Юридический метод

1

ЮРИДИЧЕСКИЙ МЕТОД НАУЧНОЕ ЭССЕ Д.И. ДЕДОВ Сведения об авторе: Дедов Дмитрий Иванович доктор юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права МГУ им. М.В. Ломоносова. Автор около 80 опубликованных работ, трех монографий, среди которых "Конфликт интересов" (М., 2004). Является одним из авторов учебника "Корпоративное право" (М., 2007). ПРЕДИСЛОВИЕ Технические утопии - например, воздухоплавание - были реализованы благодаря новой науке о природе. Человеческая утопия мессианского времени - утопия нового объединенного человечества, живущего в братстве и мире, свободного от экономической детерминации, от войн и классовой борьбы, может быть достигнуто, если мы приложим к ее осуществлению столько же энергии, интеллекта и энтузиазма, сколько мы затратили на реализацию технических утопий. Эрих Фромм Применение общих принципов права всегда вызывает трудности на практике. Почему это происходит? Как должны применяться принципы права? Как они вообще создаются? Насколько эффективна реализация на практике современных теоретических концепций, касающихся права и правовых принципов? На эти вроде бы простые вопросы невозможно ответить без изучения методологии правовой науки, без определения причин возникновения и развития права, без выяснения природы права и его проявлений в современной юридической практике. Чтобы ответить на эти вопросы, надо сначала найти тот юридический метод, который позволит открыть тайны права. Одной из таких особенностей методологии правовой науки является иррациональный характер принятия решений, связанных с защитой интересов. Основной нашей потребностью с точки зрения права является безопасность в широком смысле слова. Поскольку стремление к сохранению жизни и здоровья, другими словами, чувство страха является самым сильным человеческим чувством, не случайно первые законы касались сферы уголовного права. Признание человеческой природы как источника права имеет огромное значение для понимания законов развития права. Законов, которые действуют и способствуют развитию права, несмотря на произвол, коррупцию, стяжательство, рабство и тому подобные явления. Из чувства страха вырастают другие менее сильные чувства, причины которых мы хотим осознать уже рациональным способом. Среди них можно назвать ощущения неудовлетворенности, сомнения в правильности установленного порядка вещей. В течение последних 10 лет мною было подробно изучено содержание принципа соразмерности, и я сделал некоторые выводы из своих исследований. Один из выводов заключается в том, что развитие права невозможно без обеспечения все большей ясности правовых норм. Однако можно ли говорить о ясности самих общих принципов права, которые, как утверждают теоретики, сами являются общеобязательными нормами права, обладающими высшей степенью обобщенности? Если вывод, который я сделал, правильный, то и общие принципы должны быть максимально ясными. В противном случае мы столкнемся (и сталкиваемся на практике) с произвольным толкованием самих принципов. Второй вывод касается возможности на основе содержания принципа соразмерности сформулировать систему методов формирования правовой нормы, обеспечивающих соответствие праву (правомерность) актов государства и иных частных регулирующих и управленческих институтов. Это означает возможность трансформировать любые общие принципы в методологическую основу права. Вероятно, возможен и обратный процесс, когда совокупность методов со временем становится содержанием уже признанных или новых принципов права. Однако в теории существуют иные представления о методах права. К ним относят средства воздействия на поведение субъектов права (запреты, дозволения, рекомендации, стимулирование), правовые механизмы, правовые средства (хотя это лишь средства достижения целей нормативного акта), способы толкования правовых норм. При этом к методам не относят

2

общие принципы права, хотя отсутствует ясность и в определении того, что представляют собой принципы. Под некоторыми принципами понимают основные права и свободы, правовые средства и цели правового регулирования (например, принцип свободы экономической деятельности, принцип неприкосновенности частной жизни и частной собственности, принцип поддержки конкуренции, принцип единого экономического пространства). Отсутствие знаний о том, как устанавливаются права и обязанности субъектов правоотношений, приводит нас к выводу об отсутствии знаний о том, в каких случаях должны применяться запреты, требования, дозволения и рекомендации. А ведь именно эти способы защиты прав принято называть правовыми методами. На самом деле они представляют собой лишь техническую часть юридического метода и применяются на последнем этапе формирования правовой нормы. Что же представляет собой юридический метод? Возможно, это так называемые общие принципы права. Их единый источник происхождения, общие элементы в их содержании позволяют говорить о них как о едином юридическом методе. Попробуем это выяснить. ОБЩАЯ ЧАСТЬ Статья 1. Стремление человека к определенности своего существования Каких бы трудов не стоило открытие новых истин при изучении природы, еще большие затруднения стоят на пути их признания... Но лучше подвергнуть долгому испытанию однажды открытую истину, лишая ее заслуженного внимания, чем допустить легкомысленное признание всего, что создается пылким воображением человека. Ж.Б.Ламарк 1. Российская теория права при определении принципов права видит в них объективные закономерности развития, не раскрывая, в чем заключаются эти закономерности. На данное обстоятельство указывают многие авторы. Например, Г.А. Гаджиев отмечает, что "конституционные принципы не изобретаются людьми, они ими обнаруживаются, как и всякие объективно существующие законы, - естественные, экономические" <1>. Г.А. Свердлык применительно к принципам гражданского права пишет, что "принципы советского гражданского права олицетворяют собой объективные закономерности развития отношений" <2>. Характеризуя правовые принципы, В.П. Грибанов определял их как руководящие положения права, его основные начала, выражающие объективные закономерности, тенденции и потребности общества, определяющие сущность всей системы, отрасли или института права и имеющие в силу их правового закрепления общеобязательное значение <3>. Поиск объективных закономерностей, как мы увидим далее, позволил иначе взглянуть на общие принципы права. -------------------------------<1> Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики (Развитие основ гражданского права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации). М., 2002. С. 51. <2> Свердлык Г.А. Принципы советского гражданского права. Красноярск, 1985. С. 17. <3> См.: Грибанов В.П. Принципы осуществления гражданских прав // Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 223. 2. Развитие права, как и иных научных представлений об окружающем нас мире, обусловлено определенными потребностями и не обусловлено общими рассуждениями о разумном устройстве мира. По признанию Д. Юма, Ф. Хайека и других, требования порядка в обществе не придуманы изначально чьим-то разумом, а развивались вместе с потребностями общества. Развитие общественных отношений привело к возникновению новых интересов, требующих правовой защиты и создания для этого новых правовых средств. При этом правовые методы остались прежними, но их содержание стало богаче, что, в свою очередь, привело к расширению инструментария правовых средств, среди которых появились: раскрытие информации, лицензирование, создание и ведение реестров, требования к выходу на рынок товара или услуги, нормативы финансовой устойчивости и т.п. Какими должны быть общие потребности членов прошлого и нынешнего общества? Это должны быть самые сильные потребности, возникающие даже на уровне подсознания. Например, право собственности не получило бы признания, если бы не насильственные захваты, кражи, грабежи и иные способы несправедливого присвоения имущества. Эти потребности должны быть естественными, они должны быть частью любой человеческой натуры. Наиболее сильно подверженными эмоциональным чувствам являются справедливость (негодование и страх по

3

поводу причинения ущерба здоровью и имуществу другого), сострадание (желание прекратить страдания другого - моральные или физические), счастье (потребность в самореализации, повышении качества жизни). Общим для каждого из этих потребностей является стремление к выживанию, желание определенности своего существования, стремление к прогнозированию событий, которые могут состояться в будущем. Желание защитить себя и других людей возникает на подсознательном, даже вегетативном уровне. Бессознательный страх за свое существование является, например, причиной обморока и потери сознания при виде крови или открытой раны другого человека. Реализация естественных потребностей созданием разумных правил поведения не может произойти быстро на уровне абстрактного мышления. Когда человек становится социальной личностью, ему для выживания требуется предсказуемость правил поведения других людей, стабильность существования самого человека, отсутствие произвола в действиях других лиц. Этот перечень можно продолжать долго. Я, собственно, буду это делать на каждой странице этой книги. Потому что здесь мы приходим к главному методу правового регулирования, которому подчиняются все правовые нормы, на соответствии с которым должны оцениваться все правовые средства и который исходит из правомерных ожиданий каждого человека, правовой определенности. Так, стремление к выживанию трансформировалось в принцип правовой определенности <1>, общий принцип права. -------------------------------<1> Его еще называют принципом правомерных ожиданий, принципом юридической защиты. Правомерные ожидания, требования определенности лежат в основе необходимости возврата долга, выполнения обязательств, уголовной и административной ответственности, недопустимости обратной силы закона, стабильности гражданского оборота, в общем, всех правовых институтов. Интересно отметить, что страх неопределенности, стремление к выживанию, к минимизации рисков не ослабли в нашем цивилизованном обществе, а скорее еще больше усилились. Этому способствует многолетняя история войн с миллионными жертвами, рост населения (большинство людей не знают друг друга, отсюда усиление нервозов, рост числа самоубийств, падение значимости нравственных ограничений), накопление богатств, дающее больше свободного времени, свобода передвижения, позволяющая уйти от наказания, большой выбор, большая эффективность и доступность современного оружия, технический прогресс и рост числа объектов повышенной опасности. Требования определенности означают потребность людей в доверии друг к другу. Отсутствие доверия из социального фактора незаметно стало входить в правовую методологию. Особенно это связано с многочисленными злоупотреблениями корпоративными правами, рейдерством, гринмейлом, уклонением от уплаты налогов, использованием процедур банкротства для захвата контроля над бизнесом, уводом активов. В связи с этим предлагаются ужесточающие порядок меры, основанные на презумпции виновности, которые только еще больше обременяют добросовестных граждан. 3. Стремление человека к определенности своего существования, находясь в самой природе человека, объясняет естественную природу права. Это подтверждается всей историей развития права. Основные права и свободы человека обосновывались авторами соответствующих деклараций через естественные права человека. Так же и члены английского Парламента просили у короля свободы и привилегии, обосновывая их древними обычаями Англии. Но это были попытки юридически закрепить определенные права и привилегии как осознанные интересы, подлежащие правовой защите. Эта тенденция продолжается и в наше время. Чтобы применить общий принцип права, суды обязаны обосновать их соответствие международно признанным нормам <1>, как будто использование зарубежной судебной практики не допускается. Как будет показано далее, современная методология учитывает общепризнанные подходы, но расширяет сферу их применения. Например, презумпция невиновности, используемая изначально в уголовном праве, используется сейчас и в других отраслях права. -------------------------------<1> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 12) указывает, что под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо. Определенность человеческого существования отмечена, к сожалению, не правоведами, а философами, политологами, экономистами, включая Аристотеля, А. Смита, Ф. Хайека, Д. Юма, Л. Мизеса, Ш. Монтескье, А. Фергюсона, Ж.-Ж. Руссо, И. Канта и многих других, которые единодушно придерживались следующего мнения: общий интерес состоит в том, чтобы поддерживать мир, не

4

наносить друг другу вред; самая возвышенная добродетель учит нас никому никогда не делать зла. Это позволяет прийти к выводу о том, что юридический метод образуется так называемыми общими принципами права. Обычная классификация принципов представляет их содержание в самом обобщенном виде без привязки к конкретным ситуациям или нормам закона. Суды не приучены применять принципы права, и даже правильно разрешая споры, они почти никогда не делают ссылок на тот или иной принцип. Исключение составляет деятельность высших судебных инстанций, например Конституционного Суда РФ, который при толковании оспариваемых норм закона и норм Конституции РФ делает выводы исключительно на основе общих принципов права. В данной работе принципы права изложены как основа современной правовой методологии. 4. Интересно в этом плане оценить концепцию порядка как цели права и обычаев как предшественников правовых норм. Ф. Хайек также приходит к выводу о том, что "возможность достижения наших целей зависит о того, в какой степени действия других людей, важные для выполнения наших планов, будут соответствовать тому, чего мы от них ждем. Соответствие намерений и ожиданий есть форма проявления порядка в общественной жизни" <1>. В основе этой формулы порядка нетрудно заметить требование определенности, важное для каждого человека. Однако вот, что происходит с пониманием порядка дальше (по справедливому замечанию Ф. Хайека): "Первый ответ, к которому нас почти неизбежно подталкивает привычка мыслить антропоморфично, будет состоять в том, что такой порядок предначертал чей-то мыслящий ум. А поскольку порядок в общем случае понимался как результат обдуманного упорядочивания, идея стала непопулярной среди приверженцев свободы и поддерживалась главным образом авторитаристами. Согласно этой идее порядок в обществе должен опираться на отношения командования и подчинения или на охватывающую все общество иерархическую структуру, в которой жизнь каждого определяется волей вышестоящих, а в конечном итоге - волей единоличного властителя" <2>. -------------------------------<1> Хайек Ф.А. Право, законодательство, свобода. М., 2006. С. 54. <2> Хайек Ф. Указ. соч. С. 54. Интересно, что это сказано не о России, но звучит как исключительно русское заблуждение. Этот великолепный анализ показывает, насколько велика пропасть между методологической основой и идущими за ней нагромождениями теории, как легко оторваться от научного обоснования, как легко люди верят в бесплодные теории. Это означает, что правовое регулирование должно иметь методологическую основу. Исследование общих принципов неизменно приводит нас к понятию публичного порядка. Это исследование показывает, что в поисках содержания публичного порядка законодатель и ученые опираются всегда на общие принципы права <1>. Самой распространенной ошибкой в таких случаях является путаница между принципами (методами) правового регулирования и правовыми средствами, используемыми законодателем для достижения публичных целей. Например, Верховный Суд РФ сослался на публичный порядок в связи с тем, что при строительстве здания на территории Российской Федерации был использован не российский СНиП, а зарубежный строительный стандарт (который, кстати, содержал не менее жесткие требования, нежели СНиП), подобное несоответствие вряд ли можно считать противоречащим публичному порядку как "основам общественного строя Российского государства" <2>. В данном случае строительный стандарт является правовым средством, а его содержание и применение должно соответствовать общим принципам. -------------------------------<1> См.: Карабельников Б.Р. Публичный порядок и международный арбитраж: объективные и субъективные проблемы российской практики. СПб., 2006; Крохалев С.В. Международный коммерческий арбитраж и публичный порядок. Краткий обзор французской доктрины и судебной практики // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 3. <2> Карабельников Б.Р. Публичный порядок // Журнал российского права. 2001. N 8. Не случайно Суд Европейских сообществ в своих решениях указывает на такую цель Сообщества, как равномерное распределение богатства для достижения публичного порядка (public order). Как тут не вспомнить накапливающееся напряжение в российском обществе из-за появления ниоткуда олигархических капиталов, повсеместного повышения цен в крупных городах или такое же напряжение в американском обществе из-за неоправданно высоких доходов менеджеров крупных корпораций. На основе данного принципа Суд ЕС пытается ограничить сверхдоходы, имеющие монополистическое или спекулятивное происхождение, стремясь добиться в долгосрочной перспективе сохранения, по выражению Ф. Хайека, "стихийного порядка", т.е. порядка, созданного путем взаимодействия людей, рожденного внутри общества, а не навязанного извне волей одного разума <1>. Те же цели преследует и Высший Арбитражный Суд

5

РФ в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" <2>, п. 4 которого прямо указывает на невозможность признания обоснованной налоговой выгоды, если она получена вне связи с осуществлением реальной экономической деятельности. В данном случае ВАС РФ определяет, что долгосрочные публичные интересы заключаются в создании реальной (нормальной, обусловленной только экономическими и иными разумными интересами, не спекулятивной) экономики. -------------------------------<1> См.: Хайек Ф. Указ. соч. С. 511. См. также: Ortega y Gasset J. Mirabeau o el politico. Madrid, 1947. <2> Вестник ВАС РФ. 2006. N 12. 5. Отталкиваясь от антропологических истоков человеческих ценностей и принципов права, вначале мною были выбраны такие цели права, как справедливость и равенство. Этот выбор было сделать проще всего, поскольку человеческая природа интуитивно (на уровне подсознания) реагирует на акты несправедливости, затрагивающие личность человека (убийство, воровство, обман), требуя справедливого возмездия. Определение добра и зла стало предметом целого направления в науке, получившим название интуитивизма. Тема борьбы добра и зла остается основной темой человеческого искусства, поскольку сильнее всего волнует человеческие души. Интуитивное ощущение нарушенного права и желание его защитить, таким образом, являются первоначальными стимулами к появлению и развитию права. Каждый человек обладает разными способностями в этой области, они зависят от личной шкалы нравственных ценностей, от чувства собственного достоинства, от степени любви к ближнему. Юристы-профессионалы кроме этого должны обладать знаниями обо всех известных случаях нарушения прав. Помимо моих собственных представлений о справедливости, не менее весомым оказался авторитет общепризнанного мнения о праве как об искусстве справедливости, сохранившегося через тысячелетия. Однако в адрес принципа справедливости раздаются многочисленные упреки, вызванные слишком широким и неопределенным содержанием понятия "справедливость". Данное понятие само происходит от слова "право". В латинском языке право (jus) и справедливость (justitia) происходят от одного корня. Следовательно, справедливость лежит в содержании права, но самой справедливостью не объяснить содержание права. Бесплодные попытки объяснения этого явления предпринимались неоднократно. Г. Кельзен описывал справедливость посредством этого же термина, что противоречит законам логики: "Справедливость - это в первую очередь свойство социального порядка, регулирующего взаимные отношения людей (это и есть право. - Д.Д.), а во вторую очередь это достоинство человека (это относится к основным правам и свободам. - Д.Д.), поскольку человек справедлив, если его поведение соответствует нормам социального порядка, который считается справедливым... Справедливость - это социальное счастье, гарантируемое социальным порядком" <1>. И, наконец, известная формула Ульпиана также определяет справедливость через право: "Справедливость неизменное и постоянное стремление соблюдать право каждого". Таким образом, можно сказать, что такой-то закон (или его отдельная норма) не справедлив, имея в виду, что он не соответствует праву, или что такое-то ограничение необходимо или такие-то интересы должны быть защищены в целях справедливости. Но нельзя сказать: "в соответствии с принципом справедливости". -------------------------------<1> Kelsen G. What a Justice? Calif. 1957. P. I. Смешение справедливости и права, справедливости и равенства происходит повсеместно. Вот, например, слова А. Брехта, профессора из Принстонского университета: "Требования справедливости обычно выражают в терминах какого-либо желательного состояния дел, например, такого, при котором будет установлено равенство" <1>. В этом высказывании справедливость выступает в качестве принципа, а равенство - в качестве цели. -------------------------------<1> Brecht A. Political theory. Princeton, 1959. P. 146. И, наконец, неопределенность понятия справедливости вело к злоупотреблению этим понятием, приводившему к разрушению общественных связей и "грозившему разрушить ту концепцию права, которая сделала закон хранителем свободы" (Ф. Хайек). В данном случае я имею в виду эксплуатацию такого понятия, как социальная или распределительная справедливость, раскритикованная целой плеядой экономистов, включая Людвига фон Мизеса, Фридриха фон Хайека, Бертрана де Жювенеля, Бриттена и многих других. Каждый может понять справедливость по-своему, если не принимать во внимание конкретные правовые методы.

6

Общие принципы права методологически решают эту проблему. Исследование, например, принципа соразмерности показывает, что в отличие от справедливости соразмерность, предлагая более детальный и точный инструментарий для решения правовых проблем, решает их лучше, чем принцип справедливости. Современный (скорее, модный) методологический подход, связанный с достижением баланса интересов, означает лишь учет всех интересов, не предлагая приемов и способов этого учета. Таким образом, все, что раньше относилось (и сейчас относится) к равенству и справедливости без ясной и непротиворечивой методологической основы, вполне эффективно восполняется другими принципами права. Это приведет к прекращению вечных и бесплодных дискуссий о недостатках формального равенства между неравными людьми, о привилегиях и заслугах, о балансе публичных и частных интересов. Нам остается только сосредоточиться на принципах, основанных на выживании человечества и собственно человеческих интересах. Таким образом, принцип справедливости отсутствует, но справедливость как сущность права воплощена в каждом принципе права в отдельности и во всех принципах вместе взятых. 6. Если речь зашла о принципах, необходимо решить еще одну задачу: каким образом требование правовой определенности получило воплощение в других общих принципах права. Ответ на этот вопрос можно дать только с учетом особенностей накопления эмпирического опыта и формирования идей на основе этого опыта. Эти особенности заключаются в том, что после определения интереса, подлежащего правовой защите, появляется множество факторов, обстоятельств, которые препятствуют полноценной правовой защите, но не были учтены при выработке правовой нормы. К таким обстоятельствам относятся неучтенные интересы других лиц или защищаемые правом интересы других лиц, но не учтенные в данном конкретном случае. Некоторые авторы относят к данному случаю противоречие между нормами права, но я считаю, что эти случаи должны определяться интересами, а не нормами, помня о главной функции права (защита и ограничение интересов), о которой уже упоминалось выше. Необходимость в идеях по решению возникающих проблем появляется в случаях, которые принято называть противоречиями в нормах права, пробелами в правовом регулировании, неопределенностью, неясностью содержания норм права. Множественность таких проблем, вызванная постоянным развитием общественно-экономических отношений, расширения сферы осознанных индивидуальных интересов, получающих и требующих правовой защиты, привела к необходимости выработки более конкретных методов, к которым относятся, в частности, все известные принципы права. Слова "в частности" означают, что в современной методологии существуют и другие способы регулирования, являющиеся общими принципами права, но не отнесенные к таковым согласно общепринятой классификации. Эти способы регулирования выведены из конкретных примеров разрешения конфликтных ситуаций и судебных споров. Вот общий перечень правовых методов, о которых пойдет речь в дальнейшем: - соразмерность; - конфликт интересов; - системность; - презумпция; - правомерные ожидания (правовая определенность); - законность; - приоритет интересов; - хорошее управление; - равенство (отсутствие дискриминации); - необходимость защиты нарушенных прав и законных интересов. Данные принципы, имеющие общее основание своего возникновения, взаимно обусловливают и дополняют друг друга. Данная работа не претендует на полноту исследования содержания каждого принципа или перечисление всех известных принципов, которые в действительности являются методами формирования правовой нормы. Однако их необходимо отличать от иных явлений права, ошибочно называемых принципами. Достаточно назвать принцип свободы договора и другие принципы договорного права. Свобода договора на самом деле является отражением основных прав и свобод человека и гражданина (имеются в виду право собственности и свобода осуществления экономической деятельности), но не юридическим методом. То же можно сказать и о принципах договорного права. Принципы европейского договорного права, подготовленные комиссией Ландо, содержат положения о модальности исполнения и неисполнения договоров, судебных средствах защиты в случаях неисполнения договоров, общих обязанностях поведения в договорных отношениях, о множественности лиц, цессии, зачете и исковой давности. Профессор Циммерман справедливо указал, что эти принципы используются в качестве дымовой завесы для образцового кодекса правовых норм <1>. -------------------------------<1> См.: Циммерман Р. На пути к Гражданскому кодексу Европы? // Вестник ВАС РФ. 2007. N 9.

7

Общие принципы права в силу своей методологической основы отличаются от добрых нравов, морали и нравственности, хотя и существуют совместно с ними и с иными ценностями культуры человеческого общества, которые в своей основе также обусловлены необходимостью определенности человеческого существования. В.Д. Зорькин положительно оценивает следующий вывод доклада ООН "Альянс цивилизаций": "Следует обратиться к необходимым условиям сосуществования культур, а вот здесь уже главным является выявление черт, общих для всех цивилизаций. В основе конструктивного пути развития многоцивилизационного мира должны лежать отказ от универсализма, признание многообразия и поиск общего" <1>. Вот таким общим и являются общие принципы права. -------------------------------<1> Зорькин В.Д. Верховенство права и развитие цивилизации в современном глобальном мире // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2007. N 3. С. 11. Статья 2. Первый диалог о появлении права Не знаю, чем я могу казаться миру, но сам себе я кажусь только мальчиком, играющим на морском берегу, развлекающимся тем, что до поры до времени отыскиваю камешек более цветистый, чем обыкновенно, или красивую раковину, в то время как великий океан истины расстилается передо мной неисследованным. Исаак Ньютон Теория определенности человеческого существования в силу своей новизны не может не вызвать дискуссии. Кроме того, диалоги являются известным приемом достижения истины. Эти диалоги я веду со специалистами по биологии и химии для того, чтобы показать читающим юристам необходимость в своих исследованиях использовать результаты знаний из других областей науки и методологию их получения. В общем, знакомство с другим образом мышления всегда полезно. Вот первый из них. Владимир Кобялко, кандидат биологических наук: Прежде всего, мне кажется, что имеет смысл изменить подход к решению задачи. Попробовать не опираться на проблему выживания человека как вида, а противостоять ей. Что имеется в виду? На мой взгляд, проблема выживания в эволюционном плане не является обоснованием определенности существования человека и, следовательно, в конечном итоге правовых норм. Дело в том, что для природы выживание, а значит, и определенность каждого отдельного существа не является целью. Здесь уместно вспомнить Докинза и его "Эгоистичный ген", а также множество статей с сайта "Проблемы эволюции". Интересно обратиться к идеям И. Ефремова о значении узкой грани (лезвии бритвы) для человеческого существования между естественной неограниченной во времени эволюционной машиной, переплавляющей в своем горниле миллиарды живых существ, и свойственной человеку исключительной обособленности и индивидуализма. Мне кажется, что возникновение права может быть связано с отрицанием законов биологического выживания, ибо только противопоставляя себя природе, человек осознает свое собственное "я". Он вырывается из-под гнета эволюции и естественного отбора, который сохраняет в нем животные черты, инстинкты и пытается дистанцироваться от них путем создания табу (запретов). Ибо в противном случае ему грозит вымирание как любому узкоспециализированному виду на Земле. Именно противопоставление и неподчинение естественным законам создает базу для его неимоверной пластичности и, вследствие этого, невероятной возможности адаптироваться к различным экологическим нишам. Именно в этот момент, по Б.Ф. Поршневу, начинается человеческая история, и именно здесь корни всех последующих норм и законов, определяющих человеческое существование. Формирование последовательных ограничений на проявления собственной, внутренней животной природы и есть путь, исключительно свойственный человеческому существу. Коллективные способы охоты, строительство совершенных конструкций, другая псевдоразумная деятельность иных биологических видов только лишь результат многочисленных изысков эволюционного процесса. А далее надо подумать. Ибо много есть еще узких мест. Справедливость, гармония, свобода - это только следствие более глубоких вещей. Но каких? Причину войн, кстати, некто Диденко, нахватавшись из Б.Ф. Поршнева, выводит из существования нескольких подвидов в человеческом обществе.

8

Дмитрий Дедов: Вспомни твои первые путешествия на катамаранах. Свой опыт, свои ощущения. Насколько я помню, это был тест именно на выживание. Оставшись наедине с природой, чувствуешь, что она к тебе бывает равнодушна и даже агрессивна. Здесь важную роль играет умение развести огонь, приготовить пищу, создать условия для ночлега, чтобы не заболеть от смены температур. Это все средства для выживания. Нельзя забывать, что люди укрывались в пещерах, чтобы спастись от диких животных, которым человек не мог противостоять. Многие дикие племена сейчас знают, что когда человек умирает от болезни, боги забирают его душу. Свидетельство смерти создает возможность сделать вывод о конечности жизни и об ограниченности человеческого существования. Ощущение времени, я думаю, есть и у животных, только они нам многого не говорят. Было бы необоснованным считать, что сейчас уже нет людей, перед которыми не стояла бы проблема выживания. Великой французской революции и созданию первой Декларации об основных правах и свободах человека предшествовали столетия мрака, пыток, многолетних захватнических войн, инквизиции, охоты на ведьм и беззакония. Получив возможность выживать в естественной природе, человек неизбежно сталкивается с необходимостью выживания в человеческом сообществе. Но до этого был Рим и римское право, основы которого существуют и в современном праве. В правовом воплощении Ренессанса есть великое значение Гражданского кодекса Наполеона. Что же случилось с цивилизацией в Средние века? Куда она подевалась? Почему она пошла вспять? На ум приходит только одно: чтобы внешние табу соблюдались, они должны быть внутри сознания каждого человека. Один глупый юрист написал, что в норме права заложено противоречие: норма содержит запрет (например, убийства) и одновременно ответственность за его нарушение, что означает понимание вероятности нарушения запрета. Все правильно, но противоречия нет. Мне кажется, что появление языка, искусства, накопление знаний и прочие свидетельства цивилизации есть лишь дополнительные более мощные средства к выживанию. Сама цивилизация есть средство к выживанию. Используя другие доводы, я согласен, что человек противопоставляет себя природе, чтобы выжить. Поэтому логика такова: чтобы выжить, человек противопоставляет себя природе, тем самым осознает свое собственное "я", т.е. начинает путь к цивилизации. Мне сложно, потому что я рассуждаю как цивилизованный человек, а не как человек, начинающий себя осознавать. Как ты думаешь, что чувствовал он? Владимир Кобялко: Необходимо отойти от традиционного обоснования человеческого поведения. Существуют различия в реализации выживания у людей и животных. Животные в отличие от человека никогда не задумываются о необходимости решить какую-то проблему. Выполняют определенную программу, совершенную в каком то смысле. И она без вариантов. У человека же они всегда есть, и это, кстати, ухудшает его возможности перед программой поведения, например хищника, в банальных, традиционных условиях. Но если условия изменить, то выигрывает человек. Кроме того, есть еще одна интересная особенность нервной системы, которая максимально реализуется только у человека. Суть в следующем. Если в стае обезьян (близкие к нам приматы) вожак направляется наказать нерадивого члена стаи, нарушившего иерархию, допустим, в дележе и употреблении пищи, и в это время этот ли субъект или другие его собратья вдруг начинают тереть нос, или еще какую-то странную реакцию демонстрировать - зевать, например (кстати, очень часто используемая в животном мире реакция), то вожак на полпути останавливается и тоже начинает зевать, отказавшись от первоначального намерения наказать нарушителя. Яркая картинка тормозной активности, регистрируемая исследователями ЦНС (центральной нервной системы). Кстати, 80% получаемой человеком энергии идет именно на торможение различных реакций. У животных это мизер. И именно торможение вычленяет из огромного числа ответных реакций самую важную и оттачивает ее. При этом речь и формирующийся на ее основе тормозной путь и приводят нас к развитию контакта между людьми и возможности контроля одним человеком другого или других, у которых также сформирован подобный путь. Поэтому ограничение, введенное в форму права, - это своего рода тормозной путь, который определяет возможность управлять поведением другого человека или группы людей. Интересно, что у предков человека, занимающих экологическую нишу, - симбионитов и адельдофагов - существовал запрет на убийство любой особи, и, кроме того, человек спокойно принимался за своего в любой стае, даже птичьей. И это за счет возможности подражать звукам животных (библейский Адам знал язык всех зверей и птиц) и тем самым тормозить любые агрессивные выпады в отношении себя. Самое интересное, как он был нарушен. Но это читай у Б.Ф. Поршнева. А из этого один занимательный вывод о природе современного пренебрежения законами и т.д. Павлов вырабатывал у своих собачек условные рефлексы, используя самые разные способы. Свет, звук и т.п. Но ведь и у человека существовали многочисленные

9

сдерживающие (тормозные) пути, которые обусловлены не просто осознанием "хорошо - плохо", а реальной структурой в мозге, которая определяет так называемую тормозную доминанту и не позволяет прорваться животным инстинктивным реакциям. А сейчас эти структуры разрушаются и заменяются и хуже того - не формируются вовсе. Таким образом, цивилизация без тормозов - это не цивилизация. Кстати о римском праве и средних веках. По Фоменко, все это существовало в одном временном интервале. И еще кое-что. Развитие цивилизации обусловлено осознанием того, что выживание возможно только в рамках вида, а не отдельного фенотипа. То есть человек ставит проблему выживания вида, а не отдельных особей. А для эволюции - это не факт. Она оперирует биомассой и тасует карты миллиарды лет. Что ей какой-то вид, тем более особь, и даже более высокая таксономическая структура! Об агрессивности природы рассказывают следующее: дикие животные Старого Света никогда не нападают на человека при встрече. В Новом Свете такого запрета у животных не существует. Дмитрий Дедов: Самоограничение имеет значение, прежде всего, для самого индивида. Право - это категория должного, формируемого отдельными людьми для всех остальных. Это должное не обязательно будет восприниматься в качестве образца поведения всеми остальными, для которых правовые нормы всегда останутся внешними ограничениями. Экономическая теория рыночного поведения не случайно изучает мотивацию поведения участников рынка в условиях таких ограничений вплоть до определения степени риска быть пойманным и привлеченным к ответственности. Ю.А. Тихомиров, первый заместитель директора научного института при Правительстве РФ, ответственного за правовую экспертизу всех законопроектов, вносимых Правительством РФ в Государственную Думу, считает, что невысокое качество закона выявляется в случае, если не все его исполняют. Но, может, это свидетельствует о том, что не все люди согласны с вводимыми ограничениями или не согласны действовать в общих интересах. А может, людям не объяснили как следует, что вводимые законом ограничения будут полезны и для них лично. Наконец, закон может просто чрезмерно ограничивать интересы людей, и тогда правы те, кто его не исполняет. Но таких критериев оценки закона никто не применяет. Однако, если согласиться с гипотезами Поршнева о процессах торможения, можно сделать невероятный вывод, что древний человек (с трудом добывавший себе пищу) был мудрее и цивилизованней современного человека. Очень просто по этому поводу отвечал Конфуций: "Если в человеке естество затмит воспитанность, получится дикарь, а если воспитанность затмит естество, получится книжник. Лишь тот, в ком естество и воспитанность друг к другу прилаживаются, может зваться достойным мужем" <1>. -------------------------------<1> Цит. по: Малявин В. Конфуций. М., 2007. С. 183. Владимир Кобялко: В каком то смысле право и вообще все законы, направленные на поддержание человеческого сообщества, в отличие от естественного отбора в природе, направлены на выживание не самого приспособленного индивидуума, а каждого отдельного человека. То есть реализуется право, по сути, на жизнь вне зависимости от естественной физиологической или интеллектуальной мощности. Фактически это и есть фактор, позволяющий расширить рамки экологической ниши до пределов страны, планеты, а в будущем, возможно, и Вселенной. Природа оперирует видовым разнообразием, а цивилизация - правовой защищенностью каждого отдельного человека. Конечно, все это постоянно нарушается. Отсюда преступления и вся остальная антиправовая деятельность, обусловленная, следовательно, животной природой человека. Дмитрий Дедов: Животная, как ты говоришь, природа человека, с одной стороны, толкает на нарушения достоинства личности другого человека, а с другой стороны, заставляет человека искать защиты в целях самосохранения в тех случаях, когда человек становится свидетелем актов насилия. Право является одним из средств такой защиты. Это средство более совершенно, поскольку позволяет защищать себя физически более слабым, создает условия равенства между людьми, является стимулом к организации жизни человеческого сообщества в целом, обеспечивая защиту на будущее тех, кто пока не вовлечен в конфликт определенного рода, впервые возникший между несколькими конкретными людьми.

10

Статья 3. Юридический метод и аналитическая психология Я никогда не был столь безрассуден, чтобы воображать, что мне удалось что-то большее, чем наметить некоторые черты из обширных основ происхождения видов. Чарльз Дарвин 1. Основа юридического метода заключается в том, что выявление нарушенного интереса (а за ним и права) происходит интуитивно, а применение правовых средств защиты - уже рационально, на основе логической оценки адекватности применяемых мер, их эффективности для восстановления нарушенного права. Однако этот переход от интуитивного к рациональному происходит незаметно. Когда мы осознаем нарушенное право, нам кажется, что мы имеем о нем рациональное представление, но это не так. В любом случае нам не защитить нарушенный интерес, если он не идентифицирован. Поэтому главной и фундаментальной ошибкой правовых исследований является изучение правовых средств в отрыве от защищаемых ими интересов. Чтобы научиться исправлять ошибки в области рационального (система правовых средств), необходимо больше знать об интуитивном в юридическом методе. Биологи, изучающие становление человека как разумного существа, применяют методы аналитической психологии Карла Густава Юнга. Аналитическую психологию Юнг называл именно методом, а не теорией в отличие от З. Фрейда, который свои методы обосновывал теорией психоанализа. Метод Юнга был основан на практическом опыте изучения снов пациентов. При появлении признаков нервного истощения, нервозов, тревоги, беспокойства пациенты в своих снах видели древние символы (колесо, солнце, символ Дао, чаша Грааля, образы Героя, Спасителя, Дракона), так называемые архетипы, "образования архаического характера, содержащие мифологические мотивы", природа которых лежит, по убеждению Юнга, в коллективном бессознательном. Все случаи, приведенные им в Тэвистокских лекциях <1>, свидетельствуют о том, что излечение от депрессий происходило путем объяснения Юнгом своим пациентам, какие действия, желания и проблемы лежат в основе их недуга. Осознав реальные причины своих страхов, многие выздоравливали. Таким образом, любому иррациональному чувству Юнг искал рациональное объяснение. -------------------------------<1> См.: Юнг К.Г. Аналитическая психология: ее теория и практика. Тэвистокские лекции. 1998. Юнг выступал с этими лекциями в 1935 г. в Лондоне. Такие же процессы мы наблюдаем и в праве. Иррациональные состояния беспокойства, неудовлетворенности, страха побуждают осознавать их причины и принимать рациональные действия по их преодолению. Движение от иррационального (неудовлетворенность потребностей, ограничение свободы) к рациональному (осознание нарушенных интересов и создание правового механизма их защиты) лежит в основе развития права. Применение принципов права требует исключительно рационального подхода, но осознание нарушенных интересов и желание их защиты начинаются с чисто симпатических (иррациональных) ощущений. С этих ощущений начинается попытка рационального осознания будущим истцом своих нарушенных интересов. Поняв их, он должен найти нормы права, которые защищают эти интересы, и доказать суду, что эти нормы были нарушены. 2. Я был удивлен, когда Юнг на своих лекциях отметил, что судья тоже полагается на интуицию, которая относится к сфере бессознательного (поскольку Юнг делал свои выводы только на основе опыта, это означает, что кто-то из судей тоже был пациентом Юнга). Знакомясь с исковым заявлением, судья также определяет, какие интересы нарушены на основе имеющихся обстоятельств и какие нормы права подлежат применению в данном деле. Как правило, норма права, прямо регулирующая возникшую ситуацию, отсутствует. И в этом случае судья в поисках смысла нормы использует соответствующие методы, иррационально воспроизводит содержание метода. Например, в данном случае судья определяет цели закона, проверяя свои выводы с тем, соответствуют ли сформулированные им цели общим публичным интересам (интересам общего блага). К тем же выводам приходит Фридрих фон Хайек, лауреат Нобелевской премии по экономике 1974 года, человек, далекий от психоанализа: "Идея, что судья может или должен приходить к решению исключительно в результате логического вывода из исчерпывающих предпосылок, всегда была и неминуемо будет ложной, потому что на самом деле судья никогда не действует таким образом... Причина, по которой судью просят вмешаться, заключается в том, что правила, обеспечивающие согласование ожиданий <1>, не всегда соблюдаются, или недостаточно ясны, или непригодны <2> для предотвращения конфликта даже при их соблюдении. Поскольку постоянно возникают новые ситуации, работа... оказывается бесконечной и требует не только

11

применения уже установленных правил, но и формулирования новых. В своем стремлении решать новые проблемы с помощью "принципов", которые приходится извлекать из ratio decidendi (решающих доводов), прежних решений и развивать эти "принципы" таким образом, чтобы они в новых ситуациях давали нужный эффект, судьям необходимо, чтобы правила служили успешному формированию ожиданий в широком диапазоне обстоятельств" <3>. Наконец, Хайек соглашается с Р. Паундом, профессором права в Гарварде, который справедливо отмечал, что "тренированная интуиция судьи неизменно приводит его к верным решениям, под которые ему потом приходится подводить безупречные логические выводы" <4>. -------------------------------<1> Здесь Ф. Хайек невольно называет общее основание происхождения принципов права и один из принципов. <2> А в этих словах Ф. Хайека выражена суть принципа соразмерности. <3> Хайек Ф. Указ. соч. С. 134 - 138. <4> Pound R. The theory of judicial decision. Harvard Law Review, ix, 1936. P. 52. Данная точка зрения позволяет сделать вывод о сущности прецедента. Общераспространенным является заблуждение юристов стран континентальной Европы о том, что право, основанное на прецедентах, является более абстрактным, чем право, состоящее из сформулированных правил. Еще в XVIII столетии один из выдающихся юристов того времени лорд Мэнсфилд подчеркивал, что "право состоит не из отдельных прецедентов, а из общих принципов, которые разъясняются и иллюстрируются этими прецедентами" <1>. Это означает максимальную конкретизацию содержания общих принципов права, что опровергает тезис об общих принципах как о нормах поведения, обладающих высшей степенью нормативной обобщенности (особенная часть данной работы доказывает конкретный характер принципов, если их рассматривать в качестве методов правового регулирования). Это также означает, что прецедент является не особенностью англо-американской системы права, а необходимым универсальным методом правовой науки и правового регулирования. Кстати, Ф. Хайек ставит успехи британцев в иррациональном усвоении конституционных принципов разделения властей и их реализации в обществе выше, чем успехи французов в их стремлении сначала теоретически обосновать принципы разделения властей <2>. -------------------------------<1> Цит. по: Holdsworth W.S. Some Lessons from Legal History. London, 1928. P. 18. <2> См.: Хайек Ф. Указ. соч. С. 104, 147 - 148. 3. Говоря о коллективном бессознательном, Юнг приводит примеры массовых эмоциональных всплесков одновременно у многих людей (фанатизм церкви в Средние века, фашизм, Великая Французская революция, битва швейцарцев при Базеле против войск герцога Бургундии, когда все солдаты небольшого дивизиона в общем порыве желания битвы, не дождавшись основных сил, ринулись на целую армию противника и все погибли). Эти всплески обычно бывают мгновенными, но они обусловлены ростом напряжения, которое перед всплесками может расти годы или даже столетия. Как эмоции после забитого мяча в футбольном матче вырываются сразу, но накапливаются со временем. Напряжение в юном возрасте и необходимая эмоциональная разрядка приводят к тому, что молодым людям необходимо находиться в компании сверстников. Вот как о своем детстве пишет Жан-Поль Сартр: "Писать мне было некогда из-за школьных занятий, да и охота пропала - наконец-то у меня были товарищи! Меня, изгоя городских садов, приняли здесь с самого первого дня и самым естественным образом, я не мог опомниться. Крича, мы неслись на площадь Пантеона, то была минута проникновенного счастья, я охотно вторил смеху товарищей, подхватывал команды и остроты, молчал, слушался, копировал повадки тех, кто был рядом, страстно стремился к одному: не выделяться. Собранный, твердый, веселый, я чувствовал, что отлит из стали, что грех существования мне, наконец, отпущен" <1>. -------------------------------<1> Сартр Ж.-П. Слова. СПб., 2006. С. 254 - 255. Коллективное бессознательное подтверждает, что первая Декларация основных прав и свобод человека была принята не просто для борьбы с феодальными пережитками, как считают многие, а в стремлении к освобождению от многовекового гнета и произвола, пыток и массовых казней без надлежащей судебной защиты (вспомните "Процесс" Ф. Кафки или "Святую Жанну" Б. Шоу). Взрыв недовольства и революция во Франции произошли не потому, что созрели экономические условия или потому что новое поколение было более активным, чем предыдущие, и даже не благодаря иностранной финансовой поддержке революции (как показал опыт революций в Грузии и Украине, финансирование обеспечивает лишь кратковременный успех). Главной причиной революции был эффект коллективного бессознательного, который не может

12

быть создан путем подкупа или манипуляции сознанием. Этот эффект может быть создан только совместными страданиями, переживаниями, опытом многих людей, накапливаемыми в течение многих лет. Всеобщее юридическое признание основных прав и свобод во Франции произошло благодаря коллективному бессознательному. А вот дальнейшее распространение данного института в других странах происходило на основании заимствования, т.е. уже на рациональной основе. О роли революции в развитии права точно сказал Г. Мадзини: "Идеи правят миром и событиями. Революция - это переход идей из теории в практику. Что бы там люди ни говорили, материальные интересы никогда не были и никогда не будут причиной революции" <1>. Этот тезис в полной мере подтверждается примером появления в правовом поле основных прав и свобод человека. -------------------------------<1> Кирова К.Э. Концепция итальянской революции в ранних работах Мадзини // Из истории социально-политических идей. М., 1955. Это также означает, что нарушенные интересы рано или поздно будут защищены, если они являются частью правовой системы. Если раньше правовое регулирование отличалось стабильностью, сравнимой только с консерватизмом, и изменения можно было ждать десятилетиями, то в условиях более современной правовой методологии это может произойти довольно быстро. Сейчас многие законопроекты основываются на самой свежей судебной практике. В жалобе, направленной в Конституционный Суд РФ в 2000 г., граждане В.Н. Ежов и Ю.А. Варзугина просили признать ст. 80 Федерального закона "Об акционерных обществах" не соответствующей ст. 17 и 19 Конституции РФ, поскольку ее положения распространялись лишь на акционерные общества с числом акционеров более одной тысячи, ставя тем самым в неравные условия акционеров крупных акционерных обществ и акционеров акционерных обществ с меньшей численностью. Конституционный Суд РФ отказал в принятии к рассмотрению этой жалобы, так как при определении механизма правового регулирования законодатель исходил из того, что именно большое количество акционеров обусловливает меньшую вероятность их альянсов среди мелких акционеров, способных противостоять акционеру с крупным пакетом голосов <1>. Однако уже в 2005 г. на рассмотрение Государственной Думы был внесен проект Федерального закона о включении новой главы в Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" <2>, посвященной недружественным поглощениям, которая относит к сфере регулирования этих отношений любые открытые акционерные общества. В начале 2006 г. соответствующий Закон был принят <3>. -------------------------------<1> Определение Конституционного Суда РФ от 6 декабря 2001 г. N 255-О // Вестник Конституционного Суда РФ. 2002. N 2. <2> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1 (с послед. изм.). <3> Федеральный закон от 5 января 2006 г. N 7-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2006. N 2. Ст. 172 (с послед. изм.). Необходимо отметить, что в большинстве случаев принципы права применяются интуитивно. В культуре правовых дискуссий не является общепринятым упоминание о принципах, как это делают математики или экономисты, упоминая о каких-либо правилах, аксиомах, кривых, формулах, зависимостях, переменных и постоянных значениях и иных известных профессионалам инструментах, используемых для дальнейшего познания действительности. Если вы скажете: "Это противоречит такому-то принципу", то это не вызовет реакции у оппонента, так как конкретное содержание принципа применительно к конкретной ситуации ему не известно. 4. Влияние так называемых архетипов на наше сознание отмечали многие. Можно вспомнить Осипа Мандельштама, который говорил о том, что в жилах нового века течет кровь века минувшего. На вопрос о том, что помогает достичь идеального звука - чувства или разум, Лучано Паваротти в своем последнем интервью сказал со ссылкой на Карузо, что ему помогают воспоминания, которые рождают чувства, и тогда появляется идеальный звук. Юнг не пытается понять появление архетипа в подсознании человека, ограничиваясь указанием на элементы сознания и подсознательного, включая память и интуицию. Однако сам факт проникновения в подсознание современного человека во время сна о чем-то, что производило сильное впечатление на людей, живших в древнюю эпоху, позволяет сделать простой, но невероятный вывод: это одна и та же душа, которая когда-то была свидетелем священного обряда, образ, символ которого опять всплыл в сознании через много лет спустя. Было бы странно в такой серьезной книге говорить о руке Господа, если бы не Вольтер (и многие думают так же), который признался, что "если бы Бога не было, его следовало бы выдумать, но

13

вся природа свидетельствует о том, что Бог существует". А как иначе объяснить, откуда у человека существует интуиция <1>? -------------------------------<1> Бессознательное обращение к Богу всегда было средством, к которому прибегали в тех случаях, когда отсутствовали рациональные средства объяснения каких-либо явлений. В данном случае в таком обращении к Богу видится обращение к чему-то более важному, чем мелкие конфликты из-за собственности и других материальных благ. Таким важным является жизнь человека, его стремление к любви, счастью, самовыражению, радость существования, уважение достоинства личности. Перед лицом таких ценностей определенность существования человека действительно выглядит как основа возникновения права. По убеждению Юнга (а в своих убеждениях он всегда основывается на собственном опыте), судьи также используют интуицию в поисках правильного решения. Очевидно, что судьи поставлены в экстремальные условия, когда спор связан со случаями, прямо не описанными в законе, поэтому в таких условиях интуиция лучше срабатывает. История прецедента показывает, что только в таких условиях судьи интуитивно (иррационально) находят те методы, с помощью которых может быть найдено правильное решение. Однажды найденные, эти методы служат уже рациональному развитию этих методов и поиску новых. Таким образом, методология правовой науки направлена на выведение правовых знаний о подлежащих правовой защите интересах, методах их защиты из сферы иррационального в сферу рационального. Правовые принципы - это рациональные методы, являющиеся продуктом иррационального. 5. Интуитивное, иррациональное происхождение методов относится не только к принципам права, но и к другим методам, например, к методам, применяемым в теории игр в экономике. Если внимательно следить за Нобелевскими премиями в области экономики, будет видно, что количество награжденных за развитие теории игр приближается к десяти, а их лауреаты награждались несколько раз подряд в течение последних 20 лет <1>. Первым был Джон Нэш (John Nash), награжденный этой премией в 1994 г., который сумел доказать возможность ситуации, при которой наличие выигрыша для одних игроков не означает проигрыша для других. Момент возникновения этой идеи ярко показан в фильме "Игры разума" ("A Beautiful Mind"), когда всем четверым друзьям в баре понравилась яркая блондинка, выделявшаяся в компании девушек. Джон спонтанно предложил не соперничать из-за блондинки, а каждому выбрать девушку для ухаживания. Предложение было поддержано и реализовано. Уходя из бара, Джон благодарит блондинку за эту идею. -------------------------------<1> Я не очень внимательно слежу за этим, иначе цифры были бы более точными, но на себя мое внимание обратил факт неоднократного награждения за теорию игр именно американских экономистов. Впоследствии выяснилось, что данное правило характерно для любых других игр. Более того, если спроецировать данную теорию на правовые принципы, то выяснится, что она вполне соответствует концепции общего блага (см. статью 15 "Приоритетные интересы"), согласно которой защита интересов одних субъектов не означает наступление негативных последствий для других субъектов, а создает дополнительные возможности для достижения публичных целей (экономическое развитие, повышение качества жизни, улучшение экологии, расширение возможностей самореализации личности), имеющих положительное значение для любого субъекта <1>. -------------------------------<1> Концепция общего блага подробно разработана мной в докторской диссертации. Я тогда не знал о выводах Джона Нэша, а познакомился с ними в интервью другого Нобелевского лауреата Эрика Маскина, награжденного за открытия в области теории игр в 2007 г. Совпадение в выводах меня тогда поразило. Теперь осталось не сойти с ума, как это произошло с Джоном Нэшем. Надо сказать, что Нэш с его концепцией эквилибриума (равенства) выбивается из общей теории игр, которая изучает способы достижения победы над остальными соперниками. Достаточно вспомнить и иные сочинения о методологии достижения своих целей в борьбе: "Современная школа и ее тенденции" В. Стейница, "Борьба" Э. Ласкера, "Государь" Н. Макиавелли. Данные сочинения не имеют никакого отношения к праву, как право не предназначено для достижения целей, право предназначено для защиты интересов. Иисус Христос не случайно кроме 10 заповедей советовал людям еще и любить ближнего своего. В контексте права "любить" означает "беречь" (наверное, и в общем контексте, хотя многие писатели, как, например, Ф.М. Достоевский, буквально воспринимали это напутствие Христа).

14

Данное напутствие отвечает чаяниям каждого человека и, таким образом, общей основы происхождения правовых принципов: определенности (защищенности) человеческого существования. Поэтому главное в игре - это красота самой игры, красота комбинаций, стратегических замыслов, тактических ходов, неординарной (но не коварной или нечестной) мысли, когда игра превращается в искусство. А победа здесь не главное, хотя все вышеназванное является непременным условием победы. Задача законодательства о защите конкуренции, следовательно, заключается в том, чтобы соревнование экономических субъектов было честным, чтобы у всех были равные возможности войти и развиваться на рынке, чтобы не было злоупотреблений со стороны крупных игроков. Эта задача выполняется с помощью тех же общих принципов права. Следовательно, право стоит выше игры, над игрой и, значит, играет более важную роль в жизни общества. Если общество не может жить без игры, как не может жить без права ("правил игры"), можно сделать маленький вывод о том, что в этом единстве находятся как телесные, так и духовные устремления человечества. Статья 4. В поисках права Нельзя создать подводную лодку, только читая Жюля Верна; невозможно создать гуманистическое общество, лишь читая книги пророков. Эрих Фромм 1. Исследование права всегда начинается с исследования социальных связей, а не собственно правовых средств. Данному подходу препятствуют сложившиеся представления о праве и правовом регулировании, а также господство позитивизма в российской правовой науке. Обрисовать картину права не означает изложить различные субъективные суждения о праве или дать наиболее полное определение права, поскольку таким образом невозможно понять объективные механизмы, лежащие в основе появления и развития права. Все существующие сформулированные понятия права отражают лишь объект права и формы его воздействия. Вот примерный перечень определений права (начат А.Г. Бережновым <1> и продолжен мною): "право - это система норм", "право - это нормативное выражение справедливости", "право это принцип формального равенства", "право - это средство удовлетворения притязаний людей", "право - это мера свободы", "право - это гарантия свободы". Из этих определений не видно, как формируется право. А.Г. Бережнов весьма точно отмечает вечные проблемы, стоящие на пути формирования права и вызванные субъективным человеческим фактором (человеческими пороками и несовершенством рационального мышления): "В содержании правовых норм могут выражаться представления о социальной справедливости, желание следовать религиозным, моральным, идеологическим и иным ценностям, идеалам, убеждениям, научным теориям, правовым учениям или доктринам. На содержании правовых норм могут сказываться заблуждения, ошибки, недоразумения, симпатии и антипатии к конкретным лицам или процессам; они могут отражать желание остаться у власти и содержать в себе в связи с этим завышенные обещания или просто обман, могут быть следствием компромисса, рекомендаций или давления извне... Их содержание может быть очевидным выражением произвола, диктата, следствием проведения политических, экономических и социологических экспериментов" <2>. Никто не в силах сопротивляться выражению в решении органов управления государства или частной организации обмана, произвола или диктата, но их действие продолжается недолго, благодаря природе права, общечеловеческим ценностям и общеправовым принципам. Чтобы преодолеть все вышеперечисленное, что мешает достичь истинного предназначения права, необходимо понять методологическую основу права (точку опоры) и оценить ее практическое значение. -------------------------------<1> См.: Проблемы теории государства и права / Под ред. проф. М.Н. Марченко. М., 2003. С. 342. <2> Проблемы теории государства и права. С. 344. 2. В определении права как совокупности норм, регулирующих общественные отношения, нет ничего, кроме формы выражения права, тогда как его суть остается неясной. Сказать, что правовое регулирование - это установление прав и обязанностей субъектов права, не означает сказать что-либо по существу о том, каким образом эти права и обязанности устанавливаются. Хороший совет в данном случае заключается в том, чтобы понять содержание возникающих отношений. Даже если продвинуться еще немного дальше и увидеть за содержанием отношений интересы и притязания субъектов права, все равно этого мало для понимания целостной системы

15

функционирования права, приводящей к появлению правовой нормы. Такой нормы, которая не будет почти сразу же отменена и будет применяться неоднократно и очень долгое время. Философия права предлагает лишь общие постулаты для формирования права: право как мера свободы и право как гарантия свободы (В.С. Нерсесянц) <1>. Однако данные постулаты противоречат друг другу. Можно, конечно, признать их диалектическое единство, но диалектический материализм уже приводил к ошибкам глобального масштаба. И хотя история развития права - это история проб и ошибок, их лучше учесть, чтобы не совершить новых. В данном же случае эти постулаты имеют слишком общий характер и не способны дать конкретные рекомендации. -------------------------------<1> См.: Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2000. Недопустимость чрезмерного ограничения прав и законных интересов и тем более их умаления свидетельствует о двойственной функции норм права: они защищают одни интересы и одновременно ограничивают иные конфликтующие с ними интересы <1>. К этому выводу правовая наука пришла только после законодательного признания основных прав и свобод человека и гражданина. В противовес этой концепции позитивизм определяет право как меру дозволенного поведения. Вот какое изящное, но не совсем верное определение права дает Савиньи: "Если свободные существа намерены существовать рядом друг с другом в непосредственном контакте, друг другу взаимно содействуя и не препятствуя развитию, то это возможно только благодаря признанию невидимых границ, внутри которых существование и деятельность каждого из них получали бы свободное пространство. Правило, посредством которого определяются эти границы и это свободное пространство, - и есть право" <2>. В данном определении нет ни слова о защите интересов, и оно ничего не дает нам с точки зрения методологии, кроме утопических пожеланий "содействия развитию друг друга". -------------------------------<1> См.: Дедов Д.И. Соразмерность ограничения свободы предпринимательства: Монография. М., 2002. <2> Savigny F.C. System des heutigen Romischen Rechts. Vol. I. Berlin, 1840. P. 331 - 332. 3. Само по себе осознание необходимости защиты интересов не решает всех проблем и является лишь изначальным постулатом, от которого необходимо оттолкнуться для поиска методологии. Ограничиваемые интересы не всегда непосредственно вытекают из действий по защите интересов конкретного лица, как это бывает в двусторонних отношениях или отношениях, носящих абсолютный характер. При возврате имущества, полученного в результате неосновательного обогащения, удовлетворение интересов одного лица происходит непосредственно за счет интересов другого лица. Сложнее обстоит дело с организационными отношениями, в которых участвуют несколько субъектов на уровне компании, ассоциации, муниципального образования или даже всего государства. Акционерам предоставляется преимущественное право покупки акций в случае их продажи одним из акционеров третьему лицу. Поскольку цель такого права не ясна, то и последствия неиспользования такого права всеми акционерами также становятся не ясными, но только в этом случае происходит ущемление интересов продающего акционера. Если не все акционеры выкупят свою долю продаваемых акций, у продающего акционера остается меньший пакет акций, на который не рассчитывает третье лицо, и его отказ от покупки оставшихся акций становится очень вероятным. С другой стороны, такой способ защиты оставшихся акционеров только в случае продажи акций можно обойти путем их безвозмездного отчуждения или предоставления доверенности на голосование. В этом примере проблема также возникает из-за отсутствия четких целей защиты остающихся акционеров и понимания их интересов. Но эта задача решена в случае с продажей доли в общей собственности или доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью при отсутствии согласия общества на продажу доли: остальные участники долевой собственности или общество должны выкупить всю долю (п. 2 ст. 250 ГК РФ). В данном случае частичный отказ от преимущественного права не должен ущемлять интересы продающего акционера, и конфликт интересов между акционерами может быть решен путем применения аналогии закона. 4. Ликвидация конфликтов, возникающих в процессе человеческой деятельности, является одной из задач права. Но чтобы понять, почему интересы одних лиц ограничиваются в пользу интересов других лиц, необходимо руководствоваться иными интересами, стоящими над интересами отдельной личности. К таким интересам относятся интересы общего блага <1>. -------------------------------<1> См.: Дедов Д.И. Общее благо как система критериев правомерного регулирования экономики: Монография. М., 2003.

16

Однако древний законодатель не всегда руководствовался интересами общего блага. В основном право было необходимо для установления и укрепления власти монарха (забота о себе и своих подданных, обеспечивающих процветание монархии). Отсюда провозглашение божьей милости как источника власти, отсюда предоставление привилегий для знати и защита простых членов общества от посягательств на их жизнь, здоровье и имущество. Не случайно Никколо Макиавелли в своем труде "Государь" дает советы о том, как действовать монарху ради сохранения своей власти. Этот труд очень популярен у юристов, хотя абсолютно неприемлем с точки зрения современного открытого общества, право которого предполагает совершенно иные приоритеты и ценности <1>. Таким образом, развитие права обусловлено изменением осознаваемых значимых социальных ценностей. Когда-то они были запечатлены в 10 заповедях, но сейчас современное состояние права показывает, что эти заповеди далеко не полно отражают весь спектр защищаемых интересов <2>. -------------------------------<1> Интересно описание личности самого государя, которое мы встречаем в журнале Esquire за октябрь 2007 г.: "Цезарь Борджиа. В 15 лет внебрачный сын папы Александра VI был епископом, в 18 - кардиналом, в 23 отказался от сана ради карьеры политика, а в 27 принимал при дворе философа Никколо Макиавелли, который воздал должное талантам молодого герцога Валентино и Романьи в своем одиозном сочинении "Государь". Так и не сумев объединить Италию, современникам этот великий патриот и государственник запомнился как обладатель перстня с отравленными шипами, кровосмеситель, сожительствовавший со своей сестрой Лукрецией и на почве ревности зарезавший своего брата Джованни, а также отцеубийца по неосторожности - Александр VI выпил яд, приготовленный Цезарем для очередного политического оппонента". <2> Один из основателей современной Гарвардской школы права профессор Роско Паунд относит защиту личных прав к времени так называемого примитивного права. С древних пор, отмечает он, спектр защищаемых прав существенно расширился (Pound R. Law and Liberty. 1914). Надо сказать, что многие представители англо-американской системы права оперируют понятием "права", имея в виду интересы. Статья 5. Второй диалог о появлении права Одна из лжей, обрекающих человека на несоответствия и мучения, заключается в том, что идея способна изменить мир. Мир изменяется, а не идея. Идеи же существуют всегда. Их потребляют люди, не знающие слов, и им кажется тогда, что поступки их наполняются содержанием и направленностью. Андрей Битов Юрий Синяков, кандидат химических наук: Я с удовольствием прочитал твою рукопись. Моя логика мышления и мой подход ко многим проблемам жизни (в том числе и описываемых выше) другой. На мой взгляд, существует два мира - мир духовный и мир материальный. Человека можно охарактеризовать в зависимости от того, в каком из этих миров он больше присутствует. То есть человек - это некий приемник, который может настраиваться на различные длины волн, причем на одни частоты в силу разных причин - воспитание, образование, генетика и т.д. (например, духовные) - он настраивается легче, и мы говорим о высокодуховном человеке. Другой человек легче воспринимает вибрации физического мира, и он (человек) полностью погружен в проблемы и интересы этого физического мира. Но это крайние случаи. Средний человек воспринимает вибрации и физического мира, и мира духовного. На мой взгляд, это противоречащие друг другу вибрации, которые, соединяясь в одном объекте (человеке), приводят к внутренним противоречиям. И эти противоречия не разрешимы. Так же как, например, при соединении масла с водой, жидкости расслаиваются, и между ними появляется граница: как ни тряси эту смесь, она все равно расслоится. Так же и с материальным и духовным: как не соединяй их, как не приспосабливай их друг к другу, все равно расслоятся. И сосуществовать они могут в одном человеке, только если не затрагиваются и не пересекаются их интересы одновременно. Человек, конечно, может играть роль (таких людей мы знаем множество, скорее, их большинство), т.е. быть абсолютно фактически материальным человеком и притворяться духовным. Но это ложь нашего мира, из которой вытекают многие перекосы человеческого общества. Что касается права, единственное, что может быть продуктивным (на мой взгляд), это жесткая матрица, насилие над человеком, которое в силу физической привычки будет отстаивать материальные интересы человека и в конечном счете (как бы это ни выглядело по форме)

17

подавлять духовное. Что мы, собственно говоря, и наблюдаем на протяжении обозримой истории человечества. Дмитрий Дедов: Ты поднимаешь очень важные, базовые проблемы, связанные с функционированием права. Действительно, может показаться, что право обслуживает только материальную часть жизни людей. Особенно это обращает на себя внимание в сфере экономики, так скажем - в мире богатства, роскоши и наживы. Но, в сущности, экономика берет свое начало в стремлении человечества к элементарному выживанию и в конечном счете обеспечивает реализацию духовных потребностей каждого человека. Совершенствование орудий труда, появление земледелия, а затем и более развитого разделения труда позволило многократно повысить качество жизни. Один английский экономист уверял, что благодаря техническому прогрессу сейчас обычный человек живет лучше любого монарха в Средние века. Это означает, что у такого обычного человека появляется больше свободного времени для духовного самовыражения. Я соглашусь с тем, что для удовлетворения самых первичных потребностей нормальной жизни не требуются богатства, что бедные люди, как правило, духовно более производительны, чем богатые, что все выдающиеся творцы прошлого были людьми небогатыми или не умели как следует распорядиться своими доходами. У таких людей действительно доминанта направлена в сторону духовного. Материальные стороны жизни их волновали намного меньше, они даже были плохо к ним приспособлены. Достаточно вспомнить Бетховена, Пушкина, Моцарта. Я уже не говорю о Диогене, который в этом плане является показательным примером отречения от всего, что мешает духовной работе. Моя старшая дочь, когда была маленькой, меня поразила своими знаниями о великих композиторах. Как ни спроси ее о каком-либо знаменитом композиторе, она всегда отвечала, что написал много музыкальных произведений, но умер в нищете, где похоронен - неизвестно. Но ведь так можно действительно сказать практически о каждом. Таким образом, если материальные условия жизни сносные, дальше дело самого человека, каким путем идти дальше. Но оказывается, чтобы эти хотя бы минимальные потребности обеспечить, должна работать экономика. Времена, когда люди жили только натуральным хозяйством, прошли. Это оказалось неизбежным в связи с развитием медицины и других наук на основе развития экономики. Разделение труда оказалось перспективнее с точки зрения выживания. Если в Старом Завете Господь сетовал на то, что на Земле расплодилось слишком много живых существ, и устроил потоп, то сейчас современная экономика позволяет выживать на несколько миллиардов людей больше, чем несколько веков назад. Сейчас высокодуховный человек - это не обязательно бедный человек. Есть еще один важный момент. Я хочу сказать несколько слов о взаимосвязи материального и духовного, о их взаимном влиянии. Известно, что чем лучше мы себя чувствуем, тем имеем больше возможностей творить. В больном теле душе неуютно, и она в первую очередь решает задачу выздоровления тела. В этот момент не до духовных исканий. Так распорядилась природа: дух процветает только там, где организм, с которым он связан, физически здоров. И, наоборот, просветленный дух не допускает излишеств для тела. Также и с правом: регулируя материальные отношения, право приводит к признанию определенных моральных и нравственных (я бы даже сказал, духовных) ценностей. К этому следует добавить, что предприниматели не обязательно стремятся только к наживе. Предпринимательство ведь еще и средство к существованию. Помимо этого, успешными становятся только те предприниматели, которые стремятся воплотить какую-то социально (общественно) значимую идею, видят в своей деятельности какую-то миссию (об этом часто говорил Генри Форд в связи с созданием и совершенствованием автомобиля). Но если ты понимаешь под правом жесткую матрицу в образе чиновника, который вымогает взятку, то это к праву не имеет отношения. Юрий Синяков: Весь наш физический мир (который мы воспринимаем как физические особи) состоит всего-навсего из трех частиц: протоны, нейтроны, электроны. Причем эти частицы имеют как корпускулярную природу (масса, скорость и т.д.), так и волновую (частота, длина волны). В квантовой физике этот феномен определяется как корпускулярно-волновой дуализм. И есть принцип неопределенности Гейзенберга: чем больше мы знаем об объекте как о волне, тем меньше у нас информации о нем как о частице, и наоборот. Другими словами, весь окружающий нас мир (да и мы сами) имеет в том числе и волновую природу. То есть мы представляем собой не что иное, как энергию, селективно собранную. Другими словами, мы являем собой волновую субстанцию, являющуюся совокупностью волновых субстанций электронов, протонов, нейтронов. С этих позиций мысли тоже имеют волновую природу. Причем мысли имеют высокую комплиментарность к человеку-волне. Мысль, как магнит, ищет, к кому бы приклеиться. Человек не является источником мыслей, он лишь их приемник и отражатель. Другое дело, что приемник мысли не всегда может идентифицировать источник и поэтому приписывает мысль себе,

18

рожденную в собственной голове. Как писал великий Шри Ауробиндо, если бы человек мог родить хотя бы одну мысль, он был бы богом. Другими словами, существует источник мыслей. Одним из свойств волновой, энергетической субстанции (составляющей нас) является бесконечность спектра как в одну, так и в другую сторону. Другими словами, мы по природе своей бесконечны и связаны непосредственно со всей Вселенной, с каждой ее точкой. То есть мы способны воспринимать информацию обо всем, что существует по крайней мере в нашей Вселенной. Это, видимо, то, что древние имели в виду, называя человека и микрокосмом, и макрокосмом. В силу преобладания корпускулярной составляющей, возникшей в результате эволюции (если это интересно, могу пояснить), каналы получения такой информации для большинства из нас закрыты. Однако есть люди, у которых эти каналы открыты (святые, оракулы и т.д.) или приоткрыты (целители, экстрасенсы и пр.). Как видно, даже при такой поверхностной логике здесь нет никаких чудес и магии. Обрати внимание, люди никогда не живут в настоящем, а находятся либо в прошлом, либо в будущем (в своих мыслях). То есть они либо копаются в базе данных своей памяти, либо пытаются на основе имеющейся в памяти информации экстраполировать будущее. Но память (личный практический опыт плюс информация, заложенная в память из различных источников) человека - эта база данных, весьма ограниченная, а зачастую напичкана ошибочной информацией, и вот на ее основе строятся теории, выдвигаются гипотезы и, что самое страшное, принимаются решения, касающиеся как отдельно взятого человека, так и групп людей. Я имею в виду, что когда человек находится в настоящем (по месту и времени, "здесь и сейчас") и мыслит в режиме реального времени, его мозг перестает быть мясорубкой по перемалыванию всякой ерунды, а превращается, если угодно, в антенну для приема информации из энергоинформационного поля (ЭИП). Все великие научные открытия, великие произведения искусств создавались людьми, находящимися именно в таком состоянии сознания (психология называет это измененным состоянием сознания). Это происходило либо в момент засыпания, либо экстаза, либо в какой-то еще момент, но именно тогда, когда мозг прекращал свою рациональную работу. Да, Юнг называл эту область информации подсознанием, имея в виду все-таки мозг. Я думаю, что если бы у него было больше времени (жизни), то он, конечно же, дошел бы до того, что источник этой информации находится вне мозга. Да и способности человека (талант, гениальность) зависят от того, насколько мозг может выполнять функцию антенны для получения информации извне. И в этих рассуждениях нет ничего мистического или магического. Просто это область непознанного (с помощью современных технических средств познания). Ведь людей не удивляет тот факт, что, например, мы не чувствуем радио и телевизионные волны, но стоит включить радио или телеприемник, как два наших органа чувств сразу же начинают принимать адаптированную информацию. Почему я так долго и подробно об этом говорю? Потому что духовное (истинная, правдивая информация) лежит именно в ЭИП. Только на ее основе можно делать правильные выводы и принимать решения. Человек являет собой проводник, через который мир духовный может воздействовать на мир физический. Стремление к выживанию имеют абсолютно все выжившие в результате эволюции живые организмы, и человек не самое совершенное в этом смысле создание. Дмитрий Дедов: Согласно этой теории идеи приходят откуда-то извне, но это не совсем соответствует тому, что в действительности происходит с иррациональным и рациональным мышлением. Мне кажется, что мышление законодателя исключительно рационально. Он вырабатывает правила игры, основываясь на уже известных фактах о нарушении интересов. Самым легким с точки зрения создания нормы является установление запрета и наказания за нарушение такого запрета. Сложным с точки зрения творчества является создание концепции, общего принципа, рациональное описание правовой идеи. К таким идеям относятся разделение властей, основные права и свободы человека, общие принципы права и их применение в конкретной ситуации. Нельзя сказать, что эти идеи пришли извне. Они были выстраданы целыми народами на протяжении столетий, прежде чем были включены в жесткий корпус правовых норм. Их создали или своими делами способствовали созданию люди (Томас Джефферсон, Жан-Жак Руссо, Джон Локк, Наполеон, Жанна Д'Арк, Конфуций, Сократ), для которых главным в то время был не вопрос о богатстве или бедности, а страстное желание помочь людям. Вот эта страсть и одновременно погруженность в проблему в результате приводили к созданию шедевров мысли, но не просто красивой или умной мысли, а идеи, полезной для человечества. Так происходит в естественных науках, также это происходит и в праве. Надо отметить, что правовые идеи приходят к тем, кто обладает особенным состраданием к чужим бедам, кто воспринимает чужие проблемы настолько близко к сердцу, что не может дальше жить с чувством горечи, не сделав что-то для своего народа. Так было с Джефферсоном, Наполеоном, Локком и Руссо, ощущавшим произвол в применении наказаний без суда, в преследовании невиновных, в жестокости и несправедливости

19

по отношению к людям со времен инквизиции. Так было с Жанной Д'Арк, которая не могла пережить унижения своего порабощенного народа. Так было с Конфуцием, который негодовал по поводу распрей в царском окружении потомков Чжоу Гунна и попрании традиций (церемоний) предков. Так можно сказать о каждом, кто что-либо сделал на ниве права, технического прогресса или управления государством. Вот здесь мы находим подтверждение твоей волновой теории. Только, мне кажется, люди воспринимают сигналы, исходящие не извне (космоса или потустороннего мира), а от других людей, живущих рядом или живших ранее (через информацию об их настоящих и прошлых проблемах, бедах или просто научных экспериментах, а также через непосредственное общение). Вероятно, таких людей, которые могут чутко воспринимать такие сигналы (интуицией как одним из органов чувств на подсознательном уровне), достаточно много. Велика вероятность того, что когда интересы нарушены или когда проведен перспективный научный эксперимент, рядом будет человек, который сохранит в себе полезную информацию, и она со временем дойдет до того, кто занимается проблемой профессионально. История свидетельствует о том, что пропавших идей не так много. Примером восприятия человеком эмоциональных волн является коллективное бессознательное. В таких случаях восприятие чувств осуществляется в непосредственном контакте. Но и в других случаях передаче информации между людьми, разделенными в пространстве и времени на эмоциональном уровне, способствует человеческая память, способность людей собирать и сохранять информацию. Эмоциональное восприятие большого объема передаваемой информации стало возможным благодаря появлению речи. Я думаю, что животные обладают теми же эмоциями, но в силу отсутствия развитой системы общения не могут достигнуть того же уровня развития цивилизации, что и человек. Но что интересно, будучи ограниченными в правовых средствах, животные сообщества имеют необходимый для их жизни баланс. Обрати внимание: все, что удается реализовать на практике посредством интуиции или коллективного бессознательного (передачи сигнала), относится к прошлому. Это означает, что невозможно с точностью предположить, какая будет актуальная научная идея через несколько лет или какие новые интересы, подлежащие правовой защите, или проблемы применения предлагаемых правовых средств будут выявлены через какое-то время после принятия нового закона. Обычно авторы законопроектов пытаются спрогнозировать влияние закона, но это происходит чисто рационально, логически, что неизбежно приводит к пробелам и ошибкам в правовом регулировании. Стоящая идея должна восхищать нас новизной, но если она не применима к человеческому опыту, ей суждено стать отвергнутой и забытой. Так было с никому не нужными научными трактатами в "Игре в бисер" Г. Гессе, так случается со многими идеями (концепциями), которые постепенно отмирают, как это происходит в науке и общественном сознании (например, идеи коммунизма и перераспределения богатства), на что неоднократно указывал Дж. Сорос в "Кризисе мирового капитализма". Оказывается, остается только то, что нужно людям, т.е. то, что целесообразно. Конечно, можно сказать, что, углубляясь в проблему, будучи захваченным ею, как Д.И. Менделеев, которому приснилась таблица химических элементов, человек как бы настраивается на определенную частоту. Но это тоже теория, пытающаяся объяснить реальность. Почему из всех художников самыми выдающимися признаны Роден и Леонардо? Да потому, что через свои произведения они познавали природу и умели показать ее изнутри, в движении, во всей красоте. Это ли не чудо, когда такое делается из холста и красок или из куска мрамора. Юрий Синяков: Что касается удовлетворения потребностей. Да, конечно, у любого человека есть физические потребности (кров, еда, продолжение рода). После того, как необходимые для существования вида потребности удовлетворяются, наступает процесс пресыщения. На мой взгляд, вся экономическая наука (в том виде, в каком она имеет место быть сегодня) обслуживает проблемы людей, находящихся за чертой пресыщения - ну, согласись, что это полное извращение истины. Что касается разделения труда и всего, что с этим связано, - это закономерный процесс эволюции физической материи под руководством мира духовного (ЭИП). В эзотерике есть такое выражение - "как наверху, так и внизу". Имеется в виду, что наш физический мир - это отображение мира духовного. Можно сказать, что мир физический строится, существует и развивается по программе мира духовного. Гениальное открытие, кстати, сделанное еще в ведах пять-шесть тысяч лет назад. Говоря о материальном и духовном, мы разное имеем в виду. Материальное и духовное (извини за повторение) - это два разных мира, два разных измерения, которые имеют векторную направленность "дух - материя" (но не наоборот). Эти два измерения не пересекаются, не смешиваются. Материя (мы говорим о человеке) может по крохам черпать из духовного измерения. В выражении "В здоровом теле здоровый дух" и тело, и дух - все та же физическая

20

субстанция. Под духом здесь понимается состояние и восприятие физических воздействий на наши пять физических органов чувств и не более того. По поводу предпринимателей хочу еще раз подчеркнуть, что после перехода через границу насыщения никакой общественно значимой идеи (кроме идеи дальнейшего насыщения) у предпринимателя нет. Конечно, мы не берем случаи, когда предприниматель - это гениальный ученый, которому общество "хорошо платит", - его деньги не интересуют, он одержим научной проблемой, у него открыт канал ЭИП, он как бы стоит "под лучом". Но стоит этому каналу закрыться, антенне свернуться, и наш ученый, или композитор, или поэт, или художник превращается в лучшем случае в ремесленника. Я знаю одного француза, ему сейчас лет 75. Он жил в Париже, владел тремя отелями и двумя ресторанами. Был очень состоятельным человеком. В 35 лет у него был инфаркт и состояние клинической смерти, во время которой у него открылся канал ЭИП. После выздоровления этот канал остался открытым. Этот человек продал все источники бизнеса, купил в тихом уединенном месте дом - и вот уже много-много лет пишет книги на, как мы скажем, эзотерические темы. Он никому ничего не доказывает, не навязывает свое мнение, очень тактичный человек - от него веет мудростью, спокойствием. Да, есть предприниматели, перешагнувшие барьер насыщения, но имея открытый или открывшийся канал связи с ЭИП, бросают все и уезжают жить в деревню, работают, ведут скромный образ жизни. Все остальные - не обманывай себя - ненасытные, в лучшем случае азартные особи. И "эти предприниматели" стремятся только к наживе. Дмитрий Дедов: Да, эта точка зрения очень интересна, и, я бы сказал, общепризнанна. Но если мы взглянем на предпринимательство с точки зрения права, то увидим одну общую черту, характерную для образа жизни людей, или, как говорят юристы, для правоотношений. Дух соперничества, соревнования, конкуренции имеет для предпринимателя определяющее значение. Он стремится к расширению своей доли на рынке, к освоению новых рынков. Здесь не может быть пресыщения. Для предпринимателя не важно, сколько у него денег. Просто в этой игре ставки постоянно растут. Сначала он стремится победить на уровне своего района, потом на национальном уровне, потом он выходит на международный уровень и участвует уже в международной конкуренции. Поэтому здесь дело не в наживе. Право, особенно в экономической сфере, стремится к установлению справедливых правил этой самой конкуренции. Для одних жизнь проходит в борьбе, а для других - в творчестве. Одни стремятся к победе, другие устанавливают справедливые правила этой борьбы. Это совершенно разные ипостаси. Тот, кто живет в творчестве, обычно проигрывает в единоборствах, поскольку у него другая доминанта. О Конфуции (человеке, который создавал и пропагандировал правила жизни для китайцев) говорят, что он считал несерьезным участвовать в соревнованиях, но сам хорошо владел искусствами стрельбы из лука и управления колесницей (это два из шести предметов, кроме счета, чтения, музыки и церемоний, которым всех детей учили в древней китайской школе). При этом обрати внимание: стрельба из лука и управление колесницей не являются единоборствами. Это действительно искусства. Но что интересно, часто в конкуренции побеждает тот, кто думает не о захвате рынка путем выдавливания конкурентов, а тот, кто придумывает новое, кто занимается инновациями для удовлетворения потребностей и повышения качества жизни других людей. В этом случае происходит не совмещение (физического и духовного) стремлений к победе и к творческой самореализации, а замещение духовным творчеством физиологического желания победить. Юрий Синяков: Что касается собственно права. Право действительно создавалось исходя из потребностей эволюции человеческого сообщества. Но исходные правила игры (законы) принимались теми, кто находился в каждый момент истории у власти. Естественно, эти правила защищали интересы правящей власти. Людям на протяжении всей истории приходилось с кровью и потом отвоевывать по крохам свои права в праве. Это было в Древнем мире, эта ситуация остается и сейчас. Обрати внимание: сознание человека, скажем, за 1000 - 2000 лет абсолютно не изменилось - все те же потребности, та же алчность, т.е. преобладание законов физической материи, а достижения научно-технического прогресса в силу периодического открытия ЭИП отдельных людей - грандиозные. Возникли "ножницы" между уровнем сознания (средневековым) и достижениями НТП. И чем дальше, тем эти "ножницы" больше. Какой возможный результат догадаться не сложно. Право отрегулировать это нарастающее противоречие не сможет. Достаточно взглянуть на современное международное право и его институты - ООН, ОБСЕ, международные и наднациональные суды, чтобы понять, что они направлены на снятие напряжения в мировом сообществе. Но система подобна паровому котлу, в который нагнетается давление. Результат - взрыв. А современные средства уничтожения могут привести к уничтожению цивилизации. Говоря о праве как о жесткой матрице, я имею в виду не чиновника, а жесткую плоскостную ячеистую систему, где для каждого человека существует своя ячейка, из которой он

21

не может выбраться. Это идеальная система права. И только в такой матрице может существовать современное общество физических людей. Более того, чем дальше мы идем, чем больше увеличиваются эти "ножницы", тем эта матрица должна становиться жестче (чтобы человечество не сгинуло). Под правом я тоже понимаю устанавливаемые правила игры. Да, сегодня еще есть небольшие степени свободы для трепыхания, но завтра их будет меньше, а послезавтра еще меньше. Это закон развития физического человека. Все в физическом мире построено на противоречиях, борьбе, антагонизмах, начиная с того, что заряженные частицы отталкиваются или притягиваются, и кончая следствием игры мириад этих частиц, в частности, человеком. Эти процессы спонтанны и хаотичны. Ничем человеческое общество не отличается от общества этих частиц. Конечно, эти частицы можно поместить в поле и упорядочить, также и людей можно поместить в рамки права. И чем жестче право, тем больший порядок, тем меньше энтропийный фактор. При абсолютном нуле движение частиц прекращается, такой же результат и в граничном случае права. Я согласен с тем, что основной доминантой физического человека является его стремление к выживанию. Потребности к справедливости, счастью, гармонии, состраданию весьма легковесны и, как пушок, легко исчезают (сдуваются), как только возникает экстремальная ситуация. Во время паники, катастрофы, голода, дефицита, падения курса валюты, повышения цен большинство людей теряют так называемые человеческие качества. Остается лишь одно: любыми средствами выжить, даже за счет других людей. Конечно, эти потребности прививаются людям с детства, их пропагандируют и внедряют в общество, создают социального человека, однако эта оболочка очень тонка и легко срываема. Чтобы эта паутинка все-таки присутствовала, необходима та самая матрица, и, как это не парадоксально, чем сложнее эта система потребностей, тем эта матрица должна быть жестче. Чем менее развито общество, чем несовершеннее право (и соответственно его институты), тем более подвижна матрица, тем больше степеней свободы у физического человека. Примером сегодня могут служить страны развитой демократии - США, страны Западной Европы, где (при кажущейся свободе) жизнь каждого человека регламентирована правовой системой очень жестко. Вероятно, это то, к чему сегодня идет Россия, и на примере которой этот процесс хорошо просматривается. То есть параллельно идут два процесса: с одной стороны, создание социального человека, с другой стороны, развитие права (создание матрицы). Причем этот процесс может идти с разной скоростью - от растянутого во времени (менее болезненной эволюции) до мгновенного (например, диктатуры). Определенность существования человека в рамках общества и его законов (матрицы) - это понимание, на какой стадии находится выше описанный процесс и выработка собственного соответствующего поведения (для выживания). Дмитрий Дедов: Я в целом понимаю твое ощущение права как жесткой матрицы. И действительно, чем жестче порядок внутри организации, тем система лучше приспособлена к выживанию. Вот, например, Правила дорожного движения или уставы воинской службы все регулируют методами запретов и ограничений. Мы понимаем, что это необходимо. Я раньше думал, что саморегулирование, саморегулируемые организации, развитие систем внутреннего банковского и страхового контроля за финансовой устойчивостью являются примерами ослабления государственного вмешательства. Сейчас я понимаю, что менее жесткой матрица (правила) не становится, потому что эта матрица опускается на локальный уровень, где круг субъектов уже, и их контролировать легче, но где есть возможность устанавливать еще более жесткие системы контроля. И все бы хорошо. И все согласны, что проблесковые маячки и сирены необходимы для специального транспорта (скорая медицинская помощь, пожарные и другие публичные службы) и что необходимо сотрудникам ГИБДД иметь право в экстренных случаях останавливать автомобильное движение. Но мы понимаем несправедливость ситуации, когда движение останавливается для проезда государственных чиновников, поскольку все эти правила не рассчитаны для обеспечения их проезда, так как не представляют собой экстремальные ситуации. То есть при всей жесткости матрицы ее жесткость должна иметь свои объяснения, в этом и состоит сущность права. Юрий Синяков: При описании методологии ты применяешь термин "публичный порядок", используемый в международном праве. Мне кажется, с вышеописанных позиций использовать международное право нужно очень аккуратно и относиться к нему нужно осторожно. Потому что разные государства находятся в разных точках этого процесса, и попытка причесать всех под одну гребенку может привести как к локальным, так и к глобальным катастрофам. Примером тому может служить международная политика Запада в Югославии и Ираке. Дмитрий Дедов: При всех неудачах политики в этих странах я верю, что право несет в себе универсальные ценности, присущие каждому человеку. Каждому хочется свободно решать свою судьбу, свободно мыслить и творить. Люди из обществ так называемого коллективного склада, т.е.

22

из системы, в которой самостоятельное мышление подчиненных и отклонение от догм не приветствуется, выглядят удрученными, подавленными, что является результатом их несвободы. Сложно также определить, кто находится на более высоком уровне развития. Если это касается духовности, то, наверное, все одинаковы. Юнг, путешествуя по Америке, спросил однажды индейцев Пуэбло, что они думают о цивилизации белых. На это индейский вождь ответил, что белые очень глупые и даже сумасшедшие, потому что они думают головой, а индейцы думают сердцем. Юнг как психолог делает из этого вывод о том, что для индейцев понятным является только то, что существует в пределах их ощущений и чувств. Я как юрист делаю из этого другой вывод. В научном мышлении все начинается с иррационального и заканчивается рациональным. Но период этого перехода настолько мгновенный, что человек часто не успевает понять, откуда пришла мысль. Ему кажется, что из головы, но началом послужили чувства. Таким образом, и белые американцы, и индейцы Пуэбло думают одинаково, только американцам кажется, что это происходит исключительно благодаря работе мозга, а индейцы понимают, что первыми все воспринимают наши чувства, но индейцы не учитывают, что чувства моментально посылают соответствующие сигналы и команды в мозг. Мне кажется, в этом кроется огромная проблема непонимания всей метафизической философии, которую марксистыматериалисты считали ошибочной, но оказалось, что и то и другое (метафизика и материализм) лишь части одного целого, осколочные концепции общего механизма познания. Хотя в такие кризисные моменты, которые ты описываешь, многие, но не все впадают в панику, потому что некоторые не теряют человеческого достоинства. Ведь ты сам об этом говоришь как бы отстраненно, видимо, не причисляя себя ко всем остальным. Но так можно сказать о каждом. Статья 6. Проблемы методологии правовых исследований Когда спрашивают, в чем, собственно, заключалось великое достижение Христофора Колумба, открывшего Америку, то приходится отвечать, что дело не в идее использовать шарообразную форму Земли, чтобы западным путем приплыть в Индию; эта идея уже рассматривалась другими. Наиболее трудным в этом путешествии-открытии, несомненно, было решение оставить всю известную до сих пор землю и плыть так далеко на запад, чтобы возвращение назад с имеющимися припасами было уже невозможно. Аналогично этому настоящую новую землю в той или иной науке можно достичь лишь тогда, когда в решающий момент имеется готовность оставить то основание, на котором покоится прежняя наука, и в известном смысле совершить прыжок в пустоту. Вернер Гейзенберг 1. Существующий хаос в правовой методологии приводит к хаосу в методологии правовых исследований. Огромный объем правовых знаний, так или иначе требующий заучивания и выдвигающий на первый план позитивизм и догматические установки, существенно ограничивает возможности самостоятельного правового мышления и появления новых правовых идей. На пути становления молодого ученого вначале лежит изучение всех существующих мнений и концепций по интересующей его проблеме. На следующем этапе ему необходимо высказать собственное мнение, но у многих отсутствуют навыки такого анализа и систематизации знаний, который позволил бы сформулировать новые идеи. В результате делаются незрелые, скороспелые, необоснованные выводы. Чаще всего просто делается выбор между существующими мнениями, выбирается золотая середина. Страшно признаться, но право и сейчас часто развивается на ощупь, путем проб и ошибок даже там, где давно выработаны четкие ориентиры для принятия решений. Дело в том, что общие принципы права изучаются в очень ограниченном объеме по курсу теории государства и права, а все остальное время обучения студенты знакомятся с так называемыми отраслевыми принципами, не подозревая, что это в лучшем случае все те же общие принципы права, а в худшем случае - правовые средства или цели правового регулирования. Содержание общих принципов практически не изменилось, поэтому сейчас в учебниках практически отсутствуют общепризнанные принципы, сформулированные в практике высших судебных органов стран Европы и США. И это несмотря на то, что ими в полную силу (хотя не всегда удачно) пользуется Конституционный Суд РФ, черпая в качестве источника и Конституцию РФ, и зарубежные судебные решения. Активно и быстро в этом направлении продвигается и Высший Арбитражный

23

Суд РФ, иррационально, но регулярно принимая решения, основанные на общих принципах права. Работа по научной классификации общих принципов права только началась <1>, но она не должна оставаться на достигнутом уровне. -------------------------------<1> На современном этапе можно отметить лишь одну работу по этой теме, носящую комплексный характер: Гаджиев Г.А. Указ. соч. 2. Так уж случилось, что юридическая практика не отделима от юридической науки. При органах власти создаются экспертные, научно-консультационные советы, научные центры и даже целые научно-исследовательские институты. Появление методов правового регулирования, их генезис основаны на методах научного познания права. В основе современных диссертационных исследований лежат, как правило, следующие научные методы: метод сравнительного правоведения, формально-логический, диалектический, историко-правовой, моделирование, прогнозирование, анализ и синтез, методы дедукции и индукции, системный метод. Однако результаты этих достаточно общих методов видны очень редко. Лучшее, что могут дать результаты исследований, - это представить "целостные системы норм в их функциональном единстве". То есть речь идет опять о системе правовых средств без анализа методов их внедрения и использования. В итоге студенты юридических факультетов не могут четко объяснить, что такое правовое регулирование, каким образом происходит установление прав и обязанностей субъектов права, научное познание не помогает развитию права, не обладает той же динамикой, результаты научных исследований редко берутся в основу совершенствования законодательства, поэтому правоведам в основном приходится не обосновывать законопроекты, а критиковать уже принятые федеральные законы. Можно только приветствовать попытки проанализировать имеющиеся правовые механизмы с точки зрения их эффективности и актуальности <1>. Итак, современную методологию права нельзя освоить без умения использовать научные методы исследований общественных отношений. -------------------------------<1> См., например: Степанов Д.И. Судьба банкротства как правового института: к новейшей дискуссии в американской юридической литературе // Вестник гражданского права. 2006. N 1. Том 6. Очевидно, невозможно найти универсальный механизм, позволяющий каждому правильно находить правильное решение в любой ситуации. Всегда будут существовать допущения, не исследованные сферы интересов. Определенные трудности представляет и сложность методологической системы в целом. Но во многом данная работа должна облегчить понимание методов правового регулирования и сделать это понимание более рациональным. Статья 7. Методология правовой науки Без веры в то, что возможно охватить реальность нашими теоретическими построениями, без веры во внутреннюю гармонию нашего мира не могло быть никакой науки. Эта вера есть и всегда останется основным мотивом всякого научного творчества. Альберт Эйнштейн 1. Каждая норма права может быть оценена с разных позиций: насколько полно и эффективно она защищает или ограничивает интересы, учитывает ли все возможные ситуации. Не всегда можно поставить положительную оценку законодателю. Но так случилось, что не только на законодателе лежит обязанность по защите интересов. Это могут делать и судьи, основываясь на общих целях закона и общих принципах права. Это могут делать и сами участники отношений, делая все от них зависящее, чтобы не допускать конфликтов или решать их миром, разумно расценивая, какие из конфликтующих интересов подлежат правовой защите, и не давая волю эмоциям, амбициям, эгоизму и непрофессионализму. Поэтому нельзя обвинять законодателя или судей в том, что они что-то упустили и не усмотрели при решении вопроса о защите интересов. Это очень сложная задача, которую не решить без дополнительных усилий правовой науки. Необходимо отметить, что современные научные исследования на 95% посвящены анализу уже имеющихся правовых механизмов без достаточно глубокого проникновения в содержание защищаемых и ограничиваемых интересов. Исследователей больше интересуют правовые средства, чем сама жизнь, к которым они прикладываются. Между тем в общих положениях нормативных актов, в общих целях законов, в

24

общих и специальных принципах права заложены те ценности, на которых основаны правовые институты. Таким образом, научно-правовые исследования не ограничиваются нормой закона, а должны охватывать следующие аспекты при изучении нормативных актов: - элементы правового механизма; - общее назначение (цели) правового механизма; - защищаемые и ограничиваемые интересы, соответствие конкретных интересов публично значимым целям; - правовые принципы, на которых основаны правовые средства; - обычаи и обыкновения в поведении субъектов правоотношений; - общие социально-культурные ценности, приемлемые для данных правоотношений; - общественно-экономическую ситуацию, в которой возникают отношения. 2. Конечно, необходимо уделять внимание техническим деталям правовых средств (терминам, определениям, понятиям, ограничениям, требованиям, исключениям, санкциям), но их значение нельзя преувеличивать. Преувеличенное значение правовых конструкций (правовых средств) является культурно-правовой парадигмой нашего времени. Особенно это проявляется в случаях с пробелами и противоречиями в законе. Основной задачей в таких случаях считается истолкование закона таким образом, чтобы показать, что закон все же регулирует конкретную ситуацию. Такое оправдание закона основано на двух постулатах: 1) усмотрение судьи не может быть оторвано от закона; 2) прецеденты не признаны в нашей системе права. Очевидно, что за этими постулатами маячат догмы позитивизма, согласно которым закон существует везде и во всем, в каждом конкретном случае. И все бы хорошо, да только верховенство закона понимается с позиций позитивизма как его исключительная и изначальная справедливость, не подлежащая оценке с точки зрения публично значимых целей или принципов права (они же не являются частью писаного права). Это приводит к произвольному толкованию закона, к выявлению в нем правовых средств, которых на самом деле не существует. Конституционный Суд РФ имеет смелость критиковать закон с позиций общих принципов права, и найдется немало профессионалов в области права, которые отрицательно относятся к такого рода деятельности. Однако в том, что судья применяет общий принцип, нет ничего страшного, наоборот, это в высокой степени положительно и достойно восхищения. Многим позитивистам кажется, что судья в этом случае изобретает новую норму права, но это не так: он просто защищает интересы, нуждающиеся в правовой защите, в условиях отсутствия нормы закона. Применяя общие принципы права, выясняя общие цели закона, судья заставляет закон говорить на языке, понятном для любого человека, помогая ему разобраться в ситуации, понять, что справедливо в конкретном случае <1>. -------------------------------<1> Наиболее ярким примером является толкование Конституции США. В.И. Лафитский даже предостерегает читателя "от искушения изучать конституционный строй США на основе текстуального анализа основных законов федерации и штатов, так как реальное содержание конституций определяется преимущественно судебным толкованием, действиями исполнительной власти и политической практики, которые постоянно обновляют те или иные стороны, не изменяя тексты основных законов по существу" (Лафитский В.И. Конституционный строй США. М., 2007. С. 88). В противном случае (при наличии пробелов, некачественных или противоречивых норм в законе) можно прийти к выводу о невозможности применения и общего принципа права. Вот как о применении принципа прямого действия в европейском праве высказывается Т. Хартли: "Если положение пригодно для применения судом, оно почти наверняка будет квалифицировано как имеющее прямое действие; только когда прямое действие создает серьезные практические проблемы, положение, по всей вероятности, будет квалифицировано как не имеющее прямого действия" <1>. -------------------------------<1> Hartley T.C. The foundations of European Community Law: an introduction to the Constitutional and Administrative Law of the European Community. London, 2004. P. 192. (Перевод помещен в статье: Калиниченко П.А. Влияние дела Симутенкова на развитие принципа прямого действия в европейском праве // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2007. N 3. С. 63.) 3. Методы научных исследований в области права не отличаются от общих методов научного анализа, но имеют при этом некоторые особенности. При изучении любого объекта исследования мы опираемся, прежде всего, на эмпирический опыт, т.е. в данном случае - на

25

конкретные ситуации. Из набора эмпирических данных формируется общий вывод. Необходимо также учитывать, что сначала использовались самые простые, самые очевидные средства реагирования (убийство за причинение смерти или кражу), и только с накоплением опыта правового воздействия инструментарий стал усложняться. Это усложнение было вызвано несколькими факторами: - расширением перечня интересов, подлежащих правовой защите с учетом основных прав и свобод человека; - заимствованием правовых средств, правовых механизмов и принципов (методов регулирования) из других отраслей права; - обогащением содержания имеющихся правовых принципов на основе имеющегося опыта защиты интересов; - осознанием необходимости правовой защиты моральных и нравственных ценностей; - трансформированием общественно значимых ценностей, определением в качестве целей правового регулирования защиты конституционно значимых ценностей или интересов общего блага (улучшение качества жизни, высокий уровень конкуренции, экологически чистая окружающая среда, устойчивое развитие общества и экономики). 4. В настоящее время отсутствует отношение к принципам как к методам правового регулирования. Например, применение принципов права традиционно приравнивается к созданию судами норм права. Вот как описывает это Т.К. Хартли: "В Англии традиционно использовали миф общего права, вековую традицию обычного права, когда посредством фикции деятельность судов по созданию правовых норм считалась и давно определенной, и находящейся в специальной компетенции судей. В свою очередь, Суд ЕС ссылается на общие принципы права для маскировки открытого судебного нормотворчества... Суд ЕС разработал концепцию, согласно которой правовые нормы права Сообщества могут быть выведены не только из правовых актов, но и из общих принципов права" <1>. Судя по тону, кажется, что Суд ЕС использует какие-то недозволенные приемы. Однако это и есть процесс правотворчества: осознание интересов, требующих правовой защиты или ограничения = применение принципа = формулирование нормы права. В данной формуле принцип выступает как метод формирования нормы, метод защиты интересов. Принцип - это метод применения конкретных правовых средств и правовых механизмов (совокупности взаимосвязанных правовых средств) и правовых институтов. Таким образом, норма права выводится не из самого принципа, а из анализа общественных отношений. -------------------------------<1> Хартли Т.К. Основы права Европейского сообщества. М., 1998. С. 143. 5. Заимствование правовых средств становится возможным благодаря правовым принципам, которые имеют межотраслевой характер. Они применимы к любой правовой конструкции, в любом институте права. Это подчеркивает такой признак права, как его системность. Системность заключается в применении аналогичных правовых средств для защиты одних и тех же интересов независимо от видов правоотношений. Принцип системности позволяет развить идеи Р. Паунда и Р. Дворкина о том, что право является "системой правил", если считать системой совокупность норм, которая характеризуется взаимной согласованностью как по их внутреннему содержанию с точки зрения аналогии закона и аналогии права, так и по форме с точки зрения терминологии и технических приемов <1>. -------------------------------<1> См.: Pound R. Why Law Day. Harvard Law School Bulletin. Vol. X. No. 3. 1958. P. 4; Dworkin R.M. Is Law a System of Rules? Oxford, 1968. Ф. Хайек справедливо считает, что система права включает как сформулированные, так и не сформулированные нормы, которые еще предстоит обнаружить, а также, что нормы в системе должны "ранжироваться по первоочередности" (Хайек Ф. Указ. соч. С. 545), но эти признаки не касаются принципа системности, поэтому опущены в основном определении. Одним из приемов реализации принципа системности является аналогия закона и аналогия права. Если учесть, что системность реализуется совместно с другими принципами права, можно сделать следующий вывод: возможность применения закона по аналогии всегда зависит от возможности применения аналогии права, т.е. применения общих принципов права. Аналогия закона не применяется слепо, как это может показаться, исходя из буквального понимания смысла п. 1 ст. 6 ГК РФ, а всегда опирается на общие принципы, выступающие методами формирования права. Аналогия закона возможна тогда, когда уже существует правовой механизм, закрепленный в законе и пригодный к применению к другой ситуации. Аналогия права используется, когда такого механизма еще нет. Но в обоих случаях мы имеем дело с общими принципами права. Такой способ применения общих принципов означает, что системность сама по себе является методом формирования права, следовательно, правовым принципом.

26

Следует отметить, что аналогия уже имеющихся правовых средств возможна только с учетом общих принципов права, поскольку на них основана любая применяемая по аналогии норма закона. Таким образом, применяя аналогию закона, мы в первую очередь применяем принцип права. Иными словами, мы определяем примененный в "донорской" норме закона общий принцип права, сверяем, применим ли он и в другой ситуации, и только после этого реализуется аналогия закона. 6. К правовой науке применимы в равной степени и эволюционное развитие, и революционные изменения, обусловленные большими национальными и глобальными потрясениями (Закон Шермана, Закон Сарбейнса - Оксли, Гражданский кодекс Наполеона, Билль о правах, Декларация основных прав и свобод человека, отмена рабства и крепостного права). Из цитат к главам этой книги вы можете получить представление о различных представлениях о методологии науки Р. Декарта, Т. Куна, К. Поппера и, таким образом, о развитии методологии науки. Основной спор касался определения того, что имеет большее значение - теория, концепции или эмпирический опыт. Современное состояние методологии показывает, что и теория, и эмпирический опыт взаимодействуют друг с другом, способствуя накоплению знаний, экономическому и социальному развитию. С учетом эмпирического опыта происходит выдвижение теории (в виде научной или судебной доктрины), которая затем проверяется на последующем опыте. В результате доктрины корректируются, обогащаются новым содержанием или заменяются новыми теориями и так далее до бесконечности. Главное, что накопление правовых знаний всегда происходит в отношении подлежащих правовой защите интересов, методов их защиты и используемых для этого эффективных правовых средств. Цитаты также показывают, что современная методология науки является общей по отношению к исследованиям не только в праве, но и в биологии, математике, физике и других науках. Статья 8. Основные права и свободы Наука без теории познания становится примитивной и путаной. Альберт Эйнштейн 1. Необходимо отметить, что содержание принципов постепенно обогащалось за счет осознания все новых интересов, требующих правовой защиты. В целом эти изменения можно назвать путем развития права. Со временем перечень актов несправедливости, требующих правовой защиты, стал все более обширным, стал включать все менее болезненные для личности деяния (моральный вред, чрезмерность ограничений свободы). Вначале применялись простые средства восстановления справедливости (договоры должны исполняться, неосновательное обогащение и т.п.). Социальноэкономическое развитие, процесс цивилизации дали рождение все новым и новым нарушениям интересов. Особенно сильный скачок в развитии права произошел при законодательном закреплении основных прав и свобод человека. Данное событие имеет важное значение для развития правовой методологии по следующим причинам: - осознана необходимость защиты индивида от власти государства, т.е. ограничения власти государства; - метод правовой определенности перенесен на сферу государственного регулирования (недопустимость произвольности властных предписаний, применение принципов хорошего администрирования, соразмерности <1> и других перенесено с отношений между частными лицами на отношения между личностью и государством); -------------------------------<1> Принцип соразмерности в его традиционном понимании используется в публичном праве (дифференциация мер ответственности), в частном праве (уменьшение неустойки, компенсация вреда, пропорциональность объема корпоративных прав размеру вложений капитала), а также в процессе (соразмерность обеспечительных мер, соразмерность судебных расходов). Основные права и свободы в совокупности с принципом соразмерности привели к осознанию недопустимости не только чрезмерного ограничения прав и свобод, но умаления, устранения (distortion - буквально "разрушения") основных прав и свобод, включая свободу предпринимательской деятельности, приводящего к созданию барьеров для доступности и реализации прав и свобод и, в частности, к невозможности осуществления предпринимательской деятельности. Термин "умаление" встречается в правовых позициях Конституционного Суда РФ. Термин "устранение" прямо используется в Федеральном законе "О защите конкуренции" (ст. 10 11) применительно к устранению конкуренции.

27

- основные права и свободы одновременно выступают как политические и экономические ценности (ценности демократии и рыночной экономики), которые стали доминирующими (приоритетными) для определения целей правовых норм и интересов общего блага; - ограничиваемые интересы были впервые представлены как свободы, которые ограничиваются нормами законов и нормативных актов; - легитимность ограничения свобод становится обусловленной только нормами закона, а не других нормативных актов, которые должны соответствовать закону (появляется принцип законности); - появляется разграничение норм закона и норм права; нормы закона могут быть признаны неправомерными, если нарушают основные права и свободы. Основные права и свободы являются великолепной иллюстрацией генезиса права: от иррационального к рациональному. Это позволяет сделать вывод, что право существовало до того момента, когда язык стал развитым до такой степени, что позволил прописать признанные правила поведения в нормативных актах. Историки права единодушны в том, что все знаменитые законодатели от Ур-Намму и Хаммурапи до Соломона, Ликурга и авторов римских Двенадцати таблиц не предполагали создавать новый закон, а просто фиксировали закон таким, каким он был всегда. 2. Защита основных прав и свобод подняла их на уровень так называемых публичных интересов. Теперь это стали не интересы государства, противопоставляемого человеку, а интересы каждого и любого члена общества. Публичные интересы по своему содержанию означают индивидуальные защищенные правом интересы любого субъекта права. Публичные интересы я условно разделяю на публичные интересы общего и специального характера. Публичные интересы общего характера, или общезначимые (универсальные) интересы, - это наиболее важные индивидуальные интересы, присущие любому человеку и соответствующие общему благу (жизнь, здоровье, безопасность, материальное благосостояние, высокий уровень жизни, свобода выбора). Если публичные интересы признаются значимыми для какой-либо однородной категории лиц (инвесторы, миноритарные или мажоритарные акционеры, конкуренты, потребители и др.), то такие интересы являются публичными интересами специального характера. Тогда под частными интересами должны подразумеваться конкретные интересы конкретного лица, которые он проявляет в конкретном правоотношении, независимо от того, защищены они правом или нет. Если защищены, то эти частные интересы становятся одновременно и публичными. 3. Основные права и свободы принято называть естественными правами. Благодаря влиянию В.С. Нерсесянца концепция естественных прав стала доминировать в постсоветской России. Достоинство данной концепции заключается в ее отрицании позитивизма, но она не учитывает генезис права, заключающегося в том, что право представляет собой результат процесса эволюционного и революционного развития. Стадии этого процесса легко проследить на примере основных прав и свобод: 1) накопление интуитивных знаний об интересах, связанных с достоинством личности и ее выживанием; накопление философских, гуманитарных знаний на эту тему; 2) фрагментарная защита некоторых наиболее важных интересов (право на жизнь) в отдельных нормативных актах; 3) массовое попрание достоинства личности (массовые казни, многолетние гражданские войны, сопровождающиеся жестокими убийствами мирного населения); 4) взрыв недовольства, утверждение основных прав и свобод на уровне высшего законодательного акта; 5) постепенное расширение круга и содержания основных прав и свобод человека и гражданина, признание их другими странами. Обратите внимание: этапы 1, 2 и 5 являются эволюционными, а этапы 3 и 4 революционными по своей сути. 4. Метод правового регулирования в соответствии с принципом соразмерности и другими общими принципами права направлен на выделение интересов субъектов правоотношений, определение того, являются ли они публичными, т.е. требующими правовой защиты. В отношениях, не являющихся обязательственными, например, в организационных отношениях с большим количеством субъектов, имеющих в равной степени значимые публичные интересы, необходимо также определить приоритет одних интересов над другими. Например, в законодательстве о банкротстве между конкурсными кредиторами установлена очередность удовлетворения их требований. Здесь проблема приоритетности решена. Однако Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <1> устанавливает, что текущие платежи, вознаграждение управляющему и некоторые иные расходы должны быть уплачены до распределения конкурсной массы между конкурсными кредиторами. Установление такого порядка выплаты эксперты принимают за установление приоритетности интересов

28

субъектов правоотношений в деле о банкротстве, не принимая во внимание, что это интересы собственника должника и кредиторов по сохранению имущества несостоятельного должника. Поэтому такой порядок обусловлен необходимостью оплаты услуг, получаемых должником и кредиторами, предполагая <2>, что эти расходы будут минимальными для сохранения как можно большей суммы для кредиторов. К сожалению, современные арбитражные управляющие часто понимают свою задачу совершенно противоположным образом: их расходы и расходы на текущие платежи "съедают" большую часть конкурсной массы. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190 (с послед. изм.). <2> Презумпции как отдельному методу будет посвящена отдельная глава. Определить приоритетные интересы достаточно сложно. Это, как показывает принцип соразмерности, зависит от соответствия частных интересов интересам общего блага, содержащимся в целях конкретного закона. Применительно к Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)" его цели обусловлены необходимостью защиты интересов (имущественных требований) кредиторов. На реализацию этой цели направлен весь механизм банкротства. Если сравнить интересы конкурсных кредиторов и кредиторов по текущим платежам, то у последних интерес вытекает из обязательственных отношений, где объем обязательств должника зависит от добросовестности и разумности в действиях арбитражного управляющего, который должен действовать в интересах должника и конкурсных кредиторов. Если арбитражный управляющий уклоняется от исполнения своих фидуциарных обязанностей, все, что недополучили кредиторы в результате неоправданного увеличения объема обязательств по текущим платежам, должно быть взыскано с арбитражного управляющего. В данном случае формальный приоритет текущих платежей над интересами кредиторов (как было указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 4 сентября 2007 г. N 3646/07 <1>) должен уступить приоритету интересов кредиторов в действиях арбитражного управляющего. -------------------------------<1> Вестник ВАС РФ. 1997. N 11. Потребности интересов кредиторов обусловлены тем, что они имеют более важное значение для достижения публично значимых целей. Публичные цели выражены в виде конституционно значимых целей и интересов общего блага (защита достоинства личности, прав собственности, повышение качества жизни, окружающей природной среды, обеспечение высокого уровня конкуренции, гармоничное развитие экономики) и закреплены в положениях гл. 1, 2 и в особенности ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод <1> и подробно указаны во многих решениях Суда справедливости Европейского сообщества <2>. Публично значимые цели, таким образом, являются опорой и для законодателя при ограничении интересов, и для судьи при определении приоритетных интересов. -------------------------------<1> Заключена в Риме 4 ноября 1950 г. // Бюллетень международных договоров. 2001. N 3. <2> Например: Case 265/87, Schrader [1989] E.C.R. 2237; Case 176/90, Aragonesa de Publicidad Exterior S.A., [1991] E.C.R. I-4151; Case C-204/90 Bachmann [1992] ECR 249; Case C180/89 Commission v Italy [1991] ECR 709; Case C-288/89 Collectieve Antennevoorziening Gouda [1991] ECR I-4007; Case 353/89 Mediawet [1991] ECR I-4069; Case C-17/192 Federation Distribuidores Cinematograficos [1993] ECR I-2239; Case C-55/93 Johannis Gerrit [1994] ECR I-4837; Case C-384/93 Alpine Investments BV [1995] ECR I-1141; Case C-3/95 Reiseb ro Broede [1996] ECR I-6511; Case C324/96. Odette Nikon Petridi Anonymos Kapnemporiki AE v Athanasia Simou and Others; Case C-205/99 Analir and Others [2001] ECR I-1271. Более подробно о принципе приоритетности интересов можно узнать из главы, помещенной в Особенную часть книги. 5. Можно заметить, что принятие решения о приоритетности интересов, равно как и познание естественных прав через стремление человека к определенности своего существования, интуиция судьи, иррациональное и рациональное в человеческом мышлении, и в частности в познании права и его общих принципов, - все вместе эти аспекты удивительным образом влияют на образ мышления судьи, если внимательно изучить воспоминания середины прошлого века об американских судьях <1>. Эти воспоминания имеют важное значение, поскольку в обобщенном виде показывают способ мышления судьи в условиях системы прецедентного права, т.е. системы, на первый взгляд отличающейся от континентальной, но на самом деле имеющей те же корни, тот же фундамент. -------------------------------<1> См.: Arnold T.W. Mr. Justice Murphy; Edgerton H.W. Mr. Justice Rutlege // Harvard Law Review. 1949. Vol. 63. P. 289 - 298.

29

Согласно этим воспоминаниям судьи в то время черпали свои идеи из постулатов религии. Вслед за Фомой Аквинским они считали, что Господь наделил людей разумом, чтобы они могли создавать светское право (в отличие от божественного права), соответствующее естественным правам. Судьи верили, что задачей суда является создание системы права, которую будут согласны соблюдать и граждане, и правительство. Для них естественное право (которое также обозначалось понятием "общественные интересы") постигается через мистическое вдохновение, сопровождающее постоянные усилия разума по созданию правовых норм, которые обеспечивают справедливость и равные возможности, а не защиту специальных привилегий. При этом право не должно терять свою простоту и ясность, поскольку так оно может потерять свою эффективность. Судья Уайтли Ратлидж высказывал общее мнение судей о том, что право существует для защиты интересов, которые можно отстоять правовыми средствами <1>. -------------------------------<1> См.: Fuchs F. The judicial art of Wiley B. Rutledge. Vol. 28. Washington, U.L.O., 1943. P. 115, 118 - 119. Судья Паунд делал акцент на том, что современная правовая наука должна переходить от логического анализа действующих норм к выяснению функциональной роли права и реального социального эффекта, который создают правовые институты и правовые доктрины <1>. -------------------------------<1> См.: Pound D. Administrative applications of legal standards. Vol. 44. ABA, 1919. P. 445 - 449. 6. Основные права и свободы человека позволили, наконец, четко определить сущность права. О.Э. Лейст считал, что "право в любой из своих частей может быть и бытием свободы, и орудием порабощения и произвола, и компромиссом общественных интересов, и средством угнетения, и основой порядка, и пустой бессильной декларацией, и надежной опорой прав личности, и узаконением тирании и беззакония" <1>. Величие и трагизм этой фразы заключается в том, что, отмечая единственно правильный ответ о сущности права как о надежной опоре прав личности, О.Э. Лейст одновременно в сущность права включает и другие случаи, когда норма закона правом, по сути, не является. Это несоответствие концепции позитивизма Конституции РФ не замечается многими учеными. -------------------------------<1> Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. Таким образом, закрепление приоритета основных прав и свобод в праве сыграло огромную роль в развитии методологии права. Поэтому данное явление не может носить временный характер или ограничиваться по территории своего влияния исключительно западной правовой системой. Основные права и свободы человека и гражданина на современном этапе развития вполне могут стать (и должны оставаться всегда) национальной идеей в России. С учетом основных прав и свобод человека мы можем сформулировать понятие права как совокупность норм, обусловленных требованием определенности человеческого существования и защищающих человеческие интересы с учетом их соответствия общему благу. Методология права, представленная в этой книге в ее состоянии на современном этапе развития права, ставит под сомнение или в некоторых случаях даже приводит к отрицанию следующих признанных теоретических концепций, которые противоречат данной методологии. Позитивизм (право и закон - это одно и то же). Конструктивистский рационализм (по мнению Рене Декарта, Томаса Гоббса и их последователей, право является результатом человеческого замысла, исходя из представлений о разумном устройстве общества). Концепция справедливости в праве. Формальная логика (она позволяет использовать технические и логические ошибки для того, чтобы изменить смысл норм закона). Теории общественного договора, разделения труда и другие теории общественносоциального характера, используемые для обоснования причин происхождения государства. Запреты, дозволения, рекомендации как правовые методы (это лишь правовые средства для достижения целей нормативных актов или норм права). Принцип разумности (этот принцип появился в англосаксонском праве очень давно, но в результате мощной критики его неопределенности (в силу индивидуальных особенностей каждого человека) он стал значительно менее популярен); сейчас его применение ограничивается должной осмотрительностью и разумностью в действиях субъектов права в целях соблюдения правовых норм. Право является результатом человеческих действий (Бернард Мандевиль, Давид Юм, Адам Фергюсон, наконец, Фридрих фон Хайек).

30

Право выражает волю господствующего класса (если что-то и выражает волю господствующего класса, но противоречит общим принципам, то это уже не право). Включение в современную систему общих принципов права принципа защиты основных прав и свобод человека. Наличие у каждой отрасли права собственных методов регулирования. Деление права на частное и публичное. Экономический анализ права (его применение ограничено в силу принципа соразмерности). Общие принципы - это императивные нормы права, обладающие наивысшей степенью обобщения (это вполне конкретные методы правового регулирования). Неэффективность принципа разделения властей. Эволюция права по Ф. Хайеку (например, неверным является утверждение: "Правила, которым подчиняется человек, являются результатом опыта поколений; поэтому он их соблюдает неосознанно и ему не дано понять их полезность"). Тезис о том, что, если следование правилам позволяет одной группе людей добиваться преимуществ над другими, это способствует развитию права (данные правила ограничиваются правилами коллективной охоты). Зависимость гражданина от государства на основе властных отношений между ними. Теперь мы, наконец, можем перейти к рассмотрению каждого из методов познания права. Их содержание изложено очень кратко и емко, для того чтобы у читателя сложилось впечатление не столько о каждом из общих принципов права в отдельности, сколько обо всех в целом как о едином юридическом методе, методе выбора правовых средств. ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ Статья 9. Соразмерность Природа вещей лучше обнаруживает себя в состоянии искусственной стесненности, чем в естественной свободе. Фрэнсис Бэкон Принцип соразмерности исходит из того, что основные права и свободы могут быть ограничены только в той мере, в какой это необходимо для достижения публичных целей (защиты публичных интересов). При этом делается акцент на такую функцию права, как ограничение интересов. В основе содержания принципа соразмерности лежит совокупность требований, имеющих значение для подготовки правового акта с точки зрения определения его структуры и содержания его норм, а также на правоприменительную практику в рамках судебного и конституционного контроля (так называемый тест на соразмерность). Требования соразмерности направлены, прежде всего, к выбору из имеющихся правовых средств. Соразмерность со всей очевидностью доказывает, что не правовые средства, а принципы права определяют методологию права и правовой науки. Например, лицу, действующему в чужих интересах, в одних случаях запрещается совершать сделки в отношении себя лично (представитель), в других - можно, но с согласия лиц, чьи права могут быть нарушены (лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа юридического лица), в-третьих вообще отсутствуют ограничения в законе (посредники, лица, действующие от своего имени, но в чужих интересах), но это не означает, что необходимость защищать соответствующие интересы отпала. Просто законодатель в отдельных случаях плохо защищает эти интересы, применяя негодные средства или не применяя вообще никаких правовых средств. Рассмотрим каждое из требований соразмерности в отдельности. 1. Необходимость (обоснованность) ограничений интересов. Учитывая, что принцип соразмерности требует от государства устанавливать для предпринимателей только такие ограничения, которые необходимы для достижения публичных целей, очевидно, что в основе содержания принципа соразмерности лежит критерий необходимости. Эта идея находит свое подтверждение как в научной литературе, законодательстве, так и в судебных решениях. Выделяя из положений ч. 3 ст. 55 Конституции РФ формулу принципа соразмерности ("только в той мере, в какой это необходимо"), М.В. Баглай справедливо считает, что "принцип соразмерности представляет собой гарантию от чрезмерных ограничений прав и свобод" человека и гражданина, выходящих за рамки необходимости <1>. -------------------------------<1> См.: Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. М., 2000. С. 165.

31

И. Рихтер и Г. Шупперт раскрывают содержание критерия необходимости, указывая, что с позиции принципа соразмерности "каждый административный акт должен быть: 1) пригодным для достижения поставленной цели; 2) необходимым для достижения поставленной цели из-за отсутствия других подходящих и более мягких средств; 3) приемлемым (подходящим, соразмерным в узком смысле) для затронутого лица, несмотря на вмешательство в его основные права" <1>. -------------------------------<1> Рихтер И., Шупперт Г.Ф. Судебная практика по административному праву. М., 2000. С. 270 - 275. Указанные авторы для иллюстрации данных критериев приводят пример из практики Земельного административного суда в городе Мангейм, в соответствии с которым было признано несоразмерным решение администрации о запрете подводного плавания в озерах Гессен и Штрейткепфле, поскольку в целях охраны природы должно быть запрещено скорее массовое использование озер для плавания, но не спортивное плавание. Карл Экштайн определяет необходимость также через такое синонимичное понятие, как уместность с точки зрения предмета, времени, территории применения ограничения и круга затрагиваемых лиц <1>. -------------------------------<1> См.: Экштайн К. Права и свободы человека и гражданина: Учебник. Фонд "Конституция", 2002. Критерий необходимости применяется не только в решениях Суда ЕС, но и Европейского суда по правам человека. В частности, в решении от 8 февраля 2001 г. по вопросу приемлемости жалобы N 47936/99, поданной Галиной Питкевич против Российской Федерации, Европейский суд по правам человека оценивал, было ли вмешательство государства необходимым, оправданным по смыслу п. 2 ст. 10 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, предусматривающей ограничение прав в публичных целях в демократическом обществе <1>. -------------------------------<1> Журнал российского права. 2001. N 5. С. 99 - 110. Необходимость является критерием определения соразмерности с позиции недопущения чрезмерности ограничения прав. Если норма права ограничивает экономическую деятельность свыше той меры, в которой это необходимо, такое ограничение необходимо признать чрезмерным. Требование определения той единственно возможной меры, заключающееся в самой сути принципа соразмерности, обусловливает существование многообразного инструментария для решения этой сложной задачи. Такой инструментарий можно с уверенностью назвать методологической основой принципа соразмерности, одним из элементов которого является соответствие между целями и средствами их достижения. Данный элемент исходит из содержания критерия необходимости, который означает также потребность достижения чего-то, какой-либо цели. Важной особенностью критерия необходимости является недопущение принятия произвольных, необоснованных правовых актов или иных решений органами государства или иными регулирующими институтами <1> или произвольного истолкования норм права. Так, Гражданский кодекс РФ в качестве основных начал гражданского законодательства закрепляет недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела (п. 1 ст. 1). -------------------------------<1> Кроме государства нормотворческую деятельность осуществляют органы управления иных образований корпоративного типа в сфере экономики - саморегулируемых организаций, союзов, ассоциаций, хозяйственных обществ и товариществ. Хотя государство занимает наиболее важное место в сфере регулирования, несомненно, общий принцип соразмерности распространяется на любые виды нормотворчества независимо от субъекта, осуществляющего регулирующую деятельность. Поэтому в целом такие субъекты для целей настоящей работы будут именоваться регулирующими институтами. Например, ст. 35 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" <1> предусматривает возможность для органов государства принимать меры, затрагивающие внешнюю торговлю услугами, и вводить их, исходя из национальных интересов, если эти меры: -------------------------------<1> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850 (с послед. изм.). "1) необходимы для соблюдения общественной морали или правопорядка;

32

2) необходимы для охраны жизни или здоровья граждан, окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений; 3) необходимы для выполнения международных обязательств Российской Федерации; 4) необходимы для обеспечения обороны страны и безопасности государства; 5) необходимы для обеспечения целостности и стабильности финансовой системы, защиты прав и законных интересов инвесторов, вкладчиков, держателей полисов, исполнителей финансовых услуг". Негативное отношение к произвольности как основанию неправомерности положений нормативных актов нашло свое отражение и в судебной практике. Конституционный Суд РФ в своих решениях неоднократно указывал, что неопределенность содержания правовой нормы не может обеспечить ее единообразное понимание, создает возможность злоупотребления исполнительной властью своими полномочиями, порождает противоречивую правоприменительную практику, ослабляет гарантии защиты конституционных прав и свобод, может привести к произволу и, следовательно, к нарушению принципов равенства, а также верховенства закона; самого по себе нарушения требования определенности правовой нормы, влекущего ее произвольное толкование правоприменителем, достаточно для признания такой нормы не соответствующей Конституции РФ <1>. -------------------------------<1> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 6 апреля 2004 г. N 7-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 87 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации и Постановления Правительства Российской Федерации от 17 июля 2001 года N 538 "О деятельности негосударственных организаций по лоцманской проводке судов" в связи с жалобой международной общественной организации "Ассоциация морских лоцманов России" и автономной некоммерческой организации "Общество морских лоцманов СанктПетербурга" // СЗ РФ. 2004. N 15. Ст. 1519. Конституционный Суд РФ прямо связывает принцип соразмерности с необходимостью исключения произвольности в регулировании и правоприменительной практике, указывая в одном из решений, что "право частной собственности и свобода предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, не являясь абсолютными, могут быть ограничены законом. Однако как сама возможность ограничений, так и их характер определяются законодателем не произвольно, а в соответствии с Конституцией Российской Федерации, закрепляющей в статье 55 (часть 3), что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства" <1>. -------------------------------<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 12 мая 1998 г. N 14-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений абзаца шестого статьи 6 и абзаца второго части первой статьи 7 Закона Российской Федерации от 18 июня 1993 года "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением" в связи с запросом Дмитровского районного суда Московской области и жалобами граждан" // СЗ РФ. 1998. N 20. Ст. 2173. В другом случае в Постановлении Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. N 3-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона "Об акционерных обществах", регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании "Кадет Истеблишмент" и запросом Октябрьского районного суда города Пензы" <1> указывается, что "Конституция Российской Федерации не исключает ограничение права частной собственности (статья 55, часть 3) и лишение этого права (статья 35, часть 3), однако возможность перераспределения собственности уравновешивается конституционно-правовым принципом неприкосновенности частной собственности. Конституционный Суд Российской Федерации в ряде своих постановлений пришел к выводу, что данный принцип может быть выведен из совокупности конституционно-правовых положений и включает в свое нормативное содержание конституционные гарантии обеспечения частным собственникам возможности свободного использования принадлежащего им имущества, стабильности отношений собственности, недопустимости произвольного лишения имущества либо несоразмерного ограничения права собственности". -------------------------------<1> СЗ РФ. 2004. N 9. Ст. 830. По вопросам лицензирования предпринимательской деятельности Конституционный Суд РФ отметил, что отсутствие в законе "норм, регламентирующих порядок согласования субъектом

33

Российской Федерации вопроса о выдаче федеральной лицензии, в том числе сроки, а также основания отказа, не означает, что при принятии соответствующего решения он вправе действовать произвольно, создавая тем самым для организации - соискателя федеральной лицензии дискриминирующие либо, напротив, необоснованно благоприятствующие условия" <1>. -------------------------------<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 12 ноября 2003 г. N 17-П "По делу о проверке конституционности ряда положений статьи 19 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" в связи с запросом арбитражного суда Псковской области и жалобой гражданина А.Н. Гасанова" // СЗ РФ. 2003. N 47. Ст. 4586. В отношении правового режима малого предпринимательства правовая позиция Конституционного Суда РФ по вопросу о произвольном вмешательстве заключается в следующем: "...установив в абзаце втором части первой статьи 9 Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" период, до истечения которого на индивидуальных предпринимателей - субъектов малого предпринимательства не распространяются изменения налогового законодательства, создающие для них менее благоприятные условия, законодатель воспользовался своим дискреционным полномочием и в дальнейшем не вправе произвольно отказаться от уже предоставленной юридической гарантии" <1>. -------------------------------<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 19 июня 2003 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности положений федерального законодательства и законодательства субъектов Российской Федерации, регулирующего налогообложение субъектов малого предпринимательства - индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, учета и отчетности, в связи с жалобами ряда граждан" // СЗ РФ. 2003. N 26. Ст. 2695. 2. Обязательное установление целей правового регулирования. Обоснование необходимости установления или применения тех или иных правовых средств подразумевает обязательное установление в правовом акте целей правового регулирования. Под целью обычно понимается мысленная модель того результата, к которому стремится субъект и которого он пытается достигнуть посредством своей деятельности. Этим необходимость очень схожа с понятием целесообразности. Целесообразность в человеческом обществе заключается в сознательной выработке ориентиров, основанной на знании объективных закономерностей, субъективном опыте и потребностях индивида или общества. Человеческая цель формируется и функционирует на сознательном уровне. "Самый плохой архитектор, - пишет К. Маркс, - от наилучшей пчелы с самого начала отличается тем, что, прежде чем строить ячейку из воска, он уже построил ее в своей голове" <1>. -------------------------------<1> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 23. С. 189. Выяснив философские аспекты понятия цели, остановимся на тех целях, которые реализуются в праве. Одним из аспектов развития общества является осознание важности целей как положений, имеющих значение для каждого человека или части общества, объединенной общими потребностями. Еще в ст. 451 Наказа Екатерины II можно найти глубокое замечание по этому поводу: "Если пишущий законы хочет в них изобразить причину, побудившую к изданию некоторых между оными, то должно, чтобы причина та была сего достойна" <1>. Признание данного положения можно найти и в современной судебной практике, и правовой доктрине. В частности, Суд ЕС указывает на необходимость рассмотрения не просто конкретных целей с позиции принципа соразмерности, а именно публичных целей, имеющих наиболее общий характер. По мнению Суда ЕС, "для того чтобы установить, соответствует ли положение права Сообщества принципу соразмерности, необходимо установить... соответствуют ли важности цели меры, используемые для достижения этой цели" <2>. Как отмечает Г.А. Гаджиев, основное содержание принципа соразмерности заключается в том, что "цель вводимых ограничений основных экономических прав должна быть действительно публичной и важной" <3>. Данное мнение позволяет также уточнить критерий Суда ЕС: содержание конкретной цели нормы права и содержание публичных целей должны быть связаны между собой. -------------------------------<1> Наказ Екатерины II, данный комиссии о сочинении проекта нового уложения / Под ред. Н.Д. Чечулина. СПб., 1907. <2> Case 114/76, Bergmann [1977] E.C.R. 1211. <3> Гаджиев Г.А. Указ. соч. С. 73.

34

Значение цели как средства обеспечения смысла правовой нормы было признано более ста лет назад в науке гражданского права Е.В. Васьковским, который справедливо считал, что "основание нормы может и должно служить средством ее истинного смысла" <1>. В то время понятие цели правового регулирования не было распространено в правовой науке, и поэтому для обозначения цели Е.В. Васьковский использовал термины "основания", "принципы" ("отвлеченные принципы", "специальные принципы"), "мотивы", "источники" <2>. Более того, указание целей в законе не представлялось необходимым, исходя из особенностей законодательной техники и невозможности отражения всех "оснований нормы". По его мнению, гражданам нет необходимости знать основания, побудившие законодателя принять ту или иную норму права. Е.В. Васьковский пишет по этому поводу: "Нормами являются только те части каждого законодательного акта, которыми устанавливаются правила поведения, только диспозитивные части... что же касается всякого рода мотивировок, предварительных пояснений и соображений, то они... составляют необязательные, энунциативные части закона... Законодателю нет никакой необходимости приводить основания, побудившие его издать какой-либо закон, а тем менее перечислять все такие основания" <3>. Данное положение представляется ошибочным, что уже само по себе вносит противоречие в исследование Е.В. Васьковского, так как выявление основания нормы, по его собственному признанию, является частью методологии толкования, а отсутствие основания в законе затрудняет толкование. В обоснование своих доводов Е.В. Васьковский ссылается на работы Глюка, Мюленбрука и других немецких авторов, указывавших на различие между диспозитивными и энунциативными частями закона, не учитывая, что в немецкой правовой науке как раз была обоснована необходимость включения в законы энунциативных положений, что в настоящее время полноценно реализовано в праве ЕС именно благодаря немецкой правовой доктрине. -------------------------------<1> Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 233. <2> Так, например, Е.В. Васьковский пишет: "В ближайшей же и непосредственной причиной связи с нормой находится юридический принцип: он служит и целью, ради достижения которой создана норма, и мотивом, побудившим законодателя создать ее, и, наконец, источником, из которого почерпнуто ее содержание" (см.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 227 - 228). <3> Там же. С. 215. Цели регулирования в экономической сфере имеют различное (более узкое или более широкое) содержание. К более узким по содержанию целям относятся, например, исполнение обязательств хозяйственного общества при реорганизации и изменении стратегии развития (при этом должны приниматься во внимание интересы миноритарных акционеров и кредиторов общества), недопущение вхождения в состав акционеров общества третьих лиц (достигается предоставлением права преимущественной покупки акций). Под более общими целями понимаются такие цели, как привлечение частных (коллективных) инвестиций в экономику, соответствие правового статуса организационно-правовой формы коммерческой организации ее экономическому содержанию, совершенствование контроля за деятельностью финансовопромышленных групп, а также иные цели более общего характера, изложенные в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ или ч. 2 ст. 10 Европейской конвенции о защите прав человека, включая защиту нравственности, здоровья граждан, национальной безопасности, общественного порядка. При этом более узкие по содержанию цели направлены, как правило, на защиту интересов конкретных субъектов предпринимательских и иных общественных отношений. Их выполнение обусловливает выполнение и более общих целей, относящихся к неограниченному кругу лиц. Все эти цели объединяет самая общая по содержанию цель общего блага как конечная цель любого общества. Безусловно, когда говорят об общественных интересах, при этом необходимо иметь в виду соблюдение интересов общего блага (общей пользы). Радомир Лукич давал общую классификацию целей и описывал их композиционную структуру следующим образом: "Цели взаимосвязаны - более широкие, более общие, высшие цели как бы пронизывают цели более узкие, более частные, низшие, а самая высшая цель включает в себя остальные цели и оказывает на них свое воздействие. Это означает, что между различными целями существует причинная связь - низшие, более узкие цели способствуют осуществлению высших целей" <1>. При рассмотрении дела Internationale Handelsgesellshaft <2> Суд ЕС признал не только связь между ограничением прав и так называемым публичным интересом, но также определил, что степень ограничения зависит от ясного и четкого понимания публичного интереса. Публичные интересы должны иметь своей целью, несомненно, общее благо для всех членов общества. Общее благо или общая польза выражается в таких целях-принципах, как обеспечение достойного уровня жизни, повышение качества жизни, рост экономики, защита конкуренции.

35

-------------------------------<1> Лукич Р. Методология права. М., 1981. С. 224. <2> Case 11/70, Internationale Handelsgesellschaft [1970] E.C.R. 1125. Способствуя формированию новых подходов к пониманию смысла и содержания норм предпринимательского права с точки зрения общественно значимых целей и их средств достижения, принцип соразмерности делает смысл правовой нормы более ясным. Ясность в содержании правовой нормы необходима для исключения возможности множественного толкования нормы и произвольного вмешательства государства в экономическую деятельность. Под ясностью нормы права с позиции принципа соразмерности понимается однозначный смысл нормы с точки зрения целей регулирования, а также интересов, которые этой нормой защищаются, и интересов, которым отказано в защите. Выявление интересов и целей законодателя как средство уточнения смысла нормы права говорит о том, что определенность нормы является прямым следствием принципа пропорциональности. Уточняя смысл нормы, мы уточняем интересы и цели законодателя. Таким же образом, детализируя положения договора, мы уточняем интересы сторон и их цели. Уяснение смысла нормы означает определение с большей вероятностью, каким образом и в какой мере ограничены свободы индивида, и в частности экономические свободы предпринимателя. Норма имеет смысл только тогда, когда в ее основе лежит цель законодателя, лежат индивидуальные интересы субъектов предпринимательского права. Таким образом, чем яснее смысл нормы, тем определенней и понятнее для общества цели, которые ставит перед собой государство, и, следовательно, тем точнее можно определить, насколько соразмерным являются ограничения прав предпринимателей. И наоборот, возможность многозначного толкования нормы делает неопределенными цели регулирования и, следовательно, делает невозможным применение принципа соразмерности. Если применение принципа соразмерности затруднено в силу вышеуказанных причин, - уже одно это есть признак неправомерного ограничения прав. По меньшей мере это свидетельствует о возможности такого неправомерного ограничения. Выяснение исключительно буквального смысла нормы имеет цель найти несовершенство юридической техники, допущенное государством при формировании нормы в соответствии с преследуемыми им целями, и таким образом частично уйти от ограничений. Не случайно концепция буквального толкования нормы подвергается обоснованной критике со стороны многих исследователей в силу игнорирования при данном подходе такого критерия, как целесообразность в содержании нормы <1>. Если цели регулирования меняются, не имеет смысла оставлять норму в силе и искать в ее буквальном содержании какой-то другой смысл, поскольку норма права должна быть связана с официальными целями. Различные подходы в правоприменительной практике обусловлены в основном неясностью официального смысла нормы. -------------------------------<1> См., например: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 1. М., 1998; Гурвич М.А. Судебное решение. Теоретические проблемы. М., 1976; Федина А.С. Принцип законности в гражданском процессе. Тверь, 2002. Нередко цели выступают как ценности, становятся определенными стандартами отношений или поведения. Подобные ценности переживаются уже как нечто не просто желаемое, но чтимое, значимое, и если они становятся нормами, то служат одним из важнейших факторов устойчивости общественной системы <1>. Наиболее значимые и достаточно распространенные в обществе ценности приобретают форму идеалов, общечеловеческих ценностей, универсальных идей <2>. -------------------------------<1> См.: Макаров М.Г. Категория "цель" в марксисткой философии и критика телеологии. Л., 1977. С. 31 - 32. <2> См. подробнее: Дедов Д.И. Общее благо как система критериев правомерного регулирования экономики: Монография. М., 2003. 3. Соответствие правовых средств (принимаемых мер) поставленным целям. Характерной особенностью принципа соразмерности является то, что при осуществлении тех или иных действий или при принятии решений, затрагивающих индивидуальные права и свободы, он требует обязательного наличия причинной связи между решениями или действиями регулирующих институтов и целями, ради которых эти действия предпринимаются. Принцип соразмерности выдвигает критерий предела (результата) таких правовых средств, действие которых, таким образом, не должно выходить за рамки соответствующей цели. В данном случае такие действия властных органов обычно называются правовыми мерами или правовыми средствами, направленными на достижение целей, причем последние должны быть ясно и понятно сформулированы.

36

Принцип соразмерности не допускает несовпадение цели и средства по содержанию или подмену цели самими средствами правового регулирования. Для достижения цели должна быть выбрана мера, не приводящая к ограничению интересов или приводящая к их наименьшему ограничению. Выбор разумных и наиболее эффективных средств и осуществление обоснованных действий для достижения цели в соответствии с принципом соразмерности должен быть, по справедливому мнению Г.А. Гаджиева, основан на том, чтобы способы достижения цели имели минимально ограничительный характер <1>. -------------------------------<1> См.: Гаджиев Г.А. Указ. соч. С. 73. По политическим соображениям суды иногда не принимают во внимание эффективность меры, обосновывая это принципом широты усмотрения органов государства по решению вопросов государственного управления. В данном случае суды трудно обвинить в отступлении от принципов правосудия, поскольку выбор правовых средств осуществляется при принятии нормативного акта, а суду приходится сталкиваться с применением неэффективной меры. И все же методологически правильно выделять те интересы, которые могут (не в соответствии с целями закона) оказаться ограниченными при расширенном толковании закона, и предоставлять им правовую защиту. Так весьма часто поступает Высший Арбитражный Суд РФ. Эффективность мер определяется не только достижением цели, но и достижением цели путем минимального ограничения прав и свобод. Например, можно обязать акционерное общество выплачивать дивиденды только раз в год, а можно распространить это требование только на открытые акционерные общества, давая возможность акционерам закрытого общества больше свободы в распределении прибыли, поскольку они обычно активно участвуют в деятельности закрытого общества, для них деятельность общества более прозрачна, чем для владельцев акций открытого общества, и для закрытых компаний свойственна более гибкая система корпоративного управления. Можно привести и другой пример из корпоративного права. Сделки акционерного общества, в отношении которых имеется заинтересованность лиц, влияющих на решения общества, подлежат согласованию в соответствии с гл. XI Федерального закона "Об акционерных обществах". Однако, как указано в п. 2 ст. 81 вышеназванного Закона, требования о согласовании не применяются в отдельных случаях, когда общество состоит из одного акционера, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа, в сделке заинтересованы все акционеры и в других случаях. При этом Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" <1> не содержит аналогичных освобождений от исполнения требования о согласовании сделок с заинтересованностью, что свидетельствует о несоразмерном ограничении прав контролирующих лиц при аналогичных обстоятельствах в обществах с ограниченной ответственностью и требует применения аналогии закона или внесения соответствующих изменений. -------------------------------<1> СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785 (с послед. изм.). Минимизация ограничений основных прав и свобод не является самоцелью, а направлена на установление четких рамок такого ограничения с помощью конкретизации (или, наоборот, исключения из соответствующего перечня): - времени ограничения; - территории ограничения; - субъектов; - видов деятельности, отдельных действий и (или) - видов товаров, услуг или работ, к которым применяются ограничения. В частности, Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 165-ФЗ "О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров" <1> предусматривается возможность применения компенсационной меры к импортированному товару, если при его производстве, экспорте или транспортировке использовалась специфическая субсидия иностранного государства (союза иностранных государств). Это означает, что из всех видов субсидий законодатель выделил так называемую специфическую субсидию, критерии (признаки) которой максимально конкретно определяются в ст. 19 указанного Закона. Например, субсидия иностранного государства является специфической субсидией, если субсидирующим органом или законодательством к пользованию субсидией допускаются только конкретные организации. Всего можно выделить свыше 10 таких критериев. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4851.

37

Кроме этого, в соответствии со ст. 20 указанного Закона применение компенсационной меры обусловлено воздействием субсидируемого импорта на цены аналогичного товара на рынке Российской Федерации. Признаки воздействия также указаны в Законе, и в каждом конкретном случае органом власти должно быть определено: - были ли цены товара, являющегося предметом субсидируемого импорта, ниже цен аналогичного товара на рынке Российской Федерации; - привел ли субсидируемый импорт к снижению цен аналогичного товара на рынке Российской Федерации; - препятствовал ли субсидируемый импорт росту цен аналогичного товара на рынке Российской Федерации, который имел бы место в случае отсутствия такого импорта. Прямые указания на минимально необходимые ограничения дает Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" <1> в ст. 7 в отношении содержания и применения технических регламентов: "Требования технических регламентов не могут служить препятствием к осуществлению предпринимательской деятельности в большей степени, чем это минимально необходимо для выполнения целей... настоящего Федерального закона". Общие принципы лицензирования указывают на то, что лицензирование осуществляется только в тех случаях, когда иными средствами нельзя защитить публичные интересы (ст. 4 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" <2>). -------------------------------<1> СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. 1). Ст. 5140. <2> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3430 (с послед. изм.). Налоговый кодекс РФ в ст. 40 специально допускает возможность изменения цен по сравнению с рыночными в отдельных случаях, связанных с сезонным характером работ и иными особенностями экономической деятельности. Как следствие применения принципа соразмерности, следует признать положительной инициативу Правительства РФ по принятию законодательных актов, связанных с минимизацией ограничений в области сертификации и стандартизации продукции, невзирая на последствия, на первый взгляд уменьшающие эффективность в указанных областях надзора, а на самом деле приводящие к уменьшению сложившегося в настоящее время чрезмерного бремени, выражающегося, в частности, в необходимости сертифицировать продукцию даже при незначительных изменениях конструкции изделия. Результатом этой работы явилось принятие Федерального закона "О техническом регулировании". Минимизация ограничений свободы предпринимательства выражается в таком явлении, как дерегулирование. Например, в Указе Президента РФ от 23 июля 2003 г. N 824 "О мерах по проведению административной реформы в 2003 - 2004 годах" <1> нашли свое закрепление основные направления деятельности государства по дерегулированию рыночной экономики. В целях реализации положений Послания Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации на 2003 г. в названном выше Указе определены приоритетные направления реформы в 2003 - 2004 гг., предусматривающие ограничение вмешательства государства в экономическую деятельность субъектов предпринимательства, в том числе прекращение избыточного государственного регулирования; исключение дублирования функций и полномочий федеральных органов исполнительной власти; организационное разделение функций, касающихся регулирования экономической деятельности, надзора и контроля, управления государственным имуществом и предоставления государственными организациями услуг гражданам и юридическим лицам, и другие. -------------------------------<1> РГ. 2003. 25 июля. Дерегулирование (или либерализация) находит свое воплощение, в частности, в сокращении списка лицензируемых видов деятельности, составлении закрытого перечня способов регулирования определенных видов предпринимательской деятельности, сокращении числа субъектов предпринимательства, которые могут попасть под ограничительные меры. Например, Федеральным законом от 7 марта 2005 г. N 13-ФЗ <1> была увеличена минимальная балансовая стоимость активов субъектов хозяйствования, в отношении которых применяются меры предварительного антимонопольного контроля, до 30 миллионов минимальных размеров оплаты труда в месяц (МРОТ), тогда как данный критерий в 1995 г. составлял лишь 100 тысяч МРОТ, а в 2002 г. был увеличен до 200 тысяч МРОТ (20 млн. руб.) <2>. -------------------------------<1> Федеральный закон от 7 марта 2005 г. N 13-ФЗ "О внесении изменений в статьи 17 и 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" // СЗ РФ. 2005. N 10. Ст. 761. Утратил силу.

38

<2> Федеральный закон от 9 октября 2002 г. N 122-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" // СЗ РФ. 2002. N 41. Ст. 3969. Результаты исследований лондонского института CSFI в 2005 г. показали, что чрезмерное регулирование на практике приводит к высоким непроизводственным затратам компаний и понижению их экономической эффективности. По признанию Председателя совета директоров инвестиционного банка HSBC сэра Джона Бонда, выполнение обязательств, связанных с банковским надзором в разных странах, в общей сложности в 2003 г. обошлось банку в 400 млн. долл. США, что превышает 3% валового дохода. Особенно влияние регулятивного бремени банкиры ощущают после принятия Закона Сарбейнса - Оксли, Директивы о требованиях к капиталу и Директивы о рынках финансовых инструментов <1>. -------------------------------<1> Industry poll demonstrates the damage of over-regulating // The Banker. 2005. March. Российские предприниматели также жалуются на чрезмерное регулирование. О невозможности государства контролировать розничные продажи сигарет и ликероводочной продукции говорит Председатель совета директоров компании "ВАТ-Ява" Леонид Синельников. Единственная возможность тотального контроля для государства заключается в введении государственной монополии на государственную торговлю, однако это приводит к умалению свободы предпринимательства <1>. -------------------------------<1> Коваленко В. Акцизная игла // Компания. 2004. N 6; Он же. Вы не можете контролировать все до копейки. Леонид Синельников за постепенную гармонизацию табачной отрасли // Там же. Юридическая ответственность с учетом принципа соразмерности. Цели и средства их достижения учитываются в полной мере при привлечении к ответственности, которая, по сути, является частным случаем ограничения прав. Вопросам применения наказания за нарушение условий предпринимательской деятельности с учетом принципа соразмерности Европейским сообществом уделяется особое внимание, что приводит к созданию более гибкой системы мер наказания к нарушителям, начиная от воздействий, носящих карательный характер, до мер, касающихся лишь ограничения или ликвидации причин, которые могут нанести ущерб интересам других лиц, без негативного воздействия на нарушителей. На основе принципа соразмерности Суд ЕС признал недействительным положение об изъятии в пользу государства денежных средств, находящихся в банке в обеспечение исполнения обязательств, если обязательство не исполнено, независимо от причин такого неисполнения <1>. В решении по делу Schrader Суд ЕС пришел к следующему выводу: "Абсолютная природа... нормативного акта противоречит принципу соразмерности, поскольку он не предусматривает ответственности, которая соответствовала бы степени нарушения обязательства и серьезности такого нарушения" <2>. -------------------------------<1> См., например: Case 240/78, Atalanta [1979] E.C.R. 2137. <2> Case 265/87, Schrader [1989] E.C.R. 2237 at pp. 2269, 2270, paras. 21, 22. Конституционный Суд РФ, указывая на неопределенность рассматриваемых норм об имущественной ответственности (например, в законодательстве о налогах) и на возможность произвола властей, также использовал принцип соразмерности <1>. В Постановлении от 15 июля 1999 г. N 11-П, как и в других решениях, Конституционный Суд РФ указал, что меры ответственности, устанавливаемые законодателем, должны быть обусловлены характером, степенью общественной опасности, последствиями правонарушения, а также наличием вины правонарушителя. -------------------------------<1> См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 15 июля 1999 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О государственной налоговой службе РСФСР" и Законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" и "О федеральных органах налоговой полиции" // СЗ РФ. 1999. N 30. Ст. 3988. Такая неопределенность нормы, особенно нормы, устанавливающей юридическую ответственность, абсолютно недопустима как с точки зрения ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ, согласно которой любое ограничение прав и свобод может быть осуществлено только федеральным законом, так и с учетом того, что она влечет высокую вероятность произвольного применения, что

39

в подобных случаях неоднократно признавалось Конституционным Судом противоречащим ст. 19 (ч. 1) Конституции РФ. Аналогичное заключение можно сделать и по поводу вопроса о соразмерности санкции ст. 273 Таможенного кодекса РФ. Конституционный Суд РФ сослался на полномочие законодателя самому определять основания, виды и меры ответственности за нарушение таможенных правил, исходя из задач экономической политики, однако ни экономическая политика и ни одна из ее задач не перечислены в ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ как конституционно допустимые цели ограничения прав и свобод <1>. -------------------------------<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 27 апреля 2001 г. N 7-П по делу о проверке конституционности ряда положений Таможенного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области, жалобами открытых акционерных обществ "Автоваз" и "Комбинат "Североникель", обществ с ограниченной ответственностью "Верность", "Вита-Плюс" и "Невско-Балтийская Транспортная Компания", товарищества с ограниченной ответственностью "Совместное Российско-Южноафриканское Предприятие "Эконт" и гражданина А.Д. Чулкова // СЗ РФ. 2001. N 23. Ст. 2409. Санкции ст. 273 предусматривали возможность взыскания штрафа в размере от 100 до 200% стоимости товара (в данном случае - валютной выручки), а также взыскание его стоимости, что фактически утраивает однородное наказание. По мнению эксперта по делу профессора Б.И. Пугинского, с которым нельзя не согласиться, подобные размеры ответственности неоправданно высоки, совершенно несоразмерны характеру и последствиям нарушений и противоречат принципу справедливости. В своем обращении предприниматель А.Д. Чулков, который, кстати, четырежды подвергался по этой статье штрафу, в том числе и в размере 100% валютной выручки, указывал, что размеры штрафа и в относительном, и в абсолютном выражении настолько непосильны для него, что ставят его под угрозу разорения и прекращения предпринимательской деятельности, и это притом, что государство не понесло никаких убытков, поскольку выручка через непродолжительное время поступила в полном объеме. Арбитражные суды в делах заявителей также констатировали отсутствие экономического ущерба для государства. Вряд ли угроза подобной ответственности способна стимулировать внешнеторговую деятельность. Конституционный Суд РФ уже неоднократно признавал несоразмерность санкций за правонарушения конституционным принципам (Постановления от 11 марта 1998 г. <1>, от 12 мая 1998 г. <2>, от 15 июля 1999 г. <3>), указывая, в частности, что санкции не должны превращаться в инструмент чрезмерного ограничения свободы предпринимательства, когда они ставят под угрозу саму дальнейшую деятельность вплоть до ее прекращения. По мнению А.Л. Кононова, санкции ст. 273 Таможенного кодекса РФ - это именно такой случай. -------------------------------<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 11 марта 1998 г. N 8-П по делу о проверке конституционности статьи 266 Таможенного кодекса Российской Федерации, части второй статьи 85 и статьи 222 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях в связи с жалобами граждан М.М. Гаглоевой и А.Б. Пестрякова // СЗ РФ. 1998. N 12. Ст. 1458. <2> Постановление Конституционного Суда РФ от 12 мая 1998 г. N 14-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений абзаца шестого статьи 6 и абзаца второго части первой статьи 7 Закона Российской Федерации от 18 июня 1993 года "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением" в связи с запросом Дмитровского районного суда Московской области и жалобами граждан". <3> Постановление Конституционного Суда РФ от 15 июля 1999 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О Государственной налоговой службе РСФСР" и Законов Российской Федерации "Об Основах налоговой системы в Российской Федерации" и "О федеральных органах налоговой полиции". В Постановлении Конституционного Суда РФ от 11 марта 1998 г. отмечалась дефектность диспозиции ст. 266 Таможенного кодекса РФ: она носила отсылочный характер, в ней непосредственно не излагались требования, невыполнение которых влечет применение санкции; при этом для того, чтобы установить нарушение таможенного режима и привлечь к ответственности на основании данной нормы (например, в случае нарушения режима склада временного хранения), необходимо обращаться не только к другим статьям Таможенного кодекса РФ, но и к подзаконным актам. Следовательно, предусмотренный в ст. 266 Таможенного кодекса РФ таможенный режим может регулироваться не законом, а решениями таможенных органов, которым тем самым предоставляются широкие дискреционные полномочия, дающие возможность фактического расширения оснований привлечения к ответственности и применения в качестве санкции

40

конфискации имущества. Таким образом, диспозиция данной нормы, не устанавливая заранее точные условия, при которых может иметь место ответственность за нарушение режима склада временного хранения, т.е. являясь неопределенной, позволяет вводить ограничения конституционного права собственности не только законом. Характер ограничений определяется законодателем не произвольно, а в соответствии с Конституцией РФ, закрепляющей в ст. 55 (ч. 3), что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Данное конституционное положение корреспондирует с нормами международного права, в соответствии с которыми при осуществлении своих прав и свобод человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом и необходимы для обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других лиц, для охраны государственной (национальной) безопасности, территориальной целостности, публичного (общественного) порядка, предотвращения преступления, защиты здоровья или нравственности населения (добрых нравов), удовлетворения справедливых требований морали и общего благосостояния в демократическом обществе и совместимы с другими правами, признанными этими нормами (п. 2 ст. 29 Всеобщей декларации прав человека <1>, п. 3 ст. 12 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. <2>, п. 2 ст. 10 и п. 2 ст. 11 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также п. 3 ст. 2 протокола N 4 <3> к указанной Конвенции от 16 сентября 1963 г.). -------------------------------<1> Принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. // Российская газета. 1995. 5 апр. <2> Бюллетень международных договоров. 1993. N 1. <3> Бюллетень международных договоров. 1998. N 7. Компенсационный характер ответственности в соответствии с принципом соразмерности играет важную роль при рассмотрении споров. В этих случаях суд оценивает, не являются ли требования истца несоразмерными причиненному ущербу. Такая практика широко распространена в США при рассмотрении корпоративных и иных споров. В России наблюдается такая же тенденция. При привлечении к ответственности регистратора за незаконное списание ценных бумаг со счета владельца по вине регистратора предполагается, что взыскание убытков возможно только после определения невозможности возврата акций путем реституции или виндикации. В противном случае размер убытков может быть уменьшен на основании ст. 404 ГК РФ, если владелец не принял разумных мер по уменьшению убытков. Тот же принцип применяется и в случае отказа в удовлетворении иска о признании недействительной сделки, совершенной при нарушении права преимущественной покупки. На основе принципа соразмерности законодатель установил возможность лишь требовать перевода прав покупателя на лицо, чье право преимущественной покупки нарушено. И наоборот - при оспаривании сделок отчуждения акций, нарушающих требования устава, суд отказывает в удовлетворении дополнительного требования о передаче прав на отчужденные акции обществу или акционеру, оспаривающему сделку, но не являющемуся стороной сделки. Методология соразмерности. Таким образом, принцип соразмерности обогащает современную методологию целым комплексом методов, которые необходимо учитывать при формировании и анализе норм права: - обоснование необходимости ограничения интересов достижением публичных целей (цели закона должны соответствовать публичным интересам); - выяснение того, насколько важны защищаемые права и интересы с точки зрения достижения и повышения благосостояния общества в целом; - защита прав и интересов должна быть актуальной, насущной; они действительно должны нуждаться на определенный момент времени в правовой защите; - указание в законе на цели правового регулирования; - правовые средства должны соответствовать по содержанию поставленным в законе целям; - правовые средства должны быть направлены на достижение поставленных в законе целей; - правовые средства должны достигать поставленных в законе целей путем минимального ограничения интересов; - не допускать подмену цели правовыми средствами; - четкое указание на то, какие интересы защищаются, а какие ограничиваются нормой права для обеспечения ясности содержания правовых норм; - выделение тех интересов, которые могут (не в соответствии с целями закона) оказаться ограниченными при расширенном толковании закона, и предоставление им правовой защиты (или освобождение их из-под ограничений и обременений);

41

- сужение круга ограничиваемых интересов с позиции времени ограничения, территории ограничения, круга субъектов, их видов деятельности или отдельных действий, видов товаров, услуг или работ, к которым применяются ограничения; - дерегулирование; - отказ от монополии государства на определенные виды деятельности, не связанные с производством вооружения и обеспечением безопасности государства; - создание более гибкой системы мер наказания к нарушителям, отказываясь от воздействий, носящих карательный характер (запреты, изъятие) в пользу мер, касающихся ограничения или ликвидации причин, которые могут нанести ущерб интересам других лиц, без негативного воздействия на нарушителей (раскрытие информации, согласование сделок), а также эффективное (реальное) возмещение причиненных убытков; - поощрение создания и развития мер внутреннего контроля (как это происходит в банковской сфере); - меры ответственности должны быть обусловлены характером, степенью общественной опасности, последствиями правонарушения, а также наличием вины правонарушителя, т.е. дифференцироваться в зависимости от этих обстоятельств; - меры ответственности должны иметь закрытый перечень и верхний предел, иметь не карательный, а компенсационный характер; - меры ответственности не должны содержаться в нормах, имеющих отсылочный характер к другим нормативным актам; - установление периода времени до введения ограничений, достаточного для того, чтобы дать возможность подготовиться к исполнению норм права; - определение приоритета при защите конфликтующих интересов на основе целей нормативного акта. Статья 10. Конфликт интересов Никогда нельзя достигнуть полной верификации закона. Фактически мы вообще не должны говорить о верификации, - если под этим словом мы понимаем окончательное установление истинности, - а только о подтверждении. Рудольф Карнап 1. Конфликт интересов возникает у лица, когда он не свободен в своем выборе. Даже формально независимые лица, которыми мы все являемся, в отдельных случаях вынуждены встать перед выбором, и часто этот выбор оказывается не в пользу тех интересов, которые нуждаются в правовой защите (публичных интересов). Этот феномен также можно объяснить с позиции определенности человеческого существования: нарушая публичные интересы, человек совершает нецивилизованные поступки, отдаляясь от духовного и приближаясь к физическому, животному состоянию. 2. Зависимость и, следовательно, возникновение конфликта интересов в российском законодательстве устанавливается по-разному: через аффилированность и заинтересованность в совершении хозяйственным обществом сделки (корпоративные отношения), группу лиц (в целях защиты конкуренции), взаимозависимость (налоговые отношения). В каждом из этих случаев указаны разные основания, но в силу требований системности конфликт интересов должен регулироваться с использованием единой терминологии и максимально широких оснований возникновения аффилированности и конфликта интересов. 3. Современная правовая наука и законодательство указывают на следующие основания зависимости (аффилированности) от других лиц: - преобладающая доля в капитале хозяйственного общества; - материальная зависимость; - служебная зависимость; - обязательства, принятые на себя в связи с достижением общей цели, осуществлением действий в чужом интересе или в связи с долгом перед другим лицом; - общее хозяйство; - семейные или родственные связи. Преобладающая доля в капитале хозяйственного общества предоставляет возможность оказывать влияние на принятие решений органами управления, среди которых особенно важное значение имеют решения об утверждении планов развития, бюджета компании, продвижение своих кандидатов в совет директоров, назначения исполнительных органов. Такого рода влияние означает контроль над бизнесом. Для такого контроля характерной чертой является влияние на

42

принятие решений, а не, наоборот, блокирование решений, как это ошибочно применяется, например, для определения аффилированных лиц в праве ЕС. Преобладающая доля может принадлежать не одному, а нескольким лицам в совокупности, но считается, что они совместно контролируют компанию только тогда, когда между ними также существуют отношения зависимости (аффилированности) по любому из оснований, перечисленных выше. Считается, что отношения зависимости и контроля существуют и в группе лиц. Однако если обратить внимание на положения ст. 9 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <1> о группе лиц, то мы увидим там не только основания, но еще и формальные внешние признаки контроля и зависимости или его результат (хозяйственные общества, в которых одно и то же лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа или уполномочено давать обществу обязательные для исполнения указания на основании учредительных документов этого общества или заключенного с этим обществом договора). -------------------------------<1> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434 (с послед. изм.). Материальная зависимость выражается в получении заработной платы или вознаграждения при отсутствии других доходов, а также в получении вознаграждения за услуги, связанные с экспертизой, аудитом или проверкой достоверности сведений, если такие услуги имеют значение не только для лица, уплачивающего вознаграждение, но и для защиты интересов третьих лиц. Материальная и служебная зависимость обычно относятся к настоящему времени. Некоторыми актами такая зависимость распространяется и на прошлое время. Обычно это время не является продолжительным. Согласно ст. 83 Федерального закона "Об акционерных обществах" независимым директором признается член совета директоров (наблюдательного совета) общества, не являвшийся в течение одного года, предшествовавшего принятию решения лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, членом коллегиального исполнительного органа. В других юрисдикциях или правилах биржевой торговли такой срок может быть увеличен до трех лет. Статья 21 АПК РФ устанавливает такие основания для отвода судьи, как участие в предыдущем рассмотрении дела в качестве эксперта или переводчика в силу материальной зависимости от сторон в прошлом (хотя в рамках рассмотрения одного дела время тянется как настоящее), или, как указано в п. 6 ч. 1 данной статьи, если судья ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле. Что касается последнего случая, надо заметить, что при прекращении трудового договора или после выплаты долга зависимость пропадает, поэтому данные требования не вполне правомерны. Даже при наличии трудового договора зависимость проявляется только в том, что существует риск потерять работу, а за вознаграждение работник отдает свои силы, опыт и профессиональные знания, т.е. происходит эквивалентный обмен. После увольнения и поступления на другую работу (или назначения на должность судьи) зависимость прекращается. Статья 21 АПК РФ также устанавливает такие основания для отвода судьи, как участие в предыдущем рассмотрении дела в качестве судьи, его помощника, прокурора, свидетеля или представителя, но такие требования не относятся к зависимости, а касаются мнения, которое уже сложилось у лица на момент нового рассмотрения дела, в связи с чем беспристрастность судьи исключается. Это особый случай зависимости (от уже выраженного собственного мнения). Но вот с одним основанием, указанным в п. 5 ч. 1 данной статьи АПК РФ, нельзя согласиться. Это касается случаев, когда имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнения в беспристрастности судьи. Вот реальный пример таких обстоятельств, случившийся в США и вызвавший огромный скандал: судья встретился в кафе с представителем одной из сторон по делу, находящемуся у него на рассмотрении. Можно только представить себе, какие только сомнения не возникают в связи с этим. Однако, если следовать правовой методологии, данное положение не соответствует презумпции добросовестности (если судья еще и сможет объяснить причину этой встречи - направление студентов на практику, совместное участие в конференции, совместная научная работа по другой теме), принципу хорошего управления (если судебное решение полноценно мотивировано), свободе передвижения, соразмерности ограничения прав (основание произвольно и не основано на доказательствах зависимости судьи). Странно полагать, что, если не удается убедить судью в зале заседаний, это удастся сделать в кафе. Основания зависимости, которые мы привели выше, являются объективными, и если их перечень не полон, то он может быть дополнен законом или судом. Сомнения или подозрения не могут сами по себе служить основанием для отвода судьи (презумпция невиновности). 4. Зависимость (аффилированность) означает также, что группа зависимых и контролирующих (аффилированных) лиц понимаются как субъекты, обладающие общими или одинаковыми интересами, иными словами, как единый субъект. Отсюда появляется особый вид

43

презумпции, соответствующий этим особенностям, например, предполагается передача информации между аффилированными лицами: - о нарушении обязанности по уплате налогов одним из таких лиц в случае получения необоснованной налоговой выгоды другим аффилированным лицом (Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53); - о приобретении определенного количества голосующих акций одним из таких лиц или несколькими аффилированными лицами применительно к возникновению обязанности по направлению публичной оферты о выкупе акций у оставшихся акционеров или к соблюдению требований, связанных с концентрацией капитала (Федеральный закон "Об акционерных обществах"); - о совершении сделки в отношении имущества, принадлежащего другому лицу или полученному по недействительной сделке применительно к определению добросовестности приобретателя при виндикации имущества (Постановление Пленума ВАС РФ от 20 июня 2007 г. N 40 <1>); -------------------------------<1> Постановление Пленума ВАС РФ от 20 июня 2007 г. N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью" // Вестник ВАС РФ. 2007. N 8. - о занятии доминирующего положения группой лиц, о злоупотреблении доминирующим положением одним из таких лиц, о недопущении конкуренции между членами одной группы лиц, о согласовании действий по ограничению конкуренции на рынке (Федеральный закон "О защите конкуренции"). Следует отметить, что в основе презумпции передачи информации между аффилированными лицами лежит доктрина, заложенная в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды". Данное Постановление вообще богато на число судебных доктрин, развивающих правовую методологию и содержание общих принципов права (разъяснение смысла налоговых обязанностей и налоговых преимуществ, таких, как достоверность информации, реальность ведения бизнеса, обусловленность операций налогоплательщика объективными экономическими причинами, должная осторожность и осмотрительность, взаимосвязь аффилированных лиц). Не случайно эти доктрины находят свое развитие и в других правовых позициях ВАС РФ, в частности в упоминаемом выше Постановлении Пленума ВАС РФ N 40 в отношении аффилированных лиц. 5. Указание в нормативном акте на основания возникновения конфликта интересов имеет важное значение для определения бремени доказывания. Если при наличии таких оснований конфликт интересов в силу независимости все-таки отсутствует (например, супруги зарегистрированы в браке, но уже давно не живут вместе и не ведут общее хозяйство), факт независимости должен быть доказан лицами, чья аффилированность предполагается в силу закона. 6. Система англосаксонского права давно связывает содержание действий в чужом интересе как основание экономической зависимости (аффилированности) и возможность возникновения конфликта интересов <1>. В настоящее время возникновение фидуциарных обязанностей распространяется не только на частные, но и на публичные отношения. -------------------------------<1> См., например: Bamford C. Banker/customer relationship, fiduciary duties and conflict of interests // International Banking Law. 1997. 25(2). P. 74 - 81. Действие в чужом интересе реализуется в рамках такой модели взаимоотношений между хозяйствующими субъектами, как "агент принципал". Данная модель означает, что агент всегда должен добросовестно и разумно действовать в интересах принципала (из последних диссертационных исследований на эту тему см.: Колимба С.А. Правовое регулирование агентских отношений в Англии и Танзании: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002; Беневоленская З.Э. Доверительное управление имуществом в сфере предпринимательства. Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2002). Так, недопущение конфликта интересов касается деятельности органов государственной власти и государственных служащих, которые не могут одновременно выполнять свои государственные функции и управлять деятельностью или участвовать в капитале коммерческих организаций. Передача акций и долей участия в капитале коммерческой организации в доверительное управление не снимает конфликта интересов, поскольку доверительный управляющий все равно продолжает действовать в частных интересах чиновника как держателя акций. Адекватным решением проблемы может служить использование, например, институтов коллективного инвестирования (инвестиционных фондов), не сообщающих своим пайщикам информацию об объектах инвестиций.

44

С учетом конфликта интересов следовало бы освободить коммерческие банки, оказывающие расчетные операции, от одновременного выполнения государственной функции агентов валютного контроля или ограничить преимущественное право покупки при продаже акций (долей) аффилированным лицам, как сейчас отменено требование о предварительном согласовании с антимонопольным органом сделок по продаже акций или реорганизации внутри группы компаний. Конфликт интересов касается также профессиональной деятельности аудиторов и юристов. Соответствующие профессиональные кодексы не допускают оказания юридических услуг против какого-либо лица, если ранее данное лицо являлось клиентом юридической фирмы. Здесь мы можем встретить пример конфликта, который обусловлен зависимостью на будущее время. Например, при возникновении конфликта между компаниями А и Б юридическая фирма, ранее оказывавшая услуги для компании А (не говоря уже о ситуации, когда услуги оказываются в момент возникновения конфликта), не может оказывать услуги для компании Б, если она рассчитывает на будущие заказы от компании А. После объявления о банкротстве компании Enron должны быть изменены стандарты аудиторской деятельности для избежания конфликта интересов аудитора. Так, осуществление внешнего аудита должно исключать оказание консалтинговых услуг и внутреннего аудита тем же аудитором. Статья 103 ГК РФ прямо указывает на необходимость подтверждения правильности финансовой отчетности акционерного общества независимым аудитором, т.е. аудитором, не связанным имущественными интересами с обществом или его участниками, поскольку только такой аудитор может выразить объективное и непредвзятое мнение <1>. -------------------------------<1> Принципы независимости аудитора разработаны также в Европейском сообществе (см.: EC Commission Recommendation of 16 May 2002 "Statutory Auditors' Independence in the EU: A Set of Fundamental Principles"// OJ L 191/22, 35, 57). В сфере корпоративного управления конфликту интересов уделяется особое внимание в связи с концепцией fiduciary duty. Менеджеры хозяйственного общества в своей деятельности должны руководствоваться исключительно интересами акционеров и общества в целом, но не своими личными интересами. Вся теория корпоративного права направлена на реализацию именно этого принципа в целях обеспечения гарантий инвестирования в капитал. Именно с этим принципом связано требование о необходимости получения согласия акционеров или наблюдательного совета на заключение сделок с заинтересованностью. Лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, может выполнять аналогичные функции или участвовать в капитале других обществ только с разрешения совета директоров (наблюдательного совета) или акционеров. Конфликт интересов возникает, если такое лицо одновременно с выполнением функций единоличного исполнительного органа встанет у руководства наблюдательным советом общества. Противодействие конфликту интересов глубочайшим образом пронизывает все сферы функционирования финансовых рынков. Именно, исходя из этого принципа, был принят Закон Гласса - Стиголла 1933 г. в США <1>, не допускавший осуществления банками одновременно банковских операций и операций с ценными бумагами, а также совершения сделок с ценными бумагами с использованием инсайдерской информации <2>. -------------------------------<1> Отменен 12 ноября 1999 г. в связи с принятием Закона "О модернизации финансовых услуг" (Financial Services Modernization Act 1999). Отмена такого ограничения банковской деятельности стала возможной в результате общих изменений в экономике, возросшей конкуренции в банковской сфере, прозрачности в деятельности банков и совершенствования системы контроля за банковской деятельностью. <2> Это означает, что служащий или управляющий компании не может использовать информацию о нынешнем или будущем состоянии компании, ставшую ему известной, исходя из его статуса, для продажи или покупки акций компании, или передавать эту информацию другим лицам, поскольку такая информация дает привилегии ее обладателю по сравнению с другими инвесторами, которые не обладают ею. Наконец, если государство занимается определенными видами предпринимательства, это означает наличие конфликта интересов у государства, если государство совмещает деятельность по ведению предпринимательства с осуществлением контроля над предпринимательской деятельностью. Следовательно, такая практика должна быть максимальным образом ограничена за исключением случаев, когда необходимо достижение цели общего блага. В решении по делу Аналир и другие <1> Суд ЕС указал, что вмешательство государства в экономическую деятельность допускается не в форме самостоятельного участия в этой деятельности, а в форме возложения на частных лиц (в данном случае это были пассажирские и грузовые перевозки

45

морским транспортом) выполнения публичных обязанностей (в данном случае - обеспечение регулярных перевозок) только при наличии следующих условий: -------------------------------<1> Case C-205/99 Analir and others, judgement of 20.02.2001. - отсутствие или существенное ограничение конкуренции (отсутствие свободной конкуренции) на рынке; - вмешательство государства ограничивается предварительным разрешением на оказание услуг (лицензии); - требования к лицензиатам должны ограничиваться требованиями платежеспособности, отсутствием задолженности по налогам и другим обязательным платежам, исправного технического состояния, иными требованиями, обеспечивающими регулярность оказания услуг; - требования к лицензиатам не должны носить дискриминационный характер. 7. В обобщенном виде можно сказать, что конфликт интересов возникает у лица в случаях: (1) экономической и иной зависимости (принципал/агент, управляющий/подчиненный, акционер/общество, дочернее общество/основное общество); (2) противоположных по природе интересов (совпадение кредитора и должника в одном лице); (3) противоположных по природе функций (исполнение решений и контроль над исполнением, принятие законов и их реализация) и (4) несоответствия частных и публичных интересов <1>, когда возникновение конфликта интересов может повлечь за собой нарушение публичных интересов. Для того чтобы избежать негативных последствий конфликта интересов, необходим комплекс мер, включающих: -------------------------------<1> Например, в соответствии со ст. 382 Закона Сарбейнса - Оксли США 2002 г. юрист должен сообщить о нарушениях своей компанией Закона США о фондовом рынке (Exchange Act) руководству компании, а если оно не примет мер - Комиссии по рынку ценных бумаг США. - запрещение осуществлять действия, приводящие к конфликту интересов; - запрет привлечения к выполнению функций лиц, имеющих конфликт интересов; - одобрение действий при наличии у лица конфликта интересов незаинтересованными лицами или лицами-носителями публичного интереса, если запрет не является эффективной мерой; - раскрытие информации об имеющемся или возможном конфликте интересов; - соблюдение добросовестности при возникновении конфликта интересов; - установление критериев независимости в предпринимательском праве и обеспечение независимости при реализации публичных интересов; - осуществление иных действий для полного устранения конфликта интересов или минимизации его негативного воздействия на защищаемые правом приоритетные интересы. Статья 11. Системность Истинная наука, далеко не способная образоваться из простоты наблюдений, стремится всегда избегать по возможности непосредственного исследования, заменяя последнее рациональным предвидением... Таким образом, истинное положительное мышление заключается преимущественно в способности знать, чтобы предвидеть, изучать то, что есть, и отсюда заключать о том, что должно произойти согласно общему положению о неизменности естественных законов. Огюст Конт 1. Системность подразумевает, что нормы права: - не противоречат друг другу, т.е. отсутствует ситуация, при которой два и более правовых средства могут быть применены в одних и тех же случаях, и всегда ясно, какое правовое средство подлежит применению в том или ином случае; - содержат такие же правовые средства, как те, которые применяются в других актах к одинаковым случаям (т.е. когда защищаются одни и те же интересы, даже если это требуется в разных по природе отношениях); - содержат все необходимые правовые средства, которые уже применяются в других актах для защиты одних и тех же интересов, т.е. даже без изобретения новых правовых средств отсутствуют так называемые пробелы в законодательстве;

46

- образуют внутреннее единство, взаимно дополняя друг друга, т.е. в целом обеспечивают достижение одинаковых целей и не возлагают требований, которые в совокупности можно признать чрезмерными <1>. -------------------------------<1> Например, в п. 3 информационного письма от 14 марта 2006 г. N 106 (Вестник ВАС РФ. 2006. N 7) и в Постановлении от 20 марта 2007 г. N 13342/06 (Вестник ВАС РФ. 2007. N 6) Президиум ВАС РФ обратил внимание на системность норм Налогового кодекса РФ, не допускающую двойного налогообложения, о том, что в налоговую базу по единому социальному налогу обязательно входят расходы, которые, в свою очередь, уменьшают базу по налогу на прибыль, за исключением расходов, выплачиваемых за счет прибыли прошлых лет. Если эти требования законодателем не соблюдены, системность обеспечивается путем устранения пробелов, противоречий или неясностей в законодательстве путем применения известных правовых средств для защиты аналогичных интересов, которые возникают у других субъектов права. К сожалению, далеко не во всех случаях системность соблюдается в нормах российского законодательства. Например, для определения контроля и зависимости существуют отличающиеся друг от друга правовые критерии применительно к аффилированности, принадлежности к одной группе лиц, взаимозависимости в налоговых отношениях, отсутствия беспристрастности при отводе судей, сделкам с заинтересованностью. Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним специальные законы устанавливают разные по своим условиям правовые режимы для сделок по продаже предприятия и сделок по продаже акций (долей в уставном капитале) для передачи контроля над предприятием, т.е. для достижения той же экономической цели, которая достигается при продаже предприятия. Другой пример касается принятия решения при наличии одного кандидата. Если при проведении конкурсов и аукционов заявка подана одним кандидатом, то данный кандидат получает право заключить контракт при размещении государственного заказа для удовлетворения государственных нужд или право занять должность судьи. Однако конкурс или, соответственно, аукцион признаются несостоявшимися, если в них принял участие только один кандидат на замещение должности государственной службы и при продаже предприятия (части имущества) несостоятельного должника. В отношении выборов совета директоров хозяйственного общества я знаю случай, когда судьи сомневались, можно ли признать избрание совета правомерным, если на каждое место в совете директоров выдвинут только один кандидат. Чтобы ответить на этот вопрос, нужен подробный анализ с точки зрения общих принципов права. 2. Принцип системности имеет важное значение для осуществления научных правовых исследований. Приведенные примеры показывают, что такие исследования должны всегда носить межотраслевой характер, поскольку в основе различающихся правовых механизмов лежат одни и те же цели. Это позволяет оценить качество установленных правовых средств, выделить лучших из них, т.е. те, которые наиболее полно позволяют достигнуть поставленной цели. 3. Принцип системности в судебной практике реализуется с помощью аналогии закона и аналогии права. Например, положения о крупных сделках и сделках с заинтересованностью содержатся в нормативных актах, регулирующих лишь отдельные виды юридических лиц (акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью и некоммерческие организации). Практика Президиума ВАС РФ показывает, что в отношении иных юридических лиц при заключении сделок с заинтересованностью лицами, осуществляющими функции исполнительных органов, применение ст. 182 ГК РФ по аналогии недопустимо, поскольку юридические лица приобретают свои права и обязанности через свои органы, и данное правило не относится к действиям представителя по ст. 182 ГК РФ. Но принцип исключения конфликта интересов применяется в ст. 182 ГК РФ в отношении представителя, который не может совершать сделки в отношении себя лично или иного лица, представителем которого он одновременно является. Положения о сделках с заинтересованностью также направлены на защиту интересов юридического лица при возникновении (или при наличии возможности возникновения) конфликта интересов у лица, заключающего сделку. Поэтому суд в таких случаях должен, отказав в применении ст. 182 ГК РФ, применить положения о сделках с заинтересованностью, т.е. применить аналогию закона, так как аналогия права (исключение конфликта интересов) в данном случае очевидна. Положения законодательства о сделках с заинтересованностью установлены с целью защитить интересы хозяйственных обществ и иных юридических лиц. В связи с этим от законодателя требуется наиболее полное закрепление сферы применения таких требований для обеспечения эффективной защиты законных интересов юридических лиц и правильное применение указанных норм в судебной практике. Решению данной задачи посвящено Постановление Пленума ВАС РФ от 20 июня 2007 г. N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью".

47

ВАС РФ в п. 4 данного Постановления применил аналогию закона в отношении выгодоприобретателей в сделках с участием обществ с ограниченной ответственностью. Дело в том, что п. 1 ст. 45 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" распространяется только на лиц, которые являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом, т.е. являются представителями и посредниками. Посредники и представители наряду с выгодоприобретателями указаны отдельно в п. 1 ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах". Поэтому в своем Постановлении ВАС РФ применил аналогию закона и указал, что при применении п. 1 ст. 45 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" необходимо учитывать, что по его смыслу участие указанных лиц в сделке в качестве выгодоприобретателей также может служить основанием для признания сделки недействительной при несоблюдении требований к порядку совершения сделок с заинтересованностью. Необходимо отметить, что Постановление не затрагивает унитарные предприятия и другие юридические лица, но такая аналогия закона, допущенная в отношении обществ с ограниченной ответственностью, может быть допущена и в отношении унитарных предприятий, поскольку Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" <1> в ст. 22 содержит формулировку, аналогичную норме п. 1 ст. 45 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью". -------------------------------<1> СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746 (с послед. изм.). В данной ситуации Президиум ВАС РФ применил аналогию закона совершенно осознанно и рационально. Но бывают случаи, когда судьи применяют аналогию закона интуитивно (иррационально), как это случилось с применением института виндикации к бездокументарным ценным бумагам. Теория ценных бумаг в таких случаях рекомендует такой способ защиты, как иск о праве. Но арбитражные суды (эта позиция поддержана Президиумом ВАС РФ) применяют институт виндикационного иска, предназначенный изначально для индивидуально определенных вещей. И правильно делают, потому что иск о праве на имущество не учитывает и не защищает интересы добросовестного приобретателя ценных бумаг. Постановление Пленума ВАС РФ от 20 июня 2007 г. N 40 содержит еще одну аналогию закона, примененную иррационально. До него судебная практика при оспаривании действительности крупных сделок и сделок с заинтересованностью основывалась на результатах проверки формального соблюдения порядка одобрения таких сделок. Признавая такие сделки оспоримыми, суд пришел к выводу о необходимости использовать основания недействительности, установленные не ст. 168 ГК РФ (несоответствие сделки закону), а ст. 174 ГК РФ, в соответствии с которой, если полномочия органа юридического лица на совершение сделки ограничены, сделка может быть признана недействительной, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности. Несмотря на то, что ограничение полномочий согласно ст. 174 ГК РФ осуществляется договором или учредительными документами юридического лица по сравнению с тем, как эти полномочия определены, в частности, в доверенности либо в законе (а сами ограничения установлены в законе), применение данного правового средства по аналогии более эффективно защищает интересы кредиторов. Поэтому данную аналогию закона необходимо признать правильной. 4. Вызывает сожаление отсутствие общих для всех видов деятельности требований в области лицензирования, надзора и контроля, административных процедур. Многократно критиковавшееся ранее отсутствие возможности переоформления лицензии на правопреемников в случаях реорганизации юридических лиц, как это предусмотрено Федеральным законом от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" <1> и Законом РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах" <2>, сейчас восполнено в Федеральном законе от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" <3>. В своем диссертационном исследовании, посвященном принципу соразмерности, я отметил, что без таких положений комплексный характер лицензирования будет иметь существенные недостатки. Оценивая недостатки на основе принципа соразмерности, я невольно желал системности в данной сфере регулирования. Это еще раз свидетельствует о тесном взаимодействии и о взаимном дополнении принципов права. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2895 (с послед. изм.). <2> СЗ РФ. 1995. N 10. Ст. 823 (с послед. изм.). <3> СЗ РФ. 2001. N 33 (часть I). Ст. 3430 (с послед. изм.). 5. Решить проблемы системности позволяет аналогия закона. Все рассмотренные ранее примеры относятся к отношениям так называемого частного характера <1>. Но надо отметить, что аналогия закона в целях достижения системности права возможна не только в частных, но и в публичных отношениях. Примером таких аналогий является практика Конституционного Суда РФ

48

по применению норм Гражданского процессуального кодекса к пробелам Арбитражного процессуального кодекса РФ. Суды всегда осторожны в применении аналогии закона, а особенно в публичных отношениях. Например, меры процессуального характера, применимые на стадии апелляционного обжалования, вряд ли могут быть применимы при рассмотрении кассационной жалобы. -------------------------------<1> Еще раз хочу отметить, что не различаю отношений частного и публичного характера в силу принципа соразмерности, ограничивающего властные полномочия государства по ограничению прав и свобод частных лиц. Однако ограничение власти государства не освобождает частных лиц от обязанности выполнять требования, установленные законом. Поэтому ставить вопрос о приоритете между интересами гражданина и интересами государства не корректно. Следует отметить, что Суд Европейских сообществ достаточно часто применяет аналогию закона в отношении процедуры взыскания налогов. В деле Эллинико Димосио против Николаоса Тсапалоса и Константиноса Диамантакиса (joined cases C-361/02 and C-362/02) Суд ЕС указал на возможность применения в одном государстве - участнике ЕС процедур взыскания таможенных платежей (включая сборы за ввоз сельскохозяйственной продукции, налог на добавленную стоимость, акцизы), установленных в другом государстве - участнике ЕС <1>. В данном деле Суд ЕС применил Директиву ЕС 76/308, согласно которой обязательства по уплате налогов и сборов не могут быть прекращены после переезда лица на место жительства в другое государство участник Европейского сообщества. -------------------------------<1> Court of Justice of the European Communities. Luxembourg, 2004 - 7(A). В этом плане Пленум ВАС РФ действует более осторожно. В Постановлении Пленума ВАС РФ от 26 июля 2007 г. N 47 "О порядке исчисления сумм пеней за просрочку уплаты авансовых платежей по налогам и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование" <1> указано следующее: -------------------------------<1> Вестник ВАС РФ. 2007. N 9. "1. Согласно абзацу второму пункта 3 статьи 58 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в случае уплаты авансовых платежей в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки на сумму несвоевременно уплаченных авансовых платежей начисляются пени в порядке, предусмотренном статьей 75 НК РФ. При этом порядок исчисления пеней не ставится в зависимость от того, уплачиваются ли соответствующие авансовые платежи в течение или по итогам отчетного периода, исчисляются ли они на основе налоговой базы, определяемой в соответствии со статьями 53 и 54 Кодекса и отражающей реальные финансовые результаты деятельности налогоплательщика. 2. Пени за неуплату в установленные сроки авансовых платежей по налогам подлежат исчислению до даты их фактической уплаты или в случае их неуплаты - до момента наступления срока уплаты соответствующего налога. Если по итогам налогового периода сумма исчисленного налога оказалась меньше сумм авансовых платежей, подлежавших уплате в течение этого налогового периода, судам необходимо исходить из того, что пени, начисленные за неуплату указанных авансовых платежей, подлежат соразмерному уменьшению. Данный порядок надлежит применять и в случае, если сумма авансовых платежей по налогу, исчисленных по итогам отчетного периода, меньше суммы авансовых платежей, подлежавших уплате в течение этого отчетного периода. 3. В отличие от регулирования, установленного НК РФ, Федеральный закон "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее - Закон о пенсионном страховании) не предусматривает нормы, распространяющей на ежемесячные авансовые платежи порядок начисления пеней, установленный для страховых взносов на обязательное пенсионное страхование... Таким образом, в рамках отношений по обязательному пенсионному страхованию пени подлежат уплате только в случае неисполнения в установленный срок обязанности по уплате страховых взносов". Суд не применил аналогию закона, исходя из принципа законности, т.е. на том основании, что основные права и свободы человека могут быть ограничены только федеральным законом. Это пример самоограничения судебного усмотрения, не учитывающего требований системности. Данным решением суд как бы дал понять, что такие ограничения могут быть сделаны только законодателем. И все же в данном случае аналогия закона уместна в силу обязательности

49

страховых взносов, которые являются частью единого социального налога и уплачиваются в целях пенсионного обеспечения граждан и финансирования деятельности государства по выполнению этой публичной функции и в целом по управлению средствами Пенсионного фонда РФ. Должности в Пенсионном фонде РФ занимают государственные служащие, расходы на содержание которых оплачиваются из бюджета Пенсионного фонда РФ, утверждаемого федеральным законом. Взносы для этих целей уплачиваются работодателями не за счет средств работников, а за счет собственных средств. Ставки пенсионных выплат, установленные государством, ограничены верхним пределом, что приводит к отсутствию связи между размером пенсий и высоким уровнем заработной платы. Отсюда нежелание работодателей раскрывать всю информацию о размерах заработной платы. И одними налоговыми проверками эту проблему не решить. Позиция Конституционного Суда РФ о том, что пенсионные взносы обеспечивают пенсии для нынешних пенсионеров, мягко говоря, наивна и не учитывает множество обстоятельств управления государством средствами, уплаченными на пенсионное страхование: инвестирование этих средств в государственные облигации, прямые инвестиции в коммерческие проекты, изъятие всех средств, уплаченных нынешними пенсионерами в предыдущие годы в бюджет государства, размер накопленных средств пенсионного фонда обычно (как показывает опыт других стран) превышает его текущие расходы, наконец, лишение граждан 1967 года рождения и старше (самый трудоспособный возраст сейчас) возможности иметь накопительный счет государственного пенсионного страхования. Все это свидетельствует об активной роли государства в отношениях, связанных с пенсионным страхованием, и одинаковой, по сути и по форме, природе налогов и взносов на государственное пенсионное страхование. При этом необходимо отметить, что в налоговых отношениях системность имеет ограничения, установленные п. 7 ст. 3 Налогового кодекса РФ, о том, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика. То есть системность не применяется, если это возлагает на налогоплательщика дополнительные налоговые обязанности. Статья 12. Презумпция Наука не покоится на твердом фундаменте фактов. Жесткая структура ее теорий поднимается, так сказать, над болотом. Карл Поппер 1. Презумпция (praesumtia) - слово латинского происхождения. Буквально переводится как "предварение". Философы называют презумпцией предположение, основанное на вероятностных посылках. В ином значении презумпция - это положение, из которого исходят как из истинного, пока правильность его не будет опровергнута <1>. -------------------------------<1> См.: Ларин А.М. Презумпция невиновности. М., 1982. С. 30. Презумпция является прямым результатом правомерных ожиданий человека. Этот метод основан на предположении о том, что каждый субъект права исполняет предписания правовых норм. Примеры презумпции можно встретить во всех сферах права. Презумпция невиновности при привлечении к ответственности, презумпция добросовестности в налоговых и гражданскоправовых отношениях, презумпция добросовестности и разумности в рамках исполнения фидуциарных обязанностей арбитражными управляющими, представителями, агентами, комиссионерами, органами управления юридических лиц, опекунами, доверительными управляющими, а также при исполнении функций публичного характера государственными служащими, судьями, экспертами, аудиторами. Например, зачисление средств на корреспондентский счет банка, обслуживающего кредитора, означает исполнение денежного обязательства должником, исходя из презумпции исполнения банком своих обязательств перед кредитором - клиентом банка по зачислению средств на счет кредитора в соответствии с договором банковского счета. Презумпция стала применяться в методологии права благодаря юридическому закреплению основных прав и свобод в результате Великой французской революции. В ст. 9 Декларации прав человека и гражданина от 26 августа 1769 г. была впервые предусмотрена презумпция невиновности: "Поскольку каждый считается невиновным, пока его вина не установлена, то в случаях, когда признается нужным арест лица, любые излишне суровые меры, не являющиеся необходимыми, должны строжайше пресекаться законом". Дальнейшее расширение данной презумпции отмечено в п. 1 ст. 11 Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г.: "Каждый человек, обвиняемый в совершении преступления, имеет право считаться невиновным до

50

тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком путем гласного судебного разбирательства, при котором ему обеспечиваются все возможности для защиты". 2. Презумпция невиновности и презумпция добросовестности схожи по методологии применения, хотя они используются для достижения разных целей: в уголовном праве оценивается причастность лица к совершению преступления, а в иных отношениях - выполнение лицом обязанности, установленной законом. В последнем случае формальное исполнение закона с нарушением его целей (и смысла, придаваемого законодателем) признается недобросовестным. Некоторые эксперты более широко трактуют недобросовестность, включая в это понятие случаи мошенничества, фальсификации документов и иные случаи обмана и злоупотребления доверием <1>. С этим мнением следует согласиться, поскольку оно обусловлено неразрывной связью презумпции добросовестности с другими общими принципами права (правомерных ожиданий) и нравственности. -------------------------------<1> Из выступления доктора Вильфрида Вагнера, заместителя Председателя Высшего федерального финансового суда Германии, на заседании Международного научноконсультативного совета по вопросам налогового, административного и таможенного права. Москва. 15 октября 2007 г. Презумпция добросовестности дает рождение другим вытекающим из ее содержания презумпциям. На сегодняшний день известны, например, презумпция достоверности информации, презумпция объективной обоснованности поведения, обусловленной экономическими и иными разумными причинами, презумпция разумности расходов на оплату услуг представителя. Некоторым может показаться, что в последнем случае это касается налоговых отношений, так как на это направлены ст. 252 Налогового кодекса РФ и Постановление Пленума ВАС РФ N 53 об обоснованности налоговой выгоды. Но я хочу привести пару других примеров. В корпоративных отношениях компаниям рекомендовано использовать кодексы корпоративного поведения, содержащие стандарты поведения менеджмента, органов управления компаний и иных субъектов корпоративного права. Эти стандарты направлены на реализацию общих принципов права, включая принцип хорошего управления. Как установлено Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг РФ, в годовом отчете акционерного общества должна содержаться информация о соблюдении российского Кодекса корпоративного поведения <1>. Требования к соблюдению иностранных кодексов или кодексов, принятых международными организациями (например, Кодекс корпоративного поведения ОЭСР), содержат более четкое правило: "Если не соблюдаешь, то объясни почему". Данное правило, являющееся международно признанным, содержит ответ на решение проблемы, связанной с бременем доказывания. Конституционный Суд РФ считает, что презумпция освобождает от доказывания <2>. Но данное правило свидетельствует об обратном: если у лица имеются объективно разумные и правомерные причины своего поведения, которым затрагиваются интересы других лиц или публичные интересы, возникает обязанность раскрыть эти причины. -------------------------------<1> Пункт 3.6 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от 31 мая 2002 г. N 17/пс // Российская газета. 2002. 18 июня. <2> См., например: Определение Конституционного Суда РФ от 4 июня 2007 г. N 366-О-П // Официальные документы в образовании. 2007. N 23. В другом случае при решении вопроса о взыскании расходов на оплату услуг представителя в судебном процессе суд оценивает объективную необходимость этих расходов, которую необходимо доказать лицу, в интересах которого взыскиваются эти расходы. То есть презумпция необходимости расходов на оплату услуг представителя не освобождает от обязанности доказать обоснованность этих расходов. Такого подхода придерживается Суд ЕС в своей практике <1>. -------------------------------<1> См.: Imperial Chemical Industries plc v. Commission of the European Communities. Case C286/95 P-DEP. 8 July 2004. 3. Особый характер в возложении бремени доказывания в случае презумпции имеет принцип исключения конфликта интересов. Данный принцип указывает на негативные последствия в случае ограничения воли лица, который должен действовать в интересах других лиц или в публичных интересах, когда такое ограничение возникает в силу зависимости от других лиц. В этом случае возникают сомнения в достоверности предоставленной информации, разумности и добросовестности поведения, в наличии экономической выгоды при заключении сделки. Именно поэтому судьи часто не принимают в качестве доказательства экспертное заключение, подготовленное по заказу одной из сторон спора (и этой же стороной оплаченное). Именно

51

поэтому сделки с заинтересованностью должны быть одобрены независимыми лицами в органах управления компаниями. Конфликт интересов рождает как бы обратную презумпцию, когда имеющее конфликт интересов лицо обязано доказать отсутствие нарушения законных интересов. Известны случаи в практике компании "ПрайсУотерхаусКуперс" или Конституционного Суда РФ <1>, когда независимость аудитора могла быть доказана только при наличии большого числа клиентов. К сожалению, зависимость от одного лица бывает сильнее зависимости от закона. -------------------------------<1> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 1 апреля 2003 г. N 4-П // СЗ РФ. 2003. N 15. Ст. 1416. 4. Презумпция добросовестности в связке с принципом соразмерности не допускает возложения на добросовестных субъектов права ограничений, исходя из отдельных случаев недобросовестности, возникавших на практике. Такие попытки неоднократно возникали в законодательной практике. Можно вспомнить инициативы, связанные с предоставлением регистрирующему органу приостанавливать государственную регистрацию на один месяц для проверки, содержат ли документы, поданные на регистрацию, недостоверные сведения. Не соответствует данному принципу и предложение Правительства РФ по установлению дополнительного имущественного ценза для применения обеспечительных мер по корпоративным спорам. Указанные выше особенности принципа презумпции отражены во многих постановлениях Пленума ВАС РФ, посвященных, в частности, налоговой выгоде, уменьшению суммы сбора за пользование биологическими ресурсами (в части наличия возможностей влиять на решения контролирующего органа), деятельности товариществ собственников жилья (в части осуществления ими деятельности исключительно для собственных нужд) <1>. -------------------------------<1> См., например: Постановление Пленума ВАС РФ от 5 октября 2007 г. N 57 "О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами дел, касающихся взимания налога на добавленную стоимость по операциям, связанным с предоставлением жилых помещений в пользование, а также с их обеспечением коммунальными услугами и с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества многоквартирных домов" // Вестник ВАС РФ. 2007. N 11. Презумпция предполагает освобождение от обязанности доказывать правомерность поведения лицом, привлекаемым к ответственности, и возлагает такую обязанность на другое лицо. Однако, если будет доказано обратное, лицо может быть привлечено к ответственности, ему может быть отказано в удовлетворении его собственных требований. 5. Презумпция имеет значение не только в случаях привлечения к ответственности или применения иных негативных последствий для нарушителя. Презумпция непосредственным образом связана с правомерными ожиданиями. Можно сказать, что презумпция и есть ожидание определенных действий от другого лица (в основном касается лиц, выполняющих фидуциарные обязанности, или аффилированных лиц). Например, если представитель акционера знакомится с материалами к собранию участников хозяйственного общества, менеджмент общества вправе рассчитывать на то, что участнику известно о созыве собрания. Если суд направляет извещение представителю стороны в споре, суд вправе рассчитывать на то, что и сторона знает о дате судебного заседания. Направление любых извещений осуществляется в адрес места жительства гражданина или места нахождения юридического лица, если лицо своевременно не сообщило о другом адресе. Законодатель презюмирует нахождение граждан и организаций по этим адресам. Данная презумпция содержится в Гражданском кодексе РФ применительно к месту исполнения денежных и иных обязательств (абзацы пятый и шестой ст. 316 ГК РФ), в Налоговом кодексе РФ, процессуальных кодексах и иных основных нормативных актах. Вот несколько другие примеры, связанные с распространением информации. Если налогоплательщику стало известно о том, что его контрагент не исполняет налоговые обязанности, это должно быть известно и аффилированным лицам налогоплательщика (Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53). Если несколько аффилированных лиц приобретают акции акционерного общества, количество которых в совокупности превышает 30% голосующих акций общества, законодатель презюмирует, что аффилированным лицам известно о том, что общее количество приобретенных акций возлагает на любого из них обязанность сделать публичное предложение акционерам общества о выкупе акций. Федеральный закон "О защите конкуренции" при установлении контроля за экономической концентрацией предполагает, что увеличение доли на рынке путем приобретения активов и иными способами концентрации капитала позволяет контролировать приобретенный бизнес не только приобретателем, но и всей группой лиц, относящейся к определенному товарному рынку.

52

Федеральный закон "О защите конкуренции", надо отметить, в целом относится к группе лиц как к единому хозяйствующему субъекту, предполагая наличие единого контроля в группе и отсутствие конкуренции между участниками группы лиц. Иное не соответствовало бы принципам презумпции и принципу правомерных ожиданий. 6. Презумпция является основополагающим методом при определении правомерных ожиданий одних лиц в отношении внутрикорпоративных решений органов управления юридических лиц, органов государства и иных регулирующих институтов. Данная презумпция означает, что каждый вправе рассчитывать, что при совершении сделки, при принятии ненормативного или нормативного акта были соблюдены все требования закона с точки зрения внутренних процедур. Данная презумпция означает также, что сами лица, принимавшие решения, не вправе в оправдание недействительности решения или акта ссылаться на нарушения своих внутренних процедур. Примеры данной презумпции можно найти при подаче документов для государственной регистрации юридических лиц (ст. 12 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" <1>), при защите прав кредиторов в сделках с хозяйственными обществами и с иными юридическими лицами (при оспаривании крупных сделок и сделок с заинтересованностью, а также иных сделок, если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором или учредительными документами юридического лица в соответствии со ст. 174 ГК РФ; при оспаривании сделок юридического лица, выходящих за пределы его правоспособности, - ст. 173 ГК РФ, при защите против виндикационного иска - по п. 1 ст. 302 ГК РФ), при оспаривании сделок исполнительным органом, решение о назначении которого признано недействительным <2>. -------------------------------<1> СЗ РФ. 2001. N 33 (часть I). Ст. 3431. <2> В отношении данного случая точку в дискуссиях поставил Президиум ВАС РФ в Постановлении от 24 июля 2007 г. N 3259/07 (Вестник ВАС РФ. 2007. N 10), установив, что оспариваемый договор подписан в то время, когда решение совета директоров общества об очередном его назначении на должность судом еще не было признано недействительным и при этом в материалах дела нет доказательств того, что компания, подписывая с обществом договор, знала или должна была знать об обстоятельствах, свидетельствующих о недействительности решения о назначении лица генеральным директором общества. Интересно, что хотя порядок совершения сделок с заинтересованностью установлен в законе и кажется верным применение в данном случае не ст. 174, а ст. 168 ГК РФ (недействительность сделки, не соответствующей закону), Пленум ВАС РФ распространил данную презумпцию и на эти сделки (аналогию можно применить и к крупным сделкам). На первый взгляд это было сделано по формальным основаниям: сделки с заинтересованностью и крупные сделки являются оспоримыми (применяется ст. 174 ГК РФ), а не ничтожными (ст. 168 ГК РФ). Однако надо признать это решение верным и с методологической точки зрения именно в силу основополагающего значения данного принципа презумпции. Данная презумпция в рассматриваемых отношениях опровергается (как указано в перечисленных нормах закона) доказательством того, что лицо знало или заведомо должно было знать о нарушениях внутрикорпоративного характера. В этом случае применяется принцип должной осмотрительности и осторожности. Таким образом, эти два принципа связаны между собой. Принцип должной осмотрительности и осторожности впервые был использован в правовой позиции Конституционного Суда РФ по виндикации и двусторонней реституции и сейчас получил широкое распространение в судебной практике применительно к обоснованной налоговой выгоде (Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53), крупным сделкам и сделкам с заинтересованностью и к другим случаям, где имеет место презумпция. Требование заботливости и осмотрительности в той степени, в которой это требуется по характеру и условиям оборота, часто встречается в гражданско-правовых отношениях, например, при изменении или расторжении договора (ст. 451 ГК РФ) или при привлечении к ответственности (ст. 401 ГК РФ). Судебная практика выработала ряд критериев, свидетельствующих об отсутствии должной осмотрительности и осторожности: - ограничения, установленные уставом, должны быть известны, если устав утвержден в соответствии с типовым уставом, утвержденным нормативным актом; - имеются признаки аффилированности, взаимозависимости или участия в одной группе лиц; - имеется судебный иск о праве на имущество; - имеются признаки недобросовестности (например, создание условий, препятствующих виндикации путем совершения нескольких сделок за короткое время или сделок по цене значительно ниже рыночной стоимости и т.п.). При доказательстве недобросовестности (и в других случаях привлечения к ответственности) имеется тенденция к доказыванию на основе объективных обстоятельств

53

конкретных действий (бездействия) и иных косвенных признаков по сравнению с более сложным доказыванием сговора, которое возможно только при привлечении к уголовной ответственности. Наличие не только презумпции добросовестности, но и самой добросовестности свидетельствует о том, что нравственные ценности получают юридическое значение. Уважение достоинства личности, доверие (принцип правомерных ожиданий), добрая совесть и иные нравственные ценности лежат в основе права и предопределены требованием определенности человеческого существования. Статья 13. Правомерные ожидания (правовая определенность) Я не сомневаюсь, например, что ньютоновская механика улучшает механику Аристотеля и что теория относительности улучшает теорию Ньютона в том смысле, что дает лучшие инструменты для решения головоломок. Но в их последовательной смене я не вижу связного и направленного онтологического развития. Томас Кун 1. Принцип правомерных ожиданий еще называют принципом правовой определенности, юридической определенности, юридической безопасности или принципом законных ожиданий. Он непосредственно связан с требованием определенности человеческого существования и, как и другие принципы, обусловлен самой сущностью человека. Правомерные ожидания означают, что каждое лицо, не нарушающее право, вправе полагать, что и другие лица (включая тех, от которых зависит предоставление этому лицу прав или исполнение перед ним обязанностей) также не нарушают требования права (требования именно права, а не закона). От определенности человеческого существования, имеющего чисто антропологическое происхождение, данный принцип отличает именно его правовое содержание. Его истоки можно обнаружить в Библии ("золотое правило"), его выводил И. Кант, создавая концепцию правового государства: нужно относиться к людям так, как ты бы хотел, чтобы они относились к тебе. Данный принцип входит в содержание других принципов. Например, в данном случае он имеет много общего с презумпцией. 2. Правомерные ожидания в чистом виде. Непосредственное отражение данного принципа можно найти как в общей системе правовых норм, в отдельной норме, так и в судебных актах. Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) и Конституционный Суд РФ неоднократно применяли принцип правовой определенности в отношении судебного процесса, указывая, что принятое судом решение, вступившее в законную силу и, возможно, исполненное (окончательное решение), не могло быть оспорено и пересмотрено кроме случаев экстраординарного пересмотра <1>. -------------------------------<1> См., например: решения ЕСПЧ от 24 июля 2003 г. Рябых против Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. N 5; от 18 ноября 2004 г. Праведная против Российской Федерации // Совет Европы и Россия. 2005. N 1; Постановления Конституционного Суда РФ от 17 ноября 2005 г. N 11-П // СЗ РФ. 2005. N 48. Ст. 5123; от 5 февраля 2007 г. N 2-П // СЗ РФ. 2007. N 7. Ст. 932. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 19 июня 2007 г. N 1936/07 <1> признано правомерным функционирование больницы в ожидании выдачи лицензии на новый срок, поскольку она своевременно начала процедуру оформления лицензии на новый срок, однако не получила ее по независящим от нее обстоятельствам. -------------------------------<1> Вестник ВАС РФ. 2007. N 10. В соответствии с этим принципом, благодаря практике Суда ЕС, в Европейском сообществе действия органов Сообщества не должны обманывать законные ожидания заинтересованных лиц. Поэтому этот принцип (концепция) часто используется для признания недействительными мер Сообщества или в качестве основания для иска о возмещении ущерба при внедоговорной ответственности <1>. -------------------------------<1> См.: Хартли Т.К. Указ. соч. С. 158.

54

Правомерные ожидания находят поддержку судов при требовании денежных выплат. Так случилось с требованием о повышении зарплаты сотрудников аппарата Совета Министров Европейского сообщества (законные ожидания были оправданы обязательным ежегодным пересмотром вознаграждения в связи с инфляцией и ростом зарплаты) <1>, а также с требованием о выплате дивидендов (законные ожидания были оправданы выплатой дивидендов в течение многих лет) <2>. -------------------------------<1> Commision v Council, case 81/72, 1973, ECR 575. <2> См.: Wolfe A., Naffziger F. Legal perspectives of American business associations. Columbus, 1977. P. 378 - 382 (дело Доджи против Форд моторс). Данная компания в течение длительного периода времени выплачивала своим акционерам дивиденды в повышенном размере, которые, в отличие от обычно выплачиваемых дивидендов, получили название специальных. Однако затем эти выплаты прекратились в связи с необходимостью вложения капитала в развитие производства. Но по иску Доджей суд обязал компанию "Форд моторс" выплатить акционерам специальные дивиденды в общей сумме, эквивалентной половине накопленных ранее средств, указав, что решение вопросов, касающихся увеличения количества рабочих мест, производимой продукции и развития производства, в целом не может происходить за счет ущемления прав акционеров, за счет средств, предназначенных для выплаты дивидендов. В настоящее время судебная практика в США изменилась в пользу развития производства, если это необходимо для эффективного использования капитала компании. Этот пример с конфликтующими интересами показывает, что в таком случае необходимо определять приоритетные интересы. В соответствии с содержанием принципа правомерных ожиданий, согласно практике Суда ЕС, если лицо действует вне рамок нормального ведения операций, предпринимает попытки воспользоваться пробелами в правовой системе (на примере Европейского сообщества) или действует с целью получения спекулятивной прибыли, такие действия не могут квалифицироваться как законные. Поэтому такие лица должны осознавать, что органы власти или другие лица предпримут меры для пресечения таких действий или устранения пробелов и что таким лицам может быть отказано в правовой защите. В деле TVGF v Mackprang <1> торговец Макпранг обратился в суд с целью признать недействительным решение Комиссии ЕС о запрете импорта зерна в Германию. Установив, что импорт осуществлялся заявителем и другими предпринимателями в массовом порядке из Франции в связи с девальвацией французского франка - а запрет был обусловлен необходимостью защитить склады Германии от затоваривания и защиты интересов немецких производителей зерна, Суд ЕС отказал в удовлетворении иска, указав, что любой торговец, используя сложившуюся ситуацию с разницей курсов валют в целях спекулятивного обогащения, не может рассчитывать на длительный характер ситуации, а должен понимать, что власти примут все меры для скорейшей ликвидации ситуации. -------------------------------<1> Case 2/75, (1975), ECR 607. Принцип правомерных ожиданий имеет важное значение для защиты как конституционных прав и свобод, так и вытекающих из них прав и обязанностей в частноправовых отношениях. Например, изменение или расторжение договора возможно при существенном нарушении договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (ст. 450 и 451 ГК РФ). Представляется, что принципу правомерных ожиданий не в полной мере соответствует положение п. 2 ст. 376 ГК РФ, согласно которому, если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Если в отношении недействительности основного обязательства имеет место субъективный фактор, то при исполнении или прекращении обязательства эти сведения имеют объективный характер и гарант вправе ожидать прекращения гарантии, а в противном случае получить мотивированное подтверждение своей ошибки от бенефициара или принципала. 3. Правомерные ожидания и презумпция. Обязанность принятия всех необходимых мер как условие правомерных ожиданий. Указывая на сходные черты между правомерными ожиданиями и презумпцией, нельзя не остановиться на их различиях. Оба принципа, как мы уже выяснили, применяются при привлечении лица к ответственности. Презумпция применяется в тех случаях, когда причастность конкретного лица к совершению правонарушения и его вина не доказаны и их необходимо

55

доказать. Например, при привлечении к уголовной ответственности необходимо доказать вину обвиняемого и его причастность к событию преступления. При применении презумпции добросовестности налогоплательщика необходимо доказать его причастность к участию в схеме уклонения от уплаты налога в составе группы лиц, если не он, а другое лицо - участник предполагаемой группы - непосредственно совершил правонарушение. Правомерные ожидания применяются на этапе, когда причастность лица к правонарушению установлена, но есть обстоятельства, исключающие его вину и освобождающие его от ответственности. Такие обстоятельства связываются, в частности, с правомерными ожиданиями. Такие случаи специально оговариваются в законодательстве. Пункт 2 ст. 2.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях устанавливает, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. То есть, приняв все необходимые меры, юридическое лицо вправе ожидать, что его работники не совершат противозаконных действий. Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22 мая 2007 г. N 16234/06 <1> суд освободил предпринимателя от ответственности, подтвердив правомерность выводов суда апелляционной инстанции, установившего, что предприниматель сделал все от него зависящее для того, чтобы его работник применял контрольно-кассовый аппарат при осуществлении наличных денежных расчетов в торговой точке. -------------------------------<1> Вестник ВАС РФ. 2007. N 8. Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо освобождается от ответственности в случае принятия им всех необходимых мер для исполнения обязательства. То есть такое лицо, исходя из характера обязательства и условий оборота, вправе ожидать, что обязательство будет исполнено. Интересно, что п. 3 ст. 401 ГК РФ не применяет данные условия для возникновения правомерных ожиданий у предпринимателя, предполагая, что предприниматель всегда обязан принимать все необходимые меры для исполнения обязательства. Его может освободить от ответственности только возникновение чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г. <1> в этом случае также указывает на непредвиденные обстоятельства), что означает вменение в профессиональную обязанность предпринимателя знать, учитывать и минимизировать все возможные риски, включая исполнение обязанностей со стороны контрагентов, отсутствие на рынке необходимых товаров или денежных средств. -------------------------------<1> Вестник ВАС РФ. 1994. N 1. По сути, правомерные ожидания касаются способа доказывания вины не через субъективное представление лица о последствиях своих действий (бездействия), как это происходит в силу презумпции, а через объективное представление о необходимых действиях, свидетельствующих об отсутствии вины и освобождающих от ответственности, с которыми связаны правомерные ожидания. Обязанность принятия всех необходимых мер как условие правомерных ожиданий помогает решить и другие актуальные проблемы правового регулирования. Действующее законодательство устанавливает правовой режим регистрации субъектов права по месту своего нахождения или месту жительства. Данный режим необходим для обеспечения субъектами своих обязанностей по уплате налогов, обеспечения права на участие в управлении участников юридического лица, исполнения договорных обязательств, применения мер ответственности, соблюдения порядка и безопасности в интересах других лиц, т.е., если угодно, для защиты публичных интересов. Проживание или нахождение лица не по месту жительства (месту нахождения) приводит к нарушению этих интересов. Заинтересованные лица (участники юридического лица, кредиторы, налоговые органы и другие) имеют правомерные ожидания относительно того, что лицо находится по этому адресу. В связи с этим, если лицо не приняло всех необходимых мер по сообщению о смене своего адреса, у него отсутствуют основания для правомерных ожиданий при неполучении судебного извещения, уведомления о созыве общего собрания акционеров и в иных случаях. В этих случаях требования таких лиц о нарушении их прав на судебную защиту или на участие в общем собрании акционеров не могут быть удовлетворены. В связи с этим регистрирующий орган вправе отказать в регистрации изменений в реестре юридических лиц, если при подаче документов (где указывается адрес места нахождения) выяснится, что юридическое лицо не находится по адресу, указанному в реестре. В настоящее

56

время суды удовлетворяют заявления об оспаривании решений регистрирующих органов об отказе в регистрации на том основании, что Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" не устанавливает полномочий регистрирующего органа по отказу в регистрации в связи с недостоверностью сведений, содержащихся в представленных на регистрацию документах. Регистрирующие органы пытаются так обосновать свои решения: если документ содержит недостоверные сведения, то это считается непредставлением документа. Однако есть другой способ, основанный на общей цели указанного Закона, в ст. 4, 5, 12 которого включены положения о публичной достоверности сведений, содержащихся в государственном реестре. Поскольку обеспечение достоверности сведений в реестре является одной из функций регистрирующего органа, он обязан принять все меры для обеспечения достоверности таких сведений. При оценке недобросовестности налогоплательщика Конституционный Суд РФ в Постановлении от 12 октября 1998 г. N 24-П <1> указал, что добросовестный налогоплательщик должен принять все необходимые действия для уплаты налога в бюджет. То есть, если, в частности, деньги не поступили в казну из "проблемного" банка, налогоплательщик должен перечислить средства из другого банка. В Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 эта проблема решена через указание на объективные обстоятельства, свидетельствующие о необоснованной налоговой выгоде: отсутствие производственных активов, рабочей силы, неосуществление какой-либо операции, необходимой для производства товара, и т.п. Следовательно, если налогоплательщик не осуществил всех необходимых действий для организации производства, производства товара, он должен ожидать, что налоговые органы будут иметь сомнения по поводу правомерности к налоговым выгодам, на которые претендует налогоплательщик. -------------------------------<1> СЗ РФ. 1998. N 42. Ст. 5211. Таким образом, недобросовестный налогоплательщик не вправе иметь правомерные ожидания. Именно данное основание может лечь в основу увеличения сроков для привлечения к ответственности налогоплательщика. То же самое касается заключения сделок, не соответствующих закону. По этому поводу вспоминаю один случай десятилетней давности. Иностранный инвестор и региональный орган власти заключили учредительный договор о создании хозяйственного общества на основе приватизированного государственного предприятия "Лензолото". Учредительный договор, устав и свидетельство о государственной регистрации были признаны судом недействительными в связи с нарушением требований ст. 15 Закона РФ от 3 июля 1991 г. N 1531-1 "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации" <1>, согласно которым приватизация предприятий осуществляется путем их купли продажи по конкурсу или на аукционе. Учредители знали о нарушении закона, поэтому должны были ожидать, что учредительные документы этого общества будут признаны недействительными, что и произошло. В таких случаях ответчики обычно ссылаются на истечение срока давности, что не должно приниматься во внимание судами. Именно поэтому ничтожная сделка является недействительной независимо от признания ее таковой судом! -------------------------------<1> Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 27. Ст. 927. Утратил силу. Данные рассуждения наглядно показывают, что недобросовестность - это не только морально-этическая, но и правовая категория, лежащая в основе общих принципов права (методов правового регулирования), применение которых является обязательным. 4. Обратная сила. Другим ярким примером применения этого принципа является обратная сила закона. Анализ ст. 54 и 57 Конституции РФ, ст. 5 Налогового кодекса РФ, ст. 4 и 422 Гражданского кодекса РФ показывает, что закон, ухудшающий положение субъекта права, не имеет обратной силы, в то время как закон, улучшающий положение субъектов права, может иметь обратную силу по усмотрению законодателя. Однако такое усмотрение законодателя не может быть произвольным в соответствии с принципом соразмерности и не должно противоречить публичным интересам (целям общего блага). В соответствии со ст. 422 ГК РФ, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. С точки зрения принципа правовой определенности на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, могут быть распространены только те нормы, которые улучшают положение сторон договора. А если такое улучшение происходит за счет одной из сторон, то защите подлежат только приоритетные интересы другой стороны.

57

В 2006 г. Президиум ВАС РФ принял несколько постановлений, согласно которым уменьшение срока исковой давности по ничтожным сделкам с 10 до 3 лет не может иметь обратной силы, если лицо обратилось с иском до даты вступления в силу соответствующего закона об изменении нормы ст. 181 ГК РФ. При обсуждении правовой позиции один из судей ВАС РФ обратил внимание, что данная норма ухудшает положение истцов, но улучшает положение ответчиков по таким искам. Поскольку в законе не было указано на применение обратной силы для лиц, чье положение улучшается в связи с этими изменениями срока исковой давности, при применении нормы суду, следовательно, необходимо оценить, имеют ли интересы ответчика приоритет по сравнению с интересами истца. Если у ответчика не было оснований полагать, что сделка может быть признана ничтожной, его ожидания необходимо признать правомерными. Другой пример связи между принципом правомерных ожиданий и принципом соразмерности можно найти в том, что изменения в законодательстве, возлагающие на субъектов права дополнительные обременения, должны вступить в силу через продолжительное время, чтобы субъекты имели достаточно времени подготовиться к новым условиям предпринимательской деятельности. Так, Директивы Комиссии ЕС 1998 и 2003 гг. об ограничении рекламы и спонсорства производителей табачных изделий на территории ЕС вступили в силу через несколько лет после их принятия. Депутаты Государственной Думы ФС РФ внесли законопроект, запрещающий экспорт морепродуктов без их вторичной переработки на территории Российской Федерации. Однако в проекте рыболовецким организациям не было предоставлено время для организации переработки рыбы и производства готовой продукции. В таком виде законопроект не соответствует обоим принципам. Согласно практике Суда ЕС обратная сила закона, улучшающая положение субъектов права, может применяться, если законодатель не сделал специального указания об этом (или забыл это сделать), если суд установит, что применение обратной силы не нарушает публичные интересы. Например, в деле Гизела Геркен против Министерства сельского хозяйства Германии (case C295/02) Суд ЕС признал, что Постановление Совета N 3508/92, устанавливающее менее жесткие условия получения финансовой поддержки в области скотоводства и уменьшающее размеры штрафов за неподтверждение оснований для получения помощи (достижение животными возраста 10 и 22 месяцев), должно иметь обратную силу <1>. Применение обратной силы было обосновано лишь тем, что новые правила в целом менее жесткие, чем прежние. -------------------------------<1> Court of Justice of the European Communities. Luxembourg, 2004 - 7(A). В ст. 165 Налогового кодекса РФ в 2007 г. были внесены изменения, согласно которым налогоплательщик получил возможность предоставления налоговых деклараций в более поздние сроки, а не вместе с остальными документами для подтверждения нулевой ставки НДС и возмещения налога из бюджета. Законодатель не распространил это правило на отношения, возникшие до принятия таких изменений, но это мог бы сделать суд, так как это не противоречит публичным интересам (интересам обеспечения поступлений в федеральный бюджет). Статья 14. Законность До тех пор, пока теория выдерживает самые строгие проверки, какие мы можем предложить, она признается; если она их не выдерживает, она отвергается. Однако теория ни в каком смысле не выводится из эмпирических свидетельств. Не существует ни психологической, ни логической индукции. Из эмпирических свидетельств может быть выведена только ложность теории, и этот вывод является чисто дедуктивным. Карл Поппер 1. Важной сферой применения принципа законности является иерархия нормативных актов, когда нормативный акт, имеющий более низкую юридическую силу, должен соответствовать нормативному акту, имеющему более высокую юридическую силу. Или в случаях проверки соответствия ненормативных актов, решений и действий (бездействия) регулирующих институтов требованиям закона. Однако для защиты основных прав и свобод человека данный принцип теряет свое значение в силу недостаточно эффективной реализации концепции разделения властей и влияния правительства в регулировании в сфере экономики. Слишком широкие полномочия правительства и бланкетный характер норм закона иногда приводят к произвольному регулированию, которое можно оспорить только в рамках конституционного контроля, так как формально такие положения актов правительства не противоречат нормам закона. Оспаривание нормативного акта

58

правительства в обычных судах в таких случаях возможно на основе несоответствия общим положениям закона, а это доказать значительно труднее в силу множественности толкования норм общего характера, поэтому вероятность положительного результата исхода дела снижается. Добиться этого поможет методология принципа соразмерности, в частности выяснение целей закона. Этим приемом часто пользуется Высший Арбитражный Суд РФ: для защиты интересов пользователей биологических ресурсов <1>, владельцев автотранспортных средств при обязательном страховании их ответственности, интересов кредиторов и должника при банкротстве и во многих других случаях. -------------------------------<1> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 4 сентября 2007 г. N 2327/07, N 2562/07 // Вестник ВАС РФ. 2007. N 11 и другие. 2. Несмотря на большое количество споров, где используется данный принцип, у него отсутствует собственная методологическая база, кроме упомянутой иерархии нормативных актов, что больше относится к структуре правовой системы, а не к содержанию нормы права. Умаление его значения видно на примере Постановления Конституционного Суда РФ от 14 июля 2005 г. N 8П <1> по вопросу об исполнении судебных актов по искам к Российской Федерации на возмещение вреда, причиненного незаконными действиями (бездействием) органов государственной власти либо должностных лиц органов государственной власти, и по взысканию средств по денежным обязательствам получателей средств федерального бюджета, подлежащим исполнению за счет средств федерального бюджета. В указанном Постановлении Конституционный Суд признал, что Правительство РФ, включив в Правила, утвержденные Постановлением от 9 сентября 2002 г. N 666 <2>, положения, регламентирующие вопросы, относящиеся к исключительной прерогативе федерального законодателя, превысило пределы полномочий, предоставленных ему Конституцией РФ и федеральными законами, чем нарушило Конституцию РФ, ее ст. 10, 19, 45 (ч. 1), 46 (ч. 1), 55 (ч. 3), 114 (п. "е" ч. 1) и 115 (ч. 1). -------------------------------<1> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 2). Ст. 3199. <2> СЗ РФ. 2002. N 37. Ст. 3529 (с послед. изм.). Утратили силу. Однако несоответствие постановления Правительства РФ требованиям закона, очевидно, не является важным мотивом для признания неконституционными оспариваемых положений законов о федеральном бюджете. Поэтому Конституционный Суд РФ пытается найти более весомые, существенные аргументы. И находит их, делая вывод о том, что Правительство РФ - вопреки нормам Федеральных законов о федеральном бюджете на 2003, 2004 и 2005 гг. и ст. 429 ГПК РФ возложило непосредственно на взыскателя обязанность направлять в Министерство финансов РФ заверенную в установленном порядке копию судебного акта, для исполнения которого выдан исполнительный лист, допустило возможность возврата исполнительного листа взыскателю без исполнения по чисто формальным основаниям; кроме того, оно не предусмотрело механизм ответственности за несвоевременное или ненадлежащее исполнение Министерством финансов РФ возложенной на него публичной функции. Тем самым Правительство РФ создало легальную возможность как для блокирования исполнения судебных решений, так и для исполнения их с нарушением установленных сроков. Данные выводы не основаны на аргументах, высказанных в мотивировочной части указанного Постановления. Одним из таких выводов явилось вменение в обязанность суда по просьбе взыскателя направлять исполнительные листы в Министерство Финансов РФ. Суд не обосновал, чем передача исполнительного документа взыскателем в Министерство финансов РФ ухудшает положение взыскателя по сравнению с направлением документа судебному приставуисполнителю и как при этом ограничиваются меры судебного контроля Постановлением Правительства РФ N 666. Чтобы это утверждение не было голословным, приведу логику обоснования решения Конституционным Судом РФ, которую может оценить и сам читатель. 1. Государство, руководствуясь указанными конституционными положениями, может возложить исполнение требований судебных актов на различные органы и организации, исходя из того, что вне зависимости от избранного варианта положение взыскателя в сфере исполнительного производства не должно ухудшаться, несмотря на то, что ответчиком является публичная власть. Иными словами, законодатель обязан вводить в правовое регулирование нормы, направленные на недопущение ситуации, при которой отсутствие денежных средств у государства могло бы воспрепятствовать ему выполнить свое обязательство. 2. Взыскателю должна быть гарантирована действительная возможность получить то, что ему причитается по судебному решению, в разумный срок, а также эффективный, а не формальный судебный контроль за исполнением судебного решения уполномоченными органами, предполагающий, в частности, обеспечение заинтересованным лицам права на обжалование

59

решений и действий (бездействия) органов государственной власти и их должностных лиц, приводящих к затягиванию исполнения судебного решения или его неисполнению. 3. Нормы закона не могут рассматриваться как безусловно обязывающие взыскателя предпринимать меры по взысканию самостоятельно - они не исключают участие суда в производстве по исполнению таких судебных решений. В соответствии с положениями части третьей ст. 1, части второй ст. 13, ст. 203, 204, 208, 210, 212, 213 и раздела VII "Производство, связанное с исполнением судебных постановлений и постановлений иных органов" ГПК РФ суд является самостоятельным непосредственным участником производства по исполнению судебных решений независимо от того, в связи с каким делом они были вынесены и участвуют ли в соответствующем производстве судебные приставы-исполнители; он осуществляет контроль за исполнением судебных решений, располагает широким кругом иных полномочий, в частности по определению порядка и срока исполнения судебного решения, обеспечению его исполнения, отсрочке и рассрочке исполнения судебного решения, индексации присужденных денежных сумм. Согласно части первой ст. 428 ГПК РФ исполнительный лист выдается судом взыскателю после вступления судебного постановления в законную силу, за исключением случаев немедленного исполнения, если исполнительный лист выдается немедленно после принятия судебного постановления; исполнительный лист выдается взыскателю или по его просьбе направляется судом для исполнения. Это в полной мере соотносится с конституционным предназначением суда как органа правосудия, обеспечивающего верховенство права и защиту прав и свобод человека и гражданина, в том числе в процессе исполнения судебного решения как неотъемлемой стадии судопроизводства (ч. 1 ст. 1; ст. 2 и 18; ч. 1 ст. 45; ч. 1 ст. 46; ст. 118 Конституции РФ). В результате положения Постановления Правительства N 666 были перенесены в специальную главу Бюджетного кодекса, но ситуация с взысканием средств из бюджета принципиально не изменилась. Статья 15. Приоритетные интересы Теория, не опровержимая никаким мыслимым событием, является ненаучной. Неопровержимость представляет собой не достоинство теории (как часто думают), а ее порок. Карл Поппер 1. Примеры определения приоритетных интересов, приводившиеся выше, показывают, что данный метод применяется чаще в отношениях с участием многих субъектов, например в процедурах банкротства. Действительно, двусторонние отношения отличаются взаимными правами и обязанностями, и их значительно легче урегулировать, что и сделано во второй части Гражданского кодекса РФ, где для каждого вида обязательства предусмотрены небольшие по объему главы. Что касается организационных отношений, где участвует большое количество субъектов, уже созданы большие по объему массивы корпоративного законодательства и законодательства о несостоятельности, но проблемы все равно остаются. 2. Правовое регулирование в сфере корпоративных отношений не сразу пришло к идее о приоритетности интересов, но в настоящее время признано, что без решения этой проблемы невозможно достичь полноценного регулирования деятельности корпораций. Первая попытка анализа приоритетных интересов в данной сфере сделана в Концепции развития корпоративного законодательства до 2008 г., подготовленной Минэкономразвития России. В этой Концепции отмечается, что интересы корпорации определяются интересами ее контролирующего акционера <1>. Но это не совсем так. Приоритетными в данном случае являются интересы корпорации в целом. Как справедливо отметил Конституционный Суд РФ в Постановлении от 24 февраля 2004 г. N 3-П <2>, в силу особенностей предпринимательской деятельности в форме акционерного общества основанием для отчуждения акций у части акционеров принадлежащего им имущества могут быть интересы акционерного общества в целом, в той мере, в какой оно действует для достижения общего для акционерного общества блага. -------------------------------<1> Концепция в этой части несет на себе печать теоретических воззрений одного из авторов - Д.И. Степанова. <2> СЗ РФ. 2004. N 9. Ст. 830. Может показаться, что современный порядок выкупа акций у акционеров владельцем 30 и более процентов голосующих акций направлен на удовлетворение интересов крупного акционера по получению полного контроля над бизнесом общества. На деле это необходимо для интересов миноритарных акционеров, которым предоставлено право продать свои акции в случае отчуждения акций владельцами 30 и более процентов акций. В соглашениях акционеров закрытых

60

обществ за рубежом часто имеется условие о том, что если один акционер продаст свои акции, то и другие могут потребовать продажи своих акций вместе с продающим акционером. Корпоративное право направлено на защиту интересов субъектов корпоративных отношений. Особенность метода регулирования корпоративного права заключается в том, что установление прав субъектов корпоративных отношений зависит от необходимости защиты корпоративных интересов. Предоставление законом прав и установление обязанностей должно быть основано соответственно на защите или ограничении конкретных корпоративных интересов. Защищаемые корпоративные интересы должны быть публично значимыми для превалирования над интересами других субъектов, подлежащих ограничению. Это обусловливает связь данного принципа с общеправовым принципом соразмерности. Защита интересов субъектов корпоративных отношений устанавливается на основе определенных приоритетов. Применительно к внутриорганизационным отношениям необходимо сравнить интересы корпорации в целом и интересы отдельных участников. Интересы корпорации в целом сформулировать довольно трудно в связи с многообразием теорий юридического лица, но с учетом общего принципа соразмерности необходимо признать, что корпорация представляет собой совокупность участников, а интересы корпорации - это должные интересы любого участника. Ученые Оксфордского университета определяют интересы компании через интересы акционеров как группы <1>. -------------------------------<1> См.: Kraakman R., Davies P., Hansmann H., Hertig G., Hopt K., Kanda H., Rjck E. The Anatomy of Corporate Law: Comparative and Functional Approach. Oxford University Press, 2003. Таким образом, интересы корпорации в целом преобладают над интересами отдельных участников. К общим интересам корпорации относятся развитие бизнеса, оптимизация результатов использования капитала в деятельности корпорации, создание условий для получения и оптимизации дохода с капитала в долгосрочной перспективе, обеспечение долгосрочной устойчивости бизнеса корпорации. Этим определяются и интересы участников. Например, увеличение капитализации корпорации, относимое в последнее время участниками фондового рынка к целям корпорации в связи публичными размещениями эмиссионных ценных бумаг, является на самом деле результатом реализации интересов корпорации. Объявление роста капитализации целью корпорации призвано в данном случае скрыть другую цель: публичное размещение части принадлежащих мажоритариям акций по максимально высокой цене. В то же время корпорация при осуществлении своей деятельности должна учитывать публичные интересы общества как социальной общности, к которым относятся защита жизни и здоровья граждан, защита окружающей среды и другие основные социально-экономические права граждан. Например, законодательство Великобритании обязывает компании раскрывать в описании результатов оперативной и финансовой деятельности информацию об отношениях с персоналом, с поставщиками и клиентами, с местными жителями, а также информировать участников компании о влиянии ее бизнеса на экологию. В приведенных примерах проявляется концепция социальной ответственности бизнеса. При этом социальные программы корпорации должны быть обусловлены экономической миссией корпорации, а не компенсировать вред обществу, нанесенный в результате деятельности корпорации. Социально ответственная корпорация следит за тем, чтобы производимая ею продукция не наносила вред гражданам. Производители спиртных напитков, табачных изделий не могут быть отнесены к таким корпорациям. В связи с этим можно считать обоснованным решение Комиссии ЕС о запрете производства табачных изделий на территории Европейского сообщества. К защите интересов общества как социальной общности можно также отнести общие требования о соблюдении корпорацией требований законодательства. 3. Реализация принципов соразмерности и определение приоритетов интересов возможны только через ясное понимание публично значимых целей, направленных на достижение общего блага. Это означает не только достижение блага для конкретного лица напрямую путем установления субъективного права, но и обеспечение косвенно блага для любого и каждого человека независимо от его индивидуальных (частных) предпочтений и интересов. Для определения интересов общего блага (общей пользы) имеют значение не общие интересы, а одинаковые, универсальные интересы, предпочтения, присущие любому человеку. Для корпорации, следовательно, должны быть определены такие интересы, которые в равной степени удовлетворят любого участника независимо от объема его прав. Из этого следует, что интересы отдельных участников, не соответствующие общим интересам корпорации, не могут подлежать судебной защите. 4. Метод приоритетности интересов имеет весьма далекие перспективы для развития права. На его основе можно двигаться в определении приоритетов тех интересов, которые ранее не подлежали правовой защите. Например, при определении размера арендной платы для производителя товаров (услуг) интересы такого производителя могут быть признаны

61

превалирующими над интересами арендодателя, свобода которого по распоряжению собственностью ограничивается. Это возможно при том условии, если производителю таким образом ограничивается доступ на рынок товаров. Уже сейчас в странах Европейского союза широкое применение имеет концепция инфраструктуры, к которой относятся естественные монополии по транспортировке энергетических ресурсов и передаче сигналов связи. Однако данная концепция может иметь и более широкое применение в отношении иных случаев формирования основы для предпринимательской деятельности так, как это происходит в случае с арендой нежилых помещений. Они тоже являются частью инфраструктуры в целях развития экономики. Поэтому при определенных условиях к арендодателю возможно применение положений ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" о злоупотреблении доминирующим положением. 5. Исследования случаев конфликтов интересов позволяют выявить некоторые стандартные примеры приоритетных интересов. 1. Основные права и свободы человека имеют приоритет перед экономической целесообразностью. Например, субъекты законодательной инициативы и Государственная Дума ФС РФ в целом не поддержали законопроект, согласно которому включение в основания для заключения договора социального найма минимального срока проживания на территории муниципального образования ограничивает свободу передвижения и выбора места жительства гражданами и, следовательно, сдерживает развитие экономики. 2. Экономически зависимые субъекты должны иметь достаточно средств правовой защиты против доминирующих хозяйствующих субъектов. Во Франции является общепризнанной и эффективно применяется концепция экономической зависимости, согласно которой злоупотребление доминирующим положением признается в ситуации, когда у зависимого субъекта отсутствуют иные возможности достижения своих экономических целей. 3. Субъекты, не имеющие профессиональных экономических знаний или опыта, должны иметь достаточно средств правовой защиты против профессиональных участников рынка. В Европейском союзе уделяется много внимания обеспечению исполнения банками и страховыми организациями обязанностей по разъяснению их клиентам их прав и обязанностей, вытекающих из договоров страхования или банковского обслуживания. Отсюда и обязанность суда объяснять сторонам их права и обязанности. В данном случае законодатель презюмирует, что судья лучше знает и понимает процессуальные нормы права, чем лица, участвующие в деле. 4. По аналогии со случаями 2 и 3 выше повышенный уровень правовой защиты должны иметь лица, не участвующие в управлении корпорацией (миноритарии, кредиторы несостоятельного должника), по сравнению с теми, кто контролирует бизнес (мажоритарные участники, органы управления, арбитражные управляющие). 5. В отношении случая 3 необходимо привести еще один пример, который я в начале изложил с позиции принципа соразмерности, что еще раз подтверждает взаимосвязь всех принципов права. Мера ответственности с позиции соразмерности должна соответствовать преследуемым в данном случае публичным целям, которые заключаются в том, чтобы не только продемонстрировать отрицательное отношение общества к противоправному деянию, пресечь такие действия в дальнейшем, но также полностью возместить ущерб, нанесенный обществу в результате такого деяния. Таким образом, пропорциональность наказания не означает его простое уменьшение или освобождение от наказания, даже если нарушение произошло при отсутствии умысла. Например, в последнее время в экономической сфере особое значение приобретает требование осведомленности о требованиях и административных процедурах, применяемое к профессиональным участникам рынка, особенно крупным компаниям, созданным на территории Европейского сообщества (например, страховым и кредитным организациям <1>). Так, в июне 2002 г. Европейская комиссия в соответствии со ст. 14(1) Положения о слияниях <2> наложила штраф в размере 35 000 евро на компанию "Дойче Бритиш Петролеум" за непредставление информации о совместном предприятии с компанией-конкурентом в ходатайстве на согласование сделки по слиянию (максимальный штраф за данное нарушение - 50 000 евро). Компания была привлечена к ответственности, несмотря на то, что Комиссия ЕС была ранее уведомлена о создании указанного совместного предприятия, на том основании, что компания входит в группу компаний "Бритиш Петролеум", которая регулярно совершает сделки по концентрации капитала, являющиеся предметом рассмотрения Комиссии ЕС, поэтому должна быть полностью осведомлена о содержании информации, которая должна быть представлена Комиссии ЕС <3>. -------------------------------<1> См.: Commission Interpretative Communication "Freedom to provide services and the interest of the general good in the Second Banking Directive". Brussels, 20.06.1997, SEC(97) 1193; Commission

62

Interpretative Communication "Freedom to provide services and the general good in the insurance sector". Brussels, 02.02.2000, C(1999)5046. <2> Council Regulation (EC) No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation). <3> См.: Concentrations - Submission of incorrect information - Fines // Salans Competition Bulletin. October. 2002. 6. К сожалению, у правоприменителей еще недостаточно навыков в определении приоритета интересов. В Постановлении от 15 марта 2005 г. N 3-П <1> Конституционный Суд РФ отдал приоритет интересам собственников перед интересами лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, чьи полномочия могут быть в любое время досрочно прекращены по решению уполномоченных органов управления. Если сравнить эти интересы, то на одной чаше весов окажется свобода распоряжения своей собственностью и организации управления бизнесом, а также доверие к управляющему, а на другой чаше - право на труд и принцип хорошего управления (запрет увольнения, совершаемого произвольно без причины). Кроме этого, интересы собственников не могут в данном случае превалировать, так как распоряжение собственностью осуществляет исполнительный орган в соответствии с указаниями акционеров, решениями органов управления и стратегией развития общества, а что касается доверия, то в данном случае собственник должен по меньшей мере опровергнуть презумпцию того, что исполнительный орган действует добросовестно и разумно в интересах компании. В общем, почти все общие принципы права и основные права и свободы на стороне лица, наделенного полномочиями единоличного исполнительного органа, но этого Конституционный Суд РФ не заметил. -------------------------------<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 15 марта 2005 г. "По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго пункта 4 статьи 69 Федерального закона "Об акционерных обществах" в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской области, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан" // СЗ РФ. 2005. N 13. Ст. 1209. Статья 16. Хорошее управление Впрочем, возможно, что я ошибаюсь, и то, что принимаю за золото и алмаз, не более чем крупицы меди и стекла. Рене Декарт 1. Общий принцип права как принцип хорошего (надлежащего) управления получил свое развитие в основном в отношении административных и судебных процедур, касающихся деятельности органов власти в целях защиты интересов граждан. В соответствии с данным принципом, в частности, органы власти обязаны принимать решения в отношении частных лиц путем предварительного открытого обсуждения с заинтересованными частными лицами, предоставлять максимальную возможность таким лицам представить все необходимые документы, сведения, объяснения в защиту своих прав, разъяснять частным лицам их субъективные права, принимать обоснованное решение, содержащее мотивы принятия решения, учета или отклонения каждого из обстоятельств, представленных частным лицом. Порядок принятия решения любым органом власти должен соответствовать этому принципу, поэтому нормы, связанные с реализацией этого принципа, можно найти в любом нормативном акте. Наиболее широко требования хорошего управления применяются к деятельности органов исполнительной и судебной власти, органов контроля и надзора и корпоративного управления. Эти требования достаточно жесткие. Например, в случае непредоставления налогоплательщику возможности представить документы или иные сведения, которые могут повлиять на принятие решения о взыскании налога, или в случае иных существенных нарушений процедуры принятия решения такое решение может быть отменено на основании п. 12 ст. 101.1 и п. 12 ст. 101.4 Налогового кодекса РФ. Рассмотрение дела судом в незаконном составе, в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле, не извещенных надлежащим образом, принятие решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, нарушение тайны совещания судей в числе других случаев являются основаниями для отмены решения суда (ч. 4 ст. 270, ч. 4 ст. 288 АПК РФ). 2. В корпоративном праве положения Кодекса корпоративного поведения <1> представляют собой пример реализации принципа хорошего управления применительно к отношениям между менеджментом и акционерами общества в целях защиты интересов последних. Реализация этого

63

принципа обусловлена фидуциарными обязанностями органов управления и необходима для обеспечения доверия в корпорации. Глава 5 Кодекса указывает, что, приобретая акции и предоставляя обществу необходимый капитал, акционеры тем самым доверяют обществу распоряжаться своими средствами в соответствии с целями, которые были продекларированы обществом при размещении акций. При этом акционеры - должностные лица общества должны действовать в интересах акционеров разумно и добросовестно. Доверие к обществу основывается на существующих в нем механизмах реализации прав и обеспечения интересов акционеров. Чем более прозрачны и эффективны такие механизмы, тем более понятны и предсказуемы для акционеров действия органов и должностных лиц общества, тем больше у акционеров возможностей влиять на их действия. -------------------------------<1> См.: распоряжение ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. N 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения" // Вестник ФКЦБ России. 2002. N 4. В гл. 7 Кодекса, посвященной информационной открытости (корпорации перед инвесторами и менеджмента перед участниками), рекомендуется предусмотреть обязанность исполнительных органов общества проводить регулярные встречи с инвесторами и акционерами общества, организовывать пресс-конференции, публиковать информацию об обществе в средствах массовой информации, брошюрах и буклетах, а также раскрывать информацию об обществе на веб-сайте общества в сети Интернет, если общество имеет такую возможность. Специально необходимо отметить, что при освещении своей деятельности общество ни при каких обстоятельствах не должно уклоняться от раскрытия негативной информации о себе, которая является существенной для акционеров и потенциальных инвесторов. Для реализации принципа в соответствии с рекомендациями Кодекса менеджмент должен обеспечивать: - раскрытие информации о деятельности корпорации и о решениях менеджмента корпорации; раскрываемая информация должна максимально достоверно отражать финансовоэкономическое состояние корпорации для справедливой оценки состояния и эффективности использования вложенного участниками капитала; - обсуждение участниками корпорации вопросов повестки дня общего собрания, учет замечаний и предложений акционеров в отношении документов (как при подготовке к общему собранию, так и на самом собрании) и голосование на общем собрании; - объяснение участникам экономических причин действий менеджмента, обоснование решений, принимаемых менеджментом, и доведение этой информации до участников корпорации; - постоянный диалог между менеджментом и участниками корпорации, эффективное взаимодействие менеджмента с акционерами и акционеров между собой для согласования целей при управлении делами корпорации (менеджмент должен не препятствовать созданию коалиций акционеров, а, наоборот, создавать условия для их возникновения путем организации интернетконференций, форумов, на которых могут участвовать акционеры для обсуждения вопросов повестки дня общего собрания); - применение примирительных процедур при возникновении конфликтов между мажоритарными и миноритарными участниками или между менеджментом и участниками корпорации. 3. Принцип хорошего управления требует открытости от действий органов власти или органов управления компаниями, но в то же время не исключает наделения этих органов максимально широкими полномочиями для эффективного выполнения своих функций. Поэтому защита интересов участников корпорации по сохранению вложенного капитала, его росту и оптимальному использованию обусловливает необходимость распределения контроля и отчетности по вертикали между всеми органами управления корпорации, включая общее собрание акционеров. Это необходимо для осуществления общего контроля участников корпорации над использованием капитала. Исполнительные органы обязаны периодически (один раз в месяц или в квартал) отчитываться перед советом директоров за исполнение и соблюдение годового бюджета корпорации и решений общего собрания акционеров и совета директоров, а совет директоров отчитывается перед участниками путем предоставления годового отчета о результатах работы за год. Эффективность контроля в данном случае обеспечивается не только путем привлечения независимого аудитора, но и других бизнес-консультантов, которые могут оценить эффективность работы менеджмента, поскольку деятельность аудитора ограничена проверкой достоверности финансовой отчетности корпорации. 4. В Постановлении Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 <1> прямо указывается на некоторые случаи, когда создание препятствий к реализации акционерами своего права на управление может служить основанием для признания решения общего собрания недействительным. К таким случаям отнесены несвоевременное извещение (неизвещение) акционера о дате проведения собрания, непредоставление возможности ознакомиться с

64

необходимой информацией (материалами) по вопросам, включенным в повестку дня собрания, несвоевременное предоставление бюллетеней для голосования. -------------------------------<1> Вестник ВАС РФ. 2004. N 1. Интересы акционеров заключаются в получении дохода с капитала. Должно сохраняться разумное распределение прибыли на противоположные по своему значению цели - развитие бизнеса и выплата дивидендов. Распределение прибыли для реализации только одной цели в течение нескольких лет подряд может привести к ущемлению интересов акционеров или корпорации в целом. Нельзя забывать, что полномочия по распределению прибыли в соответствии с Федеральным законом "Об акционерных обществах" распределены между советом директоров и общим собранием акционеров. Причем выплату дивидендов предлагает совет директоров, а расходы на развитие бизнеса - акционеры, но только формально, потому что бюджет корпорации на следующий год формируется в конце прошлого советом директоров, поэтому акционерам на общем собрании почти в середине текущего года приходится только подтвердить то, что за несколько месяцев до даты годового общего собрания акционеров было решено советом директоров. Защита интересов участников корпорации по сохранению вложенного капитала, его росту и оптимальному использованию обусловливает необходимость распределения контроля и отчетности по вертикали между всеми органами управления корпорации, включая общее собрание акционеров. Это необходимо для осуществления общего контроля участников корпорации над использованием капитала. Исполнительные органы обязаны периодически (один раз в месяц или в квартал) отчитываться перед советом директоров за исполнение и соблюдение годового бюджета корпорации и решений общего собрания акционеров и совета директоров, а совет директоров отчитывается перед участниками путем предоставления годового отчета о результатах работы за год. Эффективность контроля в данном случае обеспечивается не только путем привлечения независимого аудитора, но и других бизнес-консультантов, которые могут оценить эффективность работы менеджмента, поскольку деятельность аудитора ограничена проверкой достоверности финансовой отчетности корпорации. Отдельно следует обратить внимание на защиту интересов участников при определении вознаграждения менеджерам корпорации. Правила, регулирующие вознаграждение членов совета директоров, утверждаются участниками корпорации. Вознаграждение исполнительного менеджмента и независимых консультантов (включая аудиторов) также должно определяться советом директоров. Исходя из интересов участников, существенные изменения бизнеса корпорации должны получать одобрение участников корпорации. К таким изменениям можно отнести крупные сделки в отношении имущества стоимостью свыше 50% стоимости активов корпорации, а также реорганизацию общества, особенно если реорганизация касается распоряжения значительной частью активов или дохода корпорации. Статья 17. Равенство (отсутствие дискриминации) От праведного Пути невозможно отойти ни на миг, а то, от чего можно отойти, не может быть праведным Путем... Даже невежественные люди могут творить праведный Путь, но истоки его не под силу постичь даже мудрецу. Кун Цю (Конфуций) 1. Сфера применения принципа равенства расширялась постепенно. Если раньше определенные группы людей не считалась равными в правах с другими (рабы, женщины, люди другой расы, национальности или религии), то сейчас это исключено на уровне основных прав и свобод: дискриминация и принудительный труд запрещены. Если ранее наличие заслуг предполагало обязательное предоставление определенных долговременных привилегий, то сейчас такая зависимость исчезла из сферы права. Требование для себя равных прав привело к осознанию таких функций права, как продолжительность действия, многократность применения ко многим субъектам. Наука пришла к выводу о необходимости единообразного применения одних и тех же правовых средств в схожих ситуациях в силу принципа равенства. Под влиянием дискуссий об уникальности каждого человека в отдельности малодушные юристы стали называть данный принцип формальным (юридическим) равенством. И это несмотря

65

на то, что в силу общечеловеческих ценностей даже самый талантливый человек не должен высокомерно относиться к значительно менее талантливому (хотя, может, только в одном виде деятельности) человеку. Возможно, в силу малодушия каких-либо значительных научных достижений в сфере формального равенства не произошло со времен признания основных прав и свобод. 2. Основным направлением развития данного принципа стало обеспечение равных возможностей и отсутствие дискриминации. Это означает, что норма (или мера применительно к Европейскому сообществу) не должна носить дискриминационного характера. Сообщение Комиссии ЕС относительно второй банковской Директивы 1997 г. <1> ссылается на определение дискриминации, данное Судом ЕС, постоянно повторяющееся в его различных решениях. Суд ЕС считает, что дискриминация представляет собой не что иное, как применение различных правил к аналогичным ситуациям или, наоборот, применение одной и той же нормы в различных ситуациях <2>. Применительно к страховым и банковским услугам Комиссия ЕС также указывает, что дискриминация имеет место в том случае, если государство накладывает на страховую или банковскую деятельность зарубежных компаний такие ограничения, которые совсем не возлагаются на национальные компании или возлагаются, но в меньшем объеме. -------------------------------<1> Commission Interpretative Communication "Freedom to provide services and the interest of the general good in the Second Banking Directive". Brussels, 20.06.1997, SEC(97) 1193. <2> Case C-107/94 Collectieve Antennevoorziening Gouda [1991] ECR I-4007. Российское законодательство также прямо использует термин "дискриминация" в некоторых случаях. Например, в ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" установление дискриминационных условий признается злоупотреблением доминирующим положением. Равный доступ к экономическим ресурсам, инфраструктуре или услугам естественных монополий давно воспринимается как должное. 3. Нарушение принципа равенства вызывает всегда негативную эмоциональную реакцию независимо от того, касается ли это этнической принадлежности или просто размера подлежащих уплате пенсионных отчислений. Не случайно все такие случаи рассматривались Конституционным Судом РФ. И каждый раз принцип равенства применительно к деятельности адвокатов <1>, аудиторов <2>, арбитражных управляющих <3>, производителей сельскохозяйственной продукции <4> не мог быть применен в силу особенностей их деятельности, поэтому различные правила применялись к различным ситуациям (хотя и не всегда оправданно). Не утруждая себя и не загружая читателя подробным анализом этих ранее уже исследованных мной ситуаций, остановлюсь на свежем примере. -------------------------------<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 24 февраля 1998 г. N 7-П // Российская газета. 1998. 10 марта. <2> Постановление Конституционного Суда РФ от 1 апреля 2003 г. N 4-П. <3> Постановление Конституционного Суда РФ от 19 декабря 2005 г. N 12-П // СЗ РФ. 2006. N 3. Ст. 335. <4> Определение Конституционного Суда РФ от 3 июля 2007 г. N 524-О-О. В Определении от 3 июля 2007 г. N 524-О-О Конституционный Суд РФ указал на отсутствие нарушения принципа равенства в связи с установлением для индивидуальных предпринимателей, занятых в производстве сельскохозяйственной продукции, повышенного размера тарифа страховых взносов на обязательное пенсионное страхование по сравнению с сельскохозяйственными производителями - организациями либо крестьянскими (фермерскими) хозяйствами. Основанием для такого вывода явилось указание судом на неналоговый характер страховых взносов в Пенсионный фонд РФ (они уплачиваются на индивидуально возмездной основе, их целевое назначение состоит в обеспечении права гражданина на получение пенсии). Поэтому обеспечение равного налогового бремени, как это обеспечивается в случае уплаты налогов, в данном случае не происходит, и решение вопроса о снижении размера тарифа страховых взносов, уплачиваемых отдельными категориями работодателей, является прерогативой законодателя. Заявитель при защите своих прав указывал не на принцип равного налогового бремени, а именно на принцип равенства, который был проигнорирован Конституционным Судом РФ. Данный пример может многому научить судей, как им действовать в случае возникновения спора о применении ставки тарифа к отдельным категориям плательщиков (как это сделано в Постановлении ФАС Московского округа от 17 мая 2007 г. по делу N КА-А41/3957-07) или что не надо применять закона по аналогии в таких случаях (хотя установлен единый правовой режим для крестьянских (фермерских) хозяйств и индивидуальных предпринимателей по уплате единого

66

сельскохозяйственного налога в гл. 26.1 НК РФ). Но наиболее очевидным остается тот факт, что индивидуальных предпринимателей просто забыли указать в перечне производителей сельскохозяйственной продукции, имеющих право на более низкую ставку тарифа взносов на обязательное пенсионное страхование. В судебной доктрине США существует правило о том, что если законодатель допустил очевидную ошибку при формировании нормы, такая норма должна трактоваться без учета данной ошибки законодателя. Хотя с толкованием законодательства о налогах всегда нужно быть осторожным, здесь это правило применимо. Практика Президиума ВАС РФ свидетельствует о придании равного статуса юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, являющимся работодателями. В Постановлении от 22 мая 2007 г. N 16234/06 Президиум ВАС РФ указал на необходимость установления подтверждающих вину индивидуального предпринимателя обстоятельств, которые свидетельствовали бы о невыполнении им организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, повлекших неприменение контрольно-кассового аппарата его работником - продавцом. Суд признал, что предприниматель принял все необходимые меры, которые в таких случаях требуются от организации-работодателя: в киоске, принадлежащем предпринимателю, имелась зарегистрированная в налоговом органе контрольнокассовая техника; предпринимателем разработана должностная инструкция продавца-кассира, с которой продавец при заключении трудового договора была ознакомлена; с продавцом заключен договор о полной материальной ответственности. Данная позиция полностью соответствует требованиям к определению вины юридического лица в соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, которая гласит, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Следовательно, жалоба заявителя могла быть удовлетворена через аналогию права с использованием принципов равенства и системности. Не исключено применение и принципа соразмерности, поскольку цель оспариваемых положений - установить льготный тариф для производителей сельскохозяйственной продукции в целом. 4. Вот еще примеры того, как действует принцип равенства (равных возможностей) совместно с другими принципами, например с принципом соразмерности. Часто можно услышать жалобы о том, что установление ограничений для одних субъектов позволяет извлечь выгоду другими субъектами. Например, запрет разговаривать по мобильному телефону при вождении автомобиля повышает продажи hands free-устройств и, следовательно, прибыли их производителей. Применение контрольно-кассовых машин позволяет увеличить доходы производителей таких устройств. Однако в обоих случаях целью законодателя является защита публичных интересов (безопасность на дорогах, учет для целей налогообложения). Данные средства защиты приводят в конечном счете к повышению качества жизни, а повышение качества жизни невозможно без развития экономики, т.е. производства соответствующей техники. Главное, чтобы в данном случае среди производителей не было дискриминации и могли быть использованы все виды таких устройств, соответствующие по своим характеристикам достижению публичных целей. То есть для контрольно-кассовых машин определяющими критериями является способность распечатывать товарный чек, сохранять информацию о покупке (обладать фискальной памятью) и иные требования, определенные законодательством <1>. В этом смысле для этих целей пригодны и выносные терминалы для оплаты услуг мобильной связи, выдачи наличных и других услуг при условии возможности участия коммерческих банков в организации совершения таких операций. -------------------------------<1> См.: Постановление Правительства РФ от 23 июля 2007 г. N 470 "Об утверждении Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями" // СЗ РФ. 2007. N 31. Ст. 4089. В данном Постановлении установлен более широкий перечень требований, чем в ст. 4 Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" // СЗ РФ. 2003. N 21. Ст. 1957. Статья 18. Необходимость защиты нарушенных прав и законных интересов Не делай другому того, чего сам себе не желаешь. Кун Цю (Конфуций), Библия, И. Кант...

67

1. Поначалу мне казалось, что необходимость защиты нарушенных прав и законных интересов является основной целью права и больше здесь не о чем говорить применительно к общим принципам права. Ведь принципы указывают нам, каким образом надо защищать нарушенные интересы. Но здесь оказалось не так все просто. Современная законодательная и судебная практика содержат множество условий достижения данной цели. Данная практика в целом проясняет, что необходимо для реализации права. В уголовном праве обвинение в убийстве невозможно при отсутствии тела убитого. При оспаривании актов государственных органов заявитель должен доказать, что его права и законные интересы нарушены. При обжаловании решений органов управления участник хозяйственного общества должен доказать, что обжалуемым решением нарушены его права. Даже если он не смог по причине неуведомления о проведении собрания участвовать в голосовании на собрании акционеров, решение которого обжалуется, суды, как правило, не удовлетворяют его требований, если само решение не нарушает его интересов (по сути, не причиняет ему убытков). Судебная практика в данном случае пошла еще дальше: лица, ставшие владельцами акций после проведения собрания, лишены права обжаловать решение собрания (здесь играет роль также и принцип правовой определенности, защищающий интересы общества). С другой стороны, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ (Определение от 12 мая 2005 г. N 244-О <1>) отмена оспариваемого акта самим государственным органом не является основанием для прекращения дела об оспаривании данного акта, если права нарушены и должны быть восстановлены судом. Отказ от иска может быть принят судом только при условии, если суд удостоверится в том, что не будут нарушены права и законные интересы других лиц, участвующих в деле (ч. 5 ст. 49, ч. 4 ст. 52, ч. 4 ст. 53 АПК РФ). -------------------------------<1> СЗ РФ. 2005. N 32. Ст. 3396. 2. Множество дискуссий вызвал вопрос о возможности оспаривания разъяснений Министерства финансов РФ о применении норм Налогового кодекса РФ. Применяя критерий актуальности нарушенных прав и законных интересов, можно дать отрицательный ответ на этот вопрос, поскольку разъяснения не имеют обязательной силы для налогоплательщика, по запросу которого дано разъяснение. Даже если он не согласен с позицией Минфина России, издание разъяснения не означает, что его права нарушены. Они могут быть нарушены только тогда, когда налоговый орган в установленном порядке примет решение о взыскании налога, пени и штрафа в связи с тем, что учет для целей налогообложения осуществлен не в соответствии с Налоговым кодексом РФ (если позиция Минфина России с ним совпадает). В данном случае не имеет значения, являются ли обязательными для ФНС России разъяснения Минфина России. Необходимо отметить, что судебная практика Конституционного Суда РФ подтверждает применимость данного принципа и в случае с разъяснениями Минфина России. В Определении от 2 октября 2007 г. N 632-О-О Конституционный Суд РФ отметил, что нормы АПК РФ и НК РФ не исключают возможность оспаривания в арбитражный суд писем Министерства финансов РФ - как нормативного, так и не нормативного характера, в том числе изданных по запросу конкретного налогоплательщика, поскольку такими актами могут затрагиваться права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Однако определение того, затрагиваются ли права и интересы лица оспариваемым ненормативным правовым актом, может быть произведено только судом при разрешении конкретного дела с учетом всех его обстоятельств. Арбитражный суд при этом выясняет, устанавливает ли данный акт для налогоплательщика какие-либо обязательные требования и влечет ли правовые последствия. Чтобы уже точно расставить все точки над "i", нужно добавить, что в налоговых отношениях нарушение прав происходит в случае принятия неправомерного решения об изъятии имущества в форме налогов, пени и штрафов. Поскольку невозможно представить себе обжалование разъяснения о том, что установленные правила об определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль распространяются только на добросовестных налогоплательщиков. Никто не станет без конкретных налоговых претензий доказывать в суде, что является добросовестным налогоплательщиком, хотя никто не застрахован от таких претензий со стороны налоговых органов! 3. Для защиты прав и законных интересов огромную роль играет неформальный судебный контроль. В деле прокурор Самарской области против администрации Самарской области и общества "ЛогоВаз" (Постановление Президиума ВАС РФ от 1 ноября 2005 г. N 2521/05 <1>) прокурор Самарской области обратился в Арбитражный суд Самарской области с иском о признании сделки недействительной на основании п. 2 ст. 170 ГК РФ по мотивам ее притворности. Судом первой инстанции сделка признана мнимой, но в применении последствий недействительности сделки отказано. Судами апелляционной и кассационной инстанций был

68

сделан вывод об отсутствии у суда права установить, что сделка ничтожна по другим основаниям, чем те, что указаны истцом (суд признал сделку мнимой, а не притворной, как того требовал прокурор). Суды посчитали, что таким образом суд первой инстанции вышел за пределы исковых требований. -------------------------------<1> Вестник ВАС РФ. 2006. N 3. Президиум ВАС РФ не согласился с данным выводом, поскольку при рассмотрении спора о ничтожности сделки суд оценивает сделку, руководствуясь всей совокупностью применяемых к ней норм закона и иных правовых актов. Данная позиция Президиума ВАС РФ затрагивает важную проблему содержания и пределов судебного контроля. С одной стороны, арбитражный суд не может выходить за пределы заявленных требований при вынесении решения (ч. 5 ст. 170 АПК РФ). С другой стороны, данное ограничение не должно приводить к невозможности осуществления иных полномочий арбитражного суда, например, в рамках требований истца сделать самостоятельный вывод о том, какие законы и иные нормативные правовые акты подлежат применению в конкретном деле (ч. 1 ст. 168, ч. 4 ст. 170 АПК РФ), что отвечает задачам правосудия по защите нарушенных прав и законных интересов (ст. 4 и 44 АПК РФ). В соответствии с задачей судопроизводства в арбитражных судах по обеспечению справедливого публичного судебного разбирательства (ст. 2 АПК РФ) арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, оказывает содействие в реализации прав участвующих в деле лиц, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела (ст. 9 АПК РФ). Таким образом, осуществление правосудия не ограничивается в буквальном смысле положительным или отрицательным ответом суда на заявленное требование истца. Применительно к корпоративным спорам гражданское законодательство в некоторых случаях предоставляет суду полномочия, необходимые для осуществления эффективного судебного контроля: отказать в защите принадлежащего лицу права в случае злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ), уменьшить неустойку, явно несоразмерную последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК РФ), уменьшить размер ответственности должника при наличии вины кредитора (ст. 404 ГК РФ). Эти полномочия являются объективно необходимыми правовыми средствами осуществления справедливого судебного разбирательства. Постановление Президиума ВАС РФ по данному делу соответствует правовой позиции Конституционного Суда РФ о содержании судебного контроля в корпоративных спорах: "Наличие различных интересов между группами акционеров в процессе консолидации акций объективно приводит к возрастанию значения юридических процедур принятия экономических решений и эффективного, а не формального судебного контроля, которые должны являться гарантией прав миноритарных акционеров" (п. 5.2 Постановления Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. N 3-П). 4. Средства правовой защиты должны адекватно защищать нарушенные интересы. Данный принцип широко распространен в судебной практике США. При этом неадекватные требования признаются злоупотреблением правом на судебную защиту. Хотя российские суды достаточно жестко пресекают такие злоупотребления, общая методология принятия решений по таким требованиям еще не выработана.

69

ЗАКЛЮЧЕНИЕ В заключение мне хочется выразить особую признательность своим друзьям Владимиру Кобялко и Юрию Синякову за их помощь в обозначении новых подходов к сущности права и в обосновании возможности применения к праву общей методологии науки. Методологии, на основе которой выдвигаются гипотезы, не обязательно вытекающие из результатов наблюдения и эксперимента (хотя они могут частично подтверждать истинность гипотезы), а эмпирические знания одновременно являются основой для изменения подходов. Методологии, в которой немалую роль играют интуиция и исследовательский опыт ученого, где логика не может научить открывать законы (или общие принципы права), но может помочь проверить правильность выдвигаемых гипотез. Методологии, в которой выдвигаемые концепции оцениваются с точки зрения повышения эффективности защиты нарушенных прав и законных интересов, учета максимально широкого круга интересов, подлежащих правовой защите. Методологии, которая дает четкие ориентиры для судей для эффективного определения подлежащих применению правовых средств, а для законодателей - для определения наиболее эффективных правовых средств в целях защиты нарушенных прав и законных интересов. Методологии, происходящей от природы человека, которая поэтому остается неизменной на всем пути существования права независимо от политической и экономической ситуации. Методологии, не допускающей "жонглирование" правовыми средствами, иными словами, исключающей применение правовых средств без учета целей их создания, конкретных интересов, требующих правовой защиты. Жан-Поль Сартр считал, что "культура ничего и никого не спасает, да и не оправдывает. Но она - создание человека: он себя проецирует в нее, узнает в ней себя, только в этом критическом зеркале видит он свой облик" <1>. -------------------------------<1> Сартр Ж.-П. Слова. СПб., 2006. С. 291. Я считаю, что право с его методологией, принципами, правовыми средствами и практикой их применения является частью культуры, и в нем общество, так же как в зеркале, даже еще более критическом, видит свой облик.

70

ОГЛАВЛЕНИЕ Предисловие Общая часть Статья 1. Стремление человека к определенности своего существования Статья 2. Первый диалог о появлении права Статья 3. Юридический метод и аналитическая психология Статья 4. В поисках права Статья 5. Второй диалог о появлении права Статья 6. Проблемы методологии правовых исследований Статья 7. Методология правовой науки Статья 8. Основные права и свободы Особенная часть Статья 9. Соразмерность 1. Необходимость (обоснованность) ограничений интересов 2. Обязательное установление целей правового регулирования 3. Соответствие правовых средств (принимаемых мер) поставленным целям Статья 10. Конфликт интересов Статья 11. Системность Статья 12. Презумпция Статья 13. Правомерные ожидания (правовая определенность) Статья 14. Законность Статья 15. Приоритетные интересы Статья 16. Хорошее управление Статья 17. Равенство (отсутствие дискриминации) Статья 18. Необходимость защиты нарушенных прав и законных интересов Заключение

71