1
ТОВАРНЫЙ ОБОРОТ ПРАВО. ПРАКТИКА. ТЕНДЕНЦИИ РЕГУЛИРОВАНИЯ Ю.А. МЕТЕЛЕВА Метелева Юлия Александровна - кандидат юридических наук, специалист в области предпринимательского и коммерческого права. ВВЕДЕНИЕ Переход к рыночным отношениям повлек за собой изменение форм и методов обращения товаров. В социалистической экономике существовали определенные методы продвижения товаров. Однако в настоящее время они не могут применяться, так как не отвечают потребностям сегодняшних экономических реалий. Вот уже более 15 лет в нашей стране идет процесс выработки (в основном путем заимствования из коммерческой практики развитых стран) и закрепления в коммерческом обороте наиболее эффективных способов обращения товаров. В книге рассмотрены основные этапы исполнения товарной сделки. Товарная сделка не ограничивается заключением договора купли-продажи или поставки, а представляет собой цепочку, состоящую из множества сделок (транспортировки, хранения, расчетов, кредитования и т.д.), связанных между собой единой целью - реализация товара покупателю. В книге представлена некая усредненная схема оборота товаров. В реальной жизни в зависимости от конкретных условий некоторые из звеньев цепи могут отсутствовать. Вместе с тем какие-то звенья, не рассмотренные в книге, наоборот, могут быть включены в цепь (например, страхование товара). Через призму отдельных этапов сделки рассматриваются и соответствующие им элементы рыночной инфраструктуры. Инфраструктура рынка - это совокупность институтов, опосредующих движение товаров и услуг, обслуживающих рынок и выполняющих определенные функции по обеспечению нормального режима его функционирования. В состав такой инфраструктуры входит множество элементов. Поскольку в рамках одной книги невозможно подробно осветить их все, мы выбрали три основных блока элементов: торгово-посреднический, банковский и транспортно-складской <1>. В книге рассматриваются также вопросы ценообразования, поскольку цена является одним из ключевых факторов, влияющих на принятие решения о заключении той или иной сделки. -------------------------------<1> Информационный блок рыночной инфраструктуры рассматривается в книге Ю.А. Метелевой "Маркетинговые коммуникации: правовое регулирование". М., 2006. В настоящее время уровень развития инфраструктуры товарных рынков в России в целом и в регионах не соответствует правилам свободного движения товаров, существующим в промышленно развитых странах. Хотя в последние годы ситуация стала меняться, особенно в Московском регионе: появились новые складские, транспортно-логистические комплексы, сформировались дилерско-дистрибьюторские сети. В книге рассматриваются проблемы, с которыми приходится сталкиваться при создании инфраструктурных объектов, налаживании их взаимодействия для обеспечения бесперебойного обращения товарных потоков, а также пути их решения. Большая роль в надлежащем функционировании рыночной инфраструктуры принадлежит праву. Порядок функционирования инфраструктуры закрепляется различными правовыми актами. Многие из них уже приняты, другие же еще только предстоит принять. Но и в действующих правовых актах имеются пробелы или неувязки, поэтому совершенствование правового регулирования происходит постоянно. В книге дается общая картина правового регулирования отдельных элементов рыночной инфраструктуры. Рассказывается о законопроектах, которые нужно принять, чтобы восполнить пробелы правового регулирования отдельных звеньев инфраструктуры, таких как: проекты Законов "Об электронной торговле", "О производных финансовых инструментах", "Об основах государственного регулирования тарифов на продукцию монопольных видов деятельности", "О внесении изменений в ГК РФ" в части регулирования залоговых отношений и расчетов по аккредитивам, Устав автомобильного транспорта, Законы "О магистральном трубопроводном транспорте", "О двойных и простых складских свидетельствах" и др. Положения законодательства конкретизируются материалами судебной и административной практики, которые показывают уровень его эффективности. Вместе с тем известно, что судебная практика не всегда устойчива, разные суды по одному и тому же вопросу выносят разные решения. В таких случаях требуются разъяснения ВАС РФ. В книге приводятся документы, разработанные международными организациями, оказывающими содействие торговле, в частности документы Международной торговой палаты,
2
посвященные заключению агентских, дистрибьюторских договоров, договора франчайзинга, осуществлению банковских расчетных операций в форме аккредитива и инкассо. Представлены также разработки Международной федерации экспедиторских ассоциаций в виде типовых форм экспедиторских документов и др. Несмотря на то что эти документы относятся к международной коммерческой практике, они активно используются российскими предпринимателями и при осуществлении внутренних коммерческих операций. Использование международного опыта особенно актуально в эпоху глобализации экономики и в преддверии вступления России в ВТО. Глава 1. ПОСТАВКА ТОВАРОВ 1.1. Общие положения Передача товаров в собственность в коммерческом обороте часто оформляется договором поставки. Конструкция договора поставки имеет давнюю историю в российском праве. Еще в дореволюционном российском гражданском праве договор поставки выделялся в качестве самостоятельного договора наряду с договором купли-продажи, хотя, по словам Г.Ф. Шершеневича, отличия между ними проводились по едва уловимым признакам <1>. Все отличие договора поставки от договора купли-продажи состояло в том, что поставка предполагала некоторый промежуток времени между заключением и исполнением договора, тогда как купляпродажа не предполагала (хотя и не исключала) такого промежутка времени. Однако после революции, в годы советской власти, этот договор получил широчайшее распространение в отношениях между социалистическими предприятиями. В связи с жестким централизованным регулированием имущественного оборота и всеобъемлющим планированием экономических отношений договор поставки стал рассматриваться как оптимальное средство доведения плановых заданий до конкретных участников имущественного оборота. В те годы договор поставки признается самостоятельным договором, являющимся основной правовой формой отношений организаций по снабжению и сбыту продукции в народном хозяйстве и одновременно ведущим хозяйственным договором. -------------------------------<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 327. После распада СССР и перехода на рельсы рыночного хозяйства при разработке нового Гражданского кодекса возник вопрос: оставлять или не оставлять договор поставки в общей системе договоров, а если оставлять, то какое место в ней он должен занять? Так, А.С. Комаров пишет: "В процессе работы над ГК мы вместе с М.Г. Розенбергом выступали за то, чтобы не выделять в Кодексе отдельно договор поставки, исходя из того, что в условиях рыночной экономики нет необходимости создавать отдельно такой вид договора, как поставка, который сформировался в период социалистического хозяйства. Мы выступали за единое правовое регулирование, что соответствовало бы основным началам гражданского права и международной практики. В законодательстве развитых стран нет отдельного регулирования договора куплипродажи и отдельно договора поставки. Это, по сути, одни и те же отношения. Конечно, в нашей стране была особая правовая специфика, которая объяснялась участием в хозяйственных отношениях государства. Но в процессе дискуссии, развернувшейся при разработке ГК, большинство специалистов выступили за необходимость выделения договора поставки. Говорили, что наши хозяйственники не поймут разработчиков, если не увидят в Кодексе отдельного регулирования договора поставки - самого распространенного на тот момент вида договора. Тогда, во время формирования рыночных отношений, это, возможно, было оправданно. Но практика показала, что такое двойное регулирование создает сложности" <1>. -------------------------------<1> См.: Комаров А. Свобода договора: в законе и на практике // ЭЖ-Юрист. 2006. N 7. В итоге было решено сохранить договор поставки, но не в качестве самостоятельного гражданско-правового договора, а как один из видов договора купли-продажи, ориентированного на регулирование отношений по реализации товаров, складывающихся в процессе предпринимательской деятельности. По мнению Ю.В. Романца, правовая идея формирования института поставки заключалась в том, чтобы урегулировать особенности предпринимательской купли-продажи. Это означает, что нормы данного института должны быть применимы к любым отношениям купли-продажи между предпринимателями, в том числе и к такой предпринимательской купле-продаже, которая характеризуется иными особенностями <1>. Однако практика применения ГК показала, что это не всегда возможно. --------------------------------
3
<1> См.: Романец Ю.В. Обязательство поставки в системе гражданских договоров // Вестник ВАС РФ. 2000. N 12. После принятия ГК в деловом обороте стала утверждаться европейская модель договорных отношений в виде договора купли-продажи. Однако, несмотря на это, нельзя утверждать, что договор поставки утратил свое значение. Этот договор имеет свою сферу применения, а следовательно, и право на существование. Договор поставки играет ведущую роль в материальном снабжении предприятий и организаций, он предназначен прежде всего для организации крупномасштабных отношений устойчивого характера по обеспечению материальными ресурсами различных потребителей. Договор поставки используется для организации связей между отраслями и регионами, а также для отношений производственной кооперации, когда предприятия связаны между собой постоянными или долговременными связями по переработке сырья и материалов, обеспечению комплектующими узлами и деталями. В то же время, по мнению некоторых авторов, в ГК должны быть урегулированными и отношения по оптовой купле-продаже <1>. Оптовая торговля представляет собой сферу деятельности по продвижению товаров народного потребления от изготовителей к предприятиям розничной торговли. Это самостоятельный вид договора, не сводимый к поставке. Однако в нашей стране, по словам Б.И. Пугинского, из-за отставания цивилистической науки от запросов практики происходит процесс компенсации неполноты договорной системы путем искусственного приспособления договора поставки для обслуживания оптовой торговли. Хотя он по своей природе малопригоден для этого и не может эффективно выполнять соответствующие функции. -------------------------------<1> См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право. М., 2002. С. 99 - 105; Фролова Н.К. Проблемы правового регулирования оптовой торговли // Налоги. 2006. N 39. Аналогично и мнение Н.К. Фроловой. Она пишет, что договором поставки охватывается как поставка товаров народного потребления, так и поставка продукции материально-технического назначения. Единое правовое регулирование таких разнопорядковых и специфических по своей сути объектов едва ли можно считать оправданным. В советский период было строгое разграничение между деятельностью оптовых и снабженческо-сбытовых организаций. Раздельным было и правовое регулирование - поставка продукции регулировалась Положением о поставках продукции производственно-технического назначения, а поставка товаров - Положением о поставках товаров народного потребления. Для законодательного регулирования оптовой торговли предлагается принять Торговый кодекс или ФЗ "О внутренней торговле", где имелся бы отдельный раздел, посвященный данной разновидности договора купли-продажи. На самом деле у договоров поставки и оптовой купли-продажи больше общего, чем различий, по существу, последний является лишь разновидностью договора поставки. Даже если сравнивать вышеприведенные Положения между собой, они во многом совпадают. Специфика договора оптовой купли-продажи состоит лишь в объекте и в том, что в нем должны быть отражены требования, предъявляемые законодательством к розничным продавцам, содержащиеся в ст. ст. 8 - 10 Закона РФ "О защите прав потребителей" <1> и Правилах продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 N 55 <2>. Договор оптовой купли-продажи на сегодняшний день относится к категории непоименованных договоров, и, на наш взгляд, при его регулировании вполне можно обходиться уже имеющимися правовыми средствами (§ 1, § 3 гл. 30 ГК и др.). -------------------------------<1> СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140. <2> СЗ РФ. 1998. N 4. Ст. 482. Каковы отличительные признаки договора поставки, позволяющие выделить его в отдельную разновидность купли-продажи? В.В. Витрянский, исходя из определения договора, сформулированного в ст. 506 ГК РФ, называет три таких признака: а) стороны договора - это лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью; б) особый статус поставщика как предпринимателя, специализирующегося на производстве или закупке товаров; в) цель приобретения товаров - использование их в предпринимательской деятельности <1>. -------------------------------<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая. Договоры о передаче имущества. М., 2000. С. 101 - 102. Ю.В. Романец выделяет такие признаки договора поставки, как: а) предпринимательский характер; б) особый объект договора - большинство норм ГК о поставке сформулировано применительно к движимому имуществу, которое передается покупателю не через
4
присоединенную сеть, а обычным способом; в) длящийся характер отношений между сторонами договора, направленный на неоднократную передачу товаров <1>. -------------------------------<1> См.: Романец Ю.В. Указ. соч. Вышеприведенные позиции авторов являются взаимодополняющими. На наш взгляд, у договора поставки два ключевых признака: 1) предпринимательский характер и 2) длящиеся отношения сторон; по договору поставки товары всегда передаются партиями. Поэтому неправ Ю.В. Романец, когда ниже в своей работе пишет, что длящийся характер нельзя рассматривать в качестве квалифицирующего признака договора поставки, так как предпринимательская купляпродажа может быть не только длящейся, но и единовременной, а подавляющее большинство норм о поставке регламентируют предпринимательскую специфику правоотношений независимо от того, являются ли они длящимися. Напротив, отметим, что многие нормы ГК о поставке сформулированы в расчете на то, что товары будут передаваться неоднократно (периодически), определенными партиями. Такова ст. 508 ГК, говорящая о том, что поставка осуществляется отдельными партиями в течение периодов поставки; ст. 511 ГК, предусматривающая необходимость восполнения недопоставки товаров, допущенной в одном периоде, в следующем периоде поставки; ст. 518 и ст. 519, предусматривающие исправление поведения поставщика, допустившего поставку некомплектных или некачественных товаров, в следующих периодах поставки без наложения на него ответственности, и др. Предпринимательская же купля-продажа, рассчитанная на однократную передачу товара, поставкой не является и не регулируется § 3 гл. 30 ГК. Это договор купли-продажи, подпадающий под действие правил § 1 гл. 30. Долгое время в литературе существовали разногласия и по составу существенных условий договора поставки. Поскольку договор поставки является разновидностью договора куплипродажи, перечень его существенных условий определяется также и правилами § 1 гл. 30 ГК. Так, п. 3 ст. 455 ГК относит к таким условиям наименование и количество товара. Вместе с тем с легкой руки В.В. Витрянского, опиравшегося на формулировку ст. 506 ГК, многие стали считать, что у договора поставки есть еще и третье существенное условие - срок поставки <1>. И это несмотря на разъяснения по данному вопросу, содержащиеся в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений ГК РФ о договоре поставки" <2>. -------------------------------<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 105 - 106. <2> Вестник ВАС РФ. 1998. N 3. Данное заблуждение проникло и в судебную практику. ООО "Фирма "Наука, технология, строительство" (поставщик) обратилось в арбитражный суд к ЗАО "Йорт-Жихазы" (покупатель) с иском о взыскании 24451,70 руб. долга и 1512,93 руб. пени за нарушение срока оплаты товара. Судом было установлено, что на основании заключенного между сторонами договора поставщик обязывался поставить, а покупатель - принять и оплатить товар в количестве, сроки и ассортименте, которые указаны в спецификации. Договором стороны определили наименование и количество товара. Указанный товар был поставлен, что подтверждается квитанцией в приеме груза и накладной. Однако покупатель оплатил товар только частично на сумму 7425 руб., и это явилось основанием для предъявления иска в суд. Суды первой и апелляционной инстанций признали договор поставки незаключенным, сославшись на то, что в нем отсутствовало условие о сроке поставки, которое, по их мнению, является существенным для данного вида договора. Суд кассационной инстанции отменил решения нижестоящих судов, мотивируя свое решение тем, что суды дали неправильное толкование правилам ст. 506 ГК, которое не вытекает из их содержания. Статья 506 ГК не устанавливает каких-либо требований к существенным условиям договора поставки, следовательно, в силу п. 3 ст. 455 ГК условия договора поставки считаются согласованными, если договор позволяет определить наименование и количество товара. Кроме того, при вынесении решений суды не учли официальных разъяснений Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 Правовое регулирование договора купли-продажи осуществляется параграфом 3 и субсидиарно параграфом 1 гл. 30 ГК РФ. Глава 30, особенно ее общие положения, является одной из наиболее приближенных к международным стандартам правового регулирования, поскольку при ее разработке широко использовались нормы международных правовых унификаций договора купли-продажи, таких как Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция) и Принципы международных коммерческих договоров Международного института по унификации частного права (УНИДРУА).
5
Объектом договора поставки является только движимое имущество, в том числе и передаваемое через присоединенную сеть. Несмотря на то что некоторые исследователи последний факт не признают, на практике отношения по поставке нефти, газа, энергии и других подобных товаров получили широкое распространение. Эти отношения регулируются специальным законодательством (в ряде случаев § 6 гл. 30 ГК), но в их основе лежит договор поставки. Предметом договора поставки является передача в собственность готового товара. Если же контрагент делает заказ на изготовление определенного товара и затем уже такой товар передается ему в собственность, то налицо договор подряда, а не поставки. Как отмечается в литературе, иногда нелегко определить, какой договор заключен - подряда или поставки <1>. Такой договор может быть смешанным, т.е. в нем имеются элементы и договора поставки, и договора подряда и элементы каких-то других договоров. -------------------------------<1> См.: Семенова Е. Поставка или подряд? // ЭЖ-Юрист. 2005. N 25; Кукина Т.Е. Предмет договора поставки // Право и экономика. 2001. N 1. Нужно иметь в виду, что согласно ст. 702 ГК подряд охватывает не только результат работ как таковой, но и процесс их выполнения. Следовательно, в договоре подряда должен быть урегулирован и сам ход работ. В то же время имеет значение и то, из чьих материалов изготавливается новый товар - заказчика или изготовителя. Если товар изготавливается преимущественно или целиком из материалов изготовителя, а сам процесс изготовления для заказчика не имеет особого значения - его интересует результат, в таких отношениях превалируют элементы договора поставки. Если же, наоборот, материалы для изготовления товара принадлежат заказчику и ему важен не только результат - готовая продукция, но и процесс ее изготовления, то это договор подряда. Согласно п. 3 ст. 455 ГК в договоре поставки должны быть обязательно указаны наименование и количество товара. Обычно в договоре нет подробной характеристики объекта, оно, как правило, содержится в одном из приложений к нему - спецификации. В спецификации указывается коммерческое наименование товара, его основные технические характеристики, соответствие определенным стандартам, его количество и другие параметры, необходимые для четкой идентификации товара. В связи с этим рассмотрим следующее арбитражное дело. ЗАО "Висма" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Компания "Сибинторг" о взыскании 890055,88 руб. задолженности по оплате поставленного товара и 395237 руб. неустойки. Суд первой инстанции иск удовлетворил и взыскал в пользу истца заявленные денежные суммы. Постановлением суда апелляционной инстанции решение было отменено, а в иске отказано. При этом суд исходил из того, что договор между сторонами не был заключен, поскольку в нем не было согласовано количество подлежащего поставке товара. Как видно из материалов дела, между сторонами был заключен договор купли-продажи, по которому ЗАО "Висма" (поставщик) обязалось продать, а ООО "Компания "Сибинторг" (покупатель) принять и оплатить минеральную воду на сумму 5 млн. руб. В соответствии с п. 1.2 и п. 2.1 договора количество, ассортимент, график поставки и цена за одну бутылку минеральной воды определяются дополнительным соглашением сторон. Через три месяца после заключения договора стороны подписали протокол согласования цен на отпуск продукции, в котором были указаны наименование и цена подлежащего поставке товара. Соглашения о количестве поставляемого товара сторонами заключено не было. Вместе с тем судом было установлено, что товар поставлялся истцом, это подтверждается письмами и транспортными документами. Однако нигде - ни в условиях договора, ни в переписке сторон, ни в грузовых квитанциях - не упоминается о количестве поставляемого товара. Вместе с тем согласно п. 3 ст. 455 ГК условие о количестве товара относится в числу существенных, поэтому при отсутствии такового в договоре он считается незаключенным. Кроме того, отсутствие такого условия не позволяет рассчитать величину возникших у поставщика убытков в связи с неполной оплатой товара покупателем. На основании вышеизложенного суд кассационной инстанции оставил жалобу истца без удовлетворения
6
1.2. Содержание договора Обязанности поставщика Основной обязанностью поставщика является передача товара, предусмотренного договором, покупателю. Исполнение поставщиком своей обязанности будет считаться надлежащим, если передаваемый товар по своему количеству, качеству, ассортименту, комплектности, таре (упаковке) будет соответствовать условиям договора. Во избежание недоразумений при реализации договора все эти параметры должны быть четко прописаны в договоре. При этом, например, количество раскрывается через такие характеристики, как обозначение единицы измерения товара, вес нетто или брутто, допускаемый по соглашению сторон процент недогруза, не считающийся недопоставкой. Качество товара - это его соответствие определенным, заранее утвержденным или согласованным критериям. Оно раскрывается обычно путем указания на конкретный нормативнотехнический документ. В советский период развития России в стране действовала система государственной стандартизации товаров, работ и услуг. Будучи заинтересованным в производстве стандартной и качественной продукции, государство придало стандартам обязательный характер путем закрепления их показателей в правовых актах. Тем самым стандарты были приравнены к юридическим нормам, соблюдение которых стало обязанностью предприятий-изготовителей. Стандарты представляли собой гарантированный законом минимум требований по качеству, они закрепляли минимальные требования к качеству продукции. Поэтому продукция, не отвечающая требованиям стандартов, признавалась недоброкачественной, т.е. браком. Однако с началом рыночных преобразований в 1990-х гг. система регулирования качества и безопасности товаров стала меняться. Было введено понятие сертификации продукции, т.е. подтверждение ее соответствия установленным требованиям, в том числе и требованиям безопасности <1>. -------------------------------<1> См. подробнее: Чапкевич Л.Е. Качество и безопасность потребительских товаров: эволюция правового регулирования // Адвокат. 2005. N 7; Веселов А.К. Правовое регулирование экологической сертификации в России // Юрист. 2003. N 7. Предстоящее вступление России в ВТО потребовало пересмотреть действующую систему стандартизации и сертификации товаров, работ и услуг. В 2002 г. был принят Федеральный закон "О техническом регулировании", коренным образом изменивший порядок стандартизации. Был предусмотрен переход на международные стандарты, стандартизация утратила обязательный характер, изменилась сама система стандартов. Термин "государственный стандарт" выходит из обращения, вместо него вводятся понятия "национальный стандарт", "международный стандарт". Обязательный характер носят только вводимые Законом "технические регламенты". Вместе с тем Законом предусмотрен 7-летний переходный период до 2010 г., поэтому в настоящее время весь массив стандартов находится в процессе реформирования: с одной стороны, продолжает действовать огромное количество прежних ГОСТов, с другой - появляются новые технические регламенты и стандарты. Тем не менее стороны должно четко оговаривать в своем договоре, каким требованиям должно соответствовать качество передаваемых товаров. Законом, стандартами или договором может быть предусмотрена проверка качества товара путем проведения, например, проверочных испытаний или лабораторных исследований. В этих случаях к договору прикладываются акты исследований и испытаний. В договоре может быть предусмотрена гарантия качества, т.е. срок, в течение которого поставщик будет безвозмездно устранять недостатки товара, возникшие до, но обнаруженные после передачи его покупателю. Передача товаров с каким-либо отступлением по качеству от условий договора свидетельствует о ненадлежащем исполнении поставщиком своих обязательств. ООО "Нитпо" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Ново-Бора. Агро" о взыскании 917649,13 руб. предоплаты за поставленный по договору товар, не соответствующий требованиям ГОСТа. Материалами дела было установлено, что между ООО "Ново-Бора. Агро" (поставщик) и ООО "Нитпо" (покупатель) был заключен договор поставки селитры аммиачной в количестве 1 тыс. тонн в мешках. Поставляемая продукция по своему качеству должна соответствовать действующим ТУ и ГОСТу. Поставщик удостоверяет качество поставляемой продукции сертификатом качества, который отправляется покупателю вместе с отгружаемой продукцией. В счет исполнения договора покупателем была перечислена предоплата в размере 1,5 млн. руб. По накладной покупатель получил со склада поставщика 132,98 т. селитры на сумму 558516 руб., а от принятия остального количества селитры отказался, ссылаясь на то, что ее качество не соответствует действующему ГОСТу 2-85 по показателю рассыпчатости. Истец предложил
7
ответчику вернуть оставшиеся 941495,30 руб. Ответчик перечислил истцу 50 тыс. руб. из этой суммы, а от возврата остатка уклонился. Согласно п. 1.3 ГОСТа 2-85 селитра аммиачная по физико-химическим показателям должна соответствовать нормам: по рассыпчатости - не менее 100%, по массовой доле воды - не менее 0,3%. Ответчиком был представлен инспекционный отчет Международной независимой экспертной компании по качеству продукции, в котором содержались данные о проверке склада с находящейся на нем на хранении аммиачной селитрой. В отчете указано, что груз селитры представляет собой гранулы округлой формы, слежалость однородная в верхних и нижних мешках штабеля. Монолитная масса при ударе разрушается на несколько частей, которые потом рассыпаются на отдельные гранулы пальцами руки. В результате анализа отобранных проб массовая доля воды в селитре составляет 0,4%. Суд, оценивая данный документ, пришел к выводу о том, что спорная продукция не соответствовала требованиям упомянутого ГОСТа по признаку рассыпчатости, а превышение процентного содержания доли воды в селитре может повлиять на этот показатель. На этом основании заявленные истцом требования были удовлетворены Ассортиментом товаров признается набор товаров, объединенных по какому-либо одному или совокупности признаков (ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения"). Ассортимент является одной из характеристик поставляемого товара, с помощью которой конкретизируется наименование товара, поэтому он также указывается в договоре. Если поставляемые товары являются сложными, т.е. включают в себя несколько отдельных элементов, которые составляют единое целое, в договоре прописывается условие о комплектности товаров. Поставка неукомплектованных товаров считается ненадлежащим исполнением поставщиком своего обязательства. Передаваемый товар должен быть затарен и упакован. Тара - это изделие для размещения и пространственного перемещения товаров, представляет собой комплекс упаковочных и вспомогательных средств. Упаковка - средство или комплекс средств, обеспечивающих защиту товаров от повреждений и потерь, а окружающую среду - от загрязнения и способствующих рациональной организации процесса хранения, транспортировки и реализации товаров. Существуют разные виды тары и упаковки, которые зависят не только от вида товара, но и от характера совершаемых с ним операций (в частности, транспортная тара, потребительская тара и т.д.). Тара бывает одноразовой и многооборотной. Стоимость одноразовой тары включается в цену товара, такая тара не подлежит возврату поставщику. Если же товар поставляется в многооборотной таре (например, кабель в катушках), то в договоре указывается порядок ее возврата. При этом можно использовать положения действующих до сих пор Правил применения, обращения и возврата многооборотных средств упаковки и Правил обращения возвратной деревянной и картонной тары, утвержденных Постановлением Госснаба СССР от 21.01.1991 N 1 <1>. -------------------------------<1> БНА министерств и ведомств СССР. 1991. N 4. Вместе с тем некоторые товары по своему характеру не требуют ни затаривания, ни упаковки, например песок или уголь, перевозимые насыпью. Покупатель должен исполнить свою обязанность по передаче товара в сроки, установленные договором. В том случае, когда срок поставки в договоре не указан, следует руководствоваться правилами ст. 457 и ст. 314 ГК: если обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок. Вместе с тем в ряде случаев определить такой срок представляется довольно затруднительным. Как справедливо указывается в литературе, чрезвычайно трудно поддается оценке и определению "разумный срок" при выполнении продавцом обязательств по поставке на рынках, где товары постоянно совершенствуются и покупателям предлагаются новые модели известных ранее товаров через достаточно короткие промежутки времени (от нескольких месяцев до нескольких недель). Это прежде всего относится к рынкам компьютеров и аксессуаров к ним, средств мобильной связи, оргтехники. Самым важным критерием определения "разумного срока" поставки товара на этих типах рынков для покупателей является дата появления на прилавках конкурентов новой модели этого товара <1>. -------------------------------<1> См.: Ушаков Д. Сроки в договоре поставки и рыночные отношения // Законодательство и экономика. 2001. N 3. В то же время, поскольку договор поставки, как указывалось выше, по своему характеру подразумевает многократную поставку товаров, в нем должны быть указаны и периоды поставки.
8
Однако если периоды поставки в договоре не определены, то в соответствии со ст. 508 ГК товары поставляются помесячно равномерными партиями. Важным моментом, который должен быть отражен в договоре, является определение момента исполнения поставщиком своей обязанности по передаче товара. В соответствии со ст. 458 ГК здесь возможны три варианта: а) вручение товара покупателю или указанному им лицу, если товар доставляется поставщиком; б) предоставление товара в распоряжение поставщика, если товар передается на условиях самовывоза; в) сдача товара перевозчику, если доставка осуществляется транспортной компанией. Стороны в соответствии с условиями своего договора могут выбрать либо один из этих вариантов, либо предусмотреть какой-то иной. Исполнение поставщиком своей обязанности по передаче товара влечет два последствия: переход на покупателя риска случайной гибели товара и права собственности на него. Вместе с тем согласно ст. ст. 223 и 459 ГК стороны могут предусмотреть на этот счет и иные правила. В практике, например, довольно распространены случаи, когда право собственности на товар переходит лишь после его оплаты. Обязанности покупателя У покупателя две основные обязанности, это: а) принять товар и б) оплатить его. Как уже говорилось выше, принять товар покупатель может одним из трех способов, указанных в ст. 458 ГК. Приемка товара осуществляется по количеству и качеству и должна происходить по определенной процедуре. При этом стороны могут использовать положения Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 N П-6, и Инструкции о порядке приемке продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7. Данные Инструкции утратили силу, но согласно п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 могут применяться, если на них имеется ссылка в договоре. Применение этих Инструкций удобно, поскольку в них подробно регламентированы порядок и сроки приемки товаров, формы актов, которыми оформляется такая приемка, что избавляет покупателя и поставщика от необходимости каждый раз прописывать процедуру приемки при заключении договора. Вместе с тем Инструкции имеют и недостатки в виде коротких сроков приемки товаров, привлечения к приемке представителя общественности, компетентность которого при судебном разбирательстве может быть поставлена под сомнение, двухэтапности приемки на стадии входного контроля (до вызова представителя поставщика и после), необходимости обращения в бюро товарных экспертиз и т.д. Сложившаяся за годы действия этих Инструкций судебная практика показывает, что несоблюдение покупателем даже несущественных формальностей процедуры приемки приводит к отказу от исковых требований по поводу ненадлежащей поставки. ОАО "Димитровградский автоагрегатный завод" (ООО "ДААЗ") обратился в арбитражный суд с иском к ОАО "Балаковорезинотехника" о взыскании стоимости недопоставленной продукции в размере 32926,72 руб. Как следует из материалов дела, между сторонами был заключен договор, по которому ОАО "Балаковорезинотехника" обязалось поставить ОАО "ДААЗ" резинотехнические изделия. Товар был доставлен силами поставщика на склад покупателя и передан ему по накладной. Для проверки прибывшего товара покупателем была образована комиссия в составе начальника склада, двух его работников и водителя автомобиля, доставившего товар. Комиссией была обнаружена недостача товара в размере 6400 шт. В адрес поставщика была направлена телеграмма для участия в совместной приемке продукции. Выставленный поставщиком счет-фактура был оплачен полностью как за поступивший, так и за отсутствующий товар, после чего покупатель направил иск в суд о взыскании стоимости недопоставленной продукции. Суд в удовлетворении иска отказал, сославшись на то, что истец нарушил условия приемки товара. Согласно заключенному между сторонами договору при приемке товара по количеству и качеству применяются правила Инструкций П-6 и П-7. Согласно же Инструкциям вызов представителя поставщика является обязательным. После получения вызова поставщик сообщает покупателю время прибытия представителя для участия в совместной приемке продукции. При неявке представителя поставщика в установленные сроки покупатель составляет акт с участием представителя общественности. Материалы дела свидетельствуют о том, что эти положения были нарушены: до приезда представителя поставщика произошло вскрытие тарного места и к поступившей продукции доступ имели материально-ответственные лица покупателя. В тех же случаях, когда порядок проверки качества товаров предусмотрен требованиями государственных стандартов, осуществляемая покупателем проверка должна соответствовать им.
9
Если при проведении приемки оказалось, что товара прибыло больше, чем предусмотрено договором, согласно ст. 514 ГК РФ покупатель обязан принять излишний товар на ответственное хранение и незамедлительно сообщить об этом поставщику. В свою очередь поставщик обязан вывезти такой товар или распорядиться им в разумный срок. Ответственное хранение представляет собой разновидность договора хранения. Договор ответственного хранения заключается в силу закона, при наступлении ситуации, предусмотренной ст. 514 ГК. Вместе с тем возможность заключения такого договора может быть предусмотрена и договором поставки. Как правило, этот договор заключается путем обмена документами, например, поставщик передает покупателю накладную и счет-фактуру на товар, а покупатель передает поставщику уведомление о принятии такого товара на ответственное хранение. Как указывается в литературе, ответственное хранение предполагает повышенную ответственность хранителя по сравнению с нормами ст. 901 ГК (это следует и из названия института). То есть ответственность хранителя наступает независимо от вины, если он не докажет, что надлежащее исполнение договора оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы <1>. -------------------------------<1> См.: Исанов С.Н. Договор ответственного хранения в практике хозяйственных отношений // Законодательство и экономика. 2002. N 12. Вместе с тем, если покупатель уклоняется от принятия товара, поставщик не может насильно заставить его получить товар, так как в соответствии с п. 3 ст. 484 ГК поставщик может только либо требовать принятия товара, либо отказаться от исполнения договора. Рассмотрим следующее арбитражное дело. ООО "МВ" обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО "Ставропольэнерго" о взыскании 29027428,35 руб. стоимости товара по договору и обязании ответчика исполнить данный договор и принять товар согласно спецификации к нему. Как видно из материалов дела, между ООО "МВ" (поставщик) и ОАО "Ставропольэнерго" (покупатель) был заключен договор поставки. Договором предусматривалась стопроцентная предоплата. Поставщик подготовил товар к передаче покупателю и направил ему письмо с просьбой оплатить оборудование, а в случае затруднительности оплаты - разрешить ему отгрузку товара на склад покупателя с последующим расчетом. Ответчик оставил письмо без ответа, предварительную оплату не произвел, в связи с чем поставщик и обратился с иском о понуждении покупателя оплатить товар и принять его. Суд первой инстанции отказал в иске, суд апелляционной инстанции иск удовлетворил, а суд кассационной инстанции отменил решение суда апелляционной инстанции и оставил в силе решение суда первой инстанции. При этом он сослался, в частности, на то, что согласно п. 2 ст. 328 ГК сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства и потребовать возмещения убытков. Процессуальное законодательство не предусматривает механизма принуждения неисправной стороны принять исполнение от стороны исправной. Поэтому суд не вправе выносить заведомо невыполнимый судебный акт. Вопрос о понуждении к реальному исполнению договора поставки обсуждался в литературе. Так, Е.Е. Богданова обратила внимание на то, что, хотя в общих положениях об обязательствах Гражданского кодекса принцип реального исполнения закреплен как основополагающий, некоторыми специальными нормами Особенной части ГК, в частности о договоре купли-продажи, он отменяется. Причем это касается как обязанности продавца по передаче товара, так и обязанности покупателя по принятию такого товара (соответственно ст. 463 и ст. 484 ГК). При этом автор считает, что, устраняя принцип реального исполнения договора купли-продажи, российский законодатель фактически отказался от традиции права стран континентальной Европы, где требование об исполнении в натуре является основным и должник всегда может быть присужден к исполнению в натуре, когда этого желает кредитор. В ГК же за образец принята позиция, существующая в англо-американском праве, где кредитор может требовать лишь возмещения причиненного ему ущерба путем денежной компенсации, но не исполнения обязанности в натуре. По мнению автора, использование противоречивых правовых традиций при конструировании законодательства, регулирующего одни и те же отношения, неизбежно приводит к противоречивости законодательства, нарушению принципа равенства сторон <1>. -------------------------------<1> См.: Богданова Е.Е. Принцип реального исполнения обязательства в договорах куплипродажи и поставки: проблема реализации // Законодательство и экономика. 2005. N 3. Следует отметить, что одновременное закрепление по одному и тому же вопросу правовых конструкций из континентального и англо-американского права - не редкость в российском законодательстве. Законодатель тем самым, видимо, стремится предоставить сторонам максимально широкие возможности для регулирования своих отношений. Скорее всего это
10
является проявлением общей тенденции конвергенции законодательств различных правовых систем в эпоху глобализации экономики. Второй обязанностью покупателя является своевременная оплата поставленных товаров. В предпринимательской деятельности расчеты, как правило, производятся в безналичном порядке. Если стороны не оговорили в договоре порядок и форму расчетов, то в соответствии с п. 1 ст. 516 ГК они осуществляются платежными поручениями. Глава 2. ПРОДВИЖЕНИЕ ТОВАРОВ ЧЕРЕЗ ТОРГОВЫХ ПОСРЕДНИКОВ 2.1. Общие положения В настоящее время в условиях товарного перепроизводства и диктата потребителя недостаточно просто произвести хороший товар, нужно еще уметь организовать его сбыт. Как отмечается в литературе, в предпринимательской деятельности повсеместно встречаются ситуации, когда продвижение на рынок товара оказывается для производителей не таким простым делом, как казалось, и покупатели не выстраиваются в очередь. А проведение мероприятий по организации сбыта зачастую связано с такими трудозатратами и требует таких налаженных коммерческих связей, специальной квалификации и опыта, что впору создавать для этого новый бизнес <1>. -------------------------------<1> См.: Сафонов М.Н. Посреднические договоры в новых российских экономических условиях // Журнал российского права. 2003. N 9. В России (а ранее - в СССР) никогда не было посреднической инфраструктуры в рыночном понимании этого термина: имелась лишь сеть оптовой и розничной торговли, которая регулировалась государством. Экономика СССР была перенасыщена капиталом, относящимся к сфере производства, в сфере же обращения сколько-нибудь серьезного капитала не было. Переход от командно-административных методов управления экономикой к рыночной саморегуляции способствовал созданию коммерческой инфраструктуры, в том числе и института торгового посредничества. Постепенно практически во всех крупных городах сложилась рыночная многоуровневая посредническая инфраструктура, используя которую торговые посредники создают эффективные схемы товародвижения. Экономической наукой и предпринимательской практикой выработаны определенные методы сбыта (или распределения) товаров. В частности, существуют два основных метода сбытовой политики: прямой и косвенный, а также их комбинация. При прямом методе сбыт продукции осуществляется самим производителем без помощи независимых посредников. Продвижение товаров в данном случае происходит на основе прямых хозяйственных связей с потребителями по схеме: производитель - конечный потребитель. Этот вариант используется в том случае, когда производитель не желает отдавать часть прибыли посредникам. Вместе с тем при прямом методе возможности сбыта ограничены во времени, пространстве и деньгах. При косвенном методе главную роль в организации сбыта играют независимые посредники. В этом случае производитель лишается части прибыли в пользу посредников. Однако использование посредников оправдано их эффективностью в обеспечении широкой доступности товара и доведения его до целевых рынков. Благодаря своим контактам, опыту, специализации и размерам деятельности посредники предлагают производителю больше того, что он обычно может сделать в одиночку. Например, работа нескольких производителей через одного дистрибьютора значительно способствует экономии времени, денег и сокращению объема работы. Косвенные методы товародвижения предпочтительны, когда имеется количественное и качественное несоответствие производства и потребления товаров, геополитическая разобщенность производства и потребления, производство и потребление имеют массовый характер и сервис посредника выше, чем товаропроизводителя. Смешанный метод представляет собой комбинацию первого и второго методов. Одним из основополагающих представлений о современной экономике является понятие "сетевая экономика" (англ. - "networked economy"). В настоящее время экономическая среда стала неустойчивой, постоянно меняющейся. Для того чтобы предприятия могли удерживаться на плаву, они должны быстро реагировать на происходящие перемены. Такая ситуация привела к появлению и взрывному распространению предпринимательских сетей с участием посредников. Сетевая форма организации - это группа лиц, которая имеет повторяющиеся длительные обменные связи и в то же время в этой группе отсутствует властный орган, уполномоченный разрешать возникающие в течение обмена спорные вопросы. Сетевой принцип стал практически основным в маркетинговой стратегии завоевания рынка. Производитель продукции разрабатывает определенную стратегию сбыта своих товаров, причем их обычно бывает несколько для различных рынков и типов товаров. Важным элементом
11
стратегии является выделение так называемых каналов распределения. В соответствии с методами распределения каналы бывают прямые и косвенные. Канал распределения представляет собой ряд организаций или отдельных лиц, которые осуществляют передачу того или иного товара на пути от производителя к потребителю. При этом происходит не простое перемещение товара из рук в руки, но имеет место передача прав собственности на передаваемый товар. Происходит перепродажа товара, причем, за исключением конечного потребителя, другие участники этой цепочки покупают товар с целью его последующей продажи, а не с целью его использования по назначению. Наибольший интерес для изучения представляют косвенные каналы распределения, которые включают в себя цепь перекупщиков, осуществляющих посредничество между производителем и потребителем. Канал распределения характеризуется длиной (протяженностью) и шириной. Под длиной канала подразумевают число промежуточных звеньев, выполняющих работу по продвижению товара. Например, одноуровневый канал включает в себя одного посредника. На потребительских рынках этим посредником обычно выступает розничный торговец, на рынках промышленных товаров - агент по сбыту. Двухуровневый канал включает в себя двух посредников. На потребительских рынках такими посредниками обычно становятся оптовые и розничные торговцы, на рынках промышленных товаров - дистрибьютор и дилеры. Трехуровневый канал, соответственно, включает в себя трех посредников. Каналы с большим количеством уровней встречаются реже, поскольку чем больше уровней распределения имеет канал, тем меньше возможностей его контроля со стороны производителя. Выбор длины канала происходит в результате анализа различных факторов (рынка, покупателей, производителя, окружения и т.д.). Длинным считается канал, имеющий более двух уровней, коротким - насчитывающий до двух уровней включительно. Ширина канала определяется количеством участников, находящихся в каждом звене канала. Совокупность каналов распределения образует распределительную или дистрибутивную сеть производителя. Канал распределения образуют посредники нескольких типов. Классификация посредников проводится в зависимости от сочетания двух признаков: 1) от чьего имени действует посредник и 2) за чей счет он ведет свои операции. В соответствии с этими критериями выделяют посредников, которые действуют: а) от своего имени и за свой счет - дистрибьюторы и дилеры; б) от своего имени, но за чужой счет - агенты, комиссионеры; в) от чужого имени и за чужой счет - поверенные. Дистрибьюторы и дилеры осуществляют сбыт товаров на основе договора купли-продажи. Они обладают правом собственности на продаваемый товар, поэтому принимают на себя основные коммерческие риски. Доход этих посредников образуется за счет разницы цен покупки и продажи товара. Отличие дистрибьюторов от дилеров состоит прежде всего в том, какое место в товаропроводящей сети они занимают. Обычно дистрибьютор - более крупный оптовик, чем дилер, соответственно он ближе стоит к производителю, за ним в сбытовой цепочке следует дилер. Дилер ближе к конечному потребителю товара. Дистрибьюторы и дилеры являются посредниками только в продвижении товара от производителя к потребителю. Юридически же они посредниками не являются, так как продают товар от своего имени и за свой счет. Посредниками в юридическом смысле являются только агенты, комиссионеры и поверенные. Они не обладают правом собственности на продаваемый товар и представляют интересы производителя при заключении договора купли-продажи. Основная часть их расходов покрывается за счет владельца товара, а доход исчисляется в виде процентов от цены заключенного договора. 2.2. Поверенные Поверенные - это самая простая форма посредничества. Они действуют от имени и за счет доверителя. В основном функции таких посредников сводятся к подготовке заключения сделки. Поверенный подыскивает покупателя для продавца и продавца для покупателя и сводит их для заключения сделки. Саму сделку поверенный, как правило, не заключает. То есть сфера деятельности поверенного довольна узкая. Этим объясняется и тот факт, что в чистом виде она не получила широкого распространения в деловой практике. Чаще всего продавец нанимает не поверенного, а агента, поскольку полномочия агента шире и это удобнее для продавца. Услуги поверенных используют лишь при продаже некоторых специфических товаров, как, например, ценные бумаги или недвижимость. Для большинства ведущих зарубежных стран характерно широкое понимание представительства, включающего как прямое, так и косвенное представительство. При прямом представительстве представитель действует от имени и в интересах представляемого, приобретая права и обязанности непосредственно для последнего. При косвенном представительстве лицо, действующее в интересах другого, выступает от собственного имени. В
12
странах общего права, например, все многообразие представительских отношений регулируется в рамках агентского договора. При этом агентами именуется широкий круг лиц, действующих в чужих интересах, независимо от чьего имени они выступают в гражданском обороте. В странах же континентального права двум видам представительства соответствует и два типа посредников (поверенного и комиссионера). В частности, в Германии прямое представительство возникает на основе прокуры, а косвенное - на основании комиссионной сделки. Правда, сейчас различия между этими видами посредничества стали стираться, и правопорядки стран континентальной Европы допускают существование правовых форм, в рамках которых представитель может действовать как от своего имени, так и от имени представляемого. Аналогичная тенденция прослеживается и в российском законодательстве. Наряду с договором поручения, который оформляет отношения прямого представительства, и договором комиссии, который оформляет косвенное представительство, в ГК РФ существует и агентский договор, который представляет собой некий микс из двух вышеуказанных договоров. Правовое регулирование прямого представительства осуществляется гл. 49 ГК о договоре поручения. Вместе с тем часть норм о представительстве содержится и в гл. 10 ГК ("Представительство"). Вместе с тем нормы, помещенные в гл. 49, не могут рассматриваться как специальные по отношению к нормам гл. 10. Положения этих двух глав применяются в совокупности, потому что, как справедливо указывает М.И. Брагинский, гл. 49 регулирует внутренние отношения представительства, а гл. 10 - внешние <1>. -------------------------------<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Книга 3. М., 2002. С. 327. Стороны договора поручения именуются "поверенный" и "доверитель". Поверенный осуществляет юридические действия по поручению доверителя от его имени и за его счет. Обязанности поверенного состоят в следующем. Он должен исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Поскольку в рассматриваемом нами случае поверенный действует как коммерческий представитель, он может отступать от указаний доверителя даже без предварительного запроса об этом. Но затем поверенный должен уведомить его о допущенных отступлениях. Поскольку отношения сторон носят фидуциарный характер, поверенный обязан исполнить поручение лично. Никаких помощников поверенному законодательство не предусматривает, в отличие от комиссионера, агента или франчайзи, которые могут переложить все или часть своих обязанностей на субпартнеров (соответственно субкомиссионера, субагента и субфранчайзи). Исчерпывающий перечень случаев, когда поверенному позволено привлечь третьих лиц для исполнения данного ему поручения, сформулирован в ст. 976 ГК: поверенный может передать исполнение поручения другому лицу (заместителю), если он: а) уполномочен на это договором или б) вынужден силою обстоятельств для охраны интересов доверителя. При этом доверитель может отвергнуть выбранного поверенным заместителя. Поверенный также должен сообщать доверителю по его требованию все сведения о ходе исполнения поручения, а также передать все полученное по сделкам, совершенным во исполнение поручения. Ответственность поверенного Поверенный не несет ответственности перед доверителем за неисполнение или ненадлежащее исполнение третьим лицом договора, заключенного от имени доверителя. Он также не несет ответственности и перед третьим лицом за неисполнение такого договора доверителем. Отсутствие ответственности по заключенному во исполнение поручения доверителя договору объясняется тем, что поверенный сам не является участником этого договора, а следовательно, не приобретает каких-либо прав и обязанностей. Права и обязанности у поверенного возникают только из договора поручения и только перед доверителем. Следовательно, лишь за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора поручения поверенный и несет ответственность. Обязанности доверителя заключаются в следующем. Во-первых, он должен выдать поверенному доверенность. Лицо, действующее от чужого имени, должно представить всем, с кем оно вступило во взаимодействие, документ о предоставленных ему полномочиях. В качестве такого документа выступает доверенность. Если доверенность поверенному не предоставлена и результаты его деятельности не будут впоследствии одобрены доверителем, то согласно ст. 183 ГК будет считаться, что он действовал в своих интересах. Во-вторых, доверитель должен уплатить поверенному вознаграждение, поскольку представительство является коммерческим и обе стороны договора заняты предпринимательской
13
деятельностью. Кроме того, доверитель обязан возмещать поверенному понесенные издержки в пределах, оговоренных договором. В-третьих, доверитель должен принять от поверенного все исполненное им согласно данному поручению. 2.3. Комиссионеры Это другая разновидность посредников, которые совершают операции по сбыту товаров от своего имени, но за счет своего клиента, именуемого комитентом. Деятельность комиссионера направлена на получение прибыли от оказания услуг по заключению сделок купли-продажи комиссионного товара, т.е. имущества, принадлежащего другому лицу. Комиссионные отношения возникают, когда агентские соглашения ограничивают полномочия посредника по заключению сделок купли-продажи, а дистрибьюторские (или дилерские) отношения по тем или иным причинам невозможны или невыгодны. Комиссионер часто располагает складскими помещениями для приемки, хранения, обработки и продажи товаров. Комиссионер может оказывать комитенту дополнительные услуги, в частности, по экспертизе качества товара для установления его цены, предоставлять целевую информацию, проводить рекламу и т.д. Поскольку комиссионер заключает договоры купли-продажи от своего имени, он является посредником лишь с точки зрения своего клиента (комитента), по поручению которого действует. Для третьей стороны, с которой комиссионер заключает сделку (покупателя), он является стороной договора купли-продажи и несет обязательства продавца (в части гарантии качества, обслуживания и т.д.). Таким образом, юридически не являясь собственником продаваемого товара, он выступает в качестве собственника. Для объяснения этого феномена, как пишет М.И. Брагинский, обращаются к определенной фикции. Речь идет о том, что комиссионер, который не является собственником, все же признается таковым, но только на один момент - тот, в который происходит переход вещи к третьему лицу <1>. -------------------------------<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 340. Такая конструкция призвана прежде всего защитить права комитента на случай ухудшения финансового состояния комиссионера. Ведь если бы комиссионер юридически был собственником продаваемого имущества, на такое имущество можно было бы обратить взыскание по его собственным долгам, в том числе и при банкротстве. А так этого сделать невозможно <1>. -------------------------------<1> См.: Егоров А.В. К вопросу о правах по сделкам, заключенным комиссионером // Вестник ВАС РФ. 2002. N 1; Он же. Банкротство комиссионера как основание перехода прав и обязанностей в силу закона // ЭЖ-Юрист. 2001. N 32, а также информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30.07.2002 N 68 "О практике применения ч. 2 ст. 1002 ГК РФ" // Вестник ВАС РФ. 2002. N 9. Отношения сторон строятся на основе договора комиссии, который регулируется гл. 51 ГК РФ. Договор комиссии имеет свои специфические признаки, заключающиеся в следующем. Вопервых, предметом договора является совершение сделок по поручению и за счет другого лица (комитента). Как отмечается в литературе, такие сделки могут быть различного характера <1>, но чаще всего это сделки купли-продажи. И, во-вторых, сделки заключаются от имени комиссионера, поэтому, в отличие от поверенного, комиссионер именуется косвенным представителем. -------------------------------<1> См.: Егоров А.В. Предмет договора комиссии // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 5: Сб. статей / Под ред. В.В. Витрянского. М., 2002. С. 56. В договоре стороны могут предусмотреть друг для друга определенные ограничения. Это касается прежде всего предоставления так называемого исключительного права на заключение сделок. Так, в соответствии с п. 2 ст. 990 ГК в договоре может быть предусмотрено, что комиссионер будет осуществлять свою деятельность только на определенной территории, а также предусмотрено обязательство комитента не предоставлять третьим лицам права совершения сделок, аналогичных тем, которые поручены комиссионеру, и в отношении тех же товаров. В комиссионном договоре обязательно указывается перечень товаров, сбыт которых поручатся осуществлять комиссионеру. Кроме того, тщательно согласовываются условия заключаемых в его исполнение договоров купли-продажи. Обязанности комиссионера
14
Прежде всего, это выполнение поручений комитента на наиболее выгодных для него условиях. С этой целью он может даже отступать от указаний комитента, без предварительного запроса, если это необходимо в интересах дела. Однако в этом случае комиссионер обязан в разумный срок уведомить комитента о допущенных им отступлениях. Вместе с тем п. 2 ст. 995 ГК указывает, что если комиссионер продал товар по цене, ниже согласованной с комитентом, то, чтобы избежать ответственности, он должен доказать ему, что не имел возможности продать товар по согласованной цене и продажа по более низкой цене предотвратила еще большие убытки. По договору купли-продажи, заключенному комиссионером с третьим лицом во исполнение поручения комитента, прав и обязанностей у комитента не возникает, даже несмотря на то, что он был назван в договоре или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по его исполнению. Такой договор юридически связывает лишь лиц, его заключивших. Комитент принимает на себя права и обязанности, вытекающие из такого договора, лишь после оформления уступки требования, когда он вступает на место комиссионера. Другой обязанностью комиссионера является предоставление отчетов и передача денежных средств, вырученных от продажи товаров, комитенту. Денежные средства, предназначенные комитенту, обычно хранятся на отдельном банковском счете комиссионера во избежание их смешения с собственными денежными средствами. Однако не всегда в деловой практике комиссионеры надлежащим образом исполняют эту свою обязанность. Случается так, что нет ни товара, ни денег за него. Так, ООО "Фирма "Леко" обратилась в арбитражный суд с иском к ООО "Кентавр" о взыскании 286480 руб. задолженности по договору комиссии и 277770 руб. пени за просрочку оплаты товара. Между истцом и ответчиком был заключен договор комиссии, в соответствии с которым ответчик обязался по поручению истца совершать за вознаграждение сделки по продаже спортивных товаров от своего имени, но за его счет. Во исполнение договора истец передал ответчику на реализацию товар на общую сумму 286840 руб. По условиям договора ответчик обязался не реже одного раза в месяц предоставлять истцу отчет об остатках нереализованного товара. При отсутствии отчета или возврата товара товар считается проданным и подлежит оплате. Судом было установлено, что ответчик ненадлежащим образом исполнил свои обязанности по договору: оплатил реализованный товар частично, частично его возвратил, отчетов об остатках нереализованного товара истцу не предоставил. Однако задолженность свою признавал, о чем свидетельствуют гарантийные письма с обещанием ее погашения. Поскольку в добровольном порядке вопрос решить не удалось, комитент обратился в арбитражный суд. Суд, основываясь на том, что в деле имеются документы о передаче товара на реализацию ответчику, а ответчиком не представлено ни отчетов, ни доказательств их отправки ответчику, ни 26 платежных документов о перечислении денежных средств за реализованный товар, удовлетворил иск и взыскал с ответчика кроме суммы основного долга также пени за просрочку оплаты товара <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N 09АП-3713/2006-ГК от 06.06.2006. Для сбыта товаров комитента комиссионер может привлекать других лиц, заключив с ними договоры субкомиссии. При этом комиссионер остается ответственным перед комитентом за действия субкомиссионера. Ответственность комиссионера По общему правилу комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом (покупателем) договора купли-продажи, заключенного в интересах и за счет комитента. Исключение составляют лишь два случая (п. 1 ст. 993 ГК): а) когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо б) принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере). Исполнение той сделки, которую заключил комиссионер, в значительной степени зависит от третьего лица - контрагента, с которым комитент не имеет прямых договорных отношений. Непосредственно обязательственные отношения установлены только между комитентом и комиссионером. Для того чтобы комитент получил возможность прямого взаимодействия с третьим лицом (покупателем товара комитента), комиссионер должен уступить ему право требования к этому третьему лицу, которое до момента уступки принадлежит только комиссионеру. Но даже получив такое право требования, комитент не защищен от риска неплатежеспособности третьего лица, а значит, и от того, что не получит причитающихся ему денежных средств. По справедливому мнению А. Егорова, предусматривая ответственность комиссионера за неисполнение сделки третьим лицом, законодатель должен установить определенный баланс интересов комитента и комиссионера. С одной стороны, поскольку комиссионер действует в чужих
15
интересах и за чужой счет, все экономические последствия заключенной им сделки (в том числе и неблагоприятные) должен нести комитент. Но, с другой стороны, комитент, как правило, не участвует в выборе будущего контрагента (покупателя), а от такого выбора во многом зависит и исполнение сделки купли-продажи. Поэтому представляется не совсем оправданным возложение на комитента ответственности за любые последствия того, что он сам не в состоянии контролировать. Правило, сформулированное в п. 1 ст. 993 ГК, и олицетворяет этот баланс интересов <1>. -------------------------------<1> См.: Егоров А. Ответственность комиссионера за неисполнение сделки третьим лицом // Закон. 2001. N 12. Вместе с тем существуют некоторые практические проблемы привлечения к ответственности комиссионера. Как уже говорилось выше, одним из оснований привлечения комиссионера к ответственности является непроявление им необходимой осмотрительности в выборе контрагента. Поскольку соответствующая норма Гражданского кодекса оперирует не точными, а оценочными категориями (а по-другому здесь и нельзя), судам на практике достаточно сложно установить, была ли проявленная осмотрительность необходимой. Чаще всего встречается такой упрощенный по своей сути подход, когда осмотрительность комиссионера отождествляется с проверкой состоятельности его контрагента. Вместе с тем комиссионер должен оценивать не только бухгалтерский баланс контрагента, но и весь комплекс факторов, характеризующих его личность, включая также и факторы объективного характера, такие как сфера его деятельности, сложившаяся рыночная конъюнктура и перспективы ее развития. В конечном счете критерии необходимой осмотрительности должны быть сформулированы и закреплены в документах высших судебных инстанций. А обязанность доказывания того, что комиссионер не проявил необходимой осмотрительности, должна быть возложена на комитента. Другим основанием для привлечения комиссионера к ответственности является принятие им на себя ручательства за исполнение сделки третьим лицом. Следует отметить, что делькредере при всем своем внешнем сходстве с поручительством не является его разновидностью. Принципиальное отличие состоит в том, что при поручительстве происходит ручательство перед кредитором третьего лица за действия этого третьего лица, а в случае с делькредере комиссионер ручается перед своим кредитором. Вместе с тем в деловой практике не всегда учитывается такое различие. Поэтому Высший Арбитражный Суд РФ специально обратил на это внимание в информационном письме от 17.11.2004 N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии", в котором указал, что правила о поручительстве не применяются в случае ручательства комиссионера за своего контрагента (покупателя) ввиду отсутствия прямого указания на это закона, а также по причине различия в природе отношений, возникающих при поручительстве и делькредере. В последнем случае комиссионер является единственным должником комитента, обязанным произвести исполнение договора в полном объеме (п. 16) <1>. Условие о делькредере - это условие о компенсации убытков, а не о гарантии. Комиссионер, взявший на себя ручательство, просто гарантирует комитенту возмещение убытков, если последний из-за некредитоспособности покупателя или по иной причине не получит покупную цену. -------------------------------<1> Вестник ВАС РФ. 2005. N 1. За принятие на себя ручательства комиссионер получает дополнительное вознаграждение. Обязанности комитента Давать поручения комиссионеру о продаже товара. В поручении указывается цена и другие необходимые условия продажи. В деловой практике встречаются случаи, когда комитент не выполняет этой обязанности, в результате чего у комиссионера возникают убытки. ООО "Дальэкспортлес" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ООО "Союзэкспортлес" расходов, понесенных в результате исполнения комиссионного поручения по договору комиссии в размере 5020300 руб., а также комиссионного вознаграждения в размере 5964192 руб. и неустойки за неисполнение обязательств в размере 9961866 руб. Как следует из материалов дела, между сторонами был заключен договор комиссии (где истец выступал комиссионером, а ответчик комитентом), в соответствии с которым комитент принял на себя обязательство по поставке в порт для последующей реализации на экспорт в Корею, Японию и Китай лесопродукции в объемах и по графику, согласованных сторонами. В свою очередь комиссионер обязался по поручению комитента заключить контракты с иностранными покупателями на реализацию принадлежащей комитенту лесопродукции от своего имени, но за счет комитента. Комиссионер заключил от своего имени три контракта и в качестве аванса за
16
подготовку товара к отгрузке перечислил комитенту денежные средства в размере 5020300 руб. Однако комитент своих обязательств по поставке лесопродукции в установленном графиком сроки не исполнил, что привело к срыву контрактов с иностранными покупателями. В связи с этим комиссионер обратился в суд за защитой своих прав. Судом было установлено, что истец действительно исполнил взятые на себя по договору комиссии обязательства, что подтверждается представленными контрактами и платежными документами о перечислении суммы аванса. Доказательств же исполнения ответчиком своих обязанностей по договору представлено не было. Поскольку неисполнение договора комиссии по причинам, зависящим от комитента, не лишает комиссионера права на комиссионное вознаграждение, а также на возмещение понесенных расходов (п. 2 ст. 991 ГК), требования комиссионера были судом удовлетворены <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N 10АП-3315/05-ГК от 22.02.2006. Другой обязанностью комитента является выплата комиссионеру вознаграждения за выполненную работу. Порядок определения размера такого вознаграждения устанавливается в договоре. Комиссионное вознаграждение может исчисляться: а) в твердой денежной сумме независимо от цены совершенной комиссионером сделки; б) в виде разницы между назначенной комитентом ценой и той ценой, по которой товар был продан комиссионером; в) в процентах от цены сделки, заключенной комиссионером, и другими способами. Если комиссионеру поручается наряду с куплей-продажей товара совершать и другие сделки (например, хранение товара на своем складе, перевозка товара в адрес покупателей и др.), то комиссионное вознаграждение включает плату и за эти услуги. В соответствии со ст. 1001 ГК помимо комиссионного вознаграждения комитент обязан возместить комиссионеру суммы, израсходованные им на исполнение комиссионного поручения. Вместе с тем комиссионер оказывает свои услуги как предприниматель, поэтому какие-то затраты в процессе своей деятельности он должен нести сам. Условиями договора должно быть четко определено: возмещаются ли комитентом все произведенные комиссионером затраты по исполнению договора комиссии или комиссионер пользуется в этих целях и собственными источниками. Комиссионер вправе удерживать причитающиеся ему платежи из средств, поступивших к нему и подлежащих передаче комитенту (ст. 997 ГК). Еще одной обязанностью комитента является обязанность принять от комиссионера все, что он выручил от продажи товара, т.е. деньги. Обычно деньги в безналичном порядке перечисляются на расчетный счет комитента, указанный в договоре комиссии. Кроме денег комитент обязан принять еще и отчет комиссионера о выполненном поручении. Согласно ст. 999 ГК комитент, имеющий возражения по отчету, обязан сообщить о них комиссионеру в течение 30 дней со дня получения отчета, если иной срок не установлен договором. При пропуске срока отчет считается принятым. Комитент обязан освободить комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед третьими лицами при исполнении комиссионного поручения. То есть комиссионер обязан передать комитенту полномочия продавца по заключенному им договору купли-продажи. Эта процедура оформляется договором об уступке требования. 2.4. Агенты Агент - это физическое или юридическое лицо, совершающее операции или выполняющее деловые поручения другого лица (принципала) за его счет от его или от своего имени на относительно постоянной основе, не принимающее на себя права собственности на товар. Чаще всего агентом является юридическое лицо. Агент ведет поиск покупателей товаров по согласованной номенклатуре, проводит переговоры с покупателями об условиях контрактов, подготавливает и заключает от имени принципала или от своего имени договоры купли-продажи (поставки), оказывает принципалу помощь в выполнении таких договоров, включая получение денежных средств, содействует участию принципала в выставках и ярмарках, информирует принципала о конъюнктуре товарных рынков и т.п. Как правило, агент работает с несколькими производителями, чтобы иметь возможность предоставлять своим клиентам наиболее полный спектр услуг. Производители в целом не препятствуют этому, поскольку агенты обычно создают целую сеть своих агентств, с помощью которой им удается максимально проникнуть на конкретный рынок. При этом производители стараются доказать агенту и его клиенту свои конкурентные преимущества и обеспечить своему товару наибольшую долю оборота агента. Агент осуществляет свою деятельность на основе агентского договора, который представляет собой организационный договор, оформляющий основные принципы внутренних
17
взаимоотношений продавца (принципала) и агента: договорные товары, договорная территория, функции, выполняемые агентом в интересах принципала, порядок исчисления и уплаты его вознаграждения и т.п. Что же касается реализации конкретных партий товаров, в сбыте которых задействован агент, то такая реализация происходит на основании договоров купли-продажи (поставки), которые агент подписывает по поручению принципала от его или от своего имени. Таким образом, с экономической точки зрения агент содействует достижению одной-единственной цели - продвижению и сбыту товаров принципала. С юридической же точки зрения имеется более сложная, двухуровневая система договорных отношений. Так же как и для других посреднических договоров (поручения и комиссии), для агентского договора характерна система договорных связей, при которой имеются как внутренние (продавец - посредник), так и внешние (посредник третьи лица) отношения. Агентский договор является продуктом англо-американского права. Однако их значение в коммерции стало настолько велико, что этот правовой институт проник и в континентальное право, и в право России. Правовое регулирование агентских соглашений в иностранных государствах и в России имеет общие черты, тем не менее деятельность агентов в каждой стране обладает своей спецификой. В Европе, например, чтобы сблизить национальные законодательства в этой сфере, 18 декабря 1986 г. была принята Директива Совета ЕЭС N 86/653 по вопросу о независимых торговых агентах. Согласно этой Директиве страны - члены ЕЭС обязаны были принять на ее основе соответствующее национальное законодательство. Поэтому в настоящее время во Франции действует закон об отношениях между коммерческим агентом и принципалом, в Бельгии закон о коммерческих агентских соглашениях, в Швеции закон о коммерческих агентских договорах, в Дании и Финляндии законы о коммерческих агентах и коммивояжерах, в Великобритании и Ирландии - положения о коммерческих агентах, в Германии деятельность торговых агентов регулируется Гражданским уложением. Другим примером международной унификации законодательства об агентах может служить Конвенция о представительстве в международной купле-продаже товаров 1983 г. Данная Конвенция должна была стать дополнением к Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Однако она не вступила в силу, так как не была ратифицирована необходимым числом государств. Кроме прямого законодательного регулирования агентской деятельности существует еще и косвенное регулирование, осуществляемое путем разработки авторитетными международными организациями документов, которые, не являясь обязательными, применяются деловыми кругами в повседневной договорной практике. К таким документам относится, в частности, Типовой коммерческий агентский контракт, разработанный Международной торговой палатой (The ICC Model Commercial Agency Contract (публикация МТП N 496)), а также Руководство по составлению коммерческих агентских контрактов (Commercial Agency: Guide for Drawing up Contract (публикация МТП N 410)). Несмотря на то что этот контракт разработан для реализации международных экспортных операций, при надлежащей корректировке он, а также Руководство могут быть использованы как образцы для составления и других видов агентских договоров, в том числе и для использования во внутреннем российском коммерческом обороте. В России агентский договор урегулирован Гражданским кодексом (ст. ст. 1005 - 1011). Согласно ст. 1005 ГК РФ агентское соглашение - это договор, по которому агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала или от имени и за счет принципала. О правовой природе российского варианта агентского договора споры ведутся до сих пор <1>. На первый взгляд, исходя из буквального прочтения вышеуказанных статей ГК, напрашивается вывод, что по российскому праву агентский договор - это некое собирательное понятие, включающее в себя как договор поручения, так и договор комиссии, в зависимости от того, от чьего имени действует агент - от имени своего клиента или своего. Правда, если сравнить предметы договоров поручения, комиссии и агентирования (ст. ст. 971, 990 и ст. 1005 ГК РФ), то получается, что предмет агентского договора шире. Так, если предметом договора поручения является совершение юридических действия, а предметом договора комиссии - совершение сделок (разновидности юридических действий), то предметом агентского договора является совершение как юридических, так и иных действий, "фактического порядка, не создающих правоотношений принципала с третьими лицами" <2>. Согласно теории гражданского права, если у договора есть свое уникальное содержание (предмет), он уже не может быть приравнен к другому договору, какое бы сходство между ними ни просматривалось. В подтверждение этого положения М.И. Брагинский пишет, что, хотя легальная конструкция агентского договора и использует модели договоров поручения и комиссии, он не может быть отнесен к числу смешанных договоров. Агентскому договору присуща длительность отношений сторон, а также многократность оказания услуг в сочетании с их многообразием <3>. --------------------------------
18
<1> См.: Галушина И.Н. Агентский договор: сравнительно-правовой анализ регулирования в российском и англо-американском гражданском праве // Налоги. 2006. N 12; Санникова Л.В. Договоры о представительстве // Журнал российского права. 2004. N 4; Голосова С.А. Агентский договор - новый договор российского гражданского права? // Юрист. 2004. N 4; Брагинский М.И. Агентский договор // Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Книга 3. М., 2002; Завидов Б.Д. Договоры посреднических услуг в России; и др. <2> См.: Суханов Е.А. Агентский договор // Вестник ВАС РФ. 1999. N 12. <3> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 374. Признавая агентский договор самостоятельным, нужно отметить, что его правовое регулирование нельзя признать удовлетворительным. Содержание договора выражено в Гражданском кодексе как-то блекло. Следует согласиться с мнением В.А. Дозорцева, который писал, что нормы об агентском договоре в Гражданском кодексе вообще нельзя признать удачными. Договор распадается на два варианта - комиссионный и порученческий. Единственно, что отличает их от этих базовых договоров, - это возможность совершения не только юридических, но и фактических действий. Но сочетание фактических действий с юридическими (в комиссионном и порученческом варианте) в Кодексе никак не выражено, он выглядит не как юридически органичное единство, а лишь как искусственный словесный оборот, призванный заслонить механическое заимствование из английского права, в котором агентский договор представляет собой разновидность фидуциарной сделки. Как фактические действия переплетаются или сочетаются с вариантами порученческого или комиссионного договора, остается неясным... Самостоятельный же вид агентского договора в целом не получился <1>. -------------------------------<1> См.: Дозорцев В.А. В трех соснах... О возможности распоряжаться чужими правами // Хозяйство и право. 2003. N 1. Кроме особого предмета агентский договор имеет и другую специфическую особенность. В соответствии со ст. 1007 ГК РФ как принципал, так и агент вправе требовать ограничений действий друг друга по обслуживанию иных принципалов либо по привлечению иных агентов. В связи с этим различают агентов исключительных и неисключительных. Агент именуется исключительным, если только ему и никому другому поручено представлять интересы принципала по сбыту конкретных товаров на определенной территории и в течение определенного времени. Принципал обязан воздерживаться как от самостоятельного сбыта таких товаров, так и от заключения параллельных агентских договоров по сбыту данных товаров на указанной территории. Договоры об исключительном агентировании заключаются только с проверенными агентами, в отношении которых у принципала есть достаточные рычаги контроля. Неисключительное агентирование означает, что принципал может заключить несколько параллельных договоров с различными агентами, которые будут работать на одной и той же территории и сбывать одни и те же товары. Рассмотрим следующее арбитражное дело. ООО "Торговый дом "Помпей" (ООО "Помпей") обратился в суд с иском к ОАО "Самарский комбинат спиртовой и ликероводочной промышленности "Родник" (ОАО "Родник") и ООО "Билис" (поручитель) о взыскании 363128730,11 руб. штрафа за нарушение исключительного права на реализацию ликероводочной продукции. Судом было установлено, что между ООО "Помпей" и ОАО "Родник" был заключен договор, по которому истцу предоставлялось исключительное право на размещение и продажу товаров в согласованном ассортименте на оговоренной территории, в частности в г. Москве и Московской области. При этом в соответствии с п. 1.4 договора под исключительным правом понималось то, что ОАО "Родник" в течение срока действия договора не вправе самостоятельно, а также через третьих лиц (путем заключения договоров купли-продажи, поставки и т.п.) реализовывать товар в пределах оговоренной территории. За нарушение этого условия п. 2.8 договора был предусмотрен штраф в размере 100% от стоимости самостоятельно реализованного товара. Суд квалифицировал данный договор как агентский. В подтверждение нарушения ответчиком условий договора истцом было представлено письмо руководителя Межрайонной инспекции МНС России N 41 по г. Москве, в котором сообщалось, что в Декларации производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, представленной ООО "Гросс 7", отражено поступление алкогольной продукции от ОАО "Самарский комбинат "Родник" в размере 417197,53 тыс. руб. Оценив письмо, суд пришел к выводу, что из него не следует, что ответчик самостоятельно реализовал именно ту алкогольную продукцию, которая была предметом агентского соглашения. В письме не указан ассортимент реализованной продукции, а также основания ее поступления к ООО "Гросс 7". Таким образом, доказать факт нарушения ответчиком условий договора не удалось.
19
Дело прошло несколько судебных инстанций с переменным успехом для истца и ответчика, но в итоге суд кассационной инстанции признал отсутствие оснований для привлечения ОАО "Родник" к ответственности и оставил кассационную жалобу истца без удовлетворения <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N Ф08-1395/2005 от 19.04.2005. Вместе с тем ограничения, взаимно накладываемые агентом и принципалом, в конечном счете направлены на ослабление конкуренции и в странах со строгим антимонопольным законодательством, например Европы или в США, не всегда допускаются <1>. В российском законодательстве также предусмотрены определенные меры, направленные на ослабление негативного эффекта, вызванного такими ограничениями. В частности, п. 3 ст. 1007 ГК признаются ничтожными такие условия агентского договора, в силу которых агент вправе продавать товары исключительно определенной категории покупателей либо исключительно покупателям, имеющим место нахождения или место жительства на определенной территории. -------------------------------<1> См.: Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 150, 170 - 175. Кроме того, при определенных условиях могут возникнуть основания для привлечения сторон договора к ответственности и по антимонопольному законодательству. В частности, агентским договором могут быть нарушены ст. 10 и ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции" <1> (злоупотребление доминирующим положением и ограничительные соглашения). Поэтому при заключении такого договора стороны должны учитывать требования законодательства о конкуренции. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1) Ст. 3434. Еще одной специфической особенностью рассматриваемого договора является длящийся характер отношений сторон, что следует из законодательного определения договора: в соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия. В агентском договоре обязательно должны быть четко определены товары, сбыт которых поручается агенту. Если принципал продает на рынке более одного вида товаров, в договоре должен быть указан конкретный вид или виды товаров. Если принципал будет впоследствии изготавливать новые товары или расширит номенклатуру продаваемых товаров и при этом предполагается, что агенту не будут переданы права на реализацию таких видов товаров, то это должно быть также четко указано в договоре. В договоре также должны быть перечислены полномочия агента и определено, от чьего имени он действует. Если агент уполномочен действовать от имени принципала, то ему выдается доверенность. В российской деловой практике агенты по сбыту часто действуют от своего имени и уполномочены заключать договоры купли-продажи (поставки). За рубежом же, наоборот, агент действует от имени принципала и не может заключать договоры с покупателями: это является прерогативой принципала. Если агент заключил договор от своего имени, то для передачи прав по такому договору принципалу заключается соглашение об уступке требования, так же как и в договоре комиссии. В агентском договоре обычно указывается, что деятельность агента должна быть направлена на защиту интересов принципала. Агент при исполнении своих обязанностей должен прилагать все усилия для защиты прав, интересов и имущества принципала. Кроме того, необходимо предусмотреть, что агент при проведении переговоров с заказчиками обязан соблюдать инструкции принципала в отношении цен, условий поставки, условий платежей и других принципиальных условий. Это особенно важно, когда агент имеет право заключать договоры купли-продажи (поставки) в интересах принципала. Если же агент уполномочен только передавать заказы, принципал может отказаться принять их, если они не соответствуют его требованиям, предусмотренным в агентском договоре. Должны быть определены обязанности агента по предоставлению принципалу текущей коммерческой информации, которой он располагает, в частности об обстановке на рынке, о финансовом положении покупателей, о перспективных покупателях и т.п. В договоре обычно решается вопрос о возможности заключения субагентских договоров с целью более эффективной реализации интересов принципала. В соответствии с п. 1 ст. 1009 ГК такая возможность презюмируется. За действия субагента ответственность перед принципалом несет агент.
20
В агентском договоре, как правило, предусматривается так называемый минимальный оборот. То есть агент принимает на себя обязательство обеспечивать сбыт товаров принципала на некую минимальную сумму за определенный отрезок времени (например, в зависимости от вида товара - за неделю, месяц, квартал, год). Наряду с этим в договоре указываются последствия невыполнения агентом этого обязательства - расторжение договора, сокращение территории деятельности, потеря исключительности, взыскание неустойки. Вместе с тем недостижение показателей минимального оборота может быть вызвано причинами, не зависящими от агента, например изменением экономической обстановки, непринятием заказа принципалом, его неспособностью поставить товары и т.д. Поэтому в договоре необходимо указать перечень обстоятельств, освобождающих агента от ответственности. В случае, когда деньги за проданные товары не поступают сразу принципалу, а проходят через агента, в договоре должны быть оговорены его полномочия по управлению такими денежными средствами. Возможно предусмотреть их хранение на отдельном банковском счете, чтобы не допустить смешения с активами агента в случае его банкротства, разделения и наступления иных неблагоприятных обстоятельств. Кроме того, может быть предусмотрена неустойка за несвоевременное перечисление денежных средств принципалу. Задолженность агента по оплате поставленного товара может образоваться по трем причинам: либо его подвел покупатель товара, несвоевременно перечислив деньги за него, либо что-то случилось с товаром, переданным агенту для реализации (был украден, уничтожен, продан на сторону и т.д.), либо товар был продан, деньги получены агентом, но потрачены им не по назначению. ООО "Промышленно-торговая компания "Югра" (ООО "ПТК "Югра") обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю Рябовой Н.Е. о взыскании 4951481,32 руб. долга по агентскому договору. Как видно из материалов дела, между сторонами был заключен агентский договор сроком на два месяца, по которому истец поручал, а ответчик обязался от своего имени и за счет принципала заключать с контрагентами по поручению принципала договоры поставки хлебобулочной, кондитерской и майонезной продукции, осуществлять поставку им такой продукции и совершать иные действия по поручению принципала. Согласно п. 2.3 и п. 2.6 договора агент обязался осуществлять сбор денежных средств от контрагентов и перечислять их принципалу на его расчетный счет подекадно 10-го, 20-го и 30-го числа каждого месяца. При этом агенту разрешалось оставлять у себя причитающееся ему вознаграждение. Судом было установлено, что истец произвел отпуск продукции на сумму 8131043,99 руб., которая была оплачена частично на сумму 3179562,67 руб., что не оспаривалось ответчиком. Ответчик не смог представить доказательств оплаты полученной продукции в полном объеме, поэтому суд пришел к выводу об обоснованности заявленных требований и удовлетворил иск <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N Ф04-6142/2006(26558-А75-28) от 21.09.2006. А вот другое арбитражное дело. ООО "Ансибл" обратилось в арбитражный суд к ФГУП "Сибирский химический комбинат" о взыскании 2000000 руб. долга за поставленный товар и 986600 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. Как следует из материалов дела, между ООО "Вектор" (агент) и ООО "Ансибл" (принципал) был заключен агентский договор, по которому агент обязался от своего имени, но за счет принципала заключить сделку по продаже третьему лицу пожарной автоцистерны АЦ 4-40 на базе ЗИЛ 433104 без пожарно-технического вооружения по цене не менее чем 2000000 руб. Во исполнение агентского договора агент заключил с ФГУП "Сибирский химический комбинат" договор поставки вышеуказанной пожарной техники. Товар был передан покупателю по акту приема-передачи, а позже зарегистрирован в ГИБДД на его имя, поскольку являлся транспортным средством, однако так и остался неоплаченным. Через 2,5 месяца после заключения договора поставки агент совершил уступку требования в адрес принципала и передал ему все права по заключенному договору, в связи с чем принципал и обратился в суд за защитой своего нарушенного права. Поскольку ответчик уклонялся от исполнения обязательства по оплате полученного товара, суд удовлетворил иск и взыскал с ФГУП "Сибирский химический комбинат" стоимость товара и проценты за пользование чужими денежными средствами, уменьшив их размер в два раза, применив правило ст. 404 ГК о смешанной вине <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N Ф04-5866/2006(26330-А67-12) от 07.09.2006. Вместе с тем нужно иметь в виду, что если агентский договор построен по модели договора комиссии, то в случаях, предусмотренных п. 1 ст. 993 ГК, агент несет ответственность за неисполнение третьим лицом договора купли-продажи, заключенного в интересах принципала.
21
Агентский договор является возмездным, поэтому в нем должно быть предусмотрено вознаграждение агента, обычно называемое комиссионным. В договоре должен быть указан базис для исчисления вознаграждения и размер вознаграждения, например 3% от суммы сделки. В договоре также необходимо указать момент наступления права на получение вознаграждения: когда заказ принят, либо когда товар поставлен, либо когда он оплачен, либо в иной момент времени. Если агент действует от своего имени, то он имеет право удерживать свое вознаграждение из сумм, подлежащих передаче принципалу. В случае же, когда он действует от имени принципала, такое право должно быть ему специально предоставлено договором. Законодательство многих стран (в том числе Франции, Италии, Нидерландов, Швейцарии, Швеции и др.) предусматривает выплату агенту компенсации за потерю клиентуры в случае прекращения агентского договора. К сожалению, российским законодательством это не предусмотрено, но стороны могут включить соответствующие положения в текст договора. 2.5. Дистрибьюторы Дистрибьютор - это оптовый посредник, осуществляющий коммерческую деятельность от своего имени и за свой счет, которому предоставлены исключительные права на покупку и перепродажу определенных товаров в пределах оговоренной территории или рынка. В дореволюционной России в роли дистрибьюторов выступали купцы <1>. -------------------------------<1> См.: Масленников В.В. Посредническое предпринимательство. М., 2003. С. 83. В юридическом смысле дистрибьютор не является посредником, потому что он приобретает товар в собственность. Дистрибьютор сам выступает стороной договора как с поставщиком товара, так и с потребителем, на время становясь собственником товара. Поэтому на самом деле для производителя дистрибьютор является покупателем, а для покупателя - продавцом товара. Таким образом, дистрибьюторы осуществляют перепродажу товаров. Механизм продвижения товаров на новые рынки с помощью дистрибьюторов получил широкое распространение в деловой практике. Это вызвано теми преимуществами, которые предоставляет данная форма сбыта по сравнению с другими. Как справедливо пишет Н.Г. Вилкова, используя только агентскую форму сбыта, производитель будет экономически зависеть от действий агента, его добросовестности, предприимчивости и желания обеспечить выгодные сделки, т.е. его выручка будет зависеть не от него, а от действий агента (в чем мы уже убедились, рассматривая арбитражную практику). При заключении же дистрибьюторского договора производитель осуществляет отгрузку отдельных партий товара по самостоятельным договорам купли-продажи, сразу получая за реализуемые товары выручку. Дистрибьютор избавляет производителя от риска некредитоспособности множества покупателей, товар продается одному покупателю, чья кредитоспособность и деловая репутация производителю хорошо известны или относительно легко проверяемы. Для дистрибьютора такая схема взаимоотношений тоже удобна, так как он получает высокую степень самостоятельности и возможность более свободно строить отношения со своими потребителями, а сбытовую сеть в сотрудничестве со многими производителями, организуя предпродажную рекламу и послепродажный сервис с наименьшими издержками, получая прибыль за счет разницы в ценах приобретения и продажи <1>. -------------------------------<1> См.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 136. Взаимоотношения дистрибьютора и производителя регулируются дистрибьюторским договором. Несмотря на широкое распространение договора, особенно в международной торговле, данный договор в большинстве стран специально не урегулирован законодательством. Поэтому в целях единообразного понимания важнейших его условий Международной торговой палатой был разработан Типовой дистрибьюторский контракт МТП "Монопольный импортердистрибьютор" (The ICC Model Distributorship Contract Sole Importer-Distributor (публикация МТП N 518)), а также Руководство по составлению международных дистрибьюторских соглашений (Guide to Drafting International Distributorship Agreements (публикация МТП N 441 (Е)). Так же как и Типовой коммерческий агентский контракт МТП, этот контракт не имеет обязательной силы и носит рекомендательный характер. Несмотря на то что он был разработан в целях содействия международной купле-продаже, его можно использовать как основу для составления дистрибьюторских соглашений по сбыту товаров и на внутреннем рынке. Agreements (публикация МТП N 441 (Е)). Так же как и Типовой коммерческий агентский контракт МТП, этот контракт не имеет обязательной силы и носит рекомендательный характер. Несмотря на то что он был разработан в целях содействия международной купле-продаже, его можно использовать как основу для составления дистрибьюторских соглашений по сбыту товаров и на внутреннем рынке.
22
В российской деловой практике дистрибьюторский договор занял прочные позиции. Однако до сих пор ни судебная практика, ни доктрина пока не выработали четких критериев его квалификации. Лишь авторы немногочисленных публикаций пытаются прояснить правовую природу этого договора <1>. -------------------------------<1> См., например: Борисова А.Б. Дистрибьюторский договор // Журнал российского права. 2005. N 3; Дашян М.С. Дистрибьюторский договор в международном коммерческом обороте // Право и политика. 2004. N 10; Вилкова Н.Г. Указ. соч.; и др. Хотя по данному договору товар переходит в собственность дистрибьютора, договор не является куплей-продажей. Это связано с тем, что круг обязанностей дистрибьютора намного шире, чем круг обязанностей типичного покупателя. Так, А.Б. Борисова пишет, что отношения, регулируемые дистрибьюторским договором, можно сравнить с отношениями купли-продажи, агентирования и коммерческой концессии. Однако дистрибьюторский договор не вписывается целиком ни в одну из глав Гражданского кодекса РФ, посвященных этим договорам. По своей правовой природе дистрибьюторский договор является смешанным договором, содержащим отдельные элементы вышеуказанных договоров. Кроме того, он так же, как и агентский договор, является организационным договором, содержащим общие условия, на которых позднее будут заключаться договоры купли-продажи (поставки) отдельных партий товара. Неправильно квалифицировать дистрибьюторский договор как предварительный <1>. Так, К. Шмиттгофф писал, что дистрибьюторский договор (в зарубежной практике часто именуемый договором об исключительном сбыте) не является просто договором о заключении другого договора, а представляет собой реально действующее в данный момент соглашение. Хотя его обязательные условия зависят от заключения отдельных договоров продажи в будущем, ограничительные условия вводятся в действие немедленно и остаются в силе на срок действия соглашения, даже если договоры о продаже вообще не будут заключены <2>. -------------------------------<1> См.: Борисова А.Б. Указ. соч. <2> См.: Шмиттгофф К. Указ. соч. С. 132. Целью дистрибьюторского договора является организация сбыта определенных товаров на определенной территории. Поэтому предметом данного договора являются действия сторон, связанные с поставками товара на конкретный рынок сбыта. Обычно в предмет договора включаются обязательства дистрибьютора приобретать и перепродавать определенные товары от своего имени и за свой счет, на определенной территории, а также не создавать обязательств для поставщика в связи с такой перепродажей. Стороны договора именуются "поставщик" (в международном торговом обороте - грантор, принципал) и "дистрибьютор". Поскольку, как уже указывалось выше, дистрибьюторский договор содержит в себе элементы агентского договора, ряд договорных условий, в том числе и существенных, у них совпадает. В частности, стороны должны согласовать условия о товарах, сбытом которых будет заниматься дистрибьютор, а также о территории их распространения. Перечень товаров, предназначенных для сбыта, так же как и в агентском договоре, должен быть сформулирован очень тщательно, поскольку это связано в реализацией исключительного права дистрибьютора на продажу данных товаров на определенной территории, а также с реализацией принципа неконкуренции поставщика и дистрибьютора при продаже таких товаров на данной территории. При выяснении того, нарушены или не нарушены права дистрибьютора действиями поставщика, суды будут обращаться исключительно к этому перечню. В договоре обязательно необходимо указать территорию, в пределах которой дистрибьютор будет осуществлять свои операции. Теоретически дистрибьюторские соглашения, так же как и агентские, могут быть исключительными и неисключительными. Но на практике дистрибьютору, как правило, предоставляются исключительные права по сбыту товаров поставщика на оговоренной территории. К определению договорной территории также нужно подходить с особой тщательностью, любая неточность может стать источником спора не только с поставщиком, но и между несколькими дистрибьюторами, ответственными за продажу одного и того же товара. Сущность исключительного права, так же и в агентском договоре, состоит в закреплении за дистрибьютором территории сбыта поименованных в договоре товаров и добровольном отказе поставщика как от самостоятельного сбыта таких товаров, так и от заключения параллельных договоров с другими дистрибьюторами на этой территории. В литературе существует мнение, что исключительное право дистрибьютора продавать те или иные товары на определенной территории не вписывается в российское национальное право. Так, А.Б. Борисова пишет, что дистрибьютор приобретает право собственности на товар, которое предполагает возможность распоряжения им по своему усмотрению. Понятие права
23
собственности не должно смешиваться с понятием прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые по своей природе, в отличие от права собственности, носят территориальный характер <1>. Признавая правильность рассуждений автора в отношении договора купли-продажи, нужно сказать, что дистрибьюторский договор потому и стоит особняком в российской системе договоров, что он, как уже говорилось выше, не является договором куплипродажи в чистом виде. Дистрибьюторский договор по своему содержанию сложнее договора купли-продажи, а потому к нему нельзя подходить мерками гл. 30 ГК РФ. Для того чтобы он логично и непротиворечиво вписался в систему договоров, необходимо его дальнейшее теоретическое обоснование с применением определенных допущений и исключений. -------------------------------<1> См.: Борисова А.Б. Указ. соч. Аналогично агентским соглашениям условие об исключительности в дистрибьюторском договоре ограничивает конкуренцию и содержит опасность нарушения законодательства о конкуренции. Срок дистрибьюторского договора может быть определен или не определен, но в любом случае априори отношения сторон носят длящийся характер, в ходе чего возникают тесные доверительные связи. Обязанности дистрибьютора Обязанностью дистрибьютора является продажа на договорной территории от своего имени и за свой счет товаров, предоставленных поставщиком. Вместе с тем он должен прилагать все усилия для продвижения товаров на договорной территории, для чего он обязан создать и поддерживать соответствующую сбытовую сеть, обеспечивающую не только продажу, но и техническое обслуживание договорных товаров. Известно, что продажа товаров на рынке составляет лишь небольшую часть успеха, обеспечение же технического обслуживания составляет одно из важнейших условий закрепления производителя на конкретном рынке. Сбытовая сеть создается путем заключения субдистрибьюторских (дилерских) или агентских соглашений. Стороны договора определяют порядок контроля поставщиком состава участников такой сбытовой сети. И здесь договор может предусматривать: а) полную свободу для дистрибьютора в выборе его партнеров; б) обязательное предварительное разрешение поставщика или в) простую обязанность по его информированию. Однако в любом случае дистрибьютор несет ответственность перед поставщиком за действия участников своей сбытовой сети, никакой юридической связи между поставщиком и субдистрибьюторами или агентами не возникает. Так же как и в агентском договоре, стороны дистрибьюторского договора обычно определяют гарантированный минимум продаж, т.е. минимальное количество товаров, которое дистрибьютор обязуется закупить и реализовать в течение определенного промежутка времени. И здесь некоторую трудность может представлять определение соответствующих квот продажи. При этом стороны должны прежде всего руководствоваться целью, которой они хотят достичь при сбыте товаров, а затем согласовать справедливую квоту, близкую к оптимальным возможностям дистрибьютора. В договоре также устанавливается ответственность дистрибьютора за недостижение соответствующего минимума продаж, например, расторжение договора, сокращение договорной территории, потеря исключительности, реорганизация сбытовой сети дистрибьютора, штрафные санкции и т.д. Вместе с тем недостижение запланированного минимума продаж может быть вызвано причинами, не зависящими от дистрибьютора, например неспособностью поставщика поставить товары. Поэтому в договоре необходимо указать перечень обстоятельств, освобождающих дистрибьютора от ответственности. Другой составляющей закрепления поставщика на конкретном рынке является создание у потребителей надлежащего имиджа поставщика и самого товара, обеспечение с помощью рекламных и выставочных мероприятий "привязки" потребителя к товару. Поэтому договор нередко возлагает на дистрибьютора обязанности по проведению рекламных мероприятий, определяет объем рекламной кампании и способы ее проведения. При этом обычно поставщик сохраняет за собой право контроля за содержанием рекламы, поскольку он стремится избежать противоречия со своей собственной политикой маркетинга или со своим фирменным имиджем. Продвигая товары поставщика на определенной территории, дистрибьютор с целью повышения эффективности сбыта может использовать товарные знаки поставщика. В договоре поэтому нужно предусмотреть порядок использования соответствующих товарных знаков (например, только в рекламе или иным образом). О том, как дистрибьютор может пострадать от недобросовестных действий поставщика, следующее арбитражное дело.
24
ООО "Бренд-Холдинг" обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю (ИП) Тюкиной М.В. о защите исключительного права на товарный знак и взыскании 500000 руб. компенсации. К участию в деле в качестве третьего лица было привлечено ОАО "Можгасыр". Из материалов дела следует, что ОАО "Можгасыр" владел неисключительной лицензией на использование товарного знака "Дабров Ярослав", который согласно свидетельству мог применяться для маркировки товаров 29-го класса Международного классификатора товаров и услуг (МКТУ), в частности масла сливочного. ОАО "Можгасыр" заключило с предпринимателем Тюкиной М.В. договор, согласно которому ИП Тюкина М.В. была назначена его неисключительным дистрибьютором по реализации масла сливочного, маркированного товарным знаком "Дабров Ярослав", на территории Челябинской области. Истец представлял в суде интересы ОАО "Можгасыр" и утверждал, что ответчица кроме реализации товара, полученного в рамках дистрибьюторского договора, хранит и реализует масло сливочное, маркированное обозначением "Дабров", сходным до степени смешения с товарным знаком "Дабров Ярослав". В качестве доказательства он представил расходную накладную, счетфактуру, кассовый и товарный чеки на продукцию, полученную от ОАО "Можгасыр" и проданную ответчицей под товарным знаком "Дабров", а также образцы упаковки такой продукции. Суд не признал эти документы в качестве доказательств вины ответчика. При этом он исходил из того, что, поскольку сам истец покупку масла у ответчика не производил, он не мог знать, в какую упаковку оно расфасовано. О факте продажи масла в другой упаковке истец узнал от свидетеля А., который являлся сотрудником конкурента ИП Тюкиной М.В., к показаниям которого поэтому суд отнесся критически, считая его заинтересованным лицом. Истцом не было представлено доказательств того, что именно ответчик является заказчиком или изготовителем упаковки масла сливочного с использованием обозначения "Дабров", сходного до степени смешения с товарным знаком истца, а также лицом, которым масло сливочное в этой упаковке было введено в хозяйственный оборот (ст. 23 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"). Использование же наименования "Дабров" в первичных учетных документах ответчика (накладной, счете-фактуре, товарном и кассовом чеках) не может служить доказательством нарушения им права истца на товарный знак "Дабров Ярослав", а указывает лишь на сокращенное наименование товара, что не противоречит обычаям делового оборота. Поэтому суд пришел к выводу, что действия ответчика не нарушают прав истца на товарный знак "Дабров Ярослав", и в иске отказал <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N Ф09-3771/06-С5 от 16.05.2006. Поскольку дистрибьютор перепродает товары от своего имени и за свой счет, он свободен в определении условий таких договоров купли-продажи. Однако, если поставщик проводит единообразную торговую политику, деятельность дистрибьютора должна быть скоординирована с деятельностью других дистрибьюторов данного поставщика, особенно в отношении ряда услуг, оказываемых потребителям, в частности гарантии, послегарантийного технического обслуживания и т.д. Еще одной обязанностью дистрибьютора является информирование поставщика о развитии рыночной ситуации на договорной территории. Такая обязанность состоит, например, в предоставлении время от времени информации об условиях рынка, перспективах продажи, деятельности конкурентов, а также о ценах и подробных спецификациях их товаров. Ну и, конечно же, поскольку дистрибьютор покупает товары в собственность, он обязан своевременно их оплачивать. Неоплата купленных дистрибьютором товаров является, пожалуй, наиболее частым основанием судебных споров по таким договорам. Вот типичное арбитражное дело. ОАО "Казанский мясокомбинат" (поставщик) обратился в арбитражный суд с иском к ЗАО "ТД "Татарстан" (дистрибьютор) о взыскании задолженности по оплате поставленного товара в размере 1055919,21 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами - 52991,64 руб. Материалами дела установлено, что между сторонами был заключен дистрибьюторский договор, согласно которому дистрибьютору предоставлялось исключительное право на размещение и продажу мясопродукции поставщика (колбасных изделий, копченостей, полуфабрикатов, консервов, субпродуктов) на территории г. Перми и Пермского края. В договоре указывалось, что дистрибьютор продает поименованную продукцию на указанной территории от своего имени и за свой счет и производит ее оплату в течение 22 банковских дней со дня ее поставки. Судом было установлено, что поставщиком в адрес дистрибьютора было отгружено продукции на общую сумму 697396,75 руб. Дистрибьютор же оплатил ее лишь на сумму 20122,21 руб. Поскольку сроки оплаты продукции были нарушены, суд признал взыскание задолженности
25
правомерным. Вместе с суммой основного долга были взысканы и проценты за пользование чужими денежными средствами <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N Ф09-3252/06-С3 от 02.05.2006. Обязанности поставщика Основной обязанностью поставщика является прежде всего поставка договорных товаров. Такая поставка осуществляется на основании отдельных договоров купли-продажи (поставки), заключаемых в развитие дистрибьюторского соглашения. Другой обязанностью поставщика является соблюдение исключительных прав дистрибьютора, что предполагает принятие им на себя обязательства не продавать свои товары на договорной территории никому, кроме дистрибьютора, и не осуществлять никакой иной прямой деятельности в зоне, зарезервированной за дистрибьютором. Поставщик обязан также содействовать дистрибьютору в реализации договора, заключенного между ними. Например, часто производитель обязуется предоставлять дистрибьютору всю техническую и коммерческую информацию, необходимую для содействия продажам (продажные цены, имеющееся в наличии количество товара и его модификации и др.). В договоре могут быть согласованы положения относительно организации обучения сотрудников дистрибьютора или предоставления ему поставщиком своего персонала, обладающего специальными познаниями. В дистрибьюторском договоре (так же как и в агентском) может быть предусмотрена обязанность поставщика по выплате компенсации (или возмещению убытков) дистрибьютору в связи с прекращением договора. Такая компенсация обычно выплачивается в связи с утратой клиентов, потерей инвестиций, а также в результате иных видов утрат. 2.6. Франчайзинг Построение сбытовой сети по модели франчайзинга является наиболее сложным делом. Изобретение такой формы сбыта было вызвано обострением конкуренции и усилением борьбы за потребителя. С экономической точки зрения франчайзинг позволяет производителю товаров, известных потребителю и имеющих спрос, расширить сбыт своих товаров путем открытия новых предприятий, не вкладывая при этом собственных средств. Новые предприятия открываются за счет средств другого лица, у которого, таким образом, появляется экономический интерес в их эффективной работе. Стороны строят свои взаимоотношения в рамках франчайзингового договора, именуясь при этом франчайзером и франчайзи (по терминологии российского законодательства соответственно правообладателем и пользователем). При этом франчайзер - это правообладатель известной торговой марки, под которой выпускаются определенные товары, а также собственник предприятия, выпускающего такие товары. А франчайзи - лицо, которое приобретает право "копировать" методы ведения бизнеса франчайзера и пользоваться его торговой маркой. Целью такой формы сбыта является сохранение полного единообразия внешнего вида всех предприятий сети и содержания производимых ими коммерческих операций, чтобы клиенты не могли отличить франчайзинговые предприятия от предприятий, принадлежащих основной компании. Это достигается за счет строгого контроля за каждым аспектом деятельности франчайзи, и тот, кто не выполняет условий франчайзингового договора, может ожидать его прекращения. Франчайзинг как метод сбыта товаров имеет ряд преимуществ для обеих сторон соглашения. Расширение сети франчайзинговых предприятий положительно влияет на укрепление деловой репутации франчайзера и дает ему возможность получать доход от самого факта открытия новых предприятий. Поэтому некоторые франчайзеры отходят от содержания собственных предприятий, они становятся собственниками определенной торговой марки и знаний о способах ведения предпринимательской деятельности. Они не производят товары, сбываемые через сеть франчайзинговых предприятий, а получают доходы только от уплачиваемых им франчайзинговых платежей. Преимущества франчайзи состоят в том, что он получает возможность сбывать товары по определенной, уже отработанной технологии, что дает ему возможность избежать ошибок, обычно возникающих при становлении собственного бизнеса, и быстрее начать получать прибыль от ведения предпринимательской деятельности. Вместе с тем любая франчайзинговая система основана на успешно работающем предприятии франчайзера, и это является основополагающим элементом франчайзинга. Лицо, которое потенциально хочет быть франчайзером, должно сначала разработать, опробовать и внедрить определенный предпринимательский формат (методы ведения бизнеса). Такой формат
26
должен быть успешным и ассоциироваться у потребителей с определенной торговой маркой (брендом, товарным знаком). Затем для развертывания франчайзинговой сбытовой сети франчайзер должен выбрать франчайзи и обучить его всем своим методам и способам работы с тем, чтобы франчайзи смог самостоятельно вести предпринимательскую деятельность, которая должна быть успешной, т.е. прибыльной. После того как франчайзи развернет свою деятельность, франчайзер должен постоянно контактировать с ним, давать советы и рекомендации, как преодолевать те или иные трудности, возникающие в процессе работы. Франчайзи ведет свою предпринимательскую деятельность под товарным знаком франчайзера, и, таким образом, получаемые им доходы напрямую связаны с деловой репутацией франчайзера. Для создания и развития франчайзингового предприятия франчайзи использует свои собственные и заемные средства и является, как правило, собственником франчайзингового предприятия. Таким образом, несмотря на экономическую зависимость от франчайзера, юридически франчайзи является независимым бизнес-оператором, действующим от своего имени и за свой счет. Он выплачивает франчайзеру вознаграждение, представляющее собой плату за пользование полученными правами, а также за услуги, которые ему оказывает франчайзер (например, проведение курсов обучения, контроль за ведением бизнеса, содействие в преодолении трудностей и т.д.). Существует два основных вида франчайзинга: простой (или прямой) франчайзинг и мастерфранчайзинг. При простом франчайзинге сам правообладатель (франчайзер) напрямую предоставляет права на сбыт соответствующих товаров отдельным пользователям (франчайзи). Такая модель франчайзинга будет уместной на начальном этапе развития сбытовой сети. Однако в дальнейшем франчайзер столкнется с ограничениями по территории сбыта. Ему будет все сложнее самому контролировать отдельные звенья сбытовой франчайзинговой сети. Мастер-франчайзинг, или генеральный франчайзинг, предполагает развитие сбытовой сети с помощью посредника, именуемого мастер-франчайзи. Франчайзер заключает с мастерфранчайзи (т.е. с главным пользователем) договор о сбыте товаров с использованием комплекса своих исключительных прав (товарного знака и охраняемой коммерческой информации о методах ведения бизнеса - ноу-хау). В соответствии с этим договором мастер-франчайзи получает не только право на самостоятельную реализацию полученного комплекса исключительных прав, но и возможность предоставления права его пользования третьим лицам от имени и в интересах франчайзера. Таким образом, мастер-франчайзи уполномочивается заключать субфранчайзинговые договоры с третьими лицами на определенной договором территории. Этот главный (мастер) франчайзи выступает для субфранчайзи в роли правообладателя. Он учит их методам ведения предпринимательской деятельности франчайзера, контролирует их деятельность, дает рекомендации по ее улучшению и несет ответственность за результаты их деятельности перед франчайзером. Генеральный франчайзинг основан на территории, т.е. мастер-франчайзи принимает на себя обязательства развернуть сбытовую сеть на определенной территории (которая четко оговаривается в договоре) по франчайзинговой технологии и добиться заданных договором экономических показателей по прибыльности, доли рынка, размеру франчайзинговых платежей и т.д. Несмотря на то что франчайзинг получил широкое распространение в мире, его правовое регулирование существует лишь в нескольких странах, в том числе США, Франции и России. Помимо законодательного регулирования национальными и международными ассоциациями франчайзинга разрабатываются различные акты саморегулирующего характера, такие, например, как кодексы поведения. Кроме того, различные международные неправительственные организации с целью оказания помощи деловым кругам разрабатывают пособия по организации франчайзинговых сетей. Такие пособия не имеют обязательного характера и могут использоваться предпринимателями лишь добровольно. Однако некоторые из них пользуются большим авторитетом в деловом сообществе. К числу таких пособий следует отнести Руководство по организации международной сети мастер-франчайзинга (Guide to International Master Franchise Arrangements), разработанное Международным институтом по унификации частного права (УНИДРУА), и Типовой контракт международного франчайзинга Международной торговой палаты (The ICC International Franchising Contract (публикация МТП N 557)). Правовое регулирование франчайзинга в России осуществляется гл. 54 Гражданского кодекса, которая именует его "коммерческой концессией". По словам В.В. Витрянского, это понятие было использовано при подготовке ГК как наиболее соответствующее по смыслу английскому "franchising" и не имеет ничего общего с концессионными соглашениями <1>. В дальнейшем мы будем использовать эти два термина как синонимы. -------------------------------<1> См.: Витрянский В.В. Договор коммерческой концессии // Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Книга 3. М., 2002. С. 421.
27
Правовая природа договора коммерческой концессии является сложной, в нем содержатся элементы таких договоров, как лицензионного, имущественного найма, совместной деятельности, агентского. Специфика этого договора, как и других самостоятельных договоров, заключается прежде всего в его предмете. В соответствии со ст. 1027 ГК РФ предметом данного договора является комплекс исключительных прав, передаваемый для организации бизнеса. В состав этих исключительных прав входят права двух категорий: во-первых, права на фирменное наименование и товарный знак, которые по своей природе являются открытыми и общеизвестными, и, во-вторых, права на использование методов ведения бизнеса правообладателя, которые составляют его ноу-хау и являются закрытой информацией. Передача прав на объекты промышленной собственности, принадлежащие правообладателю, оформляется лицензией. При этом нужно иметь в виду, что, в отличие от других прав, права промышленной собственности носят территориальный характер. Патент, выданный в одной стране, защищает патентообладателя только в этой стране, а для приобретения прав на изобретение в другом государстве необходимо получать новый патент уже в этом государстве. Поэтому, если правообладателем является иностранное лицо, оно может перед заключением франчайзингового договора зарегистрировать свои права на передаваемые пользователю объекты промышленной собственности в российском патентном ведомстве. Если же правообладатель передает не защищенные в нашей стране товарные знаки и другие объекты интеллектуальной собственности, в договоре обычно содержится оговорка о том, что пользователь не вправе без письменного согласия правообладателя подавать заявку на регистрацию патента, дизайна, товарного знака и приобретать любые иные касающиеся интеллектуальной собственности правообладателя права. В договоре четко указывается перечень всех передаваемых исключительных прав. Для договора коммерческой концессии, так же как для агентского и дистрибьюторского договоров, характерно наличие ряда ограничительных условий. Основное ограничительное условие - это исключительная территория деятельности пользователя. Оно означает, что, вопервых, за пользователем закрепляется определенная конкретная территория, на которой он будет сбывать товары правообладателя, а во-вторых, на период действия франчайзингового договора правообладатель обязуется не предоставлять аналогичных комплексов прав третьим лицам для реализации на данной территории предусмотренных договором товаров, а также воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории. В свою очередь пользователь берет на себя обязательство не заключать аналогичных договоров с конкурентами правообладателя. Примерный перечень ограничительных условий, которые могут быть внесены сторонами в договор, предусмотрен п. 1 ст. 1033 ГК РФ. При определенных обстоятельствах такие условия могут ограничивать конкуренцию и соответственно нарушать антимонопольное законодательство. Однако, как справедливо пишет Г.Е. Авилов, большинство этих условий не являются неправомерными в своей основе. В каждом конкретном случае они нуждаются в анализе как для изучения общей ситуации на рынке определенного товара, так и для определения рыночной доли, которую занимают стороны франчайзингового договора <1>. В настоящее время, следуя общемировой тенденции, российское законодательство о конкуренции ослабляет требования, предъявляемые к договорам об организации сбытовых сетей и, в частности, к франчайзинговым договорам. Так, новый ФЗ "О защите конкуренции" установил допустимость вертикальных соглашений, если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии (п. 1 ст. 12). -------------------------------<1> См.: Авилов Г.Е. Коммерческая концессия (глава 54) // Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 556. Вместе с тем в Гражданском кодексе РФ содержится и ряд запретов, нарушение которых будет однозначно квалифицироваться как нарушение законодательства о конкуренции. Согласно п. 2 ст. 1033 ГК условия договора, по которым: а) правообладатель может определять цену продажи товара пользователем либо устанавливать верхний или нижний предел такой цены и б) пользователь может продавать товары исключительно определенной категории покупателей либо покупателям, имеющим место нахождения на договорной территории, являются ничтожными. Положения настоящей статьи дублируют соответствующие нормы Закона о защите конкуренции (п. 1 ст. 11) и нормы ранее действовавшего Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и являются исключением из общего правила, предусмотренного ст. 12 ныне действующего Закона. В договоре обязательно указываются товары, сбыт которых предполагается организовать с помощью франчайзинга. Перечень категорий таких товаров обычно указывается в приложении к договору. Договором также может быть предусмотрена возможность внесения в него изменения с предварительного письменного согласия франчайзера (правообладателя).
28
Специфика договора коммерческой концессии проявляется и в его оформлении. В соответствии со ст. 1028 ГК РФ договор должен быть зарегистрирован, во-первых, в органе государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по месту нахождения правообладателя, а если он является иностранцем, то пользователя, т.е. в налоговом органе <1>. Для третьих лиц он считается действительным с момента такой регистрации. А вовторых, если пользователю передаются права на объекты, охраняемые патентным законодательством (изобретения, промышленные образцы, полезные модели), то договор подлежит регистрации и в патентном ведомстве. -------------------------------<1> См.: Порядок регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии), утв. Приказом Минфина России от 12.08.2005 N 105н // БНА федеральных органов исполнительной власти. 2005. N 38. Обязанности правообладателя состоят в следующем. Во-первых, он должен передать комплекс информации и документации, с помощью которого пользователь развернет деятельность по сбыту товаров правообладателя. Этот комплекс представляет собой ноу-хау правообладателя и в деловой практике именуется Системой, т.е. сводом конфиденциальной информации по управлению и ведению бизнеса правообладателя. В состав Системы входит несколько комплектов документов: а) учебник - свод правил, разработанных правообладателем по ведению бизнеса пользователем; б) производственный пакет - пособие, позволяющее пользователю наиболее эффективно использовать оборудование; в) финансовый пакет - комплект форм документов по учету и отчетности, которые должны заполняться пользователем при ведения его бизнеса; г) пакет по продвижению - перечень мероприятий по продвижению и рекламе бизнеса и товаров, необходимым для эффективного и прибыльного осуществления сбыта. С течением времени информация и документация, первоначально заложенные в Систему, будут устаревать, поэтому правообладатель выговаривает себе право на внесение изменений в Систему с обязательным письменным извещением об этом пользователя. В этом случае ему предоставляются новые методические материалы. Вместе с тем ГК содержит определенные пробелы в правовом регулировании коммерческой концессии, одна из которых касается качества предоставляемой пользователю информации. ГК РФ не содержит требований по раскрытию правообладателем информации о предлагаемом им комплексе исключительных прав. По справедливому мнению А. Цират, пользователь фактически приобретает "кота в мешке", что делает его незащищенным от мошеннических действий ложных правообладателей. В ГК нет ни одной нормы, обязывающей правообладателя сначала опробовать предлагаемый им комплекс исключительных прав, а затем предлагать его в пользование другим лицам <1>. -------------------------------<1> См.: Цират А. Франчайзинг и франчайзинговый договор. Киев, 2002. С. 80. Система передается обычно пользователю не сразу после подписания договора, а лишь после уплаты первоначального (вступительного) взноса, который именуется входной платой за подключение к Системе. Во-вторых, правообладатель обязан предоставить право пользования его фирменным наименованием, товарным знаком и другими принадлежащими ему объектами промышленной собственности. Для этого на имя пользователя оформляются соответствующие лицензии. В-третьих, правообладатель должен обучить пользователя методам ведения своего бизнеса, для чего проводятся соответствующие курсы обучения. В-четвертых, после того как пользователь приступит к практической работе, правообладатель должен оказывать ему постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в повышении квалификации сотрудников. Стороны налаживают тесное взаимодействие и на протяжении всего срока действия договора ведут систематический обмен информацией. И последней обязанностью правообладателя является контроль за качеством работы пользователя. Эта обязанность является чрезвычайно важной для него, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 1034 ГК РФ правообладатель несет субсидиарную ответственность за продажу пользователем товаров несоответствующего качества. Данная норма направлена прежде всего на защиту прав потребителей, однако некоторые исследователи считают ее положения спорными. Так, А. Цират пишет, что в тех случаях, когда товар продается некачественным, не всегда виноват правообладатель. Товар может поступить от правообладателя качественным, но затем испортиться в результате ненадлежащего хранения или транспортировки или по другим причинам. Виноват в данном случае будет пользователь вместе с транспортной организацией или складом или иные лица. Привлекать правообладателя к ответственности в данном случае будет несправедливо. Поэтому в каждом конкретном случае нужно устанавливать причину повреждения
29
товара, выяснять, на каком этапе производственно-сбытовой цепочки могло произойти ухудшение его качества. Виновное лицо и должно быть привлечено к ответственности <1>. -------------------------------<1> См.: Цират А. Указ. соч. С. 79 - 80. Вместе с тем продажа товаров ненадлежащего качества вредит репутации правообладателя, поэтому в договоре обычно предусматриваются меры ответственности пользователя, вплоть до расторжения договора. ОАО "Туланефтепродукт" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Интер" о взыскании 61632,60 руб. штрафа за реализацию некачественной продукции. Из материалов дела следует, что между сторонами был заключен договор коммерческой субконцессии, согласно которому истец (вторичный правообладатель) передавал комплекс исключительных прав, принадлежащих ОАО "Тюменская нефтяная компания" (ОАО "ТНК") - права на фирменное наименование и товарный знак ОАО "ТНК", - ответчику (вторичному пользователю). Договором предусмотрена обязанность вторичного пользователя обеспечивать качество всех реализованных им товаров не ниже качества аналогичных товаров правообладателя и вторичного правообладателя, а в случае однократного неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств уплатить штраф в размере 2000 долл. США в рублях по курсу ЦБ РФ на день платежа. В приложении N 2 к договору содержался список товаров, которые ответчик вправе реализовывать, куда входил бензин и другие горюче-смазочные материалы. В порядке осуществления своего права контроля за качеством сбываемой вторичным пользователем продукции истец отобрал пробы нефтепродуктов, реализуемых на трех автозаправочных станциях ответчика, и отправил их на экспертизу в Тульский филиал испытательного центра "Сейболт" ЗАО "Петролеум Аналистс". По результатам испытаний был установлен факт несоответствия нефтепродуктов, реализуемых на этих автозаправочных станциях, по ряду показателей нормам ТУ и ГОСТа, в связи с чем и был подан иск. Возражая против иска, ответчик попытался уличить истца в пристрастности отбора образцов для проведения испытаний и утверждал в суде, что при отборе и хранении проб истцом были нарушены правила ГОСТа 2517-85 "Нефть и нефтепродукты. Методы отбора проб": вторые экземпляры проб не были представлены ему на обозрение и уничтожены ранее 3-месячного срока, установленного ГОСТом. Однако судом было установлено, что согласно п. 4.7 вышеупомянутого ГОСТа на случай разногласий в оценке качества пробы нефтепродуктов хранятся в течение 45 суток со дня их отгрузки. В действительности они столько и хранились, ответчик об этом знал, но желания осмотреть их не высказывал. На основании вышеизложенного суд пришел к выводу о правомерности требований истца и удовлетворил иск в полном объеме <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N А68-57/4-350/5-02 от 05.02.2003. Все перечисленные выше обязанности правообладателя являются типичными для правообладателя (франчайзера). В связи с этим вызывает недоумение содержание ст. 1031 ГК РФ, которая часть из этих обязанностей относит к обязательным (передача комплекса исключительных прав и выдача лицензий), а другую часть - к факультативным правам (оказание постоянного технического и консультативного содействия и контроль за качеством работы пользователя). Практика франчайзинговых отношений, в том числе и международная, показывает, что в выполнении этого комплекса обязанностей проявляется принцип тесного сотрудничества сторон и экономической зависимости пользователя от правообладателя, что является отличительной чертой франчайзинга. В франчайзинговых отношениях пользователь всегда находится под пристальным надзором, можно сказать, под "колпаком" правообладателя, поэтому если стороны не захотят включить такие обязанности правообладателя, как оказание содействия и контроль качества, то теряется смысл франчайзинговых отношений вообще. В этих обязанностях и проявляется зависимость пользователя от правообладателя. Обязанности пользователя Пользователь обязан прежде всего использовать переданный ему комплекс исключительных прав (Систему плюс фирменное наименование, товарные знаки и объекты промышленной собственности) указанным в договоре образом, т.е. с целью сбыта товаров правообладателя, не злоупотребляя при этом предоставленными ему правами и не нарушая прав правообладателя. Он должен немедленно информировать правообладателя обо всех ставших ему известными случаях нарушения его прав на объекты его интеллектуальной собственности, вести бизнес добросовестно, в соответствии со стандартами, установленными правообладателем.
30
Пользователь обязан немедленно сообщать правообладателю обо всех возможных улучшениях Системы, которые могли бы благоприятно отразиться на развитии бизнеса. Он не может самовольно вносить какие-либо изменения в Систему. Пользователь обязан сохранять в тайне конфиденциальную информацию, полученную от правообладателя, и предпринимать все зависящие от него меры для того, чтобы она не стала известной третьим лицам. Перед своим персоналом пользователь вправе раскрывать конфиденциальную информацию, однако она может быть раскрыта только такому персоналу и в таких пределах, в каких это необходимо для выполнения им своих обязанностей. Пользователь обязан также соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение идентичности деятельности пользователя с деятельностью правообладателя, в том числе и указания о внешнем и внутреннем оформлении коммерческих помещений, в которых он ведет свою деятельность. Пользователь обязан разрешать правообладателю или уполномоченному им лицу инспектировать свою деятельность, включая помещения и документацию. Он также обязан предоставлять правообладателю отчеты о своей деятельности по формам, содержащимся в финансовом пакете. Пользователь обязан допускать к работе только специально обученный персонал, который соответствует квалификационным требованиям, сформулированным правообладателем в учебнике для каждой категории работников. Обычно персонал пользователя одевается в специальную униформу, которая должна быть чистой и опрятной. Пользователь обязан приобретать предназначенные для продажи товары, предусмотренные договором, исключительно у правообладателя либо у лиц, предварительно одобренных им. Такое одобрение должно быть выражено в письменной форме. Необходимо обратить внимание на то, что с помощью франчайзинга создается только сбытовая сеть. Сама продажа товаров осуществляется на основе договоров купли-продажи (поставки), заключаемых пользователем (продавцом) с третьими лицами (покупателями). Пользователь также сам оплачивает все поставленные ему для сбыта товары. Он должен обеспечить определенный уровень продаж, указанный в договоре. Кроме внесения первоначального взноса в качестве платы за подключение к Системе пользователь обязан периодически уплачивать правообладателю платежи (именуемые "роялти") в размере и в сроки, которые установлены в договоре. Роялти обычно исчисляются в виде процентов от выручки или оборота. За просрочку уплаты роялти договором может быть предусмотрена неустойка. В случае заключения договора мастер-франчайзинга пользователь обязан создать на договорной территории сбытовую сеть путем заключения ряда субфранчайзинговых договоров в количестве, предусмотренном договором. В случае возникновения проблем, связанных с ведением бизнеса, пользователь обязан сообщать об этом правообладателю с тем, чтобы тот мог предоставить своевременную консультацию по решению этих проблем. Глава 3. РЕАЛИЗАЦИЯ ТОВАРОВ НА БИРЖЕ 3.1. Общие положения Современные товарные биржи являются результатом длительной эволюции различных форм оптовой торговли. Зарождение биржи как своеобразной, имеющей особые черты формы рынка произошло очень давно. Исследователи отмечают, что древнейшие биржи возникли в Японии в I в., в Древнем Риме - к концу II в. <1>. Но прообраз современной биржи возник в Средние века в Европе. В 1531 г. итальянские купцы создали подобие биржи в г. Брюгге (Фландрия), игравшем выдающуюся роль в международной торговле XIV - XV вв. Сюда, как радиусы к центру, сходились торговые пути всех народов. Биржа в Брюгге носила интернациональный характер и стала международной благодаря тому вниманию, которое уделялось обслуживанию иностранных купцов. Сам термин "биржа" имеет несколько версий своего происхождения. Этимологически он происходит от греческого слова byrza (сумка, кошелек), немецкого borse и голландского burse. Одна из версий приписывает появление этого термина конкретной личности. Согласно ей в г. Брюгге была особая площадь, на которой собиралось для торгов купечество. Площадь носила название "de burse" по имени крупной маклерской конторы господина Ван де Бурсе, владевшего здесь большим домом. На доме висел герб фирмы с изображением трех кожаных кошельков, которые на местном наречии именовались "the buerse". Владелец конторы предоставил свой дом для сбора купцов и, возможно, дал название этой форме торговли. -------------------------------<1> См.: Каменева Н.Г. Организация биржевой торговли. М., 1998. С. 7.
31
Первоначально биржи являлись одной из форм организованного рынка, на котором осуществлялась торговля реальным товаром. Главная задача биржи состояла в том, что она являлась одним из каналов крупной оптовой торговли, т.е. товаропроводящим каналом. Первоначально на бирже продавались и покупались любые товары, но потом стали вводить специальные требования к объектам биржевой торговли. Уже на том этапе, когда была введена торговля по образцам, к товарам, продаваемым на бирже, стали предъявляться такие требования, как массовость, однородность и делимость. Со временем добавляются и такие признаки, как возможность установления фиксированного качества (стандарта) и транспортабельность. Очевидно, что указанные признаки присущи прежде всего сельскохозяйственной продукции и сырьевым товарам, которые и представляют собой основную массу товаров, обращающихся на товарной бирже. В процессе развития биржевой торговли сложилось два вида биржевых операций: - сделки на реальный товар с немедленной поставкой; - сделки на реальный товар с поставкой в будущем. Сделки на реальный товар с немедленной поставкой по биржевой терминологии именуются спот(spot)- или кэш(cash)- сделками. Заключение таких сделок происходило на бирже без предварительного осмотра товара на основе стандартного качества. При заключении сделок споттовар обычно уже находился на одном из складов биржи, и покупатель мог получить его немедленно. Продавец реального товара, сдав его на склад биржи, получал складское свидетельство (варрант), удостоверяющее количество и качество товара. Заключив сделку, продавец передавал это свидетельство покупателю, получая в обмен платежное средство (чек покупателя). Таким образом, биржа в этом случае являлась лишь местом заключения сделок, а все дальнейшие отношения по поводу контракта стороны регулируют друг с другом. Сделку гарантировала не биржа, а сами участники. Другой особенностью этой сделки являлось то, что объемы сделки, а также условия поставки оговаривались покупателем и продавцом, т.е. контракт носил в значительной мере индивидуальный характер. Цель таких сделок заключалась в реальной закупке товара для покупателей и реальной немедленной его реализации для продавцов. Однако постоянные колебания цен на основные биржевые товары заставляли участников биржевых операций искать новые формы сделок. Так появились сделки на реальный товар с его поставкой в определенный срок в будущем. Этот вид сделок получил название форвардных (forward) сделок. Самый ранний из таких контрактов был зарегистрирован на Чикагской товарной бирже (контракт по кукурузе) и датируется 1851 г. Форвардный контракт представляет собой соглашение, по которому продавец поставляет конкретную продукцию покупателю к определенному сроку в будущем. В момент заключения договора стороны договариваются об объеме поставки и качестве товара, времени и месте поставки, а также соответственно о цене. Продавец товара поставляет его к назначенному сроку на один из складов биржи, где проводится его проверка и выдается складское свидетельство, которое впоследствии передается продавцом покупателю против денежных документов (чека). Таким образом, в форвардных контрактах купля-продажа совершалась заранее, до поставки товара, а возможно, до его производства. Эти сделки часто были предпочтительнее, чем сделки спот, так как позволяли участникам планировать свою прибыль в будущем. Для продавца реального товара форвардные операции позволяли заранее зафиксировать цену и покрыть свои издержки, а покупатель был гарантирован от риска повышения цен и, кроме того, экономил на аренде складских помещений. Однако такие контракты имели и недостатки. В частности, они не были стандартизированы. Такие условия, как объем поставки, качество товара, сроки поставки, цена товара, согласовывались непосредственно продавцом и покупателем. То есть опять-таки это были индивидуальные, а не стандартизированные контракты. В связи с этим вторичный рынок для них очень узок или вообще отсутствует, так как очень трудно найти какое-то третье лицо, интересы которого в точности соответствовали бы условиям данного контракта. Поэтому форвардные контракты относят к неуступаемым (non transferable) видам обязательств, которые не могут исполняться другими лицами, кроме их подписавших. Так же как и спот-сделки, форвардные сделки подразумевают определенный риск, поскольку не существует какого-либо гаранта сделки. Одна из сторон может нарушить взятые обязательства или непредвиденные события в будущем могут помешать обеим сторонам выполнить контракт. Вместе с тем цены форвардных сделок учитывают не только ситуацию, сложившуюся в момент заключения контракта, но и перспективы изменения спроса и предложения за время действия контракта. И поскольку предусмотреть все конъюнктурные моменты невозможно, в форвардных сделках с реальным товаром уже становится возможным осуществление спекулятивных операций на разнице цен по сделкам спот и форвард. В своей высшей форме биржа реального товара приобрела следующие черты: а) торговля осуществлялась на основе описания качества и в отсутствие самого товара; б) продаваемые
32
партии товара стандартизированы, однородны и взаимозаменяемы; в) проводимые на бирже операции могут иметь как производственно-потребительскую, так и спекулятивную направленность; г) работа ведется по строго определенным самой биржей правилам при активном взаимодействии как продавцов, так и покупателей. Вместе с тем во второй половине XIX в. стали возникать новые виды бирж - фьючерсные биржи, которые выполняли несколько иные функции. С развитием прямой торговли и монополизацией производства упало значение бирж реального товара, но зато резко увеличилось их новое значение как центра ценообразования и страхования рисков. Эволюция от форвардных к фьючерсным контрактам прошла следующие этапы: I. Продавцы и покупатели заключали форвардные сделки с поставкой через 10, 20, 30 или 60 дней. Такие контракты назывались "по прибытии"; II. Стандартизация всех условий этих контрактов; III. Формализация рынка форвардных контрактов путем образования биржи со своими правилами ведения торговли и гарантией исполнения сделок. Система гарантирования исполнения сделок развивалась в двух направлениях. С одной стороны, биржи создавали страховые, гарантийные запасы биржевых товаров, а с другой широкое распространение получил механизм перепродажи ранее заключенных биржевых контрактов, позволяющий продавцу или покупателю вместо отказа от исполнения биржевого договора продать свое договорное обязательство или купить новое. В итоге это и привело к обращению биржевых контрактов как самостоятельных объектов биржевой торговли. Постепенно фьючерсные контракты стали охватывать широкий набор товаров, таких как многие группы сельскохозяйственных товаров, энергоносители, металлы. Процесс перехода к фьючерсным биржам оказался растянутым по времени и был различным по форме в разных странах. Но в настоящее время биржи реального товара сохранились лишь в отдельных странах и имеют сравнительно небольшие обороты. Они, как правило, являются одной из форм оптовой торговли товарами местного значения, рынки которых отличаются низкой концентрацией производства, сбыта и потребления. Иногда они организуются для защиты интересов промышленности страны при экспорте важнейших товаров. Наиболее крупные из них действуют в Индии, Индонезии, Малайзии. В развитых капиталистических странах бирж реального товара практически не осталось. Но в отдельные периоды и сейчас они играют заметную роль. Так, большие товарные обороты были в середине 1970-х - начале 1980-х гг. на нефтяной бирже в Лондоне с танкерными партиями на английскую нефть, в 1970-е гг. - с зерновыми на бирже в Милане. В то же время во всех западноевропейских странах существуют товарные биржи, объединяющие торговцев, маклеров, транспортные и перерабатывающие фирмы, например Брюссельская, Страсбургская, Роттердамская, Мюнхенская товарные биржи. Они сотрудничают в рамках объединения "Европейские товарные биржи" и занимаются в основном разработкой типовых контрактов и информационной деятельностью. Однако институт товарной биржи не потерял своего значения, а трансформировался в рынок прав на товар или в так называемую фьючерсную биржу. Именно она является основой коммерции западных стран. Основными признаками фьючерсной торговли являются: - фиктивный характер сделок, при котором купля-продажа совершается, но обмен товаров практически полностью отсутствует. Цель сделок - не потребительная, а меновая стоимость товара; - преимущественно косвенная связь с рынком реального товара через хеджирование <1>, а не через поставку товара; -------------------------------<1> Хеджирование - это страхование рисков от неблагоприятных изменений цен по контрактам и коммерческим операциям, предусматривающим поставки товаров в будущем. - полная унификация потребительной стоимости товара, представителем которого служит биржевой контракт, приравниваемый к деньгам и обмениваемый на них в любой момент. В случае поставки по фьючерсному контракту продавец имеет право поставить товар любого качества и происхождения в рамках, установленных правилами биржи; - полная унификация условий в отношении количества поставляемого товара, места и сроков поставки; - обезличенность сделок и заменяемость контрагентов по ним, так как они заключаются не между конкретным продавцом и покупателем, а между ними (а точнее, между их брокерами) и расчетной палатой - специализированной организацией, состоящей при бирже, которая берет на себя роль гаранта выполнения обязательств сторон при покупке или продаже ими биржевых контрактов. При этом сама биржа не выступает в качестве стороны договора. Во фьючерсных операциях сохранена полная свобода сторон только в отношении цены. Все остальные условия строго регламентированы и не зависят от воли участвующих в сделке лиц. В связи с этим фьючерсную биржу иногда называют рынком цен (т.е. меновых стоимостей) в
33
отличие от рынков товаров (совокупности и единства потребительских и меновых стоимостей), где покупатель и продавец могут согласовывать между собой практически любые условия контракта. Отличия форвардных и фьючерсных контрактов в табличной форме приводятся в литературе <1>. -------------------------------<1> См.: Дегтярева О.И. Особенности биржевых операций в сфере топливноэнергетического комплекса. М., 2004. С. 21. В настоящее время крупнейшими товарными биржами <1> мира являются Чикагская торговая палата (Chicago Board of Trade, CBOT), Чикагская товарная биржа (Chicago Mercantile Exchange, CME), Товарная биржа Нью-Йорка (Commodity Exchange, COMMEX), Нью-Йоркская товарная биржа (New York Mercantile Exchange, NYMEX), Лондонская биржа металлов (London Metal Exchange, LME) и др. Все эти биржи по своему характеру являются международными. Они обслуживают потребности мирового рынка соответствующего товара, а установленный валютный, торговый и налоговый режимы в странах, где они находятся, не препятствуют участию в торговле иностранных лиц и фирм, а также свободному переводу прибылей по операциям. -------------------------------<1> Несмотря на то что такие биржи называются товарными, по своей сути это фьючерсные биржи. Просто они торгуют фьючерсными контрактами на отдельные товары (нефть, металлы, сельскохозяйственные продукты и т.д.). В России биржи существовали до революции. Первая биржа возникла в 1703 г. в СанктПетербурге по указу Петра I, а перед Первой мировой войной в 77 городах страны действовало 104 биржи. Однако дореволюционные российские товарные биржи сильно отличались от их западноевропейских и американских аналогов и подвергались критике современников за их отсталость и архаизм. Российские биржи не оперировали понятием "биржевая сделка", на бирже продавались нестандартизированные, порой незаменяемые товары в любом количестве (не было единицы сделок - лотов). На российских биржах отсутствовала биржевая спекуляция, велись только операции с реальным товаром. В советское время биржи существовали в период нэпа, многие из них были учреждены государственными органами и учреждениями. Советские товарные биржи возникли при почти полном отсутствии рынка, и именно в целях его восстановления они организовывались, просуществовав до начала 1930-х гг. Следующая волна биржевой торговли захлестнула страну в начале 1990-х гг. Биржевой бум возник при аналогичных обстоятельствах. В условиях крушения СССР были разрушены связи между предприятиями, разбросанными по территории огромной страны. В советское время кооперация между предприятиями была очень высокой, и после развала страны тысячи заводов и фабрик стали испытывать колоссальные трудности с поиском торговых и технологических партнеров. Никто не знал потребностей формирующегося рынка и своих потенциальных партнеров. Тогда товарные биржи позволили восстановить утраченные контакты и завести новые. Другой важной функцией бирж того периода стала распродажа неликвидов предприятий, накопившихся за долгий период, когда они не имени возможности вести самостоятельную хозяйственную деятельность. Когда товарные запасы были распроданы, а производственные связи восстановлены, биржи стали не нужны, и к середине 1992 г. практически все они прекратили существование. С тех пор любые попытки восстановить товарно-сырьевые биржи в том виде, в каком они существовали в начале 90-х гг. прошлого века, напоминают, по словам генерального директора Сибирской биржи Л. Назарова, "гальванизацию трупов". Очередная неудачная попытка создать товарную биржу, на которой торговалось бы все: от пылесосов и кузнечно-прессового оборудования до зерна и драгметаллов, подтверждает очевидную истину - таких бирж нет и никогда уже не будет, потому что невозможно повторить в России те условия, в которых они появились <1>. -------------------------------<1> Фьючерсные контракты на зерно страхуют производители. Интервью с генеральным директором Сибирской биржи Л. Назаровым // www.sibex.ru/public/epi. Сейчас в реестре Федеральной службы по финансовым рынкам (ФСФР) России числится порядка 60 бирж, поименованных как товарные либо имеющие товарные или срочные секции. Однако несмотря на это биржевая торговля товарами или товарными фьючерсами ведется в стране не особенно активно. Многие биржи работают как доски объявлений по продаже того или иного товара, т.е. механизм биржевой торговли остается незадействованным. Одни специалисты видят причину такого положения дел в отсутствии у российских производителей опыта работы на срочном рынке: производители не привыкли хеджировать (страховать) свои ценовые риски с помощью фьючерсных контрактов. Другие считают, что неразвитость фьючерсного рынка, в том
34
числе товарного, напрямую связана с отсутствием надлежащего законодательного регулирования в этой области. Следует признать справедливыми обе точки зрения. Правовое регулирование деятельности бирж в настоящее время осуществляется Законом РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" <1>. Кроме того, деятельность фондовых бирж, а также деятельность по заключению финансовых срочных сделок регулируется рядом нормативных актов ФКЦБ и ФСФР России. Последние нормативные акты не могут, однако, применяться для регулирования товарных фьючерсных контрактов. Закон же о товарных биржах был принят в 1992 г. и, несмотря на то что в него неоднократно вносились изменения, безнадежно устарел. За последние годы было разработано множество законопроектов, посвященных регулированию срочного рынка и биржевой деятельности, однако ни один из них так и не стал законом. Это связано с тем, что из-за непримиримых теоретических разногласий их разработчики никак не придут к единой гармоничной концепции такого закона. -------------------------------<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 18. Ст. 961. Развитие биржевой торговли привело к тому, что деятельность бирж стала ориентироваться не на организацию товародвижения и восстановления хозяйственных связей, а на обслуживание торгового процесса, который определяет котировку цен, предоставляет производителям и потребителям возможность застраховать ценовые риски, оперативно и точно произвести расчеты по биржевым сделкам, обеспечить гарантии исполнения биржевых сделок. Вследствие этого трактовка биржи как элемента материально-технического обеспечения производства и товаропроводящего канала, которая во многом определяет концепцию ныне действующего Закона о биржах, должна измениться и дополниться новыми характеристиками биржи как измерителя и стабилизатора цен на важнейшие ресурсы, лежащие в основе ценообразования, что соответствует классической модели функционирования бирж в развитой рыночной экономике. Биржи могут быть коммерческими или некоммерческими организациями. Большинство бирж являются некоммерческими ассоциациями частных лиц, не преследующих цели получения прибыли. Доходы, получаемые биржей от оказываемых услуг, идут на организацию деятельности самой биржи и между ее участниками не распределяются. Объектом торговли на бирже может стать не любой товар, а лишь тот, который является заменимым и поддается стандартизации. Продукция машиностроения, приборостроения и другая готовая продукция не являются биржевым товаром. За столетия деятельности биржи как института оптовой торговли сформировался определенный круг биржевых товаров, куда входят в основном сырьевые и сельскохозяйственные товары, прежде всего это нефть и нефтепродукты (дизельное топливо, бензин и др.), цветные металлы (алюминий, медь, олово, никель, свинец, цинк), зерновые (пшеница, кукуруза, овес), пищевкусовые продукты (сахар, кофе, какао), продукция животноводства (крупный рогатый скот, свиньи), сырье для текстильной промышленности (хлопок, шерсть) и т.д. Общее количество биржевых товаров в настоящее время составляет порядка 70 наименований. На большинстве бирж продавец может поставить только товар, находящийся на ее официальных складах, в сейфах уполномоченных банков и с заводов, получивших соответствующий сертификат. Качество такого товара должно удостоверяться специальным сертификатом и соответствовать требованиям, установленным в биржевом контракте. Кроме того, продавец обязан предоставить бирже данные о поставляемой партии товара: вид транспорта, на котором доставлен товар; страна происхождения (если товар обращается на международной бирже); число мест товара; утвержденный биржей склад хранения товара; дата поставки товара на склад; общий вес партии; номер складского свидетельства на товар и т.д. На каждой товарной бирже разрабатывается несколько фьючерсных контрактов на различные товары. Вместе с тем, как отмечается в литературе, в настоящее время в мире существует относительно небольшое количество успешных фьючерсных контрактов. В деловой прессе можно увидеть котировки 50 - 60 фьючерсных контрактов, что позволяет сделать вывод о том, что успешных фьючерсных контрактов намного меньше, чем успешных ценных бумаг (например, акций, облигаций). При этом одни фьючерсные контракты являются весьма популярными, а другие - относительно неудачными. Объемы торговли некоторыми контрактами превышают 100 тыс. сделок в день, тогда как по другим они не достигают и 500 сделок <1>. -------------------------------<1> См.: Дегтярева О.И. Указ. соч. С. 22. Участники биржевых торгов в зависимости от целей деятельности делятся на несколько категорий: хеджеры, спекулянты и арбитражеры. Хеджеры в экономическом плане являются основными участниками рынка срочных контрактов (фьючерсов и опционов). Сфера их основной деятельности лежит в области материального производства, на рынке наличного товара. Совершая попутно сделки с
35
фьючерсными контрактами на те же товары, они стремятся к уменьшению риска изменения цен на эти товары. Поэтому убытки, полученные на одном из рынков (наличном или фьючерсном), могут быть компенсированы прибылью, полученной на другом. Операция хеджирования состоит из двух равных и противоположных позиций, одна позиция занимается на наличном рынке, а другая - на фьючерсном рынке. Компания, продающая реальный товар на рынке с поставкой в будущем, по цене, сложившейся в момент подписания договора, предполагая, что цены на этот товар к моменту его физической поставки вырастут, одновременно совершает на срочной бирже обратную операцию - покупает фьючерсные контракты на тот же товар и на тот же срок. Компания, покупающая реальный товар с поставкой в будущем по цене, сложившейся в момент подписания договора, предполагая, что цены на этот товар к моменту его фактической доставки упадут, одновременно продает на бирже фьючерсные контракты на данный товар. После сдачи или соответственно приемки товара по сделкам с реальным товаром осуществляется продажа или соответственно выкуп фьючерсных контрактов. Таким образом, фьючерсные сделки страхуют сделки на покупку или продажу реального товара от возможных убытков в связи с изменением цен на этот товар на рынке. Принцип страхования здесь построен на том, что если в сделке одна сторона теряет как продавец реального товара, то она выигрывает как покупатель фьючерсов на то же количество товара, и наоборот. Следовательно, покупатель реального товара осуществляет хеджирование продажей, а продавец реального товара - хеджирование покупкой. Как справедливо указывается в литературе, существование хеджеров является в определенном смысле экономическим оправданием существования фьючерсных и опционных рынков. Хеджеры являются поставщиками реальных товаров, а фьючерсные и опционные рынки способствуют повышению эффективности их деятельности. В отличие от спекулянтов, которые могут переключать свой интерес с одного рынка на другой, хеджеры являются в определенном смысле "пленниками" своего рынка. Именно их постоянное внимание к изменениям цен обеспечивает регулярный приток заказов и сделок на фьючерсных рынках <1>. -------------------------------<1> См.: Дегтярева О.И. Указ. соч. С. 123. Вместе с тем несмотря на то, что хеджирование с помощью фьючерсных контрактов стало составной частью многих отраслей экономики, это не единственное средство защиты от ценовых колебаний. Так, во многих сферах производства и финансов не существует фьючерсных контрактов, однако там имеются прибыльные предприятия, которые либо нашли другой способ защиты от краткосрочных колебаний, либо приспособились к цикличности в прибыли и убытках. Даже в тех отраслях, где имеются фьючерсные контракты, степень их использования зависит от философии конкретного предприятия. Предприятия, не желающие испытывать риск, чаще используют фьючерсные контракты. Другие предприятия, для которых цикличность риска своеобразный образ жизни или где стоимость сырья является незначительным фактором издержек, используют фьючерсные контракты реже. Значительная часть торговых сделок на фьючерсных рынках осуществляется спекулянтами. Хотя к спекуляции принято относиться с подозрением, было признано необходимым разрешить спекуляцию на фьючерсных рынках для достижения ликвидности и необходимого объема операций, что обеспечило бы эффективность хеджирования. Дело в том, что фьючерсный рынок, на котором действуют только или в основном хеджеры, не был бы достаточно эффективен. Хеджеры на фьючерсных рынках обычно занимают короткую позицию, что означает, что на рынке имеется больше хеджеров, желающих продать контракты, чем тех, кто хочет их купить. Поскольку для каждой короткой позиции нужна длинная позиция, то необходимо присутствие спекулянтов. Спекулянты являются участниками фьючерсных операций, которые не имеют заинтересованности в соответствующем наличном рынке, но которые ведут торговлю в надежде получить прибыль за счет правильного прогноза цен. Без спекулянтов хеджерам было бы очень трудно, а может быть, и невозможно согласовать цену, потому что продавцы (держатели коротких позиций) требуют наивысшую цену, в то время как покупатели (держатели длинных позиций) хотят заплатить наименьшую возможную цену. И урегулировать эти взаимные требования довольно сложно. Спекулянты являются как бы мостиком над этим ценовым разрывом предложения и покупки, что увеличивает в целом ценовую эффективность рынка. Арбитражеры - это разновидность спекулянтов, которые получают прибыль от разницы цен на один и тот же товар, продающийся на разных рынках. Поскольку рынки географически разделены, арбитражер покупает товары там, где они предельно дешевы, и одновременно продает их там, где они дороже. Извлекая прибыль из таких сделок, арбитражеры устраняют разницу в ценах. Именно арбитражные операции удерживают цены на географически удаленных рынках в тесной взаимосвязи. Этому процессу во многом способствуют электронные системы связи, которые дают биржевому игроку доступ к информации практически одновременно по всему миру. Цены на биржевые товары в разных частях мира находятся в обоснованном и прочном
36
соотношении друг с другом. Разница обычно связана с транспортными издержками и спецификой товарных потоков, перемещающихся между рынками. 3.2. Биржевая торговля в современной России В последние несколько лет различные государственные органы пытаются возродить в России биржевую торговлю как реальным биржевым товаром, так и товарными фьючерсами. Это связано главным образом со стремлением государства покончить наконец с непрозрачным ценообразованием на ряд основных товаров. Так, в 2004 г. Министерство экономического развития и торговли разработало концепцию создания в России организованных рынков и биржевой торговли. Одновременно был также разработан законопроект о внесении изменений в Закон РФ "О биржах и биржевой деятельности", обязывающий производителей реализовывать 10% стратегических товаров на товарных биржах. Однако вместо Закона 5 июня 2007 г. Правительством РФ было принято Постановление N 350 "Об организации мероприятий по закупке и поставке нефти и нефтепродуктов через товарные биржи" <1>, которым было предписано размещать заказы на поставку нефти и нефтепродуктов на товарной бирже. Кроме того, Правительство РФ рекомендовало получателям бюджетных средств приобретать на товарной бирже не менее 15% закупаемых ими в течение финансового года объемов нефти и нефтепродуктов. Его целью являлось установление прозрачного механизма ценообразования на основные сырьевые товары, и прежде всего на нефть, поскольку в настоящее время цены на топливо превысили предельно допустимый для современного состояния экономики России уровень и стали серьезно мешать дальнейшему развитию страны. Совокупные потери от непрозрачных процедур установления цены на нефть российского производства достигают, по самым скромным подсчетам, 4 млрд. долл. США в год <2>. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2007. N 24. Ст. 2919. <2> Горючие торги. Герман Греф объявил конкурс на создание биржи нефтепродуктов // Российская газета. 27 июля 2007 г. Вместе с тем существует мнение, что нефтяным компаниям биржа не нужна, так как добровольно-принудительное участие в биржевых торгах грозит им снижением доходов. Если бы производителям было выгодно работать через биржу, они бы давно уже там работали. Но непреодолимыми преградами являются теневой оборот ресурсов, уход от налогов, картельные соглашения ресурсообладающих компаний, для которых выход на биржу означал бы необходимость передела основных схем товарных и финансовых потоков. Сегодня единственное, что их может заставить выйти на биржу, - угроза потери бизнеса, которая может исходить только от государства, объективно заинтересованного в формировании прозрачной экономики <1>. -------------------------------<1> Юность срочного рынка. Опрос специалистов срочного рынка. Мнение П. Мочалова // Рынок ценных бумаг. 2006. N 7. Тем не менее 20 октября 2006 г. на Нью-йоркской товарной бирже (NYMEX) был запущен механизм биржевой торговли фьючерсными контрактами на российскую нефть REBCO (Russian Export Blend Crude Oil). Этот контракт предусматривает физическую поставку российской нефти на условиях FOB с терминала "Приморск" (Балтийское море). Сделки предусмотрены по 72 поставочным месяцам начиная с января 2007 г. Минимальный лот контракта 1 тыс. баррелей, шаг торгов - 1 цент за баррель. Россия является крупнейшим мировым экспортером нефти (ее доля составляет 11%) <1>, а между тем цена на российскую нефть устанавливается исходя из скидки к североморской марке Brent (Великобритания), доля которой составляет всего 1% от мировой добычи. Несмотря на то что наша нефть немного хуже по качеству, в мире ежегодно продается около 70% такой нефти <2>. Близкими по качеству к нашей нефти являются иракские сорта, иранские, кувейтские и некоторые другие. Разработка и внедрение биржевого фьючерсного контракта на российскую нефть призваны устранить несправедливость в ценообразовании на данный товар. Сама REBCO должна стать ценовым ориентиром для многих стран Ближнего Востока, Азербайджана, Казахстана и других стран, экспортирующих нефть, по своему составу близкую к российской. -------------------------------<1> См.: Чайка Ф. Российская нефть станет мировым брендом // Финансовые известия. 24 октября 2006 г. <2> См.: Чайка Ф., Тумакова И. В северной столице создается нефтяная биржа // Финансовые известия. 10 октября 2006 г.
37
Вместе с тем по прошествии года со дня запуска фьючерсов REBCO в Нью-Йорке многие российские эксперты сходятся во мнении, что запуск новой марки провалился. За все время торговли по ним не произошло ни одной сделки. Однако в Министерстве экономического развития и торговли с этим не согласны. Там считают, что знакомство нового товара с рынком занимает определенное время. К примеру, на знакомство с нефтью марки Brent ушло 3 года. В 2007 г. планировалось открыть биржевую торговлю нефтяными контрактами REBCO и в России, на Санкт-Петербургской товарно-сырьевой бирже. Сроки запуска "нефтеплощадки" не раз переносились. Изначально открытие биржи планировалось на 1 апреля, затем дату перенесли на 1 мая. Сейчас ведется работа по составлению фьючерсных контрактов, определяется номенклатура товаров, состав акционеров биржи. Как только биржа заработает, торги по нефти марки REBCO будут перенесены из Нью-Йорка в Санкт-Петербург. Кроме того, в России не так давно началась биржевая торговля фьючерсными контрактами на отечественную нефть сорта "URALS" в Российской торговой системе (РТС). Но эти контракты не предусматривают поставку товара. Это чисто расчетные контракты, они не могут использоваться в качестве инструмента хеджирования рисков и пока представляют интерес лишь для мелких спекулянтов. Многие специалисты отмечают, что биржевая торговля контрактами на те или иные товары необходима и ее нужно развивать в России. Для производителей и потребителей продукции важно знать справедливый уровень цен на текущий момент. Это позволяет организовать правильное финансовое планирование, учитывать издержки и т.д. Биржа - идеальное место для определения этих цен. Биржевые механизмы позволяют наиболее точно взвесить спрос и предложение товара и дать ему достойную цену, а система гарантий исполнения обязательств обеспечивает устойчивую работу всей системы <1>. Наличие биржевых контрактов на товары - это безусловный плюс, поскольку снимает проблему ценообразования и в значительной степени освобождает участников рынка от головной боли по налоговому и бухгалтерскому учету таких операций <2>. -------------------------------<1> Юность срочного рынка. Опрос специалистов срочного рынка. Мнение Ю. Новикова // Рынок ценных бумаг. 2006. N 7. <2> Спекулятивный интерес. Опрос специалистов срочного рынка. Мнение Л. Храпченко // Рынок ценных бумаг. 2006. N 14. Кроме торговли фьючерсами развивается и биржевая торговля реальным товаром. Так, государство инициировало биржевую торговлю зерном для регулирования рынка сельскохозяйственной продукции. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 03.08.2001 N 580 <1> организуются государственные закупочные интервенции путем закупки сельхозпродукции для формирования так называемого интервенционного фонда и государственные товарные интервенции путем продажи такой продукции из этого фонда. Постановлением утверждены Правила осуществления государственных закупочных и товарных интервенций для регулирования рынка сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия. Основания для проведения государственных закупочных и товарных интервенций сформулированы в п. 2 Правил. Закупочные интервенции осуществляются, если рыночные цены на сельскохозяйственную продукцию опускаются ниже уровня, установленного для проведения закупочных интервенций. А товарные интервенции - в случае недостатка на рынке сельскохозяйственной продукции и повышения рыночных цен сверх уровня, установленного для проведения товарных интервенций. В соответствии с п. 10 Правил и те и другие интервенции осуществляются путем проведения торгов на биржах, имеющих лицензию на организацию биржевой торговли и отобранных на конкурсной основе Министерством сельского хозяйства РФ. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. 2). Ст. 3467. Начиная с 2002 г. закупочные интервенции проводятся каждый год, товарные - редко, по специальному постановлению Правительства РФ. В частности, Постановлением Правительства РФ от 30.01.2004 N 44 <1> было признано необходимым провести государственные товарные интервенции в 2004 г. И те и другие интервенции проводились по пшенице. Следует отметить, что интенсивность закупочных интервенций год от года сильно варьируется. Если в 2005 г. биржевые торги проводились всю осень с августа по январь по 6 - 8 биржевых дней в месяц, то в 2006 г. было всего 7 биржевых дней и только в одном месяце - октябре. Биржевые площадки, на которых происходят торги, тоже меняются. Так, в 2002 - 2003 гг. закупочные интервенции проводились на Центральной российской универсальной бирже (ЦРУБ), а товарные интервенции 2004 г. и закупочные 2005 - 2006 гг. - на Национальной товарной бирже (НТБ), входящей в группу Московской межбанковской валютной биржи (ММВБ). Кроме того, в 2006 г. привлекались еще 2 дополнительные биржевые площадки: Уральская региональная валютная биржа (УРВБ) (г.
38
Екатеринбург) и Сибирская межбанковская валютная биржа (СМВБ) (г. Новосибирск), поскольку торги проводились по уральским и сибирским базисам поставки. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2004. N 5. Ст. 380. Участвовать в торгах в качестве продавцов при проведении закупочных интервенций могут только российские сельхозпроизводители, которые проходят процедуру аккредитации на бирже. В ходе торгов сельхозпроизводители подают заявки в электронную торговую систему, охватывающую все основные зернопроизводящие регионы России. Пшеница, закупленная для интервенционного фонда, размещается на хранение в элеваторах, отобранных на конкурсной основе Министерством сельского хозяйства РФ. Механизм торговли следующий: сельхозпроизводитель привозит свое зерно на специальный элеватор, ближе всего расположенный к нему и отобранный Минсельхозом России, и сдает его на хранение, получая взамен складское свидетельство (простое или двойное). Затем он аккредитуется на бирже, знакомится с правилами биржевой торговли, уплачивает биржевые взносы и приступает к заключению биржевых сделок. После заключения биржевой сделки следует этап ее исполнения: покупатель переводит деньги за купленный товар, а продавец передает ему складское свидетельство либо по индоссаменту (если свидетельство двойное), либо обычным вручением (если оно простое). Иногда по заключенным биржевым сделкам возникают судебные споры. Так, арбитражным судом было рассмотрено следующее дело. ООО АПО "Прайм" обратилось к ФГУП "Федеральное агентство по регулированию продовольственного рынка" <1> с иском о признании договора купли-продажи, заключенного с ответчиком по результатам биржевых торгов, недействительным и о взыскании с него 6887915 руб. В обоснование своих требований истец ссылался на то, что договор является недействительным в силу ст. 179 ГК РФ как заключенный под влиянием обмана со стороны ответчика, продавшего на биржевых торгах товар (зерно), которого он не имел в наличии. -------------------------------<1> Федеральное агентство по регулированию продовольственного рынка при Министерстве сельского хозяйства РФ является государственным агентом при проведении закупочных и товарных интервенций. При осуществлении товарных интервенций выступает в качестве продавца зерна. Материалами дела было установлено следующее. В ходе осуществления государственных товарных интервенций на рынке зерна, проводимых во исполнение Постановления Правительства РФ от 30.01.2004 N 44, истец купил на биржевых торгах у ответчика зерно (пшеницу 4-го класса) в количестве 2500 тонн на сумму 9125000 руб., находящееся на складе ООО "Погрузнинский элеватор". Истец принял товар и сразу же передал его на хранение на тот же элеватор, который выдал в удостоверение договора хранения простое складское свидетельство. Через какое-то время истец не обнаружил части своего зерна на элеваторе и предъявил иск ответчику. Отклоняя иск, суд указал, что согласно п. 3.1 договора купли-продажи право собственности на товар, а также риски его случайной гибели или случайного повреждения переходят к истцу в момент подписания акта приема-передачи. Истец подписал трехсторонний акт сдачи-приемки зерна без возражений, которым подтвердил получение в собственность зерна в указанном в договоре количестве. После подписания такого акта договор купли-продажи считается исполненным, и у истца возникли правоотношения с ОАО "Погрузнинский элеватор" по заключенному между ними договору хранения. Судом было установлено, что на момент продажи зерна ответчик имел его в наличии, что подтверждается сюрвейерскими актами ООО "Котекна Инспекшн (Восток)" и актом проверки КРУ Минфина России, которыми установлена достаточность количества зерна, принятого на хранение элеватором, для исполнения оспариваемого договора купли-продажи. Поэтому недостача произошла не во время исполнения договора купли-продажи, а в период действия договора хранения. Следовательно, вины ответчика в недостаче зерна нет <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N КГ-А4-/1325-06 от 07.03.2006. Предпринимаются попытки организовать биржевую торговлю и фьючерсными контрактами на зерно. Так, в г. Новосибирске в 2002 г. специально с этой целью была учреждена Сибирская биржа. По словам ее генерального директора Л. Назарова, в течение последних лет в регионе наблюдалось регулярное и значительное превышение объемов производства зерна над объемами потребления. Появилась избыточная масса зерна, которая обрушила цены на рынке и привела к очень серьезным потерям в сельском хозяйстве. Раньше хозяйства недополучали денег из-за неурожаев, а теперь из-за падения цен от избыточного урожая. В результате пришло наконец понимание того, что экономика и процветание зависят не только от борьбы за увеличение
39
производства, а в очень большой мере от умения оптимизировать цены и снижать риски. Целью деятельности в сельском хозяйстве стало не производство само по себе, а финансовый результат, который нужно получать, чтобы развиваться, а не деградировать. В результате переоценки целей мы должны получить более эффективное сельское хозяйство и более эффективную структуру аграрного рынка, на котором фьючерсная зерновая биржа займет важное место <1>. На бирже осуществляются торги поставочными фьючерсами на мягкую пшеницу 3-го класса. Торги носят региональный характер. -------------------------------<1> Фьючерсные контракты на зерно страхуют производители. Интервью с генеральным директором Сибирской биржи Л. Назаровым // www.sibex.ru/public/epi. Кроме того, Национальная товарная биржа приступила к реализации плана запуска двух типов биржевых фьючерсных контрактов на пшеницу - международного с поставкой на условиях FOB (франко-борт судна) в Черноморском регионе и национального с поставкой на условиях EXW (франко-элеватор) на элеваторах, расположенных в основных зернопроизводящих регионах России. Президент Российского зернового союза (РЗС) А. Злочевский считает, что одной из предпосылок создания срочного рынка зерна является интеграция России в мировое зерновое пространство, когда за сезон 2002 - 2003 гг. было экспортировано на мировой рынок 19 млн. тонн зерна. С этого момента появилась возможность привязать срочный рынок зерна к рынку "спот", так как появились точки пересечения спроса и предложения - базисы поставки. И таким базисом может быть Черноморский регион, так как через порты Черного моря идут основные экспортные потоки зерна России - в среднем 8 млн. тонн в год. Все участники зернового рынка должны знать, что такой инструментарий, как хеджирование (страхование) рисков, существует, и понимать, как его правильно использовать, чтобы избежать потерь <1>. -------------------------------<1> Знание и учет всех интересов участников приведут к ликвидности рынка. Интервью с президентом Российского зернового союза А. Злочевским // Биржевое обозрение. 2005. N 8. Оптимистично смотрят на развитие фьючерсных контрактов на зерновые и представители финансовых институтов. Поскольку рынок зерна (как и рынок сахара) в России не монополизирован и цены на нем не определяются картельными соглашениями, конкуренция и биржевые принципы возобладают над всем остальным. А это значит, у таких контрактов большое будущее <1>. -------------------------------<1> Юность срочного рынка. Опрос специалистов срочного рынка. Мнение Ю. Новикова // Рынок ценных бумаг. 2006. N 7. Возможно, что со временем в практику российской биржевой торговли войдут и фьючерсы на цветные металлы (алюминий, никель, медь). Производителей и потребителей этих металлов в нашей стране хватает. Соответственно, со временем появится и спрос на такие контракты со стороны хеджеров, активизируются арбитражеры, ну а спекулянты не заставят себя долго ждать. Пока же большой популярностью пользуются фьючерсы на золото. Объемы торгов и количество открытых позиций по этому инструменту превосходят таковые по фьючерсам на нефть. 3.3. Биржевые сделки Биржевые сделки представляют собой особый тип сделок. Общая характеристика таких сделок дается в Законе РФ "О товарных биржах и биржевой торговле", в соответствии со ст. 7 которого биржевой сделкой является зарегистрированный биржей договор, заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов. Ранее, до вступления в силу ч. I ГК РФ <1>, понятие биржевой сделки давалось в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (п. 1 ст. 29). В литературе высказывается мнение, что отсутствие такого определения в ГК РФ является его упущением <2>. -------------------------------<1> Часть I ГК РФ вступила в силу с 1 января 1995 г. <2> См.: Вострикова Л.Г. Комментарий к Закону РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" (комментарий к ст. 7). М., 2006. Отличительные признаки биржевых сделок состоят в следующем. Во-первых, они заключаются в строго определенном месте - на бирже и только во время биржевой сессии, т.е. во время проведения биржевых торгов. Однако на бирже они только заключаются, а исполняются такие сделки вне биржи. Биржа лишь гарантирует их исполнение. Во-вторых, для биржевых сделок
40
установлен определенный субъектный состав. Они заключаются биржевыми посредниками (брокерами), которые действуют в интересах своих клиентов и за их счет на основании заключенных с ними договоров поручения или агентирования. Так обычно работают хеджеры. Однако биржевые сделки не всегда заключаются в интересах третьих лиц. Довольно часто участник биржевой торговли заключает сделку для себя, т.е. от своего имени и за свой счет. В этом случае он будет именоваться не брокером, а дилером. В таком качестве обычно работают спекулянты. В-третьих, биржевые сделки имеют специфический предмет, в качестве которого выступает определенный объект гражданского права, допущенный к обращению на данной бирже. Биржевым может стать лишь такой товар, который поддается стандартизации по количественным и качественным параметрам. И в-четвертых, для биржевых сделок установлен особый порядок их заключения. Они совершаются в простой письменной форме путем обмена документами. Кроме того, все биржевые сделки подлежат регистрации на бирже путем внесения их в протокол по итогам торговой сессии. Согласно п. 2 ст. 7 Закона о товарных биржах сделки, хотя бы и совершенные на бирже, но не соответствующие всем вышеперечисленным условиям, биржевыми не являются. Статьей 8 Закона о товарных биржах перечислены некоторые виды биржевых сделок: а) сделки "спот", направленные на немедленную передачу реального товара; б) форвардные сделки, направленные на передачу реального товара, но через определенное время в будущем; в) фьючерсные сделки, направленные на передачу стандартных контрактов на поставку какого-либо биржевого товара; г) опционные сделки, направленные на передачу прав в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара. Сделки "спот" всегда завершаются передачей реального товара в течение некоторого срока после их заключения (обычно 14 дней). Форвардные сделки тоже заканчиваются поставкой реального товара, но уже через довольно продолжительный срок, обычно 3 - 6 месяцев. В то же время иногда по форвардным контрактам поставка не происходит, в связи с чем такие контракты получили наименование расчетных. Наибольшее распространение они получили на рынке финансовых активов: акций, облигаций, валюты и т.д. Фьючерсные сделки заключаются по поводу стандартного биржевого контракта на определенный товар. Фьючерсный контракт представляет собой стандартный договор куплипродажи определенного количества базового актива, заключенный на бирже, в соответствии с которым стороны обязуются на определенную дату в будущем (дату поставки) либо осуществить поставку предусмотренного в нем базового актива, либо выплатить разницу между ценой, оговоренной в контракте, и ценой, которая сложилась на этот базовый актив на рынке реального товара. Хотя многие фьючерсы являются поставочными, т.е. предусматривают в своих условиях поставку товара, в реальной жизни до нее почти никогда дело не доходит. По статистике, только 1 - 3% всех фьючерсных контрактов завершаются поставкой товара. Остальные ликвидируются путем заключения противоположной сделки с равным количеством того же товара. Тем не менее во фьючерсном контракте необходимо детально прописывать механизм поставки, поскольку он является одной из наиболее важных характеристик такого контракта, часто определяющих его успех или неудачу. Дело в том, что в начальный период действия контракта доля поставок по нему относительно выше, поэтому простота и ясность механизма поставки стимулирует участие в торговле хеджеров. В то же время в практике биржевой торговли встречаются и расчетные фьючерсы, т.е. контракты, в которых условие о поставке отсутствует. В качестве примера можно привести уже упоминавшийся выше фьючерс на нефть сорта "URALS", торгуемый в Российской торговой системе. При заключении фьючерсного контракта согласованию подлежат лишь цена и срок поставки. Все другие условия разрабатываются биржей и являются стандартными для каждого такого контракта. Условия фьючерсного контракта определяются в его спецификации, разрабатываемой биржей до начала торгов. В ней указываются все существенные условия такого контракта. В дальнейшем при заключении биржевых сделок участники торгов лишь присоединяются к разработанной спецификации. Например, спецификация фьючерсного контракта на продовольственную пшеницу, торгуемого на Сибирской бирже, включает в себя следующие условия: а) базовый актив - пшеница; б) указание на то, что контракт является поставочным и заключается на поставку озимой яровой пшеницы; в) требования к качеству поставляемой пшеницы: массовая доля клейковины не менее 23%, остальные параметры должны соответствовать требованиям ГОСТ 9353-90 для мягкой пшеницы 3-го класса; г) объем контракта 1 метрическая тонна; д) срок исполнения контракта: исполнение производится в месяцы поставки, которыми являются январь, апрель, июнь, август и октябрь; контракт вводится в обращение на один год; е) поставка осуществляется путем передачи простого складского свидетельства или двойного складского свидетельства с неотделенной залоговой частью, которые выпускаются уполномоченными биржевыми элеваторами. В спецификации содержатся и другие условия контракта, в частности порядок определения гарантийного обеспечения; порядок исполнения
41
контракта; альтернативная процедура исполнения контракта; размер комиссионных и иных сборов и т.п. А спецификация фьючерсного контракта на сырую нефть сорта "URALS", обращающегося на РТС, содержит следующие условия: а) базовый актив - цена нефти сорта "URALS" по котировке PLATT'S под заголовком Urals ex-Baltic Sea CIF R'dam; б) количество базового актива - 10 баррелей; в) указание на то, что контракт является расчетным; г) цена контракта устанавливается в процессе торгов на бирже в долларах США за один баррель базового актива с точностью до 0,01 доллара США; д) минимальное изменение цены контракта в процессе торгов (минимальный шаг цены) - 0,01 доллара США и другие условия. При заключении фьючерсной сделки продавец и покупатель вносят гарантийный взнос, именуемый депозитной маржой. Она является финансовым обеспечением способности продавца и покупателя выполнить обязательства по фьючерсному контракту - соответственно продать или купить товар, если позиция не была ликвидирована к моменту истечения срока контракта. Размер депозитной маржи по каждому конкретному биржевому контракту утверждается биржей и указывается в спецификации. Обычно размер депозитной маржи зависит от волатильности рынка <1>. Это объясняется тем, что в случае резкого изменения биржевых цен задолженность участника торгов, остающаяся после списания средств с его счета в клиринговом центре, будет гаситься из средств депозитной маржи. -------------------------------<1> Волатильность рынка - это мера изменчивости финансового рынка, его подверженности колебаниям. Нормативное регулирование товарных фьючерсных сделок в нашей стране отсутствует. Приказом ФСФР России определен лишь порядок заключения срочных сделок с ценными бумагами и фондовыми индексами, поскольку такие сделки гораздо более широко распространены в практике биржевой торговли <1>. Таким образом, требования к товарным фьючерсным контрактам биржи разрабатывают сами, опираясь на опыт международных товарных бирж, на которых такие контракты активно торгуются, и в какой-то степени на вышеуказанный Приказ, рассматривая его как неофициальный источник. -------------------------------<1> См.: Приказ ФСФР России от 24.08.2006 N 06-95/пз-н "О порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов) // БНА федеральных органов исполнительной власти. 2006. N 43. Опционные сделки заключаются на срок без реального товара. Опцион - это право, предоставляющее его обладателю возможность в установленный срок купить или продать определенное количество товара по фиксированной цене и потребовать от продавца продажи или покупки этого товара. Различают два вида опциона: а) опцион на продажу, предусматривающий обязанность продавца купить контрагенту базисный актив; б) опцион на покупку, устанавливающий обязанность продавца опциона продать базисный актив. В отличие от фьючерсов, история которых насчитывает более 150 лет, опционы являются еще "молодым" биржевым инструментом на срочных рынках. Так, на американском рынке опционы на фьючерсные контракты впервые были введены в октябре 1982 г. на Чикагской товарной бирже. Опционы могут быть и на фьючерсные контракты. В нашей стране опционов на товарные контракты пока нет. Фьючерсы и опционы именуются вместе производными финансовыми инструментами, срочными сделками или деривативами (от англ. derivative - производный). Несмотря на некоторое различие в содержании этих терминов, на что указывается в литературе <1>, они используются практически как синонимы. -------------------------------<1> См., например: Жуков Д.А. Срочные сделки на российском фондовом рынке // Налоги. 2006. N 8. Заключение биржевой сделки начинается с подачи заявки, которая рассматривается как оферта. При возникновении на рынке благоприятной ситуации клиент сообщает своему брокеру о желании совершить сделку. Брокер заполняет соответствующий бланк-приказ, который является инструкцией клиента купить или продать, к примеру, фьючерсный контракт на определенных условиях. Обычно приказ содержит информацию об объеме сделки, ее цене, сроке действия приказа. В биржевой практике сложились различные типы приказов, наиболее распространенными из которых являются: рыночный, с ограничением цены, лимитный, стоп-приказ, дискретный <1>. Сделка считается заключенной после того, как в процессе биржевого торга будет найдено подходящее встречное предложение (акцепт). В конце биржевой сессии участники торгов
42
получают документальное подтверждение заключенных ими сделок. Биржа регистрирует все заключенные на ней сделки. -------------------------------<1> См. подробнее: Дегтярева О.И. Организация биржевого торга // Закон. 2004. N 5. Современная биржевая торговля бывает двух типов: публичная и электронная. В первом случае торговля проводится методом "открытого выкрика" и основана на принципах двойного аукциона, предполагающего, что увеличивающиеся предложения покупателей встречаются со снижающимися предложениями продавцов. При совпадении цен предложений продавца и покупателя заключается сделка. Такой метод является наиболее эффективным вариантом открытого торга, при котором цена лучше всего отражает текущее соотношение спроса и предложения. Проведение двойного аукциона основывается на определенных правилах, в частности, законными считаются лишь те сделки, которые были заключены в ходе биржевой сессии. Заключение же сделок в обход биржи строго наказывается. С 80-х гг. прошлого века на биржах стала внедряться электронная торговля. В настоящее время электронные торги проводятся на всех биржах, причем на многих из них была сохранена и публичная торговля. Преимущества электронной биржевой торговли заключаются в том, что торговые операции проводятся в любое время суток. Брокер может торговать и в те часы, когда обычная биржа закрыта. Ему необязательно все время лично присутствовать на торгах в биржевом кольце, он может находиться практически в любой точке земного шара. Кроме того, торговля на электронной бирже значительно снижает издержки. 3.4. Проблемы законодательного регулирования биржевых сделок Правовая природа биржевых сделок является неоднозначной, а потому широко обсуждается в литературе <1>. Если правовая природа поставочных биржевых сделок ни у кого не вызывает сомнения: сделки "спот" квалифицируются как обычный договор купли-продажи, а поставочные форварды и фьючерсы - как сделки купли-продажи с отсроченным исполнением и не требуют специального правового регулирования, то правовая природа беспоставочных (расчетных) форвардных и фьючерсных контрактов порождала большие разногласия. Проблема состояла в том, что арбитражные суды квалифицировали расчетные биржевые сделки как пари и на основании ст. 1062 ГК РФ отказывали требованиям из таких сделок в судебной защите. Основная полемика развернулась вокруг расчетного форвардного контракта, базовым активом которого служат нетоварные ценности (ценные бумаги, валюта и т.д.), поскольку товарные форварды и фьючерсы не получили пока в нашей стране широкого распространения настолько, чтобы по ним сформировалась какая-то судебная практика, которая к тому же вызывала возражения у участников рынка. Однако те выводы, к которым пришли участники дискуссии, в равной мере применимы и к товарным беспоставочным сделкам. -------------------------------<1> См.: Буркова А.Ю. Правовое регулирование деривативных сделок // Инвестиционный банкинг. 2006. N 3; Селивановский А. "Потемкинская деревня" для деривативов // Рынок ценных бумаг. 2006. N 10; Он же. Некоторые замечания к дискуссии о законодательстве о деривативах // Рынок ценных бумаг. 2005. N 22; Иванова Е.В. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка. М., 2005; Уткин В. О новой концепции Закона "О производных финансовых инструментах" // Рынок ценных бумаг. 2005. N 17; Петросян Э.С. Фьючерсные договоры в классификации гражданско-правовых договоров // Юрист. 2003. N 6; Гаджиев Г.А., Иванов В.И. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003. N 5; Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. N 10; Суханов Е.А. О статье Е.П. Губина и А.Е. Шерстобитова "Расчетный форвардный контракт: теория и практика" // Законодательство. 1998. N 11; и др. Вопрос о защите требований, возникающих из расчетных форвардов, стал насущным сразу после финансового кризиса августа 1998 г. До этого банки исправно платили друг другу долги по расчетным форвардам, и поэтому проблема судебной защиты расчетных форвардов оставалась чисто академической. После августа 1998 г. банки перестали выполнять свои обязательства, возникшие из расчетных форвардов, и проблема из теоретической превратилась в практическую. После целого ряда судебных процессов в различных инстанциях Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ вынес Постановление от 08.06.1999 N 5347/98 <1>, которым признал расчетную сделку сделкой пари, не подлежащей судебной защите на основании ст. 1062 ГК. В обоснование своей позиции Президиум ВАС РФ указал, что, во-первых, стороны сделки не преследовали какой-либо хозяйственной цели; во-вторых, действующее законодательство такие сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление им судебной защиты.
43
-------------------------------<1> Вестник ВАС РФ. 1999. N 9. Вместе с тем в Постановлении было отмечено, что такие сделки могут и не признаваться пари, если в материалах дела присутствуют доказательства того, что данные сделки совершались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков и т.п.). По справедливому мнению всех авторов, анализировавших данное Постановление, позиция ВАС РФ не выдерживает никакой критики. Так, Л.Г. Вострикова пишет, что предпринимательская деятельность направлена на извлечение прибыли, которая может быть получена и в результате "сделок на разницу", заключенных не только с целью хеджирования, но и со спекулятивными целями. Спекулятивные цели биржевых сделок столь же законны, как и цели любой предпринимательской деятельности. Кроме того, следует учитывать, что экономическая целесообразность таких сделок не может быть выявлена в связи с отдельной сделкой или даже совокупностью отдельных сделок, в то время как в целом они имеют положительный эффект, поскольку играют стабилизирующую роль в экономике. Второй аргумент также выглядит неубедительным. Как известно, в ГК РФ зафиксирован принцип свободы договора, в соответствии с которым субъекты права могут заключать любые договоры, как поименованные, так и не поименованные в Кодексе, но не противоречащие его целям. Таким договорам также предоставляется защита на общих основаниях. Поэтому отсутствие в ГК данных договоров не может служить основанием для отказа в судебной защите <1>. -------------------------------<1> См.: Вострикова Л.Г. Указ. соч. Комментарий к ст. 8. Е.В. Иванова в свою очередь отмечает, что проблема заключается в том, что ГК РФ, регулируя отношения, вытекающие из игр и пари, не дает их определения, в ст. 1062 и ст. 1063 ГК не указываются их признаки. В этой связи непонятной становится позиция Президиума ВАС РФ: признавая расчетные форварды играми и пари, распространяя на них нормы гл. 58 ГК, он не дает толкования, что именно подразумевается под играми и пари, какие характерные признаки присущи этим явлениям <1>. -------------------------------<1> См.: Иванова Е.В. Указ. соч. С. 11. В качестве основания отнесения расчетных деривативов к пари суды называли их рисковый (алеаторный) характер. Вместе с тем существуют разные виды алеаторных обязательств. Одни из них - игры и пари - издавна были лишены исковой защиты в силу того, что законодатель не одобрял нравственных позиций, таких как азарт, страсть, прихоть, упрямство и др., лежащих в основе обогащения, поскольку почти во всех государствах эти качества почитались грехом. Другой разновидностью алеаторных обязательств являются предпринимательские договоры. Практически любой предпринимательский договор носит рисковый характер. Одни из них прямо квалифицируются как алеаторные (например, договоры страхования, постоянной ренты), другие являются таковыми по существу. К примеру, любой договор поставки может быть не исполнен в силу недобросовестности контрагента или действия непреодолимой силы, что повлечет убытки для одной из сторон. Однако, как пишут Г.А. Гаджиев и В.И. Иванов, риск, лежащий в основе предпринимательской деятельности, не может отождествляться с риском, создаваемым намеренно человеком для удовлетворения чувства азарта и страсти к быстрому без особых затрат обогащению. Следовательно, предпринимательские рисковые договоры и алеаторные сделки представляют собой различные правовые явления и должны регулироваться на основе различных правовых принципов. Нельзя объединять договоры, в которых есть разный по своему происхождению риск, в одну группу <1>. -------------------------------<1> См.: Гаджиев Г.А., Иванов В.И. Указ. соч. Проблема судебной защиты расчетных деривативов была рассмотрена и Конституционным Судом РФ. Акционерный банк "Банк Сосьете Женераль Восток" подал жалобу на нарушение своих конституционных прав и свобод ст. 1062 ГК РФ, в которой просил признать оспариваемую статью не соответствующей ст. ст. 34 (часть 1) и ст. 55 (часть 3) Конституции РФ в той мере, в какой она позволяет судам лишать судебной защиты требования, возникающие из расчетных форвардных контрактов, заключенных в процессе осуществления предпринимательской деятельности. В своем Определении от 16.12.2002 N 282-О <1> Конституционный Суд РФ указал, что ст. 1062 ГК РФ не препятствует предоставлению судебной защиты требованиям, вытекающим из расчетного форвардного контракта, если по своему существу он соответствует гражданско-правовым критериям сделок, требования по которым подлежат защите в судебном порядке, и как таковая не может рассматриваться как нарушающая право, гарантированное ст. 34 (частью 1) Конституции
44
РФ. Что же касается правовой квалификации заключенной сторонами конкретной сделки, т.е. определения того, является ли данная сделка разновидностью игр или пари, не подлежащих судебной защите, либо она подпадает под действие других норм гражданского законодательства, то ее осуществляют арбитражные суды на основе установления и исследования фактических обстоятельств дела. -------------------------------<1> Вестник Конституционного Суда РФ. 2003. N 1. На первый взгляд может показаться, что Конституционный Суд РФ сделал шаг к признанию сделок на разность, подлежащих судебной защите. Однако, как справедливо отмечает в своем мнении судья Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиев, принятие КС РФ определения о прекращении производства по делу, а не постановления сохраняет возможность произвольного применения ст. 1062 ГК, что в условиях, когда государство легализовало расчетные форвардные контракты в ст. 301 Налогового кодекса РФ, когда имеется (хотя и несовершенное) нормативное регулирование на подзаконном уровне, не соответствует Конституции РФ. Необходимо отметить, что расчетным деривативам отказывали в судебной защите только государственные суды, третейские же суды, состоящие при биржах, а также при различных саморегулируемых организациях, таким сделкам защиту предоставляли. Вместе с тем решения третейских судов по общему правилу исполняются добровольно, поэтому при отказе от такого исполнения все равно пришлось бы обращаться в арбитражный суд за выдачей исполнительного листа. Конечно, имеются и внесудебные способы влияния на правонарушителя через внутренние биржевые механизмы, например, необязательный участник может быть исключен из торговли. Тем не менее узаконение расчетных сделок как в отношении товарных, так и нетоварных деривативов имеет важное экономическое значение, поскольку будет способствовать развитию инвестиционной активности, повышению хозяйственной эффективности и в конечном счете оздоровлению экономики. Биржевые сделки, направленные на осуществление капиталовложений, страхование будущих ценовых рисков и др., не могут признаваться экономически вредными, не преследующими никакой общественно полезной цели. Для исправления ситуации в последние годы было разработано множество законопроектов, в частности проект ФЗ "О производных финансовых инструментах", проект ФЗ "О срочном рынке", проект ФЗ "О деривативах", проект ФЗ "О внесении изменений и дополнений в ГК РФ". Существовало несколько концепций правового регулирования этого вопроса <1>, наиболее актуальными из которых являлись концепция "точечного регулирования" и концепция "законодательного регулирования". -------------------------------<1> См.: Селивановский А. Некоторые замечания к дискуссии о законодательстве о деривативах // Рынок ценных бумаг. 2005. N 22. Концепция "точечного регулирования" заключалась во внесении только "точечных" изменений в ряд законов. Ключевым является изменение прежде всего Гражданского кодекса РФ, как самого важного для правового регулирования сделок закона. И здесь предлагалось несколько подходов. Один из них - внести изменения только в ст. 1062 ГК, добавив туда абзац о том, что "на требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны (сторон) уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары и ценные бумаги, курса валют, уровня инфляции либо от наступления иного предусмотренного законом обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет, правила настоящей главы не распространяются и указанные требования подлежат судебной защите". Другой подход состоял во включении в ГК специальной главы 53.1 "Производные финансовые инструменты", в которой давалось бы определение таких инструментов, перечислялись их виды, а также существенные условия. В крайнем случае включить в ГК не главу, а хотя бы одну статью 424.1 "Дериватив". Таким образом, расчетным деривативам предлагалось придать статус поименованного в ГК договора и тем самым распространить на них судебную защиту, которой обладают все поименованные договоры. Концепция законодательного регулирования заключалась в том, что нужны не какие-то локальные изменения тех или иных законов, а комплексное правовое регулирование производных финансовых инструментов. Необходим специальный правовой акт, который бы определял основы правового регулирования производных финансовых инструментов, регулировал отношения, связанные с возникновением, изменением и прекращением таких инструментов и определял правовое положение участников рынка. Таким правовым актом должен стать ФЗ "О производных финансовых инструментах". Представляется, что данная концепция является наиболее верной. Тем не менее на практике была реализована первая концепция. 26 марта 2007 г. был принят ФЗ "О внесении изменений в ст. 1062 части второй ГК РФ" <1>, который официально приравнял сделки с деривативами к играм и пари, но предоставил им судебную защиту при условии, что хотя
45
бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, имеющее банковскую лицензию либо лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг, либо лицензию на заключение сделок на бирже. Вместе с тем требования, связанные с участием граждан в подобных сделках, согласно Закону подлежат судебной защите только при условии заключения их на бирже. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2007. N 5. Ст. 558. Появление и широкое использование срочного сегмента имеют большое значение для экономики страны. Наличие срочного сегмента в любой отрасли экономики коренным образом изменяет практику работы данной отрасли. Рынок в целом с двумя развитыми сегментами кассовым (рынком реального товара) и срочным функционирует лучше и эффективнее по сравнению с рынком, на котором отсутствует срочная составляющая. Однако нужно иметь в виду, что возникновение и дальнейшее развитие срочного сектора на любом рынке явились результатом естественной эволюции финансовых отношений. Появление деривативов характерно для рынков, достигших определенного уровня развития. Определяющими факторами здесь являлись объем сделок на кассовом рынке, изменчивость цен, наличие инфраструктуры срочного сектора, заинтересованность участников в хеджировании позиций, наличие противоположно направленных ожиданий участников рынка в отношении динамики цен. И здесь возникает вопрос: возможно ли появление срочного сектора, если базовый рынок по объективным причинам к этому еще не готов? Некоторые специалисты уверены, что такого быть не может: как можно развивать срочный рынок, когда у нас должным образом не отрегулирован рынок реального товара. Другие же, напротив, считают, что это возможно. В частности, И. Дарушин пишет, что развитие большинства финансовых рынков в странах с транзитивной экономикой <1> является результатом не эволюционного развития экономической системы, а целенаправленных и в некоторых случаях "насильственных" действий со стороны регулятора или организаторов работы данного рынка. Так, можно сказать, что на момент возникновения рынка ценных бумаг в России не существовало объективных причин для его появления - это не было результатом нормального развития рынка капитала. Формирование и развитие такого рынка стало результатом осознания государственными органами управления субъективной необходимости использования ценных бумаг для реформирования экономики страны. В принципе появление любого, в том числе и срочного, рынка может быть обусловлено аналогичными факторами. В настоящий момент финансовый рынок наиболее подготовлен к появлению широкого срочного сектора, а участники рынка демонстрируют осознанную необходимость применения срочных сделок. Срочные отношения могут стать фактором, стимулирующим формирование базового рынка. Поэтому основные усилия лиц, заинтересованных в формировании такого рынка, нужно направить на стимулирование развития срочного сектора, даже при отсутствии в нем объективной необходимости <2>. -------------------------------<1> Транзитивная экономика - это неравновесная и несбалансированная экономическая система, подсистемами и элементами которой являются постоянно переменные величины. <2> См.: Дарушин И. Гипотеза определяющего влияния срочного рынка // Рынок ценных бумаг. 2006. N 1. Глава 4. АУКЦИОНЫ 4.1. Общие положения Аукционы - это специально организованные, периодически действующие в определенных местах рынки, на которых путем публичных торгов в заранее обусловленное время и в специально назначенном месте производится продажа предварительно осмотренных покупателем товаров. Публичные торги проводятся под руководством специального лица (аукциониста). Товар получает тот из участников торгов, кто предложил за него максимальную цену, продавец же назначает минимальную цену, при которой удовлетворяются заявки <1>. -------------------------------<1> Есть разновидности аукционов, на которых победителем становится лицо, предложившее наименьшую цену (см. далее). Аукционы являются одним из старейших институтов. Они существовали еще во времена Древнего Рима и Вавилона. Одним из самых известных аукционов был аукцион, проводимый преторианской охраной по продаже всей древнеримской империи, который датируется 193 г. н.э. <1>. На аукционах заключается огромное количество сделок. Этот способ является главным, когда речь идет о продаже предметов искусства, вин, чая, пушнины и других товаров. Правительства
46
многих стран, в том числе и России, активно используют аукционы как для продажи государственного имущества, так и для покупки товаров для государственных нужд. -------------------------------<1> См.: Вулкан Н. Электронная коммерция. Стратегическое руководство для понимания и построения торговли в режиме онлайн. М., 2003. С. 213. На аукционах производится продажа товаров, обладающих индивидуальными свойствами. Это исключает возможность замены партий одинаковых по названию товаров, так как они могут иметь различные свойства (качество, внешний вид, вкус и т.д.) В чем состоят преимущества аукциона по сравнению с другими методами купли-продажи, например осуществляемой в ходе ведения переговоров? Участвуя в аукционе, продавец не контролирует цену. Он хочет продать по максимальной цене предложения. Возникает вопрос: может быть, продавцу выгоднее вести переговоры с небольшим кругом потенциальных покупателей, где у него будет полный контроль над процессом ведения переговоров, включая конечную цену? В этом случае он может не заключать сделку до тех пор, пока не достигнет наиболее выгодных для себя условий. Однако более тщательный анализ приводит к выводу, что аукцион выгоден продавцу до тех пор, пока он может вовлечь в него по крайней мере еще одного дополнительного покупателя, т.е. пока число участников аукциона больше, чем число потенциальных участников, с которыми он может вести прямые переговоры. И потом, ведь аукцион предполагает прямую конкуренцию. А конкуренция важнее, чем расходы на приобретение мастерства ведения переговоров. Другая привлекательность аукционов состоит в том, что они способны решить многие торговые ситуации в системе "один продавец - много покупателей". Так, вместо того чтобы тратить время и силы на ведение переговоров с каждым отдельным потенциальным покупателем, аукционы собирают покупателей одного и того же товара в одном месте в одно время. И покупатель, чья покупательская способность выше, чем у других, быстро и эффективно приобретает товар. Аукционы могут носить как добровольный, так и принудительный характер. Принудительные аукционы выступают в основном в качестве предусмотренного законом способа взыскания задолженности с должника, в частности при банкротстве должника на этапе конкурсного производства, при реализации заложенного имущества. На принудительных аукционах может реализовываться и конфискованное по тем или иным правовым основаниям имущество (например, предметы контрабанды, обнаруженные таможенными органами, и т.д.). Добровольные аукционы проводятся по инициативе самого продавца (в некоторых случаях покупателя). С точки зрения того, в чьих интересах они проводятся, различают аукционы продавцов (когда товар продавца выставляется на продажу) и аукционы покупателей (покупатель объявляет о своем желании купить определенный товар). По составу участников аукционы бывают открытыми и закрытыми. В открытых аукционах могут принимать участие все желающие, в закрытом - только специально приглашенные организатором аукциона лица. По способу подачи ценовых предложений также различают открытые и закрытые аукционы. На открытом аукционе предложения о цене подаются открыто и устно (в электронной торговле открыто и письменно) в ходе гласных торгов. На закрытом аукционе предложения подаются тайно в запечатанных конвертах. Существует несколько основных типов аукционов: а) английский (прямой и обратный); б) голландский; в) аукцион первой цены; г) аукцион второй цены. Английский аукцион может быть прямым и обратным. На прямом английском аукционе цены постепенно растут либо по предложению ведущего торги, либо по заявкам самих участников торгов. Продавец назначает начальную цену, далее покупатели вступают в конкурентную борьбу, назначая цену выше начальной. Участники имеют возможность пересматривать свои предложения в зависимости от предложений соперников. Побеждает тот, кто на момент окончания аукционной борьбы предложил наивысшую цену. В обратном английском аукционе (иногда его называют "редукцион" <1>) заказчиком является покупатель, он устанавливает начальную максимальную цену, которую готов заплатить за товар. Продавцы делают ему свои предложения, постепенно снижая цену. Цена снижается до тех пор, пока не найдется продавец, готовый продать свой товар по такой цене. -------------------------------<1> См.: Кузнецов К. Конкурентные закупки, торги, тендеры, конкурсы. СПб., 2005. С. 71. Голландский аукцион - прямая противоположность английскому. Заказчиком является продавец, товар выставляется по заранее завышенной, неприемлемой цене, которая в процессе аукциона снижается шаг за шагом до тех пор, пока кто-нибудь из покупателей не согласится купить
47
товар по последней предложенной цене. Голландские аукционы изначально использовались для продажи скоропортящихся товаров (цветов, свежей рыбы и т.п.) и проходили поэтому в весьма сжатые сроки. Английские и голландские аукционы являются открытыми, так как ценовые предложения делаются открыто. Все участники торгов (или их представители) должны физически присутствовать на аукционе. Если какой-то участник не может присутствовать физически, то он должен постоянно находиться на линии, т.е. поддерживать непрерывную телефонную или иную связь. Это связано с тем, что участники должны постоянно видеть изменения цен и соответственно на них реагировать. Аукцион первой цены является закрытым. Участники направляют свои ставки в запечатанных конвертах, не зная о предложениях конкурентов. Каждый участник может подать только одно предложение. В таком аукционе нет никакого предварительного раунда. Аукционер собирает предложения, вскрывает все конверты в одно и то же время и объявляет победителем участника, предложившего наивысшую цену. Победитель уплачивает цену, предложенную в заявке. Аукцион второй цены также является закрытым. Правила определения победителя идентичны аукциону первой цены - побеждает участник, предложивший самую высокую цену. Однако он должен заплатить вторую самую высокую цену. Логика применения подобных аукционов достаточно проста - вторая цена является наибольшей из цен, при которых существуют конкурентные спрос и предложение. Соответственно, она наиболее объективно отражает рыночную стоимость лота. На практике данная разновидность аукциона применяется нечасто, так как она искусственно ограничивает максимальную прибыль владельца лота (он скорее бы предпочел продать по "первой цене"). На первый взгляд последние два типа аукционов могут показаться менее естественными, чем предыдущие два, но у них тоже есть полезные свойства, которые позволяют использовать их в ряде случаев как основной способ торговли. В частности, они защищают продавца товара от сговора участников торгов. Сговор означает ситуацию, когда конечная цена является результатом сотрудничества двух или более претендентов. Такое сотрудничество приводит к занижению конечной цены. Сговор, наиболее вероятно, случится на открытом аукционе, так как все намерения становятся очевидными для других участников. Аукционы же запечатанных предложений препятствуют сговору, хотя они и являются менее эффективными по уровню ценовых предложений. Вместе с тем продавец может внушить себе установку, что продаст товар только тогда, когда предложенная за него максимальная цена будет выше той цены, которую он определил (зарезервировал) сам для себя. Аналогичная ситуация возможна и при обратном аукционе покупатель может согласиться с результатами торгов, только если предложенная цена ниже, чем он зарезервировал. В принципе резервирование цены может использоваться во всех четырех основных видах аукционов. Выбор конкретного аукционного формата зависит от желания устроителей, состава участников аукциона и специфики реализуемого на нем товара. Несмотря на большое сходство аукционов и бирж как способов реализации товаров, между ними есть принципиальные отличия, позволяющие относить их к разным формам торговли. Аукционы проводятся в тех случаях, когда на рынке действует один продавец и много покупателей (классический вариант) либо один покупатель и множество продавцов (обратный аукцион). Соответственно конкуренция существует исключительно между участниками, находящимися по одну сторону "баррикады" (при прямом аукционе между покупателями, при обратном - между продавцами). Биржи организуются на тех рынках, где действует множество продавцов и множество покупателей. Соответственно торги на биржах проходят в форме двойного аукциона, когда имеется конкуренция как между продавцами, так и между покупателями. Продажа товаров на аукционах получила широкое распространение не только на внутреннем рынке, но и на международном. Основные предметы торга на международных аукционах - пушномеховые товары, немытая шерсть, щетина, чай, табак, овощи, фрукты, цветы, рыба, тропические породы леса, скот (в основном лошади). Для таких товаров, как пушнина, немытая шерсть, чай, табак, аукционная форма является важнейшей формой реализации на международном рынке. Например, через международные аукционы в США и Канаде реализуется свыше 70% всей продаваемой этими странами пушнины, в Дании - 90%, в Швеции и Норвегии - примерно 95%. Через международные аукционы реализуется около 70% чая, продаваемого на мировом рынке, 90 - 95% немытой шерсти, экспортируемой Австралией и Новой Зеландией. Для каждого аукционного товара сложились свои центры аукционной торговли. Например, главным центром аукционной торговли соболем является Санкт-Петербург, норкой - Нью-Йорк, Монреаль, Лондон, Копенгаген, Осло, Стокгольм, Санкт-Петербург.
48
Важнейшими центрами аукционной торговли немытой шерстью являются Лондон, Ливерпуль, Кейптаун, Мельбурн, Сидней, Веллингтон. Главным чайным аукционом до последнего времени был Лондонский аукцион. Но в связи с децентрализацией чайной торговли в 1998 г. он прекратил свое существование. В настоящее время аукционная торговля чаем переместилась в места производства этого товара. Поэтому крупнейшие современные чайные аукционы проводятся в Калькутте (Индия), Гуанчжоу (Китай), Сингапуре, Момбаса, Найроби (Кения), Коломбо (Шри-Ланка), Джакарте (Индонезия). Важнейшими центрами аукционной торговли табаком являются Нью-Йорк, Амстердам, Бремен, Лусака (Замбия); рыбой - США и порты западноевропейских стран; лошадьми - Довиль (Франция), Москва. Аукционы могут проводиться как самим собственником имущества (продавцом), так и специализированной организацией - аукционной компанией (чаще всего), с которой продавец заключает договор поручения или комиссии. И в том и в другом случае образуется аукционная комиссия, которая и занимается подготовкой и проведением аукциона: регистрирует участников, проверяет соответствие заявок установленным требованиям, осуществляет допуск участников к торгам, оформляет протокол результатов торгов и т.д. Порядок проведения аукционов включает в себя четыре стадии: 1) подготовка аукциона; 2) осмотр товаров; 3) аукционный торг; 4) оформление и исполнение аукционной сделки. Подготовка аукциона обычно начинается за несколько месяцев до даты его проведения. Владелец, желающий реализовать свой товар на аукционе, доставляет его на склад аукционной компании. Специалисты компании производят необходимую сортировку и подборку товара по однородным качественным признакам. Рассортированный товар разбивается на партии, которые называются лотами. В лот подбирается товар, однородный по качеству. Каждому лоту присваивается номер, под которым он заносится в каталог данного аукциона с указанием сорта и количества единиц товара в данном лоте. На основании каталога в порядке нумерации происходит продажа товаров на аукционных торгах. Из каждого лота берется образец, который должен полностью соответствовать по всем качественным признакам товару, находящемуся в данном лоте. Образцы помещаются в специальных залах для осмотра, а товар на складах, но с таким расчетом, чтобы при желании покупатель смог осмотреть его полностью. Одновременно с подготовкой аукционных лотов и образцов подготавливается каталог, содержащий перечень всех лотов, предлагаемых к продаже на аукционе, с указанием номера каждого из них, сорта и количества единиц товара в каждом лоте. В подготовку аукциона входит также оповещение возможных покупателей о месте и времени проведения аукциона, количестве и ассортименте товаров, предлагаемых на аукционе (с помощью рекламных объявлений в специализированных СМИ, на интернет-сайте организатора торгов, постоянным и возможным покупателям высылается также рекламная брошюра-проспект). Осмотр товаров покупателями - вторая стадия проведения аукциона. Осмотр товаров обычно начинается за несколько дней до открытия торгов. Предварительный осмотр является обязательным, так как по условиям аукционного торга претензии в случае обнаружения дефектов в товаре (кроме скрытых) после покупки не принимаются. Осмотр товаров производится в специальных помещениях, где размещаются отобранные от каждого лота образцы товаров. Образцы должны полностью отражать все особенности товара в представленном ими лоте. Организаторы аукциона несут за это ответственность. Покупатели внимательно осматривают образцы и делают в каталоге отметки о понравившихся им лотах и цене, которую они могли бы за них уплатить. Покупатель может ознакомиться не только с образцами, но и со всем лотом. Кроме того, покупатели во время осмотра могут приобрести образцы понравившихся им партий для дополнительной проверки их качества. Аукционный торг - третья стадия проведения аукциона. Он открывается в заранее назначенный день и час и проводится обычно в специальном аукционном зале. Ведет продажу аукционист. В зале вывешено табло, где загораются порядковые номера предлагаемых к продаже лотов. Каждому покупателю присваивается номер, под которым он делает заявки. Аукционист объявляет номер очередной партии лота, предлагаемого к продаже, называет исходную продажную цену. Если никто из покупателей не подаст ему знак поднятием руки, аукционного билета или иными жестами о своем согласии купить товар, аукционист снижает цену до тех пор, пока один из покупателей не выразит свое желание купить его. Если один или несколько покупателей подадут знак о своем желании купить данный лот, аукционист повышает цену. Начинается торг. Надбавка к цене (именуемая шагом цены), как правило, одинакова, ее размер указывается в правилах проведения конкретного аукциона. Если после троекратного вопроса аукциониста "Кто больше?" не последует новое предложение о повышении цены со стороны покупателей, аукционист ударяет молотком в знак того, что торг по данной партии закончен и она считается купленной тем покупателем, который предложил наивысшую цену.
49
Оформление аукционной сделки и передача товара покупателю - заключительная стадия аукциона. Во время аукциона или на следующий день администрация аукциона вручает покупателю договор на купленный товар. Этот договор подписывается покупателем и является для него обязательным. Договор является типовым, он разрабатывается и утверждается аукционной компанией и является приложением к правилам аукционной торговли. Поэтому участники аукциона имеют возможность заранее ознакомиться с формой такого договора. На основании контракта выписывается счет на оплату купленного товара, который должен быть оплачен покупателем. Платеж за купленный на аукционе товар обычно осуществляется по частям: примерно 30 - 35% вносится при подписании договора, а остальная сумма - после отгрузки товара или при его получении, но не позднее установленного срока. При просрочке оплаты товара покупатель обязан уплатить пени в соответствии с правилами данного аукциона. Если же просрочка превышает срок, установленный такими правилами, договор с покупателем расторгается. После подписания контракта покупатель выписывает письменное поручение об отправке товара. Сроки вывоза товара с аукционного склада зависят от вида товара, они устанавливаются в правилах и договоре купли-продажи и могут составлять от нескольких часов до нескольких недель после окончания аукциона. 4.2. Правовые основы аукционной торговли Правовое регулирование аукционов как разновидности торгов в самом общем виде осуществляется ст. ст. 447 - 449 ГК РФ. Правила ГК конкретизированы в ряде других нормативных актов в связи с особенностью продаваемых объектов или участвующих субъектов, в частности: в ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" <1>, в Положении об организации продажи государственного или муниципального имущества на аукционе, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 12.08.2002 N 585 <2>, в Порядке проведения аукционов с целью реализации на внутреннем рынке из Государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней РФ изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней, а также самородков драгоценных металлов, утвержденном Приказом Минфина России от 18.04.2003 N 35н <3>, в ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <4> и др. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251. <2> СЗ РФ. 2002. N 33. Ст. 3229. <3> БНА федеральных органов исполнительной власти. 2003. N 31. <4> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105. Правовые исследования аукционов немногочисленны и посвящены они больше торгам как родовому понятию, обозначающему такой способ заключения договора, при котором контрагент выявляется в ходе открытой конкурентной борьбы <1>. -------------------------------<1> См., например: Новоселова Л.А. Публичные торги в рамках исполнительного производства. М., 2006; Долинская В.В. Торги: общая характеристика и виды // Закон. 2004. N 5; Афанасьева Е.Г. Ответственность организатора торгов // Закон. 2004. N 5; Медведев М. "С молотка" уходит все, но по правилам закона // Бизнес-адвокат. 2000. N 3; Завидов Б., Разенков В. Организация и порядок проведения торгов // Российская юстиция. 1996. N 10; и др. По поводу правовой природы аукционов (и торгов вообще) в литературе нет единого мнения. Так, Л.А. Новоселова считает, что собственно торги (как процедура заключения договора) не являются сделкой. Их можно охарактеризовать как комплекс действий, направленных на выявление наиболее предпочтительного покупателя; сами по себе торги не порождают отчуждения имущества, необходим договор купли-продажи, который является самостоятельным действием (сделкой) даже при оформлении итогов торгов и договора одним документом (протоколом) <1>. -------------------------------<1> См.: Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 189. По мнению Н.И. Клейн, торги (в том числе и аукцион) являются односторонней гражданскоправовой сделкой, порождающей право на заключение договора купли-продажи с победителем <1>. -------------------------------<1> Гражданское право: Курс лекций / Под ред. О.Н. Садикова. С. 432.
50
Третья точка зрения - М.И. Брагинского - состоит в том, что торги являются двусторонней сделкой, так как каждый из участников торгов заключает с организатором договор на проведение торгов, который по своей природе является предварительным <1>. Данная позиция заимствована из англо-американского права, в котором торги обязательно включают два рода договоров: а) договор между организатором и каждым из участников, регулирующий проведение торгов; б) договор, заключаемый по итогам торгов с победившим участником <2>. -------------------------------<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 1: Общие положения. М., 1999. С. 225. <2> См.: Афанасьева Е.Г. Указ. соч. На наш взгляд, верной следует признать вторую точку зрения. Торги - это действительно сделка, потому что они имеют своей целью определенный правовой результат - заключение договора купли-продажи. Но вместе с тем это односторонняя, а не двусторонняя сделка, так как участник торгов и их организатор не находятся в такой тесной связи, в какой обычно находятся стороны договора. В частности, отсутствует ответственность участника торгов за неисполнение такого договора. Если, например, участник после подачи заявки не явится на торги или не внесет задаток либо явится, но не будет участвовать в торгах, организатор не сможет его заставить совершить необходимые действия, так как это не подкреплено никакими санкциями в законе. Законодательством установлены определенные правила проведения аукциона. В частности, аукцион может проводиться собственником продаваемого товара или специализированной организацией (аукционной компанией). Организатор аукциона выбирает аукционный формат (тип аукциона) и извещает публику о проведении аукциона. Требования к содержанию извещения и срокам его доведения до потенциальных участников установлены в п. 2 ст. 448 ГК. Извещение должно содержать, во всяком случае, сведения о времени, месте и форме аукциона, его предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в аукционе, определении лица, выигравшего аукцион, а также сведения о начальной цене. В случае если предметом аукциона является только право на заключение договора, в извещении должен быть указан предоставляемый для этого срок. Извещение о проведении аукциона нередко ошибочно рассматривают как оферту, т.е. предложение заключить договор. Вместе с тем согласно п. 1 ст. 435 ГК оферта должна содержать все существенные условия будущего договора. А извещение принципиально не может содержать все такие условия, так как в ходе аукциона будет согласовываться одно из существенных условий вопрос о цене. И кроме того, если бы извещение было офертой, то продавец должен был бы заключить договор с любым, кто на него отзовется. А это не так, он заключит договор только с лицом, предложившим максимальную (в некоторых аукционах - минимальную) цену. Как справедливо считает Л.А. Новоселова, извещение о торгах следует рассматривать как предложение делать оферты <1>. -------------------------------<1> См.: Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 11. Другим правилом проведения аукциона является обязанность внесения участниками аукциона задатка в порядке и в сроки, указанные в извещении. В литературе, однако, высказывается сомнение в правильности квалификации вносимой суммы в качестве задатка. Так, В.В. Долинская пишет, что в гражданском законодательстве термин "задаток" означает способ обеспечения исполнения обязательства. В соответствии со ст. 380 он имеет три функции: обеспечительную, доказательственную и платежную. Статья 448 ГК признает только платежную функцию: при заключении договора с лицом, выигравшим аукцион, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательства по заключенному договору. Вместе с тем нельзя признать уплаченную сумму и авансом, так как на момент ее передачи договор еще не заключен. Протокол о результатах аукциона и договор купли-продажи подписываются только после проведения аукциона и не со всеми участниками, а только с победителем. Норма о возврате денежных средств (п. 4 ст. 448 ГК), казалось бы, сближает ее с задатком, но такая сумма возвращается при прекращении обязательства до начала его исполнения и не всегда в двойном размере, как это требует п. 2 ст. 381 ГК. Согласно п. 4 ст. 448 ГК так называемый задаток, во-первых, возвращается лицам, которые участвовали в аукционе, но не выиграли его, т.е. не связаны с организатором договорными отношениями, а во-вторых, если торги не состоялись, данная сумма возвращается всегда и в одинарном размере независимо от того, по чьей вине это произошло. И только при уклонении от подписания протокола о результатах аукциона возврат суммы производится по правилам о задатке. Поэтому, несмотря на императивный характер норм о его внесении, некоторые суды не считают отсутствие в извещении о проведении аукциона условия о задатке правонарушением и основанием для признания аукциона недействительным <1>.
51
-------------------------------<1> См.: Долинская В.В. Указ. соч. Л.А. Новоселова также отмечает, что сравнение функций задатка, урегулированного ст. ст. 381 - 382 ГК, и функций, исполняемых задатком при организации торгов, свидетельствует об их различной природе. Так, одна из трех функций - доказательственная - здесь отсутствует вообще. А две другие - обеспечительная и платежная - существуют только в отношении победителя торгов, а в отношении других участников также отсутствуют <1>. Но тем не менее она все равно считает, что это задаток (особая его разновидность). -------------------------------<1> См.: Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 79 - 82. Поскольку аукцион представляет собой механизм заключения договора купли-продажи, в случае допущения каких бы то ни было нарушений законодательства во время его проведения, оспариваться должны результаты аукциона, а не договор купли-продажи, заключенный по его результатам (ст. 449 ГК РФ). Решение суда о признании аукциона недействительным автоматически влечет недействительность и заключенного по его результатам договора. Вместе с тем в арбитражной практике встречаются иски, когда требуют признать недействительным сам договор без признания недействительными результатов аукциона. Однако заключенный с победителем торгов договор не может быть квалифицирован как недействительный по основаниям, связанным с нарушением порядка проведения торгов. Рассмотрим следующее арбитражное дело. Прокурор Омской области обратился в арбитражный суд с иском к Главному управлению Федеральной регистрационной службы по Омской области, Администрации Горьковского муниципального образования (МО) "Омская область" и ООО "Сибшинтрейд-авто" о признании заключенного ответчиками договора купли-продажи недействительным. Материалами дела было установлено, что в соответствии с постановлением главы Горьковского муниципального образования был проведен аукцион по продаже недвижимого имущества, находящегося в муниципальной собственности (здание автозаправочной станции (АЗС), здание зерносклада, а также здание КЗС). Победителем аукциона было признано ООО "Сибшинтрейд-агро", с которым Администрация МО заключила договор купли-продажи. Требуя признания данной сделки недействительной, прокурор указывал на то, что при проведении аукциона были допущены многочисленные нарушения законодательства и, в частности, ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества". Так, по составу участников аукцион по продаже муниципального имущества проводился в закрытой форме, в то время как по закону он должен быть открытым; опубликованное в СМИ сообщение о проведении торгов не содержало обязательных сведений; к участию в аукционе было допущено ООО "Сибшинтрейд-агро", у которого отсутствовал платежный документ о внесении задатка; оплата выкупленного на аукционе имущества произведена покупателем не в полном объеме; информация о результатах сделки приватизации муниципального имущества не была опубликована в СМИ, и другие нарушения. Суд отказал прокурору в иске на том основании, что без оспаривания сделки по проведению аукциона заключенный по результатам этого аукциона договор купли-продажи не может быть признан недействительным. Положения ст. 449 ГК устанавливают обязательность оспаривания торгов до оспаривания сделки купли-продажи в случае нарушения процедуры проведения торгов. Заключенный по результатам аукциона договор может быть признан недействительным только после того, как будут признаны недействительными сами торги. Вместе с тем требование о признании торгов недействительными прокурором не заявлялось <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N Ф04-8938/2005(17807-А46-8) от 15.12.2005. 4.3. Практика проведения аукционов Аукционы традиционно проводятся в нашей стране при реализации пушнины. Крупнейшей в России компанией, занимающейся организацией и проведением аукционов по продаже пушнины и изделий из меха, является ОАО "ВО "Союзпушнина" (г. Санкт-Петербург). Данная компания проводит международные пушные аукционы с 1931 г. Процедура проведения таких аукционов регламентируется ст. ст. 447 - 449 ГК и локальными нормативными актами самой компании, в частности Положением о порядке проведения Санкт-Петербургского Международного пушного аукциона. ОАО "ВО "Союзпушнина" является организатором аукциона, оно реализует товар на основе договора комиссии, заключаемого с поставщиком товара. В компетенцию аукционной компании кроме собственно продажи меха входит также тщательный контроль за уровнем содержания животных на фермах, соблюдением технологии
52
отстрела дикого зверя, методикой выделки и хранения меха. При заключении договора комиссии с поставщиком последний обязан предоставить доказательства законности происхождения и качества шкурок, их соответствия как государственным стандартам, так и требованиям аукциона, в частности предоставить ветеринарное свидетельство с проверкой на радиацию и сертификат происхождения товара. На каждой шкурке, выставляемой на торги, проставляется клеймо аукциона и ее регистрационный номер. Поэтому на изделии, сшитом из "аукционного меха", обязательно имеется товарный знак аукционной компании. Это является одним из главных признаков качественного товара. Обязательное требование к аукционному товару - животные, мех которых выставляется на торги, должны обитать на территории России, т.е. быть либо выращены на российских зверофермах, либо отстрелены в российских лесах. В большинстве случаев на торгах реализуется так называемая клеточная пушнина, т.е. полученная в зверохозяйствах. Список мехов, выставляемых на торги, включает в себя такие разновидности пушнины, как соболь, норка, белка, хорь, енот, лисица, песец и др. Аукцион не торгует мехом тех животных, которые охраняются Конвенцией о международной торговле видами дикой фауны и флоры, находящимися под угрозой исчезновения (СИТЕС), - рыси, росомахи, медведя и др. Проводимые аукционы являются открытыми по составу участников и организуются в форме прямого английского аукциона, т.е. победителем становится участник, предложивший наибольшую цену за выставленный лот. Участвовать в аукционе могут любые физические и юридические лица, способные оплатить купленный товар. Участники вносят задаток в размере 25% от предполагаемой стоимости покупки. Поскольку аукцион является международным, он проводится на английском языке. В Положении подробно регламентируется порядок проведения торгов. Пушные аукционы проводятся несколько раз в год. Так, в 2007 г. торги проводились три раза: в январе, апреле и августе. Извещение о проведении аукциона публикуется на сайте компании, в специализированных СМИ (например, журнале "Кролиководство и звероводство"), а также высылается персонально постоянным участникам аукциона. Участник, чьи права и законные интересы были нарушены при проведении аукциона, может по общему правилу обжаловать итоги аукциона в суд. Однако на практике, в силу высокого статуса данного аукциона, этого никогда не происходит. Согласно Положению о порядке проведения аукциона, урегулирование всех споров возлагается на дирекцию аукциона, которая оставляет за собой право предложить повторно любой лот. На аукционах проводится продажа и породистых лошадей. С 1971 г. на базе Московского конного завода N 1 (МКЗ N 1) проводятся международные аукционы. В доперестроечные времена лошади свозились со всего бывшего СССР и ежегодно в различные страны мира продавалось порядка 300 - 500 племенных, спортивных и прогулочных лошадей. Однако после прекращения существования СССР такие аукционы стали нерентабельными, и в течение 7 лет они не проводились. С октября 2004 г. с улучшением экономической ситуации в стране и в отрасли аукционы возобновили свою работу. В настоящее время проводятся по два аукциона в год: весной (в мае) и осенью (в сентябре - октябре). По составу участников они являются скорее внутрироссийскими, но, когда приезжают участники из-за рубежа, становятся международными. На аукцион выставляются лошади, выращенные в крупнейших российских коневодческих хозяйствах, русской рысистой, орловской рысистой, тракененской, ганноверской, арабской, терской, ахалтекинской, русской верховой и других пород. Кроме того, на продажу выставляются съезженные тройки, пары и лошади, подготовленные для использования в одноконной запряжке для драйвинга. Племенная ценность каждого лота подтверждается документами, выданными ВНИИ коневодства. Аукцион является открытым по составу участников и по форме подачи предложений и проводится в форме прямого английского аукциона. Участниками аукциона могут быть любые физические и юридические лица, внесшие задаток в размере, эквивалентном 300 долл. США. В первый день аукциона участники могут подробно ознакомиться с выставленными на торги лотами на выводке. Потом все представленные лошади можно увидеть и оценить в движении в упряжи на беговой дорожке. Во второй день проводятся собственно торги. Победителем становится участник, предложивший наибольшую цену за выставленный лот. Большинство лошадей с таких аукционов расходятся по частным конным заводам и крупным конефермам России. Некоторых покупают для ипподромных испытаний. Процедура проведения аукциона определяется Правилами проведения аукционных торгов по продаже племенных лошадей, которые являются локальным нормативным документом организатора торгов - МКЗ N 1. Все разногласия, возникающие в процессе аукциона, разрешаются аукционной комиссией, решение которой является окончательным. Широкое распространение получили аукционы по продаже государственного и муниципального имущества в процессе приватизации. Данные аукционы проводятся на основе специального законодательства, поэтому их процедура достаточно регламентирована. Такие аукционы проводятся либо в форме прямого английского аукциона, либо в форме аукциона первой
53
цены (по выбору продавца). Решение о продаже такого имущества принимается уполномоченными государственными или муниципальными органами. При продаже федерального имущества в качестве продавца выступает Российский фонд федерального имущества (РФФИ) специализированное государственное учреждение при Правительстве РФ. При продаже имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации и муниципальной собственности, - соответствующие уполномоченные органы. Согласно ст. 18 ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" аукцион по составу участников может быть только открытым, но по форме подачи предложений как открытым, так и закрытым. Конкретная форма подачи предложения устанавливается в извещении о проведении аукциона. Требования к извещению содержатся в п. 4 ст. 15 и п. 5 ст. 18 Закона. В извещении должно быть указано: а) наименование государственного органа или органа местного самоуправления, принявшего решение о приватизации имущества; наименование имущества, выставляемого на торги; б) его начальная цена; в) форма подачи предложения о цене; г) размер, срок и порядок внесения задатка, платежные реквизиты; д) порядок, место, даты начала и окончания подачи заявок; е) исчерпывающий перечень предоставляемых покупателем документов; ж) порядок определения победителей; з) срок заключения договора купли-продажи; и) условия и сроки платежа, платежные реквизиты; к) порядок ознакомления покупателей с иной информацией, в том числе с актом инвентаризации, условиями договора купли-продажи; л) ограничения участия отдельных категорий лиц в участии в торгах; м) место и срок подведения итогов аукциона. В законодательстве о приватизации четко указан размер задатка, вносимого для участия в аукционе, он составляет 20% начальной цены, указанной в извещении о проведении аукциона, но не более 4,5 млн. МРОТ, т.е. 450000000 руб. (п. 6 ст. 18 Закона о приватизации). Рассмотрим арбитражное дело. Предприниматель Смирнов А.А. обратился в арбитражный суд с заявлением к администрации Родниковского района Ивановской области и Комитету по управлению имуществом администрации Родниковского района о признании недействительным протокола об итогах аукциона по продаже здания магазина. Судом было установлено, что при проведении аукциона был нарушен целый ряд статей Закона о приватизации. В частности, в извещении о проведении аукциона отсутствовала информация, предусмотренная п. 4 ст. 15 Закона; в извещении не была указана сумма задатка и к торгам были допущены участники, не предъявившие документов о перечислении суммы задатка. Таким образом, суд пришел к выводу, что не была соблюдена установленная законом процедура проведения аукциона. В результате этого в аукционе участвовали лица, которые не могли быть участниками, что в конечном счете привело к неправильному определению победителя. На этом основании суд удовлетворил заявление и признал торги недействительными <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N А17-882/5 от 27.08.2004. Извещение о продаже государственного или муниципального имущества с аукциона, а также информация об его итогах подлежат обязательной публикации в СМИ, определенных соответственно Правительством РФ, органами государственной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления. В частности, в отношении федерального имущества такая информация помещается в бюллетень "Реформа" - официальное издание РФФИ. Срок публикации и в том и в другом случае составляет 30 дней. Цена, по которой государственное или муниципальное имущество выставляется на торги, определяется продавцом на основании отчета о его независимой оценке. В соответствии с Положением об организации продажи государственного или муниципального имущества на аукционе, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 12.08.2002 N 585, "шаг аукциона" устанавливается продавцом в фиксированной сумме и составляет не более 5% начальной цены продажи и не может изменяться в течение всего аукциона (п. 15 "д"). Несмотря на то что такие аукционы являются открытыми по составу участников, не все субъекты гражданского права могут принимать в них участие. И это тоже является особенностью данных аукционов. Ограничения установлены ст. 5 Закона о приватизации, в соответствии с которой покупателями государственного и муниципального имущества могут быть любые физические и юридические лица, за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий, государственных и муниципальных учреждений, а также юридических лиц, в уставном капитале которых доля государства и муниципальных образований превышает 25%. Передача имущества, проданного на аукционе, и оформление права собственности на него осуществляются в сроки, предусмотренные договором купли-продажи, но не позднее чем через 30 дней после полной оплаты имущества.
54
Результаты аукциона могут быть обжалованы лицами, права и законные интересы которых были нарушены в ходе торгов, в судебном порядке. Аукционы как способ заключения договоров стали использоваться и при закупках товаров для государственных и муниципальных нужд в соответствии с ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005. Эти аукционы имеют свои особенности. Прежде всего, заказчиком аукциона является не продавец, а покупатель, и конкурируют между собой на аукционе продавцы. Кроме того, аукцион проводится в форме обратного английского аукциона, т.е. покупатель назначает максимальную стартовую цену на приобретаемый товар, а в ходе аукциона она снижается до минимально возможного уровня. Победителем аукциона становится продавец, предложивший наименьшую цену (п. 6 ст. 37 Закона). Заказчики используют аукционы для покупки любых товаров (но достаточно стандартизированных, например канцелярские принадлежности, горюче-смазочные материалы, продукты питания и т.д.). Там же, где требуется поставка каких-то специфических товаров и оборудования, данная форма подбора контрагента не подходит. По составу участников такие аукционы могут быть как открытыми, так и закрытыми. Большинство аукционов являются открытыми. Закрытые аукционы в соответствии с п. 2 ст. 32 Закона проводятся исключительно в случаях размещения заказов на поставку товаров, сведения о которых составляют государственную тайну, по согласованию с антимонопольными органами и проводятся среди тех, кто имеет доступ к таким сведениям. Информация о таких аукционах не подлежит опубликованию в средствах массовой информации. Как отмечают в ФАС РФ, основная проблема, которую удалось выявить Службой при согласовании таких аукционов, - предоставляемый заказчиками перечень лиц, приглашаемых к участию в закрытом аукционе, является неполным и не содержит сведений обо всех лицах, которые соответствуют требованиям Закона и имеют доступ к сведениям, составляющим государственную тайну. Заказчики зачастую предполагают пригласить к участию в закрытом аукционе не более трех организаций. Поэтому ФАС понуждает расширять количество участников аукциона и без этого согласования не дает <1>. -------------------------------<1> См.: Ефимов В.В. Первые итоги // www.fas.gov.ru/article/a_10652.shtml. Информация же об открытых аукционах публикуется в СМИ. Если заказчиком является, например, Российская Федерация - то в официальном бюллетене "Конкурсные торги", а также в Интернете на сайте www.zakupki.gov.ru. В субъектах РФ и муниципальных образованиях такая информация публикуется на официальных сайтах этих территорий и в местной печати <1>. -------------------------------<1> Например, информацию о торгах, проводимых в г. Москве, можно узнать на сайте: www.teder.mos.ru. К участникам аукционов на размещение заказов для государственных и муниципальных нужд предъявляются специальные требования (ст. 11 Закона): а) они не должны находиться в процессе ликвидации; б) их деятельность не должна быть приостановлена в порядке, предусмотренном КоАП РФ; в) у них отсутствует задолженность по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды за прошедший календарный год или не превышает размер 25% балансовой стоимости активов. Эти требования являются обязательными. Кроме того, могут быть установлены и дополнительные требования. В частности, заказчик или уполномоченный орган вправе установить такие требования, как: а) обладание участником прав на объекты интеллектуальной собственности, которые по результатам аукциона передаются заказчику; б) отсутствие участника в реестре недобросовестных поставщиков. При размещении заказов для нужд обороны страны и безопасности государства Правительство РФ может устанавливать такие дополнительные требования, как наличие у участников производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов, необходимых для выполнения заказа. Данный перечень является исчерпывающим, поэтому сверх него заказчик или уполномоченный орган не может устанавливать к участникам торгов других требований. В извещении о проведении аукциона указываются следующие сведения: 1) форма торгов; 2) наименование, почтовые реквизиты и иная контактная информация организатора аукциона; 3) источник финансирования заказа; 4) предмет государственного или муниципального контракта с указанием количества и кратких характеристик поставляемого товара; 5) место, условия и сроки поставки товара; 6) форма, сроки и порядок оплаты товара; 7) начальная цена контракта; 8) место, порядок и сроки предоставления документации об аукционе; 9) "шаг аукциона"; 10) место, порядок, а также сроки подачи заявок на участие в аукционе; 11) место, день и время рассмотрения заявок на участие в аукционе; 12) дата и место проведения аукциона; 13) размер обеспечения заявки на
55
участие в аукционе, а также платежные реквизиты; 14) размер обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта, если таковое предусмотрено контрактом. Результаты торгов могут быть обжалованы лицами, права и законные интересы которых были нарушены в ходе торгов, в суд или в ФАС РФ и ее территориальные органы. В настоящее время происходит трансформация аукционной торговли. Наряду с классическими аукционами, когда все участники собираются в одном месте и непосредственно подают заявки, появились и получили широкое распространение интернет-аукционы (аукционы в режиме онлайн), когда участники делают ставки со своих компьютеров, не выходя из дома. Даже Закон о размещении заказов на поставки товаров для государственных и муниципальных нужд предусматривает проведение госзакупок с помощью интернет-аукционов (п. 3 ст. 32, ст. 41). Правда, в Законе есть одно ограничение: стартовая цена лота (государственного или муниципального контракта) не должна превышать 500 тыс. руб. Как подчеркивает начальник отдела государственных закупок Министерства экономического развития и торговли РФ Л.Г. Некрасова, Интернет дает нам быстроту, оперативность и масштабный охват. К тому же мы рассматриваем виртуальную сеть как основной барьер в борьбе с коррупцией. Ведь дать взятку компьютеру невозможно <1>. -------------------------------<1> "Система госзакупок должна стать единой". Интервью с начальником отдела госзакупок МЭРТ РФ Л.Г. Некрасовой // Бюджет. 2006. N 4. Аукционы в режиме онлайн можно разделить на несколько категорий: 1) аукционы в системе "потребитель - потребитель" (consumer-consumer, C2C); 2) аукционы в системе "организация потребитель (business-consumer, B2C); 3) аукционы в системе "бизнес для бизнеса" (businessbusiness, B2B); 4) аукционы в системе "бизнес - правительство" (business-government, B2G). Аукционы B2B являются самыми распространенными на рынке с самым большим колебанием спроса и предложения. Такие аукционы организуются в основном либо по отраслевому принципу, либо для закупки комплектующих несколькими потребителями. Успех аукционов в режиме онлайн объясняется тем, что у его участников резко снижаются издержки, связанные с поиском контрагентов и заключением договора. Технологии, используемые в Интернете, недорогие, поэтому затраты по организации и проведению аукциона сравнительно невелики. Для продавцов участие в таком аукционе обойдется дешевле, чем стоимость рекламного объявления в газете. Благодаря внедрению электронных каталогов изготовители имеют возможность представить подробную информацию о предлагаемых товарах потенциальным покупателям. Электронные каталоги сводят типографские расходы к нулю, а затраты на распространение - к минимуму. Покупатели также имеют свои выгоды. Аукционный сбор в онлайн-аукционах, например, во много раз меньше, чем в традиционных, или вообще отсутствует. Онлайн-аукционы быстро реагируют на изменение спроса и предложения на рынке. Кроме того, на электронном аукционе много лотов, что стимулирует энтузиазм большого числа покупателей. Вместе с тем онлайн-аукционы и электронная торговля вообще не имеют в нашей стране надлежащего правового регулирования. В 2002 г. был принят ФЗ "Об электронной цифровой подписи" <1>, но он не работает. Кроме недостатков, заложенных в самом тексте Закона, есть и внешняя причина, затрудняющая его применение: органы государственного регулирования в области связи никак не решат вопрос о том, кто будет лицензировать деятельность удостоверяющих центров <2>. Вместе с тем в жизни участники торгового оборота обходятся и без Закона. Дело в том, что для использования электронной цифровой подписи ограниченным и заранее определенным кругом лиц Закон не нужен, достаточно нормы п. 2 ст. 160 ГК РФ, признающей "аналоги собственноручной подписи", а также договоры между участниками. Так работает большинство систем электронного документооборота - системы "Банк-Клиент", биржевые площадки и т.д. Закон нужен для так называемых открытых систем, в которых участники не связаны договорными отношениями (для публичных оферт, электронных торгов в отношении неопределенного круга лиц и др.). -------------------------------<1> СЗ РФ. 2002. N 2. Ст. 127. <2> Удостоверяющие центры - специализированные организации, которые создают ключи электронной цифровой подписи и выдают сертификаты таких ключей для использования ЭЦП в информационных системах общего пользования. Кроме того, уже давно в Государственной Думе РФ лежат на рассмотрении два законопроекта: "Об электронной торговле" и "Об электронном документе", ни один из которых до сих пор так и не стал законом. Вместе с тем отсутствие правового регулирования электронного документооборота тормозит полноценное развитие электронной торговли. Еще в 1996 г. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) был разработан Типовой закон
56
об электронной торговле, на основе которого многие страны разработали и приняли свои аналогичные законы. При разработке же российского законодательства об электронном документообороте необходимо учесть справедливую, на наш взгляд, точку зрения Н.А. Иванова о том, что в российских условиях нецелесообразно разрабатывать и утверждать несколько законов, каждый из которых регламентирует какой-то отдельный алгоритм создания, передачи и получения электронных документов, а разработать единый закон, назвав его, к примеру, "Закон "Об электронных документах, их персонификации и аутентификации" <1>. -------------------------------<1> См.: Иванов Н.А. Об электронных документах и электронной цифровой подписи // Информационное право. 2006. N 3. Глава 5. ЦЕНООБРАЗОВАНИЕ НА ТОВАРНОМ РЫНКЕ 5.1. Общие положения Цена и ценообразование являются центральными элементами рыночной экономики. Цены обслуживают весь оборот по приобретению и реализации товаров. Традиционно выделяют две полярные модели ценообразования: рыночное ценообразование и централизованное. В условиях централизованного ценообразования при командном управлении экономикой установление цены происходит в сфере производства. Цены определяются только в зависимости от затрат на производство товара и оказание услуги. Это делается при непосредственном участии государственных органов до начала процесса производства. В результате рынок не играет существенной роли в ценообразовании. Спрос фиксируется на уровне заранее заданных цен, не вызывая их дальнейшего изменения. Процесс формирования цен в условиях рынка происходит в сфере реализации продукции. Именно здесь "сталкиваются" спрос на товар (услугу), предложение, полезность предлагаемых товаров и услуг, целесообразность их приобретения, качество и конкурентоспособность. Произведенный товар, оказанная услуга проходят проверку на рынке, где формируется окончательная цена на них. При рыночном ценообразовании государственные органы могут регулировать цены только на ограниченный круг товаров, прерогативой государства становится установление "правил игры", общих подходов к ценообразованию. Перечень товаров, реализуемых по государственным ценам, определяется законодательством. В России основы ценовой политики, согласно п. "ж" ст. 71 Конституции, находятся в ведении Федерации и должны быть закреплены в законодательстве. В настоящее время такого специального закона нет и в его отсутствие действует Указ Президента РФ "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" от 28.02.1995 N 221 <1> и разработанное на его основе Постановление Правительства РФ "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" от 07.03.1995 N 239 <2>. В соответствии с Постановлением утверждено три Перечня продукции, регулирование цен на которую осуществляет государство. -------------------------------<1> СЗ РФ. 1995. N 10. Ст. 859. <2> СЗ РФ. 1995. N 11. Ст. 997. В первый Перечень вошла продукция производственно-технического назначения и товаров народного потребления, регулирование цен на которую осуществляет Правительство РФ и федеральные органы исполнительности власти (продукция субъектов естественных монополий, оборонного назначения, алкогольная продукция крепостью свыше 28%, и т.п.). Во второй Перечень вошла продукция, государственное регулирование цен на которую осуществляют органы исполнительной власти субъектов Федерации (электрическая, тепловая энергия и газ, реализуемые населению, лекарственные средства, социальные услуги населению). В третий Перечень вошли товары, в отношении которых органам исполнительной власти субъектов Федерации разрешается вводить государственное регулирование тарифов и надбавок (продукция предприятий общественного питания при учебных заведениях, продукты детского питания, перевозка пассажиров в местном сообщении и т.п.). За 12 лет, прошедших со дня утверждения этих перечней, в них было внесено множество изменений и целый ряд продукции и услуг был исключен. К настоящему времени подготовлен проект Федерального закона "Об основах государственного регулирования тарифов на продукцию монопольных видов деятельности", в который были инкорпорированы практически все положения Постановления Правительства от 07.03.1995 N 239. Законопроект направлен на установление в соответствии с положениями ст. 424 ГК РФ случаев государственного регулирования цен
57
(тарифов, расценок, ставок и т.п.), а также на установление основных принципов государственного регулирования цен и тарифов. В законопроекте закреплено, что подлежащие государственному регулированию цены (тарифы) должны устанавливаться ежегодно до принятия Государственной Думой закона о федеральном бюджете на очередной финансовый год. Увеличение таких цен по общему правилу не должно превышать планового индекса инфляции, содержащегося в законе о федеральном бюджете. Вместе с тем законопроект допускает возможность изменения таких цен (тарифов, расценок) в течение текущего финансового года при условии внесения соответствующих изменений в закон о федеральном бюджете или в закон субъекта Федерации о бюджете субъекта Федерации. В целях обеспечения единства подходов к государственному регулированию цен на всей территории России законопроект предусматривает, что порядок и методологию государственного регулирований цен устанавливает Правительство РФ. Вместе с тем при обсуждении законопроекта было высказано мнение о том, что закрепление в рамках одного законодательного акта всех существующих подходов к государственному регулированию цен и тарифов проблематично и не учитывает различных аспектов государственного регулирования цен в разных отраслях экономики <1>. -------------------------------<1> Заключение Комитета Государственной Думы по экономической политике, предпринимательству и туризму от 22.05.2006 N 3.8-16/569. Зависимость ценообразования от типа рынка Порядок установления цены на товар во многом зависит от конкурентной среды. Именно тип конкурентной среды определяет возможности контроля компанией уровня и динамики цен. В этой связи различают среды, в которых цены определяются рынком, контролируются компаниями, устанавливаются различными монопольными структурами, находятся под регулированием и контролем государства. В связи с этим различают ценовую и неценовую конкуренцию. Ценовая конкуренция предполагает продажу товаров по более низким ценам, чем у конкурентов. Неценовая конкуренция основана на ценностном принципе. При такой конкуренции для покупателей товара важна не цена, а полезность товара. В плановой советской экономике предприятия не конкурировали за сбыт и прибыли. Они вели борьбу между собой за получение фондов, лимитов, импортного оборудования, снижение директивных заданий. С началом рыночных преобразований российские компании ведут преимущественно ценовую конкуренцию, но постепенно нарастает и сфера неценовой конкуренции. Мировой экономике известны четыре типа рынка: (1) рынок совершенной конкуренции (здесь цена контролируется рынком); (2) рынок несовершенной конкуренции, т.е. монополистической и олигополистической конкуренции; (3) чисто монопольный рынок (здесь цены в разной мере контролируются компаниями) и (4) рынки, на которых цены контролируются государством. На рынке совершенной конкуренции имеется множество продавцов и покупателей одного и того же товара, при этом каждый из них продает (покупает) очень малую долю от общего объема предложения (спроса). Ни один из участников рынка не может оказать существенного влияния на уровень текущей рыночной цены. Типичный пример такого рынка - рынок сельскохозяйственной продукции. На рынке монополистической конкуренции существует большое число компаний - малых, средних и крупных. Но крупные фирмы не имеют решающих преимуществ перед малыми и средними. Все компании ведут между собой ценовую и неценовую конкурентную борьбу. Вход на такой рынок и выход с него свободны. Спрос на товары этого рынка эластичен. Реализация товаров на таком рынке осуществляется в широком диапазоне цен. Продавцы стремятся разработать разные предложения для разных потребительских сегментов. К рынку монополистической конкуренции относятся, например, рынок одежды, обуви; сфера общественного питания (рестораны, кафе, закусочные). Рынок олигополистической конкуренции - самый распространенный тип рыночной структуры. На таком рынке действует небольшое число крупных компаний, хотя могут присутствовать средние и малые. Небольшое число продавцов связано с высокими входными барьерами на этот рынок. Самый распространенный барьер для вхождения фирм-новичков - эффект масштаба (снижение затрат на единицу продукции при росте масштабов выпуска). Компаниям-новичкам нужно сразу же производить в крупным объемах, чтобы добиться невысокого уровня затрат. Барьером также может служить и высокая капиталоемкость отрасли. Компании-олигополисты обладают высокой степенью контроля над рынком. Если олигополист уменьшит объем производства, это приведет к росту цен на рынке. Если же несколько олигополистов начнут проводить скоординированную ценовую политику, то их власть на рынке
58
приблизится к монопольной. Общая тенденция рынка такова, что цены всех компанийолигополистов под воздействием рыночных факторов меняются в одном направлении и примерно в одинаковой пропорции. Рынок чистой монополии характеризуется тем, что здесь действует один продавец некоего товара, продукт компании уникален, т.е. не имеет близких заменителей, поэтому спрос на товар не эластичен. Компания-монополист полностью контролирует объем предложения товара и очень сильно влияет на цену. Но несмотря на это монополист должен учитывать реакцию потребителей и ограниченность их платежеспособного спроса. Различают три базовые разновидности монополий: искусственная, естественная и экономическая. Искусственная монополия возникает и поддерживается с помощью внеэкономических методов, например, может возникнуть на основе государственной привилегии на производство и реализации какого-либо товара (например, государственная винная монополия). Естественная монополия связана с доступом к уникальным природным ресурсам, ограниченностью факторов производства. Например, компании "Алрос", "Газпром", РЖД и т.п. Экономическая монополия возникает в ходе конкуренции между производителями и бывает двух типов: монополии дифференцированного продукта и монополии крупного производства. Вместе с тем нужно иметь в виду, что в реальной жизни рынок чистой монополии не существует, наряду с монополистами действует и ряд 104 более мелких, независимых производителей (продавцов). Ценообразование на конкурентном рынке Разработка политики цен в компании начинается с уяснения ее основных целей и задач. Простейший подход сводит цель ценообразования к извлечению и увеличению прибыли. Однако для любой компании помимо этой главной цели может быть и ряд других целей, может быть, краткосрочных и частных. Чаще всего фирмы формулируют следующие цели: а)сохранение существующего положения на рынке, удержание рынка; б) максимизация прибыли; в) расширение сбыта. Преследуя цель удержания рынка, компания стремится сохранить свое положение рыночного субъекта. Компания стремится снижать издержки производства, не допускать завышения цен. Если существенно сократится платежеспособный спрос или резко обострится конкуренция, компания может быть вынуждена установить низкие цены в надежде на благожелательную реакцию покупателей. Ценообразование в интересах максимизации прибыли может иметь несколько вариантов. Например, компания максимизирует прибыль, увеличивая цену только при благоприятной рыночной конъюнктуре ("ловит миг удачи"). Тем самым текущие финансовые показатели получают приоритет над долговременными интересами. Другим вариантом той же цели может быть максимальное ускорение окупаемости инвестиций; максимальное увеличение рентабельности (отношение прибыли к издержкам, объему продаж или общей стоимости активов). Цели расширения сбыта могут модифицироваться как завоевание лидерства по показателям доли рынка и по показателям качества. Компании, которые стремятся увеличить свою рыночную долю (приобрести доминирующее положение), исходят из того, что именно это принесет устойчивые, растущие и долговременные прибыли. Цель завоевания доли рынка по показателям качества товара основывается на неценовой конкуренции. Компания может преследовать несколько целей одновременно, а также может устанавливать четкие кратко- и долгосрочные цели. Политика цен - это искусство установления компанией цены для реализации интересов и общих целей бизнеса. Ценовая политика осуществляется через ценовую стратегию и тактику. Предпосылками разработки ценовой стратегии являются анализ издержек производства и сбыта товара, оценка спроса на товар со стороны потребителей. Существуют следующие разновидности ценовых стратегий: стратегия высоких цен; стратегия низких цен; стратегия средних цен; стратегия дифференцированных цен; стратегия льготных цен; стратегия дискриминационных цен; стратегия единых цен; стратегия следования за ценовым лидером; стратегия престижных цен; стратегия неокругленных цен и т.п. В торговой практике компаний ценовые стратегии часто используются не обособленно, а комбинированно, путем наложения одних видов на другие. Кроме того, стратегии меняются в зависимости от фазы жизненного цикла товара и состояния рыночной конъюнктуры. Например, на стадии внедрения и роста товар продается по самым высоким ценам, а на стадии упадка - по самым низким. Вычисление цены производится в соответствии с определенными методами. Выделяют несколько принципиальных подходов к методике ценообразования: 1) ценообразование, основанное на издержках производства и товародвижения (затратное ценообразование); 2)
59
ценообразование, основанное на платежеспособном спросе покупателей, оценке им полезности товара (ценностное ценообразование); 3) ценообразование на основе конкуренции (конкурентное ценообразование); 4) сочетание вышеперечисленных подходов с учетом воздействия государства на цены (комбинированное ценообразование). Большинство компаний реализуют затратное ценообразование, преувеличивая фактор издержек производства при принятии решений о ценах. Это обусловлено во многом тем, что данные об издержках компании более доступны и подконтрольны, чем информация о ценовом влиянии спроса и конкуренции. В основании методов издержек затратного ценообразования определение издержек и последующее прибавление желаемой прибыли. Затратное ценообразование обычно используется компаниями, цели которых формулируются в показателях максимизации прибыли, рентабельности, ускорения окупаемости инвестиций. Ценностное ценообразование предполагает предварительное изучение спроса покупателей и установление уровня цен, приемлемого для целевого рынка. Цена должна соответствовать ощущаемой потребителем ценностной значимости товара. Ценообразование ценностным методом наиболее трудно, но и наиболее доходно. При конкурентном ценообразовании компания устанавливает цены, ориентируясь на цены конкурентов. Диапазон отклонений зависит от предоставляемого сервиса, образа товара, лояльности потребителей и других обстоятельств. Такое ценообразование, равно как и строго затратное, считается пассивным. Комбинированное ценообразование - это признание того факта, что все три концепции могут и должны быть объединены в одну, где каждое решение о ценах основывается на учете баланса взаимосвязанных, но противоречивых рыночных интересов. Оптимальная цена "ищется" в треугольнике "издержки" - "спрос" - "конкуренция", который был назван американскими экономистами магическим треугольником ценовой политики. При установлении цены на товар компания должны учитывать возможную реакцию потребителей, т.е. их ценовосприятие. Ценовосприятие - это чувствительность покупателей к уровню и динамике цен, ощущение цены "нормальной" или "аномальной", представление о ней как "справедливой" или "несправедливой". Ценовосприятие покупателей зависит от уровня их компетентности и носит психологический характер. Однако компании могут воздействовать на ценовосприятие. Для этого они должны лучше информировать потребителей о реальном качестве товара, его отличительном достоинстве. Затраты на сырье, комплектующие детали, рабочую силу, рекламу, тарифы на электроэнергию и транспорт и другие элементы издержек часто не могут контролироваться компанией. Одной из причин этого является инфляция. Ценообразование в условиях инфляции - актуальная проблема в современной России. Несбалансированное возрастание общего уровня цен - сильный дестабилизирующий фактор рыночной и производственной деятельности предприятий. Если в условиях стабильной рыночной конъюнктуры компании, как правило, избегают прямого повышения цен, то инфляция, наоборот, заставляет постоянно планировать их прямое повышение, что отражается в договорах о ценах. Проблема договорного оформления цены имеет значение прежде всего для сделок, реализация которых растянута во времени. Такие сделки порождают финансовые риски, которые в договорах могут по-разному распределяться между поставщиками и потребителями. В договорной практике выработаны следующие способы установления цены. - Твердые цены устанавливаются в момент подписания договора и не изменяются в течение всего срока его действия. Такие цены приемлемы в тех случаях, когда продавец может относительно уверенно и надежно прогнозировать будущий уровень своих издержек. Риск возможного повышения цены полностью лежит на продавце. - Установление некоей цены с возобновление ценового торга при наступлении определенных условий (например, при повышении темпов инфляции в договорный период выше определенного уровня). - Скользящие цены. В момент заключения договора устанавливается базисная цена, а также формула скольжения. - Фактическая цена на момент поставки товара. - Издержки плюс прибыль. Это наиболее невыгодный для покупателя способ установления цены, так как он не стимулирует экономию издержек со стороны компании-изготовителя и продавца. Риск возможного повышения цены практически полностью перекладывается на покупателя. - Цена на товар не устанавливается единожды. Она меняется вследствие целого ряда обстоятельств. Корректировка базисного уровня цены происходит в рамках тактики ценообразования, которая представляет собой набор конкретных практических мер по управлению ценами на товары компании. К числу таких мер относятся различные скидки и надбавки. Наиболее распространенными являются следующие виды скидок: за покупку большого количества товара; за
60
ускорение платежей; за внесезонную покупку; при комплексной закупке товаров; специальные скидки для тех покупателей, в которых компания особенно заинтересована; скидки для особых случаев (по поводу различных праздников, юбилеев); скидки на распродажах и т.п. Зарубежные исследователи отмечают, что ценообразование - это самый актуальный вопрос сегодня в деловом мире <1>. Любой продавец знает, что цена - это стержень бизнеса, его главный рычаг. Если цены поднять нельзя, компания будет задыхаться независимо от того, что творится с издержками, качеством и обслуживанием. Однако большинство руководителей устанавливают цены вслепую. Они гадают на кофейной гуще, шепчут заклинания, скрещивают пальцы... Компании говорят: "Мы ставим цены, которые выдержит рынок". Однако они не знают, что именно выдержит рынок. В реальной жизни бывает так: компания просто поднимает цены на 5% и ждет, как поведут себя покупатели. Или, наоборот, сбрасывает 15% и надеется, что благодаря дешевизне оборот вырастет на четверть. -------------------------------<1> См.: Фишман Ч. Какая цена в самый раз? // Искусство управления. 2003. N 2. Вместе с тем в настоящее время появилось программное обеспечение, которое позволяет экспериментировать. Например, можно задать цель - оптимизация общей прибыли и затем начать виртуально "продавать" свой товар, слегка меняя цены. В результате таких "продаж" компания соберет важную информацию. И только затем, зная, что получится, она может окончательно поменять цену, может быть, на 4%, может быть, на 6%. В этом случае цена устанавливается на основе научного подхода. 5.2. Трансфертное ценообразование Компании могут варьировать цены только в определенных рамках, которые помимо законодательства о конкуренции и ценообразовании установлены и в налоговом законодательстве. Речь идет о государственном контроле за так называемыми трансфертными ценами. Трансфертные цены в узком смысле - это цены, используемые внутри групп компаний, между взаимозависимыми лицами. Однако этот термин стал трактоваться довольно широко и распространяется на любые "необычные", "подозрительные" цены, в отношении которых есть основание полагать, что их величина определена сторонами не рыночным путем, не для достижения коммерческой цели, а исключительно для снижения налоговой нагрузки. В частности, в России в область контроля за трансфертным ценообразованием в соответствии с п. 2 ст. 40 НК РФ попадают не только сделки, заключенные между взаимозависимыми лицами, но и товарообменные (бартерные) операции, внешнеторговые сделки, а также сделки, в которых цена отклоняется более чем на 20% в сторону повышения или понижения от уровня цен по идентичным (однородным) товарам в течение непродолжительного времени. Контроль осуществляется налоговыми органами только в налоговых целях и не навязывает партнерам цен, по которым должны совершаться сделки. Конкретные условия договоров - дело продавца и покупателя. Вместе с тем такие правила не могут не учитываться в деловой практике при заключении сделок. Ведь, как отмечается в литературе <1>, в отсутствие четких законодательных правил такой контроль может существенно влиять на инвестиционный климат в стране, так как ни одна организация, ведущая предпринимательскую деятельность, не может с уверенностью утверждать, что ее цены не будут оспорены налоговыми органами. -------------------------------<1> См.: Хаменушко И.В. Финансовый контроль над трансфертными ценами // Финансовое право. 2005. N 6. Такие правила в международной практике получили название правил "вытянутой руки", т.е. сделки между связанными сторонами должны оцениваться так, как строили бы свои отношения (заключали сделки) несвязанные стороны. Истоки правового регулирования данных отношений лежат в американском законодательстве, поскольку именно США являются родоначальником трансфертного ценообразования. Правила "вытянутой руки" впервые были закреплены в ст. 482 Кодекса внутренних доходов США. В настоящее время большинство стран в своем законодательстве о трансфертном ценообразовании используют Рекомендации Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), изложенные в Руководстве ОЭСР по трансфертному ценообразованию для многонациональных корпораций и налоговых служб. В Российском законодательстве контролю за ценами сделок посвящены две статьи: ст. 20 и ст. 40 НК РФ. Как показала практика, в их применении налоговые органы сталкиваются с большими трудностями. Наибольшие проблемы вызывают следующие вопросы. Как известно, основной причиной введения контроля за ценами сделок явилось установление заниженных цен в сделках между взаимозависимыми лицами. В соответствии с п. 1
61
ст. 20 НК РФ отношения взаимозависимости возникают в случаях: а) участия одной организации в другой, когда доля такого участия превышает 20%; б) подчинения одного лица другому по должностному положению; в) состояния лиц в брачных отношениях, в отношениях родства и свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и подопечного. Вместе с тем в соответствии с п. 2 ст. 20 НК суд может признать лиц взаимозависимыми и по другим основаниям, если их отношения могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров. Такая формулировка дает возможность налоговым органам очень широко трактовать понятие "взаимозависимые лица". И действительно, в судебных разбирательствах суды часто соглашались с очень многими основаниями, выдвигаемыми налоговыми органами в качестве фактора взаимозависимости лиц, которые, по их мнению, могли повлиять на результаты сделок по реализации товаров. Это вело к дестабилизации гражданского оборота. Точка была поставлена Конституционным Судом РФ. В его Определении от 04.12.2003 N 441-О <1> были приведены четкие критерии взаимозависимости: во-первых, это наличие объективной опасности влияния отношений сторон на результаты сделки; и во-вторых, конкретное основание взаимозависимости, вменяемое сторонам сделки, должно быть указано в каком-либо правовом акте. Учитывая, что правовых актов, в которых упоминается о признаках зависимости лиц, не так много, положение хозяйствующих субъектов стало более определенным. В частности, основания зависимости закреплены в ст. 81 ФЗ "Об акционерных обществах" <2>, ст. 45 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" <3>, ст. 22 ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" <4>, ст. 9 ФЗ "О защите конкуренции" <5>. -------------------------------<1> Вестник КС РФ. 2004. N 3. <2> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1. <3> СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785. <4> СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746. <5> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434. Наиболее сложным с точки зрения практического применения является критерий отклонения цен на товары более чем на 20% от уровня цен на идентичные или однородные товары. Чаще всего компания реализует свою продукцию разным покупателям не по одной цене, а с определенным разбросом цен в зависимости от длительности коммерческих связей, объемов партии и других коммерческих условий. Возникает вопрос: от какого уровня цен - минимального или максимального - следует исчислять процентную величину отклонения? Большинство специалистов сходятся во мнении, что за точку отсчета нужно брать усредненную цену, по которой организация продает или покупает тот или иной товар. Некоторые арбитражные суды соглашаются с таким подходом, другие же нет. В качестве примера можно привести следующее дело. ИМНС по Железнодорожному району г. Орла провело выездную налоговую проверку ОАО "Орелвтормет", по результатам которой было принято решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и доначислении 1680250 руб. НДС и 2016300 руб. налога на прибыль, а также пени и штрафных санкции на эти суммы вследствие применения налогоплательщиком заниженной более чем на 20% цены реализации металлолома ЗАО "ПКФ Маирцентр". Не согласившись с решением инспекции, ОАО "Орелвтормет" оспорило его в судебном порядке. Арбитражный суд удовлетворил требования заявителя. В процессе рассмотрения дела было установлено, что при проверке правильности определения налогоплательщиком полученной выручки по совершенным с ЗАО "ПКФ Маирцентр" сделкам купли-продажи лома инспекция использовала "средневзвешенную" рыночную цену, которая была определена исходя из общей величины стоимости всего количества поставленного в IV квартале 2003 г. лома, путем деления полученной суммы на количество отгруженного лома. Между тем суд указал, что ст. 40 НК РФ не предусматривает возможности применения такой методики определения средней цены товара <1>. -------------------------------<1> Дело N А48-43/05-13 от 26.10.2005. На практике вызывает затруднение и определение "непродолжительного периода времени", в течение которого происходит отклонение цен. Невозможно для разных видов деятельности установить единый "масштаб времени", позволяющий отделить продолжительные промежутки времени от непродолжительных, потому что нельзя сравнивать динамику изменения цен, например, на фондовой бирже и на рынке уникальных товаров, предположим, авианосцев. В связи с этим в литературе предлагается ассоциировать такой период с длительностью производственного цикла <1>. При этом налоговый орган, устанавливая продолжительность периода, должен учитывать конкретные обстоятельства, связанные с особенностью реализации товаров данного хозяйствующего субъекта. --------------------------------
62
<1> См.: Сеидов А. Контроль за трансфертным ценообразованием и принцип "вытянутой руки" в российском законодательстве // Банковское право. 2002. N 4. Проблемы также возникают и в методологии определения рыночной цены. Статья 40 НК РФ предписывает использовать следующие методы: а) информационный; б) метод последующей реализации; в) затратный метод. Причем основным является первый метод, а два других применяются последовательно при невозможности применения предыдущего. В соответствии с п. 11 ст. 40 НК при определении рыночной цены товара необходимо использовать официальные источники информации и биржевые котировки. При этом законодатель не уточнил, что именно считается официальными источниками. Это породило большое количество судебных споров. В литературе официальными источниками предлагается считать компетентные государственные и муниципальные органы (органы статистики и органы по ценообразованию); средства массовой информации, публикующие информацию от имени вышеназванных органов (например, "Российская газета"); специализированных экспертов (в соответствии со ст. 8 ФЗ "Об оценочной деятельности в РФ" <1> допускается использование независимых оценок для целей контроля за правильностью уплаты налогов в случае возникновения спора об исчислении налоговой базы) и т.п. <2>. Однако неясным остается вопрос, какому источнику должен быть отдан приоритет в случае получения противоречивой информации из разных источников. -------------------------------<1> СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813. <2> См.: Рюмин С.М. Определение цены товаров (работ, услуг) для целей налогообложения. М., 2005. С. 137 - 152. Что касается биржевых котировок, то на биржах обращается очень малое число товаров, прежде всего это фондовые ценности и некоторые сырьевые товары. Причем сам объем биржевой торговли в России незначителен. На практике ввиду дефицита требуемой информации налоговые органы пользуются самыми разнообразными источниками (например, актом консультации ТПП г. Пушкино, справкой ГУ ЦБ РФ по Саратовской области, справкой областного отделения Всероссийского общества автомобилистов и т.п.). Два других метода тоже имеют определенные недостатки. В частности, метод последующей реализации может использоваться только в случае дальнейшей перепродажи товара последующим покупателям. А при определении рыночной цены затратным методом существует опасность использования множества субъективных факторов, так как законодателем в описании метода были использованы оценочные категории ("обычные" затраты и прибыль). Кроме того, оба эти метода, применяемые в условиях инфляции, нарушают принцип объективности. Так, при использовании метода последующей реализации цена сделки может быть завышена на величину инфляционной составляющей. В случае применения же затратного метода цена, наоборот, может быть занижена. Следовательно, в условиях инфляции, наблюдаемой в России, цены, полученные в соответствии с данными методами, не могут быть признаны адекватными рыночным ценам без специальной корректировки. Таким образом, при применении ст. 40 НК возникает очень много неясностей. Вместе с тем в США, например, для обеспечения выполнения требований ст. 482 Кодекса внутренних доходов (о порядке контроля за трансфертным ценообразованием) разработаны подробнейшие инструкции по применению норм законодательства. В целях создания атмосферы определенности для налогоплательщиков при планировании ими деловых операций Служба внутренних доходов (СВД) США установила порядок достижения соглашения о досрочной процедуре ценообразования (Advanced Pricing Agreement - APA). APA - это имеющее обязательную силу соглашение между СВД США и налогоплательщиком, которое обязывает применять заранее утвержденную методику исчисления трансфертной цены в определенных сделках между данным налогоплательщиком и связанной с ними стороной (т.е. установлен предварительный контроль). Такой же порядок существует и в других странах ОЭСР <1>. -------------------------------<1> См.: Бурцева А.М. Трансфертное ценообразование: международный опыт // Российский налоговый курьер. 2003. N 24. В России же применяется только последующий контроль. Как справедливо отмечается в литературе <1>, ст. 40 НК РФ понуждает хозяйствующего субъекта заключать сделки по рыночным ценам (которые на момент заключения сделки невозможно установить) под угрозой возникновения неблагоприятных для него последствий (доначисления налога и пени). В связи с чем хозяйствующий субъект вынужден при ведении предпринимательской деятельности, главная цель которой - извлечение прибыли, исходить не из собственных интересов, а из интересов государства. Налогоплательщик не должен исходить из интересов государства, поскольку оно
63
создано для реализации прав и законных интересов граждан. В правовом государстве недопустимо, чтобы хозяйствующий субъект при заключении сделок опасался непредсказуемых налоговых последствий этих сделок. Налогообложение не должно мешать гражданам и организациям осуществлять предпринимательскую деятельность. -------------------------------<1> См.: Сеидов А. Указ. соч. Вместе с тем признается безусловная необходимость установления и реализации государственного контроля над трансфертным ценообразованием. К настоящему времени Министерством финансов РФ разработана концепция закона о внесении изменений в НК РФ по вопросам трансфертного образования. В частности, предлагается изменить критерии взаимозависимости компаний. Помимо закрытого перечня случаев взаимной зависимости предлагается ввести в законодательство порядок определения долей и косвенного участия организаций. Будет установлен закрытый перечень контролируемых сделок, цена которых в целях налогообложения может быть скорректирована налоговыми органами. Предлагается ввести специальное декларирование контролируемых сделок и требования к перечню документов налогоплательщиков, обосновывающих применение ими трансфертных цен в сделках с взаимозависимыми лицами. Кроме того, планируется ввести институт предварительных соглашений о ценообразовании между налогоплательщиками, заключающими контролируемые сделки, и налоговыми органами. В случае полного выполнения условий таких соглашений цена сделки в целях налогообложения будет признаваться рыночной без дополнительных оценок. Предлагаются также и другие изменения <1>. -------------------------------<1> См.: Колодина И. Цены выведут на чистую воду // Российская газета. 27 февраля 2007 г. Следует иметь в виду, что описанный выше контроль не осуществляется в отношении товаров (работ, услуг), реализация которых производится по государственным регулируемым ценам (тарифам). 5.3. Злоупотребления ценами крупными предприятиями В развитых странах любое крупное предприятие быстро обрастает мелкими собратьями, в России наоборот: если где-то появляется крупное предприятие, оно подавляет всех. Добросовестная конкуренция в нашей стране развита слабо, наблюдается господство монополий во многих отраслях и сферах экономики. Происходившая в 1990-е гг. концентрация активов привела к тому, что очень часто одна или две-три группы лиц контролируют более 60 - 70% рынка в отдельных отраслях. Такое доминирование на рынке позволяет устанавливать любые цены, что приводит к росту цен на другие товары, инфляции. Россия сегодня является одним из самых монополизированных государств, страной картельных соглашений. Как отмечается в литературе <1>, без решительной борьбы против сговора продавцов нельзя победить инфляцию, рост цен и перераспределение доходов в пользу монополий. Слабость антимонопольного механизма является одним из тормозов экономического роста России. -------------------------------<1> См.: Салимжанов И.К. Конкуренция и ценообразование // Финансы. 2005. N 9. В качестве примера негативного влияния монополий на рынок можно привести следующее дело из административной практики Федеральной антимонопольной службы РФ. В ФАС России поступил ряд обращений органов исполнительной власти субъектов РФ, хозяйственных объединений по поводу значительного роста цен на цемент в мае 2005 г. В обращениях указывается, что лидер отрасли ОАО "Евроцемент" в мае 2005 г. поднял цены на свою продукцию на 50 - 70%. Комиссия ФАС РФ по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства возбудила дело по признакам нарушения ОАО "Евроцемент групп" ст. 5 Закона о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках, действовавшего на тот момент <1>. -------------------------------<1> Аналогичная норма содержится в п. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции". При рассмотрении дела выяснилось следующее. На рынке цемента есть как независимые производители, так и производители, составляющие в понимании Закона о конкуренции группу лиц. Самую крупную группу лиц представляет ОАО "Евроцемент групп", которое имеет 13 цементных заводов. Другие же участники рынка контролируют от 1 до 3 предприятий. По состоянию на апрель 2005 г. рыночная доля ОАО "Евроцемент групп" достигла 53%, а в июне превысила 65%. В то же время ближайший конкурент располагал только рыночной долей 8%.
64
Рынок цемента имеет высокие входные барьеры, в частности барьер капитальных затрат и первоначальных инвестиций. Поэтому возможность доступа на этот рынок ограниченна. ОАО "Евроцемент групп" оказало решающее влияние на условия обращения товара, повысив цены с 1 мая на 50 - 70%. Остальные конкуренты тоже немного увеличили цены на свою продукцию, однако их рост составил 10 - 30%. Лишь в июне, когда решающее воздействие ОАО "Евроцемент групп" на рынок стало очевидным, конкуренты повысили цены до уровня цен ОАО "Евроцемент групп". Таким образом, компания выступила в роли ценового лидера, что возможно только при наличии у нее доминирующего положения. На основании этих данных Комиссия сделала вывод о том, что ОАО "Евроцемент групп" занимает доминирующее положение. Резкое повышение цен на цемент ОАО "Евроцемент групп" обосновывалось следующими причинами: а) сезонный фактор; б) рост затрат на производство цемента; в) необходимость инвестиций в поддержание и реконструкцию оборудования заводов; г) отрицательная рентабельность компании и т.п. Проанализировав каждый из этих доводов, Комиссия отвергла их, признав несоответствующими действительности. В результате нарушения антимонопольного законодательства ОАО "Евроцемент групп" получило доход в размере 1914700000 руб. По итогам рассмотрения дела Комиссия признала ОАО "Евроцемент групп" нарушившим п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции в части установления монопольно высокой цены на цемент и поставила вопрос о возможности его принудительного разделения в соответствии со ст. 19 Закона о конкуренции. Комиссия выдала предписание о: 1) перечислении дохода, полученного в результате нарушения законодательства в федеральный бюджет; 2) предварительном, в течение 5 лет, уведомлении антимонопольного органа о намечаемом увеличении цен с объяснением причин их изменения; 3) ежеквартальном представлении в антимонопольный орган в течение 5 лет информации о текущих отпускных ценах на цемент и об объемах его производства и поставки на внутренний рынок. ОАО "Евроцемент групп" обжаловало решение ФАС России в арбитражном суде, но заявление было отклонено, решение ФАС оставлено без изменений. Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции, решение и предписание ФАС России были признаны недействительными. Руководство Антимонопольной службы было полно решимости довести дело до конца, однако в результате подписало с ОАО "Евроцемент групп" мировое соглашение, которое было утверждено арбитражным судом. В соответствии с ним ФАС взыскивает с компании штраф в размере 267 млн. руб. (1% с оборота "Евроцемент групп" в 2005 г.) и "в связи с изменившейся экономической ситуацией" не требует снижения цен. Таким образом, ФАС уменьшила сумму штрафа почти в 8 раз по сравнению с первоначальными требованиями. При этом антимонопольная служба обнаружила определенный положительный социальноэкономический эффект от деятельности компании, в частности, ее готовность реализовать инвестиционную программу комплексной модернизации и технического перевооружения цементных предприятий на 2005 - 2010 гг. на сумму более 10 млрд. руб. Как пояснил руководитель ФАС России И. Артемьев, установление размера штрафа в 1% связано с тем, что в Государственной Думе РФ рассматриваются поправки к КоАП РФ о введении оборотных штрафов за нарушения антимонопольного законодательства. По всей видимости, в подобных случаях будет присуждаться штраф в размере 2% с оборота, но закон все-таки не принят, правоприменительной практики еще не было, поэтому мы решили ограничиться половиной <1>. -------------------------------<1> ФАС и "Евроцемент Групп" помирились с полоборота // www.fas.gov.ru/article/a_7494.shtml. С целью устранения существующих пробелов правового регулирования деятельности монополий был принят и 26 октября 2006 г. вступил в силу ФЗ "О защите конкуренции". Закон содержит целый ряд прогрессивных нововведений. В частности, понижена планка для признания хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, с 65 до 50%. Кроме того, в Законе пристальное внимание уделяется картельному сговору, когда несколько компаний согласованно повышают цены либо поддерживают их на одном уровне. Сегодня доказать картельный сговор в суде почти невозможно. Поэтому ФАС России решила ввести норму коллективного доминирования нескольких компаний на рынке - от 3 до 5 субъектов. Согласно законопроекту, хозяйствующий субъект, доля которого выше 8%, может быть признан занимающим доминирующее положение, если он будет замечен в компании крупнейших производителей, проводящих согласованную политику в том числе и в области ценообразования. При этом рыночная доля такой совокупности компаний должна быть достаточно большой. Закон устанавливает, что при двух-трех участниках их совокупная рыночная доля должна превышать 50%, если же участников 4 - 5, то 70%. Кроме того, Закон устанавливает и дополнительные
65
условия коллективного доминирования: а) спрос на соответствующий товар не является эластичным; б) товар не имеет заменителей; в) рынок соответствующего товара находится в состоянии высокой концентрации; г) доли хозяйствующих субъектов стабильны в долгосрочной перспективе (в течение, по крайней мере, одного года) (п. 3 ст. 5 Закона). Еще одной новеллой Закона является введение перечня нарушений "per se", т.е. таких нарушений, ответственность за которые наступает без доказательств их негативного влияния на конкуренцию (ст. 11 Закона). В частности, к запрещенным "per se" видам злоупотребления доминирующим положением относится установление и поддержание монопольно высоких (низких) цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок. Что касается ответственности за нарушение законодательства о конкуренции, то Закон ничего нового здесь не предусмотрел, хотя первоначально в законопроекте были заложены довольно строгие нормы об ответственности. Как отмечалось в докладе ОЭСР, посвященном развитию конкуренции в России <1>, в настоящее время санкции, которые могут быть применены против участников антиконкурентных соглашений и субъектов, злоупотребляющих своим доминирующим положением, очень скромны. Антимонопольный орган может выдать предписание о прекращении нарушений Закона. Неисполнение условий предписания его получателем в течение назначенного периода времени может привести к наложению на него штрафа в размере 2000 - 5000 МРОТ в отношении юридических лиц (п. 2 ст. 19.5 КоАП РФ). Таким образом, максимальный размер штрафа, который может быть наложен на юридическое лицо, составляет 500000 руб. (ориентировочно 20000 долларов США). -------------------------------<1> www.fas.gov. ru/files/1546/Global_Forum_Final_Rus.doc Ст. 23 (п. 1 пп. "к") ФЗ "О защите конкуренции" предоставляет антимонопольному органу полномочия обязать нарушителя вернуть доход, полученный в результате нарушения закона, в федеральный бюджет. Теоретически возможные уголовные санкции на практике не опробованы. До сегодняшнего дня не было ни одного преследования по ст. 178 УК РФ. Как показывает практика, сейчас большинство крупных компаний накладываемые ФАС РФ штрафы просто включают в свои финансовые планы в раздел "Расходы" и продолжают нарушать по-прежнему. Ранее планировалось внести в Кодекс об административных правонарушениях изменения, которыми предусматривались бы серьезные штрафы (в процентах от годового оборота) за злоупотребление доминирующим положением и ограничение конкуренции. Так, за злоупотребление доминирующим положением планировалось установить штраф в размере от 0,5 до 2%, а за картельное соглашение - от 1 до 4% от оборота компании за предыдущий год. Федеральным законом "О внесении изменений в Кодекс об административных правонарушениях" N 45-ФЗ от 09.04.2007 <1> глава 14 КоАП была дополнена ст. ст. 14.31 - 14.33. Однако размер штрафа был значительно снижен. За злоупотребление доминирующим положением и картельное соглашение установлен штраф в размере от 0,01 до 0,15 суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение. Причем в случае злоупотреблении доминирующим положением размер такого штрафа не может превышать 1/50 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг). -------------------------------<1> СЗ РФ. 2007. N 16. Ст. 1825. 5.4. Ценообразование в сфере естественных монополий Естественная монополия в ст. 3 ФЗ "О естественных монополиях" <1> - это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественных монополий, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие товары. -------------------------------<1> СЗ РФ. 1995. N 34. Ст. 3426. Законом также определены сферы деятельности субъектов естественных монополий (ст. 4), это: а) транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам; б) транспортировка газа по трубопроводам; в) железнодорожные перевозки; г) услуги транспортных
66
терминалов, портов, аэропортов; д) услуги общедоступной электрической и почтовой связи; е) услуги по передаче электрической энергии; ж) услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике; з) услуги по передаче тепловой энергии; и) услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей. Перечень является исчерпывающим и может быть изменен только путем внесения изменений в сам Закон. Поскольку рынок в данных сферах монополизирован и, следовательно, у его субъектов может возникнуть соблазн диктовать цены на свою продукцию потребителям, государство в качестве одного из методов регулирования установило ценовое регулирование деятельности субъектов естественных монополий, которое в соответствии со ст. 6 Закона осуществляется посредством установления тарифов или их предельного уровня. Тарифы должны устанавливаться таким образом, чтобы учесть обоснованные затраты на производство продукции (услуг) такими субъектами с учетом издержек производства (реализации), налоги и другие платежи, стоимость основных производственных средств, потребность в инвестициях для воспроизводства, амортизационные отчисления, прогнозируемую прибыль, удаленность различных групп потребителей от места производства продукции (услуг), соответствие качества производимой продукции (услуг) спросу, а также государственные дотации и другие меры государственной поддержки. То есть при установлении тарифов должны быть в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 13.10.1999 N 1158 <1> соблюдены экономически обоснованные принципы формирования цен на продукцию (услуги) таких субъектов. -------------------------------<1> СЗ РФ. 1999. N 42. Ст. 5060. Устанавливаются тарифы уполномоченными государственными органами. До весны 2004 г. существовало несколько государственных органов, занимающихся разработкой и утверждением тарифов: Федеральная энергетическая комиссия занималась тарифами на продукцию топливноэнергетического комплекса и услуги железнодорожного транспорта, Министерство по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства регулировало тарифы на услуги общедоступной электрической и почтовой связи, Министерство экономического развития и торговли регулировало цены на сжиженный бытовой газ и другую продукцию. В середине 2004 г. в рамках изменения структуры федеральных органов исполнительной власти была создана Федеральная служба по тарифам России (ФСТ), которой Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 332 "Об утверждении Положения о Федеральной службе по тарифам" <1> было поручено заниматься вопросами тарифообразования на продукцию/услуги всех субъектов естественных монополий, а также на целый ряд другой продукции, имеющей для государства стратегическое или социальное значение. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2004. N 29. Ст. 3049. И в этой связи у ФСТ две цели. Первая - обеспечение сбалансированности и долгосрочной стабильности регулируемых рынков, поскольку это является важным условием экономического роста России. И вторая - это обеспечение обоснованности и прозрачности процедуры установления тарифов. При принятии тарифных решений нужно каждый раз взвешивать интересы как производителей - субъектов естественных монополий, так и потребителей. Очевидно, что чем ниже тарифы на товары/услуги данных хозяйствующих субъектов, тем лучше для потребителей. Поэтому, с одной стороны, можно сдерживать тарифы, как это делалось многие годы, но в итоге через какое-то время все равно произойдет резкий рост цен. Возможна и обратная ситуация, когда цены на услуги субъектов естественных монополий растут неконтролируемо. В данном случае проблем у производителей становится меньше, но это больно бьет по потребителям, включая падение покупательной способности и, как следствие, со временем - уменьшение прибыли у производителя. Здесь важной задачей становится установление тарифов на более-менее длительную перспективу. В сентябре 2004 г. ФСТ впервые утвердила предельные тарифы на тепловую и электрическую энергию на два года. Согласно принятым в конце 2005 г. изменениям в ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию" <1> размер тарифа не может пересматриваться чаще чем раз в год (ст. 2). -------------------------------<1> СЗ РФ. 1995. N 16. Ст. 1316. В отношении принципа открытости можно сказать, что в ФСТ решения по тарифам принимаются Правлением, которое носит межведомственный характер. В Правление помимо руководства ФСТ России входят представители других министерств и ведомств, компетенцию которых затрагивают решения ФСТ: Министерства экономического и социального развития, Минпромэнерго, Минтранса, Мининформсвязи и Федеральной антимонопольной службы. Участие
67
в работе Правления должностных лиц от заместителя директора департамента до заместителя министра или руководителя федеральной службы позволяет обеспечить не только собственно обсуждение, но и ответственность за принимаемые решения. Для повышения обоснованности и прозрачности принимаемых решений внедрена практика привлечения независимых экспертов. Ранее эксперты аккредитовывались при ФЭК и в дальнейшем из этого списка выбирались конкретные организации, проводившие экспертизу тарифов. В настоящее время ФСТ отказалась от аккредитации в связи с многочисленными обвинениями в непрозрачности системы, в том, что для проведения экспертиз выбираются "свои" компании и только они в дальнейшем и работают на этом рынке. Теперь общим правилом стало проведение отбора экспертов на основе открытых конкурсов. Например, проводится конкурс на привлечение экспертных организаций для экспертизы тарифов электростанций - поставщиков электрической энергии на оптовый рынок. Все процедуры, связанные с регулированием субъектов естественных монополий, в том числе и разработка величины тарифов, идут после рассмотрения Правительством РФ прогноза социально-экономического развития Российской Федерации на следующий год и на трехлетнюю перспективу, т.е. исходя из макроэкономических соображений. Разработка тарифов в данной сфере осуществляется на основании нормативно-правовой базы. Причем в каждой отрасли, где действуют субъекты естественных монополий, сложился свой блок законов и иных нормативных актов. Законодательство это постоянно изменяется и отражает поиск государством наиболее эффективных механизмов управления такими отраслями, создания условий для развития конкурентных начал. Закон о естественных монополиях принимался в условиях, когда у монополистов не было конкурентов. Вместе с тем к настоящему времени во многих регионах у них начали появляться конкуренты, состояние рынка стало меняться, возникла потребность в развитии локальных рынков электроснабжения, транспорта, связи. Поэтому к настоящему моменту назрела коренная перестройка принципов и методов государственного регулирования отраслей сферы естественных монополий. Действующее законодательство о естественных монополиях и ценовом регулировании концептуально не отвечает современному уровню развития страны, в частности, тем, что в нем, во-первых, отсутствуют инструменты государственного регулирования в переходный период от естественно-монопольных рынков к конкурентным рынкам; во-вторых, механизмы ценообразования осуществляются без учета стандартов качества услуг; в-третьих, не институционализированы отношения с потребителями; в-четвертых, отсутствуют косвенные методы государственного ценообразования. Это приводит к значительным системным ограничениям в реализации структурных реформ и задач повышения качества услуг как обязательной составляющей повышения качества жизни. Например, в сфере электроэнергетики и железнодорожного транспорта, несмотря на создание новой институциональной среды, конкурентные механизмы так и не запущены, в том числе и из-за сохранения жесткого государственного регулирования. Отсутствие разнообразия методов ценового регулирования не позволяет государственному регулятору гибко подбирать инструментарий с учетом конкретной экономической ситуации. Основу существующего регулирования составляют ценовые методы в форме прямого (жесткого) ценового регулирования, осуществляемого путем установления тарифа конкретному хозяйствующему субъекту по методу возмещения затрат. В таких условиях регулируемый субъект заинтересован в повышении издержек производства, а не в их снижении в интересах потребителей. Жесткое ценовое регулирование не позволяет создать долгосрочные экономические стимулы частным инвесторам для привлечения инвестиций в регулируемые сектора экономики в целях технического перевооружения и замены изношенных фондов. В этих условиях ФСТ была разработана концепция закона "О товарах и услугах общеэкономического значения и ценообразовании на них" <1>, которая была представлена на совещании в Торгово-промышленной палате РФ в конце 2005 г. В этом законе и предполагается реализовать новый подход к государственному регулированию субъектов естественных монополий. При этом под товарами и услугами общеэкономического назначения понимаются такие товары, которые удовлетворяют определенным критериям: 1) наличие важного социальнопубличного элемента, при котором необоснованное повышение цены может сделать товар/услугу недоступным для потребителей и в целом снизить качество жизни граждан; 2) существенное влияние на макроэкономическом уровне цены товара/услуги на темпы инфляции; 3) производство товара/услуги в условиях естественной монополии либо несовершенной конкуренции. Перечень таких товаров (услуг) будет установлен в законе. -------------------------------<1> www.fstrf.ru/discussion/concept/Concept.doc Концепция предлагает как ценовые, так и неценовые (нетарифные) методы регулирования. К ценовым методам относятся: регистрация цен (тарифов); предварительное декларирование цен;
68
установление единых правил по расчету и применению тарифов; установление цены на уровне лучшего стандарта в отрасли. Нетарифные методы - введение типовых форм договоров со стандартными условиями обслуживания потребителей; утверждение правил заключения публичных договоров и их исполнение; привязка цены товаров и услуг к их качеству; установление публичных обязательств в отношении социально приоритетных групп потребителей; обеспечение информационной прозрачности в ценообразовании, введение стандартов раскрытия информации; регулирование недискриминационного (равного) доступа к услугам общеэкономического значения. Расширение методологической основы государственного регулирования, включая методы ценового и неценового регулирования, позволит уйти от неэффективного и затратного прямого (директивного) ценового регулирования. На базе этой концепции, которую предполагается доработать, будет создан соответствующий законопроект. Динамика цен на продукцию субъектов естественных монополий определяет уровень цен и на все остальные товары/услуги. Поэтому очень важно достичь оптимального уровня регулирования цен в этом секторе экономики. В литературе отмечается, что, несмотря на то что в соответствии с законодательством предельные цены (тарифы) на продукцию субъектов естественных монополий устанавливаются органом государственного регулирования, во многих случаях эти "монстры" диктуют госоргану свою волю <1>. Цены на продукцию и услуги этих отраслей постоянно растут. Руководители соответствующих отраслей уверяют, что они значительную часть прибыли направляют в инвестиции. Но согласно экономической теории научно-технический прогресс должен приводить к сокращению издержек производства и, как следствие, к снижению цен, а не к их повышению. -------------------------------<1> См.: Салимжанов И.К. Государственная политика цен: содержание и задачи // Финансы. 2002. N 4. Также вызывают сомнения и заявления руководителей отдельных монополистов (в газовой, нефтяной и других отраслях) о росте затрат и необходимости в связи с этим повышения цен. Однако в этих отраслях реализуются громадные объемы прибыли и ренты, за счет которых можно отрегулировать эти процессы, а не перекладывать механически рост затрат на потребителей продукции. Повышение цен в этих отраслях "по цепочке" передается во все другие отрасли экономики и в конечном счете выливается в рост цен на потребительские товары. В качестве одной из мер, направленных на недопущение произвольного повышения цен, предлагается ввести в практику ценообразования заключение картельных соглашений по ценам и тарифам, которые, например, действуют в Австрии. В каждой отрасли, где действуют субъекты естественных монополий, существуют свои особенности ценообразования. Электроэнергетика. Нормативно-правовую базу ценообразования в этой отрасли составляют: ФЗ "Об электроэнергетике" <1>, ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в РФ", Постановление Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в РФ" <2> и принятые во исполнение их приказы Федеральной службы по тарифам РФ. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1177. <2> СЗ РФ. 2004. N 9. Ст. 791. В России одни из самых низких в мире цены на электроэнергию. В начале 1997 г. средний тариф на электроэнергию составлял 4,5 цента за 1 кВт/ч, после девальвации 1998 г. он упал до 1 цента и теперь растет приблизительно на 20% в год. В настоящее время размер тарифа составляет около 3 центов за 1 кВт/ч <1>. В этом, однако, есть как преимущества, так и недостатки. К числу достоинств относится небольшая доля затрат на электроэнергию в общем объеме производства. В то же время относительно низкие цены на электроэнергию в России допускают значительно более высокий (примерно в 2 раза) уровень энерго- и электропотребления, чем в странах ОЭСР. Они же стимулируют сохранение энергоемких производств, не создавая побудительных мотивов к появлению энергоэффективных образцов оборудования, которые, к примеру, могли бы экспортироваться. -------------------------------<1> См.: Миронов В. Экономический рост и конкурентоспособность промышленности: ценовые и неценовые факторы анализа // Вопросы экономики. 2006. N 3. С. 50. Рынок электроэнергетики до недавнего времени состоял из нескольких операторов: ОАО РАО "ЕЭС России" и нескольких независимых компаний (ОАО "Татэнерго", ОАО "Башкирэнерго" и др.).
69
В настоящее время электроэнергетика находится в стадии реформирования, энергетические компании переводятся на конкурентные начала деятельности. Работа по реформированию проводится в соответствии с Основными направлениями реформирования электроэнергетики РФ <1> и коснулась в основном РАО "ЕЭС России". По оценкам РАО ЕЭС, к 2008 г. полностью завершится процесс реструктуризации компании и выделения из ее состава конкурентных и естественно-монопольных секторов <2>. В естественно-монопольном секторе останутся передача и распределение электроэнергии, диспетчеризация. В конкурентный сектор перейдут производство электроэнергии, сбыт. Это, естественно, отразится и на ценообразовании. Тарифное регулирование будет сохранено на продукцию и услуги субъектов естественных монополий, в частности на электрическую и тепловую энергию, поставляемую в отсутствие конкуренции, на услуги по обеспечению системной надежности, на услуги администратора торговой системы, на тепловую энергию, на плату за присоединение к электрическим сетям. Что касается тарифа собственно на электроэнергию, то он постепенно будет либерализован, и здесь со временем будут действовать цены свободного рынка, складывающиеся под воздействием спроса и предложения. -------------------------------<1> Утверждены Постановлением Правительства РФ от 11.07.2001 N 526 // СЗ РФ. 2001. N 29. Ст. 3032. <2> См.: Концепция стратегии ОАО РАО "ЕЭС России" на 2003 - 2008 гг. "5+5" // www.raoees.ru/ru/reforming/kon/show.cgi?kon.htm. Преобразование РАО "ЕЭС России" из вертикально интегрированной компании в множество самостоятельных неаффилированных компаний было вызвано, как и в других естественномонопольных сферах, неэффективностью работы. При вертикально интегрированной модели отрасли цены оторваны от спроса и предложения и формируются директивно. Они рассчитываются на основе издержек. Ценообразование на основе издержек предусматривает включение в цены (тарифы) всех затрат компании, в результате чего у компаний снижаются стимулы к повышению эффективности работы: все равно ведь затраты компенсируют. На свободном же рынке цены устанавливаются исходя из спроса и предложения и могут не учитывать фактических издержек компании. Тем самым риски, связанные с неэффективностью работы предприятия, лежат на продавце, а не на покупателе. Вместе с тем, как отмечает заместитель председателя правления РАО "ЕЭС России" Я. Уринсон, процесс либерализации будет происходить поэтапно в течение 3 - 5 лет <1>. -------------------------------<1> В ТЭС - только частные деньги. Интервью с Я. Уринсоном // Эксперт. 2006. N 7. А пока в практике довольно часто встречаются нарушения порядка ценообразования энергоснабжающими организациями. В частности, в арбитражном суде рассматривалось следующее дело. Между муниципальным унитарным предприятием "Городские электрические сети" г. ХантыМансийска и ОАО "Тюменьэнерго" был заключен договор на поставку электрической энергии. Цена потребляемой электроэнергии в соответствии с решением Региональной энергетической комиссии составляла 381 руб. за 1000 кВт/ч. Впоследствии РЭК было принято решение о повышении тарифа до 822 руб. за 1000 кВт. Однако новая цена вступала в силу с 01.04.2004. Вместе с тем энергоснабжающая организация выставила абоненту счета на оплату потребленной энергии за период до 01.04.2004 по новому тарифу, пригрозив при этом, что если энергия не будет оплачена по новой цене, то подача энергии будет ограничена либо приостановлена вообще. Вместе с тем МУП ГЭС не является конечным потребителем и передает полученную электроэнергию, в свою очередь, другим потребителям. Таким образом, при ограничении или прекращении подачи электроэнергии пострадают интересы не только МУП ГЭС, но и широкого круга лиц. Абонент подал жалобу в территориальное управление ФАС России, и она была удовлетворена. Действия ОАО "Тюменьэнерго" были признаны нарушающими п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции, действовавшего на тот момент <1>, и выразились в злоупотреблении доминирующим положением в виде нарушения порядка ценообразования. -------------------------------<1> В настоящее время действует аналогичная норма п. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции". В соответствии со ст. 14.6 КоАП РФ нарушением порядка ценообразования признается завышение или занижение регулируемых государством цен (тарифов, расценок), а также нарушение порядка их применения. Материалами дела было подтверждено, что тариф применялся неправильно и по размеру, и относительно категории плательщика. На нарушителя был наложен административный штраф <1>. Предписание ФАС России было обжаловано в арбитражный суд, который отказал в удовлетворении заявления. --------------------------------
70
<1> Дело N Ф04-522/2005(8728-А75-32) от 24.02.2005. Газовая отрасль. Нормативно-правовую базу ценообразования в данной отрасли составляют: ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" <1>, Постановление Правительства РФ от 29.12.2000 N 1021 "О государственном регулировании цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории РФ" <2> и соответствующие приказы ФСТ России. -------------------------------<1> СЗ РФ. 1999. N 14. Ст. 1667. <2> СЗ РФ. 2001. N 2. Ст. 175. Принятый в начале 1990-х гг. базовый принцип функционирования газовой отрасли выразился в создании вертикально интегрированных холдингов, сформированных на основе существовавших на тот момент систем газоснабжения (в первую очередь ОАО "Газпром", а также ОАО "Норильскгазпром", ОАО "Якутгазпром", ОАО "Роснефть-Сахалинморнефтегаз"). Такое построение обусловило необходимость регулирования главным образом цен на газ. Однако с появлением и развитием альтернативных "Газпрому" производителей газа во второй половине 90х гг. стал актуализироваться и вопрос регулирования газотранспортных тарифов. Первый газотранспортный тариф был введен с ноября 1997 г. Его размер составлял 7,7 руб. за транспортировку 1000 куб. м газа на 100 км <1>. Впоследствии уровень тарифов неоднократно пересматривался, а после финансового кризиса 1998 г. он был продифференцирован - для транспортировки газа на экспорт был установлен отдельный тариф, в иностранной валюте. Но неизменным оставались два обстоятельства: общие подходы к регулированию и отсутствие официальной методики расчета. -------------------------------<1> См.: Волков Д.И. Выбор модели оптимизации тарифной системы для газопроводного транспорта РФ // Нефть и капитал. 2005. N 7. В настоящее время в газовой отрасли имеется регулируемый и свободный сектора. В перспективе правила их работы должны быть едиными, но до недавнего времени они существенно отличались. В частности, были серьезные отличия в подходах к определению зависимости стоимости транспортировки газа от расстояния в разных секторах рынка. В результате имелась несопоставимая экономика поставок газа "Газпрома" и независимых производителей. Положение было исправлено Приказом ФСТ России от 23.08.2005 N 388-э/1, которым впервые была утверждена методика расчета тарифов при транспортировке газа по магистральным газопроводам. Данная методика делает гораздо более предсказуемым расчет стоимости транспортировки газа. Эта стоимость в существенно меньшей степени будет зависеть от выбора конкретного маршрута. Что касается цен непосредственно на газ, то в литературе существует мнение, что внутренние цены на него очень сильно занижены <1>. Это приводит к ряду отрицательных последствий. В частности, заниженная цена газа искажает цены на электроэнергию и тепло, транспортные тарифы и, как следствие, стоимость продукции всех отраслей. В итоге теряется объективность отраслевых цен, межотраслевых ценовых пропорций и едва ли не всех макроэкономических показателей. Кроме того, деформируются топливные балансы: электростанции и тепловые котельные, работающие на угле, постепенно переходят на газ ввиду его низкой стоимости. А продукция угольных предприятий не находит сбыта. Некоторые из таких предприятий останавливаются, другие же вынуждены продавать энергетический уголь по ценам, дающим почти нулевую рентабельность. -------------------------------<1> См.: Язев В. Новые ориентиры в госрегулировании развития топливно-энергетического комплекса // Российский экономический журнал. 2004. N 2. Отмечается, что уровень конечного удорожания, приемлемого для газовиков, составляет 40 45 долл. за 1000 куб. м. Этот показатель в первом приближении и можно считать равновесной внутренней ценой на газ. Повышение внутренних цен на газ - одно из условий создания либерализованного газового рынка, формирования на нем конкурентной среды. Однако резко отпускать цены нельзя - это может привести к буквальному замораживанию страны и снижению темпов роста ВВП. Данная позиция была реализована газовыми компаниями в одном из сегментов газового рынка, а именно на рынке сжиженных углеводородных газов (СУГ). При осуществлении контроля ФАС России были обнаружены нарушения законодательства о конкуренции в газовой отрасли. Комиссией ФАС по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства было проведено расследование и выявлено следующее.
71
Группа лиц в составе ОАО "Газпром", ОАО "Газэнергосеть", ООО "АК "Сибур" и ЗАО "СибурГазсервис" в конце августа 2004 г. существенно увеличила цены на рынке оптовой реализации СУГ для использования его в качестве газомоторного топлива, на коммунально-бытовые нужды населения и в отраслях промышленности. Средневзвешенная оптовая цена на СУГ была резко увеличена на 76,4% с 4132,03 руб./т с поставкой в августе 2004 г. до 7871,46 руб./т с поставкой в сентябре 2004 г. Рост оптовых цен привел к скачкообразному росту и розничных цен на СУГ на АГЗС. Результатом такого повышения явилось снижение спроса на газобаллонное оборудование, сокращение автосервисных участков, остановка проектирования и строительства новых станций. Привлеченные к участию в деле компании отрицали свою причастность к этому повышению цен. Их основные доводы сводились к следующему: а) компании являются самостоятельными и не представляют собой группу лиц; б) каждая из компаний не занимает доминирующего положения на рынке, так как имеет рыночную долю ниже предусмотренной законодательством (от 27 до 40%); в) цены повысились не в результате сговора или согласованных действий, а в силу таких объективных причин, как: повышение издержек производства, сезонные колебания спроса, снижение объемов предложения в связи с закрытием на реконструкцию ряда заводовпроизводителей СУГ, изменение мировой конъюнктуры цен и т.д. Комиссия ФАС проанализировала все эти доводы и признала их не соответствующими действительности. Комиссия установила, что до указанного повышения товарный рынок СУГ находился в равновесном состоянии, оптовые цены на СУГ данной группы лиц соответствовали нижней границе или находились в середине ценового диапазона, не превышая уровень цен, устанавливаемых другими хозяйствующими субъектами. Значительный рост цен в августе 2004 г. привел к нарушению этого равновесного состояния, сместив товарный рынок на новый ценовой уровень. При этом на протяжении сентября 2004 г. цены на СУГ других участников рынка колебались на новом ценовом уровне вокруг ценового ориентира, установленного данной группой лиц. Участники товарного рынка, не входящие в указанную группу, реализовывали различную ценовую политику: часть из них единовременно повысила оптовые цены на СУГ, другие поэтапно увеличивали соответствующие цены, постепенно достигая заданного группой ценового ориентира. К началу октября ситуация на товарном рынке стабилизировалась: сложилось равновесное состояние, аналогичное имевшему место до указанного повышения, но на существенно более высоком ценовом уровне. В результате Комиссия пришла к выводу, что определяющим фактором существенного повышения цен на СУГ в сентябре 2004 г. стала монополистическая деятельность группы лиц, а именно злоупотребление данной группой доминирующим положением на товарном рынке, выразившееся в установлении и поддержании монопольно высокой цены (п. 1 ст. 5 действовавшего на тот момент Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарном рынке"). Доход, полученный группой лиц в результате нарушения антимонопольного законодательства, составил 153760813,3 руб. Комиссия приняла решение признать в действиях соответствующей группы лиц нарушения законодательства о конкуренции и выдать предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате такого нарушения. Транспортировка нефти. Нормативно-правовой базой ценообразования в этой области является Приказ ФСТ России от 17.08.2005 N 380-э/2 <1>. Рынок производителей нефти представляет собой олигополистическую модель, т.е. на нем работают несколько крупных компаний. Транспортировкой нефти занимается государственное акционерное общество ОАО "АК "Транснефть". Действующие методические указания позволяют достаточно гибко подходить к тарификации магистрального нефтепроводного транспорта как в интересах всей страны в целом, так и в интересах конкретных производителей нефти. -------------------------------<1> БНА федеральных органов исполнительной власти. 2005. N 35. Перевозка железнодорожным транспортом. Нормативно-правовую базу ценообразования в этой сфере составляют: ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" <1>, Постановление Правительства РФ от 15.12.2004 N 787 "Об утверждении Положения об основах государственного регулирования тарифов на железнодорожном транспорте и Правил предоставления исключительных тарифов на железнодорожном транспорте" <2>, а также соответствующие приказы ФСТ России. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 169. <2> СЗ РФ. 2004. N 51. Ст. 5201. Основным железнодорожным перевозчиком является компания со 100-процентным государственным капиталом - ОАО "Российские железные дороги", которая была создана на базе МПС России в ходе первого этапа структурной реформы железнодорожного транспорта. Целью
72
реформы являлось создание конкурентных начал в сфере железнодорожных перевозок и постепенный переход к свободному ценообразованию в конкурентных секторах. Планировалось пойти по пути США, где функционирует 7 - 8 железнодорожных компаний, реально конкурирующих между собой и являющихся вполне эффективными компаниями. Вместе с тем дальше акционирования МПС реформа не продвинулась. ОАО "РЖД", являясь крупнейшей компанией, всячески препятствует появлению на рынке конкурентов. Государство практически своими руками создало агента, который гораздо сильнее противодействует организации полноценного конкурентного рынка железнодорожных перевозок, чем это могло делать МПС. Ситуацию усугубляет еще и тот факт, что огромное количество железнодорожного имущества, принадлежащего МПС, теперь внесено в уставной капитал одной компании и задействовано в бизнесе ОАО "РЖД". Это является серьезным инструментом для противодействия появлению на рынке новых железнодорожных компаний. Железнодорожные тарифы установлены в Прейскуранте N 10-01 "Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами". В настоящее время основной проблемой тарификации железнодорожных перевозок является то, что тарифы на перевозки грузов в международном сообщении в направлениях пограничных передаточных станций более чем в 1,7 раза выше, чем на перевозки грузов во внутригосударственном сообщении и в международном сообщении через российские порты, что обусловлено разными методологическими подходами построения данных тарифов и проводимой государством политикой по поддержке российских портов. Это приводит к неэффективному использованию инфраструктуры железных дорог. На подходах к портам скапливаются поезда, вследствие чего принимаются конвенционные запреты на погрузку. В то же время пропускная способность железнодорожных линий в направлениях сухопутных погранпереходов в полной мере не используется. ФСТ России проводится работа по постепенному сокращению уровней тарифов на грузовые перевозки. Электрическая и почтовая связь. Нормативно-правовой базу ценообразования в этой сфере составляют: ФЗ "О связи" <1>, Постановление Правительства РФ от 21.04.2005 N 242 "Об утверждении Правил государственного регулирования тарифов на универсальные услуги связи" <2>, Постановление Правительства РФ от 19.10.2005 N 627 "О государственном регулировании цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования" <3>, Постановление Правительства РФ от 24.10.2005 N 637 "О государственном регулировании тарифов на услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи" <4>. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2895. <2> СЗ РФ. 2005. N 17. Ст. 1573. <3> СЗ РФ. 2005. N 44. Ст. 4553. <4> СЗ РФ. 2005. N 44. Ст. 4561. На рынке электросвязи действует несколько межрегиональных телекоммуникационных компаний, таких как ОАО "ЦентрТелеком", ОАО "Северо-Западный Телеком", ОАО "Волгателеком", "Уралсвязьинформ", ОАО "Ростелеком" и др., а также ряд независимых операторов. На рынке почтовой связи действует ФГУП "Почта России" и 82 негосударственных оператора. Государственное регулирование в области тарификации услуг связи осуществляется в соответствии с Перечнем услуг общедоступной электрической и почтовой связи, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 24.10.2005 N 637. Тарифы устанавливаются по методу экономически обоснованных затрат. Вместе с тем применение данного метода сдерживает развитие отрасли. Наиболее прогрессивным методом является метод предельного ценообразования, который заключается в определении регулирующим органом индекса предельного роста тарифов "корзины" регулируемых государством услуг связи. Индекс предельного роста тарифов равен фактическому уровню инфляции, скорректированному на значение X, которое учитывает ожидаемое изменение цен на факторы производства в телекоммуникационном секторе, прогнозируемое изменение производительности труда, эффекты девальвации национальной валюты, а также необходимые требования государства к развитию услуг связи. Метод предельного ценообразования используется регулирующими органами большинства развитых стран и стран с переходной экономикой. Некоторые операторы связи, особенно занимающие доминирующее положение, нарушают законодательство о ценообразовании, а в конечном итоге и законодательство о конкуренции, о чем свидетельствует следующий случай. В Комиссию ФАС России по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства поступило заявление ЗАО "Примтелефон" на неправомерные действия ОАО "Дальсвязь", выразившиеся в незаконном установлении тарифов за присоединение к сети связи общего пользования. В соответствии с прейскурантом ОАО "Дальсвязь" за присоединение к сети
73
единовременно уплачиваются три платежа: 1) плата за умощнение межстанционной сети связи; 2) плата за умощнение внутризоновой сети связи; 3) плата за предоставление точек подключения цифрового тракта. По мнению заявителя, тарифы за умощнение внутризоновой и межстанционной сети ОАО "Дальсвязь" установлены и взимаются неправомерно, значительно увеличивая стоимость присоединения к сети связи общего пользования. Плата за умощнение фактически является двойным взысканием платы за предоставление точек подключения. Кроме того, оборудование для умощнения сети, приобретенное за счет заявителя, остается в собственности ОАО "Дальсвязь". Заявителем отмечалось, что в других межрегиональных компаниях связи (ОАО "Сибирьтелеком, ОАО "Уралсвязьинформ") дополнительной платы за умощнение сети не предусмотрено. Заявитель также считает завышенными и тарифы за предоставление точек подключения и тариф за пропуск трафика. В результате рассмотрения дела Комиссия выяснила следующее. ОАО "Дальсвязь" занимает доминирующее положение на рынке услуг присоединения к сети местной и зоновой связи и рынке услуг по пропуску трафика по сетям местной и зоновой связи на территории Дальневосточного федерального округа и включено в Реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования. Сравнительный анализ оплаты за присоединение к сети связи ОАО "Дальсвязь" и других межрегиональных компаний связи показал, что такая плата в ОАО "Дальсвязь" значительно (в 8 - 15 раз) превышает плату, установленную операторами связи, работающими в сопоставимых условиях. Вместе с тем представители оператора утверждали, что тарифы были установлены в соответствии с нормативными актами уполномоченных органов в области связи. Однако в заседании было выяснено, что тарифы за умощнение сети в соответствующей методике не предусмотрены, а все необходимые платежи учитываются в тарифе за предоставление точек подключения. Комиссия также сравнила условия присоединения к сети связи ОАО "Дальсвязь" других операторов связи, в частности ОАО "Мобиком-Хабаровск". В результате выяснилось, что ОАО "Дальсвязь" обязалось возместить затраты ОАО "Мобиком-Хабаровск", связанные с доумощнением сети связи, в то время как ЗАО "Примтелефон" оплачивает такое умощнение в полном объеме. Таким образом, Комиссия пришла к выводу, что имело место создание дискриминационных условий доступа на товарный рынок. ОАО "Дальсвязь" было признано виновным в нарушении п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции и ограничении монополистической деятельности, действовавшего на тот момент <1>, в части установления и поддержания монопольно высоких цен, создания условий доступа на товарный рынок, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другими. Было выдано предписание о прекращении нарушения и внесении в договор с ЗАО "Примтелефон" изменений в части установления новых, недискриминационных тарифов. -------------------------------<1> Аналогичная норма содержится в п. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции". Общей проблемой ценообразования на товары и услуги субъектов естественных монополий является перекрестное субсидирование. Перекрестное субсидирование представляет собой такое явление, когда для одних групп потребителей устанавливаются минимально возможные цены (обычно ниже себестоимости), а для других групп - цены в несколько раз выше средних, чтобы компенсировать потери, возникающие на других сегментах рынка. Делается это в целях социальной защиты малообеспеченных слоев населения, неблагополучных отраслей и регионов. Перекрестное субсидирование затрагивает значительное количество отраслей и групп потребителей: перекрестное субсидирование между промышленностью и населением; между уровнем тарифов газораспределительных организаций и оптовыми ценами на газ, межрегиональное перекрестное субсидирование. Например, на железнодорожном транспорте, по данным ОАО "РЖД", цены на билеты для населения покрывают только 20% себестоимости пригородных перевозок и 58% дальних <1>. В электроэнергетике, по данным РАО "ЕЭС России", объем перекрестного субсидирования между промышленностью и населением составляет порядка 60 млрд. руб. <2>. В области телекоммуникаций затраты, связанные с предоставлением услуг местной телефонной связи, компенсируются за счет доходов от междугородной и международной связи. -------------------------------<1> См.: Новиков С.Г. Регулирование деятельности естественных монополий и прозрачность тарифных решений // Тарифное регулирование и экспертиза. 2004. Декабрь. <2> См.: Новиков С.Г. Федеральная служба по тарифам: равнение на результат // Экономика XXI. 2005. N 4.
74
С точки зрения развития экономики неправильно, когда предприятия - потребители услуг субъектов естественных монополий оплачивают издержки и несут расходы, не связанные с их основной деятельностью. Более рациональным является решение проблемы повышения доходов населения, а для малообеспеченных граждан должна вступить в действие система адресных субсидий. Государственное регулирование ценообразования осуществляется не только на продукцию/услуги субъектов естественных монополий, но и на другие товары и услуги. В частности, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 07.03.1995 N 239 (Перечень N 1) на федеральном уровне осуществляется регулирование цен на продукцию оборонного назначения, а также на водку, ликероводочную и другую алкогольную продукцию крепостью свыше 28%. Возможности государственного регулирования цен на продукцию оборонного назначения в настоящее время сводятся к регистрации цен на такую продукцию. Регистрация носит обязательный характер, но, как правило, осуществляется лишь в отношении продукции с длительным циклом изготовления и преимущественно "конечных" изделий. Цены, таким образом, регистрируются как окончательные. Систематическая регистрация "промежуточных" (ориентировочных) цен в Минэкономразвития России отсутствует. Как отмечается в литературе <1>, несмотря на то что в данной отрасли применяется затратный метод ценообразования, в законодательстве отсутствуют принципы формирования затрат на продукцию оборонного назначения. В частности, не проработан вопрос о конкретных видах расходов, возмещаемых заказчиком по контракту о поставке продукции по государственному оборонному заказу. Пользуясь такой свободой, поставщики включают в издержки производства затраты, не имеющие отношения к производству продукции оборонного назначения: на рекламу, непомерные накладные расходы на содержание административно-управленческого аппарата, транспортных средств, безлимитную мобильную связь, ничем не ограниченные расходы на обязательный аудит и сопутствующие аудиту услуги. Таким образом, за счет средств федерального бюджета оплачиваются практически все затраты изготовителя. -------------------------------<1> См.: Астахов А.А. Проблемы ценообразования на продукцию оборонного назначения // Финансы. 2004. N 7. Государственное регулирование цен на алкогольную продукцию крепостью выше 28% осуществляется путем фиксации ее минимальных цен. Такая мера направлена на достижение двоякого результата: во-первых, она способствует защите отечественного производителя и развитию соответствующей отрасли экономики и, во-вторых, установление минимальной цены теоретически может привести к падению потребительского спроса. А это содействует оздоровлению населения. Вместе с тем минимальная цена на алкогольную продукцию крепостью свыше 28%, утвержденная письмом Министерства экономики РФ от 03.02.2000 N ИМ-155/7-113 <1>, невелика и составляет всего 56 руб. -------------------------------<1> Российская газета. 10.02.2000. N 29. Государственное регулирование цен применяется и в отношении лекарственных средств и изделий медицинского назначения (Перечень N 2, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 07.03.1995 N 239). Регулирование осуществляется органами исполнительной власти субъектов Федерации и производится в форме регистрации цен на такую продукцию и установления торговых надбавок. В соответствии с Положением о государственном регулировании цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства (ЖНВЛС), утвержденным Постановлением Правительства РФ от 09.11.2001 N 782 <1>, государственная регистрация осуществляется в отношении предельных отпускных цен производителей. Размеры торговых надбавок же установлены Приказом Росздравнадзора от 22.12.2004 N 660-Пр/04 <2>, и по г. Москве величина такой надбавки составляет 20%. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2001. N 47. Ст. 4448. <2> БНА. 2005. N 9. На практике нередко встречаются нарушения установленного порядка ценообразования. В качестве примера можно привести следующий случай. Главное управление государственного финансового контроля г. Москвы провело проверку ОАО "Аптека" N 254 "Симплекс" по вопросу соблюдения порядка ценообразования и применения регулируемых цен при реализации лекарственных средств, в ходе которой были выявлены факты завышения розничных торговых надбавок по 707 наименованиям жизненно важных лекарственных средств (ЖНВЛС). По результатам проверки было вынесено решение о наложении на нарушителя в соответствии со ст.
75
14.6 КоАП РФ административного штрафа в размере 40000 руб. Аптека не согласилась с решением проверяющего органа и обжаловала его в арбитражный суд. В суде факт превышения надбавок подтвердился, поэтому в удовлетворении заявления было отказано <1>. Государственное регулирование цен предусмотрено и в отношении продукции (услуг) организаций коммунального комплекса. В соответствии с п. 1 ст. 2 ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" <2> подлежат регулированию, в частности, тарифы на товары и услуги организаций-производителей в сфере водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, а также утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов; надбавки к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса. Разработка и утверждение тарифов производится органами исполнительной власти субъектов Федерации, а установление надбавок к тарифам - органами муниципальных образований. Период действия тарифов не может быть меньше одного года. В то же время в ряде случаев, предусмотренных ст. 14 Закона, возможен досрочный пересмотр установленных тарифов. -------------------------------<1> Арбитражное дело N КА-А40/5294-05 от 23.06.2005. <2> СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 36. Глава 6. БЕЗНАЛИЧНЫЕ РАСЧЕТЫ 6.1. Общие положения Расчеты за поставленные товары представляют собой важнейший этап осуществления коммерческой сделки. Денежные средства могут существовать в наличной (в виде купюр и монет) и безналичной (в виде записей на счетах) формах. Разновидностью безналичной формы существования денег в настоящее время являются электронные деньги. Соответственно, и расчеты могут проводиться как в наличном, так и в безналичном порядке. В последнем случае они производятся либо на основании бумажных документов, либо на основании электронных. Какова правовая природа безналичных денег? В свое время в литературе велась острая дискуссия на эту тему <1>. Так, К. Трофимов утверждает, что экономическая и юридическая природа наличных и безналичных денег абсолютно идентична и денежные средства, находящиеся на банковских счетах хозяйствующих субъектов, принадлежат им на праве собственности. Существование такого права собственности не исключает наличия обязательственных отношений между клиентом и банком по поводу расчетно-кассового обслуживания, кредитования и т.д. Л.А. Новоселова же считает, что наличные деньги и безналичные средства являются различными видами имущества, но и те и другие выполняют в обороте функцию денег. Безналичные средства могут являться объектом только обязательственных прав, но не вещных. С последней точкой зрения следует согласиться. Действительно, право собственности закрепляет принадлежность предметов материального мира - вещей субъектам гражданского оборота. Если же объект потерял материальную форму, превратился в бестелесную субстанцию, ни о каком праве собственности на него говорить нельзя. В отношении таких объектов у их обладателей имеются только обязательственные права. Таким образом, как только наличные деньги помещаются клиентом на его банковский счет, он утрачивает право собственности на них. Но взамен этого права у него возникает другое, обязательственное право на безналичные средства. Для банка же средства, хранящиеся на счетах его клиентов, являются "чужими". Участие в хозяйственном обороте "чужими" средствами от своего имени вытекает из экономической природы банков как финансовых посредников и создателей денег. -------------------------------<1> См.: Новоселова Л.А. О правовой природе средств на банковских счетах // Хозяйство и право. 1996. N 7 - 8; Трофимов К. Безналичные деньги. Есть ли они в природе? // Хозяйство и право. 1997. N 3; Шичанин А.В., Гривков О.Д. Формы расчетов между субъектами хозяйствования. Правовые проблемы // Законодательство и экономика. 2000. N 10. Российские банки уже перевели систему безналичных расчетов в электронный формат. Они предлагают своим клиентам разнообразные банковские услуги, осуществляемые с использованием компьютерных и телекоммуникационных сетей (Интернет и иных специальных (локальных) компьютерных сетей). Вместе с тем российское законодательство не содержит упоминания об электронных деньгах. Соответственно не определен статус электронных денег, отсутствует их легальное определение, не установлен порядок их эмиссии, круг возможных эмитентов и т.п. Термин "электронные деньги" используется в России лишь в экономических и публицистических работах, а значимые научные исследования на эту тему в юридической науке практически отсутствуют.
76
Современная денежная система России является двухкомпонентной и включает в себя наличную и счетную денежные компоненты, причем считается, что наличная денежная компонента де-факто доминирует. Это ведет к различным негативным явлениям. В частности, наличные деньги являются главным инструментом уклонения от уплаты налогов. Бюджетный кризис, в котором периодически находится государство, в большой степени связан с уклонением от уплаты налогов юридическими и физическими лицами, которые ведут расчеты с помощью наличных денег (теневой сектор экономики). Почти исключительно наличные денежные средства используются в коррупционной деятельности, в наркобизнесе, рэкете, похищении людей с целью выкупа и т.д. Кроме того, наличные денежные средства делают банковскую систему сверхнеустойчивой. Массовое изъятие наличных денежных средств - дамоклов меч, который висит над каждым банком, грозя ему банкротством в любой момент при каких-то форс-мажорных обстоятельствах. Наличное обращение стало слишком дорогостоящим. Себестоимость самих наличных денег в связи с прогрессом множительной техники и открывающейся в связи с этим возможностью изготовления фальшивых денег стала непомерно высокой. Она составляет от 30 до 70%, что связано с установлением дополнительных средств, защищающих денежные знаки от подделок. В то же время длительность использования бумажных денег составляет срок от полугода до года. Перемещение наличных денег также весьма дорогостояще. Перевоз денег в наличном виде из Москвы во Владивосток обходится в 10 - 20% от номинала. Даже инкассация наличных денег внутри Москвы стоит до 2 - 5% от инкассируемой суммы. Работа с наличными деньгами в местах их использования населением (в магазинах, предприятиях бытового обслуживания и т.п.) является низкопроизводительной, требует затрат большого количества ручного труда. Расходы магазина на кассовое обслуживание составляют до 10% от суммы товарооборота. Можно представить себе, каковы эти затраты в рамках всей страны при товарообороте в десятки триллионов рублей. Учитывая все эти недостатки бумажных денег, предлагается заменить двухкомпонентную налично-счетную денежную систему России на однокомпонентную чисто счетную систему с абсолютным преобладанием безналичных (счетных) денег. В Государственную Думу РФ был представлен проект Федерального закона "О преобразовании двухкомпонентной налично-счетной денежной системы РФ в однокомпонентную чисто счетную денежную систему с ограниченным использованием неденежных налично-платежных средств". В пояснительной записке к законопроекту указывается, что, хотя официально главными деньгами остаются бумажные деньги, во всех цивилизованных странах к настоящему времени счетная денежная компонента де-факто является абсолютно превалирующей. А Сингапур, например, официально провозгласил ликвидацию бумажных денег и переход на чисто счетные деньги. Нет никакого сомнения, что XXI век будет веком безналичных виртуальных денег. Преимуществами безналичных денег являются: практическое отсутствие затрат на их производство; ничтожно низкие затраты на их перемещение, обслуживание и обработку. Кроме того, повсеместное введение безналичных денежных средств приведет, по мнению авторов законопроекта, к постепенному исчезновению криминальных явлений, порождаемых наличными деньгами. В законопроекте предлагается ввести запрет на использование налично-платежных средств банками, коммерческими предприятиями, за исключением предприятий мелкорозничной торговли и бытового обслуживания, государственными и иными организациями. Это приведет к тому, что вся деятельность таких предприятий и организаций будет вестись в сфере безналичных денежных расчетов, что сделает ее прозрачной для налоговых органов и практически исключит возможность уклонения от уплаты налогов. Законопроект устанавливает, что все платежи от юридических лиц физическим лицам будут осуществляться исключительно через перечисления на счет, что также исключит возможность уклонения от налогообложения и физических лиц. Ограничение сумм хранения, покупки и продажи налично-платежных средств для физических лиц практически сразу же окажет декриминализирующее действие. Окажется практически невозможным, опасным и невыгодным взяточничество. Подавляющую часть наличных денег население вынуждено будет хранить в банках, что резко увеличит ликвидность банков. В банковской системе появится денежная масса в размере нескольких сотен миллиардов рублей (а с учетом эффекта мультипликации - не менее 1 триллиона рублей), которая войдет в состав ее кредитных ресурсов. Появление столь крупных кредитных ресурсов приведет к падению процентных ставок по кредитам до 5 - 10%. А такие кредиты приведут к быстрой расшивке неплатежей, отказу от бартера и эрзац-денег и восстановлению чисто денежной системы платежей. В современных высокоразвитых странах, имеющих фактически счетно-наличную систему, переход к чисто счетным деньгам не будет представлять никаких проблем, так как объем используемой наличности там чрезвычайно низок. Россия же находится фактически в предшествующей денежно-финансовой эпохе - эпохе налично-счетных денег. Объем наличного оборота в стране чрезвычайно высок и даже превышает объем оборота счетных денег. Поэтому для перехода в новую эпоху ей надо перепрыгнуть через целую эпоху - эпоху счетно-наличных
77
денег. По мнению авторов законопроекта, это не может быть естественным процессом, тут необходимо государственное вмешательство и использование определенных технологий. Данный законопроект является безусловно актуальным, призванным оздоровить всю экономическую систему страны. Однако представляется, что в России воплощать его пока преждевременно. Наша страна еще не готова ни в техническом, ни в психологическом плане к переходу на исключительно безналичное денежное обращение. К тому же и в развитых странах, где расчеты с юридическими и физическими лицами в основном осуществляются в безналичном порядке, наличные денежные средства все-таки существуют и используются как платежное средство при покупках небольшой стоимости. Кроме того, нет никакой уверенности в том, что банки, где будут сосредоточены такие огромные денежные ресурсы, смогут грамотно ими управлять. Ведь, как справедливо отмечают разработчики законопроекта в пояснительной записке к нему, счетные деньги с формальной точки зрения являются частными, а не государственными деньгами, деньгами, эмитируемыми конкретными банками, и при крахе банков исчезают. Представляется, что идея, воплощенная в данном законопроекте, должна служить ориентиром на отдаленную перспективу, к которому нужно двигаться постепенно, создавая все необходимые условия. В соответствии с п. 2 ст. 861 ГК РФ расчеты между юридическими лицами, а также с участием граждан-предпринимателей осуществляются в качестве общего правила в безналичном порядке. Вместе с тем ГК РФ разрешает указанным субъектам рассчитываться и наличными деньгами. В соответствии с указанием ЦБ РФ от 20.06.2007 N 1843-У <1> предельный размер расчетов наличными деньгами между юридическими лицами по одному договору составляет 100000 тыс. руб. -------------------------------<1> Вестник Банка России. 2007. N 39. 6.2. Платежная система России Безналичные расчеты осуществляются в рамках той или иной платежной системы. Платежная система страны является неотъемлемым элементом рыночной экономики и представляет собой совокупность законодательно регулируемых элементов, включающих в себя учреждения, программно-технических и других средств, обеспечивающих выполнение долговых обязательств, возникающих в процессе экономической деятельности. Платежная система России состоит из двух относительно самостоятельных системно значимых сегментов: 1) платежная система Центрального банка России и 2) частная платежная система. В свою очередь частная платежная система не однородна и включает в себя следующие подсистемы: а) расчетов через корреспондентские счета кредитных организаций, открытых друг у друга; б) внутрибанковских расчетов, работающая с использованием счетов межфилиальных расчетов, открытых внутри одной кредитной организации; такую систему расчетов используют многофилиальные кредитные организации для осуществления расчетов между филиалами; в) иные платежные системы. Порядок расчетов в платежной системе Банка России, а также основы проведения расчетов в платежных системах, перечисленных в пунктах "а" и "б", закреплены Положением о безналичных расчетах в РФ, утвержденным ЦБ РФ 03.10.2002 N 2-П <1>. -------------------------------<1> Вестник Банка России. 2002. N 74. Расчеты через сеть Банка России Центральный банк РФ (ЦБ РФ) занимает особое место в платежной системе России. Помимо того что он является оператором и участником своей собственной платежной системы, он координирует и регулирует расчетные отношения в России, закрепляет правовые основы и осуществляет мониторинг деятельности частных платежных систем. Каждой кредитной организации для осуществления расчетов через платежную систему Банка России в обязательном порядке открывается корреспондентский счет в ближайшем к ней учреждении ЦБ РФ. Кроме того, кредитная организация вправе открыть еще и корреспондентские субсчета в учреждениях ЦБ РФ своим филиалам. Кредитные организации и их филиалы, которым открыты корреспондентские счета (субсчета) в Банке России, становятся его клиентами. Информация об учреждениях Банка России, а также о кредитных организациях и их филиалах, которые открыли корреспондентские счета в учреждениях ЦБ РФ, содержится в Справочнике банковских идентификационных кодов (БИК), который ведется в соответствии с Положением о справочнике банковских идентификационных кодов участников расчетов, осуществляющих платежи через расчетную сеть
78
ЦБ РФ от 06.05.2003 N 225-П <1>. Расчеты в сети Банка России осуществляются через расчетнокассовые центры (РКЦ) и головные расчетно-кассовые центры (ГРКЦ), которые являются структурными подразделениями ЦБ РФ, и расположены по всей стране в количестве около 2000. -------------------------------<1> Вестник Банка России. 2003. N 34. Средствами расчетов в платежной системе Банка России являются только средства кредитных организаций, находящиеся на корреспондентских счетах. Для осуществления своевременного завершения расчетов кредитным организациям гг. Москвы, Санкт-Петербурга, Екатеринбурга предоставляется право пользования внутридневными кредитами Банка России. Это позволяет кредитным организациям оперативно осуществлять оплату расчетных документов, не дожидаясь поступления средств на их корреспондентские счета. При недостаточности денежных средств на корреспондентских счетах кредитных организаций в конце операционного дня оплата расчетных документов производится за счет предоставленных Банком России кредитов "овернайт". Таким образом, ЦБ РФ принимает все необходимые меры для обеспечения максимальной надежности проведения расчетных операций в собственной платежной системе. Платежная система Банка России подразделяется по уровню региональности совершения платежей на подсистемы: - внутрирегиональных платежей; - межрегиональных платежей. А по способам перевода денежных средств на подсистемы: - электронных платежей; - платежей, совершаемых с использованием бумажной технологии. С конца 1990-х гг. Банк России проводит активную работу по внедрению электронных межбанковских расчетов как внутрирегиональных, так и межрегиональных. Им разработана нормативная база, постоянно уточняемая, исходя из накапливаемого опыта таких расчетов. К числу нормативных актов, регулирующих электронные расчеты, относятся, в частности: а) Положение о правилах обмена электронными документами между Банком России, кредитными организациями (филиалами) и другими клиентами Банка России при осуществлении расчетов через расчетную сеть Банка России, утвержденное ЦБ РФ 12.03.1998 N 20-П <1>; б) Положение о межрегиональных электронных расчетах, осуществляемых через расчетную сеть Банка России, утвержденное ЦБ РФ 23.06.1998 N 36-П <2>; в) указание ЦБ РФ от 24.04.2003 N 1274-У "Об особенностях применения форматов расчетных документов при осуществлении электронных расчетов через расчетную сеть Банка России" <3>; г) Положение о непрерывной обработке платежей в Московском регионе, утвержденное ЦБ РФ 09.08.2001 N 147-П <4>; д) Положение о многорейсовой обработке платежей в Московском регионе, утвержденное ЦБ РФ 20.02.1998 N 18П <5>, и др. Для стимулирования внедрения клиентами Банка России современных средств связи и электронных платежей тарифы по таким платежам установлены на существенно более низком уровне, чем тарифы по платежам, осуществляемым с использованием бумажных носителей <6>. -------------------------------<1> Вестник Банка России. 2000. N 22. <2> Вестник Банка России. 1998. N 61. <3> Вестник Банка России. 2003. N 25. <4> Вестник Банка России. 2001. N 50. <5> Вестник Банка России. 2002. N 36. <6> См.: Положение о порядке расчета и взимания платы на расчетные услуги Банка России, утв. ЦБ РФ 07.10.2002 N 198-П // Вестник Банка России. 2003. N 17. Среди межбанковских расчетов, в том числе и электронных, осуществляемых Банком России, основную долю (до 90%) занимают внутрирегиональные платежи, т.е. платежи на уровне одного территориального учреждения Банка России (всего в стране 78 ТУ ЦБ РФ <1>). Во многом это обусловлено собственной активностью банков в совершении операций по купле-продаже валюты, краткосрочных межбанковских займов и т.п. Порядок осуществления внутрирегиональных электронных платежей, в том числе графики обмена и обработки электронных платежей, форматы электронных сообщений и средства криптографической защиты, устанавливаются правилами, разрабатываемыми территориальными учреждениями ЦБ РФ с учетом требований нормативных актов Банка России. Исключение составляет установленный нормативным актом ЦБ РФ порядок проведения электронных платежей в Московском регионе - финансовом центре страны, доля которых составляет значительную часть (60% от общего объема) платежей, проводимых через платежную систему Банка России. -------------------------------<1> Платежная система России // www.cbr.ru/analytics/rb.pdf.
79
Межрегиональные электронные платежи начали применяться с 1993 г. в порядке эксперимента. Целью этого эксперимента была апробация дополнительных средств совершенствования межбанковских расчетов наряду с почтовым и телеграфным авизованием. Правовое регулирование межрегиональных электронных платежей осуществляется нормативными актами Банка России. При осуществлении электронных расчетов через платежную систему Банка России используются как электронные платежные документы полного формата, не требующие сопровождения расчетными документами на бумажных носителях, так и электронные платежные документы сокращенного формата, требующие обязательной досылки расчетных документов на бумажных носителях. Усилия Банка России направлены на увеличение доли платежей, совершаемых электронными платежными документами полного формата, содержащими всю информацию о платеже. Платежи с использованием бумажной технологии (около 8% по объему) осуществляются только в тех случаях, когда есть поручение клиентов провести их в почтовой или телеграфной технологии, а также в отдельных регионах, в которых по решению Банка России не проводятся электронные платежи. Большинство безналичных расчетов как по количеству, так и по объему совершается через платежную систему Банка России. Причинами, по которым кредитные организации и их филиалы отдают предпочтение осуществлению расчетов через эту платежную систему, являются ее надежное функционирование, применение современных технологий и методов защиты информации, обеспечивающих эффективное и надежное обслуживание всех участников расчетов, возможность оперативного обмена информацией и отсутствие кредитных рисков. Платежная система Банка России обеспечивает зачисление денежных средств на счета клиентов в день поступления. В отдельных регионах списание и зачисление указанных средств осуществляются в режиме, приближенном к режиму реального времени. Вместе с тем в литературе высказывается мнение о необходимости дальнейшего совершенствования платежной системы России, в том числе и платежной системы Банка России, как в техническом и технологическом направлении, так и в области ее правового регулирования <1>. В отношении ее правового регулирования нужно сказать, что в изданных за период с середины 1990-х гг. нормативных актах по вопросам безналичных расчетов вообще отсутствует упоминание о платежных системах (Банка России и частных платежных системах), их участниках, критериях доступа, правилах платежных систем и их статусе, а также особенностях осуществления расчетов через платежные системы. Состав нормативных требований хотя и является взаимоувязанным, но тем не менее воплощен в весьма обширном перечне неоднократно переизданных и дополненных нормативных актов Банка России, каждый из которых устанавливает правила осуществления отдельных операций. -------------------------------<1> См.: Тамаров П.А. О подходах к совершенствованию платежной системы Банка России // Расчеты и операционная работа в коммерческом банке. 2004. N 3; Кочеткова Н.М. Цели, задачи и функции Банка России в сфере регулирования платежных систем и расчетов // Расчеты и операционная работа в коммерческом банке. 2005. N 1. В правовых актах, касающихся безналичных расчетов, необходимо определить требования к организации платежной системы (участники, их типы, критерии допуска, способы и порядок идентификации участников, функции оператора платежной системы), к правилам платежной системы (в частности, определить механизмы управления рисками) и мерам по надзору за соблюдением частными платежными системами установленных требований. Кроме того, следует определить общую для всех инструментов процедуру документооборота: составление документа, его передача, удостоверение прав, прием к исполнению, акцепт (авторизация), исполнение. Совершенствование правового регулирования должно коснуться и расчетов, совершаемых в электронной форме. В частности, необходимо отменить ограничения по формам расчетов, совершаемых электронно. В настоящее время в соответствии с п. 1.2 Положения о межрегиональных электронных расчетах, осуществляемых через расчетную сеть Банка России, утвержденного ЦБ РФ от 23.06.1998 N 36-П, межбанковские расчеты в электронной форме в системе МЭР совершаются только на основе платежных поручений. Необходимо использовать в электронных расчетах все установленные законодательством формы безналичных расчетов. Более того, нужно унифицировать средства оформления расчетных операций путем введения понятия "инструмент безналичных расчетов", под которым понимается любой платежный документ, используемый в безналичных расчетах. Такой подход соответствует международным принципам. Далее, необходимо устранить имеющиеся различия в осуществлении внутрирегиональных (ВЭР) и межрегиональных расчетов (МЭР) и соответственно отменить понятия ВЭР и МЭР. Следует также исключить из практики применения электронных платежных документов
80
сокращенный формат. Существует настоятельная потребность в сокращении практического применения почтовой и телеграфной технологии проведения платежей. Применение таких технологий можно рассматривать в качестве резервных в каких-то исключительных случаях. Вместе с тем нужно иметь в виду, что для ряда учреждений Банка России такие технологии будут являться основными еще достаточно длительный период. Расчеты через корреспондентские счета, открытые в других коммерческих банках и их филиалах, начали внедряться в России с 1992 г. Наиболее широкие корреспондентские связи имели такие крупные коммерческие банки, как Промстройбанк, Инкомбанк, "Российский кредит" и др. Дальнейшее развитие межбанковских корреспондентских связей было приостановлено кризисами рынка межбанковского кредита в Московском регионе (1995 г.), системным банковским кризисом 1998 г., подрывом доверия банков друг к другу после кризисов. На первый план выдвинулся не размах корсети, а ее надежность и совершенствование. Преимущества расчетов по межбанковским корреспондентским счетам заключаются, во-первых, в том, что прежде всего это отвечает интересам клиентов, которые имеют устойчивые договорные отношения с клиентами других банков. Имеют место случаи, когда банк открывает корсчет в другом банке для обслуживания даже одного какого-нибудь очень крупного клиента. Во-вторых, значительно ускоряются расчеты, так как они осуществляются напрямую, без промежуточных звеньев (в частности, РКЦ). В-третьих, при широких корреспондентских отношениях появляются условия для проведения клиринга - зачета взаимных требований банков. Проведение клиринга между банкамикорреспондентами позволяет минимизировать остатки средств на корсчетах, а значит, высвободить часть их в расчетах и использовать для получения дохода. Однако расчеты через корреспондентские счета коммерческих банков имеют и ряд недостатков. В частности, разветвленная система корсчетов ведет к рассредоточению денежных средств по многочисленным банкам-корреспондентам. Расчетные операции носят локальный характер, проводятся одним банком по поручению и за счет другого. Поэтому, к примеру, для корреспондентских отношений с тысячью банков нужно открыть тысячу счетов. Для среднего банка это неприемлемо. Расчеты по межбанковским корсчетам менее поддаются контролю со стороны центрального банка, а значит, и более подвержены риску. Партнерство между банками в процессе корреспондентских отношений связано с рисками финансовой надежности контрагентов и требует квалифицированного анализа результатов их деятельности. В ряде случае такие расчеты при использовании кредитных линий могут быть даже опасны: неплатежеспособность одного из банков может вызвать цепочку неплатежей, в результате чего пострадают клиенты банков. В конечном счете при установлении корреспондентских отношений выгода должна сопоставляться с издержками банка. Количество корсчетов должно быть оптимальным для обеспечения нормального процесса кредитно-расчетных взаимоотношений. Периодически список банков-корреспондентов должен пересматриваться для исключения наименее активных банков. В соответствии со ст. 28 ФЗ "О банках и банковской деятельности" коммерческий банк должен ежемесячно сообщать в Банк России о вновь открытых корсчетах на территории Российской Федерации и за рубежом. Правовое регулирование расчетных операций по корреспондентским счетам кредитных организаций, открытых в других кредитных организациях, осуществляется гл. 1 ч. III Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации, утвержденного ЦБ РФ 03.10.2002 N 2-П. Взаимоотношения банка-респондента и банка-корреспондента строятся на основе заключенного между ними договора корреспондентского счета. Существенные условия такого договора установлены в п. 1.4 ч. III Положения о безналичных расчетах. Ключевым условием осуществления расчетов через корреспондентские счета коммерческих банков является условие о порядке определения даты перечисления платежа (ДПП). ДПП устанавливается исходя из срока прохождения расчетного документа (документопробега) и является обязательным реквизитом расчетного документа. ДПП устанавливается при осуществлении каждой платежной операции и зависит от способа передачи информации и сроков прохождения документов между банками. Целью введения ДПП явилось усиление контроля за соблюдением сроков проведения платежей, установленных ст. 80 ФЗ "О Центральном банке РФ" <1>, - не более двух операционных дней в пределах субъекта РФ и пяти операционных дней в пределах РФ. Такой контроль проводится со стороны банка-отправителя (как правило, банка-респондента). Другой целью введения ДПП является снижение нагрузки на ликвидность банков, поскольку суммы проводимых платежей списываются с корсчетов банков-респондентов только тогда, когда они зачисляются контрагентам банками-корреспондентами. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2790. Межфилиальные расчеты
81
Еще одной платежной системой в России является система внутрибанковских расчетов с использованием межфилиальных расчетов. Основы правового регулирования таких расчетов установлены в гл. 2 ч. III Положения о безналичных расчетах. При проведении межфилиальных расчетов кредитные организации должны исходить из того, что они несут ответственность за риск и правильную организацию таких расчетов. А чтобы данная ответственность была реальной, Банк России обязал кредитные организации при наличии у них филиалов обеспечивать контроль за совершением расчетных операций в филиалах и разрабатывать Правила построения расчетной системы кредитной организации (внутрибанковские правила), утверждаемые исполнительным органом кредитной организации. В этих Правилах подробно описывается порядок расчетов между головным банком и его филиалами, а также расчеты между филиалами. Платежная система межфилиальных расчетов является динамично развивающейся, чему способствует процесс консолидации корсчетов на уровне головных кредитных организаций, реорганизация мелких банков в филиалы более крупных банков, а также большая защищенность расчетов внутри одной банковской сети. При расчетах в данной платежной системе также необходимо устанавливать дату перечисления платежа. Условия проведения межфилиальных расчетов схожи с условиями межбанковских расчетов по корсчетам, открываемых кредитными организациями друг другу. Они допускаются при условии обеспечения ежедневного равенства остатков денежных средств по счетам межфилиальных расчетов подразделений одной кредитной организации, а также при условии отражения расчетных операций в балансах головной кредитной организации и ее филиалов одной календарной датой - ДПП. В последнее десятилетие наряду с традиционными функциями Центрального банка как государственного регулирующего органа и оператора собственной платежной системы на него в международной практике все чаще возлагаются функции органа надзора за платежными системами. Эта тенденция нашла отражение и в российском законодательстве. В соответствии со ст. 3 ФЗ "О Центральном банке РФ" Банк России должен обеспечивать эффективное и бесперебойное функционирование собственной платежной системы и частных платежных систем, в том числе тех, которые осуществляют проведение массовых платежей. Целью такого надзора являются устойчивость и совокупные риски всех участников, в первую очередь системный риск, получивший наименование "эффекта домино". Кроме того, важное значение имеют операционные риски, включая умышленные или неумышленные ошибки персонала, операционные сбои в оборудовании и отказы каналов связи. В настоящее время в России существуют определенные проблемы в организации взаимодействия между различными частными платежными системами. Банк России планирует постепенно расширить перечень используемых инструментов надзора за платежными системами за счет нормативного регулирования отношений между операторами и участниками платежных систем, установления требований к правилам платежных систем и проведения периодических встреч с представителями банковских ассоциаций и отдельных платежных систем в целях выявления имеющихся проблем и потребностей в нормативном регулировании. В процессе осуществления надзорных полномочий Банк России стремится к обеспечению интересов как пользователей, так и операторов при надлежащем уровне финансовой устойчивости и бесперебойности. При этом не должно создаваться препятствий для добросовестной конкуренции между операторами различных платежных систем. 6.3. Формы безналичных расчетов Безналичные расчеты между предприятиями и организациями осуществляются в определенных формах. При этом под формами безналичных расчетов следует понимать определенные законодательством и банковской практикой способы надлежащего исполнения денежных обязательств через банки. В соответствии со ст. 862 ГК РФ при осуществлении безналичных расчетов допускаются расчеты платежными поручениями, по аккредитиву, чеками, расчеты по инкассо, а также расчеты в иных формах, предусмотренных законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. Как справедливо отмечается в литературе, приведенный перечень нельзя считать классификацией форм расчетов <1>. Расчеты чеками, например, при всем их своеобразии, осуществляются банком, как правило, в порядке инкассо, а расчеты платежными поручениями и путем инкассо представляют собой две разновидности одной и той же операции банковского перевода (кредитового и дебетового), что подтверждается и классификацией Банка международных расчетов в г. Базеле (Швейцария). Формы безналичных расчетов различаются порядком документооборота, видом расчетного документа, а также наличием или отсутствием условий предоставления денежных средств в распоряжение получателя платежа. -------------------------------<1> См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. М., 2000. С. 75.
82
Конкретные формы расчетов, способы платежа предусматриваются предприятиями в договорах. Выбор формы расчетов определяется видом товара, спросом и предложением на него, способом транспортировки грузов, финансовым положением контрагентов. Этот выбор также определяется соотношением во времени поставки товара и его оплаты. Понятие формы безналичных расчетов не является синонимом расчетной сделки. Любая форма безналичных расчетов состоит из нескольких расчетных сделок. Это связано с тем, что при осуществлении безналичных расчетов денежные средства проходят через несколько счетов и каждая расчетная сделка направлена, как правило, на исполнение соответствующего договора банковского счета. В отдельных случаях, правда, в соответствии с п. 2 ст. 863 ГК РФ расчетные сделки могут совершаться и при отсутствии договора банковского счета. Расчеты платежными поручениями Правовое регулирование осуществляется § 1 гл. 46 ГК РФ и гл. 3 части I Положения о безналичных расчетах в РФ. Платежное поручение представляет собой распоряжение владельца счета (плательщика) обслуживающему его банку, оформленное соответствующим расчетным документом, перевести определенную денежную сумму на счет получателя средств, открытый в этом или другом банке. Инициатором платежа является плательщик, поэтому перечисление средств с использованием данной формы расчетов называется кредитовым переводом. Платежные поручения, как и другие расчетные документы, оформляются по определенной форме, которая установлена в Общероссийском классификаторе управленческой документации (ОКУД) ОК011-93 (класс "Унифицированная система банковской документации") для документов на бумажных носителях и в Правилах обмена электронными документами между Банком России, кредитными организациями (филиалами) и другими клиентами Банка России при осуществлении расчетов через расчетную сеть Банка России, утвержденных ЦБ РФ 12.03.1998 N 20-П для электронных документов. В литературе существует мнение, что установленные нормативными актами Банка России требования к порядку оформления расчетных сделок (использование специального бланка, заполнение установленных реквизитов) следует рассматривать как дополнительные к простой письменной форме сделки, возможность появления которых вытекает из п. 1 ст. 160 ГК РФ. В действующем законодательстве и нормативных актах ЦБ РФ отсутствует норма, в соответствии с которой несоблюдение таких требований приводило бы к признанию расчетных сделок недействительными <1>. Следовательно, клиент может давать банку распоряжение о перечислении денежных средств со своего счета и в произвольной письменной форме. И если кредитная организация вопреки требованиям ЦБ РФ исполнила поручение клиента о совершении расчетной операции, которое не было оформлено на установленном бланке или оформлено с дефектами, такая сделка является действительной и порождает правовые последствия. Следует сказать, что это нереальная ситуация, кредитные организации не могут принимать расчетные документы, оформленные с нарушением банковских правил, так как в соответствии со ст. 864 ГК РФ содержание платежного поручения и предоставляемых вместе с ним расчетных документов и их форма должны соответствовать требованиям, предусмотренным законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами. Нормативные акты ЦБ РФ обязательны для исполнения всеми банками и другими хозяйствующими субъектами, которых они касаются. Составление платежного поручения в произвольной форме влечет отказ банка в принятии такого поручения к исполнению. -------------------------------<1> См.: Ефимова Л.Г. Указ. соч. С. 95 - 96. После получения надлежаще оформленного платежного поручения о списании со счета клиента денежной суммы и проверки правильности его заполнения и оформления банк при наличии денежных средств на счете клиента должен списать указанную сумму со счета клиента в срок не позднее следующего дня за днем поступления в банк платежного поручения (ст. 849 ГК РФ). Если денежных средств на счете клиента недостаточно для исполнения платежного поручения, банк может предоставить ему кредит в порядке ст. 850 ГК РФ (овердрафт). В противном случае такое поручение помещается в картотеку и оплата его производится по мере поступления средств на счет клиента. Если счет получателя платежа находится в том же банке, то вся операция списания-зачисления проводится в одном банке. Если же счета плательщика и получателя находятся в разных банках, то банк плательщика привлекает к исполнению поручения своего клиента, либо подразделение Банка России (ближайший расчетно-кассовый центр - РКЦ), либо другие коммерческие банки при наличии установленных с ними корреспондентских отношений. Таким образом, если расчеты осуществляются в сети Банка России, то банк плательщика и банк получателя взаимодействуют через посредника - Банк России в лице расчетно-кассовых центров банков плательщика и получателя. Если же платежи осуществляются
83
в платежной системе через корреспондентские счета кредитных организаций, открытых друг у друга, то банк плательщика и банк получателя взаимодействуют друг с другом непосредственно. Обязательство плательщика считается исполненным в момент зачисления суммы платежа на корреспондентский счета банка получателя. Личность получателя средств определяется банком по реквизитам платежного поручения, которые установлены п. 2.10 ч. I Положения о безналичных расчетах в РФ: наименование получателя средств, номер его счета, ИНН. Вместе с тем в практике встречаются случаи, когда номер счета получателя не совпадает с наименованием получателя. Так, арбитражным судом было рассмотрено следующее дело. Территориальное управление (ТУ) Выборгского административного района СанктПетербурга обратилось в Арбитражный суд С.-Петербурга и Ленинградской области с иском к ОАО "Промышленно-строительный банк" (ОАО "ПСБ") и ОАО "Петро-Аэро-Банк" (ОАО "ПАБ") о взыскании 150000 руб. убытков, возникших в связи с ненадлежащим исполнением ответчиками платежного поручения истца от 14.04.2000 N 59, и 50931 руб. 49 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. Из материалов дела видно, что ТУ Выборгского административного района перечислило эту сумму не по своей инициативе, а по просьбе Пискаревского мемориального кладбища, которое письмом от 01.11.1999 просило оказать ему материальную помощь для проведения работ по подготовке к знаменательным датам. Получателем денежных средств в письме и в платежном поручении, составленном на его основе, значилось ГУП "РУ". Банк плательщика (ОАО "ПСБ") списал указанную денежную сумму со счета ТУ и перечислил ее на корреспондентский счет банка получателя (ОАО "ПАБ"), который, в свою очередь, зачислил ее на счет получателя, указанный в платежном поручении. Однако сумма фактически попала не на счет ГУП "РУ", а на счет ООО "Херц-Интеравто", реквизиты которого совпали с реквизитами ГУП "РУ". В связи с этим истец просил вернуть ему деньги для перечисления их надлежащему получателю. Суд первой инстанции в иске отказал. Суд апелляционной инстанции решение изменил и взыскал со второго ответчика (ОАО "ПАБ") только проценты, и то в размере 5000 руб. (с применением ст. 404 и ст. 333 ГК РФ). Суд кассационной инстанции отменил постановление суда апелляционной инстанции и взыскал с ОАО "ПАБ" 150000 руб. убытков. Свое решение он мотивировал тем, что банк получателя денежных средств - ОАО "ПАБ" - перед тем, как произвести зачисление средств на счет получателя, указанный в платежном поручении, должен был проверить, действительно ли владельцем указанного счета является ГУП "РУ". Поскольку банк этого не сделал, а зачислил деньги в автоматическом режиме и они попали на счет не того лица, он считается ненадлежаще исполнившим обязательство и должен понести за это ответственность. Тем более что в соответствии с п. 2 ст. 866 ГК РФ на виновный банк может быть возложена ответственность и при отсутствии договорных отношений с потерпевшей стороной <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N А56-24709/01 от 28.02.2002. Вместе с тем представляется, что виновато в ненадлежащем зачислении денежных средств Пискаревское мемориальное кладбище, которое, видимо, перепутало реквизиты разных организаций. Что касается вопроса о том, должен ли банк, получая расчетный документ, каждый раз сличать наименование получателя с его реквизитами (номером счета и ИНН), то при большом объеме операций, проходящих через банк, это сделать затруднительно, а то и невозможно. В таком случае заметно снизится скорость обработки документов и зачисления денежных средств. К тому же в настоящее время подавляющее большинство платежей по платежным поручениям осуществляется в электронном виде и при большом потоке платежей отследить несовпадения наименования и реквизитов просто нереально. Если обратиться к нормативным актам, регулирующим электронные расчеты между банками, и, в частности, к Положению о правилах обмена электронными документами между Банком России, кредитными организациями (филиалами) и другими клиентами Банка России при осуществлении расчетов через расчетную сеть Банка России от 12.03.1998 N 20-П, то в соответствии с его п. 2.13 списание и зачисление средств по корреспондентским счетам в Банке России осуществляются исходя из значений цифровых реквизитов электронного платежного документа - ЭПД (БИК и номера корреспондентских счетов) независимо от содержания текстовых реквизитов ЭПД (наименования владельца счета, назначения платежа). Ответственность за неверное зачисление платежа из-за несоответствия цифровых и текстовых реквизитов ЭПД несет участник - составитель ЭПД. Думается, что аналогичное правило нужно ввести и для клиентов коммерческих банков. Какова правовая природа сделок, совершаемых в процессе расчетов платежными поручениями? Л.Г. Ефимова считает, что списание денежных средств со счета плательщика банком плательщика и зачисление средств на счет получателя банком получателя происходит в рамках договора банковского счета. А вот движение денежных средств между банками при
84
отсутствии у них корреспондентских отношений осуществляется основании договора комиссии <1>. На наш взгляд, последнее утверждение неверно. Дело в том, что как отношения между банками и их клиентами строятся на основе договора банковского счета, так и межбанковские расчетные отношения строятся на основании договоров корреспондентского счета. Договор корреспондентского счета заключается и с банком-посредником, если платежная система предусматривает наличие такого банка (как, например, платежная система Банка России). Поэтому движение денежных средств от плательщика к получателю при участии банка-посредника (ЦБ РФ) происходит на основании двух договоров банковского счета: а) плательщика со своим банком; б) получателя со своим банком, и двух договоров корреспондентского счета: а) банка плательщика и банка-посредника (ЦБ РФ); б) банка получателя и банка-посредника (ЦБ РФ) <2>. Соответственно обязательства всех участников такой расчетной сделки регулируются этими четырьмя договорами. Никаких договоров комиссии участники такой сделки между собой не заключают. -------------------------------<1> См.: Л.Г. Ефимова. Указ. соч. С. 117 - 118. <2> См.: ч. II Положения о безналичных расчетах в РФ - Порядок осуществления расчетных операций через корреспондентские счета (субсчета) кредитных организаций (филиалов), открытые в Банке России. Если же перевод денежных средств осуществляется в рамках платежной системы, осуществляющей расчеты через корреспондентские счета, открываемые кредитными организациями друг другу, то обязательства сторон по такой сделке оформляются двумя договорами банковского счета: а) плательщика с банком плательщика; б) получателя с банком получателя, и одним договором корреспондентского счета, заключенным между банком плательщика и банком получателя <1>. -------------------------------<1> См.: гл. 1 ч. III Положения о безналичных расчетах в РФ - Порядок осуществления расчетов через корреспондентские счета, открываемые в других кредитных организациях. В том случае, если платеж происходит в платежной системе межфилиальных расчетов, то взаимоотношения участников расчетной сделки регулируются двумя договорами банковского счета: а) плательщика с банком плательщика; б) получателя с банком получателя и Правилами построения расчетной системы кредитной организации, внутри которой происходит перевод <1>. -------------------------------<1> См.: гл. 2 ч. III Положения о безналичных расчетах в РФ - Порядок осуществления расчетных операций по счетам межфилиальных расчетов между подразделениями одной кредитной организации. Расчеты по инкассо Расчеты по инкассо регулируются § 4 гл. 46 ГК РФ и гл. 8 - 12 ч. I Положения о безналичных расчетах в РФ. Кроме того, существует кодификация банковских обычаев, применяемых в международной банковской практике при проведении инкассовых операций, в виде Унифицированных правил по инкассо Международной торговой палаты в редакции 1995 г. (URC 522). Однако эти правила применяются при осуществлении международных торговых операций и при наличии прямой ссылки на них в договоре. В соответствии с п. 1 ст. 874 ГК РФ при расчетах по инкассо банк обязуется по поручению клиента осуществить за счет клиента действия по получению от плательщика платежа и (или) акцепта платежа. Правовой основой для списания денежных средств со счета является ст. 854 ГК РФ, где указано, что списание денежных средств со счета осуществляется банком на основании распоряжения клиента. Без распоряжения клиента списание денежных средств, находящихся на счете, допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или предусмотренных договором между банком и клиентом. Инициатором платежа при инкассовой форме расчетов является получатель. Поэтому перечисление средств в порядке инкассо называется дебетовым переводом. Применение инкассо юридически более выгодно покупателю, так как платеж производится при получении им документов и с его согласия. Что касается продавца, то для него инкассовая форма расчетов гарантирует, что товар не перейдет в распоряжение покупателя до тех пор, пока он не совершит платеж, так как до совершения платежа документы остаются в распоряжении инкассирующего банка. Документы, с которыми производятся операции по инкассо, Унифицированными правилами разделяются на две группы: финансовые документы (например, векселя, чеки) и коммерческие документы (счета-фактуры, транспортные документы, товарораспорядительные или отгрузочные
85
документы и др.). В связи с этим URC 522 различают чистое инкассо и документарное инкассо. Чистое инкассо - это инкассо финансовых документов, не сопровождаемых коммерческими документами. Документарное инкассо представляет собой инкассо: а) финансовых документов, сопровождаемых коммерческими документами; б) коммерческих документов, не сопровождаемых финансовыми документами. Российское законодательство, в отличие от Унифицированных правил, не разграничивает чистое и документарное инкассо, а также не включает в понятие "инкассо" действия банка по истребованию платежа или акцепта при предъявлении одних только коммерческих документов, т.е. вторую разновидность документарного инкассо. Кроме того, в российском законодательстве установлен иной субъектный состав инкассовых расчетных обязательств, чем в URC 522. Согласно ст. 3 Унифицированных правил по инкассо участники именуются: а) доверитель - лицо, которое поручает своему банку операцию по инкассированию; б) банк-ремитент - банк, которому доверитель поручил операцию инкассо; в) инкассирующий банк - любой банк, кроме банкаремитента, участвующий в процессе обработки инкассового поручения; г) представляющий банк делающий представление плательщику. А в соответствии со ст. 874 ГК РФ участники инкассовой операции именуются: получатель (доверитель), банк-эмитент (банк-ремитент), банкикорреспонденты (инкассирующие банки), исполняющий банк (представляющий банк), плательщик. Отличительной особенностью российского законодательства является распространение норм об инкассовой форме расчетов не только на 152 правоотношения гражданско-правового характера, но и на публичные правоотношения (в части бесспорного списания средств со счета по исполнительным документам и инкассовым поручениям контролирующих органов). Между тем как URC 522 применяются только к отношениям в области торгового оборота. Согласно Положению о безналичных расчетах расчеты в порядке инкассо проводятся на основании платежных требований и инкассовых поручений. Форма этих расчетных документов, так же как и для платежных поручений, установлена в ОКУД ОК011-93 (класс "Унифицированная система банковской документации"). В соответствии с п. 9.1 Положения о безналичных расчетах в РФ платежное требование представляет собой расчетный документ, содержащий требование кредитора по основному договору к должнику об уплате определенной денежной суммы. Расчеты посредством платежных поручений могут осуществляться с предварительным акцептом и без акцепта плательщика. В качестве общего правила производятся расчеты с предварительным акцептом. Срок для акцепта устанавливается сторонами основного договора, но не может быть менее 5 рабочих дней. В случае если договором срок для акцепта не установлен, он считается равным 5 рабочим дням и начинает течь со дня, следующего после поступления платежного требования в банк. Акцепт платежного требования может быть полным и частичным. При неполучении в установленный срок заявления об акцепте или отказе от акцепта платежное требование возвращается в банк-эмитент без исполнения. Без акцепта плательщика согласно п. 9.4 Положения о безналичных расчетах в РФ расчеты платежными требованиями осуществляются в случаях: 1) установленных законодательством; 2) предусмотренных сторонами по основному договору при условии предоставления банку, обслуживающему плательщика, права на списание денежных средств со счета плательщика без его распоряжения. При безакцептном списании денежных средств в платежном требовании обязательно должна быть сделана ссылка на закон, на основании которого осуществляется взыскание (с указанием его номера, даты принятия и соответствующей статьи), а если взыскание осуществляется на основании договора, - на номер такого договора и соответствующий его пункт, предусматривающий право безакцептного списания. Кроме того, если безакцептное списание осуществляется на основании договора между плательщиком и получателем, в договоре банковского счета с плательщиком должно быть предусмотрено условие о возможности безакцептного списания денежных средств. Наряду с этим плательщик должен представить в обслуживающий банк сведения о кредиторе (получателе средств), который имеет право выставлять платежные требования на списание денежных средств в безакцептном порядке, наименовании товаров (работ или услуг), за которые будут производиться платежи, а также об основном договоре, предусматривающем право безакцептного списания. Как справедливо отмечается в литературе <1>, несмотря на использование в законодательстве и на практике термина "безакцептное списание средств", применительно к случаям, когда такое списание предусмотрено в договоре между контрагентами, его нельзя отнести к случаям списания без согласия (акцепта) плательщика. По сути дела, последний дает согласие на списание средств с его счета, но заранее, т.е. до поступления в банк расчетного документа. -------------------------------<1> См.: Ефимова Л.Г. Указ. соч. С. 137.
86
Инкассовое поручение согласно п. 12.1 Положения о безналичных расчетах является расчетным документом, на основании которого производится списание денежных средств со счета плательщика в бесспорном порядке. Инкассовые поручения применяются: 1) в с случаях, когда бесспорный порядок взыскания денежных средств установлен законодательством, в том числе и для взыскания денежных средств органами, выполняющими контрольные функции; 2) для взыскания по исполнительным документам; 3) в случаях, предусмотренных сторонами по основному договору (п. 12.2 Положения). На практике взыскание денежных средств на основании инкассового поручения производится по первым двум основаниям. При этом так же, как и в случае безакцептного списания средств на основании платежного требования, в поручении должна быть ссылка на соответствующий закон, договор или исполнительный документ. Моментом исполнения денежного обязательства при расчетах по инкассо будет момент списания суммы долга со счета плательщика. Из анализа законодательства о расчетах видно, что при регулировании списания средств без согласия владельца счета в нем употребляются два термина: "безакцептное" и "бесспорное" списание средств. Установить различия между ними довольно сложно, так как нередко нормативные акты употребляют эти термины в разных значениях. Вместе с тем сложились определенные правила употребления этих терминов. Безакцептное списание денежных средств применяется, как правило, только в случаях, когда такой порядок расчетов предусмотрен контрагентами в основном договоре. А бесспорное списание - тогда, когда речь идет о взыскании по исполнительным документам, а также о взыскании органами, выполняющими контрольные полномочия. Проблема бесспорного списания денежных средств в течение последних десяти лет не теряла своей остроты <1>. Это связано с тем, что, во-первых, нет четкого перечня законов, которые предусматривали бы исчерпывающий перечень случаев, когда такое списание допускается. Несмотря на то что согласно ст. 854 ГК РФ и п. 12.2 Положения о безналичных расчетах такие случаи должны устанавливаться в законодательстве, в настоящее время они предусмотрены также целым рядом подзаконных актов (в частности, актами Президента РФ, Правительства РФ, ведомственными нормативными актами, законами субъектов РФ и т.д.), что противоречит ГК. -------------------------------<1> См.: Ефимова Л.Г. Указ. соч. С. 135 - 136; Дракина М.Н. Актуальные вопросы безакцептного и бесспорного списания денежных средств // Юридическая работа в кредитной организации. 2005. N 3; Алитбуттаева Д.М. Расчеты по инкассо // Банковское право. 2004. N 1; Гизатуллин Ф. Бесспорное и безакцептное списание денежных средств с банковских счетов // Бизнес-адвокат. 2003. N 18; Волнухин Д.Н. О расчетах платежными требованиями без акцепта // Право и экономика. 1999. N 11; Шичанин А.В., Гривков О.Д. Право на безакцептное списание денежных средств как механизм реализации и защиты интересов субъектов гражданского оборота // Адвокат. 1999. N 6; и др. Во-вторых, сам институт бесспорного списания не согласуется с положениями Конституции РФ. Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 17.12.1996 N 20-П "По делу о проверке конституционности п. п. 2 и 3 ч. 1 ст. 11 Закона РФ "О федеральных органах налоговой полиции" <1> бесспорный порядок взыскания штрафов признан превышением конституционно допустимого ограничения права, закрепленного ч. 3 ст. 35 Конституции РФ, согласно которой никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Определением Конституционного Суда РФ от 04.03.1999 N 50-О <2> разъяснено, что вывод Конституционного Суда РФ, признавшего, что бесспорный порядок взыскания с юридических лиц сумм штрафов и иных санкций без их согласия, т.е. при возражениях против указанных взысканий, является неконституционным вне зависимости от того, каким органом - налоговой полицией или налоговой службой - принимается решение о производстве взыскания и каким нормативным актом такое право ему предоставлено, распространяется на все иные органы, в том числе государственные службы и фискальные органы. -------------------------------<1> Вестник Конституционного Суда РФ. 1996. N 5. <2> Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. N 3. Безусловно, бесспорное списание может иметь место, но оно должно применяться в исключительных случаях. Практика показала, что бесспорное списание лучше всего использовать для взыскания денежных средств органами, выполняющими контрольные функции, а также для взыскания по исполнительным документам. Поэтому в законодательстве и банковских правилах и нужно закрепить только два этих основания. Кроме того, конечно, нужно сократить и упорядочить перечень законодательных актов, на основании которых производится такое списание. Что касается безакцептного списания, то его необходимо сохранить, но только для случаев, когда
87
такое списание предусмотрено контрагентами по основному договору. Соответствующие изменения нужно внести и в банковские правила. Расчетные сделки, оформляющие платежи с использованием платежных требований и инкассовых поручений, основаны так же, как и расчеты платежными поручениями, на договорах банковского и корреспондентского счетов. Расчеты аккредитивами Правовое регулирование расчетом аккредитивами осуществляется § 3 гл. 46 ГК РФ и гл. 4 - 6 части I Положения о безналичных расчетах в РФ. Кроме того, существует кодификация банковских обычаев, применяемых в международной банковской практике при проведении расчетов с помощью аккредитивов, в виде Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов Международной торговой палаты в редакции 1993 г. (UCP 500). Однако эти правила применяются при осуществлении международных торговых операций и при наличии прямой ссылки на них в договоре. При расчетах по аккредитиву банк, действующий по поручению плательщика об открытии аккредитива (банк-эмитент), обязуется произвести платежи в пользу получателя средств по представлении им документов, соответствующих всем условиям аккредитива, либо предоставить полномочие другому банку (исполняющему) произвести такие платежи. В качестве исполняющего банка может выступать банк-эмитент, банк получателя средств или иной банк. Аккредитив является одной из наиболее сложных и в то же время надежных форм платежа, которая из-за различных неувязок в законодательстве мало применяется в России. Между тем в международном торговом обороте он является одной из наиболее востребованных форм безналичных расчетов, позволяющих контрагентам чувствовать себя защищенными от ненадлежащих действий другой стороны. При оптимально сформулированных условиях и требованиях к документам, против которых он оплачивается, аккредитив предоставляет покупателю максимальную гарантию получения оговоренного в нем товара (работ, услуг). Ответственность за правильность выдачи средств несет исполняющий банк, который обязан проверить наличие и соответствие аккредитиву документов, указанных в качестве оснований для выплаты денежных средств. Для усиления контроля за правильностью выплаты средств в основном договоре и в заявлении на аккредитив может предусматриваться условие об акцепте аккредитива, даваемого представителем покупателя исполняющему банку. Представитель покупателя, находящийся в месте отправки груза, лично проверяет факт и правильность отгрузки и акцептует платеж по аккредитиву. Анализируя правовую природу аккредитива, многие авторы пытаются объяснить ее через принадлежность его к определенной группе договоров. Однако, как справедливо отмечает С. Овсейко, объяснение юридической природы аккредитива через сходство с договорами в пользу третьего лица, поручения, цессии должны быть сразу же отвергнуты по причине наличия у аккредитива двух свойств - независимости и абстрактности. Свойство независимости как бы изолирует обязательство банка-эмитента перед бенефициаром от каких-либо соглашений между плательщиком и бенефициаром, а свойство абстрактности - от соглашений между плательщиком и банком-эмитентом <1>. -------------------------------<1> См.: Овсейко С. Юридическая природа аккредитива // Юрист. 2006. N 5. Такой же позиции придерживается Я.А. Павлович. Он пишет, что теоретически неверно рассматривать аккредитив как синтетический договор, представляющий собой соединение тех или иных элементов договоров, с внешней стороны частично напоминающих договор поручения, комиссии, уступки права требования (перевод долга), договор в пользу третьего лица, кредитный договор и некоторые другие. Отношения по аккредитиву возникают на основе единого юридического факта - соглашения между приказодателем аккредитива и получателем средств, в котором аккредитив установлен в качестве формы расчетов, и вся последующая цепь правоотношений подчинена одной-единственной цели - осуществлению платежа бенефициару. Аккредитив является самостоятельной, сложной категорией современной правовой науки, представляя собой целостную систему правоотношений <1>. -------------------------------<1> См.: Павлович Я.А. Независимые документарные обязательства. М., 2006. С. 93. Вместе с тем и тот и другой авторы считают, что объяснение юридической природы аккредитива через сходство его с другими правовыми конструкциями имеет определенное познавательное значение. Однако на практике применять субсидиарно к аккредитиву нормы, регулирующие вышеуказанные конструкции, нельзя. Аккредитивы различаются по видам в зависимости от условий их открытия, порядка предоставления денежного покрытия исполняющему банку, способа исполнения. В зависимости от
88
условий открытия аккредитивы подразделяются на отзывные и безотзывные. Отзывный аккредитив может быть изменен или отменен банком-эмитентом без предварительного уведомления получателя средств. Безотзывным признается аккредитив, который не может быть отменен без согласия получателя средств. Такой аккредитив дает получателю средств высокую степень уверенности, что поставленные им товары или оказанные услуги будут оплачены. Разновидностями безотзывного аккредитива являются подтвержденный и неподтвержденный аккредитив. В обычной ситуации все банки, участвующие в расчетах с помощью аккредитива, кроме банка-эмитента, не принимают на себя никаких обязательств перед бенефициаром. Такие аккредитивы называют неподтвержденными. Однако в соответствии с п. 2 ст. 869 ГК РФ по просьбе банка-эмитента исполняющий банк, участвующий в проведении аккредитивной операции, может подтвердить безотзывный аккредитив. Такое подтверждение означает принятие исполняющим банком на себя дополнительного к обязательству банкаэмитента обязательства произвести платеж в соответствии с условиями аккредитива. Такой аккредитив не может быть изменен или отменен без согласия исполняющего банка. По способу предоставления денежного покрытия исполняющему банку аккредитивы подразделяются на покрытые и непокрытые. В соответствии с п. 2 ст. 867 ГК РФ при открытии покрытого (депонированного) аккредитива банк-эмитент перечисляет сумму аккредитива (покрытие) за счет плательщика в распоряжение исполняющего банка на весь срок действия аккредитива. При открытии же непокрытого (гарантированного) аккредитива сумма аккредитива не переводится в исполняющий банк, но исполняющему банку предоставляется право списывать всю сумму аккредитива с ведущегося у него счета банка-эмитента. Если все рассмотренные выше виды аккредитивов предусмотрены ГК РФ, то классификация аккредитивов по способу исполнения в ГК РФ отсутствует. Согласно же Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов в каждом аккредитиве должен быть четко определен способ его исполнения: путем платежа против предъявления документов; путем платежа с рассрочкой; путем акцепта или негоциации трат бенефициара и т.п. Одним из видов аккредитивов, популярных в международных торговых операциях, является так называемый переводной ("трансферабельный") аккредитив, который ориентирован на потребности торговых посредников. Он позволяет бенефициару, не являющемуся изготовителем товара, передать свое право на получение суммы аккредитива одному или нескольким своим поставщикам или субпоставщикам (вторым бенефициарам). Для этого аккредитив должен быть поименован как трансферабельный. Трансферабельный аккредитив призван сгладить такой недостаток аккредитивной формы расчетов, как длительность ожидания поставщиком поступления выручки за отгруженные им товары. В действительности реальные поставщики редко соглашаются на такое ожидание и требуют в момент отгрузки товара получения платежа или предоставления гарантий, что такой платеж будет осуществлен. В ситуации, когда второй бенефициар настаивает на оплате товара до получения платежа по основному аккредитиву, а первый бенефициар не располагает необходимыми средствами, исполняющий банк может дать согласие на платежи второму бенефициару при предъявлении им правильно оформленных документов (т.е. предоставить кредит), что и является особенно привлекательным в данной форме расчетов. В российском законодательстве такой вид аккредитива не предусмотрен, использовать же его во внешней торговле тоже нельзя из-за ограничений, установленных валютным законодательством. Инициатором платежа в аккредитивной операции выступает плательщик. Он подает в обслуживающий его банк (банк-эмитент) заявление об открытии аккредитива по форме, утвержденной банком. Содержание аккредитивного заявления должно соответствовать требованиям п. 2.10 и п. 5.1 ч. I Положения о безналичных расчетах. На основании такого заявления банк-эмитент составляет аккредитив по форме, включенной в ОКУД ОК011-93 (класс "Унифицированная система банковской документации"). Так же как и в других формах расчетов, при аккредитивной форме расчетов платеж может пройти как через один банк (если счета плательщика и получателя находятся в одном банке), так и через целую цепочку банков, связанных между собой корреспондентскими отношениями (если счета плательщика и получателя находятся в разных банках). В первом случае банк-эмитент одновременно будет являться и исполняющим банком, а во втором случае это будут разные банки. Более того, если банкомэмитентом всегда является один банк, выпустивший (эмитировавший) аккредитив, то исполняющим банком может оказаться не один, а несколько банков в зависимости от длины цепочки. В международной банковской практике независимо от длины цепочки исполняющим банком является только один банк - банк получателя (бенефициара), а все остальные банки, которые задействованы в исполнении данной расчетной операции и находятся между банкомэмитентом и исполняющим банком, именуются авизующими банками (т.е. сообщающими). Для получения денежных средств по аккредитиву получатель должен представить в исполняющий банк реестр счетов и предусмотренные условиями аккредитива документы. Исполняющий банк обязан проверить по внешним признакам соответствие документов условиям
89
аккредитива, а также правильность оформления реестра счетов в течение 7 рабочих дней со дня получения документов, если иной срок не предусмотрен соглашением между банком-эмитентом и исполняющим банком. Проверка документов осуществляется по внешним признакам. При установлении соответствия указанных документов условиям аккредитива исполняющий банк производит платеж по аккредитиву. Если же представленные документы не соответствуют по внешним признакам условиям аккредитива, то исполняющий банк вправе отказать в их принятии, уведомив об этом получателя средств и банк-эмитент. Получатель может повторно представить документы до истечения срока действия аккредитива. Российским законодательством и Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов сформулировано два принципа исполнения аккредитива: 1) принцип строгого соответствия документов; 2) принцип независимости аккредитива от основного договора между плательщиком и получателем. Первый принцип сформулирован в ст. 871 ГК РФ. Второй же долго отсутствовал в отечественном законодательстве и был закреплен в нем только указанием ЦБ РФ от 11.06.2004 N 1442-У "О внесении изменений в Положение о безналичных расчетах в РФ" <1>. В настоящее время он содержится не в ГК РФ (как должно быть), а в п. 4.1 ч. I Положения о безналичных расчетах. -------------------------------<1> Вестник Банка России. 2004. N 39. Довольно часто российские банки нарушают первый принцип исполнения аккредитива и раскрывают аккредитив, несмотря на то что получателем не представлены все необходимые документы или представлены не в том виде, в каком они указаны в аккредитивном заявлении. В данном случае ответственность лежит на исполняющем банке. Практически все арбитражные дела по аккредитивной форме расчетов посвящены именно этой теме. Вот типичное арбитражное дело. ОАО "Онегалес" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "АК Сбербанк России" о взыскании 1690000 руб., выплаченных по аккредитиву от 15.09.2004 N 2, ссылаясь на выплату денежных средств при несоответствии представленных документов условиям аккредитива. В ходе судебного разбирательства выяснилось, что ЗАО "УралРосс" обязалось поставить истцу один экскаватор стоимостью 1690000 руб., оплата стоимости поставляемого товара производится путем открытия аккредитива. Аккредитив был своевременно открыт. В качестве условий выплаты по нему предусматривалось представление ЗАО "Урал Росс", являющимся получателем денежных средств, оригинала договора, копии железнодорожной квитанции в приеме груза, счета-фактуры, нотариально заверенной копии паспорта самоходной машины, нотариально заверенной справки-счета, оформленной на истца, и накладной на экскаватор. Поставщик получил денежные средства по аккредитиву, однако экскаватор так и не был поставлен истцу. Виновным оказался ОАО "АК Сбербанк России", выступающий в качестве исполняющего банка. Он раскрыл аккредитив, не проведя тщательной проверки представленных получателем документов. Судом было установлено, что на представленной в банк получателем денежных средств железнодорожной квитанции в приеме груза, являющейся одним из документов, подтверждающих выполнение условий аккредитива, не заполнена графа "N вагона". В связи с чем суд пришел к выводу, что документ содержал явный порок оформления, который при осмотре документов по внешним признакам должен был быть обнаружен банком. Банк же заявил, что данная характеристика является технической и он не мог о ней знать, так как Правила заполнения перевозочных документов на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утвержденные Приказом МПС России от 18.06.2003 N 39 <1>, являются специальным актом, который банк знать не обязан. На что судом было заявлено, что банк является профессиональным участником хозяйственной деятельности и его осведомленность о правилах оформления перевозочных документов предполагается. -------------------------------<1> БНА. 2004. N 5. В итоге иск был удовлетворен <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N КГ-А40/13017-05 от 10.01.2006. В данном случае ущерб возник из-за недостаточной квалификации банковских работников, не потрудившихся изучить Правила заполнения перевозочных документов. Однако бывают случаи, когда деньги выплачиваются получателю без поставки товара при наличии сговора между банком и получателем <1>. -------------------------------<1> См., например: Арбитражное дело N КГ-А40/2541-06 от 13.04.2006.
90
Вопросам ответственности банков при аккредитивной форме расчетов в литературе уделяется пристальное внимание <1>. -------------------------------<1> См.: Сорокин О.С. Гражданско-правовая ответственность банков по сделкам с документарными аккредитивами // Журнал российского права. 2005. N 1; Серегин А.В. Ответственность банков при аккредитивной форме расчетов // Право и экономика. 2003. N 6; Эрделевский А. О расчетах по аккредитиву // Хозяйство и право. 1997. N 3; и др. Несмотря на объективные преимущества, расчеты в форме аккредитива в рублях используются в России недостаточно широко. Сложившаяся ситуация во многом объясняется несовершенством и противоречивостью существующей нормативной базы в области аккредитивных расчетов. Параграф 3 гл. 46 ГК РФ, который регулирует расчеты аккредитивами, был подготовлен без достаточного учета Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов и представляется неадекватным современным экономическим потребностям. В отдельных случаях нормы § 3 гл. 46 ГК РФ вступают в непосредственную коллизию с нормами UCP 500. Например, в соответствии с п. 3 ст. 868 ГК аккредитив является отзывным, если в его тексте прямо не установлено иное. Пункт же "с" ст. 6 UCP 500 содержит противоположное правило о том, что при отсутствии специального указания аккредитив будет считаться безотзывным. В других случаях российское законодательство оказывается более "бедным", более схематичным, а значит, менее удобным по сравнению с UCP 500. Так, российскому законодательству не знакомы многие правовые конструкции аккредитива (трансферабельный аккредитив, резервный аккредитив), не разработаны механизмы отзыва безотзывного аккредитива, исполнение аккредитива иным, кроме платежа, способами. В действующем российском законодательстве используется упрощенная структура договорных связей при расчетах аккредитивами: круг банков - субъектов аккредитивного обязательства ограничивается только банком-эмитентом, подтверждающим и исполняющим банком, т.е. авизующие банки отсутствуют. Правовое положение исполняющего банка и банка-эмитента по российскому законодательству не соответствует их международно-правовому аналогу. Так, согласно российскому законодательству в качестве подтверждающего банка может быть только исполняющий банк (п. 2 ст. 869 ГК). UCP 500 предусматривает, что подтверждающим может быть не только исполняющий, но и любой другой авизующий банк. Вопрос об унификации российской и международной практики по документарным аккредитивам неоднократно поднимался в банковском сообществе. В итоге была создана Рабочая группа по вопросам документарных операций, которая подготовила проект нового текста § 3 гл. 46 ГК РФ "Расчеты по аккредитиву" <1>. Перед разработчиками законопроекта встала дилемма: пойти по пути распространения на территории России действия UCP 500 или по пути трансформации норм UCP 500 в действующее российское законодательство с учетом их адаптации к потребностям российской экономики. Решено было пойти по второму пути. -------------------------------<1> См.: Федорова Н.В. Аккредитивы - практика и перспективы // Расчеты и операционная работа в коммерческом банке. 2005. N 11. В законопроекте сохранена терминология, используемая в ГК РФ. Однако термины UCP 500 также вводятся в текст проекта. Например, инициатор аккредитивной операции называется приказодателем (а не плательщиком, как в ГК), а получатель аккредитива - бенефициаром (а не получателем). Текст законопроекта основан на концепции UCP 500, которая изложена более привычным для ГК РФ языком. В целях сближения российского законодательства о расчетах аккредитивами и UCP 500 в законопроекте воспринята конструкция ограниченной ответственности банков за действия третьих лиц. В частности, в законопроекте указано, что банки не несут ответственность за задержку или потерю каких-либо сообщений, писем или документов, а также за искажение и другие ошибки, возникающие при передаче сообщений по вине третьих лиц, в том числе организаций связи. Такая формулировка полностью соответствует устоявшейся банковской практике расчетов аккредитивами. В законопроекте отражены принятые в международной банковской практике принципы исполнения аккредитива: разумной тщательности, строгого соответствия представленных документов условиям аккредитива и независимости аккредитива от основного договора (между приказодателем и бенефициаром). Расчеты чеками Правовое регулирование расчетов чеками осуществляется § 5 гл. 46 ГК РФ, гл. 7 ч. I Положения о безналичных расчетах в РФ, а также Положением о чеках, утвержденным
91
Постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 06.11.1929 (в части, не противоречащей ГК РФ). Особенностью российского чекового законодательства является практически полная передача вопросов организации расчетов чеками в сферу межбанковских соглашений и локальных нормативных актов. В соответствии с п. 7.11 Положения о безналичных расчетах подразделения локальной сети ЦБ РФ не принимают чеки для расчетов через свою систему. Это связано с массовой оплатой подложных чеков, имевшей место в начале 1990-х гг. Чеком признается ценная бумага, содержащая ничем не обусловленное распоряжение чекодателя банку произвести платеж указанной в нем суммы чекодержателю. Чек одновременно является и ценной бумагой, и расчетным документом. В соответствии с п. 4 ст. 877 ГК РФ выдача чека не погашает денежного обязательства, во исполнение которого он выдан. Товар считается оплаченным только после предъявления чека в банк к платежу и фактической его оплаты. По своей природе чек весьма близок к переводному векселю. В законодательстве стран англо-американского права чек определяется как переводной вексель, выданный на банк. Однако экономическая природа векселя и чека различна <1>. Вексель в своем чистом виде является кредитной ценной бумагой и применяется главным образом при коммерческом кредитовании, срок его обращения значительно длиннее. Что касается чека, то, хотя выдача его предполагает наличие денежных средств на счете чекодателя, из-за короткого срока обращения чека кредитный момент в нем несущественен. Тот, кто выдает чек - имеет деньги, кто выдает вексель - сам нуждается в деньгах. -------------------------------<1> См.: Овсейко С. Чеки и чековое обращение: сравнительно-правовой анализ // Банковское право. 2003. N 2; Беляева О.А. Расчеты чеками в России и за рубежом // Законодательство и практика. М., 2004. С. 12 - 15. Участниками чековых правоотношений являются чекодатель (должник), чекодержатель (кредитор) и банк (плательщик). Банк выдает чеки чекодателю для расчетов его со своими контрагентами на основании договора банковского счета и при наличии средств на счете. Бланки чеков являются бланками строгой отчетности. Расчеты чеками позволяют совместить операции передачи товара и вручения чека, который может быть в тот же день передан банку для оплаты. Недостатком чековой формы расчетов является то, что требуется обычно личное вручение чека или пересылка его с помощью почтовой связи (что недостаточно надежно), поскольку чек существует лишь в документарной форме. Согласно ст. 880 ГК РФ чеки могут быть именные, не подлежащие передаче, и переводные, передача прав по которым производится с помощью индоссамента. Кроме того, платеж по чеку может быть гарантирован посредством аваля. Авалист становится дополнительным должником и в соответствии с п. 3 ст. 881 ГК РФ отвечает за платеж по чеку так же, как и тот, за кого он дал аваль. Согласно п. 2 ст. 879 ГК РФ чек подлежит оплате плательщиком при условии предъявления его к оплате в срок, установленный законом. К сожалению, в настоящее время в России нет закона, регламентирующего сроки предъявления чеков к оплате. Поэтому банковской практикой выработаны свои сроки обращения чеков, основанные на сроках, установленных в Женевской чековой конвенции 1931 г. <1>: 8 дней при обращении внутри страны и 20 дней - за рубежом. -------------------------------<1> К этой Конвенции ни СССР, ни Россия не присоединились. Чекодатель может сам явиться в банк-плательщик за получением чековой суммы, а может обратиться в свой банк с требованием об инкассировании чека. В этом случае банк, обслуживающий чекодержателя, выставляет чек на инкассо для получения платежа. Такая операция является разновидностью расчетов по инкассо. При отказе плательщика от оплаты чека чекодатель, авалисты и индоссанты несут перед чекодержателем солидарную ответственность. В арбитражной практике до настоящего времени встречаются случаи выдачи денежных средств со счета по подложным чекам. Так, индивидуальный предприниматель Г. предъявил иск к ОАО "Акционерный коммерческий Сберегательный банк РФ" о взыскании неправомерно списанной со счета суммы в размере 65000 руб. и процентов 9380,81 руб. Материалами дела было установлено, что между предпринимателем Г. и банком был заключен договор банковского счета, во исполнение которого предпринимателю была выдана чековая книжка для расчетов. Через какое-то время истец обнаружил, что с его расчетного счета была снята сумма 65000 руб. по чеку серии М2 N 446104. По результатам проведения экспертизы было установлено, что такой чек истец не подписывал. Арбитражный суд удовлетворил требования истца, исходя из того, что в соответствии с п. 3 ст. 879 ГК РФ плательщик обязан удостовериться всеми доступными ему способами в подлинности чека, а также в том, что предъявитель чека является уполномоченным по нему лицом. Банк должен был проверить по внешним признакам соответствие подписи уполномоченных лиц и печати на переданном в банк документе образцам подписей и оттиска печати, содержащимся в переданной банку карточке, чего сделано не было <1>.
92
-------------------------------<1> Арбитражное дело N А19-15845/03-17-Ф02-3770/05-С2 от 08.08.2005. В настоящее время классические чеки встречаются в России достаточно редко. Вместо них широкое применение получили документы, содержащие в своем названии слово "чек", но по своей юридической природе чеками не являющиеся (например, расчетные чеки, дорожные чеки, кассовые чеки и т.п.). Их обращение регулируется не чековым законодательством, а специальными инструкциями эмитентов. В зарубежной практике все шире внедряются электронные платежи по операциям с чеками, появляются различные сокращенные процедуры обработки чеков <1>. Это связано в первую очередь с увеличением бумажного документооборота и, как следствие, возрастанием издержек на проведение банковских операций. Системы сокращенной обработки чеков призваны "удешевить" обработку бумажных документов. Возможность внедрения электронных чеков в платежную систему России в настоящее время пока обсуждается в литературе <2>. -------------------------------<1> См.: Беляева О.А. Указ. соч. С. 93 - 103. <2> См.: Шамраев А.В. Электронные чеки: зарубежный опыт регулирования и возможности его применения в России // Расчеты и операционная работа в коммерческом банке. 2006. N 3. Не все рассмотренные выше формы безналичных расчетов одинаково интенсивно используются на практике. Согласно статистике Центрального банка РФ основным платежным инструментом в структуре безналичных платежей являются платежные поручения: 77% по количеству и 90% по объему платежей. Преобладание данной формы расчетов обусловлено ее широким применением как по платежам за товары и услуги, так и по операциям нетоварного характера, в основном при перечислении налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты всех уровней и во внебюджетные фонды, а также интенсивным распространением электронных платежей, осуществляемых на основе платежных поручений. Такие платежные инструменты, как платежные требования, инкассовые поручения, аккредитивы и чеки, эмитируемые кредитными организациями, используются незначительно: 1,9% по количеству и 0,7% по объему платежей. Еще одной формой безналичных расчетов являются расчеты с помощью банковских карт. Такие расчеты осуществляются через специальные частные платежные системы и не регулируются Положением о безналичных расчетах в РФ. Как справедливо было отмечено в литературе, в большинстве своем операции с банковскими картами затрагивают интересы физических лиц - потребителей финансовых услуг <1>. Однако Положение об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт, утвержденное ЦБ РФ 24.12.2004 N 266-П <2>, определяет в качестве пользователей банковских карт (клиентов) не только физических лиц (включая индивидуальных предпринимателей), но и юридических лиц. Перечень операций, которые могут совершать юридические лица и индивидуальные предприниматели с использованием банковских карт, установлен в п. 2.5 Положения: получение наличных денег, оплата расходов, связанных с хозяйственной деятельностью, иные операции как в рублях, так и в иностранной валюте. Индивидуальным предпринимателям удобнее совершать платежи с помощью банковских карт, чем юридическим лицам, поэтому среди них этот банковский продукт может получить большее распространение. Для юридических же лиц такая форма безналичных расчетов является достаточно редкой. -------------------------------<1> См.: Клеченова Е.Г. Регулирование расчетов с использованием банковских карт // Законодательство и экономика. 2004. N 12. <2> Вестник Банка России. 2005. N 17. В настоящее время в мире действует несколько крупных ассоциаций банковских платежных карт. Они разрабатывают общие правила, обязательные для всех участников системы, проводят анализ операций, аккумулируют ресурсы для реализации новейших технологий и создания гигантских коммуникаций для быстрого и надежного обмена финансовой информацией. Основными эмитентами платежных карт являются: Visa International - 50%, MasterCard International - 30%, American Express - 18%. Многие российские банки являются участниками международных платежных систем <1>. -------------------------------<1> См.: Саксельцева Е.Г. Возможности применения зарубежных банковских технологий безналичных расчетов в российской практике // Расчеты и операционная работа в коммерческом банке. 2006. N 1.
93
В юридической литературе России в настоящее время идет осмысление места расчетов с помощью банковских карт среди известных уже форм безналичных расчетов. Высказывается мнение о том, что операции с банковскими картами не могут регулироваться договором банковского счета из-за несоответствия технологии проведения платежей с помощью банковских карт и технологии традиционных форм безналичных расчетов <1>. Наиболее оптимальным было бы квалифицировать договор о выдаче и использовании банковской карты как отдельный вид договора, условия которого определяются спецификой технологии осуществления таких расчетов. Платежи с помощью банковских карт по своей технологии, документообороту, виду расчетного документа представляют собой новую форму безналичных расчетов, не отраженную в ГК РФ и нуждающуюся в правовом регулировании на уровне закона. -------------------------------<1> См.: Иванов В.Ю. Актуальные вопросы правовой квалификации расчетов посредством банковских карт // Банковское право. 2003. N 4; Он же. Проблема классификации форм безналичных расчетов в условиях развития новых информационных технологий. 2005. N 4. Глава 7. БАНКОВСКОЕ КРЕДИТОВАНИЕ КОММЕРЧЕСКИХ ОПЕРАЦИЙ 7.1. Общие положения Хозяйствующие субъекты не могут в своей деятельности опираться исключительно на собственные средства, в целом ряде случаев у них возникает потребность в привлечении внешних источников финансирования, одним из которых является банковский кредит. По состоянию на 1 сентября 2007 г. в Российской Федерации насчитывалось 1265 действующих банков <1>. Для сравнения: в США, например, на конец 2003 г. насчитывалось 7,5 тыс. банков, в Германии - около 2200 (с учетом кредитных товариществ, кооперативов и стройсберкасс), в Великобритании, несмотря на то что Лондон признается важным финансовым центром, насчитывается всего 420 банков. -------------------------------<1> www.cbr.ru/statistics/bank_system/print.asp?file=inform_07.htm Вместе с тем в России банковская сеть распределена по стране неравномерно. Фактически о сложившемся насыщенном рынке банковских услуг можно говорить только в отношении Москвы и Московской области, Санкт-Петербурга, Екатеринбурга и Свердловской области, Тюменской области, Новосибирска, Самары, Нижнего Новгорода, Ростова-на-Дону и Краснодара. Банковская же структура других регионов, особенно отдаленных районов страны, развита слабо. Российскую банковскую систему отличает довольно высокая степень концентрации. На 200 крупнейших российских банков приходится от 84 до 93% совокупных активов, кредитов, депозитов и средств компаний на расчетных счетах <1>. А на пятерку крупнейших банков приходится 43% активов. Концентрация выражается в основном в доминировании Сбербанка. Однако такой высокий уровень концентрации не является чем-то уникальным в международной практике. Есть страны и с более высоким уровнем концентрации банковского сектора, например, на долю пяти крупнейших коммерческих банков в Швеции приходится 90% активов, в Канаде - 87%, в Швейцарии - 85%, в Испании - 55%. Вместе с тем в Германии на пять крупнейших банков приходится всего 20% совокупных активов, а в США - 24%. -------------------------------<1> См.: Ивантер А., Червериков В. Банки экономике не по росту // Эксперт. 2005. N 36. Специфической чертой российской банковской системы является одновременное и длительное сосуществование наряду с небольшим пулом крупнейших банков большого числа мелких и мельчайших банков. Другой чертой российской банковской системы является маломощность банков. Так, средняя величина активов российского банка (без учета Сбербанка РФ) составляет 100 млн. долл., а в Южной Корее, например, - 4 млрд. долл., в Великобритании - 5 млрд. долл., в Японии - 45 млрд. долл. В результате 93% российских банков не способны выдать ни одного кредита объемом 10 млн. долл. и выше (исходя из норматива риска на одного заемщика). За последние несколько лет возросла активность российских банков по кредитованию реального сектора экономики. Вместе с тем отмечается, что выделяемые кредитные ресурсы слишком малы и недостаточны для развития экономики. Так, объем кредитования реального сектора в настоящее время составляет лишь 15% ВВП, в то время как в западноевропейских странах соответствующий показатель колеблется в интервале 80 - 120% <1>. -------------------------------<1> См.: Тавасиев А., Мазурина Т. К оценке ситуации с банковским кредитованием реального сектора экономики // Российский экономический журнал. 2006. N 2. С. 30.
94
В литературе отмечается, что недостаточная кредитная активность банков обусловлена рядом объективных экономических причин <1>. Во-первых, коммерческие банки не могут ни концентрировать, ни размещать деньги в количестве большем, чем "имеет в стране (уровень монетизации экономики). Во-вторых, "длина" привлекаемых коммерческими банками денег мало зависит от самих банков: этот параметр задают главным образом вносящие средства юридические и физические лица. Поэтому банки соблюдают основополагающий принцип своей деятельности: "каков пассив - таков и актив". В-третьих, находящаяся в обращении денежная масса должна обеспечиваться массой реально востребуемых рынком товаров и услуг. Государственная денежно-кредитная политика направлена на поддержание необходимости и достаточности денежной массы, исключающей как ее избыток, так и недостаток. -------------------------------<1> Там же. С. 33. Отсюда следует вывод о том, что банки способны обеспечивать рыночных агентов платежными средствами в тех масштабах, условия для которых создаются главным образом в реальном секторе экономики. Состояние банковского сектора адекватно отражает достигнутый уровень рыночного развития российской экономики. И если банковский сектор России слаб, то это свидетельствует об относительной слабости и всей экономики страны. Среди факторов, негативно влияющих на инвестиционный потенциал предприятий реального сектора, можно отметить следующие: сложное финансовое положение значительной части предприятий, дефицит или вообще отсутствие у них должных финансовых средств; недостаточно благоприятный общий инвестиционный климат в стране, а также проблемы правового обеспечения процесса инвестирования; низкие темпы и неоптимальный характер структурных преобразований в экономике; низкое качество менеджмента на предприятиях и неспособность управленческого персонала к реализации сложных инвестиционных проектов. Фактически большинство предприятий реального сектора не готово к приему широкомасштабных инвестиций на стандартных для всех современных рыночных экономик условиях, когда кредитор требует от заемщика финансовой прозрачности и эффективного освоения соответствующих средств. С целью установления перспектив развития банковского сектора экономики, рубежей, к которым необходимо стремиться банковскому сообществу России, в том числе и в области кредитования, Правительством РФ совместно с Центральным банком РФ утверждена Стратегия развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2008 г. от 05.04.2005 N 983пП13, 01-01/1617 <1>. Это уже вторая Стратегия, первая действовала в 2001 - 2004 гг. Согласно Стратегии основной задачей нынешнего этапа развития банковской системы России является накопление созидательного потенциала как фактора экономического роста. Банковский сектор до 2008 г. должен стать одним из моторов экономического развития страны. Определены и задачи в кредитной сфере. В частности, необходимо развивать систему кредитования малого и среднего бизнеса. А для этого нужно разработать и реализовать облегченные процедуры предоставления небольших по объему ссуд (например, до 300 тыс. руб. субъектам малого бизнеса). -------------------------------<1> Вестник Банка России. 2005. N 19. Намечены также перспективы совершенствования законодательства о залоговом обеспечении кредитных операций. В Стратегии подчеркивается, что оптимальные условия для развития кредитных отношений банков с предприятиями реального сектора экономики могут быть созданы при условии решения вопроса об удовлетворении требований, обеспеченных залогом. Поэтому необходимо рассмотреть вопрос об исключении залога из конкурсной массы в случае банкротства должника. Одновременно необходимо упростить и унифицировать процедуры обращения взыскания на предмет залога и удовлетворения обеспеченных залогом требований кредиторов, усовершенствовать систему регистрации имущества и имущественных прав. Кроме того, нужно расширить возможность внесудебных процедур обращения взыскания на недвижимое имущество, являющееся предметом залога, путем предоставления права залогодержателям заключать нотариально удостоверенные соглашения с залогодателями - юридическими лицами в любой момент действия обязательства, а не только после возникновения оснований для обращения взыскания на заложенное имущество. Необходимо также расширить права кредиторов на осуществление контроля за процессом реализации заложенного имущества. Вместе с тем в Стратегии отмечается, что развитие кредитных операций требует повышения качества управления рисками. В этой связи кредитные организации должны шире использовать в своей деятельности методы управления рисками, применяемые в международной банковской практике. Они должны обеспечить постоянный мониторинг рисков, добиваться эффективного функционирования систем управления и внутреннего контроля.
95
В июне 2004 г. Базельским комитетом по банковскому надзору <1> было принято новое Соглашение по оценке достаточности капитала (или Базель II) <2>. Данный документ предлагает новые стандарты определения минимальных требований к достаточности капитала для банковских организаций. Как известно, капитал служит основой развития любого банка и обеспечивает способность банка компенсировать неожидаемые убытки. Эффективно управляемые банки с адекватной величиной капитала более устойчивы к потерям и в большей степени способны предоставлять кредиты розничным клиентам и субъектам бизнеса на протяжении всего цикла деловой активности, в том числе и в периоды ее спадов. Как подчеркнул в своем выступлении на семинаре TACIS в Москве в сентябре 2004 г. председатель Базельского комитета Х. Каруан, проблемы банковского сектора во многих странах имеют тенденцию оказывать "волновой эффект" на всю экономику. Поэтому все должны быть заинтересованы в том, чтобы банки страны могли управлять рисками сегодня и быть готовыми отвечать на вызовы завтрашнего дня <3>. Таким образом, достаточный уровень капитала способствует укреплению общественного доверия к банковской системе в целом. -------------------------------<1> Это комитет органов банковского надзора, созданный управляющими центральных банков стран "большой десятки" в 1975 г. Он состоит из высших должностных лиц органов банковского надзора и центральных банков Бельгии, Канады, Франции, Германии, Италии, Японии, Люксембурга, Нидерландов, Швеции, Швейцарии, Великобритании и США. Свое название получил по месту нахождения штаб-квартиры (Базель, Швейцария). <2> Базель I, на смену которому пришло новое соглашение, был разработан в 1988 г. <3> www.cbr.ru/archive/root_get_blob.asp?doc_id=6108 В России положения данного документа будут внедряться Центральным банком поэтапно в 2008 - 2009 гг. по упрощенной схеме, так как российское банковское сообщество не готово пока принять такие стандарты в полном объеме. Кроме того, в развитие указанного Соглашения в ноябре 2005 г. Базельским комитетом был представлен на обсуждение проект документа под названием "Надлежащая оценка кредитного риска и стоимости ссуд". Проект затрагивает вопросы процедур измерения кредитного риска, оценки ссуд и контроля, а также определения сферы полномочий и ответственности должностных лиц кредитных организаций за поддержание адекватных резервов на возможные потери по ссудам. Проект содержит также рекомендации надзорным органам по подходам к оценке эффективности внутренних документов и практической деятельности банков. После принятия данного документа его основные положения, вероятнее всего, будут имплементированы в той или иной степени в российское банковское законодательство <1>. -------------------------------<1> О том, какие последствия грядут для российских банков, см.: Сиднев С. Новые подходы к оценке кредитного риска // Бухгалтерия и банки. 2006. N 6. Актуальной проблемой в настоящее время является кредитование малых предприятий. Несмотря на то что в последнее время обозначилась тенденция активного кредитования предприятий реального сектора экономики, большинство кредитных ресурсов выдается крупным предприятиям. По некоторым весьма приблизительным оценкам, на долю малого бизнеса приходится лишь до 20% всех выдаваемых банками кредитов, которые составляют 2 - 4% ВВП, тогда как в странах ЕС - 30% <1>. Считается, что кредитование малого предпринимательства таит в себе большие риски: такие предприятия зачастую не могут представить качественные инвестиционные проекты и не имеют опыта их реализации; большинство из них работает в так называемой серой зоне и не привыкло к более-менее прозрачному ведению дел; качество управления такими предприятиями тоже оставляет желать лучшего. Поэтому кредиты, выдаваемые малым предприятиям по классификации Положения Банка России от 26.03.2004 N 254-П <2>, относятся к IV и V категориям качества (соответственно проблемные и безнадежные ссуды), под которые необходимо создавать резерв в размере половины либо полной суммы самого кредита. Это означает, что на срок действия кредитного договора банк практически замораживает такой же объем собственных средств и, соответственно, цена такого кредита будет высока, что делает его практически недоступным для малых предприятий. Кроме того, доходность от кредитования малого бизнеса в расчете на одного заемщика невелика по сравнению с кредитованием более крупных заемщиков. -------------------------------<1> См.: Лапуста М.Г., Мазурина Т.Ю. Проблемы кредитования малого бизнеса в России // Финансы. 2005. N 4. С. 15. <2> Вестник Банка России. 2004. N 28.
96
В литературе высказывались различные точки зрения о том, какие меры необходимо принять для развития банковского кредитования малого бизнеса <1>. Некоторые предлагают создать специальные банки, которые бы занимались инвестициями в развитие малого бизнеса. Подобные банки существуют во многих развитых странах (например, в Италии, Франции). Другие же, наоборот, считают, что необходимо использовать потенциал уже существующих банков для сотрудничества с малыми предприятиями. Отмечается также, что создание специальных банков в масштабах всей страны и для всего сектора малого бизнеса слишком дорогостоящий проект. Поэтому реалистичнее всего обратиться к ныне действующим банкам. Просто государство должно предоставить им различные налоговые льготы, гарантии и другие стимулы для работы с малыми предприятиями. -------------------------------<1> См.: Ибадова Л.Т. Финансирование и кредитование малого бизнеса в России: правовые аспекты. М., 2006. С. 115. Вместе с тем в последнее время ситуация начала меняться. Если раньше малый бизнес являлся основой клиентской базы малых и средних банков, то в настоящее время интерес к таким предприятиям стали проявлять и крупные банки. В частности, Внешторгбанк-24 уже два года реализует программу кредитования малого бизнеса. К настоящему времени его кредитный портфель составляет 6 млрд. руб. - это 3 тыс. заемщиков. В дальнейшем Внешторгбанк-24 планирует стать лидером в этом сегменте рынка. Программа Внешторгбанка-24 предусматривает выдачу кредитов двух типов - микрокредитов на сумму до 850 тыс. руб. сроком на 2 года и кредитов на развитие бизнеса на сумму в эквиваленте до 5 млн. долл. США сроком до 5 лет. При этом заемщику не надо иметь кредитную историю и расчетный счет в данном банке, а также предоставлять бизнес-план на финансируемую сделку. В основу технологии кредитования малого бизнеса положена международная практика предоставления такого рода услуг. Программы кредитования малого бизнеса есть и в других банках, например Международном московском банке, Российском банке развития. 7.2. Подготовка к кредитованию Важным подготовительным этапом кредитования является оценка кредитоспособности заемщика. Кредитоспособность - это способность заемщика полностью и в срок рассчитываться по своим долговым обязательствам. Мировая и российская банковская практика выработала критерии кредитоспособности клиента, к ним относятся: а) характер клиента; б) способность заимствовать средства; в) способность зарабатывать средства в ходе текущей деятельности; г) капитал клиента; д) обеспечение кредита; е) условия, в которых совершается кредитная сделка; ж) контроль за правовыми основами деятельности заемщика и соответствие их стандартам банка. Под характером клиента понимается его репутация как юридического лица и репутация менеджеров, степень ответственности клиента за погашение долга, четкость его представления о цели кредита, соответствие ее кредитной политике банка. Способность заимствовать средства означает наличие у клиента права на подачу заявки на кредит, на подписание кредитного договора или ведение переговоров, т.е. наличие определенных полномочий у представителя юридического лица. Одним из основных критериев кредитоспособности клиента является его способность зарабатывать средства для погашения долга в ходе текущей деятельности. При оценке капитала заемщика важны два аспекта: во-первых, его достаточность и, во-вторых, степень вложения собственного капитала в кредитуемую операцию, что свидетельствует о распределении риска между банком и заемщиком. Чем больше вложения собственного капитала, тем больше заинтересованность заемщика в тщательном отслеживании факторов кредитного риска. Под обеспечением кредита понимается стоимость активов заемщика и конкретный вторичный источник погашения долга (залог, гарантия, поручительство, страхование и т.п.). К условиям, в которых совершается кредитная операция, относятся текущая или прогнозная экономическая ситуация в стране, регионе и отрасли и политические факторы. Эти условия определяют степень внешнего риска банка. И последний критерий - контроль позволяет выяснить, имеется ли правовая основа для функционирования заемщика и осуществления кредитуемого мероприятия, как повлияет на результаты деятельности заемщика ожидаемое изменение законодательства, насколько сведения о заемщике и ссуде, содержащиеся в кредитной заявке, отвечают стандартам банка. Оценкой кредитоспособности будущего заемщика банк занимается самостоятельно на основе специально разработанных методик. Однако он может использовать и внешние источники оценки тех или иных хозяйствующих субъектов. К таким внешним источникам относятся кредитные рейтинги и информация из бюро кредитных историй. В настоящее время существует большое число аналитических агентств, составляющих рейтинги финансового состояния различных организаций. Соответствующие организации заказывают проведение рейтинга таким агентствам
97
на основе договора и оплачивают их работу. Рейтингованием занимаются как российские, так и международные агентства. Вместе с тем существует мнение, что у потребителей информации больше ценится рейтинг международных агентств, таких как Moodys, Standard & Poor's, Fitch, чем российских <1>. В частности, принимая гарантии от российских банков, Центральный банк РФ пользуется рейтингами американских агентств. Поэтому банк, получивший рейтинг такого агентства, автоматически приобретает экономические преимущества. -------------------------------<1> См.: Хейнсворт Р. Взгляд "с другой стороны" // Банковское дело в Москве. 2005. N 10. С другой стороны, в регионах России не всегда есть экспортно ориентированные сферы деятельности. Здесь крупные и средние компании в основном ориентируются на внутренний потребительский рынок. Большинство таких организаций в регионах не ставят цель получить заимствования на внешнем рынке, и поэтому для них было бы достаточно определения рейтинга национальными информационно-аналитическими агентствами. Банки должны развивать и использовать систему рейтингования своих заемщиков. Это современная банковская технология позволяет при надлежащей ее отладке получать больше прибыли, ссужая больше денег надежным заемщикам. А также взимать намного более высокие проценты с заемщиков плохих. Вместе с тем выпускать рейтинги в России невероятно трудно. Экономика непрозрачна, поэтому наблюдается дефицит аналитической информации о финансовом состоянии предприятий. Особенно удручающая картина в регионах. Многие собственники и руководители успешно работающих предприятий не желают публиковать результаты деятельности своих компаний. Они опасаются привлечения к себе внимания крупных финансово-промышленных групп, принудительного банкротства, а также возможной ответственности за ведение теневого бизнеса. В России органы власти, акционеры и инвесторы судят о финансовом состоянии организации по погашению задолженности в бюджет либо по личному знанию дел конкретно в этой организации, что не требует сравнительной оценки финансового состояния альтернативных партнеров. Банковское сообщество также не готово еще при оценке кредитоспособности заемщика полагаться на информацию кредитных рейтингов. По результатам опроса топ-менеджеров различных российских банков, проведенного журналом "Банковское дело в Москве", было выявлено следующее их коллективное мнение: нельзя полностью доверять мнению рейтинговых агентств. Не только российская, но и международная история последних лет дает немало примеров банкротств компаний, имеющих самые высокие рейтинги. При решении вопроса о кредитовании оценку рейтинговых агентств стоит использовать максимально осторожно - банки должны подвергать кредитоспособность заемщика собственному анализу. Рейтинг не может стать главным фактором оценки кредитного риска <1>. -------------------------------<1> Больше рейтингов. Хороших и разных // Банковское дело в Москве. 2005. N 10. На наш взгляд, жизненно необходимо, чтобы присваивалось максимально возможное количество рейтингов такому количеству компаний, какое только возможно. Когда это перестанет быть экзотикой, а войдет в обычную деловую практику, банки смогут с большим доверием полагаться на внешние рейтинги. Другим внешним источником информации о кредитоспособности заемщика являются бюро кредитных историй. Правовое положение этих рыночных субъектов было закреплено ФЗ "О кредитных историях" <1>, принятым в конце 2004 г. и вступившим в силу с 1 июня 2005 г. Бюро кредитных историй - это коммерческие организации, основная цель которых состоит в накоплении определенной информации, характеризующей платежную дисциплину заемщика по исполнению договоров займа (кредита), и предоставлении ее лицам, указанным в Законе. Надзор за деятельностью таких бюро осуществляет Федеральная служба по финансовым рынкам РФ <2>, которая ведет реестр бюро кредитных историй. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 44. <2> См.: Постановление Правительства РФ от 10.08.2005 N 501 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление функций по контролю и надзору за деятельностью бюро кредитных историй" // СЗ РФ. 2005. N 33. Ст. 3429. Информация о заемщике попадает в соответствующее бюро на основании его письменного согласия. Обычно пункт о таком согласии включается в кредитные договоры, заключаемые заемщиками с банками. Кредитная история заемщика представляет собой информацию об исполнении им своих заемных обязательств и состоит из трех разделов: титульной части, основной части и дополнительной (закрытой) части. Информацию из титульной части кредитной истории бюро обязаны передавать в Центральный каталог кредитных историй, который является структурным подразделением ЦБ РФ. При этом субъект кредитной истории вправе получить в
98
Центральном каталоге информацию о том, в каком из бюро хранится его кредитная история. Коммерческие банки заключают договоры с бюро кредитных историй и передают туда всю информацию о заемщике. Бюро кредитных историй может предоставлять информацию о субъектах кредитных историй только им самим без ограничений, а также третьим лицам на основании заключенных с ними договоров. Причем информация из основной части может передаваться третьим лицам лишь с письменного согласия субъекта кредитной истории. А содержание закрытой части может передаваться лишь судам по уголовным делам, находящимся в их производстве, а при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по возбужденным уголовным делам <1>. -------------------------------<1> См.: Положение о предоставлении дополнительной (закрытой) части кредитной истории субъекту кредитной истории, в суд (судье) и в органы предварительного следствия, утв. Постановлением Правительства РФ от 16.07.2005 N 435 // СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 2). Ст. 3169. Целью данного Закона является создание системы раскрытия информации о добросовестности исполнения заемщиками обязательств перед кредиторами (коммерческими банками). Организация бюро кредитных историй позволяет эффективно отделять недобросовестных заемщиков, различного вида мошенников от добросовестных, надежных заемщиков. Отсутствие системы накопления, хранения и раскрытия кредитных историй неизбежно ведет к накоплению в кредитной системе России безнадежных долгов. В этой ситуации кредиторы идут по пути увеличения как резервов под выданные кредиты, так и стоимости кредита. В результате стоимость денежных средств для заемщиков, в том числе и добросовестных, увеличивается. При этом до настоящего времени осуществлялся ограниченный, а потому неэффективный обмен информацией между отдельными коммерческими банками, в том числе через создание различных противозаконных "черных списков". Использование кредитных историй позволит значительно расширить кредитование экономики, в том числе малого бизнеса, а также всех тех видов кредитования, где нужно быстро оценивать кредитоспособность заемщика, но это сложно сделать по раскрываемым в момент обращения за кредитом данным. Банковское сообщество в целом положительно оценивает появление в рыночной среде таких субъектов, как бюро кредитных историй. В то же время отмечается, что для эффективной работы кредитных бюро требуется накопить значительное количество историй. Какой-то критически полезный уровень информации будет накоплен не совсем скоро. В настоящее время кредитные бюро находятся пока в стадии отработки взаимоотношений с партнерами. Кроме того, кредитный рынок России не настолько развит - число заемщиков пока еще не так велико, чтобы говорить о качественном кредитном бюро. Возможно, в полную мощь кредитные бюро заработают через 3 - 4 года <1>. -------------------------------<1> См.: Кредитные бюро: точка отсчета // Банковское дело в Москве. 2005. N 10. К настоящему времени в государственном реестре бюро кредитных историй числится немногим более 20 организаций <1>. По мнению одних специалистов, это слишком много. Другие же считают, что столько диктуют потребности нарождающегося рынка. В дальнейшем только рынок определит, сколько бюро необходимо для удовлетворения потребностей банков в информации о заемщиках. Главное, чтобы они все вместе в течение ближайших лет накопили достаточный массив информации о заемщиках <2>. -------------------------------<1> www.fcsm.ru/catalog.asp?ob_no=24284 <2> См.: Независимая газета. 19 апреля 2006 г. Подготовка заемщика к получению кредита Как уже говорилось выше, одним из основных критериев кредитоспособности заемщика является его умение зарабатывать средства для погашения долга в ходе текущей деятельности, т.е. чистый денежный поток заемщика (ЧДП). Компания-заемщик и банк анализируют, с чем связана основная масса постоянных расходов компании, которые будет уменьшать этот ЧДП. Уровень постоянных расходов не одинаков у предприятий, работающих в различных отраслях экономики. Если классифицировать компании по критерию важнейшего фактора производства, то можно выделить следующие типы бизнеса. Фондоемкий. Для него основным фактором являются внеоборотные активы: земля, здания и сооружения, оборудование. Это крупные металлургические и судостроительные компании,
99
сельскохозяйственное производство, транспорт, строительство. Основная масса постоянных расходов таких предприятий приходится на фонды. Материалоемкий. Этот бизнес зависит от закупаемого сырья, материалов и комплектующих. В качестве примера можно привести торговлю - как оптовую, так и розничную. Основная доля постоянных расходов в таких отраслях приходится на сырье, материалы и комплектующие. Трудоемкий. Основной фактор этого бизнеса - персонал, а главные расходы - заработная плата. Сюда относится значительная часть сферы услуг: консалтинг, образование, частично здравоохранение. Бывают такие отрасли, предприятия которых либо не имеют выраженного типа, либо могут относиться к разным типам в зависимости от обстоятельств. Например, общественное питание. В недорогом кафе доли расходов на фонды, сырье и зарплату могут быть примерно одинаковыми. При этом фешенебельный ресторан почти наверняка окажется фондоемким, а заводская столовая - материалоемким предприятием. В литературе существует мнение: для того чтобы компания не подвергала себя (и банк) высокому финансовому риску, фондоемкие и (иногда) материалоемкие предприятия должны финансироваться преимущественно собственным капиталом, а не заемным. Только материалоемкий бизнес имеет шанс развиваться с использованием преимущественно внешнего финансирования, в том числе и банковского кредита <1>. Это необходимо учитывать при определении объема и сроков кредитования заемщиков. -------------------------------<1> См.: Бреслав Е. Риски финансирования в теории и на практике // Консультант. 2005. N 19. Процесс получения кредита состоит из нескольких этапов. Первый этап - определение самим заемщиком потребностей в кредитных ресурсах. Кредит может браться на: а) финансирование оборотного капитала, т.е. текущих потребностей предприятия; б) финансирование капитальных вложений (например, на строительство нового цеха); в) финансирование проектов, запускаемых "с нуля" (так называемые greenfield-проекты); г) рефинансирование ранее привлеченных заемных средств; д) финансирование сделок по слиянию и поглощению (так называемых Mergers & Acquisitions (M&A) - сделок). Второй этап - начало предварительных консультаций с банками. Здесь предприятию предстоит сделать выбор в пользу того или иного банка и определить наиболее существенные условия кредитного договора. На третьем этапе предприятие направляет в выбранный банк всю необходимую документацию: правоустанавливающие документы, бухгалтерскую отчетность, технико-экономическое обоснование, бизнес-планы и т.п. Состав запрашиваемых банком документов зависит от конкретных параметров кредита и жесткости требований банка. И четвертый этап - оценка предоставляемого обеспечения, если кредит выдается под залоговое обеспечение. Предприятие может как самостоятельно организовать привлечение кредитного финансирования, так и прибегнуть к услугам профессионального посредника (консультанта). Консультанты обычно привлекаются для обеспечения финансирования инвестиционных проектов. Привлечение консультанта может резко сократить время получения кредита (от 12 до 3 месяцев) за счет устойчивых партнерских отношений консультантов с банками и понимания требований кредиторов к компаниям-заемщикам, а также обеспечит подготовку документов, изначально соответствующих требованиям кредиторов. Порядок выдачи и погашения кредитов регулируется Положением о порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения), утвержденным ЦБ РФ 31.08.1998 N 54-П <1>. Предоставление кредитов может осуществляться несколькими способами. -------------------------------<1> Вестник Банка России. 1998. N 70 - 71. А. В разовом порядке путем зачисления денежных средств на банковские счета. Б. Открытием кредитной линии, т.е. заключение договора, в соответствии с которым банк обязуется предоставлять клиенту ссуды в будущем в размерах, не превосходящих оговоренные заранее пределы, без проведения каких бы то ни было специальных переговоров. Существует две разновидности кредитной линии. Во-первых, договором может предусматриваться лимит выдачи кредита, т.е. кредит выдается заемщику несколькими частями в пределах общей суммы и общего срока действия договора. Выдача каждой части кредита осуществляется, как правило, на основании заявления клиента. Во-вторых, могут существовать кредитные линии, которые предусматривают лимит задолженности. В этом случае общая сумма подлежащего выдаче кредита не устанавливается.
100
Предполагается, что в течение срока действия договора заемщик вправе потребовать от банка любую сумму кредита с тем условием, чтобы общая сумма невозвращенного кредита не превышала установленный в договоре предел. В. Кредитованием банком банковского счета заемщика (при недостаточности или отсутствии на нем денежных средств) и оплаты расчетных документов с банковского счета заемщика (овердрафт). Данный способ кредитования представляет собой выдачу кредита по мере возникновения потребностей. Так же как кредитная линия, овердрафт предполагает установление срока пользования кредитом, лимита кредитования, процентных ставок за кредит. Отличие между ними состоит в том, что по кредитной линии обычно составляется график выборки кредита и за его нарушение может быть предусмотрена материальная ответственность сторон. Овердрафт же по своей сущности представляет "скорую помощь" банка своему клиенту, предусмотреть заранее, в какой момент она понадобится, невозможно. Овердрафт - наиболее гибкий механизм кредитования и в российской практике, пожалуй, единственный вид необеспеченного кредита, так как его погашение идет автоматически за счет поступающих на расчетный счет клиента-заемщика средств. Г. Предоставление денежных средств клиенту на синдицированной основе (банковским консорциумом). Банковский консорциум представляет собой временное объединение на договорной основе нескольких коммерческих банков для осуществления какого-либо крупного проекта. Деятельность консорциума строится на принципах общего долевого финансирования. В настоящее время получили широкое распространение консорциумы, в которые входят банки разных стран. За счет консорциального (синдицированного) кредита финансируются потребности, возникающие в сфере инвестиций, связанные, в частности, с осуществлением крупномасштабных мероприятий в таких отраслях, как энергетика, экология, добыча сырьевых ресурсов, внедрение научно-технических разработок и т.п. Д. Другими способами. Кредитование банком хозяйствующих субъектов носит договорный характер. Правовое регулирование кредитного договора осуществляется гл. 42 ГК РФ. В соответствии со ст. 819 ГК банк обязуется предоставить денежные средства заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. 7.3. Правовые особенности кредитного договора Несмотря на то что, казалось бы, кредитный договор как гражданско-правовой институт хорошо изучен, в литературе до сих пор ведется дискуссия о его правовой природе и отличиях от договора займа. Так, В.В. Витрянский, проанализировав все точки зрения, высказанные за последние годы, делает вывод о том, что кредитный договор обладает всеми основными чертами договора займа (содержит обязательство заемщика возвратить кредитору денежную сумму, равную полученной, в срок, определенный договором). Однако помимо этого кредитному договору присущи специфические признаки, ограничивающие сферу его применения и выделяющие его в отдельный вид договора займа. Таких признаков всего два: во-первых, на стороне кредитора всегда выступает банк или иная кредитная организация; во-вторых, кредитный договор носит консенсуальный характер. Наличие у кредитного договора указанных специфических признаков делает необходимым специальное правовое регулирование. Но имея в виду родовую принадлежность кредитного договора к договору займа, за пределами специальных правил подлежат применению общие положения о договоре займа <1>. -------------------------------<1> См.: Витрянский В.В. Понятие и квалификация кредитного договора // Банковское право. 2004. N 4. Сторонами договора являются банк и заемщик, в качестве которого в предпринимательских отношениях выступают юридические лица и индивидуальные предприниматели. Банки пристальное внимание уделяют анализу правоспособности заемщика. Это и понятно: если кредитный договор будет подписан неуполномоченными лицами, у банка могут наступить неблагоприятные последствия. С целью установления правоспособности заемщика банки требуют предоставления следующих документов: учредительные документы; свидетельство о государственной регистрации; документы, подтверждающие назначение на должность и полномочия лиц, подписывающих кредитный договор; нотариально заверенная банковская карточка с образцами подписей уполномоченных лиц, подписывающих договор; для акционерных обществ - документы, подтверждающие государственную регистрацию всех выпусков акций; выписка из реестра акционеров, содержащая сведения о лицах, владеющих акциями; контракт с руководителем предприятия, приказ о назначении главного бухгалтера, а также бухгалтерский баланс предприятия на последнюю отчетную дату. По результатам анализа и сопоставления всех
101
этих документов банк приходит к выводу о том, правомерно ли назначены на должность лица, которые будут подписывать кредитный договор, достаточно ли у них полномочий для подписания данной кредитной сделки или она является крупной для заемщика (сделкой с заинтересованностью) и требуется дополнительное согласие совета директоров или общего собрания участников. В случае непредставления каких-либо документов, подтверждающих полномочия исполнительного органа юридического лица, а также сроки этих полномочий, возникает риск заключения сделки неуполномоченным лицом или с превышением полномочий. Поэтому в соответствии со ст. 183 ГК РФ такая сделка будет считаться заключенной от имени и в интересах совершившего его лица, если только представляемый впоследствии прямо не одобрит данную сделку. В случае же непредставления приказа о назначении главного бухгалтера возникает риск того, что сделка может быть признана недействительной на основании ст. 168 ГК РФ, как не соответствующая закону. Согласно ст. 7 ФЗ "О бухгалтерском учете" <1> без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению. -------------------------------<1> СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369. Однако в литературе существует мнение, что правило ст. 7 Закона о бухгалтерском учете сформулировано некорректно, что послужило причиной его расширительного толкования. Термин "обязательство" использован в вышеуказанном Законе не в гражданско-правовом смысле. Под обязательством в данном случае понимаются бухгалтерские документы, оформляющие бухгалтерский учет хозяйственных операций и заключаемых договоров. Следовательно, по мнению авторов данной точки зрения, подпись главного бухгалтера в кредитном договоре не нужна <1>. На наш взгляд, это неверно. Анализ данной статьи приводит к выводу об использовании понятия "обязательство" именно в гражданско-правовом смысле. -------------------------------<1> См.: Попова О.В. Форма кредитного договора // Юрист. 2004. N 11. Предметом договора могут быть только денежные средства как в наличной, так и в безналичной форме. В соответствии с п. 2.1.1 Положения о порядке предоставления кредитными организациями денежных средств юридическим лицам кредитные средства предоставляются только в безналичной форме. А физическим лицам - в безналичной форме или наличными средствами (п. 2.1.2 Положения). В качестве кредитных средств могут выступать как рубли, так и иностранная валюта. В соответствии со ст. 807 ГК РФ иностранная валюта может быть предметом договора займа на территории Российской Федерации с соблюдением правил ст. ст. 140, 141 и 317 ГК РФ. Если раньше устанавливались серьезные ограничения на проведение ряда кредитных операций в иностранной валюте (прежде всего тех, которые квалифицировались как движение капитала), то с принятием в конце 2003 г. нового ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" <1> валютная политика государства была в значительной мере либерализована. Многие ограничения были изменены. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859. Кредитный договор должен быть заключен в соответствии со ст. 820 ГК в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет ничтожность такого договора. Согласно п. 2 ст. 434 ГК договор считается заключенным в письменной форме не только путем составления одного документа, подписанного сторонами, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Вместе с тем в банковской практике наибольшее распространение получило оформление кредитного договора в виде единого документа. Как правило, в банке разработаны типовые договоры. Заемщику приходится довольствоваться тем типовым договором, который ему предлагает банк. Возникает вопрос, может ли заемщик как-то бороться с невыгодными для себя условиями в таком договоре? В соответствии со ст. 428 ГК РФ договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом, признается договором присоединения. Статья разрешает оспаривать такой договор, требовать его расторжения или изменения, если он ущемляет интересы присоединившейся стороны. Вместе с тем в отношении предпринимателей такие требования не подлежат удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключается договор. То есть интересы заемщиков-
102
предпринимателей недостаточно защищены. Законодатель требует от них большей внимательности и осторожности, детального изучения всех условий договора, так как считает, что они должны быть более грамотными субъектами, чем, скажем, граждане-непредприниматели, на которых, в принципе, и рассчитана эта норма. Однако нельзя сказать, что нет других средств защиты присоединившейся стороны. Можно упомянуть ст. 10 ГК, которая закрепляет принцип недопустимости злоупотребления правом и, в частности, злоупотребления доминирующим положением на рынке. В соответствии со ст. 5 Закона о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках такое злоупотребление может выражаться в навязывании контрагенту невыгодных для него условий договора или не относящихся к предмету договора, а также в установлении и (или) поддержании монопольно высоких (низких) цен. Злоупотребление правом может быть связано не только с монопольным положением на рынке, а, к примеру, со стечением тяжелых обстоятельств для клиента банка. Например, банк дал кредит предприятию. Когда оно вовремя не расплатилось, банк снова дал ему кредит на необходимую сумму, но существенно повысив процентную ставку. Такие кабальные сделки могут быть признаны судом недействительными на основании ст. 179 ГК РФ. Кредитный договор вступает в силу с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям. Существенные условия кредитного договора установлены в п. 1 ст. 432 ГК и ст. 30 ФЗ "О банках и банковской деятельности" <1>. К ним относятся условие о предмете (т.е. размер передаваемой заемщику денежной суммы), а также условия о процентной ставке за пользование кредитными средствами, о стоимости сопутствующих банковских услуг и сроках их выполнения, об имущественной ответственности сторон за нарушение договора, а также порядок расторжения договора. Это те условия, которые признаны существенными в законодательстве. Кроме того, стороны могут признать существенными и другие условия договора. Несомненно, что к числу существенных условий необходимо отнести срок, на который выдается кредит, а также способы обеспечения исполнения обязательства по возврату кредита (если кредит обеспеченный). -------------------------------<1> СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492. В литературе существует мнение, что между ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности и ГК (ст. 819 и ст. 432) имеется противоречие <1>. Гражданский кодекс не требует, чтобы все условия, перечисленные в ст. 30 вышеназванного Закона, указывались в договоре. На случай отсутствия таких условий в договоре Кодекс устанавливает диспозитивные правила, входящие в договор без специального указания сторон. При этом должно действовать правило, установленное ст. 3 ГК, согласно которому в случае противоречия между Кодексом и другими законами применению подлежит Кодекс. Вместе с тем нужно сказать, что Кодекс является актом общего характера, а Закон о банках и банковской деятельности - специальным актом и по правилам толкования в такой ситуации применению подлежат нормы специального акта. Но в данном случае никакого противоречия нет: норма Закона просто конкретизируют правила ГК. -------------------------------<1> См.: Голышев В.Г. К вопросу о правовой характеристике кредитного договора // Банковское право. 2001. N 2. Имеет ли правовое значение целевой характер кредитования и обязан ли банк контролировать использование заемщиком ссуды? В отличие от практики кредитования в советский период, когда контроль банка за целевым использованием кредита, по существу, представлял собой один из основных видов государственного финансового контроля, сегодня формы контроля должны быть прямо установлены соглашением сторон. В сегодняшней экономической ситуации принцип целевого использования кредита носит исключительный характер. То есть по общему правилу заемщик может использовать полученную ссуду по своему усмотрению. Особенности договора целевого кредита подробно проанализированы в литературе <1>. -------------------------------<1> См.: Каримуллин Р.И. Договор целевого кредита // Журнал российского права. 2000. N 10. Поскольку кредитный договор в соответствии с п. 1 ст. 819 ГК РФ является возмездным, стороны должны определить размер платы за выдаваемые денежные средства, которая выражается процентами. Размер процентов не может быть равен нулю. Нулевой процент означает отсутствие процентов, что ведет к признанию кредитного договора незаключенным. Законодательство не устанавливает ни минимально допустимой, ни максимально возможной ставки процента. Стороны в соответствии со ст. 421 ГК могут договориться о любом размере процентов. Правовое регулирование начисления процентов осуществляется Положением о
103
порядке начисления процентов по операциям, связанным с привлечением и размещением денежных средств банками, и отражения указанных операций по счетам бухгалтерского учета, утвержденным ЦБ РФ 26.06.1998 N 39-П <1>, а также методическими рекомендациями к этому Положению, утвержденными ЦБ РФ 14.10.1998 N 285-Т <2>. -------------------------------<1> Вестник Банка России. 1998. N 53 - 54. <2> Вестник Банка России. 1998. N 73. Согласно п. 3.9 Положения от 26.06.1998 N 39-П начисление процентов может осуществляться одним из четырех способов: по формулам простых процентов, сложных процентов, с использованием фиксированной или плавающей процентной ставки в соответствии с условиями договора. Под фиксированной ставкой понимается определенная и неизменная величина процентов, например 23% годовых. Под плавающей - определенная величина процентов, абсолютное значение которой зависит от указанной в договоре базы. Начисление по формуле простых процентов означает, что проценты, подлежащие выплате заемщику, должны начисляться только на сумму основного долга. Начисление по формуле сложных процентов означает, что оно осуществляется не только на сумму основного долга, но и на сумму начисленных, но неуплаченных процентов. Если в договоре не указывается способ начисления процентов, то они начисляются по формуле простых процентов с использованием фиксированной процентной ставки. В литературе долгое время оставался дискуссионным вопрос о начислении сложных процентов. Так, Е.А. Суханов считает, что применение таких процентов нужно рассматривать как противоречащее добросовестному и разумному пониманию принципа свободы договора, как форму злоупотребления правом <1>. Вместе с тем имелись и другие точки зрения. Анализ существующих мнений был проведен Л.А. Новоселовой <2>, которая пишет, что в научной литературе такие проценты рассматриваются как форма гражданско-правовой ответственности, как санкция за ненадлежащее исполнение обязательства - нарушение срока возврата суммы кредита. В настоящее время в соответствии с Рекомендациями ЦБ РФ <3> в банковской практике сложился обычай, согласно которому начисление и уплата сложных процентов (т.е. процентов на проценты) по кредитным договорам не допускаются. -------------------------------<1> См.: Суханов Е.А. О юридической природе процентов по денежным обязательствам // Законодательство. 1997. N 1. <2> См.: Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. М., 2000. С. 111 - 117. <3> См.: п. 4 Методических рекомендаций ЦБ РФ от 14.10.1998 N 285-Т к Положению от 26.06.1998 N 39-П "О порядке начисления процентов по операциям, связанным с привлечением и размещением денежных средств банками". В соответствии с п. 3.5 Положения от 26.06.1998 N 39 проценты на размещенные денежные средства начисляются банком на остаток задолженности по основному долгу, учитываемой на соответствующем лицевом счете, на начало операционного дня. Срок окончания процентного периода определен п. 3.7 Положения, где сказано, что проценты должны начисляться до дня фактического закрытия счета, который закрывается в день возврата кредита. Поэтому проценты начисляются со дня, следующего за днем выдачи кредита, и по день фактического его возврата включительно. При этом подлежат учету все календарные дни этого периода. Сроки выплаты процентов устанавливаются в кредитном договоре. Соответственно проценты могут выплачиваться раз в месяц, раз в квартал, одновременно с суммой возвращаемого кредита, а также в другие сроки. В литературе приводятся различные варианты схем уплаты процентов <1>. Если в договоре отсутствует положение о сроке уплаты процентов, то применяется п. 2 ст. 809 ГК РФ, в соответствии с которым при отсутствии иного соглашения проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа (кредита). Вместе с тем сроки выплаты процентов следует отличать от сроков начисления процентов. Согласно п. 3.6 Положения начисленные проценты подлежат отражению в бухгалтерском учете банка не реже одного раза в месяц и не позднее последнего рабочего дня отчетного месяца. При этом программным путем должно быть обеспечено ежедневное начисление процентов нарастающим итогом с даты последнего отражения начисленных процентов по лицевым счетам. -------------------------------<1> См.: Ахметшин И. Проценты за кредит // Бизнес-адвокат. 1998. N 5. Процентная ставка может быть изменена банком в одностороннем порядке, но с соблюдением требований ст. 450 ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 450 ГК изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законом или договором. То есть может быть предусмотрен односторонний порядок его изменения. Поэтому банки нередко
104
включают в типовые формы кредитных договоров условие о своем праве изменить процентную ставку в связи, например, с изменившимися экономическими условиями. При этом они ограничиваются тем, что письменно уведомляют заемщиков об изменении процентной ставки. 7.4. Способы обеспечения кредита В банковской практике источники погашения ссуд подразделяются на первичные и вторичные. Первичным источником является выручка от реализации продукции, выполнения работ и оказания услуг. Вторичные источники - это обеспечение кредита в форме залога имущества и прав, уступка требований, гарантии и поручительства, страхование. Зарубежные банки считают своим золотым правилом при заключении кредитной сделки ориентироваться прежде всего на первичный источник. Поэтому в процессе изучения кредитной заявки основное внимание уделяется анализу денежных потоков клиента, перспективам развития отрасли и бизнеса данного клиента, состоянию отношений клиента с поставщиками и покупателями. Однако доход является реальной гарантией возврата кредита только у финансово устойчивых предприятий, которые являются первоклассными заемщиками. Чаще же на практике возникает определенный риск своевременного поступления выручки. Поэтому необходимо иметь дополнительные гарантии возврата кредита в виде вторичных источников. В российской банковской практике наиболее распространенным видом обеспечения возвратности кредитов является залог. В залог может передаваться различное имущество, основные требования к нему - это ликвидность и превышение его стоимости по сравнению с обеспечиваемым обязательством. Банки принимают в залог, как правило, следующее имущество: - ценные бумаги, имеющие биржевую котировку. Наиболее высокий рейтинг качества имеют государственные ценные бумаги с быстрой оборачиваемостью. При выдаче ссуд под их залог максимальная сумма кредита может составлять 95% их стоимости. Высокой ликвидностью обладают также акции и облигации компаний - "голубых фишек"; - деньги. Залог денежных средств является наиболее спорным в залоговом праве. Так, А.А. Маковская считает, что залог безналичных денежных средств в силу их природы невозможен, но допустимы следующие варианты: 1) залог наличных денежных средств, которые представляют собой коллекционные, памятные монеты, монеты из драгоценных металлов и иные денежные знаки, являющиеся коллекционной ценностью; 2) залог наличных рублей и иностранной валюты - теоретически возможно, но практически неосуществимо; 3) уступка прав по договору банковского счета или вклада в отношении расчетного, текущего и депозитного счетов <1>. -------------------------------<1> См.: Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. М., 2000. С. 9 - 21. В основном позиция автора не вызывает возражений. Однако в отношении залога денежных средств, находящихся на расчетном и текущем счете, с автором трудно согласиться. Теоретически это возможно, но практически неосуществимо и, кроме того, нецелесообразно. Поэтому единственный способ залога безналичных денежных средств, допустимый на практике, - это залог прав по депозитному договору или договору банковского вклада; - драгоценные металлы в слитках. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30.06.1994 N 756 "О совершении сделок с драгоценными металлами на территории РФ" <1> предметом залога не могут выступать: а) минеральное и вторичное сырье, содержащее золото и серебро; б) изделия, содержащие золото и серебро (кроме ювелирных и бытовых изделий); в) полуфабрикаты, содержащие золото и серебро и используемые для изделий, содержащих золото и серебро; -------------------------------<1> СЗ РФ. 1994. N 11. Ст. 1291. - производственное оборудование, техника, автотранспорт, торговый инвентарь и т.п.; - товары в обороте. Обычно применяется при кредитовании торговых организаций, которые должны постоянно иметь у себя запас ценностей для выставления их на продажу; - недвижимость. При определении приемлемости имущества, принимаемого в залог, следует учитывать в первую очередь его качество и возможность контроля над ним со стороны кредитора. Наиболее надежным способом обеспечения сохранности заложенных ценностей является передача их кредитору, т.е. банку (заклад). Другой формой залога, в значительной степени обеспечивающей интересы банка-кредитора, является залог предметов с наложением знаков, свидетельствующих об их залоге (твердый залог). Однако твердый залог имеет ограничительную сферу применения, так как он рассчитан на ценности, не предназначенные для текущего
105
потребления. Более распространенным видом залога с оставлением ценностей у залогодателя является залог товаров в обороте. Такое имущество подлежит наиболее частому контролю. В российской банковской практике его проверка проводится ежедекадно. Залоговая стоимость обеспечения не может быть выше его рыночной стоимости. Если рыночную стоимость невозможно определить ввиду отсутствия информации о ценах (или предмет залога индивидуален), оценка его стоимости производится по определенной методике и осуществляется независимой оценочной компанией или соответствующим подразделением банка. Залоговая стоимость редко равна рыночной стоимости, чаще всего она определяется с дисконтом. Если речь идет о залоге товаров или недвижимости, то реальная рыночная стоимость снижается банком процентов на 30. Дело в том, что залог должен обеспечить исполнение заемщиком всех обязательств по кредитному договору: а) возврат кредита; б) уплата процентов на сумму кредита; в) уплата возможной неустойки; г) возмещение возможных убытков банка; д) возмещение возможных судебных расходов банка. Рассмотрим следующее арбитражное дело. Акционерный коммерческий банк "Кроссинвест банк" обратился в арбитражный суд с иском к "ООО "Оконные конструкции" о взыскании 9927654,08 руб., в том числе 7065000 руб. - сумма основного долга, 1671598,36 руб. - проценты за пользование кредитом, 1056846,58 руб. - пени за несвоевременное погашение суммы основного долга путем обращения взыскания на заложенное имущество. В обеспечение исполнения кредитного договора стороны заключили договор залога недвижимого имущества (ипотеки) на комплекс производственных зданий и сооружений, расположенных в Наро-Фоминском районе Московской области. Поскольку факт неисполнения обязательства ответчиком в суде подтвердился, арбитражный суд удовлетворил требования истца и назначил начальную продажную цену предмета залога <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N КГ-А40/12119-05 от 14.12.2005. Кроме залога используются и другие способы обеспечения исполнения обязательств, в частности поручительство и банковская гарантия. Данные способы обеспечения во многом схожи. И в том и в другом случае у банка-кредитора появляется дополнительный должник. Только в случае поручительства им может быть как физическое, так и юридическое лицо. А в случае банковской гарантии - банк, иная кредитная организация или страховая компания. Есть и другие отличия: по объему ответственности, по срокам, по возмездности. Кроме того, ответственность поручителя, как правило, солидарная, а гаранта - субсидиарная. В нашей стране, так же как и в некоторых зарубежных странах, законодательством предусмотрена выдача государственных гарантий. В соответствии со ст. 115 Бюджетного кодекса РФ государственная или муниципальная гарантии отнесены к способам обеспечения гражданскоправовых обязательств. Такие гарантии предоставляются, как правило, на конкурсной основе. Особенностью государственной и муниципальной гарантии является то, что у гаранта, исполнившего обязательство за получателя гарантии, имеется право регресса. Вместе с тем реально такие гарантии получить достаточно сложно, поэтому они не столь распространены на практике. Эффективность гарантии и поручительства определяется прежде всего финансовой устойчивостью гарантов и поручителей. В этой связи интересен опыт США, где банки используют два вида гарантии. Если финансовая устойчивость гаранта сомнительна или неизвестна, применяется гарантия, обеспеченная залогом имущества гаранта. В случае доверия к финансовой устойчивости гаранта используется необеспеченная гарантия. Арбитражным судом г. Москвы рассматривалось следующее дело. Между АКБ "Национальный банк взаимного кредита" и ЗАО "ВСФК-Недвижимость" был заключен кредитный договор на 47100000 руб. на срок 90 дней под 20% годовых. В дальнейшем сторонами было подписано дополнительное соглашение о продлении срока возврата кредита на 9 месяцев. Однако по истечении данного срока кредит так и не был погашен. Одновременно с заключением кредитного договора в обеспечение исполнения обязательств сторонами был подписан договор поручительства с ОАО "Восточно-Сибирская фондовая компания". После того как кредитору стало ясно, что заемщик не погасит кредит, он обратился в суд с иском к поручителю о взыскании суммы основного долга и неустойки за несвоевременное погашение кредита. Установив факт нарушения обязательства, суд удовлетворил требования истца и взыскал заявленную сумму с поручителя <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N КГ-А40/10294-05-Б от 27.10.2005. На практике используют и такие формы обеспечения кредитных обязательств, которые не предусмотрены ГК РФ, например сделки РЕПО. Такие сделки представляют собой договор куплипродажи ценных бумаг с обязательством обратного выкупа по заранее установленной цене и в
106
заранее установленные сроки. Продавцом ценных бумаг в данном случае выступает заемщик, а покупателем - банк-кредитор. Эти сделки могут носить как самостоятельный характер, так и обеспечительный и широко применяются в мировой банковской практике. Однако, как отмечается в литературе, в России арбитражные суды не признают их в качестве формы обеспечения кредитных сделок <1>. -------------------------------<1> См.: Наумова Л. Кредитный договор: правовое обеспечение возврата // Бизнес-адвокат. 2001. N 12. В российской практике использование различных форм обеспечения возвратности кредита получило широкое развитие. Вместе с тем в процессе применения различных форм обеспечения обнаружены и существенные недостатки в практике использования этих механизмов, главные из которых: а) переоценка вторичных форм обеспечения возвратности кредита и недооценка предварительного анализа кредитоспособности клиента на основе денежных потоков; б) отсутствие механизма предварительного и последующего контроля за качественным составом имущества, предлагаемого к залогу, порядком его хранения и использования; финансовой устойчивостью поручителей и гарантов. 7.5. Порядок возврата кредита Обязанностью банка по кредитному договору является своевременная передача денежных средств клиенту. Способы исполнения этой обязанности могут быть различными в зависимости от того, какая форма расчетов используется сторонами, а также кто является заемщиком. Если заемщиком является гражданин-потребитель, то он может получить сумму кредита как в наличном порядке через кассу банка, так и в безналичном порядке. Кредиты же предпринимателям, как индивидуальным, так и коллективным (т.е. юридическим лицам), предоставляются в безналичном порядке путем зачисления соответствующей суммы на счет заемщика. Технически предоставление кредита оформляется следующим образом. Сначала банк зачисляет сумму кредита на ссудный счет, открываемый заемщику в этом банке, а затем со ссудного счета - на расчетный счет заемщика. С момента поступления денег на расчетный счет обязательство банка считается выполненным. Одно время суды не всегда проводили различие между зачислением суммы кредита на ссудный счет и на расчетный счет заемщика. Вместе с тем ссудный счет является балансовым счетом банка, а не банковским счетом заемщика и служит для отражения задолженности по ссуде, а не для проведения расчетов. Долгое время в литературе и практике дискуссионным был вопрос о возможности исполнения кредитного договора в пользу третьего лица. Так, Л.Г. Ефимова пишет, что длительное время государство предпринимало попытки искоренить практику предоставления кредита, минуя расчетный счет заемщика, ограничивая или запрещая ее в различных подзаконных нормативных актах. Учитывая, что такие нормы противоречили ГК РФ, время от времени кредитным организациям удавалось отстаивать свои интересы. Последняя такая попытка принадлежит ЦБ РФ. Согласно п. 2.1.1 Положения о порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения) от 31.08.1998 N 54-П, размещение денежных средств банком в пользу юридических лиц может осуществляться путем зачисления денежных средств на расчетный, текущий или корреспондентский счета <1>. ------------------------------<1> См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. М., 2000. С. 208 - 209. В настоящее время утвердилось все-таки мнение, что кредит считается предоставленным и тогда, когда его сумма передана указанному заемщиком лицу, т.е. когда имеет место переадресовка исполнения. Как правило, она осуществляется в связи с исполнением заемщиком своего денежного обязательства перед третьим лицом. Возможность для переадресовки исполнения в кредитном договоре не исключена ст. 312 ГК РФ и прямо подтверждена арбитражной практикой <1>. Однако необходимо подписать специальное соглашение между кредитором и заемщиком, в котором должно быть указано, что заемщиком в заключаемом договоре третье лицо не является, а перечисление или передача суммы кредита третьему лицу считается его предоставлением заемщику. -------------------------------<1> См.: Каримуллин Р.И. Предоставление кредита // Право и экономика. 2000. N 8. В соответствии с п. 1 ст. 821 ГК РФ кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно, свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не
107
будет возвращена в срок. Однако ГК РФ не содержит перечня таких обстоятельств. В литературе предлагается признавать в качестве таковых следующие обстоятельства: а) принятие учредителями решения о реорганизации заемщика как юридического лица; б) уменьшение уставного капитала заемщика; в) перевод долга при продаже и аренде предприятия, в состав которого входит задолженность из кредитного договора; г) невыполнение заемщиком предусмотренных кредитным договором обязанностей по обеспечению возврата суммы кредита; д) утрата обеспечения заемщика или ухудшение его условий; е) возбуждение процедуры банкротства в отношении заемщика. При определенных условиях обстоятельствами, угрожающими возврату кредита, можно было бы также признать: резкое падение цен на акции заемщика; неожиданные и необъяснимые сокращения размеров остатков на счете заемщика; информация о кадровых изменениях в органах управления заемщика; смена аудитора, удостоверяющего финансовую отчетность; изменение основного состава участников заемщика и т.п. <1>. -------------------------------<1> См.: Каримуллин Р.И. Отказ от предоставления или получения кредита // Право и экономика. 2000. N 6. Вместе с тем каждое из этих обстоятельств должно удовлетворять определенным требованиям. Во-первых, они должны указывать на то, что не будет возвращена в срок только сумма основного долга без процентов. А во-вторых, эти обстоятельства должны быть очевидными не только для кредитора, но и для любого другого "разумного и добросовестного" лица. Основной обязанностью заемщика является своевременное погашение кредита и процентов по нему (ст. 819 ГК РФ). Порядок возврата заемщиком предоставленных ему денежных средств установлен п. 3.1 Положения о порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения) от 31.08.1998 N 54-П, согласно которому юридическими лицами указанные платежи осуществляются в безналичном порядке с принадлежащих им расчетных (текущих, корреспондентских) счетов. При этом могут быть использованы такие формы расчетов, как платежное поручение, платежное требование, а в случаях, предусмотренных кредитным договором, безакцептное списание средств. Возврату подлежит именно та сумма, которая указана в кредитном договоре, без учета инфляционных процессов, которые могли обесценить ее в течение срока действия кредитного договора. В этом выражается принцип номинализма денежных обязательств. Вместе с тем стороны могут предусмотреть в договоре и различные оговорки об индексировании основной суммы долга, например валютную оговорку или оговорку о привязке суммы кредита к рыночной цене за то или иное количество определенных товаров (например, ценных бумаг). Срок возврата обычно определяется в договоре путем составления графика погашения кредита. То есть, как правило, заемщик погашает задолженность перед банком равномерными платежами в течение всего срока действия кредитного договора. Но могут предусматриваться и иные формы погашения, например, единовременной уплатой суммы в конце срока действия договора или неравномерными платежами по мере поступления выручки заемщику от его контрагентов и т.д. В любом случае заемщик считается исполнившим свою обязанность с момента зачисления денежных средств на счет кредитора, если иное не предусмотрено договором. Кредит может быть погашен досрочно как по инициативе кредитора, так и по инициативе заемщика. Основания для досрочного погашения кредита по требованию кредитора установлены в ГК РФ, к ним относятся: а) нарушение заемщиком срока, установленного для возврата очередной части кредита, если договором предусмотрено возвращение суммы кредита по частям (ст. 811 ГК РФ); б) невыполнение заемщиком предусмотренных договором обязанностей по обеспечению возврата суммы займа (ст. 813 ГК РФ); в) утрата обеспечения или ухудшение его условий по обстоятельствам, за которые кредитор не отвечает (ст. 813 ГК РФ); г) невыполнение заемщиком условий договора о целевом использовании суммы кредита (ст. 814 ГК РФ); д) нарушение обязанностей по обеспечению кредитору возможностей контроля за целевым использованием суммы кредита (ст. 814 ГК). Кроме того, стороны могут установить в договоре и иные основания для досрочного погашения кредита. Как видно из перечня оснований, причиной досрочного возврата кредита по инициативе кредитора служит нарушение договора заемщиком. Поэтому проценты за пользование кредитом в данном случае уплачиваются полностью за весь срок действия кредитного договора, который установлен в тексте договора. Проценты в части, причитающейся кредитору за период между фактическим и первоначально оговоренными сроками возврата, являются санкцией за допущенное нарушение. Если же досрочный возврат кредита осуществляется по инициативе заемщика и не связан с нарушением им своих обязательств по договору, проценты уплачиваются за период фактического пользования кредитными средствами, т.е. на день возврата кредита.
108
Обязательство по возврату кредита может быть прекращено также зачетом встречного требования заемщика к кредитору в соответствии со ст. ст. 410 - 412 ГК РФ. Зачет нередко применяется, если кредитор одновременно выступает должником заемщика по договору банковского депозита. Кроме того, существуют и другие возможности для прекращения обязательств по возврату кредита. Способ возврата кредита любыми действиями, кроме перечислений с расчетного или иного счета заемщика, получил на практике название "погашение кредита, минуя расчетный счет". Перечень таких способов приведен Л.Г. Ефимовой <1>. -------------------------------<1> См.: Ефимова Л.Г. Указ. соч. С. 219 - 223. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства по возврату суммы кредита у заемщика наступает ответственность: во-первых, в виде уплаты неустойки и, во-вторых, в виде реализации обеспечения кредита, т.е. привлечение к ответственности поручителей, гарантов, а также обращение взыскания на заложенное имущество. Поскольку в соответствии с Рекомендациями ЦБ РФ проценты на проценты начислять в банковской практике не принято, с просрочившего заемщика взыскиваются только проценты за пользованием кредитом, но в повышенном размере (например, в двукратном). Величина превышения обычной процентной ставки рассматривается в качестве неустойки. Размер неустойки за просрочку обычно устанавливается в кредитном договоре. Если же он не установлен (что происходит крайне редко), то в соответствии с п. 1 ст. 811 ГК РФ неустойка взыскивается в размере ставки рефинансирования ЦБ РФ. Что касается обращения взыскания на заложенное имущество, то здесь кредиторы сталкиваются с целым рядом проблем. Прежде всего, процедура обращения взыскания чрезвычайно длительная, может занять более года, производится, как правило, в судебном порядке. У банка-кредитора почти нет преимуществ в удовлетворении своих требований из заложенного имущества перед остальными кредиторами заемщика (ст. 64 ГК РФ, ст. 134 ФЗ "О банкротстве" <1>, ст. 78 ФЗ "Об исполнительном производстве" <2>). В связи с этим в литературе предлагается укрепить реально работающий институт залога в пользу банков <3>. Банки должны иметь реальную возможность эффективно и быстро обращать взыскание на залог. В первую очередь банкам должна быть предоставлена возможность автоматически, через суд, налагать арест на заложенное имущество. Теоретически право ареста заложенного имущества принадлежит суду. Но правоприменительная практика показывает, что суды им пользуются чрезвычайно редко. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190. <2> СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3591. <3> См.: Савельев А. Кредитор особого типа // Банковское дело в Москве. 2005. N 5. Кроме того, необходимо серьезно пересмотреть существующий законодательный механизм внесудебного взыскания предмета залога. Формально такая процедура ГК РФ предусмотрена, но на деле практически не работает, и банкам каждый раз приходится обращаться для исполнения взыскания в судебные органы. Россия должна прийти к такой же ситуации, которая сегодня существует во всех странах с развитой рыночной экономикой: взыскание банковского долга и залога по банковскому долгу должно занимать не более 6 месяцев. Необходимо также значительно ускорить рассмотрение дел в судах по искам банков. Предлагается ввести практику рассмотрения исков по невозврату кредитов и банковских взысканий залогов в порядке упрощенного производства - без вызова сторон. В настоящее время судебные разбирательства по банковским долгам могут длиться полтора - два года. И все это время недобросовестные заемщики используют, как правило, для перевода активов. Вместе с тем, если заемщик допустил ненадлежащее исполнение своих обязательств по кредитному договору, стороны могут попытаться урегулировать ситуацию во внесудебном порядке, например заключив мировое соглашение. В частности, арбитражный суд рассматривал дело, в котором в целях ликвидации задолженности между банком-кредитором, заемщиком и его поручителем было заключено мировое соглашение, которым была произведена реструктуризация долга и существенно уменьшена общая сумма задолженности <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N КГ-А40/8674-05 от 12.10.2005. В настоящее время в целях оптимизации работы с проблемной задолженностью по кредитам банки стали передавать взыскание долгов специализированным организациям, именуемым коллекторскими агентствами (от англ. collect - собирать). Согласно зарубежной практике покупка коллекторскими агентствами долгов является одним из эффективных способов их возврата. В
109
России коллекторские агентства действуют с 2004 г. С их появлением начала совершенствоваться технология возврата проблемных долгов цивилизованным, законным способом. Оказание подобных услуг оформляется договором об оказании услуг по содействию в возврате долга, где в обязанности агентства входит выяснение у должника незапрещенными способами причин невозврата долга. При необходимости агентство занимается розыском должника. Если не удается договориться с должником о реструктуризации долга и в дальнейшем его погашении мирным путем, агентство подает в суд с обращением взыскания на имущество должника и в дальнейшем контролирует исполнительное производство. За свои услуги коллекторские агентства берут проценты от реально взысканных сумм. Вместе с тем встречается и другая форма взаимодействия банка и агентства, предусматривающая приобретение всей просроченной задолженности агентством на основании договора об уступке требования. Стоимость покупки при этом оценивается исходя из вероятности взыскания каждого приобретаемого долга. Ассоциацией региональных банков России подготовлена концепция и основные положения проекта закона "О коллекторских услугах и деятельности", которые в настоящее время находятся на обсуждении банковского сообщества. Вместе с тем, пока просрочка не достигнет 30 - 60 дней, банки предпочитают работать с должником сами, в первую очередь чтобы сохранить лояльность клиентов. И лишь после того, как станет очевидной безрезультатность такого взаимодействия, задолженность передается для взыскания коллекторским агентствам. Доведение заемщиком ситуации до судебного разбирательства негативно скажется на его кредитной истории, иными словами, он окажется в "черных списках" банков. Глава 8. ПЕРЕВОЗКА ГРУЗОВ 8.1. Общие положения Купленный товар нужно перевезти в адрес покупателя, поэтому перевозка также становится важнейшим этапом реализации сделки. Существует пять основных видов транспорта: железнодорожный, автомобильный, водный, воздушный и трубопроводный. Для понимания роли каждого из них нужно сравнить объемы перевозок. Исторически сложилось так, что основную массу грузоперевозок обслуживал железнодорожный транспорт. Железные дороги появились в России в середине XIX в. и постепенно связали между собой все основные города страны. Сравнительно недавно проявилась тенденция к специализации железнодорожных перевозок. Основную часть грузооборота дает железным дорогам вывоз минерального сырья (угля, руды и пр.) от источников добычи, расположенных вдалеке от водных путей. Во второй половине XX в. началось быстрое развитие отрасли автоперевозок. Основными причинами быстрого подъема автотранспорта стали присущая ему гибкость доставки и высокая скорость междугородних перевозок. Характеристики грузового автотранспорта в наибольшей степени отвечают транспортным потребностям перерабатывающей промышленности и торговли. Практически все перевозки между оптовыми складами и предприятиями розничной торговли осуществляются автотранспортом. Водные пространства издревле использовались как транспортные пути. В водном транспорте принято разделение на глубоководное (морское) судоходство и внутреннее (речное) судоходство. Главное преимущество водного транспорта - это способность перевозить очень крупные грузы. Значительную часть перевозок внутренним водным транспортом составляет перевозка насыпных грузов (угля, зерна и т.п.). Водный транспорт выгоден тем грузоотправителям, для которых важны низкие транспортные тарифы, а скорость доставки имеет второстепенное значение. Во многом конкуренцию внутреннему водному транспорту составляют железные дороги, обслуживающие параллельные маршруты. Грузовая авиация - новейший и наименее востребованный вид транспорта. Его главное преимущество - скорость доставки. Там, где другим транспортным средствам нужны дни и недели, самолету достаточно несколько часов. Главный недостаток воздушного транспорта - высокая стоимость. Хотя дальность воздушных перевозок не ограничена, их доля в общем грузообороте всего несколько процентов. Возможности воздушного транспорта сдерживаются грузоподъемностью и грузовместимостью самолетов, хотя в России существуют и успешно работают такие самолеты, как "Руслан" и "Мария", грузоподъемность которых составляет 120 тонн. Традиционно для междугородних грузоперевозок используются по большей части попутные пассажирские рейсы. Трубопроводный транспорт используется в России главным образом для перекачки нефти, нефтепродуктов и природного газа, а также в муниципальном хозяйстве - для подачи воды и сброса канализационных отходов. В других странах, например в США, его используют, кроме того,
110
и для транспортировки жидких химикатов и превращенных в водную суспензию сухих сыпучих продуктов (таких, как цемент). Транспортная система является важнейшей составной частью производственной инфраструктуры любой страны. Создание динамично развивающейся и устойчиво функционирующей национальной транспортной системы - необходимое условие стабилизации и подъема экономики, обеспечения целостности страны, повышения уровня жизни. Вместе с тем перевод транспортной отрасли России на коммерческую основу и сокращение выделяемых ей государственных инвестиций существенно обострили проблемы отрасли. Основные фонды всех видов транспорта обновляются недостаточными темпами, их износ достиг 55 - 70% и продолжает увеличиваться. Низок уровень информатизации транспортных процессов и информационного взаимодействия транспорта с другими отраслями экономики. Слабо реализуются выгоды географического положения России и возможности ее транспортных коммуникаций для доставки транзитных грузов третьих стран, в первую очередь грузов азиатско-европейского направления. Для исправления создавшегося положения разрабатываются различные программы и концепции развития как всей транспортной отрасли, так и отдельных видов транспорта. Одной из таких программ комплексного характера является Федеральная целевая программа "Модернизация транспортной системы России (2002 - 2010 годы)", утвержденная Постановлением Правительства РФ от 05.12.2001 N 848 <1>. Кроме того, постепенно совершенствуется законодательство, устанавливая правовые основы деятельности транспорта в новых, рыночных условиях. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2001. N 51. Ст. 4895. Поскольку на развитие транспортной отрасли из бюджета выделяется только 1,5% ВВП (при потребности в 3 - 5%, или 20 млрд. долл. США ежегодно), предлагается перевести финансирование отрасли на рельсы государственно-частного партнерства (ГЧП) <1>. В 2005 г. для государственного софинансирования крупных проектов, имеющих общегосударственное значение, был создан Инвестиционный фонд РФ. Для обсуждения перспективных проектов, реализация которых возможна на основе ГЧП, при Министерстве транспорта РФ создан Экспертный совет по развитию государственно-частного партнерства. На первом заседании Совета в марте 2006 г. бизнес-сообщество представило 14 проектов, которые потенциально могут быть поданы на конкурс в Инвестфонд. Это, в частности, проекты строительства платных автодорог и высокоскоростных железнодорожных магистралей, создание национальной сети аэропортов-хабов и другие проекты, имеющие высокую инновационную составляющую. -------------------------------<1> См., например: материалы семинара "Создание государственно-частных партнерств в российском транспортном секторе", организованного Всемирным банком 3 - 4 марта 2005 г. // www/eatu.ru; Доклад замминистра транспорта РФ А. Мишарина на международном семинаре "Государственно-частное партнерство России: проблемы и решения", организованном Внешэкономбанком 6 апреля 2006 г. // www.mintrans.ru/pressa/Misharin_06042006.htm; лекция министра транспорта РФ И. Левитина в Московском государственном университете путей сообщения (МИИТ) // www.mintrans.ru/pressa/Levitin_MIIT_140406.htm; и др. Правовым инструментом реализации государственно-частного партнерства стал ФЗ "О концессионных соглашениях" от 21.07.2005 <1>, а также Типовое концессионное соглашение, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 27.05.2006 N 319 <2>. Законом предусматривается внедрение в практику хозяйствования концессионных договоров, с помощью которых частному инвестору предоставляется на срочной и возмездной основе право пользования недвижимым имуществом, являющимся государственной и муниципальной собственностью, а также право на осуществление деятельности, составляющей государственную монополию. Существующая в нашей стране система законодательного регулирования капиталовложений, и прежде всего в сфере землепользования, построена на основе публичного права, в соответствии с которым отношения между государством и частным инвестором устанавливаются посредством административных актов государства. При этом договорные условия, по существу, закрепляют условия, содержащиеся в этих актах. Такой порядок не обеспечивает инвестору должных гарантий и стабильных условий предпринимательской деятельности. Поэтому нужно использовать преимущества частноправового (или гражданско-правового) регулирования, при котором государство и частный инвестор выступают как равноправные стороны в отношениях, основанных на договоре между ними. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2005. N 3 (ч. 2). Ст. 3126. <2> СЗ РФ. 2006. N 23. Ст. 2511.
111
В соответствии со ст. 4 Закона о концессионных соглашениях объектом такого соглашения является недвижимое имущество, входящее главным образом в состав транспортной инфраструктуры. Другой проблемой является недостаточная информатизация российского транспортного комплекса. Так, например, в развитых странах перевозчик в любой момент времени может с геодезической (сантиметровой) точностью определить, в какой точке земного шара находится его транспортное средство с грузом. Таким образом, транспортные средства всегда находятся под контролем, что исключает возможность потери груза. Кроме того, в случае необходимости транспортными средствами можно маневрировать, корректируя по ходу маршруты их движения. Это достигается за счет установки на транспортные средства и в офисы перевозчика навигационной аппаратуры. В России также была разработана Федеральная целевая программа по использованию глобальной навигационной спутниковой системы "ГЛОНАСС" в интересах гражданских потребителей <1>. А Постановлением Правительства РФ от 03.08.1999 N 896 <2> предписано оснащать все новые и модернизированные транспортные средства, а также системы контроля и управления движением на воздушном, водном и автомобильном транспорте такой аппаратурой, хотя бы для начала при перевозках пассажиров и опасных грузов. Однако реализации этой программы мешает отсутствие в стране серийного производства такой навигационной аппаратуры. -------------------------------<1> Утверждена Постановлением Правительства РФ от 15.11.1997 N 1435 // СЗ РФ. 1997. N 47. Ст. 5414. <2> СЗ РФ. 1999. N 33. Ст. 4118. Существует две формы договорных отношений по поводу перевозок грузов. В случае систематической перевозки грузов отправитель заключает с перевозчиком долгосрочный договор об организации перевозок, предусмотренный ст. 798 ГК РФ. В таком договоре определяются объемы, сроки и другие условия предоставления транспортных средств и предъявления грузов для перевозки, порядок расчетов, а также иные условия организации перевозки. Во исполнение этого договора заключаются договоры на перевозку конкретных партий груза (путем подачи заявок на перевозку). Первый договор всегда является консенсуальным, а второй может быть как реальным, так и консенсуальным в зависимости от вида транспорта и иных обстоятельств. И если правовая природа второго договора ни у кого не вызывает сомнений, то по поводу правовой природы первого договора в литературе ведутся споры <1>. Некоторые авторы склонны квалифицировать договор об организации перевозок в качестве предварительного договора, поскольку такой договор предполагает заключение соответствующего договора перевозки груза, т.е. направлен на организацию будущих перевозок и не порождает прав и обязанностей сторон по перевозке конкретного груза. Сторонники же противоположной позиции справедливо считают, что, несмотря на то что договор об организации перевозок предваряет заключение договора на перевозку конкретного груза, это не дает основания причислять его к категории предварительных. Договор о перевозке конкретного груза не может считаться основным договором по отношению к договору об организации перевозок. Типичный предварительный договор всегда теряет силу с момента заключения основного договора, а договор об организации перевозок не прекращается после заключения договора перевозки, а действует вместе с ним в комплексе. Таким образом, долгосрочные перевозки осуществляются на основе сложного юридического состава: совокупности двух договоров - на организацию перевозок и на перевозку конкретного груза. -------------------------------<1> См.: Морозов С.Ю. К вопросу о правовой природе договора об организации перевозок // Транспортное право. 2005. N 3. Если же отправитель прибегает к услугам перевозчиков достаточно редко, нерегулярно, отношения по перевозке оформляют одним договором перевозки конкретного груза. 8.2. Железнодорожный транспорт Железнодорожный транспорт является ведущим транспортом страны, выполняющим около 40% грузооборота. Российские железные дороги - это хорошо развитая транспортная система протяженностью 300 тыс. км, включая 150 тыс. км магистральных путей, по которым движутся более 15 тыс. локомотивов и почти 600 тыс. вагонов <1>. По многим показателям технической вооруженности российские железные дороги не уступают, а по некоторым и превосходят железные дороги других стран. Занимая около 7% от протяженности сети железных дорог мира, железные дороги России выполняют более 20% грузооборота в мире, и это не предел <2>. --------------------------------
112
<1> Всемирный конгресс ФИАТА в Москве завершил свою работу // www.faraerf.ru/news/otchet_o_kongresse.htm. <2> См.: Пехтерев Ф.С. Роль железнодорожного транспорта в обеспечении внешнеэкономических связей России. Материалы "круглого стола" "Транспорт и экономический рост", состоявшегося 16.06.2004 в рамках Восьмого Петербургского международного экономического форума // www.eatu.ru/eatu.ru.page(DOC).doc(5571).folder(62).html. В соответствии со ст. 4 ФЗ "О естественных монополиях" <1> железнодорожные перевозки являются сферой естественной монополии. Однако в последние годы железнодорожный транспорт находится в состоянии реформирования. Правительством РФ было принято Постановление 18.05.2001 N 384 "О программе структурной реформы на железнодорожном транспорте" <2>, которым утверждена Программа его реформирования до 2010 г., состоящая из трех этапов. Целями реформы являются прежде всего отход от монопольных основ деятельности, внедрение конкурентных начал, формирование рынка услуг железнодорожных перевозок, совершенствование тарифной политики и др. На первых двух этапах реформы предполагалось решить в основном организационные вопросы: разделить функции государственного регулирования и хозяйственные функции, которые до недавнего времени совмещались в Министерстве путей сообщения РФ. На базе имущества МПС в сентябре 2003 г. было создано ОАО "Российские железные дороги" со 100-процентным государственным капиталом, в состав которого на правах филиалов вошли все 17 железных дорог, функционирующих ранее в качеству ФГУП. Однако такая организационная структура отрасли не является окончательной. В Программе намечена постепенная реорганизация филиалов ОАО "РЖД" в его дочерние акционерные общества, а также выделение из структуры ОАО "РЖД" других самостоятельных хозяйствующих субъектов. В дальнейшем планируется минимизировать влияние ОАО "РЖД" на все эти вновь созданные структуры путем продажи пакетов их акций, находящихся у ОАО "РЖД", частным инвесторам. Тем самым будет достигнута независимость железнодорожных компаний от государства, а также созданы условия для привлечения частных инвестиций в развитие железнодорожного транспорта. -------------------------------<1> СЗ РФ. 1995. Ст. 34. Ст. 3426. <2> СЗ РФ. 2001. N 23. Ст. 2366. Компании, которые предполагается создать на базе ОАО "РЖД", будут образованы по видам деятельности. Основой для принятия решения о разделении существующих видов деятельности является их классификация на естественно-монопольные, временно-монопольные (потенциально конкурентные) и конкурентные. Временно-монопольные и конкурентные виды деятельности должны быть открыты для конкуренции с целью повышения эффективности и уровня качества услуг, внедрения инноваций. Решено разделить грузовые, пассажирские пригородные перевозки, пассажирские перевозки в дальнем следовании, а также обособить в отдельные направления деятельности интермодальные (смешанные) и рефрижераторные грузовые перевозки. Это обусловлено прежде всего различиями между соответствующими рынками, основными фондами и техническими средствами, используемыми в соответствующих видах деятельности. Вместе с тем отмечается, что, несмотря на то что формально с 2006 г. начался третий этап реформы, дальше акционирования МПС реформа не продвинулась. ОАО "РЖД", являясь крупнейшей компанией, всячески препятствует появлению на рынке конкурентов. Ситуацию усугубляет еще и тот факт, что практически вся инфраструктура железнодорожного транспорта задействована в бизнесе ОАО "РЖД", а механизмы регулирования доступа независимых, частных перевозчиков к ней государством не отработаны. Для воплощения реформы в жизнь было значительно изменено и законодательство о железнодорожных перевозках. В частности, в 2003 г. были приняты ФЗ "О железнодорожном транспорте в РФ" <1>, новый Устав железнодорожного транспорта РФ (УЖТ) <2>, целый пакет приказов МПС России, утвердивших различные правила перевозки грузов. Устав железнодорожного транспорта 2003 г. определяет порядок работы концептуально новой системы организации перевозок на железнодорожном транспорте. Основными особенностями этой системы являются, во-первых, разделение перевозочного процесса на два самостоятельных спектра правоотношений - услуги инфраструктуры и перевозки и, во-вторых, возможность функционирования независимых перевозчиков, что обеспечит становление и развитие конкурентной среды в сфере железнодорожных перевозок. На рынке железнодорожных перевозок выделяются три субъекта - перевозчик, владелец инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования и пользователь услуг железнодорожного транспорта (грузоотправитель, грузополучатель, пассажир и т.д.). В ранее действовавшем законодательстве закреплено было только два субъекта (пользователь услуг и перевозчик). Причем перевозчик одновременно являлся и владельцем инфраструктуры.
113
-------------------------------<1> СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 169. <2> СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 170. Несмотря на то что, как отмечалось выше, реально еще не произошло размежевания функций перевозчика и владельца инфраструктуры, ныне действующее железнодорожное законодательство будет способствовать достижению этой цели в будущем. В качестве перевозчика может выступать любое юридическое лицо и индивидуальный предприниматель, владеющие на праве собственности или на иных законных основаниях железнодорожным подвижным составом и получившие лицензию на осуществление перевозочной деятельности. Перевозчик работает на условиях публичного договора. Грузоотправителем является физическое или юридическое лицо, которое по договору перевозки выступает от своего имени или от имени владельца груза и указано в перевозочном документе. Грузополучатель физическое или юридическое лицо, управомоченное на получение груза. Перевозка конкретного груза осуществляется на основании заявки грузоотправителя, требования к оформлению которой установлены в ст. 11 УЖТ. Заявка должна предоставляться не менее чем за 10 дней до начала перевозок грузов в прямом сообщении и не менее чем за 15 дней при перевозке в смешанном сообщении, а также если пунктом назначения указан порт. Перевозчик обязан рассмотреть заявку в течение двух дней, после чего направить ее на согласование владельцу инфраструктуры. Процесс реформирования железнодорожного транспорта повлек за собой усложнение правоотношений, связанных с подачей и согласованием заявки на перевозку грузов. В литературе была проанализирована роль владельца инфраструктуры в правоотношениях по оформлению заявки <1> и справедливо сделан вывод о том, что владелец инфраструктуры не может быть признан самостоятельной стороной договора о предъявлении груза и подаче транспортных средств, так как не обладает имущественным интересом в заключении такого договора. Волеизъявление владельца инфраструктуры нужно рассматривать как составной элемент акцепта перевозчика. В основе акцепта перевозчика представленной грузоотправителем заявки лежит сложный юридический состав, который включает в себя два элемента: 1) согласие перевозчика с условиями заявки; 2) согласие владельца инфраструктуры на принятие перевозчиком заявки грузоотправителя. -------------------------------<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта (книга 4). М., 2003. С. 368 - 371, 379 - 380; Астахова Е.Н. Квалификация договора о предъявлении груза и подаче транспортных средств на железнодорожном транспорте // Транспортное право. 2005. N 4. Владелец инфраструктуры может отказать перевозчику в согласовании заявки по основаниям, перечисленным в ст. 11 УЖТ. Подача заявки грузоотправителем и одобрение ее перевозчиком квалифицируются как действия по заключению договора на подачу транспортных средств, который является консенсуальным. Этот договор не является самостоятельным, он связан непосредственно с договором на перевозку конкретного груза, который на железнодорожном транспорте носит реальный характер. На основании принятой заявки перевозчик в срок, согласованный с грузоотправителем, обязан подать вагоны (контейнеры) для погрузки в них груза. В соответствии со ст. 20 УЖТ о времени подачи вагонов (контейнеров) под погрузку перевозчик уведомляет грузоотправителя не позднее чем за 2 часа до подачи. Предоставляемые вагоны (контейнеры) должны быть исправными в техническом и коммерческом отношении. Понятие технической пригодности в обобщенной форме дается в ст. 20 Устава: это исправные, внутри и снаружи очищенные от остатков ранее перевозимых грузов, в необходимых случаях промытые и продезинфицированные, годные для перевозки конкретных грузов вагоны и контейнеры со снятыми приспособлениями для крепления. Ответственность за техническое состояние вагонов (контейнеров) несет перевозчик. Ответственность же за коммерческое состояние вагонов устанавливается в зависимости от того, кто производит погрузку: если погрузка производится грузоотправителем, то пригодность вагонов в коммерческом отношении определяется им; если же перевозчиком - то соответственно перевозчик определяет такую пригодность. В отношении контейнеров установлены единые правила: за коммерческую пригодность контейнеров отвечает грузоотправитель. Понятие коммерческой пригодности также в самой общей форме содержится в ст. 20 УЖТ. Однако в связи с тем, что это понятие раскрыто в законодательстве очень поверхностно, ОАО "РЖД" своим распоряжением от 01.06.2005 N 834р утвердило Классификацию коммерческих неисправностей грузовых вагонов.
114
Грузоотправитель вправе отказаться от вагонов (контейнеров), непригодных для перевозки конкретного груза, а перевозчик обязан заменить такие вагоны на исправные. Грузоотправители в свою очередь несут обязанности по подготовке грузов к перевозке, которые включают в себя упаковку груза в целях обеспечения безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта, качества перевозимой продукции, сохранности грузов, вагонов, контейнеров, пожарной и экологической безопасности. Требования к таре и упаковке грузов предусматриваются соответствующими стандартами и техническими условиями, утвержденными в установленном порядке по согласованию с Министерством транспорта РФ. Вместе с тем некоторые грузы не требуют упаковки и затаривания. В соответствии со ст. 23 УЖТ Перечень грузов, которые могут перевозиться насыпью, навалом, установлен Приказом МПС России от 16.06.2003 N 22 <1>, а Перечень грузов, которые могут перевозиться в открытом подвижном составе, установлен Приказом МПС России от 16.06.2003 N 19 <2>. -------------------------------<1> Российская газета. 20 июня 2003 г. N 119/2. <2> Там же. Кроме того, грузоотправитель обязан соблюдать сроки предъявления груза к перевозке, о которых он договорился с перевозчиком. Порядок приема грузов к перевозке закреплен в Правилах приема грузов к перевозке железнодорожным транспортом, утвержденных Приказом МПС России от 18.06.2003 N 28 <1>. -------------------------------<1> Там же. При предъявлении груза к перевозке грузоотправитель представляет перевозчику транспортную железнодорожную накладную и другие предусмотренные нормативными актами документы на каждую отправку груза. В накладной грузоотправитель должен указать массу груза, а при предъявлении тарных и штучных грузов также и количество грузовых мест. Перевозчик имеет право проверять достоверность массы грузов и других сведений, указанных грузоотправителем в железнодорожной накладной. Порядок оформления перевозочных документов предусмотрен Правилами заполнения перевозочных документов на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утвержденными Приказом МПС России от 18.06.2003 N 39 <1>. -------------------------------<1> БНА федеральных органов исполнительной власти. 2004. N 5. Однако практика показывает, что далеко не все грузоотправители строго следуют предписаниям данных Правил. Как говорится в распоряжении ОАО "РЖД" от 18.07.2005 N 1079р, проведенные проверки подтвердили многочисленные факты умышленного искажения грузоотправителями в транспортных железнодорожных накладных наименований грузов в целях снижения стоимости перевозки за счет указания в накладных грузов 1-го или 2-го тарифного класса при фактической погрузке грузов 3-го класса. Это ведет к финансовым потерям железнодорожной компании на десятки и сотни миллионов рублей. Есть даже основания предполагать случаи возможного сговора грузоотправителей и грузополучателей с работниками станций с целью сокрытия случаев несоответствия наименования фактически перевозимых грузов данным, указанным в перевозочных документах. Однако ст. 98 УЖТ предусмотрена ответственность в виде штрафа в размере пятикратной платы за перевозку таких грузов за искажение в транспортной железнодорожной накладной наименований грузов, особых отметок, сведений о грузах и об их свойствах. Вот одно из арбитражных дел. ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с ЗАО "СТИМ" 739730 руб., составляющих сумму штрафа за несоответствие наименования груза указанному в транспортной накладной. Материалами дела было установлено, что между истцом и ответчиком был заключен договор перевозки груза в контейнере до станции "Абакан" Красноярской железной дороги. Согласно транспортной железнодорожной накладной в контейнерах находился груз оборудование для предприятий торговли и общественного питания. При комиссионной проверке груза на станции назначения было установлено, что в контейнере фактически оказался груз - пиво "Арсенальное", о чем был составлен коммерческий акт. Согласно п. 1.2 Правил перевозок железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов <1> и Приложений 5, 6 к ним пиво относится к скоропортящимся грузам, требующим в зимний период специального подвижного состава (ИВ-Термос). -------------------------------<1> Российская газета. 20 июня 2003 г. N 119/2.
115
Ответчиком согласно железнодорожным накладным оплачен тариф в сумме 15801 руб., тогда как по Прейскуранту 10-01 стоимость перевозки вагона ИВ-Термос составляет 147946 руб. Штраф согласно ст. 98 УЖТ составил 739730 руб. Арбитражный суд первой инстанции иск удовлетворил в полном размере и взыскал с ответчика сумму штрафа. Однако судом апелляционной инстанции размер штрафа был уменьшен вполовину и составил 370000 руб. При этом суд руководствовался ст. 333 ГК РФ и мотивировал свое решение тем, что в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства наступления последствий в связи с неправильным указанием сведений о грузе в перевозочных документах. Кроме того, размер штрафа явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства. Суд кассационной инстанции оставил данное решение в силе <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N КГ-А40/1577-06 от 13.03.2006. Погрузка грузов в вагоны в соответствии со ст. 21 УЖТ осуществляется грузоотправителем, погрузка контейнеров - перевозчиком, но за счет грузоотправителя. Вместе с тем перевозчик может оказывать грузоотправителям и грузополучателям услуги по выполнению погрузочноразгрузочных работ на основании отдельного договора. Загруженные вагоны и контейнеры должны быть опломбированы запорно-пломбировочными устройствами (ЗПУ) перевозчиками или грузоотправителями в зависимости от того, кем производилась погрузка. Пломбирование производится в соответствии с Правилами пломбирования вагонов и контейнеров на железнодорожном транспорте, утвержденными Приказом МПС России от 17.06.2003 N 24 <1>. -------------------------------<1> Российская газета. 20 июня 2003 г. N 119/2. Перевозка грузов осуществляется грузовой или большой скоростью (ст. 14 УЖТ). Грузоотправитель выбирает одну из этих категорий скорости и указывает ее в транспортной накладной. Если допускается перевозка данных грузов только большой скоростью, грузоотправитель должен указать эту скорость. Перечень направлений, по которым осуществляются перевозки только большой скоростью, публикуется Министерством транспорта РФ в сборнике правил перевозки железнодорожным транспортом. Надо отметить, что в России низкая скорость движения по железным дорогам. Средняя скорость в грузовом движении поездов составляет 40 км/час. А за рубежом на скоростных магистралях - выше 350 км/час <1>. В настоящее время в стране стоит задача строительства скоростных и высокоскоростных железнодорожных магистралей. -------------------------------<1> "Не все хотят, чтобы в России были платные дороги". Интервью с министром транспорта И. Левитиным // Ведомости. 5 апреля 2006 г. Исчисление срока доставки груза начинается с 00.00 часов дня, следующего за днем документального оформления приема груза для перевозки, указанного в накладной и в дорожной ведомости. Дата истечения срока доставки груза также проставляется перевозчиком в накладной. Сроки доставки грузов регулируются Правилами исчисления сроков доставки грузов железнодорожным транспортом, утвержденными Приказом МПС России от 18.06.2003 N 27 <1>. В соответствии с п. 10 Правил грузы считаются доставленными в срок, если: 1) до истечения указанного в накладной срока перевозчик выгрузил грузы на железнодорожной станции назначения или вагоны (контейнеры) с грузами поданы для выгрузки грузополучателям или владельцам железнодорожных путей необщего пользования для грузополучателей; 2) вагоны (контейнеры) с грузами прибыли на станцию назначения до истечения указанного в накладной срока, но не могут быть выгружены по причинам, зависящим от грузополучателя (например, не внесена плата за перевозку, фронт выгрузки занят грузополучателем и т.п.). -------------------------------<1> БНА федеральных органов исполнительной власти. 2004. N 4. Ответственность за просрочку доставки грузов установлена ст. 97 УЖТ в виде пени 9% от провозной платы за каждые сутки просрочки, но не более размера провозной платы за перевозку данных грузов. Вместе с тем состояние просрочки не может длиться вечно. Если груз не выдан грузополучателю по истечении 30 дней со дня истечения срока доставки - при перевозке в прямом сообщении и четырех месяцев со дня приема груза к перевозке - в прямом смешанном сообщении, он считается утраченным (ст. 45 УЖТ). В этом случае перевозчик несет ответственность в соответствии со ст. 96 УЖТ, т.е. возмещает стоимость утраченного груза. Плата за перевозку грузов и иные причитающиеся перевозчику платежи, как правило, вносятся грузоотправителем до момента приема грузов для перевозки, если иное не предусмотрено законом и соглашением сторон (ст. 30 УЖТ). Поскольку железнодорожные
116
перевозки являются сферой естественной монополии, ставки провозной платы регулируются государством, а именно Федеральной службой по тарифам России (до середины 2004 г. Федеральной энергетической комиссией - ФЭК России). В настоящее время действует три тарифных руководства: а) Прейскурант 10-01 "Тарифы на грузовые железнодорожные перевозки" (Тарифное руководство N 1), утвержденный Постановлением ФЭК России от 17.06.2003 N 47-т/5 <1>; б) Правила применения ставок платы за пользование вагонами и контейнерами федерального железнодорожного транспорта (Тарифное руководство N 2), утвержденные Постановлением ФЭК России от 19.06.2002 N 35/12 <2>; в) Правила применения сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте (Тарифное руководство N 3), утвержденные Постановлением ФЭК России от 19.06.2002 N 35/15 <3>. -------------------------------<1> БНА федеральных органов исполнительной власти. 2003. N 30. <2> БНА федеральных органов исполнительной власти. 2002. N 37. <3> БНА федеральных органов исполнительной власти. 2002. N 154 - 155. Для осуществления расчетов по договору перевозки сторонами в большинстве случаев заключается договор о производстве расчетов через технологический центр по обработке перевозочных документов (ТехПД), в соответствии с которым грузоотправителем (грузополучателем) или иным лицом в порядке предварительной оплаты перечисляется определенная договором сумма, которая учитывается на лицевом счете клиента и может списываться перевозчиком в безакцептном порядке только в качестве платежей за работы и услуги, предусмотренные данным договором <1>. -------------------------------<1> См.: Типовой технологический процесс товарных контор станций и технологических центров отделений железных дорог по обработке перевозочных документов (ТехПД), утв. МПС России 17.11.1993. В арбитражном суде Калининградской области слушалось следующее дело. ЗАО "Цепрусс" обратилось к ОАО "РЖД" в лице филиала "Калининградская железная дорога" с иском о восстановлении записи суммы 10568272 руб. 10 коп. на лицевом счете истца в Калининградском ТехПД. Данная сумма представляла собой штрафные санкции за сверхнормативное пользование вагонами. Арбитражный суд удовлетворил иск и взыскал с ОАО "РЖД" заявленную сумму. При этом суд исходил из следующего. Штрафные санкции, предусмотренные УЖТ РФ, являются мерой ответственности за нарушения в сфере железнодорожных перевозок и не относятся к платежам за перевозку и другим платежам. В соответствии со ст. 6 и ст. 854 ГК РФ не допускается списание денежных средств со счета клиента (плательщика) без его согласия, кроме случаев, установленных законом или предусмотренных договором. В соответствии с УЖТ РФ порядок оформления и взыскания штрафов устанавливается правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом. Данным Уставом порядок безакцептного списания штрафов не предусмотрен. Правилами оформления и взыскания штрафов при перевозках грузов железнодорожным транспортом, утвержденными Приказом МПС России от 18.06.2003 N 43 <1>, возможность безакцептного списания штрафов также не предусмотрена. В договоре, заключенном между ОАО "РЖД" и ЗАО "Цепрусс", тоже отсутствует условие о списании штрафных санкций с лицевого счета истца без его согласия. При таких обстоятельствах суд признал, что списание штрафа с лицевого счета ЗАО "Цепрусс" в ТехПД является неправомерным <2>. -------------------------------<1> Российская газета. 7 августа 2003 г. N 156. <2> Арбитражное дело N А21-5141/04-С2 от 31.03.2006. Перевозчик обязан уведомить грузополучателя о прибывших в его адрес грузах не позднее 12 часов дня, следующего за днем прибытия грузов (ст. 34 УЖТ). Уведомление осуществляется письменным или телефонным способом, если иной способ не предусмотрен соглашением сторон. По договору с перевозчиком грузополучателю может также предоставляться информация о подходе в его адрес грузов. Порядок выдачи грузов, поступивших на станцию назначения, регулируется Правилами выдачи грузов на железнодорожном транспорте, утвержденными Приказом МПС России от 18.06.2003 N 29 <1>. Выдача грузов осуществляется в следующем порядке. -------------------------------<1> Российская газета. 20 июня 2003 г. N 119/2.
117
Если груз перевозится в крытых вагонах, опломбированных ЗПУ, перевозчиком производится проверка путем визуального осмотра коммерческого состояния вагонов (проверяется прежде всего исправность ЗПУ, люков, стенок вагонов). И при отсутствии неполадок в вагоне грузы выдаются без проверки. Аналогичным образом выдаются и грузы, перевозимые в контейнерах. Если груз перевозится в вагонах открытого типа, производится проверка путем визуального осмотра груза в вагоне на наличие признаков утраты, недостачи или повреждения. И при отсутствии таковых признаков грузы выдаются без проверки. Вместе с тем перевозчик обязан при выдаче грузов осуществлять их проверку в случаях, перечисленных в ст. 41 УЖТ (прибытие грузов в неисправном вагоне/контейнере или в вагоне/контейнере с поврежденными ЗПУ; с коммерческим актом, составленным на попутной станции; с признаками недостачи, порчи или повреждения в открытом подвижном составе; прибытие скоропортящегося груза с нарушением срока его доставки или температурного режима его перевозки и т.п.). Во всех этих случаях проверяется состояние, масса и количество мест груза и при обнаружении недостачи, повреждения (порчи) груза составляется коммерческий акт. В соответствии со ст. 35 УЖТ грузы выдаются грузополучателю после внесения им перевозчику провозной платы и иных причитающихся перевозчику платежей, если таковые не были внесены грузоотправителем. Передача грузов производится по приемосдаточному акту. Ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств по перевозке грузов установлена гл. VII УЖТ. Как отмечается в литературе, для транспортного права основной является проблема ответственности перевозчика <1>. Поэтому неудивительно, что чаще всего юристы-транспортники высказываются именно на эту тему <2>. По сравнению с общегражданской ответственностью за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств ответственность перевозчика обладает некоторыми особенностями. Во-первых, перевозчик, несмотря на то что является предпринимателем, несет ответственность только за свою вину, которая предполагается. Во-вторых, ответственность перевозчика носит ограниченный характер. Он либо платит неустойку (например, при неподаче вагонов или контейнеров (ст. 94 УЖТ), при просрочке доставки груза (ст. 97 УЖТ)), либо возмещает ущерб (в случае утраты, порчи или недостачи груза (ст. ст. 95, 96 УЖТ)). Причем неустойка носит исключительный характер, т.е. убытки, кроме того, не возмещаются. А что касается ущерба, то возмещается лишь прямой ущерб, но не упущенная выгода. -------------------------------<1> См.: Шмелев В.В. Некоторые правовые проблемы организации грузоперевозок на железнодорожном транспорте // Журнал российского права. 2001. N 12. <2> См., например: Боровик И. Ответственность перевозчика за нарушение обязательств железнодорожной перевозки грузов // Транспортное право. 2005. N 4; Куликова И.П., Иванов В.В. Применение принципа разумности и справедливости при рассмотрении дел. Железная законная неустойка // Юрист. 2005. N 12; Баукин В.Г. Ответственность за нарушение обязательства железнодорожной перевозки грузов // Транспортное право. 2004. N 4; Расулов А.В. Ответственность железной дороги за несохранность принятого к перевозке груза // Транспортное право. 2002. N 3; и др. Ответственность установлена также и для грузоотправителей: за неиспользование поданных вагонов (ст. 94 УЖТ); за искажение в железнодорожной накладной наименования грузов, сведений о грузах (ст. 98 УЖТ); за задержку вагонов, контейнеров (ст. ст. 100, 101 УЖТ); за использование вагонов, контейнеров без согласия их владельцев (ст. 99 УЖТ); за повреждение и утрату вагонов, контейнеров (ст. 104 УЖТ); за превышение грузоподъемности вагона, контейнера (ст. 102 УЖТ) и др. Для грузополучателей ответственность установлена главным образом за задержку вагонов, контейнеров (ст. ст. 100, 101 УЖТ). В литературе давно обсуждается проблема взыскания платы с грузоотправителя (грузополучателя) за задержку вагонов. Дело в том, что в УЖД предусмотрено несколько статей об этом, которые в ряде случаев не согласуются друг с другом (например, ст. 43 и ст. ст. 100, 101). По справедливому мнению специалистов, положения УЖТ об ответственности грузоотправителя нуждаются в корректировке <1>. Необходимо четко разграничить самовольное использование и задержку вагонов и в этих целях изъять из текста УЖД абз. 2 ст. 99; из абз. 1 ст. 100 УЖД изъять отсылку к ст. 47 и ст. 99, а вместо этого ясно определить условия задержки вагонов, влекущие ответственность. В связи с этим был подготовлен законопроект о внесении изменений в ст. ст. 43, 47, 62 и ст. ст. 99 - 101 УЖТ, в котором нашли воплощение предложения ученых и практиков. -------------------------------<1> См.: Баукин В.Г. Ответственность за нарушение обязательства железнодорожной перевозки грузов // Транспортное право. 2004. N 4.
118
Железнодорожный транспорт России, используя выгодное "евразийское" географическое положение страны, мог бы участвовать в создании международных транспортных коридоров, проходящих через территорию страны. Уже много лет говорится о необходимости создания трансконтинентального сухопутного транспортного коридора через территорию России по трем направлениям: "Запад - Восток" (из Европы в Китай и Японию), "Север - Юг" (из Скандинавии в Турцию и Иран) и "Север - Юго-Восток" (из Скандинавии в Индию и Пакистан). В настоящее время грузовые потоки из Китая и Азиатско-Тихоокеанского региона (АТР) распределяются следующим образом: около 10% идет воздушным путем через Россию, а чуть меньше 90% грузового трафика морским путем через Индийский океан, далее либо через Суэцкий канал (1/3 груза), либо в обход Африки (2/3 груза). В итоге срок доставки груза составляет 45 суток. Если же грузовой поток пойдет через территорию России по железной дороге, то срок доставки сократится до 12 дней. Однако реализации этих проектов мешает неудовлетворительное состояние российской транспортной инфраструктуры, а также отсутствие современных мультимодальных логистических центров, где бы осуществлялась перевалка грузов с одного вида транспорта на другой. 8.3. Морской транспорт В настоящее время морской транспорт занимает первое место в мире по общему объему перевозок. Наиболее широко он используется в международной торговле. Как отмечается в литературе, несмотря на бурное развитие других видов транспорта, морские перевозки остаются наиболее часто используемым видом транспортировки внешнеторговых грузов <1>. -------------------------------<1> См.: Ерпылева Н.Ю. Актуальные проблемы теории и практики международного транспортного права // Адвокат. 2003. N 2. В качестве перевозчиков могут выступать как государственные, так и частные перевозчики: юридические лица и индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на данный вид деятельности. В настоящее время судоходные компании России испытывают серьезные экономические и финансовые трудности в конкурентной борьбе на мировом рынке транспортных услуг. Одной из причин кризисного положения российских судоходных компаний является высокая доля налогов (включая сборы, пошлины и другие отчисления) в стоимости транспортных услуг, что вынуждает их регистрировать свои суда в странах "удобного флага" <1>. В России уход судов в офшорные зоны начался с 1992 г. и продолжается по настоящее время. Если в 1992 г. доля судов под иностранными флагами составляла 18,4% от общего тоннажа России, то в начале 2005 г. эта величина достигла порядка 58%. Если эту тенденцию не остановить, то через 5 - 7 лет морских судов под отечественным флагом практически не останется. -------------------------------<1> Страны "удобного флага" - это офшорные зоны, где регистрация судоходных компаний производится в упрощенном порядке: судовладелец должен оплатить взнос за регистрацию судна и далее вносить ежегодную плату в зависимости от размеров судна, которая никак не связана с финансовыми результатами деятельности судна. Вместе с тем такая тенденция характерна и для большинства ведущих морских держав. Массовый уход национального флота под "удобные" флаги вызвал негативную реакцию правительств пострадавших государств, так как это привело к значительному снижению налоговых поступлений в национальные бюджеты от судоходного бизнеса; обострению проблемы трудоустройства национальных морских кадров; к снижению безопасности судоходства ввиду использования на судах в основном низкоквалифицированной рабочей силы из развивающихся стран и т.п. Поэтому были предприняты определенные меры по возврату судов под национальную юрисдикцию. В частности, наша страна пошла по пути создания второго национального реестра с особыми правилами и нормами. Был создан Российский международный реестр судов <1>. Основные преимущества такого реестра состоят в следующем: а) судовладелец, зарегистрировавший свои суда в данном реестре, освобождается от уплаты налогов, предусмотренных законодательством, а платит один фиксированный тоннажный налог в зависимости от грузоподъемности судна; б) освобождение от таможенных пошлин за приобретение судов за рубежом; в) возможность упрощенной регистрации под национальным флагом судов иностранных судовладельцев и др. -------------------------------<1> См.: ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с созданием Российского международного реестра судов" // СЗ РФ. 2005. N 52 (ч. 1). Ст. 5581. Распоряжением Правительства РФ от 25.04.2006 N 583-р <1> утвержден Перечень морских торговых портов, капитаны которых осуществляют регистрацию судов в данном реестре.
119
-------------------------------<1> СЗ РФ. 2006. N 18. Ст. 2054. Правовое регулирование перевозки грузов морским транспортом регулируется Кодексом торгового мореплавания РФ (КТМ) <1>, целым рядом подзаконных актов Минморфлота СССР, Росморфлота и Росморречфлота <2>, а также международными конвенциями <3>. В Кодексе торгового мореплавания наиболее детально, по сравнению с другими транспортными уставами и кодексами, проработаны договорные отношения, возникающие в сфере морских перевозок. И как справедливо пишет В.В. Витрянский, Кодекс действительно выполняет роль специального федерального закона, регламентирующего условия перевозки грузов морским транспортом <4>. Это объясняется тем, что международный характер торгового мореплавания всегда являлся основным критерием при создании морских законов. Морской флот страны никогда не уходил и не мог уходить от рыночных отношений независимо от внутренней политики развития промышленности и транспорта и государственной собственности на средства транспорта. Подавляющее большинство всех норм КТМ построено с учетом международных конвенций и соглашений, участницей которых является Россия. Это означает, что КТМ фактически содержит унифицированные нормы международного характера, инкорпорированные в российское внутригосударственное законодательство. -------------------------------<1> СЗ РФ. 1999. N 18. Ст. 2207. <2> Например, Приказами Росморфлота N 43 и 44 от 29.11.1996 утвержден целый пакет правил морской перевозки различных видов грузов: крупногабаритных и тяжеловесных, тарноштучных, подвижной техники, продовольственных грузов и т.д. <3> В частности, Брюссельской конвенцией 1924 г. об унификации некоторых правил о коносаменте (Гаагские правила) с изм. Протоколами 1968 и 1979 г.; Брюссельской конвенцией 1952 г. об унификации некоторых правил, касающихся ареста морских судов; Конвенцией ООН 1974 г. о Кодексе поведения линейных конференций; Международной конвенцией ИМО 1976 г. об ограничении ответственности по морским требованиям с изм. Протоколом 1996 г.; и др. <4> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта (книга 4). М., 2003. С. 251. Основные правила перевозки грузов морским транспортом по содержанию схожи с правилами перевозки грузов другими видами транспорта. Однако имеются и некоторые специфические особенности. Первая особенность состоит в том, что при перевозке грузов морским транспортом используется несколько видов договоров. В торговом мореплавании существует две системы организации судоходства: линейная и трамповая. При линейной системе эксплуатации флота суда регулярно совершают рейсы по расписанию в заранее установленных направлениях с заходом в определенные порты. При перевозке грузов на судах регулярной линии отправитель и судоходная компания заключают договор перевозки груза по линейному коносаменту. Такой договор является публичным и заключается на условиях, объявленных судоходной компанией. В отличие от линейных, трамповые ("бродячие") суда совершают рейсы в направлении, устанавливаемом в каждом конкретном случае договором с отправителем. Они работают вне расписания. Условия перевозки грузов на таких судах в отношении каждого рейса согласовываются сторонами и получают закрепление в чартере. В большинстве случаев чартер оформляет перевозку массовых однородных грузов (лес, руда, хлеб, нефть и т.д.). Договор же перевозки грузов по коносаменту чаще всего используется при перевозке в линейном сообщении штучных (единичных или партионных) грузов. Договор перевозки груза по коносаменту подчиняется правилам гл. 40 ГК РФ. Он по общему правилу является реальным, т.е. считается заключенным в момент передачи груза перевозчику. Но может быть и консенсуальным: в линейном судоходстве распространено бронирование на судне места для груза. Соглашение о бронировании оформляется букингнотом или путем обмена письмами, телеграммами. Такое соглашение представляет собой консенсуальный договор морской перевозки груза. Договор перевозки груза по коносаменту не предусматривает обязанности перевозчика предоставлять грузовладельцу определенное грузовое помещение. Отдельные партии груза размещаются перевозчиком на судне по его усмотрению, исходя из общих интересов рейса. Чартер - это договор фрахтования судна на время. Он является разновидностью договора аренды транспортного средства и подчиняется правилам гл. 34 ГК РФ. Эксплуатация зафрахтованного на время судна может в соответствии со ст. 198 КТМ осуществляться только в целях торгового мореплавания (в частности, для перевозки грузов). Как справедливо отмечает А.Г.
120
Калпин, судно по этому договору не может использоваться как гостиница, склад, ресторан. Именно это отличает договор фрахтования судна на время от договора имущественного найма <1>. -------------------------------<1> См.: Комментарий к ст. 198 КТМ РФ // Комментарий к Кодексу торгового мореплавания (постатейный) / Под ред. Г.Г. Иванова. М., 2000. Чартер всегда является консенсуальным договором. Стороны такого договора именуются "судовладелец" и "фрахтователь". В КТМ закреплены две разновидности чартера. Тайм-чартер, по которому судовладелец предоставляет фрахтователю на время не только само судно, но и услуги экипажа. Отношения, возникающие из такого договора, кроме главы X КТМ, регулируются правилами раздела 1 § 3 гл. 34 ГК РФ. Вместе с тем правовая природа тайм-чартера сложнее, чем просто аренда. Дело в том, что в части предоставления услуг экипажа этот договор, несомненно, выходит за рамки "чистой" аренды и сближается с договорами об оказании услуг. Но, принимая во внимание основную цель договора (пользование и владение имуществом) и опустив второстепенную цель (услуги членов экипажа судна), нужно признать, что договор фрахтования судна на время относится к договорам аренды транспортных средств. Вторая разновидность чартера - бербоут-чартер, по которому фрахтователю передается во владение и пользование не укомплектованное экипажем и неснаряженное судно. Данный вид чартера подпадает под правила раздела 2 § 3 гл. 34 ГК РФ и гл. XI КТМ. В литературе существуют различные мнения по поводу статуса фрахтователя перед третьими лицами по договору тайм-чартера. Некоторые считают, что фрахтователь не выступает перед третьими лицами в качестве владельца транспортного средства, потому что согласно ст. 198 КТМ к нему переходит только право пользования судном <1>. Владельцем остается фрахтовщик, т.е. арендодатель. Другие же, наоборот, считают, что для третьих лиц фрахтователь - это судовладелец, потому что на нем лежат многие обязанности судовладельца и он от своего имени заключает договоры о коммерческом использовании судна <2>. Представляется, что вторая точка зрения больше соответствует действительности. -------------------------------<1> См.: Липавский В.Б. Тайм-чартер в системе договоров фрахтования // Транспортное право. 2005. N 3. <2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о передаче имущества (книга 2). М., 2002. С. 508. Содержание чартера устанавливается соглашением сторон. В ст. 120 КТМ перечислены некоторые условия, которые должны содержаться в чартере, которые можно назвать существенными. В действительности перевозчики, а также различные национальные и международные организации судовладельцев, фрахтователей, брокеров разрабатывают так называемые проформы чартера. Использование проформ ускоряет и облегчает процесс выработки и согласования договора. Благодаря этому стороны могут ограничиться согласованием лишь тех условий, которые индивидуализируют данный договор, и в то же время дополнить или исключить какие-то условия проформы. Применение проформ способствует унификации отношений, возникающих на основе чартера. Проформы разрабатываются применительно к особенностям перевозки грузов определенного вида или рода по направлениям перевозки. Например, существуют универсальные проформы ("Дженкон", "Ньювой"), зерновые ("Остуит", "Совьетфуд", "Центрокон"), рудные ("Дженоркон", "Саворкон"), угольные ("Балткон", "Совкоул"), на перевозку удобрений ("Афреканфос", "Мурмапатит"), на перевозку наливных грузов ("Интертанквой", "Газвой") и т.д. При заключении чартера содержание проформы, а также вносимых в нее изменений и дополнений должно быть проверено сторонами на соответствие императивным нормам КТМ. В литературе дается сравнительная характеристика трех вышеуказанных договоров и путем анализа отдельных элементов этих договоров показывается их принадлежность к различным типам договоров <1>. -------------------------------<1> См.: Косовская В.А. К вопросу определения понятия договора морской перевозки груза // Транспортное право. 2002. N 3. Помимо договоров перевозка на морском транспорте оформляется специальным перевозочным документом. Как правило, им является коносамент, но могут быть и другие документы, например морская накладная. Коносамент, по справедливому мнению А.Г. Калпина, выполняет три функции: а) свидетельствует о заключении договора перевозки; б) является распиской в получении груза перевозчиком и в) является товарораспорядительным документом (ценной бумагой) <1>. Товарораспорядительный характер коносамента выражается в том, что,
121
пока груз плывет в порт назначения, он может несколько раз сменить собственника путем передач коносамента как ценной бумаги. -------------------------------<1> Комментарий к ст. 142 КТМ // Комментарий к Кодексу торгового мореплавания (постатейный) / Под ред. Г.Г. Иванова. М., 2000. Требования к оформлению коносамента предусмотрены ст. 144 КТМ, а также Правилами оформления грузовых и перевозочных документов РД 31.10.07-89, утвержденными Минморфлотом СССР 02.01.1990 (в части, не противоречащей КТМ). Обычно формы коносаментов разрабатывают сами перевозчики или соответствующие неправительственные международные организации (БИМКО <1>, ФИАТА <2> и др). Они содержат на лицевой и обратной сторонах подробный перечень условий перевозки. Вместе с тем в международном мореплавании широко применяются и так называемые "короткие" формы коносаментов, которые содержат минимум необходимых условий и отсылают к соответствующим полным условиям или чартерам (если коносамент выдается на основании чартера). В России правовое регулирование таких коносаментов осуществляется в соответствии с письмом Минморфлота СССР от 17.04.1987 N 89 "О введении короткой формы коносамента КЭ-2.4.Л". -------------------------------<1> Балтийский и международный морской совет. <2> Международная федерация транспортно-экспедиторских ассоциаций. Существуют различные виды коносаментов - бортовые, небортовые, сквозные, прямые, портовые и т.д. Их появление выражает новый подход к организации и удовлетворению потребностей торговли. Они отличаются порядком определения момента приема груза и его выдачи. С этой точки зрения важно деление коносаментов на бортовые и небортовые. История появления небортовых коносаментов описана в литературе <1>. До XIX в. использовался только коносамент, которым подтверждалось фактическое нахождение груза на борту конкретного судна (бортовой коносамент). Однако с середины XIX в. в связи с развитием линейного судоходства и усилением конкуренции в области линейных перевозок груз стал предварительно размещаться на складах или на причалах перевозчика для последующей погрузки, которая могла продолжаться несколько дней или произойти через несколько дней. На принятый к отправке груз выдавался коносамент с отметкой "получено для перевозки", который со временем стал называться небортовым коносаментом. Появилась возможность совершать сделки с грузами и предъявлять документы к платежу до того, как груз действительно окажется на борту судна. Вместе с тем банки очень долго не хотели принимать такой коносамент и отказывались выплачивать денежные средства по аккредитиву в обмен на этот документ, потому что существовал большой риск неполучения грузов получателем: неизвестно, доплывет ли когда-нибудь такой груз в порт назначения. Однако отказ в признании небортового коносамента тормозил развитие торгового оборота, и поэтому постепенно все-таки банки стали принимать такие коносаменты. В настоящее время обе этих формы коносамента используются на практике. -------------------------------<1> См.: Кокин А.С., Левиков Г.А. Международная транспортная экспедиция. М., 2005. С. 132 - 143. С точки зрения закрепления управомоченного лица коносамент бывает именным предъявительским и ордерным (ст. 146 КТМ). Степень передаваемости у этих трех разновидностей неодинаковая. Более низкая у коносамента, составленного на имя определенного лица. Передача такого коносамента осуществляется по правилам гражданско-правовой цессии. Более высокая - у ордерных и предъявительских коносаментов. Они передаются в упрощенном порядке - соответственно по индоссаменту или простым вручением. С конца прошлого века стали применяться и электронные коносаменты. С увеличением объема электронной торговли возникла потребность в использовании электронных аналогов бумажных документов. Поскольку национальным законодательством обмен коммерческими данными с помощью электронных коммуникаций не регулировался, ряд международных неправительственных организаций стали разрабатывать правила такого обмена в различных сферах деловой жизни. Так, 29.06.1990 Международный морской комитет (ММК) утвердил Унифицированные правила для электронных коносаментов. Согласно этим Правилам право контроля над товаром и его передачи требует обладания личным кодом, который сообщается перевозчиком грузоотправителю после принятия товара к перевозке <1>. Однако электронные коносаменты применяются только по взаимному согласию сторон. -------------------------------<1> См. подробнее: Вилкова Н.Г. Комментарий МТП к Инкотермс 2000. Толкование и практическое применение.
122
Коносамент обычно составляется отправителем и предоставляется на подпись перевозчику. Если перевозчик при приемке груза при внешнем его осмотре не обнаружит каких-либо повреждений самого груза или его упаковки, то он подписывает коносамент, который в таком случае называется "чистым". Если же будут обнаружены какие-то повреждения, то перевозчик указывает их в коносаменте и коносамент в таком случае будет именоваться "нечистым" или "коносамент с оговорками". При этом владелец товара может понести убытки. Исполняющий в аккредитивной сделке банк, увидев вместо чистого коносамента коносамент с оговорками, может отказать поставщику товара в выдаче денежных средств. Поэтому отправители делают все возможное и невозможное, чтобы не допустить подписания коносамента с оговорками, используя при этом и меры давления на судовладельцев <1>. -------------------------------<1> См.: Кокин А.С., Левиков Г.А. Указ. соч. С. 287 - 296. Товар и коносамент движутся в порт выгрузки независимо друг от друга. И зачастую коносамент прибывает позже товара, вызывая скопление товаров в порту и связанные с этим затраты. Однако получить свой товар кредитор может только в обмен на оригинал коносамента или путем предоставления соответствующего обеспечения перевозчику. Вместе с тем было замечено, что большинство перевозок производится между потребителями, давно знающими друг друга, или между различными предприятиями одной группы. В этих случаях коносамент не выполняет той коммерческой функции, на которую рассчитан. Поэтому здесь лучше, чтобы в качестве транспортного документа выступал какой-либо необоротный транспортный документ, например морская накладная. Морская накладная в отличие от коносамента не олицетворяет и не представляет товар. Она является нетоварораспорядительным документом, который подтверждает заключение договора перевозки груза. По своей сути она представляет собой простую расписку перевозчика, содержащую его подтверждение о принятии груза под свою ответственность. Морская накладная, в отличие от коносамента, движется в порт выгрузки вместе с грузом на борту одного судна. Груз выдается указанному в накладной получателю при удостоверении им своей личности. Коносамент и морская накладная используются для разных типов перевозок. Как пишут А.С. Кокин и Г.А. Левиков, морская накладная подходит для отправок: 1) между филиалами транснациональных корпораций, когда платеж за товар осуществляется в предельно простой форме - путем регистрации в бухгалтерских книгах; 2) в ходе осуществления которых возможны различные варианты соглашения о платеже; 3) когда отправитель и получатель совпадают в одном лице; 4) с коротким сроком доставки, когда груз прибывает к месту назначения раньше документов, отправленных по почте; 5) своим представителям или в рамках комиссионной торговли <1>. -------------------------------<1> Там же. С. 158. Унифицированные правила морских накладных были разработаны и в 1990 г. одобрены Международным морским комитетом. По традиции коносамент оформляется при перевозках грузов в линейном сообщении. При перевозках же в трамповом сообщении коносамент составлять необязательно, достаточно подписания чартера. Вместе с тем на практике при перевозках в трамповом сообщении коносамент тоже оформляется. Поэтому здесь возникает вопрос о соотношении чартера и коносамента. Ответ дается в ст. 119 КТМ, в которой говорится, что если получатель не является стороной договора перевозки груза, т.е. выступает в качестве третьего лица, то его отношения с перевозчиком определяются коносаментом. Условия же чартера будут для такого получателя обязательными, если в коносаменте содержится ссылка на чартер. Набор прав и обязанностей сторон по договору морской перевозки груза является стандартным для перевозки грузов любым видом транспорта. Перевозчик должен своевременно подать транспортное средство (судно) под погрузку, которое должно быть пригодным в техническом, а в некоторых случаях и в коммерческом отношении. Кроме того, он должен своевременно доставить груз в порт назначения в сохранности и выдать его управомоченному лицу. Отправитель соответственно должен своевременно представить груз для погрузки на судно, надлежащим образом упакованный, в надлежащие сроки погрузить его на судно и в некоторых случаях уплатить провозную плату (фрахт). Получатель должен своевременно принять груз и в некоторых случаях уплатить фрахт. Однако при морской перевозке грузов некоторые из этих прав и обязанностей имеют особенности. В частности, обязанность по обеспечению технической пригодности судна. В торговом мореплавании это называется обеспечением мореходного состояния судна. В соответствии со ст.
123
124 КТМ перевозчик обязан заблаговременно, до начала рейса, привести судно в мореходное состояние, т.е. обеспечить техническую годность судна к плаванию, надлежащим образом снарядить судно, укомплектовать его экипажем и снабдить всем необходимым, а также привести трюмы и другие помещения судна, в которых перевозится груз, в состояние, обеспечивающее надлежащие прием, перевозку и сохранность груза. Одним из элементов мореходности судна является его техническая годность. Согласно ст. 23 КТМ судно может быть допущено к плаванию лишь после того, как будет установлено, что оно удовлетворяет требованиям безопасности мореплавания и соответствующим органом технического надзора ему будет выдано свидетельство о годности к плаванию. Судно должно быть оборудовано соответствующими навигационными приборами и средствами связи, которые должны находиться в рабочем состоянии. В настоящее время требования к навигационному оборудованию значительно повысились. Так, например, еще в начале 60-х гг. судно, не оборудованное радаром, не считалось немореходным. Однако уже в 70-х гг. оборудование радаром стало всеобщей практикой. Судно также должно быть надлежащим образом снаряжено и снабжено всем необходимым: иметь надлежащие запасы бункера, воды, материально-технического снабжения, запасы продовольствия для экипажа. На его борту должны быть откорректированные карты и навигационные пособия для обеспечения безопасного плавания в конкретном районе. Грузовые помещения судна должны быть в состоянии, обеспечивающем надлежащий прием и сохранность груза, предусмотренного конкретным договором. В соответствии со ст. 53 КТМ каждое судно должно иметь на борту надлежащим образом укомплектованный и квалифицированный экипаж для обеспечения безопасности мореплавания. Минимальный состав экипажа установлен Приказом Минморфлота СССР от 09.12.1969 N 199. В понятие мореходности входит и забота перевозчика о правильной укладке и погрузке. Груз на судне размещается по грузовому плану, утвержденному капитаном. При составлении грузового плана учитываются свойства конкретных грузов, их тара, возможность совместной перевозки в одном грузовом помещении. При размещении груза на судне перевозчик обязан выполнять как международные, так и национальные стандарты, в частности Кодекс безопасной практики размещения и крепления груза ИМО <1>. За правильность размещения, крепления и сепарации груза на судне перевозчик всегда несет ответственность. -------------------------------<1> Аббревиатура Международной морской организации. Современное морское судно является сложным инженерным сооружением, и сам перевозчик зачастую не может обеспечить приведение судна в мореходное состояние. Поэтому во многих случаях он нанимает компетентных лиц, которые и осуществляют возложенные на перевозчика обязанности. Перевозчик не освобождается от ответственности за их упущения. Мореходность судна определяется на момент выхода в рейс, когда судно отдаст швартовые с целью выхода в море для осуществления перевозки. К моменту же постановки под погрузку оно обычно не бывает полностью готово к выходу в рейс, т.е. еще не вполне мореходно: на нем еще ведутся некоторые ремонтные работы, происходит снабжение и комплектование экипажем и т.п. Обязательства по приведению судна в мореходное состояние исключительно важны, и любое упущение перевозчика в этом отношении может быть поставлено ему в вину и повлечь ответственность перевозчика. В литературе приводится много случаев, когда перевозчик был привлечен к ответственности за несохранность груза именно потому, что перевозка осуществлялась на судне, находящемся в немореходном состоянии <1>. -------------------------------<1> См.: Боева В.В. Ответственность морского перевозчика // Транспортное право. 2004. N 2. Перевозчик освобождается от ответственности за немореходное состояние судна лишь в случае, если такое состояние было вызвано скрытыми недостатками, наличие которых он должен доказать. Судно считается поданным под погрузку, если оно прибыло в порт загрузки или к указанному причалу и готово к грузовым операциям. Если перевозка осуществляется чартерным рейсом, то перевозчик обязан в соответствии со ст. 129 КТМ уведомить фрахтователя о готовности судна к погрузке. Для этого он подает нотис о готовности. При перевозках же в линейном сообщении, когда перевозчик выполняет рейсы по расписанию, нотис о готовности к погрузке обычно не подается, так как предполагается, что отправитель знает расписание движения данного судна. Товар должен быть загружен на судно в течение определенного времени, продолжительность которого устанавливается договором с перевозчиком. Это время согласно терминологии торгового мореплавания называется сталийным временем или сталией. Отсчет сталийного времени в соответствии со ст. 130 КТМ начинается со следующего дня после подачи уведомления о готовности. За погрузку в течение сталийного времени дополнительные платежи не взимаются. Однако, если отправитель (фрахтователь) не уложился в отведенное ему сталийное
124
время, наступает контрсталийное время - дополнительное время ожидания завершения погрузки, которое подлежит дополнительной оплате. Плата за простой судна в течение контрсталийного времени называется демереджем. Определяется она по соглашению сторон, а при его отсутствии по ставкам, обычно принятым в соответствующем порту. По своей юридической природе демередж представляет собой исключительную неустойку. За задержку судна сверх контрсталийного времени отправитель (фрахтователь) обязан возместить перевозчику возникшие у него убытки. Договор морской перевозки груза является возмездным договором, поэтому перевозчику уплачивается фрахт. По общему правилу все причитающиеся перевозчику платежи уплачиваются отправителем (фрахтователем). Однако стороны договора перевозки могут возложить уплату фрахта на получателя, но об этом обязательно должна быть сделана запись в коносаменте. При перевозках грузов на линейных рейсах фрахт взимается по линейным тарифам, разработанным перевозчиком или ассоциациями перевозчиков. Обычно эти тарифы устанавливаются для определенных товаров или с подробной разбивкой товара на классы. Тарифы определяются исходя из удельного погрузочного объема, массы груза, вида тары и т.д. При перевозке особо ценных грузов может применяться тариф, установленный в процентах к стоимости груза. В случае утраты или порчи груза фрахт возвращается, если он не входит в стоимость утраченного груза (п. 1 ст. 165 КТМ). Обычно для уточнения вопроса о том, входит ли фрахт в стоимость груза, обращаются к условиям договора купли-продажи товара. Так, согласно условию FCA (франкоперевозчик) Инкотермс 2000 г., продавец не несет расходов по перевозке, поскольку договор перевозки заключается покупателем за свой счет. Никаких обязательств по перевозке не несет продавец и при продаже товара на условиях FAS, FOB. Наоборот, при продаже на условиях CIF продавец обязан за свой счет заключить договор морской перевозки на обычных условиях и до согласованного порта назначения. Рассмотрим следующее арбитражное дело. ООО "Промфлот" обратилось в Арбитражный суд Камчатской области к ООО "ДЕКОМ трейд" о взыскании стоимости фрахта по договору морской перевозки в сумме 1377324 руб. В судебном заседании было установлено, что ООО "Промфлот" осуществлял на принадлежащем ему на праве собственности ПТР "Мороз" перевозку 75 мест соленой кетовой икры весом 1590 кг, грузоотправителем и грузополучателем которой значился ответчик - ООО "ДЕКОМ трейд". Груз был доставлен в порт назначения в сохранности, однако получателю не выдан. Перевозчик самостоятельно распорядился указанным грузом, продав его ООО "Спарта 21 век" по договору. Таким образом, перевозчик не исполнил надлежащим образом своих обязательств по перевозке груза. Согласно п. 3 ст. 166 КТМ груз считается утраченным, если он не выдан управомоченному лицу в течение 30 дней по истечении срока выдачи груза. На основании этого суд констатировал утрату груза. В соответствии с п. 1 ст. 165 КТМ за утраченный при перевозке груз стоимость фрахта не подлежит взысканию. Поэтому суд отказал в иске ООО "Промфлот". Принимая решение об отказе в иске, суд установил, что вступившим в законную силу решением того же арбитражного суда удовлетворен иск ООО "ДЕКОМ трейд" к ООО "Промфлот" о взыскании неосновательного обогащения в размере стоимости икры в связи с невыдачей ее грузополучателю <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N Ф03-А24/06-1/395 от 28 марта 2006 г.. При перевозках в чартерных рейсах размер фрахта устанавливается соглашением сторон за все время использования судна по договору. Причем уплата фрахта не зависит от эффективности эксплуатации судна фрахтователем. Фрахтователь должен платить фрахт даже в случаях, когда судно непроизводительно простаивало в порту или на якорной стоянке вне его или совершало балластные пробеги и т.п. Вместе с тем фрахтователь освобождается от уплаты фрахта, если судно не пригодно к эксплуатации вследствие его немореходности. Как правило, уплата фрахта в чартерных перевозках производится за месяц вперед. В соответствии с п. 2 ст. 208 КТМ при просрочке уплаты фрахта в течение 14 календарных дней судовладелец имеет право без предупреждения изъять у фрахтователя судно и взыскать с него причиненные такой просрочкой убытки. ООО "Фиш трейд холдинг" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к ООО "Западный меридиан" о взыскании 2424364,80 руб., в том числе 1442780,45 руб. долга по оплате фрахта за перевозку груза - морской капусты мороженой в крафт-мешках в соответствии с заключенным сторонами чартером "Дженкон" N 028/05 от 28.05.2004; 244611,74 руб. долга по оплате стивидорных работ <1>, выполненных в связи с перевозкой груза по данному чартеру; 692987,75 руб. долга по оплате демереджа в связи с превышением сталийного времени погрузки и выгрузки груза и 43985 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК. --------------------------------
125
<1> Стивидорные работы - это работы, связанные с выполнением погрузочно-разгрузочных операций, укладкой грузов на судне. В процессе рассмотрения дела было установлено, что истец полностью выполнил свои обязательства перед ответчиком. Судном "Отомар Ошкалн", зафрахтованным для данной перевозки, был принят и перевезен из одного из портов Желтого моря во Владивостокский морской рыбный порт груз - 827757 (нетто) мороженой морской капусты. При исследовании имеющихся в деле доказательств судом установлено, что при погрузке и выгрузке груза ответчиком было допущено превышение сталийного времени, установленного п. 29 чартера от 28.05.2004. Контрсталийное время составило при погрузке - 3,63 суток, а при выгрузке - 1,41 суток. Пунктом 20 чартера сторонами предусмотрена ставка демереджа в размере 5000 долл. США в сутки. По прибытии груза во Владивосток истец в связи с неоплатой ответчиком спорной суммы в соответствии со ст. 160 КТМ удержал груз, передав его на хранение на склад, что подтверждается складским свидетельством. Поскольку на момент рассмотрения спора у ответчика продолжала сохраняться задолженность по оплате фрахта, стивидорных работ и демереджа, а удерживаемый груз находился у истца, ООО "Фиш трейд холдинг" уточнило исковые требования и просило суд обратить взыскание на груз. Требования истца были судом удовлетворены <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N Ф03-А51/05-1/1685 от 05.07.2005. Перевозчик несет ответственность за просрочку доставки груза, а также за утрату и повреждение груза. Размер и форма ответственности за данные правонарушения на морском транспорте аналогичны с другими видами транспорта. В частности, ответственность за просрочку доставки груза установлена в виде неустойки, размер которой в соответствии с п. 2 ст. 170 КТМ не может превышать размер фрахта. При утрате или повреждении груза перевозчик должен возместить стоимость утраченного или поврежденного груза. Утрата или повреждение груза оформляется соответствующим актом. Так же как и на других видах транспорта, морской перевозчик освобождается от ответственности в случаях, если груз прибыл в исправных грузовых помещениях с исправными пломбами отправителя; доставлен в исправной таре без следов вскрытия в пути и перевозился в сопровождении отправителя или получателя (ст. 168 КТМ). Во всех остальных случаях перевозчик несет ответственность за утрату и повреждение груза при наличии своей вины. В ст. 166 КТМ дан примерный перечень обстоятельств, которые снимают с перевозчика вину за ненадлежащее исполнение договорных обязательств. К таким обстоятельствам относятся: непреодолимая сила; опасности и случайности на море; меры по спасанию людей; действия или распоряжения соответствующих властей; военные действия и народные волнения и т.п. Вместе с тем на практике не всегда указанные обстоятельства безоговорочно освобождают перевозчика от ответственности. Взять, к примеру, обстоятельства непреодолимой силы или опасности и случайности на море. Море само по себе является природной стихией. Поэтому добросовестный перевозчик всегда должен ожидать, что его судно может подвергнуться воздействию стихийных сил, и принимать меры к приведению судна в состояние, обеспечивающее перевозку груза в условиях, которые разумно следует ожидать. Опасности или случайности на море не всегда характеризуются чрезвычайностью и непреодолимостью. В качестве примеров опасностей и случайностей на море можно привести такие случаи, как: столкновение с подводным препятствием; столкновение с судном, следующим без огней; столкновение с айсбергом; посадка на мель, не обозначенную на карте; густой туман, который в течение нескольких дней не давал возможности войти в порт судну со скоропортящимся грузом на борту, и т.п. Как справедливо отмечает Г.Г. Иванов, опасности и случайности на море могут служить защитой для перевозчика лишь в том случае, когда их разумно нельзя было предвидеть <1>. -------------------------------<1> См.: Комментарий к ст. 166 КТМ // Комментарий к Кодексу торгового мореплавания (постатейный) / Под ред. Г.Г. Иванова. М., 2000. Особенностью ответственности морского перевозчика является возможность наложения ареста на судно для обеспечения морских требований. Арест в соответствии со ст. 388 КТМ накладывается по постановлению суда, арбитражного суда или управомоченного законом третейского суда. ООО "Судоходная компания "Атлас" обратилась в арбитражный суд с иском к ООО "Компания НТ" и Компании "Венседор Шиппинг Лтд" о взыскании 10480053,18 руб. убытков, причиненных несохранной перевозкой груза. В судебном заседании было выяснено, что 19 января 2004 г. на борт теплохода "Vencedor" был погружен груз - гальванизированная сталь в рулонах. По прибытии судна в порт назначения выяснилось, что часть груза подмочена морской водой, в
126
результате чего сталь потеряла свои потребительские качества. Истец просил в качестве меры по обеспечению иска наложить арест на судно "Vencedor" (переименованное к моменту рассмотрения дела в "SKIF") путем задержания его в Морском торговом порту Санкт-Петербурга. Необходимость в принятии данной меры обосновывалась тем, что Компанией "Венседор Шиппинг Лтд", являющейся на момент возникновения морского требования собственником судна и перевозчиком, не выполнена обязанность по сохранной доставке груза, что привело к возникновению убытков у получателей. Арбитражный суд удовлетворил ходатайство истца и наложил арест на судно, тем более что истцом было представлено гарантийное обязательство ООО "Металл Марин Сервис" о возмещении убытков, могущих возникнуть у ответчика в связи с принятием судом обеспечительных мер при вынесении решения об отказе в удовлетворении иска <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N А56-6876/05 от 22.09.2005. 8.4. Речной транспорт Россия располагает самой большой в мире сетью внутренних водных путей, используемых для целей судоходства. Общая протяженность эксплуатируемых внутренних водных путей составляет около 100 тыс. км. Вместе с тем речной транспорт, как и многие другие отрасли экономики страны, находится в кризисном состоянии, поэтому внутренние водные пути используются с недостаточной интенсивностью. В частности, из-за недостаточного финансирования дноуглубительных работ уменьшились гарантированные габариты судовых ходов, ухудшилось навигационное обслуживание. Поэтому в настоящее время протяженность путей с гарантированными габаритами судовых ходов составляет всего 33 тыс. км. Доля грузов, перевозимых внутренним водным транспортом (ВВТ) России, составляет 4% общего объема грузовых перевозок, осуществляемых транспортным комплексом страны, что значительно ниже, чем в странах Европы (в Германии - 19%, в Бельгии - 10%). Однако на отдельных сегментах рынка грузовых перевозок роль ВВТ весьма значительна: более 80% грузов, доставляемых в районы Крайнего Севера, обеспечивается внутренним водным транспортом. Существенная роль принадлежит ему и в перевозках строительных (27%) и лесных (15%) грузов. Весома роль в перевозках зерна, удобрений, черных металлов, нефти и нефтепродуктов <1>. Кроме того, неодинакова доля перевозок ВВТ и по регионам. Некоторые регионы нашей страны не имеют эффективной транспортной альтернативы. Взять, к примеру, Якутию. В республике, занимающей по площади 3,1 млн. кв. км, имеется только 490 км железных дорог и 7,5 тыс. км автодорог с твердым покрытием. Основной объем грузов (46%) перевозится речным транспортом в короткий навигационный период <2>. И ощутимой альтернативы водным маршрутам в обозримой перспективе не появится. В Московском регионе, несмотря на хорошо развитую транспортную инфраструктуру, силами предприятий внутреннего водного транспорта перевозится 17,5% всех грузов. При этом основное место в перевозках занимают навалочные строительные материалы, такие как речной песок, щебень, камень, гранитный отсев и др. <3>. -------------------------------<1> См.: Изместьев И.В. Проблемы речного транспорта в РФ и стратегия его развития. Материал "круглого стола" "Транспорт и экономический рост", состоявшегося 16.06.2004 в рамках Восьмого Петербургского международного экономического форума // www.eatu.ru./eatu.ru.page(DOC).doc(5591).folder(60).html. <2> См.: Токарева Т. Нужна альтернатива реке // www.eatu.ru/eatu.ru.page(DOC).doc(10079).folder(15).html. <3> См.: Концепция развития внутреннего водного транспорта Московского бассейна до 2020 года, утв. Постановлением правительства Москвы от 01.04.2003 N 219-ПП // Вестник мэра и правительства Москвы. 2003. N 22. Основная проблема внутреннего водного транспорта - это обветшавшая инфраструктура (гидротехнические сооружения) и отработавшие свой срок суда. На внутренних водных путях эксплуатируется более 700 гидротехнических сооружений, большинство из которых было введено в эксплуатацию 50 - 60 и более лет назад. Половина из них должна соответствовать требованиям ФЗ "О безопасности гидротехнических сооружений" <1>. Вместе с тем по результатам декларирования безопасности было установлено, что нормальный уровень безопасности имеет только 31% сооружений, остальные - пониженный или неудовлетворительный. Средний возраст транспортных судов составляет 23,5 года. -------------------------------<1> СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3589. В связи с бедственным положением отрасли распоряжением Правительства РФ от 03.07.2003 N 909-р была утверждена Концепция развития внутреннего водного транспорта
127
Российской Федерации <1>, которая определила основные направления развития ВВТ на период до 2015 г., направленные на модернизацию инфраструктуры внутреннего водного транспорта и повышение конкурентоспособности отрасли. Мероприятия, предусмотренные Концепцией, будут проводиться в течение двух этапов. Результатом этих мероприятий должна стать интеграция внутренних водных путей России в систему международных транспортных коммуникаций путем организации транзитных перевозок в рамках международных транспортных коридоров. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2945. Сейчас в европейской части страны, где функционирует Единая глубоководная система (ЕГС), созданная в результате строительства Беломорско-Балтийского канала, Волго-Балтийского водного пути, канала им. Москвы, Волго-Донского судоходного канала и комплексных гидроузлов на Волге, Каме и Дону, пролегает международный транспортный коридор "Север - Юг", который в настоящее время используется не в полную силу. Кроме того, в процессе формирования находятся такие транспортные коридоры, как Северный морской путь и Транссиб, освоение которых приведет к более интенсивному использованию рек Сибири и Крайнего Севера в целях транспортировки на мировые рынки продукции из этих регионов. Вместе с тем в соответствии со ст. 23 Кодекса внутреннего водного транспорта (КВВТ) РФ <1> плавание судов по внутренним водным путям допускается только под Государственным флагом РФ. В 2004 г. Россия взяла на себя обязательства начать переговоры с Евросоюзом об открытии водных путей для иностранных судов. Однако для реализации такого шага необходимо техническое перевооружение отрасли. Как говорилось на заседании Морской коллегии при Правительстве РФ в конце 2005 г., состояние Волго-Балтийского и Волго-Донского каналов, а также канала им. Москвы не гарантирует ничего. Износ составляет 50%. И если с 90-метровой высоты (таков перепад Волгобалта) вода хлынет "куда-нибудь", то этого "куда-нибудь" больше никогда не будет. С другой стороны, состояние, например, Нижегородского гидроузла таково, что в 2007 г. глубина Волги на отдельных участках в этом районе составит 1,4 м <2>. Заместитель руководителя Федерального агентства морского и речного флота (Росморречфлота) А. Исаева считает, что, исходя из нынешнего состояния инфраструктуры ВВТ, представляется проблематичным в ближайшие 3 - 5 лет завершить подготовку внутренних водных путей России к открытию их для плавания судов под иностранным флагом <3>. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2001. N 11. Ст. 1001. <2> См.: Перфильев А. Ухабы речного русла // www.eatu.ru/eatu.ru.page(DOC).doc(10477).folder(15).html. <3> "Узкие места" грядущей навигации. Интервью с замруководителя Росморречфлота А. Исаевой // Транспорт России. 2006. N 12. Для того чтобы разрубить узел накопившихся проблем, необходимо принять новое речное законодательство и провести реформу управления отрасли. В связи с этим разрабатывается Закон "О внутренних водных путях", который предполагает разделение внутренних водных путей на пути федерального и регионального значения (аналогично автодорожной сети) - сейчас внутренние водные пути находятся в соответствии со ст. 8 Конституции РФ в федеральной собственности; определяет принципы установления государственной и иной форм собственности на внутренних водных путях и гидротехнических сооружениях, а также определяет правовой статус субъектов судоходства. Правовое регулирование перевозок грузов речным транспортом осуществляется Кодексом внутреннего водного транспорта РФ. Правила КВВТ о перевозках грузов представляют некий симбиоз норм о перевозках, взятых из Кодекса торгового мореплавания и Устава железнодорожного транспорта. В частности, на речном транспорте такая же система договоров, как и на морском: договор перевозки груза и договор аренды судна (с экипажем и без экипажа). При этом договор аренды не называется чартером. Кроме того, как и на морском транспорте, на речном возможно наложение ареста на судно в качестве обеспечительной меры в случае возникновения судебного производства по иску любого лица к собственнику судна (ст. 25 КВВТ). В остальном правила перевозок речным транспортом схожи с правилами железнодорожных перевозок. Это касается и ответственности. Единственно, что ответственность за просрочку доставки грузов у речных перевозчиков более ограниченная. В соответствии с п. 1 ст. 116 КВВТ за несоблюдение сроков доставки грузов перевозчик уплачивает пени, размер которых в совокупности не может превышать 50% провозной платы (на железнодорожном транспорте 100%). При перевозках грузов на речном транспорте, как и на других видах транспорта, случается утеря или порча груза. В этих случаях транспортным законодательством предусмотрено составление коммерческого акта (в том числе и п. 2 ст. 160 КВВТ). Коммерческий акт является тем
128
документом, на основе которого предъявляются претензии и иски. Вместе с тем на практике такие акты составляются не всегда и в итоге страдают клиенты судоходных компаний. Рассмотрим следующее дело. В Арбитражный суд Республики Коми обратился ИП Лахтионов С.В. с иском к ОАО "Судоходная компания "Печорское речное пароходство" о взыскании стоимости утраченного груза в размере 2756800 руб. Решением суда в удовлетворении иска было отказано. В процессе рассмотрения дела судом было установлено, что между истцом и ответчиком 16.06.2000 был заключен договор перевозки груза, по которому ОАО "СК "Печорское речное пароходство" обязалось принять и перевезти по реке Печоре с месторождения Васильково до Кожвинской нефтебазы 1000 тонн газолиновой смеси. Перевозчик получил от грузоотправителя 699 тонн газолина, что подтверждается двумя дорожными ведомостями. В качестве получателя груза указан ИП Лахтионов С.В. По прибытии груза в пункт назначения он был выдан неуполномоченному лицу, в связи с чем получателю были причинены убытки. Однако никаких документов, подтверждающих факт несохранной перевозки, сторонами составлено не было. Поэтому суд пришел к выводу, что данное обстоятельство исключает возможность взыскания с перевозчика истребуемой суммы <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N А29-1493/2004-4э от 01.11.2004. По другому делу АК "Алроса" (ЗАО) Ленское отделение УМТС обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с иском о взыскании 38143,66 руб., составляющих стоимость боя стекла, отгруженного по железнодорожной и по водной накладной (груз перевозился в смешанном железнодорожно-водном сообщении). При выдаче груза с судна СПТО-832 в количестве 36 ящиков в трех из них был установлен бой стекла 100%, в остальных ящиках бой составил 15 листов. Данный факт зафиксирован актами общей формы и актами приемки. При установлении виновного лица суд пришел к выводу, что вина железнодорожного перевозчика в причинении ущерба истцу отсутствует, так как груз по железнодорожной накладной прибыл в исправном вагоне без признаков утраты и был выдан железной дорогой без проверки. Поэтому виновным в порче груза является речной перевозчик. Однако при получении груза с судна был составлен лишь акт общей формы. Вместе с тем в соответствии с п. 2 ст. 160 КВВТ при повреждении (порче) груза составляется коммерческий акт. Суд пришел к выводу, что акты общей формы не могут служить основанием для возложения ответственности за повреждение груза на перевозчика, и в иске отказал <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N Ф09-3767/05-С5 от 10.11.2005. 8.5. Воздушный транспорт Вплоть до 80-х гг. XX в. СССР по праву считался одной из ведущих авиационных держав мира. Однако в настоящее время гражданская авиация России находится в тяжелом экономическом состоянии. Основная проблема, как и на других видах транспорта, несоответствие материально-технической базы отрасли современным требованиям: устаревший парк воздушных судов, обветшавшая наземная инфраструктура, нехватка летного состава. Еще в середине 1990-х гг. российский Реестр гражданских воздушных судов включал в себя более 10000 единиц техники, из которых около 6000 были, как говорится, "на крыле". Сегодня в Реестре гражданских воздушных судов около 5385 единиц самолетов и вертолетов, но из них реально летающих только 2481 борт, причем 761 единица старше 25 лет <1>. -------------------------------<1> Доклад министра транспорта РФ И. Ливитина на коллегии Федерального агентства воздушного транспорта по итогам 2005 г. и задачам на 2006 г. от 6 марта 2006 г. // www.mintrans.ru/pressa/Levitin_030306.htm. Повышение конкурентоспособности авиакомпаний немыслимо без решения самой актуальной проблемы гражданской авиации - проблемы скорейшего обновления парка воздушных судов (ВС). Низкие темпы обновления привели к тому, что в эксплуатации у авиакомпаний находится всего 43 воздушных судна нового поколения отечественного производства, или 1,7% от общего количества, что является каплей в море. Конечно, принимаются некоторые меры для исправления сложившейся ситуации. Поскольку воздушные суда являются дорогостоящим имуществом (стоимость одного самолета составляет 10 - 50 млн. долл. США), а у авиакомпаний зачастую нет таких средств для их покупки, то в качестве варианта рассматривают схему приобретения авиационной техники по лизингу. За рубежом 70% воздушных судов приобретаются авиационными перевозчиками по лизинговым схемам. При этом средний срок лизинговых операций составляет 10 - 15 лет, а средние ставки - 6 - 7% годовых. В России запущены в
129
серийное производство конкурентоспособные на мировом рынке воздушные суда, но аэрофлот, в котором работают 185 авиакомпаний, перестал заказывать и покупать современные российские самолеты, включая и многоцелевые транспортные ВС <1>. -------------------------------<1> Для сравнения: до начала 1990-х гг. ежегодно закупалось не менее 100 самолетов. Правовые предпосылки для приобретения авиационной техники по лизингу в России имеются. Регулирование лизинга осуществляется § 6 гл. 34 ГК РФ, а также ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" <1>. Вместе с тем специалисты авиапрома считают, что этих правовых актов недостаточно, и специально разработали проект закона "О государственном регулировании авиационного лизинга". Они считают, что в авиационном лизинге имеется ряд проблем, которые нельзя решить путем внесения изменений и дополнений в действующее законодательство, потому что это нарушит концепцию законодательства о лизинге. Вследствие этого авиационный лизинг нуждается в специальном законодательном регулировании. Законопроектом предлагается урегулировать особенности и меры государственной поддержки авиационного лизинга и предусмотреть его участникам права для защиты их интересов. В качестве мер государственной поддержки предлагается установить финансирование федеральных целевых программ развития авиации и инвестиционных проектов авиационного лизинга из федерального бюджета, предоставление инвестиций и государственных гарантий, а также налоговых, таможенных и кредитных льгот. -------------------------------<1> СЗ РФ. 1998. N 44. Ст. 5394. Однако при обсуждении законопроекта многие юристы и депутаты Государственной Думы РФ высказались о нем негативно. Цель законопроекта понятна - государственная поддержка авиационной промышленности. Однако правовые средства, используемые для этой цели, вызывают сомнение. Авиационный лизинг представляет собой надуманную конструкцию, заимствованную из зарубежной практики в искаженном виде. Как и другие формы лизинга, он отличается лишь способом привлечения финансовых средств для приобретения дорогостоящего оборудования в долгосрочную аренду. Целый ряд положений законопроекта противоречит законодательству <1>. Поэтому представляется, что в таком виде законопроект принят не будет. -------------------------------<1> См., например: письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.10.2005 N С1-4/уз-1151. В качестве мер поддержки отечественной авиационной промышленности Указом Президента РФ от 20.02.2006 N 140 было учреждено ОАО "Объединенная авиастроительная корпорация" <1>, куда вошли все ведущие российские разработчики авиационной техники. Пилотным проектом новой корпорации стал региональный самолет Sukhoi SuperJet-100 <2>. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2006. N 9. Ст. 986. <2> Новый российский самолет Sukhoi SuperJet-100 впервые представлен публике // Российская газета. 26.09.2007; о путях развития авиационной промышленности см.: "Россия - не запасное колесо мирового авиапрома". Интервью с вице-президентом Boeing по международным связям, региональным президентом компании по России/СНГ С. Кравченко // www.eatu.ru/eatu.ru.page(DOC).doc(11204).folder(61).html; Рыжкин С. Авиакомпании готовятся к перегрузкам // www.eatu.ru/eatu.ru.page(DOC).doc(12666).folder(7).html; Григорьев Л. "Небесные грузовики" заждались хабов и моторов // www.eatu.ru/eatu.ru.page(DOC).doc(11939).folder(7).html; "Мы находимся в новой экономической реальности". Интервью с генеральным директором компании "Аэрофлот - российские авиалинии" В. Окуловым // Авиатранспортное обозрение. 2006. N 67. Доля грузов, перевозимых воздушным транспортом во внутреннем сообщении России, не так велика. Основная часть продукции российских предприятий не подходит под транспортировку авиацией. Массовый региональный завоз ведется только на Сахалин, Дальний Восток, Якутию и Чукотку. При этом в большинстве случаев перевозка осуществляется не регулярными, а чартерными рейсами. Лидером по грузоперевозкам на внутренних воздушных линиях стала авиакомпания АЛРОСА, входящая в состав одноименного алмазодобывающего холдинга, которая обеспечивает завоз товаров и продовольствия в труднодоступные северные районы. При этом на внутрироссийском рынке нет ни одной специализированной авиакомпании, оперирующей парком только грузовых самолетов. Россия старается использовать выгоды своего географического положения и для осуществления международных воздушных перевозок грузов из Азиатского региона в Европу. После распада СССР стали активно развиваться перевозки товаров народного потребления (или
130
шопного груза) в основном из Китая, а также Индии и Турции. Более десятилетия это направление составляло основу бизнеса российских грузовых авиакомпаний. Однако при осуществлении таких перевозок происходило много нарушений законодательства и после проверок соответствующих государственных органов чартерные перевозки из Китая в 2005 г. прекратились. Грузопотоки были переориентированы либо на другие страны (СНГ), либо на другие виды транспорта (прежде всего на железную дорогу). Однако специалисты отмечают, что такие перевозки можно реанимировать, если переключиться с чартерных маршрутов на регулярные рейсы. Вместе с тем освоение рынка международных регулярных грузоперевозок является проблематичным хотя бы потому, что его иностранные участники имеют уже как минимум 50-летний опыт работы на нем. Однако российские перевозчики уже сделали первые шаги. Так, "Аэрофлот", имеющий статус крупнейшего грузоперевозчика среди российских авиакомпаний, уже несколько лет осуществляет регулярные грузовые рейсы из Европы (немецкий аэропорт Хан) в Токио, Сеул, Пекин, Гонконг и Шанхай. Другая авиакомпания "Волга-Днепр", специализировавшаяся ранее только на рамповых перевозках крупногабаритных и сверхтяжелых грузов, в 2004 г. начала регулярные грузовые перевозки между Европой и Азией. Из Франкфурта и Амстердама через Москву и Красноярск грузы перевозятся в Шанхай, Пекин и Нагою. В соответствии с п. 1 ст. 130 ГК РФ воздушные суда отнесены к недвижимому имуществу, права на которые подлежат государственной регистрации в специальном реестре. С 1998 г. действует ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <1>, но он не распространяется на воздушные, морские, речные суда и космические объекты. Регистрация прав на это имущество осуществляется в соответствии с иными правовыми актами. В частности, для морских и речных судов действуют Приказы Министерства транспорта РФ от 21.07.2006 N 87 "Об утверждении правил регистрации судов и прав на них в морских торговых портах" <2> и от 26.09.2001 N 144 "Об утверждении правил государственной регистрации судов" <3>. Что касается воздушных судов, то порядок регистрации прав на них нигде не установлен. Правом всегда регулировалась только их техническая регистрация как транспортных средств. В соответствии с п. 1 ст. 33 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним до принятия соответствующего закона должен применяться действующий порядок регистрации прав на воздушные суда. Однако ни органы юстиции, ни специально уполномоченный орган в области гражданской авиации регистрацию прав на воздушные суда никогда не производили и не производят. Так называемого действующего порядка просто не существует. -------------------------------<1> СЗ РФ. 1997. N. 30. Ст. 3594. <2> БНА федеральных органов исполнительной власти. 2006. N 32. <3> БНА федеральных органов исполнительной власти. 2001. N 49. Проблема достаточно давно обсуждается в литературе <1>. Для ее решения за последние годы было разработано немало вариантов законопроекта "О государственной регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними". Все лица, принимающие участие в обсуждении этих законопроектов, понимают значимость такого закона. Ведь его отсутствие значительно осложняет как деятельность лиц, владеющих воздушными судами, так и их отношения с контрагентами. Закон позволил бы создать эффективный механизм государственного регулирования гражданского оборота воздушных судов, обеспечение легитимности залоговых, арендных, лизинговых и других сделок с воздушными судами. Он способствовал бы повышению национальной безопасности за счет фиксации достоверных сведений о собственниках и пользователях воздушных судов и создал бы условия для привлечения инвестиций в гражданскую авиацию путем снижения рисков на рынке недвижимости. Однако каждый раз в законопроекте находятся какие-то недостатки и он возвращается на доработку. -------------------------------<1> См.: Ковальковская Т., Шедогубов И. Правовой режим воздушных судов // Российская юстиция. 2001. N 1; Гришаев С.П. Морские, воздушные суда, суда внутреннего плавания и космические объекты как разновидность недвижимости. Правовое регулирование перевозок грузов воздушным транспортом осуществляется Воздушным кодексом (ВК) РФ <1>, а также подзаконными актами Министерства транспорта РФ, Министерства гражданской авиации СССР и других ведомств <2>. Международные воздушные перевозки регулируются также международными договорами <3>. В Воздушном кодексе перевозке грузов посвящено всего 13 (!) статей, и, конечно же, они не могут полноценно регулировать данный вид деятельности. Поэтому был разработан новый проект Воздушного кодекса, который, однако, не обсуждался открыто. Недостатки нынешнего Воздушного кодекса в некоторой степени восполняют Федеральные авиационные правила "Общие правила воздушных перевозок
131
пассажиров, багажа, грузов и требования к обслуживанию пассажиров, грузоотправителей, грузополучателей", утвержденные Приказом Минтранса России от 28.06.2007 N 82 <4>. -------------------------------<1> СЗ РФ. 1997. N 12. Ст. 1383. <2> См., например: Правила перевозки пассажиров, багажа и грузов на воздушных линиях Союза ССР, утв. Приказом МГА СССР от 16.01.1985 N 19; Правила международных воздушных перевозок пассажиров, багажа и грузов, утв. МГА СССР 03.01.1986 N 1/И. <3> В частности, Варшавской конвенцией 1929 г., Гаагским протоколом 1955 г., Гвадалахарской конвенцией 1961 г., Монреальской конвенцией ИКАО 1999 г. и др. <4> Российская газета. 10.10.2007. N 225. Перевозчик на воздушном транспорте называется эксплуатантом, под которым в соответствии со ст. 61 ВК РФ понимается гражданин или юридическое лицо, имеющие воздушное судно на праве собственности, на праве аренды или на ином законном основании, использующие такое судно для полетов и имеющие сертификат (свидетельство) эксплуатанта <1>. -------------------------------<1> Требования к эксплуатантам установлены Федеральными авиационными правилами "Сертификационные требования к эксплуатантам коммерческой гражданской авиации. Процедуры сертификации", утв. Приказом Минтранса России от 04.02.2003 N 11 // БНА федеральных органов исполнительной власти. 2003. N 22. Перевозка грузов осуществляется на основании одного из двух видов договоров: договора воздушной перевозки груза (ст. 103 ВК РФ), который подчиняется требованиям гл. 40 ГК РФ, либо договора воздушного чартера (ст. 104 ВК РФ), который является разновидностью договора аренды и, следовательно, должен соответствовать положениям гл. 34 ГК РФ. Стороны в данном договоре именуются фрахтователь и фрахтовщик. Договор воздушной перевозки грузов удостоверяется грузовой накладной, требования к которой установлены в стандарте отрасли "Перевозочные документы строгой отчетности на воздушном транспорте. Требования и порядок их регистрации", утвержденном распоряжением Минтранса России от 29.08.01 N НА-334-р. Грузовая накладная, в отличие от коносамента на морском транспорте, не является ценной бумагой, а представляет собой товаросопроводительный документ. При заключении договора воздушного чартера оформление грузовой накладной не требуется, так как все условия перевозки содержатся в чартере, но на практике ее обычно составляют. В литературе существует мнение, что это неправильно, в таком случае происходит наложение договора перевозки на чартер, дублирование договоров, причем договор фрахтования теряет свое значение и самостоятельность. Помещение ст. 787 ГК "Договор фрахтования" в гл. 40 ГК "Перевозка" еще не означает, что чартер и перевозка - это одно и то же и что договор фрахтования имеет вспомогательное значение по отношению к договору перевозки <1>. Следует согласиться с мнением авторов и отметить, что аналогичная ситуация складывается и на морском транспорте (только с коносаментом). Однако, поскольку КТМ РФ является более проработанным законодательным актом, в нем закреплены правила о соотношении чартера и коносамента, поэтому такие вопросы не возникают. Представляется, что похожие правила надо установить и в ВК РФ. -------------------------------<1> См.: Пиджаков А.Ю., Аксаментов О.И. Договор фрахтования вместимости воздушного судна (воздушный чартер) // Транспортное право. 2004. N 2. Таким образом, система договоров на воздушном транспорте такая же, как на морском и речном транспорте. Как отмечалось выше, наибольшее распространение получили чартерные перевозки грузов, хотя развивается и сектор регулярных перевозок по расписанию. Особенностью перевозки воздушным транспортом является обязательное взвешивание груза при его погрузке и выгрузке <1>. В целях обеспечения авиационной безопасности данные функции возложены на диспетчеров по центровке и загрузке. -------------------------------<1> См.: распоряжение Минтранса от 21.09.2000 N КР-20р "Об организации в аэропортах контрольного взвешивания груза, перевозимого грузовыми воздушными судами". Ответственность перевозчика установлена гл. XVII ВК РФ. Как и на других видах транспорта, это ответственность за неподачу транспортных средств, за порчу или утрату груза, за просрочку доставки груза. Ответственность перевозчика носит ограниченный характер: он не только не возмещает клиенту упущенную выгоду, но в ряде случаев не полностью возмещает и прямой ущерб. В частности, при утрате, недостаче или повреждении груза, принятого к перевозке без
132
объявленной ценности, перевозчик обязан возместить его стоимость из расчета не более двух МРОТ за каждый килограмм веса (п. 2 ч. 1 ст. 119 ВК РФ). В некоторых случаях перевозчик несет ответственность независимо от наличия вины, например за просрочку доставки груза (ст. 120 ВК РФ). В данном случае он освобождается от ответственности лишь в случае действия непреодолимой силы или иных обстоятельств, от него не зависящих. В других же случаях перевозчик привлекается к ответственности только при наличии вины, которая презюмируется, например за утрату, недостачу или повреждение груза (ст. 118 ВК РФ). В отличие от других видов транспорта, на воздушном транспорте коммерческий акт не является обязательным документом для привлечения перевозчика к ответственности. Он составляется лишь по требованию грузоотправителя или грузополучателя и в соответствии с п. 5 ст. 124 ВК РФ его отсутствие не лишает указанных лиц права на предъявление претензии или иска. Рассмотрим арбитражное дело. ООО "Иркутскуниверсалстрой" обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с иском к ФГУП "Аэропорт "Иркутск" о взыскании 98265,60 руб., составляющих стоимость подмоченного авиаперевозчиком груза (цемента). В процессе рассмотрения дела судом было установлено, что ответчик по авианакладной принял к перевозке в исправном состоянии груз - мешки с цементом в количестве 108 мест. При выдаче груза получателю было установлено, что 64 мешка находится в неудовлетворительном состоянии. Был составлен коммерческий акт, в котором указывалось, что бумажные мешки подмочены, упаковка нарушена. Заключение экспертизы свидетельствует о непригодности груза в 64 мешках. Поскольку перевозчик не доказал, что порча груза произошла вследствие обстоятельств, которые он не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело, суд признал ФГУП "Аэропорт "Иркутск" ответственным за несохранную перевозку груза. Вместе с тем, исследовав представленные сторонами доказательства, руководствуясь данными коммерческого акта, материалами служебного расследования, суд пришел к выводу, что в несохранной перевозке груза имеется вина не только перевозчика, но и отправителя, и поэтому применил обоюдную ответственность, взыскав с каждого по 49132,80 руб. <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N А19-13265/01-12-17-Ф02-1454/04-С2 от 28.04.2004. 8.6. Автомобильный транспорт Перевозка грузов автомобильным транспортом получила широкое распространение. Россия, занимая площадь 17 млн. кв. км, или 30% всего Евразийского континента, имеет значительную по протяженности сеть автомобильных дорог. Общая протяженность российских автомобильных дорог превышает 1,1 млн. км, из них федеральные и территориальные дороги общего пользования составляют около 600 тыс. км, муниципальные - 550 тыс. км. В то же время плотность автомобильных дорог с твердым покрытием в расчете на 1 тыс. жителей в России невелика и составляет около 5,3 км, в то время как во многих зарубежных странах данный показатель в 2 - 3 раза выше (например, в Финляндии - около 10 км, в США - 13 км, во Франции - 15 км). В настоящее время наблюдается значительное отставание в развитии дорожной сети от темпов автомобилизации страны. Россия существенно отстает от ведущих зарубежных стран не только по показателю плотности дорожной сети, но и по показателям подвижности населения и скорости автомобильных перевозок, что приводит к высокой доле транспортной составляющей в себестоимости продукции (15 - 20% против 7 - 8% в странах с развитой рыночной экономикой) <1>. -------------------------------<1> См.: Воронцова С.Д. Программа модернизации и развития автомобильных дорог РФ // Материалы "круглого стола" "Транспорт и экономический рост", состоявшегося 16.06.2004 в рамках Восьмого Петербургского международного экономического форума // www.eatu.ru/eatu.ru.page(DOC).doc(5588).folder(59).html. Рост количества транспортных средств и увеличение объема автомобильных перевоз обусловливают острую потребность в развитии сети автомобильных дорог России. Министерство транспорта РФ видит выход из сложившейся ситуации в строительстве платных автомобильных дорог. Проекты строительства таких дорог не новы для России. Так, в конце 1990-х были приняты нормативные акты, действующие и по настоящее время, которые предусматривают возведение таких дорог <1>. Вместе с тем Минтрансом России подготовлен законопроект "О платных автомобильных дорогах", который направлен на обсуждение в Правительство РФ. Законопроектом предусмотрено, что платные автомобильные дороги могут находиться только в государственной или муниципальной собственности. Платными могут стать только вновь построенные либо реконструированные автомобильные дороги. Законопроектом закреплены гарантии прав пользователей платных автодорог. Помимо принципа обязательного альтернативного бесплатного
133
проезда, устанавливается регулирование платы за проезд по таким дорогам. Предельный ее размер устанавливается уполномоченным государственным или муниципальным органами на основе единой методики, утверждаемой Правительством РФ. Для строительства таких дорог предусматривается привлечение частных инвестиций в рамках государственно-частного партнерства на основе концессионных соглашений. Уже намечено несколько перспективных проектов, в частности скоростная автомобильная дорога Москва - Санкт-Петербург, автомагистраль Москва - Беларусь, подъезд к аэропорту Домодедово, Центральная кольцевая автомобильная дорога в Московской области и другие. Вместе с тем обсуждение законопроекта идет трудно, так как не все заинтересованы в существовании платных автодорог. -------------------------------<1> См.: Указ Президента РФ от 27.06.1998 N 728 "О дополнительных мерах по развитию сети автомобильных дорог общего пользования в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1998. N 26. Ст. 3066; Постановление Правительства РФ от 27.08.1999 N 973 "Об утверждении временных правил организации эксплуатации на платной основе федеральных автомобильных дорог и дорожных объектов и временных правил определения стоимости проезда по платным автомобильным дорогам и дорожным объектам и использования взимаемых за проезд средств" // СЗ РФ. 1999. N 36. Ст. 4406. Разрабатываются и другие законопроекты, направленные на создание правовой базы инфраструктуры автомобильного транспорта: проект закона "Об автомобильных дорогах" и проекты постановлений Правительства "О классификации автомобильных дорог" и "Об утверждении Норм отвода земель для автомобильных дорог в РФ, Порядка установления и использования полос отвода федеральных автомобильных дорог". Создание надлежащей инфраструктуры, как и на других видах транспорта, увязано со стремлением сформировать на территории России международные транспортные коридоры между Европой и Азией, в данном случае автомобильные. Существующая система перевозок между этими двумя регионами, которая практически полностью основывается на морском транспорте, больше не удовлетворяет потребностям торговых связей. За последние несколько лет ставки фрахта значительно возросли. Порты сталкиваются с трудностями в переработке быстрорастущих объемов грузов. Поэтому назрела необходимость искать альтернативу морскому транспорту. И эта альтернатива, очевидно, автотранспорт и железная дорога. Международный союз автомобильного транспорта (IRU) в качестве эксперимента организовал в сентябре 2005 г. международный коммерческий грузовой автокараван по маршруту Пекин - Брюссель, который доказал возможность доставки коммерческого груза через Евразийский континент. Автокараван прошел за 21 день путь из Китая через Казахстан, Россию, Латвию, Литву, Польшу и Германию и финишировал в столице Евросоюза Брюсселе. Специалисты уверены, что в ближайшие несколько лет мы станем свидетелями возрождения легендарного пути Марко Поло, который еще в Средние века открыл европейцам сухопутный маршрут из Китая, получивший название Великого шелкового пути. Правовое регулирование автомобильных перевозок осуществляется Уставом автомобильного транспорта РСФСР (УАТ) 1969 г. Большинство его положений в значительной степени устарело и не отвечает принципам рыночной экономики. Поэтому последние несколько лет велась работа над проектом нового устава. В ноябре 2006 г. он наконец был представлен на рассмотрение Государственной Думы РФ и принят в первом чтении. Однако изменилось название устава, теперь он именуется Уставом автомобильного и городского наземного электрического пассажирского транспорта РФ, поскольку одновременно регулирует отношения, возникающие как при автомобильных перевозках (грузовых и пассажирских), так и при пассажирских перевозках наземным электрическим транспортом (т.е. трамваями и троллейбусами). В отличие от УАТ, законопроект значительно расширяет возможности сторон регулировать свои правоотношения на основе заключаемых договоров. Это соответствует принципам рыночной экономики и будет способствовать развитию конкуренции среди организаций, занятых в этой сфере деятельности. Положения УАТ РСФСР конкретизируются рядом подзаконных нормативных актов, отдельные из которых были приняты уже в 1990-е гг. <1>. -------------------------------<1> См.: Общие правила перевозок грузов автомобильным транспортом, утв. Минавтотрансом РСФСР 30.07.1971 .; Правила перевозки опасных грузов автомобильным транспортом, утв. Приказом Минтранса России от 08.08.1995 N 73 // БНА федеральных органов исполнительной власти. 1999. N 44; Инструкция по перевозке крупногабаритных и тяжеловесных грузов автомобильным транспортом по дорогам РФ, утв. Минтрансом России 27.05.1996 // БНА федеральных органов исполнительной власти. 1996. N 6.
134
В соответствии с п. 45 УАТ автотранспортное предприятие обязуется доставить вверенный ему грузоотправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу, а грузоотправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. В качестве автоперевозчиков могут выступать не только юридические лица, но и индивидуальные предприниматели, получившие в установленном порядке лицензию. Квалификационные требования к специалистам юридических лиц и индивидуальным предпринимателям, осуществляющим перевозки пассажиров и грузов автомобильным транспортом, установлены законодательством <1>. -------------------------------<1> См.: Приказ Минтранса России от 22.06.1998 N 75 // БНА федеральных органов исполнительной власти. 1998. N 19, а также решение Верховного Суда РФ от 11.01.2005 N ГКПИ04-1568 "Об оставлении без удовлетворения заявления о признании недействующим Приказа Минтранса от 22.06.1998 N 75" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 8. Как и на других видах транспорта, на автотранспорте груз перевозится по накладной, которая в данном случае называется товарно-транспортной накладной (ТТН). ТТН является товаросопроводительным документом и не относится к категории ценных бумаг. Требования к содержанию товарно-транспортных накладных установлены Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте". Грузоотправитель и грузополучатель несут ответственность за все последствия неправильности, неточности или неполноты сведений, указанных ими в товарно-транспортной накладной. Автотранспортные предприятия имеют право проверять правильность этих сведений (п. 47 УАТ). Грузоотправитель обязан до прибытия автомобиля под погрузку подготовить груз к перевозке (затарить, подгруппировать по грузополучателям, заготовить товарно-транспортные документы и т.д.). Грузы, нуждающиеся в таре для предохранения их при перевозке от утраты, недостачи, порчи и повреждения, должны быть предъявлены к перевозке в исправной таре, в противном случае они считаются непредъявленными. Погрузка груза на автомобиль, а также закрепление, укрытие и увязка грузов производятся грузоотправителем, а выгрузка грузов из автомобиля - грузополучателем. Водитель автомобиля обязан проверить соответствие укладки и крепления груза на транспортном средстве требованиям безопасности движения. Если груз перевозится навалом, насыпью, наливом или в контейнерах, в товарнотранспортной накладной обязательно указывается его вес. Тарные же и штучные грузы принимаются к перевозке с указанием в ТТН кроме веса еще и количества грузовых мест. Так же как и на других видах транспорта, загруженные транспортные средства пломбируются. Грузы, прибывшие в пункт назначения в исправных автомобилях, прицепах, отдельных секциях автомобиля, контейнерах и цистернах с неповрежденными пломбами грузоотправителя, выдаются грузополучателю без проверки веса, состояния груза и количества грузовых мест. В остальных случаях, перечисленных в п. 66 УАТ, вес, количество и состояние груза подлежат обязательной проверке. Если при проверке будут обнаружены недостача, порча или повреждение груза, составляется коммерческий акт, который является основанием для предъявления претензий и исков. В то же время на всех видах транспорта действует общее правило, что вес груза считается правильным, если разница в весе, определенном в пункте отправления, по сравнению с пунктом назначения не превышает норм естественной убыли, установленных уполномоченными государственными органами. Грузополучатель извещается о прибытии груза в его адрес. При этом груз хранится на складе перевозчика бесплатно в течение одних суток с момента извещения о прибытии, а затем за сверхнормативное хранение начисляется пеня (п. п. 71 и п. п. 141 - 142 УАТ). В настоящее время на автотранспорте получила распространение перевозка "от двери до двери" ("door-to-door"), когда груз доставляется непосредственно получателю, минуя складские терминалы. Выдача груза осуществляется грузополучателю, указанному в товарно-транспортной накладной. Ответственность сторон по договору перевозки грузов автомобильным транспортом установлена в разделе IX УАТ. Виды наказуемых правонарушений аналогичны правонарушениям, допускаемым при перевозках другими видами транспорта. Перевозчик несет ответственность за несвоевременную подачу транспортных средств (п. 129 УАТ); за утрату, порчу или повреждение груза (п. п. 132 - 135 УАТ); за просрочку доставки груза (п. 137 УАТ). Грузоотправитель несет ответственность за задержку транспортного средства под погрузкой (п. 141 УАТ); за неправильное указание в товарно-транспортных документах наименования груза (п. 145 УАТ); за вред, причиненный транспортному средству вследствие перегруза, повреждения при погрузке или неправильном креплении груза (п. 150 УАТ). Грузополучатель отвечает за задержку транспортного средства, поданного под разгрузку (п. 141 УАТ), и за причинение вреда транспортному средству при разгрузке (п. 150 УАТ). Кроме того, виновная сторона (грузоотправитель или грузополучатель) несет ответственность за несвоевременное внесение провозной платы.
135
В арбитражной практике довольно много дел, когда автоперевозчик привлекается к имущественной ответственности за утрату груза в связи с разбойным нападением на транспортное средство. Вот типичное арбитражное дело. ОСАО "Ингосстрах" обратилось в арбитражный суд с иском к ЗАО "Автосплав" о взыскании в порядке суброгации страхового возмещения, выплаченного страхователю, в размере 3522796,17 руб. В судебном заседании было установлено, что ЗАО "Автосплав" приняло к перевозке груз, принадлежащий страхователю - ООО "М.Ф. и Б. Меркурий Фуд и Беверджис", на основании заключенного между ними договора на перевозку грузов автомобильным транспортом. Груз перевозился с одного склада на другой. В процессе перевозки на автомобиль, перевозивший груз, было совершено разбойное нападение, в результате которого груз был похищен. Истец выплатил страхователю страховое возмещение и в соответствии со ст. 965 ГК РФ к страховщику перешло право требования к ответчику как к лицу, ответственному за убытки страхователя. Решением арбитражного суда исковые требования были удовлетворены. Не согласившись с решением суда, ЗАО "Автосплав" подало кассационную жалобу, в которой обращало внимание на то, что согласно законодательству ответственность за утрату груза возлагается на перевозчика только при наличии его вины. Работники ответчика, сопровождавшие груз, действовали добросовестно, правомерно и обоснованно. Суд кассационной инстанции, однако, указал, что, исходя из смысла п. 1 ст. 796 ГК и п. 132 УАТ РСФСР, для освобождения от ответственности перевозчик должен доказать, что он проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась в целях надлежащего исполнения своих обязательств. Являясь профессиональным перевозчиком, ответчик не мог не предполагать, что при транспортировке дорогостоящего груза возможно его хищение, в том числе и путем разбойного нападения. Пунктом 2.2 договора на перевозку грузов автомобильным транспортом, заключенного между ООО "М.Ф. и Б. Меркурий Фуд и Беверджис" и ЗАО "Автосплав", предусмотрено в качестве одной из обязанностей перевозчика производить остановку и стоянку автотранспорта при доставке груза только на охраняемых и специально отведенных местах. Однако, как следует из объяснения водителя машины, подвергшейся разбойному нападению, им и находившимся вместе с ним охранником-экспедитором данное условие договора соблюдено не было. Таким образом, перевозчик не проявил нужной степени заботливости, а значит, виновен в хищении груза <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N КГ-А40/12191-05 от 16.12.2005. 8.7. Трубопроводный транспорт Россия обладает крупнейшей в мире сетью магистральных нефте-, газо- и нефтепродуктопроводов общей протяженностью около 220000 км. По ним ежегодно перекачивается около 500 млн. тонн нефти и нефтепродуктов и 600 млрд. куб. м газа <1>. Газовая и нефтяная отрасли являются базовыми для экономики нашей страны. Они в значительной мере определяют экономический суверенитет России, ее энергетическую безопасность, решение социальных проблем. Эффективное функционирование и развитие этих отраслей в решающей степени зависят от состояния магистрального трубопроводного транспорта, с помощью которого осуществляется сбыт добытых нефти, газа и продукции их переработки. Магистральный трубопроводный транспорт изначально создавался как единая система, действующая на основе централизованного управления. В настоящее время в отрасли работают два оператора, которые находятся под контролем государства: газопроводы принадлежат ОАО "Газпром", (госпакет акций составляет более 50%), а нефтепроводы - ОАО "АК "Транснефть", которое полностью принадлежит государству. -------------------------------<1> См.: Перчик А.И. Трубопроводное право: научное направление, учебная дисциплина, подотрасль транспортного права // Транспортное право. 2005. N 3. Несмотря на стратегическую роль данного вида транспорта, отсутствует его целостное законодательное регулирование. Проблема возникла более 10 лет назад. В связи с износом основных производственных фондов отрасли потребовались крупные инвестиции на модернизацию производственных мощностей. Привлечь такие инвестиции можно было, только создав понятные "правила игры", т.е. приняв необходимые законы. К 1999 г. был разработан проект ФЗ "О магистральном трубопроводном транспорте" (МТТ), который был принят Госдумой РФ в первом и втором чтении, но на этом его движение остановилось. Вместо него появился ФЗ "О газоснабжении в РФ" <1>, регулирующий в числе прочих и некоторые вопросы транспортировки газа. По вопросу же транспортировки нефти трубопроводным транспортом правовое регулирование отсутствует до сих пор. --------------------------------
136
<1> СЗ РФ. 1999. N 14. Ст. 1667. Вместе с тем идея принятия Закона о магистральном трубопроводном транспорте не утратила своей актуальности и в настоящее время. В таком Законе должны найти отражение следующие принципы: а) неделимости сложившихся систем магистрального трубопроводного транспорта; б) государственной поддержки создания, функционирования и развития МТТ; в) формирования ценовой политики в сфере услуг по транспортировке продукции системами МТТ; г) обязательного владения Российской Федерацией контрольным (блокирующим) пакетом акций любой системы МТТ, расположенной на территории страны; д) установления недискриминационного доступа к системам МТТ для независимых производителей; е) обеспечения промышленной и экологической безопасности функционирования объектов МТТ. Правоотношения между собственником магистральных трубопроводов и собственниками перекачиваемой продукции регулируются договорами, заключаемыми в соответствии с ГК РФ, и имеют свои особенности. Так, договор транспортировки газа по МТТ по своей правовой природе больше является договором поставки, чем договором перевозки. Потому что в период транспортировки продукции владелец трубопровода в силу особенностей структуры отраслевого рынка одновременно является и владельцем газа, т.е. выступает в роли газоснабжающей организации. Отношения сторон обычно регулируется по аналогии с договором энергоснабжения. Что касается транспортировки нефти, то правовая природа этого договора является более сложной. Отраслевой рынок характеризуется наличием частных нефтедобывающих компаний и независимого от них владельца трубопровода. Поэтому целью договора транспортировки является не приобретение нефти у отправителя, а совершение для него действий по перемещению нефти из пункта отправления в пункт назначения. Кроме того, возникает еще одна проблема. Грузоотправитель закачивает в трубопровод нефть одного качества, а получает на выходе нефть другого качества. Попадая в систему нефтепроводов, нефть грузоотправителя смешивается с нефтью других грузоотправителей и таким образом теряет свою индивидуализацию, т.е. обезличивается. В силу этого в пункте назначения грузополучателю в действительности выдается не та нефть, которую сдал грузоотправитель, а нефть, схожая с нефтью грузоотправителя лишь по количеству и качеству. В связи с этим спорным является вопрос о праве собственности на транспортируемую нефть. В литературе существует мнение, что при передаче нефти для транспортировки к владельцу трубопровода переходит и право собственности на нее <1>. -------------------------------<1> См.: Логофет Д.Д. Договор транспортировки нефти по магистральному нефтепроводу // Право и экономика. 2003. N 4. Вместе с тем, поскольку в процессе транспортировки происходит обезличивание товара, логичнее было бы применять по аналогии правила об иррегулярном хранении. В доктрине нет единого мнения о том, кто является собственником вещей при иррегулярном хранении, ничего не говорит об этом и ст. 890 ГК РФ. Однако наиболее распространенной точкой зрения является следующая: у нескольких поклажедателей, отдавших вещи на хранение одному хранителю, возникает право общей долевой собственности на это имущество. Если же предположить, что право собственности перейдет к хранителю, то он будет иметь и право распоряжения таким имуществом по своему усмотрению, а это противоречит сути отношений по хранению. Аналогично и с транспортировкой нефти по трубопроводу. Ключевой обязанностью перевозчика (владельца трубопровода) является перемещение нефти в пространстве и выдача ее управомоченному лицу, распоряжаться же грузом самостоятельно он не имеет права. Таким образом, по своей правовой природе договор транспортировки нефти по магистральному трубопроводу является смешанным договором, соединяющим в себе элементы договора перевозки и договора иррегулярного хранения. 8.8. Смешанная перевозка Смешанной признается перевозка грузов по одному транспортному документу при участии не менее двух перевозчиков различных видов транспорта. При этом грузоотправитель освобождается от необходимости передавать груз с одного вида транспорта на другой и заключать договоры с каждым из перевозчиков. За рубежом смешанные перевозки называют еще мультимодальными. Транспортная индустрия довольно долго ограничивала свои услуги преимущественно одновидовыми перевозками и только с 1970-х гг. предложила в большом масштабе смешанные перевозки, т.е. услуги по перевозке, нацеленные на нужды груза. Главная фигура в выполнении смешанной перевозки - оператор смешанной перевозки груза (ОСПГ), т.е. лицо, которое заключает договор смешанной перевозки либо от собственного имени и выступает в качестве стороны договора (принципала), либо от имени грузоотправителя (перевозчиков,
137
участвующих в смешанной перевозке), но в любом случае принимает на себя ответственность за исполнение договора. ОСПГ бывают двух типов: имеющие собственный транспорт и не имеющие такового. Чаще всего в качестве ОСПГ выступают экспедиторы, но ими также могут быть и перевозчики, учитывая, насколько тесно переплелись в деятельности перевозчиков и экспедиторов транспортно-экспедиторские услуги. Смешанные перевозки более сложны, чем перевозки, раздробленные по видам транспорта. Но в то же время они более просты для клиентуры, так как грузоотправители и грузополучатели имеют дело с одним ОСПГ, предлагающим ряд услуг, "сделанных на заказ", и учитывающим их специфические требования. Клиентам не нужно договариваться с операторами отдельных видов транспорта и перевозчиками по всей транспортной цепочке. Правовое регулирование смешанных перевозок осуществляется транспортными уставами и кодексами, в частности гл. V УЖТ РФ, гл. XIV КВВТ РФ, разделом VII УАТ РСФСР. К сожалению, ни ВК РФ, ни КТМ РФ не содержат разделов, посвященных смешанным перевозкам. В качестве источника правового регулирования используются также и Правила перевозок грузов в прямом смешанном железнодорожно-водном сообщении, утвержденные 24.04.1956 Министерством путей сообщения СССР, Министерством морского флота СССР и Министерством речного флота РСФСР. Перевозка грузов в прямом смешанном сообщении на всех видах транспорта осуществляется по общей схеме. Грузоотправитель заключает с первым перевозчиком договор на всю перевозку и получает экземпляр транспортной накладной. Другой экземпляр накладной сопровождает груз на всем пути следования. Как отмечается в литературе, до сих пор остается дискуссионным вопрос о правовом положении соперевозчиков. Состоят ли последующие перевозчики в договорных отношениях с грузоотправителем или стороной договора является только первый перевозчик <1>? В.А. Егиазаров, например, полагает, что все соперевозчики, принимая друг от друга груз по цепочке, вступают с грузоотправителем в договорные отношения. Но большинство исследователей все-таки справедливо считают, что в договорных отношениях с грузоотправителем вступает только первый перевозчик, а остальные перевозчики, участвующие в перевозке, вступают в договорные отношения друг с другом. -------------------------------<1> См.: Морозов С.Ю. Договоры, регулирующие перевозки грузов в прямом смешанном сообщении // Юрист. 2005. N 8; Егиазаров В.А. Транспортное право. М., 2004. С. 139; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга четвертая: Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта. М., 2003. С. 517 - 518; Ермолаев В.Г., Землянский А.Е., Маковский Ю.Б., Сиваков Д.О. Транспортное право: Учебное пособие. М., 2002. С. 377 и др. Перевалка груза с одного вида транспорта на другой осуществляется на железнодорожных и автомобильных станциях, в портах, аэропортах и на пристанях, специально утвержденных Министерством транспорта РФ. Перечень таких узловых станций и портов публикуется в сборниках правил перевозок и тарифов, издаваемых уполномоченными государственными органами в области соответствующего вида транспорта. Передача грузов в пунктах перевалки производится по передаточной ведомости, которая представляет собой документ, отражающий движение груза в процессе перевалки, в частности время предъявления к передаче каждой партии груза, время фактического приема груза принимающей стороной. Передаточные ведомости имеют большое значение для разграничения ответственности транспортных организаций за сохранность грузов, так как именно с момента подписания такой ведомости ответственность за сохранность груза возлагается на принимающую транспортную организацию <1>. При перевалке груза проверяется внешнее состояние транспортного средства: нет ли следов его вскрытия, повреждения запорно-пломбировочных устройств. При обнаружении порчи или утраты груза составляется коммерческий акт, который вместе с другими транспортными документами следует вместе с грузом до пункта назначения. -------------------------------<1> См.: ст. 79 УЖТ РФ, п. 1 ст. 114 КВВТ РФ, ст. 122 УАТ РСФСР. Все претензии, возникшие в связи с осуществлением перевозок груза в прямом смешанном сообщении, предъявляются грузополучателем к перевозчику пункта назначения <1>. В связи с этим показательным является следующее дело. -------------------------------<1> См.: ст. 79 УЖТ РФ, п. 7 ст. 114 КВВТ РФ, п. 2 ст. 403 КТМ РФ. ОАО "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" предъявило иск к ОАО "Мурманское морское пароходство" о взыскании 23042,08 руб., из которых 20240,21 руб. стоимость недостающего груза, а 2801,87 руб. - провозная плата. Как следует из материалов дела, в адрес истца в прямом железнодорожно-водном сообщении был направлен груз -
138
металлоконструкции в количестве 44 мест весом 54 т 66 кг. При выгрузке груза из вагона и передаче его Архангельскому морскому торговому порту для погрузки на судно была обнаружена недостача 1 места весом 690 кг. Составлен коммерческий акт. В дальнейшем груз был доставлен морем и выдан грузополучателю - истцу. Получив груз с недостачей, ОАО "ГМК "Норильский никель" предъявило иск к пароходству, полагая, что ответственность за несохранность груза в процессе перевозки должен нести перевозчик, доставивший груз в конечный пункт назначения. Однако решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции, в удовлетворении иска было отказано. Суд кассационной инстанции отменил судебные акты нижестоящих судов в связи с неправильным применением норм материального права и направил дело на новое рассмотрение. При этом суд указал, что в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 403 КТМ РФ и ст. 137 действующего на момент перевозки груза ТУЖД РФ (ст. 79 ныне действующего УЖТ РФ) претензии, вытекающие из перевозки груза в смешанном сообщении, предъявляются к перевозчику, доставившему груз в конечный пункт перевозки. Поэтому, несмотря на то что утрата груза произошла на этапе железнодорожной перевозки, к ответственности привлекается пароходство, поскольку именно оно является конечным перевозчиком <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N А42-4751/04 от 09.09.2005. В целях обеспечения взаимодействия перевозчиков различных видов транспорта при оказании услуг смешанной перевозки груза между ними заключаются специальные договоры, именуемые узловыми соглашениями. Узловое соглашение - это гражданско-правовой договор, в соответствии с которым перевозчики различных видов транспорта обязуются совершать в установленном порядке согласованные действия в интересах грузоотправителя (или грузополучателя), направленные на своевременную передачу груза в пунктах перевалки с одного вида транспорта на другой. Узловые соглашения относятся к категории долгосрочных договоров, поскольку в соответствии с законодательством заключаются на 5 лет в обязательном порядке. По своей правовой природе такие соглашения являются организационными договорами, так как их задача - определить порядок взаимоотношений транспортных организаций в пунктах перевалки грузов. В заключение необходимо сказать, что ст. 788 ГК РФ предусматривается принятие закона о прямых смешанных (комбинированных) перевозках. Проект такого закона был разработан, но до сих пор так и не был принят. Глава 9. ТРАНСПОРТНАЯ ЭКСПЕДИЦИЯ 9.1. Общие положения Перевозка товаров очень часто осуществляется с привлечением услуг экспедиторов. В специальной литературе термин "экспедитор" (freight forwarder, forwarding agent, freight broker, trading agent for international cargo) не имеет общепринятого определения. Вместе с тем экспедитора в классическом понимании можно охарактеризовать как физическое или юридическое лицо, которое по поручению других лиц посредничает при транспортировке груза либо по их поручению осуществляет от своего имени такую транспортировку и выполняет для нее все необходимые операции. Данное определение подчеркивает основную и первоначальную экспедиторскую функцию - посредничество - и в то же время учитывает превращение экспедиторов в принципалов-перевозчиков как на одновидовой, так и на мультимодальной основе. Экспедитор на рынке транспортных услуг занимает уникальное положение, действуя как связующее звено между отправителями, получателями и перевозчиками. Экспедиторская деятельность возникла в результате отделения мореплавания от торговли. В древности торговля товарами и мореплавание представляли собой одно целое. Средневековый купец сопровождал свой товар, находившийся на судне. Вместе с хозяином судна он заботился в порту отправления о размещении товара на судне и выгрузке его в порту захода. В XVII - XVIII вв. происходит отделение мореплавания от торговли. Расширение территориальной сферы деятельности коммерсантов не позволяло им лично, как прежде, выполнять все операции: погрузки, выгрузки, хранения товара в портах захода судна. Возникла необходимость в деятельности посредника. На стыке двух сфер коммерческой деятельности - транспортной и торговой - от посредника требовались услуги специфического характера. Он должен был заниматься как фактической деятельностью производственного характера (осмотр груза при приеме на судно и выгрузке с судна), так и выполнением юридических действий (заключение с перевозчиком договора перевозки). От него требовались разнообразные знания относительно уплаты пошлин, правил ввоза и вывоза товара и др. Поскольку до XIX в. основной грузопоток шел
139
через морские порты, свои услуги посредники оказывали на территории порта своей страны. Так возникла транспортная экспедиция. Долгое время экспедиторы выступали исключительно как посредники. Набор их услуг был небольшим. Однако к началу 70-х гг. XX в. начался отход от прежней концепции экспедирования. Экспедиторы стали оказывать услуги перевозчика, а затем и другие услуги. Такая тенденция была вызвана стремлением экспедиторов, с одной стороны, расширить сферу услуг для своей клиентуры, а с другой - диверсифицировать финансовые потоки и в какой-то степени стабилизировать свое положение за счет доходов от другой деятельности, непосредственно не связанной с перевозчиками. Аналогично действовали и перевозчики. Сегодня крупные иностранные экспедиторские компании предлагают своим клиентам полную технологию доставки товара от "производственной линии до потребителя". Они активно внедряются в перевозочный процесс, приобретают и эксплуатируют свой транспорт, в основном автомобильный, но некоторые экспедиторы владеют морскими и речными судами, железнодорожными платформами. Характер и перечень услуг, связанных с перевозкой груза, постоянно изменяется в связи с техническим прогрессом в области транспортировки грузов и системы управления информацией. Тем не менее среди экспедиторов тоже есть своя специализация. Крупнейшие международные экспедиторы, такие как Danzas, Shenker, Kuehne, Panalpina и др., способны оказать заказчику пакет экспедиторских и логистических услуг, включая перевозку различными видами транспорта. Между тем есть большое число экспедиторов, специализирующихся на оказании услуг, отвечающих специфическим потребностям их заказчиков. UNC-TAD <1>, например, разделила всех таких экспедиторов на: а) экспедиторов-поверенных; б) экспедиторов-комиссионеров; в) экспедитороввладельцев склада, хранителей грузов; г) экспедиторов-арендодателей контейнерно-трейлерного парка; д) экспедиторов-перевозчиков <2>. -------------------------------<1> Конференция ООН по торговле и развитию. <2> См.: Плужников К.И. Глобализация в системе транспорта. М., 2004. С. 180. В некоторых странах, например в США, компаниям запрещено совмещать в одном лице перевозку и экспедицию. Перевозчик должен обеспечивать качество перевозок. А экспедитор должен обеспечивать качество транспортных услуг в целом, пакетно. И если один заменяет другого, то в результате мы имеем плохого перевозчика и плохого экспедитора. В других странах, в том числе и в России, так не считают, поэтому перевозчик может быть экспедитором и наоборот. В нашей стране, например, рост транспортных услуг заставил многих перевозчиков заняться экспедированием. Как отмечают специалисты, обычно такая трансформация происходит достаточно быстро: поездили, узнали заказчиков, грузовладельцев, познакомились с перевозчиками - вот и новый молодой экспедитор. И такая трансформация происходит у всех. Поэтому сегодня на транспортном рынке России "чистых" перевозчиков, способных своими силами выполнить крупные заказы, не существует. Поскольку работа экспедитора связана с определением наиболее оптимальных маршрутов и сроков доставки товара с наименьшими затратами, он в процессе своей деятельности занимается логистикой <1>. Экспедиторы вынуждены отказываться от предоставления только традиционных услуг и брать на себя большую роль в логистических операциях. Пока это относится преимущественно к крупным экспедиторам, многие из которых постепенно внедряются в информационно-логистическое управление, транспорт, хранение, консультирование и т.д. Можно даже сказать, что традиционное экспедирование не имеет будущего, так как все больше требуется управление всей цепочкой поставок. -------------------------------<1> Логистика - это наука и одновременно сфера предпринимательской деятельности, связанная с управлением и оптимизацией материальных потоков и связанных с ними информационных и финансовых потоков в определенной экономической среде. Главной задачей логистики является достижение максимального эффекта с минимумом затрат в условиях нестабильной обстановки на рынке. Различают несколько видов логистики, но здесь речь идет о транспортной логистике. Вместе с тем в нашей стране имеются факторы, тормозящие внедрение экспедиторских услуг современного уровня. Одной из самых острых проблем в области развития транспортной инфраструктуры России является отсутствие транспортно-логистических комплексов (ТЛК). Транспортно-логистический комплекс - это своеобразная "грузовая деревня", где стыкуются все виды транспорта, т.е. находятся рядом и железнодорожная станция, и морской/речной порт, и аэропорт, куда также подведены магистральные автомобильные дороги. В таком центре находятся складские, производственные мощности для переработки поступающего груза, а также банки,
140
страховые компании, информационные центры и другие предприятия, услуги которые могут потребоваться в процессе осуществления перевозки груза. В настоящее время в стране уже пытаются строить такого рода комплексы. Однако отмечается, что их местоположение выбирается неудачно, по принципу: "где удалось найти участок и чтоб поближе к дороге". В итоге между деревнями вдоль федеральных автотрасс выстраиваются ряды складов. Дороги не в силах переварить машинопоток, стремящийся к этим складам, а местные жители живут в постоянном стрессе. Кроме того, логистические центры располагаются неравномерно по территории страны. Взять, к примеру, Московский транспортный узел. На Москву и область сегодня приходится около 47% объемов перевозок импортных и около 18% - экспортных грузов. Столичный регион перегружен транзитными грузопотоками, а другие регионы не получают те деньги, которые они могли бы зарабатывать только за счет грамотного логистического управления грузопотоками. Общее мнение специалистов выразил министр транспорта РФ И. Левитин, который на одной из встреч с представителями логистического бизнеса заявил, что крупные логистические центры необходимо создавать в увязке со стратегией развития транспортной отрасли страны. Такие центры должны создаваться в транспортных узлах, рядом с городами-миллионниками, на пересечении автомобильных и железных дорог. Нельзя к каждому терминалу строить отдельную дорогу <1>. Идею министра конкретизировал президент Гильдии экспедиторов России С. Резер, по мнению которого в основу транспортно-логистической системы нужно положить территориальноадминистративное устройство России. Мы имеем 11 крупных экономических районов. Они и должны стать главными логистическими центрами, между которыми можно выстраивать транспортные коридоры <2>. В настоящее время разработаны проекты создания ТЛК в СанктПетербурге, Нижнем Новгороде, Самаре, Екатеринбурге, Красноярске, Иркутске и некоторых других городах. -------------------------------<1> www.eatu.ru/eatu.ru.page(DOC).doc(15803).folder(72).html <2> www.eatu.ru/eatu.ru.page(DOC).doc(16613).folder(6).nested(1).html Речь идет о создании мультимодальных логистических центров международного уровня, которые могли бы перерабатывать не только внутренние грузы, но и те, которые идут за рубеж. Неразвитость грузоторговой и транспортной инфраструктуры ведет к тому, что важнейшие международные торговые коммуникации уже сейчас прокладываются в обход России. А это равносильно вытеснению экономики России из международной системы разделения труда, т.е. угрозе национальной экономической безопасности. Вместе с тем наряду с крупнейшими ТЛК федерального уровня должны существовать региональные и местные транспортно-логистические центры. Создание полноценных ТЛК позволит снизить транспортные издержки на 7 - 20%, издержки на погрузочно-разгрузочные работы на 1/3, а расходы на хранение материальных ресурсов и готовой продукции могут быть и вовсе сведены к нулю. Наряду с созданием логистических комплексов по территориальному принципу необходимо создавать ТЛК и на базе крупных транспортных узлов. Так, в настоящее время ведется активное обсуждение проектов создания локальных экономических зон вокруг морских портов и аэропортов. Морские порты являются важнейшим звеном транспортной инфраструктуры, осуществляющим обслуживание морских перевозок грузов. Одновременно морские порты являются сосредоточением экономических, юридических и других отношений транспортных организаций и товаропроизводителей. Вместе с тем традиционно в нашей стране технология в порту была такой: вагон - судно, а сам порт вроде бы и не нужен, на складских помещениях можно и сэкономить. Но это идеология времен СССР, она принципиально отличается от того, как развивался транспорт в мире. Потому что во всем мире порт - это терминалы, склады, это мощный распределитель грузов. Именно таким должен быть современный российский порт. С этой целью и в соответствии с п. 5 ст. 9 Кодекса торгового мореплавания РФ был разработан проект закона "О морских портах". Данным законопроектом предусматривается регулирование взаимоотношений государственных структур с коммерческими организациями, ведущими хозяйственную деятельность в порту, вопросы взаимодействия стивидорных компаний с транспортными организациями, а также вопросы, связанные с обеспечением безопасности в морских портах, установления и взимания портовых сборов и др. Превращение российских портов в мультимодальные ТЛК планируется в рамках государственно-частного партнерства. Аналогично и с аэропортами. В настоящее время запланировано создание порядка 10 аэропортовых комплексов федерального уровня по типу хабов (от англ. hub - втулка). Прежде всего такие комплексы будут созданы в аэропортах Московского авиационного узла (Шереметьево, Домодедово, Внуково), а также в аэропортах Санкт-Петербурга (Пулково), Екатеринбурга (Кольцово), Красноярска (Емельяново и Толмачево) и некоторых других городов. Для реализации
141
таких проектов аэропорты необходимо оснастить мощными отвечающими современным технологическим требованиям.
грузовыми
терминалами,
9.2. Правовое регулирование экспедиторской деятельности Правовое регулирование транспортной экспедиции в России осуществляется гл. 41 ГК РФ, ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности" <1>, п. п. 124 - 125 Устава автомобильного транспорта РСФСР, Правилами транспортно-экспедиционного обслуживания предприятий, организаций и учреждений в РСФСР, входящими в состав Общих правил перевозок грузов автомобильным транспортом, утвержденных Минавтотрансом РСФСР 30.07.1971. Кроме того, установлено два национальных стандарта Российской Федерации: "Услуги транспортноэкспедиторские. Термины и определения" (ГОСТ Р 52297 - 2004) и "Услуги транспортноэкспедиторские. Общие условия" (ГОСТ Р 52298 - 2004). В России, как и в других странах, также действуют национальные общие условия экспедирования - Генеральные условия экспедиторов РФ, принятые Ассоциацией экспедиторов России (АРЭ) <2> и рекомендованные Торговопромышленной палатой России для использования экспедиторскими организациями в их практической деятельности. Однако Генеральные условия не являются нормативным актом и могут применяться лишь на добровольной основе. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2003. N 27 (ч. 1). Ст. 2701. <2> Саморегулируемая организация российских экспедиторов. В соответствии со ст. 2 Закона о транспортно-экспедиционной деятельности (ТЭД) Правительство РФ утверждает Правила транспортно-экспедиционной деятельности. Такие Правила разрабатывались на протяжении последних трех лет, и 8 сентября 2006 г. они были наконец утверждены Постановлением Правительства N 554 <1>. Однако утвержденные Правила не вполне оправдали надежды бизнес-сообщества. Главная цель принятия таких Правил состояла в утверждении унифицированных форм транспортно-экспедиционных документов. В отсутствие нормативно утвержденных форм документов экспедиторам приходилось применять либо самостоятельно разработанные формы, которые отличались друг от друга как по содержанию, так и по форме, либо покупать бланки форм Международной федерации экспедиторских ассоциаций (FIATA/ФИАТА) у Ассоциации экспедиторов России. Первый вариант обычно избирали экспедиторы, оказывающие услуги внутри России. В результате имело место хождение большого количества индивидуальных, частично неправильно оформленных документов, что никак не улучшало репутацию экспедирования в целом. Второй же вариант предпочитали экспедиторы, организующие доставку грузов за рубеж и из-за рубежа. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2006. N 37. Ст. 3890. В проекте Правил изначально предусматривалось восемь форм транспортноэкспедиционных документов. Все они были позаимствованы из международной практики и являлись копией экспедиторских документов, разработанных ФИАТА. По существу, планировалось придать документам ФИАТА официальный статус в России. В окончательном же варианте Правил осталось только три такие формы: поручение экспедитору, экспедиторская расписка и складская расписка как наиболее распространенные в российской практике. Причем порядок оформления и содержание таких форм согласно п. 7 Постановления Правительства РФ от 08.09.2006 N 554 утверждается Министерством транспорта РФ. Представляется, что этих трех документов будет недостаточно для работы экспедиторских компаний, остальные формы опять будут разрабатываться ими самостоятельно. Поскольку в основе всех экспедиторских документов лежат формы, разработанные ФИАТА, будет полезным рассмотреть документы Международной федерации экспедиторских ассоциаций. Поручение экспедитору (FIATA Forwarding Instruction - FFI). Документ принят в 1984 г., выдается экспедитору клиентом и служит для облегчения составления и выдачи грузовладельцем экспедитору полного и четкого заказа на транспортно-экспедиторские услуги. В форме FFI предусмотрена информация, которая может использоваться экспедитором при оформлении любых транспортно-экспедиторских операций. Например, условия купли-продажи, оплаты, страхования, характеристики груза, страна происхождения, условия документарного аккредитива, наличие инструкций по обращению с грузом, прилагаемые и требуемые дополнительно документы и др. Форма заполняется и заверяется клиентом и передается экспедитору вместе с другими документами, такими как таможенная декларация, сертификат о происхождении груза, коммерческие счета-фактуры, транспортные документы и т.д., и может являться основой для составления договора транспортной экспедиции. Данная форма разработана в соответствии с системой кодирования ООН для торгово-коммерческой документации. В большинстве ее граф
142
проставлен четырехзначный условный номер (код), что делает ее пригодной для передачи с помощью электронного обмена данных. Интермодальное весовое свидетельство отправителя. Принято в 1997 г. Заполняется грузоотправителем с указанием весовых характеристик груза. Служит доказательством ответственности отправителя за неправильно предоставленные данные о весе груза, способствует обеспечению оптимальной загруженности транспортного средства и исключению его перегруженности. Декларация отправителя о перевозке опасных грузов (Shipper's Declaration for the Transport of Dangerous Goods - SDT). Применяется с 1984 г. Заполняется грузоотправителем и передается экспедитору вместе с поручением на экспедирование. Экспедитору остается только передать эти данные перевозчику. Декларация содержит классификацию опасных грузов по Международному морскому кодексу перевозки опасных грузов, по Европейскому соглашению о международной перевозке опасных грузов по шоссейным дорогам, по Международным правилам перевозки грузов по железной дороге и по Правилам перевозки опасных грузов ИАТА <1>. -------------------------------<1> Международная ассоциация воздушного транспорта - IATA. Складская расписка (Forwarder's Warenhouse Receipt - FWR). Принята в 1975 г. Документ отличительного оранжевого цвета на листе двойного разворота. Выдается экспедитором грузовладельцу и удостоверяет хранение груза у экспедитора. Дело в том, что кроме услуг по перевозке грузов экспедиторы занимаются и хранением грузов (например, с целью накопления отправительских партий, в связи с рыночной конъюнктурой и сезонностью, распределением грузов в их движении от производителя к потребителю и т.д.). Экспедиторская расписка (Forwarder's Certificate of Receipt - FCR). Применяется с 1955 г. Документ отличительного зеленого цвета, выдается экспедитором грузовладельцу и свидетельствует о приеме экспедитором груза. После выдачи FCR дальнейшее право распоряжения грузом принадлежит исключительно экспедитору: он может хранить этот груз в распоряжении получателя или отправить его получателю в соответствии с указаниями клиента. Продавец теряет всякие права по распоряжению грузом. Покупатель может оплатить товар в обмен на FCR, поскольку он уверен, что товар находится вне контроля продавца. Экспедиторский сертификат перевозки (Forwarder's Certificate of Transport - FCT). Действует с 1959 г. Документ отличительного желтого цвета, выдается экспедитором и удостоверяет принятие экспедитором под свою ответственность груза вместе с безотзывными инструкциями грузоотправителя. По этому документу экспедитор не может выступать в качестве перевозчика и отвечает только за добросовестный выбор перевозчика. Экспедитор принимает на себя ответственность перед держателем FCT за доставку груза до места назначения через услуги выбранных им перевозчиков, контракт с которыми уже обычно заключен. Грузоотправитель, как и в предыдущем случае, после выдачи документа лишается права распоряжения грузом. В отличие от FCR, FCT считается товарораспорядительной ценной бумагой, т.е. оборотным документом. Однако с точки зрения российского гражданского права он ценной бумагой не является. Оборотный мультимодальный транспортный коносамент (Negotiable Multimod al Transport Bill of Lading - FBL). Применяется с 1970 г., выдается экспедитором, выступающим в качестве оператора смешанной перевозки или договорного перевозчика. FBL, в отличие от FCR и FCT, является транспортным документом, который экспедитор выдает как перевозчик, и при этом он берет на себя ответственность за всю транспортную операцию от места получения груза до места назначения. При этом экспедитор несет ответственность за поступки, действия и упущения своих работников и любой третьей стороны, привлеченной им к перевозке груза, как за свои собственные. FBL предоставляет экспедитору право перевозить груз так, как он считает нужным, выбирать, изменять способ и маршрут перевозки, порядок обработки, укладки и хранения груза, не извещая об этом отправителя. FBL признается во всем мире в качестве товарораспорядительного документа и используется, как правило, в тех случаях, когда договором о мультимодальной перевозке предусмотрено, что значительный отрезок маршрута перевозки проходит по морю. Необоротная мультимодальная транспортная накладная (Non-Negotiable Multimadal Transport Waybill - FWB). Действует с 1997 г., выдается экспедитором, выступающим в качестве перевозчика. Не является товарораспорядительным документом. Появление такого документа было связано с тем, что в современной внешнеторговой практике при перевозке отдельных грузов, в частности комплектующих частей и оборудования для филиалов и дочерних предприятий, не требуется аккредитивная форма расчетов, а следовательно, и не нужно оформлять перевозку коносаментом. В таких случаях вполне достаточно выдачи обычной транспортной накладной. FWB служит доказательством приема груза и условий заключенного договора перевозки груза. Нейтральная воздушная накладная. Это документ ИАТА, однако по согласованию с ФИАТА он рекомендован к применению экспедиторами. Применяется с 1986 г., выдается экспедитором,
143
осуществляющим функции авиаперевозчика. В соответствии с этим документом экспедитор несет ответственность за сохранность груза от места его принятия до места назначения. Экспедиторские документы регулируют отношения между экспедитором и грузовладельцем, грузоотправителем и грузополучателем. Однако их действие не распространяется на отношения экспедитора с перевозчиком. Экспедиторские документы ФИАТА во многих странах Европы, Азии и Америки применяются с середины 1960-х гг. Их значение состоит в том, что: а) они являются гарантией надежности экспедиторской фирмы и высокого качества предоставляемых услуг; б) более четко регулируют процесс транспортировки груза на всех его этапах и в целом; в) служат условием осуществления ускоренных финансовых расчетов между покупателями и продавцами, в том числе и путем использования документарного аккредитива. Современные экспедиторы осуществляют свою деятельность в двух качествах. Во-первых, это деятельность в качестве агента от имени клиента, когда экспедитор выступает как посредник между клиентом и перевозчиком или в качестве лица, организующего перевозку груза из пункта "А" в пункт "Б", согласно полученным инструкциям. В таких случаях экспедитор выступает от имени своего клиента и не несет ответственности за действия и упущения перевозчика. Клиент сам предъявляет претензии перевозчикам. Тем не менее экспедитор остается ответственным за тщательный выбор перевозчика. Во-вторых, экспедитор может выступать в качестве перевозчика. Это означает, что он может либо перевозить товары собственным транспортом, либо привлекать фактического перевозчика, оставаясь при этом полностью ответственным за транспортировку и доставку товаров. Юридически экспедитор считается перевозчиком по договору и несет ответственность за всю перевозку. Примерный перечень услуг, предоставляемых экспедиторами, дан в Гражданском кодексе РФ. В соответствии со ст. 801 ГК РФ все услуги экспедитора разделены на две категории: основные и дополнительные. Хотя в литературе и высказывается мнение о том, что такое деление является странным и порождает определенные недоразумения <1>. По существу, оно отражает практику экспедиторской деятельности. Главная задача экспедитора - организовать перевозку груза транспортом и по маршруту, которые избраны экспедитором или клиентом, заключить договор перевозки от имени клиента или от своего имени и обеспечить отправку и получение груза. -------------------------------<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта. М., 2003. С. 715 - 717. Получение же требующихся для экспорта или и импорта документов, выполнение таможенных и иных формальностей, проверка количества и состояния груза, его погрузка, выгрузка, уплата пошлин, сборов, хранение груза, его получение в пункте назначения - все это вытекает из основной функции экспедитора. Поэтому закон и называет их дополнительными услугами. Вместе с тем перечень как основных, так и дополнительных услуг экспедитора, предусмотренный ст. 801 ГК РФ, не является исчерпывающим. Это связано с тем, что на практике перечень экспедиторских услуг постоянно пополняется новыми видами услуг, которых не было раньше. С другой стороны, клиенту могут быть не нужны от экспедитора его основные услуги, а нужна только какая-нибудь одна дополнительная услуга (скажем, получение груза в пункте назначения), и он заключает договор на оказание этой одной дополнительной услуги. Поэтому считаем неправильным существующее в литературе мнение о том, что практический смысл классификации экспедиторских услуг на основные и дополнительные состоит в том, что наличие любой из поименованных основных услуг является необходимым и достаточным условием для возникновения договора транспортной экспедиции. Все же остальные условия являются необходимыми, но недостаточными для возникновения такого договора <1>. Договор транспортной экспедиции может быть заключен на оказание одной дополнительной услуги. -------------------------------<1> См.: Данилина И.Е. Предмет договора транспортной экспедиции: проблемы правоприменения // Транспортное право. 2005. N 2. Неверно мнение того же автора и о том, что Закон о транспортно-экспедиционной деятельности, в отличие от ГК РФ, содержит закрытый перечень услуг экспедитора, не охватывающий всех возможных вариантов осуществления транспортно-экспедиционной деятельности. И в частности, Закон не содержит варианта осуществления перевозки экспедитором самостоятельно <1>. Кстати говоря, Закон, в отличие от ГК, вообще не содержит никаких перечней экспедиторских услуг, в нем в обобщенной форме дано лишь определение транспортноэкспедиционной деятельности. В соответствии с п. 1 ст. 1 Закона это оказание услуг по
144
организации перевозок грузов любыми видами транспорта и оформление перевозочных документов, документов для таможенных целей и других документов, необходимых для осуществления перевозок грузов. -------------------------------<1> Там же. Перечень экспедиторских услуг дается в ГОСТе Р 52298 - 2004, это: а) участие в переговорах по заключению контрактов купли-продажи товаров; б) оформление документов, прием и выдача грузов; в) завоз-вывоз грузов; г) погрузочно-разгрузочные и складские услуги; д) информационные услуги; е) подготовка и дополнительное оборудование транспортных средств; ж) страхование грузов; з) платежно-финансовые услуги; и) таможенное оформление грузов и транспортных средств и др. Там же дается подробная расшифровка каждого из этих видов услуг. ГОСТы, согласно ФЗ "О техническом регулировании" <1>, являются нормативно-техническими документами, обязательными для применения, поэтому экспедиторы в своей деятельности руководствуются ими. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. 1). Ст. 5140. 9.3. Договор транспортной экспедиции Правовая природа договора транспортной экспедиции является сложной, что подчеркивается всеми его исследователями <1>. Действительно, договор транспортной экспедиции находится на стыке многих видов обязательств. И если рассматривать изолированно отдельные элементы работы экспедитора, то они как будто бы полностью укладываются в рамки других гражданско-правовых договоров. Так, погрузочно-разгрузочные работы охватываются договором подряда, доставка грузов - договором перевозки, обеспечение его сохранности договором хранения, оформление сдачи и приемки - договорами поручения или комиссии, в зависимости от того, выступает ли экспедитор от имени клиента или от собственного имени. Вместе с тем договор транспортной экспедиции не сводится к каждому из этих видов договоров, а имеет самостоятельное значение. Все услуги, оказываемые экспедитором клиенту, подчинены одной цели - обеспечению перевозки груза. Экспедиторские операции носят вспомогательный характер по отношению к перевозке, и вне связи с транспортировкой нет договора транспортной экспедиции. По сути, договор транспортной экспедиции является смешанным договором, содержащим элементы вышеперечисленных договоров в том или ином сочетании. -------------------------------<1> См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта (книга 4). М., 2003. С. 646 - 685; Кокин А.С., Левиков Г.А. Международная транспортная экспедиция. М., 2005. С. 81 - 97; Нестерчук Ю. Договор транспортной экспедиции // ЭЖ-Юрист. 2006. N 14; Данилина И.Е. Предмет договора транспортной экспедиции: проблемы правоприменения // Транспортное право. 2005. N 2; Морозов С.Ю. К вопросу о соотношении договоров транспортной экспедиции и перевозки груза // Транспортное право. 2003. N 2; и др. Современные экспедиторы осуществляют свою деятельность в двух качествах. Во-первых, это деятельность в качестве агента от имени клиента, когда экспедитор выступает как посредник между клиентом и перевозчиком или в качестве лица, организующего перевозку груза из пункта "А" в пункт "Б" согласно полученным инструкциям. В таких случаях экспедитор выступает от имени своего клиента в договоре перевозки и не берет на себя ответственность за действия и упущения перевозчика. Все претензии к перевозчикам предъявляются самим клиентом. Тем не менее экспедитор несет ответственность за тщательный выбор перевозчиков. Во-вторых, экспедитор может выступать в качестве перевозчика. Это значит, что он может либо перевозить грузы собственным транспортом, либо привлекать организацию-перевозчика, оставаясь при этом полностью ответственным за транспортировку и доставку груза. В этом случае экспедитор юридически считается "перевозчиком по договору", ответственным за перевозку в целом. Рассмотрим наиболее распространенные виды договора транспортной экспедиции. Договоры транспортной экспедиции, по которым экспедиторы выполняют функции посредников в зависимости от характера их полномочий, могут иметь сходство с договорами поручения, комиссии или агентирования. Договор транспортной экспедиции будет близок по своему содержанию к договору поручения, если экспедитор выполняет операции от имени и за счет своего клиента. Взаимоотношения сторон строятся на основе поручений клиента. Такие поручения могут даваться, например, на проверку количества и состояния груза, на пломбирование груза в вагоне или контейнере, на пакетирование, сортировку груза. Поручение на
145
страхование груза может выдаваться только в письменном виде. Такое правило направлено на избежание двойного страхования. Взаимоотношения сторон регулируются дополнительно гл. 49 ГК РФ. Ответственность экспедитора за груз наступает с момента принятия груза в его ведение и до момента выдачи груза получателю, за исключением времени нахождения груза в распоряжении перевозчика или товарного склада. Договор транспортной экспедиции может иметь сходство с договором комиссии. Такой вариант используется в тех случаях, когда необходимо, чтобы сделка оформлялась экспедитором от своего имени, а не от имени клиента. Вместе с тем при этом никакой "конспирации" клиента не соблюдается. Договор транспортной экспедиции имеет вид договора комиссии, в частности, в следующих случаях: а) фрахтование судов, аренда самолетов; б) заключение стивидорных и тальманских контрактов; в) аренда и субаренда терминалов, причалов, подъездных путей, контейнеров, трейлеров; г) оформление поручений на выполнение транспортно-экспедиторских услуг и работ с грузами (например, перемаркировка, ремонт тары, перегрузка и т.д.) на маршрутах их следования или в пунктах перевалки с одного вида транспорта на другой, на пограничных станциях и погранпереходах; д) оформление поручений на контроль (мониторинг) грузовых перевозочных и перевалочных операций в портах, на терминалах и подъездных путях; е) поручений на слежение за движением вагонов, контейнеров, автопоездов, трейлеров, а также их розыск на путях сообщений. Исполнение экспедиторского поручения на основе договора комиссии предоставляет экспедитору определенную хозяйственную самостоятельность. Клиент же, в свою очередь, может распределить свои транспортно-логистические операции между несколькими экспедиторами. Взаимоотношения сторон дополнительно регулируются гл. 51 ГК РФ. Конструирование договора экспедиции по модели агентского договора позволяет расширить границы инициативы для экспедитора и дает ему право совершать в интересах клиента не только юридические, но и фактические действия. Важным в агентском договоре является условие о точном определении границ региона деятельности агента. Поэтому к заключению такого договора экспедитор прибегает, когда ему требуется обеспечить в определенном регионе, стране или пункте обслуживания его собственных или арендованных транспортных средств и оборудования. Очень часто клиент, выдавая поручение на фрахтование тоннажа, предусматривает в целях лучшей защиты своих интересов условие о назначении фрахтователем в портах погрузки и выгрузки своих судовых агентов, поручает от своего имени заключать стивидорные контракты, вести расчеты по диспачу и демереджу. От имени и по поручению клиента экспедитор действует в качестве его представителя в ходе рейса для защиты интересов груза в роли суперкарго, или лица, сопровождающего или охраняющего груз. К отношениям сторон применяются правила гл. 52 ГК РФ. Одной из экспедиторских операций является хранение груза на складе. В последние годы складское хранение приобрело значение обязательного элемента логистики, в том числе и транспортной. Экспедитор может принять на хранение груз для накопления в отправительскую (например, маршрутную) или транспортную (судовую, вагонную и т.д.) отправки. В этом случае договор транспортной экспедиции имеет вид договора складского хранения. Субсидиарно применяются правила гл. 47 ГК РФ. При этом из трех предусмотренных Кодексом видов складских документов, подтверждающих принятие товара на хранение, - двойного складского свидетельства, простого складского свидетельства и складской расписки - в процессе экспедиторского хранения используется только складская расписка, которая удостоверяет заключение договора хранения, количество и внешнее состояние принятого товара. При экспедировании международных перевозок применяется складская расписка ФИАТА - FWR. Как уже говорилось выше, экспедитор может выполнять функции перевозчика, и тогда договор транспортной экспедиции имеет черты договора перевозки. Такого рода экспедиторы делятся на две категории: не владеющие транспортными средствами и владеющие транспортными средствами. В первом случае они должны от своего имени заключить договоры с фактическими перевозчиками о доставке груза, переданного клиентом. На морском транспорте, например, такие экспедиторы получили название перевозчиков, не владеющих тоннажем (Non vessel owning common carrier - NVOCC). Во втором случае экспедиторы владеют транспортными средствами, чаще всего это автотранспорт, но могут быть и воздушные, морские и речные суда. Здесь экспедитор выступает в качестве фактического перевозчика. Однако независимо от того, фактическим или номинальным перевозчиком является экспедитор, его ответственность перед клиентом такая же, как у перевозчика. Поэтому на него распространяются правила гл. 40 ГК РФ, а также соответствующие положения транспортных уставов и кодексов. Клиент полностью освобождается от всех действий, связанных с перевозкой груза. Он лишь обязуется передать груз экспедитору, доставив его своими силами до определенного места передачи. Экспедитор в доказательство заключения такого договора может выдавать (а при международных перевозках - выдает) мультимодальный транспортный коносамент (FBL) или мультимодальную транспортную накладную (FWB), на оборотной стороне которых изложен порядок взаимоотношений сторон.
146
Примером выполнения экспедитором функций перевозчика является принятие им на себя обязанностей оператора смешанной перевозки грузов (ОСПГ). Заключая договор смешанной перевозки, ОСПГ берет на себя выполнение всех формальностей и обязанностей, освобождая, таким образом, грузоотправителя от громоздких и трудоемких операций. Клиент получает в лице ОСПГ своего рода "универсальный магазин", который обеспечивает его всеми услугами "в одно окно". ОСПГ, действуя как принципал, часть услуг предоставляет сам, а остальные отконтрактовывает своим партнерам. Он несет ответственность за всю перевозку и подотчетен своим клиентам за переговоры с компаниями отдельных видов транспорта по платежам, претензиям и т.п. ОСПГ преимущественно ориентированы на своих клиентов и должны признавать высшим приоритетом их требования. Экспедитор осуществляет функции перевозчика и при осуществлении завоза и вывоза грузов на станции железных дорог, в порты (на пристани) и аэропорты. Договор на оказание таких услуг в недалеком прошлом именовался договором на централизованный завоз и вывоз грузов. Например, продавец самостоятельно заключил договор с железной дорогой на перевозку груза и обязался перед покупателем поставить товар непосредственно на его склад. Однако отсутствие автотранспортных средств соответствующей вместимости у продавца, а также подъездных путей к складу влечет невозможность исполнения принятых им на себя обязательств своими силами. Выход из такой ситуации - это заключение договора с транспортно-экспедиционной компанией, которая имеет филиал в том регионе, куда направляется товар. В обязанности экспедитора в данном случае будут входить: загрузка товара на складе грузоотправителя, доставка груза до станции отправления железной дороги и сдача его перевозчику, а также приемка на станции назначения, доставка и выгрузка на складе конечного получателя. Крупные экспедиторские компании, осуществляющие любые экспедиторские операции, используют все рассмотренные выше договорные конструкции в совокупности либо в том или ином сочетании. Небольшие же компании, специализирующиеся на каком-либо одном виде деятельности, например погрузочно-разгрузочных работах, сопровождении грузов и их охране в пути следования или таможенном оформлении, используют только один или несколько отдельных договорных конструкций. В целом правовое регулирование договора транспортной экспедиции в российском законодательстве соответствует международной практике <1>. Договор транспортной экспедиции согласно п. 1 ст. 802 ГК РФ должен быть заключен в простой письменной форме. Содержание договора образуют права и обязанности сторон, которые в общем виде обрисованы в ГК, а подробнее - в Законе о транспортно-экспедиционной деятельности. -------------------------------<1> См., например: типовые экспедиторские правила ФИАТА, принятые на Международном конгрессе ФИАТА в 1996 г. // Кокин А.С., Левиков Г.А. Международная транспортная экспедиция. М., 2005. С. 66 - 74. 9.4. Права и обязанности сторон Права и обязанности экспедитора в основном сводятся к тому, чтобы принять груз от клиента, заключить с перевозчиком договор перевозки от своего имени или от имени клиента, обеспечить получение груза от последнего перевозчика в пункте назначения, обеспечить доставку груза получателю. Если экспедитор доставляет груз своим транспортом, то обязанность заключения договора с перевозчиком у него отсутствует. Вместе с тем экспедитор может принять на себя и целый ряд других обязанностей, в частности: временное хранение груза; его сортировка и упаковка; погрузочно-разгрузочные операции; оформление перевозочных документов; осуществление контроля за движением груза и предоставление соответствующей информации клиенту; предъявление претензий и исков перевозчику; и т.п. Некоторые ключевые моменты деятельности экспедитора закреплены в ст. 3 и ст. 4 Закона о транспортно-экспедиционной деятельности. Так, если договором не предусмотрено иное, экспедитор вправе выбирать или изменять вид транспорта, маршрут перевозки и последовательность перевозки груза различными видами транспорта, исходя из интересов клиента. При этом экспедитор обязан уведомить клиента. Экспедитор может отступать от указаний клиента, если это необходимо в интересах клиента и экспедитор по независящим от него причинам не смог предварительно об этом его запросить или в течение суток не получил ответ на свой запрос. Если указания клиента неполны или неточны, экспедитор вправе действовать по своему усмотрению, но исходя из интересов клиента. Экспедитор вправе проверять достоверность представленных клиентом документов, а также информации о свойствах груза, условиях его перевозки и иной информации. Как уже говорилось выше, экспедитор вправе не приступать к исполнению своих обязанностей до представления клиентом необходимых документов, а также информации о свойствах груза, об условиях его перевозки и иной необходимой информации.
147
Законом о транспортно-экспедиционной деятельности предусмотрено и право экспедитора на удержание находящегося в его распоряжении груза, если клиент допускает просрочку уплаты ему вознаграждения или возмещения понесенных в интересах клиента расходов. При приеме груза экспедитор обязан выдать клиенту экспедиторский документ, а также представить договоры, заключенные во исполнение экспедиторского договора от имени клиента на основании доверенности. В качестве экспедиторских документов выдаются либо рассмотренные ранее экспедиторские документы ФИАТА - при международной перевозке, либо документы, самостоятельно разработанные экспедиторами. Экспедитор может отступать от указаний клиента, но при этом обязан сделать ему предварительный запрос или, если связаться с клиентом не удалось, уведомить его о допущенных отступлениях, как только представится возможность. В Законе прописана и такая обязанность экспедитора, как не заключать договор страхования груза, если это прямо не предусмотрено экспедиторским договором. Эта норма направлена на то, чтобы не допустить двойного страхования груза и клиентом, и экспедитором. Поскольку экспедитор может выступать в двух качествах: как посредник и как перевозчик, он несет различную ответственность. Ответственность экспедитора, выполняющего чисто посреднические функции, в соответствии с п. 1 ст. 6 Закона является более высокой. Если иное не предусмотрено договором, экспедитор отвечает за ущерб, причиненный клиенту, независимо от своей вины. Освобождение от ответственности возможно только в условиях форс-мажорных обстоятельств (непреодолимой силы). Если же экспедитор выполняет функции договорного перевозчика, то в соответствии с п. 2 ст. 6 Закона его ответственность определяется по правилам об ответственности перевозчика, т.е. только за вину. Как справедливо пишет В.В. Витрянский, экспедитор, заключая договор перевозки с перевозчиком от своего имени, берет на себя всю ответственность за исполнение этого обязательства. Если же он заключает договор с перевозчиком от имени клиента и по доверенности, его ответственность за перевозку исключается <1>. То есть в первом случае экспедитор отвечает перед клиентом и за экспедиторские услуги, и за транспортные. Во втором же случае - только за экспедиторские: все претензии по поводу перевозки груза клиент направляет перевозчику самостоятельно. -------------------------------<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта (книга 4). М., 2003. С. 722. Экспедитор несет ответственность за груз с момента его принятия и до выдачи получателю. При утрате, порче или повреждении груза, экспедирование которого осуществлялось внутри страны, экспедитор-посредник возмещает клиенту стоимость утраченного груза или сумму, на которую понизилась его стоимость при повреждении или порче. Такова ответственность экспедитора независимо от его вины. Если же экспедитор (или третье лицо, с которым у него заключен договор) окажется виновным в утрате или порче груза, то помимо возмещения реального ущерба и полного или частичного возвращения клиенту уплаченного вознаграждения - если оно не входит в стоимость груза - экспедитор также возмещает клиенту и упущенную выгоду. То есть его ответственность при наличии вины выше. Отсутствие вины экспедитора признается лишь тогда, когда будет доказано, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от экспедитора по характеру транспортно-экспедиционного обязательства и условиям оборота, он принял все меры для надлежащего исполнения данного обязательства. Аналогично с транспортными уставами и кодексами п. 7 ст. 7 Закона о транспортноэкспедиционной деятельности предусмотрено, что груз считается утраченным, если он не выдан по окончании 30 дней со дня истечения срока доставки. Получатель груза, указанный в договоре транспортной экспедиции, обязательно в письменной форме должен уведомить экспедитора об утрате, порче или повреждении груза, в противном случае будет считаться, что груз прибыл неповрежденным. ОАО "ППОН "Новое" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ООО "Газпромтранс" и ОАО "РЖД" 1812463,68 руб., составляющих стоимость недостачи дизельного топлива, перевозимого железнодорожным транспортом. Материалами дела было установлено, что между истцом и ООО "Газпромтранс" был заключен договор транспортной экспедиции, по которому ООО "Газпромтранс" (экспедитор) обязался осуществить в интересах ОАО "ППОН "Новое" (клиент) комплекс услуг по получению, доставке и выдаче истцу нефтепродуктов, поставляемых ОАО "Газпром" (его дочерним обществом - ООО "Астраханьгазпром"). В соответствии с договором экспедитор заключает с перевозчиком договоры перевозки грузов клиента от своего имени. По одному из таких договоров ООО "Астраханьгазпром" отгрузило в адрес истца 10 цистерн с дизельным топливом массой груза 624379 кг. По прибытии на станцию назначения обнаружилось, что, несмотря на отсутствие на запорно-пломбировочных устройствах
148
(ЗПУ) цистерн следов повреждений, 3 цистерны были пустыми. Был составлен коммерческий акт, экспедитору направлены телеграмма с уведомлением и претензии, однако ООО "Газпромтранс" никаких действенных мер не предпринял. Суд удовлетворил иск и на основании ст. 7 Закона о транспортно-экспедиционной деятельности взыскал с экспедитора заявленную сумму <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N КГ-А40/847-06 от 21.02.2006. А вот другое дело. Между ЗАО "УТС" (экспедитор) и ООО "Завод ПГСК" (клиент) был заключен договор на транспортно-экспедиционное обслуживание и перевозку грузов. Во исполнение данного договора на основании заявки клиента экспедитор организовал перевозку груза автомобильным транспортом в международном сообщении из Голландии в Россию. При этом для осуществления перевозки было привлечено в качестве перевозчика автотранспортное предприятие "Transimpekss-96", с которым был оформлен контракт. При приемке груза в пункте назначения клиентом был обнаружен факт повреждения груза, ущерб составил 724352 руб. ООО "Завод ПГСК" обратился в арбитражный суд с иском к ЗАО "УТС" о взыскании причиненного ему ущерба. Для выявления причин повреждения груза была проведена экспертиза, в заключении которой указано, что причинами образования механических повреждений явилось ненадлежащее исполнение п. 8.1 контракта об обеспечении продавцом правильности упаковки и закрепления товара на борту транспортного средства в соответствии с требованиями к транспортировке. Основной причиной повреждения груза явилось его смещение в грузовом отсеке транспортного средства ввиду отсутствия транспортной упаковки, болтового и вертикального крепления груза. Эксперт указал, что транспортная компания должна была отказаться принимать груз от поставщика без транспортной упаковки и без надлежащего закрепления груза на борту и потребовать от него надлежащей упаковки и надлежащего размещения, а в случае отказа информировать об этом покупателя товара. Согласно договору транспортной экспедиции клиент обязывался осуществлять своими силами погрузку и разгрузку транспортных средств, закрепление, укрытие и увязку груза, предоставлять к перевозке груз в таре и упаковке, обеспечивающих его сохранность. Экспедитор же обязывался незамедлительно информировать клиента о невозможности полного или частичного выполнения принятой к исполнению заявки, а также принимать все возможные меры по устранению препятствий, которые могут повлечь за собой нарушение сроков доставки груза, частичную порчу или уничтожение груза. Изучив представленные договоры, а также выводы, содержащиеся в заключении эксперта, и опираясь на положения закона, суд пришел к выводу, что повреждение груза было обусловлено неисполнением принятых на себя обязательств как истцом, так и ответчиком. ООО "Завод ПГСК" не обеспечило надлежащую упаковку и погрузку товара, а ЗАО "УТС" не проверило правильность упаковки и погрузки и не потребовало от истца исправления выявленных недостатков. Таким образом, убытки у истца возникли по вине обеих сторон и налицо смешанная вина. Поэтому суд взыскал в пользу истца не всю сумму убытков, а только 239036 руб., т.е. меньше половины <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N Ф09-2642/06-С5 от 12.04.2006. Законом о транспортно-экспедиционной деятельности предусмотрена особая ответственность экспедитора, оказывающего услуги международной транспортной экспедиции. В таких случаях его ответственность всегда является ограниченной и не может превышать 666,67 расчетной единицы за место или иную единицу отгрузки. А при утрате, недостаче или повреждении груза - двух расчетных единиц за килограмм общего веса утраченного, недостающего или поврежденного груза (п. 3 ст. 6, п. 2 ст. 7 Закона). При этом под расчетной единицей понимается единица специального права заимствования (СПЗ), определенная Международным валютным фондом. Установление ограничительных пределов ответственности международных экспедиторов направлено на поддержание конкурентоспособности российских предпринимателей на рынке международных экспедиторских услуг. В международной экспедиторской практике экспедитор обязан страховать свою ответственность. При отсутствии же ограничителей сумма страхового взноса, уплачиваемая экспедитором, существенно выше, что в свою очередь влияет в сторону увеличения и на стоимость услуги, а следовательно, снижает шансы российского экспедитора перед иностранным. В некоторых случаях экспедитор также несет ответственность и за нарушение сроков исполнения обязательств по договору транспортной экспедиции. В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона о транспортно-экспедиционной деятельности экспедитор возмещает убытки, причиненные клиенту нарушением срока исполнения обязательства, если не докажет, что нарушение срока произошло вследствие обстоятельств непреодолимой силы или по вине клиента. Иное может быть
149
предусмотрено договором. Как отмечают специалисты экспедиторских компаний, сроки доставки и выгрузки груза являются самой сложной проблемой во взаимоотношениях участников транспортного процесса. Обязанности клиента сформулированы в ст. 5 Закона о транспортно-экспедиционной деятельности. В соответствии с п. 1 этой статьи клиент обязан своевременно предоставить экспедитору полную, точную и достоверную информацию о свойствах груза, об условиях его перевозки и иную информацию, необходимую для исполнения экспедитором своих обязанностей, а также документы для осуществления таможенного, санитарного и других видов государственного контроля. Вместе с тем клиент обычно не является компетентным в области перевозок грузов и часто не знает, является ли предоставленная им информация полной. Поэтому экспедитор обязан запрашивать дополнительную, необходимую для выполнения им своих обязанностей информацию. Экспедитор по роду своей деятельности обязан знать все существующие правила перевозки различных видов грузов на разных видах транспорта, поэтому он в состоянии оценить достаточность или недостаточность представленной ему информации и документов. С данной обязанностью клиента корреспондирует право экспедитора не приступать к исполнению своих обязанностей до представления ему всей необходимой информации и документов (п. 4 ст. 3 Закона). В качестве примера того, какие последствия могут наступить для клиента в случае неисполнения им своей информационной обязанности, можно привести следующее арбитражное дело. ЗАО "Инфотек-Балтика" (экспедитор) и ЗАО "Сорочинский КХП" (клиент) заключили договор транспортной экспедиции, по которому экспедитор принял на себя обязательства от своего имени выполнить комплекс транспортно-экспедиторских услуг в отношении представленного клиентом груза. Осуществлялась перевозка ржи в смешанном водно-железнодорожном сообщении. В адрес истца поступил груз - рожь продовольственная - в количестве 2850104 кг, который 01.11.2004 был доставлен в Морской порт "Санкт-Петербург" на теплоходе "Barbel P.". При выгрузке груза была допущена просрочка. Контрсталийное время ожидания судна под выгрузкой составило 79,85 часа, соответственно демередж при ставке 3000 евро в день - 9731,72 евро, или 344546,68 руб. Истец оплатил неустойку судовладельцу и предъявил иск к экспедитору, поскольку именно он занимался всеми разгрузочными работами на судне и, по мнению истца, был виновен в возникновении убытков. Однако в судебном заседании выяснилось следующее. Груз в дальнейшем перевозился по железной дороге. Для оформления железнодорожной перевозки в соответствии со ст. 11 УЖД в срок не менее чем за 10 дней до начала перевозки грузоотправитель должен предоставить перевозчику заявку. Экспедитор, действующий в интересах грузоотправителя, подал заявку 22 октября 2004 г., в ОАО "РЖД" она была зарегистрирована 25 октября. На суде экспедитор сообщил, что заявка на перевозку груза была подана им сразу же после получения письма клиента от 22.10.2004, в котором сообщались необходимые для подачи заявки сведения. Между тем истец заявлял, что у экспедитора имелись такие сведения и раньше. В письме, направленным истцом в Морской порт Санкт-Петербург 15.10.2004, где говорилось о готовности теплохода "Barbel P." к выгрузке, также, по его мнению, содержались и данные, необходимые для подачи заявки железной дороге. Вместе с тем судом было установлено, что письмо от 15 октября не содержит сведений о наименовании и кодах станции назначения, между тем как в соответствии со ст. 11 УЖТ данные реквизиты являются обязательными для заполнения заявок на перевозку груза. Все время, ушедшее на оформление заявки, судно простояло под разгрузкой. В противном случае груз нужно было перегружать на склад, а эта операция не была запланирована экспедитором, поскольку причинила бы клиенту еще больший ущерб. В результате рассмотрения дела суд пришел к выводу о том, что в возникновении у истца убытков вины экспедитора нет. Нарушение срока подачи заявки произошло вследствие несвоевременного информирования экспедитора самим истцом. Поэтому в иске было отказано <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N А56-21630/2005 от 26.06.2006. Кроме информации и документов о грузе клиент должен выдать экспедитору доверенность, если тот выступает от его имени как посредник (п. 2 ст. 802 ГК). Другой обязанностью клиента является уплата вознаграждения экспедитору, а также возмещение понесенных им в интересах клиента расходов (п. 2 ст. 5 Закона). Обычно размер вознаграждения определяется тарифами, существующими у экспедитора. Тарифные ставки устанавливаются в зависимости от характера экспедиторских операций, места их совершения, вида груза. Размер ставок может дифференцироваться не только для разных грузов, но и для разных видов сообщений. Так, операции по переработке грузов в заграничном сообщении, большом каботаже и в прямом водном сообщении оплачиваются по более высоким тарифам, чем
150
аналогичные работы в междупортовом сообщении (малом каботаже) и в прямом смешанном железнодорожно-водном сообщении. Хотя законом не предусмотрены, но вытекают из практики экспедиторской деятельности такие обязанности клиента, как передача грузов для экспедирования и получение грузов у экспедитора. При получении груза от экспедитора, так же как и при получении груза от перевозчика, клиент-получатель должен осмотреть транспортное средство (обычно грузовой автомобиль) на предмет целостности пломб. Нельзя разгружать машину, если сорвана пломба, нужно составить коммерческий акт. Если при выгрузке товара обнаружилось повреждение тары или упаковки, это также нужно документально оформлять. Однако, как утверждают специалисты экспедиторских компаний, на практике происходит обратное. Водитель машины, где была сорвана пломба, уехал. На следующий день грузополучатель связывается с грузоотправителем и говорит о недостаче или повреждении груза, но ничего уже доказать нельзя, потому что для судебного разбирательства необходимы документы, акты. Нередко такие споры доходят до суда, но суды отказывают в иске именно из-за отсутствия надлежащего документального оформления ситуации. Некоторые такие споры были рассмотрены нами в главе, посвященной перевозке грузов. Приходится констатировать факт: ни перевозчики, ни экспедиторы, ни отправители, ни получатели зачастую не знают, как составлять акты, в каких случаях и как оформлять перевозочные, передаточные и другие документы, что в общем-то свидетельствует об их недостаточной квалификации. Права клиента закреплены п. 6 ст. 3 Закона о транспортной экспедиции. Так, клиенту предоставлено право в одностороннем порядке выбирать маршрут следования груза и вид транспорта. Клиент также имеет право требовать у экспедитора, если это предусмотрено договором транспортной экспедиции, предоставление информации о процессе перевозки груза. В договоре стороны могут предусмотреть также и право клиента на получение иной информации, например о прибытии груза в порт, об отправлении автотранспортного средства в адрес грузополучателя для доставки. Клиенту также предоставлено право давать указания экспедитору, однако такое право должно быть предусмотрено договором транспортной экспедиции. Здесь речь идет о праве в одностороннем порядке изменять какие-либо условия договора транспортной экспедиции и обязанности принятия этих изменений к исполнению со стороны экспедитора. За нарушение своих обязательств клиент несет ответственность. Статьей 10 Закона о транспортно-экспедиционной деятельности предусмотрено несколько случаев ответственности, но это далеко не полный перечень возможных нарушений обязательств со стороны клиента. Гражданско-правовая ответственность клиента строится на основании общих положений ГК РФ с особенностями, установленными Законом о транспортно-экспедиционной деятельности. Если клиент является предпринимателем (а именно этот случай мы рассматриваем), то он несет ответственность независимо от вины (п. 3 ст. 401 ГК) и возмещает экспедитору убытки в полном объеме. Возможны различные нарушения договора транспортной экспедиции со стороны клиента: непредъявление груза экспедитору; предъявление груза не в том объеме; предъявление не того груза, который был предусмотрен договором; просрочка в погрузке груза (если обязанность погрузки лежит на клиенте); нарушение обязательств о направлении различных уведомлений и т.д. Законом предусмотрена ответственность клиента за нарушение его информационной обязанности. В этом случае, как указывалось выше, у экспедитора есть мера оперативного воздействия на неисправного клиента. Но кроме того, клиент возмещает экспедитору еще и причиненный ущерб в полном объеме. За просрочку выплаты вознаграждения экспедитору установлена законная неустойка в размере 0,1% от размера вознаграждения за каждый день просрочки, но не свыше размера вознаграждения. Ответственность установлена также и за уклонение от возмещения расходов, понесенных экспедитором при выполнении своих обязанностей по договору. Вместе с тем за такое правонарушение Законом предусмотрена двойная ответственность: в п. 1 ст. 10 сказано, что клиент в этом случае уплачивает штраф в размере 10% от суммы расходов, а в п. 2 той же статьи говорится, что за несвоевременное возмещение расходов экспедитора клиентом уплачивается пеня 0,1% за каждый день просрочки, но не более суммы расходов. Как известно из теории гражданского права, за одно и то же правонарушение не может быть наложена ответственность дважды. Уклонение от возмещения и несвоевременное возмещение - это по сути одно и то же. Уклонение - это и есть несвоевременное возмещение расходов. То есть в указанных пунктах ст. 10 описывается одно и то же правонарушение. Поскольку реально в данном случае ответственность может накладываться по принципу "или-или", экспедитор привлечет клиента к той, которая будет более выгодной для него. Если просрочка была длительной, то лучшим вариантом будет пеня, если короткой, то штраф. Закон о транспортно-экспедиционной деятельности по аналогии с транспортным законодательством установил для клиента обязательный претензионный порядок разрешения споров, что, в общем, ухудшает положение клиента, так как для экспедитора такого порядка не
151
предусмотрено. Некоторые специалисты, правда, отмечают, что необходимость введения претензионного порядка обусловлена постоянной работой экспедитора в правовом поле перевозчика <1>. -------------------------------<1> См.: Иванова С. Закон "О транспортно-экспедиционной деятельности": аналитический обзор // Международный экспедитор. 2003. N 4. В заключение, присоединяясь к мнению Н.В. Морозовой <1>, отметим, что Закон во многих случаях направлен на защиту интересов экспедитора, ущемляя права клиентов, что не может положительно влиять на построение гармоничной, внутренне непротиворечивой системы правоотношений в области транспортной экспедиции. -------------------------------<1> См.: Морозова Н.В. Правовое положение клиента по договору транспортной экспедиции // Транспортное право. 2004. N 4. Глава 10. СКЛАДСКОЕ ХРАНЕНИЕ ТОВАРОВ 10.1. Общие положения Коммерческий оборот товаров невозможен без их хранения. Индустрия хранения товаров прошла долгий путь развития. На первых этапах своего существования экономика любой страны представляет собой совокупность более или менее самодостаточных семейных хозяйств. Потребители сами хранили все необходимые для жизни запасы, принимая на себя соответствующие риски. Мясо хранили в коптильнях, а все, что может испортиться, - в погребах. Развитие транспорта сделало возможной экономическую специализацию. Функцию хранения берут на себя производители продукции, предприятия оптовой и розничной торговли. В цепи движения сырья и готовой продукции склад служил стационарным пунктом, где товар дожидался своевременной "встречи" с потребителем. Соответственно, склады рассматривались как неизбежное зло, добавляющее дополнительные издержки к процессу физического распределения продуктов. Долгое время недооцененной оставалась важная функция складов по накоплению и формированию нужного потребителям ассортимента продуктов. Компании видели свою главную задачу в налаживании эффективных и экономичных процессов снабжения, производства и потребления, не придавая должного значения внутренним складским операциям. Организация работы складов в ту эпоху отражает пренебрежение грузопереработкой. Обычно продукцию доставляли к складу в железнодорожных вагонах или на грузовиках, а затем вручную перемещали во внутрискладскую зону хранения и укладывали на стеллажах или штабелями на полу. Совместное хранение продукции на одном складе приводило к постоянным потерям. Оборот складских запасов был налажен плохо. При поступлении заказа от потребителя продукцию вручную грузили на транспортные тележки, которые затем доставляли на отгрузочную площадку, где и загружали в транспортное средство. Однако во второй половине XX в. компании осознали необходимость повышения эффективности складского хозяйства и усомнились в том, действительно ли нужно держать так много складов. Постепенно улучшалась координация производственных процессов, реже стали происходить сбои и задержки в производственном цикле. По мере совершенствования техники прогнозирования и календарного планирования производства реальная необходимость в содержании больших товарно-материальных запасов сокращалась. Функции складов стали меняться. Из хранилищ готовой продукции они превратились в распределительные центры, выполняющие некоторые производственные операции. В настоящее время в российском законодательстве и правовой доктрине не дается понятия склада. Как справедливо отмечается в литературе, существует три таких понятия <1>. Во-первых, склад как организация, т.е. субъект права, осуществляющий в качестве предпринимательской деятельности хранение товаров и оказывающий связанные с хранением услуги (ст. 907 ГК РФ). На практике такая организация называется оператором склада. Во-вторых, существует понятие склада как специального места (в виде здания или охраняемой территории), в котором осуществляется хранение тех или иных товаров. И в-третьих, понятие склада как режима, применяемого, например, в таможенном законодательстве. -------------------------------<1> См.: Коломацкая А.С. Правовой статус товарных складов по российскому законодательству // Юрист. 2004. N 11. Современный склад помимо услуг по хранению оказывает следующие дополнительные услуги.
152
Консолидация грузов. Склад получает от ряда производственных предприятий продукцию, предназначенную определенному заказчику, и формирует из нее более крупную смешанную (консолидированную) партию отправки. Разукрупнение груза. Обратная операция. На сортировочный склад доставляют грузы от производителей, предназначенные нескольким заказчикам, разделяют их на более мелкие партии в соответствии с заказами и отправляют каждому потребителю. Перевалка груза в пути. Перевалочный терминал оказывает услуги, аналогичные предыдущим, единственное его отличие - он всегда работает с несколькими производителями. Использование перевалочных терминалов типично для снабжения розничной торговли ходовыми товарами. Разные производители доставляют на склад свою продукцию, предназначенную различным потребителям. Затем из всей массы разнородных товаров формируют отправки для каждого заказчика. Автотранспорт, груженный смешанной партией товаров от разных производителей, доставляет груз на предприятие розничной торговли. Доработка/отсрочка. Склад можно использовать для того, чтобы задержать процесс окончательной доработки или сборки продукции. Например, склад, располагающий оборудованием для маркировки или снабжения продукции этикетками, позволяет отсрочить окончательное изготовление продукта до тех пор, пока на него не будет предъявлен реальный спрос. Как только поступит заказ от того или иного розничного торговца, склад быстро расклеит этикетки, упакует банки и отправит заказчику. Накопление запасов. Для некоторых отраслей жизненной необходимостью является создание запасов сезонной продукции. Например, садовую мебель или елочные игрушки производят круглый год, а пик ее продажи приходится на очень короткий промежуток времени. А вот урожай фруктов, овощей и зерна в северных странах собирают раз в году, а потребляют круглый год. Обе ситуации требуют длительного хранения продукции. Накопление запасов создает своего рода защитный буфер. Сегодня для сохранения конкурентоспособности склады вынуждены добавлять к традиционным услугам дополнительные. Самой распространенной такой услугой является упаковка. Продукцию часто отправляют на склад в нерасфасованном виде (навалом) или без этикеток, так что она образует недифференцированный запас. При поступлении заказа от потребителя склад отбирает из общего запаса нужные потребителю товары, упаковывает их и отгружает заказчику. Склады могут оказывать своим клиентам и услуги по удалению защитной упаковки с товара перед его транспортировкой заказчику. Эту услугу оказывают, в частности, при крупных поставках. Дело в том, что у заказчиков порой возникают проблемы с утилизацией большого количества упаковочных материалов. И склад берет эту проблему на себя. Склад может оказывать услуги по смене тары. Например, антифриз поставляется на склад в больших емкостях, склад же разливает его по бутылкам в соответствии с требованиями потребителей к марке и размеру расфасовки. Помимо этого склады берут на себя завершающие этапы производства, подгонку товара к специфическим требованиям заказчика, улучшение их технических характеристик. Временами склады выполняют переборку для устранения недостатков продукции. Скажем, производитель отправляет на склад автомобильные двигатели. Если при этом обнаруживается проблема с качеством карбюраторов, ее можно устранить прямо на складе, не возвращая каждый двигатель на завод-изготовитель. Еще одной дополнительной складской услугой является управление температурным режимом хранения овощей и фруктов, позволяющее регулировать процесс созревания и доводить продукты (например, бананы) до нужной степени зрелости в полном соответствии с потребностями рынка. Склады выполняют ряд сервисных функций, в частности: Приближение запасов к рынку. Вместо того чтобы хранить запасы на торговых складах круглый год или снабжать рынки непосредственно с производственных предприятий, производители постепенно продвигают запасы к основным рынкам, чтобы сократить сроки поставки. При этом часть ассортимента продукции размещают на "прифронтовых складах" вблизи ключевых потребителей, чтобы своевременно обеспечивать их товарами в пик сезонных продаж. Формирование рыночного ассортимента. Ассортиментный склад накапливает рыночный ассортимент товаров в ожидании заказа потребителей. Это может быть смешанный ассортимент, состоящий из множества видов продукции, поставляемой на рынок разными производителями, или специальный ассортимент, составленный по желанию конкретного заказчика. В первом случае оптовый продавец, например спортивной одежды, будет держать на складе продукцию ряда поставщиков, чтобы обеспечивать потребителям широкий выбор. Во втором случае оптовик подберет полный комплект униформы для целой команды. Материально-техническое обеспечение производства. Экономические особенности производства иногда требуют довольно большого запаса некоторых компонентов. В таких случаях
153
склады осуществляют постепенную поставку материалов и деталей на сборочное предприятие. Создание страховых запасов продукции, закупаемой у внешних поставщиков, может быть оправдано, например, при длительности срока поставки или колебаниях производственных потребностей. С таких складов материалы, детали и готовые узлы своевременно поступают на сборочную линию. Существует два основных вида складов: склады общего пользования (общественные) и ведомственные склады (частные). Склады общего пользования - это независимые склады, коммерческие организации, занимающиеся исключительно деятельностью по складскому хранению, они работают с любыми товарами и клиентами. Ведомственные склады принадлежат какому-либо юридическому лицу или государственному ведомству и являются, как правило, их структурными подразделениями. В отличие от складов общего пользования, ведомственные склады принимают товары не от любого, а от заранее определенного круга товаровладельцев. В качестве складов государственных ведомств можно привести таможенные склады. Правовой режим таможенного склада регулируется ст. ст. 215 - 233 Таможенного кодекса РФ, а также Приказом ГТК РФ от 08.09.2003 N 972 "Об утверждении Положения об учреждении и функционировании таможенных складов, владельцами которых являются таможенные органы" <1> и распоряжением Правительства РФ от 26.11.2003 N 1712-р "О перечне товаров, не подлежащих помещению под режим таможенного склада" <2>. Таможенные склады используются во внешнеторговой деятельности. -------------------------------<1> Российская газета. 09.10.2003. N 203. <2> СЗ РФ. 2003. N 49. Ст. 4792. В практике международной торговли бывают случаи, когда на момент ввоза товаров неизвестно, каким образом они будут использоваться на территории страны. Вместе с тем необходимо, чтобы товары сразу по прибытии в страну были без промедления выгружены с транспортных средств. Выбрав режим таможенного склада, импортер получает возможность хранить товары в течение определенного периода времени, собирать необходимые документы и отложить момент уплаты таможенных пошлин и налогов до момента выпуска товаров в свободное обращение. Режим таможенного склада часто используется для хранения и дальнейшего перенаправления товаров в деятельности международных компаний, для оптимизации товаропотоков центрами дистрибуции, организациями, осуществляющими сервисное обслуживание для оперативного обеспечения необходимыми для ремонта деталями и в других случаях. Режим таможенного склада используется также и экспортерами для помещения на таможенный склад российских товаров. В этом случае владелец товаров получает возможность в предварительном порядке пройти все таможенные процедуры, связанные с экспортом, и затем осуществлять фактический вывоз. Владельцами таможенного склада могут быть российские юридические лица, внесенные в реестр владельцев таможенных складов, а также таможенные органы без включения их в реестр. Такие склады могут быть открытого и закрытого типа. Открытые склады доступны для хранения любых товаров и использования любыми лицами. Закрытые таможенные склады предназначены для хранения товаров только владельца таможенного склада. В соответствии со ст. 219 ТК РФ владелец товара может совершать в отношении его любые действия, входящие в круг прав поклажедателя и направленные на обеспечение сохранности товаров. В то же время с предварительного уведомления таможенного органа допускается отчуждение товаров, хранящихся на таком складе. Максимальный срок хранения товара на таможенном складе составляет три года. В таможенном деле используются также и другие виды складов - склад временного хранения и свободный склад. Склад временного хранения - это место, где товары хранятся до окончания их таможенного оформления в соответствии с процедурой временного хранения. Предметом хранения могут быть только иностранные товары, максимальный срок хранения - четыре месяца. Свободный склад - это склад, находящийся на территории свободной (особой) экономической зоны. Еще одним примером государственного ведомственного склада являются склады Гохрана РФ, которому в соответствии с п. 5 Положения о Гохране РФ, утвержденного Приказом Минфина России от 11.12.1996 N 1941, предоставлено право на договорных условиях оказывать юридическим лицам услуги по хранению принадлежащих им драгоценных металлов, драгоценных камней и изделий из них. До недавнего времени специальной разновидностью ведомственных складов были налоговые (акцизные) склады, регулируемые ст. 197 Налогового кодекса РФ. Такие склады предназначались для хранения алкогольной продукции и могли учреждаться производителями алкогольной продукции либо организациями оптовой торговли такой продукции. Однако согласно
154
Федеральному закону от 21.07.2005 N 107-ФЗ <1> с 1 января 2006 г. ст. 196 и ст. 197 НК РФ утратили силу и деятельность таких складов была прекращена. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3118. Юридические лица тоже могут иметь свои ведомственные (частные) склады. Обычно на них хранится готовая продукция, ждущая своей отправки потребителям по цепочке поставок, либо сырье и комплектующие, необходимые для производства такой продукции. То есть склад юридического лица - промышленного предприятия может работать в режиме производственного склада либо склада снабжения, а в некоторых случаях - и склада ответственного хранения. Ведомственные склады имеются не только у изготовителей продукции, но и у перевозчиков. Примером могут служить открытые и закрытые склады ОАО "РЖД", предназначенные для хранения грузов, подлежащих выгрузке и выдаче получателям, а также принятых к отправлению <1>. -------------------------------<1> См.: Правила хранения грузов в местах общего пользования при перевозке железнодорожным транспортом, утв. Приказом МПС России от 18.06.2003 N 47 // Российская газета (специальный выпуск). 20.06.2003. N 119/2. Склады общего пользования (общественные склады), как уже говорилось выше, - это независимые складские компании, которые широко используются в процессе продвижения товаров от производителей к потребителям. С операторами таких складов можно договориться почти о любом наборе услуг и на любой срок - короткий или продолжительный. Такие склады тоже имеют свою специализацию, в частности, различают: склады общего назначения, склады-холодильники, склады особого назначения, склады бытового оборудования и мебели. Склады общего назначения работают с упакованными товарами, такими как бумага, бытовые электроприборы и хозяйственные товары. Склады-холодильники предназначены для обработки и хранения продуктов питания, медицинских и химических препаратов, содержание которых требует особого температурного режима. Склады особого назначения ведут операции с насыпными и навалочными грузами, а также с товарами, требующими специфической грузопереработки, например такими, как шины. Использование складов общего пользования дает компаниям-товаровладельцам возможность легко менять местоположение, размеры и количество инфраструктурных подразделений логистической цепи, что позволяет гибко реагировать на запросы поставщиков и потребителей, а также на сезонные колебания спроса. Использование только собственных складов лишает их такой гибкости, поскольку в этом случае для изменения логистической инфраструктуры нужно либо построить новый объект, либо продать уже имеющийся, ненужный. Склад общего пользования работает с клиентами на основании публичного договора хранения, так что при наличии складских площадей заключить договор с ним можно в любое удобное для клиента время. Кроме того, использование складов общего пользования приносит клиенту экономию за счет эффекта масштаба, ведь объем запасов каждого конкретного клиента дополняется запасами остальных пользователей, и поэтому затраты склада на проведение тех или иных складских операций сокращаются, повышается эффективность его работы. Снижение затрат склада позволяет ему использовать более производительное оборудование для грузопереработки. Склады общего пользования позволяют также клиенту экономить на транспортных расходах благодаря крупными грузовым отправкам, комплектуемым из грузов нескольких клиентов. Например, вместо того, чтобы поставщики А и Б каждый по отдельности снабжали розничную торговлю со своих собственных складов, обслуживающий их обоих склад общего пользования с меньшими издержками доставит их продукцию по назначению одной крупной отправкой. Поэтому множество компаний, заинтересованных в комплексном обслуживании и гибкости операций, в процессе физического распределения своих товаров обращается к услугам складов общего пользования. На практике многие компании пользуются услугами обоих видов складов: и ведомственных, и общественных. Каждая компания выбирает свою стратегию складирования, которая определяется двумя обстоятельствами: а) сколько складов нужно компании; б) какими должны быть эти склады. В итоге получается комбинация, соответствующая характеру ее заказчиков и продукции. Некоторые группы потребителей лучше обслуживать через ведомственный склад, другие - через склад общего пользования. По виду складских сооружений различаются открытые площадки, полузакрытые (навес) и закрытые. Закрытые являются основным типом складских сооружений. Само здание может быть одноэтажным или многоэтажным. Предпочтительным является строительство одноэтажных складов. Идеальный склад имеет только один этаж, что позволяет обойтись без лифтов,
155
использование которых требует времени и энергии. Подъемники часто оказываются "узким местом", рядом с которыми возникает очередь автопогрузчиков. Вместе с тем размещение склада в одноэтажном здании не всегда возможно, особенно в деловых центрах, где свободной земли мало и она дорогая. По уровню технического оснащения складские комплексы в России делятся на несколько категорий. Склад категории "A" - новый современный одноэтажный складской комплекс с высокими потолками (более 8 м), имеющий удобные подъездные пути, расположен вблизи транспортных магистралей, на котором применяется автоматизация производственных процессов, внедрены современные системы пожаротушения, вентиляции, температурного режима, коммуникаций; имеется огороженная охраняемая территория, офисные и подсобные помещения и профессиональная система управления. Склад категории "B" представляет собой вновь построенное либо реконструированное бывшее производственное помещение с высотой потолков не менее 6 м, в котором действуют системы отопления, пожаротушения, охранной сигнализации и видеонаблюдения, проведены телекоммуникации, имеются вспомогательные помещения, осуществляется охрана на территории. Склад категории "C" - капитальное производственное помещение или утепленный ангар с потолками не менее 4 м. Склад категории "D" - гаражи, подвальные помещения либо неотапливаемые ангары или производственные помещения. В настоящее время в нашей стране имеется большая потребность в складских комплексах категории "А", поэтому ведется их активное строительство, что можно наблюдать, в частности, в Московском регионе. Складской технологический процесс в общем виде состоит из трех взаимосвязанных стадий: а) идентификации поступившей продукции; б) размещения товара на хранение; в) комплектации заказа. При поступлении товара на склад необходима его идентификация (кроме случаев иррегулярного хранения), иначе невозможно осуществлять ни учет и контроль за движением и состоянием товаров на складе, ни его поиск при проведении комплектации и инвентаризации. Существует несколько систем идентификации, но наибольшее распространение получила система штрихового кодирования, при которой на упаковку или на сам товар наносится прямоугольная наклейка, содержащая очень компактный код товара. Из нескольких видов штрихкодов наибольшее распространение получил EAN-13 <1>. С помощью специального оптического устройства - сканера оператор "считывает" имеющуюся информацию, которая автоматически вносится в компьютер для дальнейшей обработки. Эта технология позволяет идентифицировать любой объект, причем вероятность ошибки сведена практически к нулю. -------------------------------<1> См. подробнее: Савин В.А. Склады. М., 2001. С. 117 - 120. Размещение товаров на складе нужно производить таким образом, чтобы при последующих технологических операциях количество перемещений складских служащих было минимальным. С этой целью производится деление всех товаров на три группы: A - заказываемые чаще всего, B заказываемые реже и C - заказываемые гораздо реже. После этого их помещают в "горячую" или "холодную" зоны хранения. В "горячей" зоне располагаются наиболее ходовые товары, в "холодной" зоне - наименее ходовые товары. "Горячая" зона, как правило, располагается ближе к зоне отгрузки. Одним из условий рациональной организации хранения грузов на складе является выбор оптимального способа их укладки, который определяется свойствами грузов, их формой, массой, особенностями упаковки и т.д. Различают два основных способа укладки грузов: штабельный и стеллажный. Штабельную укладку применяют при хранении грузов, затаренных в мешки, бочки или иные средства тары (упаковки), имеющих правильные геометрические формы и способных воспринимать значительную нагрузку. Высота укладки штабелей зависит от прочности тары и свойств грузов. Стеллажную укладку применяют, как правило, для хранения разукомплектованных грузовых единиц. Вместе с тем некоторые виды грузов не поддаются укладке в силу своих физических характеристик. Так, грузы, выгружаемые наливом, навалом или насыпью, либо предварительно упаковываются, либо помещаются внутрь специального оборудования (например, нефть - в цистерны). Ряд грузов допускается хранить навалом (например, каменный уголь, щебень). Комплектация заказов. На большинстве складов оптовых торговых и производственных предприятий, а также на складах логистических центров данная операция является ключевой, так как именно от нее зависит уровень логистического обслуживания (скорость выполнения заказа, отсутствие ошибок при сборе и т.п.). Типовая схема комплектации следующая. Процедура
156
комплектации начинается с получения накладной на отпуск товара (заявка, лист комплектации и т.д.) с обязательным расположением товарных позиций в соответствии с размещением продукции на складе. При этом может составляться маршрутная карта, в которой указываются адреса размещения товара с учетом принципа "товарного соседства". Следующий этап - отборка товаров с мест хранения и последний - комплектация собранного заказа, его упаковка и маркировка. Отдел экспедиции склада передает собранный, упакованный и замаркированный заказ либо заказчику непосредственно, либо экспедитору для отправки. При этом делается запись в книге регистрации. В конце месяца отдел экспедиции составляет товарный отчет обо всех выданных заказах. Все операции, связанные с приемкой, хранением и отпуском товаров со склада, оформляются первичными документами, формы которых утверждены Постановлением Госкомстата России от 09.08.1999 N 66 "Унифицированные формы первичной учетной документации по учету продукции, товарно-материальных ценностей в местах хранения". 10.2. Права и обязанности сторон Хранение на товарной складе осуществляется на основании договора хранения, который регулируется § 2 гл. 47 ГК РФ. Первая правовая характеристика этого договора, на которую теперь опираются, наверное, все исследователи, дана М.И. Брагинским <1>. Сторонами договора являются товаровладелец (поклажедатель) и склад (хранитель). Как уже говорилось выше, складом может быть только юридическое лицо, коммерческая организация. Индивидуальный предприниматель не может оказывать услуги по складскому хранению. Складская деятельность как таковая не подлежит лицензированию, лицензируется только хранение отдельных видов товаров (в частности, этилового спирта, взрывчатых веществ, химического оружия) <2>. Поэтому в большинстве случаев от товарного склада нельзя требовать предоставление лицензии. Товаровладельцем является лицо, которое владеет товаром на каком-либо вещном или обязательственном праве, т.е. это далеко не всегда его собственник. Товарный склад, принимая товар на хранение, не обязан проверять у поклажедателя правовые основания владения им товаром. -------------------------------<1> См.: Брагинский М.И. Договор хранения. М., 1999. С. 120 - 134. <2> См.: Постановление Правительства РФ от 09.07.1998 N 727 // СЗ РФ. 1998. N 30. Ст. 3772; Постановление Правительства РФ от 26.06.2002 N 468 // СЗ РФ. 2002. N 26. Ст. 2608; Постановление Правительства РФ от 27.05.2002 N 347 // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2160. Определение товара в гражданском законодательстве не дается, поэтому обычно всегда использовали то определение, которое давалось сначала в Законе РФ о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках, а теперь - в связи с утратой его силы - ФЗ "О защите конкуренции", согласно ст. 4 которого "товар - это объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот". Договор складского хранения всегда является возмездным, так как деятельность склада является предпринимательской, т.е. направлена на получение прибыли. Договор должен быть заключен в письменной форме, которая в соответствии с п. 2 ст. 907 считается соблюденной, если принятие товара на склад удостоверено одним из складских документов, перечисленных в ст. 912 ГК (двойным складским свидетельством, простым складским свидетельством, складской квитанцией). Такая формулировка в законе породила вопрос о том, можно ли считать складское свидетельство формой договора. То есть нужно ли еще подписывать договор складского хранения или достаточно просто выдать свидетельство? Совершенно справедливо утверждает А.А. Котелевская, что неверно говорить о двойственной природе складских свидетельств - как ценных бумаг и как формы договора. Складское свидетельство выражает волю только одной стороны хранителя. Кроме того, оно выдается в удостоверение принятия товара на хранение и заключения договора хранения, т.е. в момент выдачи свидетельства стороны уже связаны договорными отношениями, которые удостоверяются выдачей свидетельства <1>. -------------------------------<1> См.: Котелевская А.А. Договор складского хранения и особенности правовой природы складских свидетельств // Журнал российского права. 2006. N 3. Если договор заключается со складом общего пользования, то он является публичным, т.е. в соответствии со ст. 426 ГК РФ склад должен заключать такой договор с каждым, кто к нему обратится, причем условия договора должны быть одинаковыми для всех потребителей. Договор с ведомственным (частным) складом не является публичным, если только сам склад не сообщит о том, что он готов заключать договоры со всеми, кто к нему обратится.
157
Договор хранения на товарном складе может быть как реальным, так и консенсуальным, исходя из его условий. От этого зависит, является операция принятия товара правом или обязанностью склада. Обязанности склада Проверка товара при принятии его на хранение. В соответствии со ст. 909 ГК товарный склад при приемке товаров на хранение обязан произвести осмотр товаров и определить их количество (число единиц или товарных мест либо меру - вес, объем) и внешнее состояние. Приемка производится по определенным правилам в соответствии со стандартами, техническими условиями, основными и особыми условиями поставки, а также договором. Если в этих документах не определен порядок приемки по количеству, то используется Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденная Постановлением Госарбитража при Совмине СССР от 15.06.1965 N П-6. Несмотря на то что как нормативный акт она утратила силу, она может применяться в качестве обычаев делового оборота или если об этом указано в договоре. Прием товаров может осуществляться от перевозчика или от любого другого лица. Если товар принимается на склад от перевозчика, склад должен проверить, была ли обеспечена сохранность груза при перевозке и, в частности, проверить: а) наличие на транспортных средствах исправных запорно-пломбировочных устройств (ЗПУ), исправных грузовых отсеков, наличие защитной маркировки груза, а также исправность тары; б) соответствие наименования груза и транспортной маркировки на нем данным, указанным в транспортном документе. При приемке по количеству прежде всего проверяется соответствие количества товара, указанного в договоре, фактически переданному. Такая проверка производится на основании транспортных документов (накладной, коносамента) и сопроводительных документов (спецификации, счета-фактуры, описи и др.). Кроме проверки веса брутто и количества мест склад может потребовать вскрытия тары и проверки веса нетто и количества товарных единиц в каждом месте. Такая проверка производится обычно при приемке товаров на конечном складе, или если это требуется обязательными правилами или условиями договора, или же когда фактический вес брутто не соответствует весу брутто, указанному в сопроводительных документах. Если при приемке по количеству обнаруживается недостача, то склад приостанавливает приемку, принимает меры по обеспечению сохранности товара и вызывает представителя отправителя для составления акта. Приемка товара должна вестись без перерыва. Если в связи с длительностью проверки или по каким-нибудь другим уважительным причинам работа по приемке была прервана, склад должен обеспечить сохранность товара и возможность быстрейшего окончания приемки. О перерыве в работе по приемке в акте делается соответствующая запись. Приемка по количеству должна проводиться в определенные сроки, которые обычно указываются в стандартах на отдельные виды продукции, а при их отсутствии указаны в Инструкции П-6. Поскольку склад обязан возвратить с хранения товар того же качества, что и был получен, он производит также и приемку товаров по качеству. Она выражается главным образом в осмотре товаров, а точнее, их тары (упаковки) и фиксации результатов осмотра в соответствующих документах. Ранее приемка по качеству регулировалась Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража при Совмине СССР от 25.04.1966 N П-7. Однако в настоящее время она, так же как и Инструкция П-6, утратила силу и может применяться, если в стандартах, технических условиях и других обязательных правилах не прописана процедура приемки по качеству или на Инструкцию имеется ссылка в договоре. Приемка груза по качеству также проводится по сопроводительным документам, удостоверяющим качество и комплектность поставляемых грузов (технический паспорт, сертификат, удостоверение качества, счет-фактура, спецификация и т.п.). Вместе с тем, если это предусмотрено стандартами, техническими условиями, другими обязательными правилами или договором, может проводиться выборочная проверка качества товара с распространением результатов проверки на весь товар или на какую-либо его часть. В соответствии со ст. 912 ГК в подтверждение принятия товара на хранение склад выдает один из следующих складских документов: двойное складское свидетельство (ДСС), простое складское свидетельство (ПСС) и складскую квитанцию. При этом оба складских свидетельства являются ценными бумагами. Двойное складское свидетельство и каждая из двух его частей (складское и залоговое свидетельства) являются ордерными ценными бумагами и передаются путем проставления передаточной надписи (индоссамента). А простое складское свидетельство является предъявительской ценной бумагой и передается путем простого вручения. Складские
158
свидетельства обычно выдаются в тех случаях, когда предполагается, что забирать товар со склада будет не поклажедатель, а другое лицо, т.е. товар во время нахождения на складе будет в обороте. В тех же случаях, когда товаровладелец не планирует распоряжаться товаром в период его хранения и намерен сам его забрать со склада по истечении срока хранения, выдается складская квитанция. Части двойного складского свидетельства могут отделяться друг от друга и самостоятельно участвовать в обороте. Первая часть ДСС - складское свидетельство - указывает на принадлежность товара, обозначенного в свидетельстве, конкретному лицу, определяет товар, его основные признаки, а также удостоверяет принятие складом товара на хранение. Именно на этой части делается передаточная надпись (индоссамент) о переходе прав на хранимый товар. Складское свидетельство, содержащее передаточную надпись, вручается его новому владельцу. Залоговое свидетельство (варрант) является документом, удостоверяющим право залога на хранящийся товар. При передаче товара в залог залоговое свидетельство отделяется от складского и вручается залогодержателю. Владелец залогового свидетельства не может распоряжаться товаром, но может получить его со склада, если представит обе части ДСС: кроме залогового еще и складское свидетельство. Владелец складского свидетельства может распоряжаться товаром путем передачи этого свидетельства по индоссаменту третьим лицам, но не может забрать товар со склада. Условия выдачи товара со склада владельцу складского свидетельства установлены п. п. 1 - 2 ст. 916 ГК РФ, это либо одновременное предоставление наряду со складским свидетельством и залогового, либо при отсутствии залогового свидетельства - предоставление складского свидетельства и квитанции об уплате всей суммы долга по залоговому свидетельству. Владелец складского свидетельства может внести сумму, обеспечиваемую залогом, складу, который, в свою очередь, обязан передать ее законному держателю залогового свидетельства в обмен на такое свидетельство. Склад ведет реестр выданных складских свидетельств, в котором отражаются не только сведения о поклажедателе - первом держателе ДСС/ПСС, но и информация о последующих держателях свидетельств и обо всех обременениях свидетельств залоговыми и иными обязательствами. Так, например, в Регламенте ЗАО "Товарный склад "Варрант" (г. Казань) сказано, что новый держатель складской ценной бумаги хранителя обязан не позднее следующего рабочего дня после даты смены владельца соответствующего свидетельства письменно уведомить хранителя о смене владельца ценной бумаги и о принятии новым владельцем условий складского хранения, содержащихся в свидетельстве и Регламенте хранителя. Аналогичные требования установлены и для владельцев складских ценных бумаг, обремененных залоговыми и иными обязательствами, ограничивающими или исключающими их свободное обращение <1>. -------------------------------<1> www.warrant.ru/index.php?d=1#b26 Основы правового регулирования выпуска и обращения складских свидетельств предусмотрены ст. ст. 912 - 917 ГК. Вместе с тем указанных 6 статей недостаточно для полноценного использования этих ценных бумаг в обороте. Нормы Гражданского кодекса требуют существенных дополнений и конкретизации. С 1998 г. предпринимаются попытки принять ФЗ "О двойных и простых складских свидетельствах". Однако до настоящего времени они не увенчались успехом. Вместе с тем в мировой практике аналогичные финансовые инструменты активно применяются на протяжении последних ста лет. В частности, на развитых зерновых рынках мира, например США, успешно работает механизм переуступаемых складских расписок (простых складских свидетельств). Суть этого механизма состоит в том, что зернопроизводитель, поставляя зерно на имеющие государственную лицензию элеваторы, получает складскую расписку установленного образца, по которой он сохраняет за собой право собственности на сданное зерно и гарантии его сохранности. Взамен владелец элеватора получает гарантии оплаты услуг по хранению зерна либо в денежной, либо в натуральной форме (в виде части сданного на хранение зерна). В дальнейшем переуступаемые складские свидетельства выступают на рынке зерна в качестве полноценного заменителя реального товара. Таким образом, этот механизм способствует увеличению оборота зерна, уменьшению потерь, связанных с нерациональным хранением зерна, уменьшению затрат на перевозку зерна. Аналогичный механизм существует за рубежом и на рынках других товаров. Трудности прохождения российского законопроекта связаны с некоторыми теоретическими и практическими проблемами применения таких свидетельств в хозяйственном обороте. Камнем преткновения является ответ на вопрос: приравнивается ли обращение свидетельств к обращению указанного в них товара или нет? Обозначилось два противоположных концептуальных подхода: а) обращение двойных и простых складских свидетельств не приравнивается к обращению товара (свидетельства могут обращаться сами по себе, а товар сам по себе); б) обращение свидетельств приравнивается к обращению товара, т.е. права на товар
159
передаются вместе с соответствующим свидетельством. В литературе развернулась по этому поводу острая дискуссия <1>. -------------------------------<1> См.: Котелевская А.А. Договор складского хранения и особенности правовой природы складских свидетельств // Журнал российского права. 2006. N 3; Она же: Передача прав, удостоверяемых складскими свидетельствами // ЭЖ-Юрист. 2004. N 18; Гудков Ф.А. Складские и залоговые свидетельства. М., 2002. С. 44 - 64; Он же: Назначение складского свидетельства // ЭЖЮрист. 2006. N 11; Чилеев Д.Ф. Правовые основы и принципы применения двойных и простых складских свидетельств // Налоговый вестник. 2004. N 5; Сарсенов Н.Г. Залоговое свидетельство как ценная бумага // Юрист. 2002. N 5; и др. Сторонником первого подхода является Ф.А. Гудков. Его точка зрения следующая. Целью выдачи складского свидетельства является лишь подтверждение принятия товара на хранение, а не удостоверение права собственности на товар. Склад по закону не обязан проверять наличие права собственности на товар у поклажедателя. Указание ст. 914 ГК РФ о том, что держатель складского свидетельства имеет право распоряжения хранящимся на складе товаром, ни в коем случае не означает, что, распоряжаясь свидетельством, мы тем самым распоряжаемся товаром. Это свидетельствует об упрощенном понимании вопроса о праве собственности на товар. В действительности же право собственности на сам товар остается за рамками правового содержания складского свидетельства и не связывается с содержанием этой ценной бумаги. Иначе уничтожение (или потеря) свидетельства делало бы товар на складе бесхозным. Переход права собственности на помещенный на склад товар может связываться с фактом передачи свидетельства лишь тогда, когда на это имеется воля сторон договора. В результате автором делается вывод о том, что если передача свидетельства происходит по сделке об отчуждении ценных бумаг, то это не влечет перехода права собственности на сам товар. Такое право перейдет к приобретателю после востребования товара со склада <1>. -------------------------------<1> См.: Гудков Ф. Назначение складского свидетельства // ЭЖ-Юрист. 2006. N 11. Надо сказать, что острота дискуссии во многом связана с особенностью налогообложения указанных операций. Основываясь на положениях п. 3 ст. 224 ГК РФ, согласно которому одним из способов возникновения права собственности на вещь является передача товарораспорядительного документа на нее, налоговые органы считают дату передачи складского свидетельства датой отгрузки обозначенного в нем товара и требуют уплаты налога на добавленную стоимость (НДС). Как известно, в соответствии со ст. 146 и ст. 167 НК РФ НДС уплачивается с факта реализации товара (работы или услуги). Поэтому сторонники рассматриваемой точки зрения пытаются обосновать правовую возможность отсрочки уплаты НДС в бюджет при обращении двойных и простых складских свидетельств. И их стремление к разумной минимизации налоговых платежей понятно. Однако дальнейшие рассуждения в заданном направлении неизбежно приводят к логическим противоречиям, которые убедительно показал в своей работе Д.Ф. Чилеев. Какими правами на товар должен обладать поклажедатель, желающий получить от склада двойное или простое складское свидетельство в удостоверение заключенного договора хранения? Должен ли поклажедатель быть собственником такого товара или достаточно было бы обладать правом владения? Рассмотрим ситуацию, когда поклажедатель является просто владельцем товара. Сдав товар на склад, он получает ДСС/ПСС и в соответствии со ст. 914 ГК может распоряжаться товаром в полном объеме. Через какое-то время он продает складское свидетельство на рынке, и через энное число сделок это свидетельство оказывается у приобретателя, который решил реализовать свое право, предоставленное ему ст. 914 ГК, и забрать товар со склада. У товарного склада нет юридических оснований отказать в выдаче товара законному держателю ДСС/ПСС, поэтому последний держатель свидетельства получает товар, а вместе с ним и все три правомочия на него (владение, пользование и распоряжение), которые в совокупности составляют право собственности. Получается, что с выдачей складского свидетельства происходит трансформация права владения в право распоряжения, а затем и в право собственности на товар. Вместе с тем известный постулат гражданского права, сформулированный еще в римском праве, гласит: "Никто не может передать больше прав, чем имеет сам". Далее, через какое-то время появляется реальный собственник товара и предъявляет свои законные права на этот товар. Возникает конфликтная ситуация, когда на один и тот же товар претендуют два собственника: реальный и владелец ДСС/ПСС, что противоречит нормам гражданского права. Если же предположить, что при передаче ДСС/ПСС право собственности на товар не передается, и допустить одновременное совершение сделки об отчуждении свидетельства как ценной бумаги и сделки об отчуждении товара в пользу разных приобретателей, то оказывается
160
неясным, что приобретает новый держатель свидетельства - просто ценную бумагу, получив которую надо найти собственника и заключить с ним договор о передаче права собственности на товар? Тогда почему эта бумага является ценной, если с ней не переходят имущественные права на товар, подтвержденные свидетельством? Получается, что и в случае, когда при передаче ДСС/ПСС право собственности на указанный в них товар не передается, возникает много противоречий, что приводит к многочисленным нарушениям прав участников рынка двойных и складских свидетельств <1>. -------------------------------<1> См.: Чилеев Д.Ф. Указ. соч. Таким образом, единственно верным и непротиворечивым подходом будет второй, согласно которому для получения ДСС/ПСС поклажедатель обязан передать на склад товар, принадлежащий ему на праве собственности и свободный от любых прав третьих лиц. Держатель ДСС/ПСС обладает правом собственности на указанный в них товар. Складские свидетельства являются товарораспорядительными ценными бумагами, передача которых приравнивается к передаче самого товара. При передаче складских свидетельств передается и право собственности на товар. Кроме того, в этом противостоянии и нежелании поспешно, любой ценой принимать Закон о двойных и простых складских свидетельствах прослеживается и позиция государства, которое, по всей видимости, не особенно желает появления еще одной ценной бумаги, которая будет обслуживать не столько реальный сектор экономики, сколько спекулятивный товарооборот, оформлять бестоварные операции и способствовать уклонению от налогообложения, как это произошло уже с векселем. Другой обязанностью склада является соблюдение условий хранения товара. В соответствии со ст. 891 ГК РФ склад должен принять все предусмотренные договором меры для того, чтобы обеспечить сохранность переданных ему на хранение товаров. На практике режим хранения должен соответствовать стандартам и требованиям, содержащимся в нормативно-технической документации и, в частности, в государственных стандартах <1>. Склад может менять условия хранения товара, если это необходимо для обеспечения их сохранности. Уведомление товаровладельца обязательно, если такое изменение было существенным. Однако тем не менее в процессе хранения может произойти порча товара. Пунктом 2 ст. 900 ГК предусматривается возможность естественного ухудшения, естественной убыли или иного изменения товара вследствие его естественных свойств. Для некоторых видов товаров нормативно-техническими документами предусмотрены нормы естественной убыли. Наряду с этим стороны договора хранения могут предусмотреть в договоре и более высокие нормы убыли. В случае ухудшение состояния товара в пределах норм естественной убыли ответственность склада исключается. -------------------------------<1> Некоторые из них приведены в кн.: Савин В.А. Склады. М., 2001. С. 178 - 195. Рассмотрим следующее судебное дело. ГУП "Башспирт" обратилось в арбитражный суд с иском к ДУП "ДХП" о возвращении зерна в количестве 190,730 т, переданного на хранение по договору. Материалами дела было установлено, что между сторонами был заключен договор хранения, по которому ГУП "Баш-спирт" передало ответчику (профессиональному хранителю) на хранение и обработку зерно в количестве 7513,651 т. Впоследствии хранитель частично возвратил товар. Невозвращенный остаток составил 190,730 т. Договором предусматривалось, что хранитель обеспечивает количественнокачественную сохранность партий принятого зерна путем проведения лабораторных анализов, взвешивания, очистки, при необходимости активного вентилирования, холодной сушки и перемешивания. При этом он руководствуется специальными нормативными актами Государственной хлебной инспекции при Правительстве РФ. Судом было установлено, что во исполнение условий договора хранителем производились операции по сушке и очистке находившегося на хранении зерна, что подтверждается соответствующими актами. В результате этих операций влажность зерна снизилась, уменьшились сортные примеси и, таким образом, произошла естественная убыль товара, которая составила 190,730 т. В результате рассмотрении дела суд признал, что ответчик надлежаще исполнил договор и в удовлетворении иска отказал <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N Ф09-1180/06-С4 от 02.03.2006. Или еще одно дело.
161
ООО "ЕвроМеталл" обратилось в арбитражный суд с иском к ЗАО "Домодедовская металлобаза" о взыскании убытков в размере 660369 руб. Судом было установлено, что между сторонами заключены два договора о хранении и складской переработке принадлежащего истцу товара (листовой и сортовой металлопрокат, профильные и водогазопроводные трубы) в согласованных объемах. Истец обвинял ответчика в ненадлежащем исполнении своих обязательств: металлопродукция хранилась под открытым небом и от этого покрылась коррозийным слоем, в связи с чем часть ее была испорчена, а часть утрачена. В результате истцу были причинены убытки, состоящие из: а) стоимости работ по устранению коррозийного слоя; б) пени, начисленной контрагентами истца по договорам купли-продажи за просрочку поставки товара; в) стоимости утраченного товара, переданного на хранение. Рассмотрев дело, суд пришел к выводу о том, что ответчик надлежащим образом исполнил договор. Изменение качества товара произошло вследствие коррозии, которая является естественным свойством металла, результатом изменения его физико-химических свойств. Договорами между сторонами не предусмотрены особые условия хранения металлопродукции, обязывающие хранителя принимать меры для уменьшения коррозии, поэтому стоимость работ по устранению коррозии не является убытками истца. Порча товара произошла в пределах норм естественной убыли. На основании вышеизложенного суд в иске отказал <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N КГ-А40/3663-06 от 12.05.2006. Другой обязанностью склада в соответствии с п. 2 ст. 909 ГК является предоставление товаровладельцу возможности осматривать товары или их образцы во время хранения, а если хранение осуществляется с обезличением - брать с них пробы. Вместе с тем на товаровладельца не перекладывается в связи с этим ответственным за сохранность товара. Она по-прежнему лежит на складе. Товаровладелец осуществляет лишь дополнительный контроль за состоянием товарной массы. Срок хранения устанавливается сторонами в договоре. При этом он не относится к числу существенных условий, несмотря на то что хранение - срочная сделка (п. 1 ст. 889 ГК). При отсутствии срока в тексте договора считается, что товар помещен на хранение на неопределенный срок, до востребования его товаровладельцем. Вместе с тем хранение не может быть вечным. Поэтому неопределенный срок ограничен так называемым обычным при данных обстоятельствах сроком хранения. В соответствии с п. 3 ст. 889 ГК хранитель вправе по истечении обычного при данных обстоятельствах срока хранения потребовать от товаровладельца взять свой товар обратно. Если этого не происходит, то согласно п. 2 ст. 899 ГК после однократного письменного предупреждения склад может продать хранимый товар по цене, сложившейся в месте хранения. А если стоимость товара превышает 100 минимальных размеров оплаты труда (МРОТ) - на сегодняшний день 10000 руб. - товар может быть продан только с публичных торгов. На практике в большинстве случаев срок хранения в договоре все-таки указывается. Права склада Из всех трех правомочий, характеризующих объем власти лица над вещью, складу как хранителю, как правило, принадлежит только одно - владение. Товар передается в обладание склада, который в течение какого-то времени обеспечивает его сохранность. Однако в некоторых случаях склад также реализует правомочия пользования и распоряжения хранимыми у него товарами. В соответствии со ст. 892 ГК склад может пользоваться находящимся у него товаром, если это необходимо для обеспечения его сохранности и не противоречит договору хранения. Распоряжаться хранимыми товарами согласно ГК можно только в четырех случаях: а) если товаровладелец под видом каких-то других товаров сдал на хранение опасные по своей природе вещества, не предупредив об этом склад (п. 1 ст. 894 ГК). Такие товары могут быть обезврежены или уничтожены складом без возмещения ущерба товаровладельцу; б) когда склад силою обстоятельств вынужден передать товары для обеспечения их сохранности на хранение третьему лицу (ст. 895 ГК); в) когда в процессе хранения возникла реальная угроза порчи товара или он уже подвергся порче, а связаться с товаровладельцем не представляется возможности (п. 2 ст. 893 ГК). Товар в данном случае продается по цене, сложившейся в месте хранения, а вырученные средства передаются товаровладельцу; г) если, как было указано выше, товаровладелец вовремя не забирает свои товары со склада. Во всех остальных случаях распоряжение товаром запрещается. Рассмотрим следующее дело. ОАО "Алтайэнергоспецкомплект" обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО "Гилевский элеватор" о взыскании 685883,25 руб. убытков, составляющих стоимость 4038,85 т угля марки ДР, переданного ответчику на хранение и впоследствии не возвращенного. Материалами дела было
162
установлено, что в 1998 - 1999 гг. в адрес ОАО "Гилевский элеватор" от истца поступал уголь, из которого 4062,7 т осталось у ответчика на хранении, что подтверждается квитанцией от 30.10.1999. В 2004 г. истец предъявил к хранителю требование о подтверждении сохранности угля и просил предоставить его в свое распоряжение. Однако товара у хранителя не оказалось. Оперуполномоченным ГУВД Алтайского края была проведена проверка ОАО "Гилевский элеватор", по результатам которой выяснилось, что ответчик израсходовал взятый на хранение уголь для отопления собственных помещений. В свою защиту хранитель утверждал, что согласно Правилам безопасности при обогащении и брикетировании углей (сланцев), утвержденным Постановлением Федерального горного и промышленного надзора РФ от 30.05.2003 N 46 <1>, предельный срок хранения угля составляет 6 месяцев. Суд, однако, не принял этот довод во внимание. Согласно ст. 901 ГК хранитель несет ответственность за утрату, недостачу или повреждение вещей, переданных на хранение, по правилам ст. 401 ГК. Профессиональный хранитель освобождается от ответственности только в случаях, предусмотренных п. 1 ст. 901 ГК, которые к рассматриваемой ситуации не относятся. Поэтому склад должен возместить убытки, причиненные товаровладельцу ненадлежащим исполнением договора хранения. Суд удовлетворил иск и взыскал с ответчика стоимость утраченного угля по ценам, действующим на момент рассмотрения спора, т.е. почти в 5 раз выше первоначально заявленной суммы <2>. -------------------------------<1> Российская газета (специальный выпуск). 21.06.2003. N 120/1. <2> Арбитражное дело N Ф04-2508/2006(22088-А03-16) от 23.05.2006. Вместе с тем в § 2 гл. 47 ГК РФ предусмотрен случай, когда в правоотношении по хранению тесно переплетаются черты договора хранения и договора займа. Согласно ст. 918 ГК законом или договором может быть предусмотрено право склада распоряжаться хранимыми на нем товарами. В этом случае к отношениям сторон применяются правила гл. 42 ГК, однако время и место возврата товара определяются по правилам о договоре хранения. В данной ситуации товары берутся складом у товаровладельца только взаймы и, соответственно, ему должно быть возвращено, как следует из ст. 807 ГК, равное количество других вещей того же рода и качества. В литературе, однако, было высказано сомнение по поводу того, можно ли такие отношения квалифицировать как договор хранения <1>. Все авторы, анализирующие эту конструкцию, приходят к выводу, что такой договор является смешанным, соединяющим в себе черты договоров хранения и займа. -------------------------------<1> См.: Романец Ю. Обязательство хранения в системе гражданских договоров // Российская юстиция. 1999. N 10; Котелевская А.А. Указ. соч. По справедливому мнению С.П. Гришаева, такое хранение является разновидностью иррегулярного хранения <1>. Однако, в отличие от хранения вещей с обезличением, здесь, так же как и в договоре займа, товар переходит в собственность склада. Товаровладелец же становится обладателем обязательственного права - права требования от склада товара соответствующего количества и качества. Кроме того, если склад распорядился товаром, то в момент обращения товаровладельца его может и не быть. Поэтому склад всегда должен иметь в запасе достаточное количество аналогичных вещей, чтобы удовлетворить требования контрагента. В связи с этим случай, предусмотренный в ст. 918 ГК, используется на практике довольно редко. -------------------------------<1> См.: Гришаев С.П. Хранение на товарном складе. Обязанности товаровладельца Если стороны заключили консенсуальный договор складского хранения (а такая возможность предусмотрена п. 2 ст. 886 ГК), товаровладелец (поклажедатель) обязан передать товар на склад в срок, предусмотренный в договоре. Вместе с тем у склада нет права требовать такой передачи в том случае, когда товаровладелец уклоняется от нее. Пункт 1 ст. 888 ГК предусматривает для склада только возможность взыскания убытков за несостоявшееся хранение, и то если иное не предусмотрено законом или договором. Если же товаровладелец откажется от хранения в разумный срок, то он вообще освобождается от всякой ответственности. Другой обязанностью товаровладельца является обязанность оплатить услуги склада по хранению (ст. 896 ГК РФ). Если же склад оказывает кроме хранения и иные услуги (например, по упаковке, доработке товара), то товаровладелец должен оплатить и эти дополнительные услуги. На товарных складах общего пользования обычно существует прейскурант (прайс-лист), в котором указаны цены на те или иные виды работ (услуг) склада. Оплата может вноситься периодическими платежами в течение всего срока хранения, авансом или по окончании срока хранения. Конкретный вариант оговаривается сторонами в договоре. За просрочку внесения платежа в
163
договоре обычно предусматривается пеня. Если же товар продолжает храниться на складе по окончании срока действия договора, то в соответствии с п. 4 ст. 896 ГК товаровладелец обязан выплатить складу соразмерное вознаграждение. На практике такое хранение оплачивается либо по тем же ставкам, что и за хранение в течение основного срока, либо по повышенным, чтобы стимулировать товаровладельцев к своевременному вывозу товара. ФГУП "АТУ "ФСБ России" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Оптима Про" о взыскании 1835340,09 руб. задолженности и неустойки по договорам хранения. Судом было установлено, что в 2000 г. между сторонами было заключено два договора, по которым ФГУП (хранитель) обязывался оказывать обществу (поклажедатель) услуги по хранению имущества. 26 мая 2005 г. хранитель письмом заявил о прекращении одного из договоров в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком своих договорных обязательств и предложил принять меры к вывозу имущества со склада. Задолженность товаровладельца за услуги по этому договору составила 565000 руб. 1 августа 2005 г. по той же причине было заявлено и о прекращении второго договора. Задолженность за хранение по нему составила 1149570,22 руб. Поскольку стороны решить спор о ликвидации задолженности в досудебном порядке не смогли, он был передан на рассмотрение арбитражного суда. Суд признал ответчика виновным в ненадлежащем исполнении договора хранения и удовлетворил иск <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N КГ-А40/5525 от 22.06.2006. Еще одной обязанностью товаровладельца является обязанность своевременно забрать товар со склада. Товаровладелец получает со склада тот же товар, который он положил на склад некоторое время назад. В этом заключается отличие хранения от займа, по которому возвращаются не те же вещи, а такие же, того же рода и качества. Исключение составляют лишь случаи иррегулярного хранения (хранение товаров с обезличением), когда все односортные товары, поступающие на хранение от разных товаровладельцев, смешиваются как бы в общем котле и назад возвращаются не те же, а такие же товары. Но иррегулярное хранение - это специальный вид хранения, оно используется только для некоторых категорий товаров (например, зерно, нефть и т.д.) и специально оговаривается в договоре. Что касается последствий неисполнения обязанности товаровладельца забрать свой товар со склада, то о них уже говорилось выше. Права товаровладельца В соответствии с п. 2 ст. 909 ГК товаровладелец имеет право осматривать товары или их образцы, если хранение осуществляется с обезличением, а также брать пробы и принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности товаров. Товаровладелец также имеет право потребовать осмотра и проверки количества товара при возвращении его со склада (п. 1 ст. 911 ГК). При этом расходы несет инициатор проверки. Проверка проводится по тем же правилам, по которым склад проверят состояние товара, принимая его на хранение. Если товаровладелец не инициировал проверку, он может заявить о недостатках товара, которые не могли быть обнаружены при обычном способе принятия товара, в течение трех дней после его получения. В противном случае считается, что товар возвращен в соответствии с условиями договора. К каким серьезным последствиям может привести отказ от реализации этого права, показывает арбитражное дело, приводимое ниже. ЗАО "Алькор-Продукт" обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО "Тресвятское приемное" о взыскании 496233,44 руб. убытков, возникших в результате исполнения договора хранения. Судом было установлено, что между сторонами был заключен договор, по которому ОАО "Тресвятское приемное" обязалось хранить принятое от ЗАО "Алькор-Продукт" зерно, соответствующее санитарным нормам, производить необходимые виды работ по его сушке, чистке, вентилированию с целью сохранения качества и выдать его по требованию истца. Зерно было принято на хранение. Во время хранения качественный показатель способности к прорастанию переданного зерна составлял не менее 95%, что подтверждено протоколами испытаний, сертификатами соответствия, карточками анализа зерна, а также простыми складскими свидетельствами, выданными на каждую партию товара. По прошествии 2,5 месяца часть зерна была выдана товаровладельцу, погружена в железнодорожные вагоны и отправлена в адрес ООО "Острогожский завод по производству солода", с которым у истца был заключен договор поставки ячменя с качественной способностью прорастания не менее 95%. По прибытии вагонов на станцию назначения из них были отобраны пробы, в результате исследования которых в лаборатории Росгосхлебинспекции было установлено, что способность прорастания данного ячменя составляет всего 89 - 90%, что не соответствует требованиям ГОСТа 5060-86 "Ячмень пивоваренный. Технические условия".
164
Результаты исследований явились основанием для отказа в приемке этого ячменя и расторжения договора поставки. Полагая, что ухудшение качества ячменя вызвано его неправильным хранением на складе ответчика, ЗАО "Алькор-Продукт" обратилось в арбитражный суд. В результате рассмотрения дела суд пришел к выводу, что безусловных доказательств, подтверждающих факты нарушения складом условий хранения зерна, повлекших ухудшение его качества, истцом не представлено. Согласно ответам специалистов авторитетных агрохимических учреждений и органов, которым был направлен запрос, на ухудшение показателя способности прорастания зерна может влиять обширное количество факторов. Установить с достоверностью, какие именно факторы вызвали изменения качества данного зерна, возможно лишь в результате его предметного анализа, который сторонами спора проведен не был. Суд также обратил внимание на то, что ст. 911 ГК предоставляет сторонам договора возможность провести проверку возвращаемого со склада товара или по крайней мере заявить о недостатках принятого товара в течение трех дней со дня его получения. Истец не воспользовался таким правом. А между тем в этом случае считается, что товар возвращен надлежащего качества. Поэтому на основании вышеизложенного в иске было отказано <1>. -------------------------------<1> Арбитражное дело N А14-5756/05/208/9 от 3 мая 2006 г.. Ответственность хранителя предусмотрена ст. 901 ГК. Профессиональный хранитель каковым и является склад - отвечает за утрату, недостачу или повреждение товара, если не докажет, что утрата, недостача и повреждение произошли вследствие непреодолимой силы, либо из-за свойств товара, о которых хранитель, принимая вещь на хранение, не знал и не должен был знать, либо в результате умысла или грубой неосторожности поклажедателя. Если же утрата, недостача или повреждение товара произошли после наступления обязанности поклажедателя забрать свой товар обратно, хранитель отвечает лишь при наличии с его стороны умысла или грубой неосторожности. Убытки, причиненные товаровладельцу, возмещаются складом в полном объеме. На практике склад страхует каждую товарную партию, принятую на хранение, от рисков утраты, гибели или повреждения, по крайней мере на случай наступления следующих событий: повреждение огнем, повреждение водой, противоправные действия третьих лиц, стихийные бедствия. Оценочная стоимость товарной партии определяется совместно хранителем и страховой компанией и, как правило, указывается в складском свидетельстве. При наступлении страхового случая выгодоприобретателем является склад.
165
ОГЛАВЛЕНИЕ Введение Глава 1. Поставка товаров 1.1. Общие положения 1.2. Содержание договора Обязанности поставщика Обязанности покупателя Глава 2. Продвижение товаров через торговых посредников 2.1. Общие положения 2.2. Поверенные Ответственность поверенного 2.3. Комиссионеры Обязанности комиссионера Ответственность комиссионера Обязанности комитента 2.4. Агенты 2.5. Дистрибьюторы Обязанности дистрибьютора Обязанности поставщика 2.6. Франчайзинг Обязанности пользователя Глава 3. Реализация товаров на бирже 3.1. Общие положения 3.2. Биржевая торговля в современной России 3.3. Биржевые сделки 3.4. Проблемы законодательного регулирования биржевых сделок Глава 4. Аукционы 4.1. Общие положения 4.2. Правовые основы аукционной торговли 4.3. Практика проведения аукционов Глава 5. Ценообразование на товарном рынке 5.1. Общие положения Зависимость ценообразования от типа рынка Ценообразование на конкурентном рынке 5.2. Трансфертное ценообразование 5.3. Злоупотребления ценами крупными предприятиями 5.4. Ценообразование в сфере естественных монополий Глава 6. Безналичные расчеты 6.1. Общие положения 6.2. Платежная система России Расчеты через сеть Банка России Межфилиальные расчеты 6.3. Формы безналичных расчетов Расчеты платежными поручениями Расчеты по инкассо Расчеты аккредитивами Расчеты чеками Глава 7. Банковское кредитование коммерческих операций 7.1. Общие положения 7.2. Подготовка к кредитованию Подготовка заемщика к получению кредита 7.3. Правовые особенности кредитного договора 7.4. Способы обеспечения кредита 7.5. Порядок возврата кредита Глава 8. Перевозка грузов 8.1. Общие положения 8.2. Железнодорожный транспорт 8.3. Морской транспорт 8.4. Речной транспорт 8.5. Воздушный транспорт 8.6. Автомобильный транспорт
166
8.7. Трубопроводный транспорт 8.8. Смешанная перевозка Глава 9. Транспортная экспедиция 9.1. Общие положения 9.2. Правовое регулирование экспедиторской деятельности 9.3. Договор транспортной экспедиции 9.4. Права и обязанности сторон Глава 10. Складское хранение товаров 10.1. Общие положения 10.2. Права и обязанности сторон Обязанности склада Права склада Обязанности товаровладельца Права товаровладельца
Данный файл - tovar_oborot.pdf создан axl-rose в июле 2008г. С вопросами и предложениями обращаться:
[email protected]
167
