DEMOCRACIA E INSTITUCIONES EN AMÉRICA LATINA
MANUEL GUEDÁN GUILLERMO ESCOBAR Editores
Dykinson S.L.
DEMOCRACIA E INSTITUCIONES EN AMÉRICA LATINA
MANUEL GUEDÁN GUILLERMO ESCOBAR Editores
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin permiso escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.
Esta publicación ha sido realizada con el apoyo financiero de la Iniciativa Europea para la Democracia y los Derechos Humanos (IEDDH) de la Unión Europea y la Agencia Española de Cooperación Internacional (AECI)
©
Copyright by Manuel Guedán Guillermo Escobar Madrid, 2005 Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid Teléfono (+34) 91 544 28 46 - (+34) 91 544 28 69 e-mail:
[email protected] http://www.dykinson.es http://www.dykinson.com ISBN: 84-9772-658-8 Preimpresión por: Besing Servicios Gráficos S.L.
[email protected] Teléfono (91) 855 14 64
ÍNDICE I.
ARGENTINA ....................................................................................
11
JUAN JOSÉ BÖCKEL 1.
PARTIDOS POLÍTICOS.............................................................................
11
Derecho de asociación .........................................................................
11
Desarrollo orgánico .............................................................................
12
Financiación.........................................................................................
13
Relaciones con los poderes políticos....................................................
14
DEMOCRACIA DIRECTA ........................................................................
14
Iniciativa popular.................................................................................
14
Consulta popular..................................................................................
15
PARTICIPACIÓN PÚBLICA .....................................................................
17
Participación popular ..........................................................................
18
Educación.............................................................................................
18
Medio ambiente ....................................................................................
19
Comunicación.......................................................................................
20
Relaciones laborales ............................................................................
21
4.
ELECCIONES.............................................................................................
22
5.
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA........................................................
25
CONSIDERACIONES FINALES.......................................................................
25
II.
27
2.
3.
BOLIVIA ............................................................................................. SONIA SOTO RÍOS
1.
2.
PARTIDOS POLÍTICOS.............................................................................
27
Desarrollo orgánico .............................................................................
27
Financiación.........................................................................................
32
Relaciones con los poderes políticos....................................................
33
DEMOCRACIA DIRECTA ........................................................................
33 3
ÍNDICE
Iniciativa popular.................................................................................
34
Referéndum...........................................................................................
35
PARTICIPACIÓN PÚBLICA......................................................................
37
Participación popular ..........................................................................
38
Educación.............................................................................................
41
Salud.....................................................................................................
42
Pobreza.................................................................................................
42
ELECCIONES.............................................................................................
43
Selección de candidatos .......................................................................
46
Sistema electoral ..................................................................................
47
Garantías contra el fraude...................................................................
49
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA........................................................
50
Instituciones .........................................................................................
50
Derechos de los representantes ............................................................
52
Relación entre representantes y ciudadanos ........................................
53
Participación de los ciudadanos ..........................................................
54
CONSIDERACIONES FINALES.......................................................................
54
III.
55
3.
4.
5.
CHILE .................................................................................................. PABLO MARSHALL y FERNANDO ATRIA
1.
2. 3.
4
PARTIDOS POLÍTICOS.............................................................................
55
Libertad de asociación .........................................................................
55
Desarrollo orgánico .............................................................................
59
Financiación.........................................................................................
62
Relaciones con los poderes políticos....................................................
64
Realidad partidista y resultados electorales ........................................
66
DEMOCRACIA DIRECTA ........................................................................
69
Plebiscito..............................................................................................
69
PARTICIPACIÓN PÚBLICA......................................................................
70
Participación popular ..........................................................................
70
Acción pública......................................................................................
72
Acciones jurídicas de interés público...................................................
73
ÍNDICE
Ley del consumidor ..............................................................................
73
ELECCIONES.............................................................................................
74
Sistema electoral ..................................................................................
75
Selección de candidatos .......................................................................
76
Garantías contra el fraude...................................................................
80
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA........................................................
80
Instituciones .........................................................................................
81
CONSIDERACIONES FINALES.......................................................................
84
El problema de la representación política ...........................................
85
El sistema electoral ..............................................................................
86
Quórums de aprobación legislativa .....................................................
92
Instituciones antidemocráticas.............................................................
93
COLOMBIA ......................................................................................
95
4.
5.
IV.
ANDRÉE VIANA 1.
2.
3.
4.
PARTIDOS POLÍTICOS.............................................................................
95
Desarrollo orgánico .............................................................................
95
Financiación.........................................................................................
97
DEMOCRACIA DIRECTA ........................................................................
98
Referéndum...........................................................................................
99
Consulta popular..................................................................................
100
PARTICIPACIÓN PÚBLICA......................................................................
102
Participación popular ..........................................................................
104
Educación.............................................................................................
105
Regulación de servicios públicos .........................................................
106
Comunicación.......................................................................................
108
Comunidades indígenas y explotación de recursos naturales .............
109
ELECCIONES.............................................................................................
111
Naturaleza del sufragio........................................................................
111
Sistema electoral ..................................................................................
115
Organización electoral.........................................................................
116
5
ÍNDICE
5.
V.
Fraude electoral...................................................................................
118
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA........................................................
120
Derechos de los representantes ............................................................
120
Relación entre representantes y ciudadanos ........................................
122
Participación ciudadana ......................................................................
123
COSTA RICA ....................................................................................
125
JOSÉ GERARDO MARTÍNEZ 1.
PARTIDOS POLÍTICOS.............................................................................
125
Desarrollo orgánico .............................................................................
125
Financiación.........................................................................................
127
Relaciones con los poderes políticos....................................................
129
2.
DEMOCRACIA DIRECTA ........................................................................
129
3.
PARTICIPACIÓN PÚBLICA......................................................................
131
Participación popular ..........................................................................
132
Educación.............................................................................................
132
Medio ambiente ....................................................................................
133
Comunicación.......................................................................................
133
Relaciones laborales ............................................................................
134
ELECCIONES.............................................................................................
135
Selección de candidatos .......................................................................
136
Organismos electorales ........................................................................
137
Sistema electoral ..................................................................................
138
Garantías contra el fraude...................................................................
139
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA........................................................
140
Participación de los ciudadanos ..........................................................
142
CONSIDERACIONES FINALES.......................................................................
143
VI.
145
4.
5.
ECUADOR ......................................................................................... JAIME VINTIMILLA
1.
6
PARTIDOS POLÍTICOS.............................................................................
145
Libertades públicas y derechos de asociación .....................................
145
ÍNDICE
Derecho de asociación .........................................................................
146
Desarrollo orgánico .............................................................................
147
Financiación.........................................................................................
149
DEMOCRACIA DIRECTA ........................................................................
151
Referéndum y plebiscito .......................................................................
152
Consulta popular seccional..................................................................
153
Revocatoria de mandato.......................................................................
153
PARTICIPACIÓN PÚBLICA......................................................................
154
Medio ambiente ....................................................................................
155
ELECCIONES.............................................................................................
156
Sistema electoral ..................................................................................
157
Selección de candidatos .......................................................................
159
Garantías contra el fraude...................................................................
160
Plan piloto de voto electrónico ............................................................
161
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA........................................................
163
CONSIDERACIONES FINALES.......................................................................
163
VII. EL SALVADOR ................................................................................
165
2.
3. 4.
5.
ELIZABETH VILLALTA 1.
2.
3.
PARTIDOS POLÍTICOS.............................................................................
165
Desarrollo orgánico .............................................................................
166
Derecho de asociación .........................................................................
173
Financiación.........................................................................................
173
Relaciones con los poderes políticos....................................................
175
DEMOCRACIA DIRECTA ........................................................................
175
Referéndum...........................................................................................
175
Insurrección..........................................................................................
176
Cabildos abiertos .................................................................................
176
PARTICIPACIÓN PÚBLICA......................................................................
178
Participación popular ..........................................................................
182
Educación.............................................................................................
183
Medio ambiente ....................................................................................
184 7
ÍNDICE
Comunicación.......................................................................................
184
Relaciones laborales ............................................................................
185
ELECCIONES.............................................................................................
186
Selección de candidatos .......................................................................
187
Sistema electoral ..................................................................................
188
Administración y procedimientos electorales ......................................
189
Garantías contra el fraude...................................................................
190
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA........................................................
190
Participación de los ciudadanos ..........................................................
191
CONSIDERACIONES FINALES.......................................................................
192
VIII. HONDURAS .....................................................................................
193
4.
5.
LUCAS VALDERAS 1.
PARTIDOS POLÍTICOS.............................................................................
193
Libertades públicas y derechos de participación.................................
193
Obligaciones.........................................................................................
194
Financiación.........................................................................................
195
Disolución ............................................................................................
195
Asociaciones civiles..............................................................................
196
2.
DEMOCRACIA DIRECTA ........................................................................
198
3.
PARTICIPACIÓN PÚBLICA......................................................................
199
Participación popular ..........................................................................
199
ELECCIONES.............................................................................................
202
Selección de candidatos .......................................................................
203
Organismos electorales ........................................................................
204
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA........................................................
205
Instituciones .........................................................................................
205
Derechos de los representantes ............................................................
205
Relaciones entre representantes y ciudadanos.....................................
206
Participación de los ciudadanos ..........................................................
206
4.
5.
8
ÍNDICE
IX.
MÉXICO ............................................................................................. YURI PAVÓN
1.
209
PARTIDOS POLÍTICOS.............................................................................
209
Creación de los partidos políticos........................................................
211
Organización ........................................................................................
212
Estatutos ...............................................................................................
213
Democracia interna..............................................................................
214
Actividad...............................................................................................
215
Financiación.........................................................................................
218
Pérdida del registro..............................................................................
219
Relaciones con los poderes políticos....................................................
219
Libertad de asociación .........................................................................
220
2.
DEMOCRACIA DIRECTA ........................................................................
222
3.
PARTICIPACIÓN PÚBLICA......................................................................
222
Participación popular ..........................................................................
223
Educación, medio ambiente y relaciones laborales .............................
224
ELECCIONES.............................................................................................
225
Garantías contra el fraude...................................................................
230
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA........................................................
231
Instituciones .........................................................................................
231
Derechos de los representantes ............................................................
235
Relación entre representantes y ciudadanos ........................................
236
Participación de los ciudadanos ..........................................................
237
CONSIDERACIONES FINALES.......................................................................
237
X.
239
4. 5.
PARAGUAY ....................................................................................... JUAN JOSÉ BÖCKEL
1. 2.
PARTIDOS POLÍTICOS.............................................................................
239
Derecho de asociación .........................................................................
239
DEMOCRACIA DIRECTA ........................................................................
242
Referéndum...........................................................................................
242
Iniciativa popular.................................................................................
243 9
ÍNDICE
3.
PARTICIPACIÓN PÚBLICA......................................................................
245
Educación.............................................................................................
247
Medio ambiente ....................................................................................
247
Comunicaciones ...................................................................................
248
Relaciones laborales ............................................................................
250
ELECCIONES.............................................................................................
251
Sistema electoral ..................................................................................
252
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA........................................................
253
CONSIDERACIONES FINALES.......................................................................
254
XI.
255
4. 5.
PERÚ .................................................................................................... RAÚL MENDOZA CÁNEPA
1.
PARTIDOS POLÍTICOS.............................................................................
255
Régimen de partidos políticos ..............................................................
256
Desarrollo orgánico .............................................................................
256
Financiación.........................................................................................
259
Relaciones con los poderes políticos....................................................
259
DEMOCRACIA DIRECTA ........................................................................
260
Participación directa............................................................................
260
Referéndum...........................................................................................
260
PARTICIPACIÓN PÚBLICA......................................................................
262
Los ciudadanos y la administración estatal.........................................
262
ELECCIONES.............................................................................................
263
Sistema electoral ..................................................................................
263
Administración de los procesos electorales .........................................
266
Garantías contra el fraude...................................................................
266
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA........................................................
268
Derechos de los representantes ............................................................
268
Relación entre representantes y ciudadanos ........................................
271
CONSIDERACIONES FINALES.......................................................................
271
XII. CONCLUSIÓN .................................................................................
273
2.
3. 4.
6.
MANUEL GUEDÁN y GUILLERMO ESCOBAR 10
I ARGENTINA Juan José Böckel 1.
PARTIDOS POLÍTICOS
El régimen de los partidos políticos ha sido objeto de especial dedicación por el constituyente. Así, este tema, en lugar de ser tratado por la norma genérica del artículo 14 de la Constitución Nacional (CN)1, que establece que todos los habitantes de la Nación gozan del derecho de asociarse con fines útiles, ha sido previsto por una regla específica, la del artículo 38 CN, que reconoce el derecho a formar partidos políticos. Por lo tanto, este artículo se erige como el principio constitucional de estas asociaciones políticas, quedando las civiles, así como las comerciales, bajo el amparo del artículo genérico ya citado (art. 14). Derecho de asociación El artículo 38 de esa norma caracteriza a los partidos políticos como instituciones fundamentales del sistema democrático. Esta es la solución normativa actual por obra de la reforma constitucional de 1994, ya que el nuevo texto del artículo 38 hace mención expresa del derecho de asociarse políticamente; ello, a pesar de que la solución anterior de entenderlo como implícitamente reconocido por el artículo 14 CN, es decir, como una especie dentro del derecho general a asociarse con fines útiles, no ofreció inconveniente alguno. A pesar de esta última circunstancia, el reconocimiento expreso aparece justificado por hallarse enmarcado en un nuevo capítulo de la CN, “Nuevos Derechos y Garantías”, cuyo artículo 36 persigue la defensa del orden constitucional tantas 1
Véase enlaces a Constituciones: http://www.mecon.gov.ar
11
JUAN JOSÉ BÖCKEL
veces quebrantado, disponiendo que los actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático serán insanablemente nulos, que sus autores serán considerados infames traidores a la patria e inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos, y serán excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Asimismo, añade que las acciones respectivas serán imprescriptibles. Además, este nuevo tratamiento constitucional apareja que los objetivos ideológicos de los partidos políticos no puedan ser materia de cuestionamiento, por cuanto solamente podrán ser materia de objeción los siguientes supuestos: cuando no se respetare la Constitución ni la democracia, en cuanto a la organización y funcionamiento del partido; no se permitiere la representación de las minorías y no fuere contemplada la competencia como base para la postulación de candidatos a los cargos públicos electivos; y cuando se afectare el libre acceso a la información pública o se impidiese la difusión de sus ideas. Ocurre que con anterioridad a la reforma de 1994 no existía cláusula constitucional en este sentido, razón por la cual nacieron normas reglamentarias que legalizaron el control ideológico y cuya constitucionalidad declaró la Corte Suprema de Justicia. Así, esa Corte Suprema, en 1962, en el caso “Partido Obrero” (T. 253, F. 133, Sumario 3), llegó a expresar que la defensa del Estado democrático, es decir, la preservación de las instituciones vigentes, justificaba la restricción de los derechos que la Constitución consagra2, solución que, cabe reiterar, hoy no es posible admitir. La Ley reglamentaria es la 23298, Ley Orgánica de los Partidos Políticos de 1985 con sus modificatorias3, la cual se inscribe en el marco de libertad antes aludido y con los límites que impone el sistema democrático. Estos límites, como ya se ha dicho, no podrán suponer ninguna suerte de control ideológico, habida cuenta el claro texto del artículo 38 CN antes citado4. Desarrollo orgánico Estas circunstancias normativas hacen que los aspectos sobre creación, organización, estatuto, actividad, suspensión y disolución sean meramente formales y no ofrezcan particularidades dignas de mención. Se trata de normas genéricas no restrictivas, sino enderezadas a su desenvolvimiento regular. Véase, por caso, el artículo 1, que prevé que la existencia de los partidos políticos requiere de un grupo de 2 3 4
12
Véase http://www.csjn.gov.ar/jurisp/principal.htm Véase http://infoleg.mecon.gov.ar/scripts1/busquedas/cnsnorma.asp?tipo=Ley&nro=23298” H. QUIROGA LAVIE, Constitución de la Nación Argentina, comentada, Buenos Aires 1997, p. 198.
I. ARGENTINA
ciudadanos unidos por un vínculo político permanente, con una organización estable y funcionamiento reglados por la carta orgánica de conformidad con el método democrático interno, con elecciones periódicas de autoridades, organismos partidarios y candidatos, en la forma que establezca cada partido. Dicha norma reglamentaria, también contempla el reconocimiento judicial de su personería jurídica. Este reconocimiento de su personería no supone más que un trámite ordinario, ya que, conforme lo precedentemente señalado, el control ideológico deviene inconstitucional. Y plantea, como única dificultad, la necesaria y natural obligación de cumplimiento de todas las exigencias formales como actas, autoridades, etc., más la adhesión de un número de electores no inferior al cuatro por mil del total de los inscriptos en el registro electoral del distrito correspondiente. La reglamentación, además, establece como causas de caducidad de la personalidad de los partidos políticos (art. 50): la no realización de elecciones partidarias internas durante cuatro años; la falta de presentación en el distrito a tres elecciones consecutivas sin justificación; finalmente, la falta de constitución de las autoridades definitivas del partido y de cumplimiento de las normas contables. Y, como causas de extinción (art. 51): las previstas en la carta orgánica; la decisión de sus afiliados con tal finalidad; o cuando las autoridades del partido o candidatos no desautorizados por aquéllas cometieren delitos de acción pública (si bien la redacción de la norma resulta confusa, no puede ser interpretada en el sentido que la sola comisión de delitos por sus autoridades acarrea la extinción, porque ello, de conformidad a la estructura del régimen penal, implicaría solamente la responsabilidad personal del autor de tales conductas); y el hecho de impartirse instrucción militar a los afiliados u organizarlos militarmente. Debe agregarse que todas las cuestiones que se pudieren suscitar en esas etapas formativas como en el desenvolvimiento de los partidos políticos, se substancian ante la Justicia Federal con competencia electoral, cuestiones que podrán dar lugar a la conformación del contencioso con segunda instancia y, sin perjuicio de las reglas allí contenidas, con aplicación supletoria del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Nación. Financiación En orden a impedir prácticas reñidas con el espíritu democrático, la Ley reglamentaria impone ciertas reglas en pos de transparentar los manejos financieros y 13
JUAN JOSÉ BÖCKEL
patrimoniales de los partidos políticos. Así, sobre ellos pesa la obligación de dar publicidad al origen y destino de sus fondos y patrimonio (art. 38 CN), obligación a la que debe sumársele la prohibición legal de recibir donaciones anónimas de sindicatos, entidades autárquicas, entidades o gobiernos extranjeros (art. 41 Ley cit.). No debe olvidarse que su funcionamiento queda asegurado con el Fondo Partidario Permanente (art. 46 Ley cit.), que se distribuye entre los partidos en proporción con la cantidad de votos obtenidos en el último comicio. Relaciones con los poderes políticos En cuanto a las relaciones que pudiesen existir entre los partidos políticos y los poderes Ejecutivo y Legislativo, debe señalarse que ni la CN ni la Ley tienen alguna previsión al respecto. Por tanto, debe concluirse que esas relaciones carecen de todo obstáculo, en tanto se correspondan al regular ejercicio de los derechos reconocidos a los partidos políticos (como, por ejemplo, el de peticionar) y, asimismo, al regular el ejercicio de las potestades conferidas a tales poderes estatales. 2.
DEMOCRACIA DIRECTA
La reforma constitucional de 1994 trajo como novedades en esta materia la incorporación de dos figuras de democracia directa o semidirecta: la iniciativa popular y la consulta popular. Iniciativa popular En cuanto a la iniciativa popular, se basa en la habilitación al pueblo para que a través de sus ciudadanos, o grupos de ellos, pueda proponer proyectos de ley siempre que no traten lo referente a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuestos y materia penal. Tal proposición, de ser formulada, debe ser presentada ante la Cámara de Diputados. El Congreso, además, debe darle expreso tratamiento dentro del término de doce meses. Reglamentado este instituto por la Ley 247475, puede precisarse que requiere de la firma de un número de ciudadanos no inferior al 1,5% del padrón electoral utilizado para la última elección de diputados nacionales, debiendo representar a seis 5
14
Véase http://infoleg.mecon.gov.ar/txtnorma/41025.htm
I. ARGENTINA
distritos electorales por lo menos (art. 4). Por otra parte, se prevé que la planilla de recolección para promover una iniciativa debe contener un resumen impreso del proyecto de ley a ser presentado, con la mención del o de los promotores responsables de la iniciativa. El resumen contendrá la información esencial del proyecto, cuyo contenido verificará el Defensor del Pueblo en un plazo no superior a diez días, previo a la circulación y recolección de firmas (art. 6). El proyecto podrá ser rechazado sin dar lugar a recurso alguno y, de ser admitido, se incluirá en el orden del día, siguiendo en adelante el trámite previsto para la formación y sanción de las leyes, aunque con la salvedad que podrá girarse la iniciativa a las comisiones respectivas, las que tendrán cada una quince días corridos para dictaminar (si lo hicieran en común se sumarán los plazos) y vencido ese plazo, con o sin despacho, el cuerpo procederá al tratamiento de la iniciativa, pudiendo a tal efecto declararse en comisión, manteniendo la preferencia (arts. 9 y 10). Todo esto en virtud de que una vez admitido el proyecto de ley por iniciativa, el Congreso deberá darle expreso tratamiento dentro del término de doce meses (art. 11), reiterando el plazo fijado por el art. 39 CN. Actualmente obra la media sanción de un proyecto de ley que tiende a simplificar algunos de los requisitos para dotar al instituto de mayor flexibilidad y, por esa vía y además de promover su utilización, acortar las distancias que suelen separar al pueblo de sus autoridades. Este proyecto fue aprobado por la Cámara de Diputados de la Nación en expediente 365-D-2004, pudiéndose señalar que se propicia como modificación más significativa el reducir el número de ciudadanos del padrón, cuya firma se requería a más del 1,5, al 1 por ciento. Consulta popular El nuevo artículo 40 CN trae este instituto, que se suele denominar “referéndum previo vinculante”6, disponiendo que el Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no puede ser vetada y el voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática. También abre la posibilidad para que el Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, convoquen a consulta popular no vinculante. En este caso, el voto no será obligatorio. 6
H. D. ROSATTI, La Reforma de la Constitución, Explicada por Miembros de la Comisión Redactora, Buenos Aires 1994, p. 71.
15
JUAN JOSÉ BÖCKEL
Ahora bien, el mecanismo ha sido reglamentado por la Ley 254327, cuyos rasgos principales son los siguientes: • exceptúa de esta posibilidad a los proyectos de ley cuyo procedimiento de sanción se encuentre especialmente reglado por la Constitución Nacional, mediante la determinación de la Cámara de origen o por la exigencia de una mayoría calificada para su aprobación (art. 1), como podría ser el caso de las leyes tributarias, cuya iniciativa corresponde exclusivamente a la Cámara de Diputados (art. 52 CN); • que la validez y eficacia de toda consulta popular vinculante dependerá de que fuere votada por no menos del 35% de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral nacional (art. 4); • posibilitar a los partidos políticos reconocidos a realizar campañas de propaganda, exponiendo su posición con relación al asunto de la consulta a través de espacios gratuitos (art. 11); • imposibilidad de que el día fijado para la realización de la consulta coincidiere con otro acto eleccionario (art. 14), lo cual aparece como un acierto para evitar confusiones y la posible desnaturalización de la voluntad popular al respecto. A mayor abundamiento, hay que señalar que en los ámbitos locales también se han previsto mecanismos semejantes. En el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se ha dictado la Ley 89, de Referéndum y Consulta Popular8, que reglamenta los artículos 65 y 66 de la constitución local9, aclarando el artículo 2 de dicha Ley reglamentaria que: El Referéndum es el instituto por el cual se somete a la decisión del electorado la sanción, reforma o derogación de una norma de alcance general. El voto es obligatorio y el resultado, vinculante…
Y el artículo 3 que: La Consulta Popular es el instituto por el cual el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo o las Juntas Comunales, dentro de sus ámbitos territoriales, requieren la opinión del electorado sobre decisiones de sus respectivas competencias. El voto no es obligatorio y el resultado no es vinculante.
7 8 9
16
Véase http://infoleg.mecon.gov.ar/txtnorma/67518.htm Véase http://www.cedom.gov.ar/es/legislacion/normas/leyes/html/ley89.htm l Véase http://www.legislatura.gov.ar/1legisla/constcba.htm#_Toc0
I. ARGENTINA
Un último tópico: estos institutos de democracia directa o semidirecta reafirman las libertades de reunión y de manifestación reconocidas constitucionalmente, sobre las cuales caben los comentarios que siguen a continuación. La libertad de reunión no se encuentra expresamente reconocida por la CN; sin embargo se ha dicho que se encuentra implícitamente reconocida por el artículo 33 CN, que dice que las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno; por el artículo 14, que reconoce el derecho de petición; y por el artículo 19, que reconoce el derecho a realizar todo acto que no ofenda al orden, a la moral pública o perjudique a un tercero10. Puede añadirse que la libertad de reunión conforma un presupuesto a la libertad de asociación reconocida por el artículo 14 CN, porque ésta implica una reunión pero con finalidades y actividades que gozan de permanencia en el tiempo. En este orden de ideas, la Corte Suprema ha señalado que el derecho de reunión, más que un derecho aislado, constituye la condición normal del ejercicio de los demás derechos; y que, de ser reuniones políticas abiertas y multitudinarias, requieren del aviso policial previo para la adopción de medidas de seguridad; y de tratarse de manifestaciones, requieren de autorización previa, la que, de ser denegatoria, deberá ser razonada, pudiendo dar lugar al recurso de amparo en sede jurisdiccional11. 3.
PARTICIPACIÓN PÚBLICA
Según el artículo 3 del Decreto 1759/72, reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 1954912, debe considerarse parte interesada en los procedimientos administrativos a las personas físicas o jurídicas que invocasen un derecho subjetivo o un interés legítimo, también a quienes el acto a dictarse pudiese afectar en sus derechos subjetivos o intereses legítimos. Y todos los involucrados por este concepto amplio de interesado, entonces, o sus letrados o representantes, son los que pueden participar del procedimiento administrativo y tomar debido cono10 11 12
G. BADENI: Instituciones de Derecho Constitucional, Buenos Aires 1997, p. 294. H. QUIROGA LAVIE: op. cit., p. 180. Véase http://infoleg.mecon.gov.ar/txtnorma/22363.htm
17
JUAN JOSÉ BÖCKEL
cimiento, a partir de la “vista” reglamentada por el artículo 38 de ese Decreto reglamentario. A esto puede agregarse que toda persona cuyos datos se encuentren a consideración de la Administración de Justicia, tiene derecho para acceder a los mismos y, en su caso, lograr su rectificación, como lo dispone el nuevo artículo 43 CN13. Participación popular En cuanto a la participación popular en la Administración de Justicia, el artículo 118 de la CN prevé que los juicios criminales ordinarios, salvo los casos de juicio político, se terminarán por jurados luego de establecerse en el país esta institución; y, en armonía con ello, el artículo 24 (que mantiene su redacción original) encarga al Congreso promover el establecimiento del juicio por jurados. A pesar de que esta norma no es novedosa porque ya obraba en el artículo 102 anterior a la reforma de l994, hasta la fecha no se ha dictado ninguna ley que reglamentase el juicio por jurados, razón que ha llevado a opinar que como no se ha impuesto al Congreso un término perentorio al efecto, la instrumentación es discrecional del mismo14. Educación Como consecuencia del derecho constitucional de enseñar y aprender, se dictó la Ley 2419515, Ley Federal de Educación, que regula esos derechos, tomando a la educación como bien social y responsabilidad común (art. 1), con la obligación para el Estado Nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de garantizar a toda la población el acceso a la educación en todos los ciclos, niveles y regímenes especiales; y el principio de gratuidad (arts. 2 y 39). En este marco, la participación en este ámbito debe ser analizada desde la definición de comunidad educativa del artículo 42 de esa Ley: La comunidad educativa estará integrada por directivos, docentes, padres, alumnos/as, ex alumnos/as, personal administrativo y auxiliar de la docencia y organizaciones representativas, y participará –según su propia opción y de acuerdo al proyecto institucional específico– en la organización y gestión de la unidad escolar, y en todo 13 14 15
18
P. ABERASTURI, Curso de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires 1998, p. 113. H. QUIROGA LAVIE, op. cit., p. 702. Véase http://infoleg.mecon.gov.ar/txtnorma/17009.htm
I. ARGENTINA
aquello que haga al apoyo y mejoramiento de la calidad de la educación, sin afectar el ejercicio de las responsabilidades directivas y docentes.
Es así que los padres o tutores de los alumnos tienen derecho a ser reconocidos como agente natural y primario de la educación; a participar en las actividades de los establecimientos educativos en forma individual o a través de los órganos colegiados representativos de la comunidad educativa; a elegir para sus hijos la institución educativa cuyo ideario responda a sus convicciones filosóficas, éticas o religiosas; a ser informados en forma periódica acerca de la evolución y evaluación del proceso educativo. Si bien el artículo 56 (inc. g) prevé que el Consejo Federal de Cultura y Educación debe garantizar la participación de los padres en el planeamiento educativo, se advierte cierta anomalía normativa desde que, si bien obra aquella conceptualización de comunidad educativa, con enumeración de los derechos de los padres y las obligaciones de este Consejo, no se precisa de qué manera participarán, lo que suele traducirse en una escasa participación o limitada al establecimiento educacional al cual concurren sus hijos. Por otra parte, si bien se encuentra prevista la intervención de otros actores (especialistas, representantes del Consejo Interuniversitario Nacional, etc.), las asociaciones civiles u ONG se encuentran excluidas de esa previsión. Pese a esto último, son las asociaciones las que más suelen influir en las políticas educativas. También sectores de importancia como la Iglesia católica, la cual desempeña un papel relevante en la educación a través de su extensa red de establecimientos educativos. En los últimos años, y como producto de la crisis, se generaron continuas huelgas docentes que aparejaron la pérdida de días de clase. A pesar de este daño irreparable en la educación, las huelgas contaron, inicialmente, con el respaldo de los padres y demás miembros de la comunidad educativa, por comprender las reivindicaciones salariales perseguidas, que con la prolongación de los conflictos degeneró en crítica generalizada por la parálisis del sector en perjuicio del alumnado. Medio ambiente El artículo 41 CN dispone que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano, y del deber de preservarlo, deber que se extiende a todo lo referido al patrimonio natural y cultural, más el de recomponer el daño ambiental generado. Con ese fin, además, prohíbe el ingreso al territorio nacional de los residuos actual o potencialmente peligrosos y los radiactivos. 19
JUAN JOSÉ BÖCKEL
Así, por ambiente se debe considerar a los distintos elementos físicos obrantes en el ámbito en el cual el hombre desarrolla su existencia, para posibilitar que ésta se desenvuelva de manera adecuada y sin elementos perturbadores, comprendiendo necesariamente a todo aquello que haga referencia a esa misma finalidad como el patrimonio social y el cultural. Como se prioriza el desarrollo humano, debe preservarse un ambiente sano y equilibrado, esto es en el sentido que todo desarrollo deberá ser sustentable (entendido como la posibilidad de desarrollar toda actividad que no llegue a afectar a las generaciones venideras16) aunque no aparezca mencionado explícitamente en el texto constitucional. Cabe agregar que, como el mismo artículo 41 atribuye a la Nación la facultad de dictar las normas reglamentarias, se trata de una facultad legislativa del Congreso Nacional por obra de la mencionada delegación. Esta regulación constitucional se encuentra complementada con el artículo 43, dado que éste habilita el recurso de amparo en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, legitimando para promoverlo a: los afectados, el Defensor del Pueblo y las asociaciones constituidas para la defensa de dichos derechos. Comunicación En materia de comunicaciones, el Decreto 660/9617 creó la Comisión Nacional de Comunicaciones con el objetivo principal de ejercer el poder de policía del espectro radioeléctrico, de las telecomunicaciones y de los servicios postales, aplicando en su caso las sanciones previstas en los respectivos marcos regulatorios. Si bien entre sus misiones y funciones (Resolución CNC/99) se encuentra previsto atender en instancia administrativa los reclamos de los usuarios u otras partes interesadas, no lo está, en cambio, la participación más amplia ni de asociaciones ni de usuarios. Esta circunstancia, así, aparece desarmonizada por la disposición del artículo 42 CN, que dispone que la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores, por cuanto no se advierten otros medios implementados por la 16 17
20
G. BADENI, op. cit., p. 308. Véase http://infoleg.mecon.gov.ar/txtnorma/37574.htm
I. ARGENTINA
Administración para posibilitar esa participación, a no ser a través de otro organismo constitucional como lo es el Defensor del Pueblo. El Noveno Informe Anual (2002) del Defensor del Pueblo, destacó que: …se evidencia una escasa preocupación por la defensa y resguardo de los derechos de los usuarios. Este último es crítico, atento a la escasa o casi nula participación de los usuarios y el desequilibrio entre los usuarios y empresas prestatarias de servicios, razón por la cual se recomendó la celebración de audiencias públicas para impedir que el eje del debate lo sea un funcionario público y, en cambio, lo sean los usuarios y asociaciones representativas18. Relaciones laborales Partiendo de la base de que, en general y excluidas las del sector público, las relaciones laborales son las que se rigen por la Ley 20744 (Ley de Contrato de Trabajo), Ley 25165, decretos 340/92, 487/02 y 1227/0119 referidos a pasantías educativas y de formación profesional, más algunos regímenes específicos (empleadas domésticas, trabajadores rurales), debemos señalar que la participación en las mismas (más allá de la que le incumbe al directo interesado), se encuentra en favor de las entidades gremiales. Tal es el caso de las convenciones colectivas de trabajo, reguladas por la Ley 1425020, en las cuales participan tales entidades para lograr regulaciones específicas para determinada rama de actividad, regulaciones que podrán restringirse a ámbitos geográficos determinados o de una empresa, y que regirán a las categorías objeto de tratamiento en la región o empresa a las que se refieran, una vez que fueran homologadas por el Ministerio de Trabajo de la Nación. También el de las comisiones paritarias previstas para interpretar con alcance general las convenciones colectivas, incluyendo lo referido a la calificación del personal y la categoría de los establecimientos, como la resolución de conflictos individuales, conformadas por igual número de representantes de empleadores que de trabajadores, y presididas por un funcionario designado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 15 Ley 14250). 18 19 20
Véase http://www.defensor.gov.ar (pp. 150 y 151) Véase http://infoleg.mecon.gov.ar Véase http://infoleg.mecon.gov.ar/txtnorma/98232.htm
21
JUAN JOSÉ BÖCKEL
4.
ELECCIONES
Más allá de los cuestionamientos terminológicos que se ensayan con respecto a la redacción del artículo 37 de la CN21, resulta claro que el sufragio es el mecanismo, o función pública, adoptado para elegir a gobernantes, siendo el voto universal, igual, secreto y obligatorio. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 23, párrafo 1b) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles (art. 25b), también consagran esas características con excepción de la obligatoriedad. Pero ese carácter de “universal” no puede ser absoluto; y no lo es. En efecto, la Ley 19945, Código Electoral Nacional22, dispone que son electores nacionales, o sea los que pueden emitir su voto, los ciudadanos de ambos sexos nativos, por opción y naturalizados, desde los 18 años y siempre que no se encontraren inhabilitados. A los fines de posibilitar el voto se prevé la confección de listados provisionales, que podrán ser rectificados por parte de los ciudadanos en todo lo que se hallaren equivocados. Estos listados, luego de las rectificaciones, darán lugar al padrón definitivo que deberá estar impreso con una antelación de treinta días al acto eleccionario (art. 29). Serán excluidos de ese padrón electoral: • los dementes declarados en juicio y los recluidos en establecimientos públicos, aunque no mediare declaración en ese sentido; • los sordomudos que no sepan hacerse entender por escrito; • los condenados por delitos dolosos a pena privativa de la libertad y, por sentencia ejecutoriada, por el término de la condena; • los condenados por faltas previstas en las leyes nacionales y provinciales de juegos prohibidos, por el término de tres años; en el caso de reincidencia, por seis; • los sancionados por la infracción de deserción calificada, por el doble término de la duración de la sanción; • los declarados rebeldes en causa penal, hasta que cese la rebeldía o se opere la prescripción; y • los inhabilitados según otras prescripciones legales (por ejemplo, los afiliados que aceptaren contribuciones ilícitas para los partidos políticos, serán 21 22
22
G. BADENI, op. cit., p. 560. Véase http://infoleg.mecon.gov.ar/txtnorma/texactdto2135-1983.htm
I. ARGENTINA
pasibles de inhabilitación para el ejercicio del derecho de elegir y ser elegido en elecciones, por el término de dos a seis años (art. 42 Ley 23298)23. Ahora bien, según el artículo 39 de la Ley 1994524 y a los fines electorales, la Nación se divide en: • distritos: la capital de la República y cada provincia; • secciones: subdivisiones de los distritos que dispondrá el poder Ejecutivo y que se denominarán con el nombre del partido o departamento de la provincia; • circuitos, que serán subdivisiones de las secciones y agruparán a los electores en razón de la proximidad de los domicilios, bastando una mesa electoral para constituir un circuito; • cada circuito se dividirá en mesas, que se constituirán con hasta 450 electores (art. 41). Los jueces electorales, que en la capital de la República y en la de cada provincia serán los jueces federales a cargo de los registros electorales, tienen competencia para resolver, en general, todo lo referido a la vida de los partidos políticos, a la confección de los padrones y a las faltas electorales. Ello, con apelación por y ante la Cámara Nacional Electoral. Habrá una junta electoral nacional en cada capital de provincia y en la capital de la República, la que se constituirá sesenta días antes de la elección con distintos magistrados de las cámaras de apelaciones, tribunales superiores y juez electoral, la que según el artículo 49 y siguientes de la Ley 19945, conocerá con apelación ante la Cámara Nacional Electoral en los siguientes asuntos: • aprobar las boletas de sufragio; • designar las autoridades de las mesas y determinar la forma en que las mismas efectuarán el escrutinio; • decidir sobre las impugnaciones, votos recurridos y protestas; • resolver respecto de las causas que a su juicio fundan la validez o nulidad de la elección; • realizar el escrutinio del distrito, proclamar a los que resulten electos y otorgarles sus diplomas. Cabe aclarar que para cada comicio se constituyen las juntas, a las cuales los jueces electorales les remiten la nómina de los partidos políticos reconocidos y la de 23 24
Véase http://infoleg.mecon.gov.ar/txtnorma/23893.htm Véase http://infoleg.mecon.gov.ar/txtnorma/texactdto2135-1983.htm
23
JUAN JOSÉ BÖCKEL
sus apoderados, los que se encontrarán legitimados para peticionar, en el marco de la competencia de dichas juntas. Para mayores garantías, los partidos podrán designar fiscales que podrán seguir todas las operaciones del acto electoral y formalizar los reclamos que estimaren corresponder. De lo hasta ahora expuesto, puede advertirse un mecanismo complejo y con tribunales colegiados formados a ese solo fin, las juntas electorales, cuestión importante para brindar mayores garantías en cuanto a la legalidad de su accionar. Asimismo, es amplio el margen de maniobra de fiscales y apoderados de partidos políticos. Todo ello ha coadyuvado a que los actos electorales carezcan de la tacha de fraude, con la excepción de casos muy particulares y ligados a mesas determinadas que dieran lugar a impugnaciones y anulaciones, y más ligados a prácticas pintorescas, inocentes y hasta graciosas, que a intentos serios de alterar el sentido global de una elección. Sin embargo, se advierten defectos: se recurre a la lista cerrada, sistema o método D’Hont, lista cuya confección está monopolizada por los partidos políticos y que, por tanto, cercena en mucho las opciones que tiene el ciudadano para elegir. Éste, en la mayoría de los casos, se encuentra constreñido a votar por personas cuya existencia ignora y de las cuales carece de toda referencia o, lo que es peor, por la obligación de tener que emitir el voto. Y de mediar alguna simpatía hacia alguien en la lista, se le impone el deber de votar además a quienes considere “impresentables”. Por otro lado, para la elección de presidente y vicepresidente de la Nación, la CN prevé la elección directa, en doble vuelta, conformando el territorio nacional, a ese fin, un distrito único. La segunda vuelta electoral se realiza entre las dos fórmulas de candidatos más votadas, dentro de los treinta días de celebrada la anterior. Cuando la fórmula más votada en la primera vuelta hubiere obtenido más del 45% de los votos afirmativos válidamente emitidos o, habiendo obtenido el 40% aventajare por más de diez puntos porcentuales a la fórmula que le sigue, serán proclamados directamente como presidente y vicepresidente de la Nación, sin doble vuelta (arts. 94 y ss.). Debe señalarse que, en razón de cuestiones de género y para garantizar la igualdad real de oportunidades entre mujeres y hombres, la Ley 24012 estableció un cupo mínimo femenino del 30% de los cargos a cubrir, norma que ha quedado incorporada al Código Electoral ya citado. 24
I. ARGENTINA
5.
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
El régimen democrático argentino lleva, apenas, poco más de veinte años de vida, pues con anterioridad los golpes de Estado y demás alteraciones del orden constitucional constituyeron un lugar común. Y como se trata de un régimen de democracia representativa y poco evolucionado en su ejercicio, la representación ha pasado a ser un mecanismo formal en la práctica, en lo cotidiano y en el pensamiento mayoritario de la población. Es de público y notorio conocimiento el descrédito del Congreso, en particular con la conformación existente hasta el año 2003, teñida de diversos episodios poco rescatables, como el ampliamente publicitado “caso de las coimas en el Senado por la Reforma Laboral”. El régimen es sencillo, parte de su enunciación por la CN y por la ausencia de restricciones normativas del Congreso Nacional para posibilitar la participación pública en el proceso formativo de las leyes. Sin embargo, varias razones impiden que esto acontezca: • el divorcio existente entre representantes y representados, al menos hasta su anterior composición, aunque no puede esperarse que la reversión ocurra de manera instantánea; • que por ese divorcio, los únicos grupos que suelen acercarse al Congreso son los manifestantes críticos, generalmente afectados por la crisis (docentes, jubilados, deudores de créditos hipotecarios, ahorristas en entidades bancarias cuyos depósitos fueron “congelados”, etc.; y • que esta situación, más razones de seguridad muy genuinas, impiden u obstaculizan en mucho la participación ciudadana, excepto de hacerlo a través de ONG o entidades gravitantes en la sociedad. * * * CONSIDERACIONES FINALES La llamada “lista sábana” para acceder a los cargos electivos es un mecanismo a modificar, porque alimenta el desencuentro entre representados y quienes deberían ser sus representantes, divorcio que constituye uno de los más graves defectos 25
JUAN JOSÉ BÖCKEL
del régimen democrático argentino. No es necesario, al efecto, recurrir a la eliminación total de dicha lista, sino a su mejoramiento por vía de arbitrar mecanismos que no obliguen a votar a quien no se quiere elegir. Por vía de la modificación de la “lista cerrada”, atentos a los adelantos tecnológicos alcanzados, y de la adopción de medidas participativas por parte de las autoridades del poder Legislativo, podrá iniciarse un proceso de reversión de tal estado de cosas. A ello se le suma que debe alentarse la utilización de los mecanismos de democracia semidirecta, incorporados en 1994: iniciativa y consulta popular (arts. 39 y 40 CN), sin perjuicio de la adopción de mecanismos revocatorios de los mandatos, que muy bien podrían contribuir a la consolidación de un régimen con autoridades que “representen”. En este último caso, la delineación de la figura debería ser muy cuidadosa para evitar la instauración de mecanismos nocivos que pudiesen llevar al tan criticado “mandato imperativo”. Este mecanismo, de corte corporativista, habilita a aquellos sectores con poder que hubieran impulsado determinadas candidaturas, a promover la revocación de los mandatos cuando los representantes se desentendieran de sus expectativas por privilegiar el interés general, cuestión ésta que bien explica su inconveniencia para todo régimen democrático25.
25
26
G. BADENI, Derecho Constitucional, Libertades y Garantías, Buenos Aires 1993, p. 415.
II BOLIVIA Sonia Soto Ríos 1.
PARTIDOS POLÍTICOS
El ordenamiento jurídico boliviano reconoce a los partidos políticos un estatus de personas jurídicas de derecho público sin fines de lucro y, como tales, sujetos a derechos y deberes determinados por la Constitución y las leyes. En este país, los partidos políticos han detentado el monopolio de la representación partidaria para la participación política hasta el 20 de febrero del 2004, fecha en que la reforma de la Constitución Política del Estado1 (CPE) instituyó que la representación popular también podían ejercerla las agrupaciones ciudadanas y los pueblos indígenas. Desarrollo orgánico La nueva CPE introdujo modificaciones al régimen de los partidos políticos, al establecer el principio democrático como un deber de su programa, organización y funcionamiento, además del sometimiento a sus mandatos y la obligatoriedad de rendir cuentas públicas de los recursos estatales con sujeción a control fiscal, disposiciones que se encontraban desde 1999 en la Ley de Partidos Políticos (LDPP) y que ahora tienen rango constitucional. El funcionamiento de los partidos políticos se encuentra condicionado a su registro y reconocimiento por parte de la Corte Nacional Electoral (CNE). Su organización, funcionamiento y extinción, así como las fusiones, alianzas y relaciones con la sociedad y el Estado, están reguladas por la LDPP. 1
Ley 2631 de 20 de febrero de 2004: Ley de Reformas a la Constitución Política del Estado.
27
SONIA SOTO RÍOS
Para su constitución, una asamblea de miembros debe determinar las bases sobre las que se funda la organización y labrar un acta que contenga, entre otros datos: nombre, sigla, símbolos y colores, declaración de principios, estatuto orgánico, programa de gobierno, nómina de la directiva nacional y declaración patrimonial. Para obtener el reconocimiento de la CNE tienen que acreditar una militancia mínima igual o mayor al 2% del total de votos válidos en las elecciones presidenciales inmediatamente anteriores (en la actualidad correspondería más o menos a 55 mil personas). Con este fin el partido en formación debe iniciar el registro de militantes en libros especiales que otorga la CNE2. Previa constatación de la veracidad de los datos insertos en los libros de registro, la CNE otorga el reconocimiento y habilitación definitiva mediante resolución, al mismo tiempo que dispone su registro en el libro Partidos Políticos de la República. Para intervenir en las elecciones, un partido debe contar con este reconocimiento noventa días antes de la fecha señalada para los comicios. La LDPP determina que cada partido debe incorporar en su declaración de principios: el sometimiento a la CPE y a las leyes, el rechazo a la injerencia extranjera y a toda forma de discriminación, la defensa de los derechos humanos, el establecimiento de procedimientos democráticos para su organización y funcionamiento, y la promoción y defensa de los valores éticos y morales de la sociedad. Esta Ley instituye también la obligación de formular un programa de gobierno que contenga sus principales propuestas de gestión pública, el que debe ser reformulado para cada elección. En cuanto al estatuto orgánico, señala que debe incluir como contenido básico: la denominación y características, regulación para garantizar la democracia interna, derechos y obligaciones de los militantes, garantía para la plena participación de mujeres y de organizaciones juveniles, estructura orgánica, órganos democráticos para aprobar o modificar sus documentos constitutivos, reglamento para admisión y separación de militantes, régimen sancionador y recurso de queja como instancia partidaria para dirimir conflictos internos. La LDPP establece expresamente los derechos y deberes de las personas que militan en los partidos políticos. Entre los derechos se encuentra el principio electivo vinculado al de participación, información, fiscalización, capacitación y disenso. Entre los deberes se identifican: la co-responsabilidad por la democracia interna, el 2
La información para este trabajo fue brindada por el Dr. Salvador Romero Ballivián, vocal de la Corte Nacional Electoral.
28
II. BOLIVIA
acatamiento de normas partidarias, la asistencia a reuniones y convocatorias, y la contribución a las finanzas internas. Los miembros, al tiempo de registrar su militancia, deben hacer constar bajo juramento que no participan en otra tienda política. En caso de vulneración de derechos, transgresión de normas referidas a la organización y funcionamiento, a derechos políticos de los ciudadanos, al estatuto o a resoluciones internas del partido, los militantes tienen el recurso de queja ante la CNE, con carácter subsidiario, condicionado a que se agoten previamente todas las instancias internas. También es competente la CNE para conocer procesos por infracciones graves o leves, calificadas y sancionadas por la LDPP. Estas resoluciones son susceptibles de impugnación mediante recurso de reconsideración. La persona que vea lesionados sus derechos por el resultado de estos procesos, tiene habilitada la vía para recurrir al Tribunal Constitucional (TC) por medio de un amparo constitucional o recurso directo de nulidad. Si bien la CNE es competente para regular y supervisar el funcionamiento de los partidos políticos, tiene limitada su intervención en la dinámica interna de éstos, de acuerdo al razonamiento del TC en un recurso que impugnaba una resolución del organismo electoral, referida a la participación de dirigentes de un partido en dos instancias directivas internas (SC 038/2001). El transfuguismo político de senadores, diputados, alcaldes, concejales y agentes cantonales, entendido como la incorporación a un partido distinto de aquél por el que fue postulado o declararse independiente a cambio de prebenda o beneficio de naturaleza económica o política, configura falta grave sancionada con separación temporal o definitiva del cargo de representación, por las Cámaras del Parlamento en el caso de representantes nacionales, y por la CNE en el ámbito municipal, ambas a solicitud expresa del partido afectado. Está permitida la conformación de alianzas políticas entre dos o más partidos políticos con fines electorales, que pueden operar por tiempo determinado o indeterminado; para tal fin se requiere la declaración conjunta de sus dirigentes y el registro y reconocimiento ante la CNE, trámite que es posible cumplir hasta el último día de inscripción de candidatos a los comicios electorales. Los partidos políticos se extinguen por acuerdo de sus miembros o por fusión con otro. La CNE puede cancelar la personalidad y registro de un partido político cuando éste no haya obtenido más del 3% del total de votos válidos en la última elección, no haya concurrido a dos elecciones en forma consecutiva, se haya 29
SONIA SOTO RÍOS
comprobado la participación de sus miembros en un golpe de Estado o en sediciones y no haya actualizado su registro. Los partidos que existían con anterioridad a la publicación de la LDPP debían realizar este procedimiento inicialmente hasta el 2001; plazo que fue ampliado a junio de 2003. Para esta actualización debían volver a registrar a sus militantes siguiendo los pasos similares a una inscripción original. Bolivia: Partidos políticos con personalidad jurídica reconocida. PARTIDOS
SIGLAS
Acción Democrática Nacionalista
ADN
Frente Revolucionario de Izquierda
FRI
Movimiento al Socialismo
MAS
Movimiento Bolivariano
MOVIBOL
Movimiento Bolivia Libre
MBL
Movimiento Indígena Pachacuti
MIP
Movimiento de la Izquierda Revolucionaria Nueva Mayoría
MIR-NM
Movimiento Nacionalista Revolucionario
MNR
Movimiento Sin Miedo
MSM
Nueva Fuerza Republicana
NFR
Partido Demócrata Cristiano
PDC
Unidad Cívica Solidaridad
UCS
Unión Social de Trabajadores de Bolivia
USTB
Vanguardia Institucional Mariscal de Ayacucho
VIMA
Unidad Nacional Fuente:
UN CNE – 2004
La CNE ha cancelado el registro de los partidos que no pudieron cumplir con la reinscripción y de aquellos que no lograron el sufragio mínimo en las elecciones de 2002. La anulación de su personería respeta el mandato de los representantes nacionales que haya obtenido el partido sancionado.
30
II. BOLIVIA
Partidos que perdieron su personalidad jurídica en la gestión 2002- 2003 Conciencia de Patria Movimiento Patriótico
CONDEPA-MP
Falange Socialista Boliviana
FSB
Katarismo Nacional Democrático
KND
Libertad y Justicia Movimiento Ciudadano para el Cambio Movimiento Revolucionario Tupac Katari de Liberación
LJ MCC MRTKL
Partido Comunista de Bolivia
PCB
Partido Fuerza Joven
PFJ
Partido Socialista
PS
Vanguardia Revolucionaria 9 de Abril Fuente:
VR-9
CNE - 2004
En el Parlamento, los partidos políticos forman bancadas y bloques políticos entre los representantes que ingresaron bajo la misma fórmula presidencial. Esta conformación está regulada por los reglamentos internos de las cámaras; de acuerdo a estos documentos, las bancadas reconocidas contarán con oficina y el personal de apoyo que se les asigne a través del Presupuesto de la Cámara, de acuerdo al número de miembros. Entre las bancadas políticas se constituyen bloques para la conformación de la mayoría y la minoría, en el que el bloque de la mayoría agrupará, al menos, a la mitad más uno de los miembros de la Cámara. Está reconocido el funcionamiento de un Comité de Coordinación Política que tiene como funciones: proponer la agenda parlamentaria, coordinar con la presidencia el orden del día de las sesiones plenarias de cada semana, y promover y ejecutar acciones de concertación política. Corresponde a la CNE y a las Cortes departamentales electorales, el control jurisdiccional de la legalidad de los procesos electorales internos de los partidos políticos. La convocatoria, calendario electoral, habilitación e inhabilitación de candidatos, campaña y procedimientos se encuentran normados por el Reglamento sobre Control Jurisdiccional a los Partidos Políticos, emitido por la CNE; éste incluye una 31
SONIA SOTO RÍOS
prohibición expresa a la elección por aclamación, forma caudillista muy común en la vida partidaria de Bolivia. No obstante esta normativa, aún no existe una verdadera democracia interna en los partidos; algunos formalmente han cumplido la reglamentación, se han institucionalizado pero no democratizado. Este proceso se viene postergando sistemáticamente ante el surgimiento de nuevas candidaturas frente a las de los caudillos de siempre. Esta ausencia de democratización interna, la falta de pluralismo y tolerancia, los enfrentamientos intestinos en lugar de un disenso democrático, la lucha por los liderazgos y sus imposiciones, la práctica prebendal, el clientelismo de los dirigentes con grupos de militantes y el cuoteo de cargos en la administración pública, con altos grados de corrupción, ha generado un clima de rechazo de la denominada “clase política” y de los partidos políticos en general. Financiación En atención a la función pública que desempeñan los partidos políticos, el Estado boliviano les otorga un financiamiento del erario nacional. Con este fin, el Tesoro General de la Nación transfiere a la CNE un monto equivalente al 2,5 por mil del presupuesto consolidado del país para elecciones generales, y del 2 por mil para elecciones municipales. La Corte distribuye estos fondos en forma proporcional: el 50% del financiamiento global de cada partido que es calculado de acuerdo al resultado obtenido por éste en la última elección. Si un partido obtuvo el 25% de votos en la anterior elección, tendrá el 25 del 50% determinado sesenta días antes de los comicios; el otro 50% será distribuido en relación a los resultados de esa elección. Este financiamiento estatal se encuentra sujeto a mecanismos de auditoría por parte de la CNE. Para acceder al mismo, cada partido tiene que presentar, hasta el 28 de febrero del año fijado para las elecciones, un presupuesto anual de ingresos y gastos con recursos propios, financiamiento estatal y presupuesto consolidado. Un reglamento de la CNE especifica la fiscalización de estos recursos, establece forma de descargos, rendición de cuentas documentadas y tipo de gastos permitidos. La Corte audita todas las cuentas y aquel financiamiento que no sea adecuadamente descargado debe ser reembolsado; en caso contrario se convierte en una deuda con el Estado y para su cobro operan los mecanismos legales. Este proceso es lento (a la fecha del presente informe aún no había concluido la auditoría correspondiente a las elecciones de 2002). Esta situación, sumada a la crisis de representación de los 32
II. BOLIVIA
partidos políticos, está ocasionando que, en un momento histórico de aguda crisis estatal, surjan críticas y rechazo al financiamiento que el Estado les brinda. Diferentes colectivos sociales están movilizados con el fin de que se destine esos fondos para atender las necesidades de salud y educación. Relaciones con los poderes políticos No existen reglas en el ordenamiento material que regulen las relaciones de los partidos políticos con el poder Ejecutivo. Hasta la constitución del Gobierno actual, dado que mediante el voto ningún partido obtenía la mayoría absoluta y era el Congreso el que debía elegir al presidente y vicepresidente de la República, los partidos se veían obligados a concertar alianzas partidarias entre los que tenían representación en el Congreso, pero estas alianzas no se establecían en función a planes y programas de gobierno, sino de acuerdo a negociaciones de reparto de poder, de cargos en la administración pública; ese era el marco de las relaciones en el seno de los bloques oficialistas, relaciones signadas por la presión y el chantaje: En la medida en que el margen de acción de los gobiernos es limitado por las condiciones internas y, sobre todo, externas, los partidos se han ido convirtiendo en un espacio de pelea por cargos dentro de él y por futuros puestos en la administración pública si se llega a ella. Es pues el tiempo de la repartija... Gana el más hábil manipulador de medios y de administración de poder3. En la actualidad, y a raíz de la renuncia del anterior mandatario en octubre del 2003, el nuevo Gobierno se ha declarado independiente y gobierna sin apoyo de los partidos políticos; éstos se mantienen en el Parlamento y, no obstante de haber comprometido su apoyo para superar los conflictos sociales, plantean una posición distante y de enfrentamiento con el Ejecutivo. 2.
DEMOCRACIA DIRECTA
Con anterioridad a la reforma constitucional de este año, Bolivia no incorporaba en su ordenamiento jurídico formas de participación directa, situación que ha sido modificada al determinar la CPE la adopción de una forma democrática, además de representativa y participativa, y el reconocimiento a la deliberación y gobierno del 3
J. C. SORUCO QUIROGA, “¿Fundación o Refundación de la Política y lo Político?”, Desafíos de la Representación Política en Bolivia, Fundación Hanns-Seidel, Fundemos, La Paz - Bolivia 1999, p. 67.
33
SONIA SOTO RÍOS
pueblo por medio de sus representantes y mediante la Asamblea Constituyente, el Referéndum y la iniciativa Legislativa Ciudadana. Iniciativa popular La inclusión del referéndum en la CPE como mecanismo directo de participación popular, tiene su antecedente próximo en la Ley de Necesidad de Reformas a la Constitución Política del Estado, sancionada el 2002, la cual había introducido un referéndum constitucional únicamente para aprobar o rechazar reformas constitucionales, con carácter vinculante y sujeto a una aprobación por mayoría simple. Con la reforma constitucional en trámite, los acontecimientos violentos que se suscitaron en febrero y octubre 2003 que devinieron en la renuncia del presidente Sánchez de Lozada, tuvieron entre sus orígenes la presión de diversos sectores populares para que convoque a una consulta popular mediante referéndum para determinar la venta de gas natural de este país, su destino y la vía de transporte. No obstante la ausencia legal que le permitía determinar esa medida, ante el grado de convulsión social el entonces gobernante intentó calmar la situación anunciando la realización de un referéndum con carácter consultivo, decisión que fue considerada una burla, por lo que se radicalizaron las acciones de presión y de violencia hasta su dimisión. El nuevo presidente, a tiempo de jurar al cargo en octubre de 2003, se comprometió a convocar a un referéndum vinculante para consultar el destino de este plan energético a realizar en 2004; también anunció que posibilitaría la convocatoria de la Asamblea Constituyente, que desde años atrás venían reivindicando organizaciones de la sociedad civil, a iniciativa de los pueblos indígenas de la región oriental. Para viabilizar ambos compromisos, el mandatario solicitó al Congreso Nacional que culminase el proceso de reforma constitucional. Este panorama convulsionado fue el escenario en el que el Parlamento debatió la reforma constitucional. Aunque la misma CPE establecía sólo una reforma parcial, previa declaración de su necesidad, a ser determinada determinará con precisión en una ley ordinaria, y que a su vez disponía que las cámaras debían deliberar y votar la reforma ajustándola a las disposiciones que determine la ley de declaratoria de aquella, los parlamentarios actuaron al margen de estas disposiciones y sancionaron una reforma constitucional de 15 artículos, sin mantener los 45 que estaban aprobados en la anterior legislatura por la Ley de Necesidad de Reforma. 34
II. BOLIVIA
Referéndum De esta manera, la CPE reformada incorporó al ordenamiento jurídico nacional la reforma total de la Constitución mediante la Asamblea constituyente y el referéndum, como mecanismo de participación popular directa, ambos a ser convocados por ley especial. Con el marco constitucional aprobado y para cumplir con los compromisos asumidos, el presidente presentó al Parlamento, el 26 de febrero de 2004, un anteproyecto de Ley del Referéndum sobre Política Energética. Bajo el argumento de que primero se debía aprobar una ley marco para el referéndum, las cámaras no dieron curso al procedimiento legislativo para tratar el proyecto presidencial, lo que ahondó la crisis entre ambos poderes. El 13 de abril de 2004, el primer mandatario, en mensaje a la Nación, hizo conocer la aprobación del Decreto Supremo 27449 (DS), que establecía la convocatoria a un referéndum vinculante sobre la política energética del país, a realizarse el 18 de julio del mismo año. En la parte considerativa de esta norma gubernamental, por tanto de menor jerarquía que una ley, el Ejecutivo, a tiempo de hacer referencia a los dramáticos sucesos de octubre y al compromiso asumido entonces, fundamenta la medida en el reconocimiento formulado por la CPE reformada, de la participación ciudadana directa en la decisión de los asuntos públicos; en el artículo 2 del Pacto de San José de Costa Rica que obliga a los Estados a adoptar medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivo el ejercicio de los derechos y libertades mencionadas en el artículo 1 del mencionado pacto; por tanto, señala que en aplicación de la atribución constitucional del presidente de cumplir y hacer cumplir las leyes, es necesario reglamentar el inciso a) del numeral 1 del Artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica, para organizar la participación ciudadana en un Referéndum vinculante sobre la política energética del país.... En lo normativo, el DS determina el carácter vinculante de la consulta, la convoca y habilita la competencia de la Corte Nacional Electoral para administrar el proceso, además de fijar el cronograma y los aspectos relacionados con la boleta de consulta, su difusión y campaña. Esta norma del Ejecutivo fue impugnada ante el TC mediante un recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad, interpuesto por una diputada nacional por considerar que con este DS el Ejecutivo había avasallado la competencia del Legislativo y vulnerado el principio de jerarquía normativa. La misma congresista, y otro colega suyo, plantearon además ante el TC recursos directos de nulidad contra resolucio35
SONIA SOTO RÍOS
nes que la Corte Nacional Electoral había emitido para administrar el referéndum, cuestionando su competencia para dirigirlo. Los tres recursos fueron declarados infundados por el TC, que determinó que la inexistencia de una Ley marco del referéndum, no podía obstaculizar el ejercicio del derecho político de participación en los asuntos públicos (...) derecho fundamental que no necesita de reglamentación previa para su cumplimiento… y la íntima relación que existe entre el referéndum y el derecho al sufragio, determinando por tanto la constitucionalidad del DS impugnado y que la CNE era competente para la administración del referéndum y para emitir las medidas reglamentarias que lo garantizasen (SC 0064/2004, SC 0069/2004). Las sentencias constitucionales incorporaban a su vez una referencia a la Ley del Referéndum, que días antes el poder Legislativo había sancionado, la misma que con carácter extraordinario, en un artículo transitorio, reconoce la plena vigencia del DS 274494. Esta Ley define el referéndum como el mecanismo institucional de consulta al pueblo para que, mediante voto universal, directo, libre y secreto, exprese su criterio sobre normas políticas o decisiones de interés público. Determina su carácter vinculante y establece tres modalidades: nacional, departamental y municipal, excluyendo de su alcance los asuntos fiscales, la seguridad interna y externa, y la división política de la República. Instituye que el poder Ejecutivo y el Congreso pueden convocarlo; activa la iniciativa popular: para una consulta nacional con el apoyo de las firmas de por lo menos el 6% del padrón nacional electoral; para un referéndum departamental, con un apoyo del 8% de inscritos del padrón electoral de la circunscripción departamental; y para un referéndum municipal, por iniciativa popular del 10% de inscritos del padrón electoral de la sección municipal. La norma abre la competencia del TC para controlar la constitucionalidad de las preguntas materia del referéndum, prohíbe su convocatoria durante un estado de sitio, determina la frecuencia para cada una de las iniciativas en cada período constitucional y reafirma la competencia de la CNE para su administración. Con este marco legal, el 18 de julio se realizó el referéndum sobre política energética, que contó con una participación del 60.062% del electorado, lo que le ha otorgado legitimidad. La boleta del referéndum contenía cinco preguntas, y el ciudadano debía 4
36
Ley 2769 de 6 de julio de 2004: Ley del Referéndum.
II. BOLIVIA
votar por el “sí” o el “no”; en todas ganó el “sí”, las tres primeras con un porcentaje mayor que las dos últimas. Si bien la consulta del referéndum estaba circunscrita a la política energética del país, en la práctica tuvo el valor de un plebiscito de apoyo ciudadano a la gestión del presidente. Su carácter vinculante obliga ahora a los poderes del Estado a adoptar leyes y normas que concreticen esos resultados, tarea nada sencilla dada la escasa coordinación que existe entre el Ejecutivo y el Legislativo5. En la agenda pública nacional queda pendiente la Ley de Convocatoria a la Asamblea Constituyente, aunque el camino para su realización no está exento de conflictos y enfrentamientos. De acuerdo a los anuncios hechos tanto por legisladores como de fuentes gubernamentales, en diciembre se emitiría la convocatoria para que inicie sus sesiones en agosto del 2005. En cuanto a la Ley del Referéndum, si bien los legisladores por vía de excepción validaron la convocatoria hecha por el Ejecutivo mediante un DS, no deja de llamar la atención que en su articulado, a diferencia de lo que instituyen la CPE y el CE sobre la obligatoriedad del voto, esta norma no disponga tal calidad y sólo haga referencia al voto universal, directo, libre y secreto. Si bien el DS tampoco hace referencia a este aspecto, la CE emitió la resolución 032/2004 disponiendo sanciones a los ciudadanos que no se inscriban en el padrón electoral o que no concurran a sufragar en el referéndum, y de hecho está aplicando esas sanciones. Esta fue una de las normas impugnadas ante el TC, que tampoco se manifestó al respecto. 3.
PARTICIPACIÓN PÚBLICA
En el procedimiento administrativo, al igual que en todo procedimiento para dirimir una controversia, el administrado, persona mayor de 18 años, interviene como sujeto procesal. Está legitimado para iniciar y seguir una acción cuando la actuación administrativa afecta un derecho subjetivo o un interés legítimo, y a su vez para participar en un procedimiento que se encuentre en trámite como tercero interesado afectado en sus intereses. Esta legitimación incluye el derecho de participar activamente en el procedimiento y recurrir las resoluciones finales. En cualquier momento del procedimiento, puede desistir de su pretensión o renunciar a su derecho si éste es renunciable, con lo cual se concluye el trámite y se archivan las actuaciones. 5
Véase información detallada sobre el referéndum en: http://www.cne.org.bo/index0.asp
37
SONIA SOTO RÍOS
Cualquier persona, sin necesidad de acreditar interés personal y directo en relación con un hecho, está facultada para presentar denuncias, lo que implicaría el límite de su participación. Después de una investigación preliminar, el órgano competente puede iniciar el procedimiento como un trámite de oficio; por tanto, la participación del administrado se activa sólo en caso de ser directamente afectado. Similar situación opera con las asociaciones de protección y defensa de derechos colectivos que cuenten con personería jurídica reconocida y tengan legitimación activa restringida a que la materia de decisión sea conexa con el objeto social de la entidad, caso en que deben proceder de manera similar a los interesados directos6. Participación popular La reforma al sistema judicial boliviano, que ha introducido el nuevo Código de Procedimiento Penal7 (CPP), ha permitido un control popular sobre el ejercicio del poder penal estatal en la Administración de Justicia, al integrar a jueces ciudadanos en los tribunales de sentencia para la sustanciación de juicios por delitos de acción pública. Estos tribunales tienen una composición mixta, están integrados por dos jueces técnicos y tres jueces ciudadanos que ejercen funciones en juicio oral y público. Excepto abogados, funcionarios auxiliares de los juzgados, de la Fiscalía y miembros en servicio activo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, toda persona mayor de 25 años, con domicilio y oficio conocido, y en pleno ejercicio de sus derechos ciudadanos, independientemente de su origen y nivel de instrucción, puede desempeñarse como juez ciudadano siempre que durante los últimos tres años no haya ejercido esa función. Para la selección se toma como base el padrón electoral, actualizado anualmente por cada Corte Departamental Electoral. De ese listado, la Corte Superior de Justicia de cada departamento elabora la nómina para cada Tribunal de Sentencia, por sorteo y según domicilio. Para cada juicio, el sorteo se efectúa quince días antes de realizarse la audiencia y está a cargo del presidente del Tribunal, quien en sesión pública, previa notificación a las partes, elige a doce ciudadanos y convoca a la audiencia de constitución del Tribunal en un plazo de cinco días.
6 7
38
Ley 2341 de 23 de abril de 2002: Ley de Procedimientos Administrativos Ley 1970 de 25 de marzo de 1999: Código de Procedimiento Penal.
II. BOLIVIA
Todo ciudadano tiene el deber de ejercer esta función, aunque están determinadas las causales de excusa, impedimento y recusaciones, y cualquiera de ellas debe ser fundamentada. Desde el momento de su designación, los jueces ciudadanos son considerados integrantes del Tribunal y durante la sustanciación del juicio tienen los mismos deberes y atribuciones que los jueces técnicos. La función de juez ciudadano es remunerada. Si el nombramiento recae en un empleado público o privado, éste debe ser declarado en comisión con goce de haberes, lo que es obligatorio para el empleador. En el caso de trabajadores independientes, el Estado asigna una remuneración diaria equivalente al 50% del haber diario que percibe un juez técnico. Dentro del proceso de comunicación educativa del Nuevo Código y con el objetivo de difundir la importancia y beneficios del mismo, se ha constituido una Red Nacional de Organizaciones no Gubernamentales difusora del Nuevo Código de Procedimiento Penal, en la que participan una decena de organizaciones que desarrollan actividades sociales en todo el país, La articulación de esta Red ha sido importante para que ciudadanos de los sectores populares conozcan el significado del nuevo CPP y el sistema penal instituido, que limita la intervención estatal al derecho a la libertad, a lo estrictamente indispensable y siempre que esté determinada previamente por ley. La participación ciudadana en ámbitos de interés público no está expresada en la CPE. Fue la Ley de Participación Popular8 (LPP) la que a partir de 1994 consolidó un proceso participativo en la gestión de las 314 municipalidades de Bolivia, articulando a las comunidades y pueblos indígenas, y a las comunidades campesinas y juntas vecinales urbanas en la vida jurídica, política y económica del país. Mediante esta norma, el Estado amplió las competencias de los gobiernos municipales y les transfirió la infraestructura física de educación, salud, deportes, caminos vecinales y micro-riego. Estableció el principio de distribución igualitaria por habitante, de los recursos de coparticipación tributaria. Dispuso que éstos, de acuerdo a montos porcentuales definidos, se transfieran a cada municipio de acuerdo a su número de habitantes. Con esta medida se buscaba corregir los desequilibrios históricos existentes entre las áreas urbanas y rurales. La LPP instituyó como sujetos de la participación popular a las Organizaciones Territoriales de Base (OTB), entendiendo por tales a los pueblos indígenas, las 8
Ley 1551 de 20 de abril de 1994: Ley de Participación Popular.
39
SONIA SOTO RÍOS
comunidades indígenas, las comunidades campesinas y las juntas vecinales, organizadas según sus usos, costumbres o disposiciones estatutarias. Les reconoció el derecho, y a su vez el deber, de supervisar los servicios públicos del municipio. Para articular las OTB con cada gobierno municipal, creó comités de vigilancia, uno en cada municipio, constituidos por un representante de cada cantón o distrito. Los distritos municipales son unidades administrativas dependientes de cada gobierno municipal e integradas territorialmente. Un municipio extenso como el de la ciudad de Santa Cruz tiene doce distritos y tres cantones. Los miembros de estos comités son elegidos en cada OTB por un período de dos años con derecho a reelección, siendo sus atribuciones las siguientes: vigilar que los recursos municipales de participación popular sean invertidos en la población urbana y rural de manera equitativa; y pronunciarse sobre la formulación y cumplimiento del Plan de Desarrollo Municipal y del Plan Anual Operativo, y sobre su ejecución. En ejercicio de estas atribuciones, corresponde a los comités de vigilancia aprobar el presupuesto y la rendición de cuentas de gastos e inversiones que efectúe el gobierno municipal, y hacer pública esa aprobación o rechazo. Cada Concejo Municipal debe contar con el pronunciamiento previo y expreso del Comité de Vigilancia para aprobar estos instrumentos de planificación anual9. Si el Comité de Vigilancia tuviera observaciones respecto a ordenanzas y resoluciones municipales, referidas a la administración de los recursos, corresponde que represente esta situación ante el poder Ejecutivo, para que éste evalúe el caso e intente que se subsane la observación. Si las autoridades edilicias no atienden los requerimientos del Ejecutivo, éste denunciará el caso ante el Senado Nacional, órgano que puede determinar la suspensión de fondos de coparticipación tributaria al gobierno municipal denunciado. Para el efectivo cumplimiento de las atribuciones estatuidas por las normas al Comité de Vigilancia, cada municipio dispone de un Fondo de Control Social cuya administración está reglamentada; los comités de vigilancia están obligados a informar del proceso de administración y de su ejecución a los representantes de las OTB y a las entidades públicas de control estatal. Para garantizar que los comités cumplan sus funciones de control, las normas disponen que en su estructura y funcionamiento sean independientes de los órganos públicos, característica de gestión que no ha sido general ni permanente. Si bien 9
40
Ley 2028 de 28 de octubre de 1999: Ley de Municipalidades.
II. BOLIVIA
en un inicio fue grande la expectativa por la función y el alcance de las facultades que les fueron delegadas como actores del control social sobre las municipalidades, poco a poco estas organizaciones fueron perdiendo la credibilidad y confianza de la misma ciudadanía, debido a que el control no ha funcionado y en numerosos gobiernos municipales se suscitaron graves hechos de corrupción, principalmente en las grandes y medianas ciudades. Esto se explica por un ejercicio político prebendal y por la mediatización de los dirigentes vecinales y del Comité de Vigilancia que, por pertenecer al partido del alcalde, asumieron una actitud contemplativa a la gestión y administración de los recursos municipales. La mayoría de los comités fueron cooptados por los alcaldes y sus partidos políticos, y, en vez de controlar la gestión y buen uso de recursos, avalaron las administraciones irregulares con elevadas pérdidas económicas para el municipio. En otros casos, el poder político y económico de las autoridades edilicias, en concomitancia con las autoridades y representantes nacionales, impidió que cumplieran los objetivos para los que fueron creados. Lo aseverado se evidencia al comprobar que, durante la presente gestión, 155 de los 314 municipios del país tuvieron sus cuentas congeladas, 26 por decisión del Senado Nacional y 129 por el Ministerio de Hacienda. Fue preciso que el Ministerio de Participación Popular desarrollara un Programa Nacional de Transición Transparente, para apoyar a los gobiernos municipales a habilitar las cuentas, lo que se viene cumpliendo. Educación En el sistema educativo nacional también hay incorporados mecanismos de participación popular mediante la Ley de Reforma Educativa que, en concordancia con la LPP, establece una estructura participativa en dos niveles. El primer nivel tiene carácter consultivo y de asesoramiento, y está integrado por los Consejos Departamentales de Educación, los Consejos Educativos de Pueblos Originarios, el Consejo Nacional de Educación y el Congreso Nacional de Educación. Cada una de estas instancias cuenta con la participación de representantes de distintos sectores de la sociedad civil, asociaciones profesionales, maestros y autoridades educativas. El segundo nivel de participación social en el sistema educativo se produce mediante los comités de Padres de Familia, juntas escolares, juntas de Núcleo y juntas distritales, en su totalidad órganos de base para el control, participación real y 41
SONIA SOTO RÍOS
toma de decisiones sobre la gestión educativa, la administración de recursos, así como otro tipo de controles y evaluaciones para la calidad de enseñanza, el comportamiento del personal de cada unidad educativa y, en definitiva, el respeto a los derechos del alumnado. Salud En el campo de la salud, se encuentra establecida una gestión concurrente entre las prefecturas como órganos del poder Ejecutivo en el ámbito departamental y los gobiernos municipales. La LPP ha incorporado a su vez ámbitos de participación y control social en la gestión de los servicios de salud. Con este fin están conformados los consejos territoriales, departamentales, distritales y municipales de gestión de salud. Tienen carácter mixto, y están integrados por autoridades prefecturales y municipales del área, comités de vigilancia y otros representantes de la comunidad. Los objetivos de estas redes de articulación mixta son: armonizar, concertar, coordinar y evaluar políticas, planes, programas y proyectos de salud en cada departamento. Pobreza Otros espacios de participación social establecidos son los que se generaron en el marco de la Ley del Diálogo Nacional 2000, norma que dispone los lineamientos básicos para la gestión de la Estrategia de Reducción de la Pobreza y que orienta las acciones del Estado para promover un crecimiento equitativo. Esta Ley instauró un “Diálogo Nacional”, como espacio de encuentro de la sociedad y el Estado, una instancia permanente de participación social en el diseño, seguimiento y ajuste de las políticas destinadas a la reducción de la pobreza. En este diálogo participan representantes de diferentes órganos públicos y de organizaciones de la sociedad civil. El Diálogo Nacional está presidido por un directorio integrado por miembros del poder Ejecutivo y de la sociedad civil, a la cabeza el ministro de Participación Popular, y a su vez existen directorios departamentales y municipales con la misma conformación. En las mesas de diálogo que se desarrollan, de acuerdo al área de atención, participan también representantes del poder Legislativo, con derecho a voz pero sin voto. Se encuentran reglamentados los procedimientos e instancias para que funcionen mecanismos nacionales y departamentales de control social, para que los representantes de las organizaciones e instituciones de la sociedad civil ejerzan el control 42
II. BOLIVIA
y la supervisión, y evalúen los resultados y el impacto de las políticas públicas, de los procesos participativos de toma de decisiones, además de tener acceso a la información en el ámbito municipal, departamental y nacional. Si bien las leyes establecen diferentes escenarios para posibilitar la participación ciudadana en espacios de interés público, a los diez años de estar vigente el modelo de participación popular, que se dice es modelo en la región, los resultados no fueron los esperados. Casi todas estas instancias fueron cooptadas por los partidos políticos, en función de las coaliciones que asumieron el poder político nacional o local, lo que impidió una verdadera articulación ciudadana de control y fiscalización. A su vez se debe reconocer una alta dosis de autoritarismo y exclusión de la misma sociedad civil organizada. 4.
ELECCIONES
El derecho de sufragio es el sustento del Estado de derecho democrático, haciendo efectiva la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos; es por tanto, una institución básica para el ejercicio de los derechos fundamentales, porque al participar directamente en la formación del gobierno, cada ciudadano contribuye al funcionamiento del Estado de derecho dentro del orden constitucional10. De acuerdo al entendimiento del TC, el derecho de sufragio es la potestad o facultad que tiene todo ciudadano para expresar su voluntad política y efectivizar su participación en el proceso de conformación de los órganos de gobierno y la adopción de las decisiones de trascendencia política referidas con el ejercicio del poder político... (SC 0064/2004). Para la CPE, el sufragio es la base del régimen democrático representativo y se funda en el voto universal, directo, igual, individual, secreto, libre y obligatorio; en el escrutinio público y en el sistema de representación proporcional. El procedimiento, desarrollo, vigilancia y control del proceso electoral se encuentra regulado por el Código Electoral (CE11); y cada proceso electoral es convocado por una ley específica. Como se puede observar, la Constitución instituye un sufragio activo que para sus titulares tiene una doble naturaleza: derecho y deber o función. Derecho para participar y elegir, y deber para contribuir al fortalecimiento de la democracia. Es por ello que, excepto causal justificada ante la CNE, el CE sanciona la abstención con 10 11
P. DERMIZAKY, Derecho Constitucional, Editorial Tupac Katari, Sucre – Bolivia, 5ª ed., 2002, p. 311. Ley 1984 de 4 de diciembre de 2001: Código Electoral (texto ordenado).
43
SONIA SOTO RÍOS
multa pecuniaria, además del impedimento (durante los noventa días posteriores a la elección) para acceder a cargos públicos, percibir sueldos en empleos públicos o en empresas que tengan relación con el Estado, así como efectuar trámites bancarios y obtener pasaporte. Los funcionarios que no exijan el certificado de sufragio para cualquier acto o trámite en ese período, también están sujetos a sanción. Son titulares del derecho al sufragio activo, los nacionales, hombres y mujeres en ejercicio de la ciudadanía, por tanto mayores de 18 años de edad, independientemente de su origen, instrucción, ocupación o renta. No existe otra condición más que la inscripción en el padrón electoral12. Está permitida la participación de ciudadanos extranjeros en las elecciones municipales. Para sufragar, el ciudadano debe registrarse en el padrón electoral y mantener actualizado su domicilio. La inscripción y reinscripción es un acto personal que debe cumplirse en la notaría de la circunscripción electoral más próxima al domicilio, presentando documento de identidad, pasaporte o libreta de servicio militar. Los registros electorales se cierran noventa días antes de celebrar cada elección. El régimen legal para el ejercicio del sufragio pasivo, entendido como el derecho a ser elegible y ejercer la función o cargo para el cual una persona fuera electa, ha sido recientemente modificado, como se mencionó anteriormente, merced a la pérdida del monopolio que ejercían los partidos políticos en la formación del poder público, al reconocer la CPE que la Representación Popular se ejerce a través de los partidos políticos, agrupaciones ciudadanas y pueblos indígenas, y disponer la reserva legal para su regulación. El 6 de julio del presente año fue emitida la Ley de Agrupaciones Ciudadanas y Pueblos Indígenas13 (LCPI) que regula la organización, reconocimiento, registro, funcionamiento y extinción de la personalidad jurídica de estas organizaciones y las posibles alianzas que pueden formar para participar en la postulación de candidatos a procesos electorales. Para esta norma, las Agrupaciones Ciudadanas son personas jurídicas de Derecho Público, sin fines de lucro, con carácter indefinido, creadas exclusivamente para participar por medios lícitos y democráticos en la actividad política del país, a través de los diferentes procesos electorales, para la conformación de los Poderes Públicos. 12
El padrón electoral es el sistema de registro de ciudadanos en la CNE que contiene información sobre libros, mesas, asientos electorales, distritos y circunscripciones. Durante las últimas elecciones generales de 2002, el padrón electoral sumó 4.165.082 electores, de los cuales aproximadamente más de tres millones emitieron su voto. 13 Ley 2771 de 6 de julio de 2004: Ley de Agrupaciones Ciudadanas y Pueblos Indígenas.
44
II. BOLIVIA
En cuanto a los pueblos indígenas, considera que son organizaciones con personalidad jurídica propia reconocida por el Estado, cuya organización y funcionamiento obedece a los usos y costumbres ancestrales (...), pueden participar en la formación de la voluntad popular y postular candidatos en los procesos electorales. Tanto las agrupaciones ciudadanas como los pueblos indígenas están legitimados para presentar candidatos a la Asamblea constituyente, en las elecciones generales (nacionales y municipales), estableciendo una cuota no menor al 50% para las mujeres en todas las candidaturas, y con la debida alternancia. Al igual que los partidos políticos, y para su buen funcionamiento, estas agrupaciones deben tramitar su personalidad jurídica ante la CNE y abrir los libros de registro de sus simpatizantes, acreditando un mínimo de firmas equivalente al 2% de votos válidos de la última elección nacional o municipal de acuerdo al caso. También recibirán financiamiento estatal en condiciones de igualdad con los partidos. En el caso de los pueblos indígenas, la LCPI determina el reconocimiento a los representantes elegidos de acuerdo a sus normas ancestrales y a los principios de la tradición oral, en caso de que no cuenten con normas escritas que rijan su organización. No obstante, mantiene el requisito del mismo porcentaje de firmas que los partidos y otras agrupaciones para su participación en actos electorales. Al tiempo que reglamenta la estructura, organización, derechos, deberes y el régimen de infracciones y sanciones, establece que tanto las agrupaciones ciudadanas como los pueblos indígenas, con personalidad jurídica y registro ante el órgano electoral, podrán conformar alianzas sólo entre sí, prohibiendo expresamente cualquier alianza con los partidos políticos, así como entre las agrupaciones ciudadanas con los pueblos indígenas. La CNE tiene la potestad de cancelar el registro de estas organizaciones por las mismas causas que a los partidos políticos. Las reformas introducidas en la CPE en torno al derecho a la participación de la ciudadanía y las formas de democracia directa, originaron que a su vez el Código Electoral fuera modificado14, y en este nuevo marco legal se requiere para el ejercicio del sufragio pasivo: • ser boliviano de origen y haber cumplido los deberes militares; • tener 25 años para diputado, o 35 años para senador, presidente y vicepresidente; 14
Ley 2802 de 23 de agosto de 2004: Ley de Modificaciones al Código Electoral.
45
SONIA SOTO RÍOS
• estar inscrito en el Registro Electoral; • ser postulado por un partido político o directamente por agrupaciones ciudadanas o pueblos indígenas; • no haber sido condenado a pena corporal, salvo rehabilitación concedida por el Senado; • no tener pliego de cargo o auto de culpa ejecutoriados, ni estar comprendido en otro caso de exclusión y de incompatibilidad. Es preciso resaltar la medida de reafirmación positiva establecida por esta Ley, que propugna la equidad en la participación política de las mujeres: una cuota no menor al 50% para las mujeres en todas las candidaturas con la debida alternancia. Disposición que se espera sea incluida en el CE modificado y que alcance a los partidos políticos. Desde 1997 se instituyó este mecanismo por el que la ley impulsa cambios político-culturales para hacer efectiva la igualdad entre hombres y mujeres, mediante una norma que recibió el nombre de Ley de Cuotas, y que establece que en las listas de candidatos los partidos deben incorporar un mínimo de 30% de mujeres, distribuidas de modo que, de cada tres candidatos, al menos uno sea mujer con carácter obligatorio. No obstante el carácter coercitivo para la inclusión del 30% de participación femenina en las listas de candidatos, este porcentaje ha sido evadido por algunos partidos y no ha garantizado una distribución equitativa de los espacios de poder para las mujeres, ni ha logrado el acceso al poder real, aun cuando las mujeres constituyen más del 50% de la población (se han presentado casos en que algunos candidatos se inscribieron en las listas de los partidos con nombre de mujer), y en su mayoría no se ha producido una alternancia puesto que las mujeres fueron incluidas fuera de la denominada “franja de seguridad”. Es ésta una muestra de la coexistencia de grandes desigualdades sociales y políticas en el interior de la democracia boliviana. Selección de candidatos La CNE no interviene en la selección que hace cada partido político y, en el futuro, las agrupaciones ciudadanas y pueblos indígenas, ya que de la lista de candidatos que inscribe para cada proceso electoral, sólo verifica que éstos cumplan los requisitos exigidos por ley. No obstante que la LPP establece los procedimientos democráticos para la elección de candidatos a cargos electivos nacionales y municipales, ésta es una práctica ausente de la vida política boliviana. Son los jefes de cada partido o la cúpula partidaria la que 46
II. BOLIVIA
determina e impone los binomios para presidente y vicepresidente, y en su caso para alcaldes y concejales. Históricamente, y en su generalidad, el cargo máximo ha recaído en el jefe o fundador del partido; en cuanto al vicepresidente, éste simboliza valores, intereses o grupos y el privilegio de algún pacto, puede provenir de un partido o sector aliado, puede ser un independiente o miembro del propio partido15. La selección de candidatos a parlamentarios, salvo casos excepcionales de liderazgos intermedios reconocidos por la militancia, suele depender de los intereses y del pragmatismo de la dirigencia y de los candidatos, lo que descontenta a los excluidos que en algunos casos abandonan el partido de origen para establecer pactos de distinta naturaleza con otras organizaciones (...) El reacomodo de fichas políticas alimenta el rechazo a la política, identificadas así con los anti-valores de la falta de principios y de lealtad o el privilegio de intereses mezquinos 16. La LACPI, por su parte, establece que estas organizaciones deben respetar los principios de participación democrática a la hora de elegir a sus candidatos. Sistema electoral El régimen electoral es la base del sistema democrático, participativo y representativo de la República, y su fundamento normativo lo constituyen la CPE, el Código Electoral (CE), la Ley de Partidos Políticos y la Ley de Agrupaciones Cudadanas y Pueblos Indígenas. El CE establece el orden público de las garantías electorales y desarrolla los principios fundamentales que rige el sistema electoral: soberanía popular, igualdad, participación, transparencia, publicidad, preclusión, autonomía e independencia de los órganos, imparcialidad y legalidad. El escrutinio es público y definitivo, se aplica la preclusión y el sistema de representación proporcional para diputados y concejales, mientras que para los senadores opera el sistema de mayorías y minorías. La votación se realiza mediante una papeleta única, multicolor y multisigno. El máximo órgano de la estructura electoral lo constituye la CNE, que tiene por competencia conocer y resolver los asuntos administrativos, técnicos y contenciosos electorales. Sus decisiones son de cumplimiento obligatorio, irrevisable e inapelable, 15
S. ROMERO BALLIVIÁN, “La Elección Presidencial 2002; Una Visión de Conjunto”, Elecciones Presidenciales 2002, Fundación Hanns-Seidel / Fundemos, La Paz - Bolivia 2002, p. 167. 16 Ibid. p. 169.
47
SONIA SOTO RÍOS
excepto en materia jurisdiccional cuando se abre la competencia del Tribunal Constitucional. De acuerdo con el CE, cualquier resolución de la CNE puede ser revisada sólo si afecta a derechos legítimamente adquiridos por un ciudadano, partido político o alianza, cuando los documentos que sirvieron de fundamento para dictar la resolución resulten legalmente falsos, o cuando se demuestre, con posterioridad a la resolución y con pruebas de reciente obtención, que la resolución fue dictada de forma errónea. La jurisdicción de la CNE alcanza a todo el territorio nacional, dividido política y administrativamente en 9 departamentos, 311 provincias, 314 secciones de provincias y 1384 cantones. En cada departamento funciona una Corte Departamental Electoral (CDE). Los órganos electorales son los jueces electorales, los jurados de las mesas de sufragio y los notarios electorales. La CPE establece y garantiza la autonomía, independencia e imparcialidad de cada uno de ellos. Los jueces electorales tienen por misión vigilar el funcionamiento y la organización de las notarías, jurados y mesas de sufragio. Conocen y resuelven denuncias, procedimientos, apelaciones y aplican sanciones. Son nombrados para ejercer esta función los jueces de partido y de instrucción del respectivo distrito judicial. En aquellos lugares donde no existan jueces, se designa a ciudadanos idóneos. Los jurados de mesas de sufragio son los responsables de las mesas y del escrutinio. Son ciudadanos seleccionados en sesión pública por las Cortes Departamentales Electorales mediante sorteo del padrón electoral, y el ejercicio de la función de jurado electoral es obligatorio. Los notarios electorales son designados por las Cortes Departamentales Electorales, entre los oficiales del Registro Civil, y tienen como funciones la de inscribir a los ciudadanos no registrados en el padrón electoral y la de actualizar los datos por cambio de domicilio u otros. Para el desarrollo de elecciones generales, el territorio nacional se divide en una circunscripción nacional, 9 departamentales y 68 uninominales. Para efectuar esta división territorial en circunscripciones, distritos, asientos y mesas electorales, se aplican criterios de población, características geográficas y de accesibilidad del transporte. El presidente y vicepresidente son electos en forma directa, en circunscripción nacional única, por mayoría absoluta. Si ninguna de las fórmulas obtuviera la mayoría absoluta de sufragios válidos, el Congreso elige también por mayoría absoluta de votos válidos en votación oral y nominal, entre las dos fórmulas que hubieran obtenido el mayor número de sufragios válidos. De producirse un empate, se repite la votación por dos veces consecutivas, en forma oral y nominal. De persistir el 48
II. BOLIVIA
empate, se proclama a los candidatos que hubieran logrado la mayoría simple de sufragios válidos en la elección general. Se eligen tres senadores por cada departamento, más tres suplentes, por el sistema de lista completa y simple mayoría de votos, dos por mayoría y uno por minoría. Los diputados son elegidos: la mitad por circunscripciones uninominales y la otra mitad por circunscripciones plurinominales departamentales, por simple mayoría de sufragios. Las diputaciones se adjudican siguiendo el sistema proporcional. La CNE ha dividido el territorio nacional en 68 circunscripciones electorales, las que se constituyen sobre base poblacional y tienen continuidad geográfica En cada circunscripción uninominal se elige un diputado, y su respectivo suplente, por simple mayoría de sufragios válidos. En la papeleta de votación, cada partido o agrupación ciudadana presenta una lista con el binomio presidencial, los candidatos a senadores y los candidatos a diputados plurinominales, y en otra lista incorpora los candidatos a diputados uninominales por cada circunscripción. Por principio de equidad, la CPE dispone la asignación de un número de escaños mínimo para los departamentos con menor población y menor grado de desarrollo económico. La CNE debe estar integrada por siete vocales, uno de ellos nombrado por el presidente de la República y los otros seis designados por el Congreso Nacional mediante voto secreto de dos tercios del total de sus miembros. Este organismo ha funcionado gran parte de su historia con cuatro y cinco miembros, debido a que el Congreso no ha logrado designar a los vocales para llenar estas acefalías, por una permanente práctica de cuoteo partidario en la designación de cargos públicos. Garantías contra el fraude De acuerdo al ordenamiento jurídico, la garantía contra el fraude electoral se asienta en la institucionalización de la jurisdicción electoral independiente del organismo encargado de organizar los comicios, con la intervención de jurados electorales y la participación de ciudadanos independientes como jurados de mesas de sufragio, quienes controlan las condiciones del voto en forma directa. Por otra parte, constituye un mecanismo contra el fraude el derecho que tienen los partidos políticos, y tendrán las agrupaciones ciudadanas y los pueblos indígenas, de acreditar un delegado permanente y otro alterno ante la CNE, con derecho a voz, para que participe a lo largo de todo el proceso de verificación de los resultados de la votación. 49
SONIA SOTO RÍOS
Por mandato legal, la CNE está imposibilitada de revisar los datos de las actas que se elaboran en cada mesa de sufragio, y el principio de preclusión dispone que el resultado de las mesas se respete íntegramente. Las Cortes Departamentales se limitan a sumar los resultados, a menos que exista un error de suma; en este caso se hace la corrección numérica. Las Cortes únicamente validan los resultados. 5.
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA Instituciones
El poder Legislativo reside en el Congreso Nacional, que está integrado por dos cámaras legislativas, la Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores; ambas tienen igual jerarquía, aunque con atribuciones y responsabilidades distintas y complementarias. El vicepresidente de la República es a su vez presidente del Congreso. El Congreso está conformado por 27 senadores y 130 diputados, más los respectivos suplentes, y su mandato es de cinco años. Los senadores y diputados pueden ser reelectos y sus mandatos son renunciables. El Congreso se reúne anualmente el 6 de agosto en forma ordinaria, fecha de inicio de cada gestión legislativa, aunque en forma extraordinaria puede reunirse por acuerdo de la mayoría absoluta de sus miembros o por convocatoria del poder Ejecutivo; en ambos casos, con una agenda específica y cerrada que debe estar consignada en la convocatoria. Las sesiones del Congreso y de ambas cámaras deben ser públicas, estando facultadas para declarar en sesión secreta mediante determinación de dos tercios de sus miembros. La CPE ordena que ambas cámaras deben funcionar con la mayoría absoluta de sus miembros, y, en forma paralela, iniciar y terminar sus sesiones en la misma fecha. La gestión anual del Congreso culmina al cumplirse las 90 sesiones, que pueden ser prorrogadas hasta 120, a juicio del mismo Congreso o a petición del poder Ejecutivo. Durante su receso funciona una Comisión de Congreso, integrada por 9 senadores, 18 diputados, los presidentes de ambas cámaras y el presidente del Congreso, e inicia sus labores simultáneamente con el inicio del receso. Las dos cámaras, en forma independiente, eligen sus directivas por mayoría absoluta de sus miembros, en bloques de mayoría o minorías políticas. En el Senado, cuatro por mayoría y dos por minoría, y en la de Diputados, cuatro por mayoría y tres por minoría. Estas directivas son las que conducen a la Cámara en sus actividades legisla50
II. BOLIVIA
tivas de fiscalización y gestión, y se ocupan también de los servicios de apoyo administrativo y del manejo de recursos humanos, económicos y materiales. El desarrollo de las actividades legislativas y de fiscalización se lleva a cabo mediante comisiones y comités legislativos; la Cámara de Senadores cuenta con diez comisiones y once comités; la Cámara de Diputados con doce comisiones y treinta comités, y en la elección de sus directivas también opera el sistema de mayorías y minorías. Su conformación y funcionamiento se encuentra regulado por el reglamento interno de cada una de ellas. Las comisiones y comités se constituyen en instancias en las que se desarrollan la investigación, el análisis de los proyectos de ley, las actividades específicas de fiscalización, el pleno debate, y decide sobre la base de los informes que estas instancias presenten a cada Cámara. La función deliberante del Congreso queda circunscrita a las cuestiones de política general, pero el Congreso puede a su vez disponer la conformación de comisiones mixtas, integradas por las comisiones de ambas cámaras, homólogas o afines en sus competencias, para desarrollar determinadas funciones, y sus informes deben ser presentados al Congreso pleno. En la concreción del principio de separación de poderes, la CPE determina las atribuciones del poder Legislativo en tres ámbitos de función: legislativa, control y fiscalización, y gestión y representación. En el ámbito legislativo le corresponde dictar leyes, abrogarlas, derogarlas, modificarlas e interpretarlas, atribución exclusiva y excluyente, ya que es el único órgano del Estado que tiene esta potestad por ejercer la soberanía delegada por el pueblo, en cuya representación legisla y vincula a los poderes en esta función. Esta atribución le otorga el monopolio para desarrollar y establecer, mediante ley, los límites al ejercicio de derechos, respetando su contenido esencial. En el ámbito de control y fiscalización, las atribuciones que la CPE instituye para el Legislativo, efectiviza el sistema democrático del equilibrio de poderes. Se trata de un sistema de control previo. La aprobación del Legislativo se efectúa mediante la emisión de una ley que vincula al Ejecutivo. En el de gestión y organización, el Legislativo no efectúa control previo, sino que determina, dispone, actúa y norma. En cumplimiento de las funciones de control y fiscalización del poder Legislativo sobre el Ejecutivo, los parlamentarios están facultados para pedir informes verbales o escritos a 51
SONIA SOTO RÍOS
los ministros de Estado; si la respuesta no fuera satisfactoria, podrá convocarlos para pedirles un informe oral. Si ambos informes fueran insuficientes, no satisfacen los requerimientos parlamentarios o estos están en desacuerdo con la política motivo de la acción, el ministro de Estado puede ser interpelado y, en su caso, la Cámara puede acordar la censura por mayoría absoluta de votos de los representantes nacionales presentes. A través de la censura se busca modificar las políticas y procedimientos impugnados, e implica la renuncia del ministro o ministros censurados; sin embargo, la censura no vincula al presidente de la República, quien tiene la potestad otorgada por la CPE de aceptar o rechazar la renuncia del ministro censurado. La potestad otorgada al presidente distorsiona el objetivo e importancia de este mecanismo de control y fiscalización otorgado al Legislativo, a la vez que inhabilita el sistema de pesos y contrapesos que exige la democracia en un Estado de derecho, pues torna ineficaz el acto de censura. Derechos de los representantes La CPE otorga a senadores y diputados, desde el día de su elección y en forma indefinida, el privilegio del fuero, la inviolabilidad personal para garantizar su libertad de expresión y de voto y, en ese ámbito de libertad, el ejercicio de sus funciones de control y fiscalización a los demás poderes. Con anterioridad a la reforma constitucional producida este año, los legisladores gozaban de la garantía de inmunidad procesal general, y en todas las materias, desde el día de su elección hasta la finalización de su mandato, situación que ha sido modificada y reducida sólo al campo penal; son por tanto responsables por acciones u omisiones que importan responsabilidad personal e individual en ámbitos diferentes al de su ejercicio congresal. Para ser procesados en materia penal, la autorización la otorga la Corte Suprema de Justicia a requerimiento del Fiscal General de la Nación, salvo delito flagrante. Los derechos específicos de los representantes nacionales no se encuentran en la Constitución sino en los reglamentos de ambas cámaras; estos instrumentos formulan el reconocimiento de los siguientes derechos: participación, fiscalización, gestión, nombramiento, defensa, protección, y de investidura referidos a derechos y beneficios de carácter administrativo, remuneraciones, dietas, licencias, seguridad social, apoyo logístico y otros. Estos derechos se extienden a los parlamentarios suplentes, quienes perciben una remuneración mensual equivalente al 50% de los titulares. 52
II. BOLIVIA
Por mandato constitucional, el ejercicio de la función parlamentaria es incompatible con la función pública, medida que limita el ámbito de cada uno de los poderes Legislativo y Ejecutivo. Se trata de una incompatibilidad relativa por cuanto pueden ser elegidos presidente o vicepresidente de la República, designados ministros de Estado, agentes diplomáticos o prefectos de departamento, quedando suspendidos de sus funciones legislativas cuando desempeñen estos cargos. Durante el tiempo que dure su mandato, los parlamentarios están impedidos de adquirir ni tomar en arrendamiento bienes públicos, adjudicarse ni hacerse cargo de contratos de obra, servicios o aprovisionamiento con el Estado, ni obtener del mismo concesiones u otra clase de ventajas personales. Tampoco pueden tener relación laboral con sociedades o empresas que negocien o contraten con el Estado. Su incumplimiento implica pérdida del mandato. La Cámara respectiva resuelve la pérdida del mandato por dos tercios de votos. Relación entre representantes y ciudadanos La relación entre representantes y ciudadanos, una vez que los primeros toman posesión de sus cargos, no se encuentra determinada en la CPE. Los reglamentos de ambas cámaras disponen que los representantes deben recibir y canalizar las iniciativas y solicitudes de los ciudadanos, además de informar regularmente a sus distritos sobre el desempeño de su mandato y de las actividades parlamentarias, mecanismos de relación que generalmente no se cumplen en la medida que la ciudadanía lo demanda. Existe un mayor acercamiento en las brigadas parlamentarias de los departamentos, donde se encuentran los diputados suplentes que no están en ejercicio de la titularidad. Éstos tienen una participación más activa en la vida de la comunidad, aunque con limitadas posibilidades de incidencia en el ámbito legislativo. La falta de representatividad de los parlamentarios y su distanciamiento con los electores, originó que en la reforma constitucional de 1994 fuera incorporada la elección directa de diputados uninominales que representan a cada circunscripción. Se esperaba que a partir de esta representación, la ciudadanía pudiera pedir cuentas a los diputados y que éstos tendrían un mayor acercamiento con sus mandantes, prestarían información y canalizarían sus inquietudes y demandas. Sin embargo, estas expectativas no se cumplieron, ya que no hay diferencia alguna en el ejercicio y práctica de los diputados uninominales y los plurinominales. 53
SONIA SOTO RÍOS
Participación de los ciudadanos Como se dijo anteriormente, al adoptar la nueva CPE el sistema democrático representativo y participativo, introdujo a su vez la Iniciativa Legislativa Ciudadana, haciendo posible que los ciudadanos presentarann directamente al Parlamento los proyectos de ley de cualquier materia cuya consideración tuviera carácter obligatorio. Sin embargo, hasta la fecha no ha sido emitida la ley que reglamente este ejercicio. Un espacio de participación establecido por el reglamento de la Cámara de Diputados son las audiencias públicas: cada Comisión convoca a ciudadanos y representantes de instituciones para hacerles conocer los proyectos de ley antes de su presentación al pleno. Con este objetivo se hacen convocatorias a través de los medios de comunicación y en estas audiencias, que se efectúan en las capitales de los departamentos, los legisladores exponen los motivos y los contenidos de los proyectos. Esta práctica se viene cumpliendo de forma esporádica en las leyes que tratan temas controvertidos. CONSIDERACIONES FINALES No obstante los 22 años de vida en democracia, en Bolivia grandes mayorías ciudadanas se han visto excluidas de toda participación en la toma de decisiones políticas, económicas y sociales, por la vigencia de un sistema democrático representativo, que se ha venido desgastando por esa misma causa, más otras que originaron la pérdida de credibiliad en los partidos políticos, hasta agotarse. El costo ha sido alto: decenas de muertes, mayor número de heridos y la renuncia de un presidente, quien no obstante la legalidad de su mandato perdió legitimidad. En la actualidad Bolivia se encuentra en los albores de un sistema democrático mixto, representativo y participativo, que ya tuvo como primera prueba la realización de un Referéndum, con el que la ciudadanía cumplió participando en forma madura. Resta ahora que los poderes Legislativo y Ejecutivo cumplan y efectivicen el resultado vinculante de esa consulta, sin duda un reto que exige la democracia real, la democracia de resultados. Sin embargo está pendiente el reto mayor, la reforma total de su Constitución vía Asamblea constituyente. Es de esperar que bolivianos y bolivianas encaremos con responsabilidad ese reto para rediseñar un País donde impere un verdadero Estado social de Derecho, que garantice el ejercicio de una ciudadanía plena sin discriminaciones ni exclusiones, y donde los derechos humanos no sólo sean parte importante de un catálogo constitucional, sino que gocen de mecanismos efectivos para su concreción. 54
III CHILE Pablo Marshall Fernando Atria 1.
PARTIDOS POLÍTICOS Libertad de asociación
El derecho a asociarse sin permiso previo está reconocido en el articulo 19 nº 15 de la Constitución Política: La Constitución asegura a todas las personas (…) el derecho a asociarse sin permiso previo. Este derecho tiene dos dimensiones: la indicada por la frase inicial del nº 15, que garantiza la libertad de formación de asociaciones, y la indicada por el inciso 3 del mismo: nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación. De esta última disposición se deduce que el derecho de asociación incluye el derecho a no ser obligado a entrar en asociación alguna, ni a permanecer en ella1. La primera dimensión del derecho de asociación tiene límites, por supuesto, que están mencionados en el inciso 4 del nº 15: prohíbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado. Esta prohibición está protegida penalmente. En efecto, el Código Penal (CP) dispone que toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe por el sólo hecho de organizarse (art. 292). Por último, la Constitución Política dispone que para que las asociaciones gocen de personalidad jurídica, deben ajustar su constitución a la ley. 1 El Tribunal Constitucional, en la Sentencia rol 126, se pronunció sobre la incompatibilidad con el texto constitucional y particularmente con la libertad de asociación de un decreto sobre juntas de vecinos, que pretendía establecer que sólo existiera una junta por comuna. En la Sentencia rol 200, señaló la inconstitucionalidad de un proyecto de ley que exigía una adhesión mínima de los vecinos para la constitución de una junta.
55
PABLO MARSHALL - FERNANDO ATRIA
Derecho a sindicarse. El artículo 19 nº 19 especifica el derecho de asociación hablando ahora de “derecho a sindicarse”, y dispone que el derecho a sindicarse existe sólo en los casos que señale la ley, y que es también la ley la que decide la forma en que se realiza su ejercicio. Las organizaciones sindicales deberán ser autónomas y no inmiscuirse en actividades político-partidistas; nuevamente es la ley la encargada de crear los mecanismos que lo aseguren. La Constitución Política prohíbe expresamente la exigencia de afiliación obligatoria a cualquier asociación para el acceso o permanencia en un cargo o trabajo. Y enfatiza así que la afiliación siempre será voluntaria2. Asociaciones más importantes. Sin lugar a dudas, las asociaciones más relevantes desde el punto de vista social son los sindicatos y los gremios. La actividad sindical está regulada muy detalladamente en el Libro III del Código del Trabajo. En éste se reglamenta la constitución, organización, afiliación y disolución de los sindicatos, federaciones, confederaciones y centrales sindicales. Pueden señalarse algunas características generales del sistema sindical regulado por el Código del Trabajo (la TABLA 1 contiene datos sobre sindicalización y huelgas en el período 19802002). La conformación de los sindicatos no requiere autorización previa alguna (art. 212) y se realiza en una asamblea ante un ministro de fe (art. 221); para su formalización sólo se requiere el depósito de sus estatutos ante la Inspección del Trabajo (art. 222); los trabajadores no podrán pertenecer a más de un sindicato simultáneamente (art. 214); los miembros de la directiva sindical gozarán de fuero (arts. 224 y 243); el mínimo de trabajadores que se requerirá para la constitución del sindicato oscila entre 8 y 25 según el tamaño de la empresa (art. 227); se regula exhaustivamente el contenido de los estatutos (arts. 231-233 bis), de la labor directorio del sindicato (arts. 234-252) y de las asambleas (art. 255), su organización patrimonial (arts. 256-263) y su disolución (arts. 295-301). Se encuentra también en el Código del Trabajo una regulación de las prácticas antisindicales en que pueden incurrir los empleadores y sus sanciones (arts. 289294 bis), aunque debe tenerse presente que estas últimas reglas son de escasa operatividad por dificultades probatorias. El principal objetivo de las organizaciones sindicales es la negociación colectiva, la que está expresamente excluida para las empresas dependientes del Ministerio de Defensa y para aquellas empresas públicas y privadas cuyos presupuestos, en un 50% a lo menos, hayan sido financiados por el Estado en los últimos dos años (art. 304 CT). 2
Sobre la voluntariedad de la afiliación y desafiliación, véase Sindicato con Presidente de CODELCO (Sentencia de la Corte Suprema del 26 de enero de 1993).
56
III. CHILE
A su vez las asociaciones gremiales están reguladas en el DL 2757, que define su constitución, organización, finalidades y disolución. Tabla 1. Sindicatos y huelgas. Año
Número de sindicatos
Número de afiliados
Fuerza de trabajo asalariada
Tasa de sindicación
Huelgas
Trabajadores en huelga
1980
4597
386.910
n/d
n/d
1990
8861
606.812
3.063.100
19,8%
1998
14276
611.535
3.758.600
16,3%
121
12.608
1999
14652
579.996
3.786.680
15,3%
108
97.461
2000
14724
595.495
3.750.270
15,9%
125
119.388
2001
15192
599.610
3.763.980
16,1%
86
89.878
2002
16310
618.930
n/d
n/d
117
115.385
Fuente:
Dirección del Trabajo, Chile.
Por otro lado, las sociedades, corporaciones y fundaciones tienen una importancia medular en la constitución del sistema económico y el desarrollo de la actividad privada. La idea de que el régimen constitucional incluye un principio de subsidiaridad del Estado (el que se funda, se dice, en la referencia contenida en el artículo 1, al respeto debido por el Estado a los grupos intermedios3), explica la reticencia con que el Estado participa de todas las actividades económicas y sociales, y en el rol prioritario que se le asigna a la actividad privada. Las sociedades están generalmente reguladas en el Código Civil (sociedades civiles) Código de Comercio (sociedades comerciales), en la Ley 18046 (sociedades anónimas), y en la Ley 3918 (sociedades de responsabilidad limitada). Además existe una normativa especial para ciertas sociedades que prestan servicios que son considerados como sensibles económicamente o para la utilidad pública, por lo cual la reglamentación y el control sobre ellas son más estrictos. Éste es el caso de los 3
El artículo 1 de la Constitución dispone que el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos. El Estado está al servicio de la persona humana. Sobre la base de esta afirmación, los comentaristas chilenos, en general, concluyen que el principio de subsidiariedad está constitucionalizado en Chile.
57
PABLO MARSHALL - FERNANDO ATRIA
bancos y otras instituciones financieras, que están sometidas a la regulación especial de la Ley 19528, que establece un órgano administrativo con carácter regulador, supervisor y sancionador, que tiene a su cargo el funcionamiento del sistema financiero, como la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Otro tanto pasa con las sociedades que participan del mercado de valores y en el de seguros, reguladas por la Ley 18045, y bajo la supervisión de la Superintendencia de Valores y Seguros. Las sociedades bajo la supervisión de las superintendencias administradoras de Fondos de Pensiones, de Instituciones de Salud Previsional, de Electricidad y Combustibles, de Seguridad Social y de Servicios Sanitarios, también ven restringida su actividad por reglamentación específica y supervisión administrativa más estricta. La Ley 19638 establece normas sobre la constitución jurídica de iglesias y organizaciones religiosas, garantizando la libertad de culto; la autonomía para el desarrollo de fines propios; libertad de reunión y manifestación pública; y libertad para impartir enseñanza religiosa, entre otras prerrogativas. Las iglesias podrán revestir las formas de asociaciones, corporaciones y fundaciones para perseguir sus fines, pero para constituirse como tales deberán conformarse a las disposiciones especiales de esa Ley. Finalmente, el DFL 630 reglamenta la actividad y organización de los colegios profesionales, los cuales como entidades privadas se someten a la idea de libre asociación garantizada constitucionalmente. Esto implica que la colegiatura no es obligatoria y se permite la existencia de varios colegios profesionales para una misma actividad. Esto ha reducido a la irrelevancia el poder regulatorio y fiscalizador del ejercicio profesional que los colegios profesionales pueden ejercer respecto de sus miembros. Asociaciones de consumidores. La reciente publicación de la 19955 (modifica la Ley sobre Derechos de los Consumidores) contiene regulaciones que en el contexto del derecho chileno son relativamente novedosas. De ellas, una será aquí comentada y la otra más adelante. La Ley 19496, sobre Derechos de los Consumidores, regulaba las asociaciones de consumidores, pero la nueva Ley modifica esa regulación en dos sentidos relevantes: en primer lugar, les reconoce aptitud para representar tanto el interés individual, como el interés colectivo y difuso de los consumidores ante las autoridades jurisdiccionales o administrativas, mediante el ejercicio de las acciones y recursos que procedan (nuevo art. 8e). 58
III. CHILE
Esto tiene relación con la segunda modificación de importancia de la Ley 19955, la introducción de acciones colectivas en el derecho chileno. La segunda atribución que la Ley encomienda a la asociaciones de consumidores es la de participar en los procesos de fijación de tarifas de los servicios básicos domiciliarios, conforme a las leyes y reglamentos que los regulen (art. 8f). Aunque la modificación es demasiado reciente como para tener una impresión siquiera superficial de cuáles serán sus efectos, ésta es una cuestión que puede resultar altamente innovadora en el contexto del sistema jurídico chileno. Desarrollo orgánico El régimen de partidos políticos está regulado en la Constitución Política, en el artículo 19 nº 15 inc. 5. Allí se establecen algunas disposiciones fundamentales relativas a éstos y una remisión general a la Ley 18603 (Orgánica Constitucional de los Partidos Políticos), la que los reglamenta con más detalle. En esta normativa general (constitucional) se encuentra: 1) la limitación de la actuación de los partidos dentro de las materias y actividades que les son propias; 2) el establecimiento de nóminas de militantes en un registro público de partidos políticos, relacionado con el registro electoral; 3) la limitación de la proveniencia de su financiamiento: éste no podrá provenir de fuentes extranjeras; 4) la exigencia legal de que los estatutos de los partidos deben ajustar su funcionamiento interno a las ideas democráticas; y 5) la concesión a los partidos políticos establecidos según el procedimiento legal de una suerte de monopolio legal respecto de las actividades que les son propias: cualquier grupo que se inmiscuya en dicha esfera será sancionado mediante multas, llegando a la cancelación de la personalidad jurídica en el caso de una asociación formalizada (art. 52 Ley 18603). En este mismo artículo se proscriben los partidos, movimientos u organizaciones que no respeten los principios básicos del régimen democrático. Éstos serán declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, estableciéndose acto seguido, como sanción para las personas que hayan participado en dicho partido o movimiento, la imposibilidad de participar en política pública por el término de cinco años. 59
PABLO MARSHALL - FERNANDO ATRIA
Esta proscripción contenida en el artículo 19 (nº 15 inc. 6) de la Constitución Política fue introducida a la misma en la reforma constitucional de 1989. En ese año, después de perder el plebiscito de 1988 y antes de perder las elecciones de diciembre, la dictadura militar negoció con la oposición democrática una reforma constitucional que, entre otras cosas, derogó el artículo 8 de la Constitución, que disponía en lo relevante: Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República. Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que por sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos, son inconstitucionales.
Creación. Los partidos políticos deben ajustar su constitución a un procedimiento formal que les otorga la personalidad jurídica especial de la cual disfrutan, regulado en la Ley 18603. Este procedimiento está constituido por una inscripción en el registro de partidos políticos (art. 4), previo a lo cual los organizadores del partido deberán inscribir al menos a cien ciudadanos, suscribir un estatuto y constituir y proveer los órganos principales del partido (art. 5). Después de practicada la inscripción, se exigirá la conformación de un universo de afiliados del 0,5 de los ciudadanos inscritos en los registros electorales, en las regiones en que el partido se constituya, bajo pena de quedar sin efecto la constitución (art. 6). Dicha conformación deberá quedar perfeccionada en un plazo de 210 días. Esto constituye una barrera de entrada para la conformación de pequeños partidos y partidos regionales o locales, lo que ha tendido a mantener un universo de partidos bastante reducido. Dentro del proceso de constitución existe un momento para la oposición a dicho acto constitutivo, para lo cual están legitimados los demás partidos inscritos o en formación (art. 10). Dicho asunto será juzgado por el director del Servicio Electoral, y será apelable ante el Tribunal Calificador de Elecciones (arts. 12 y ss). Organización y democracia interna. Los estatutos de los partidos comprenderán su propio régimen de funcionamiento y organización (art. 22 Ley 18603). Existen, sin embargo, algunos órganos que la Ley 18603 exige, y que son: la Directiva Central, el Consejo General, los consejos regionales y el Tribunal Supremo (art. 23). La Directiva Central tiene encomendada la gestión regular de las actividades del partido (arts. 24 y ss).
60
III. CHILE
El Consejo General es el órgano propositivo y resolutivo de las cuestiones que revisten carácter de importancia (art. 26). Finalmente todos los afiliados tienen la última decisión, mediante ratificación de las proposiciones del Consejo General, en materias que son de carácter fundamental, como el cambio de nombre del partido o de la declaración de principios, o la nominación del candidato presidencial (art. 29). Los estatutos y la práctica interna no pueden contradecir la forma democrática de toma de decisiones por expreso mandato constitucional (art. 19 nº 15 inc. 5 CPR). Actividades. La Ley 18603 señala que la finalidad de los mismos es contribuir a la democracia y ejercer legítima influencia en la conducción del Estado (art. 1). Las actividades propias de los partidos, y por tanto las únicas que les son permitidas, son las que conducen a que sus candidatos logren el acceso al poder, participando en los procesos electivos. Son las siguientes: 1) presentar declaraciones de principios e iniciativas frente a asuntos de interés público; 2) cooperar con los miembros del Congreso en sus labores; 3) formar ciudadanos con miras a asumir funciones públicas; y 4) realizar funciones complementarias a las anteriores (art. 2). En la Constitución Política (art. 19 nº 15 inc. 5) y en la Ley 18603 (art. 2 inc. final) se pone énfasis en la incompatibilidad existente entre los cargos de dirigente político y miembro de asociaciones sindicales y gremiales. Las sanciones para dicha conducta, fijadas en el articulo 49 de la Ley 18603, son la inhabilitación para ejercer como dirigente político durante cinco años, además de una pena de carácter pecuniario. Sanciones, suspensión y disolución. Un completo régimen de sanciones establecido en el título VIII de la Ley 18603, permite aplicar al órgano encargado (Tribunal Calificador de Elecciones o Director del Servicio Electoral) desde una amonestación por escrito hasta la disolución del partido. Los partidos políticos pueden ser suspendidos, entre seis meses y dos años, de todos los beneficios que la ley como tales les otorga. Según el artículo 42 de esta Ley, los partidos políticos se disuelven por las siguientes causas: • acuerdo de los afiliados; • no haber alcanzado el 5% de los sufragios en una elección de diputados. Esta causal es una medida que desincentiva la formación de pequeños 61
PABLO MARSHALL - FERNANDO ATRIA
partidos, y explica el objetivo que recorre toda la Ley de tender a la consolidación de partidos fuertes que se estructuren en dos bloques; • por fusión con otro partido. Todas las fusiones de partidos políticos ocurridas desde el año 1990 a la fecha se han practicado entre partidos que no tienen una representatividad importante y que no han consolidado una institucionalidad suficientemente fuerte. La excepción ha sido la fusión entre el Partido Radical y el Partido Social Demócrata en el Partido Radical Social Demócrata en 1994; • por haber disminuido el numero de afiliados, incumpliendo la exigencia legal; • por reiteración de la realización de actividades impropias o el ingreso de financiamiento ilegal; y • por sentencia del Tribunal Constitucional que lo declare inconstitucional. La disolución del partido se formalizará con la cancelación de la inscripción en el Registro de partidos políticos (arts. 43 y ss). Si nada se dice en los estatutos, los bienes que el partido tuviese pasarán a dominio fiscal (art. 45). En general, no ha existido una práctica sancionatoria de las conductas ilícitas de los partidos. Financiación Los recursos financieros con que se proveen los partidos políticos se destinan a su funcionamiento normal, esto es, a la manutención de sedes y la realización de actividades ordinarias, pero fundamentalmente a las campañas electorales. Tras arduo debate público y parlamentario, en agosto del año 2003 se dictó la Ley 19884 sobre Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral, que sería aplicada por primera vez en las elecciones municipales de octubre de 2004. Se revisaría primero el panorama de financiamiento previo a la publicación de la nueva Ley, para revisar las modificaciones por ella establecidas. La Ley 18603 establece una fórmula de financiamiento que si bien en el texto es restringida, en la realidad no plantea ninguna limitación. Ésta se constituye de las cotizaciones de los afiliados; las donaciones; las asignaciones testamentarias; y los productos de los bienes del partido (art. 33). Existe una obligación legal de llevar la contabilidad pública y presentar un balance, obligaciones que de no cumplirse pueden implicar una sanción pecuniaria, al igual que la infracción a las prohibiciones sobre la proveniencia del financiamiento 62
III. CHILE
(arts. 46 y ss. Ley 18603). Las acciones para iniciar los procedimientos sancionatorios ante el Tribunal Calificador de Elecciones respecto a cuestiones financieras, según el artículo 56 de la Ley 18603, están sólo en manos de los miembros del sistema político (parlamentarios, ministros, presidentes de partidos). Si bien se entiende que el financiamiento proviene directamente de fuentes privadas, el régimen vigente hasta la publicación de la Ley 19884 contenía algunos beneficios para el financiamiento de la actividad política, aunque eran limitados e indirectos (estos beneficios continúan pese a la publicación de esa Ley). Así, las cotizaciones, donaciones y asignaciones testamentarias realizadas a partidos políticos estaban exentas de pago de cualquier tipo de impuesto (art. 36 inc. final), y existe un sistema gratuito de propaganda televisiva (art. 31 Ley 18700). Por otro lado, el financiamiento privado se verifica muy escasamente mediante los canales regulares establecidos por la ley, y con abundancia por vías no reguladas, como son el aporte directo a las campañas electorales y a los candidatos, la creación de centro de estudios y el pago por asesorías. Pueden esclarecerse algunas ideas en torno al modo conforme al cual funciona realmente este sistema. En primer lugar, el financiamiento directo es de origen privado: no existía, hasta la Ley 19884, financiamiento público directo ni para el funcionamiento normal de los partidos ni para las campañas electorales. En segundo lugar, como se apuntó más arriba, el financiamiento de origen foráneo está prohibido. En la realidad, un complejo sistema de fundaciones, corporaciones y ONG permite que el financiamiento sea sólo indirectamente extranjero, lo que si bien contraría el espíritu de la legislación, es una práctica abiertamente tolerada. En tercer lugar, es una opinión común en el medio político nacional de que existe una nebulosa en relación a la proveniencia de los fondos de financiamiento de las millonarias campañas electorales, llegándose a estimaciones que sitúan el gasto real de la actividad política en un mil por ciento más de lo que los partidos políticos declaran. En 1996, el gasto total reportado por todos los partidos existentes alcanzó la cifra de 516 millones de pesos, lo que contrasta con los cerca de 12 mil millones que extraoficialmente estimó la prensa que se gastaron en la campaña electoral de renovación de la Cámara de Diputados en su integridad y de la mitad del Senado. En este contexto, la nueva Ley de Financiamiento Electoral (Ley 19884) cambia las cosas diametralmente, intentando paliar algunos de los déficits señalados. Establece un aporte fiscal directo para cada partido, en relación con los votos emitidos en su favor en las últimas elecciones del mismo tipo. Además, establece un sistema de 63
PABLO MARSHALL - FERNANDO ATRIA
donaciones anónimas y reservadas para la limitación de influencias por financiamiento, con un límite en el porcentaje de financiamiento que puede provenir de una u otra; un tope máximo al gasto electoral por candidato, en relación al cargo al que aspiran; un régimen estatal de canalización de las donaciones hacia los candidatos y partidos; y un límite de donaciones para personas naturales o jurídicas en relación a las donaciones posibles a un partido o a candidatos del mismo. La aprobación de esta Ley, en agosto de 2004, dejó pendiente la creación de sistemas eficaces de fiscalización y sanción de las conductas que la contravengan. Para llenar este vacío se dictaron, en agosto de 2004, las leyes 19963 y 19964. La primera establece sanciones para los candidatos que excedieran los límites legales de gasto en campañas electorales, en general sancionando dicha infracción con una multa cuyo monto se fija en función del mayor gasto (la multa asciende al doble del exceso si éste no supera al 30%, al triple en lo que supere esa cantidad y no excediere del 50%, y al quíntuple en los demás, conforme al art. 5 bis de la Ley 19884, agregado por la Ley 19963). La segunda adecua el procedimiento a través del cual el Estado reembolsa a los candidatos sus gastos electorales y especifica, en casos que requerían de interpretación, qué es lo que se entiende por éstos. Durante la reciente elección municipal, celebrada el 30 de octubre de 2004, había cierta preocupación por parte de los candidatos y partidos respecto de la manera en que el sistema de financiamiento público operaría y de la capacidad de las nuevas regulaciones para impedir su infracción. A pocas semanas de la elección, no ha habido mayores problemas. Sin embargo, debe tenerse presente que el plazo para que los candidatos presenten al Servicio Electoral sus declaraciones de gastos, y en particular para que el Servicio se pronuncie sobre la legalidad de éstas, ordenando el pago de las cantidades que corresponda, aún no se ha cumplido, por lo que todavía no hay una perspectiva clara desde la cual evaluar el funcionamiento del régimen de financiamiento electoral en esta primera elección en que ha operado. Relaciones con los poderes políticos La inmensa mayoría de los parlamentarios y funcionarios que forman parte del Ejecutivo en su calidad de funcionarios de confianza del presidente de la República, provienen de, están inscritos en o tienen cercanía a, los partidos políticos. Entonces el vínculo entre los partidos políticos y la administración de Gobierno y la labor parlamentaria es intenso. Sin embargo, este vínculo es más fuerte con el Parlamento, quedando los lazos con el Gobierno más en un plano de coordinación orientada a la 64
III. CHILE
legislación. Es en la práctica parlamentaria, es decir, en el ejercicio de la potestad legislativa, donde aparece la práctica partidista en un sentido más puro. Relación con el poder Legislativo. El artículo 32 de la Ley 18603, a propósito de los senadores y diputados, señala que los partidos políticos no podrán dirigir órdenes a sus parlamentarios cuando éstos se estén desempeñando en su cargo. Existe, empero, una práctica contraria en relación a las órdenes de partido, las que, provenientes de la Asamblea general o de la directiva nacional, reclaman la obediencia de los parlamentarios. Esto puede entenderse como una reivindicación de la interpretación de los objetivos políticos que el partido se fija en sus estatutos, los cuales son los que motivan a los electores a votar por sus miembros, que al ser electos, para ser coherentes con la lógica de la representación, deberían ajustarse a las directivas de los órganos democráticos del partido. Esta justificación de la práctica cede cuando los órganos partidistas no determinan directrices, sino también deciden cómo los parlamentarios deben votar. En el mundo político chileno se habla de parlamentarios “rebeldes”, refiriéndose a los parlamentarios que no siguen las órdenes del partido. Durante un conflicto particularmente intenso entre la directiva y algunos de los parlamentarios del partido Renovación Nacional, se llegó incluso a plantear la modificación de los estatutos del partido, de modo que los llamados “parlamentarios rebeldes” pudieran ser sancionados. Esta propuesta, sin embargo, no prosperó, con lo cual no hubo oportunidad de obtener un pronunciamiento jurídico sobre su legalidad o constitucionalidad. Relación con el poder Ejecutivo. Existe una norma legal, el artículo 21 de la Ley 18603, que establece que los partidos no podrán dar órdenes, ni exigir el cumplimiento de su deber, a los afiliados que ejerzan cargos de exclusiva confianza del presidente de la República, ni a este último. Aunque no existe normativa constitucional al respecto, hay una serie de cargos considerados de exclusiva confianza del presidente de la República. Existe además una práctica, en relación al nombramiento de estos cargos de exclusiva confianza, que en la organización estatal chilena abundan, consistente en determinar la cantidad de militantes de los partidos de la coalición gobernante en proporción al peso electoral del partido. Esto es entendible para los cargos que realizan labores eminentemente políticas como los ministros, pero la práctica ha llevado a que tras cada elección presidencial o parlamentaria, se distribuyan los cargos públicos, desde las subsecretarías de Gobierno, pasando por los directivos de los servicios públicos, 65
PABLO MARSHALL - FERNANDO ATRIA
hasta las gerencias de las empresas del Estado, cargos que tienen un carácter eminentemente técnico. Inclusive se alega la existencia de acuerdos preelectorales, en los cuales los candidatos que se sacrifican en la elección, son recompensados con algún cargo público dentro de la administración. La politización de la administración del Estado ha sido diagnosticada y, tras una crítica situación producida por el pago de altas indemnizaciones laborales a directivos de empresas públicas, establecidas de manera irregular, existe un proyecto de reforma de Estado en el cual se estabilizan muchos de los cargos considerados técnicos, los cuales se destinan a sistemas de concurso público y a la carrera funcionaria. El problema que se ha intentado solucionar con la Ley 19882, que crea la que ha sido llamada alta dirección pública, es la de crear un estamento de funcionarios públicos cuya lealtad hacia el Estado no esté mediatizada por la lealtad hacia un partido político. Es la carencia de una cultura de este tipo en los niveles superiores de gerencia de los servicios y empresas públicas, lo que parece obligar a cada Gobierno a nombrar para esos cargos personas de confianza política. Está por verse si las medidas contenidas en la Ley 18882 (dictada en junio de 2003) serán aptas para crear esa cultura, pero no cabe duda de que es un paso en la dirección correcta. Realidad partidista y resultados electorales Actualmente existen en Chile dos grandes coaliciones de partidos que integran el Parlamento. Una es considerada una coalición de centro-izquierda, denominada Concertación de partidos por la Democracia (en adelante, Concertación), integrada por el Partido Socialista de Chile (PS), el Partido Por la Democracia (PPD), el Partido Demócrata Cristiano (PDC), y el Partido Radical Socialdemócrata (PRSD). La otra coalición de partidos es considerada de derecha y denominada Alianza por Chile (en adelante, Alianza), está integrada por Renovación Nacional (RN) y la Unión Demócrata Independiente (UDI). En el extremo izquierdo del horizonte político, y sin representación parlamentaria, existen el Partido Comunista de Chile (PC) y el Partido Humanista (PH). Por último, la Alianza Nacional de los Independientes (ANI) es un partido regional que no ha participado todavía en elecciones. La TABLA 2 contiene información sobre los resultados de las elecciones parlamentarias desde el retorno a la democracia en 1989: 66
Fuentes:
8,33
10
8,73
16,66
20
11,12
PPD
13,33
16
12,55
PPD
12,50
15
11,84
PPD
13,33
16
11,45
PPD
5
6
3,54
PRSD
3,33
4
3,13
PRSD
1,67
2
2,98
PR
4,2
5
3,94
PR
3,33
4
7,99
Ind.
0
0
0,81
Ind.
0,83
1
1,54
58,33
70
55,40
Total pacto
57,5
69
51,49
Total pacto
52,5
63
47,9
Total pacto
57,5
69
50,51
Total pacto
Otros e Ind.
0,83
1
0,99
Otros e Ind.
Cámara de Diputados y Servicio de Registro Electoral.
19,17
23
Escaños
% Diputados
16,52
PS
DC
2001
% Votos
9,17
11
31,67
38
Escaños
11,05
% Diputados
22,98
PS
DC
1997
% Votos
12,50
15
30,83
37
Escaños
11,93
% Diputados
27,12
PS
DC
1993
% Votos
7,5
9
31,67
38
Escaños
9,12
Ind. (PS)
% Diputados
25,79
DC
% Votos
1989
14,17
17
12,02
RN
19,17
23
16,77
RN
24,17
29
16,31
RN
24,7
29
18,28
RN
24,17
30
22
UDI
14,17
17
14,45
UDI
12,50
15
12,11
UDI
5,00
6
8,26
UCC e Ind.
6,70
8
6,09
Ind.
8,33
10
10,28
PdS e Ind.
5,83
7
5,03
PdS e Ind.
9,20
11
9,82
UDI
47,5
57
44,3
Total pacto
39,17
47
36,26
Total pacto
41,67
50
36,68
Total pacto
40,00
48
34,18
Total pacto
1,2
Otros
1,67
2
5,05
Otros
1,42
Otros
6,34
Otros
5,2
Pacto (PC)
7,49
Pacto (PC)
6,39
Pacto (PC)
1,70
2
5,31
Pacto (PC)
1,4
Cand Ind.
1,67
2
0,69
Cand Ind.
0,11
Cand. Ind.
0,80
1
1,90
Cand. Ind.
TABLA 2.. Votación en elecciones de diputados por partido y pacto. Relación entre votación y representación parlamentaria
III. CHILE
67
PABLO MARSHALL - FERNANDO ATRIA
Las coaliciones de partidos funcionan como pactos electorales desde las primeras elecciones democráticas del actual régimen celebradas en 1989. El sistema electoral binominal favorece la formación de dos bloques de partidos, dejando sin representación parlamentaria a los partidos menores. La conformación y magnitud de estos bloques, que no es inmediatamente aparente en la TABLA 2, sí lo es en la TABLA 3, que contiene información sobre las elecciones presidenciales del mismo período. Ese es el caso, por ejemplo, del Partido Comunista, que pese a oscilar entre el 4 y el 7% de los sufragios, ha quedado sistemáticamente excluido del Parlamento. Como contrapunto, el PRSD, que normalmente no supera el 4% de los sufragios en virtud de su inclusión a la coalición de Gobierno (la Concertación), se ha visto representado por un número oscilante entre 2 y 6 diputados. Análogo es el caso del Partido del Sur y del Partido Unión de Centro Centro, circunstanciales aliados de la Alianza. Los partidos que funcionan fuera de las coaliciones han tendido a desaparecer, y rescatable como excepción es el caso del Partido Humanista que, pese a no superar el 1% en las últimas dos elecciones, continúa manteniendo sus actividades.
TABLA 3: Resultados electorales: porcentaje de votos válidamente emitidos en elecciones presidenciales por partido o coalición de partidos en el período 1989-1999. Concertación
Alianza
UCC
1989
Aylwin: 55,20%*
Buchi: 29,40%
Errazuriz: 15,40%
1993
Frei: 57,98%
Alessandri: 24,41%
XXX
1999
Lagos: 47,96% (51,31%)**
Lavín: 47,51% (48,69%)**
XXX
PC
PH
INDEPENDIENTES
1989
XXX
XXX
XXX
1993
Pizarro: 4,70%
Reitze: 1,18%
2 candidatos: 12,35%
1999
Marín: 3,19%
Hirsch: 0,51%
2 candidatos: 0,82%
* **
68
En las elecciones presidenciales de 1989, los partidos Humanista y Comunista no llevaron candidato por apoyar al candidato de la Concertación. Resultados de la segunda vuelta electoral entre paréntesis. Fuente: Servicio Electoral
III. CHILE
2.
DEMOCRACIA DIRECTA
Además de las votaciones regulares para elegir autoridades a las que se ha hecho referencia, el sistema jurídico chileno no reconoce más que una institución de democracia directa en su sentido estricto. Esta institución, si bien está regulada como plebiscito, se parece más a la figura de un referéndum, en la medida que es la autoridad la que somete su decisión a la ratificación popular. Por expreso mandato de la Constitución Política, en su artículo 15, inciso final, no puede convocarse a otra votación que las expresamente establecidas en ella, por lo que no es posible que existan otras fórmulas de participación directa fuera de las aquí enunciadas4. Plebiscito La Constitución Política regula la institución del plebiscito a propósito del procedimiento de reforma constitucional. Estas normas están contenidas en el capítulo XIV de la Constitución Política. El procedimiento de reforma constitucional es un complejo entramado de trámites parlamentarios, el cual finaliza con el envío del proyecto de reforma al presidente de la Republica para su promulgación. El presidente puede rechazar el proyecto, ante lo cual el Congreso nuevamente puede insistir y reenviarlo. Frente a esta última actitud del Congreso, el presidente está obligado a promulgarlo, salvo que decida consultar a la ciudadanía mediante plebiscito. De la regulación contenida en el art. 117 de la Constitución Política se sigue que el referéndum sirve para resolver un conflicto entre poderes, y está entregado al presidente para su utilización discrecional, ya que el Congreso no puede convocarlo. Este mecanismo no ha sido utilizado desde la vuelta a la democracia. También el plebiscito está regulado en la Constitución Política a propósito de la administración comunal. Se establece que el alcalde de la comuna podrá someter algunas cuestiones de competencia municipal a consultas no vinculantes o a plebiscito (art. 107 inc. 5). La Ley 18695, en sus artículos 99 y siguientes, regula este procedimiento electoral. A propósito de estos plebiscitos, la Ley 18700, señala en su artículo 26 que el texto de la cédula de votación será determinado por el presidente de la República y por el alcalde respectivamente. Esta Ley señala, además, en su artículo 30, que para 4
Véase la Sentencia rol 279 del Tribunal Constitucional.
69
PABLO MARSHALL - FERNANDO ATRIA
el plebiscito comunal no podrá contener la propuesta cuestiones de carácter ideológico, partidista o de política contingente. El artículo 31, inciso 6, señala finalmente la obligatoria utilización de la televisión abierta en el sistema de propaganda, que se utilizará previo al plebiscito nacional. Respecto a estos plebiscitos existe también importante regulación en los artículos 169 a 172 de la Ley 18700. 3.
PARTICIPACIÓN PÚBLICA
El entendimiento generalizado del rol subsidiario del Estado en relación a la prestación de servicios, ha llevado a que muchas de las funciones tradicionalmente ejercidas por el Estado sean ahora llevadas a cabo por particulares. Especial importancia en ello tiene el régimen general de concesiones tanto de construcción y administración de obras públicas, como de servicios públicos. La intervención de empresas privadas en la prestación de servicios públicos se realiza mediante mecanismos administrativos especialmente regulados. De éstos pueden destacarse la prestación de servicios de telecomunicaciones, eléctricos, sanitarios, de salud y pensiones. En dichas regulaciones se reglamentan las relaciones entre el prestador del servicio y el Estado, y entre el prestador del servicio y los usuarios, que pueden acudir a los órganos administrativos encargados de la supervisión de los prestadores, típicamente las superintendencias. Participación popular La participación de la ciudadanía en la función administrativa en Chile se limita a la intervención de los interesados en los distintos procedimientos administrativos. Esta intervención, si bien tiene formas especiales de ejercicio según se trate de actuaciones ante organismo públicos con normativa especial, como las ya mencionadas superintendencias, tiene un estatuto general en la Ley 19880 (de Bases del Procedimiento Administrativo). La intervención en el procedimiento administrativo propende, sin embargo, no a la participación ciudadana en la formación de los actos, sino al control de ellos. Es así como se entiende que el interesado tiene derecho a conocer la tramitación del procedimiento, a formular alegaciones y, en especial, el acceder a la información administrativa. Acceso a la información administrativa. Cualquier interesado tiene derecho a requerir información sobre los actos administrativos de los órganos del Estado y de 70
III. CHILE
los informes de las empresas privadas que presten servicios de utilidad pública. Dicho derecho es limitado en referencia a la reserva o secreto establecido por reglas legales o reglamentarias, cuando entorpezca el desempeño del órgano respectivo y cuando la publicidad afecte la seguridad de la nación o el interés nacional. Para invocar la primera causal (secreto o reserva) el órgano administrativo debe declarar la información en cuestión secreta por resolución fundada. Si la información no se encuentra a disposición del público, como la ley ordena, se podrá requerir por escrito al jefe del servicio respectivo. Si la información fuese denegada, es posible reclamar judicialmente de esta denegación. La competencia para conocer del reclamo depende de la causal invocada por la autoridad administrativa. Si es la de seguridad o interés nacional, conocerá del reclamo la Corte Suprema. Si es por otra causa, conocerá un juez de letras civil (arts. 11 bis y ss. Ley 18575). Existen dos áreas de la administración pública en las que se han creado mecanismos institucionales para fomentar y canalizar la participación ciudadana en la formación de actos administrativos. Participación ciudadana en proyectos que afecten el medio ambiente. La Ley 19300 (de Bases Generales del Medio Ambiente) regula las formas en que se deben llevar a cabo las autorizaciones administrativas en los proyectos que puedan tener impacto ambiental, sea éste ecológico o cultural. A propósito de los estudios de impacto ambiental, que es una fórmula de evaluación de impacto ambiental relativamente completa y rigurosa, la Ley establece una instancia de participación ciudadana, constituida fundamentalmente por el importante deber de los gestores de los proyectos de informar a la comunidad, la revisión del proyecto por parte de las organizaciones ciudadanas, y el derecho a formular observaciones a éste y presentar recursos ante la autoridad superior si creyeran que sus observaciones han sido desatendidas (título II de la Ley 19300, especialmente arts. 26 a 31). Participación ciudadana en municipalidades. El título IV de la Ley 18695 (de municipalidades) se denomina “de la Participación Ciudadana” y regula las instancias de participación de la ciudadanía en la dirección del gobierno comunal. Cada municipalidad establecerá una ordenanza, consignando las formas de participación en consideración a las particulares características de la comuna. Las exigencias mínimas son la conformación de un Consejo Económico y Social, el cual tendrá labores de asesoría del municipio y asegurará la participación e integración de la comunidad (arts. 93 y ss.).
71
PABLO MARSHALL - FERNANDO ATRIA
La Ley exige también que se mantenga un sistema de audiencias ante las autoridades municipales, en las cuales han de ser oídas las materias de interés comunal que la ciudadanía organizada, y con el respaldo de al menos cien ciudadanos, plantee. Sin perjuicio de ello, existirá una oficina de partes y reclamos, abierta a la comunidad en general (arts. 97 y ss. Ley 18695). Finalmente, se establece en la Ley 18695 el sistema de plebiscitos comunales, y de consultas populares no vinculantes, en los cuales se someterá a la consulta de la ciudadanía cuestiones tales como planes de inversiones, planes de desarrollo y planes reguladores urbanos (arts. 99-104). En la consecución de protección de intereses públicos o participación en la toma de decisiones públicas, podría entenderse que las acciones se han dirigido por tres caminos, no separados pero distintos. Acción pública Existe en Chile, y existieron con mayor importancia durante el gobierno militar, organizaciones no gubernamentales especialmente dedicadas a la defensa y promoción de los derechos humanos: entre ellas podemos citar la Vicaría de la Solidaridad, FASIC y CODEPU. Estas surgieron y tuvieron su principal labor en la lucha contra el terror, para poner freno al cual los tribunales de justicia se mostraron completamente insuficientes. Tras la vuelta a la democracia, el presidente Aylwin creó por decreto supremo la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación (llamada también Comisión Rettig, por el nombre de su presidente), cuya finalidad era contribuir al esclarecimiento de la verdad sobre las violaciones de los derechos humanos acontecidas durante la dictadura militar. El trabajo de la Comisión concluyó con un informe en el que se presentaba, entre otras cosas, una visión del marco político del período analizado, las actuaciones de los tribunales de justicia, reseñas sobre los organismos de seguridad estatal que practicaron las violaciones, finalizando con la recomendación de una serie de medidas reparatorias respecto de las víctimas de las violaciones y sus familias, y una serie de medidas preventivas de tipo institucional y cultural5. 5 Véase Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación: Informe (La Nación, Santiago 1991). La Comisión fue creada por DS 355 (Ministerio de Justicia), de 25 de abril de 1990. Sobre el contenido y el impacto de este documento, véase F. ATRIA, “La hora del derecho. Los ‘derechos humanos’ entre el derecho y la política” en Estudios Públicos, nº 91, 2003.
72
III. CHILE
Acciones jurídicas de interés público Si bien no existe acción general de cautela de intereses públicos, existen sin embargo medios de acción de carácter jurídico, que han sido utilizados para promover y garantizar intereses colectivos, difusos o públicos, por parte de organizaciones ciudadanas, educacionales y políticas no gubernamentales. Fundamentalmente en materia de protección medioambiental, mediante el recurso de protección (equivalente a lo que en derecho comparado suele ser denominado recurso de amparo constitucional, contenido en el art. 20 de la Constitución Política), grupos organizados han planteado sus reclamos judicialmente, llegando a veces a tener éxito. Dicha acción ha sido combinada con acciones de hecho, como denuncias públicas, campañas educativas y movilizaciones, que han presionado a la autoridad a revertir algunas soluciones que afectaban el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (art. 19 nº 8 CPR) de manera intolerable. Si bien la acción de protección no esta diseñada para la protección de intereses colectivos, ha sido utilizada con esta finalidad con cierto éxito, planteándose cuestiones sobre legitimación, que han sido rápidamente diluidas si los recurrentes tienen algo de pericia jurídica. Las consecuencias negativas de esta forma de activismo judicial, mencionadas en la introducción a este informe, son la ampliación de la discreción judicial, que en materias de protección ha alcanzado niveles alarmantes. Del mismo modo, el tipo de problemas que llegan a conocimiento jurisdiccional a través de esta vía no necesariamente son problemas de aquellos que pueden ser razonablemente resueltos por el procedimiento judicial6. Ley del consumidor Como está dicho, la reciente dictación de la Ley 19955 ha introducido explícitamente, por primera vez en el sistema jurídico chileno, la posibilidad de acciones colectivas. En efecto, la nueva Ley reconoce acciones que protegen intereses individuales y también colectivos y difusos: El ejercicio de las acciones puede realizarse a título individual o en beneficio del interés colectivo o difuso de los consumidores. Son de interés individual las acciones que se promueven exclusivamente en defensa de los derechos del consumidor afectado. Son de 6 El caso más reciente (Ages con ISP. Sentencia de primera instancia del 30 de junio de 2004), aunque no es un caso de protección sino de nulidad de derecho público, es el de la declaración de nulidad del acto administrativo que autorizaba el expendio y consumo de la llamada “píldora del día después” en una decisión adoptada por un juez civil en un juicio civil ordinario de mayor cuantía.
73
PABLO MARSHALL - FERNANDO ATRIA
interés colectivo las acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual. Son de interés difuso las acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos (art. 50). Al igual que tratándose de la nueva regulación de las asociaciones de consumidores, no es posible ofrecer información siquiera superficial respecto de las consecuencias de estas reformas, por su reciente promulgación. Es de suponer, sin embargo, que la posibilidad de proteger jurisdiccionalmente intereses difusos y colectivos será significativa desde el punto de vista del protagonismo judicial en estas materias. Este es otro punto respecto del cual es razonable esperar novedades en el funcionamiento futuro de la nueva regulación 4.
ELECCIONES
El sufragio es un derecho de todos los ciudadanos chilenos, y esta íntimamente ligado en esta condición al derecho a optar a cargos de elección popular. Este estatus, el de ciudadano, se logra tras haber cumplido los dieciocho años. El sufragio (aunque no la elegibilidad) es extensible a los extranjeros que hayan residido en Chile por un lapso mayor de cinco años (art. 14 CPR). La Constitución Política establece que el sufragio será personal, igualitario, secreto y obligatorio (art. 15). El derecho a sufragio se suspende en los siguientes casos: • interdicción por demencia; • procesamiento por delito que merezca pena aflictiva o delito terrorista; • decisión del Tribunal Constitucional en el caso del artículo 19 nº 15 de la Constitución Política. Famoso es el caso del dirigente socialista Clodomiro Almeida, que fue sancionado en virtud de esta causal (todavía bajo la vigencia del artículo 8 de la Constitución)7; y • por la pérdida de la ciudadanía, que se sigue de la perdida de nacionalidad, la condena a pena aflictiva y la condena por delitos terroristas (arts. 16 y ss. CPR). El ejercicio del derecho a sufragio queda determinado por el sistema de inscripciones que impera en Chile, mientras la inscripción en los registros electorales, el 7
74
Véase la Sentencia rol 21 del Tribunal Constitucional.
III. CHILE
voto para los que están inscritos es obligatorio, al menos formalmente. En efecto, el inscrito que no vota puede ser sancionado con multa en beneficio municipal. Existen numerosas excepciones que justifican la no concurrencia a sufragar, no encontrándose entre ellas la objeción de conciencia (art. 139 Ley 18700). Al respecto existen numerosas propuestas modificatorias del actual sistema, se ha propuesto modificar el sistema de inscripción haciendo que pase de voluntario a automático. Por otro lado se ha propuesto eliminar la obligatoriedad del voto actualmente existente para los ciudadanos inscritos. En resumidas cuentas, cuatro son los sistemas a los cuales, tomando en cuenta estas propuestas, se puede llegar tras una reforma impulsada por los bajos índices de inscripción y votación. El primero sería el actual: inscripción voluntaria y voto obligatorio; un segundo: inscripción voluntaria y voto voluntario; tercero: inscripción automática y voto obligatorio; y por último: inscripción automática y voto voluntario. Aunque la cuestión ha sido planteada una y otra vez8, en mayo de 2004 pareció adquirir inusual urgencia, porque el presidente de la República, en su cuenta anual al país, anunció el envío de un proyecto de ley al Congreso para hacer la inscripción automática y el voto voluntario. Muy pronto, sin embargo, empezaron a surgir diferencias entre la propia coalición gobernante, y parece haberse llegado a un consenso sobre la automatización del registro sin modificar la obligatoriedad del voto (aunque se ha sugerido eliminar las sanciones para los no votantes. La obligatoriedad del voto está contenida en el artículo 15 de la Constitución y las sanciones para el incumplimiento de esta obligación están en la Ley. Para eliminar las sanciones basta una reforma legal, en consecuencia, pese a que para eliminar la obligatoriedad del voto se requiere reformar la Constitución). Se puede señalar, además, que el sufragio es posible sólo para los ciudadanos residentes en Chile, pues pese a que hay una iniciativa de reforma legislativa, no existe un sistema de voto desde el extranjero9. Sistema electoral La Constitución Política establece la existencia de un sistema electoral público. Éste estará regido por la Ley 18700 (Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios). Respecto a este precepto se desarrolló la cuestión judicial quizás más importante para la vuelta a la democracia. El Tribunal Constitucional, en 8
Véase: Boletín nº 2149-07; Boletín nº 2049-07; Boletín nº 2179-07; Boletín nº 1848-07; Boletín nº 1849-07; Boletín nº 2489-07; y Boletín nº 2837-07. 9 Véase: Boletín nº 2049-07, sobre votación de ciudadanos en el extranjero.
75
PABLO MARSHALL - FERNANDO ATRIA
1985, durante la dictadura militar, conociendo del control preventivo de constitucionalidad del proyecto de ley, que en definitiva se convertiría en la Ley 18460, y contra el texto expreso de la disposición 11 transitoria de la Constitución Política10, sostuvo que la vigencia y operatividad del Tribunal Calificador de Elecciones debía ser previa al plebiscito sobre continuación del régimen militar y a las elecciones en su caso. Esta decisión del Tribunal Constitucional fue crucial para la posterior realización del plebiscito en condiciones que garantizaran el respeto a sus resultados verdaderos11. La Constitución Política asegura además la igualdad de oportunidades entre independientes y los partidos políticos, y restringe también el número de votaciones realizables a las establecidas por ella. Sobre estas dos últimas cuestiones, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado restrictivamente, prohibiendo al legislador la convocatoria de nuevas elecciones (en uno de estos casos el Tribunal declaró inconstitucional una ley que regulaba el procedimiento de elecciones primarias para designar candidatos a la presidencia de la República)12. Panorámica general del sistema electoral. Como régimen presidencialista, el presidente de la República es elegido por voto popular, por la mayoría absoluta de los votos emitidos en la elección presidencial. Si este objetivo no es cumplido por ninguno de los candidatos en la primera vuelta, se procede a una segunda vuelta entre las dos primeras mayorías, obteniendo el cargo el candidato que obtenga la mayoría simple de los votos (art. 26 CPR). El sistema electoral parlamentario es un sistema mayoritario binominal. Éste se caracteriza porque en cada circunscripción o distrito, según se trate de senadores o diputados respectivamente, son elegidos dos candidatos. Los candidatos con mayor votación de cada una las dos listas más votadas resultan electos. Sin embargo, sólo cuando una de las listas dobla a la que le sigue en votación, aquella elige los dos candidatos (art. 109 bis Ley 18700). Selección de candidatos Los modos de selección de candidatos utilizados por los diversos partidos y conglomerados políticos son, como se podrá imaginar, variables. En 1998, el Con10
Dispone lo siguiente: El artículo 84 de la Constitución relativo al Tribunal Calificador de Elecciones, comenzará a regir en la fecha que corresponda de acuerdo con la ley respectiva, con ocasión de la primera elección de senadores y diputados, y sus miembros deberán estar designados con treinta días de anticipación a esa fecha. 11 Véase la Sentencia rol 33 del Tribunal Constitucional. 12 Véase las sentencias del Tribunal Constitucional rol 53, rol 56 y rol 279, respectivamente.
76
III. CHILE
greso intentó regular legalmente el sistema de selección de candidatos a la presidencia de la República, creando la figura de la elección primaria. El proyecto de ley no hacía obligatorio el uso de este sistema para la designación del candidato, pero proveía financiamiento público para su realización y establecía de modo imperativo algunas de sus consecuencias. Entre las últimas estaba la de que el candidato derrotado en una elección primaria no podía presentar su candidatura a la presidencia de la República. Este proyecto de ley fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional (“rol 279”) y no ha habido intentos posteriores por corregir los defectos que dicho Tribunal encontró en el proyecto. La discusión política (aunque no legislativa) sobre el modo de elegir a los candidatos presidenciales está hoy en la agenda del día, particularmente en la Concertación de gobierno, con vistas a las elecciones presidenciales y parlamentarias de 2005. La oposición de derecha ha tenido un candidato desde la elección de 2000, y la oposición de izquierda probablemente recurrirá a una negociación política. En cuanto a los candidatos a cargos parlamentarios, su designación es habitualmente fruto de negociación política entre los diversos partidos que integran una lista. Listas y candidatos. La Ley 18700 establece las modalidades de pactos y listas electorales, a las cuales se adecuarán las coaliciones de partidos que pretenden encarar conjuntamente un proceso electoral (arts. 3 bis y ss. Ley 18700). Esta Ley también regula exhaustivamente las condiciones en las cuales los candidatos independientes pueden participar en las elecciones, señalando el mínimo de ciudadanos patrocinadores necesario para presentar dicha candidatura (arts. 8 y ss. Ley 18700). Respecto a los candidatos a presidente de la República pertenecientes a partidos políticos, se requiere que estos últimos estén constituidos como tales en todas las regiones del país, aunque pueden suplir este requisito respecto de una o más regiones del país si reúnen, en esas regiones, el número de firmas que la ley exige a los candidatos independientes (art. 13 Ley 18700). Los procesos de inscripción de candidatos requieren ciertas formalidades, relacionadas con plazos publicitarios y reemplazo de candidatos (arts. 17 y ss. Ley 18700). La omisión de las formalidades legales de la inscripción acarrea su nulidad, lo que fue relevante para las elecciones parlamentarias de 2001. En ese proceso, uno de los partidos principales (el Demócrata Cristiano) cometió un error en la inscripción de todas sus candidaturas (su candidatos dieron poder al secretario general para que los inscribiera pero lo hicieron por instrumento privado protocolizado, cuando la ley exige escri77
PABLO MARSHALL - FERNANDO ATRIA
tura pública), por lo que todas las inscripciones de ese partido fueron declaradas nulas por el Servicio Electoral. Ante la posibilidad de que el Partido Demócrata Cristiano quedara excluido del Parlamento, a pesar de tener una votación que rondaba el 20%, con el consiguiente riesgo de deslegitimación del sistema de representación democrática, el poder Legislativo dictó rápidamente la Ley 19745, que aplazó la elección parlamentaria de 2001 en una semana. Como el plazo para inscribir candidaturas se cuenta para atrás desde el día de la elección, esta modificación de la fecha de la elección dio a los partidos políticos una semana adicional de plazo para inscribir sus candidaturas, período que fue aprovechado por el Partido Demócrata Cristiano para reinscribir todas sus candidaturas. Según algunos observadores, el bochorno de este partido es una de las causas que explican que en la elección de 2001 perdiera su condición de partido mayoritario en Chile, que había detentado desde 1965. Procesos de votación y escrutinio. La Ley 18700 realiza una regulación detallada de los procesos de votación y escrutinio de votos. El sufragio se realiza mediante cédulas electorales confeccionadas por el Servicio Electoral, que en todo caso han de ser separadas en las elecciones de senadores, diputados, presidente y plebiscitos. Las condiciones que debe reunir la cédula de votación está exhaustivamente regulada por la Ley 18700 en sus artículos 22 a 29. La Ley 18700 regula de manera exhaustiva también la conformación de las mesas receptoras de sufragios (arts. 36-38); la designación de vocales, que son los encargados de recibir y escrutar los sufragios (arts. 39-47); la constitución e instalación de las mesas receptoras de sufragios (arts. 48-51); todo lo relacionado con los locales de votación (arts. 52-54); los útiles electorales (art. 55s); las formalidades del proceso de votación (arts. 57-68); el escrutinio de los sufragios por las mesas escrutadoras, que será público y en el mismo lugar de la votación (arts. 69-74); los escrutinios generales, la calificación de las elecciones y la proclamación de los candidatos que hará el Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales electorales regionales (arts. 100-109); la regulación de la seguridad y el orden durante el proceso electoral (arts. 110-123); y la inviolabilidad e independencia de sedes y apoderados electorales (arts. 154-163). Como puede verse, esta regulación deja pocas cosas al azar, ordenando un procedimiento sumamente formal, con poco espacio para la actividad fraudulenta o ilícita. Propaganda electoral. Es la dirigida a inducir a los electores a emitir su voto por candidatos determinados. La Ley 18700 regula la propaganda en los siguientes términos: 78
III. CHILE
1) la propaganda por medio de comunicación masivo sólo está permitida desde los 30 días hasta los tres días antes de la elección respectiva (art. 30 inc. 4); 2) está prohibida la propaganda en cines y altoparlantes, exceptuando de estos últimos los discursos públicos (art. 30 inc. final); 3) la Ley crea una “franja electoral televisiva” de 30 o 40 minutos de duración, la que se distribuirá en tiempos iguales entre los candidatos presidenciales y proporcionalmente entre los partidos políticos, de acuerdo a los votos obtenidos en la última elección de diputados. Ninguna otra forma de propaganda televisiva está permitida (art. 31); 4) las empresas periodísticas no pueden discriminar en el cobro por la propaganda radial o escrita que publiquen o emitan (art. 30 inc. 8); 5) existe una serie de limitaciones a la propaganda electoral por razones de aseo urbano (art. 32); 6) la promoción mediante volantes, colgantes y avisos luminosos está permitida dentro de los plazos ya señalados, tras los cuales los candidatos deberán retirar su publicidad (art. 32 inc. 2). Esta última normativa no tiene aplicación práctica, dado que los encargados de la limpieza en subsidio de los candidatos (y que a su vez pueden repetir por el coste de ésta) son los alcaldes, que normalmente pertenecen a los mismos partidos políticos que los candidatos (o a la oposición, la cual tiene a su vez otros tantos candidatos y alcaldes). Esta es una forma indirecta de financiar a los candidatos y partidos a través de los presupuestos municipales; 7) las municipalidades deben disponer de paneles públicos en los que se informará sobre los candidatos a todos los cargos de elección popular (art. 34). Sistema de justicia electoral. Existe un sistema de justicia electoral especial, competente para conocer: a) las reclamaciones de orden administrativo, conforme a la regularidad de los procesos de inscripción; b) las reclamaciones por irregularidades en la votación misma o en los escrutinios; y c) las sanciones penales que se establecen. Este sistema de justicia electoral está compuesto, en el supuesto a), por el Director del Servicio Electoral, los tribunales electorales regionales y el Tribunal Calificador de Elecciones; en el supuesto b), por los dos últimos; y en el supuesto c), por los Juzgados del Crimen y Cortes de Apelaciones. La Ley 18700 contiene, a propósito de estos procedimientos contenciosos, una reglamentación especial establecida en los artículos 96 y ss. y 143 y ss. La Ley encomienda al Tribunal Calificador de 79
PABLO MARSHALL - FERNANDO ATRIA
Elecciones la función de calificar la elección y proclamar a los candidatos electos (arts. 104-109 Ley 18700). El Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales electorales regionales están regulados en su organización y atribuciones por la Ley 18460 y la Ley 18593, respectivamente. El Servicio Electoral también tiene una ley orgánica que reglamenta su actividad y atribuciones, la Ley 18556. La mayoría de las escasas reclamaciones electorales se verifican como consecuencia de cuestiones municipales, que tienen que ver, la mayoría de ellas, con inhabilidades de los concejales. Las denuncias por cohecho u otro tipo de fraude electoral no son comunes. Garantías contra el fraude Si bien la principal garantía frente al fraude electoral es la regulación exhaustiva que se hace de todo el proceso, existen también otro tipo de medios preventivos. En primer lugar, la Ley contiene un completo y muy estricto sistema de sanciones penales, las cuales involucran en la mayoría de los casos penas de privación de libertad, establecido por la Ley 18700. Como ilustración, puede indicarse que las conductas penalmente tipificadas incluyen las siguientes: 1) falsificación, suplantación y sustracción en la votación (arts. 136 y ss.); 2) cohecho o violencia (arts. 136 y ss.); y 3) en general, incumplimiento por parte de los funcionarios competentes de las formalidades de la votación o la inscripción de candidaturas (arts. 124-142). En segundo lugar, el sistema de publicidad con procedimientos de escrutinio de votos ante el público y con la presencia de representantes o apoderados de los candidatos (art. 69 Ley 18700). Por último, puede señalarse que el proceso de selección de vocales y personal encargado de llevar a cabo el proceso, cautela por razón de su independencia e imparcialidad, que el procedimiento no sea vicioso (arts. 39-47 Ley 18700). Para asegurar el libre ejercicio del sufragio, la Ley 18700 también garantiza la existencia de cámaras secretas (art. 53) y papeletas adecuadas (arts. 22 y ss.). 5.
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
Si bien puede entenderse que todas las autoridades elegidas por votación popular son representantes, esta expresión se utiliza usualmente para denominar a los 80
III. CHILE
órganos de integración colectiva, que tiene por finalidad representar políticamente la diversidad del electorado que mediante el voto los elige. Estos órganos son el Congreso Nacional y los Concejos Municipales. Instituciones Congreso Nacional. La Constitución Política en su capítulo 5 trata del Congreso Nacional, el cual es un órgano complejo que tiene la titularidad, compartida con el presidente, del poder Legislativo. El Congreso se compone de dos cámaras, Cámara de Diputados y Senado, en las cuales se discuten, tramitan y votan, las leyes de la República (arts. 62-72 CPR y 12-36 Ley 18918). El concurso de las voluntades de ambas cámaras es condición necesaria para la aprobación de cualquier ley. El Congreso sesiona ordinariamente entre el 21 de mayo y el 18 de septiembre, y extraordinariamente y por convocatoria del presidente, durante el resto del año (arts. 51s CPR). Nunca desde la vuelta a la democracia, el presidente ha dejado de convocar a la legislatura extraordinaria, en razón de que durante ésta, el Congreso sólo se ocupará de los asuntos que el presidente hubiera incluido en la convocatoria, y en el orden que los hubiera planteado (art. 52 inc. 3 CPR). Las cámaras del Congreso no podrán entrar en sesión a menos que concurran un tercio de sus miembros (art. 53 CPR). Todos los miembros del Congreso, por esa sola calidad, adquieren las siguientes cargas y beneficios: 1) incompatibilidad de la función parlamentaria con toda otra función pública o privada expresamente establecida en la Constitución Política (arts. 54-56 CPR); prohibición de la ausencia del país por más de 30 días sin permiso de la cámara respectiva (art. 57) y de celebrar contratos con el Estado (art. 57 inc. 2); 2) inviolabilidad por las opiniones que manifiesten en la sala de sesiones y en reuniones de comité (art. 58); 3) fuero parlamentario, que sólo puede ser levantado por la respectiva Corte de Apelaciones (art. 58 inc. 2); 4) percepción de una dieta parlamentaria equivalente a la remuneración de un ministro de Estado (art. 59). A esta dieta se le suman una serie de otras asignaciones, que en definitiva no sólo constituyen la asignación vital del parlamentario, sino que contribuyen a la manutención de oficinas, secretarias, asesores, etc.; y 81
PABLO MARSHALL - FERNANDO ATRIA
5) será suspendido de su cargo el parlamentario procesado en causa criminal (art. 58 inc. final). En la Ley 18918 (Orgánica Constitucional del Congreso Nacional) se establece un procedimiento de probidad y transparencia parlamentaria que tiene como finalidad el control de las actuaciones parlamentarias por medio de declaraciones juradas de bienes y inhabilitación en asuntos de interés personal o familiar (arts. 5A-5C)13. Cámara de Diputados. La Cámara Baja esta constituida por 120 diputados elegidos por votación directa. Entre las atribuciones exclusivas de la Cámara, establecidas en el artículo 48 de la Constitución Política, se cuentan la de fiscalizar los actos del Gobierno (art. 48 nº 1), labor que no cuenta con demasiada eficacia, pues la Cámara no tiene la potestad de hacer concurrir y responder adecuadamente a los funcionarios requeridos. También es atribución de la Cámara entablar y juzgar la procedencia de las acusaciones constitucionales contra el presidente de la República, los ministros de Estado, los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los generales y almirantes, y los intendentes regionales y gobernadores provinciales. Para dar lugar a la acusación contra el presidente de la República se requiere el voto de la mayoría de los diputados en ejercicio, mientras que en los demás casos sólo la mayoría de los presentes en la sesión. Desde el momento en que la acusación es aprobada por la Cámara de Diputados, y hasta que ésta es resuelta por el Senado, el acusado queda suspendido de su cargo (art. 48 nº 2). En los artículos 37 a 52 de la Ley 18918 están regulados los procedimientos mediante los cuales se tramitará la acusación, entre los que se puede señalar: la formación de una comisión investigadora; emisión de informes; espacio para la defensa del acusado; discusión en la Cámara de Diputados; formalización de la acusación ante el Senado; y votaciones para dar lugar a la acusación en la Cámara y la que la resuelve en el Senado14. Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano con derecho a voto, y tener 21 años, residencia en la región por la cual se postula y enseñanza secundaria completa (art. 44 CPR). Las elecciones para diputados se realizan cada cuatro años, renovándose la totalidad de los escaños de la Cámara (art. 43 CPR). 13 Sobre las últimas reformas legislativas relativas a probidad de los órganos de la administración del Estado, véase la Ley 19645 (Ley de Reforma Penal de la Probidad) y la Ley 19653 (Ley de Probidad de los Órganos de la Administración del Estado). 14 Sobre la práctica de las acusaciones constitucionales en Chile desde 1990, véase MARTÍNEZ y RIVERO, Acusaciones Constitucionales. Análisis de un caso. Una visión parlamentaria, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2004.
82
III. CHILE
Senado. El Senado está constituido por un número variable de senadores designados y 38 senadores elegidos por votación popular. Componen el Senado por designación: 1) dos ex ministros de la Corte Suprema nombrados por ésta; 2) un ex contralor general de la República nombrado también por la Corte Suprema; 3) cuatro ex comandantes de las Fuerzas Armadas nombrados por el Consejo de Seguridad Nacional; 4) un ex rector de universidad nombrado por el presidente; y 5) un ex ministro de Estado nombrado también por el presidente. Tanto los senadores designados como los elegidos durarán ocho años en sus cargos y se reeligirán alternadamente (art. 45 CPR). Además se integrarán como miembros del Senado por derecho propio todos los ex presidentes de la República que hayan servido tal cargo por lo menos durante seis años (art. 45 inc. 3), los cuales ejercerán el cargo de manera vitalicia. La existencia de estos senadores designados (eufemísticamente denominados “institucionales”, como si los demás no lo fueran) es una de las características más vergonzosas del sistema político chileno. Su existencia ha estado en discusión desde el retorno a la democracia, pero hasta ahora todos los intentos por eliminarlos de la regulación constitucional habían sido infructuosos. En octubre de 2004, sin embargo, se anunció un acuerdo entre el Gobierno y la oposición para modificar la Constitución, y, entre otras cosas, eliminar ese tipo de senadores. Dicho acuerdo se produjo en el contexto de la discusión en el Parlamento de lo que el Gobierno esperaba fuera la gran reforma de la Constitución de 1980, que la purgaría definitivamente de sus características autoritarias. El proyecto de reforma constitucional ha sido aprobado en primer trámite por el Senado, y está ahora en trámite ante la Cámara de Diputados. Como otros acuerdos políticos de reforma de la Constitución han fracasado en el pasado, no es posible garantizar su pronta o inalterada aprobación, aunque es probable que al menos esta modificación, la eliminación de los senadores designados, se apruebe esta vez. Las atribuciones privativas del Senado, según el artículo 49 de la Constitución Política, son las siguientes: 1) conocer de las acusaciones constitucionales que la Cámara de Diputados formule; 2) decidir si proceden acciones judiciales contra algún ministro de Estado; 3) conocer de algunas contiendas de competencia; 4) otorgar la rehabilitación de la ciudadanía; 83
PABLO MARSHALL - FERNANDO ATRIA
5) prestar su consentimiento al presidente de la República cuando éste lo requiera; 6) autorizar la ausencia del presidente de la República por más de 30 días; 7) declarar la inhabilidad del presidente de la República; • ratificar los nombramientos del fiscal nacional y los ministros de la Corte Suprema, entre otras; y • dar su dictamen cuando el presidente lo solicite. Para ser senador se requiere cumplir con los mismos requisitos exigidos para ser diputado, exceptuando la edad, que debe ser superior a los 40 años (art. 46 CPR). Además de la actuación por separado, y de la coordinación para el procedimiento legislativo en que se procederá a enviar y reenviar los proyectos de ley de una a otra Cámara, los órganos del Congreso actúan de manera conjunta bajo la denominación de Congreso pleno, el cual tiene las atribuciones de aceptar o rechazar los tratados internacionales y pronunciarse sobre el estado de sitio (art. 50 CPR). Concejos municipales. Si bien el gobierno comunal es ejercido casi sin contrapeso por el alcalde, la Ley 18695 (Orgánica Constitucional de Municipalidades) regula concejos con carácter normativo, resolutivo y fiscalizador (art. 71). Dicho Concejo estará integrado por concejales elegidos por votación directa (art. 72). Para ser candidato a concejal se requiere saber leer y escribir, ser ciudadano con derecho a voto, residencia en la región y no tener otras inhabilidades (arts. 74-76). Entre sus atribuciones se cuentan una amplia gama de facultades fiscalizadoras de los actos alcaldicios, y la participación en la toma de decisiones más importantes, como la aprobación de ordenanzas municipales, la afectación patrimonial sustantiva y la participación del municipio en otras organizaciones o corporaciones (arts. 79-84). ***
CONSIDERACIONES FINALES En este apartado se podrían enunciar muchas características del sistema chileno de participación política que merecen comentarios. Sin embargo, se ha optado por identificar sólo algunos de los más relevantes. A continuación se hará referencia: 84
III. CHILE
1) al problema que la idea misma de representación política enfrenta en el sistema político chileno, que no por ser un problema común a otros países no es relevante; 2) al modo en que el sistema electoral chileno tiende a hacer del voto algo irrelevante, lo que agudiza el problema de la representación, y 3) a la exigencia de altos quórums de aprobación de una significativa cantidad de leyes, lo que debilita el imperio de la regla de mayoría. El problema de la representación política La idea de representación política es y ha sido, desde luego, un problema para la teoría política, por lo menos desde Rousseau. Sin embargo, este problema se ha agudizado en nuestros días por el hecho de que el conflicto político es cada vez más comúnmente entendido como un conflicto puramente estratégico o instrumental. La comprensión puramente estratégica del conflicto político es incompatible con la estabilidad de un sistema democrático. En la elección presidencial del año 2000, el candidato Joaquín Lavín sorprendió alcanzando una votación sin precedentes para un candidato de derechas (el último presidente chileno de derechas elegido democráticamente había sido Jorge Alessandri, que obtuvo en 1958 el 33% de los votos). Lavín basó su campaña en una “nueva manera” de hacer política, que entendía que la finalidad de la política era proveer, en una frase que, de tanto utilizarla, se transformó en lugar común: “los problemas concretos de la gente”. El éxito de Lavín hizo que su discurso fuera asumido por todos los partidos políticos sin distinción; por eso, puede decirse que esta idea, a pesar de que fue introducida por el candidato de la derecha, refleja de alguna manera la situación política (al menos) chilena en los inicios del siglo XXI. Desde luego parece insensato pensar que la acción política en un sistema democrático representativo no debe en algún sentido estar orientada a lo que los representantes consideren como los problemas que afligen a los representados, ni que el éxito del representante, en tanto tal, no sea en buena medida debido a su capacidad para interpretar las necesidades correlativas de la manera adecuada.. Pero si la discusión política es sólo un problema de racionalidad instrumental, es saber cómo solucionar problemas cuya selección es una cuestión de encuestas de opinión pública, entonces las diferencias entre las posiciones de los partidos parece inexplicable. 85
PABLO MARSHALL - FERNANDO ATRIA
En este contexto, la comprensión cínica de la actividad política, en la cual ésta se dirige a la satisfacción de los intereses y necesidades de los propios políticos, parece incontrarrestable. Esta comprensión implica la recaracterización de muchas cuestiones institucionales de importancia, como se ha notado en el debate público chileno. Así, el fuero del que gozan los parlamentarios no es una protección del representado por la vía de garantizar al representante la seguridad personal que requiere para poder representar adecuadamente, sino un privilegio del representante que lo hace irresponsable; la dieta parlamentaria no es una manera de asegurar la igualdad de participación política entre quienes tienen una fortuna personal que les permitiría dedicarse a la acción política ad-honorem y quienes no tienen esa fortuna, sino una regalía que los parlamentarios se auto confieren; la obligación de votar no es una manera a través de la cual se busca generar el mayor respaldo posible para las instituciones democráticas, sino una intromisión del sistema político en la libertad personal. El sistema democrático representativo descansa en el principio de que, a través de la discusión pública, la comunidad política determina lo que es justo y correcto exigir. Desde luego, esto no necesita negar un espacio para las conductas auto interesadas de los agentes, pero sí afirma que la estabilidad del sistema democrático supone que, en la comprensión pública, la discusión política no se puede reducir al auto interés de los involucrados. Sin duda, no estamos ante un problema ni nuevo ni específico al sistema institucional chileno. Pero eso no implica que no sea uno de los problemas más serios con que se enfrenta, al menos en el mediano plazo. Adicionalmente, hay una razón para considerar especialmente este problema en el caso chileno, y es que las otras dos cuestiones a las que nos referiremos en estos comentarios finales, no hacen sino reforzar la deslegitimación de la idea misma de discusión parlamentaria. El sistema electoral Como ya se ha señalado, el sistema electoral que gobierna las elecciones parlamentarias (esto es, elecciones de senadores y diputados; en las elecciones municipales el sistema es distinto) es un original sistema binominal-mayoritario. El primer efecto de este sistema es que sólo dos grupos (la Concertación y la Alianza, esta última con diversas denominaciones) han obtenido representación parlamentaria desde el retorno a la democracia. Y es así, porque en cada distrito se eligen sólo dos representantes, por lo que únicamente las dos primeras mayorías tienen representación parlamentaria. Esto ya representa un problema desde el punto de vista de la aptitud del Congreso Nacional para proveer al sistema político de for86
III. CHILE
mas amplias de representación política, pero no es ésta la cuestión sobre la cual queremos centrar nuestro interés. Con esta salvedad, restringiremos los comentarios que siguen a la situación que ante una elección parlamentaria enfrentan las dos agrupaciones políticas que acceden a representación parlamentaria. Esas agrupaciones enfrentan la elección con dos finalidades: evitar ser dobladas en votación por la lista contraria y, en lo posible, doblarla. Pero dado que para evitar ser doblado es suficiente una votación relativamente fácil de obtener para ambas coaliciones (en todo caso inferior al 33,4% de la votación, y puede ser considerablemente menor, teniendo en cuenta los votos que reciben otros candidatos marginales), por regla general, las dos pueden descansar para asegurarse el primer objetivo en su votación dura. El segundo objetivo normalmente será inalcanzable, porque la misma consideración se aplica a la lista del adversario. Por ello, salvo en contadas excepciones, ambas coaliciones saben que no necesitan de mayor esfuerzo para obtener un resultado aceptable, es decir la elección de uno de los dos representantes en disputa en cada circunscripción. Esto abre la posibilidad de decidir de antemano el resultado de esa elección. En otras palabras, como es casi seguro, ante el actual escenario de equilibrio electoral, que en la mayoría de los distritos y circunscripciones ningún pacto pueda doblar en votación al otro, en los pactos pueden distribuirse los cupos parlamentarios, otorgando prioridad a uno de los partidos y a uno de los candidatos de manera anticipada, negando así la posibilidad de competencia electoral entre los miembros de una misma lista o pacto, de manera directa. Esto último, como se verá a continuación, ha sido una práctica más propia de la Alianza. Aunque la Concertación no plantea un sistema muy distinto de selección de candidatos, es más usual que los candidatos de la DC y del bloque conformado por el PS y el PPD se enfrenten directamente en las elecciones parlamentarias. Además, hay que agregar que por lo menos hasta 1997, la Concertación siempre pretendió llevar dos candidatos fuertes con el decidido objetivo de doblar a la Alianza en algunas circunscripciones o distritos, pudiendo así traducir su constante mayoría sobre la Alianza por Chile en los votos emitidos en una mayoría de los escaños parlamentarios. Las consideraciones estratégicas que han llevado a la Alianza a privilegiar candidatos, sin embargo, son igualmente aplicables a la Concertación, por lo que no es razonable pensar que esta práctica tenderá a ser adoptada también por esta última. A continuación se presentan los cuadros de votación de las circunscripciones senatoriales en la elección parlamentaria del año 2001 y su posterior análisis: 87
PABLO MARSHALL - FERNANDO ATRIA
TABLA 4. Resultados electorales: porcentaje de votos validamente emitidos en elecciones senatoriales de 2001 por candidato (ILC=Independiente lista C (Alianza)) Circunscripción 1
Partido
Votos obtenidos (%)
Rigoberto Echeverría Allende
PC
3,11%
Claudio Ojeda Murillo
PH
0,86%
Julio Lagos Cosgrove
RN
16,08%
Jaime Orpis Bouchon
UDI
24,65%
Fernando Flores Labra
PPD
30,51%
Enrique Krauss Rusque
PDC
8,90%
IND
15,90%
Baldo Prokurica Prokurica
RN
38,90%
Ricardo Núñez Muñoz
PS
43,03%
PDC
18,07%
Juan Gajardo López
PC
3,70%
Sergio Romero Pizarro
RN
39,72%
Alberto Naudon Del Río
RN
2,94%
Carlos Ominami Pascual
PS
28,74%
PDC
24,89%
Manuel Cantero Prado
PC
1,75%
Ivan Ljubetic Vargas
PC
0,82%
Wilfredo Alfsen Ovando
PH
1,44%
Jorge Arancibia Reyes
ILC
38,35%
Aldo Cornejo González
PDC
19,10%
Nelson Avila Contreras
PPD
38,53%
Maria Inés Macchiavello Zerega Circunscripción 3
Erick Villegas González Circunscripción 5
Ignacio Walker Prieto Circunscripción 6
88
III. CHILE
Circunscripción 10 Cristina Lartiga Muñoz
PC
2,83%
Juan Antonio Coloma Correa
UDI
40,84%
Alejandro Contreras Riquelme
ILC
1,62%
Jaime Gazmuri Mujica
PS
30,51%
Roberto Lean Ramírez
PDC
24,21%
Carlos Verdugo Bravo
PC
1,32%
Hernán Larrain Fernández
UDI
44,22%
Héctor Moya Martín
ILC
2,61%
Mario Osses Quiroz
PL
0,93%
PDC
22,85%
PS
28,08%
Ernesto Araneda Briones
PC
3,09%
Alberto Espina Otero
RN
48,50%
Roberto Muñoz Barra
PPD
27,06%
Miguel Hernández Saffirio
PDC
21,35%
Antonio Inostroza Segura
PC
2,42%
Eduardo Díaz Herrera
UDI
23,56%
Jose García Ruminot
RN
34,48%
PDC
35,36%
PRSD
4,17%
Armando Coloma Herrera
PC
2,93%
Antonio Horvath Kiss
ILC
34,93%
Adolfo Zaldívar Larrain
PDC
30,15%
Anselmo Sule Candia
PRSD
25,25%
IND
6,74%
Circunscripción 11
Manuel Matta Aragay Jaime Naranjo Ortiz Circunscripción 14
Circunscripción 15
Jorge Lavandero Illanes Guillermo Vásquez Úbeda Circunscripción 18
Orlando Baesler Heger Fuente:
Servicio de registro electoral.
89
PABLO MARSHALL - FERNANDO ATRIA
Siendo nueve las circunscripciones senatoriales en que se realizaron elecciones en el 2001, puede señalarse que sólo en dos de ellas existió realmente competencia entre los candidatos del pacto electoral Alianza por Chile (RN, UDI, ILC). Solamente en las circunscripciones 1 y 15, ambas de los candidatos que participaban de esta lista, superaron el 3% de la votación, existiendo una competencia real entre compañeros de lista. En cuatro de ellas, la Alianza se presentó con un candidato, y en otras tres el candidato “acompañante” no logró superar el 3% de la votación, mientras que los candidatos “principales”, con alrededor del 40% de la votación, resultaron cómodamente elegidos. El caso más dramático de limitación de las posibilidades de elección popular del candidato, se suscitó en la circunscripción 6. En ella participaban inicialmente en la carrera electoral por parte de la Alianza, Sebastián Piñera y Jorge Arancibia. El primero, líder de Renovación Nacional, constante aspirante al sillón presidencial; el segundo, ex almirante en jefe de la Armada, y simpatizante de la UDI, partido que lo persuadió para que se presentara en la elección para senador, tras pocos meses de abandonar su puesto en las Fuerzas Armadas. Tras algunos meses de haber proclamado su campaña, Piñera se vio obligado, tras fuertes presiones por parte de la UDI y de su propio partido, bajo la razón de la alteración del equilibrio electoral acordado por ambos partidos, a bajar su candidatura. Algo distinto es el panorama que presentó la Concertación (DC, PPD, PS, PRSD) de cara a las elecciones senatoriales. De los 18 candidatos de este pacto electoral (presentó dos candidatos en todas las circunscripciones), sólo dos obtuvieron menos del 10% de la votación, y únicamente en uno de los casos (circunscripción 15) no hubo real competencia, siendo el candidato perdedor un “acompañante”. En cinco de las circunscripciones, la diferencia entre uno y otro candidato del pacto de gobierno no superó los 5 puntos porcentuales, desvelando la competencia entre ellos. Sin embargo, es poco probable que la Concertación resista la presión por adoptar la estrategia que ha sido asumida por la Alianza, de evitar la competencia electoral por la vía de los hechos para designar el diputado o senador que ha de incorporarse al Congreso. El hecho de que en los términos indicados el voto sea irrelevante, es probablemente una de las explicaciones por las cuales los niveles de compromiso de los chilenos con las instituciones democráticas, especialmente los más jóvenes, es preocupantemente bajo. El mejor indicador de esta situación es el impresionante aumento de la apatía política, en la forma de desinterés por inscribirse en los regis90
III. CHILE
tros electorales: actualmente hay cerca de 2,5 millones de personas en Chile que pudiendo estar inscritos no lo están. Recuérdese que estar inscrito en los registros electorales es condición necesaria para ejercer el derecho de voto y para presentarse a elecciones como candidato. La evolución de los datos sobre inscripción electoral es suficientemente elocuente y puede apreciarse en las TABLAS 5 y 6. TABLA 5. Número de inscritos y proporción de menores de 30 años Número de inscritos
Inscritos menores de 30 años (%)
1989
7.557.537
33,44%
1993
8.085.439
28,58%
1997
8.069.624
19,89%
2001
8.075.446
13,02%
Fuente:
Servicio de Registro Electoral e Instituto Nacional de Estadísticas.
TABLA 6. Sobre abstención electoral y votos nulos y blancos. Abstención en elecciones parlamentarias (%)
Porcentaje de votos nulos y blancos
1989
5,30%
8,66%
1993
8,70%
8,75%
1997
12,70%
17,75%
2001 Fuente:
12,70% Servicio de Registro Electoral.
El sistema electoral vigente para las elecciones parlamentarias ha sido objeto de ardua disputa. Al problema mencionado, que permite a las dos coaliciones principales designar sus senadores y diputados por la vía de evitar la competencia, se suma adicionalmente un severo déficit de representatividad. En efecto, el sistema mayoritario binominal impide (y, de hecho, ha impedido) la elección de representantes que no pertenezcan a las dos principales coaliciones, la Concertación y la Alianza. Estos problemas han llevado a la presentación de numerosos proyectos de ley modificatorias de la Constitución Política y de la Ley 18700, que han tenido por finalidad modificar el sistema electoral, conjuntamente con la eliminación de los 91
PABLO MARSHALL - FERNANDO ATRIA
senadores designados y vitalicios. Todos los proyectos han quedado empantanados en las negociaciones parlamentarias entre Gobierno y oposición, principalmente por preocupaciones estratégicas que miran al éxito electoral15. Quórums de aprobación legislativa La segunda cuestión que debe ser mencionada en esta sección es el hecho de que la exigencia de supermayorías es inusualmente común en la regulación constitucional del ejercicio de la potestad legislativa. La Constitución chilena distingue, según sus quórums de aprobación, entre leyes ordinarias (que requieren del voto conforme de la mayoría de los senadores y diputados presentes en la sala), leyes de quórum calificado (mayoría de los senadores y diputados en ejercicio), leyes orgánicas constitucionales (4/7 de los senadores y diputados en ejercicio) e interpretativas de la Constitución (3/5 de los senadores y diputados en ejercicio), todo esto conforme al artículo 63 de la Constitución. A su vez, la interpretación del Tribunal Constitucional sobre el concepto de ley orgánica constitucional ha resultado ser desmesurada, con la consecuencia de que la potestad legislativa ordinaria es extraordinariamente reducida16. La racionalidad política de estas exigencias de supermayorías legislativas era proteger el andamiaje constitucional impuesto por la dictadura de Pinochet, pero en general la idea de que 15 Véase sobre la eliminación de senadores designados, Boletines nº 2321-07, 2000-07 y 1680-07; sobre modificación de sistema electoral, Boletines nº 1005-07 y 2028-07; sobre modificación de sufragio obligatorio, Boletín nº 2049-07; y sobre subordinación de las instituciones militares, Boletín nº 2738-07. El tema ha sido incluso omitido del acuerdo constitucional ya mencionado, que se alcanzó en octubre de 2004 (que, en la medida en que es sólo un acuerdo político que todavía no ha sido plasmado en legislación alguna, se confina a esta mención a pie de página). Aquí, se acordó mantener el régimen binominal pero removerlo de la Constitución, quedando ahora con rango de ley orgánica constitucional. Sin embargo, esa ley orgánica constitucional en particular (y sólo ésa) tendrá, de acuerdo a lo acordado, un quórum de aprobación, derogación y reforma idéntico al de la Constitución. 16 Sólo por vía de ejemplo, los siguientes proyectos han sido declarados, entre muchos otros, como de ley orgánica constitucional durante el año 2003: (i) el que crea, en el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, el Consejo de Fomento de la Música Nacional (en la sentencia rol 400); (ii) el que otorga competencia al juzgado de letras de Casablanca para conocer de todos los asuntos contenciosos y no contenciosos originados en el territorio perteneciente a la comuna de Curacaví (rol 382, c8); (iii) el que fija el tribunal competente para conocer de los litigios a que dieren lugar las prendas que deriven de los contratos de participación celebrados con el Servicio de Vivienda y Urbanismo o con un municipio (rol 368, c6); (iv) el que establece las condiciones bajo las cuales los funcionarios públicos pueden realizar actividades docentes durante y fuera de la jornada laboral (rol 366, c8); (v) el que establece las funciones de los Consejos Regionales de la Cultura y las Artes (rol 379, cc43-6), etc. Para un análisis de la exhorbitante amplitud de la noción de “ley orgánica constitucional”, véase CORRE, “Tribunal Constitucional”, Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, nº 1, 2004, pp. 489 y ss.
92
III. CHILE
cualquier cosa importante debe estar protegida por la exigencia de supermayorías se ha establecido entre nosotros. Así, nuevas facultades presidencials para designar ciertos funcionarios requieren la aprobación de 2/3 del Senado17. El caso más notorio, es el acuerdo alcanzado en octubre de 2004 para eliminar la mención al sistema electoral mayoritario binominal en la Constitución. Como está dicho, ese acuerdo comprende la eliminación de esa referencia constitucional, transfiriendo a la Constitución esa competencia a una ley orgánica constitucional. Esa ley orgánica constitucional, sin embargo, deberá tener (si prospera el acuerdo) el quórum de aprobación de la reforma constitucional (3/5) La consecuencia de esto es que es altamente improbable que un gobierno pueda tener en el Congreso Nacional una mayoría que le permita aprobar cualquier legislación que refleje la voluntad de la mayoría, si la minoría no está de acuerdo con esa legislación. Puede verse aquí la idea, propia de la escuela de rational choice (que es después de todo la expresión académica de que el principio parlamentario es falso, porque los agentes políticos sólo persiguen finalidades privadas), de que en principio la regla más adecuada de decisión es la unanimidad. Es importante tener presente que lo que define a un sistema democrático, al menos en parte, es que la regla de la mayoría constituye el modo normal de decisión (sin perjuicio de la discusión marginal sobre si debe o no haber límites a la regla de las mayorías), porque cualquier forma de decisión no mayoritaria significa que la voz de los miembros de la minoría es más importante, y que pueden en principio vetar la decisión de la mayoría. Instituciones antidemocráticas Por último, deben mencionarse las instituciones que resultan claramente antidemocráticas en la Constitución chilena. Ellas son parte de lo que queda del plan original de la Constitución de 1980, que pretendía instaurar un régimen de “democracia protegida”. Aquí mencionaremos sólo tres de ellas: el primer lugar desde luego lo ocupa el mencionado caso de los senadores designados, que constituyen el 23% de los integrantes del Senado. De éstos, cuatro deben tener la calidad de general o almirante en retiro, lo cual ha llevado al extremo de que se hable de la “bancada (parlamentaria) militar” (cf. art. 45 CPR). Pero no es la única institución de este tipo: existe tam17
Así, para la designación de ministros y fiscales de la Corte Suprema y Fiscal Nacional (art. 49 nº 9).
93
PABLO MARSHALL - FERNANDO ATRIA
bién un Consejo de Seguridad Nacional que, conformado por una mayoría de militares, tiene una amplia competencia en asuntos sobre la seguridad institucional del país y facultades decisorias en la calificación de algunos de los estados de excepción (arts. 95-98 CPR). Dicho Consejo nombra a dos jueces del Tribunal Constitucional (art. 81c CPR); adicionalmente, los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas y de carabineros de Chile no pueden ser removidos de sus cargos por el presidente de la República (art. 93). Proyectos de reforma en estas materias penden ante el Congreso desde hace más de 10 años18.
18
Véase: Boletines nº 2029-07, 2149-07, 2098-07, 1680-07, 1726-07; 2511-07; 2526-07; 2534-07; 251-329 y 2737-07. Los tres casos mencionados están cubiertos por el acuerdo constitucional ya mencionado, alcanzado en octubre de 2004.
94
IV COLOMBIA Andrée Viana 1.
PARTIDOS POLÍTICOS
El artículo 107 de la Carta Política (CP) reconoce el derecho de todos los nacionales colombianos a fundar, desarrollar, afiliarse y desafiliarse a partidos y movimientos políticos, y prohíbe a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de uno con personería jurídica. De otra parte, el artículo 108 establece que el Consejo Nacional Electoral debe reconocer personería jurídica a los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos, cuando obtengan votación no inferior al 2% de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado, y que perderán la personería si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas corporaciones públicas, excepto cuando se trate de circunscripciones de minorías, pues en ese caso basta haber obtenido cualquier representación en el Congreso. Desarrollo orgánico De ahí que la Ley 130 de 1994, Estatutaria de los Partidos Políticos, (LEDPP), en su artículo 3, haya establecido los requisitos necesarios para que el Consejo Nacional Electoral reconozca y otorgue personería jurídica a los partidos y movimientos políticos, consistentes, básicamente, en pruebas de la concurrencia de las condiciones constitucionales mencionadas. Además, en el artículo 4, la LEDPP prevé las causales por las que los mismos partidos y movimientos pueden perder su personería jurídica, relativas al mantenimiento, en el tiempo, de la proporción de votos que soportaron su reconocimiento, a las causas previstas en los estatutos, y a 95
ANDRÉE VIANA
las que se aplican a título de sanción, cuando sus actividades sean manifiestamente contrarias al deber de cumplir la Constitución y las leyes, de defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica, y de propender al logro y mantenimiento de la paz, en los términos del artículo 95 de la Carta. Adicionalmente, la LEDPP establece que los partidos y movimientos se rigen por lo establecido en sus propios estatutos, los cuales pueden ser impugnados por cualquier ciudadano ante el Consejo Nacional Electoral, dentro de los veinte días siguientes a su adopción. Por otra parte, el constituyente dispuso que estas asociaciones deben organizarse democráticamente, y que, para la toma de sus decisiones o la elección de sus candidatos, pueden celebrar consultas populares o internas. En este punto, la norma constitucional prevé que, en todo lo relativo a las consultas populares, deben aplicarse las normas sobre financiación y publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado, que rigen para las elecciones ordinarias. Además, prohíbe a quienes participen en las consultas de un partido o movimiento político, inscribirse por otro en el mismo proceso electoral. En el desarrollo de esa disposición, y del numeral 10 del artículo 265 de la Carta Política, el artículo 10 de la LEDPP dispuso que la organización electoral debe colaborar en la realización de consultas internas de los partidos y movimientos con personería jurídica que lo soliciten a través de sus respectivas autoridades estatutarias, para escoger candidatos a la Presidencia de la República, gobernaciones departamentales y alcaldías distritales y municipales, y para tomar decisiones con respecto a su organización interna o variación de sus estatutos. La LEDPP dispone que el resultado de la consulta es obligatorio para el partido o movimiento que la solicitó, por lo cual, los precandidatos que se acojan al procedimiento de consulta deben respetar su resultado, por lo que, los perdedores quedan impedidos para presentar sus nombres para elecciones que fueron objeto de la consulta interna. Por su parte, el inciso 7 dispone que la consulta es obligatoria, lo cual, tal como lo reconoció la jurisprudencia, supone que ni la organización puede defraudar a sus miembros y simpatizantes, ni el Estado puede auspiciar que se defraude al elector o votante, pues los principios democrático y de la buena fe (arts. 1 y 83 CP), entre otros valores y normas constitucionales, quedarían desconocidos si se aceptase inconsecuencia frente al resultado. Ello deslegitimaría la participación política de los ciudadanos en la vida de los partidos y movimientos políticos, con grave afectación 96
IV. COLOMBIA
al principio constitucional de participación democrática, que es el que sustenta el deber estatal de apoyar la realización de las consultas1. Financiación Por otra parte, el artículo 109 de la Carta dispone que el Estado debe concurrir en la financiación de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica y a las campañas, todo de acuerdo con la ley. Además, el artículo siguiente prohíbe a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribuciones para esos fines o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que contemple la ley. De acuerdo con todo ello, la LEDPP, dispuso la creación de un fondo que se constituye anualmente con un aporte de 150 pesos por ciudadano inscrito en el censo electoral nacional y la totalidad del dinero correspondiente a multas impuestas a partidos y movimientos. Los recursos de ese fondo deben ser distribuidos por el Consejo Nacional Electoral, de acuerdo con los porcentajes señalados en la Ley, y la destinación de los dineros debe igualmente observar las indicaciones legales. Además, como lo prevé la Constitución, el Estado contribuye también a la financiación de las campañas, por lo que la ley dispuso que se repondrían gastos, a razón de unas cantidades determinadas, de manera diferente según el tipo de elección de que se trate, en todo caso, por cada voto válido y teniendo en cuenta que el derecho a esa reposición depende de la obtención de unos porcentajes mínimos de votación obtenida por cada candidato. La Ley estatutaria mencionada permite que los particulares, personas jurídicas o naturales, realicen ayudas o contribuciones económicas a los partidos, movimientos y candidatos políticos. Sin embargo, prohíbe a los candidatos que inviertan sumas que superen la fijada por el Consejo Nacional Electoral en sus campañas, seis meses antes de la elección, so pena de quedar privados de los dineros provenientes del fondo estatal y de ser sancionados con multas. En todo caso, la misma LEDPP dispone que las contribuciones particulares a un candidato determinado deben ser entregadas a éste o a la organización a que pertenezca, y que las donaciones de parte de una persona jurídica deben haber sido aprobadas por la mitad más uno de los miembros de su junta directiva. Finalmente, la Ley estatutaria estableció unas líneas especiales de crédito a favor de las campañas. Dispuso que la junta directiva del Banco de la República 1
Corte Constitucional, Sentencia C-1159 de 2000.
97
ANDRÉE VIANA
ordenaría a los bancos abrir esas líneas tres meses antes de las elecciones, y que los créditos serían garantizados con la pignoración del derecho resultante de la reposición de gastos que hiciera el Estado. 2.
DEMOCRACIA DIRECTA
El artículo 40 de la Constitución consagra el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político a través de mecanismos de participación directa como votaciones, plebiscitos, referendos, consultas populares, cabildos abiertos, iniciativas legislativas y revocatoria del mandato (art. 103 CP). Además, en la Carta se asegura la participación de partidos y movimientos minoritarios en las mesas directivas de los cuerpos colegiados (art. 112) y se permite la participación de los partidos o movimientos políticos que no forman parte del Gobierno en los organismos electorales (art. 112). Se establece el voto programático (art. 259) y adiciona los mecanismos de participación en el proceso de reforma constitucional, permitiendo que grupos representativos de ciudadanos presenten proyectos de actos legislativos (art. 375) o soliciten someter a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso en materia de derechos y garantías fundamentales o de procedimientos de participación popular (art. 377). Se prevé la organización legal de sistemas de participación ciudadana que permitan vigilar la gestión pública en los diferentes niveles administrativos y sus resultados (art. 270). En materia económica, presupuestal y de planeación en desarrollo, también se ha dado una proliferación de espacios y mecanismos de participación democrática. Por ejemplo el legislador es responsable de la determinación de los procedimientos conforme a los cuales se hará efectiva la participación ciudadana en la discusión de los planes de desarrollo (art. 342) por lo que se expidió la Ley 152 de 1994 que crea los consejos de planeación, cuya conformación es obligatoria, pero no se previó sanción para las autoridades que no los convoquen. Su función es consultiva: deben emitir concepto sobre las propuestas de planes de desarrollo. A su vez, diversos sectores económicos, sociales, ecológicos, comunitarios y culturales integran, junto con representantes de las entidades territoriales, el Consejo Nacional de Planeación, organismo de carácter consultivo y foro para la discusión del plan nacional de desarrollo (art. 340). Por último, el legislador está llamado a garantizar la participación de la comunidad en la toma de decisiones que puedan afectar el derecho de todas las personas a 98
IV. COLOMBIA
gozar de un medio ambiente sano (art. 79) por lo que, mediante la Ley 99 de 1993, se crearon los consejos municipales ambientales cuya composición incluye representantes de las autoridades locales y de la población, y sus funciones son, básicamente, de iniciativa, concertación y gestión. Referéndum En Colombia, sin perjuicio de todo lo dicho, existe una serie de mecanismos de participación ciudadana que han sido regulados mediante la Ley 134 de 1994, LEMP, y que serán brevemente explicados a continuación. El referendo es el mecanismo mediante el cual el pueblo aprueba o rechaza un proyecto de norma jurídica que deroga o no una norma ya vigente. El referendo puede ser nacional, regional, departamental, distrital, municipal o local. Según ha dicho la jurisprudencia, esta institución hace relación tanto a un procedimiento como a un recurso de quien, en ejercicio de la soberanía nacional, consulta al legislador primario para que refrende, autorice, corrobore, certifique o respalde un texto normativo ya formalizado. El referendo derogatorio. La LEMP, en su artículo 4, lo define como aquél que consiste en el sometimiento de un acto legislativo, una ley, una ordenanza, un acuerdo o una resolución local en alguna de sus partes o en su integridad, a consideración del pueblo para que éste decida si lo deroga o no. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 170 y 377 de la Constitución, son los ciudadanos los facultados para solicitar ante la organización electoral la convocatoria del referendo para la derogatoria de una ley. El referendo aprobatorio. La Constitución lo ha concebido como mecanismo para convertir una región en entidad territorial (art. 307 CP), para reformar directamente la Constitución (art. 374), para refrendar las reformas constitucionales que el Congreso aprobare en relación con los derechos fundamentales y sus garantías (capítulo I, título II CP), con los procedimientos de participación popular o con el Congreso mismo (art. 377 CP). La LEMP, en su artículo 5, lo define como aquél mediante el cual un proyecto de acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de un acuerdo o de una resolución local, de iniciativa popular que no haya sido adoptado por la corporación pública correspondiente, se somete a consideración del pueblo para que éste decida si lo aprueba o rechaza, total o parcialmente.
99
ANDRÉE VIANA
La Corte ha anotado que este instrumento tiene pleno asidero constitucional en cuanto se deriva del principio de soberanía popular y de la cláusula general de la Constitución que permite al legislador regular formas de participación distintas a las desarrolladas en la misma Carta Política, y que ese mecanismo busca darle eficacia a la iniciativa popular pues, de lo contrario, se podría convertir en un esfuerzo improductivo o inclusive frustrante, lo cual desestimularía la presentación de iniciativas populares. El referendo constitucional está consagrado en el artículo 33 de la LEMP, y supone que a iniciativa del Gobierno o de un grupo de ciudadanos no menor al 5% del censo electoral, el Congreso, mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas cámaras, podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley. El referendo será presentado en forma que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positiva o negativamente. La aprobación de reformas a la Constitución por vía del referendo requiere del voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes y que el número de éstos exceda la cuarta parte del total de ciudadanos que integran el censo electoral El plebiscito es un mecanismo de participación ciudadana cuya esencia es el pronunciamiento del pueblo, apoyando o rechazando una determinada decisión del Ejecutivo, en definitiva apoyando o rechazando al Ejecutivo. El pueblo debe haber sido convocado por el presidente de la República bajo las mismas condiciones expuestas en el acápite del referendo. El presidente debe informar inmediatamente al Congreso su intención de convocar el plebiscito, las razones que tiene para ello, y la fecha en que se llevará a cabo la votación popular (mínimo un mes después de ese aviso y máximo cuatro meses después del mismo). En este caso, si ninguna de las cámaras se opone, contado un mes desde el aviso del presidente, éste puede convocar el plebiscito. Consulta popular Como lo ha explicado la Corte2, es una especie de consulta popular. Por tal razón, para que su convocatoria y realización se haga en forma constitucionalmente válida, se precisa cumplir con las exigencias previstas en el artículo 104 de la Carta, de donde se sigue que es indispensable el concepto previo y favorable del Senado de la República. 2
100
Corte Constitucional, C-180 de 1994.
IV. COLOMBIA
La Constitución política diferencia las consultas populares por razón de su radio de acción y, por consiguiente, en cuanto al nivel al que pertenecen tanto el acto como la autoridad que convoca. Así, en el ámbito nacional tiene lugar la consulta mediante el plebiscito, respecto de decisiones sobre asuntos que incumben a toda la Nación; por ello, su convocatoria es competencia del presidente de la República. En el ámbito descentralizado territorialmente, sea regional, provincial o local, la consulta popular versa sobre asuntos de competencia del respectivo departamento o municipio, y la iniciativa de convocarla le corresponde al gobernador o alcalde, según el caso. Al estudiar la constitucionalidad de la LEMP, la Corte advirtió que, cuando se somete a la consideración del pueblo la decisión de convocar una Asamblea constituyente, la Constitución Política (art. 376) reserva para el Congreso la competencia de convocarlo mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra Cámara, en la que además se determine la competencia, el período y la composición de dicho cuerpo. El constituyente de 1991 consagró la figura del plebiscito como un mecanismo de participación y, además, como una herramienta democrática que le permite al presidente de la República provocar un pronunciamiento popular; asimismo, se instituye como un instrumento para hacer efectivo el derecho fundamental que tiene todo ciudadano a participar en el ejercicio y control del poder político, como lo establece el numeral segundo del artículo 40 de la Constitución. La consulta popular es un mecanismo de participación ciudadana, mediante el cual una pregunta de carácter general, sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital, o local, es sometida por el presidente de la República (cumpliendo los requisitos del artículo 50 de la LEMP), el gobernador o el alcalde según el caso, a consideración del pueblo para que éste se pronuncie formalmente al respecto. Es una votación popular sobre un tema determinado pero general, y no sobre un texto o una persona. En términos de la Corte Constitucional3, es el parecer que se solicita a la comunidad política o cívica para definir la realización o buscar el apoyo en relación con actuaciones administrativas, generalmente, en el ámbito local La consulta popular, de acuerdo con la Carta, es obligatoria para la formación de nuevos departamentos (art. 297 CP); para la vinculación de municipios a áreas metro3
Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994.
101
ANDRÉE VIANA
politanas o para la conformación de éstas (art. 319) y para el ingreso de un municipio a una provincia ya constituida (art. 321), previo el cumplimiento de los requisitos y formalidades que determine la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (art. 105). Dentro de la modalidad de la consulta popular, también se encuentra la consulta para convocar una Asamblea constituyente. Esta es la que el Congreso puede realizar para que el pueblo en votación popular decida si convoca o no a una Asamblea constituyente, para reformar total o parcialmente la Constitución. Para llevar a cabo esta consulta, el Congreso de la República, mediante una ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra Cámara, podrá disponer que el pueblo en votación popular decida si convoca a una Asamblea constituyente para reformar la Constitución. El artículo 62 de la LEMP establece para la validez de este mecanismo, el voto favorable de por lo menos la tercera parte de los integrantes del censo electoral. Así, cuando se pretende reformar la Constitución, también se requiere de un umbral para que la convocatoria a una Asamblea constituyente sea válida. El cabildo abierto es la reunión pública de los concejos distritales, municipales o de las juntas administradoras locales, en la que los habitantes pueden participar directamente con el fin de discutir asuntos de interés para la comunidad. Se trata de una garantía al derecho constitucional de la reunión política deliberante. Como lo anota la Corte Constitucional, si el legislador lo dispone, el cabildo abierto no será sólo deliberante, sino también decisorio como titular originario del poder y la soberanía. Las veedurías ciudadanas o juntas de vigilancia son otro mecanismo de participación ciudadana y pueden ser constituidas por las organizaciones civiles en todos los niveles territoriales, para vigilar la gestión pública, los resultados de la misma y la prestación de los servicios públicos. 3.
PARTICIPACIÓN PÚBLICA
En Colombia, el procedimiento administrativo se rige por los postulados del debido proceso, por lo cual las garantías de publicidad, contradicción y defensa, entre otras, deben ser eficaces. Ello supone que ninguna decisión administrativa que afecte a un particular puede ser adoptada sin su audiencia previa. Cuando se trata de decisiones que comprometen intereses generales o colectivos, como son las que se toman en ejercicio de la función de regulación, la administración debe permitir la participación ciudadana, pero esto último no quiere decir que en Colombia se haya 102
IV. COLOMBIA
optado por un sistema de administración paccionada de manera formal, pues el acto administrativo sigue siendo unilateral, expedido en ejercicio de autoridad y exclusivamente por el órgano competente. El mecanismo de participación ciudadana por excelencia es el derecho de petición, consagrado en el artículo 23 de la Constitución y reglamentado en el código contencioso administrativo. Los recursos de la vía gubernativa son, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, especies de este derecho. Mediante el ejercicio de tal derecho, el particular puede poner en movimiento la administración pública y ésta tiene la obligación jurídica ineludible de responder oportuna y materialmente a lo solicitado. El alcance del derecho de petición no se agota en el impulso inicial de procedimientos administrativos, pues es un mecanismo esencial para el ejercicio de derechos políticos tan importantes como el de la oposición y el control de la función pública, en la medida en que puede ser ejercido en el marco de cualquier actuación pública. De otra parte, el artículo 270 de la Constitución dispone que la ley organizará las formas y los sistemas de participación ciudadana que permitan vigilar la gestión pública en los diversos niveles administrativos, y sus resultados; de allí que el artículo 99 de la LEMP haya dispuesto que esa participación se ejerza por los particulares y por otras organizaciones civiles, y que en el artículo 100 haya especificado que esas organizaciones civiles pueden constituir veedurías ciudadanas o juntas de vigilancia a nivel nacional y en todos los niveles territoriales, con el fin de vigilar la gestión pública, los resultados de la misma y la prestación de los servicios públicos. De manera especial, la Constitución ha protegido la participación de representantes indígenas en la conformación de sus entidades territoriales4. El legislador, en los artículos 76 (Ley 99) y 49 (Ley 70), ambas de 1993, ha hecho obligatorias las consultas a indígenas y negritudes respecto de proyectos que afecten a algunos de sus derechos comunitarios fundamentales: Artículo 76: La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán previa consulta a los representantes de tales comunidades. Artículo 49: El diseño, ejecución y coordinación de los planes, programas y proyectos de desarrollo económico y social que adelante el gobierno y la cooperación téc4
Constitución Política, artículo 329.
103
ANDRÉE VIANA
nica internacional, para beneficio de las comunidades negras de que trata esta ley, deberá hacerse con la participación de los representantes de tales comunidades, a fin de que respondan a sus necesidades particulares, a la preservación del medio ambiente, a la conservación y cualificación de sus prácticas tradicionales de producción, a la erradicación de la pobreza y al respeto y reconocimiento de su vida social y cultural. Estos planes, programas y proyectos deberán reflejar las aspiraciones de las comunidades negras en materia de desarrollo.
Asimismo, ha reconocido el diseño paccionado de los planes de desarrollo entre las entidades territoriales y el Gobierno central (art. 339 CP): Las entidades territoriales elaborarán y adoptarán de manera concertada entre ellas y el gobierno nacional, planes de desarrollo, con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les hayan sido asignadas por la Constitución y la ley. Los planes de las entidades territoriales estarán conformados por una parte estratégica y un plan de inversiones de mediano y corto plazo.
Y, al interior de las primeras, ha confeccionado estos proyectos con la participación de la ciudadanía (art. 318 CP): Con el fin de (…) asegurar la participación de la ciudadanía en el manejo de los asuntos públicos de carácter local, los concejos podrán dividir sus municipios en comunas cuando se trate de áreas urbanas y en corregimientos en el caso de zonas rurales. En cada una de las comunas o corregimientos habrá una junta administradora local de elección popular (…) que tendrá las siguientes funciones: 1) participar en la elaboración de los planes y programas municipales de desarrollo económico, social y de obras públicas.
Por último, ha estatuido el voto programático para permitir el control posterior de los programas de gobierno de los funcionarios electos5, entre otras actuaciones. Participación popular Como se deriva del artículo 116 de la Constitución, la democratización de la función pública se extiende a la Administración de Justicia, dado que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de esta función en condición de conciliadores o árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad. Además, ha ocurrido una expansión de los mecanismos de participación ciudadana 5
104
Constitución Política, artículo 259, desarrollado en la Ley 134 de 1994.
IV. COLOMBIA
en los procesos de constitucionalidad, pues dicha participación no se agota con el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, sino que se amplía permitiendo la intervención de cualquier ciudadano en los procesos promovidos por otros o en aquellos adelantados por la Corte Constitucional en ejercicio de las funciones que le corresponden, de acuerdo con los artículos 241 y 242 de la Carta. Existen algunos ámbitos en los cuales la participación ciudadana cobra especial relevancia, por lo cual el constituyente, el legislador y la jurisprudencia se ocupan de proteger el derecho. A continuación se mencionarán algunos de esos ámbitos y se expondrá el régimen aplicable a cada uno. Educación Participación en universidades. En el caso de las universidades, para hacer real la participación de la comunidad educativa superior en darse sus propias directivas, la Ley 30 de 1992, en su artículo 28, señala el ámbito de la autonomía universitaria, y en los artículos 62, 63 y 66 establece el procedimiento general de organización y elección de tales directivas en las universidades estatales u oficiales. Estas disposiciones parten de la base de que la comunidad universitaria siempre estará representada en los órganos de dirección. La Corte ha entendido que de esas normas se deriva la existencia del derecho a la participación de la comunidad universitaria para la elección de todas o algunas de sus directivas, personalmente o a través de sus representantes ante los órganos de dirección, o por parte de uno solo o algunos de sus estamentos. El derecho que se comenta debe ser garantizado por el Consejo Superior de las Universidades, teniendo en cuenta que lo importante es asegurar que en las elecciones de directivas, la decisión sea resultado de la participación de la comunidad, independientemente del procedimiento que se adopte. Por eso, según la Corte6, los estatutos de las universidades tienen que establecer la participación, sin que tenga que ser mediante mecanismos de voto directo de toda la comunidad académica en todas las elecciones, pues definir los mecanismos es una labor que se enmarca dentro del ámbito de la autonomía que reconoce el constituyente a las universidades para darse sus directivas y estatutos.
6
Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 2001.
105
ANDRÉE VIANA
Regulación de servicios públicos En una reciente providencia sobre el tema, la Corte Constitucional indicó que la institucionalización de canales de participación de los usuarios de los servicios públicos, en los procesos decisorios de los órganos de regulación de creación legal, es uno de los instrumentos fundamentales para impulsar al regulador a tener en cuenta y valorar debidamente los derechos de éstos, y para asegurar un equilibrio en la toma de decisiones que tienda a la promoción del interés general7. En esa providencia, resaltó que la participación directa de los usuarios en el proceso de toma de decisiones de las comisiones de regulación es un derecho, y que su fundamento está en los principios constitucionales consagrados en el artículo 1 y 2 de la Carta. Según el artículo 1, Colombia es un Estado democrático y participativo; según el artículo 2, es un fin esencial del Estado facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica y administrativa de la Nación. De manera específica, y en relación con los servicios públicos, la Corte subrayó que, por una parte, el artículo 78 dispone que: El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos.
Por otra parte, el artículo 369 de la Carta, establece que: La ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio.
Vale la pena señalar en este punto que, en materia de servicios públicos, existe una distribución de competencias según la cual corresponde a la ley la formulación de las normas básicas relativas, entre otras, a los deberes de los usuarios, al régimen de su protección y a las formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas prestadoras, según lo previsto en los artículos 369 y 370 de la Constitución política, entre otros8; además, en lo que respecta al artículo 103 superior, la Corte ya ha dicho que las formas de participación ciudadana previstas en dicha norma deben ser vertidas por el legislador en leyes estatutarias cuando se trate de una regulación integral del tema y cuando se trate de aspectos que afecten el núcleo 7 8
106
Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003. Sentencia C-263 de 1996.
IV. COLOMBIA
esencial del derecho. Según la doctrina constitucional, en los demás casos será el legislador ordinario el llamado a regular la materia. La Corte Constitucional ha entendido que, si bien la Ley 142 de 1994, Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (LSPD), se refiere a aspectos atinentes a la participación, no contempla ningún mecanismo relativo al derecho de participación directa de las organizaciones de usuarios que sea específicamente aplicable a las decisiones de las comisiones de regulación9. De esto dedujo que el legislador no ha ejercido sus competencias; en otras palabras, que no existe desarrollo legal del tema, pero que, no obstante, el goce efectivo de los derechos de participación de los usuarios de servicios públicos domiciliarios, expresa y específicamente reconocidos en la Constitución, no pueden reducirse a una simple promesa de la democracia participativa, por lo que la Corte ordenó la aplicación directa de la Constitución según los criterios generales esbozados en el Decreto 2130 de 1992, expedido en desarrollo del artículo 20 transitorio de la Constitución (cuya naturaleza no es, definitivamente, la de un Decreto reglamentario). Este Decreto estipuló, en su artículo 1, que corresponde a los ministros, directores de departamentos administrativos, directores, presidentes o gerentes de entidades descentralizadas, superintendentes y jefes de entidades u organismos administrativos de la rama ejecutiva nacional, ejercer las siguientes funciones: 1. Señalar los proyectos de decisiones de carácter general que por razón de sus implicaciones sea conveniente colocar en conocimiento de los ciudadanos y grupos interesados para escuchar previamente sus opiniones al respecto; 2. Disponer que se informe públicamente a los eventuales interesados, por los medios que estime adecuados, sobre el contenido básico, el propósito y los alcances de los proyectos de decisiones administrativas de carácter general a que hace referencia el numeral anterior. En el respectivo informe deberá señalarse el plazo dentro del cual se podrán presentar sus observaciones. En todo caso la autoridad administrativa adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general; 3. Disponer el registro público de tales observaciones y de las respuestas que la entidad hubiere dado a las presentadas por quienes representen sectores significativos de la comunidad y por organizaciones no gubernamentales promotoras del interés público;…9. Elaborar un informe anual sobre el cumplimiento de estas funciones el cual deberá ser anexado al informe que presenten al Congreso de la República o al ministro o director del departamento administrativo correspondiente en la oportunidad que éste señale. 9
Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003.
107
ANDRÉE VIANA
Además, en la misma providencia10, la Corte aclaró que, si bien el procedimiento de participación descrito es, por regla general, facultativo, resulta de obligatoria aplicación para el caso de las organizaciones de usuarios de servicios públicos domiciliarios, pues así lo dispone la Constitución cuando, en forma imperativa, prescribe que el Estado garantizará dicha participación (art. 78). Debe insistirse en que la solución propuesta por la Corte es provisional, pues lo cierto es que ella misma reconoce –insistentemente– que la regulación del derecho a la participación ciudadana en la adopción de decisiones por parte de la administración está dentro de la potestad de configuración del legislador, quien, a la hora de reglamentar la materia decidirá el ámbito de aplicación y el carácter más o menos estricto de los mecanismos. Comunicación Según la Corte Constitucional11, el alcance y la trascendencia que tiene la televisión en las sociedades contemporáneas, exigen un modelo de organización que garantice a la sociedad que dicho servicio no será utilizado para manipularla y hacer prevalecer intereses particulares o para vulnerar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los individuos que la conforman. La televisión, según ha quedado establecido en la jurisprudencia12, es el medio masivo de comunicación al que más poder de penetración se le atribuye en la sociedad moderna. Por eso, ha señalado la Corte, el constituyente garantizó que el control de tal servicio fuese ajeno a la interferencia de los poderes públicos constituidos, y utilizado por éstos para quebrantar los principios en los que se sustenta una democracia –que reivindica como sus principios rectores, entre otros, los de igualdad, autonomía y participación–, y en cambio impuso que tales funciones las asumiera la sociedad a través de un organismo autónomo, conformado por representantes de los distintos sectores (arts. 76 y 77 CP): Artículo 76: La intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión, estará a cargo de un organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio. Dicho organismo desarrollará y ejecutará los planes y programas del Estado en el servicio a que hace referencia el inciso anterior. 10 11 12
108
Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003. C-1044 de 2000. Corte Constitucional, Sentencia C-350 de 1997.
IV. COLOMBIA
Artículo 77: La dirección de la política que en materia de televisión determine la ley sin menoscabo de las libertades consagradas en esta Constitución, estará a cargo del organismo mencionado. La televisión será regulada por una entidad autónoma del orden nacional, sujeta a un régimen propio. La dirección y ejecución de las funciones de la entidad estarán a cargo de una junta directiva integrada por cinco miembros, la cual nombrará al director. Los miembros de la junta tendrán periodo fijo. El gobierno designará dos de ellos. Otro será escogido entre los representantes legales de los canales regionales de televisión. La ley dispondrá lo relativo al nombramiento de los demás miembros y regulará la organización y funcionamiento de la entidad.
En efecto, en desarrollo del mandato del artículo 77 de la Constitución, el legislador, a través del literal c) del artículo 1 de la Ley 335 de 1996 –que modificó el artículo 6 de la Ley 182 de 1995– estableció que uno de los miembros de esa junta directiva sería escogido por las asociaciones profesionales y sindicales legalmente constituidas y reconocidas, con personerías jurídicas vigentes y por los representantes de los gremios que participan en la realización de la televisión: actores, directores y libretistas, productores, técnicos, periodistas y críticos de televisión, elegido democráticamente entre las organizaciones señaladas. El otro, según lo dispone el literal d) de la misma norma, debe ser elegido por las ligas y asociaciones de padres de familia, las ligas y asociaciones de televidentes, facultades de educación y comunicación social de las universidades legalmente reconocidas, designado entre ellas, también democráticamente, con lo cual se le abrió espacio a representantes de la sociedad civil en general y específicamente a los usuarios del servicio público de la televisión, los que, de conformidad con lo establecido en el artículo 369 de la Carta política, tienen el derecho y el deber de participar en la gestión y fiscalización de los entes estatales encargados de un servicio público13. Comunidades indígenas y explotación de recursos naturales En el devenir jurídico colombiano ha sido tema de suma importancia el planteado por la contraposición de intereses que tiene lugar cuando de explotación de recursos naturales de territorios indígenas se trata. Según la jurisprudencia14, los intereses confrontados se refieren a la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (art. 80 CP), y el de asegurar la protección de la integridad 13 14
C-350 de 1996. Corte Constitucional, Sentencia SU-39 de 1997.
109
ANDRÉE VIANA
étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos básicos que constituyen su cohesión como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su subsistencia. El constituyente previó en el parágrafo del artículo 330 una fórmula de solución al anotado conflicto de intereses, al disponer que la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se haría sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas, y que, en las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno debe propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades. De ese modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la referida integridad, se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho, que también tiene el carácter de fundamental, en los términos del artículo 40, numeral 2 de la Constitución, que es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de estas decisiones. En este caso específico, la Corte ha considerado que la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas, en relación con la explotación de los recursos naturales, no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 CCA, y 69, 70, 72 y 76 Ley 99 de 1993), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades. La Corte abunda en razones arguyendo que el derecho de participación de la comunidad indígena como derecho fundamental (art. 40-2 CP), tiene un reforzamiento en el convenio OIT número 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo, el citado convenio (arts. 5, 6, 7 y 15), que hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los artículos 93 y 94 de la Constitución, integra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participación. La conclusión de la jurisprudencia, con fundamento en los artículos 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y las normas del Convenio 169, consiste en que la institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales, supone una relación de comunicación y entendimiento, que realiza el principio de buena fe y cuyas finalidades son: 110
IV. COLOMBIA
• permitir a la comunidad tener conocimiento pleno de los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, y los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución; • enterarla de las maneras en que los proyectos de explotación de recursos naturales de que se trate pueden conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política; • darle la oportunidad a la comunidad de convocar a sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto, para luego ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, de manera que tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada. La Corte dejó claro que cuando no fuera posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debía estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia, debía garantizarse su objetividad, razonabilidad y proporcionalidad respecto de la finalidad constitucional que exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena, y que, de todas formas, debían implementarse mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad generen en detrimento de la comunidad o de sus miembros. Así, la jurisprudencia definió que no es una simple consulta la que se deriva de la notificación que se debe hacer a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales, pues es necesario que se cumplan las directrices antes mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como esto afecta a su identidad étnica, cultural, social y económica, para que la autoridad, al tomar la decisión, tenga en cuenta lo dicho y motive su acto basándose en ello. 4.
ELECCIONES Naturaleza del sufragio
El constituyente del 91, luego de reconocer al pueblo como titular de la soberanía (art. 3 CP), en vez de a la Nación como lo era anteriormente, y erigir la participa111
ANDRÉE VIANA
ción en principio fundante del Estado y fin esencial del mismo (arts. 1 y 2 CP), consagró el voto como un derecho y un deber ciudadano (art. 258 CP). Bajo esa nueva óptica, y según la Corte Constitucional, se abandonó la idea –propia de las tesis relativas a la soberanía nacional– según la cual los ciudadanos ejercen el voto, no como un derecho, sino como una función electoral, tal y como lo establecía la Constitución derogada en su artículo 17915. La Corte ha aclarado que la previsión constitucional que reconoce que el voto es un derecho debe armonizarse con los artículos 40 y 103 superiores, que se refieren al derecho fundamental de participación política y otorgan al ciudadano no sólo la facultad de elegir y ser elegido –entendida ésta como una manifestación del ejercicio de la soberanía indirecta–, sino también la de expresar su voluntad en los eventos de participación democrática directa, como plebiscitos, referendos, consultas populares y revocatoria del mandato16. Como muchas veces lo ha dicho la Corte, el derecho al sufragio tiene un componente de libertad en la actividad subjetiva voluntaria y libre, y, a su vez, un componente prestacional en lo atinente a la actividad de las autoridades electorales para garantizar su ejecución conforme a la Constitución Política. También la jurisprudencia ha establecido que, a partir de la concepción democrática del voto como un derecho-libertad, su protección supone no sólo la dimensión positiva o de participación, sino también la dimensión negativa o de abstención, pues indiscutiblemente la Constitución (arts. 2 y 258) ampara como opciones válidas tanto la conducta ciudadana de votar a favor de un candidato o de votar en blanco, como la de no votar. Por ello, no es constitucional que las autoridades públicas favorezcan la adopción de medidas que, de una u otra forma, sancionen o discriminen el comportamiento abstencionista, pues, se repite, en su condición de derecho-libertad resulta legítimo que el ciudadano asuma como opción política la de no expresar su opinión, es decir, la de no votar. Eso supone, en términos de la Corte, el correlato del no-derecho de los demás (particulares y autoridades) a impedirle que lo haga, que opte por no manifestar su voluntad, pues las mismas normas que consagran el ejercicio del voto como una actividad esencialmente libre, hacen inmune al abstencionista a la acción del legislador tendiente a prohibir el no ejercicio del derecho al voto, o a atribuirle alguna pena17. 15 16 17
112
Corte Constitucional, Sentencia C-145 de 1994. Corte Constitucional, Sentencia C-224 de 2004. Corte Constitucional, Sentencia C-145 de 1994.
IV. COLOMBIA
Sin perjuicio de lo dicho acerca de la dimensión de derecho del voto, en su forma de deber, el mismo hace relación al compromiso ciudadano de tomar conciencia –libre y voluntariamente– sobre la importancia de contribuir a la legitimidad democrática, al diseño pluralista de las instituciones estatales y a la construcción del sistema democrático. Bajo esta premisa, la jurisprudencia ha entendido que es procedente establecer consecuencias jurídicas al deber constitucional de votar, pero siempre y cuando no se materialicen en medidas que hagan nugatorio el ejercicio del derecho, de acuerdo con su ámbito de protección constitucional, que por supuesto incluye su aspecto negativo. Por eso, la Corte ha admitido que se tomen medidas relacionadas con la consagración de estímulos al sufragante en los eventos electorales, dejando en claro que, en todo caso, tales beneficios no pueden vulnerar principios y garantías constitucionales como la igualdad, la libertad del elector o el mismo derecho a la educación. En efecto, mediante la Ley 403 de 1997, de Estímulos al Sufragio, (LEAS), que estableció que la participación mediante el voto en la vida política, cívica y comunitaria supone una actitud positiva de apoyo a las instituciones democráticas, se otorgaron estímulos concretos a los votantes. Por ejemplo, si se ha participado en las votaciones inmediatamente anteriores, se obtiene el derecho a ser preferido (frente a quienes injustificadamente no lo hayan hecho) en caso de igualdad de puntaje en los exámenes de ingreso a las instituciones públicas o privadas de educación superior; así como el derecho a una rebaja de un mes en el tiempo de prestación del servicio militar, cuando se trate de soldados bachilleres o auxiliares de policía bachiller, y de dos meses, cuando se trate de soldados campesinos o soldados regulares. También se adquiere el derecho a ser preferido (frente a quienes injustificadamente no hubieren votado) en caso de igualdad de puntaje en la lista de elegibles para un empleo de carrera del Estado; además, quien participa en las votaciones es titular del derecho a ser preferido, frente al que no lo ha hecho injustificadamente, en la adjudicación de becas educativas, de predios rurales y de subsidios de vivienda que ofrezca el Estado en caso de igualdad de condiciones estrictamente establecidas en concurso abierto. En todo caso, según la norma comentada, el ciudadano que vote tiene derecho a media jornada de descanso compensatorio remunerado por el tiempo que se presume utilizó para cumplir su función como elector. Tal descanso compensatorio se 113
ANDRÉE VIANA
disfrutará en el mes siguiente al día de la votación, de común acuerdo con el empleador. Esta misma Ley, además de los mencionados estimulos, prevé otros de tipo económico: • el estudiante de una institución oficial de educación superior tiene derecho a un descuento del 10% del costo de la matrícula, si acredita haber sufragado en la última votación realizada con anterioridad al inicio de los respectivos períodos académicos; • quien haya ejercido el derecho al sufragio se beneficiará, por una sola vez, de una rebaja del 10% en el valor de expedición del pasaporte que solicite durante los cuatro años siguientes a la votación; • 10% del valor a cancelar por concepto de trámite de expedición inicial y renovación del pasado judicial; • 10% del valor a cancelar por concepto de trámite inicial y expedición de duplicados de la Libreta Militar; • 10% del valor a cancelar por duplicados de la cédula de ciudadanía del segundo duplicado en adelante. La Corte, en consideración a que el comportamiento ciudadano de abstención integra el núcleo esencial del derecho al sufragio, y aun cuando puede ser razonablemente desestimulado para los proceso de elección, en ningún caso puede resultar afectado o desmejorado; entonces, respecto de los estímulos, aclaró que el objetivo perseguido con ellos encuentra justificación constitucional en el artículo 258, que consagra el ejercicio del voto no sólo como un derecho, sino también como un deber. Según la Corte, el deber de votar no debe entenderse como un simple deseo del constituyente, sino como una posibilidad de asociar a su observancia ciertas consecuencias ventajosas, o a su inobservancia determinados efectos negativos que no pueden ser de tal magnitud que desvirtúen la categoría de derecho que la propia Constitución le asigna al sufragio18. Sin embargo, la posición de la jurisprudencia es otra cuando se trata de hacer extensivos los estímulos a los mecanismos de participación, cuyo ejercicio se materializa mediante el voto, pero cuya finalidad no es electoral, es decir al referendo, al plebiscito, a la consulta popular y a la revocatoria del mandato. De una parte, para que la decisión adoptada en virtud de la puesta en marcha del plebiscito sea válida, se requiere necesariamente alcanzar una importante cifra 18
114
C-337 de 1997.
IV. COLOMBIA
de votos válidos y favorables a la propuesta. En lo que concierne a la revocatoria del mandato, ella sólo procede si es aprobada en el pronunciamiento popular por la mitad más uno de los votos ciudadanos que participen en la respectiva convocatoria, siempre que el número de sufragios no sea inferior al 55% de la votación válida registrada el día que se eligió al respectivo mandatario, es decir, que también se exige el cumplimiento de un determinado umbral para que la decisión adoptada por el pueblo sea válida jurídicamente; y finalmente, en lo atinente a la consulta popular para que la decisión del pueblo vincule al presidente, gobernador o alcalde, según el caso, es necesario, de conformidad con el artículo 104 de la Constitución y el artículo 56 de la LEMP, el voto afirmativo de la mitad más uno de los sufragios válidos, siempre y cuando haya participado no menos de la tercera parte de los electores que componen el respectivo censo electoral, es decir, que también precisa el cumplimiento de un umbral para que se produzcan efectos jurídicos. En conclusión, la abstención activa en el referendo derogatorio y aprobatorio, en el plebiscito y en la consulta popular, así como en aquella que convoca a Asamblea constituyente y la revocatoria del mandato, tiene efectos jurídicos, por lo que la decisión de no votar está orientada a impedir que se alcance el umbral requerido por la Constitución y la ley para efectos de su validez. Por tanto, y según ha dicho la Corte19, la abstención en el caso de los demás mecanismos de participación que se materializan por medio del voto es protegida constitucionalmente, además de ser una estrategia legítima de oposición, y, por ende, no le está permitido al legislador establecer estímulos para las personas que mediante el voto participan en estos eventos democráticos no electorales. Sistema electoral El voto es un derecho político20 (art. 40-1 CP) de raigambre constitucional fundamental y un deber ciudadano, pues el artículo 95 de la Constitución estatuye como deber ciudadano participar en la vida política, cívica y comunitaria del país. El artículo 260 dispone que los ciudadanos eligen en forma directa al presidente y vicepresidente de la República, senadores, representantes, gobernadores, diputa19
Corte Constitucional, Sentencia C-041 de 2004. Corte Constitucional, Sentencia C-027 de febrero 5 de 1993: El artículo 40 se refiere a los derechos políticos y los define como los que tiene todo ciudadano de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, derechos que se manifiestan en la facultad de elegir y ser elegido, tomar parte en elecciones, constituir partidos y movimientos políticos, revocar el mandato de los elegidos, tener iniciativa en las corporaciones públicas, ejercer acciones públicas en defensa de la Constitución, y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. 20
115
ANDRÉE VIANA
dos, alcaldes, concejales municipales y distritales, miembros de las juntas administradoras locales, y en su oportunidad, los miembros de la Asamblea constituyente y las demás autoridades o funcionarios que la Constitución señale. Es importante anotar que, tal como lo ha señalado la Corte, en el Estado de derecho21 el ejercicio individual y colectivo del derecho al voto está sujeto a condiciones normativas que establecen las condiciones de validez tanto del voto individual, como de la actividad electoral en sí considerada, y, por eso, la democracia precisa de tales condiciones a fin de garantizar que la decisión contenida en el voto sea una genuina expresión de la voluntad individual y no el producto del ejercicio de poderes sobre la persona22. El voto funda su legitimidad en los niveles de conocimiento que la sociedad maneje sobre las opciones que tiene; así, para impulsar a la ciudadanía a que conozca la realidad de sus candidatos, y propendiendo por una verdadera autodeterminación, se ha integrado a nuestro ordenamiento jurídico la figura del voto programático, que supone que la ciudadanía escoge el programa por el cual quiere ser gobernada, es decir que ya no elige de manera aleatoria la voluntad de una persona determinada para que sirva como guía de la vida política pública, sino que elige de una vez los programas que seguirá el candidato en la tarea de gobernar. Esto supone que el voto ha dejado de ser una simple adhesión a la candidatura personal de un posible gobernante, y se ha convertido en el mecanismo de predeterminación del programa de gobierno, generando el derecho en cabeza del electorado a exigir el cumplimiento de dicho programa y a revocar el mandato de quien lo inobserve. Organización electoral La Corte Constitucional ha sido insistente en que el derecho a la participación política, en su forma de sufragio, adquiere la connotación de un derecho complejo en cuanto su núcleo esencial comprende la actividad subjetiva encaminada a ejercer libremente el voto –que encuentra su opuesto en la obligación de las autoridades y particulares de no impedir que las personas lo hagan voluntariamente–; el carácter de derecho-función, en razón a su contribución a la formación de la voluntad política 21 22
116
Sentencias T-049 de 1993, C-179 de 1994, SU-747 de 1998, entre otras. Sentencia C-142 de 2001.
IV. COLOMBIA
y al buen funcionamiento del sistema democrático; y la obligación estatal de crear las condiciones necesarias para que su ejercicio se materialice en forma efectiva y bajo condiciones de validez. Este último factor (el relativo a la obligación estatal), según el alto Tribunal Constitucional, es condición indispensable para la realización de los otros dos, pues sin la debida organización electoral, la expresión de la voluntad política individual deja de tener eficacia y verdadero sentido jurídico23. La organización electoral tiene a su cargo la organización de las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la certificación de identidad de las personas. La organización está conformada por el Consejo Nacional Electoral, por la Registraduría Nacional del Estado Civil y por los demás organismos que establezca la ley. Todos los órganos de la organización electoral son independientes, no pertenecen a ninguna de las ramas del poder público y, por ello, gozan de una amplia autonomía en el ejercicio de sus funciones. El Consejo Nacional Electoral es el órgano superior de la organización electoral, elegido por el Consejo de Estado para peróodos de cuatro años de ternas elaboradas por los partidos y movimientos políticos con personería jurídica. Sus funciones están contenidas en el artículo 256 de la Carta, que, básicamente, consisten en: • ejercer la suprema inspección y vigilancia de la organización electoral, conocer y decidir definitivamente los recursos que se interpongan contra las decisiones de sus delegados sobre escrutinios generales y en tales casos hacer la declaratoria de elección y expedir las credenciales correspondientes; • servir de cuerpo consultivo del Gobierno en materias de su competencia; • presentar proyectos de acto legislativo y de ley, y recomendar proyectos de decreto; • velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas; • velar por los derechos de la oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías; • distribuir los aportes que para el financiamiento de las campañas electorales y para asegurar el derecho de participación política de los ciudadanos, establezca la ley; 23
Corte Constitucional, Sentencia T-324 de 1994.
117
ANDRÉE VIANA
• efectuar el escrutinio general de toda votación nacional, hacer la declaratoria de elección y expedir las credenciales a que haya lugar; • reconocer la personería jurídica de los partidos y movimientos políticos, y colaborar para la realización de consultas internas de los partidos y movimientos políticos en los medios de comunicación social del Estado. Por su parte, la Registraduría Nacional del Estado Civil tiene a la cabeza al registrador nacional del estado civil, que es elegido por el Consejo Nacional Electoral, y se encarga de dirigir y organizar las elecciones, el registro civil y la identificación de las personas y las demás que señale la ley. Respecto a las funciones del Consejo Nacional Electoral, y según la Corte, no sólo conserva las competencias que se le atribuían desde antes de la reforma constitucional de 1991, sino que, además, aumenta su importancia como órgano autónomo del Estado, por cuanto adquiere jerarquía constitucional y unas funciones y responsabilidades más complejas, como la vigilancia permanente del cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos en el marco de una democracia participativa y velar por el respeto y la garantía de los procesos electorales Fraude electoral En Colombia el voto no es obligatorio, y por ello el Estado, en cumplimiento de su obligación de garantizar a los ciudadanos el libre ejercicio de este derecho, desarrolla instrumentos jurídicos para evitar y castigar todo acto que perturbe el libre sufragio. En el ordenamiento colombiano existe una serie de normas para sancionar las conductas que atentan contra la transparencia del sufragio. Su consagración se ha hecho en el Código Penal (CoP), a manera de delitos, y en el Código Electoral (CE), entre los artículos 199 y 202 del título 9, como un ejemplo contundente de lo que la doctrina ha llamado paratipicidad, es decir, de la definición de conductas sancionables con arresto o prisión estatuidas en normas distintas a la legislación penal. En el CoP, es decir en la Ley 599 de 2000, los delitos contra el sufragio se tipifican en el título XIV bajo el nombre de “delitos contra mecanismos de participación democrática”, compuesto por los artículos 386 a 396. El legislador ha considerado, por ejemplo, que quien utilice las armas o amenace por cualquier medio a un ciudadano o extranjero habilitado por la ley para votar, con el fin de obtener apoyo o votación por un candidato o lista de candidatos, o que vote en blanco, o que por los mismos medios le impida el libre ejercicio del derecho al sufragio, incurre en el tipo penal denominado constreñimiento al sufragante. 118
IV. COLOMBIA
Además, quien mediante maniobra engañosa obtenga que un ciudadano o extranjero habilitado vote por un candidato o partido, o lo haga en blanco, cometerá fraude al sufragante. También cometerá fraude el que por cualquier medio indebido logre que personas habilitadas para votar inscriban su documento o cédula de ciudadanía en un lugar diferente a aquel donde haya nacido o resida, con el propósito de obtener ventaja en elección popular, plebiscito, referendo, consulta popular o revocatoria del mandato; así como el que haga desaparecer, posea o retenga cédula de ciudadanía ajena, o cualquier otro documento necesario para el ejercicio del derecho de sufragio, pues incurrirá en el tipo penal de ocultamiento, retención y posesión ilícita de cédulas. De otra parte, quien prometa, pague o entregue dinero o dádiva a un ciudadano o a un extranjero habilitado por la ley, para que consigne su voto a favor de determinado candidato, partido o corriente política, vote en blanco o se abstenga de hacerlo, incurrirá en el tipo penal de corrupción de sufragante. Además, vota fraudulentamente quien suplanta a un ciudadano o extranjero habilitado o quien vota más de un vez o sin derecho; y favorece el voto fraudulento el servidor público que permita suplantar a un ciudadano o a un extranjero habilitado o votar más de una vez o hacerlo sin derecho, y tanto el primero como el último incurrirán en prisión de uno a tres años. Teniendo en cuenta conductas repetidas que han entorpecido la efectividad del derecho al sufragio, el legislador penal tipificó como delito la “mora” en la entrega de documentos relacionados con una votación, de manera que en ella incurre el servidor público que no haga entrega oportuna a la autoridad competente del registro electoral, sellos de urna o de arca triclave. Así mismo, el servidor público al que legalmente corresponda la inscripción de candidato o lista de candidatos para elecciones populares, que no cumpla con esa función o la dilate o entorpezca, cometerá delito por denegación de inscripción. Y también, teniendo en cuenta la alta probabilidad de que no todas las opciones hayan quedado previstas en la ley, se dispuso que comete delito el que por medio distinto de los señalados en otros tipos penales, altere el resultado de una votación o introduzca documentos indebidamente. Ahora bien, en el Código Electoral, es decir el Decreto 2281 de 1986, como ya se señaló, se estatuyeron los llamados paratipos penales, como el de entorpecimiento u obstáculo a elección, que consiste en entorpecer u obstaculizar actuacio119
ANDRÉE VIANA
nes de las autoridades encargadas de preparar o realizar las elecciones, o impida o dificulte a un ciudadano la inscripción de su cédula o la realización de cualquier acto indispensable para el ejercicio del derecho a sufragar, lo mismo que si el agente utiliza violencia o amenazas contra las personas o las cosas. El mismo Código dispone una serie de inhabilidades para ser clavero, jurado de votación, miembro de comisiones escrutadoras o secretario. Así, los candidatos o corporaciones públicas, sus cónyuges o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o de afinidad o primero civil, no pueden tener los cargos antes listados dentro de la respectiva circunscripción electoral. Si una persona, incursa en una de esas inhabilidades, no se declara impedida, será sancionada con treinta días de arresto. 5.
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
La Corte Constitucional24 ha entendido que la Carta, teniendo presente la complejidad de la sociedad actual, mantiene la vigencia de la idea de representación en su artículo 3 al indicar que: La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece. Derechos de los representantes Esta idea debe ser interpretada, sin embargo, bajo los nuevos principios de la democracia participativa, de forma tal que en este punto en concreto, la representación no queda reducida tan sólo a la escogencia de ciudadanos para cargos públicos de elección, sino que su campo de acción involucra también la efectiva representación, que debe interpretarse, para no distorsionar la idea de autonomía de los representantes, como el ejercicio continuo de las funciones de quienes han sido elegidos. Por eso, la jurisprudencia ha concluido que existe una conexión inescindible entre el derecho a la participación y la representación efectiva, pues en los casos en que esta última falta, el primero comienza a perder uno de sus elementos conceptuales: el ejercicio del poder. La Constitución dispone explícitamente en su artículo 133 que el elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura. Cuando por cualquier motivo no puede 24
120
Corte Constitucional, Sentencia T 1337 de 2001.
IV. COLOMBIA
ejercer sus funciones, los ciudadanos a los cuales representa ven menguado el ejercicio del poder a través suyo y, por tanto, comienza a amenazarse uno de sus derechos políticos que, valga repetir, no desaparecen en el momento de la elección, pues el ciudadano ya no se limita a votar para la escogencia del gobernante y luego desaparece durante todo el período que media entre dos elecciones, sino que conserva sus derechos políticos para controlar al elegido25. La jurisprudencia constitucional ha sostenido reiteradamente que el carácter fundamental de este derecho es identificado por su conexión conceptual con el derecho a elegir y ser elegido, que no se agota con el ejercicio del voto, sino que presupone la efectividad de la elección, y por una interpretación sistemática de la Constitución, especialmente de los artículos 2, 3 y 40, que permean el sistema de elección y representación con la idea de un ciudadano participativo y con injerencia directa en la conformación, ejercicio y control del poder político. En los casos de secuestro de parlamentarios, tema que ha sido abordado por la Corte, ésta manifiesta que a primera vista parece que existieran derechos y principios en controversia, pues si es protegido el derecho político a la participación y el siguiente de la lista tomara posesión, declarándose la vacancia del parlamentario secuestrado, el Congreso dejaría de pagar su salario a la familia, afectando a su sostenimiento y contrariando la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, si se optara por mantener el pago en principio, no podría ser posesionado el segundo de la lista y vulneraría el derecho político fundamental a la representación efectiva. Y, por último, si buscara la protección de los dos derechos, entonces deberían girarse dos emolumentos sobre un mismo cargo y ello contrariaría el principio de legalidad. El ordenamiento colombiano tiene solución para este tipo de casos. En efecto, la Ley 282 de 1996, por la cual se dictan medidas tendientes a erradicar algunos delitos contra la libertad personal, especialmente el secuestro y la extorsión, y se expiden otras disposiciones, creó a través de su artículo 9 el Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal, con el cual se asegura el pago de salarios y prestaciones sociales a la familia del secuestrado. Igualmente está previsto que el mencionado Fondo tome un seguro que se haga efectivo si el empleador del secuestrado dejara de pagar los emolumentos debidos a su trabajador. La Corte ha entendido que resulta más razonable que ceda un principio constitucional que no tiene como expresión directa un derecho fundamental, de manera que, en 25
Corte Constitucional, Sentencia C 011 de 1994.
121
ANDRÉE VIANA
estos casos, si bien una de las expresiones del principio de legalidad del gasto consiste en la prohibición de pagar dos emolumentos sobre un mismo cargo –elemento vital para la adecuada racionalización del gasto público–, gracias al principio de solidaridad puede llegar a afirmarse que la prohibición admite una excepción. En conclusión, se ha optado por amparar simultáneamente los derechos laborales del parlamentario secuestrado –por la íntima conexión que tienen con los derechos fundamentales a la subsistencia y vida digna de su familia– y el derecho fundamental a la representación efectiva. Relación entre representantes y ciudadanos Respecto de las ya mencionadas responsabilidades del representante elegido frente a sus electores, es esencial comentar la institución del voto programático, consagrado en el artículo 259 de la Constitución Política (CP), a cuyo tenor se dice que quienes elijan gobernadores y alcaldes imponen por mandato al elegido el programa que presentó al inscribirse como candidato, y si no cumple, se aparta de él u obra sin sujeción a dicho programa, el electorado puede revocarle el mandato en virtud del cual, además del deber de cumplir su programa, tenía el derecho a representar a la sociedad. Según este artículo, la Ley reglamentará el ejercicio del voto programático, lo que, en el caso, se realiza a través de la LEMP, en la cual se estatuyó, en desarrollo de los artículos 40 y 103 de la CP, la revocatoria del mandato por el incumplimiento del programa de gobierno, como un mecanismo de participación popular. Por eso, esta misma Ley impone a los candidatos a ser elegidos popularmente como gobernadores o alcaldes el deber de someter a la consideración ciudadana un programa de gobierno que hará parte integral de su inscripción ante las autoridades electorales respectivas, debiéndose surtir posteriormente su publicación en el órgano oficial de la entidad territorial respectiva o, en su defecto, en el de las administraciones departamentales o municipales, así como la edición de una publicación en la que se den a conocer dichos programas. Esta Ley señala también que la revocatoria del mandato procede siempre que haya transcurrido no menos de un año, a partir del momento de la posesión del respectivo mandatario, y medie por escrito, ante la Registraduría Nacional, solicitud de convocatoria para la revocatoria, mediante memorial suscrito por los ciudadanos que hayan sufragado en la jornada electoral en que se escogió al respectivo mandatario, en un número no inferior al 40% del total de votos válidos emitidos. 122
IV. COLOMBIA
El artículo 65 y siguientes de esta Ley establecen, entre otras cosas, que el formulario de solicitud de convocatoria a la votación para la revocatoria deberá contener las razones que lo fundamentan, por la insatisfacción general de la ciudadanía o por el incumplimiento del programa de gobierno. Que aprobada la solicitud de revocatoria y expedida la respectiva certificación, el Registrador del Estado Civil correspondiente informará del hecho al respectivo funcionario dentro de los cinco días siguientes. La LEMP señala, además, que se considerará revocado el mandato para gobernadores y alcaldes, cuando la revocatoria haya sido aprobada en la votación respectiva por un número de votos no inferior al 60% de la votación registrada el día en que se eligió al respectivo gobernador o alcalde. Habiéndose realizado la votación y el escrutinio, el Registrador Nacional del Estado Civil comunica al presidente de la República o al gobernador respectivo para que proceda, según el caso, a la remoción del cargo del respectivo gobernador o alcalde revocado. Luego, se debe convocar a elecciones para escoger al sucesor dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que el registrador correspondiente haya certificado los resultados de la votación; el funcionario elegido dará cumplimiento, en lo pertinente, al programa inscrito para la gestión gubernamental en el respectivo periodo. Si, por el contrario, como resultado de la votación no se revoca el mandato, no podrá volver a intentarse (contra ese respectivo gobernador o alcalde) en lo que resta de su período. Participación ciudadana A nivel de la rama legislativa del poder público, se otorga a los grupos significativos de ciudadanos la posibilidad de presentar proyectos de ley o de reforma constitucional (art. 155 CP), y de participar a través de organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernan en materia del control de calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad (art. 78 CP). La iniciativa popular legislativa y normativa ante corporaciones públicas es el derecho político de un grupo de ciudadanos a presentar proyectos de actos legislativos y de ley ante el Congreso de la República, de ordenanzas ante las asambleas departamentales, de acuerdos ante los concejos municipales o distritales y de resoluciones ante las juntas administradoras locales, y demás resolu123
ANDRÉE VIANA
ciones de las corporaciones de las entidades territoriales, de acuerdo con las leyes que las reglamentan, según el caso, para que sean debatidos y posteriormente aprobados, modificados o negados por la corporación pública correspondiente. En la Constitución Política se reconoce a los ciudadanos el derecho de presentar proyectos de ley o de reforma constitucional, previendo varios casos de iniciativa popular. En efecto, un número de ciudadanos igual o superior al 5% del censo electoral existente en la fecha respectiva, pueden presentar ante el Congreso proyectos de ley o de reforma constitucional (arts. 154 y 155 CP); de igual modo, previo cumplimiento de los requisitos que la ley señale y en los casos que ésta determine, los habitantes de las entidades territoriales pueden presentar proyectos de ordenanzas o de acuerdos sobre asuntos que sean de competencia de la respectiva corporación pública (art. 106). En el primer caso, los proponentes tienen derecho a designar un vocero que será oído por las cámaras en todas las etapas del trámite; en el segundo, las corporaciones públicas del nivel departamental, distrital o municipal, tienen la obligación de tramitar las iniciativas ciudadanas. También pueden presentar proyectos de ley o de reforma constitucional un número igual o superior al 30% de los concejales o diputados del país. Así mismo, el 30% de los concejales y el 5% de los ciudadanos inscritos en el censo electoral vigente, pueden presentar, al igual que el Gobierno, proyectos de acto legislativo (art. 375, en concordancia con el art. 155). Igualmente, un número de ciudadanos equivalente a la décima parte del censo electoral puede solicitar ante la organización electoral la convocatoria de un referendo para la derogatoria de una ley (art. 170), siempre y cuando no se trate de una ley aprobatoria de un tratado internacional, ni de la ley de presupuesto, o de las referentes a materias fiscales o tributarias. Asimismo, el número de ciudadanos que determine la ley puede solicitar la creación de una provincia (art. 321).
124
V COSTA RICA José Gerardo Martínez 1.
PARTIDOS POLÍTICOS
El derecho de libre asociación se encuentra consagrado en el artículo 25 de nuestra Constitución Política (CP), el 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el 20 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) y el 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, Pacto). Los electores tienen libertad para organizar partidos políticos1. Para este efecto, todo grupo no menor de cincuenta miembros podrá constituir un partido político, si concurre ante un notario público a fin de que éste inserte en su protocolo el acta relativa a este acto2. Desarrollo orgánico En el acta de constitución deben consignarse necesariamente: los nombres y calidades de todas las personas que integren el grupo solicitante; los nombres de quienes constituyan el comité ejecutivo provisional; y los estatutos del partido. Los partidos políticos tendrán carácter nacional cuando se formen para la elección de presidente de la República, vicepresidentes y diputados a la Asamblea Legislativa o a una asamblea constituyente. Tendrán carácter provincial cuando se propongan intervenir solamente en la elección de diputados y tendrán carácter cantonal cuando se funden únicamente para la elección de regidores y síndicos municipales3. 1 2 3
Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 98; Código Electoral, artículo 57. Código Electoral, artículo 57. Código Electoral, artículo 63.
125
JOSÉ GERARDO MARTÍNEZ
Junto con la solicitud de inscripción de un partido político se deben adjuntar tres mil adhesiones de electores inscritos en el Registro Civil a la fecha de constitución del partido, si se tratare de partidos con carácter nacional; si se tratare de partidos con carácter provincial o cantonal se requerirá el 1% de los electores inscritos en la respectiva provincia o cantón4. Si el partido no fuere inscrito en el Registro Civil dentro de los dos años siguientes contados a partir de la fecha del acta notarial, se tendrá por no constituido para todo efecto legal5. En su organización, los partidos comprenderán una asamblea de distrito en cada distrito, una asamblea de cantón en cada cantón, una asamblea de provincia en cada provincia y la Asamblea Nacional6. La asamblea de distrito está conformada por los electores de cada distrito afiliados al partido. La asamblea de cantón está constituida por cinco delegados de cada distrito electos por las respectivas asambleas de distrito. La asamblea de provincia está integrada por cinco delegados de cada cantón, electos por las respectivas asambleas cantonales. La Asamblea Nacional está conformada por diez delegados de cada provincia, electos por las respectivas asambleas provinciales. Cada asamblea cuenta con un comité ejecutivo superior, que está conformado como mínimo por un presidente, un secretario general y un tesorero7. La dirección política de los partidos está a cargo de la asamblea de mayor rango8. Los estatutos de los partidos políticos deberán contener: • el nombre del partido; • la divisa; • los aspectos doctrinales en relación con los aspectos económicos, políticos y sociales del país; • a nómina de los órganos del partido, sus facultades y deberes; • el quórum requerido para la celebración de sus sesiones; • el número de votos requerido para la aprobación de los acuerdos; • a forma de convocar a sesiones a sus organismos; • la forma de consignar las actas; 4 5 6 7 8
126
Código Electoral, artículo 64. Código Electoral, artículo 57. Código Electoral, artículo 60. Código Electoral, artículo 61. Código Electoral, artículo 61.
V. COSTA RICA
• la forma de publicar su régimen patrimonial y contable, y el de la auditoría interna; • a expresa manifestación de no subordinar su acción política a las disposiciones de organizaciones o Estados extranjeros. Los estatutos de los partidos políticos deberán contener también la promesa de respetar el orden constitucional y de respetar el sistema de democracia representativa9. Asimismo, sus asambleas distritales, cantonales y provinciales deben tener una representación de mujeres en al menos un 40%. Por su parte, cada asamblea está integrada por los demás miembros que se establezcan en los respectivos estatutos, que se escogerán con base en principios democráticos y de representatividad10. Las funciones básicas de los partidos políticos son: seleccionar a los representantes a ocupar los distintos cargos de elección popular; mantener el contacto entre los representantes y el electorado; y representar e integrar los diversos grupos de la sociedad. Se cancelará automáticamente la inscripción de aquellos partidos políticos que, en juicio de impugnación, se compruebe que el número de firmas legítimas no alcanzó el número de adhesiones requeridas. También se cancelarán las inscripciones de los partidos políticos que no participen o no obtengan en la elección respectiva un número de votos válidos igual o superior al número de adhesiones exigidas11. Financiación El patrimonio de los partidos políticos se integra con las contribuciones de sus partidarios, los bienes y recursos que autoricen sus estatutos y la contribución del Estado a que tuvieren derecho esos partidos12. La contribución estatal es de un 0,19% del producto interno bruto del año trasanterior a la celebración de las elecciones. El propósito de este subsidio es dotar a los partidos políticos con fondos abundantes para evitar que fuentes impropias de financiamiento provenientes de las mafias, el narcotráfico o de grupos poderosos económicamente, condicionen la política nacional a sus intereses y no a los del país13. 9 10 11 12 13
Código Electoral, artículo 58. Código Electoral, artículo 60. Código Electoral, artículos 71 y 73. Código Electoral, artículo 57 bis. A. SOLÍS FALLAS, “El Financiamiento de los Partidos Políticos”, Revista Parlamentaria, 1994, p.
68.
127
JOSÉ GERARDO MARTÍNEZ
Tienen derecho a la contribución estatal, los partidos políticos que participaren en los procesos electorales para la elección de presidente, vicepresidentes de la República y diputados a la Asamblea Legislativa y alcanzaren al menos un 4% de los sufragios válidamente emitidos a escala nacional o los inscritos a escala provincial, que obtuvieren como mínimo ese porcentaje en la provincia o eligieren, por lo menos, un diputado14. Previo otorgamiento de las causiones correspondientes, los partidos políticos tienen el derecho a que se les adelante parte de la contribución estatal. Para recibir los aportes del Estado, los partidos políticos deberán comprobar sus gastos ante el Tribunal Supremo de Elecciones. Un año antes de las elecciones nacionales para presidente, vicepresidentes y diputados, el poder Ejecutivo emitirá bonos para el financiamiento que el Estado reconocerá a los partidos políticos. Para tal efecto incluirá en el presupuesto ordinario de la República, correspondiente al año anterior al de las elecciones, la partida respectiva para el pago de la amortización, según lo estime, oportunamente y con anterioridad el Tribunal Supremo de Elecciones. Los bonos se denominarán “Bonos de contribución del Estado a los partidos políticos” e indicarán el año de las elecciones a que corresponden, el tipo de interés que devengarán y la fecha de su emisión. Dichos títulos son inembargables, cuentan con la garantía plena del Estado y están exentos de intereses e impuestos15. Las contribuciones privadas están sometidas al principio de publicidad, y están prohibidas las contribuciones de personas físicas o jurídicas extranjeras para sufragar los gastos de administración y los de campaña de los partidos. Ninguna de dichas personas podrán adquirir bonos ni realizar otras operaciones que impliquen ventajas económicas para los partidos políticos. Sin embargo, están autorizadas para entregar contribuciones con fines de capacitación, formación e investigación de los partidos políticos. Las personas físicas y jurídicas nacionales pueden destinar contribuciones hasta por un monto anual equivalente a cuarenta y cinco veces el salario mínimo mensual que figure en la Ley de presupuesto ordinario de la República. Se permite la acumulación de donaciones, contribuciones o aportes, durante el período presidencial respectivo. Los tesoreros de los partidos están obligados a informar trimestralmente al Tribunal Supremo de Elecciones acerca de las contribuciones que reciban. En el período comprendido entre la convocatoria y la fecha de la 14 15
128
Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 96. Código Electoral, artículos 179 y 180.
V. COSTA RICA
elección, dicho informe deberá ser mensual16. Actualmente se discuten reformas electorales que pretenden eliminar la contribución a los partidos políticos por parte de personas jurídicas nacionales. Asimismo, se pretende proohibir la acumulación de donaciones por parte de personas privadas. Se ha planteado también la posibilidad por parte del Tribunal Supremo de Elecciones de eliminar el tope de la contribución por parte de personas físicas privadas. Relaciones con los poderes políticos La relación de los partidos políticos con los poderes Ejecutivo y Legislativo consiste en que precisamente son aquellos los que designan a sus respectivos candidatos para ocupar la presidencia de la República, las vicepresidencias y cargos a diputados de la Asamblea Legislativa. Además, los partidos políticos a través de sus diputados gestionan proyectos de ley que consideran de interés nacional ante la Asamblea Legislativa17. Por tanto, los partidos políticos constituyen el puente imprescindible entre el electorado y los miembros del Parlamento y del Gobierno. Por tal razón se ha afirmado que la democracia moderna es una democracia de partidos y la invención más importante en el campo de la organización política18. 2.
DEMOCRACIA DIRECTA
El referéndum es un acto decisorio autónomo, que al unirse al de los órganos estatales, les confiere según sea el caso, validez o eficacia. El órgano competente dicta el acto, pero su validez o eficacia queda sujeta a lo que sobre el particular resuelva el cuerpo electoral por medio del referéndum19. Por su fundamento jurídico, lo podemos clasificar en: referéndum obligatorio, cuando es impuesto por la constitución como requisito necesario para la validez de determinadas normas legislativas; y en referéndum facultativo, cuando su iniciativa depende de una autoridad competente para ello, por ejemplo, de una determinada fracción del cuerpo electoral o del jefe de Estado. 16
Código Electoral, artículo 176 bis. Para obtener información sobre los partidos políticos inscritos para las elecciones presidenciales del 2002, el número de votos obtenidos por cada uno de ellos y las contribuciones y donaciones efectuadas a los partidos políticos, se puede acceder a la siguiente dirección: http://www.tse.go.cr/ 18 R. HERNÁNDEZ VALLE, Derecho Electoral Costarricense, Editorial Juricentro, San José, Costa Rica 1990, p. 136. 19 Ibid., p.33. 17
129
JOSÉ GERARDO MARTÍNEZ
Por su eficacia jurídica, lo podemos clasificar en: de ratificación o sanción, cuando la norma en cuestión sólo se convierte en ley por la previa aprobación del cuerpo electoral, que viene a sustituir la autoridad sancionadora de las leyes; y consultivo, cuando el resultado del referéndum no tiene carácter vinculante para las autoridades legislativas ordinarias20. El plebiscito se reserva a votaciones sobre cuestiones no constitucionales o legislativas, sino a cuestiones territoriales, ya se trate de modificaciones internas o externas de las fronteras del Estado o del cambio de soberanía de todo un territorio21. No gira en torno a un acto legislativo, sino a una decisión política, aunque susceptible de tomar forma jurídica22. El cabildo abierto permite que los ciudadanos sustituyan a los concejos municipales en la toma de decisiones importantes en sus respectivos distritos23. La iniciativa popular se refiere a la potestad que el ordenamiento jurídico le confiere a un número de electores para iniciar el procedimiento de reforma constitucional o de la ley ordinaria24. La revocatoria de funcionarios hace referencia a la revocación anticipada de funcionarios de origen electivo por parte del electorado25. El artículo 168 CP prevé el plebiscito para la creación de nuevas provincias. En estos casos, la Asamblea Legislativa podrá decretar, observando los trámites de reforma parcial a la Constitución, la creación de nuevas provincias, siempre que el proyecto respectivo fuera aprobado de previo en un plebiscito que la Asamblea ordenará celebrar en la provincia o provincias que soporten la desmembración. El referéndum está previsto por el artículo 105 CP. Se concede dicha facultad al pueblo para aprobar o derogar leyes y reformas parciales de la Constitución, cuando lo convoque al menos un 5% de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral; la Asamblea Legislativa, mediante la aprobación de las dos terceras partes del total de sus miembros, o el poder Ejecutivo junto con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa. 20 R. ELEJALDE ARBELÁEZ, Curso de Derecho Constitucional General, Editorial Cometa de Papel, Medellín, Colombia 1993, pp. 79 y 80. 21 R. HERNÁNDEZ VALLE, op. cit., p. 39. 22 R. ELEJALDE ARBELÁEZ, op. cit. p. 79. 23 Ibid., p. 80. 24 R. HERNÁNDEZ VALLE, op. cit., p. 41. 25 Ibid., p. 46.
130
V. COSTA RICA
El referéndum no procederá si los proyectos son relativos a materia presupuestaria, tributaria, fiscal, monetaria, crediticia, de pensiones, seguridad, aprobación de empréstitos y contratos o actos de naturaleza administrativa. El cabildo está consagrado en el artículo 4g de nuestro Código Municipal. Sin embargo, dicha figura no ha tenido aplicabilidad práctica en Costa Rica. En nuestro ordenamiento jurídico, no está prevista la revocatoria de funcionarios de elección popular por parte del electorado. 3.
PARTICIPACIÓN PÚBLICA
En los términos del artículo 275 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) puede ser parte en el procedimiento administrativo, además de la Administración, todo el que tenga interés legítimo o un derecho subjetivo que pueda resultar directamente afectado, lesionado o satisfecho, en virtud del acto final. El interés de la parte debe ser actual, propio y legítimo, y podrá ser moral, científico, religioso, económico o de cualquier otra índole. Será coadyuvante todo el que esté indirectamente interesado en el acto final, o en su denegación o reforma, aunque su interés sea derivado, o no actual, en relación con el que es propio de la parte a la que coadyuva. El coadyuvante lo podrá ser tanto del promotor del expediente como de la Administración o de la contraparte. El coadyuvante no podrá pedir nada para sí ni podrá cambiar la pretensión a la que coadyuva, pero podrá hacer todas las alegaciones de hecho y derecho, y usar todos los recursos y medios procedimentales para hacer valer su interés, excepto en lo que perjudique al coadyuvado. No podrá pedirse nada contra el coadyuvante y el acto que se dicte no le afectará26. En los términos del artículo 280 de la LGAP, será permitida la intervención excluyente de un tercero, haciendo valer un derecho subjetivo o un interés legítimo contra una o ambas partes, siempre que ello no sirva para burlar plazos de caducidad. Será igualmente permitida la intervención adhesiva para hacer valer un derecho o interés propio concurrente con el de una parte, con la limitación anterior. El que intervenga podrá deducir pretensiones propias a condición de que sean acumulables. 26
Ley General de la Administración Pública, artículos 276-279.
131
JOSÉ GERARDO MARTÍNEZ
El desistimiento de la parte promotora pondrá fin a la coadyuvancia, pero no a la intervención excluyente o adhesiva27. Participación popular En Costa Rica no existe participación popular en la Administración de Justicia, en tanto la exclusividad en la aplicación del derecho corresponde al poder Judicial. No obstante, en materia de resolución alternativa de conflictos, específicamente en el caso del arbitraje de equidad, sí es posible la participación de cualquier persona, sin requerimiento alguno de oficio o profesión. Asimismo, el Tribunal resolverá las controversias en conciencia, según los conocimientos sobre la materia objeto del arbitraje y el sentido de la equidad y la justicia de sus integrantes28. No obstante lo anterior, los ciudadanos pueden coadyuvar con el control de la gestión pública a través de la interposición de denuncias ante diversas instancias, entre ellas: el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Contraloría de Servicios del Poder Judicial, el Tribunal de la Inspección Judicial, o la Defensoría de los Habitantes de la República29. Educación En Costa Rica los ciudadanos pueden participar en diversos ámbitos de interés público. La educación preescolar y la general básica son obligatorias. Estas y la educación diversificada en el sistema público son gratuitas y costeadas por la Nación. El Estado facilita la prosecución de estudios superiores a quienes carezcan de recursos pecuniarios. En la educación estatal, incluida la superior, el gasto público, por disposición constitucional, no puede ser inferior al 6% anual del producto interno bruto30. Se garantiza la libertad de enseñanza. No obstante, todo centro docente privado se encuentra bajo la inspección del Estado. La iniciativa privada en materia educacional merece estímulo del Estado, en la forma que indica la ley31. La libertad de cátedra es principio fundamental de la enseñanza universitaria32. 27
Ley General de la Administración Pública, artículo 281. Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, artículo 20. 29 Entrevista a la señora Ana Lorena Brenes Esquivel. Procuradora administrativa. San José, Costa Rica, a las 15:30 horas del 12 de enero del 2004. 30 Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 78. 31 Constitución Política de la República de Costa Rica, artículos 79,80. 32 Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 87. 28
132
V. COSTA RICA
Entre los fines culturales de la República están los siguientes: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico de la Nación, y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico33. Otros artículos en materia de educación y cultura son: 76, 77, 81, 82, 83, 84, 85, 86 y 88, todos de la Constitución Política. Medio ambiente En materia ambiental, en los términos del artículo 50 CP, toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y se encuentra legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado. En ese sentido, se crea una acción popular, ya que la protección del medio ambiente como interés difuso atañe a toda la colectividad en su conjunto. Comunicación La libertad de expresión encuentra sustento en los artículos 13 CADH, 19 DUDH, 19.1 y 19.2 del Pacto, 28 y 29 CP. En ese sentido, nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones, ni por acto alguno que no infrinja la ley. Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y publicarlos sin previa censura; pero serán responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley establezca. El 2 de julio de 2004, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Herrera Ulloa vs Costa Rica”, emitió la sentencia de 2 de julio de 2004, en la que por primera vez se condena al Estado de Costa Rica por infringir el artículo 13 CADH. En breves palabras, el periodista costarricense Mauricio Herrera Ulloa fue sometido a un proceso penal que terminó con una sentencia condenatoria en la que el juez, aplicando los artículos 146, 149 y 152 del Código Penal, sostuvo que la exceptio veritatis invocada por el querellado debía ser desechada porque éste no logró probar la veracidad de los hechos atribuidos por diversos periódicos europeos contra el señor Félix Przedborski, representante del Estado de Costa Rica ante la Organización de Energía Atómica en Austria, sino que sólo pudo demostrar que el querellante fue cuestionado a nivel periodístico en Europa. La Corte consideró que dicha exigencia entrañaba una limitación excesiva a la libertad de expresión consagrada en el artículo 13 CADH, pues 33
Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 89.
133
JOSÉ GERARDO MARTÍNEZ
conlleva un efecto disuasivo, atemorizador e inhibidor sobre todos los que ejercen la profesión de periodista, lo que a su vez impide el debate público sobre temas de interés de la sociedad34. Otro derecho muy ligado al de expresión, lo constituye el derecho de petición ante el Estado y sus instituciones, que se deriva del artículo 27 CP. El artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (LJC) dispone que cuando la legislación no consagre un plazo para resolver se entenderá que la violación se produce una vez transcurridos diez días hábiles desde la fecha en que fue presentada la solicitud ante la oficina administrativa. Relaciones laborales El trabajo es un derecho del individuo y una obligación para con la sociedad. El Estado debe procurar que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada, e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple mercancía. El Estado garantiza el derecho de libre elección del trabajo35. Todo trabajador tiene derecho a un salario mínimo, de fijación periódica. El salario será siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia36. La jornada ordinaria de trabajo diurno no puede exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no puede exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias debe ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados37. Todos los trabajadores tienen derecho a un día de descanso después de seis días consecutivos de trabajo, y a vacaciones anuales pagadas, cuya extensión en ningún caso comprenderán menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo38. Tanto los patronos como los trabajadores podrán sindicalizarse libremente, con el fin exclusivo de obtener y conservar beneficios económicos, sociales o profesionales39. Se reconoce el derecho de los patronos 34 35 36 37 38 39
134
La sentencia se puede consultar en: http://www.corteidh.or.cr/ Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 56. Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 57. Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 58. Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 59. Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 60.
V. COSTA RICA
al paro y el de los trabajadores a la huelga, salvo en los servicios públicos, de acuerdo con la determinación que de éstos haga la ley40. Tienen fuerza de ley las convenciones colectivas de trabajo que, con arreglo a la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados41. Todo patrono debe adoptar en sus empresas las medidas necesarias para la higiene y seguridad del trabajo42. Las leyes deben dar protección especial a las mujeres y menores de edad en su trabajo43. Además, todos los derechos y beneficios de los trabajadores son irrenunciables e imprescriptibles mientras se mantenga la relación laboral, y no excluye otros que se deriven del principio cristiano de justicia social44. Otros artículos en materia laboral son: 63, 64, 65, 67, 68, 69, 70, 72, y 73, todos de la Constitución Política. 4.
ELECCIONES
El sufragio es función cívica primordial y obligatoria, y se ejerce ante las juntas electorales en votación directa y secreta por los ciudadanos inscritos en el Registro Civil45. Es decir, nuestra legislación contempla al sufragio como un derecho pero a la vez como un deber; lo anterior, a pesar de que no se encuentran previstas ningún tipo de sanciones contra aquellos que no quieran participar en los procesos electorales. El sufragio en Costa Rica presenta las siguientes características: es universal, directo, secreto y libre. Es universal, por cuanto se otorga a todos los nacionales sin ningún tipo de discriminaciones, salvo por motivos de edad o de insanidad mental; es directo, por cuanto cada ciudadano debe ejercitar dicho derecho en forma personalísima, con excepción de los discapacitados que en los términos del artículo 119 del Código Electoral (CE) se encuentran facultados para votar públicamente; por su parte, la garantía que define al voto como secreto garantiza al elector que se encuentra en cualquier estado de sujeción de no ser eventualmente perseguido en razón de su opción electoral46; por último, cuando se señala que el voto es libre sig40 41 42 43 44 45 46
Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 61. Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 62. Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 66. Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 71. Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 74. Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 93. Código Electoral, artículo 3.
135
JOSÉ GERARDO MARTÍNEZ
nifica que todos los órganos del Estado tienen el deber de garantizar a cada ciudadano la plena libertad de su voto, protegiéndolo de toda forma de presión o amenaza; la libertad del voto implica la facultad de escoger entre varios candidatos, ya que de lo contrario la libertad de escogencia se traduciría en una mera libertad de adhesión. Selección de candidatos Los partidos políticos inscritos designarán a sus candidatos a la presidencia y las vicepresidencias de la República, a la Asamblea Legislativa, a una asamblea constituyente y a cargos municipales. En ese sentido, los partidos políticos inscritos en escala nacional designan a sus candidatos a la presidencia y a las vicepresidencias de la República, a la Asamblea Legislativa y eventualmente a una asamblea constituyente. Estas designaciones deben ser ratificadas por la asamblea nacional de los correspondientes partidos. En el caso de un partido inscrito sólo a escala provincial, la nominación de candidatos a la Asamblea Legislativa y eventualmente a una asamblea constituyente, corresponde a la asamblea de provincia. Corresponde a la asamblea de cantón la designación de los candidatos a los cargos de regidores y síndicos municipales. La inscripción de candidaturas se hará ante el Registro Civil47. Las listas de diputados y munícipes son cerradas y bloqueadas, donde aparece el nombre de los candidatos y su orden jerárquico, y no pueden ser alteradas por los votantes, los cuales sufragan por la lista como un todo. De allí que se pueda afirmar que la relación electoral se produce entre los representantes y el partido que los postuló, y no con los electores que los eligieron. Algunos escritores costarricenses estiman que la despersonificación del voto es una realidad; por eso los ciudadanos, cuando se les pregunta por quiénes ha votado, responden con el nombre de un partido político y no de una persona48. La lista es confeccionada por la asamblea nacional del partido, órgano compuesto por diez delegados de cada provincia, y el candidato presidencial ejerce una importante influencia. Es decir, no son los cantones ni las provincias las que confeccionan dichas listas, y es por eso que con frecuencia presentan nombres de perso47
Código Electoral, artículos 74 y 78. W. COTO MOLINA, “Cambiar el Sistema de Elección de Diputados: Un Desafío Urgente”, Revista Parlamentaria, 1994, p. 185. 48
136
V. COSTA RICA
nas que no tienen relación con el territorio que representan y menos con los electores que viven en él. La lista refleja en gran medida la voluntad del candidato presidencial, siendo que el elector no puede seleccionar candidatos ni indicar preferencias, de manera que el voto emitido se contabiliza a favor de la lista total y no de personas, y la elección se realiza según la posición que ocupa cada candidato en la lista y de acuerdo con el orden de adjudicaciones49. La elección de una vuelta, con listas cerradas y bloqueadas para elegir diputados y munícipes, favorece a los grandes partidos. Además, se da una influencia determinante de los líderes del partido en la selección de candidatos a diputados y munícipes. La excesiva oferta hace que los aspirantes busquen el apoyo de la alta dirigencia del partido, fundamentalmente del candidato presidencial. De modo que las imposiciones son frecuentes porque no siempre los candidatos seleccionados por las bases cuentan con el aval de las altas esferas del partido. El resultado final es que las fracciones parlamentarias de los partidos se subordinan cada vez más al Ejecutivo, con lo que se debilita el control que debe existir entre los poderes del Estado50. Organismos electorales Los organismos electorales son el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y las juntas electorales. El Tribunal Supremo de Elecciones tiene a su cargo la organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio, goza de plena independencia en el cumplimiento de su cometido y, en los términos del artículo 9 CP, tiene el rango y la independencia de los otros poderes del Estado. Está integrado por tres magistrados propietarios y seis suplentes de nombramiento de la Corte Suprema de Justicia. No obstante, desde un año antes y hasta seis meses después de la celebración de las elecciones generales para presidente y vicepresidentes de la República o diputados a la Asamblea Legislativa, el Tribunal deberá integrarse con sus miembros propietarios y dos de los suplentes escogidos por la Corte Suprema de Justicia, para formar en esa época un tribunal de cinco miembros51. 49
Ibid., p. 186. M. ROJAS BOLAÑOS, “¿Democratizar los Partidos Políticos o la Sociedad”, Revista Parlamentaria, 1994, pp. 41 y 42. 51 Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones, artículos 1 y 3. 50
137
JOSÉ GERARDO MARTÍNEZ
El Registro Civil tiene a su cargo la administración electoral y está compuesto por una sección civil y otra electoral bajo la dirección de un director general52. El departamento civil está a cargo de un oficial mayor, a quien le corresponde la dirección y supervisión de todo el departamento, que consta de las siguientes secciones: inscripciones; constancias; y opciones y naturalizaciones. El departamento electoral está a cargo de un oficial mayor, a quien corresponde la dirección de las siguientes unidades administrativas: sección de estudios y resoluciones; sección de padrones e índices; sección de cédulas y fotografías; oficina de rectificación de solicitudes; oficina de defunciones; y despacho judicial. Entre sus funciones podemos citar las siguientes: expedir las cédulas de identidad; empadronar a todos los electores; formar la lista general de electores o Padrón Nacional Electoral; confeccionar el padrón-registro y el padrón fotográfico para cada junta receptora de votos; dar el cumplimiento a las sentencias judiciales en cuanto afecten los derechos políticos y resolver las gestiones para recobrarlos cuando se compruebe la extinción de la responsabilidad penal; preparar el material electoral para toda la elección; mantener libre de inexactitudes el Padrón Nacional Electoral; y llevar el registro correspondiente a la presentación de solicitudes de cédula y a las que impliquen la modificación en las listas de electores. Corresponde a las juntas cantonales recomendar al Tribunal Supremo de Elecciones los nombres de las personas que serán designadas como miembros de las juntas receptoras de votos en su cantón y entregar al Tribunal Supremo de Elecciones la documentación relativa a la elección correspondiente que reciban de las juntas receptoras de votos. Corresponde a estas últimas recibir el voto de los electores y escrutar los votos recibidos y computar los emitidos a favor de cada partido53. Los partidos políticos tienen derecho a fiscalizar el proceso electoral mediante personeros debidamente acreditados ante cada uno de los organismos electorales54. Sistema electoral Para elegir al presidente de la República y los vicepresidentes se sigue el sistema mayoritario uninominal a dos vueltas, con la diferencia de que el ganador no requiere obtener la mitad más uno de los votos válidamente emitidos, sino tan sólo el 52 53 54
138
Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones, artículo 37. Código Electoral, artículos 45 y 48. Código Electoral, artículo 89.
V. COSTA RICA
40% más uno de ellos. Ambos candidatos deben figurar en una misma nómina. En el evento de que ninguno de los candidatos obtuviere esa mayoría, se practicará una segunda vuelta, dos meses después de realizada la primera, entre los dos candidatos que obtuvieren más votos en la primera elección55. La elección de diputados se realiza a nivel provincial y la de munícipes a nivel cantonal56. El sistema electoral empleado es del cociente, subcociente y mayor residuo, con el fin de hacer posible el principio constitucional de conceder representación a las minorías57. De acuerdo con el artículo 135 CE, el cociente se define como la cifra que se obtiene dividiendo el total de votos válidamente emitidos para determinada elección, por el número total de plazas por llenar mediante la misma. El subcociente se define como el total de votos válidos emitidos a favor de un partido que, sin alcanzar la cifra cociente, alcanza o supera el 50% de éste. Conforme al artículo 137 CE, a cada partido que haya concurrido a la votación se le declarará electo en el orden de colocación en la papeleta, tantos candidatos como cocientes haya logrado. Por su parte, reza el artículo 138 CE, si quedaren plazas sin llenar por el sistema de cociente, la distribución de las mismas se hará a favor de los partidos, en orden decreciente de la cifra residual de su votación, pero incluyendo a aquellos partidos que apenas alcanzaron subcociente, como si su votación total fuere cifra residual. Garantías contra el fraude La tutela contra el fraude electoral se garantiza a través de las labores de fiscalización que ejerce el Tribunal Supremo de Elecciones y por la existencia de delitos electorales, que se encuentran tipificados en el Código Electoral de los artículos 149 al 154. Otras garantías del sufragio en Costa Rica que tienen fundamento constitucional son: • autonomía de la función electoral; • obligación del Estado de inscribir de oficio a los ciudadanos en el Registro Civil y de proveerles cédula de identidad para ejercer el sufragio; 55 56 57
Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 138. Constitución Política de la República de Costa Rica, artículos 106 y 169. Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 95 inc. 6.
139
JOSÉ GERARDO MARTÍNEZ
• garantías efectivas de libertad, orden, pureza e imparcialidad por parte de las autoridades gubernativas: • garantías de que el sistema para emitir el sufragio les facilite a los ciudadanos el ejercicio del derecho; • identificación del elector por medio de cédula con fotografía u otro medio técnico adecuado; • garantías de representación para minorías; • garantías de pluralismo político; y • garantías para la designación de autoridades y candidatos de los partidos políticos, según los principios democráticos y sin discriminación por razones de género58. Además, en los términos del artículo 103 CP, las resoluciones que dicte el Tribunal Supremo de Elecciones en materia electoral carecen de recurso alguno; es decir, lo que éste resuelva produce cosa juzgada material. En esa misma línea, en los términos del artículo 30 LJC, no procede el recurso de amparo contra los actos y disposiciones del Tribunal y, según los dispone el artículo 74 LJC, no cabrá la acción de inconstitucionalidad contra los actos y disposiciones de este órgano. El artículo 97 CP establece que la Asamblea Legislativa, al discutir y aprobar proyectos de ley concernientes a la materia electoral, deberá someterlos a consulta del Tribunal. Por su parte, el artículo 102 CP, en concordancia con el artículo 19c CE, le otorga al Tribunal la facultad de interpretar en forma exclusiva y obligatoria las normas constitucionales y legales concernientes a la materia electoral y por lo tanto dicha interpretación no puede ser fiscalizada por otra jurisdicción, inclusive la constitucional. 5.
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
En Costa Rica nuestro régimen de gobierno es presidencialista. Las actividades estatales están divididas en tres campos separados: ejecutivo, legislativo y judicial. En cada uno de estos campos se concede autonomía y monopolio de acción al respectivo detentador del poder (presidente, Asamblea y tribunales), no pudiendo ser violado por ninguno de los otros poderes59. 58 59
140
Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 95. Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 9.
V. COSTA RICA
Existe un control político entre los diversos detentadores del poder. En ese sentido, el presidente toma parte en la legislación al sancionar una ley aprobada por el Congreso, o al negarse a hacerlo (veto). En caso de que el presidente sea vencido por una mayoría de dos tercios, el veto no procede y la ley entra en vigor60. Los diputados, si bien son elegidos por provincias representan a toda la Nación61. La Asamblea Legislativa participa en la política exterior dirigida por el presidente a través de la ratificación de tratados62. Además, la Asamblea Legislativa al autorizar el presupuesto, se intercala en toda la esfera de la actividad presidencial63. Independientemente de la opinión que le merezca el presidente de la República, el Congreso no podrá destituirle de su cargo. Esto solamente podrá ocurrir a través del electorado, que tras el transcurso de los cuatro años de duración de su cargo podrá negarse a reelegirlo. A lo sumo, lo que podría la Asamblea es resolver las dudas sobre la capacidad física y mental de quien ejerce la presidencia y declarar si debe llamarse al ejercicio del poder a quien deba sustituirlo64. La Asamblea Legislativa tampoco está autorizada para destituir a un miembro del cuerpo de ministros del presidente65. Los diputados permanecerán en sus cargos durante todo el período presidencial y no podrán ser movidos de sus cargos por quien ejerza la Presidencia de la República66. Existe una incompatibilidad entre el cargo gubernamental y el de diputado67. El pueblo organizado en partidos políticos toma parte del control político. Este control permanece paralizado durante el mandato y sólo se activa en época de elecciones68. Este sistema de control abarca al poder Judicial quien tiene el monopolio de declarar la inconstitucionalidad de las leyes incompatibles con la Constitución69. 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69
Constitución Política de la República de Costa Rica, artículos 125-128 y 140 inc. 3 y 5. Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 106. Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 121 inc. 4 y 15. Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 121 inc. 11. Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 121 inc. 8. Constitución Política de la República de Costa Rica, artículos 139 inc. 1. Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 107. Constitución Política de la República de Costa Rica, artículos 111, 112 y 143. Constitución Política de la República de Costa Rica, artículos 98, 133 y 134. Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 10.
141
JOSÉ GERARDO MARTÍNEZ
Existen los gobiernos locales a nivel cantonal, conformados por un cuerpo deliberativo denominado concejo municipal, integrado por regidores y un alcalde, todos ellos de elección popular70. Participación de los ciudadanos La iniciativa popular está prevista como una forma de participación de los ciudadanos en el procedimiento legislativo. En este sentido, durante las sesiones ordinarias, la iniciativa para formar las leyes le corresponde a cualquier miembro de la Asamblea Legislativa, al poder Ejecutivo, por medio de los ministros de Gobierno y al 5% como mínimo de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral, si el proyecto es de iniciativa popular. La iniciativa popular no procede cuando se trate de proyectos relativos a materia presupuestaria, tributaria, fiscal, de aprobación de empréstitos y contratos o actos de naturaleza administrativa71. Por su parte, en relación con la elaboración de disposiciones de carácter general, está prevista con carácter obligatorio la audiencia a las entidades representativas de intereses de carácter general o corporativo para que expongan su parecer en el plazo de diez días, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público o de urgencia debidamente consignadas en el anteproyecto72. También el artículo 10.1b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa legitima a las entidades que ostenten la representación y defensa de intereses de carácter general o corporativo para impugnar los actos y disposiciones de la administración pública. Otra forma de participación de los ciudadanos lo constituye la facultad que les otorga el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (LJC), que permite a cualquier ciudadano impugnar por razones de inconstitucionalidad, de manera directa y sin necesidad de la existencia de un juicio previo o de un asunto pendiente, aquellas normas o actos que por su propia naturaleza no lesionan directamente derechos subjetivos o intereses legítimos, pero que atañen a toda la comunidad. * 70 71 72
142
*
*
Código Municipal, artículos 12 y 14. Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 123. Ley General de la Administración Pública, artículo 361.2
V. COSTA RICA
CONSIDERACIONES FINALES Es importante que se fortalezcan los mecanismos de democracia directa en nuestro país, entre ellos el referéndum y la iniciativa popular. Estas instituciones se introdujeron por Ley N° 8281 de 28 de mayo del 2002 y, de conformidad con el transitorio de dicha normativa, entrarán en vigencia a partir de la emisión de las leyes especiales indicadas en los artículos 105 y 123 CP. Esas leyes todavía no han sido emitidas, de modo que dichos mecanismos aún no han sido aplicados en la sociedad costarricense. En cuanto a iniciativa popular, lo que ha venido funcionando es una oficina en la Asamblea Legislativa, donde los ciudadanos pueden proponer proyectos de ley de su interés; sin embargo, dicha propuesta queda sujeta a que al menos un diputado decida someterla a agenda legislativa, pues en caso contrario no tiene el poder de iniciar el mecanismo de creación de las leyes por sí sola, lo que sí será posible cuando se promulgue la ley especial sobre iniciativa popular, en la medida que dicho proyecto sea propuesto por al menos el 5% de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral. Costa Rica se ha caracterizado por la pureza de los procesos electorales. Además, el país ha estado siempre abierto a la inspección por parte de observadores internacionales, así como al control que en el ámbito nacional ejerce el Tribunal Supremo de Elecciones. No obstante lo anterior, es conveniente la introducción de las reformas necesarias a nuestro Código Electoral para poner en marcha la figura del voto electrónico. Lo que ha habido hasta el momento es la aplicación de un plan piloto en las elecciones para elegir los alcaldes, regidores y síndicos de diciembre del 2002, donde en algunas juntas receptoras de votos los ciudadanos tuvieron la posibilidad de elegir entre la forma tradicional de emitir el voto y la vía electrónica. Dichas reformas resultan de vital importancia porque implican mayores derechos para los ciudadanos. Es importante que no se sujete al votante a un domicilio electoral, de modo que pueda emitir su voto desde cualquier parte del territorio nacional. Lo anterior es especialmente importante para aquellas personas que por razones de trabajo tienen que desplazarse de un lugar a otro y les resulta muy difícil asistir al lugar que tienen designado para emitir su voto el día de las elecciones73. En la práctica, dicha norma ha aumentado el costo de las campañas electorales, pues los partidos deben realizar numerosos traslados de votantes. Parece evidente que, con las facilidades tecnológicas actuales, lo más recomendable sea que el ciudadano vote en el lugar donde se encuentra. 73
Más información sobre el voto electrónico en: http://www.tse.go.cr
143
JOSÉ GERARDO MARTÍNEZ
Además, se debe regular la posibilidad de que los nacionales que están fuera del territorio costarricense puedan emitir su voto desde las representaciones del país en el exterior o vía correo, lo que hasta el momento no es posible. La legislación que regula la financiación de las campañas políticas también debe modificarse, pues actualmente sólo tienen derecho a la contribución del Estado aquellos partidos que participan a nivel nacional o provincial, dejándose fuera a aquellos que toman parte a nivel cantonal en la elección de regidores municipales; discriminándose en ese sentido a los partidos minoritarios. Por su parte, la exigencia que establece el artículo 96 CP de un 4% de los sufragios válidamente emitidos a escala nacional o provincial, según sea el caso, para acceder a la financiación estatal, debería eliminarse de nuestro ordenamiento jurídico para darle una mayor representatividad a las minorías. Dicha contribución económica debería distribuirse en estricto apego al principio de proporcionalidad, garantizando a cada partido el aporte estatal en relación con su fuerza y arraigo popular. El sistema de elección de diputados debería modificarse, de modo que exista una mayor personificación del voto, lo cual podría lograrse a través de la creación de distritos electorales. Además, dichas listas aunque cerradas no deberían ser bloqueadas para que el ciudadano tenga la oportunidad de escoger de entre la lista al candidato de su preferencia, con lo que se acrecentaría su poder de decisión. En cuanto al reciente fallo emitido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad de expresión, nos debe hacer reflexionar sobre la urgencia de aprobar toda una serie de reformas en el ordenamiento jurídico costarricense que favorezcan dicha libertad. Cabe mencionar que existe una Comisión Mixta de Prensa en la Asamblea Legislativa que está trabajando sobre el proyecto de Ley de Libertad de Expresión y Prensa, el cual reúne las inquietudes del Colegio de Periodistas e incorpora la más reciente jurisprudencia internacional en la materia. Precisamente este proyecto de Ley excluye de pena la publicación o reproducción de informaciones vertidas por otros medios de comunicación colectiva, siempre que la publicación indique de donde proviene la información.
144
VI ECUADOR Jaime Vintimilla 1.
PARTIDOS POLÍTICOS Libertades públicas y derechos de asociación
Las libertades públicas y los derechos de asociación hacen referencia a aquellas formas o mecanismos a través de los cuales los ciudadanos pueden intervenir en la vida pública del Estado, ya sea en aspectos políticos, religiosos, vecinales, deportivos, laborales, económicos y culturales, entre otros. Para ello, la libertad tiene como único límite el ordenamiento jurídico y la necesidad de fines lícitos en cada una de las actividades mencionadas. En Ecuador, todos los ciudadanos gozamos de los derechos políticos descritos en el artículo 26 de la Constitución, a saber: a) derecho de elegir y ser elegidos; b) de presentar proyectos de ley al Congreso Nacional; c) de ser consultados en los casos previstos en la Constitución; d) de fiscalizar los actos de los órganos del poder público; e) de revocar el mandato que confieran a los dignatarios de elección popular; y f) de desempeñar empleos y funciones públicas. Los extranjeros no gozarán de estos derechos. Según el artículo 28 de la Carta Política, el goce de los derechos políticos se suspenderá por las razones siguientes: • interdicción judicial, mientras ésta subsista, salvo el caso de insolvencia o quiebra que no haya sido declarada fraudulenta; • sentencia que condene a pena privativa de libertad, mientras esta subsista, salvo el caso de contravención; y • en los demás casos determinados por la ley, como la suspensión de los derechos políticos por el hecho de incurrir en infracciones políticas descritas en la Ley Orgánica de Elecciones1. 1
Artículos 155 al 157.
145
JAIME VINTIMILLA
Derecho de asociación El derecho de asociación en el Ecuador es un derecho civil garantizado constitucionalmente, así como en pactos internacionales. El artículo 23, numeral 19, dispone que todo ciudadano goza de la libertad de asociación y de reunión con fines pacíficos. En general, este derecho de asociación es respetado en el país; empero, existe una grave falencia en cuanto a la capacidad organizativa de los trabajadores, tanto en las empresas privadas como en aquellas que pertenecen al sector público, pues en este momento hay disposiciones que impiden la organización de trabajadores del sector público, hecho que, sin duda, vulnera los pactos internacionales en términos del ejercicio pleno de los trabajadores a organizarse en sindicatos o asociaciones. Por otro lado, este ejercicio se ve limitado, en la práctica, porque se observa que no hay una buena percepción ciudadana del mismo y más bien se considera negativo, incluso subversivo, pues conlleva actos que afectan a la estabilidad económica de las empresas. El propio Ministerio del Trabajo no favorece, en forma adecuada, la existencia de estas organizaciones laborales. Hay asociaciones con fines de lucro y otras sin fines de lucro, pero lo único que deben evitar es tener causa u objeto ilícito o ilegal, así como atentar contra los derechos de los demás. Entre las normas que desarrollan este derecho encontramos: la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor (art. 4, num. 9), la Ley de la Niñez y Adolescencia, y la Ley de Fomento Artesanal, entre otras. Para el caso específico de los partidos políticos, encontramos que la Constitución regula claramente su régimen y organización, pues el artículo 114 garantiza el derecho a fundar partidos políticos y participar en ellos en las condiciones establecidas en la ley: Los partidos políticos gozarán de la protección del Estado para su organización y funcionamiento. El artículo 115 indica dos aspectos: el primero, sobre los requisitos para el reconocimiento de un partido político; el segundo, sobre la extinción del partido político. Sobre el primer punto, para que un partido político pueda ser reconocido legalmente e intervenir en la vida pública del Estado, deberá sustentar principios doctrinarios que lo individualicen; presentar un programa de acción política en consonancia con el sistema democrático; estar organizado en el ámbito nacional; y contar con el número de afiliados que exija la ley. Sobre el segundo punto, el partido o movimiento político que en dos elecciones pluripersonales nacionales sucesivas no obtenga el 146
VI. ECUADOR
porcentaje mínimo del 5% de los votos válidos, quedará eliminado del registro electoral. Finalmente, el artículo 116 explica que la ley fijará los límites de los gastos electorales. Los partidos políticos, movimientos, organizaciones y candidatos independientes rendirán cuentas ante el Tribunal Supremo Electoral sobre el monto, origen y destino de los recursos que utilicen en las campañas electorales. También se da un plazo de cuarenta y cinco días, inmediatamente anteriores a la fecha de cierre de la campaña electoral, para realizar la publicidad electoral a través de los medios de comunicación colectiva. Finalmente, el precepto constitucional en mención determina que: La ley sancionará el incumplimiento de estas disposiciones. Desarrollo orgánico El Legislativo ha creado tres normas que regulan el funcionamiento de los partidos políticos en la democracia ecuatoriana: la Ley de Partidos Políticos, la Ley de Elecciones y la Ley Orgánica de Control del Gasto y Propaganda Electoral. Estas normas desarrollan los artículos constitucionales que tratan de los partidos y movimientos políticos señalados. La Ley de Partidos Políticos2, conforme lo esgrime su artículo 1, rige la constitución, actividad y extinción de los partidos políticos y garantiza su libre y autónomo funcionamiento de acuerdo con sus estatutos y reglamentos legalmente aprobados. Los partidos políticos tienen cuatro limitaciones en su funcionamiento: • están sometidos a la Constitución y a las leyes vigentes; • es su obligación acatar las manifestaciones de la soberanía popular; • deben respetar el carácter no deliberante de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional en servicio activo; y • no se constituyen en organizaciones paramilitares. La Ley los define como organizaciones político-doctrinarias, integradas por personas que libremente se asocian para participar en la vida del Estado. Entre sus objetivos se cuentan los siguientes: •
constituir un elemento fundamental del sistema democrático;
2
La Codificación de la Ley de Partidos Políticos fue publicada en el Registro Oficial 196, de 1 de noviembre de 2000.
147
JAIME VINTIMILLA
• • • •
expresar y orientar la voluntad política del pueblo; promover la activa participación cívica de los ciudadanos; capacitar a sus afiliados para que intervengan en la vida pública; y seleccionar a los mejores hombres para el ejercicio del gobierno.
Estos objetivos no se cumplen en la práctica y se observa que en los partidos políticos tienen más cabida personas advenedizas y sin capacitación alguna que los mismos afiliados a quienes se les ha negado su posibilidad de intervenir. Esta situación se da por inmadurez política, por la presencia de procesos clientelares y por la atomización del poder en las diferentes provincias. Además, han demostrado una debilidad, pues han girado en torno a liderazgos personales, demostrando una ausencia de relevos generacionales y un aislamiento de la realidad nacional. En las elecciones seccionales del 17 octubre de 2004 se inscribieron una serie de candidatos que no reunían las mínimas condiciones necesarias para intervenir en una lid electoral, pues se trata de personajes de farándula, periodistas sin experiencia y gente famosa en áreas ajenas a la cosa pública. La naturaleza jurídica de los partidos políticos, según el artículo 4 de la Ley, radica en ser reconocidos como personas jurídicas de derecho privado, en cuyo carácter pueden realizar actos y contratos de acuerdo con el derecho común. Tienen además personería política para el ejercicio de los derechos que esta Ley les reconoce. Respecto a la organización de los partidos políticos, según la Ley, éstos tienen libertad para adoptar y modificar el estatuto, los reglamentos y, en general, las normas que rigen su organización y funcionamiento. Sin embargo, una vez aprobados se hallan obligados a estar sujetos a sus disposiciones de forma estricta. En estos instrumentos deberá constar la integración y atribuciones de las asambleas, organismos directivos y tribunales de disciplina y fiscalización. Además, se debe establecer los períodos de sesiones y de renovación de los diversos organismos partidarios. Las reformas que se hagan a los estatutos de los partidos y los cambios que se produzcan en su organismo directivo superior permanente, deberán notificarse al Tribunal Supremo Electoral dentro del plazo de ocho días, contados desde la fecha en que quedó firme la decisión. El dirigente máximo de un partido y los integrantes de su organismo directivo superior permanente durarán dos años en sus funciones. El dirigente máximo podrá ser reelegido por una sola vez, y en lo sucesivo, transcurrido un período, por otro 148
VI. ECUADOR
período de dos años más. El dirigente máximo de un partido, cualquiera sea su denominación, tendrá su representación legal, judicial o extrajudicial. Financiación El artículo 57 de la Ley indica que el patrimonio de los partidos políticos se integra con las contribuciones de los afiliados, los subsidios del Estado, las rentas de sus inversiones y las donaciones y legados de sus simpatizantes. Los afiliados a un partido están obligados a pagar una contribución periódica. Sólo los partidos que hayan recibido al menos el 0.04% de los votos válidos en las elecciones pluripersonales nacionales, tendrán derecho a recibir financiamiento del Estado. Adicionalmente, el artículo 58 prohíbe a los partidos recibir, directa o indirectamente, aportes económicos de personas naturales o jurídicas que contraten con el Estado, o de empresas, instituciones o Estados extranjeros. Las personas que no estén sujetas a estas restricciones pueden realizar donaciones a los partidos, pero deben ser registradas en una cuenta especial que obligatoriamente se llevará. Este registro podrá ser revisado por el Tribunal Supremo Electoral, que ordenará su publicación cuando lo estime conveniente. Los donantes y los donatarios que violen lo dispuesto en este artículo serán sancionados con una multa equivalente al doble del monto de la contribución ilegal. El artículo 59 de la Ley de Partidos Políticos determina que: El Estado contribuye al financiamiento de los partidos y para el efecto crea el Fondo Partidario Permanente. En el Presupuesto General del Estado constará anualmente una partida por un monto equivalente al cero punto cinco por mil de los egresos fiscales constantes en él. El Tribunal Supremo Electoral la distribuirá entre los partidos que tengan derecho, de la siguiente manera: el sesenta por ciento en partes iguales a cada uno de ellos y el otro cuarenta por ciento en proporción a los votos obtenidos en las últimas elecciones pluripersonales, a nivel nacional.
Por su parte, la Ley Orgánica del Gasto y Propaganda Electoral, conforme lo dispone el artículo 2, tiene por objeto: • fijar los límites para los gastos electorales; • establecer procedimientos tendentes a conocer el origen y destino de los recursos correspondientes a los gastos electorales;
149
JAIME VINTIMILLA
• normar la presentación de cuentas de los partidos políticos, movimientos, organizaciones y candidatos independientes, y de las alianzas electorales, ante el Tribunal Supremo Electoral, respecto al monto, origen y destino de los fondos utilizados para gastos electorales; • regular, vigilar y garantizar la promoción y publicidad electoral a través de los medios de comunicación colectiva; y • normar los procedimientos que el Tribunal Supremo Electoral deberá dar a las cuentas que se presentaren sobre ingresos y egresos de los procesos electorales, así como el juzgamiento de tales cuentas. De acuerdo al artículo 3, el órgano de control es el Tribunal Supremo Electoral, que ejercerá las funciones controladoras que en esta materia contempla la Constitución Política de la República, la presente Ley y su reglamento. Para tal efecto creará la Unidad de Control y Propaganda Electoral. La potestad privativa, controladora y juzgadora para realizar exámenes de cuentas en lo relativo a monto, origen y destino de los recursos que se utilicen en las campañas electorales, la ejercerá el Tribunal Supremo Electoral a nivel nacional; y, los tribunales provinciales electorales en el ámbito de su jurisdicción. Lo anterior, no limita las funciones y atribuciones del servicio de rentas internas para la determinación de obligaciones tributarias. Con respecto al suministro de información, el artículo 4 de la Ley en mención establece que el Tribunal Supremo Electoral y los tribunales provinciales electorales tendrán la facultad de requerir, a cualquier organismo o entidad pública o privada, depositarios de información, los datos que precise para el control del monto, origen y destino de los recursos que se utilicen en las campañas electorales. Ninguna información puede ser negada argumentando sigilo o reserva bancaria, o cualquier otra restricción. Dichas informaciones se suministrarán en el plazo de ocho días de recibido el pedido; de no hacerlo, el representante legal o el funcionario responsable de la entidad requerida será sancionado por el Tribunal Supremo Electoral de conformidad con la Ley. A su vez, el artículo 5 del cuerpo legal indicado determina lo siguiente: La información relativa a la rendición de cuenta sobre el monto, origen y destino de los gastos electorales será pública. En el proceso de investigación y juzgamiento, los miembros del Tribunal Supremo Electoral y de los tribunales provinciales electorales guardarán reserva sobre la inves-
150
VI. ECUADOR
tigación hasta que concluya la misma y se emita la correspondiente resolución, sin perjuicio de la garantía constitucional del “habeas data”. En todo tiempo el ministerio fiscal podrá requerir informaciones cuando tenga indicios de la perpetración de una de las infracciones previstas en esta ley.
El tema del financiamiento del gasto electoral ha creado algunos problemas al régimen presidencial actual, pues hay sospechas de supuestos aportes provenientes del narcotráfico y de partidos políticos del exterior. Esta situación ha generado un aire de inestabilidad, iniciándose una colisión o pugna de poderes entre los legisladores que han denunciado el hecho y el Ejecutivo que lo ha negado, en tanto que la Fiscalía General del Estado ha comenzado la indagación previa para investigar el supuesto ilícito. Finalmente, dentro del proceso electoral celebrado el 17 de octubre de 2004, se observó el peligro de que algunos actores políticos pretendieron cambiar las reglas de control de gasto electoral a medio camino de las elecciones, e incluso hubo presiones por la falta de mecanismos adecuados y claros para el control de los montos establecidos que deben gastarse en cada provincia, cantón y parroquia. Realmente es un tema donde se evidencia que la ética política y el derecho electoral son manipulados y dominados por los intereses de los grupos de poder3. Inclusive se ha llegado a decir que es importante el control, pero que no deberían existir montos máximos a ser gastados, es decir, libertad para gastar y control de lo gastado, sin límite alguno. 2.
DEMOCRACIA DIRECTA
Entre los derechos a la participación política directa encontramos dos mecanismos que los hacen posible: la consulta popular y el recall o revocatoria del mandato, esta última institucionalizada en la reforma constitucional de 1998. A su vez, y dependiendo de la extensión de sus efectos, la consulta popular puede ser nacional y seccional (provincial, cantonal y parroquial)4. 3 Otras normas que rigen el tema del control del gasto electoral son: Reglamento a la Ley orgánica de control del gasto electoral y de la propaganda electoral, Instructivo de examen y juzgamiento de cuentas de campaña electoral, Instructivo del plan y funcionamiento de cuentas para uso obligado de los sujetos políticos, Instructivo para la presentación de cuentas de la campaña electoral. 4 Los diferentes niveles de la consulta aparecen en tres normas: Constitución, Ley de Descentralización del Estado y Participación Social, y el Reglamento General a la Ley de Juntas Parroquiales Rurales.
151
JAIME VINTIMILLA
El título IV de la Constitución del Ecuador se refiere a la participación democrática y se divide en cuatro capítulos: 1. De las elecciones; 2. De otras formas de participación democrática, que a su vez presenta dos secciones: de la consulta popular y de la revocatoria del mandato; 3. De los partidos y movimientos políticos; y 4. Del estatuto de la oposición. La sección primera se inicia con la consagración de la obligatoriedad de los resultados de la consulta popular, pues en el artículo 103 se indican dos aspectos relevantes: 1) Solamente procede la consulta popular en los casos previstos por esta Constitución, y 2) La decisión adoptada será obligatoria si el pronunciamiento popular contare con el respaldo de la mayoría absoluta de votantes. El voto en la consulta popular será obligatorio en los términos previstos en la Constitución y en la ley5.
En cambio, en el artículo 104 se establece la consulta popular nacional, pues el presidente de la República podrá convocar a consulta en los siguientes casos: • para reformar la Constitución, según lo previsto en el artículo 283, en casos de urgencia constitucional, debidamente calificada por el Legislativo; y • cuando, a su juicio, se trate de cuestiones de trascendental importancia para el país, distintas de las previstas en el número anterior. Referéndum y plebiscito El primer caso se refiere, sin duda, al referéndum constitucional, en tanto que el segundo se relaciona con el plebiscito, siempre en plena concordancia con el artículo 105 de la Constitución, que dice lo siguiente: Los ciudadanos en goce de derechos políticos y que representen el ocho por ciento del padrón electoral nacional, podrán solicitar al Tribunal Supremo Electoral que convoque a consulta popular en asuntos de trascendental importancia para el país, que no sean reformas constitucionales. La ley regulará el ejercicio de este derecho.
Desafortunadamente, la Ley de Elecciones se ha limitado a repetir el texto constitucional y a no desarrollarlo. 5
Además, conforme el primer inciso del artículo 108 de la Constitución, los resultados de la consulta popular, luego de proclamadas por el Tribunal Electoral correspondiente, se publicarán en el Registro Oficial dentro de los 15 días subsiguientes.
152
VI. ECUADOR
Consulta popular seccional La consulta popular seccional se encuentra descrita en el artículo 106, pues cuando existen circunstancias de carácter trascendental atinentes a su comunidad, que justifiquen el pronunciamiento popular, los organismos del régimen seccional, con el voto favorable de las tres cuartas partes de sus integrantes, podrán resolver que se convoque a consulta popular a los ciudadanos de la correspondiente circunscripción territorial. Podrán, asimismo, solicitar que se convoque a consulta popular los ciudadanos en goce de derechos políticos y que representen por lo menos el 20% del número de empadronados en la correspondiente circunscripción. Esta realidad concuerda con el artículo 43 de la Ley Especial de Descentralización del Estado y Participación Social que habla de la consulta municipal y provincial, pues previo al cumplimiento de los requisitos y formalidades que la Ley de Elecciones señale, podrán realizarse consultas populares en parroquias, cantones o provincias convocadas por la respectiva entidad seccional, o por las juntas parroquiales sobre asuntos que interesen a los habitantes de la respectiva parroquia, cantón o provincia. El artículo 108 de la Constitución, sin embargo, prohíbe que las consultas convocadas por iniciativa popular se efectúen sobre asuntos tributarios. Revocatoria de mandato Otra forma de participación directa es la revocatoria de mandato; según el artículo 109 de la Carta Política: Los ciudadanos tendrán derecho a resolver la revocatoria del mandato otorgado a los alcaldes, prefectos y diputados de su elección, por actos de corrupción o incumplimiento injustificado de su plan de trabajo. Cada uno de los candidatos a alcalde, prefecto o diputado, al inscribir su candidatura presentará su plan de trabajo ante el correspondiente Tribunal Electoral.
La iniciativa para la revocatoria del mandato la ejercerá un número de ciudadanos en goce de los derechos políticos que represente, por lo menos, el 30% de los empadronados en la respectiva circunscripción territorial. Cuando se trate de actos de corrupción, la revocatoria podrá solicitarse en cualquier tiempo del período para el que fue elegido el dignatario. En los casos de incum153
JAIME VINTIMILLA
plimiento del plan de trabajo, se podrá solicitar después de transcurrido el primero y antes del último año del ejercicio de sus funciones. En ambos casos, por una sola vez dentro del mismo período. La decisión de revocatoria será obligatoria si existiere el pronunciamiento favorable de la mayoría absoluta de los sufragantes de la respectiva circunscripción territorial. Tendrá como efecto inmediato la cesación del funcionario y la subrogación por quien le corresponda de acuerdo con la ley. Una realidad política ha sido el hecho que en el país se ha confundido constantemente la naturaleza del referéndum con la del plebiscito, siendo además la consulta popular, en general, una forma de manipulación política y a veces de rechazo o apoyo a las funciones del Ejecutivo. 3.
PARTICIPACIÓN PÚBLICA
Es inevitable la arbitrariedad de ciertos funcionarios administrativos y de las autoridades en general, de allí que la participación de los ciudadanos sea crucial para exigir el respeto del Estado de derecho y de la seguridad jurídica. Hay que destacar que los funcionarios públicos únicamente pueden ejercer las atribuciones contempladas en la Constitución Política y la ley, so pena de generar actos administrativos ilegítimos, precisamente por la falta de competencia de la autoridad que los emite. Para frenar esta situación, todos los ciudadanos tienen el derecho de petición o de queja destinado a impugnar las conductas administrativas ilegítimas. En la mayoría de los procedimientos administrativos opera el principio de que la carga de la prueba recae en el denunciante, cuando en temas de responsabilidad pública debería pertenecer a la propia administración pública. El artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado concede acción popular para denunciar irregularidades en la administración pública, así como en la Contraloría General del Estado. El artículo 141 de la Ley de Elecciones concede acción popular para la denuncia de infracciones electorales. En Ecuador existe la Ley Especial de Descentralización del Estado y Participación Social, que tiene por objeto impulsar la ejecución de la descentralización y desconcentración administrativa y financiera del Estado, la participación social en la gestión pública, así como la puesta en práctica de la categoría de Estado descentralizado. 154
VI. ECUADOR
Su ámbito de aplicación incluye a las entidades, organismos, dependencias del Estado y otras del sector público; las que integran el régimen seccional autónomo; y las personas jurídicas creadas por ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos descentralizados o para desarrollar actividades económicas de responsabilidad del Estado. El artículo 6 precisa cuáles son los principios de la participación social: democracia, equidad social y de género, pluralismo, respeto y reconocimiento a los valores de los pueblos indígenas, negros y otros grupos étnicos. Medio ambiente La Constitución considera dos realidades de participación ciudadana: la del artículo 88 y la del 84 numeral 5, correspondiente a los derechos colectivos de los pueblos indígenas. El artículo 88 de la Constitución reza: Toda decisión estatal que pueda afectar al medio ambiente, deberá contar previamente con los criterios de la comunidad, para lo cual ésta será debidamente informada. La ley garantizará su participación.
La Ley a la que hace referencia este artículo constitucional es la de Gestión Ambiental, que en el capítulo sobre mecanismos de participación social dispone lo siguiente: Toda persona natural o jurídica tiene derecho a participar en la gestión ambiental, a través de los mecanismos que para el efecto establezca el reglamento, entre los cuales se incluirán consultas, audiencias públicas, iniciativas, propuestas o cualquier forma de asociación entre el sector público y el privado. Se concede acción popular para denunciar a quienes violen esta garantía, sin perjuicios de la responsabilidad civil y penal por acusaciones maliciosamente formuladas.
En este sentido, el incumplimiento del proceso de consulta al que se refiere el artículo 88 de la Constitución Política de la República tornará inejecutable la actividad de que se trate y será causal de nulidad de los contratos respectivos. Toda persona natural o jurídica tiene derecho a ser informada oportuna y suficientemente sobre cualquier actividad de las instituciones del Estado que, conforme al reglamento de esta Ley, pueda producir impactos ambientales. Para ello podrá formular peticiones y deducir acciones de carácter individual o colectivo ante las autoridades competentes. 155
JAIME VINTIMILLA
Por su parte, el artículo 84, que dispone los derechos colectivos de los pueblos indígenas, expone en su numeral 5 lo siguiente: El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con esta Constitución y la ley, el respeto al orden público y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: (...) 5. Ser consultados sobre planes y programas de prospección y explotación de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socio-ambientales que les causen.
En lo relativo a la consulta dirigida a las comunidades indígenas, el Estado ecuatoriano ha ratificado el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, que dispone que la consulta a los pueblos interesados debe realizarse mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas. Finalmente está vigente el Reglamento de Consulta y Participación para la Realización de Actividades Hidrocarburíferas, cuyo objeto es establecer un procedimiento uniforme para el sector hidrocarburífero, para la aplicación del derecho constitucional de consulta a los pueblos indígenas, que se autodefinen como nacionalidades y afroecuatorianos, en materia de prevención, mitigación, control y rehabilitación relacionados con los impactos socio-ambientales negativos, así como el impulso de los impactos socio-ambientales positivos causados por la realización de actividades hidrocarburíferas que se realicen en sus tierras; y, la participación de dichos pueblos y comunidades en los procesos relacionados con la consulta, la elaboración de los estudios de impacto ambiental y los planes de manejo ambiental, incluidos los planes de relaciones comunitarias. Además, este Reglamento establece las normas relativas a la consulta dirigida a recopilar y considerar los criterios de toda persona natural o jurídica, especialmente de los pueblos indígenas, que se autodefinen como nacionalidades y afroecuatorianos, y la población que se encuentra en el área de influencia directa, respecto de las decisiones estatales relacionadas con las actividades hidrocarburíferas que puedan afectar al ambiente. 4.
ELECCIONES
La Constitución establece, entre los derechos políticos, el derecho a elegir y ser elegido; además, el artículo 27 indica claramente que el voto popular es universal, 156
VI. ECUADOR
igual, directo y secreto; obligatorio para los que sepan leer y escribir, facultativo para los analfabetos y para los mayores de 65 años. Tendrán derecho a voto los ecuatorianos que hayan cumplido 18 años de edad y se hallen en el goce de los derechos políticos. Los miembros de la fuerza pública en servicio activo no harán uso de este derecho. Los ecuatorianos domiciliados en el exterior podrán elegir presidente y vicepresidente de la República, en el lugar de su registro o empadronamiento. La ley regulará el ejercicio de este derecho. Lamentablemente aún este derecho no se ha hecho efectivo. La misma Carta política coloca las reglas de juego en el tema de las elecciones como parte de la participación democrática. Así, el artículo 98 explica que tanto los partidos políticos como los ciudadanos independientes o no afiliados pueden intervenir en las elecciones. Luego aclara que el presidente y el vicepresidente pueden ser reelegidos únicamente después de un período de aquel para el cual fueron elegidos. Los demás pueden ser reelegidos indefinidamente. El artículo dice textualmente: Los partidos políticos legalmente reconocidos podrán presentar o auspiciar candidatos para las dignidades de elección popular. Podrán también presentarse como candidatos los ciudadanos no afiliados ni auspiciados por partidos políticos. Los ciudadanos elegidos para desempeñar funciones de elección popular podrán ser reelegidos indefinidamente. El presidente y vicepresidente de la República podrán ser reelegidos luego de transcurrido un período después de aquel para el cual fueron elegidos. La Constitución y la ley señalarán los requisitos para intervenir como candidato en una elección popular.
Sistema electoral En este sentido existen varias fórmulas electorales para la repartición de escaños: por un lado las fórmulas electorales por el método de las cuotas, que parten del supuesto de que a un número determinado de votos (cuota electoral) le corresponde un escaño; y, por otro, las fórmulas electorales por el método de series o de divisores continuos, que en teoría impiden manipulaciones políticas, siempre que a la conveniencia de los sectores políticos no se cambien la serie de divisores. Dentro de las fórmulas electorales por divisores continuos, media mayor o de división común, se encuentra el denominado sistema D´Hont. La Ley de Elecciones, en los artículos 105 y 106, establecía que para la repartición de escaños en las elecciones pluripersonales se debía aplicar esta fórmula de representación proporcional. 157
JAIME VINTIMILLA
Es este sistema un procedimiento de cálculo para convertir los votos recibidos por los partidos u organizaciones políticas en escaños, mediante la división de los votos en una serie de “divisores”, y por el cual se obtienen “cocientes”. El procedimiento previsto para tales efectos parte de la suma total de votos nominales alcanzados por los candidatos de las listas, resultado que se dividirá en los divisores 1, 2, 3, 4, 5 y así sucesivamente, hasta obtener cada una de las listas un número de cocientes igual al de los candidatos a elegirse como principales. De entre los cocientes obtenidos se escogen los más altos para la adjudicación de escaños, que corresponderá a los candidatos con mayor número de votos en cada lista hasta completar el número total de representaciones que correspondan. Dicho en otras palabras, se suman los votos individuales de cada candidato por cada una de las diferentes listas, ese total se divide para el número de ubicación de cada candidato en las distintas listas y con ese resultado entra cada uno a competir por los escaños que estén disponibles. El sistema D´Hont, si bien es cierto, garantiza la representación de las minorías; sin embargo, quebranta el sistema de elección abierto por cuanto se contrapone a la potestad del electorado para seleccionar candidatos de su preferencia de una lista o entre listas, en el caso de listas abiertas, y tiene como efecto que se produzcan marcadas diferencias en cuanto a la representatividad que buscó el ciudadano. Es decir, si un candidato recibe en una localidad una alta votación, aunque su lista no obtuviera el voto en plancha, disminuye sus posibilidades de acceder a un escaño. Este fue el fundamento principal para que, con fecha 17 de febrero del 2004, se declare la inconstitucionalidad de los artículos 105 y 106 de la Ley de Elecciones y del artículo 111 del Reglamento General a la Ley de Elecciones. En este sentido, la comisión especializada de lo civil y penal del Congreso Nacional aprobó en primer debate las reformas atinentes a los artículos 105 y 106 de la Ley de Elecciones. Con dichas reformas se pretendió institucionalizar el sistema de divisores continuos denominado “Webster modificado” para la asignación y adjudicación de puestos en los comicios pluripersonales en los que deben elegirse tres o más dignidades. Con esta reforma, aprobada en primer debate, se pretendía cambiar los divisores continuos, implementando los siguientes: 1, 1.5, 2, 2.5, 3, 3.5, 4 y así sucesivamente, hasta obtener cada una de las listas un número de cocientes igual al de los representantes a elegirse como principales. Lamentablemente, la inmadurez de muchos actores políticos, media mayor o de división común, la defensa de sus intereses sectarios y la falta de voluntad política 158
VI. ECUADOR
influyeron en el Congreso, pues hasta la fecha no ha definido el método de asignación de escaños, existiendo un vacío electoral para las elecciones que se realizaron el 17 de octubre de 2004, pues no era claro el sistema de distribución de escaños, lo cual generó caos y una suerte de conspiración contra los principios democráticos. Lo que es más grave, el día 28 de septiembre de 2004, faltando dieciocho días para las elecciones, el Tribunal Supremo Electoral, so pretexto de omisión legislativa, decidió arrogarse funciones y expidió una resolución inconstitucional, que se aplicaría exclusivamente en las elecciones de octubre. La norma establece una fórmula para el reparto del poder mediante el método Imperiali, perteneciente a las fórmulas denominadas de resto mayor o de restos más elevados, según el cual los partidos más grandes tendrían mayor representación. Esta anómala situación atenta a las minorías, pues no se respeta el artículo 99 de la Constitución, que indica lo siguiente: En las elecciones pluripersonales los ciudadanos podrán seleccionar los candidatos de su preferencia, de una lista o entre listas. La ley conciliará este principio con el de la representación proporcional de las minorías.
Es decir, se requiere de una ley, que necesariamente debe emanar del Congreso, no una resolución de un órgano que carece de competencia para dictarla, como ha ocurrido ahora. Claramente se observa que se trata de una norma inconstitucional por la forma y, en parte, por el fondo. Selección de candidatos El artículo 99 de la Carta Magna indica la forma de seleccionar a los candidatos; así, en las elecciones pluripersonales los ciudadanos podrán seleccionar los candidatos de su preferencia, de una lista o entre listas. La Ley conciliará este principio con el de la representación proporcional de las minorías. Por su parte, el artículo 3 de la Ley de Elecciones garantiza la representación de las minorías en las elecciones pluripersonales, como principio fundamental del sistema democrático. Esta norma contiene aquel mandato popular de que en las elecciones pluripersonales es posible votar de entre listas, para evitar así la lista cerrada propia del sistema anterior; pero la misma Constitución señala que este sistema de elección de entre listas debe coordinarse con aquel principio de representación proporcional de minorías, pues, en caso contrario, con un sistema diferente de mayorías, obviamente el que tendría mayoría de votos ganaría la elección. 159
JAIME VINTIMILLA
El artículo 101 indica las personas que no pueden ser candidatos a dignidad alguna de elección popular; así: • quienes, dentro de juicio penal por delitos sancionados con reclusión, hayan sido condenados o llamados a la etapa plenaria, salvo que en este segundo caso se haya dictado sentencia absolutoria6; • los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, y los de período fijo, a menos que hayan renunciado con anterioridad a la fecha de la inscripción de su candidatura. Los demás servidores públicos podrán ser candidatos y gozarán de licencia sin sueldo desde la fecha de inscripción de sus candidaturas; y de ser elegidos, mientras ejerzan sus funciones. Los docentes universitarios no requerirán de licencia para ser candidatos y ejercer la dignidad; • los magistrados y jueces de la función judicial, a no ser que hayan renunciado a sus funciones seis meses antes de la fecha de inscripción de la respectiva candidatura; • los que hayan ejercido autoridad ejecutiva en gobiernos “de facto”; • los miembros de la fuerza pública en servicio activo; y • los que tengan contrato con el Estado, como personas naturales o como representantes o apoderados de personas jurídicas, nacionales o extranjeras, siempre que el contrato haya sido celebrado para la ejecución de obras públicas, prestación de servicios públicos o explotación de recursos naturales, mediante concesión, asociación o cualquier otra modalidad contractual. Finalmente, el Estado promoverá y garantizará la participación equitativa de mujeres y hombres como candidatos en los procesos de elección popular, en las instancias de dirección y decisión en el ámbito público, en la administración de justicia, en los organismos de control y en los partidos políticos. Este tema se ha prestado para debates, pues en las listas de candidatos no se ha respetado la equidad, ya que las mujeres no se han considerado de manera paritaria en el orden de las candidaturas principales y alternas. Garantías contra el fraude Conforme lo indica la Ley de Elecciones, los organismos electorales son responsables del correcto y normal desarrollo de los procesos electorales, de consulta 6 Según el Código de Procedimiento Penal, publicado en el suplemento del Registro Oficial número 360 del 13 de enero de 2000, el artículo 206 señala que las etapas del proceso penal son: instrucción fiscal, etapa intermedia, juicio, etapa de impugnación, razón por la cual la etapa del plenario descrita, y que correspondía al sistema inquisitivo penal, se asemejaría a la etapa de juicio.
160
VI. ECUADOR
popular y proceso de revocatoria del mandato. Estos organismos del sufragio son: a) el Tribunal Supremo Electoral; b) los tribunales provinciales electorales; y c) las juntas receptoras del voto. El artículo 209, inciso primero, de la Constitución, indica que la organización electoral corresponde al Tribunal Supremo Electoral, que tiene sede en Quito y jurisdicción en el territorio nacional, y es persona jurídica de derecho público. Gozará de autonomía administrativa y económica para su organización y el cumplimiento de sus funciones de organizar, dirigir, vigilar y garantizar los procesos electorales, y juzgar las cuentas que rindan los partidos, movimientos políticos, organizaciones y candidatos, sobre el monto, origen y destino de los recursos que utilicen en las campañas electorales. Es decir, es un órgano contralor y juzgador electoral, pero no legislativo. Existe la posibilidad de declarar la nulidad de la votaciones directas, conforme lo dispone el artículo 109 de la Ley de Elecciones; entre otras causas por: comprobación de suplantación, alteración o falsificación del padrón electoral, o de las actas de instalación o de escrutinio; si las actas de instalación, las de escrutinio, los sobres que las contienen o los paquetes con las papeletas correspondientes a los votos válidos, en blanco y nulos, no llevaren ni la firma del presidente ni la del secretario de la Junta; y, si se hubiere utilizado papeletas o formularios de actas no suministradas por el Tribunal. Estas causales van orientadas a prevenir cualquier intento de fraude electoral. Con la reforma implantada a la Ley Orgánica de Elecciones mediante Ley 2003-21, publicada en el Registro Oficial 213 de 18 de noviembre de 2003, se concluyó que por sufragio popular directo y secreto se elegirá presidente y vicepresidente de la República, representantes ante el Parlamento Andino, diputados al Congreso Nacional, prefectos provinciales y consejeros provinciales, alcaldes y concejales municipales, y miembros de las juntas parroquiales rurales. Plan piloto de voto electrónico El Tribunal Supremo Electoral se propuso entrar en un proceso de actualización tecnológica electoral, para lo cual el pleno del mismo tomó la decisión de implantar en las elecciones del 2004 un Plan piloto de voto electrónico. Para ello, este organismo trabajó en los siguientes aspectos: • Desarrollo de un software simulador de urna electrónica, así como de un prototipo de software de transmisión de datos y un prototipo de software de estadísticas. 161
JAIME VINTIMILLA
• Organización de capacitaciones y entrenamiento para los electores y para los miembros de las juntas receptoras del voto. • Regulación del transporte, almacenamiento y distribución de las urnas electrónicas. • Coordinación de la auditoria de la elección automatizada. • Integración de los sistemas de transmisión y recepción en el software de escrutinios. • Verificación de fotos y datos de candidatos. • Presentación del software a los partidos y movimientos políticos. Para seleccionar los segmentos en los que se aplicó el Plan piloto de votación electrónica, se tomaron en consideración las siguientes características: • • • • • •
representatividad por región del Ecuador; facilidad de telecomunicaciones; centros de votación adecuados; facilidad para la coordinación logística; limitación de la cobertura; y representatividad en cuanto a las características de los electores.
En este sentido, el Plan piloto abarcó el siguiente porcentaje de urnas electrónicas y población electoral: Provincia
Cantón
Parroquia
Azuay
Cuenca
Guayas
Zona
Total Electores
Total Juntas
Totoracocha
12,724
43
Guayaquil
Roca
18,483
93
Imbabura
Otavalo
Jordán
Jordán
3,600
12
Manabí
Portoviejo
Colón
Colón
10,709
36
Pichincha
Quito
La Floresta
17,265
87
Este Plan Piloto de votación electrónica se realizó con el 0,8% (271) promedio de las 34,618 juntas receptoras del voto. Los Cantones seleccionados para este Plan fueron: Quito, Guayaquil, Cuenca, Portoviejo y Otavalo. 162
VI. ECUADOR
Como se puede observar en el cuadro fueron 62,781 ciudadanos que pudieron utilizar el Voto Electrónico para el proceso electoral de octubre pasado. 5.
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
Partimos de la necesidad de aceptar la libertad de expresión como un aspecto importante para mantener una buena relación entre representantes y ciudadanos; luego es vital aclarar que todos los funcionarios públicos son responsables de sus acciones u omisiones. Lamentablemente no existe ética política ni control adecuado de las actividades de los funcionarios. Desafortunadamente se genera una realidad lacerante en la relación representantes y ciudadanos, pues no existen canales de intermediación entre ellos, lo que hace que los representantes velen más por los intereses partidistas o coyunturales, que por los intereses nacionales de largo aliento. En el procedimiento legislativo, los ciudadanos tienen el derecho político de poder presentar proyectos de ley al Congreso Nacional; lamentablemente este derecho ha sido restringido, y conforme lo dispone el artículo 146 de la Constitución, únicamente podrán presentar proyectos de ley un número de personas en goce de los derechos políticos, equivalente a la 0,25% de aquellas inscritas en el padrón electoral. Se reconocerá el derecho de los movimientos sociales de carácter nacional, a ejercer la iniciativa de presentar proyectos de ley. La ley regulará el ejercicio de este derecho. Mediante estos procedimientos no podrán presentarse proyectos de ley en materia penal ni en otras cuya iniciativa corresponda exclusivamente al presidente de la República. *
*
*
CONSIDERACIONES FINALES Coincidiendo con mi amigo y colega Rafael Oyarte, se hace imprescindible la adopción de una ley de participación democrática, la que puede ser aprobada en un
163
JAIME VINTIMILLA
texto independiente, con el rango de orgánica, en virtud de lo señalado en los numerales 1 y 2 del artículo constitucional 142 o reformar la Ley de Elecciones y cubrir los vacíos existentes. Es fundamental exigir a los partidos políticos que se transformen en verdaderos representantes de la democracia y que se sujeten a las normas y procedan a procesos de madurez institucional y democracia interna más sólida. Finalmente, es también fundamental un mínimo de institucionalidad e independencia de los órganos electorales, pues deberán sujetarse al ordenamiento jurídico y no a la discrecionalidad dirigida. Además debe operar un proceso de ciudadanía responsable y comprometida donde exista una mayor exigencia de rendición de cuentas y control social a los representantes.
164
VII EL SALVADOR Elizabeth Villalta 1.
PARTIDOS POLÍTICOS La Constitución de la República (CR) establece en su artículo 7 lo siguiente: Los habitantes de El Salvador tienen derecho a asociarse libremente y a reunirse pacíficamente y sin armas para cualquier objeto lícito. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación. No podrá limitarse ni impedirse a una persona el ejercicio de cualquier actividad lícita, por el hecho de no pertenecer a una asociación. Se prohíbe la existencia de grupos armados de carácter político, religioso o gremial.
Sobre el fundamento e importancia del derecho a asociarse libremente, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha expresado, en la sentencia de 8-X-98, relativa al amparo 23-R-96, lo siguiente: Tal derecho, al igual que muchos otros derechos, deriva de la necesidad social de solidaridad y asistencia mutua. De ahí que el ejercicio de dicho derecho se traduzca en la constitución de asociaciones de todo tipo que, con personalidad jurídica propia y una cierta continuidad y permanencia, habrán de servir al logro de los fines, a la realización de las actividades y a la defensa de los intereses coincidentes de los miembros de las mismas. Es así como de esta forma surgen los partidos políticos, sindicatos, asociaciones y colegios profesionales, sociedades mercantiles, fundaciones culturales, de beneficencia y de ayuda mutua, comités de lucha y defensa, centros y clubes deportivos, etc. De la incidencia de los múltiples tipos de expresión del derecho de asociación en la vida política, económica social y cultural del país, puede colegirse la importancia que reviste este derecho fundamental.
Asimismo, sobre el carácter potestativo del derecho a asociarse libremente, la Sala del mismo tribunal ha determinado, en su sentencia del 8-X-98, relativa al amparo 23-R-96 lo siguiente: 165
ELIZABETH VILLALTA
En la Constitución de la República no existe ninguna forma que fundamente la obligatoriedad de pertenecer a una asociación determinada, sino por el contrario, las disposiciones constitucionales establecen de una manera categórica el derecho de asociación como algo que queda al libre arbitrio de la persona, su voluntad de asociarse o de adherirse a una asociación ya constituida.
Adicionalmente, sobre el contenido del derecho a asociarse libremente, esta Sala ha manifestado, en su sentencia de 30-VI-99, concerniente al amparo 143-98, que: En relación al derecho de libre asociación (...) se ha dicho en la doctrina que la libertad de asociación engloba, bajo una misma fórmula, numerosos caracteres distintivos: 1) Implica, en primer término, la libertad para los administrados de crear asociaciones, o de adherirse a ellas, sin que el poder público pueda impedir tal iniciativa. Se trata, por consiguiente, de una libertad individual que se ejercita colectivamente; 2) En segundo lugar, implica la libertad para las asociaciones, una vez creadas, de realizar actividades o de acrecentar sus recursos. Esta facultad corresponde no a los miembros individuales que la integran, sino más bien al grupo en cuanto persona jurídica distinta de sus componentes. En otros términos, no se trata de un derecho que corresponde a los administrados individualmente considerados, sino más bien de una libertad de grupo; 3) Finalmente, implica la libertad de los miembros de la asociación de combatir las decisiones internas de la agrupación. Este carácter alude al conflicto de libertades que surge entre las personas físicas miembros de la agrupación y la persona jurídica colectiva que constituye por sí misma la asociación. En consecuencia (...) el derecho de asociación tiene pues, una doble dimensión, por un lado aparece como un derecho subjetivo de carácter individual, y por el otro, sólo es posible ejercerlo en tanto que haya otros individuos que estén dispuestos a ejercitar igualmente dicho derecho.
Desarrollo orgánico Los partidos políticos fueron objeto de las negociaciones de los Acuerdos de Paz en El Salvador, así como en los Acuerdos de México de 27 de abril de 1991. En el acuerdo sobre reformas constitucionales se estableció: • la creación de un Tribunal Supremo Electoral en sustitución del Consejo Central de Elecciones y que éste fuera la más alta autoridad administrativa y jurisdiccional en lo electoral: • que su composición fuera definida por la legislación secundaria a efecto de que no predomine ningún partido o coalición de partidos; • que los partidos políticos legalmente inscritos tendrán derecho de vigilancia sobre la elaboración, organización, publicación y actualización del registro electoral; y 166
VII. EL SALVADOR
• que la formación de este registro deberá hacerse de manera que las listas de ciudadanos con derecho a voto sean publicados con veinte días de anticipación. Asimismo se acordó que dentro de los 60 días siguientes a la instalación del Tribunal Supremo Electoral, se constituyera una comisión especial integrada con representantes de los partidos legalmente inscritos, y que podrá incluir expertos independientes, para preparar un proyecto general de reformas al sistema electoral a ser sometido a la Asamblea Legislativa. En este sentido, el artículo 77 de la Constitución establece: …que para el ejercicio del sufragio es condición indispensable estar inscrito en el registro electoral elaborado por el Tribunal Supremo Electoral y que los partidos políticos legalmente inscritos tendrán derecho de vigilancia sobre la elaboración, organización, publicación y actualización del registro electoral; cumpliendo con los Acuerdos de Paz, se decreta el Código Electoral.
En lo que corresponde al régimen de los partidos políticos, la Constitución de la República dispone en su artículo 85 lo siguiente: El Gobierno es republicano, democrático y representativo. El sistema político es pluralista y se expresa por medio de los partidos políticos, que son el único instrumento para el ejercicio de la representación del pueblo dentro del Gobierno. Las normas, organización y funcionamiento se sujetarán a los principios de la democracia representativa. La existencia de un partido único oficial es incompatible con el sistema democrático y con la forma de gobierno establecidos en esta Constitución.
El Código Electoral (CE), emitido mediante Decreto Legislativo 417, del 14 de diciembre de 1992, publicado en el Diario Oficial nº 16, tomo 318, del 25 de enero de 1993, establece entre otros temas lo relativo a la constitución de los partidos políticos. En tal sentido, la ley dispone que los ciudadanos capaces para ejercer el sufragio pueden asociarse para constituir nuevos partidos políticos o ingresar a los ya constituidos. Para constituir un partido político se requiere la voluntad de por lo menos cien ciudadanos capaces para ejercer el sufragio, domiciliados y con residencia en el país, lo cual se hará constar en el acta de constitución. Dicha acta deberá protocolizarse ante notario o consignarse en escritura pública con la comparecencia de los mismos ciudadanos que la hubieren suscrito. Los directivos provisionales o los fundadores deben presentar, por medio de los delegados especialmente designados de entre sus miembros, solicitud escrita al Tribunal Supremo Electoral, a fin de que se 167
ELIZABETH VILLALTA
les autorice para desarrollar actividades de proselitismo, con el objeto de reunir el número de afiliados requerido para la inscripción del partido. En la campaña de proselitismo, los organizadores podrán hacer propaganda por todos los medios de comunicación. En sus campañas, deberán sujetarse a lo establecido por las leyes de la República y no podrán hacer propaganda que atente contra la moral, las buenas costumbres y el orden público. Si un partido en organización no cumpliere con lo establecido o no atendiere el requerimiento que al efecto le haga por escrito el Tribunal Supremo Electoral, quedarán suspendidas sus actividades previa audiencia al infractor. La resolución por medio de la cual se suspenden las actividades de partido en organización, admitirá el recurso de revisión y apelación, y una vez ejecutoriada será publicada en el Diario Oficial. La campaña de proselitismo concluirá en el término de noventa días, contados a partir de que sea notificada la respectiva autorización; concluido este plazo, los partidos políticos nuevos deberán presentar sus libros al Tribunal dentro de los tres días siguientes, para el examen de las firmas. En lo atinente a la inscripción de los partidos, una vez emitido el decreto de convocatoria a elecciones y hasta que se publiquen los resultados oficiales de las mismas, el Tribunal Supremo Electoral no admitirá ninguna solicitud. Los partidos políticos, para inscribirse, deben contar con un número de afiliados equivalentes al 3% del total de votos emitidos en la última elección presidencial; la adhesión al partido formulada por el ciudadano, apto para ejercer el sufragio, se hará en el libro de afiliación respectivo. Una vez aprobadas las firmas de afiliados en el registro de afiliados, se procederá a presentar la solicitud de inscripción, la cual se hará por escrito, firmada y presentada personalmente por los miembros de la directiva provisional del partido en organización, que haya sido designada al efecto. La solicitud se acompañará de los documentos siguientes: • certificación del acta de la sesión del máximo órgano partidario en la que se haya aprobado, definitivamente y por mayoría absoluta, la declaración de principios y objetivos, los estatutos del partido, nombre, colores y emblemas adoptados; • tres ejemplares de sus estatutos; • nómina completa de los integrantes de su máximo órgano, con indicación de sus respectivos cargos y números de carnet electoral;
168
VII. EL SALVADOR
• libros de registro de afiliados y hoja de afiliación de cada uno de sus miembros. Presentada la solicitud de inscripción, acompañada de los documentos a que se hace referencia, el Tribunal tendrá un plazo de sesenta días para resolver. Si la solicitud de inscripción tuviere errores que fueren subsanables, el Tribunal lo comunicará al partido político en organización, para que éste los subsane en el plazo de tres días contados a partir de la fecha de la notificación. En caso de que venza el plazo antes indicado sin que el partido político en organización subsane los errores señalados, el Tribunal, sin mayor trámite ni diligencia, declarará “sin lugar” la solicitud de inscripción. La resolución que declare sin lugar la solicitud, admitirá el recurso de apelación ante el Tribunal. Admitida la solicitud de inscripción, el Tribunal Supremo Electoral mandará publicar dentro del tercer día un aviso, en los dos periódicos de mayor circulación del país, que exprese en resumen el contenido de ella, juntamente con la nómina completa de los afiliados, señalándose el término de ocho días, contados a partir de la fecha de su publicación, para que cualquier ciudadano o partido político inscrito haga las observaciones pertinentes sobre su ilegalidad o improcedencia. Vencido dicho término, se pronunciará la resolución dentro del plazo de tres días y si la inscripción fuere denegada se deberán señalar los motivos y se admitirá el recurso de apelación ante el Tribunal. El partido político en organización quedará inscrito y se reconocerá su personería jurídica si transcurrido el plazo señalado el Tribunal no hubiere pronunciado resolución sobre su inscripción, quedando en consecuencia aprobados sus estatutos. El Tribunal está obligado a asentar la inscripción del partido en el libro respectivo y a ordenar inmediatamente la publicación de sus estatutos en el Diario Oficial. En la resolución que ordene la inscripción de un nuevo partido político, el Tribunal reconocerá su personería jurídica y aprobará sus estatutos. Dicha resolución y los estatutos se mandarán también publicar en el Diario Oficial. Ningún partido político tendrá existencia legal a partir de la correspondiente publicación de la resolución y los estatutos en el Diario Oficial. Cumplidos los requisitos que señala el artículo anterior, el Tribunal Supremo Electoral hará el asiento de inscripción en el libro respectivo, lo que deberá efectuarse dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha en la que fue pronunciada la resolución que la ordene. Sólo los partidos políticos inscritos de conformidad con el Código Electoral pueden usar la denominación de “partido”.
169
ELIZABETH VILLALTA
Sobre el régimen interno de los partidos, el Código Electoral establece que los partidos políticos están obligados a cumplir los estatutos que rigen las actividades internas de todos sus organismos. Los órganos internos de los partidos de un nivel dado están obligados a cumplir las instrucciones y decisiones de los órganos de nivel superior, siempre y cuando se hayan tomado de acuerdo con las facultades y funciones que les correspondan. Los partidos políticos están en obligación de comunicar al Tribunal Electoral, dentro de los quince días siguientes de ocurrido, todo cambio de miembros de su órgano máximo mediante certificación del punto del acta de la sesión respectiva. El Tribunal tiene la obligación de vigilar el estricto cumplimiento de los estatutos de los partidos políticos. Los estatutos de los partidos deben contener: • nombre y divisa; • órganos del partido, facultades y deberes de los mismos; • períodos para el que son electos los miembros que integran los distintos órganos; • forma de convocar a las reuniones de estos órganos; • quórum necesario para dar por instaladas las reuniones de sus órganos y adoptar acuerdos; • causales de remoción de los integrantes de los órganos; • derechos, deberes y sanciones de sus miembros; • recursos legales a que tengan derecho sus miembros; y • causales de disolución. Los estatutos de los partidos políticos pueden modificarse según el procedimiento señalado en los mismos, y tal modificación debe comunicarse al Tribunal Electoral por medio de certificación del punto del acta, para su registro y publicación en el Diario Oficial, sin más trámites ni diligencias. Las reformas o cambios de principios, objetivos o programas de acción acordados por un partido político, se harán del conocimiento del Tribunal y constarán en asiento especial, con anotación marginal en el original que indique el nuevo asiento. En relación con las coaliciones, los partidos inscritos podrán pactar coaliciones a nivel nacional, departamental o municipal, a fin de presentar candidaturas comunes en cualquier evento electoral, sin perder por ello su existencia legal. No podrán pactarse coaliciones para diputados con “bandera única”, salvo que ésta se establezca en todas las circunscripciones existentes. Las condiciones deberán quedar 170
VII. EL SALVADOR
consignadas en el respectivo pacto de coalición, aceptadas por los representantes de los partidos coaligados de acuerdo a lo que determinen sus respectivos estatutos. Los partidos políticos que decidan coaligarse podrán pactar el uso de símbolo único o el uso en forma independiente de los símbolos de cada partido; los votos que obtenga la coalición será la suma de los votos válidos obtenidos por los partidos coaligados. Todo pacto de coalición, para que sea válido, deberá inscribirse a solicitud escrita de los partidos coaligados en un libro especial que será llevado por el Tribunal. El plazo de inscripción de un pacto de coalición se cerrará noventa días antes de la fecha señalada para celebrar las elecciones, que se contará hasta las veinticuatro horas de ese día. Las solicitudes de inscripción de un pacto de coalición serán resueltas por el Tribunal dentro de los tres días hábiles siguientes al de su presentación. De no resolverse nada al respecto, el pacto se tendrá por inscrito. En este caso, como en el de su autorización, el Tribunal ordenará su publicación en los dos periódicos de mayor circulación nacional y se extenderá certificación de la resolución a los interesados. Si el Tribunal no extendiere esta certificación, los interesados cumplirán con lo establecido en este artículo, publicando por su cuenta y en la forma antes mencionada el pacto de coalición. Si la solicitud de inscripción contuviese errores que se pudieran subsanar, el Tribunal lo comunicará a la coalición solicitante, para que ésta lo haga en el plazo de tres días contados a partir de la fecha de notificación y una vez subsanados la coalición se inscribirá dentro de las veinticuatro horas siguientes. Inscrita una coalición de partidos, el Tribunal resolverá a solicitud de los interesados sobre la inscripción de las candidaturas comunes de acuerdo al pacto, dentro de los plazos establecidos en el Código Electoral, sin que en ningún caso se exceda de la fecha límite señalada. Las coaliciones caducan cuando el Tribunal declare firmes los resultados de las elecciones que las hubieren motivado. En lo que se refiere a las fusiones, el Código Electoral establece que para que dos partidos políticos decidan fusionarse, deberán pactarlo por escrito sus representantes legales en sujeción a los acuerdos que la autoricen y a lo que determinen sus respectivos estatutos, todo lo cual deberá protocolizarse o consignarse en escritura pública. La solicitud de inscripción de una fusión deberá ser presentada al Tribunal por los representantes legales de los partidos fusionantes. Cuando una fusión adopte estatutos, principios y objetivos, programas de acción, simbología u otros requisitos ya vigentes de cualquiera de los partidos políti171
ELIZABETH VILLALTA
cos en proceso de fusión, no será necesario presentar otros nuevos y la inscripción operará de pleno derecho, extinguiéndose la personería jurídica de los fusionados. Procede cancelar la inscripción de un partido político: • por disolución voluntaria, de acuerdo a sus estatutos; • por la fusión de partidos, en cuyo caso se inscribirá como nueva institución política; • cuando un partido político, que interviene en una elección de presidente y vicepresidente de la República o de diputados a la Asamblea Legislativa, no obtenga por lo menos el 3% del total de los votos válidos en la elección en que haya participado; • cuando no participe en dos elecciones consecutivas, siempre que éstas no se celebren en un mismo año; • cuando un partido político utilice para su propaganda imprentas, órganos de prensa, radio o televisión, o cualquier otro medio de difusión, que estén bajo la administración del Gobierno de la República, de los concejos municipales o de las entidades oficiales autónomas; • cuando propicie el fraude en alguna elección o lo aceptare en su beneficio, siempre que tal hecho sea establecido por el Tribunal; • cuando los partidos políticos que integren una coalición para participar en una elección de presidente y vicepresidente de la República, o de diputados a la Asamblea Legislativa, participen con símbolo único y no obtuvieren, en cada una de ellas, el porcentaje de votos válidos que figura en la siguiente clasificación: a) el 6% si la coalición está integrada por dos partidos políticos; b) el 9% si la coalición está integrada por tres partidos políticos; y c) el 1% adicional por cada partido político, en número superior a tres, que integren o pacten conformar dicha coalición; y • cuando la coalición fuese pactada con símbolo propio, si el o los partidos coaligados no obtuvieran por lo menos el 3% de los votos válidos emitidos. El proceso de cancelación podrá iniciarse de oficio, a petición de parte interesada o por el Fiscal General de la República. Presentada esta petición al Tribunal o emitida por éste la resolución razonada para proceder de oficio, se dará audiencia por tercer día al Fiscal General de la República y al representante legal del partido político cuya inscripción se pretenda cancelar, para que se muestren parte si así lo desearen. 172
VII. EL SALVADOR
Comparezcan o no, se abrirán a pruebas las diligencias por el término de quince días improrrogables, dentro del cual las partes podrán aportar las pruebas pertinentes, o en su caso podrán recogerse de oficio por el Tribunal. Vencido dicho término, se dará traslado por cinco días a cada una de las partes para que aleguen de bien probado, comenzando por el Fiscal General de la República. El Tribunal pronunciará resolución definitiva en el curso de los diez días siguientes, desde la conclusión del término de la última audiencia, sin que haya necesidad de acusar rebeldía. De la anterior resolución se admitirá recurso de revisión ante el mismo Tribunal. De todo asiento de cancelación, el Tribunal mandará a publicar su texto en forma íntegra en el Diario Oficial y dará las certificaciones que se le soliciten por escrito. Derecho de asociación Tal como se ha dicho anteriormente, el artículo 7 de la Constitución en materia de asociación dispone que: Los habitantes de El Salvador tienen derecho a asociarse libremente y a reunirse pacíficamente y sin armas para cualquier objeto lícito. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación. No podrá limitarse ni impedirse a una persona el ejercicio de cualquier actividad lícita, por el hecho de no pertenecer a una asociación. Se prohíbe la existencia de grupos armados de carácter político, religioso o gremial.
Financiación Los partidos políticos o las coaliciones que participen en las elecciones tendrán derecho a recibir del Estado una suma de dinero por cada voto válido que obtengan en las elecciones para presidente y vicepresidente de la República, para diputados al Parlamento Centroamericano y la Asamblea Legislativa, y para concejos municipales. La cuantía que se pagará por los votos conseguidos en las elecciones indicadas en el inciso anterior, será la misma cantidad pagada en la elección anterior, incrementada por la inflación acumulada reconocida por el Banco Central de Reserva, durante el período transcurrido entre cada una de las elecciones de que se trate. Los partidos políticos o coaliciones que participen en una segunda elección presidencial, tendrán derecho a recibir, por cada voto válido obtenido en esta elección, una cantidad igual al 50% de lo que se le hubiera pagado en las primeras elecciones. 173
ELIZABETH VILLALTA
Tendrán derecho a este financiamiento todos los partidos políticos que hayan participado en la elección correspondiente, cualquiera que sea el número de votos obtenidos. Para la justificación de la erogación respectiva, bastará que los interesados adjunten al recibo correspondiente, una certificación del resultado de las elecciones de que se trate, extendida por el Tribunal, en la que se haga constar el número total de votos válidos que ha correspondido a cada uno de los partidos políticos contendientes. Los partidos políticos o coaliciones contendientes tendrán derecho a un anticipo, calculado de acuerdo a los resultados de la elección inmediata anterior. Para calcularlo se tomará como base mínima el 3% de la votación total de la elección inmediata anterior, aunque podrá adelantársele como máximo hasta un monto igual al 75% de los votos obtenidos en la elección inmediata anterior. Los partidos políticos o coaliciones que no hayan tomado parte en una elección anterior, tendrán derecho a un anticipo máximo de 500 mil colones. El anticipo a que tengan derecho los partidos o coaliciones contendientes, así como la cuantía del pago, se determinará en la fecha de convocatoria a elecciones y esa cantidad se hará efectiva dentro de los tres días siguientes a la fecha de presentación de la solicitud. El pago o anticipo de este financiamiento estatal o deuda política no causará impuesto alguno. Los partidos políticos deberán reintegrar al fisco la diferencia que resultare entre el anticipo recibido y la suma que les corresponda como consecuencia de la liquidación post-electoral, si esta suma fuese menor que la primera, dentro del plazo de noventa días contados a partir de la fecha en que se declaren firmes los resultados electorales. En la misma obligación estarán los partidos políticos que habiendo recibido anticipo no hubieren inscrito candidatos. Para los efectos de este financiamiento, en caso de que dos o más partidos políticos formen una coalición legalmente inscrita, se aplicarán las reglas siguientes: • cada uno de los integrantes de la coalición mantendrán sus derechos y cumplirán con sus obligaciones, quedando sujetos a las sanciones establecidas, en su caso; • todo anticipo o pago a que tengan derecho los partidos coaligados, se hará por medio del representante legal de cada partido; • los votos válidos que obtenga la coalición se distribuirán entre los partidos que la forman, en proporción al porcentaje que hayan acordado en el pacto de coalición. 174
VII. EL SALVADOR
Relaciones con los poderes políticos En lo correspondiente a la relación de los partidos políticos con el Ejecutivo y el Legislativo, la Constitución reconoce la “deuda política” como un mecanismo de financiamiento para los partidos y coaliciones contendientes, encaminado a promover su libertad e independencia (art. 210 CR). 2.
DEMOCRACIA DIRECTA La Constitución de la República establece en su artículo 85 que: El Gobierno del Estado salvadoreño es republicano, democrático y representativo. El sistema político es pluralista y se expresa por medio de los partidos políticos, que son el único instrumento para el ejercicio de la representación del pueblo dentro del Gobierno. Las normas, organización y funcionamiento se sujetarán a los principios de democracia representativa. La existencia de un partido único oficial es incompatible con el sistema democrático y con la forma de gobierno establecidos en esta Constitución.
En relación con la naturaleza de los partidos políticos y su función en el sistema democrático, la Sala de lo Constitucional ha determinado en su sentencia de 26-11-96, en el proceso de amparo con número 26-R-94, que: El carácter constitucional formal y material de los partidos políticos, ha quedado definido en la Constitución de 1983, como un instrumento del pueblo para el ejercicio de la soberanía; se establece además, el derecho de crear o ingresar a los partidos políticos, vinculándose a otros derechos políticos necesarios para el funcionamiento del poder y la dinámica del Estado y del gobierno, en el que básicamente participan los ciudadanos y cuyas finalidades son estrictamente de naturaleza política.
Asimismo el artículo 86 del mismo cuerpo legal estatuye que: El poder público emana del pueblo (…). Los funcionarios de Gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley.
Referéndum En virtud de lo dispuesto en el artículo 89 de la Constitución de la República, también se reconoce la institución del referéndum, en el único y exclusivo caso de la 175
ELIZABETH VILLALTA
reconstrucción de la República de Centroamérica. En tal sentido, dicha disposición dice textualmente: El Salvador alentará y promoverá la integración humana, económica, social y cultural con las repúblicas americanas y especialmente con las del istmo centroamericano. La integración podrá efectuarse mediante tratados o convenios con las Repúblicas interesadas, los cuales podrán contemplar la creación de organismos con funciones supranacionales. También propiciará la reconstrucción total o parcial de la República de Centro América en forma unitaria, federal o confederada, con plena garantía de respeto a los principios democráticos y republicanos y de los derechos individuales y sociales de sus habitantes. El proyecto y bases de la unión se someterán a consulta popular.
Insurrección Por otra parte, la Constitución de la República reconoce también el derecho del pueblo a la insurrección, en sus artículos 87 y 88 en los casos siguientes: Se reconoce el derecho del pueblo a la insurrección, para el solo objeto de restablecer el orden constitucional alterado por la transgresión de las normas relativas a la forma de gobierno o al sistema político establecidos, o por graves violaciones a los derechos consagrados en esta Constitución. El ejercicio de este derecho no producirá la abrogación ni la reforma de esta Constitución, y se limitará a separar en cuanto sea necesario a los funcionarios transgresores, reemplazándolos de manera transitoria hasta que sean sustituidos en la forma establecida por esta Constitución. Las atribuciones y competencias que corresponden a los órganos fundamentales establecidos por esta Constitución, no podrán ser ejercidos en ningún caso por una misma persona o por una sola institución. La alternabilidad en el ejercicio de la presidencia de la República es indispensable para el mantenimiento de la forma de gobierno y el sistema político establecidos. La violación de esta norma obliga a la insurrección.
Cabildos abiertos Finalmente, debe mencionarse la participación de la población en los cabildos abiertos y en las asociaciones comunales, los cuales se encuentran regulados por el código municipal En cuanto a los primeros, dicha ley establece que los concejos deberán celebrar cabildos abiertos por lo menos cada tres meses, para informar públicamente de la gestión municipal, tratar las materias que los vecinos hubieren solicitado y los que el 176
VII. EL SALVADOR
mismo concejo considerare conveniente. A los cabildos abiertos podrá asistir todo vecino del municipio y participar en la discusión de los puntos que se traten; asimismo podrá formular sugerencias y hacer preguntas sobre las materias inscritas en la agenda del día; deberá invitarse a los vecinos del municipio y a las organizaciones gremiales, sociales y culturales de la comunidad. Cuando el concejo considere conveniente o deseare conocer la voluntad ciudadana respecto a un determinado proyecto o política a desarrollar, podrá convocar a los ciudadanos de su circunscripción para que, por medio de la consulta popular, puedan expresar su opinión; estableciéndose, en virtud de esa ley, que el concejo no podrá actuar en contra de la opinión de la mayoría expresada en la consulta. En estas consultas se tomará en cuenta únicamente a los ciudadanos domiciliados en el respectivo municipio y bastará mostrar el documento único de identidad para ejercer este derecho. En el caso de las asociaciones, los habitantes de las comunidades en los barrios, colonias, cantones y caseríos, podrán constituir asociaciones comunales para participar organizadamente en el estudio, análisis de la realidad social y de los problemas y necesidades de la comunidad, así como en la elaboración e impulso de soluciones y proyectos de beneficio para la misma. Las asociaciones podrán participar en el campo social, económico, cultural, religioso, cívico, educativo y en cualquiera otro que fuere legal y provechoso a la comunidad. Las asociaciones comunales tendrán personalidad jurídica otorgada por el concejo respectivo. Las asociaciones comunales se constituirán con no menos de veinticinco miembros de la comunidad, mediante acto celebrado ante el alcalde o funcionarios y empleados delegados para tal efecto, y que se asentará en un acta. Además deberán elaborar sus propios estatutos, que contendrán disposiciones relativas al nombre de la asociación, su carácter democrático, domicilio, territorio, objeto, administración, órganos directivos y sus atribuciones, quórum reglamentario, derechos y obligaciones de la asociación, normas de control, fiscalización interna, modificación de estatutos y todas las demás disposiciones necesarias para su funcionamiento. La constitución y aprobación de estatutos se hará en asamblea general extraordinaria, especialmente convocada al efecto. Las asociaciones constituidas de conformidad a lo antes dicho, presentarán solicitud de inscripción y otorgamiento de personalidad jurídica al concejo adjuntando los estatutos y aquél deberá resolver a más tardar dentro de los quince días siguientes; el acuerdo de aprobación y sus estatutos deberán ser publicados en el Diario Oficial. 177
ELIZABETH VILLALTA
La ley dispone que los municipios deberán propiciar la incorporación de los ciudadanos a las asociaciones comunales y su participación organizada a través de las mismas. De igual manera a través de eas asociaciones se deberá propiciar el apoyo y participación en los programas estatales y municipales de beneficio general o comunal. El concejo deberá reunirse periódicamente con las asociaciones comunales para analizar y resolver los problemas, y elaborar y ejecutar obras de toda naturaleza de beneficio comunal. El concejo podrá requerir la cooperación comunal mediante la incorporación de personas o de representantes de la comunidad en: a) comisiones asesoras permanentes o especiales del propio concejo; b) comisiones o juntas de carácter administrativo a las cuales se les encomienden gestiones específicas de orden material, cultural, cívico, moral y otras; y c) cualesquiera otra forma de organización o colaboración comunal. 3.
PARTICIPACIÓN PÚBLICA
La Constitución de la República dispone en su artículo 18 lo siguiente: Toda persona tiene derecho a dirigir sus peticiones por escrito, de manera decorosa, a las autoridades legalmente establecidas; a que se le resuelvan, y a que se le haga saber lo resuelto. La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha establecido sobre el derecho de petición, en su sentencia 10-XIII-97, relacionada con el proceso de amparo 30-S-94, lo siguiente: ...éste data de tiempos muy antiguos, habiendo existido casi en todas las épocas, inclusive bajo los regímenes monárquicos y despóticos, si bien estos últimos, más que como un derecho como una gracia o favor. Puede decirse que la existencia del derecho de petición como derecho individual es resultado del Estado constitucional de derecho. Y es que, como derecho subjetivo, se manifiesta como reprobación al sistema de la venganza privada, en el cual cada quien podía hacerse justicia por su propia mano para oponerse a la violación de sus derechos, o para resarcirse de los daños que injustamente se le habían causado. En la medida en que el poder público se fue invistiendo con la potestad de ser garante del orden jurídico –expropiando la facultad sancionatoria– fue decayendo el régimen previo, viéndose obligados los gobernados a recurrir a las autoridades estatales, a fin que éstas intervengan en la solución de los conflictos sometidos a su consideración. No obstante, las autoridades no estaban obligadas a resolver las peticiones que se les elevaban; este deber no surge sino cuando se establece el derecho de petición como derecho individual. 178
VII. EL SALVADOR
...es conveniente el análisis de este derecho tanto desde su perspectiva subjetiva como objetiva, así como sus requisitos de ejercicio (...) respecto al elemento subjetivo, y específicamente el sujeto activo, nuestra Constitución no hace referencia alguna en cuanto a la titularidad de tal derecho, por lo que cabe concluir que toda persona, sea nacional o extranjero, natural o jurídica, es capaz jurídicamente para ejercer este derecho; luego, toda persona puede ser sujeto activo de dicho derecho. Ahora bien el derecho de petición puede ejercerse ante cualquier entidad estatal –sujeto pasivo del derecho de petición–, pues el texto constitucional establece que el destinatario de la misma puede serlo cualquiera de las autoridades legalmente establecidas. Resulta llamativo el hecho que el constituyente no fijara el contenido u objeto de derecho de petición; consecuentemente, el objeto de la solicitud pueden ser asuntos de interés particular, o bien de interés general. Sin embargo, podría presentarse el caso que el objeto de la petición fuera ilegal, en cuyo caso el funcionario público basándose precisamente en que lo pedido es contrario al ordenamiento jurídico, deberá denegar la misma. Nuestra Constitución señala la forma de ejercer el derecho constitucional en análisis y, al respecto, la misma indica que toda petición debe formularse por escrito y de manera decorosa, o sea respetuosamente. Al respecto, es preciso agregar que el Estado, por medio de leyes ordinarias, puede efectuar regulaciones que incorporen otros requisitos para el ejercicio del derecho de petición, los cuales no pueden ser arbitrarios, sino fundamentados en consideraciones de seguridad o interés nacional, orden público u otro de igual importancia y jerarquía, toda vez que respeten la esencia –o contenido esencial del derecho, para utilizar la expresión de origen germánico– misma del derecho. El ejercicio de este derecho constitucional implica la correlativa obligación de los funcionarios estatales de responder o contestar las solicitudes que se les eleven, pues el gobierno de la República está instituido para servir a la comunidad. Se hace necesario señalar, que la contestación a que se ha hecho referencia, no puede limitarse a dar constancia de haberse recibido la petición, sino que la autoridad correspondiente debe analizar el contenido de la misma y resolverla –y esto es lo que constituye el objeto de la obligación de la actividad estatal– conforme a las potestades jurídicamente conferidas. Lo anterior, no implica que la respuesta deba ser favorable a las pretensiones del gobernado, solamente la de obtener una pronta respuesta (...) De lo expuesto en los párrafos anteriores se colige que un funcionario o entidad estatal satisface el derecho constitucional de petición al responder la solicitud presentada, en el sentido que aquel considere procedente, pero siempre con estricta observancia de lo preceptuado en la Constitución y las leyes secundarias (...) [finalmente], aunque el artículo 18 en comento no lo indique, la contestación que debe recaer a una solicitud debe ser congruente con ésta; puesto que resulta igualmente violatorio del derecho constitucional de petición cuando la respuesta producida por la autoridad es incongruente respecto a lo requerido. 179
ELIZABETH VILLALTA
En síntesis, podemos indicar que el derecho de petición, que se encuentra consagrado en el artículo 18 de nuestra Constitución, puede ser ejercido por cualquier habitante de la República, sea nacional o extranjero, persona natural o jurídica; ante cualquiera de las autoridades legalmente instituidas, las que tienen la obligación de resolver, dentro de un plazo razonable y de manera congruente, lo solicitado conforme las atribuciones jurídicamente conferidas.
En relación con el tema que nos ocupa, debe mencionarse que El Salvador cuenta con la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue emitida mediante Decreto Legislativo nº 81 del 14 de noviembre del año 1978, publicada en el Diario Oficial nº 236, tomo 261, del 19 de diciembre de 1978. En virtud de esta Ley se crea la jurisdicción contencioso administrativa, la cual conoce las controversias que se susciten en relación con la legalidad de los actos de la administración pública. El tribunal competente para esta jurisdicción es la Corte Suprema de Justicia, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo. La jurisdicción del Tribunal de lo Contencioso Administrativo es improrrogable y se extiende a todo el territorio de la República. La acción contencioso administrativa también procede en los casos siguientes: • contra actos administrativos dictados en ejercicio de facultades discrecionales incurriendo en desviación de poder. Constituye desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico; • contra la denegación presunta de una petición. Hay denegación presunta cuando la autoridad o funcionario no haga saber su decisión al interesado en el plazo de sesenta días, contados desde la fecha de la presentación de la solicitud; y • contra actos que se pronunciaren en aplicación de disposiciones de carácter general de la administración pública, fundada en que tales disposiciones adolecen de ilegalidad. No corresponderán a la jurisdicción contencioso administrativa: • los actos políticos o de gobierno; • la actividad privada de la administración pública; • los actos del Tribunal Supremo Electoral y demás organismos electorales relacionados exclusivamente con la función electoral; • los actos de la Corte de Cuentas de la República relacionados con la fiscalización de la Hacienda Pública; 180
VII. EL SALVADOR
• los actos del Consejo Superior de Salud Pública ejecutados en virtud de la facultad que le confiere el artículo 208 de la Constitución Política; • las resoluciones del Tribunal de Servicio Civil. En virtud de la Ley, no se admite la acción contencioso administrativa respecto de los siguiente actos: • los consentidos expresamente, y aquellos en que no se haya agotado la vía administrativa. Se entiende que está agotada la vía administrativa cuando se haya hecho uso en tiempo y forma de los recursos pertinentes, y cuando la ley lo disponga expresamente; y • los que sean reproducción de actos anteriores ya definitivos o firmes, y los confirmatorios de acuerdos consentidos por haber obtenido estado de firmeza. No obstante se admitirá la impugnación contra los actos antes referidos, cuando fueren nulos de pleno derecho y estén surtiendo efecto; pero ello, únicamente para el solo efecto de declarar su ilegalidad sin afectar los derechos adquiridos. Es importante mencionar que incluso la administración pública puede demandar la ilegalidad del acto administrativo firme dictado por ella misma, generador de algún derecho, siempre que el órgano superior de la jerarquía administrativa que lo originó haya declarado previamente, mediante acuerdo, que es lesivo al interés público. Este acuerdo deberá ser emitido dentro de los cuatro años siguientes a la fecha en que se originó el acto impugnado. El acuerdo de lesividad será publicado en el Diario Oficial. Podrán demandar la declaración de ilegalidad de los actos de la administración pública, los titulares de un derecho que se considere infringido y quien tuviere un interés legítimo y directo en ello; dicha demanda se entabla por escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia personalmente, por el representante legal o por medio de procurador. El plazo para interponer la demanda será de sesenta días, que se contarán: a) desde el día siguiente al de la notificación; y b) desde el día siguiente al de la publicación del acto impugnado en el Diario Oficial, si no hubiese sido notificado. El plazo para interponer la demanda, en el caso de denegación presunta, será de sesenta días, contados desde el siguiente a aquél en que se entienda desestimada la petición. El Fiscal General de la República interviene en el juicio, en defensa de los intereses del Estado y de la sociedad; e igualmente puede mostrarse parte en el juicio el tercero a 181
ELIZABETH VILLALTA
quien beneficie o perjudique la ejecución del acto impugnado, quien tomará el proceso en el estado en que lo encuentre, sin poder hacerlo retroceder por ningún motivo. El juicio contencioso administrativo terminará por resolución de la Sala, en los casos siguientes: • por resolver el demandado favorablemente la petición del demandante; • por desistimiento del actor, sin que sea necesario la aceptación del demandado; • por expresa conformidad del demandante con el acto administrativo impugnado; • por no rendirse prueba sobre la existencia del acto administrativo impugnado, cuando aquélla fuere necesaria; • por revocación del acto impugnado; • por fallecimiento del demandante, si el acto impugnado afectare únicamente a su persona; y • cuando se hubiere ejercitado la misma acción en un juicio anterior que hubiere terminado de conformidad con la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, siempre que se trate de las mismas personas o sus causahabientes, de la misma causa o motivo y del mismo acto impugnado. Contra sus sentencias podrá interponerse, ante la misma Sala, solamente el recurso de aclaración, dentro del término de tres días siguientes al de la respectiva notificación y procederá en los casos siguientes: a) para solicitar la corrección de errores materiales; y b) para pedir la explicación de conceptos oscuros que aparezcan en la parte dispositiva del fallo. Participación popular En lo correspondiente a la participación popular en la Administración de Justicia, la Constitución de la República establece en su artículo 11, inciso primero, que: Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes; ni puede ser enjuiciada dos veces por la misma causa.
Sobre la naturaleza del derecho de audiencia, la Sala de lo Constitucional ha expresado en su sentencia de fecha 13-X-98, relacionada con el amparo 150-97, que: 182
VII. EL SALVADOR
Esta disposición constitucional establece lo que se conoce como derecho de audiencia, la cual se caracteriza, en primer lugar, por ser un derecho de contenido procesal, instituido como protección efectiva de los demás derechos de los gobernados; y, en segundo lugar, es un derecho relacionado indiscutiblemente con las restantes categorías jurídicas subjetivas protegibles constitucionalmente. ...el artículo 11 de la Constitución señala en esencia que la privación de derechos – para ser válida jurídicamente– necesariamente debe ser precedida de proceso seguido, conforme a la ley. Tal referencia a la ley no supone que cualquier infracción procesal o procedimental implique por sí violación constitucional, pero sí exige que se respete el contenido del derecho de audiencia. Aspectos generales de dicho derecho, de modo genérico y sin carácter taxativo son: a) que a la persona a quien se pretende privar de alguno de sus derechos se le siga un proceso, el cual no necesariamente es especial, sino aquel establecido para cada caso por las disposiciones constitucionales respectivas; b) que dicho proceso se ventile ante entidades previamente establecidas, que en el caso administrativo supone la tramitación ante autoridad competente; c) que en el proceso se observen las formalidades esenciales procesales o procedimentales; y d) que la decisión se dice conforme a leyes existentes con anterioridad al hecho que la hubiere motivado.
Educación Es obligación y finalidad primordial del Estado la conservación, fomento y difusión de la educación y la cultura, razón por la cual el Estado organizará el sistema educativo, para lo cual creará las instituciones y servicios que sean necesarios, pero se garantiza a las personas naturales y jurídicas la libertad de establecer centros privados de enseñanza, constituyendo esta situación una forma especial de participación en la educación. • La enseñanza que se imparta en los centros educativos oficiales será esencialmente democrática. Los centros de enseñanza privados estarán sujetos a reglamentación e inspección del Estado y podrán ser subvencionados cuando no tengan fines de lucro. • La alfabetización es de interés social, por lo que contribuirán a ella todos los habitantes del país en la forma que determine la ley, constituyendo otra forma de participación, la cual prácticamente sería por su finalidad una participación obligatoria a la alfabetización de la población que no tenga el privilegio de tenerla. • En cuanto a la educación superior, además de la Universidad de El Salvador, que es la nacional, existen universidades privadas que participan 183
ELIZABETH VILLALTA
directamente en la educación del Estado. Tanto la Universidad de El Salvador como las privadas prestan un servicio social a la población en el cual no perseguirán fines de lucro. • Todo esto indica que existe una participación directa de la sociedad en la educación, la cual está regulada en la Constitución de la República (art. II, sec. 3ª CR) y en las leyes secundarias. Medio ambiente En El Salvador es de reciente creación el Ministerio del Medio Ambiente, el cual cuenta con su Ley de Medio Ambiente, permitiéndose a los ciudadanos participar en esta temática de interés primordial para los Estados, como lo es el mantenimiento del equilibrio ecológico, así como el desarrollo sostenible y sustentable. En ese sentido, se ha creado también un Consejo Nacional para el Desarrollo Sostenible, dependiente de la Vicepresidencia de la República y en cuyo ámbito existen foros de participación abiertos a la sociedad civil. De esta manera se han constituido numerosas ONG que se dedican exclusivamente a la preservación del medio ambiente en El Salvador, solicitando la declaración de zonas de reserva ecológica a favor de ciertas regiones del país; a enseñar a la población, en especial la rural, a cuidar y salvar su medio ambiente; a explicar su importancia en el desarrollo humano y en el mantenimiento del territorio del paí y a colaborar en los planes y programas de ordenamiento territorial. Una de las organizaciones más importante es Salvanatura. De esta manera, hay una participación directa de la sociedad en esta temática, que constituye actualmente una de las áreas donde hay mayor participación ciudadana, porque la población ha comprendido la importancia de mantener el medio ambiente como base para la existencia misma del país. Comunicación En este campo, los ciudadanos tienen derecho a la información, participan directamente de ésta, aprovechándose de toda la divulgación de los medios de comunicación, prensa, radio, televisión, etc. y haciendo uso de ella para divulgar su propia información a través de anuncios, carteles judiciales, obituarios, eventos sociales comunicados, etc. Estas acciones se fundamentan en la misma libertad de expresión e información, mediante el uso de las comunicaciones telefónicas, fija o 184
VII. EL SALVADOR
móvil, el uso del fax, el sistema informático, el correo electrónico y la correspondencia tradicional, por lo que la participación ciudadana en la comunicación es activa y forma parte de su derecho a la libertad. También el ciudadano participa en la comunicación cuando hace uso del derecho de respuesta, réplica o rectificación, como una protección a los derechos y garantías fundamentales de la persona, cuando se ha dañado su imagen. Finalmente, teniendo en cuenta que los medios de comunicación en El Salvador, pertenecen a personas privadas, hay una forma directa de participación en la comunicación. Relaciones laborales Los ciudadanos participan directamente a través de lo que se conoce como el derecho al trabajo, siendo éste uno de los derechos económicos y sociales regulados por el legislador constitucional, el que se conoce como derecho al trabajo y seguridad social, regulado en la sección segunda, capítulo II de la Constitución de la República de 1983 y por el Código de Trabajo. El trabajo en El Salvador es una función social, goza de la protección del Estado y no se considera artículo de comercio. El Código de Trabajo tiene como objeto principal armonizar las relaciones entre patronos y trabajadores, estableciendo sus derechos y obligaciones. En ese sentido, la participación de los ciudadanos en las relaciones laborales se da prácticamente bajo dos formas: como patrono o como trabajador, con los derechos y obligaciones que a cada uno le corresponda según su ubicación en la relación laboral. Esta relación laboral, por lo general se plasma en un contrato de trabajo; de no existir éste, la relación laboral se establece con la subordinación del trabajador al patrono. El Código de Trabajo regula las condiciones en que se celebran los contratos y convenciones colectivas de trabajo. En uso de su libertad de asociación, los patronos y trabajadores privados, sin distinción de nacionalidad, sexo, raza, credo, ideas políticas y cualquiera que sea su actividad o la naturaleza del trabajo que realicen, tienen el derecho de asociarse libremente para la defensa de sus respectivos intereses, formando asociaciones profesionales o sindicatos. Dichas organizaciones tienen derecho a personalidad jurídica y a ser debidamente protegidas en el ejercicio de sus funciones. Su disolución o suspensión sólo podrá decretarse en los casos y con las formalidades determinadas en el Código de Trabajo. 185
ELIZABETH VILLALTA
Los miembros de las directivas sindicales deberán ser salvadoreños por nacimiento y durante el período de su elección y mandato, y gozan de estabilidad laboral hasta después de un año de haber cesado en sus funciones. Los trabajadores tienen derecho a la huelga y los patronos al paro, de conformidad a la Constitución de la República y al Código de Trabajo. Los derechos consagrados en favor de los trabajadores son irrenunciables. La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio: al pago de ésta contribuirán los patronos, los trabajadores y el Estado en la forma y cuantía que determina el Código de Trabajo. En las relaciones laborales existe una participación ciudadana directa en las figuras de patrono y trabajadores. 4.
ELECCIONES La Constitución de la República establece como derechos políticos del ciudadano: • el ejercicio del sufragio; • asociarse para constituir partidos políticos de acuerdo con ley e ingresar a los ya constituidos; • optar a cargos públicos cumpliendo con los requisitos que determinan esta Constitución y las leyes secundarias.
El sufragio es una función política, por medio de la cual los ciudadanos (los salvadoreños mayores de 18 años) pueden elegir a los funcionarios titulares de algunos de los órganos del Estado. El sufragio es un derecho y un deber de los ciudadanos en la legislación salvadoreña (arts. 72 y 73 nº. 1 CR de 1983); de esta manera se establece que ejercer el sufragio es un derecho y un deber político del ciudadano, siendo su ejercicio indelegable e irrenunciable. Asimismo se establece que el voto es libre, directo, igualitario y secreto, convirtiéndose de esta forma en una expresión auténtica de la voluntad popular. El voto es libre porque nadie puede ser obligado a votar por un determinado candidato; es directo porque es emitido por la persona del ciudadano; igualitario porque no puede haber un trato discriminatorio, ni restricciones, por lo que cada ciudadano representa un voto; y es secreto porque es sólo de conocimiento del ciudadano que lo emite. 186
VII. EL SALVADOR
Nadie puede impedir, coartar o perturbar el ejercicio del sufragio. Las autoridades competentes están en la obligación de garantizar la libertad y pureza del sufragio y de facilitar su ejercicio. Los infractores serán sancionados de conformidad a la ley. Para el ejercicio del sufragio es condición indispensable estar inscrito en el Registro Electoral, elaborado por el Tribunal Supremo Electoral. Para tal efecto es deber de todo ciudadano obtener el documento único de identidad que lo identifique para ejercer el sufragio conforme a la ley. De conformidad con la ley son incapaces de ejercer el sufragio: • aquellos contra quienes se dicte auto de prisión formal; • los enajenados mentales; • los declarados en interdicción judicial; • los que se negaren a desempeñar, sin justa causa, un cargo de elección popular. La suspensión, a que se refiere este numeral, durará todo el tiempo que debiere desempeñar el cargo rehusado; • los de conducta notoriamente viciada; • los condenados por delito; • los que compren o vendan votos en las elecciones; • los que suscriban actas, proclamas o adhesiones para promover o apoyar la reelección o la continuación del presidente de la República, o empleen medios directos encaminados a ese fin; • los funcionarios, las autoridades y los agentes de éstos que coarten la libertad del sufragio; • los que se compruebe que hayan realizado o promovido cualquier tipo de fraude electoral. La autoridad competente está en la obligación de hacer del conocimiento del Tribunal Supremo Electoral toda orden o causal de suspensión o pérdida o rehabilitación de los derechos políticos de los ciudadanos, para los efectos del Registro Electoral; caso contrario, incurrirán en la sanción que contempla el Código Electoral. Selección de candidatos El cuerpo electoral en El Salvador está formado por todos los ciudadanos capaces de emitir el voto (art. 76 CR), y para ello deben estar inscritos en el Registro Electoral, elaborado por el Tribunal Supremo Electoral.
187
ELIZABETH VILLALTA
Para poder optar a un cargo público de elección popular se requiere estar afiliado a uno de los partidos políticos reconocido legalmente –por ser el sistema político pluralista–, y se expresa por medio de los partidos políticos, que son el único instrumento para el ejercicio de la representación del pueblo dentro del gobierno. Es un derecho de los ciudadanos presentar sus candidaturas a los cargos de elección popular, pero como ejercer el poder requiere de mayor responsabilidad, moralidad, instrucción y madurez, se establecen requisitos diferentes para optar a cada uno de ellos. Así por ejemplo, para el de presidente de la República se requiere seleccionar un candidato que sea salvadoreño por nacimiento, hijo de padre o madre salvadoreños; estado seglar; mayor de 30 años de edad; de moralidad e instrucción notoria; estar en el ejercicio de los derechos de ciudadano y haberlo estado en los seis años anteriores a la elección; estar afiliado a uno de los partidos políticos reconocidos legalmente; y estar inscrito en el registro de candidatos (art. 151 CR y art. 205 CE). En ese sentido, los partidos políticos, al seleccionar a los candidatos a presidente de la República, deben buscar personas que cumplan con los requisitos anteriores y, posteriormente, deben convocar las convenciones en las que las directivas de cada uno de ellos, y de acuerdo con sus bases, seleccionen al candidato de cada partido a presidente de la República. De igual manera debe llevarse a cabo la selección de candidatos a vicepresidente de la República, diputados a la Asamblea Legislativa y al Parlamento Centroamericano, y miembros de los concejos municipales, que son los funcionarios de elección popular en El Salvador (art. 80 CR). Sistema electoral En El Salvador, el sistema electoral prácticamente es de dos formas: directo e indirecto. Es directo cuando el ciudadano, a través del sufragio, esto es de su voto, elige a sus gobernantes y así ocurre cuando elige al presidente y vicepresidente de la República, a los diputados, a los concejos municipales, que son electos directamente por el cuerpo electoral. Es indirecto cuando son los diputados, como representantes del pueblo, quienes eligen a los funcionarios públicos: así sucede con el presidente y magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el presidente y magistrados del Tribunal Supremo 188
VII. EL SALVADOR
Electoral, el presidente y magistrados de la Corte de Cuentas de la República, el Fiscal General de la República, el Procurador General de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos y los miembros del Consejo Nacional de la Judicatura (art. 131 nº. 19 CR). Administración y procedimientos electorales En lo que se refiere a la convocatoria de elecciones, el Tribunal Supremo Electoral es el encargado de convocar las elecciones de presidente y vicepresidente de la República, las de diputados al Parlamento Centroamericano y a la Asamblea Legislativa, así como a los concejos municipales. Esta convocatoria deberá preceder por lo menos cuatro meses a la fecha de la elección de que se trate. En el caso de que coincidiese alguna de las convocatorias, las elecciones se podrán celebrar conjunta o separadamente, para lo cual el Tribunal dispondrá lo conveniente. El Tribunal Supremo Electoral deberá emitir un decreto convocando a las elecciones que correspondan, que deberá publicarse por una sola vez en el Diario Oficial y en los principales medios informativos del país. También corresponde al Tribunal Supremo Electoral convocar al cuerpo electoral, cuando en las elecciones de presidente y vicepresidente de la República ningún partido o coalición de partidos políticos participantes haya obtenido la mayoría absoluta de votos, de conformidad con el escrutinio practicado. En este caso se llevará a cabo una segunda elección entre los dos partidos o coalición de partidos políticos que hayan obtenido el mayor número de votos válidos, y esta segunda vuelta deberá celebrarse en un plazo no mayor de treinta días, a partir de haberse declarado firmes los resultados de la primera elección. Cuando por fuerza mayor o caso fortuito, debidamente calificado por la Asamblea Legislativa, no pudiera efectuarse la segunda elección en el período señalado, la elección se verificará dentro de un segundo período no mayor de treinta días. La propaganda electoral solo se permitirá, aun sin previa convocatoria, cuatro meses antes de la elección de presidente y vicepresidente de la República, dos meses antes, cuando se trate de diputados, y un mes antes en el caso de los concejos municipales. En el territorio de la República se establecerán las circunscripciones electorales que determine la ley. La base del sistema electoral es la población. Para las elecciones de diputados se adoptará el sistema de representación proporcional. 189
ELIZABETH VILLALTA
La fecha de las elecciones para presidente y vicepresidente de la República deberá preceder en no menos de dos meses, ni más de cuatro, a la iniciación del período presidencial. Todo lo relativo al proceso eleccionario se encuentra regulado en el título IX del Código Electoral de El Salvador. Garantías contra el fraude En cuanto a la mención especial de las garantías contra el fraude electoral, el título XII del Código Electoral, denominado “De las nulidades de urna y elecciones”, establece en su artículo 325 que las elecciones a que se refiere este Código serán declaradas nulas por el Tribunal Supremo Electoral, cuando por fraude, coacción o violencia de las autoridades, de los miembros de los organismos electorales, de partidos políticos o coaliciones contendientes, o de los representantes autorizados por éstos o por cualquier otra persona o grupo, se hubiere hecho variar el resultado de la elección. En consecuencia, la elección se declarará nula. 5.
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
De conformidad al artículo 85 de la Constitución, el Gobierno es republicano, democrático y representativo. El sistema político es pluralista y se expresa por medio de los partidos políticos, que son el único instrumento para el ejercicio de la representación del pueblo dentro del Gobierno. Las normas, organización y funcionamiento se sujetarán a los principios de la democracia representativa. El Salvador es un Estado soberano. La soberanía reside en el pueblo, que la ejerce en la forma prescrita y dentro de los límites de la Constitución. El poder público emana del pueblo y los órganos del Gobierno (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) lo ejercerán independientemente dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen la Constitución y las leyes de la República. Los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente establece la ley. A este respecto, la comisión redactora de la Constitución de 1983 expresó lo siguiente: El pueblo ejerce la soberanía por medio de los funcionarios del Gobierno que son sus delegados y que no tienen más facultades que las que expresamente les da la 190
VII. EL SALVADOR
ley. Cuando el órgano gubernamental realiza un acto legislativo, administrativo o judicial lo hace en ejercicio de ese poder soberano, pero dentro de los límites que prescribe la Constitución.
Lo anterior indica que en un Estado moderno se hace imposible el ejercicio de la democracia directa, porque coinciden en las mismas personas gobernantes y gobernados, por lo que los Estados han tenido que recurrir a la democracia representativa, es decir, al sistema de representación política, en la que el titular del poder delega su ejercicio en los gobernantes, que son los representantes del pueblo. Para que esta representación no se vuelva arbitraria, deberá estar sujeta a principios que la moderen, como son la separación de poderes, las competencias limitadas y los controles recíprocos. En ese sentido, en los tres órganos fundamentales del Estado se ejerce una democracia representativa, ya que los funcionarios que detentan el poder público son representantes del pueblo y, de igual manera, en los demás órganos autónomos del Estado: Tribunal Supremo Electoral, Ministerio Público, Corte de Cuentas de la República, gobernaciones y municipalidades. Los funcionarios públicos, como representantes del pueblo, tienen los derechos que les confieren sus respectivos cargos y deben ejercerlos en la forma prevista por las leyes; así, tienen el derecho a legislar, aplicar la ley, administrar justicia, verificar derechos humanos, etc. Es decir, ejercer las funciones que les otorga su cargo, así como tener las prestaciones y remuneraciones que estos cargos provean. Entre los representantes y ciudadanos hay una relación directa, donde existe prácticamente un mandato de los ciudadanos a sus representantes, según el cual se les delega la representación del Gobierno con la condición de que deben ejercerlo de la mejor forma posible y obligarse al exacto cumplimiento de los deberes que el cargo les imponga, así como a ser fieles a la Constitución y a las leyes de la República. Participación de los ciudadanos Los ciudadanos participan a través del ejercicio de la democracia representativa; así lo expresa el artículo 125 de la Constitución: Los Diputados representan al pueblo entero y no están ligados por un mandato imperativo. Los diputados son elegidos en forma directa por los ciudadanos y a ellos se les delega la función de elaboración de las leyes, tanto la Ley fundamental como la 191
ELIZABETH VILLALTA
secundaria, por ser los principales representantes del pueblo. De este modo, cuando el órgano legislativo elabora y decreta las leyes, los ciudadanos participan indirectamente a través de la democracia representativa. De igual forma participan en el procedimiento legislativo cuando la Asamblea Legislativa, por votación nominal y pública, elige aquellos funcionarios públicos del Estado que no son elegidos por votación popular. En cuanto a la participación directa de los ciudadanos en el procedimiento legislativo, tiene lugar cuando presentan piezas de correspondencia sobre determinados asuntos para que sean analizados y dictaminados por sus representantes, por ejemplo señalar que no se está cumpliendo una ley, apoyar un proyecto de ley que se está discutiendo en la Asamblea, expresar la conveniencia de ratificar un tratado internacional, etc. Asimismo, cuando se discuten las leyes en el pleno legislativo, los ciudadanos pueden asistir a las sesiones plenarias, de conformidad a su reglamento interno. *
*
*
CONSIDERACIONES FINALES La creación del Tribunal Supremo Electoral como institución independiente, así como el nuevo Código Electoral, han dado en El Salvador un fuerte sustento a los partidos políticos, teniendo en cuenta el pluralismo ideológico, base de un sistema democrático. De esta manera, los partidos de diversa ideología interactúan y participan en el proceso de elección de los gobernantes. Después del conflicto interno salvadoreño, los grupos actores del mismo han constituido partidos políticos que participan directamente en la democracia interna del país, haciendo uso de la libertad de asociación o reunión, una experiencia que sería conveniente compartir con otros Estados. Sería también conveniente conocer la experiencia de los demás países de Iberoamérica en lo que respecta a la utilización del referéndum como consulta popular, en qué casos es convocado y su efectividad, ya que esta institución no ha gozado de una fuerte participación en América Latina.
192
VIII HONDURAS Lucas Valderas 1.
PARTIDOS POLÍTICOS Libertades públicas y derechos de participación
Directamente vinculada a la pertenencia a la comunidad política, la libertad de constituir o participar en un partido político es un derecho reservado a los ciudadanos hondureños mayores de 18 años, según el artículo 37 de la Constitución Hondureña (CH). Asimismo, ésta se encuentra directamente vinculada al pluralismo político, una de las premisas del Estado democrático. La regulación del régimen de los partidos políticos viene desarrollada por la Ley Electoral y de las Organizaciones Políticas (LEOP)1. La aprobación de esta normativa es uno de los compromisos que los principales dirigentes políticos del país adquirieron en 2001 para impulsar cambios institucionales en el país y el sistema electoral2. Su promulgación implica significativas novedades respecto a la legislación previa3. La Constitución define los partidos políticos como instituciones de derecho público, constituidos para fines electorales y de orientación política por ciudadanos hondureños, al menos 50, en el pleno ejercicio de sus derechos (art. 63 LEOP). Para su constitución, deberán inscribirse ante el Tribunal Supremo Electoral (TSE) (art. 65 LEOP), aportando: 1
Ley Electoral y de las Organizaciones Políticas, Decreto 44-04. Manifiesto de los partidos políticos al pueblo hondureño y el acuerdo nacional de la transformación para el desarrollo humano en el siglo XXI, septiembre de 2001, citados por V. MAEZA (ed.), Democracia, legislación electoral y sistema político en Honduras (introducción), Centro de Documentación de Honduras, 2004, p. 1. 3 Para contrastar la legislación actual con la precedente, véase E. ORELLANA MERCADO, Análisis comparativo de la legislación electoral, en MAEZA, op.cit., pp. 39 y ss. 2
193
LUCAS VALDERAS
• acta notarial del acuerdo de constitución; • principios y estatutos; • programa de acción política; • acreditación de su implantación territorial (más de la mitad de los municipios y departamentos); • acreditación de un apoyo ciudadano equivalente al menos a un 2% del voto válido emitido en las últimas elecciones; • nóminas en las que consten la identificación y firma de los ciudadanos. No se admitirán solicitudes de constitución en año electoral (art. 66 LEOP). El partido político adquiere personalidad jurídica por su inscripción ante el Tribunal Nacional Electoral y publicación en La Gaceta Oficial (art. 79 LEOP). Obligaciones Los partidos quedan obligados a expresar su acatamiento de la legalidad vigente y la sujeción a medios democráticos en el logro de sus objetivos (arts. 48 CH y 67 LEOP). Su carácter de instituciones de derecho público da lugar a que el ordenamiento regule ampliamente numerosas cuestiones de su estructura y funcionamiento. Todas ellas serán sometidas a la supervisión del TSE: • se impone la participación directa y representativa en el gobierno interno y en la designación de las candidaturas (arts. 69 y 71.2 LEOP). Esta participación se articula a través de la imposición de la obligación de realizar elecciones internas y primarias separadas conceptual y tácticamente. Mientras que la celebración de elecciones de los dirigentes internos queda sujeta a los estatutos internos de cada partido, la celebración de elecciones primarias se realizará bajo la dirección, supervisión y control del Tribunal Supremo Electoral (art. 113 LEOP); • se exige la participación efectiva de la mujer en el seno de los partidos políticos; un 30% de las candidaturas a cargos representativos (arts. 104 y 105 LEOP); • en cuanto a la estructura interna, se impone unos órganos internos esenciales, más allá de los cuales el organigrama completo y sus funciones respectivas quedan a la designación interna (art. 69 LEOP).
194
VIII. HONDURAS
Financiación La Constitución establece la obligación del Estado de contribuir a financiar el gasto de los partidos políticos (art. 49 CH). Las aportaciones públicas vendrán en concepto de mantenimiento de las estructuras y para el financiamiento de campañas electorales en función de los resultados obtenidos en los últimos sufragios (arts. 80 y 81 LEOP). Podrán recibir también fondos privados sujetos a ciertas limitaciones, quedando excluidas las aportaciones anónimas y de contratistas del Estado (art. 82 LEOP). El principio de transparencia es uno de los inspiradores de la nueva legislación (art. 2 LEOP). Los partidos deberán establecer sistemas contables que permitan el control de sus ingresos y gastos por parte del TNE (art. 15.4 LEOP), que a su vez quedará obligado a publicitarlos. En ningún caso los fondos podrán tener origen en instituciones u organizaciones extranjeras (art. 50 CH). Disolución El TNE podrá cancelar la inscripción por la disolución o fusión de la entidad, por no haber participado en las elecciones, o, habiéndolo hecho, porque no haya superado el 2% del voto válido o no haya conseguido un diputado (art. 96 LEOP). El incumplimiento de las obligaciones o la comisión de actos prohibidos pueden dar lugar a la cancelación de la inscripción. La reciente promulgación de la Ley se produce en un momento marcado por las numerosas críticas al sistema de partidos políticos4. Las más reiteradas inciden en: • la irrelevancia de la presencia de las bases en las estructuras internas de gobierno y el reparto de las candidaturas entre las élites, de manera que la composición de las candidaturas responde a los intereses y componendas ocultas de ciertas élites internas; • la insuficiente realización de la equidad de género: las exigencias porcentuales de presencia en las listas de candidatos (30%) eran satisfechas formalmente, aunque en la práctica la mayoría de las candidatas no tenían 4
CIPRODEH: Análisis de la participación política en Honduras, Tegucigalpa 1997; y Comisionado Nacional de los Derechos Humanos, Informe anual 2003, cap. Ia.
195
LUCAS VALDERAS
opción a lograr el cargo para el que habían sido propuestas. Así, en la actualidad sólo hay siete mujeres de un total de 128 congresistas5. Asociaciones civiles La libertad de asociación se reconoce con carácter general en el artículo 78 de la Constitución. Doctrinalmente se ha señalado que la acción o efecto de asociarse constituye la unión de dos o más personas con una finalidad determinada, y que puede ofrecer muy diversos aspectos o intenciones. Tiene una faceta positiva, que incluye la posibilidad de adherirse a cualquier organización que persiga fines lícitos o a constituirse en una agrupación que pueda desarrollar libremente sus actividades lícitas. La faceta negativa implica la exclusión de cualquier forma de asociación obligatoria, buscando de esta manera proteger a las personas en su derecho de no asociarse, si este es su deseo. En defecto de legislación de desarrollo, resulta aplicable la legislación civil. El artículo 56 del Código Civil (CC) incluye las asociaciones civiles de interés público que tendrán que sujetarse al régimen que para aquellas se establece. El Estado ha desarrollado un amplio espectro de intervenciones en orden a garantizar la licitud de la acción de las organizaciones y el orden público. Para ejercer este control se creó recientemente la Unidad de Registro y Seguimiento de Asociaciones Civiles (URSAC), que tiene por función el registro y seguimiento de las actividades de las organizaciones civiles6. Así, la personería jurídica, que implica el reconocimiento legal de sus actividades, les será concedida por decisión presidencial (art. 245.40 CH). Posteriormente deberán inscribirse, aportando sus estatutos y la composición de sus órganos directivos. Una vez constituidas, funcionarán de conformidad con sus estatutos (art. 58 CH). La URSAC es la responsable del seguimiento de actividades de las organizaciones, verificando que cumplen con los fines y objetivos para las cuales fueron constituidas. Adicionalmente se impone un fuerte control financiero sobre la actividad de las mismas. 5
Datos aportados por la Unión Interparlamentaria Internacional, accesibles el 13/07/04 en http:// www.ipu.org/wmn-e/arc/classif300404.htm (actualizados en abril de 2004). 6 Decreto Ejecutivo PCM-024-2002, La Gaceta, 04/09/ 03; y Acuerdo nº 770 A-2003 de la Secretaría de Gobernación y Justicia, por el que se establecen las funciones y responsabilidades de la URSAC, La Gaceta 18/09/03.
196
VIII. HONDURAS
Para posibilitar este seguimiento, las organizaciones deberán aportar un informe anual de actividades y sus cuentas serán auditadas por una firma auditora incluida en una lista elaborada por la Secretaría de Gobernación y Justicia. Igualmente la URSAC está habilitada para requerir la información que considere necesaria y para realizar investigaciones de oficio o a petición de parte. La URSAC estará habilitada también para cancelar la inscripción de las asociaciones civiles cuando no cumplan con los límites que legalmente se les han impuesto. El Código Civil establece que la personalidad jurídica de las asociaciones podrá cancelarse por las siguientes causas: • destruir los bienes dedicados al sostenimiento (art. 96 CC); • amenazar la seguridad y los intereses del Estado (art. 97 CC); y • realizar actividades diferentes a las establecidas, de conformidad a los estatutos aprobados (art. 97 CC). Según las cifras oficiales facilitadas por el Gobierno7, existen en el país 3.120 organizaciones de sociedad civil. Sin embargo, estas cifras se refieren únicamente a las oficialmente registradas; estimaciones recientes consideran que esta cifra sería mucho más elevada si se tienen en cuenta las organizaciones que aún no han reglamentado su situación conforme a la nueva normativa8. Desde la sociedad civil se vive con inquietud el carácter fuertemente intervencionista de esta legislación. Desde el punto de vista jurídico9, se ha resaltado que todas estas legislaciones implican una restricción al ejercicio del derecho, al sujetar a investigaciones y control la realización de sus actividades y el examen de la salud financiera de las organizaciones. Además, implicaría supuestos de cancelación de personalidad jurídica por vía reglamentaria, adicionales a los previstos por el Código Civil. Esta misión ha podido constatar de forma directa la preocupación de algunas organizaciones que consideran que la legislación abre la puerta a la cancelación de 7 Noticias de la Casa Presidencial de Honduras (30/03/04), accesible en http://www.casapresidencial.hn/gobernacion/300304_4.php 8 J. L. ESPINOZA MEZA, La sociedad civil en Honduras: caracterización y directorio, Guaymuras, Tegucigalpa, 2003, p. 79. 9 Recuperamos fundamentalmente los argumentos presentados por la lic. Ana Pineda en la conferencia “El registro de asociaciones civiles ante la Secretaría de Gobernación y Justicia”, Tercer Encuentro de Organizaciones de la Sociedad Civil, julio de 2004, San Pedro Sula.
197
LUCAS VALDERAS
la inscripción de organizaciones enfrentadas al Gobierno. Afirman que esta posibilidad es particularmente peligrosa en momentos como los actuales, considerados generalmente como de fuerte conflictividad social. 2.
DEMOCRACIA DIRECTA
Hasta el presente, la posibilidad de participación directa había quedado excluida del ordenamiento nacional. Se había rechazado la posibilidad amparándose en una interpretación literal estricta del carácter representativo de la democracia hondureña (art. 4 CH), fuertemente respaldada por cierta doctrina. Esta interpretación parece demasiado estricta en el marco del Estado de derecho moderno. Así pareció comprenderlo el propio legislador, quien introdujo mecanismos de participación directa en varios artículos de la Ley de Municipalidades (LM)10: artículo 14, en forma genérica; artículo 25.9, concejos abiertos; y artículo 25.10, plebiscitos para asuntos de “suma importancia”, de obligado cumplimiento en su resultado. Sobre la base de este precedente normativo, y gracias al impulso de la sociedad civil y a los operadores de derechos humanos11, se ha iniciado un proceso de reforma constitucional para incluir fórmulas de participación directa a nivel estatal12. Esta reforma ha superado su primera fase y ahora queda a la espera de ratificación. La reforma consiste en la modificación del artículo 5 de la Constitución, que aun manteniendo el principio de la democracia representativa, introduce la posibilidad de “mecanismos de consulta”. Éstos serían el referéndum y el plebiscito. Si bien la reforma se remite a una legislación específica que complementaría el proyecto, ya se plantean los que serán caracteres esenciales de estas figuras. Con carácter común, la convocatoria corresponde al Ejecutivo por mandato del Congreso en una votación por mayoría de dos tercios. La iniciativa ante el Congreso se reserva al Consejo de Ministros, a diez diputados o a la iniciativa popular (6% de ciudadanos). El resultado de las consultas tendrá carácter vinculante cuando participen el 51% de los ciudadanos censados y el resultado sea positivo. 10
Ley de Municipalidades, Decreto 134-90. Comunicado del Comisionado Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) 28-062002. Accesible el 13/07/04 en http://www.conadeh.hn/comunicado.htm 12 Decreto de Reforma 242-2003, 20/01/2004 11
198
VIII. HONDURAS
En cuanto al objeto de estas fórmulas de participación directa, se excluye su utilización para cuestiones relacionadas con el “núcleo duro” de la Constitución (cuestiones irreformables) o a su mecanismo de reforma. De forma particular, se reserva el referéndum para “leyes ordinarias o normas constitucionales” y el plebiscito para consultas sobre aspectos constitucionales, legislativos o administrativos. Esta reforma permanece a la espera de ratificación a lo largo de esta legislatura. Aún después, permanecerá la incertidumbre sobre su alcance real a la espera del desarrollo legislativo que se realice y, más adelante, a la utilización política que se haga de ellas. 3.
PARTICIPACIÓN PÚBLICA
En cuanto a la producción de actos particulares, la legislación nacional reconoce el derecho de participación de los interesados (art. 55 LPA). Se consideran interesados quienes puedan verse afectados en sus derechos o intereses legítimos por una decisión de la administración. Los interesados podrán participar, bien como actores, bien incorporados a los procesos iniciados de oficio tras comunicación administrativa. Su comparecencia deberá contar, salvo en las excepciones que así se prevean, con el apoderamiento de un abogado colegiado (art. 56 LPA). En cuanto a la gestión de los asuntos públicos, se ha definido la participación ciudadana como la intervención de los ciudadanos, individualmente o a través de organizaciones sociales, en los procesos de formulación, ejecución, seguimiento, control y evaluación de las políticas públicas13. La legislación hondureña reconoce cauces limitados para la participación ciudadana en los diferentes niveles. Participación popular El marco legislativo general aporta escasos cauces para el ejercicio de estas fórmulas de participación en el procedimiento administrativo. El derecho de petición es una de las herramientas para participar en la decisión administrativa (art. 80 CH). Los actores, personas físicas y asociaciones, pueden 13
CIPRODEH 2003, p. 9.
199
LUCAS VALDERAS
interponer peticiones sobre cuestiones de interés general o particular. No obstante, se carece de una regulación específica para su desarrollo, lo que evidentemente dificulta el ejercicio del mismo La participación ciudadana no está prevista en la LGAP ni en la LPA. Estas limitaciones han intentado ser paliadas por la creación de cauces específicos que permitan la participación de la ciudadanía organizada en las esferas de decisión política. La principal de ellas es la Ley del Foro Nacional de Convergencia (LFONAC)14. Este foro se pretende constituir en una instancia nacional de diálogo que sirva de encuentro entre la sociedad civil y el Ejecutivo. Los representantes de la sociedad civil serán convocados por el Ejecutivo discrecionalmente (art. 8 LFONAC) entre organizaciones sociales, gremiales y políticas representativas (art. 2 LFONAC). El Foro se reunirá de forma periódica, cada seis meses, y siempre que lo convoque el presidente del Gobierno (art. 9 LFONAC). El Ejecutivo ostentará la presidencia y la secretaría general, desde la que se controlará la agenda del Foro. La LM ha previsto en su articulado diferentes cauces de participación ciudadana en sede municipal. Los más representativos son los siguientes: • los cabildos abiertos, definidos como asambleas de carácter consultivo en cabildo abierto con representantes de organizaciones locales legalmente constituidas (art. 25.9 LM). Convocarlas es potestad discrecional de la corporación municipal; • los consejos de desarrollo municipal, órganos técnico-consultivos que auxiliarán a la corporación municipal de manera especial en la formulación de los presupuestos por programas, planes operativos, programas de inversión y las regulaciones respectivas (art. 49 LM). En su seno estarán integradas las fuerzas vivas de la comunidad, nombradas por la corporación municipal (art. 50 LM); • los comisionados municipales, que tendrán por objeto velar por el cumplimiento del ordenamiento, el respeto de los derechos humanos y el interés de la comunidad (art. 59 LM). Serán nombrados por la municipalidad de entre una lista de candidatos propuesta por la sociedad civil. A nivel estatal, la Ley orgánica del Tribunal Superior de Cuentas (LTSC) dispone la obligación de establecer instancias y mecanismos de participación ciudadana que le auxilien en el ejercicio de sus funciones de control de la actuación administrativa 14
200
Ley del Foro Nacional de Convergencia, Decreto 155-94 (emitido el 04/11/1994).
VIII. HONDURAS
(arts. 69 y 70 LTSC). Esta misión no ha podido contrastar la forma en que estas previsiones han sido ejecutadas. Como ya se ha visto en lo relativo al epígrafe de lucha contra la corrupción, el Consejo Nacional Corrupción constituye otro foro de participación ciudadana en el control de la actividad administrativa. A nivel municipal, ejercitando las posibilidades reconocidas por la Ley de Municipalidades, se han organizado numerosos mecanismos de “auditoría social” de la acción administrativa. La doctrina define la auditoría social como las instancias integradas por representantes de la sociedad civil encargadas de vigilar la gestión municipal con el fin de garantizar la transparencia y la administración de los recursos o de los bienes públicos. Algunas de ellas han extendido su ámbito al monitoreo general de políticas públicas. Se constituyen por el acuerdo entre la sociedad civil y el organismo público. Varios expertos han señalado a esta misión que en la actualidad y, bajo diversas fórmulas, casi un tercio de los municipios hondureños disponen de algún mecanismo de auditoría social ciudadana. También se han previsto mecanismos de participación sectorial que fundamentalmente prevén la consulta a las organizaciones de la sociedad para la elaboración de las políticas públicas: Ley contra la Violencia Doméstica (LVD)15, Ley del Consejo Nacional de la Juventud, etc. Mención aparte merece la estrategia para la reducción de la pobreza, que en la Ley para la Gestión del Fondo introduce un Consejo consultivo tripartito: Estado, sociedad civil y cooperación internacional (art. 10 Ley del Fondo para la Reducción de la Pobreza, LERP)16. El Consejo tendrá funciones consultivas, de control de la gestión y dinamización de las relaciones con la población (art. 12 LERP). En la Administración de Justicia la participación ciudadana es limitada. En la reforma del poder Judicial del año 2001, la sociedad civil tuvo una participación activa. En este sentido, fue destacada la implicación del Foro Ciudadano, que se pronunció de forma reiterada sobre los principios que debían inspirar la misma17. Por 15
Ley contra la Violencia Doméstica, Decreto 132-97. Ley del Fondo contra la Reducción de la Pobreza, Decreto 70-2002. 17 Foro Ciudadano, Manifiesto por una Reforma Judicial. (2000), accesible el 21/07/04 en http:// ns.rds.org.hn/comisionado/docs/Foro-Ciudadano-Justicia.html 16
201
LUCAS VALDERAS
lo que ha sabido esta misión, no existen en la actualidad mecanismos estables de participación ciudadana. No se han introducido en la legislación, ni se han recogido demandas sociales en ese sentido, a pesar de la figura del tribunal jurado. En cuanto al Ministerio Público (MP), se crea el Consejo Ciudadano (art. 79 LMP), que tendrá funciones consultivas y de apoyo a la gestión, principalmente tendentes a mejorar la comunicación entre el MP y la ciudadanía, estudiando su impacto en la sociedad y transmitiendo consultas y recomendaciones desde la sociedad (art. 8 Reglamento especial del Consejo Ciudadano, RCC)18. El Consejo Ciudadano estará integrado por siete representantes del mundo profesional, académico y la sociedad civil, designados por mecanismos dirigidos por la Ley (arts. 2 y 3 RCC). 4.
ELECCIONES
El derecho de sufragio es expresión fundamental de la participación política, esencial a valores constitutivos del Estado democrático de derecho: la soberanía popular y el pluralismo político. La Constitución Hondureña recoge el derecho de sufragio universal para los ciudadanos hondureños. El sufragio como derecho tiene dos facetas: una faceta positiva, en tanto se manifiesta la voluntad por el libre ejercicio del voto en la elección de representantes, y una faceta negativa, en tanto derecho a postularse libremente para ocupar cargos de representación, elegidos por sufragio ciudadano (art. 37 CH). En cuanto al sufragio activo, la Constitución hondureña establece que es un derecho, una obligación y una función pública (art. 44 CH). Así, se predica del voto que es universal, obligatorio, igualitario, directo, libre y secreto. El sufragio es universal para todos los ciudadanos. Son ciudadanos, de conformidad a la Ley Electoral y de las Organizaciones Políticas, los mayores de 18 años (art. 6 LEOP). Pese a ello, sólo podrán ejercer este derecho los electores, esto es, todos los ciudadanos hondureños inscritos en el censo nacional electoral que no se encuentren comprendidos en las prohibiciones e inhabilidades que la Ley establece (art. 7 LEOP). El carácter obligatorio abre la posibilidad legal de la sanción por su no ejercicio, posibilidad ésta que no es utilizada en la práctica. 18
202
Reglamento especial del Consejo Ciudadano, acuerdo del Fiscal General FG-009.
VIII. HONDURAS
La naturaleza del voto como derecho genera en el Estado una serie de obligaciones para permitir y garantizar el libre ejercicio del mismo: • elaborar y mantener actualizado el censo nacional ordenado de los ciudadanos con capacidad para votar. Tal función se encarga al Registro Nacional de Personas (arts. 54 y 55 CH, y art. 45 LOEP). Su creación viene establecida por la Ley del Registro Nacional de Personas (Decreto 62-2004) que le atribuye la función de registro e identificación de las personas naturales y la elaboración del censo nacional; • aportar a los ciudadanos la tarjeta de identidad que será el instrumento legal para el sufragio (art. 54 CH), función atribuida al Registro; • garantizar el pleno ejercicio de los ciudadanos (art. 103 LOEP) y convocar y organizar los procesos electorales, conforme a lo dispuesto por el ordenamiento. Tales funciones son atribuidas al Tribunal Supremo Electoral (art. 15 LOEP). El libre ejercicio individual de la participación política viene garantizado por una serie de disposiciones de naturaleza penal (arts. 57 CH y 337 CP). El Estado impone una serie de restricciones al ejercicio del sufragio. Conforme a lo establecido en la Constitución y en la LOEP, no podrán ejercer su derecho al voto: quienes estén privados de sus derechos políticos por sentencia firme; los que tengan auto de prisión por delito que merezca pena mayor de cinco años; los que estén privados de su libertad por condena firme; los prófugos; los que estén bajo interdicción civil (arts. 41 CH y 7 LOEP). Igualmente, quedan suspendidos en el derecho de sufragio activo los miembros del ejército y los cuerpos de seguridad (art. 37 CH). La nueva Ley Electoral elimina algunas restricciones al ejercicio del sufragio, al incluir la posibilidad del voto domiciliario (art. 58 LOEP) que no a domicilio (se crean sectores electorales para facilitar el voto a la población rural) y el voto de los residentes en el extranjero en las elecciones presidenciales (art. 61 LOEP). Selección de candidatos La Constitución impone una serie de requisitos para las personas que deseen postularse como candidatos al Congreso Nacional: nacionalidad de origen, mayoría de edad (21 años), estado seglar y vinculación al departamento por el que se postula la candidatura (art. 198 CH). Requisitos similares se imponen en la Ley de Municipa203
LUCAS VALDERAS
lidades. Igualmente se establecen una serie de criterios de inegibilidad, entre los que se incluyen representantes de otros poderes del Estado, funcionarios y militares (art. 199 CH). Organismos electorales Los organismos electorales nacionales son: Tribunal Supremo Electoral, tribunales electorales departamentales, tribunales electorales municipales y las mesas electorales receptoras (art. 8 LOEP). El Tribunal Supremo Electoral es una institución autónoma e independiente, encargado de todo lo relacionado con los actos y procedimientos electorales a nivel nacional (art. 51 CH). Su composición es colegiada de tres miembro (art. 52 CH). Sus competencias y facultades vienen determinadas por la LOEP, artículos 15 y 16, y versan fundamentalmente sobre la convocatoria y organización de los comicios para cargos representativos y la supervisión del funcionamiento democrático de los partidos políticos. Los testimonios recabados por esta misión permiten pensar que los últimos procesos electorales se han producido en un panorama de libre concurrencia y transparencia19. En el mismo sentido deben interpretarse los datos aportados por los observadores internacionales20. En cuanto a los factores técnicos que pueden alterar el ejercicio de ese derecho, esta misión ha constatado quejas sobre problemas relativos al registro de votantes y a la obtención de cédulas de identidad en anteriores procesos electorales21. La reciente creación del Registro Nacional de Personas como institución autónoma (art. 54 CH), encargada del registro civil y de facilitar los datos necesarios al TSE para la elaboración del censo electoral (arts. 55 y 56) debieran servir para solventar alguna de las deficiencias relatadas. 19 Se pueden encontrar los resultados oficiales de los procesos electorales, accesibles el 14/07/04, en http://www.tne.hn/estad.html. 20 PNUD: Informe PRODDAL “La democracia en América Latina. Hacia una democracia de ciudadanos y ciudadanas”, Enfoque Centroamérica/Honduras, Honduras 2004, a tablas 21 y 22. Accesible el 10/07/04 en http://www.undp.org/spanish/proddal/informeProddal.html 21 Resultan sorprendentes los datos de electores registrados y población con derecho a voto, aportados por recientes investigaciones del PNUD. Según estos datos, el número de votantes registrados es mayor que el número de personas con derecho a voto. PNUD: La democracia en América Latina. Hacia una democracia de ciudadanos y ciudadanas, 2004, b, p. 11, cuadro 2.
204
VIII. HONDURAS
No obstante, la institución atraviesa importantes problemas estructurales y financieros que obstaculizan el correcto ejercicio de su labor. Esto implica una amenaza para muchas personas, particularmente nuevos electores, que pueden verse privados de su derecho al voto por carecer de cédula de identidad22. Las denuncias por la composición partidista del Tribunal Supremo Electoral han sido permanentes durante la presencia de la misión en el país. Todas ellas ponen sobre la mesa el reparto político de las magistraturas del Tribunal, que estiman hace inviable, por el momento, una aplicación satisfactoria de la nueva legislación. 5.
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA Instituciones
Los congresistas son los representantes de los ciudadanos y ejercen en su nombre el poder Legislativo. El Congreso Nacional está constituido por un número fijo de 128 diputados (art. 202 CH), elegidos por sufragio directo (art. 189 CH). Su mandato es de cuatro años desde la fecha de instalación del Congreso (art. 196CH). Los congresistas son representantes de la soberanía nacional y su mandato es representativo (art. 202 CH). Toman posesión del cargo por el juramento de lealtad constitucional (arts. 9 y 17 RCN). Derechos de los representantes El cargo de diputado conlleva una serie de inhabilitaciones para el ejercicio de cargos públicos remunerados, salvo los vinculados a la docencia, la cultura y los relacionados con los servicios profesionales de asistencia social. Igualmente podrán ocupar cargos en el Ejecutivo y la dirección de instituciones independientes (art. 203). En la actualidad, los congresistas gozan de un amplio régimen de inmunidades (arts. 200 y 205.15 CH). La presión ciudadana llevó a que se iniciara una reforma constitucional23 que deroga las inmunidades, incluido el privilegio del antejuicio, de 22
Diario el Heraldo, 25/10/04, accesible el 17 de noviembre de 2004 en http://www.elheraldo.hn/detalle.php?nid=20694&sec=12&fecha=2004-10-25. 23 Decreto de Reforma Constitucional, 175-2003.
205
LUCAS VALDERAS
las que gozaban los diputados. Como novedad, esta reforma introduce una reserva de jurisdicción a favor de la Corte Suprema, en los casos en que aparezcan procesados congresistas (art. 303 reformado CH). Esta reforma ha sido recientemente ratificada y entrará en vigor próximamente24. Relaciones entre representantes y ciudadanos Las relaciones entre la ciudadanía y sus representantes han sido históricamente complicadas. El sistema de listas cerradas establecido en la legislación anterior, en el que ni siquiera constaban los nombres de los diputados en las papeletas, nunca favoreció la legitimidad de la asamblea legislativa25. Se han apuntado como principales deficiencias la falta de representatividad de los electos y la carencia de independencia26. También abundan las quejas por las dificultades de acceso a la información pública sobre la actividad parlamentaria; y como consecuencia de todo ello, la falta de credibilidad y de control de la actividad del poder Legislativo. Ésta se ve acrecentada por la inexistencia de la iniciativa legislativa popular. Participación de los ciudadanos Para subsanar estas deficiencias, desde la sociedad civil se vienen planteando iniciativas para lograr un mayor contacto de la ciudadanía con sus representantes. Fruto de ello es la creación en el Congreso Nacional de una comisión ordinaria de enlace con la sociedad27. Esta pretende analizar temas de interés general y canalizar las propuestas y aportes de la sociedad civil. La página web del Congreso Nacional, accesible y con amplias informaciones, también pretende constituir un mecanismo de comunicación efectiva entre el poder Legislativo y la ciudadanía28. Buscando aprovechar las posibilidades que aporta la introducción de listas abiertas en las elecciones al Congreso, desde la sociedad civil se elabora un intere24 Diario La Prensa (28 de julio de 2004), p. 16; Diario la Prensa (12 de septiembre de 2004), accesible en http://www.laprensa.hn/nacionales.php?id=579&tabla=September_2004&fecha=20040912 25 A. CÁLIX, “Sistema de elección de los diputados y la legitimidad del Congreso Nacional”, Demokratia, nº 11, 2003, pp. 13 y 14. 26 R. RODRÍGUEZ CHANG, Demokratia, nº 12, 2003, pp. 4 y 5. 27 Creada por el Congreso Nacional el 10 de octubre de 2002. 28 Véase: www.congreso.gob.hn
206
VIII. HONDURAS
sante proyecto de monitoreo ciudadano, consistente en el seguimiento de las actividades legislativas de la cada uno de los congresistas29. En situación actual concurren diferentes elementos que llevarían a aceptar la solidez del sistema democrático hondureño: • •
tico31; y •
la estabilidad de la abstención en las elecciones30; la alta confianza declarada por la ciudadanía en el sistema democrála baja volatilidad electoral32.
No obstante, análisis recientes mantienen una opinión francamente negativa sobre el funcionamiento de los partidos políticos, alertando sobre su incapacidad para realizar las funciones de representación de posturas ideológicas e intermediación entre ciudadanía y Estado33.
29
Asociación para una Ciudadanía Participativa. Estable en torno a un tercio de los censados. Datos del TNE, accesible en http://www.tne.hn/. 31 Latino Barómetro, tablas “Apoyo a la Democracia y su satisfacción” (2004), pp. 33 y ss. Accesible el 01/10/04 en http://www.latinobarometro.org/ 32 PNUD 2003, a, tabla “Sistemas Políticos VI”, p. 68. 33 Principalmente, L. SALOMÓN, Democracia y partidos políticos, Centro de Documentación de Honduras, Tegucigalpa 2003, cap. II. D, pp. 143 y ss. 30
207
IX MÉXICO Yuri Pavón 1.
PARTIDOS POLÍTICOS
El Estado mexicano sufre actualmente en su organización política y jurídica un desgaste evidente; la vivencia del mismo, su doctrina –de la que muchas veces carece– y la imposibilidad de establecer medios de democracia directa, demuestran el deterioro de una Constitución que ya no puede seguir llevando las reglas del juego político a su costa, debido a que la realidad la ha sobrepasado. Una prueba de lo anterior son las más de cien reformas que ha sufrido la Constitución desde su surgimiento, circunstancia que es muy preocupante debido a que el método establecido para su reforma es el propio de una Constitución rígida. Muchas de las reformas de las que hablamos han tenido por objeto la democracia y los partidos políticos. Como consecuencia, partiendo de las afirmaciones anteriores, podemos explicar, basándonos en una línea de tiempo, lo siguiente: los partidos políticos son los pilares del régimen democrático, pues en un régimen representativo la pluralidad en el sufragio es necesaria; no obstante lo cual, el devenir del tiempo muestra que desde 1917 la Constitución recoge en su artículo 40 el reconocimiento de la República representativa, democrática y federal. Pese a ello, no fue hasta el 30 de diciembre de 1946 cuando el artículo tercero constitucional reconoció a la democracia como una estructura jurídica, un régimen político y un sistema de vida; y no fue hasta el 6 de diciembre de 1977 cuando se reconoció y definió a los partidos políticos en el artículo 41 de la propia Constitución. Lo anterior evidencia que durante sesenta años México vivió en un régimen tal vez federal, pero no representativo ni democrático, como decía y dice1 el artículo 40, 1
El artículo 40 nunca ha sido modificado; esto se debe a que en él se establecen dos de las decisiones políticas fundamentales del Estado mexicano: el Federalismo y la República.
209
YURI PAVÓN
y que durante esos mismos años nunca tuvo democracia, pese al reconocimiento constitucional de la misma desde 1946. Por lo tanto, es inicuo pensar que se vivió en un régimen democrático y que la democracia era la directriz de nuestras vidas, si no teníamos en nuestra Carta Magna un reconocimiento y, por ende, la protección de las instituciones que generan la vida política. Esto era atribuible a la deficiencia jurídica y política de aquellos años, lo que permite concluir que no basta decirse democráticos si la infraestructura y las instituciones simplemente no lo eran. Nuestra semilla de democracia, en teoría formal, surgió apenas hace veinticinco años. Pero en un plano material, esa semilla tiene menos de veinticinco años, como se desprende del siguiente análisis del artículo 41 constitucional: La fracción primera de este artículo2 se refiere a los partidos políticos, y a la letra dice lo siguiente: La ley determinará las formas específicas de su intervención en el proceso electoral. La reforma que permitió la inclusión de este texto es de 1977, y no fue hasta mucho tiempo después cuando se creó, por modificación del mismo artículo, en su fracción tercera, el Instituto Federal Electoral, pero tampoco fue hasta las reformas de 1996 cuando se le concedió a este Instituto la facultad de ser autoridad reguladora de los partidos políticos3. Por lo tanto, con anterioridad al año de 1996, no existía regulación y, en consecuencia, hoy, en el año 2005, México apenas tiene nueve años de aplicar una regulación adecuada de los partidos políticos, circunstancia preocupante porque los partidos son las estructuras fundamentales de “la vida democrática”.
2
“Los partidos políticos son entidades de interés público; la ley determinará las formas específicas de su intervención en el proceso electoral. Los partidos políticos nacionales tendrán derecho a participar en las elecciones estatales y municipales…” 3 Como ejemplos hay varios. Uno de los más sonados, o tal vez el más importante, en la historia del Instituto como medio de control de los partidos políticos, es el dado hacia el Partido Revolucionario Institucional, que ocupó los encabezados más importantes de México. El centro informativo de noticias digitales Terra, con fecha 14 de marzo de 2003, publicó como encabezado la siguiente nota: “El Instituto Federal Electoral (IFE) confirmó el viernes una multa por más de 90 millones de dólares en contra del Partido Revolucionario Institucional (PRI) por un supuesto financiamiento irregular durante la campaña presidencial del 2000. La multa fue aprobada por los consejeros del IFE con 8 votos a favor y una abstención”. Véase: www.terra.com
210
IX. MÉXICO
Creación de los partidos políticos El Instituto Federal Electoral (IFE) es el órgano regulador de los partidos políticos en México, y tiene como objetivos no únicamente organizar las elecciones federales, sino, además, y de acuerdo con el artículo 69 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (COFIPE), preservar el fortalecimiento del régimen de partidos políticos: 1.
Son fines del Instituto: a) contribuir al desarrollo de la vida democrática; b) preservar el fortalecimiento del régimen de partidos políticos; c) integrar el Registro Federal de Electores; d) asegurar a los ciudadanos el ejercicio de los derechos político-electorales y vigilar el cumplimiento de sus obligaciones; e) garantizar la celebración periódica y pacífica de las elecciones para renovar a los integrantes de los poderes Legislativo y Ejecutivo de la Unión; f) velar por la autenticidad y efectividad del sufragio; y g) llevar a cabo la promoción del voto y coadyuvar a la difusión de la cultura democrática. 2. Todas las actividades del Instituto se regirán por los principios de certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad. 3. Para el desempeño de sus actividades, el Instituto contará con un cuerpo de funcionarios integrados en un Servicio Profesional Electoral. La desconcentración será la base de su organización.
El IFE es la institución que tiene que otorgar el registro de partido político a las organizaciones que cumplan los requisitos del libro segundo, títulos primero y segundo del COFIPE, los cuales son: • formular una declaración de principios; • con base en el requisito preliminar, elaborar un programa de acción; • contar con estatutos que regulen sus actividades; • contar con 3.000 afiliados en por lo menos 20 entidades federativas, o tener por lo menos 300 afiliados en por lo menos 200 distritos electorales uninominales. En cualquier caso, el número mínimo de afiliados no podrá ser menor al 0,26% del padrón federal electoral de la última elección federal. Para certificar los requisitos anteriores, la agrupación política nacional interesada notificará ese propósito al Instituto Federal Electoral entre el 1 de enero y el 31 de julio del año siguiente al de la elección, y realizará los siguientes actos previos 211
YURI PAVÓN
tendentes a demostrar que se cumple con los requisitos señalados en el segundo párrafo de este epígrafe (art. 24 COFIPE), los cuales son: a) Celebrar, por lo menos en veinte entidades federativas o en 200 distritos electorales, una asamblea de afiliados en presencia de un funcionario del Instituto Federal Electoral, quien certificará: 1. El número de afiliados que concurrieron y participaron en la asamblea estatal o distrital, que en ningún caso podrá ser menor a 3.000 o 300, respectivamente, de conformidad con lo dispuesto por el inciso b) del párrafo uno del artículo 24; que conocieron y aprobaron la declaración de principios, el programa de acción y los estatutos; y que suscribieron el documento de manifestación formal de afiliación; y 2. Que con las personas mencionadas quedaron formadas las listas de afiliados, con el nombre, los apellidos, su residencia y la clave de la credencial para votar. b) Celebrar una asamblea nacional constitutiva ante la presencia del funcionario designado por el Instituto, quien certificará: 1. Que asistieron los delegados propietarios o suplentes, elegidos en las asambleas estatales o distritales; 2. Que acreditaron por medio de las actas correspondientes, que las asambleas se celebraron de conformidad con lo prescrito en el inciso a); 3. Que se comprobó la identidad y residencia de los delegados a la asamblea nacional, por medio de su credencial para votar u otro documento fehaciente; 4. Que fue aprobada su declaración de principios, programa de acción y estatutos; y 5. Que se formaron listas de afiliados con los demás militantes con que cuenta la organización en el país, con el objeto de satisfacer el requisito del porcentaje mínimo de afiliados exigido por este código. Estas listas contendrán los datos requeridos en la fracción 2 del inciso anterior.
Los costes de las certificaciones requeridas en este artículo serán con cargo al presupuesto del Instituto Federal Electoral. Organización La organización de cada partido político en México está determinada por sus estatutos, los cuales deben tener cuando menos los siguientes órganos de acuerdo con el artículo 27 inciso c) del COFIPE: • una asamblea nacional o equivalente; • un comité nacional o equivalente, que sea el representante nacional del partido; • comités o equivalentes en las entidades federativas; y • un órgano responsable de la administración de su patrimonio y recursos financieros, y de la presentación de los informes de ingresos y egresos anuales y de campaña. 212
IX. MÉXICO
México tiene un sistema en el que pueden llegar a coexistir varios partidos nacionales4; sin embargo la realidad actual determina que vivimos bajo un régimen tripartito, es decir, que sólo tres partidos controlan la escena política nacional: el Partido Revolucionario Institucional (PRI), el Partido de Acción Nacional (PAN) y el Partido de la Revolución Democrática (PRD), cada uno con una organización particular. Estatutos Los estatutos son los medios de organización de los partidos políticos que ellos mismos se dictan. Deben ser aprobados por el Consejo General del IFE y su aprobación es un requisito sine qua non para el otorgamiento del registro como partido político nacional, esto último de acuerdo con el artículo 24 del COFIPE. Los partidos políticos, con respecto a sus estatutos, deben5: • observar el mantenimiento y funcionamiento efectivo de sus órganos; • comunicar al IFE cualquier modificación a los mismos dentro de los primeros diez días siguientes a la fecha en que se tome esa resolución; y • observar las disposiciones de los mismos a efectos de su disolución. Según el artículo 27 del COFIPE, los estatutos establecerán: • la denominación del propio partido, el emblema y el color o colores que lo caractericen y diferencien de otros partidos políticos. La denominación y el emblema estarán exentos de alusiones religiosas o raciales; • los procedimientos para la afiliación individual, libre y pacífica de sus miembros, así como sus derechos y obligaciones. Dentro de los derechos se incluirán el de participar personalmente o por medio de delegados en asambleas y convenciones, y el de poder ser integrante de los órganos directivos; • los procedimientos democráticos para la integración y renovación de los órganos directivos, así como las funciones, facultades y obligaciones de los 4
En la historia mexicana han existido diversos partidos federales; por mencionar algunos diremos los siguientes: PRI Partido Revolucionario Institucional (PRI); Partido Acción Nacional (PAN); Partido Popular Socialista (PPS); Partido Auténtico de la Revolución Mexicana (PARM); Partido Comunista Mexicano (PCM a la postre PSUM, Partido Socialista Unificado Mexicano); Partido Demócrata Mexicano (PDM); Partido Socialista de los Trabajadores (PST); Partido Revolucionario de los Trabajadores (PRT); Partido Mexicano de los Trabajadores (PMT); Partido del Frente Cardenista de Reconstrucción Nacional (PFCRN);y Partido del Trabajo (PT). 5 Para mayor información, véanse los epígrafes correspondientes a la organización de los partidos políticos y al panorama general del sistema electoral.
213
YURI PAVÓN
mismos. Entre estos órganos deberá contar, cuando menos, con los siguientes: a) una asamblea nacional o equivalente; b) un comité nacional o equivalente, que sea el representante nacional del partido; c) comités o equivalentes en las entidades federativas y d) un órgano responsable de la administración de su patrimonio y recursos financieros, y de la presentación de los informes de ingresos y egresos anuales y de campaña a que se refiere el párrafo 1 del artículo 49-A del mismo COFIPE; • las normas para la postulación democrática de sus candidatos; • la obligación de presentar una plataforma electoral para cada elección en que participe, sustentada en su declaración de principios y programas de acción; • la obligación de sus candidatos de sostener y difundir la plataforma electoral durante la campaña electoral en que participen; y • las sanciones aplicables a los miembros que infrinjan sus disposiciones internas y los correspondientes medios y procedimientos de defensa. Democracia interna La democracia interna de los partidos está regulada en sus propios estatutos; se observa con ello que las reglas varían de un partido a otro, por lo cual no son uniformes los procesos de selección de candidatos para los puestos de elección popular, ni para los puestos que integran la organización de cada partido. Por ejemplo, en el caso del PRI, corresponde a la Comisión Nacional de Procesos Internos coordinar y conducir los procesos de elección de dirigentes, así como la postulación de candidatos en el ámbito nacional y federal. De igual manera, la referida Comisión coadyuvará con las instancias estatales correspondientes para el desarrollo de los procesos electorales regionales6. Este partido debe de contar con un reglamento para la elección de dirigentes y postulación de candidatos, aprobado por su Consejo político nacional. En el caso del PAN, éste tiene regulado dicho tema en un capítulo denominado “Convenciones y elección de candidatos”, en el que se describen una serie de procedimientos para cada puesto de elección popular. Por ejemplo, en el caso de los aspirantes a la presidencia de la República, éstos deben de presentar su precandidatura 6
214
Confróntese con el artículo 99 de los estatutos del PRI.
IX. MÉXICO
al secretario general del Comité Ejecutivo Nacional (CEN), que la remitirá al Comité para que lo valore y apruebe. Todos los precandidatos que hayan cumplido con los requisitos y la autorización del CEN, podrán participar en la elección de candidatos, la cual se llevará a cabo, en una o en varias etapas, en las cabeceras de los distritos; podrán participar todos los miembros activos y los adherentes inscritos en el registro nacional de miembros y en el padrón de miembros residentes en el extranjero. Para obtener la candidatura a la presidencia en este partido, se requiere la mayoría absoluta del total de los votos válidos, y en el caso de que no se consiga habrá una especie de segunda vuelta, en la que sólo se presentarán los dos precandidatos que hayan obtenido el mayor número de votos. Se realizará dos semanas después de la primera votación, y su seguimiento, así como la organización y ejecución de las elecciones, corresponderá a la comisión de elecciones. Así mismo, existen procesos similares a los descritos para gobernadores y legisladores, con lo cual se concluye que cada partido tiene establecidas en sus estatutos las condiciones particulares para la elección de candidatos y dirigentes. Actividad Los derechos de los partidos políticos, de acuerdo con el artículo 36 del COFIPE, son los siguientes: a) participar, conforme a lo dispuesto en la Constitución y en este Código, en la preparación, desarrollo y vigilancia del proceso electoral; b) gozar de las garantías que este Código les otorga para realizar libremente sus actividades; c) disfrutar de las prerrogativas y recibir el financiamiento público en los términos del artículo 41 de la Constitución y de este Código, para garantizar que los partidos políticos promuevan la participación del pueblo en la vida democrática, contribuyan a la integración de la representación nacional y, como organizaciones de ciudadanos, hagan posible el acceso de éstos al ejercicio del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulen y mediante el sufragio universal libre, secreto y directo; d) postular candidatos en las elecciones federales en los términos de este Código; e) formar frentes y coaliciones, así como fusionarse, en los términos de este Código; 215
YURI PAVÓN
f) participar en las elecciones estatales y municipales, conforme a lo dispuesto en la fracción I del párrafo segundo del artículo 41 de la Constitución; g) nombrar representantes ante los órganos del Instituto Federal Electoral en los términos de la Constitución y de este Código; h) ser propietarios, poseedores o administradores sólo de los bienes inmuebles que sean indispensables para el cumplimiento directo e inmediato de sus fines; i) establecer relaciones con organizaciones o partidos políticos extranjeros, siempre y cuando se mantenga en todo momento su independencia absoluta, política y económica, así como el respeto irrestricto a la integridad y soberanía del Estado mexicano y de sus órganos de gobierno; y j) suscribir acuerdos de participación con las agrupaciones políticas nacionales. Las prerrogativas de los partidos políticos nacionales, de acuerdo con el artículo 41 del COFIPE, son: tener acceso en forma permanente a la radio y televisión, debiendo forzosamente en estos medios difundir sus principios ideológicos, programas de acción y plataformas electorales; • gozar del régimen fiscal que se establece en este Código y en las leyes de la materia; • disfrutar de las franquicias postales y telegráficas que sean necesarias para el cumplimiento de sus funciones; y • participar del financiamiento público correspondiente para sus actividades. Las obligaciones de los partidos políticos son varias, algunas incluso establecidas en sus estatutos, que deben ser acordes con lo previamente exigido por el Consejo general; otras vienen impuestas por la Constitución y algunas más por el COFIPE. Así se pueden mencionar, entre otras, las siguientes: a) abstenerse de recurrir a la violencia y a cualquier acto que tenga por objeto o resultado alterar el orden público, perturbar el goce de las garantías o impedir el funcionamiento regular de los órganos de gobierno; b) conducir sus actividades dentro de los cauces legales y ajustar su conducta y la de sus militantes a los principios del Estado democrático, respe216
IX. MÉXICO
tando la libre participación política de los demás partidos políticos y los derechos de los ciudadanos; c) abstenerse de realizar afiliaciones colectivas de ciudadanos; d) mantener un mínimo de afiliados en las entidades federativas o distritos electorales requeridos para su constitución y registro; e) ostentarse con la denominación, emblema y color o colores que tengan registrados; f) mantener en funcionamiento efectivo a sus órganos estatutarios; g) cumplir sus normas de afiliación y observar los procedimientos que señalen sus estatutos para la postulación de candidatos; h) contar con un domicilio social para sus órganos directivos; i) editar por lo menos una publicación mensual de divulgación, y otra de carácter teórico trimestral; j) sostener por lo menos un centro de formación política; k) publicar y difundir su plataforma electoral en la radio y televisión; l) permitir la práctica de auditorías y verificaciones que ordene la comisión de consejeros, así como integrar la documentación que la propia comisión le solicite respecto a sus ingresos y egresos; m) comunicar al IFE cualquier modificación a su declaración de principios, programas de acción o estatutos dentro de los primeros diez días siguientes a la fecha en que se tome esa resolución por el partido; n) comunicar oportunamente al Instituto el cambio de domicilio social o de los integrantes de sus órganos directivos, ñ) actuar y conducirse sin ligas de dependencia o subordinación con partidos políticos, personas físicas o morales extranjeras, organismos o entidades internacionales y de ministros de culto o de cualquier religión o secta; o) utilizar las prerrogativas y aplicar el financiamiento para sus actividades; p) abstenerse de cualquier manifestación que denigre a los ciudadanos, a las instituciones públicas o a otros partidos políticos y a sus candidatos; q) abstenerse de expresiones que impliquen calumnia, injuria y difamación o denigración de personas, instituciones o de otros partidos políticos, particularmente durante las campañas electorales; y r) abstenerse de símbolos religiosos o alucinaciones de carácter religioso en su propaganda. 217
YURI PAVÓN
Financiación El financiamiento de los partidos políticos se encuentra contemplado en el artículo 41, fracción segunda, de la Constitución Política, la cual determina la composición de los fondos destinados al sostenimiento de sus actividades ordinarias permanentes, y a la obtención del voto durante los procesos electorales. Para los primeros se fijan anualmente, aplicando los costos mínimos de la campaña, calculados por el órgano superior de dirección del IFE, el número de senadores y diputados a elegir, el número de partidos políticos con representación en las cámaras del Congreso de la Unión y la duración de las campañas electorales. El 30% de la cantidad total que resulte de acuerdo con lo señalado, se distribuye en forma igualitaria y el 70% restante de acuerdo con el porcentaje de votos que hubieren obtenido en la elección de diputados inmediata anterior. La cuantía para las actividades tendentes a la obtención de votos durante los procesos electorales, equivale a una cantidad igual al monto del financiamiento público que corresponda a cada partido político por actividad ordinaria en ese año, de la cual se reintegra un porcentaje de los gastos anuales erogados por los partidos en concepto de actividades de educación, capacitación, investigación socio-económica y política, así como de sus actividades editoriales. De igual manera, la militancia contribuye a través de: cuotas obligatorias de afiliación; aportaciones de organizaciones sociales; cuotas ordinarias y personales que los candidatos aporten exclusivamente para las campañas electorales; aportaciones de los simpatizantes; donativos, en dinero y en especie, por personas físicas y morales mexicanas, con residencia en el país, y de forma voluntaria. Los ingresos propios también constituyen una forma de financiación que los partidos obtienen, siempre que lo sea de manera lícita, como puede ser por el cobro de conferencias, juegos, sorteos, espectáculos, creación de fideicomisos según el patrimonio de los partidos o las aportaciones que reciban. En relación con lo anterior, es necesario recordar la premisa constitucional de que siempre deben predominar los fondos públicos sobre los privados. Los partidos gozan de un tratamiento fiscal preferente, así como de las franquicias postales y telegráficas necesarias para el desarrollo de sus actividades. Tienen acceso permanente a la radio y a la televisión, conforme a las disposiciones del COFIPE 218
IX. MÉXICO
Pérdida del registro La pérdida del registro de un partido político está regulada en el artículo 66 del COFIPE, que señala los siguientes supuestos: • no participar en un proceso electoral federal ordinario; • no obtener en la elección federal ordinaria inmediata anterior, por lo menos el 2% de la votación emitida en alguna de las elecciones para diputados, senadores o presidente de los Estados Unidos Mexicanos, en los términos del párrafo 1 del artículo 32 de este Código; • no obtener por lo menos el 2% de la votación emitida en alguna de las elecciones federales ordinarias para diputados, senadores o presidente de los Estados Unidos Mexicanos, si participara coaligado, en términos del convenio celebrado al efecto; • haber dejado de cumplir con los requisitos necesarios para obtener el registro; • incumplir de manera grave y sistemática, a juicio del Consejo general del Instituto Federal Electoral, las obligaciones que le señala este Código; • haber sido declarado disuelto por acuerdo de sus miembros conforme a lo que establezcan sus estatutos; y • haberse fusionado con otro partido político. Relaciones con los poderes políticos Los partidos políticos son entidades de interés público7, por lo cual se les reconoce toda la personalidad jurídica propia de una persona moral, debido a que se encuadran perfectamente en el supuesto exigido en la fracción II del artículo 258 del Código Civil Federal. Lo anterior implica que tienen plena capacidad para personarse ante los procesos electorales, los cuales a la postre sirven para integrar a los órganos legislativos y ejecutivos, tanto federales como locales, así como su interrelación con los mismos. Aunque se siga reconociendo la participación de los legisladores de acuerdo a su bancada partidista, los partidos no debieran ejercer influencia sobre los legisladores, ni sobre el poder Ejecutivo. 7
Artículo 41, fracción primera, de la Constitución Mexicana. “Son personas morales: II. Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley;” 8
219
YURI PAVÓN
La historia reciente de México demuestra que el PRI, como partido hegemónico, tenía una influencia total sobre los poderes constituidos9 del Estado. Actualmente no ocurre así, gracias a que existe un órgano controlador de los partidos, el IFE, que ha sido pieza fundamental para la elección de un presidente que pertenece a un partido distinto del PRI. Libertad de asociación El artículo 9 de la Constitución mexicana de 1917 contempla dos derechos fundamentales distintos: el de reunirse y el de asociarse. Su texto es el siguiente: No se podrá coartar el derecho de asociarse o reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito; pero solamente los ciudadanos de la República podrán hacerlo para tomar parte en los asuntos políticos del país. Ninguna reunión armada tiene derecho de deliberar. No se considerará ilegal, y no podrá ser disuelta una asamblea o reunión que tenga por objeto hacer una petición o presentar una protesta por algún acto o una autoridad, si no se profieren injurias contra ésta, ni se hiciere uso de violencias o amenazas para intimidarla u obligarla a resolver en el sentido que se desee.
El derecho de asociación consiste en la libertad de todos los habitantes para conformar, por sí mismos o con otras personas, entidades que tengan una personalidad jurídica distinta de la de sus integrantes; es decir, se trata de poder constituir lo que Kelsen llamaría un “centro de imputación de derechos y obligaciones”, con el objeto y finalidad que sus integrantes determinen libremente, siempre que sea lícito. Hay que decir que en materia política solamente los ciudadanos de la República podrán ejercer esta libertad, que tampoco les ha sido concedida a los ministros de culto religioso, de acuerdo con el artículo 130 inciso e). En cuanto a la duración de los efectos de una asociación, en virtud de lo anterior, se entiende que se extienden, en la medida en que se crea una personalidad jurídica distinta de la que corresponde a las personas que la ejercen. En otros preceptos de la Constitución se detallan las formas concretas que puede adoptar el derecho de asociación; así por ejemplo, en el artículo 41, se habla de las asociaciones que toman la forma de “partidos políticos” y cuya función, entre otras, consiste en constituirse como vehículos para que los ciudadanos puedan tener 9
Desde el año 1929 (con Pascual Ortiz Rubio) hasta llegado el año 2000 (con Ernesto Zedillo), el PRI nunca perdió las elecciones presidenciales. México era un régimen presidencialista en toda regla, luego entonces es de presuponer el poder de influencia que tenía.
220
IX. MÉXICO
acceso a la funciones representativas; de la misma forma, en el artículo 123 se prevén los sindicatos obreros y las asociaciones profesionales. La libertad de asociación política se reitera, además, en el artículo 35, fracción III, de la Constitución. El artículo 130 se refiere a las iglesias y asociaciones religiosas, las cuales desde luego tienen una personalidad jurídica distinta a la de sus miembros. Sobre la regulación constitucional del derecho de asociación en materia política, consistente en la libertad de crear partidos políticos y actuar en su vida interna, existen en México algunas tesis jurisprudenciales del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, que tienen interés para nuestro tema. A continuación, citamos algunas de ellas: El derecho de afiliación político-electoral establecido en el artículo 41, fracción I, párrafo segundo, in fine, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con lo dispuesto en el artículo 5º, párrafos 1 y 3, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales: se trata de un derecho fundamental, con un contenido normativo más específico que el derecho de asociación en materia política, ya que se refiere expresamente a la prerrogativa de los ciudadanos mexicanos para asociarse libre e individualmente en partidos políticos y agrupaciones políticas. Y si bien el derecho de afiliación libre e individual a los partidos podría considerarse como un simple desarrollo del derecho de asociación en materia política, lo cierto es que el derecho de afiliación –en el contexto de un sistema constitucional de partidos como el establecido en el citado artículo 41 constitucional– se ha configurado como un derecho básico con caracteres propios y, por tanto, con mayor especificidad que el derecho de asociación, y está garantizado jurisdiccionalmente mediante el sistema de medios de impugnación en materia electoral previsto en el artículo 41, fracción IV, primer párrafo, in fine, en relación con lo dispuesto en el artículo 99, fracción V, de la Constitución federal. Además, el derecho de afiliación comprende no sólo la potestad de formar parte de los partidos políticos y de las asociaciones políticas, sino también la prerrogativa de pertenecer a éstos con todos los derechos inherentes a tal pertenencia; en particular, el derecho fundamental de afiliación político-electoral que, consagrado constitucionalmente, faculta a su titular para afiliarse o no, libremente, a un determinado partido político, conservar o ratificar su afiliación o, incluso, desafiliarse. Del mismo modo, la libertad de afiliación no es un derecho absoluto, ya que su ejercicio está sujeto a una condicionante, consistente en que sólo los ciudadanos mexicanos podrán afiliarse libre e individualmente a los partidos políticos. Igualmente, si el ejercicio de la libertad de afiliación se realiza a través de los institutos políticos, debe cumplirse con las formas específicas reguladas por el legislador para permitir su intervención en el proceso electoral. 221
YURI PAVÓN
Tercera Época: Juicio para la protección de los derechos político electorales del ciudadano. SUP-JDC-117/2001–José Luis Amador Hurtado–30 de enero de 2002– Mayoría de cinco votos– Los Magistrados Eloy Fuentes Cerda y Alfonsina Berta Navarro Hidalgo votaron porque se confirmara la resolución impugnada, al considerar que la parte actora no comprobó el hecho fundatorio de sus pretensiones jurídicas, omitiendo, en consecuencia, pronunciarse sobre la cuestión jurídica que aborda la presente tesis. Juicio para la protección de los derechos político electorales del ciudadano. SUPJDC-127/2001–Sandra Rosario Ortiz Noyola–30 de enero de 2002–Mayoría de cinco votos– Los Magistrados Eloy Fuentes Cerda y Alfonsina Berta Navarro Hidalgo votaron porque se confirmara la resolución impugnada, al considerar que la parte actora no comprobó el hecho fundatorio de sus pretensiones jurídicas, omitiendo, en consecuencia, pronunciarse sobre la cuestión jurídica que aborda la presente tesis. Juicio para la protección de los derechos político electorales del ciudadano. SUPJDC-128/2001–Dora Soledad Jácome Miranda–30 de enero de 2002–Mayoría de cinco votos– Los Magistrados Eloy Fuentes Cerda y Alfonsina Berta Navarro Hidalgo votaron porque se confirmara la resolución impugnada, al considerar que la parte actora no comprobó el hecho fundatorio de sus pretensiones jurídicas, omitiendo, en consecuencia, pronunciarse sobre la cuestión jurídica que aborda la presente tesis. Sala Superior, tesis S3ELJ 24/2002.
2.
DEMOCRACIA DIRECTA
Al ser un régimen representativo de los de tipo duro, no tiene contemplado en su normativa jurídica federal ningún medio de democracia directa10. De llegar a existir el referéndum, éste debiera regularlo el Instituto Federal Electoral. Sin embargo, en el ámbito local, algunas “constituciones” de las entidades federativas contemplan referéndum, así como los plebiscitos, como son los casos de Baja California Sur (art. 28) o del Distrito Federal (Estatuto de Gobierno, art. 67, fracción XXX). 3.
PARTICIPACIÓN PÚBLICA
La Ley Federal del Procedimiento Administrativo, en su título tercero, capítulo primero, señala que el procedimiento administrativo podrá iniciarse de oficio o a peti10
Circunstancia que no debiera ser así, por lo menos en lo referente a las cuestiones de de incidencia constitucional, toda vez que este es el único medio que podría asegurar la real y efectiva sustentación de la soberanía en el pueblo.
222
IX. MÉXICO
ción de parte, con lo cual nos damos cuenta que el afectado por cualquier acto administrativo puede iniciar el proceso en uso de su derecho subjetivo. Esta circunstancia obliga a que los tribunales formalmente administrativos, que realizan una labor materialmente judicial, observen el principio de in dubio pro actione, que asegura en lo posible …una decisión sobre el fondo de la cuestión11. Así se abre un procedimiento en donde los interesados podrán coadyuvar en el desarrollo del mismo. Participación popular Los integrantes del Poder Judicial de la Federación son: la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Tribunal Electoral, los tribunales colegiados y unitarios de circuito, y los juzgados de distrito12. Basándonos en la interpretación sistemática, podemos decir, de acuerdo con el título primero13, capítulo único, artículo primero de la Ley orgánica del Poder Judicial de la Federación, que también forma parte del mismo un jurado federal de ciudadanos; pero estos “jurados ciudadanos” no han tenido vigencia ni existe regulación sobre los mismos. Por ello, en México no existe ningún tipo de participación popular para juzgar o administrar justicia. De hecho, la propia Constitución, en su artículo 17, párrafo segundo, determina que: Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales, que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. El jurado federal de ciudadanos, por las razones que se han comentado, no ha tenido vigencia en la impartición de justicia. En México existe la figura del arbitraje, pero ésta no debe entenderse como una especie de delegación de la función pública de administrar justicia. 11
V. ACOSTA HERRÁN, Ley Federal de Procedimiento Administrativo, Porrúa, México, 6ª ed., 2001,
p. 263.
12
Artículo 94, párrafo primero, de la Constitución mexicana. “El Poder Judicial de la Federación se ejerce por: I. La Suprema Corte de Justicia de la Nación; II. El tribunal electoral; III. Los tribunales colegiados de circuito; IV. Los tribunales unitarios de circuito; V. Los juzgados de distrito; VI. El Consejo de la Judicatura Federal; VII. El jurado federal de ciudadanos, y VIII. Los tribunales de los Estados y del Distrito Federal en los casos previstos por el artículo 107, fracción XII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y en los demás en que por disposición de la ley deban actuar en auxilio de la Justicia Federal.” 13
223
YURI PAVÓN
La ciudadanía tiene el derecho, de acuerdo con el Código Civil Federal, de poder asociarse para constituir sociedades o asociaciones cuyo objeto o fin sean lícitos; por eso podemos encontrar infinidad de asociaciones civiles, sociedades, sindicatos, que tienen su justificación jurídica a la luz de los artículos 2670 al 2701 del Código mencionado, en el caso de las dos primeras especies de asociaciones, y del artículo 123 en el caso de los sindicatos. Educación, medio ambiente y relaciones laborales Las materias de educación, medio ambiente y relaciones laborales son tareas propias de la función administrativa federal que, para su mejor administración, se encargan a entidades colaboradoras del Ejecutivo federal. Se trata de las llamadas secretarías de Estado, que reconocen su existencia como órganos centralizados, por lo cual el presidente de la República es su jefe, pudiendo ejercer sobre ellas los poderes de nombramiento, remoción, solución de controversias, etc. Las secretarías de Estado se regulan de acuerdo con el título segundo, capítulo primero, de la Ley orgánica de la Administración Pública Federal y sus reglamentos interiores correspondientes. Las secretarías estan a cargo de un secretario de Estado, el cual es nombrado y destituido por el presidente; este secretario es el jefe jerárquico de sus colaboradores, entre los que destacan los subsecretarios, oficial mayor, directores, subdirectores, jefes de departamento, de sección y de mesa, y aquellos otros que señalen sus reglamentos internos. Los reglamentos, acuerdos y decretos emitidos por el presidente, para su validez, deberán ir acompañados con la firma de los secretarios respectivos14. Los secretarios de Estado, al inicio de la apertura de las sesiones ordinarias del Congreso de la Unión, deberán dar cuenta del estado que guardan sus respectivos ramos. De igual manera, deberán asistir a la cita que les haga llegar desde cualquier cámara de legisladores, cuando se discuta un tema concerniente a sus actividades15, lo que deberá entenderse como una rendición de cuentas o una especie de responsabilidad ante el órgano representante del pueblo (Cámara de Diputados) o de las entidades federativas (Senado). El artículo 26 de la Ley orgánica de la Administración Pública Federal enuncia las secretarías existentes, entre las que se encuentran las de Medio Ambiente y Recursos Naturales, Educación Pública y Trabajo y Previsión Social. 14 15
224
Artículo 13 de la Ley orgánica de la Administración Pública Federal. Artículo 23 de la Ley orgánica de la Administración Pública Federal.
IX. MÉXICO
4.
ELECCIONES
Por disposición del artículo 41 constitucional, el Instituto Federal Electoral es el depositario de la autoridad electoral y responsable del ejercicio estatal de organizar las elecciones federales, siendo independiente en sus decisiones y funcionamiento, y confirmando la profesionalización de la carrera electoral. Lo anterior se afirma en el artículo 68 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales: El Instituto Federal Electoral, depositario de la autoridad electoral, es responsable del ejercicio de la función estatal de organizar las elecciones.
Respecto a su personalidad jurídica el Instituto Federal Electoral es un organismo constitucional público autónomo, independiente en sus decisiones y funcionamiento, responsable de cumplir con la función estatal de organizar las elecciones a presidente de los Estados Unidos Mexicanos y de los diputados y senadores que integran el Congreso de la Unión. Todo lo anterior viene determinado en el artículo 70 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, que a la letra dice: 1. El Instituto Federal Electoral es un organismo público autónomo, de carácter permanente, independiente en sus decisiones y funcionamiento, con personalidad jurídica y patrimonio propio.
El Instituto Federal Electoral se organiza bajo un esquema desconcentrado que le permite cubrir y ejercer sus funciones en todo el territorio nacional, según el artículo 71 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales: 1. El Instituto Federal Electoral tiene su domicilio en el Distrito Federal y ejercerá sus funciones en todo el territorio nacional conforme a la siguiente estructura: a) 32 delegaciones, una en cada entidad federativa; y b) 300 subdelegaciones, una en cada distrito electoral uninominal. 2. Contará también con oficinas municipales en los lugares en que el Consejo general determine su instalación.
Este Instituto tiene actividades fundamentales que son el punto medular de la importancia del mismo, pues tiene a su cargo, de manera integral y directa, todas las actividades relacionadas con la preparación, organización y conducción de los procesos electorales federales, así como las que resultan consecuentes con los fines que la ley determina. Como objetivos de esas actividades se pueden mencionar los siguientes: • •
integrar y actualizar el Registro Federal Electoral; delimitar y revisar periódicamente la geografía electoral; 225
YURI PAVÓN
• registrar a los partidos y agrupaciones políticas nacionales; • atender los asuntos relativos a los derechos y prerrogativas de los partidos y agrupaciones políticas nacionales; • fijar los topes de los gastos de campaña; • registrar las candidaturas a cargos de elección federal; • diseñar, imprimir y distribuir los materiales electorales; • preparar la jornada electoral; • seleccionar y capacitar a los funcionarios de mesas directivas de casilla; • regular la observancia electoral, las encuestas y los sondeos de opinión; • computar los resultados electorales (Programa de Resultados Electorales Preliminares, PREP); y • diseñar e instrumentar programas permanentes de educación cívica. Los fines u objetivos del Instituto Federal Electoral, cuyo objetivo no es exclusivamente el de organizar las elecciones federales, están incluidos en el epígrafe Creación de los partidos políticos. La importancia inmediata del Instituto se centra en el desarrollo y preparación de elecciones, en la promoción del voto, en la educación cívica y en el control sobre los partidos políticos, entre otros. Gracias a este Instituto se puede llegar, en principio, a la modernidad social requerida. Actualmente la democracia como tal es regulada y organizada por el Instituto Federal Electoral, que tiene que observar la siguiente normativa: 1) La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En los antecedentes históricos del Instituto actual, éste fue creado en el año de 1990, mediante reforma constitucional del artículo 41, fracción tercera. Actualmente se determina en dicho numeral que éste será un órgano autónomo, permanente, con personalidad jurídica y patrimonio propio, encargado de la realización de las elecciones. En dicha redacción podemos apreciar que la autonomía del órgano proviene de la Constitución, y no de una ley, lo que se debe destacar a los efectos de diferenciar la naturaleza propia de un organismo autónomo constitucional, de un organismo descentralizado (organismos de la administración pública). 2) El Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 15 de agosto de 1990, entró en vigor a partir del 16 de agosto de 1990, y fue promulgado por el entonces Ejecutivo federal Carlos Salinas de Gortari. Desde entonces ha tenido modifi226
IX. MÉXICO
caciones, siendo las más relevantes las sucedidas en 1996, donde verdaderamente se reconoce al Instituto como un organismo autónomo. Este Código reglamenta expresamente, en su artículo primero, algunas actividades: 1. Las disposiciones de este Código son de orden público y de observancia general en los Estados Unidos Mexicanos. 2. Este Código reglamenta las normas constitucionales relativas a: a) Los derechos y obligaciones político-electorales de los ciudadanos; b) La organización, función y prerrogativas de los partidos políticos y las agrupaciones políticas; y c) La función estatal de organizar las elecciones de los integrantes de los poderes Legislativo y Ejecutivo de la Unión. d) Se deroga.
3) La Ley general del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral. 4) El Estatuto del Servicio Profesional Electoral y del personal del Instituto Federal Electoral. Dispuesto para su ejecución desde 1999, en el capítulo primero de sus disposiciones generales determina lo siguiente: El presente Estatuto tiene por objeto: 1. Regular la planeación, organización, operación, desarrollo, control y evaluación del servicio profesional electoral y del personal del Instituto Federal Electoral; 2. Establecer derechos, obligaciones, prohibiciones y sanciones, y el procedimiento administrativo para imponerlas, así como los medios de defensa con los que cuenta el personal del Instituto, y 3. Reglamentar lo referente a las demás materias que el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales determina que deben ser reguladas por este ordenamiento.
5) El Reglamento interno del Instituto Federal Electoral. El fin de todo reglamento es desarrollar con especificidad lo previamente establecido en la ley. Así pues, la Constitución y el mismo COFIPE señalan al Instituto como un organismo autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio; en consecuencia, debe de tener una “directriz” para poder conducirse, y, así, el reglamento interno del Instituto Federal Electoral, en sus disposiciones generales, artículo primero, manifiesta a la letra: El presente Reglamento tiene por objeto establecer las normas conforme a las cuales se regula el funcionamiento y operación de la estructura orgánica del Instituto, para el correcto ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, relacionadas con el cumplimiento de sus fines. 227
YURI PAVÓN
6) El Reglamento de sesiones del Consejo General. El Consejo General es el órgano de mayor importancia dentro del Instituto, por ello era necesario contar con un reglamento que administrara sus sesiones. El artículo 73 del COFIPE determina lo siguiente: El Consejo General es el órgano superior de dirección, responsable de vigilar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales en materia electoral, así como de velar porque los principios de certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad guíen todas las actividades del Instituto.
7) El Reglamento de sesiones de la Junta General Ejecutiva del Instituto Federal Electoral. Gracias a un acuerdo del Consejo General del Instituto, se expidió el reglamento de sesiones de la Junta General Ejecutiva. Esta disposición, en su artículo primero, determina que fue creada para regular esas sesiones: El presente Reglamento tiene por objeto regular la celebración de las sesiones de la Junta general ejecutiva del Instituto Federal Electoral y la actuación de sus integrantes.
La Junta, como lo establece el artículo 86 del COFIPE, se encarga principalmente de las actividades administrativas que desarrolla el Consejo General, es decir que propone, informa, prepara, da cuentas, lleva el archivo del Consejo, etc., y excepcionalmente lleva a cabo actos materialmente judiciales, al resolver los medios de impugnación que le competen en contra de los actos y resoluciones del secretario ejecutivo y de las juntas locales del Instituto, como señala el inciso k) del mencionado artículo: 1. La Junta General Ejecutiva se reunirá por lo menos una vez al mes, siendo sus atribuciones las siguientes: a) Proponer al Consejo General las políticas y los programas generales del Instituto; b) Fijar los procedimientos administrativos, conforme a las políticas y programas generales del Instituto; c) Supervisar el cumplimiento de los programas relativos al Registro Federal de Electores; d) Supervisar el cumplimiento de las normas aplicables a los partidos políticos nacionales y a las agrupaciones políticas y las prerrogativas de ambos; e) Evaluar el desempeño del Servicio Profesional Electoral; f) Supervisar el cumplimiento de los programas de capacitación electoral y educación cívica del Instituto;
228
IX. MÉXICO
g) Proponer al Consejo General el establecimiento de oficinas de acuerdo con los estudios que formule y la disponibilidad presupuestal; h) Desarrollar las acciones necesarias para asegurar que las comisiones de vigilancia nacional, locales y distritales de integren, sesionen y funcionen en los términos previstos por este Código; i) Presentar a consideración del Consejo General el proyecto de dictamen de pérdida de registro del partido político que se encuentre en cualquiera de los supuestos de los incisos e) al h) del artículo 66 de este Código, a más tardar el último día del mes siguiente a aquel en que se concluya el proceso electoral; j) Presentar a consideración del Consejo General el proyecto de dictamen de pérdida de registro de la agrupación política que se encuentre en cualquiera de los supuestos del artículo 35 de este Código; k) Resolver los medios de impugnación que le competen, en contra de los actos o resoluciones del Secretario Ejecutivo y de las juntas locales del Instituto, en los términos establecidos en la ley de la materia; l) Integrar los expedientes relativos a las faltas administrativas, y en su caso, los de imposición de sanciones, en los términos que establece este Código; y m) Las demás que le encomienden este Código, el Consejo General o su Presidente.
El Reglamento de sesiones de los consejos locales y distritales del Instituto Federal Electoral. El artículo primero de la disposición dice que: El presente Reglamento tiene por objeto regular la celebración de las sesiones de los Consejos locales y distritales del Instituto Federal Electoral y la actuación de sus integrantes en las mismas.
Los consejos sobre los cuales va a actuar este reglamento funcionan únicamente en los periodos electorales, es decir en los propios de la jornada electoral. Los consejos locales vigilarán que los consejos distritales se instalen en las entidades que le correspondan, y ambos sesionarán y se encargarán de las elecciones en sus respectivos distritos y localidades. El Reglamento de sesiones de las juntas locales y distritales ejecutivas del Instituto Federal Electoral. El artículo primero de esta disposición determina que: El presente Reglamento tiene por objeto regular la celebración de las sesiones de las Juntas locales y distritales ejecutivas del Instituto Federal Electoral y la actuación de sus integrantes en las mismas. Las juntas locales y distritales ejecutivas son organismos permanentes, teniendo cada una competencias diferentes, de acuerdo con los artículos 100 y 110 del COFIPE, respectivamente. 229
YURI PAVÓN
Garantías contra el fraude En México existe una Ley general del Sistema de Medios de Impugnación en materia electoral. Dicha Ley entró en vigor el 22 de noviembre de 1996, al ser promulgada por el entonces presidente Ernesto Zedillo Ponce de León. Esta legislación, como lo establece su artículo primero, es reglamentaria de los artículos 41, 60 y 99 de la Constitución, que dice que la presente ley es de orden público, de observancia general en toda la República y reglamentaria de los artículos 41, 60 y 99 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, con lo cual se asegura las impugnaciones debidas de todo acto jurídico, los que, en caso de controversia, tendrá que resolver el Tribunal Electoral. Lo dicho anteriormente queda confirmado con la lectura del artículo tercero ab initio del mismo ordenamiento, que dice lo siguiente: 1. El sistema de medios de impugnación regulado por esta ley tiene por objeto garantizar: a) que todos los actos y resoluciones de las autoridades electorales se sujeten invariablemente, según corresponda, a los principios de constitucionalidad y de legalidad.
De acuerdo con la interpretación sistemática del derecho, en relación con los artículos 41, 60 y 99 de la Constitución, los artículos primero del COFIPE y los presentes, se llega a la conclusión de que el IFE es una autoridad, por lo tanto emite actos de dicha naturaleza, y no solamente actos de la administración, lo cual reafirma su carácter autónomo e independiente. Dicha Ley tiene por objeto regular los medios de impugnación, los cuales son: • el recurso de revisión, para garantizar la legalidad de actos y resoluciones de la autoridad electoral federal; • el recurso de apelación, el juicio de inconformidad y el recurso de reconsideración, para garantizar la constitucionalidad y legalidad de actos y resoluciones de la autoridad electoral federal; • el juicio para la protección de los derechos político electorales del ciudadano; • el juicio de revisión constitucional electoral para garantizar la constitucionalidad de actos o resoluciones de las autoridades locales en los procesos electorales de las entidades federativas; y • el juicio para dirimir los conflictos o diferencias laborales entre el Instituto Federal Electoral y sus servidores. 230
IX. MÉXICO
La mejor garantía contra el fraude electoral que hoy por hoy puede tener el Estado mexicano, es la creación de dos instituciones relativamente recientes, que son el ya mencionado y explicado Instituto Federal Electoral y el Tribunal Electoral. Ambas instituciones no tenían ningún precedente en la historia política y jurídica de México, y sobresalen por su originalidad, ya que el IFE es una institución integrada por ciudadanos sin afiliación partidista, además de los que proceden de los partidos políticos, lo cual implica que no existe ninguna injerencia de órganos de poder público que puedan determinar las elecciones a su favor. Respecto del Tribunal Electoral, se trata de un organismo propio del poder Judicial federal, lo que confirma la lectura coordinada y sistemática de los artículos 94 y 99 de la Constitución mexicana. Este Tribunal se erige como la máxima autoridad en la materia, siendo que tanto de facto como de iure cumple y ha cumplido de una manera cabal con su papel. Ambas organizaciones son de relevancia en la materia, debido a que, en la historia de México, tanto las elecciones como la calificación de las mismas correspondían a los poderes federales, pero éstos en vez de actuar de una manera independiente obedecían al gobierno de un partido único, y el presidencialismo del PRI determinaba tanto las organizaciones como incluso los ganadores de las contiendas. Esta circunstancia ha cambiado gracias a la presión ciudadana y a las modificaciones de la Constitución (artículos 41, 60 y 99) que se han producido a partir del año 1990. 5.
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
Las instituciones elegidas de manera directa por los ciudadanos son las que revisten a los poderes Ejecutivo y Legislativo, toda vez que la elección de los integrantes del poder Judicial no corresponde a los ciudadanos sino a un proceso entre el órgano ejecutivo nacional y los senadores de la República. Dicho lo anterior, se analiza de manera somera las instituciones ejecutiva y legislativa. Instituciones El presidente de los Estados Unidos Mexicanos. El presidente de México es el órgano unipersonal que se consagra como el jefe de la administración pública, de acuerdo con los artículos 85 y 90 respectivamente, de la Constitución mexicana. El presidente es elegido por medio de una votación directa, por lo que, al no existir la 231
YURI PAVÓN
figura de la segunda vuelta, se consagra ganador de las elecciones presidenciales aquel candidato que haya conseguido el mayor número de votos. El presidente dura en su cargo seis años, ya que sólo puede permanecer un periodo en la presidencia, debido a que en la historia16 de México el hecho de la reelección constituyó un factor político negativo, razón por la cual el constituyente rechazó la posibilidad de conceder un segundo mandato a ningún presidente. Sus actuaciones se encuentran reguladas en el título III, capítulo III, de la Constitución mexicana, que abarca los artículos 80 a 93. De acuerdo con el artículo 89 constitucional, las facultades del presidente son las siguientes: I. Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia; II. Nombrar y remover libremente a los secretarios del despacho, remover a los agentes diplomáticos y empleados superiores de Hacienda, y nombrar y remover libremente a los demás empleados de la Unión, cuyo nombramiento o remoción no esté determinado de otro modo en la Constitución o en las leyes; III. Nombrar los ministros, agentes diplomáticos y cónsules generales, con aprobación del Senado; IV. Nombrar, con aprobación del Senado, los coroneles y demás oficiales superiores del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales, y los empleados superiores de Hacienda; V. Nombrar a los demás oficiales del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales, con arreglo a las leyes; VI. Preservar la seguridad nacional, en los términos de la ley respectiva, y disponer de la totalidad de la Fuerza Armada permanente o sea del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea para la seguridad interior y defensa exterior de la Federación. VII. Disponer de la Guardia Nacional para los mismos objetos, en los términos que previene la fracción IV del artículo 76; VIII. Declarar la guerra en nombre de los Estados Unidos Mexicanos, previa ley del Congreso de la Unión; 16
232
Referencia concreta a Porfirio Díaz.
IX. MÉXICO
IX. Designar, con ratificación del Senado, al Procurador General de la República; X. Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales, sometiéndolos a la aprobación del Senado. En la conducción de tal política, el titular del Poder Ejecutivo observará los siguientes principios normativos: la autodeterminación de los pueblos; la no intervención; la solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurídica de los Estados; la cooperación internacional para el desarrollo; y la lucha por la paz y la seguridad internacionales; XI. Convocar al Congreso a sesiones extraordinarias, cuando lo acuerde la Comisión Permanente; XII. Facilitar al Poder Judicial los auxilios que necesite para el ejercicio expedito de sus funciones; XIII. Habilitar toda clase de puertos, establecer aduanas marítimas y fronterizas, y designar su ubicación; XIV. Conceder, conforme a las leyes, indultos a los reos sentenciados por delitos de competencia de los tribunales federales y a los sentenciados por delitos del orden común en el Distrito Federal; XV. Conceder privilegios exclusivos por tiempo limitado, con arreglo a la ley respectiva, a los descubridores, inventores o perfeccionadores de algún ramo de la industria; XVI. Cuando la Cámara de Senadores no esté en sesiones, el Presidente de la República podrá hacer los nombramientos de que hablan las fracciones III, IV y IX, con aprobación de la Comisión Permanente; (XVII derogada) XVIII. Presentar a consideración del Senado, la terna para la designación de Ministros de la Suprema Corte de Justicia y someter sus licencias y renuncias a la aprobación del propio Senado; XIX. (Se deroga); XX. Las demás que le confiere expresamente la Constitución. Congreso de la Unión. El Congreso de la Unión está dividido en dos cámaras, la de Diputados y la de Senadores. 233
YURI PAVÓN
La Cámara de Diputados se integra por 300 diputados, según el principio de votación mayoritaria relativa, mediante el sistema de distritos electorales uninominales, y por 200 diputados que son electos según el principio de representación proporcional, mediante el sistema de listas regionales votadas en circunscripciones plurinominales; la Cámara de Diputados se renueva en su totalidad cada tres años. La Cámara de Senadores se integra por 128 senadores, de los cuales, en cada Estado (el Distrito Federal es también una entidad federativa) dos serán electos según el principio de votación mayoritaria relativa, y uno será asignado a la primera minoría. Los 32 restantes son electos por el principio de representación proporcional votados en una sola circunscripción plurinominal nacional. La Cámara de Senadores se renueva en su totalidad cada seis años. Para cada entidad federativa, los partidos políticos deben registrar una lista con dos fórmulas de candidatos a senadores. La senaduría primera minoría es asignada a la fórmula de candidatos que encabeza la lista de partidos que por sí mismo hayan ocupado el segundo lugar en número de votos en las entidades que se trate. Así mismo, se debe registrar una lista nacional de 32 fórmulas de candidatos para ser votada por el principio de representación proporcional. Para la asignación de diputados de representación proporcional se utiliza una fórmula de proporcionalidad pura, integrada por: a) el coeficiente natural y b) el resto mayor. El coeficiente natural es el resultado de dividir la votación nacional emitida entre los 200 diputados de representación proporcional; el resto mayor es el remanente más alto entre los restos de la votación de cada partido político, una vez distribuidos los curules mediante el coeficiente natural, y se utiliza cuando todavía hubiera diputados por distribuir. En cuanto a la asignación de diputados por circunscripción plurinominal, se obtiene la votación efectiva por circunscripción (la que resulte de deducir la votación del partido), y esa cifra se divide entre el número de curules pendientes de asignar en cada circunscripción plurinominal, para obtener el coeficiente de distribución en cada una de ellas. La votación efectiva de cada partido en cada una de las circunscripciones plurinominales se divide entre el cociente de distribución, y su resultado proporcionará un número entero con el total de diputados a asignar en cada circunscripción plurinominal (art. 15, cap. 2º, COFIPE). La actuación de las cámaras, así como del Congreso de la Unión, se encuentra regulado en el título tercero, capítulo II, secciones I, II, III, IV, V, de la Constitución mexicana, que abarcan del artículo 50 al 79. 234
IX. MÉXICO
El Congreso de la Unión, tiene sus facultades explícitamente determinadas en el artículo 73 constitucional, mientras que las competencias exclusivas de cada Cámara se localizan respectivamente en los artículos 74 (Diputados) y 76 (Senadores). No obstante, cada Cámara en lo individual tiene facultades que puede realizar sin la aprobación de la otra; son las siguientes17: I. Dictar resoluciones económicas relativas a su régimen interior; II. Comunicarse con la Cámara colegisladora y con el Ejecutivo de la Unión, por medio de comisiones de su seno; III. Nombrar los empleados de su secretaría y hacer el reglamento interior de la misma; y IV. Expedir convocatoria, dentro del término de 30 días a partir de que ocurra la vacante, para elecciones extraordinarias que deberán celebrarse dentro de los 90 días siguientes, con el fin de cubrir las vacantes de sus miembros a que se refiere el artículo 63 de la Constitución. Si se trata de vacantes de diputados o senadores del Congreso de la Unión, la elección se hará por el principio de mayoría relativa, salvo que la vacante ocurra dentro del año final del ejercicio del legislador a que corresponda. El trabajo legislativo suele realizarse por medio de comisiones. Existe un órgano, llamado Comisión Permanente, compuesto por 37 legisladores (18 senadores y 19 diputados), a través del cual está previsto que durante los recesos del Congreso de la Unión siga existiendo la representatividad del poder Legislativo. Los legisladores que integran la mencionada Comisión son nombrados por sus respectivas cámaras, en las víspera de la clausura de los períodos ordinarios. Es importante declarar que ésta es formalmente una autoridad legislativa, pero materialmente no tiene facultades para poder legislar, tal y como se desprende tanto de su ordenamiento interno como de la propia Constitución en su artículo 78. Derechos de los representantes Los representantes elegidos de manera directa por los ciudadanos (presidente y legisladores) gozan de una serie de competencias –descritas en el epígrafe titulado Panorámica general del sistema electoral–, las cuales se consagran como facultades, según establecen los artículos 73, 74, 77 y 89. 17
Artículo 77 de la Constitución mexicana.
235
YURI PAVÓN
En el caso de los legisladores, tienen el derecho de ser reelectos para un nuevo período inmediato con el carácter de propietarios, siempre que no hubieren estado en ejercicio; pero los senadores y diputados propietarios, por su parte, no podrán ser electos para el período inmediato con el carácter de suplentes18. Otra condición de los legisladores, que puede ser catalogada como derecho, es que gozan de inviolabilidad por sus opiniones manifestadas en el desempeño de su cargo, y no se les podrá reconvenir por ello, correspondiendo al presidente de cada Cámara velar por el respeto al fuero constitucional de sus miembros19. Las facultades del presidente de la República Mexicana son las enunciadas en el artículo 85. Sin embargo, conviene recordar que las que tenía en el pasado, por lo menos hasta el año 2000, no se circunscribían al referido artículo, sino que debido a que la tradición histórica imponía una realidad distinta, en la que el Ejecutivo unipersonal encarnaba a un ser todopoderoso dentro del sistema mexicano, de este poder emanaba un modo de entender estas facultades, denominadas “facultades metaconstitucionales”. Según esa interpretación, se concedían al presidente más facultades que las descritas en el citado artículo 85. Estas facultades, nunca formales pero sí materiales, tenían relevante importancia debido a que el presidente se consagraba como jefe de un partido político (PRI), e incluso tenía la facultad de nombrar a su sucesor en la presidencia. Las circunstancias mencionadas ya no se mantienen actualmente, lo que se ha podido percibir en el curso de la controversia constitucional que interpuso el presidente actual contra los diputados por la no aprobación del presupuesto, controversia que actualmente se litiga en la Suprema Corte de la Nación. El presidencialismo en México ha perdido tanto poder que, de hecho, se podría hablar de que se conservan algunas reminiscencias, en todo caso aisladas, debido a que el poder político que detenta el presidente en la actualidad ya no es comparable con la de sexenios pasados. Relación entre representantes y ciudadanos El artículo 8 constitucional regula el derecho de petición que todo ciudadano tiene (en materia política sólo los ciudadanos mexicanos) de hacer llegar a los funcionarios o a cualquier órgano constituido, cualquier petición, siempre que ésta haya 18 19
236
Artículo 59 de la Constitución mexicana. Artículo 61 de la Constitución mexicana.
IX. MÉXICO
sido formulada por escrito, de manera pacífica y respetuosa, por lo que los funcionarios tendrán la obligación de responderla en un breve término. En el año 2003, con la Ley de Acceso a la Información Pública Gubernamental se inició un acercamiento de los ciudadanos a sus gobernantes, consistente en la solicitud de información; se intenta de este modo que exista un medio de control ciudadano sobre la actuación de cada órgano de los poderes públicos. Participación de los ciudadanos En un contexto positivista ha de manifestarse que federalmente no existe la iniciativa popular como medio de iniciación de las leyes en México, toda vez que el marco constitucional lo ha negado. El título tercero, capítulo II, sección II de la Constitución mexicana, y muy concretamente el artículo 71, determinan quién tiene facultades normativas dentro del Estado mexicano, y en ninguna de las tres fracciones se consigna aptitud alguna relativa a la ciudadanía para hacer trabajar la maquinaria legislativa. La facultad de iniciar leyes sólo la tienen atribuida el presidente, el Congreso de la Unión, cada una de las cámaras del Congreso de la Unión y las legislaturas de los Estados. Existen disposiciones locales (p. ej. Ley de Participación Ciudadana del Distrito Federal, art. 10) que permiten la iniciativa popular; sin embargo, en la mayoría de los casos las condiciones para que opere son tan exigentes que coartan de plano el referido derecho a los ciudadanos, a grado tal que ninguna ley ha sido realizada por este medio. *
*
*
CONSIDERACIONES FINALES No obstante que a nivel mundial el Estado mexicano ha sido formalmente democrático desde 1917, las líneas precedentes nos determinaron que la regulación democrática en México tiene nueve años de ser efectiva. Circunstancia que es promisoria para intentar un cambio político que nos encuadre en la modernidad exigida. 237
YURI PAVÓN
A la luz de una teoría política y no tanto jurídica, el pueblo del Estado mexicano no es el detentador de la soberanía, debido a que no existe en la Constitución ni en ninguna ley secundaria un procedimiento propio para que éste intervenga en las cuestiones de incidencia constitucional que muchas veces han sido tratadas. De igual manera decir, de acuerdo al artículo 39, que el pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno, es una farsa debido a que no existe, ni en la Constitución ni en ninguna ley secundaria, un procedimiento efectivo para hacer válido el cambio de la forma de gobierno. Y decir, según una teoría jurídica, que se tiene el derecho a la revolución para tal efecto, es tanto como decir que se premia a la intolerancia y la fuerza bruta antes que al cambio efectuado por un proceso lógico y razonado. Actualmente, el Estado se encuentra en una parálisis, producto de que el sistema estaba diseñado para un presidencialismo20 y no para un sistema presidencial, lo que produce en la práctica que toda proposición del presidente no prosperará debido a que el Legislativo la detendrá. Otra muestra del necesario cambio del sistema es el narcotráfico, pues éste ha superado la función de la seguridad pública, convirtiéndolo en un asunto de seguridad nacional y en una cuestión de observancia internacional21. Por todo lo anterior, creemos que es conveniente aprovechar la infraestructura creada en años recientes para impulsar, por medio de la participación ciudadana y la opinión pública, un cambio en el sistema político que permita verdaderamente la aplicación plena de la vida democrática. Podemos concluir que el camino a la democracia es viable –de hecho va por buen camino– pero aún falta mucho por hacer.
20
El presidencialismo se considera como el exceso de un sistema presidencial. Carta del embajador de Estados Unidos a los secretarios de Gobernación y de Relaciones Exteriores, publicada en varios diarios de circulación nacional de la semana del 24 al 30 de enero de 2005. 21
238
X PARAGUAY Juan José Böckel 1.
PARTIDOS POLÍTICOS
El artículo 42 de la Constitución Nacional (CN)1 establece que todas las personas son libres de asociarse o agremiarse con fines lícitos, sin encontrarse obligadas a pertenecer a determinada asociación. Prevé los colegios profesionales, que serán reglamentados por ley, y prohíbe las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar. Así, a la libertad de asociación, y descontando la prohibición de las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar por su índole antidemocrática, se le opone como única limitación la colegiación profesional, de condición obligatoria como es su esencia2. En ese marco de libertad, el régimen de partidos políticos guarda relación con el artículo 117 CN, que reconoce a los ciudadanos el derecho de participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes, y, más precisamente, con el 124 CN, el cual establece que aquéllos son personas jurídicas de derecho público que deben expresar el pluralismo y concurrir a la formación de las autoridades electivas. Derecho de asociación El artículo 125 siguiente reconoce la libre asociación con fines políticos con el límite de no violarse los métodos democráticos. Pero las directrices principales de su régimen, incluyendo los límites que el mismo sistema democrático necesariamente impone, se encuentran en la Ley 834/96 “Código Electoral”3. 1
Véase http://www.senado.gov.py (buscador de la Constitución Nacional). B. CANO RADIL, Manual de Derecho Constitucional y Político, Asunción 2003, p. 255; y F. CENTURIÓN, Derecho Constitucional, Asunción 1998, p. 184. 3 M. A. PANGRAZIO, Los Sistemas Electorales, Asunción 2003, p. 231. 2
239
JUAN JOSÉ BÖCKEL
Ahora bien, este Código Electoral rige además la vida de los partidos políticos, o debería hacerlo. Este último “condicional” es utilizado por la crítica bastante generalizada que se hace a los partidos políticos, crítica que es de suma gravedad porque se centra en el desenvolvimiento de uno de los pilares de toda democracia moderna. Cabe entonces pasar a transcribir sobre este punto lo siguiente: Todos los partidos políticos, en menor o mayor medida, han sufrido y siguen sufriendo las consecuencias de la dictadura de Stroessner. Tanto por su manipulación del sistema de partidos políticos durante más de treinta años, como por las dificultades para trabajar en forma democrática, homogénea y organizada (...) Hay escasa participación de las bases... no hay renovación de dirigentes aunque éstos dicen lo contrario (...) casi todos los partidos han incorporado o están incorporando las disposiciones del nuevo Código Electoral, tanto en cuanto al voto directo como en la esfera del financiamiento estatal que le corresponde4.
Conforme al artículo 1 del Código Electoral, los partidos políticos, movimientos o alianzas, tienen el monopolio del acceso a los cargos públicos electivos. Así, partiendo de ese rol hegemónico y central para la vida democrática e institucional de Paraguay, el artículo 8 y siguientes establecen las principales directivas sobre ellos: • Los partidos y movimientos políticos son personas de derecho público interno, conformados por personas de nacionalidad paraguaya desde los 18 años de edad y en ejercicio del derecho al sufragio, o sea, quienes se hallan inscriptos en el Registro Cívico Permanente. Es requisito no ser sordomudo imposibilitado de darse a entender por escrito u otros medios, ni soldado conscripto o de clase de las Fuerzas Armadas y Policiales, ni alumno de los institutos militares y policiales, ni detenido o privado de la libertad por juez competente, tampoco encontrarse condenado a penas privativas de libertad o de inhabilitación electoral, ni haber sido declarado rebelde en causas penales comunes o militares (arts. 8, 10, 89, 90 y 91). • Se constituyen ante el Tribunal Electoral por no menos de cien ciudadanos, por escritura pública que además de contener los datos personales correspondientes, deberá incluir las bases ideológicas y programáticas que propugne, las que deberán ser democráticas, más un estatuto y autoridades provisorias. En ese caso, le será otorgada la autorización para iniciar trabajos de proselitismo. Desde ese 4
C. COLAZO, Los Partidos Políticos en el Paraguay. Estructura Interna, Universidad Católica, Asunción, pp. 283, 284, 285 y 286.
240
X. PARAGUAY
momento, y dentro del plazo de dos años, deberá presentar la documentación legal correspondiente a su fundación, estatutos, lemas, autoridades, registro de afiliados no inferior al 0,50% de los votos válidos emitidos en las últimas elecciones para la Cámara de Senadores y a la constitución de organizaciones partidarias en Asunción y en no menos de cuatro ciudades capitales de Departamento. De ser cumplimentados los requisitos, se publicarán edictos y luego de substanciadas las oposiciones –si las hubiere– se resolverá pudiéndose ordenar la inscripción de la entidad como partido político. En caso contrario, o de no reunirse dichos extremos, se disolverá la entidad (arts. 17, 18, 20, 21 y 23). • Si bien se organizan a nivel nacional, podrán formarse transitoriamente movimientos políticos regionales para la presentación de candidaturas a gobernador, juntas departamentales, intendentes y juntas municipales (art. 16). • En lo patrimonial se desenvolverán como una persona jurídica de derecho privado y, más allá de sus recursos provenientes de las contribuciones de sus miembros y donaciones (no pueden recibir donaciones de entidades extranjeras, organismos del Estado o sus concesionarios, de quienes exploten juegos de azar, de sindicatos, gremios ni empresas multinacionales), percibirán el subsidio electoral y el aporte previsto anualmente en la ley de presupuesto, y que se distribuirá proporcionalmente según los votos obtenidos en las últimas elecciones generales (arts. 11, 67, 68, 70, 71, 72 y 276). • Coincidente con la no admisión de partidos que contravinieren los principios democráticos, una vez constituidos deberán observar tales principios, de modo que todos los afiliados tendrán libre acceso a la información sobre sus actividades, derecho a elegir y a ser elegidos para los cargos partidarios, a realizar campañas para postularse a las candidaturas, encontrándose garantizada la libre difusión de las ideas (arts. 12, 13, 15, 59 y 60). • Podrán incorporarse a otros partidos políticos, fusionarse o concertar alianzas transitorias para elecciones nacionales, departamentales y municipales, siempre que lo resolvieren las asambleas o convenciones convocadas especialmente a esos efectos con intervención de la justicia electoral (arts. 37, 38 y 42). • El Tribunal Electoral, además de las funciones recién vistas, controlará los gastos y el origen de los fondos pudiendo hacer las denuncias penales que correspondieren (arts. 64, 87 y 281).
241
JUAN JOSÉ BÖCKEL
Legalmente no se advierten relaciones directas con los poderes Ejecutivo y Legislativo, con excepción de lo atinente a la financiación de los partidos políticos por vía del aporte del artículo 71, como de la entrega de los subsidios electorales del artículo 276 y siguientes; de allí que dichas relaciones siguen la suerte de toda asociación en un medio altamente politizado, informal y con un sistema democrático inestable –como sucede en la mayoría de los países latinoamericanos. 2.
DEMOCRACIA DIRECTA
No puede hablarse de participación directa, porque la modalidad democrática adoptada por el constituyente en 1992, ha previsto la participación del pueblo a través de sus representantes (o sea, votando una vez cada cinco años), con la sola excepción del referéndum y de la iniciativa popular que no llegan a ser excepciones, porque la decisión final no se encuentra a cargo de los ciudadanos sino de sus representantes en el Congreso Nacional5. Referéndum Los artículos 121 y 122 CN tratan del referéndum. El 121 lo caracteriza de la siguiente manera: El referéndum legislativo, decidido por ley, podrá o no ser vinculante. Esta institución será reglamentada por ley. El 122 enuncia las materias que no podrán ser sometidas a referéndum: las relaciones internacionales, tratados, convenios o acuerdos internacionales; las expropiaciones; la defensa nacional; la limitación de la propiedad inmobiliaria; lo referido a sistemas tributarios, monetarios y bancarios, la contratación de empréstitos y el presupuesto general; y las elecciones, sean nacionales, departamentales o municipales. Es así que este instituto solamente podrá ser puesto en funcionamiento de decidirlo el Congreso Nacional a través de una ley, es decir, limitado a lo legislativo y con efecto vinculante o no, según la voluntad de los representantes. El Código Electoral, en sus artículos 259 y siguientes, caracteriza al referéndum como una forma de consulta popular que se celebrará de acuerdo con las condiciones y procedimientos allí previstos. En ese sentido, y no pudiendo ser de otra manera para no violentar el texto constitucional, ratifica que la autorización para la convocatoria del cuerpo electoral por vía del 5
242
B. CANO RADIL, op. cit., p. 377.
X. PARAGUAY
referéndum legislativo, en cualquiera de sus modalidades (consultivo o vinculante), es competencia exclusiva del Congreso. Vale decir, aunque la iniciativa para la consulta corresponda exclusivamente al poder Ejecutivo, a cinco senadores o diez diputados, debiéndose indicar el carácter consultivo o vinculante al presentar el pedido de referéndum, que la decisión queda a cargo del Congreso. Asimismo, se impide su celebración durante la vigencia del estado de excepción, o en los noventa días posteriores a su levantamiento, o entre los noventa días anteriores y los noventa días posteriores a la fecha de elecciones generales o municipales, o de otro referéndum. Una vez autorizado el referéndum será decidido por sufragio universal, libre, directo y secreto, por mayoría simple de votos en todo el ámbito nacional que, a estos efectos, será una sola circunscripción electoral, y con el procedimiento correspondiente al régimen electoral general. El objeto de la consulta deberá establecer con claridad la pregunta o preguntas que deberá contestar el cuerpo electoral con un “sí” o un “no”. Si el resultado del referéndum no fuera favorable a la aprobación de la cuestión consultada, no podrá reiterarse hasta transcurridos tres años del mismo. Si es rechazado antes, o sea en sede legislativa, no podrá promoverse otro sobre el mismo tema hasta transcurridos dos años. Se prevé además una amplia difusión de la convocatoria con una veda, a partir de los diez días anteriores a la votación, de publicarse o difundirse total o parcialmente los resultados de cualquier encuesta o sondeo de opinión y sus comentarios, que sean directa o indirectamente relacionados con la consulta sometida a referéndum. El artículo 265 trata el referéndum constitucional, disponiendo que, aprobada la enmienda constitucional por ambas cámaras del Congreso y recibido el texto por el Superior Tribunal de Justicia Electoral, éste convocará a referéndum constitucional dentro del plazo de ciento ochenta días para que el cuerpo electoral se expida por la afirmativa o la negativa de la enmienda aprobada por el Congreso. Iniciativa popular En cuanto a la iniciativa popular, ésta se encuentra prevista por el artículo 123 de la Constitución, que reconoce a los electores el derecho a proponer al Congreso proyectos de ley según la mecánica que la ley estableciere. El Código Electoral se encarga de reglamentarla mediante sus artículos 266 y siguientes, señalando que a tales efectos se deberá realizar una propuesta legislativa que contenga: 243
JUAN JOSÉ BÖCKEL
• el texto del articulado del proyecto de ley, precedido de una exposición de motivos; • la firma de por lo menos el 2% de los electores inscriptos en el Registro Cívico Permanente, identificados con su nombre, apellido y número de documento de identidad civil, y cuyas firmas deberán ser autenticadas por escribano público y recogidas en pliegos proveídos por la Justicia Electoral, numerados y rubricados por uno de los miembros de una de las salas del Tribunal Electoral de la capital; • el informe por escrito del Tribunal Superior de Justicia Electoral, de haberse controlado el requisito precedente (art. 275). Sin embargo y atento que se prevé la conformación de una comisión de cinco electores promotora de la iniciativa (artículo 268), ésta podrá presentar al Congreso el texto íntegro del proyecto y de la exposición de motivos sin el resto de los recaudos formales, para establecer previamente si existen razones que impidan su tramitación como, por ejemplo, en el caso de que se tratase sobre materias prohibidas (las mismas que para el referéndum, a las que se adiciona lo referido a legislación departamental o municipal (art. 267), o la existencia de un proyecto igual o sobre la misma materia en cualquiera de las cámaras (art. 269). En estos casos, el presidente del Congreso rechazará la iniciativa bajo resolución fundada sin que pueda interponerse recurso alguno. De no mediar impedimentos, el proyecto de ley tendrá prioridad en su tratamiento sobre cualquier otro proyecto igual hasta un plazo de ciento ochenta días prorrogables por sesenta días, dentro del cual se deberán cumplir todos los recaudos; caso contrario, el proyecto caducará. De ser admitido, seguirá el trámite de todo proyecto de ley (arts. 271 y 272), razón por la cual no regirá plazo ni mecanismo alguno que obligue al tratamiento. Por esto último se ha dicho que el instituto no tiene vigencia práctica6. El artículo 273 prevé un resarcimiento económico por los gastos incurridos por los promotores, siempre que el proyecto quede convertido en ley. Asimismo, el artículo 274 siguiente prohíbe una nueva promoción del proyecto durante el término de dos años, cuando no hubiere reunido las firmas o fuese objeto de rechazo por el Congreso. 6
244
B. CANO RADIL, op. cit., p. 407.
X. PARAGUAY
3.
PARTICIPACIÓN PÚBLICA
La legislación paraguaya carece de un sistema orgánico de procedimientos y recursos administrativos7, ordenamiento éste que pudiere o no contemplar la participación administrativa. Y, de los distintos ordenamientos consultados, podemos detectar la participación administrativa a través de la vigencia del debido proceso adjetivo (comprensivo del derecho a ser oído –o sea, a exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión de actos que se refieren a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, interponer recursos y hacerse patrocinar y representar profesionalmente–; a ofrecer y producir pruebas en lo que fuere conducente al esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurídica objetiva con el contralor de los interesados; y a una decisión fundada). Este principio no puede ser soslayado en ningún ámbito por la vigencia del artículo 16 de la Constitución, que establece la inviolabilidad de la defensa en juicio y, consecuentemente, el debido proceso. Como esto rige para todo tipo de proceso, incluido el administrativo, fluye fácil que la legitimación en carácter de parte, comprende a las personas físicas o jurídicas que invocasen un derecho subjetivo, o un interés legítimo, como a quienes el acto pudiese afectar en sus derechos subjetivos o intereses legítimos, y quienes pueden intervenir en la substanciación respectiva. En igual sentido se ha señalado que, en sede administrativa, quien sea titular de un derecho subjetivo o de un interés directo, personal y legítimo en el asunto, podrá deducir el recurso de reposición; o, el jerárquico o de alzada, de ser el recurrente titular del derecho o de un interés legítimo8. En la Ley de Contrataciones Públicas, n° 2051/03, por ejemplo, se admiten las protestas o impugnaciones en cualquier etapa de los procedimientos de contratación, las que podrán ser interpuestas por “persona interesada”, aclarándose que la falta de interés legítimo motivará el rechazo de la pretensión (art. 79). Ello, sin perjuicio de las investigaciones de oficio que faculta el artículo 82, las que, inclusive, pueden aparejar hasta la paralización de las obras; pero, siempre, salvaguardando el derecho de defensa de los afectados directos (empresas constructoras, por ejemplo), como el cumplimiento de normas de orden público. Además, cuando no se ocasione perjuicio al interés social. 7
M. PEÑA VILLAMIL: Derecho Administrativo, título III, Universidad Católica Ntra. Sra. de la Asunción, Asunción 1997, pp. 275 y ss. 8 M. PEÑA VILLAMIL, op. cit., pp. 280 y 281.
245
JUAN JOSÉ BÖCKEL
La jurisprudencia, en esta materia, ha entroncado la cuestión con el ejercicio del derecho de peticionar a las autoridades, consagrado por el artículo 40 de la Constitución en términos estrictos: Toda persona, individual o colectivamente y sin requisitos especiales, tiene derecho a peticionar a las autoridades, por escrito, quienes deberán responder dentro del plazo y según las modalidades que la ley determine. Se reputará denegada toda petición que no obtuviese respuesta en dicho plazo.
En efecto, en un amparo promovido por una empresa contra un municipio, debido a que éste le prohibía la continuidad de unas obras, la Corte señaló que si bien podía resultar lógica la prohibición de continuar las obras por no contarse con la autorización municipal previa, lo cierto es que el ente municipal debía expedirse inexcusablemente, autorizando o no las obras, y con las razones de la decisión que posibiliten al interesado contar con los elementos de juicio necesarios para fundar cualquier recurso y producir prueba. Resumiendo, el orden de ideas seguido en este fallo fue el siguiente: el derecho de peticionar es uno de los derechos fundamentales que no puede ser desatendido; dicho derecho brinda fundamento al amparo; por tanto, al recurrente le asiste el derecho a que la Administración se expida de manera fundada (Acuerdo y Sentencia 547 del 30 de septiembre de 19979). En cuanto a la Ley de la Función Pública, n° 1626/00, ésta autoriza la promoción de sumarios administrativos de oficio o a pedido de parte con intervención del funcionario cuestionado para que ejerza el derecho de defensa (arts. 75 y ss.), de donde pareciera desprenderse que cualquier administrado podrá formular la denuncia, ya que no media exigencia alguna que posibilite otra conclusión. Queda por destacar que como toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a reclamar a las autoridades públicas medidas para la defensa del ambiente, de la integridad del hábitat, de la salubridad pública, del acervo cultural nacional, de los intereses del consumidor y de todo aquello perteneciente a la comunidad que tuviere relación con la calidad de vida y con el patrimonio colectivo (art. 38 CN), este derecho le brinda legitimidad plena para participar en cualquier procedimiento administrativo, tenga o no relación directa con la materia que le diera motivo. En cuanto a la participación popular en la Administración de Justicia, es nula. La Administración de Justicia se encuentra a cargo del poder Judicial que es ejercido 9
246
J. SAPENA, Jurisprudencia Constitucional, Asunción 2000, pp. 509 y ss.
X. PARAGUAY
por la Corte Suprema de Justicia y por los tribunales y juzgados inferiores (art. 247 CN), por lo que se ha expresado que la función jurisdiccional judicial es competencia exclusiva de los magistrados10. Se aclara que jurisdicción debe ser entendida como la potestad de conocer y decidir en juicio y de hacer ejecutar lo juzgado... (art. 5 Código de Organización Judicial). Educación De manera coincidente con el reconocimiento del derecho a la educación que reconoce el artículo 73 de la Constitución, el artículo 76 prevé que la organización del sistema educativo es responsabilidad esencial del Estado, con la participación de las distintas comunidades educativas y abarcando los sectores públicos y privados, como al ámbito escolar y extraescolar, normativa que habilita la participación de educandos y hasta la sociedad en general. Es por esa razón que el sistema educativo ha sido definido como el conjunto de elementos vinculados entre sí para el cumplimiento de sus fines educativos, e integrado por los diferentes sectores involucrados como el Estado, los centros educativos, el sector docente, estudiantil y la sociedad11. Ya se ha mencionado que se trata de un esquema “participativo e integrado entre los sectores público y privado”12. Si a esto sumamos la gran tutela que le ha brindado la Corte Suprema de Justicia al derecho de peticionar a las autoridades (conforme fallo precedentemente citado), puede concluirse que existen herramientas suficientes para la plena participación de todos los sectores involucrados en la materia. Medio ambiente En lo que refiere al medio ambiente, reiteramos que el artículo 38 de la Constitución contiene una gran herramienta para su defensa, pues, bajo el título “Del derecho a la defensa de los intereses difusos”, reconoce a toda persona el derecho a peticionar a las autoridades para ello, individual o colectivamente, como en lo referente a la integridad del hábitat, la salubridad pública, el acervo cultural nacional, los intereses del consumidor y todas aquellas cuestiones que pertenezcan a la comunidad y tengan relación con la calidad de vida y el patrimonio colectivo. 10 11 12
E. FERNÁNDEZ ARÉVALOS, Órganos Constitucionales del Estado, Asunción 2003, p. 344. M. D. RAMÍREZ CANDIA, Derecho Constitucional Paraguayo, tomo 1, Asunción 2000, p. 488. B. CANO RADIL, op. cit., p. 292.
247
JUAN JOSÉ BÖCKEL
Comunicaciones En materia de comunicaciones, el artículo 27 de la Constitución declara de interés público a los medios masivos de comunicación, los que en consecuencia no podrán ser clausurados ni suspendidos en su funcionamiento, garantizándose el pluralismo informativo. Sin embargo, la misma norma dispone que se regulará la publicidad para la mejor protección de los derechos del niño, del joven, del analfabeto, del consumidor y de la mujer, no admitiéndose la prensa carente de dirección responsable –para garantizar el derecho de terceros13–. Se prohíben asimismo las prácticas discriminatorias en la provisión de insumos para la prensa, como la interferencia de las frecuencias radioeléctricas y toda obstrucción a la libre circulación, distribución y venta de periódicos, libros, revistas y demás publicaciones con dirección o autoría responsable. El artículo 30 de la Constitución también hace referencia a este tema, al establecer sobre las señales de comunicación electromagnética: a) que son del dominio público del Estado –y, por tanto, para el uso y goce de toda la población14–; y b) que pesa sobre el Estado el cargo de promover su pleno empleo. Además, impone que la ley deberá asegurar, en igualdad de oportunidades, el libre acceso al aprovechamiento de esas señales con los límites que imponen las regulaciones internacionales y las normas técnicas. Finalmente, se impone a las autoridades que tales medios no sean utilizados para vulnerar la intimidad personal o familiar, u otros derechos fundamentales. La Ley 642 de Telecomunicaciones15 crea la Comisión Nacional de Telecomunicaciones con la finalidad de llevar a cabo funciones del Estado como el fomento, control y reglamentación de las telecomunicaciones en el marco de una política integrada de servicios, prestadores, usuarios, tecnología e industria (art. 3). Dicho ordenamiento contiene principios de libre e igualitario acceso al uso de los servicios de telecomunicaciones, aunque propicia el fomento de las zonas más apartadas (art. 4), regulando las telecomunicaciones (arts. 19 y ss.); los servicios de difusión, que incluyen radiodifusión sonora, televisión, cablecomunicación, teledistribución, radiodistribución y cabledistribución, entre otros, basándose en la igualdad de oportunidades, el libre acceso al aprovechamiento del espectro radioeléctrico, como la libre competencia (arts. 27 y ss.); los servicios de valor agregado, como facsímil, videotex, teletexto, teleacción, telemando, almacenamiento y retransmisión de 13 14 15
248
B. CANO RADIL, op. cit., p. 225. M.D. RAMÍREZ CANDIA, op. cit., p. 378. Véase http://www.conatel.gov.py/MARCOLEGAL.htm
X. PARAGUAY
datos, telefonía celular móvil, los que se prestarán en régimen de libre competencia (arts. 46 y ss.); también los servicios privados, es decir los establecidos por una persona física o jurídica para satisfacer sus propias necesidades (art. 52), como la actividad de radioafición, los servicios de radiodifusión de pequeña y mediana cobertura; y los reservados al Estado (arts. 53 y ss.). Seguidamente, el artículo 81 y siguientes contemplan un régimen de protección a abonados y usuarios donde se ratifica el principio de igualdad de trato, con carga para los concesionarios de prestar servicios sobre una base justa y razonable, debiéndose otorgar idéntico tratamiento en iguales situaciones. También trae la prohibición de prácticas que pudieren distorsionar la libertad de elección de prestadores de servicios de telecomunicaciones de que gozan los usuarios, como el necesario sometimiento de los modelos de los contratos de servicios para su aprobación por parte de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones. Con igual finalidad, se faculta a la Comisión a realizar todas las investigaciones que fueren necesarias, de oficio o a petición de usuarios o terceros interesados, para determinar si las concesiones, licencias o autorizaciones se cumplen conforme lo legal y reglamentariamente previsto. Los artículos 89 y 90, por su parte, ratifican la inviolabilidad de la correspondencia realizada por estos servicios y del patrimonio documental, salvo orden judicial, inviolabilidad que incluye la prohibición de abrir, sustraer, cambiar textos, desviar cursos, publicar, usar, tratar de conocer, o facilitar el conocimiento a quien no sea el destinatario de la existencia y contenido de las comunicaciones que le fueran confiadas. El artículo 98 y siguientes trata de las infracciones y sanciones, para pasar luego a la instrucción del sumario (art. 110) y a las eventuales acciones judiciales ante los tribunales de la capital, excepto que la Comisión aceptare someterse a otras jurisdicciones (art. 123). El artículo 124 impone a la Comisión el control de la Contraloría General de la República. Debe aclararse que con anterioridad se había dictado el Decreto 9892/95, que contiene normas reglamentarias específicas de los servicios no básicos de telecomunicaciones y de servicios de valor agregado; y que el Decreto 14135/96 contiene la reglamentación de la citada Ley de Telecomunicaciones, reiterando sus principios 249
JUAN JOSÉ BÖCKEL
y agregando el de neutralidad, por el cual el concesionario de un servicio de telecomunicaciones, que es soporte de otros servicios o tiene una posición dominante en el mercado, se encuentra obligado a no utilizar tales situaciones para prestar sus servicios en condiciones de mayor ventaja y en detrimento de sus competidores, mediante prácticas restrictivas de la libre competencia, como, por ejemplo, limitando el acceso a la interconexión o afectando la calidad de los servicios (art. 8). La Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) se encuentra conformada por un directorio de cinco miembros, un presidente y cuatro directores, todos nombrados por el poder Ejecutivo, con un mandato de cinco años (igual plazo que el del mandato presidencial), que será asesorado por el Consejo de Radiodifusión integrado por el presidente de la CONATEL y cinco miembros designados por el poder Ejecutivo a propuesta de los distintos licenciatarios involucrados (art. 35 Ley 642/95). Relaciones laborales Debe partirse de la base de que la Constitución sienta los principios a los que se sujetarán las relaciones laborales en tres órdenes de normas, aunque suelen arbitrarse distintas clasificaciones u otros desarrollos16: Principios generales: directivas de carácter general que hacen a la participación del Estado en lo atinente al fomento, protección del trabajador (para restañar o evitar la preponderancia de la patronal, como las prácticas abusivas, consagrando la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, estableciendo la jornada laboral y derecho al descanso y vacaciones, retribución mínima y móvil, y la protección de casos especiales: discapacitados, mujeres en estado de maternidad, menores), como su libre elección y desenvolvimiento en condiciones dignas, justas, de igualdad y sin discriminaciones, con estabilidad según sea reglamentada. También, la debida fiscalización impuesta al Estado (arts. 86, 87, 88, 89, 91, 92, 93, 94 y 99 CN). Fruto de ello es la redacción de los artículos 4, 5 y 7 del Código Laboral17, que tratan de la inaplicabilidad de cualquier norma individual o colectiva (convención colectiva de trabajo o reglamentos de fábricas, etc.) que implique una renuncia, transacción o limitación convencional de los derechos del trabajador, como la regla in dubio pro operario. El artículo 94 del Código Laboral reglamenta la estabilidad en el sentido que la misma se adquiere luego de transcurridos diez años de servicios. 16
M.D. RAMÍREZ CANDIA, op. cit., p. 500; y B. CANO RADIL, op. cit., pp. 301 y ss. Véase: http://www.paraguaygobierno.gov.py/213.doc.; también puede consultarse en el siguiente sitio: http://comunidad.derecho.org/desvars/cl/CL_001_016.txt 17
250
X. PARAGUAY
Derechos sindicales y a la seguridad social. Se refieren a la libertad sindical, a los derechos de los sindicatos en materia de derecho colectivo de trabajo, incluyendo el derecho de huelga (arts. 96, 97 y 98 CN). Asimismo se reconoce el derecho a un sistema obligatorio e integral de seguridad social para el trabajador dependiente y su familia (art. 95 CN). Derechos patronales. El artículo 98 de la Constitución reconoce a los empleadores el derecho de paro patronal en las mismas condiciones que los trabajadores, debiéndose entender cuando media conflicto de intereses con sus trabajadores, cualquiera fuere la materia, expidiéndose en similar sentido la doctrina18. Pero, el artículo 380 del Código Laboral, precisa que el paro patronal es legal: • cuando se efectúa para evitar el peligro de violencia para las personas y para las cosas; • cuando se efectúa para desalojar a los ocupantes; • por imposibilidad de mantener un proceso productivo competitivo (aunque esto no implica ningún conflicto de intereses con los trabajadores, sino que se trata de una contingencia empresaria que puede justificar la suspensión del contrato de trabajo); • cuando los trabajadores violan reiteradamente el contrato colectivo; y • cuando mediare algún interés legítimo. Debe precisarse con relación a la participación en el ámbito de las relaciones laborales, que aquella se vincula directa y específicamente con el derecho a la libre sindicalización, la cual, por su naturaleza y por imperio de lo normado por los artículos 284 y 285 del Código Laboral, se limita a los trabajadores del sector público, empleadores y trabajadores dependientes del sector privado, excluyéndose a los trabajadores autónomos. Los sindicatos deben organizarse y desenvolverse democráticamente conforme al principio del artículo 96 de la Constitución y a los artículos 285 y siguientes del Código Laboral. 4.
ELECCIONES
El artículo 118 de la Constitución caracteriza al sufragio como el derecho, deber y función pública del elector, fundado en el voto universal, libre, directo, igual y 18
M.D. RAMÍREZ CANDIA, op. cit., p. 527.
251
JUAN JOSÉ BÖCKEL
secreto, en escrutinio público, fiscalizado y en el sistema de representación proporcional. Los electores, que a su vez serán elegibles sin más restricciones que las establecidas por la ley, son los ciudadanos paraguayos radicados en el territorio nacional, sin distinción alguna, mayores de 18 años de edad, como los extranjeros con radicación definitiva (art. 120 CN). La reglamentación prevista por el Código Electoral agrega que deberán hallarse inscriptos en el Registro Cívico Permanente (art. 2) y que no podrán ser electores: • los interdictos declarados en juicio; • los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito u otros medios; • los soldados conscriptos y de clase de las Fuerzas Armadas y Policiales, los alumnos de institutos militares y policiales; • los detenidos o privados de su libertad por orden de juez competente; • los condenados a penas privativas de libertad y de inhabilitación electoral; y • los declarados rebeldes en causa penal común o militar (art. 91). Con relación al presidente de la República y vicepresidente, serán elegidos directamente en comicios generales por simple mayoría de votos, constituyéndose, el país, en un colegio electoral único (arts. 230 CN y 244 Código Electoral). Sistema electoral El sistema electoral es el de representación proporcional como lo prescribe el artículo 118 de la Constitución y el artículo 258 del Código Electoral, referido a los cargos de los órganos colegiados, que impone el sistema de lista cerrada y de representación proporcional, aplicándose el sistema D'Hont19. Ahora bien, a los fines electorales, la Nación se divide en 214 distritos, cada uno de ellos determinados por la jurisdicción de su municipio, los que se subdividirán en series de doscientos inscriptos en el Registro Cívico Permanente. De quedar una fracción mayor a cien se formará una nueva serie y de ser menor a este número, se adicionará a la última. Todo esto, para facilitar la emisión, el conteo y el control20. 19 20
252
F. CENTURIÓN, op. cit., p. 326; y M.D. RAMÍREZ CANDIA, op. cit., p. 609. M.A. PANGRAZIO, op. cit., p.74.
X. PARAGUAY
5.
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
El régimen democrático paraguayo todavía es imperfecto, por obra de las recidivas de los gobiernos autoritarios. Por ello, su Parlamento tampoco obra conforme a la Constitución ni se vincula con los representados. Ocurre que ante esa historia y consecuente debilidad parlamentaria, la Constitución de 1992 esbozó un régimen presidencialista con control parlamentario, el cual se ha desbordado para llegar a conformar una suerte de gobierno parlamentario, según algunos autores21; o, según otros, ya ha sido delineado por el constituyente como un poder omnímodo que no es pasible de sanción ni de control22. A pesar de ese papel preeminente que le fuera asignado, no parece ser el Congreso un centro participativo para el desarrollo y evolución de la vida política paraguaya. Y ello es así porque si los partidos políticos, como ya dijimos, carecen de participación popular23, difícilmente pueden confeccionarse listas representativas que, peor aun, por ser cerradas, conllevan el resultado de votar pero sin elegir24; y, si las listas no representan pero igualmente son votadas por imposición legal, es fácil concluir que los “representantes” lo serán pero no del pueblo, sino de ellos mismos o de su partido político. Conformarán así instituciones que no serán representativas del interés general25, ni generarán espacios participativos. Todo esto concuerda con la anterior mención en el sentido de que la modalidad democrática adoptada por el constituyente en 1992, solamente ponderó la participación del pueblo a través de sus representantes (o sea, votando una vez cada cinco años), con la sola excepción del referéndum y de la iniciativa popular, que no llegan a ser excepciones porque la decisión final no se encuentra a cargo de los ciudadanos sino de sus representantes en el Congreso Nacional26. La Constitución, en su articulado referido al poder Legislativo (arts. 182 y ss.), tampoco prevé mecanismos al respecto. * 21 22 23 24 25 26
*
*
B. CANO RADIL, op. cit., p. 541. F. CENTURIÓN, op. cit., p. 411. C. COLAZO, op. cit., p. 284. M.A. PANGRAZIO, op. cit., p. 73. M.A. PANGRAZIO, op. cit., p. 117. B. CANO RADIL, op. cit., p. 377.
253
JUAN JOSÉ BÖCKEL
CONSIDERACIONES FINALES La democracia en el Paraguay merece ser defendida arbitrando mecanismos participativos y de fortalecimiento de la sociedad civil. Ambas cosas son necesarias porque, de no fortalecerse la sociedad civil, difícilmente podrán ser utilizadas herramientas más participativas, y, sin éstas, la incipiente sociedad civil se verá entorpecida para prosperar en un medio tan hostil como cerrado. Tanto es así, que instrumentos sumamente útiles como el Ombudsman podrían quedar desnaturalizados en caso de desenvolverse sólo y a merced del bando político preponderante y de los factores de poder –ya sean sectores empresariales o que controlen algunos medios periodísticos, etc.– nacidos o fortalecidos bajo el amparo de ese bando; y sin la acción estimuladora y controladora a su vez, que solamente puede garantizar una sociedad civil con algunos signos de vitalidad. En el mismo orden de ideas, se advierte la necesidad de introducir cambios en el sistema electoral, de modo tal que se logre posibilitar la “elección” de los candidatos a los cargos electivos colegiados. Esto debe ser complementado con una reforma al Código Electoral –o un estatuto legal específico– que reglamente más adecuadamente a los partidos políticos para que sean más democráticos y con participación de las bases, no descartándose que un modo indirecto que bien podría constituir un factor coadyuvante al efecto sería la “quita” de su monopolio para el acceso a los cargos públicos electivos, modalidad ésta que simultáneamente facilitaría el desarrollo de una sociedad civil incipiente, la cual recién ahora comienza a dar muestras de alguna vitalidad.
254
XI PERÚ Raúl Mendoza Cánepa 1.
PARTIDOS POLÍTICOS
En general, la participación es la facultad que tienen los seres humanos de intervenir en todos los aspectos de la vida social. La participación política es un término más restringido que comprende a los ciudadanos y se refiere al derecho de éstos a tener injerencia en las decisiones políticas de la Nación. No es posible desvincular el concepto de ciudadanía del derecho de participación política, pues en tanto exista el primero, el segundo es una consecuencia inmediata. Si bien se plantean diversas formas de participación, la tendencia en general se orienta a complementar las instituciones de la democracia representativa con aquellas de la denominada “democracia directa”. En efecto, el derecho de participación política está estrechamente vinculado a la idea de democracia. Según Naciones Unidas: La democracia (...) se basa en la libertad del pueblo, libremente expresada, para determinar su propio régimen político, económico, social y cultural, y en su plena participación en todos los aspectos de la vida (...)1.
Por su parte, y a nivel interamericano, la Convención Americana de Derechos Humanos señala que los Estados que la integran se reafirman en consolidar, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre. La Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que la democracia represen1
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS: “Declaración y Programa de Acción de Viena”, aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993; párrafo 18. A./ CONF.157/23, del 12 de julio de 1993.
255
RAÚL MENDOZA CÁNEPA
tativa es determinante en el sistema interamericano2. No es posible desvincular el concepto de participación del concepto de democracia. Régimen de partidos políticos La formación de partidos políticos engarza dos derechos fundamentales: el de asociación y el de participación política. Cada ordenamiento pondrá énfasis en alguno de los dos aspectos y, así, en algunas legislaciones los partidos serán entes de carácter público o de interés público, con las consecuencias jurídicas que ello conlleva; mientras que en otros ordenamientos, más liberales, los partidos devendrán como un efecto del derecho de asociación de los individuos y, por lo tanto, se aproximarán más al ámbito privado. Algunos sistemas legislativos circunscriben a los partidos en el derecho civil. Sin embargo, es posible que a partir de la opción del legislador concurran algunas consecuencias, por ejemplo, la inclusión de los partidos en el presupuesto nacional o su absoluta independencia financiera. Desarrollo orgánico Creación. Los partidos políticos son, según la Ley de Partidos Políticos, asociaciones de ciudadanos que constituyen personas jurídicas de derecho privado, cuyo objeto es participar por medios lícitos, democráticamente, en los asuntos públicos del país dentro del marco de la Constitución Política del Estado y de la Ley de Partidos Políticos. La denominación “partido” se reserva a los reconocidos como tales por el Registro de Organizaciones Políticas. Pese a su importancia en un sistema democrático, y quizás por esa misma razón, la Constitución de 1993 minimizó el tema de los partidos políticos en relación a la Constitución de 1979. La legislación posterior también se empobreció y circunscribió el tema a la regulación electoral. De este modo, las organizaciones políticas continuaron siendo maquinarias electorales. Por lo tanto, una deficiente regulación y la ausencia de un tratamiento constitucional y legal adecuado, dificultaron el afianzamiento y la duración de los partidos en el sistema político. 2
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, serie A nº 6; párrafo 34.
256
XI. PERÚ
La Constitución de 1993 redujo el articulado de la Constitución de 1979 a uno solo: el artículo 35. El texto de 1979, en un contexto de ampliación del sufragio y de participación política, reconociendo el alto grado de segmentación social, desarrolló el tema de los partidos extensamente. Hizo referencia a los partidos en cinco artículos ubicados dentro del capítulo VII, sobre los derechos políticos. Por ello, resalta una salvaguarda especial, por la que se declara nulo y punible todo acto que prohibiera o limitase a ciudadanos o partidos a intervenir en la vida política de la Nación. El artículo 31 de la Constitución de 1993 sostiene que es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos. En relación con un aspecto más concreto, el artículo 35 regula en principio el tema de los partidos políticos. Establece que los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular. Su inscripción en el registro correspondiente les concede personalidad jurídica. La norma constitucional preparaba el camino para una regulación legal. Así, se determinó que una ley estableciese las normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático de los partidos políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos económicos y el acceso gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del Estado, en forma proporcional al último resultado electoral general. Finalmente, para rescatar a los partidos de una mala legislación (que además se inscribía en la regulación electoral) y después de arduas sesiones de trabajo en mesas multipartidarias en el Congreso, como se adelantó, se logró aprobar y promulgar la Ley de Partidos Políticos el 31 de octubre de 2003. Esta Ley reconoce como organización política a los partidos, los movimientos regionales, los movimientos locales y las alianzas. De acuerdo con esta Ley, los partidos se constituyen por iniciativa y decisión de sus fundadores y, luego de cumplidos los requisitos establecidos en ella, se inscriben en el Registro de Organizaciones Políticas. Para constituirlos, la Ley establece la obligación de un acta en la que se incluya el ideario, los órganos y los miembros que lo conforman, así como la denominación y el símbolo. Uno de los problemas planteados consiste en la dificultad que presenta la Ley para que los partidos pequeños se inscriban. Se requieren aproximadamente 128 mil
257
RAÚL MENDOZA CÁNEPA
firmas, cuya autenticidad debe comprobarse. Se busca así reducir el sistema de partidos en aras de un proceso de institucionalización de la política. Sin embargo, el estrechamiento de espacios y las altas vallas no vulneran el derecho de asociación, aunque relativizan las posibilidades de participación política de los ciudadanos. Organización. Los partidos son libres de establecer su organización interna. Sin embargo, la ley les obliga, para efectos de la inscripción y competencia electoral, a la constitución de comités del partido en, por lo menos, el tercio de las provincias del país ubicadas en las dos terceras partes de los departamentos (24 departamentos). Cada acta debe estar suscrita por no menos de cincuenta afiliados debidamente identificados. Estatuto. El estatuto del partido político es de carácter público y debe contener, por lo menos, lo siguiente: • denominación y símbolo partidarios; • descripción de la estructura organizativa interna. El partido político debe tener por lo menos un órgano deliberativo en el que estén representados todos sus afiliados. La forma de elección, la duración, los plazos y las facultades de este órgano deben estar determinados en el estatuto; • requisitos para tomar decisiones internas; • requisitos de afiliados y desafiliados; • derechos y deberes de los afiliados; • normas de disciplina, así como las sanciones y los recursos de impugnación contra éstas, que deberán ser vistos cuando menos en dos instancias. La misma Ley remarca un principio constitucional para evitar las dudas en los procedimientos: los procedimientos disciplinarios observarán las reglas del debido proceso (derecho a la defensa, doble instancia, presunción de inocencia, etc.); • régimen patrimonial y financiero del partido; • regulación de la resignación de los representantes legales y del tesorero; • disposiciones para la disolución del partido. La Ley ofrece al partido la posibilidad de establecer las pautas para su disolución en la perspectiva de dar garantías democráticas, más aún cuando tienen un carácter privado. Democracia interna. La Ley permite que la democracia interna sea regulada por los estatutos y por ella misma, por lo que existen así dos regulaciones complementa258
XI. PERÚ
rias. La elección de las autoridades y de los candidatos a cargos públicos de elección popular se realiza por un órgano electoral central, conformado por un mínimo de tres miembros. Este órgano cuenta con otros descentralizados pero también colegiados, que funcionan en los comités partidarios. El órgano electoral tiene a su cargo la realización de los procesos electorales del partido, en todas sus etapas, incluidas la convocatoria, la inscripción de los candidatos, el cómputo de los votos o la verificación del quórum estatutario, así como la proclamación de los resultados y la resolución de las impugnaciones a las que hubiere lugar. Para darle mayores garantías al proceso electivo, la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) interviene planeando ese proceso, elaborando el padrón y el material electoral, participando en la publicidad, vigilando el acto de votación, así como el escrutinio y cómputo de votos. Igualmente participa en la proclamación de los resultados. Financiación Una de las principales características de esta Ley es la regulación del financiamiento de los partidos políticos. En este sentido se han establecido dos tipos de financiamiento distintos: el financiamiento público, para cada partido político que logre representación en el Congreso, equivalente al 0,1% de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) por cada voto emitido para elegir representantes al Congreso; y el financiamiento privado, que puede provenir de las cuotas de sus afiliados, de los productos de sus propias actividades, créditos, legados y otras aportaciones que pueda recibir. Relaciones con los poderes políticos En el Perú se registra una crisis del sistema de partidos. La mayoría de organizaciones políticas carecen de estructura real, son volátiles, aparecen ante cada proceso electoral y desaparecen tras él. La actividad política se restringe al Parlamento. Sólo un partido tiene una organización, estructura y bases más o menos estables: el Partido Aprista Peruano (APRA). No obstante, la crisis debe explicarse al margen del sistema constitucional y legal, como una consecuencia de la escasa capacidad de los partidos para institucionalizarse. Evidentemente, esta débil institucionalización tiene impacto en la relación orgánica entre los partidos y los poderes estatales. Los partidos, por ser precarios, no forman cuadros ni reclutan en base al mérito candidatos potenciales a los cargos repre259
RAÚL MENDOZA CÁNEPA
sentativos. La tradición ha sido la selección de personajes notables que pueden contribuir con recursos o votos en determinadas circunscripciones. No hay escuelas de formación política y ello ha redundado en que el Parlamento y el poder Ejecutivo hayan tenido deficiencias de calificación profesional. La mala imagen del Congreso, por ejemplo, tiene como uno de sus orígenes la medianía o ineficiencia de gran parte de la representación nacional. El Estado, además, ante la falta de una verdadera carrera pública, ha sido visto por las militancias partidarias generalmente como un botín. 2.
DEMOCRACIA DIRECTA Participación directa
En el Perú, la Constitución reconoce el derecho de participación en su artículo 31, que en su texto dice lo siguiente: Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica (...).
Por su parte, la Ley 26300, de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, promulgada en mayo de 1994, divide los mecanismos de participación política. El artículo 2 menciona como derechos de participación ciudadana: la iniciativa de reforma constitucional, la iniciativa en la formación de leyes, el referéndum, la iniciativa en la formación de dispositivos municipales y regionales y otros mecanismos de participación establecidos en esta Ley para el ámbito de los gobiernos municipales y regionales. El artículo 3 menciona los derechos de control ciudadano referidos a la representación, es decir: revocatoria de autoridades, demanda de rendición de cuentas y otros mecanismos de control establecidos por esta Ley para el ámbito de los gobiernos municipales y regionales. Referéndum El referéndum es la consulta al pueblo para que se pronuncie afirmativa o negativamente ante una pregunta previamente formulada. Existen varias posibilidades: se puede pronunciar por la reforma parcial o total de la Constitución, por la aprobación de normas con rango de ley o sobre aspectos referidos a la regionalización. 260
XI. PERÚ
Anteriormente, un grupo de ciudadanos presentaba un proyecto de ley al Congreso para lo cual requería de una cantidad de firmas comprobadas, equivalentes al 0,3% del electorado. Si el proyecto era rechazado, previo debate en el Congreso, se podían agregar más firmas hasta completar un equivalente al 10% de la población electoral, para volver a someter a referéndum el proyecto. La otra opción era solicitar la realización del referéndum con una cantidad de firmas equivalente al 10% de la población electoral. El artículo 16 de la Ley 26300, debido a una modificación introducida por la Ley 26592, de abril de 1996, exigía que una iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso, la misma que podía ser sometida a referéndum conforme a esta Ley, se presentaría siempre que contara con el voto favorable de, al menos, dos quintos del número legal de los miembros del Congreso. La reforma legal fue polémica y acabó siendo modificada. A tenor del artículo 11 de la Ley 26300, los ciudadanos deben acompañar la iniciativa legislativa con firmas comprobadas de no menos del 0,3% de la población electoral nacional (alrededor de 36.000 firmas). Superada esta fase, los ciudadanos promotores deben esperar a que su proyecto sea aprobado en el Congreso; de no ser así, sólo procedería el referéndum si se cuenta con firmas por un equivalente del 10% del electorado (aproximadamente 1.200.000 firmas) y que haya obtenido en el Congreso los votos favorables. El referéndum es uno de los mecanismos más efectivos para que los ciudadanos se pronuncien sobre ciertos temas que pretenden validarse como leyes. En el Perú, pese a ser una innovación de la Constitución de 1993, no ha logrado plasmarse en la realidad, debido a lo difícil que puede ser para cualquier ciudadano u organización política el reunir las firmas necesarias. Sólo en 1993, con ocasión de la validación ciudadana de la Constitución, pudo realizarse. No obstante, hubo en la opinión pública muchas dudas sobre un proceso del que se sospechaba carecía de garantías para ser considerado “limpio y transparente”. Alberto Fujimori había disuelto el Congreso y, acorralado por la presión internacional, propició la convocatoria de un Congreso constituyente que no sólo legislara, sino que además elaborara un nuevo texto constitucional. No ha habido otra oportunidad de aprovechar la figura del referéndum, aunque recurrentemente se insista en ella para que la ciudadanía se pronuncie por la necesidad de cambiar la Constitución. En contextos políticos signados por el conflicto inter261
RAÚL MENDOZA CÁNEPA
partidario o entre los poderes estatales, el referéndum corre el riesgo de convertirse en un método plebiscitario para imponer reglas. Los gobiernos que gozan de alta popularidad pueden usar la consulta popular como una forma de reforzar su poder. En los escenarios políticos frágiles, como el Perú, se debe tener prudencia en el uso de este mecanismo participativo. 3.
PARTICIPACIÓN PÚBLICA Los ciudadanos y la administración estatal
Los ciudadanos cuentan con los mecanismos de participación que prevén la Constitución y las leyes. Salvo la consulta popular (referéndum), y la elección popular de autoridades (incluyendo jueces de paz), la injerencia popular no se da en otros ámbitos. Existe recepción de quejas y sugerencias en todas las entidades estatales, pero no un mecanismo institucionalizado que permita a los ciudadanos participar en el manejo público. El inciso 17 del artículo 2, y los artículos 31, 107 y 206 de la Constitución Política vigente reconocen como derecho fundamental de toda persona la de participar en asuntos públicos o de gobierno, entre otras formas, mediante la presentación de iniciativas legislativas. El artículo 152 de la Constitución establece que los jueces de paz provienen de elección popular. Dicha elección, sus requisitos, el desempeño jurisdiccional, la capacitación y la duración en sus cargos son normados por ley. Luego, recoge que la ley puede establecer la elección de los jueces de primera instancia y determinar los mecanismos pertinentes. No existen normas específicas que permitan al ciudadano peruano la posibilidad de participar en la gestión de la administración estatal; sin embargo, nada obsta para que cada entidad pública abra el camino de la participación a través de buzones de sugerencias. Una forma de participación es el “presupuesto participativo”, cuyo objetivo central es permitir que cada ciudadano pueda intervenir en la creación de las políticas públicas y en las demás decisiones de gobierno que tengan importancia para el futuro de su ciudad. Se trata de la herramienta que garantiza la participación de la comunidad en las etapas de elaboración, definición y control de la ejecución del pre262
XI. PERÚ
supuesto, con la finalidad de agrupar las demandas sectoriales, buscando así un acuerdo social sobre las prioridades de cada localidad. Una propuesta interesante para lograr, de alguna manera, que el ciudadano se involucre en el ejercicio del poder municipal. El tema de la participación ciudadana en el ámbito de la administración estatal no está muy desarrollado. El constituyente de 1992 se ha cuidado mucho de interferir en el proceso de toma de decisiones dentro de las oficinas estatales, por lo que la participación de los ciudadanos suele expresarse en otras esferas. Se ha privilegiado la participación con carácter político, dejándose de lado la injerencia en aspectos técnicos. No obstante, a nivel de municipios, de acuerdo con la legislación municipal, es usual la participación vecinal en el logro de acuerdos fundamentales, a través de las audiencias, que recogen la opinión pública. 4.
ELECCIONES Sistema electoral
En el Perú, la Ley Electoral favoreció, durante la década de 1990, el centralismo partidario a través del distrito electoral único. La forma como estuvo planteada generó la subrepresentación y el distanciamiento del ciudadano al Parlamento. Además, y en relación a otros países de menor población electoral, el número de 120 congresistas resulta deficitario como criterio de representación. Los mecanismos de la Ley Electoral para convertir los votos en escaños han propiciado el multipartidismo parlamentario, que es apropiado en términos de representatividad, pero no necesariamente en términos de celeridad y eficiencia. Pese a las deficiencias que pueden registrarse, es notable el paso de una ciudadanía restringida a una universal desde 1980. En la actualidad, se ha optado por el distrito electoral múltiple, lo cual no es una novedad y no está exento de vicios. Lo importante es trazar un Parlamento que se aproxime al ciudadano y que tenga presencia real en todo el territorio nacional. Un instrumento para estos efectos es la Ley Electoral. La circunscripción nacional, desde 1993, fue acompañada por el establecimiento de un Congreso Unicameral con una cantidad reducida de parlamentarios. La séptima disposición transitoria de la Constitución de 1993 señala que: 263
RAÚL MENDOZA CÁNEPA
El primer proceso de elecciones generales que se realice (1995) a partir de la vigencia de esta Constitución, en tanto se desarrolla el proceso de regionalización, se realizará por Distrito Electoral Único.
No se previó la no conclusión de la regionalización en el período 1995-2000, y no se definió la circunscripción para el proceso electoral del 2000. El sistema se extendió hasta el 2001. Mientras tanto, las regiones eran dirigidas por consejos transitorios de administración regional monitoreados desde Lima; e incrementados de 11 a 23 a partir de la vigencia de la Ley marco de Descentralización. El sistema peruano era, además, un sistema de alta proporcionalidad y sin barrera legal. Consecuencia de ello es la atomización del Parlamento desde 1995. Ni siquiera el distrito múltiple del 2001 ha atemperado este multipartidismo extremo. En los tres períodos parlamentarios se observa que cuatro fuerzas políticas concentran aproximadamente el 80% de la representación nacional. El 20% restante es distribuido entre otros seis y nueve partidos; muchos de ellos tienen entre uno y cinco representantes. Aparentemente el acceso de minorías pequeñas beneficia la representación, pero probablemente no es así, pues el Distrito Electoral Único sólo favorece a las organizaciones de estructura partidaria nacional. En cuanto a la fórmula matemática, el Perú aplica en cada elección parlamentaria una variante del sistema D'Hont, la cifra repartidora. Dicho sistema puede favorecer al partido más grande en desmedro de los otros. De ese modo, un candidato que obtiene, por ejemplo, el 1% de los votos a través de un partido grande (partido más votado) tiene más posibilidades de obtener una curul, que un candidato que reúne el 3% de los votos en un partido pequeño o menos votado. De allí que el éxito de la lista del conjunto añade porcentajes a los candidatos que aparecen en la lista, en orden descendente (en caso de voto preferencial, se va distribuyendo entre los candidatos más votados en cada lista). El Perú carece de barrera legal artificial. La barrera es natural y se agota en la propia fórmula matemática. Por ejemplo, el candidato (partido) menos votado que obtiene representación en el Congreso requiere apenas, aproximadamente, del 0,90% del total de votos (al menos esto sucede en un sistema de distrito electoral único). En ese candidato (partido) se agota el sistema de cifra repartidora. De haberse establecido una cláusula de exclusión a través de la barrera legal del 3% de los votos (como en Alemania o Argentina, por citar dos ejemplos notables), el Congreso admitiría en promedio apenas a cuatro o cinco organizaciones políticas. 264
XI. PERÚ
En cuanto al sistema de votación, en 1980 se dejó de lado la votación por lista cerrada y bloqueada que había generado conflictos dentro de los partidos políticos, en los que se peleaba por una mejor ubicación dentro de las listas. Desde 1985 se permiten las listas cerradas pero no en bloque. El elector votaba por una lista, pero podía optar por candidaturas individuales. El voto preferencial doble opcional, de las elecciones generales de 1985, permitía al elector votar por dos candidatos de su preferencia. También es importante señalar que la representación está fuertemente influida por la simultaneidad de las elecciones presidenciales y parlamentarias. Por lo general, en un país de tradición caudillista como el Perú, el voto al presidente de la República arrastra al voto por su misma lista parlamentaria. Aunque no necesariamente sea así, se busca incidir en una tendencia que permita otorgar la mayoría parlamentaria al presidente. La Constitución de 1979 estableció el Distrito Electoral Múltiple por regiones para el Senado; sin embargo, una disposición transitoria del mismo texto constitucional señaló el Distrito Electoral Único como circunscripción base para el Senado mientras no concluyera el proceso de regionalización. Advertimos que ese proceso no concluyó y se mantuvo vigente la circunscripción nacional para la Cámara Alta. Por su lado, la Cámara de Diputados era elegida por circunscripciones departamentales medianas (84 escaños), grandes (62 escaños) y pequeñas (34 escaños). La Constitución de 1993 modificó el sistema político y, particularmente, el sistema de partidos. Se optó por un sistema proporcional (aunque no el más puro posible) sin barreras legales artificiales. Se adoptó el Distrito Electoral Único y con él se contribuyó a la fragmentación política. Muchos partidos accedieron a la representación sin una representatividad real (centralismo). Este sistema había sido aplicado en la elección de la Asamblea Constituyente en 1978 y en la Cámara de Senadores desde 1980 a 1990. La problemática en este tema la señalamos como la generación de un ambiente electoral poco propicio a la creación de partidos de ámbito provincial, departamental o regional. Este sistema alienta el centralismo de las organizaciones políticas. En la actualidad rige la circunscripción múltiple. No obstante, hay detalles que propician el centralismo parlamentario: uno de ellos es la inexistencia de oficinas del Parlamento en las circunscripciones teóricamente representadas. Debiera haber una relación más estrecha entre el representante y su circunscripción, pero por lo general no es así. El parlamentario de una determinada provin265
RAÚL MENDOZA CÁNEPA
cia despacha desde Lima y se aleja de los problemas inmediatos de su localidad. La circunscripción múltiple como criterio de representación eficaz no es funcional, si es que no se añaden otros elementos. Administración de los procesos electorales El sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa. Este sistema tiene por funciones básicas: el planeamiento, la organización y la ejecución de los procesos electorales o de referéndum u otras consultas populares; el mantenimiento y la custodia de un registro único de identificación de las personas; y el registro de los actos que modifican el estado civil. Lo conforman el Jurado Nacional de Elecciones (JNE); la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC). Estas entidades actúan con autonomía y mantienen entre sí relaciones de coordinación, de acuerdo con sus atribuciones. No obstante, ha habido situaciones de conflicto entre la ONPE y el JNE por sus atribuciones, lo cual ha llevado a plantear la unificación de funciones en una sola entidad para impedir el conflicto y el desorden que pueden presentarse. El JNE tiene, en realidad, funciones jurisdiccionales en materia electoral, mientras que la ONPE organiza los procesos electorales sin tener nada que ver en la resolución de conflictos entre partidos o candidatos. Garantías contra el fraude Por su parte, la legislación también prevé los casos en que el ciudadano es impedido de ejercer su derecho a elegir autoridades. La violación del derecho a la participación política en el sufragio o la suspensión extrajudicial da lugar a que se puedan ejercer los mecanismos de protección que el derecho establece. Se busca evitar el fraude electoral y toda conducta que atente contra la transparencia y eficacia del proceso. Por el lado de las garantías constitucionales procede la acción de amparo contra todo acto que vulnere cualquiera de los derechos constitucionalmente contemplados. Asimismo, la acción de inconstitucionalidad, que procede contra las normas con rango de ley que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo, en este caso, en lo relativo a los derechos de participación política. La acción popular, 266
XI. PERÚ
que procede por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones o decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen y que contravengan materias de derechos políticos. También, la acción de cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo contrario a estos derechos constitucionales. En algunos casos, incluyendo también al habeas corpus, serán mecanismos de protección de derechos conexos a la participación política. En materia penal se contemplan algunas garantías para el derecho de participación política. En este caso, el Código Penal de 1991 estableció un capítulo especial en el que se tipifican conductas contrarias a la voluntad popular. Así, por ejemplo, será reprimido con pena privativa de la libertad el que con violencia o amenaza, perturbe o impida el desarrollo de un proceso electoral general, parlamentario, regional o local. También, el que mediante violencia o amenaza impida a un elector ejercer su derecho de sufragio o le obligue a hacerlo en un sentido determinado; y el que mediante dádivas, ventajas o promesas trate de inducir a un elector a no votar o a votar en un sentido determinado. Serán sancionados penalmente aquellos que suplanten a otro votante o quien vote más de una vez en la misma elección; el que sufrague sin tener derecho; el elector que dé a publicidad el sentido de su voto en el acto electoral; y el que, con propósito de impedir o alterar el resultado de un proceso electoral, realice cualquiera de las acciones siguientes: • insertar o hacer insertar, suprimir o hacer suprimir, indebidamente, nombres en la formación de un registro electoral; • falsificar o destruir, de cualquier modo, en todo o en parte, un registro electoral, libretas electorales o actas de escrutinio; u ocultar, retener o hacer desaparecer los documentos mencionados, de manera que el hecho pueda dificultar la elección o falsear su resultado; • sustraer, destruir o sustituir ánforas utilizadas en una elección antes de realizarse el escrutinio; • sustraer, destruir o sustituir cédulas de sufragio que fueron depositadas por los electores; • alterar, de cualquier manera, el resultado de una elección o tornar imposible la realización del escrutinio; 267
RAÚL MENDOZA CÁNEPA
• recibir, siendo miembro de una mesa de sufragio, el voto de un ciudadano no incluido en la lista de electores de esa mesa o rechazar injustificadamente el voto de un elector incluido en dicha lista; • despojar a un ciudadano, indebidamente, de su libreta electoral o retenerla con el propósito de impedir que sufrague. El Código Penal protege un nuevo bien jurídico incorporado a nuestra legislación en 1991: la voluntad popular. Esto significa que cualquier acto tipificado del modo que se ha especificado en esta lista, vulnera la pureza de la manifestación de la voluntad popular. Y, sin embargo, los resultados electorales deben reflejar exactamente la voluntad de la ciudadanía. Desde una perspectiva individual, esto confirma que el votante no debe ser impedido de manifestar formalmente su opción en el sufragio, y que su opción no puede ser distorsionada por medios ilícitos. El derecho de sufragio en el Perú siempre ha sido sesgado. Mientras unos pocos gozaban de ese derecho, las mayorías eran excluidas de él. Pero, desde 1979, el sufragio es universal y todos los ciudadanos votan con el único requisito de tener más de 18 años de edad. Para muchos analistas el voto preferencial constituye una de las mayores limitaciones del sufragio, pues a través de él tienen más ventajas de ser elegidos sólo quienes son capaces de financiar una buena campaña. Los candidatos con medios económicos, aunque carezcan de un discurso político aceptable, tienen más posibilidades de acceso que aquellos que carecen de dinero para difundir su candidatura. Un avance importante en el sufragio es la aprobación parlamentaria del voto de militares y policías, lo que abre aún más el espectro de la participación electoral. En el año 2006 se celebrarán elecciones generales; sin embargo, el Congreso todavía no ha aprobado el Código Electoral, pese a las premuras para perfeccionar el sistema de elección y mejorar los mecanismos que aseguren la transparencia, la eficacia y una mayor participación. 6.
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA Derechos de los representantes
La Constitución de 1993 desarrolla el derecho de participación política en la perspectiva de la representación (art. 2, inc. 17, y art. 31). El artículo 31 define el 268
XI. PERÚ
contenido de este derecho. El artículo 30, siguiendo el antecedente universalista de la Constitución de 1979, dice que son ciudadanos los peruanos mayores de 18 años. Para el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral. No se establecen más requisitos. Más adelante, el artículo 31 señala que los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum, iniciativa legislativa, remoción o renovación de autoridades, y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica. Y añade: Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participación. Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta años. Es facultativo después de esa edad. Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos.
La Constitución de 1979 no contempló mecanismos de democracia directa. En este caso, el referéndum, la iniciativa legislativa, la remoción y renovación de autoridades, así como la rendición de cuentas se incorporan al texto constitucional a partir de la Constitución de 1993. El artículo 64 de la Constitución de 1979 se refería a la participación directa en los asuntos públicos sólo a través de representantes. A diferencia de la Constitución de 1993, la de 1979 declaraba que era nulo y punible todo acto por el cual se prohibiera o limitase al ciudadano o partido a intervenir en la vida política de la Nación (en la vía de la representación política, se entiende). El texto vigente sólo se refiere, en general, a todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos. La Constitución de 1993 no garantiza específicamente la vigencia de los derechos políticos. La Constitución establece que todos los ciudadanos tienen el goce de derechos políticos. De ese modo, no es un derecho universal sino un derecho cuyo goce y ejercicio está reservado a un grupo que tiene una cualidad particular: la mayoría de edad. Así, con la condición de ciudadano, cualquiera tiene el derecho de elegir a un representante o a ser elegido como tal. La participación política debe ser igualitaria. En este caso, el voto es libre, secreto, universal y obligatorio. La libertad del voto supone que no es pasible de coerción; el ciudadano vota conforme a sus propias opciones. Es secreto, a fin de evitar la amenaza o la compra de votos, un fenómeno que se puede presentar 269
RAÚL MENDOZA CÁNEPA
cuando el voto es público. Es universal, porque basta con ser mayor de edad para votar; en este caso no existe discriminación legal. Anteriormente las mujeres y los analfabetos peruanos no tenían derecho al voto. Todos estos elementos del sufragio constituyen una garantía para que la voluntad popular se manifieste sin impedimento alguno. Sólo existe un caso de inhabilitación constitucional de los derechos políticos: los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad no pueden elegir ni ser elegidos. Según el texto constitucional, no existen ni pueden crearse otras inhabilitaciones. El mismo texto constitucional, no obstante, establece en su artículo 153 que los jueces y fiscales tienen prohibido participar en política. Esta disposición no es una inhabilitación sino una prohibición. En este caso sólo son factibles sanciones disciplinarias. La inhabilitación impide y anula cualquier acto político, como las resoluciones dictadas desde un cargo para el cual no se está habilitado. La Constitución de 1993 señala en su artículo 45 que el poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. En este acápite fundamental, se establece que la soberanía popular es la fuente del principio del poder del Estado. Esta soberanía se expresa a través de la voluntad popular. Para que tal planteamiento teórico sea efectivo, se requiere de mecanismos de delegación del poder como el sufragio. En base al principio de la soberanía popular (base de la democracia), la Constitución y el derecho internacional basado en los derechos humanos reconocen el derecho de participación política por medio de la representación. La consagración legislativa del derecho a la participación política se produjo en 1948 mediante la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En su artículo 21 señala que toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos. También se declara que toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. Y en el inciso siguiente establece el principio de la participación política: La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto. 270
XI. PERÚ
De ese modo, la soberanía popular es el fundamento del poder público y en base a éste se establece un conjunto de mecanismos que garantizan la participación. El principal es el sufragio universal, secreto, directo y universal. Relación entre representantes y ciudadanos La relación entre representantes y representados tiene algunas aristas. En el Perú, por ejemplo, el Congreso permite y alienta la participación ciudadana a través de la propuesta legislativa y, especialmente, la posibilidad que tienen los ciudadanos de presentar iniciativas legislativas. La primera es opcional para las comisiones de trabajo del Congreso, que puede descartarlas de plano o admitirlas. Las segundas deben ser tramitadas como cualquier proyecto de ley. Hasta el año 2004 las oficinas desconcentradas del Congreso, destinadas a facilitar la relación entre ciudadanos y representantes, funcionaron en diversos departamentos del Perú. Lamentablemente, las prioridades presupuestales del Congreso lograron que se desactivaran, centralizando nuevamente aquella relación en el Parlamento. Los representantes tienen mecanismos de difusión de su trabajo (suplementos, página web, etc.), pero la aprobación del Congreso sigue siendo baja, pues los ciudadanos, al margen de las normas que promueven una mejor relación sociedadCongreso, perciben que los congresistas obtienen remuneraciones encubiertas (bajo el nombre de “escolaridad” o “gastos operativos”) y propician escándalos mediáticos que descomponen la imagen del parlamentario. *
*
*
CONSIDERACIONES FINALES En el Perú rige un modelo representativo, los ciudadanos eligen a sus representantes y les otorgan a través de la Constitución una serie de competencias y prerrogativas. Sin embargo, la Carta de 1993 abrió el espacio público a la participación ciudadana directa. De ese modo los ciudadanos pueden ser consultados sobre temas específicos. Esta figura no debe ser aprovechada para fines políticos parcializados, pues se convertiría en un mecanismo plebiscitario para medir la fuerza de un gobernante. 271
RAÚL MENDOZA CÁNEPA
Lamentablemente, en el Perú esta posibilidad se ha usado muy poco, para el caso de la aprobación de la Carta de 1993, una Constitución hecha para volver a encauzar a un gobierno de facto por los caminos de la institucionalidad democrática y por la presión internacional. El referéndum para aprobar ese texto no logró una mayoría clara para ninguna de ambas posiciones e, incluso, el resultado quedó siempre en duda (favorable al sí), que aprobó finalmente la Constitución. No se reporta así una práctica participativa a nivel político, como ocurre a nivel social, de una manera espontánea. Se constata, al parecer, una deformada cultura cívica y no se reporta una noción de ciudadanía. En el Perú los textos refieren derechos de participación directa e indirecta, pero poco se ha avanzado en los hechos para lograr la ciudadanía real de millones de personas, especialmente en las regiones alejadas de las urbes. Quizás con la universalización del concepto de democracia y la globalización del valor de los derechos humanos (consecuente con la relativización de las soberanías de los Estados nacionales) se lleguen a validar formas más completas y con contenidos más ricos del concepto de ciudadanía, que, por cierto, supera al elemental derecho de elegir a las autoridades.
272
XII CONCLUSIÓN* Manuel Guedán Guillermo Escobar I Las contribuciones contenidas en este libro presuponen una definición estricta (mínima, si se quiere) de democracia. La opción no fue casual: consideramos que la democracia no puede ser definida en términos excesivamente amplios, pues ello diluye su significado, con pérdida de la capacidad transformadora de su idea central. Además, identificar la democracia con el conjunto del sistema político dificulta el diálogo científico y la construcción concreta de alternativas: si la democracia es todo, al final la democracia significa muy poco. La democracia ha sido concebida, de cara a la preparación de un guión común para los colaboradores, ante todo, como democracia formal o procedimental, esto es, como un conjunto de formas y procedimientos que garantizan la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, con independencia de cuál sea el contenido de las decisiones que finalmente se adopten1. Desde esta perspectiva, la democracia es algo distinto (aunque evidentemente relacionado) del Estado de Derecho y del Estado social y, desde luego, es una parte del sistema político o de la forma de Estado, no todo el sistema político ni el único elemento de la forma de Estado. 1
* Agradecemos la ayuda prestada por Alejandra Celi para la elaboración de este capítulo. 1 Preciso es advertir desde el comienzo que la democracia es un proceso continuo que exige una permanente relación dialéctica entre el pueblo y sus representantes, que trasciende las elecciones e impone la continua atención de los poderes públicos a las aspiraciones de los ciudadanos. Además, obliga a favorecer la participación popular en los órganos del Estado, lo que se logra con fórmulas variadas, como la presencia activa de los ciudadanos en la elección de determinados cargos o en algunos procesos de toma de decisiones.
273
MANUEL GUEDÁN - GUILLERMO ESCOBAR
De entrada, la reducción del concepto de democracia opera eliminando falsas expectativas: a ella no puede pedírsele la solución de todos los problemas sociales, entre ellos del más acuciante: la injusticia social2. De esta forma, las propuestas de profundización o perfeccionamiento de la democracia se limitan considerablemente, lo que favorece su concreción y, en definitiva, sus posibilidades de realización. De otro lado, el concebir la democracia como uno más de los elementos del sistema político o de la forma de Estado lleva consigo la necesidad de limitar las propuestas, partiendo de la consideración de la democracia como un principio que se mueve en un contexto que debe respetar: siendo así, la democracia nunca puede ser concebida como un principio absoluto, pues debe preservar lo esencial de otros (la regla interpretativa de concordancia práctica, en expresión de los juristas), con los que a veces entra en conflicto. Por centrarnos en lo esencial, hay un núcleo básico que queda fuera de las decisiones posibles en democracia, por mucho que cuenten con respaldo popular: el contenido esencial de los derechos fundamentales, tanto en su faceta de libertad como en su faceta de satisfacción de las necesidades básicas3. Las importantes transformaciones en la democracia acaecidas en los últimos años (especialmente tras la caída del muro de Berlín), y que nadie discute, apenas se han traducido en alternativas teóricas consolidadas. Sin embargo, se ha ganado mucho en la superación de viejas disyuntivas, que lastraban la discusión, pues se carecía de un acuerdo mínimo sobre las bases conceptuales del mismo debate. En primer lugar, parece haberse roto ya la vieja contraposición entre democracia formal y democracia material: hoy la democracia es la democracia formal y las consideraciones de justicia material encuentran mejor encaje en otras categorías, como el Estado social o las políticas públicas. Se logra con ello un primer avance en la discusión: centrar el diálogo en formas y procedimientos, dejando fuera el amplio y espinoso terreno de las políticas concretas. Es más: en las sociedades occidentales, donde el principio de legitimación democrática es todavía predominante4, suele 2 Con frecuencia se afirma que la lógica de la democracia conduce necesariamente a una mayor justicia social. Sin embargo, la evidencia empírica demuestra que esto no siempre sucede: precisamente el caso de América Latina es un buen ejemplo de ello. Quizás sea preferible concluir que, aunque la democracia no pueda solucionar de forma inmediata los problemas sociales más acuciantes, contribuye mejor a abrir el camino para ello; véase A. SEN, Bienestar, justicia y mercado, Paidós, Barcelona, 1997. 3 L. FERRAJOLI, Derechos y garantías, Trotta, Madrid, 1999. También de “democracia restringida constitucionalmente” habla recientemente E. GARZÓN VALDÉS, “Optimismo y pesimismo en la democracia”, Claves de Razón Práctica, nº 131, 2003. 4 J. HABERMAS, Problemas de legitimación en el capitalismo tardío, Amorrortu, Buenos Aires, 1986.
274
XII. CONCLUSIÓN
haber acuerdo en que lo prioritario es la democracia formal: “llevado a sus extremos, la insistencia de que los resultados sustanciales deben tener precedencia sobre los procesos pasa a ser una lisa y llana justificación antidemocrática del tutelaje, y la democracia sustantiva se convierte en un rótulo engañoso para disfrazar lo que de hecho es una dictadura”5. En segundo lugar, el peso de la realidad ha terminado por limar también la vieja disyuntiva entre democracia directa y democracia representativa. Actualmente casi nadie ve ambas perspectivas como contrapuestas. Las dos son necesarias, se complementan entre sí y las diferencias entre los autores radican en el mayor o menor peso otorgado, en la formulación de propuestas, a una u otra perspectiva6. Apenas se escuchan ya cantos a favor de una democracia plebiscitaria (precisamente ahora que resultaría posible, gracias a Internet)7, centrada únicamente en la participación directa de los ciudadanos, pero tampoco defensas cerradas de una democracia de elites a lo Schumpeter, limitada al proceso electoral. Por otra parte, tampoco se discute el papel central de los partidos políticos. La democracia actual debe seguir siendo una democracia de partidos, pero no un Estado de partidos8. Todas las propuestas de reforma democrática incluyen, sin excepción, transformaciones sustanciales en la organización, actividad y financiación de los partidos y, sobre todo, en el modo de relación entre estos y los ciudadanos9. De otro lado, dejando de lado aisladas excepciones, algunas ideas van consolidándose en el razonamiento de la comunidad científica en torno a la democracia. Este consenso básico resulta trascendental para poder avanzar en lo que, como después veremos, es la tarea esencial del momento presente: la formulación de propuestas concretas de reforma. De entrada, va lográndose acuerdo a favor de un retorno al Estado, a las instituciones; esta es, precisamente, la perspectiva que 5
R. DAHL, La democracia y sus críticos, Paidós, Barcelona, 1992. Advertimos, sin embargo, un cierto predominio de las concepciones favorables a la representación, a lo SARTORI, sobre las defensoras de una mayor participación, a lo BARBER. 7 Por todos, C. S. SUNSTEIN, República.com, Paidós, Barcelona, 2003. 8 Diferente a la democracia de partidos es el llamado Estado de partidos, denominación más política que jurídica, que pretende describir una situación de hecho (de “relativa autonomía de su configuración jurídicoformal” habla M. GARCÍA PELAYO, El Estado de partidos, Alianza, Madrid, 1986), no siempre coincidente con las previsiones constitucionales. Desde la perspectiva aludida, el Estado de partidos puede ser definido como aquel Estado cuyos órganos políticos (Parlamento y Gobierno) suelen estar formados por personas materialmente designadas (de forma directa o indirecta) por los partidos y en el que las decisiones que emanan de tales órganos políticos, bien provienen normalmente de los propios partidos, bien están fuertemente condicionadas por el sistema de partidos. 9 Últimamente, p. ej., C. CROUCH, Posdemocracia, Taurus, Madrid, 2004. 6
275
MANUEL GUEDÁN - GUILLERMO ESCOBAR
hemos adoptado para la confección del presente estudio. Tal es, como parece natural, el punto de vista de los organismos internacionales10, pero resulta sumamente significativo que sea también el adoptado ahora por instituciones privadas tradicionalmente interesadas, ante todo, por el desarrollo económico11. También autores antes emblemáticos del pensamiento liberal no dejan de reconocer hoy la importancia de lo institucional en la consolidación de la democracia12. Junto al retorno a lo institucional, es también común en el debate actual aceptar que no precisamos más Estado, sino mejor Estado13, conclusión a la que inevitablemente se llega desde cualquier concepción que se tome realmente en serio la democracia participativa o, en términos más amplios, la misma autonomía de la persona. Como ya hemos apuntado, la democracia debe respetar otros principios políticos y constitucionales (en particular, los derechos humanos y fundamentales) y, por definición, la democracia parte de la configuración de la sociedad como ámbito autónomo del Estado, que lógicamente debe ser preservado y no invadido por el poder político. En definitiva, si nadie discute que el Estado es imprescindible en el siglo XXI, no es menos cierto que necesitamos un Estado menos dirigista y más catalizador, un Estado que no actúe como monopolio del poder y que sea consciente de que no ostenta el poder en exclusiva. Se necesitan Estados que fomenten espacios de participación democrática, de diálogo y de concertaciones, Estados que no desempeñen el único papel protagonista, sino que reconozcan papeles decisivos a los individuos y a los colectivos: Estados, en definitiva, movilizadores y dinamizadores de una sociedad madura14. II El desencanto de la democracia es casi unánime en el panorama actual, tanto por parte de los ciudadanos como de la comunidad científica15. Conforme a los pará10 PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO, La democracia en América latina, Aguilar, etc., Buenos Aires, 2004. 11 F. CARRILLO FLÓREZ y otros, Democracia en déficit. Gobernabilidad y desarrollo en América latina y el Caribe, BID, Washington, 2001; J. MARK PAYNE y otros, La política importa. Democracia y desarrollo en América latina, BID-IDEA, Washington, 2003. 12 F. FUKUYAMA, La construcción del Estado, Ediciones B, Barcelona, 2004. 13 F. VALLESPÍN, El futuro de la política, Taurus, Madrid, 2000. 14 A. TOURAINE, ¿Qué es la democracia?, FCE, México, 2000. 15 P. ej., F. J. LAPORTA, “El cansancio de la democracia”, Claves de Razón Práctica, nº 99, 2000.
276
XII. CONCLUSIÓN
metros conceptuales de los que partimos, hay que advertir que no puede culparse a la democracia de la injusticia social. Lo único que podemos pedir a la democracia es mayor participación, en el sentido amplio del término. A nuestro juicio, el primer reto de los teóricos es ahora la formulación de alternativas concretas, que contribuyan a ampliar los cauces de participación. En esta dirección, sorprende todavía la falta de diálogo entre juristas y politólogos. Unos y otros hablan de lo mismo, pero desde puntos de vista distintos. Por nuestra parte, consideramos que nada podrá lograrse sin abordar las reformas legales oportunas. Bien mirado, las propuestas de los politólogos pueden (y deben) tener una traducción legal, algo sobre lo cual normalmente se guarda silencio. De esta forma, las propuestas de la Ciencia política se quedan a medio camino, sin proyección visible. Por parte de los juristas, se ha avanzado poco en la articulación de la democracia como principio constitucional vinculante. Quizás no resulte fácil extraer directamente del principio consecuencias jurídicas demasiado concretas. Sin embargo, todavía es mucho el camino por andar en la interpretación de los derechos fundamentales a la luz del principio democrático16. Por otra parte, una cosa es que del principio democrático no quepa extraer demasiadas reglas, exigibles ante los tribunales, y otra bien distinta que los juristas renuncien a la formulación de alternativas. Nadie como ellos se encuentra en mejor disposición para proponer aquellas reformas legales que, aunque normalmente no puedan ser derivadas (exigibles, por tanto) de la norma constitucional, resultan necesarias para hacer más eficaz la democracia. Ahora bien, de la necesidad de diálogo entre juristas y politólogos no se deriva la confusión metodológica: cada ciencia ocupa su lugar. En este trabajo hemos por ello adoptado una perspectiva inicial o predominante, que es la jurídica (precisamente, la menos habitual), completada por apreciaciones sobre la eficacia de las normas, que traspasan lo jurídico y se sitúan inevitablemente en esa zona común donde el Derecho confluye con la Ciencia política, que es la valoración del conjunto y la necesaria formulación de alternativas. Como es obvio, antes de la formulación de propuestas concretas se hace preciso la determinación de unos temas prioritarios, lo que se realizó a la vista del concepto de democracia que adoptamos como presupuesto. Yendo un poco más allá, 16
G. ESCOBAR ROCA, Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, Trama, Madrid,
2005.
277
MANUEL GUEDÁN - GUILLERMO ESCOBAR
del concepto a la concepción, pusimos el acento en la relación entre democracia y ciudadanos (sin perder, en todo caso, la perspectiva institucional, como el mismo título de trabajo ya anuncia), partiendo de una doble consideración: las instituciones democráticas están al servicio de los ciudadanos y para potenciar la democracia resulta inevitable potenciar el punto de vista de los ciudadanos; conscientemente no se abordaron por ello las cuestiones estrictamente institucionales, como la relación entre poderes (p. ej., el dilema presidencialismo – parlamentarismo) o el control interinstitucional (p. ej., la potenciación de los órganos independientes). Algunos otros temas, también típicamente democráticos, quedaron fuera. Las cuestiones relacionadas con la globalización y el multiculturalismo, hoy tan de moda, no pudieron ser analizadas. Realmente, estas omisiones resultan poco trascendentes, habida cuenta, por un lado, de las escasas posibilidades de abordar el primer problema desde la óptica de cada país, que fue la adoptada aquí, y, por otro, de la mínima repercusión del segundo problema en los países de América latina, esencialmente de emigración o de recepción de inmigrantes de la propia región17. Más llamativa y grave resulta ser la omisión de un tema central, que únicamente quedó fuera por razones de tiempo y espacio: la función de los medios de comunicación en un Estado democrático, tema que merecerá ser abordado en un trabajo independiente18. Aceptado hoy el predominio de la democracia representativa, seguramente la dualidad de concepciones más relevante es la que separa a los partidarios de la democracia negociadora y de la democracia deliberativa19. En la democracia negociadora los representantes no deciden según argumentos, sino por el número de votos que los respaldan; siguiendo la lógica del mercado, se entiende que los políticos tenderán así a satisfacer mejor las demandas del electorado. Por el contrario, en el modelo de la democracia deliberativa se destaca la necesidad de abrir espacios públicos para la discusión de los argumentos, también para garantizar los derechos de las minorías y de los que no pueden votar. Asimismo, esta concepción pretende solventar en parte los problemas derivados de la desigualdad en el acceso a los medios de comunicación y 17
FEDERACIÓN IBEROAMERICANA DE OMBUDSMAN, I Informe sobre derechos humanos. Migraciones, Dykinson, Madrid, 2003. 18 Para un avance de propuestas concretas en este ámbito, p. ej., G. ESCOBAR ROCA, El estatuto de los periodistas, Tecnos, Madrid, 2002; “Manipulación informativa, derechos de los trabajadores y derechos del público”, Revista de Derecho Social, nº 23, 2003. 19 F. OVEJERO LUCAS, “Democracia liberal y democracias republicanas”, Claves de Razón Práctica, nº 111, 2001; del mismo autor, “Tres miradas republicanas sobre la democracia”, Claves de Razón Práctica, nº 132, 2003.
278
XII. CONCLUSIÓN
las limitaciones prácticas al pluralismo en el debate público, dominado hoy por grandes conglomerados empresariales. Para encarar el reto esencial de la democracia, esto es, la formación de una voluntad política mejor conectada con los intereses de los ciudadanos (y menos con las elites partidarias, mediáticas y económicas) resulta imprescindible fomentar el debate en la sociedad y en los partidos. Los partidos pierden crecientemente la credibilidad de sus electores por la ausencia de espacios públicos suficientes; la creación de estos espacios contribuiría a diferenciar los objetivos, planes de gobierno y principios de cada agrupación política, permitiendo al ciudadano elegir al representante más acorde a sus intereses. En esta configuración de nuevos espacios de diálogo entre ciudadanos y representantes, los medios de comunicación habrían de desempeñar el papel central. Para cerrar estas consideraciones preliminares, conviene finalmente advertir sobre una última carencia inevitable, derivada de los límites intrínsecos a la metodología predominante adoptada: apenas se habló en este trabajo de los componentes culturales y económicos de la democracia. Está claro que las propuestas concretas, de base predominantemente jurídica, que aquí fueron formuladas, necesitan de un sustrato cultural y económico20 del que no se trató: por ejemplo, sin un Estado con medios suficientes para garantizar la igualdad de oportunidades entre los partidos o para informar a la población de las distintas opciones electorales o sin una sociedad civil bien informada, con una cultura política mínimamente asentada o con la articulación suficiente para influir sobre el poder político, cualquier cambio normativo tardará en conseguir su finalidad. La profundización en la democracia es, desde luego, cuestión de tiempo; sin embargo, no cabe descartar la capacidad de las mismas normas jurídicas para contribuir a crear las condiciones sociales y económicas necesarias para dicha profundización. III Del panorama descrito en este trabajo se concluye que en los once países estudiados existe una consolidación básica de las instituciones características de los sistemas democráticos. Este desarrollo de las instituciones de democracia formal en América Latina resulta llamativo si consideramos que muchas han surgido en los últi20
P. ej., E. W. BÖCKENFÖRDE, “La democracia como principio constitucional”, en Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, Trotta, Madrid, 2000.
279
MANUEL GUEDÁN - GUILLERMO ESCOBAR
mos veinticinco años. Todavía en la década de los setenta la mayoría de estos países tenían regímenes autoritarios, como lo demuestra el Índice de Democracia Electoral (IDE), que en América Latina varía del 0,28 en 1977 al 0,93 en 2002. La visión de conjunto de los cinco temas seleccionados en el presente trabajo revela que los problemas subyacentes no son sustancialmente distintos a los actualmente presentes en democracias más consolidadas, como las europeas. Esta identidad esencial pone de manifiesto la necesidad de persistir en los cauces de diálogo entre Europa y América Latina, de cara a la formulación de alternativas viables a favor de la profundización de la democracia a ambos lados del Atlántico. 1. El derecho a la libertad de asociación (y, consecuentemente, el derecho a la asociación en partidos políticos) está consagrado en las Constituciones de los distintos países. Como regla general, la creación de partidos está garantizada directamente por la norma constitucional y su organización y actividad son reguladas con un mayor detalle por la ley. En parte gracias a esta normativa, en los últimos años hemos asistido a un aumento significativo del número de partidos en casi todos los países analizados21. La personalidad jurídica de los partidos está sujeta a determinadas condiciones, como lograr en una votación un porcentaje mínimo de los votos válidos, que es del 2% en Colombia y México, del 3% en Bolivia y en El Salvador y del 5% en Chile; o en dos elecciones pluripersonales nacionales sucesivas, como sucede en Ecuador. En cuanto al ámbito territorial de su actividad, sólo en Costa Rica se prevé legalmente la existencia de partidos de carácter nacional, provincial y cantonal; cada uno de ellos tiene respectivos porcentajes para su creación. En cuanto a su organización, los partidos políticos deben contar con un estatuto de carácter público, aprobado por sus fundadores, quienes proceden al registro del partido. Para intervenir en las elecciones el partido debe encontrarse registrado con un determinado plazo de antelación a la fecha de los comicios. El estatuto contiene la estructura básica del partido y es un requisito indispensable la existencia de mecanismos de democracia interna. La democracia interna de los partidos, exigida en todas las legislaciones, algunas muy recientes, se mani21
Para un análisis más amplio sobre este tema, vid. M. ALCÁNTARA y F. FREDENBERG (eds.), Partidos políticos de América Latina, Universidad de Salamanca, 2001.
280
XII. CONCLUSIÓN
fiesta, sobre todo, en la existencia de órganos que, conforme a los estatutos, permitan la participación de sus miembros en las decisiones del partido y en la efectiva realización de elecciones internas para la selección de sus candidatos y autoridades. Por ejemplo, en Perú se exige que el partido cuente con “por lo menos un órgano deliberativo en el que estén representados todos sus afiliados” y en Chile la misma Constitución dispone que “los estatutos y la práctica interna no pueden contradecir la forma democrática de toma de decisiones”. En este ámbito, incluso se establece la posibilidad de acudir a los Tribunales Constitucionales mediante recursos de amparo o de nulidad, por parte de quien considere lesionados sus derechos de participación. Sin embargo, a pesar de las normas legales y estatutarias, existe coincidencia entre los analistas en la insuficiencia de mecanismos efectivos de democracia interna en los partidos, produciéndose normalmente la selección de candidatos mediante designación de sus dirigentes. Ello provoca una desvinculación de los militantes con el partido y una carencia de renovación de las figuras políticas. En todo caso, no hay acuerdo de fondo sobre la idoneidad de la profundización en la democracia interna, pues la misma podría llegar a producir, en algún caso, efectos contraproducentes, como el debilitamiento del partido por querellas internas o el personalismo y el clientelismo en la designación de sus dirigentes. La financiación de los partidos suele ser mixta. Junto a la financiación privada suele preverse la constitución de un fondo público (p. ej., el Fondo Partidario Permanente en Argentina y Ecuador) destinado a financiar las actividades de los partidos, que se concede en relación al porcentaje de votos obtenidos en las últimas elecciones. Así por ejemplo, de la partida destinada al gasto electoral en Ecuador se reparte el 60% en partes iguales a todos los partidos y el 40% restante en proporción a los votos obtenidos. En México los fondos públicos destinados a este fin se dividen en dos partidas: la existente para las actividades ordinarias permanentes, de la que un 30% se distribuye de manera igualitaria para todos los partidos y el 70 % restante que depende del porcentaje de votos obtenidos en la elección de diputados. La otra partida es para las actividades encaminadas a la obtención del voto en los procesos electorales, concretándose en un porcentaje equivalente al que le corresponde a cada partido político para su actividad de ese año. Todas las legislaciones, reformadas en este punto en los últimos años, pretenden un control del gasto electoral, lo que se concreta en limitaciones a su cuantía y en determinaciones de su origen y destino. Las entidades de control están facultadas para solicitar a las instituciones públicas y privadas toda la información necesaria 281
MANUEL GUEDÁN - GUILLERMO ESCOBAR
para este fin, no pudiendo ser negada por sigilo o reserva. En todos los países se aprecian graves carencias en la efectividad de los controles en este ámbito. Normalmente la disolución de los partidos sólo cabe por una serie de causas tasadas: sobre todo, acuerdo de los afiliados, fusión con otro partido político o falta de presentación a elecciones en periodos consecutivos. Hoy nadie discute que la revitalización de la democracia pasa por hacer frente al descrédito de los partidos políticos. Con todos sus defectos, los partidos son la esencia de la democracia y su existencia es lo único que garantiza la posibilidad de elección entre las distintas opciones. Por eso es tan importante que los partidos reflexionen sobre la crisis de la democracia y traten de impulsar nuevas fórmulas de participación eficaces y que ilusionen a los ciudadanos, algo que difícilmente puede exigirse por medios legales. 2. Las Constituciones establecen diversas instituciones de participación directa; entre ellas, el referéndum (dotado de rigurosas exigencias cuando afecta a la propia Constitución), la revocatoria del mandato (Colombia, Ecuador, Perú), la demanda de rendición de cuentas o veedurías ciudadanas (Perú, Colombia), los cabildos abiertos (Colombia, Costa Rica, El Salvador) o la consulta popular (Argentina, Colombia, Ecuador). En Chile el mecanismo de democracia directa existente es el plebiscito. En El Salvador se prevé un curioso derecho a la insurrección y el referéndum únicamente tiene lugar para la reconstrucción de la República de Centroamérica. En Colombia el referendo es un mecanismo por el que se aprueba o rechaza un proyecto de norma jurídica y la consulta popular, convocada por el Presidente, se prevé para los pronunciamientos del pueblo sobre asuntos de trascendencia nacional. En México se observa un importante déficit en materia de fórmulas de participación directa. Algunos ordenamientos contienen leyes especiales, casi todas recientes, para la regulación de las instituciones de democracia directa; es el caso de Perú, donde la participación directa de los ciudadanos se encuentra regulada por la Ley de los Derechos de Participación y Control de los Ciudadanos, Colombia (Ley Estatutaria 134, de 1994) o Argentina (Ley 25.432). Conforme la legislación de Paraguay, la resolución votada en referéndum puede ser consultiva o vinculante y la autorización para la convocatoria es competencia exclusiva del Congreso. En este país, la iniciativa de consulta corresponde únicamente al Poder Ejecutivo, a cinco senadores o a 282
XII. CONCLUSIÓN
diez diputados y debe expresar si pretende un referéndum consultivo o vinculante, aunque la decisión final sobre ello corresponde al Congreso. En otros países la decisión adoptada por mayoría simple es vinculante y quien realiza la convocatoria es el Presidente de la República (Chile en el caso de plebiscito y Ecuador en el caso de la consulta popular). En Bolivia el referéndum puede ser convocado tanto por el Poder Ejecutivo como por el Congreso. En Ecuador se establece la posibilidad de que la consulta popular sea convocada por el organismo electoral a solicitud de un determinado número de ciudadanos. En Argentina la consulta popular es convocada para la aprobación de un proyecto de ley por el Congreso y la resolución que adopte el pueblo tiene fuerza vinculante; para otros asuntos puede ser convocada tanto por el Presidente como por el Congreso, pero en este caso la resolución no tiene fuerza vinculante y el voto no es obligatorio. Algunas legislaciones prohíben volver a consultar la misma cuestión en un período determinado y la mayor parte prohíben la consulta sobre determinados asuntos, como los tributarios, monetarios, de seguridad interna y externa, o la división política del país. En general puede afirmarse que, pese a la expresa previsión de mecanismos de democracia directa en la práctica totalidad de los países analizados, su puesta en práctica ha sido poco frecuente, sobre todo a nivel nacional. A la vista de las escasas experiencias desarrolladas, mantiene su vigencia la clásica advertencia del riesgo de manipulación presente en estas formas de participación: muchas veces las consultas populares no son utilizadas por los gobernantes para dar cauce a la participación de los ciudadanas, en condiciones de auténtica libertad, sino para legitimar propuestas previamente decididas por la clase política. Pese a ello, consideramos que resulta necesario proseguir en el diseño legal de este tipo de mecanismos; en las legislaciones que ya cuentan con regulación se debe discutir su eficacia en el contexto del ordenamiento jurídico y, de ser el caso, reformarlas en busca de su fortalecimiento y efectividad. 3. La participación de los ciudadanos en los asuntos públicos es considerada un derecho fundamental en todos los países. Paralelamente a las fórmulas de democracia directa aludidas en el apartado anterior se prevén mecanismos de participación en procedimientos o ámbitos públicos sectoriales, cuestión esta generalmente poco estudiada desde la perspectiva constitucional, pero seguramente más operativa que la consulta popular de ámbito general o nacional. 283
MANUEL GUEDÁN - GUILLERMO ESCOBAR
Por ejemplo, Argentina, Bolivia, Costa Rica y México permiten la participación del ciudadano en el procedimiento administrativo como sujeto procesal o como tercero interesado; además, toda persona tiene la facultad de presentar denuncias ante la Administración, aunque no tenga un interés personal directamente afectado. Chile, por su parte, contempla en su legislación un procedimiento administrativo para el control de los actos de la Administración. En Colombia y en El Salvador se regula el derecho de petición, considerándose que los recursos en vía administrativa forman parte del mismo. Legislaciones como las de Costa Rica y Ecuador establecen acciones populares para denunciar irregularidades en la Administración, que se llevan a cabo ante diversos órganos estatales, como la Contraloría General del Estado. El ordenamiento jurídico de Perú prevé una novedosa forma de participación denominada presupuesto participativo, que vincula al ciudadano con “los procesos de elaboración, definición y control de la ejecución del presupuesto”. En Bolivia las Organizaciones Territoriales de Base son formas de participación ciudadana que tienen como función supervisar los servicios públicos que presta el Municipio. En algunos países se admiten formas de participación popular en la Administración de Justicia. En Bolivia, la participación de los ciudadanos en este ámbito se manifiesta en la figura de los jueces ciudadanos, integrados en los Tribunales de Sentencia para los procesos de acción pública; también en Perú los Jueces de Paz son electos por votación popular. Las leyes mexicana y argentina establecen la figura de los jurados ciudadanos, pero en ambos países esta normativa no ha llegado a implantarse en la práctica. Otras legislaciones incluyen los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, como los conciliadores o árbitros en Colombia o los árbitros en equidad en Costa Rica. Un sector relevante de la vida social que suele exigir por ley la apertura a la participación de los ciudadanos es la educación. Así por ejemplo, la Constitución paraguaya establece que el sistema educativo se determina con la participación de las comunidades educativas y los sectores públicos y privados, docente, estudiantil y social. En Bolivia la participación en la educación se realiza por medio de los Comités de Padres de Familia, las Juntas Escolares, las Juntas de Núcleo y las Juntas Distritales, que ejercen un control directo sobre la actividad de cada institución educativa. También en este país se prevén otras formas de participación en la educación, como los Consejos Departamentales de Educación, los Consejos Educativos de Pueblos Originarios, el Consejo Nacional de Educación y el Congreso Nacional de Educación, que cuentan con representantes de la sociedad civil. En Colombia se 284
XII. CONCLUSIÓN
establece, para la educación superior, que los órganos de dirección deben representar a la comunidad universitaria, para lo cual es necesario instituir mecanismos de participación. La legislación de buena parte de los países analizados prevé también mecanismos especiales de participación en materia medioambiental. Normalmente se establecen acciones populares para denunciar los atentados al ecosistema, paliando así las eventuales limitaciones que en principio podrían derivarse de la vieja fórmula del interés directo para acceder a los tribunales. Así, en Costa Rica existe una acción popular para la defensa del medio ambiente, en Chile la participación ciudadana se realiza por medio del recurso de protección y en Argentina a través del recurso de amparo; Paraguay, por su parte, reconoce el derecho de toda persona a reclamar medidas para la defensa del medio ambiente. En Ecuador el mismo texto constitucional garantiza la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectar al medio ambiente. Por su parte, Colombia y Ecuador reconocen el derecho de los pueblos indígenas a participar en la adopción de decisiones referentes a la explotación de recursos naturales en sus territorios. Otro ámbito que va abriéndose a fórmulas específicas de participación es el sector de la comunicación. En Colombia se prevé un control del servicio público de la televisión por una Junta Directiva, que cuenta con representantes de la sociedad civil. Paraguay establece regulaciones en materia de la publicidad utilizada en los medios de comunicación, especialmente para garantizar los derechos de niños, adolescentes, mujeres y consumidores. En contraste, en Argentina sólo se prevé el derecho de los usuarios a presentar reclamaciones en vía administrativa. En otra dirección, para facilitar la construcción del espacio público imprescindible en toda democracia, en Bolivia se establece una institución particular, el llamado Diálogo Nacional, en la que participan representantes de órganos públicos y de la sociedad civil, para garantizar el encuentro en la búsqueda de mecanismos de reducción de la pobreza. Otro ejemplo de instituciones de diálogo son las comisiones de la verdad, como la creada en Chile en 1990 para esclarecer las violaciones de derechos humanos cometidas durante la dictadura. Como se advierte, estas fórmulas concretas de participación, en sectores específicos de trascendencia pública, parecen mostrarse más eficaces que las fórmulas generales de corte clásico, como las consultas populares de ámbito nacional, que suelen reducirse a la disyuntiva entre un sí o un no y se prestan más fácilmente a la manipulación por parte del poder. 285
MANUEL GUEDÁN - GUILLERMO ESCOBAR
4. El sufragio es un derecho fundamental en todos los países, siempre con carácter universal, personal, directo, libre, igual y secreto. Las leyes suelen excluir del ejercicio de este derecho a quienes resulten afectados por una sentencia penal condenatoria o una declaración judicial de interdicción. Más bien con carácter excepcional se excluye del sufragio a determinadas categorías de personas, como los alumnos de institutos militares y policiales (Paraguay); los jueces y magistrados, determinados funcionarios o quienes tengan contratos con el Estado para la prestación de servicios y obras públicas o de explotación de recursos naturales (Ecuador); los sancionados por la infracción de deserción calificada (Argentina) o los sancionados por decisión del Tribunal Constitucional (Chile). Salvo que cuenten con expresa justificación constitucional, alguna de esta exclusiones no deja de parecer dudosamente compatible con el reconocimiento del sufragio como derecho fundamental. Tampoco resulta de fácil justificación la obligación de ejercer el sufragio pasivo en el seno de una determinada organización. Por ejemplo, en El Salvador se reconoce el sufragio pasivo como el derecho de todo ciudadano a optar por cargos de elección popular por medio de organizaciones políticas. Por el contrario, Ecuador reconoce el derecho a optar por cargos de elección popular a sus ciudadanos sin necesidad de auspicio o afiliación a partido político alguno. Por su parte, Bolivia permite la representación ciudadana se ejerza por medio de los partidos políticos o de las agrupaciones ciudadanas y pueblos indígenas, pero estas tres clases no pueden aliarse entre sí. El sistema electoral predominante es de tipo proporcional, moderado en muchos casos mediante el denominado método de d´Hondt (Argentina, Paraguay) o similares, como la “cifra repartitoria” en Perú. Interesa destacar que el método d’Hondt ha sido recientemente declarado inconstitucional en Ecuador, por considerarse contrario a la representación de las minorías. Costa Rica utiliza el sistema del cociente, subcociente y mayor residuo, con la finalidad de otorgar representación a las minorías. Las listas electorales presentadas por los partidos responden normalmente al modelo de lista cerrada. En Ecuador y Perú la selección de los candidatos se puede realizar de una lista o de entrelistas y se reconoce la representación proporcional de las minorías. Algunos ordenamientos han introducido correctivos al férreo control de los partidos sobre las listas electorales, con el fin de paliar el déficit de representatividad de aquellos. Sin embargo, está todavía por ver si estos correctivos no resultan 286
XII. CONCLUSIÓN
contraproducentes, sobre todo cuando los ciudadanos no cuentan con información adecuada sobre los candidatos. Además, estas fórmulas pueden implicar riesgos para la consolidación de partidos todavía poco asentados en el respectivo país, por cuanto conllevan el riesgo de fragmentación, al competir entre sí los candidatos del mismo partido. Para el cumplimiento de la obligación del Estado de garantizar el ejercicio del sufragio suelen crearse organismos independientes, configurados como la máxima autoridad en la materia, como el Tribunal Supremo Electoral (Costa Rica, Ecuador) o la Corte Nacional Electoral (Bolivia). Estas autoridades se encargan de la organización de todo el procedimiento electoral, así como de la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones de los agentes electorales. En Argentina los jueces electorales son los encargados de los asuntos concernientes a los partidos políticos, a los padrones y faltas electorales, con apelación ante la Cámara Nacional Electoral. En Perú las instituciones principales a cargo del procedimiento electoral son el Jurado Nacional de Elecciones y la Oficina Nacional de Procesos Electorales: el primero tiene funciones jurisdiccionales y la segunda se encarga de la organización de los procesos electorales. En Colombia el Consejo Nacional Electoral es el órgano superior en materia electoral. En México el Instituto Federal Electoral es el depositario de la autoridad electoral y el Tribunal Electoral es el organismo del poder judicial electoral. Los organismos mencionados suelen ser también competentes para la prevención y sanción del fraude electoral. Además, Ecuador y El Salvador cuentan con la posibilidad de declarar la nulidad de las votaciones cuando se presentan causas que indican irregularidades en el proceso electoral. En Chile la principal garantía contra el fraude electoral es la regulación exhaustiva de todo el proceso electoral, caracterizada, entre otros rasgos, por la publicidad del escrutinio y la participación en ellos de representantes de los candidatos. En general, puede afirmarse que, en claro contraste con las décadas precedentes, la limpieza del proceso electoral está suficientemente garantizada en los países analizados. El principal problema que hoy presenta la práctica del régimen electoral en América Latina es la persistencia de altas cotas de abstencionismo, especialmente en los sectores más desfavorecidos de la población. Algunos países incluyen cuotas obligatorias a favor de la participación de la mujer22. Otros establecen la obli22
FEDERACIÓN IBEROAMERICANA DE OMBUDSMAN, II Informe sobre Derechos Humanos. Derechos de la Mujer, Trama, Madrid, 2004.
287
MANUEL GUEDÁN - GUILLERMO ESCOBAR
gatoriedad del voto, excepto para los analfabetos y para los mayores de 65 años (Ecuador), llegándose a establecer sanciones pecuniarias para quien no acuda a votar sin causa de justificación (Bolivia). En Chile el voto es obligatorio para quienes estén inscritos, pero la inscripción es voluntaria. Colombia, seguramente con mayor acierto, establece mecanismos legales para estimular el sufragio, sin imponer el voto obligatorio. A modo de balance, debe advertirse de la limitada efectividad de estas soluciones, en algunos casos difícilmente justificables a la luz del clásico principio de libertad de voto. El abstencionismo es la consecuencia de un serio problema de déficit de comunicación entre la clase política y los ciudadanos, que no puede solucionarse fácilmente con imposiciones legales. 5. En todos los países analizados los mecanismos de democracia representativa adquieren un claro predominio sobre los de democracia directa. La forma de gobierno es presidencialista y la elección del Presidente (Jefe de Estado y de Gobierno) se realiza por votación popular directa, en una o dos vueltas. El Poder Legislativo puede estar concentrado en una Cámara (Ecuador), o dividido en dos Cámaras, una de Diputados y otra de Senadores (Bolivia, Colombia, Chile, México). El sistema existente en Chile de senadores designados (el 23%) resulta llamativo, por su carácter antidemocrático: como dato curioso, cuatro senadores deben tener la calidad de General o Almirante en retiro. En este trabajo se prestó especial atención a los mecanismos de conexión entre representantes y representados, descuidando de forma consciente los aspectos exclusivamente institucionales. La participación de los ciudadanos en el procedimiento legislativo se realiza, sobre todo, mediante la iniciativa legislativa, posibilidad abierta en casi todos los ordenamientos, incluso a nivel constitucional (Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Perú), con la llamativa excepción de México. La regulación correspondiente es variada, lo que se demuestra, por ejemplo, en el número de las materias excluidas de la iniciativa o de firmas necesarias para su presentación: en Argentina se exige un número de ciudadanos no inferior al 1,5% de los inscritos en el padrón utilizado en la última elección de diputados nacionales; en Paraguay el 2%; y en Colombia y Costa Rica el 5%. La normativa más generosa es la ecuatoriana, donde basta para la presentación de una iniciativa legislativa con la cuarta parte del 1% de las personas inscritas en el padrón electoral, pudiendo ser presentada también por movimientos sociales de carácter nacional. Normalmente, los textos presentados por iniciativa popular deben tener un especial tratamiento por 288
XII. CONCLUSIÓN
parte del Congreso. Por ejemplo, en Argentina el Parlamento tiene un plazo de doce meses para tramitar la iniciativa. De otro lado, la participación de los ciudadanos en el procedimiento legislativo como tal es prácticamente testimonial, limitada normalmente a la asistencia a las sesiones, sin posibilidad de intervenir de forma directa. En Costa Rica, uno de los países más avanzados en esta materia, cuando se elaboran disposiciones de carácter general se requiere una audiencia a las entidades que representan intereses generales o corporativos, pudiéndose omitir este trámite sólo por razones de interés público o de urgencia. El caso de Bolivia es el más habitual: allí se prevén meras audiencias públicas en las sesiones parlamentarias que discuten proyectos de ley. Pese a las múltiples reformas legales introducidas en los últimos años, en la práctica totalidad de las instituciones representativas de los países analizados, poco se ha avanzado en torno a una cuestión central para la profundización de la democracia: las relaciones entre representantes y representados.
289
