文，就需要特定的中介和载体

语言符

号。 因此， 立法表述技术就是指以法律语言符号为工具， 准确、 完整 表述立法政策、 立法意志， 进而使其有效传播的技能和方法。 立法表述技术有两个基本的功能： 第一，为立法主体的立法政策、立法意志配置最佳的文字载 体。法律是人们的主观法律理念在语言符号上的体现。然而，语 言符号与思想、 观念之间并不存在天然的对应关系， “辞不达意” 、 “言不尽意”等成语，说的就是思想、观念与语言的错位现象。为 此，立法者在起草时首先要做的就是，运用立法表述技术选择最佳 的语言形式和手段，明白无误地表达立法政策和立法意志。立法 者应当通过精密而细致的观察，充分了解被反映事物的性质、特征 及其与周围事物的关系，同时对自己所要表达的主题有深刻的理 解。只有当用词遣句精确严谨，篇章布局合理准确时，才能完整地 表达立法者观念中的立法政策和立法意志，起草者才算完成了立 法政策的条文化，最后实现立法内容与立法语言形式的统一。

第　２４２　页

第二，为法律执行者和遵守者提供最为准确的法律规范信息。 法律是一国公民必须遵守和执行的行为规范和准则，它与公民的 利益有着极为密切的关系。就公民而言，他们是通过法律文本、法 律条文来理解法律的。与人们日常口语交流不同，法律是通过语 言符号的空间，单方面地传递法律信息的。为此，法律信息源，即 法律文件的制作必须考虑法律的交际对象，也就是法律的执行者、 遵守者的情况。法律不只是写给那些有相当文化程度的人的，它 也是写给一国中具有一般理解力的公民的。因此，立法者必须明 了法律接受者的特点、心理和认知能力，创构能够被人接受的法 律。针对法律的当代适用者，列宁曾经说过：对人民不能咬文嚼 字， 而要讲得通俗易懂。 所以， 立法者应该从法律“用户” 的角度出 发， 在起草法律时， 充分考虑如何将法律规范的信息准确、 简洁、 无 歧义地传递给法律的执行者和遵守者。 立 法者在运用立法技术的过程中，必须实现上述两种功能的

平衡和统一。假如立法者一味满足立法政策和意志表述的完整 性、准确性而忽略了法律执行者和遵守者的理解力，那么，法律只 会成为法律专家手中的玩物和专利，法律的实施将大量依赖法律 专家的中介作用。同样，如果法律表述一味满足法律执行者和遵 守者的要求， 造成日常用语的大量堆砌， 甚至口语化， 那么， 法律规 范也将无法确切地表达立法者的立法政策和立法意志，使输出的 法律信息具有多元理解的性质，影响法律的权威性和严肃性。所 以，立法者在运用立法技术的过程中，既要满足立法意志的表达， 又要满足法律接受者准确接受法律信息的要求，实现两者的高度 统一和综合平衡①。 ①见孙潮： 《立法技术学》， 第

页。浙江人民出版社，

年版。

第　２４３　页

（二） 法律文本的风格 在我国， “风格” 一词最早是用来概括人的风度、 品格上的特点 以及作品的特色的，后扩大为从事物整体性出发所把握的人或事 物的基本特色。因此，风格不是指单一的、个别的特点，而是指由 全部特点综合形成并由事物体现出来的基本特点。法律文本作为 人类特殊思想和观念的语言载体，必须具有不

于其他作品的独

特风格。因为它所记载、表达和传递的，既不是历史事实，也不是 美学意义上的享受和升华，更不是心理学意义上的分析和抚慰。 它要表达、记载和传递的是这样一些信息： 法律是一国公民的行为准则， 不论接受者的职业、 经历、 性 别 、教 育程度如何，都应该对其有相同的认识和理解。

法律是一种由国家制定，在其生效期内普遍适用的行为规 范。

法律这种行为规范具有可遵循和可操作性。它要求确切 地表述立法者所设定行为规则的内涵和外延，特定行为的过程和 过程特点，特定行为的主观和客观状态，特定行为所导致的法律后 果等等。 正是由于法律文本这种特殊的内容，规定了它的表述风格就 必须 是准 确、 简练、 严 谨、 庄重、 朴 实的。 准确。是指法律语言必须清楚、确切地表达立法意图，让 人们非歧义地正确理解，这是最根本的要求。法律语言不使用同 义词，强调一词一义，不同词语之间不允许存在相互替代的现象。 在有关词语具有多种含义时，必须采用限定词来界定其含义，从而 保证同一法律词语对任何人、在任何环境下都产生同一的、非歧义 的理解和认识。如在香港基本法起草过程中，有的委员提出“实行 不同于内地的制度和政策” ， 这一提法与《中英联合声明》中的 “不

第　２４４　页

实行社会主义制度和政策”相比，后者更为准确。 简练。即简洁凝练。法律语言的简洁凝练是现代立法的 重要特色，也是大陆法系国家立法的优良传统。它是指通过使用 负载较大信息量的语言，用尽可能少的语言材料表达尽可能多的 内容。具体表现在法律中无主句的广泛使用，联合词组充当各种 句子成分以及介宾词组充当定语、状语的大量运用，这就使法律条 文显得明确、 简洁。 例如， 我国《刑诉法》规定： “对于涉及国家机密 的证据， 应当予以保密。 ” 这里， 执行主体和遵守主体都是不言而喻 的。 又如， 我国《中外合资经营企业法》第

条的规定， 就是连续运

用介宾词组作状语，从目的、依据、方式各方面进行限定和集约化 表述，达到了明确和简洁的效果。 严谨。这里说的法律语言严谨，是指立法词语要严密周详， 无懈可击，不能出现矛盾和漏洞。首先，法律用语必须前后一致。 不同的概念不能用同一个词汇来表达，而同一个概念只能用同一词 汇来表达，这样才能避免矛盾和混乱。其次，不能使用含义不固定 的、新出现的用语，只能使用已经固定下来的、大家都能接受的词 语，以避免产生误解。在法律中，有时一句话或一个字就可能对人 的生命财产、企业的活动及机关的职责造成很大的影响。法律用语 发生错漏， 也会影响到法律的权威性， 甚至导致法制的被破坏。 庄重。立法语言的庄重是指立法语言在选择运用上应体 现高素质和高品位，这也是立法成果严肃性的客观要求。董必武 曾说： “法律和法令是一种庄严慎重的东西” ， 因为它体现的是国家 的权威，因此必须具有良好的语言形象。目前在全国性的立法上， 这方面的问题还不太大，但在地方性立法中，就存在一些问题。如 某地制定的 “保护未成年人权益法规” 中， 就有 “私生子” 一词， 这是 既不庄重， 又不严谨的。 在我国的法律语言中， 只有 “婚生子女” 和

第　２４５　页

“非 婚生子女” 的 概念， 而不存在“私生子”的概念。 要确保法律文 本的庄重风格，就应注重立法语言的格调问题。 ）朴实。立法语言的朴实是指法律的词句必须质朴，通俗易 懂。不追求语言节奏上的韵致，而一任自然，行文上求得平实、紧 凑。法律规范是为人们行为提供的模式和尺度，它必须平实素朴。 为 此，立法者应该做到：①不用深奥古僻的词语，而用群众易懂的

普通语词。如《刑法》规定的“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件 ……” 中的 “信件” 一词， 就是从讨论稿中的“信函” 改过来的。 ②不 用形象性词语和艺术化句式，不宜对法律用语加上任何外表的修 饰， 不 使 用比 喻、 夸 张 的 文学 手 法。 如

年宪法和

年宪法

都 曾 把“大 鸣、 大 放、 大 辩 论、 大 字 报 ”写 入 条 文。 所 谓“四 大 ”是 文 学上的比喻，把它们用做法律概念是极不妥当的。③不用隐语、诙 谐语或双关语。④不用地方土语。总之，法律是为广大公民制定 的， 应

可能通俗易懂、 平实紧凑， 不用积极的修辞手法， 不追求语

言节奏上的合辙压韵，这是法律文本的风格要求。 （三） 法律文本的语言 法律文本的语言主要包括以下要素： 词语。词是语言材料中能独立运用的最小语言单位。具 体说来，法律词语大体由以下四方面的词语组成： 法律术语。是指在法律上有特定的含义和运用范围，不能 随意引申或者取代的词语。它又可分为两种：①专门法律用语。 即专门用于法律语体，而不能用于其他语体的术语。如“羁押”、 “逮捕” “ 、取 保 候 审 ”等 。 ② 兼 有 他 用 的 法 律 术 语。 即不仅用于法 律语体，同时运用于其他语体的法律术语。这种术语虽然是常用 的， 但在规范性法律文件中都有专门的含义。 如“ 故 意 ” “委 、 托

第　２４６　页

等，用做法律术语时，都有其特定的内涵。兼有他用的法律术语较 专门法律术语数量为多。 普通词语。又称为常用词语。这类词语能在各种语体中 按其原义使用。但法律文本中多用更具概括性、抽象性的词语。 例如： 男人、 女人、 老人、 儿童与“人”比较， 显然“人” 一词更 为概括， 从逻辑上 说是“种概 念” 。 法律是 一种普遍 适用的行 为规范， 它需 要更具概括意义的词来服务于普遍适用性。 词组。 在词组层面上， 法律文本中“的” 字词组和介宾词组 也有特殊色彩。“的”字词组的广泛使用是法律用语的显著特点之 一，其用法还有特殊性。它常常用来指具有贬义色彩的人和事物， 如 “以暴力、 胁迫或者其他方法抢劫公私财物的。 ” 选用 “的” 字词组 是为了表达的准确和简洁。 在法律语体中，介宾词组运用频率也极高，尤其是表述对象、 范围的 介词， 如“对” “对于” 、 “关于” 、 等； 表 述目的、 手段的介词， 如 “为了 ， “ 、为 ” “ 、按 照 ”等； 表 述 依 据 的 介 词 运 用 更 多， 如“ 在 ” “ 、依 据” “依 、 照 ”等等。 介 宾词 组在 法 律语 体 中一 般起 到 限制、 修饰 作 用， 从目的、 范围、 对象、 依据、 方式等方面对被表述对象、 内容进行 限定，以保证法律规范的明确和严密。有学者对有关规范性文件 进行定量分析发现， 在近 修饰的达

个法律文件中，用介宾词组进行限定

以上。

）模糊词语。模糊词语是指没有明确外延概念的词语。当 然， 立法者必须尽可能多地运用确切词语， 但同时， 也要适当地、 有 条件地使用模糊词语。这是因为，词义的模糊性是客观事物模糊 性的真实反映。立法语言中适当地使用模糊词语，不但不会使法 律条文、法律概念含混不清，还有助于加强立法语言的准确和凝 练。 如《刑法》第

条 “以暴力、 胁迫或者其他方法抢劫公私财

第　２４７　页

的” ， 其 中， “其他 方 法 ” 就 是一 个 模 糊词 语。 当 然， 模 糊 词 语必 须 有 条件地、恰当地使用，不然会因语言的含混不清导致执法和守法的 混乱。特别是表述程度、性质等质的内容时，应尽量避免用模糊词 语。 如“ 严 重 后 果 ” “ 、罪 恶 重 大 ” “ 、酌 情 处 罚 ”等 ， 虽给执法者提供 了自由裁量的余地，但弊端也是显而易见的。 语法。立法语言中的语法主要涉及句法、句式、句类以及 超句。 句法。即句子语法。在立法文本中的句法有两个特点，一 是多用并列结构；二是普遍使用复杂同位成分。在并列结构中主 要有三种形式： ①词语并列。 如我国《刑事诉讼法》关于 “当事人、 被害人及其家属或者其他公民，对己经发生法律效力的判决、裁 定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉”的规定中，共三次 采取了词语并列的形式，即行为主体并列、行为对象并列和行为的 另一主体并列。 ②短语并列。 如我国《文物保护法》第

条 规定：

“私人 收藏 的文 物， 严禁 倒卖 牟利， 严 禁私 自卖 给外 国人。 ” 这 一条 文通过两个并列的短语，共用了一个前置宾语，从而避免了累赘。 ③复句中的分句并列。 我国《刑事诉讼法》规定： “人民法院对提起 公诉的案件进行审查后，对犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定 开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院 补充侦查； 对于不需要判刑的， 可以要求人民检察院撤回起诉。 ” 普 遍使用复杂同位成分是指在许多法律文本中有这样的结构：“凡违 反 本法 规定， 有下 列 行为 之 一的， 由… …” 。 下 列各 种 行为， 甚至 多 达十几条。这种句法结构在其他语体中很少使用，但在立法语体 中，这种牺牲可读性而确保条文的严谨和完整的句法结构，不但合 理， 而且是必须的。 句式。句式是指句子构成的形式。汉语中的句式有长句和

第　２４８　页

短句、 主谓句和非主谓句、 整句和散句、 松句等区分。 立法语言句式 多使用长句、非主谓句和散句、松句。立法文本中普遍使用结构复 杂的同位成分及复杂的附加成分，因此经常出现长句子。如我国 《海上交通安全法》共有句子

个， 其 中长 句达

个， 占

。立

法语言的句式中还多使用动词性的非主谓句。 如我国《婚姻法》第 条中的

款都没有主语， 它们是 “实行婚姻自由、 一夫一妻、 男女平

等的婚姻制度” “保护妇女、 ； 儿童和老人的合法权益” “实行计划生 ； 育” 。 同样， 由于立法语言更多注重的是准确、 严谨和朴实， 并不追 求语言的艺术化， 不讲求形式规整， 故一般选用散句、 松句。 句类。 即句 子的类型。 汉语的 句类有陈 述句、 疑问句、 感叹 句和祈使句之分。在一般的语体中，这四类都被普遍使用。但在立 法语体中，只能选用陈述句和祈使句。陈述句可以是直接陈述，如 “公民在法律面前一律平等” 。 也可以是间接陈述， 如 “公民非经人 民法院决定和人民检察院批准不受逮捕”等。祈使句主要是表示要 求人们禁止某种行为， 如我国《婚姻法》第

条规 定： “禁止 包办、 买

卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。 禁止借婚姻索取财物。 ” 超句。超句是指简单句以上的复合句和句群。复合句较 常用的有三种： 选择句、 转折句和条件句。 选择句如： 北京市《实施 中华人民共和国大气污染防治法条例》第

条第

款 规定： “赔 偿

责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护部门 处理，当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。当事人也 可以直接向人民法院起诉” 。 条件句如： 我国《刑事诉讼法》第 条规定：“附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并审判，只有为了防止 刑事诉讼审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判 组织继续审理附带民事诉讼。”转折句常用于规定个别例外的情 况。 如《刑法》第

条规定： “中华人民共和国公民在中华人民共和

第　２４９　页

国领域外犯本法规定之罪的，适用本法；但是按本法规定的最高刑 为三年以下有期徒刑的， 可以不予追究。 ” 在很多情况下， 转折句是 用转折词 “但” 或 “但是” 引出的， 因此立法学上将这种在内容上规 定例外、 限制和附加条件的转折性的文字称之为 “但书” 。 句群是指在法律条文中， 由两个或两个以上在意义上有密切联 系，在结构上各自独立的单句或复句组合而成的具有逻辑关系的统 一体。句群具有价值上的完整性和逻辑上的关联性，是立法语言中 语法手段高层次运用的结果。 如《宪法》第

条规定： “中华人民共

和国公民有受教育的权利和义务” “国家培养青年、 。 少年、 儿童在 品德、 智力、 体质等方面全面发展” 。 再如《宪法》第

条围绕公民的

劳动权利和义务规定有四款七个句子，综合起来则形成一个句群。 这种语法手段十分严谨周全地表达了立法者的思想和意志。 修辞。法律语言中的修辞是极有特色的，其核心是消极修 辞。即为使语言明白、通顺、平匀、严密而采取的以本义形式来表 达的修辞手法。不附加任何情感、色彩、意味，以有效服务于法律 语体的明确、 简洁、 庄重、 严谨的风格， 也服务于立法政策和立法意 志的记载、 表达和传递。 在词语选择上，它要求使用规范的书面词语，不用口语词、方 言词和土俗

语。所选词语呈单义化，不用同义词。要使词语准

确贴切， 风格协调， 避免使用色彩浓重、 附加情感的词语， 以有效服 务于法律内容。 在句法上， 强调连贯、 周密、 简洁； 在句序上， 均采用顺叙， 以逻 辑顺序表述， 不采用倒叙、 插叙的表述方式。 在章法上，强调整个法律文本的通顺流畅，明白清楚。结构上 注重条、 章、 节 之间的衔接、 照应， 在布局上做到 匀称和谐， 疏密有 致。 ，

第　２５０　页

法的系统化技术是指将已制定出的规范性法文件进行归类整 理，使之统一明确，有系统排列的技术性活动。因为该项活动涉及 大量技术性工作，相当一部分内容是对法律进行外部处理，因此， 我们把它归入立法技术的范畴。当然，法的系统化结果将直接关 系到对部分法的补充、修改或废止。所以，法的系统化活动既可以 是一种具有立法性质的活动，也可以是立法的准备活动，还可以是 立法之后对规范性法文件进行再整理的活动。 对法进行系统化处理，目的是通过整理，使立法进一步系统和 科学。现行法律是由各级立法机关在不同时期颁布的许多法律文 件所组成的。在经过一段时间后，会积累许多法律文件。其中有 些可能会过时，有些则由于是在不同时期就同一问题颁布的，难免 会有互相抵触或不一致的地方。为了便于查阅有关同一问题的所 有法律文件，为了迅速地确定现行有效的法律文件的范围，就需要 使现行法律系统化。 法的系统化技术按照法律整理的类别划分情况，可以分为三 方面的技术：即法律清理技术、法规汇编技术和法典编纂技术。 （一） 法律清理技术 法律清理。法律清理是指享有立法权的国家机关从体系 上和内容上对现行的规范性法文件进行清理分析，以决定其是否 继续适用、 是否需要修改、 补充和废止的活动。 关于法律清理的性质，法学界有不同看法。一种观点认为法 律清理是一种立法活动。因为除了法定的国家机关有权进行以

第　２５１　页

外，其他机关或团体均无权为之。另一种观点认为法律清理不是 立法活动，因为它只是确定哪些法律需要补充、修改，哪些法律继 续有效， 哪些法律需要废止， 而不具体进行法律的补充、 修改活动， 不需要在原有法律中增加新内容。本文同意第二种观点，法律清 理不是立法活动，而是和立法活动有关的一项立法技术性工作，是 对立法的整理，是国家使立法体系协调和谐的重要手段。 法律清理的种类 按清理机关的不同，可以分为纵向清理和横向清理。所谓纵 向清理可以分为各级人大对其所制定发布的规范性法文件进行的 清理；各级人大常委会对其所制定发布的规范性法文件进行的清 理；各级有立法权的政府机关对其所制定发布的规范性法文件进 行的清理等。所谓横向清理是指对全国人大制定发布的法律、全 国人大常委会制定发布的法律以及国务院制定发布的行政法规分 别进行的清理。 按清理的内容不同，可以分为经常性的一般清理和专题性的 特别清理。所谓经常性的一般清理是指在规定的期间内，对某一 阶段中各级、各部门所制定发布的规范性法律文件进行的常规性 清理；所谓专题性的特别清理是指对某项专题内容的法律、法规进 行的非常规性的清理。如对所有刑事法律或法规的清理；对经济 法律或法规的清理等等。 目前我国法律清理的现状是：以横向的、一般性清理为主。工 作尚无制度化和常规化，有待进一步加强。 法律清理技术。法律清理在技术上有如下要求： ） 必须依据社会发展变化的情况， 有计划、 有组织地进行清 理工作

法是社会的规范，必须不断地顺应历史发展和时代的变

化，才能起到正确规范社会的作用。因此，适时性立法是我国立法 ，

第　２５２　页

必须坚持的原则之一。而社会是在不断发展的，适合于当时的立 法，在经过一个时期后可能会变的不再适宜，这就需要及时对法律 进行清理， 以明确哪些可以继续使用， 哪

需要补充和修改，哪些

需要废止，使法律与不断变化的社会状况相适应。有计划、有组织 的清理是立法适宜的保证。 必须掌握党和国家在现时期的政策、 方针的变化， 及时提出 法律是否继续适用或需要补充、修改、废止的建议。尤其是我国正 处在社会变革时期， 随着改革的不断深入和发展， 党和国家的政策、 方针也会发生变化。法律应该根据这种变化及时调整或补充其内 容， 以便保护和推动社会政治经济的发展， 而不是成为发展的

。

譬如，中国共产党十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会 主义市场经济体制若干问题的决定》明确提出“本世纪末初步建立 适应社会主义市场经济的法律体系”的目标后，各级法制部门的任 务， 就是围绕 “适应市场经济的法律体系” 这个命题进行积极地法律 清理工作，向有关立法机关提出技术建议，应该制定哪些有关市场 经济的法律及相关的政治、社会法律，应该修改或取消哪些在计划 经济体制下制定的、 与市场经济不相适应的现行法律、 法规等等。 根据法律在社会中的实施效果，分析法律继续适用、需要 补充、修改和废止的理由。法律清理不仅要检查法律是否符合社 会发展的总体目标，还要检查法律是否达到了应有的实施效果，如 果在效果上存在问题，就要考虑如何从立法上采取措施尽快纠正。 法律清理者不但要从技术上提出纠正的办法，而且还要说明提议 的理由，分析可能引起的相关问题及其解决方案。 ）我出所有的关于废止某项规范性文件的相关规定，看其是 否被其他法律所代替。任何一部规范性法文件都不是孤立存 的，它和其他法律之间都或多或少存在着联系。废止某项法律，甚

第　２５３　页

至某条法律规范都可能对其他法律产生影响。及时发现这种联系 并采取相应措施避免因废止某项法律而使相关法律出现漏洞或使 法律体系发生缺失，是对法律清理者的一项重要技术要求，必须予 以足够地重视。 分析法律在立法技术上的不足，提出修正或改进的建议。 法律清理最大的优势是可以集中审视同类别的所有法律法规，从 宏观的角度发现问题。特别是有些技术性问题，在个别处理某项 法律法规时，有时很难发现，但在集中清理时就可能会突出显现出 来。譬如

年初，国务院曾组织各部门对建国以来

年至

经国务院（含前政务院）发布或批准发布的 面系统地清理，其中有

件法规进行了全

件因内容缺乏规范性，不符合法规标

准，而改作一般文件处理。余下的

件法规中有

件是适

用期已过或调整对象已经消失的法规。这都需要由清理者提出技 术建议，由立法者决定处理办法。 （二） 法律汇编技术 法律汇编 法律汇编是把现行的各种法律或法规，按照一定的次序或需 要编排在一起，而不改变这些法律法规的内容，不制定新的法律规 范的技术性活动。它不是国家的立法活动，只是对法律的一种外 部加工，是立法、执法或司法的辅助性工作。其意义在于： 律或法规集中化，便于查阅。 法、执法或守法。

使法

确立现存法律的范围，有助于司

为法典编纂打下基础和准备条件。

法律汇编的种类 官方汇编。官方汇编也称有权汇编，是指由国家主管机关 用发布现行法律汇编的方式，对法律进行的系统整理。它由立法

第　２５４　页

机关的委托进行，受立法机关的监督，由立法机关批准，具有官方 认定的性质。但它并不改变法律的内容，而只是将法律汇集为一 个完整的体系。就其性质而言，官方汇编是将已公布的规范性法 文件经过系统整理加以重新公布。它可以按公布时间的先后顺序 排列，也可以按法律调整的对象排列。 各国官方对法律汇编的规定和要求不尽相同。美国联邦将所 有现行法律按

个项目系统地排列，作为 美国法典》重行发表。

对于新颁布的每一项法律都单独出版，在国会会期结束时，会期中 所制定的全部法律都按顺序编集并作为成文法汇编出版。联邦机 构的行政条例被系统地列入《联邦条例汇编》，每年增补。加拿大 的官方法律汇编分联邦法规和省法规，它们分别由联邦及各省的 女王出版社正式出版。澳大利亚中央法规以及除西澳大利亚州以 外的各州法规常以合订本形式再行出版，并按其制定的年份顺序 汇编成册。 我国也进行官方的法律汇编，主要有：全国人大常委会法制工 作委员会编辑的《中华人民共和国法律汇编》，国务院法制局编辑 的《中华人民共和国法规汇编》 （每年一册） 、 《中华人民共和国现行 法规汇编》 （分类） 、 《中华人民共和国新法规汇编》 （每季一册） 和 《中华人民共和国涉外法规汇编》等。国务院还于

年

月发

布了《法规汇编编辑出版管理规定》，对我国法规汇编提出了明确 具体的要求。 半官方汇编。半官方汇编是指编辑主体受立法机关的委 托而整理和出版的法律汇编，但不须立法机关的批准。在挪威，议 会通过的所有法规都汇编在奥斯陆大学法学院每两年出版一次的 刊物《挪威的法律》中。 《挪威的法律》是按年月顺序编排的， 每一 项成文法规都标明法律名称及国王签署的日期。在厄瓜多尔，根 据

年制宪议会的授权， 一家私营出版公司 “知识出版公司” 发

第　２５５　页

行了最大的一部法律汇编

《厄瓜多尔共和国法典和法律》。 这

部汇编采用活页装订，以便随时补充新材料。 ） 非官方汇编。 它是由各个机构 （如政府机构、 社会团体、 学 校、 出版社等） 或个人自发进行的汇编， 未经立法机关的专门委托， 但须是信誉较高，为社会所承认的机构或个人。 在奥地利， 非官方的法律汇编以实用为主， 对法律条文附有详 尽的注释。较有名的是由海纳尔一勒贝施泰因一薇洛斯泰书店出 版的《奥地利法律全书》， 内容遍及奥地利法律的所有领域， 可不断 增订更新。日本的民间法规汇编有两种：岩波书店出版的 六法要 览》和斐阁出版的《袖珍六法全书》， 两部汇编每年修订一次。 我国目前非官方的法律汇编很多，其中最全面的是 中华人民 共和国法律全书》， 它按宪法编、 刑法编、 刑事诉讼法编、 民法编、 民 事诉讼法编、 婚姻法编、 经济法编、 行政法编、 行政诉讼法编和国际 法编汇编为十大类

后又增补了规范性的决议、 决定、 行政法规和

法律解释等。 汇编的技术要求 准确确定范围。它包括内容范围、时间范围、效力范围等 都必须准确无误，如果收入废止或失效的法律、法规，必须注明。 在现行法规汇编中，不得收入废止或失效的法律、法规。 保持内容完整。收入汇编的法的名称、批准或者发布机 关、 批准或者发布日期、 施行日期、 章节条款等内容应当全部编入， 特别是官方汇编，不得随意删减或者改动。 进行科学编排。法律汇编应当按照一定的分类或者顺序 排列，如可以按不同类别需要编排为工业法规汇编、农业法规汇 编、教育法规汇编等，也可以按颁布时间先后排列，国外还常有按 标题的第一个字母的顺序排列的。总之，都必须服从于方便使用， 有利于各项工作的开展这个目的

第　２５６　页

三） 法典编纂技术 法典编纂。所谓法典，是指就某一现行的部门法进行编纂 而制定的比较系统完备的立法文件。法典编纂是一种立法活动， 即是用颁布统一的、法律逻辑上完整的、内部一致的法典的办法， 对同一类型的社会关系作出系统的法律规定。法典编纂的整理对 象是包括在各种法规中的大量的法律规范。其成果形式是各种法 典， 如 民 法 典、 刑 法典、 劳 动 法 典 等。 由于法典编纂结果是制定一个新的立法文件， 因此， 必须经过 法定程序才能生效，经过法典编纂后所产生的新的法典，使得在不 同时期和不同机关所颁布的法律、法规中各种具有不同法律效力 的法律规范统一了起来，从而具有新的统一的法律效力。所有同 类的法律，如果其内容已被新的法典所吸收，或与新的法典相抵 触，都自动失去法律效力。 法典编纂的意义。主要在于四个方面： 系上的科学化和系统化；

实现法律文件体

消除原有同类法律中的矛盾、庞杂和不

完善； ） 为社会提供一个统一完善、 便于使用的法律工具；

简化

法律， 方便人们了解和掌握。 法典编纂是国家的一项重要立法活动，只能由一定的国家机 关依照法定的职权和程序进行，任何其他机关、组织和个人都无权 进行这项工作。 法典编纂的技术要求。

掌握和了解所有同类的单行法

律、 法规， 在此基础上进行删改和补充；

总结关于调整某类社会

关系的 经验理论， 在此基础上 对同类法律经 增、 删、 改后加以编 纂； 根据党和国家在一定时期的政策进行法典编纂工作，使党和国 家的政策精神溶于新的法典之中。

第　２５７　页

（一） 立法监督的概念 立法监督亦称对立法的监督， 是指享有监督权的主体， 对一切 有权制定规范性法文件的国家机关的立法活动的合法性和合理性 所进行的检察和督导。它可以分为静态和动态两个方面。从静态 意义上说， 立法监督主要是 指对特定国家机关制 定、 认可、 修 改、 补 充、废止的各种规范性法文件是否违背立法精神、上下一体、和谐 统一所进行的监督。其目的在于保证我国以宪法为核心的社会主 义法律体系的高度统一性，这是对立法监督的最一般的理解。从 动态意义上来说，立法监督应该着重于立法者立法活动的行为过 程， 以使立法机关的权限、 立法人员的素质、 立法群体的组合、 立法 环境、立法程序和立法技术等各种因素和各个环节都处于有效的 审查、督导和控制之中。静态监督和动态监督的区别在于：前者是 针对立法活动的结果所进行的监督，所以又可以称为结果监督或 规范监督，后者是针对立法活动本身所进行的监督，又可称为过程 监督或行为监督。静态监督和动态监督共同构成立法监督的重要 内容。

第　２５８　页

从主体划分上看，立法监督又可分为广义和狭义两种。广 义 上的立法监督，其主体具有

、

泛性， 它不仅包括国家监督， 同时还

包括社会监督， 即人民群众通过社会团体、 社会组织、 舆论单位、 各 种群众自治组织以及公民个人对国家机关的立法活动提出修改意 见、批评、建议等监督活动，具有一定的广度和深度。这是一种自 下而上的监督，目前在我国这种监督一般不具有严格的法律形式， 也不具有强制性的后果或直接的法律效力。但它能直接反映人民 的要求，是体现监督的广泛民主性的一种监督制度。狭义的立法 监督，则是指由国家宪法和法律明确授权的专门机关，基于法定职 权的要求对各种立法活动所给予的监督。由于它的主体多是国家 机关，代表国家行使监督职能，因而称其为国家监督。又由于它是 由严格的法定程序组织的，具有一定强制性的法律后果，所以还称 其为专门立法监督。本章所说的立法监督，是指广义上的立法监 督，即包括国家监督和社会监督在内的整体意义上对立法的监督 （二） 立法监督的功能 对立法实行有效地监督，对于维护社会主义法制，保证法律规 范正确反映社会经济关系的要求和客观规律，准确体现人民群众 的利益和意志等都具有 重要的意义。 具体地说，立法监督具有以下三项功能： 可以促进社会主义民主化立法的真正实现。封建时代是 有立法的，也有监督，但两者都是控制在最高统治者的手中，君主 既享有最高立法权，也享有最高监督权。立法权即由君主一人独 揽，其他机关和组织监督当然与立法无缘。君言即法，法自君出， 不仅是封建专制主义皇权的重要表现，也是封建社会监督的基本 标准。在近代资本主义国家中，随着政治、法律的逐步健全，监督 ，

第　２５９　页

体制也开始建立和健全，并在国家政治结构中占有重要的地位。 在“以权力约束权力”①的理论影响下，资产阶级提出了“三权分 立”的主张， 进而 规定， 立法、 司 法、 行 政各自独 立， 又 互相制约， 从 而达到平衡。这是资产阶级的主要监督形式。这个原则确立后， 便迅速被各资本主义国家所接受。

年的美国宪法贯彻了三

权分立的学说和制衡的原则。按宪法规定，美国国会是国家最高 立法机关，享有立法权，同时也有权弹劾总统和最高法官。而总统 对国会通过的法案亦享有否决权，可退回国会复议；最高法院对立 法享有的监督权，是对不符合宪法的法律、法令有权宣布其违宪。 这就使立法既体现权力，又受制于监督权力，从而保证立法具有一 定程度的民主性和合理性。因此，它对于维护资产阶级的利益，防 止个人专断、 独裁， 对抗封建专制， 具有历史的进步意义。 当然， 这 种监督制约从本质上讲，只不过是资产阶级内部少数人进行的权 力分配和利益上的均衡而已。要实现真正的民主立法，还必须建 立起全民监督体系，使人民群众真正实现对立法的监督。 我国是社会主义国家，人民是国家的主人，立法必须体现和代 表广大人民群众的意志和利益，这是国家性质的要求，也是立法的 基本原则。那么，怎样才能保证使立法坚持和贯彻这个原则，除了 通过民主选举，使真正能代表人民群众意志和利益的代表组成立 法机关行使立法权外，还必须建立严格的监督制度。有 了这样一 种机制，人民不但可以选举自己信赖的代表代行立法权，还可以保 证被选出的这部分人在立法时，始终按人民的意愿办事，不滥用权 力或侵犯、违背民意。否则，人民将通过各种监督渠道，采取有效 的法律途径和手段来制止和影响随意立法，直至废止其法律，解散

①

德斯

： 《论法的精神》 （上册） ， 第

页。商务印书馆，

年 版。

第　２６０　页

其机构。此外，由于立法活动、立法程序都处于国家机关和人民群 众的广泛监督之下，从而使立法更加规范，更加公正合理，法律民 主的程度也必将达到一个更高的层次。 可以使法律保持高度的统一性和严肃性，以维护国家宪法 和法律的尊严。一个国家的规范性法文件，多是由不同的国家机 关制定的。在我国，规范性法文件包括由全国人民代表大会通过 的宪法，全国人民代表大会制定的基本法律，全国人民代表大会常 务委员会制定的其他法律， 国务院制定的行政法规， 省、 自治区、 直 辖市的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规以及其他有立 法规权的机关制定的各项法规等。这些由不同的国家机关制定的 规范性法文件， 具有不同的法律效力， 构成一个内容广泛、 多效力、 多层次的法律体系。其中，宪法在国家政治制度和法律中处于最 高地位，是国家的根本大法，具有最高的法律效力。监督、保障宪 法的实施和实现，就成了捍卫国家根本政治制度、维护法制统一与 权威的大问题。因此，立法监督的重要作用首先就在于，通过赋予 某些国家机关以专门的监督职权和建立有效的监督渠道，对各种 立法性活动是否合宪进行审查，并对其违宪行为予以纠正或必要 的制裁，以保证宪法在整个法律体系中占有最高的地位，使任何法 律、行政法规和地方性法规以及其他规范性法文件都不与宪法相 冲突。在这里，对立法的监督又颇类似于宪法监督。实际上，它们 却是两个不同的概念。二者至少有两点重要区别：第一，主体范围 不同。宪法监督一般是由某个有高度权威的国家机关实施的，或 者是最高代表机关，或者是最高法院，或者是由专门设立的宪法委 员会来实施监督，而对立法实行监督的主体范围，要相对广泛的 多。第二，内容不同。立法监督主要是对立法活动的过程及其结 果的监督宪法监督则除此之外还包括对其他违反宪法的行为实

第　２６１　页

行监督。如对国家元首、政府首脑的行为是否合宪，对政党的活动 是否合宪等，都要进行审查监督。 除了保证立法的合宪性外，对立法的监督还在于保证地方或 部门立法在精神、原则和内容上与国家基本法律和行政法规相一 致。我国是一个单一制国家，随着政治体制和经济体制的改革，地 方和部门虽然都享有一定的立法权，但就整个国家而言，地方、部 门立法属于限制性立法。这就要求这些立法必须服从国家总体法 律、 法规的内容， 与其保持精神、 原则的一致。 然而， 由于我国地方 立法具有差别性和层次复杂性的特点，加之地方立法时间不长，经 验不足，就难免出现立法上的疏漏。因而，对立法实行有效地监 督，使地方和部门立法在内容上完全符合法律、法规，在形式上完 全符合法定程序，不仅是必要的，而且是紧迫的。这光靠少数几个 机关的监督是远远不够的，还必须建立起一个系统的监督体系，使 其成为制度，长久不懈地坚持下去。 可以增强立法的科学性，提高立法质量。所谓增强立法的 科学性，一是指在立法过程中坚持科学立法的原则；二是指在立法 内容 上正确反映科学技术和社会关系的规律。当代社会的立法， 不仅数量多， 而且范围广， 涉及到人类政治、 经济生活的各个领域。 作为立法者，应该具备多种学科的知识，甚至是专门学科的知识， 才可能使立法真正符合实际，起到一般行为规范的作用，以调整各 种社会关系。然而事实上，立法者的知识范围毕竟是有限的，也不 可能集所有的现代化科学技术知识于一身，成为各个专门领域的 专家。即使由专家直接参与立法也仍有一定的局限性。那么，怎 样才能使立法既符合科学时代的要求，又充分有效地起到一般社 会规范的作用，成为推动社会发展的有力工具？这除了坚持科学 立法的原则，即遵循客观规律，不以个人主观意志为转移，用科学

第　２６２　页

的态度把握好各种界限，运用现代科学技术来进行立法外，在制度 上， 仍然要靠监督这一机制， 使所有与立法有关的各种信息、 主张、 建议都能通过各种渠道，迅速、及时地传达到立法者手中这一方 面能使立法更周密、 完善， 更科学、 可行， 另一方面， 也促使立法更 审慎，有助于立法者树立科学认真的工作态度，从而提高立法水平 和立法质量。

（一） 立法监督主体的分类 一般地说，立法监督的主体是广泛的。在我们社会主义国家 中，国家机关、社会团体及公民个人依宪法和法律的规定，对立法 都享有层次不同的监督权。换言之，国家机关、社会团体及公民个 人依宪法和法律的规定，可分别作为各种立法的监督主体。但在 理论上，由于主体权利的取得方式、监督的程序及监督的效力、途 径的不同，监督主体又可以有多种分类。 从主体结构看，可以分为国家监督主体和社会监督主体。 这种分类包括了所有立法监督的主体。其标准是以监督主体的监 督权是否以法律具体规定为依据和监督主体的监督活动是否具有 直接的法律效力。凡是由法律明确规定了具体监督职权的监督主 体，为国家监督主体。它多表现为国家机关，其监督具有直接的法 律效力。在国家监督主体中，又可以分为权力机关监督主体和行 政机关监督主体。而在社会监督主体中，也可以再分为团体监督 主体和人民群众的个人监督主体，其监督活动没有直接的法律效 力。这是一种最基本的分类方式。 从监督主体的监督效力及影响力来看，可以分为直接监督

第　２６３　页

主体和间接监督主体。一般来说，凡是基于法定职权的规定所实 行的监督，其主体都是直接监督主体。它们有明确的监督程序的 规定，其后果也具有一定的法律强制力。而间接监督主体则不具 有这种规定，也就没有法律强制力。 从监督主体的监督阶段来看，可以分为事前监督主体和事 后监督主体。事前监督主体多是基于法律所规定的职权，所以多 属于国家机关的监督。在这里，事前监督主体又可分为程序监督 主体和内容监督主体，它们都是在立法过程中实施监督。而事后 监督主体则除少数情况外，一般不基于法律的具体现定，是在法律 公布实施后，对立法的结果和立法内容所作的监督。 从监督主体的方式来看，可以分为纵向监督主体和横向监 督主体。前者多是本系统，本部门内负有监督责任的主体，后者多 是系统与系统间，部门与部门间或国家机关与国家机关之间负有 监督责任的主体。其中纵向监督主体中，还可以分为顺向（自上而 下的监督） 监督主体、 逆向监督 （自下而上的监督） 主体等。 通过对立法监督主体类别的划分，我们可以看到监督主体在 整个立法监督活动中所占居的重要位置。当然，就立法监督主体 的规定和实际作用来讲，各个国家也不尽相同，这是由各国的不同 国情所决定的。 （二） 当代主要西方国家及我国的立法监督主体 在国外，作为国家监督，最主要的有如下四类监督主体。 国家元首。美国宪法明文规定了总统对立法享有的监督 权。美国宪法规定，国会通过的法案，必须经过总统批准后，才能 作为正式的法律生效。总统还可以有条件地否决这些法案，甚至 使法案完全无效。 ，

第　２６４　页

政府或内阁。在英国，政府内阁和地方政府，不仅是重要 的监督主体，甚至还直接享有部分立法权。议会通过的法案，只能 规定一般原则，而由内阁大臣或地方当局去规定施行细则。这种 监督实际上己变为委托立法，使议会的立法权受到削弱，而内阁则 享有广泛的立法权。在法国，法律提案权由议员和政府共同享有， 在议会两院的议程中，得按照政府所规定的次序，优先讨论政府所 提出的法律草案和经政府同意的法律提案，使议会的立法权处于 政府的严格监督之下。 宪法委员会或宪法法院。这是许多国家规定的享有最高 权力的监督主体。它主要是根据宪法，对各种各级立法内容是否 违宪实行监督。法国设立宪法委员会，主要对各项法律在执行前 实行审查。被它宣布为违反宪法的条款，不得公布执行，对宪法委 员会的裁决不得上诉。德国设立宪法法院，监督、审查各国家机关 和地方立法有无违反宪法的情况。此外，意大利、智利、奥地利也 都设立宪法法院，作为国家最高监督主体，对各种和各级立法，以 宪法为依据实行监督。宪法法院可以撤销立法机关通过的法律， 检查各级立法是否符合宪法，并对有关宪法的上诉案件作出裁决 和审判。任何机关都不得对它所作的裁决和决定提出抗议和异 议。 最高法院。最高法院作为立法监督主体的地位，在有的国 家是由宪法明文规定的。如日本宪法第

条规定了日本最高法

院对 “一切法律、 命令、 规则以及处分”都享有违宪审查权。 而在有 些国家里，虽宪法无明文规定，但在实际上却享有这种监督权。如 在美国，不论是宪法本文，还是宪法补充条款，都没有规定最高法 院审查法律的权力。但在事实上，自从 国会通过的

年最高法院宣布美国

年司法条例违反宪法，因而无效的时候起，美国

第　２６５　页

最高法院即有了宪法监督权，因而成为事实上的立法监督主体。 此外，其他有关国家机关、公共机关以及公众也可以作为某项 立法的监督主体，特别是在一些地方性行政立法中。如美国法律 即规定， 对于部分立法性文件， 在即将制定生效之前， 必须有

天

的建议期。在此期间内，公共机关都可以得到有关文件的副本，并 向有关当局提出书面建议。有关当局则必须研究这些意见。而所 有的地方性立法，在申请批准之前的草案，都必须在

个月内公

布，以接受公众的监督和检查。违反了这一条，还要给予处罚。 在我国，基于法律的具体现定而明确享有立法监督职权的主 体， 主要有以下几个： 全国人民代表大会。它可以监督包括宪法在内的一切立 法，有权改变或撤销全国人民代表大会常务委员会的决定。 全国人民代表大会常务委员会。它主要对国务院所制定 的行政法规和各省、自治区、直辖市的权力机关制定的地方性法规 及自治条例和单行条例行使监督权。 国务院。其立法监督权的行使主要限于国务院所属各部、 委及地方各级行政机关所制定、发布的规章及命令 各省、自治区、直辖市人民代表大会。它主要监督本级人 民代表大会常务委员会在立法过程中的各项立法活动。 各省、 自治区、 直辖市人民代表大会常务委员会， 其监督职 权主要限于本级人民政府及下级人民代表大会有关立法的各项活 动及批准自治州、自治县的自治条例和单行条例。 此外，在实践中，各省、自治区、直辖市政府机关和中央各部 门、各法学教学、科研机构等，也都是实际上的监督主体。如我国 民法通则》在起草过程中， 就曾征求上述各机关的意见， 最后才形 成草案。至于公民，有时也在立法机关的组织下参与对立法草案

第　２６６　页

的讨论，甚至有时采取全民讨论的办法。如

年的宪法修改草

案，就经过了长时间的全民讨论，提出了许多修改的意见和建议 许多海外华侨和港澳同胞也参加了讨论，并提出了不少宝贵意见。 有人认为，这是一种民主立法的形式。实际上，把它作为对立法的 民主监督形式则更恰当。因为民众、华侨和港澳同胞既不是立法 主体，其所提建议和意见就不能看做是立法活动，而只能是起着参 与立法活动的过程、督促完善立法的作用。从这个意义看，人民群 众、华侨和港澳同胞也是我国立法的实际监督主体。 从

体看来， 我国立法监督主体的范围是比较广泛的， 包含有

各方面、各层次的监督，对立法实行着多层次、全方位的督导。它 必将对我国更快地实现立法的民主化、科学化起到积极的推动作 用。 不过，在我国对立法监督主体的规定与实践中，也还存在不完 善的问题， 其中较为明显的， 有如下三个方面： 首先，在我国立法监督体系中，除了各级权力机关是各级立法 的法定监督主体、国家行政机关是其下属行政机关行政立法的法 定监督主体外，其他国家机关对立法的监督还很有限，其主体地位 也未得到法律的正式确认。而当代社会立法内容，却存在着立法 面广、 技

性强等特点，单靠权力机关或行政机关来实施监督是显

然不够的，还需要其他国家机关的监察、督导。但由于这些机关的 监督缺乏制度遵循和法律依据，因而实际效力也受到很大的限制 其次 人民群众作为立法监督主体，其地位虽然在宪法中作了 笼统的规定，但在国家任何一部基本法律中，对此都没有作相应的 具体规定

这就使得主体权利的实现缺乏制度保证，没有可操作

的程序规定，不便于人民群众对立法监督的主动参与，从而也就难 以起到全面有效的监督作用。我国的立法现状存在着层次多、国

第　２６７　页

情复杂等特征，现实要求我们必须建立多层次、多侧面的全面监督 网络， 不但要从法律的角度去监督， 还要从社会伦理、 民族习惯、 历 史文化、特别是人民生活等角度去监督，以便立法更实际、更符合 我国的国情。 最后，作为权力机关的各级人民代表大会及其常委会，还有国 务院，它们都既是主要的立法主体，又是法定的监督主体，实行系 统内为主的自上而下的监督。从监督理论上看，这是一种不完全 的民主监督，只能体现部分的民主意志。虽然也能对立法实现督 导、控制，但却是有限的，更难以从根本上实现对立法的监督。从 实践上看，有名无实的现象也相当严重，如我国法律对授权立法和 地方、部门立法基本上都规定有备案审查制度，但真正报国务院履 行备案程序的立法很有限，全国人大常委会也未严加检查监督。 而有些审查，也只是履行一下程序而已，对于立法程序的合法性和 内容的可行性都缺乏必要的监督。 一方面是权力虚设或缺乏实质监督，另一方面却有问题有要 求传达不上去，或不具效力，形成了实际的无监督。这势必影响到 立法的严肃性，必须改变这种情况。目前，应该根据立法监督的基 本理论，结合我国的具体情况，在合理借鉴国外对立法的监督经验 的基础上，进一步扩大监督主体的范围，并从法律上明确它们的地 位。

从对立法实行监督的目的和作用看，对立法监督的内容，应该 包括与立法有关的一切活动。具体地说，应该包括对立法机构的 组成监督、对立法活动的程序监督，以及对立法内容的结果监督。

第　２６８　页

（一） 对 立法机 构的组成 监督 对立法机构的立法主体资格的监督。在当代各国，由哪个 机关立法，立哪方面的法，一般都有明确的法律规定。没有法律授 权或超出了法律授权的范围，都不能作为该项立法的主体。在我 国，立法主体资格的认定，是依据宪法和国家基本法的规定。否 则，便不享有立法权。这也是立法监督的依据。目前，世界上多数 国家有授权立法的形式，我国也有这种立法。对于这种情况，一方 面是要监督被授权立法者立法主体资格是否依法取得，另一方面， 还要监督授予立法权的机关是否有权授予他人立法。过去在立法 中，由于没有明确的法律规定，授权立法有过滥倾向，甚至出现了 “转授权”的情形。主体资格无法确定，监督便无从做起。现在， 《立法法》已经对授权立法问题作出了明确的规定，这也为主体资 格的监督提供了法律依据。立法监督有法可依，必将对今后的立 法产生积极的影响。 对立法 主体机构组成 的监督 。我国 的社会主义国 家性质 决定着我国立法主体机构的组成必须具有民主化的特征，否则，立 法就不可能充分体现人民群众的利益和意志。特别是权力机关立 法机构的组成，必须要由人民选举的代表所组成。任何非代表立 法成员直接参加立法，都应是违法的，监督者有权提出指控；任何 不能正确行使立法职责的代表，人民有权罢免。至于行政机关及 其他机关的立法机构的组成，虽因机关性质不同，政治民主化程度 要求相对来说要低一些，但对人员素质、业务水平、思想作风也应 有一个基本的监督要求，以保证立法的严肃性。 （二） 对立法程序的监督 当代多数国家的宪法和法律都对立法程序作出清楚、具体的

第　２６９　页

规定，其作用是为了使立法工作有条不紊地进行，以达到正确立法 的目的同时也为立法监督提供了法律依据。在我国 ，对立法程 序的监督，不应该仅仅从是否符合法定程序这一方面进行，还要从 立法的总体要求入手，对立法做全面的监察和督导。具体说来，应 着重从以下两方面进行： 监督立法是否遵守了法定程序和步骤。根据我国宪法和 法律的有关规定，立法程序可依次分为立法议案的提出、立法案的 审议、立法案的通过和法律的颁布四个阶段。在具体的阶段中，法 律又规定有具体的实施步骤。如《全国人民代表大会常务委员会 议事规则》第

条中，就规定了对列入会议议程的法律草案具体

的审议步骤，在具体的步骤中，有时还规定有具体的方法。如我国 《行政法规制定程序暂行条例》第

条中，就规定了行政法规的起

草方法，包括征求有关部门的意见，与其他相涉部门协商一致等。 所有这些， 都是法定的次序、 步骤和方法， 必须严格遵循， 不能有任 何违反

我们对立法程序的监督，就是要监督有权立法的机关是

否在有法律明文规定的情况下，在立法过程中严格遵守了这些程 序，或是否有效执行了程序。对于虽然形式上遵行了某一法定程 序，但实质上未产生应有效果的立法，应采用监督程序及时予以纠 正。目前，实践中存在的突出问题是，在地方立法日益增多的情况 下，对地方立法的程序缺乏法律规定，因而一些地方的规范性文件 难免出现差错。这种情况怎样监督？本文认为，应该以立法的精 神和基本原则为依据行使监督权。譬如，根据民主科学的立法原 则，在制定规范性文件之前，应有一个进行深入地调查研究、充分 论证的阶段。但有的地方机关对此不予重视，不经过这一阶段，匆 忙上阵。结果往往是文件难以起草下去，有的即使勉强完成了文 件的起草，但由于调查研究不够，对立法应解决的问题摸不准、吃

第　２７０　页

不透，致使规范性文件的制定难以达到预想的效果。对于这种情 况， 即便没有明确的程序规定， 也应根据立法的基本原则， 参照《立 法法》的有关规定，施以有效的监督控制。此外，对于一些虽然经 过调查、 研究、 征求意见这一程序， 但对象不适当、 范围过窄或虽做 广泛、全面、充分的征求意见，但因某种人为的因素，对有些合理 的、正确的意见不予采纳等等情况，也都应在监督之列。 监督立法是否遵守了民主化、科学化的原则。坚持立法的 民主化、科学化，是保证社会主义立法质量的重要原则。在立法过 程中，必须保证每位立法成员都享有平等的了解权、发言权、提案 权、表决权以及其他立法中的权利，防止某些个人意志对立法造成 影响，保证立法成员的主张不随领导人的注意力或意见的改变而 改变，保证立法成员能在每一项具体立法问题面前，站在全局利益 的高度去对待立法。一旦有以个人意志强加于他人，或以国家利 益做交易等不能正确行使立法权的现象，人民有权以监督者的身 份，施以有效的影响。立法坚持了民主化，便比较接近了科学化。 因为在大多数情况下，真理是掌握在多数人的手里。因此，立法中 坚持少数服从多数的原则，对于科学性立法也有着重要的意义。 （ 三 对立法内容的监督

对立法内容进行的监督也主要是在两个方面： 监督立法是否符合国家立法的基本精神和原则 。法是统 治阶级意志的体现。在我国，立法是把工人阶级领导的广大人民 的利益和意志上升为国家意志的活动。因此，立法必须反映人民 的意志。但这种意志必须是人民的整体意志，不能是个别的、局部 的利益。立法中过分强调本部门、本系统的局部利益和需要，必然 会影响到全局的和整体的利益和需要。特别是在地方性立法中，

第　２７１　页

不宜过分强调本地区利益，不应带有地方保护主义色彩。要做到 这一点，一方面是要注意对立法者的素质培养，使他们坚持以唯物 辩证法为立法工作的指导思想，全面地、客观地看待和分析立法所 要解决的问题，理解法律的国家意志性，树立全局和整体观念。另 一方面，是要建立起有效的监督机制，使这种立法无实施的可能和 条件，以维护国家法律的秩序，使立法真正起到促进社会发展的进 步 作用。 此外， 有些行 政法规、 地方性法规、 规章与国家法 律相悖， 或是 与同等效力的立法相抵触，与本地区、本部门实施中的规范性文件 相抵触。还有的不切实际的超前或滞后，或立法内容无据，违反国 家有关政策、 精神， 或重复立法， 无甚意义等等， 这些都是立法监督 的重要内容，都应给予有效的监察和督导。 监督 立法是否 符合技术 规范 。在 地方和部 门立法中 常出 现的情况有：①结构安排不合理，不科学，有的甚至不具备规范性 文件的特征和要求。如有的规范性文件名大而内容小，有的名小 而内容大；有的法规因内容较多，而且相互关系复杂，应该用章节 来划分而没有章节，有的内容简单、不须分章节却分有章节；有的 法规、规章中的法律规范只有假定部分，没有行为模式或法律后 果； 也 有 的 整 个 文 件 结 构 不 完 整， 或 漏 掉“附 则 ” ， 或 漏 掉“ 法 律 责 任”，不一而足。②语言、概念不规范。如有的规范性文件不注意 运用法律语言； 或用词不当， 或概念意义模糊， 前后含义不一致， 影 响了立法文件的严密性和严肃性。如某地一地方法规写道：“…… 委员会由同 级司法、 法院、 检察机关、 公 安机关组成

…” 显然存在

逻 辑 错误。 这 些 看似“小 节 ” “无 、 足 轻重 ” 的 问 题， 实 际 上 影响 着 法 律准确有效的实施。因此，对立法的技术规范的监督，也是立法监 督的一项不可忽视的内容。

第　２７２　页

除了上述的监督内容外，立法监督实际上还应该包括对立法 规划的监督，看其规划是否可行，是否科学。该立的立，不该立的 不立，应缓立的缓立。总之，立法既然是一项系统

程， 那么对立

法活动的监督也应该是全过程，全方位，多角度的，使监督系统在 立法领域发挥积极的效能

特别在目前地方立法大量增加，而立

法程序法尚不完备、各地立法水平不高、经验不足的情况下，更具 有积极的、实际的意义。它对于保证立法质量，尽快提高立法水 平， 完善和加强社会主义法制， 不但是必要的， 而且是急迫的。

（一） 立法监督方式的分类 采取什么样的手段、 方法， 通过什么途径对立法实行监督， 是 能否有效地达到监督目的的重要问题。对立法实行监督的方式很 多， 我们可以从不同的侧面， 分为以下几类： 直接监督方式和间接监督方式。凡是监督行为能对立法 活动产生直接有效的影响作用，致使立法活动发生某种法律后果 的方式，就是直接监督方式。间接监督方式则不能对立法活动产 生直接有效的影响作用，也不会导致立法活动的某种法律后果的 产生，而是需要通过直接监督的形式，达到监督立法的目的。一般 说来，以国家机关为主体实施的，具有法律强制力的监督，多为直 接监督方式，它主要包括国家权力机关、国家行政机关以及其他立 法主体的上级主管机关，它们的监督职权是依法行使的，一般具有 程序化和法律化的形式。监督具有权威性和有效性，并有强制性 的法律后果。而国家机关以外的各种社会力量对立法所实施的监 督，其方式多为间接性的，它具有广泛、灵活的特点，但缺少法律

第　２７３　页

化、 程序化的形式， 也不具备强制性的法律后果。

会议监督方式和日常监督方式。会议监督方式是指监督 主体通过召开会议，按照会议规定的内容、程序，对立法展开的监 督活动

日常监督方式则是指在法定的、集体行使监督的会议之

外，对立法采取的多渠道监督。会议监督方式多是由国家机关依 法律的规定所进行的职能上的监督，会议本身就是一种法定的监 督程序，其监督结果对立法活动产生直接的效力。当然，有些会议 虽然也讨论立法问题，甚至对某些立法提出建议、批评、修改的意 见，行使了一定的监督权，同样具备会议的形式和集体监督的特 征，但由于不是基于法律所规定的职权，会议本身也不是法定的程 序，因而从性质上看，仍属日常监督方式。在我国，目前采取会议 监督方式的监督主体，主要是人民代表大会及其常委会。其余多 采用日常监督这种较为普遍和常见的方式，不但各国家机关、社会 团体、公民个人的监督都属此类，人民代表大会及其常委会凡于会 议监督之外的一切监督也都属此类。这种监督方式具有深入、持 久、民主性强等特征，其监督效力则随监督主体的不同而有所不 同。 封闭性监督方式和开放性监督方式。所谓封闭性监督方 式，是指在立法主体本系统内采取的一种自我监督方式，有学者称 其为自循环监督方式。它以纵向监督为特征，采取自上而下，或自 下而上的方式，因而又可分为顺向监督方式和逆向监督方式，单向 监督方式和双向监督方式等。在我国的立法监督中，封闭性监督 方式很常见，效果也比较明显。特别是采用顺向监督方式，往往可 以比较及时、迅速地发现、纠正某些立法中的错误，减少立法中的 失误，提高立法效率。如在我国部门立法和地方政府的行政立法 中，国务院对它们实行的监督，以及全国人民代表大会及其常委会

第　２７４　页

对各地方人大及其常委会的立法监督，都属于系统内的顺向监督 一般说来，顺向监督方式都具有强制性的法律后果。逆向监督方 式，其后果一般不具有强制性。所以，封闭性监督方式的主要缺陷 就在于，各系统中的最高立法主体实际上是得不到有效监督的，因 而也就有可能造成立法中的失误。开放性监督方式，是指不同系 统或部门的监督主体对立法所实行的监督。它强调的是横向的、 多侧面、多层次的相互监督。这种监督方式可以使立法处于多角 度的审视之中，从而保证立法的科学性，提高立法质量。这种监督 一般具有较严格的法律形式，规范性比较强。这种开放性监督方 式在国外立法监督中，常表现为各种权力间的制衡。我国也存在 着系统之间、部门之间对立法相互监督的形式，有的还以法律、法 规的形式明确作了规定。但总的来说，规定范围还很窄，整个网络 尚未建立，有待于进一步发展和完善。 此外，对立法的监督方式还可以划分为统一监督方式和分散 监督方式，一般监督方式和特殊监督方式等。 （二） 几种主要的立法监督方式 由于立法体制的不同，中外立法监督方式也有所不同。在欧、 美等一些资本主义国家，立法监督在很大程度上体现了分权制衡 的原则。而我国，则着重于总体意志的表达，即权力机关所代表 的、独立的、人民的意志。目前国外对立法的主要监督方式有以下 几种： 备案。这多是议会对委任立法的一种监督手段，以便了解 法规已经制定并发生了效力。通常又分为单纯备案和限期废除的 备案。前者只不过作为一种监督手续，一经提交议会，法规即行生 效。后者则是指在规定的期限内可以对备案的法规、规程提出异

第　２７５　页

议， 议会可以作出废除的决议， 如无异议， 到期即自动生效。

批准或否决。美国宪法规定，国会通过的法案，必须经过 总统批准后，才能作为正式的法律生效。同时，总统也可以否决这 些法案

在这里，总统享有的批准权和否决权体现的是一种法定

的监督权力。国会针对总统提出的否决案，可以以

的多数重

新通过，使法案自行生效。也即是说，国会立法不以总统的批准为 惟一条件，但总统对立法案的表示则是必要的条件。所以，美国法 律又规定， “在法案送交总统签署的十天之内 （不包括星期日） 未被 退回国会，即视为总统已批准该法案。如果国会在这十天期限届 满之前休会，总统就可以不受十天期限的限制，从而使这个法案完 全无效”。总之，批准或否决是美国总统对国会立法实行监督的重 要方式，也是法定的方式。 审查。审查作为重要的立法监督方式，在各国适用的机关 不尽一致。在法国，根据宪法的规定，宪法委员会行使对议会制定 的机构法和议会议事规则的审查权。各项法律在执行前，也应提 交宪法委员会审查。被它宣布为违宪的条款，不得公布执行。而 行政法院则有审查行政机关所颁布的法规是否符合宪法和法律的 权利，并且对其颁行前的草案也负有审查权。政府不一定必须遵 从行政法院的审查意见，但却担负着在发生争议时，有可能被撤销 的风险 。奥地利宪法法院则明确被赋予审查对外条约是否违宪的 权力。在日本，享有违宪审查权的是日本最高法院。日本宪法第 条规定，最高法院“有权决定一切法律、命令、规则以及处分是 否符合宪法”。而美国最高法院也享有实际的宪法监督权。 审议。 英国专门设有“下院立法性文件审查委员会” 和“特 别命令委员会”，分别审议向议会备案或审批的规程及其报告说 明， 审 查枢密院令， 各 部的命令、 规则、 规程等类似的文件， 然后组 ，

第　２７６　页

成联合委员会，专门审议立法是否符合权限规定以及立法程序中 的技术或方法问题。 裁决 。裁决一般是由宪法委员会或宪法法院针对立法冲 突而引起的争执所作出的处理决定。在法国，如果立法机关和政 府之间因立法发生冲突时，由宪法委员会对宪法作出解释，进行裁 决。这实际上也是一种宪法监督。在德国，宪法法院分联邦宪法 法院和州宪法法院，联邦宪法法院负责裁决联邦法律或各州法律 违反基本法的案件，州法违反联邦法的案件。州宪法法院也裁决 各立法与本州宪法有关的案件。原南斯拉夫宪法法院也负有裁决 的职权，主要裁决基本法律是否同联邦共和国宪法一致，裁决共和 国或省的法律是否同联邦法律有抵触，裁决联邦机关的条例和其 他文件是否同联邦共和国宪法和联邦法律一致，等等。 检查。奥地利法律规定，奥地利宪法法院可以根据联邦政 府的建议，检查各州的法律是否合乎宪法，并可予以撤销。这是一 种设条件的监督。 控诉，这是以公民个人为主体对立法实行监督的方式，德 国法律规定的很详细。其内容是，任何公民都可以以基本法所保 障的基本权利或其他受到侵犯为理由，对某一项法律、法令向普通 法院或行政法院提起控诉，并就普通法院或行政法院判决向宪法 法院提出宪法控诉，作为终审上诉。这种控诉不一定等待具体案 件发生，也不一定要涉及本人利益才提起，只要认为某一项法律侵 犯了基本法所规定的公民权利，就可以提出。一经宪法法院裁决 为违宪，该法律、法令便失效。在美国以及加拿大等国家，公民还 可以就违反平等原则的某项立法提请法院审查。如某项行政法规 侵害了某个公民的权利，他也可以就此向法院提出控诉。不过在 美国， 集团 （如“消费者协 会” “争取妇女 、 权利联盟” “争取 、 有色人

第　２７７　页

种进步协会” 等） 控诉是受到严格限制的。 为了有效地达到监督立法的目的，各国还根据机关权限和监 督方式的不同， 规定有不同的处理结果。 除“批准” 和“否决” 外， 主 要的还有：①撤销。即对尚未发生效力或即将发生效力的法律、法 规，宣布全部或部分无效。一般是由权力机关或上级主管机关对 立法主体作出决定。②废除。即对已发生效力的法律，在执行中 发现有问题而决定不得再继续援用的法律决定，一般也由权力机 关或上级主管 机关作出。 ③“不执行”或“拒绝 执行” 。 这主要是由 法院对违宪的法律、法令作出的裁决处理。因为根据资产阶级分 权理论，法院无权干涉立法和行政机关的行为。法院判决的效力 只适用于诉讼当事人，对其他人没有约束力。但在实行判例法的 国家， 一般高等法院 “拒绝执行” 的法律、 法令， 下级法院便不得再 继续援用，实际上也就等于废止了。 在我国， 为了使立法尽可能地达到科学化、 民主化的要求， 宪 法和法律也规定有多种监督方式。主要包括： 备案。我国法律的备案，是宪法和法律规定的，将已发生 效力的法律法规上报有关机关，使其必要时审查的程序。根据我 国宪法、 法法和有关法律规定，需报有关部门备案的有五种立 法。一是省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性 法规，需报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；二是省、 自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民代 表大会审议后报省、自治区人民代表大会常务委员会批准的地方 性法规，需报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；三是自 治州、自治县人民代表大会及其常务委员会审议通过后报省、自治 区人民代表大会常务委员会批准的自治条例和单行条例，需报全 国人民代表大会常务委员会和国务院备案；四是部门规章和地方

第　２７８　页

政府规章报国务院备案，地方政府规章应当同时报本级人民代表 大会常务委员会备案，较大市的人民政府制定的规章应当同时报 省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案；五是根据 授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。备案不对法律 的效力产生影响，只是便于日后有案可查。 审查。作为一项重要的立法监督程序，我国宪法和法律对 立法审查规定有具体的权力范围。一是县以上各级人民代表大会 有权审查本级常务委员会的决定；二是全国人民代表大会常务委 员会有权审查国务院、省级人民代表大会制定的法规、决定、命令 以及自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例，省或自治 区的人民代表大会常务委员会有权审查自治州、自治县的自治条 例和单行条例，县以上的地方人民代表大会常务委员会有权审查 本级政府的决定和命令；三是上级人民代表大会常务委员会有权 审查

下一级人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件；

四是国务院有权审查各部委和地方各级国家行政机关的决定、命 令、指示、规章。经过审查的规范性文件，一般要经过如下程序处 理：

批准。即所制定的规范性文件符合宪法和法律的规定，符

合立法的精神和原则， 可以生效施行。 如我国《宪法》第

条规

定：“自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委 员会批准后生效，自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或 者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效。 ” 从 “批准” 的实 际效力看，它对法律能否实施起着决定性的作用，因此，有的学者 把它看做立法程序，但从批准的机关和规定的本意来看，又可属于 监督程序。究竟应该怎样理解和规定才算合适，还有必要进行 入的研究和探讨。

撤销。即所制定的规范性文件同宪法或基

本法律相抵触或审查机关认为其立法“不适当”，不能生效施行的

第　２７９　页

处理决定。 《宪法》和《立法法》规定的执行范围是： 全国人民代表 大会有权撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全 国人大常委会批准的违背《宪法》和《立法法》第

条第二款规定

的自治条例和单行条例；全国人民代表大会常务委员会有权撤销 国务院和省级人民代表大会制定的同宪法、法律相抵触的法规、决 定和命令，有权撤销省、自治区、直辖市的人大常委会批准的违背 《宪法》和《立法法》第

条第二款规定的自治条例和单行条例；国

务院有权撤销各部委和地方各级国家行政机关的不适当的决定、 命令和规章；省级地方人民代表大会有权撤销它的常务委员会制 定和批准的不适当的地方性法规，其常委会有权撤销同级政府制 定的不适当的规范性文件；省、自治区的人民政府有权撤销下一级 人民政府制定的不适当的规章；授权机关有权撤销被授权机关制 定的超越授权范围或违背授权目的的法规。

改变。即对部分

不适当的立法内容，依法予以变更后准予施行的监督处理。根据 我国宪法和立法法的规定，有权改变立法机关规范性文件的审查 机关有四个：即，全国人民代表大会有权改变其常务委员会所制定 的不适当的法律；国务院有权改变所属各部、各委员会和地方政府 发布的不适当的规章、 命令； 省、 自治区、 直辖市的人民代表大会有 权改变其常务委员会制定和批准的不适当的地方性法规；省、自治 区的人民政府有权改变下一级人民政府制定的不适当的规章。可 见，改变一般适用于系统内对规范性文件的监督处理。 审查是一种具有权威性的监督，具有很高的法律效力，可对立 法产生直接的、强制性的法律后果。 质询。它是人民代表大会通过一定的法律程序，强制被监 督对象回答人民代表或委员提出的问题，代表或委员可以根据回 答的情况采取必要措施，以实现一定监督目的的一种监督方式。

第　２８０　页

我国有关法律规定， 法律议案在立法审议阶段， 有关法律起草 部门应到会回答人民代表或委员的质询，以帮助代表或委员了解 有关情况，以便对立法案进行审议和表决。从一定意义上看，这种 质询也是立法活动的一部分。但从实质讲，却应该说是立法监督 的内容，是人民代表或委员对法律起草部门的监督。它具有调查 和了解的性质，对立法起着直接的、却不是显性的影响作用，是在 立法过程中对规范性文件内容的有效监督。 批评、建议。这是主体最广泛的一种立法监督方式。对人 民代表大会的代表来说，对立法提出批评、建议和意见，不仅是一 项权利，也是一项法定义务。因此，人民代表大会会议期间，一般 都规定有专门的时间让代表提出各种书面批评、意见和建议，其中 包括对立法的批评、建议。立法机关则必须重视这些意见，并尽可 能吸收其合理内容于立法案中。此外，宪法和法律还赋予其他国 家机关、社会组织、团体和个人以立法监督的权利，特别是在新颁 布的《立法法》中， 明确规定了国务院、 中央军委、 最高人民法院、 最 高人民检察院和省级人大常委会“认为行政法规、地方性法规、自 治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代 表大会常务委员会书面提出进行审查的要求” ， 其他的机关、 团体、 组织和公民个人“认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条 例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员 会书面提出进行审查的建议” （《立法法》第

条） ， 这是我国立法

监督制度的一个发展。尤其是后项内容，以法律的形式明确肯定 了我国立法监督主体的广泛范围，它包括人民政协及各民主党派 的监督，人民团体、群众自治组织以及各种专业、行业性群众组织 的监督，公民个人的监督等。这些组织、团体和个人，联系着多方 面的群众，能在一定程度上代表和反映他们所代表的那部分群众

第　２８１　页

的利益和要求，因此对立法的民主和完善能发挥积极的作用。不 过，人民代表是在国家法律的制定过程中参与决策并实施监督的， 有直接的效力作用。而其他国家机关、社会组织、团体和群众个人 则是通过某些机构、某种渠道进行间接监督，因而对立法不具有直 接的效力作用。 总的看来， 我国的立法监督制度还是比较完整的， 具有监督层 次全、监督主体广泛的特点，有利于社会主义立法的民主化、科学 化的发展。但同时又有规定不严密、缺乏可操作性的一些缺陷。 如宪法和有关法律只规定了部分立法需报有关部门备案的条款， 却没有规定假若不依法备案的处置办法，因而面对大量不履行备 案手续的立法，要么被动督促，要么漠然无视，影响了宪法和法律 的权威

和严肃性，发展下去，国家法制必然会受到影响。另外，

社团群众对立法的监督虽经《立法法》的规定有所发展，但渠道仍 很有限，监督方式也很不完善，并缺乏法律规范化，对一些程序的 性质规定也颇为含

。 因 此， 必 须 进 一步 严 密 立 法 监督， 并建立一

种有效的立法监督机制，使立法在各个阶段、各个环节、各个层次 中，都处于有效监督之下，让法律真正成为反映人民的意志和利 益， 发展社会生产力、 推动社会发展的有力工具。

第　２８２　页

要建设法治国家，立法是基础。没有完备的立法，要实现法治 的目标是不可能的。但有了完备的立法，也并不一定就能实现法 治，因为法治本身还包含有深刻的实质内容。早在古希腊时，哲人 亚里士多德就说过：“法治应包含两重含义：已成立的法律秩序获 得普遍的服从；而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法 律。”①这就是说，法治的意义不仅仅在干依法而治，更在于依良 法而治。如果没有良好的法律，便不可能得到人们的普遍服从，即 便能使人们普遍地服从，也不能认为是实现了法治。可见，法治的 重心是立良法。这就给立法理论研究者提出了重要的课题。首先 是良法的标准问题，什么样的法律才是良法？其次是立法的操作 问题，怎样立法才能立出良法？立法理论的研究，就是要从理论的 角度，探讨立良法之道，从而为社会立法实践提供依据和参考。 就现代国家来说， 良法的标准有 两条： 一是具有民主、 自由、 公 平、 正义之精神； 二是具有高质量的立法水准。 这两条必须同时具 备， 不能偏废任何一方， 否则， 便不可能成其为良法。 就立法理论来 讲，前者是实质标准，后者是形式标准。实质标准要依靠制度的变 革或完善来达到，而形式标准则要依靠立法技术水平的提高。然 而， 不论是制度的完善， 还是技术水平的提高， 都需要立法理论的指 ①　 　 见亚里士多德： 《政治学》。

第　２８３　页

导：要健全制度必须要了解制度的缺陷，要知道国外相关制度的状 况，要明白制度建立的依据和条件，还要明确该制度所要达到的目 标； 要提高立法技术水平， 既要了解其他国家立法技术的现状， 还要 了解和认识其技术发展的过程和形成的条件。如果没有对人类立 法历史的深刻认识，对国外制度和技术背景的全面了解，就很有可 能盲目效仿。这样非但不能使我们受益，反有可能使我们受害。 本书从法的概念和立法概念入手，对立法的本质、立法权的概 念和性质、 立法体制、 立法主体等问题进行了认真的辨析， 提出了法 律二元论的观点。认为并非所有的法都是立法的产物，立法只和制 定法相联系。为了说明政治历史传统对现代立法制度的影响 本书 总结回顾了中西方立法思想和立法制度的发展历程，阐释了现代制 度建立的社会基础，并对我国立法制度的进一步完善提出了建议。 对于立法技术部分，本书不仅重点对立法技术的概念、范围、方式、 方法进行分析研究，还试图探寻出立法技术的价值意义，特别是强 调规则设定在程序中的特殊作用。同时，对立法进行有效的监督， 同样是立法理论中的重要课题， 从某种意义上来说， 没有监督， 就没 有现代立法。 作为最后一个部分， 从立法监督的功能、 主体， 到立法 监督的内容、 方式， 本书进行了尽可能全面的论述。 改革开放

多年来，我国进行了大量的立法活动，制定了足

够多的法律。但立法理论研究相对来说还比较薄弱，不能满足立 法实践的要求。改变这种状况需要我们扎扎实实地工作和不懈地 努力，本书就是这种努力之后的结果。 作

者 年

月