Das Darlehensrecht der Volksrepublik China (Schriften Zum Chinesischen Recht) (German Edition)

Das Darlehensrecht der Volksrepublik China

Jakob Riemenschneider

De Gruyter Recht

Jakob Riemenschneider Das Darlehensrecht der Volksrepublik China Schriften zum chinesischen Recht SZCHR – Band 1

Schriften zum chinesischen Recht

Herausgegeben von Professor Dr. Uwe Blaurock, Freiburg Professor Dr. Ulrich Manthe, Passau Dr. Knut Benjamin Pißler, Hamburg Professor Dr. Christiane Wendehorst, Göttingen im Auftrag der Deutsch-Chinesischen Juristenvereinigung e. V. (DCJV)

SZCHR – Band 1

De Gruyter Recht . Berlin

Das Darlehensrecht der Volksrepublik China Von Jakob Riemenschneider

De Gruyter Recht . Berlin

Dr. iur. Jakob Riemenschneider, Düsseldorf

Gedruckt auf säurefreiem Papier, das die US-ANSI-Norm über Haltbarkeit erfüllt. ISBN 978-3-89949-472-3

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” Copyright 2008 by De Gruyter Rechtswissenschaften Verlags-GmbH, D-10785 Berlin Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Printed in Germany Umschlaggestaltung: Jürgen Schneider, Berlin Datenkonvertierung/Satz: jürgen ullrich typosatz, 86720 Nördlingen Druck und Bindung: Hubert & Co., Göttingen

Meinen Eltern und meiner Gastfamilie in Nanjing

Vorwort der Herausgeber In den letzten 25 Jahren hat das chinesische Recht eine beeindruckende Entwicklung erfahren. In zunehmendem Maße wird es Gegenstand wissenschaftlicher Untersuchungen, und in Deutschland erscheinen in immer größerer Zahl Publikationen, die das chinesische Recht für die Rechtsvergleichung erschließen oder es rechtsvergleichend mit anderen Rechtsordnungen erörtern. In der 1986 gegründeten Deutsch-Chinesische Juristenvereinigung wirken einerseits Institutionen und Personen zusammen, die sich in Deutschland mit dem chinesischen Recht beschäftigen, andererseits zählt sie zu ihren Mitgliedern aber auch zahlreiche chinesische Juristen, die sich mit dem deutschen Recht befassen. Sie gibt bereits die „Zeitschrift für chinesisches Recht (ZChinR)“ heraus, die wissenschaftliche Aufsätze sowie Informationen, Dokumentationen und Berichte zum chinesischen Recht enthält, welche den gegenwärtigen Diskussionsstand in China widerspiegeln. Daneben hat sich jedoch auch das Bedürfnis gezeigt, eine Publikationsmöglichkeit für umfangreichere Untersuchungen zu schaffen. Die „Schriften zum chinesischen Recht“, deren erster Band hier vorgelegt wird, sollen diesem Bedürfnis Rechnung tragen. In der neuen Schriftenreihe, die im Auftrag der Deutsch-Chinesischen Juristenvereinigung von Professor Dr. Uwe Blaurock, Freiburg, Professor Dr. Ulrich Manthe, Passau, Dr. Knut B. Pißler, Hamburg, und Professorin Dr. Christiane Wendehorst, Göttingen, herausgegeben wird, sollen in erster Linie Monographien, wie etwa herausragende Dissertationen oder Habilitationsschriften erscheinen, darüber hinaus aber auch Tagungsbände sowie kommentierte Übersetzungen wichtiger chinesischer Gesetze oder zweisprachige Gesetzessammlungen. Es soll hiermit der wissenschaftliche Gedankenaustausch mit China gefördert und für rechtsvergleichend arbeitende Juristen eine Publikationsplattform geschaffen werden. Ein besonderer Gesichtspunkt ist dabei auch der Praxisbezug der veröffentlichten Werke. Die Herausgeber hoffen, dass die „Schriften zum chinesischen Recht“ künftig einen wesentlichen Bestandteil des rechtlichen Dialogs zwischen Deutschland und China bilden werden und wünschen ihnen eine wohlwollende Aufnahme in der juristischen Öffentlichkeit.

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Vorwort Seit Ende 2006 haben ausländische Banken weitgehend unbeschränkten Zugang zum chinesischen Finanzdienstleistungsmarkt. Infolge der chinesischen Öffnungspolitik, die durch Chinas WTO-Beitritt beschleunigt wurde, können die Niederlassungen ausländischer Banken in China nun RMB-Kredite und Kredite in ausländischer Währung sowohl an Unternehmen als auch an Individualkunden vergeben. Deshalb ist bei ausländischen Banken und den sie beratenden Juristen das Interesse am chinesichen Darlehensrecht erwacht. Während in den vergangenen Jahren Pionierarbeit mit grenzüberschreitenden Finanzierungsgeschäften geleistet wurde, wobei der im Ausland niedergelassene Kreditgeber für den Kreditvertrag in der Regel ein anderes als das chinesische Recht wählen konnte, haben die chinesischen Niederlassungen ausländischer Banken nun damit begonnen, Darlehen innerhalb Chinas zu vergeben. Dazu müssen sie ihre Kreditverträge dem chinesischen Recht anpassen. Es ist daher an der Zeit, sich mit dem chinesischen Darlehensrecht näher zu befassen. Diese Arbeit unternimmt den Versuch, das chinesische Darlehensrecht einem deutschsprachigen Leserkreis näher zu bringen. Dieses Anliegen ist von vielen Menschen unterstützt worden, von denen ich hier nur einige nennen kann. An erster Stelle danke ich Dr. Florian Metz, meinem „Sparringspartner“, der in der gleichen Zeit eine Dissertation über die Organhaftung bei der Europäische Aktiengesellschaft geschrieben hat. Huang Xiaoyue danke ich für die Beschaffung einiger schwer zugänglicher chinesischer Quellen. Dr. Jörg-Michael Scheil, Rechtsanwalt in Shanghai, danke ich für meine anwaltliche Ausbildung, die gemeinsame Lösung schwieriger Fälle und dafür, dass er mir in der letzten Phase der Niederschrift den Rücken freigehalten hat. Dr. Benjamin Pißler vom Max-Planck-Institut für ausländisches und Internationales Privatrecht in Hamburg und Professor Dr. Björn Ahl, früher am Deutsch-Chinesischen Institut für Rechtswissenschaften in Nanjing, danke ich für anregende Diskussionen sowie, als Stellvertreter für die Mitarbeiter der beiden Institute, für vielfältige Unterstützung bei den Recherchen. Harald Fuchs bin ich für die Korrektur des Manuskripts zu Dank verpflichtet. Professor Dr. Ulrich Manthe, meinem Doktorvater, danke ich für die sehr konstruktive und schnelle Betreuung der Arbeit und Professor Dr. Hans-Joachim Musielak für die äußerst zügige Zweitkorrektur. Den Herausgebern schließlich danke ich für die Aufnahme des Buches in die Schriftenreihe zum chinesischen Recht. Jakob Riemenschneider

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Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts . . . . . . . . . .

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A. Abschaffung privater Darlehensbeziehungen infolge der Verstaatlichung der Kreditwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . I. Verstaatlichung der Kreditwirtschaft . . . . . . . . . . . . . II. Abschaffung privater Darlehensbeziehungen . . . . . . . . B. Anfänge des Darlehensrechts infolge der Einrichtung von Geschäftsbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einrichtung von Geschäftsbanken . . . . . . . . . . . . . . II. Anfänge des Darlehensrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Fortentwicklung des Darlehensrechts infolge der Öffnung des chinesischen Finanzmarkts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Reformen des Finanzmarktes im Kontext von Chinas WTO-Beitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Fortentwicklung des Darlehensrechts . . . . . . . . . . . . Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

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A. Grundlagen des Darlehensrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anwendungsbereich der Art. 196 ff. VG . . . . . . . . . . . . . . III. Angrenzende Bereiche der Zivilrechtsordnung . . . . . . . . . IV. Berührungspunkte des Darlehensrechts mit öffentlichem Recht V. Rechtliche Grundlage und Grenzen der Vertragsgestaltung . . . B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . I. Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Darlehensart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verwendungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Laufzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Valutierungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Rückzahlungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Sonstige Entgelte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Auskunfts- und Überwachungsrechte des Darlehensgebers . . . X. Besicherungsanspruch des Darlehensgebers . . . . . . . . . . . XI. Aufrechnung mit Kontoguthaben des Darlehensnehmers . . . .

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Inhaltsübersicht

XII. Übertragung vertraglicher Rechte und Verbindlichkeiten aus Darlehensverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 XIII. Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 XIV. Form, Registrierung und Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . 182 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 Auszug aus dem VG und den AGZR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

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Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis

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Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXI Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts . . . . . . . . . .

9

A. Abschaffung privater Darlehensbeziehungen infolge der Verstaatlichung der Kreditwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verstaatlichung der Kreditwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Abschaffung privater Darlehensbeziehungen . . . . . . . . . . . .

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B. Anfänge des Darlehensrechts infolge der Einrichtung von Geschäftsbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einrichtung von Geschäftsbanken . . . . . . . . . . . . . II. Anfänge des Darlehensrechts . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorläufer des heute geltenden Darlehensrechts . . . . . a. Regelungen im Wirtschaftsvertragsgesetz von 1981 . b. Darlehensvertragsregeln von 1985 . . . . . . . . . . c. Allgemeine Grundsätze des Zivilrechts von 1986 . . d. Viertes Kapitel des Geschäftsbankgesetzes von 1995 . e. Darlehensgrundsätze von 1996 . . . . . . . . . . . . f. Wertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Recht und Wirklichkeit der Darlehensvergabe in der Anfangsphase der Reformen . . . . . . . . . . . . . . . a. Finanzierung der Staatswirtschaft . . . . . . . . . . b. Illegaler privater Kreditsektor . . . . . . . . . . . .

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C. Fortentwicklung des Darlehensrechts infolge der Öffnung des chinesischen Finanzmarkts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Reformen des Finanzmarktes im Kontext von Chinas WTO-Beitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Marktöffnungspflichten aufgrund des WTO-Beitritts . . . a. Darlehensvergabe durch Niederlassungen ausländischer Banken in China . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Grenzüberschreitende Darlehensvergabe . . . . . . . . 2. Reformmaßnahmen infolge des WTO-Beitritts ohne völkerrechtliche Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . a. Organisatorische Verselbständigung der Bankenaufsicht

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b. Vorbereitung der chinesischen Banken auf den internationalen Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. Fortschreitende Privatisierung der Banken . . . . . bb. Aufbau eines zentralen Kreditauskunftssystems . . II. Fortentwicklung des Darlehensrechts . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts . . . . . . . . . 2. Bedeutung der Kautelarpraxis für die Fortentwicklung des Darlehensrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Standardisierungsbestrebungen des Staates . . . . . . . b. Entwicklung von Standardverträgen durch die Banken . Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

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A. Grundlagen des Darlehensrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsquellen im VG, in den AGZR und in justiziellen Gesetzesauslegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verhältnis der gesetzlichen Rechtsquellen zu Regelungsvorläufern, Verwaltungsnormen und lokalen Rechtsvorschriften . II. Anwendungsbereich der Art. 196 ff. VG . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff und Inhalt des Darlehensvertrags . . . . . . . . . . . . a. Privatautonome Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . b. Wesentliche Vertragspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . aa. Pflicht des Darlehensgebers: Valutierung des Darlehens (1) Grundsatz: Valutierungs- und Belassungspflicht . . (2) Ausnahme: Keine Valutierungspflicht bei Darlehensverträgen unter natürlichen Personen . . (3) Beschränkung auf Gelddarlehen . . . . . . . . . . . (4) Valutierung durch Einräumung des Vollrechts oder der Verfügungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . bb. Pflichten des Darlehensnehmers . . . . . . . . . . . . . (1) Pflicht zur Abnahme des Darlehens . . . . . . . . . (i) Grundsatz: Abnahmepflicht des Darlehensnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . (ii) Ausnahme: Keine Abnahmepflicht des Darlehensnehmers bei Darlehen unter natürlichen Personen . . . . . . . . . . . . . . . (2) Pflicht zur Zahlung von Zinsen . . . . . . . . . . . . (i) Darlehensvertrag unter natürlichen Personen . . (ii) Sonstige Darlehensverträge . . . . . . . . . . . (3) Pflicht zur Rückzahlung des Darlehens . . . . . . . c. Zusammenfassende Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . d. Gesetzlicher Standardinhalt des Darlehensvertrags . . . . . 2. Abgrenzung von anderen Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . a. Gebrauchsüberlassungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . XIV

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b. Einlagenvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Kreditrahmenvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Überziehungskredit, Kontokorrentabrede, revolvierender Kredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Haftungskreditvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f. Finanzierungsleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g. Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h. Gewerbliche Kooperationsverträge . . . . . . . . . . . . . . . III. Angrenzende Bereiche der Zivilrechtsordnung . . . . . . . . . . . 1. Verbraucherkreditrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Verbraucherschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Recht der Konsumsteuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . a. Definition von Formularklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . b. Hinweispflicht des Verwenders . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Vorrang der Individualabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Fairnessgebot – Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . e. Verbot von Haftungsausschluss und Haftungserweiterungen, sowie Verbot des Ausschlusses wesentlicher Rechte . . . . . . f. Auslegungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g. Sonderregel für Verbraucherverträge . . . . . . . . . . . . . . IV. Berührungspunkte des Darlehensrechts mit öffentlichem Recht . . 1. Zusammenspiel zwischen privatem Darlehensrecht und öffentlichem Finanzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Darlehensrecht und öffentliches Bankrecht . . . . . . . . . . aa. Grundsatz: Trennung zwischen Darlehensrecht und öffentlichem Bankrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb. Art. 52 VG als Schnittstelle zwischen Darlehensrecht und öffentlichem Bankrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc. Praxis und Stand der wissenschaftlichen Diskussion . . . b. Darlehensrecht und Devisenrecht . . . . . . . . . . . . . . . aa. Unabdingbarkeit des Devisenrechts . . . . . . . . . . . . bb. Gesetzliche Schnittstellen zwischen Darlehens- und Devisenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc. Inkohärente Praxis der Devisenbehörden . . . . . . . . . 2. Öffentlichrechtliche Prägung des Darlehensrechts . . . . . . . . V. Rechtliche Grundlage und Grenzen der Vertragsgestaltung . . . . 1. Grundsatz der Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einschränkungen durch zwingendes Recht . . . . . . . . . . . . B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Zusammenspiel mit Regelungen des öffentlichen Bankrechts

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II.

III.

IV.

V.

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aa. Einschränkung der Abschlussfreiheit durch das gesetzliche Lizenzerfordernis für den Betrieb eines Finanzgewerbes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Durchschlagen des Lizenzerfordernisses für den Betrieb eines Bankgewerbes auf die Wirksamkeit des Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kein gesetzliches Verbot zwischenbetrieblicher Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb. Keine weiteren Einschränkungen durch Verwaltungsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc. Keine weitergehende Einschränkung durch die gesellschaftlichen Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . c. Entwicklung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . d. Diskussionsstand im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bedeutung für die Vertragspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . Darlehensart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bedeutung für die Vertragspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . Verwendungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Tatbestand des Art. 203 VG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Rechtsfolge des Art. 203 VG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. Zurückbehaltungsrecht des Darlehensgebers . . . . . . . bb. Anspruch auf vorzeitige Rückzahlung . . . . . . . . . . . cc. Einseitige Vertragsauflösung durch den Darlehensgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd. Verhältnis der Rechte aus Art. 203 VG untereinander . . . ee. Verhältnis der Rechte aus Art. 203 VG zu den allgemeinen Regeln über die Haftung für Vertragsverletzung und zur Vertragsstrafe aus Art. 114 VG . . . . . . . . . . . . . . . c. Erstreckung des Art. 203 VG auf Fälle des antizipierten Vertragsbruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bedeutung für die Vertragspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . Laufzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Grundsatz: Darlehen mit bestimmter Laufzeit . . . . . . . . . b. Ausnahme: Darlehen mit unbestimmter Laufzeit . . . . . . . c. Laufzeitverlängerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bedeutung für die Vertragspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . Valutierungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Haftung für Verletzung des Valutierungsanspruchs . . . . . . aa. Schadensersatz nach Art. 201 Abs. 1 VG . . . . . . . . . . bb. Keine abschließende Sonderregelung . . . . . . . . . . .

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VIII. IX.

cc. Geltendmachen von Ansprüchen bei Leistungsverweigerung vor Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd. Vertragsstrafe gemäß Vereinbarung . . . . . . . . . . . . c. Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten für die Kreditvergabe unter Vorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. Abdingbarkeit des Valutierungsanspruchs . . . . . . . . bb. Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung . . . . . . cc. Fälligkeitsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd. Unwiderrufliches Angebot des Darlehensnehmers . . . . 2. Bedeutung für die Vertragspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . Rückzahlungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Fortbestehendes Erfüllungsverlangen bei Nichtleistung . . . b. Anspruch auf Verzugszinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. Anspruch auf Verzugszinsen bei befristeten Darlehen . . bb. Kein gesetzlicher Anspruch auf Verzugszinsen bei unbefristeten Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Weitergehende Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . d. Vertragsstrafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Möglichkeit zur Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . 2. Bedeutung für die Vertragspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Zinsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. Grenzen der zulässigen Zinshöhe . . . . . . . . . . . . . (1) Verbot des Zinswuchers . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Staatliche Zinsregulierung . . . . . . . . . . . . . . . (i) Sonderregel für Bankdarlehen: Art. 204 VG . . . . (ii) Sonderregel für Darlehen unter natürlichen Personen: Art. 211 VG . . . . . . . . . . . . . . . (iii) Keine gesetzliche Sonderregel für „Darlehen unter Bürgern“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb. Disagioverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc. Zinseszinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Zinsanspruch bei verspäteter Abnahme . . . . . . . . . . . . c. Fälligkeit der Zinszahlungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . d. Zinsberechnung im Falle vorzeitiger Rückzahlung . . . . . . 2. Bedeutung für die Vertragspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . Sonstige Entgelte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Auskunfts- und Überwachungsrechte des Darlehensgebers . . . . . 1. Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Vorvertragliches gesetzliches Auskunftsrecht aus Art. 199 VG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Vertragliche Auskunftsrechte gemäß Art. 202 VG . . . . . . . 2. Bedeutung für die Vertragspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . .

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X. Besicherungsanspruch des Darlehensgebers . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bedeutung für die Vertragspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . XI. Aufrechnung mit Kontoguthaben des Darlehensnehmers . . . . . 1. Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bedeutung für die Vertragspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . XII. Übertragung vertraglicher Rechte und Verbindlichkeiten aus Darlehensverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Übertragung von Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Übernahme von Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . aa. Befreiende Schuldübernahme . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb. Kumulative Schuldübernahme . . . . . . . . . . . . . . . c. Übertragung bzw. gesetzlicher Übergang des gesamten Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bedeutung für die Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII. Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Ordentliche Abwicklung des Darlehensvertrags . . . . . . . . b. Vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrags . . . . . . . . . aa. Einvernehmliche Beendigung des Darlehensvertrags . . . (1) Vertragsänderung (Art. 77 VG) . . . . . . . . . . . . . (2) Vertragsauflösung (Art. 93 VG) . . . . . . . . . . . . . bb. Einseitige Beendigung des Darlehensvertrags . . . . . . . (1) Einseitige Beendigung durch den Darlehensnehmer . (i) Recht zur ordentlichen Beendigung bei unbefristeten Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . (ii) Vorzeitiges Tilgungsrecht bei befristeten Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (iii) Auflösungsrecht bei Nichtvalutierung . . . . . . . (2) Einseitige Beendigung durch den Darlehensgeber . . (i) Ordentliches Beendigungsrecht bei unbefristeten Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (ii) Kein ordentliches Beendigungsrecht bei befristeten Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . (iii) Auflösungsrecht bei zweckwidriger Verwendung (iv) Auflösungsrecht bei Vermögensverfall des Darlehensnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . (v) Auflösungsrecht bei Nichtleistung . . . . . . . . . XVIII

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2. Bedeutung für die Vertragspraxis . . . . . . . . . . . . . . XIV. Form, Registrierung und Genehmigung . . . . . . . . . . . . 1. Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. Grundsatz: Schriftformerfordernis nach Art. 197 Abs. 1 VG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb. Ausnahme: Derogationsmöglichkeit für Darlehensverträge unter natürlichen Personen . . . . . . . . . b. Registrierung und Genehmigung . . . . . . . . . . . . aa. Devisenregistrierung bei der grenzüberschreitenden Darlehensvergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb. Genehmigungserfordernis bei internationalen Projektfinanzierungen . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bedeutung für die Vertragspraxis . . . . . . . . . . . . . .

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Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 Auszug aus dem VG und den AGZR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

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Abkürzungsverzeichnis Abs. AcP AGB AGZR AJCL BGB BGB a. F.

BGB n. F. CBRC CLP DCJV GATT GATS Hrsg. IMF i. V. m. JHPLCC JZ MünchKomm NJW RabelsZ SChFR VG VRÜ WM WTO ZChinR ZGGY ZvglRWiss

Absatz Archiv für die civilistische Praxis Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeine Grundsätze des Zivilrechts, verabschiedet vom Nationalen Volkskongress am 12. Dezember 1986 American Journal of Comparative Law Bürgerliches Gesetzbuch Bürgerliches Gesetzbuch in der letzten vor dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl I 2001, 3138) geltenden Fassung Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung vom 2. Januar 2002 (BGBl I 2001, 3138) China Banking Regulatory Commission China Law & Practice Deutsch-Chinesische Juristenvereinigung General Agreement on Tariffs and Trade General Agreement on Trade Related Services Herausgeber International Monetary Fond in Verbindung mit Journal of Hunan Political – Legal Cadre College ⽟㚰㬂䎟ⳉ⹽㏎ⶪ⤠䁈䊛䁈⡉ Juristenzeitung Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Neue juristische Wochenschrift Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht South China Financial Research ⿋㚰㆑㦻䁱㈠ Vertragsgesetz der Volksrepublik China, verabschiedet vom Nationalen Volkskongress am 15. März 1999 Verfassung und Recht in Übersee Wertpapiermitteilungen World Trade Organization Zeitschrift für chinesisches Recht Zhongguo gongshag guanli yanjiu 䐱⺛⹅㩭⹽㏎䁱㈠ (Chinesische Studien zur Verwaltung von Industrie und Handel) Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaften

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Die Arbeit handelt vom Darlehensrecht der Volksrepublik China. Gegenstand des Darlehensrechts ist der Darlehensvertrag, den man als Prototyp eines kapitalistischen Rechtsgeschäfts bezeichnen kann. Denn der Darlehensvertrag ist in der Regel auf die Einräumung der Möglichkeit zur Nutzung von Kapital gegen Zinsen oder – anders formuliert – auf Gewinnerzielung durch Einsatz von Kapital gerichtet. Zugespitzt gesagt behandelt die Arbeit die rechtlichen Regeln für ein seiner Natur nach kapitalistisches Rechtsgeschäft in einem sozialistischen Staat. Im Zuge des Umbaus von Chinas Wirtschaftsordnung von der Planwirtschaft zur „sozialistischen Marktwirtschaft“ kann beobachtet werden, wie sich mit der Einführung marktwirtschaftlicher Mechanismen und der Marktöffnung langsam ein vom traditionell planwirtschaftlich geprägten Finanzrecht gelöstes, privates Darlehensrecht entwickelt, indem zum einen privatrechtliche Regeln für das Darlehensgeschäft der Banken und zum anderen privatrechtliche Regeln für Darlehensgeschäfte unter natürlichen Personen und zwischen Unternehmen geschaffen werden. Viele Probleme des heute in China geltenden Darlehensrechts sind auf die besonderen Umstände der Entwicklung der chinesischen Kreditwirtschaft zurückzuführen. Insbesondere in seiner Funktion als rechtliche Grundlage für das Kreditgeschäft der Banken war und ist das Darlehensrecht in China nicht ohne eine gewisse politische Brisanz. Während der Große Vorsitzende Mao von der Abschaffung des Geldes träumte1 und es der kommunistischen Führung zeitweise gelang, Kreditverträge fast vollständig aus dem Wirtschaftsleben zu verbannen, ist das Kreditgeschäft der Banken heute, drei Jahrzehnte nach der Ära Mao, neben den großen politischen Fragen der Bevölkerungskontrolle, der wirtschaftlichen Überhitzung, der Wohlstandsverteilung und der Umweltzerstörung eines der tagespolitischen Themen. Die Stabilität des chinesischen Finanzsystems und der Erfolg der aufstrebenden Wirtschaftsmacht China schienen zeitweise sogar bedroht zu sein, weil die chinesischen Banken im Zuge der im Jahre 1978 einsetzenden Wirtschaftsreformen in großem Umfang uneinbringliche Kredite an Staatsbetriebe vergeben hatten, um deren Überleben zu ermöglichen und so ein Grundeinkommen der Bevölkerung zu sichern. Während bisher vor allem die Darlehensforderungen chinesischer Banken in der im Umbruch begriffenen, wenig ausgereiften chinesischen Rechtsordnung Bestand haben müssen, stoßen seit Chinas Beitritt zur WTO infolge der Liberalisierung des chinesischen Finanzmarkts immer mehr ausländische ______ 1 Vgl. MANTHE, Bürgerliches Recht und Bürgerliches Gesetzbuch in der Volksrepublik China, in: Jahrbuch für Ostrecht, 28 (1987), S. 19 Fn. 35 und S. 17 Fn. 25.

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Kreditgeber auf dasselbe rechtliche, wirtschaftliche und politische Umfeld, aus dem die Probleme ihrer chinesischen Konkurrenten resultieren. Damit wird das den Krediten zugrunde liegende rechtliche Umfeld mehr und mehr zum Risikofaktor für das internationale Finanzwesen. Bedeutung des Darlehensrechts für Wirtschaft, Rechtsprechung und Rechtswissenschaft Seit Beginn der Wirtschaftsreformen hat das Darlehen sowohl für die Finanzierung der Staatswirtschaft als auch für die Finanzierung der Privatwirtschaft eine gewaltige Bedeutung erlangt, da Alternativen der Fremdfinanzierung zunächst unterentwickelt waren.2 Obwohl diese Ausgangssituation für einen Anbietermarkt und damit für eine starke wirtschaftliche Machtstellung der Banken zu sprechen scheint, vergaben die chinesischen Staatsbanken oft Kredite, die ihren wirtschaftlichen Interessen widersprachen. Die chinesischen Staatsbanken, die in jüngster Zeit teilweise spektakulär an die internationalen Börsen gingen und Kapital einsammelten, vergaben Darlehen bis zuletzt nicht nach marktwirtschaftlichen Kriterien, sondern zum einen aufgrund politischen Zwangs infolge der politischen Forderung nach fortgesetzter Finanzierung der maroden Staatswirtschaft und zum anderen aufgrund tradierter, planwirtschaftlich geprägter Entscheidungsprozesse.3 Schätzungen zufolge machten uneinbringliche Forderungen am Ende des Jahres 1998 knapp 30% und am Ende des Jahres 2003 immerhin noch knapp 18% des Vermögens der staatlichen Geschäftsbanken aus.4 Zum Ende des Jahres 2004 wiesen die Bilanzen der vier großen staatlichen Geschäftsbanken5 und weiterer elf chinesischer Geschäftsbanken Not leidende Kredite von zusammen ca. RMB 1700 Milliarden aus. All dies, obwohl seit 1999 bereits Not leidende Forderungen im Nennwert von ca. RMB 1900 Milliarden an vom Staat finanzierte, so genannte Asset Management Companies verkauft wurden.6 Erst in jüngster Zeit haben die großen Staatsbanken ihre Bilanzen zur Vorbereitung ihrer Börsengänge mit Hilfe des Staates weitgehend bereinigt.7 Neben der Frage, wie die chinesischen Banken mit ihren „Altlasten“ fertig werden sollen, stellt sich aus Sicht der Kreditwirtschaft die Frage, wie die Vergabepraxis der Banken und der rechtliche Schutz von Kreditforderungen für die Zukunft verbessert werden kann. Zur Lösung dieser Probleme können Reformen des öffentli______ 2 TANG, Insolvency in China and Hong Kong, S. 233 f.; GUO Yong, Banking Reforms, S. 132 f.; zum Kapitalmarktrecht: PISSLER, Kapitalmarktrecht (2004). 3 Vgl. PODPIERA, S. 1 ff.; HEILMANN, S. 171 ff.; TANG, Insolvency in China and Hong Kong, S. 231 ff. 4 CHEN/SHIH, Banking and Insurance in the New China, S. 29. 5 Die vier großen staatlichen Geschäftsbanken sind die Industrial and Commercial Bank of China, die Agricultural Bank of China, die China Construction Bank und die Bank of Communications. 6 Vgl. Deutsche Bank China Newsletter, 30. November 2003, S. 3; vgl. auch CHEN/SHIH, Banking and Insurance in the New China, S. 33 ff. 7 Die Aktien der Bank of China, der China Construction Bank und der Industrial and Commercial Bank of China werden am Aktienmarkt in Hongkong gehandelt. Damit sind in den Jahren 2005 und 2006 drei der vier großen Staatsbanken an die Börse gegangen. Nur der Börsengang der vierten großen Staatsbank, der Agricultural Bank of China, steht noch aus.

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chen Bankrechts, insbesondere Maßnahmen der Bankenaufsicht, Maßnahmen auf dem Gebiet des Zentralbankwesens sowie die eingeleitete Privatisierung des Bankensektors beitragen, indem die Rahmenbedingungen der Darlehensvergabe verbessert werden.8 Diese Maßnahmen reichen jedoch nicht aus: Hinzutreten muss ein Zivilrecht, das Rechtssicherheit für die Marktteilnehmer schafft, privatautonome Entscheidungsprozesse respektiert und ihnen durch die Sanktion staatlicher Durchsetzung Schutz gewährt. Bisher scheitert die gerichtliche Durchsetzung vertraglicher Ansprüche in China noch immer häufig an den Schwächen der chinesischen Gerichtsbarkeit. Die Bedeutung des Darlehens für die Finanzierung der Wirtschaft und insbesondere die durch Not leidende Kredite verursachten wirtschaftlichen Probleme haben die Relevanz des Darlehensrechts für die chinesische Rechtsprechung erheblich erhöht. Angesichts der Masse Not leidender Kredite der Staatsbanken und angesichts vieler ungeklärter Rechtsfragen im wachsenden, aber wenig ausgereiften privaten Kreditsektor werden immer mehr Darlehensstreitigkeiten vor den Volkgerichten ausgetragen. Literaturangaben zufolge werden in China mehr Prozesse über Darlehen geführt, als über irgendeinen anderen Vertragstyp.9 Bei manchen Volksgerichten wurden deshalb spezielle Kammern für Finanzstreitigkeiten eingerichtet. Seit Erlass des Vertragsgesetzes im Jahr 199910 sind von wissenschaftlicher Seite Entscheidungssammlungen zu Fällen des Darlehensrechts veröffentlicht worden.11 Damit wird zumindest der Versuch unternommen, die Grundlage für eine kohärente Gerichtspraxis zu legen.12 Diese Entwicklung kann auf lange ______ 8 Zur Reform des öffentlichen Bankrechts: WEI Wenbin, The Banking Law System in Transitional China (2005); TA, Die chinesische Bankenreform, in ZChinR, 2005, S. 304 ff.; zu den wirtschaftlichen Auswirkungen der Reform und Öffnung des chinesischen Banksektors: CHEN/SHIH, Banking and Insurance in the New China (2004). 9 SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 1. Statistische Angaben bei WANG Lili, Legal Risk Control on Bank Business Disputes, S. 65. 10 Vertragsgesetz der Volksrepublik China᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛⼰㵍ⳉ᱘vom 15. März 1999 in Kraft seit dem 1. Oktober 1999. Deutsche Übersetzung bei MÜNZEL, Chinas Recht, 15.3.1999/1 und SCHEIL u. a., Vertragsgesetz, S. 39 ff. 11 LU Yongkang, Fallbesprechungen zu Finanzierungsdarlehenssicherheiten (2000); HAN Liang, Fallbezogene Untersuchung von Grenzproblemen des Darlehenssicherungsrechts (2001); HE Zhi, Entscheidungsbesprechungen aus dem Bereich der Darlehenssicherung (2003); JING Lijie, Kritische Analyse typischer Fälle der Finanzrechts (2003); ZHENG Shaohua, Kritische Besprechung von Fällen aus dem Bereich des Finanzrechts (2003); Bank of China, Niederlassung Shandong, Abteilung für Recht und Regelkonformität (Hrsg.), Fallsammlung zur Bankrechtspraxis (2003); LI Guoguang, Kritische Analyse von Vertragsstreitigkeiten anhand typischer Fälle (2004); TANG Zhongfu/LÜ Dawei, Auswahl aus Fällen des Finanz- und Versicherungsrechts (2004); XU Yangguan, Kritische Analyse von Darlehensvertragsfällen (2004); SHEN Zhixian, Ausgewählte Finanzstreitigkeiten (2005). 12 Allerdings kann von einer Vereinheitlichung der Gerichtspraxis aufgrund der Veröffentlichung von Gerichtsentscheidungen bislang keine Rede sein. Das liegt zum einen daran, dass Gerichtsentscheidungen im chinesischen Recht keine Präzedenzwirkung zukommt (vgl. LIANG Huixing: Das chinesische Zivilrecht, in: HEUSER, Beiträge zum chinesischen Zivil- und Wirtschaftsrecht, S. 16). Zum anderen findet sich die Mehrzahl der veröffentlichten Entscheidungen nicht in offiziellen Entscheidungssammlungen der Gerichte, sondern in wissenschaftlichen Veröffentlichungen, deren Qualität häufig zu wünschen übrig lässt, da nur selten das entscheidende Gericht präzise angegeben wird und nicht nachprüfbar ist, in welchem Umfang Tatbestand und Entscheidungsgründe der wiedergegebenen Urteile verändert wurden.

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Sicht dazu beitragen, das Darlehensrecht dogmatisch fortzuentwickeln und Rechtssicherheit bei den Marktteilnehmern zu erzeugen. Aufgrund seiner zunehmenden Bedeutung für Wirtschaft und Rechtsprechung hat das Darlehensrechts in den letzten Jahren auch in der chinesischen Rechtsliteratur immer mehr Beachtung gefunden. Während es bis Ende der 1990-er Jahre nur wenige Abhandlungen zum Darlehensrecht gab, sind infolge des Erlasses des Vertragsgesetzes und der Reform des öffentlichen Bankrechts in den letzten Jahren eine Reihe von Handbüchern und Aufsätzen zum Darlehensrecht und eine unüberschaubare Fülle von Literatur zum Bank- und Finanzrecht veröffentlicht worden. Von der Quantität der Veröffentlichungen kann allerdings nicht auf einen hohen Entwicklungsstand der Rechtsdogmatik geschlossen werden. Denn wie das Recht nach dem kulturellen Bruch der Mao-Zeit ohne Rückgriff auf eine eigene, etablierte Rechtstradition neu geschaffen wurde, so musste auch die Rechtswissenschaft erst wieder neu begründet werden und in den Reformjahren beinahe bei Null anfangen.13 In der Zwischenzeit sind zwar gewaltige Fortschritte gemacht worden, jedoch konzentriert sich die Rechtswissenschaft im Bereich des Vertragsrechts stärker auf die Klärung allgemeiner Fragestellungen, als auf die Einzelheiten des Darlehensrechts. Verbunden mit der verbreiteten Toleranz gegenüber Plagiaten hat das zur Folge, dass Veröffentlichungen zum Darlehensrecht häufig Ausführungen zu allgemeinen Problemen des Vertragsrechts weitgehend unverändert übernehmen, ohne sie als Zitat kenntlich zu machen und ohne sich mit ihrer Übertragbarkeit auf die entsprechende Fragestellung beim Darlehensvertrag auseinanderzusetzen. Der Stand der rechtswissenschaftlichen Aufarbeitung des Darlehensrechts mit seinen speziellen Fragen und Problemen bleibt folglich hinter dem allgemeinen Entwicklungsstand der chinesischen Zivilrechtsdogmatik zurück. Gegenstand des Darlehensrechts Geht man vom deutschen Rechtsverständnis aus, so ist das Darlehensrecht ein Teil des Vertragsrechts. Gemeinsam mit den vertraglichen Regelungen im Darlehensvertrag regelt es die Rechtsbeziehungen zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer. Im Kern geht es um eine private vertragliche Einigung über die zeitweise Überlassung von Kapital an den Darlehensnehmer, wobei sich der Darlehensgeber regelmäßig die entbehrte eigene Nutzung des Kapitals in Form von Zinsen vergüten lässt. Voraussetzung für die Überlassung des Kapitals durch den Darlehensgeber ist sein Vertrauen, dass der Darlehensnehmer das Darlehen zu einem späteren Zeitpunkt zurückerstatten wird. Mit diesem Vertrauen räumt der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer Kredit (lat: credo, vertrauen) ein. Deshalb ordnet man das Darlehensrecht dem Kreditrecht zu, das außer dem Darlehen zahlreiche weitere Kreditformen umfasst.14 ______ 13 MANTHE, Bürgerliches Recht und Bürgerliches Gesetzbuch in der Volksrepublik China, in: Jahrbuch für Ostrecht, 28 (1987), S. 11 ff. (17). 14 Vgl. dazu sowie zu den Unterschieden zum Darlehen BERGER in: MünchKomm, Vor § 488, Rn. 2, 45.

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Mit Rücksicht auf die am Darlehensvertrag beteiligten Personen kann man das Darlehensrecht auch in anderen Rechtsbereichen einordnen. Vor dem Hintergrund der großen Bedeutung des Darlehens für das Geschäft der Banken ist es zum Beispiel üblich, das Darlehensrecht rechtssystematisch als Teil des Bankrechts und hier als Teil des Bankprivatrechts einzuordnen, das die Rechtsbeziehung zwischen der Bank und ihrem Kunden regelt.15 Steht auf Darlehensnehmerseite ein Verbraucher, so spricht man häufig vom „Verbraucherdarlehen“ und stellt das Darlehensrecht in den Kontext des Verbraucherrechts. Solche Einordnungen deuten auf die Anwendbarkeit von Sondernormen hin. Vom Darlehensrecht, das als Teil des Privatrechts die Rechtsbeziehungen zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer regelt, unterscheidet man nach deutschem Rechtsverständnis die Regelungen des öffentlichen Rechts, die sich auf die Vergabe von Darlehen beziehen. Vor allem die Banken müssen beim Abschluss von Darlehensverträgen nicht nur das Darlehensrecht, sondern auch das öffentliche Bankrecht, insbesondere das Bankgewerbe- und Bankaufsichtsrecht beachten. Doch betrifft das öffentliche Bankrecht nicht unmittelbar das Rechtsverhältnis zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer, sondern primär das Rechtsverhältnis zwischen Staat und Bank. Entwicklungsstand des chinesischen Darlehensrechts Der Entwicklungsstand des chinesischen Darlehensrechts wird im Kontrast zum deutschen Darlehensrecht besonders deutlich: Das deutsche Darlehensrecht ist gesetzlich im BGB geregelt und wurde über viele Jahrzehnte hinweg extra legem durch die Praxis fortentwickelt. Ausgangspunkt für die Fortentwicklung des deutschen Darlehensrechts war die knappe gesetzliche Regelung des Darlehens in §§ 607 ff. BGB a. F. Diese vom Geist des 19. Jahrhunderts geprägte gesetzliche Regelung ging davon aus, dass sich Darlehensgeber und Darlehensnehmer als autonome Rechtssubjekte gleichstark gegenüberstehen, und räumte deshalb den Vertragsparteien viel Raum für die vertragliche Ausgestaltung ihrer Rechtsbeziehung ein. Ausgehend von dieser gesetzlichen Regelung konnte sich das deutsche Darlehensrecht über einen langen Zeitraum hinweg im Wechselspiel zwischen der Kreativität der Vertragsparteien – und hier vor allem der Banken als Darlehensgeber – bei der Gestaltung ihrer Verträge und der Überprüfung der von den Banken entworfenen Verträge durch die Gerichte fortentwickeln, so dass heute ein umfassender, wenngleich veränderlicher rechtlicher Rahmen für die Rechtsbeziehungen zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer zur Verfügung steht. Vor dem Hintergrund der Machtposition der Banken bei der Vertragsgestaltung nahm sich die Rechtsprechung als Gegengewicht der Aufgabe des Schutzes des Darlehensnehmers an. Viele über die Jahre im Wechselspiel zwischen Vertragsgestaltung und gerichtlicher Überprüfung extra legem entwickelte Rechtsgrundsätze haben zum ______ 15 Zum Begriff des Bankprivatrechts, seiner Einordnung im Bankrecht sowie Berührungspunkten zwischen Bankrechtprivatrecht und öffentlichem Recht vgl. KÜMPEL, Bank- und Kapitalmarktrecht, S. 1, 9 ff., 14 f.

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einen als vertragliche Regelungen Eingang in einheitlich verwendete Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken und zum anderen als zwingende Verbraucherschutzregeln Eingang ins Gesetz gefunden (vgl. §§ 488 ff. BGB n. F.).16 Im Gegensatz zum deutschen Darlehensrecht ist das heute auf dem chinesischen Festland geltende Darlehensrecht eine junge Rechtsmaterie, deren Fortentwicklung durch Vertragspraxis und Rechtsprechung in den Kinderschuhen steckt. Als Teil der Privatrechtsordnung bildet sich das chinesische Darlehensrecht im Zuge der Reformen der chinesischen Kreditwirtschaft Schritt für Schritt aus der durch staatliche Reglementierung geprägten chinesischen Finanzordnung heraus. Während es bis zu Beginn der Wirtschaftsreformen in der Volksrepublik Jahrzehnte lang kein privates Darlehensrecht gab, ist der Darlehensvertrag heute im Vertragsgesetzes vom 15. März 1999 geregelt und damit zumindest nominell dem Zivilrecht zugeordnet. Zwar ist die Systematik der modernen chinesischen Zivilgesetze und damit auch des Vertragsgesetzes stark vom Vorbild ausländischer, insbesondere deutscher Zivilrechtskodifikationen beeinflusst.17 Damit ist jedoch nicht gesagt, dass auch die Begrifflichkeit des Gesetzes und seine inhaltlichen Regelungen internationalen Standards oder ausländischen Regelungsvorbildern entsprechen. Denn zum einen konnte der chinesische Gesetzgeber bei der Regelung des Darlehens – anders als bei zahlreichen Regelungen des allgemeinen Teils und einiger anderer Vertragstypen18 – nicht auf internationales Einheitsrecht als Regelungsvorbild zurückgreifen, und zum anderen entstand das chinesische Zivilrecht vor einem völlig anderen wirtschaftlichen und ideologischen Hintergrund als die europäischen Gesetze, die seine Systematik beeinflusst haben, so dass sich ein gesetzgeberischer Rückgriff auf diese Regelungsvorbilder in inhaltlicher Hinsicht zumindest nicht aufdrängte. Deshalb stellt sich zunächst die Frage, in welchem Umfang es sich beim heute in China geltenden Darlehensrecht um Recht nach dem Vorbild anderer Länder, inwieweit um überkommenes Recht aus der Zeit der Planwirtschaft und inwieweit es sich um modernes, genuin chinesisches Recht handelt, das den Besonderheiten des Entwicklungstands der chinesischen Wirtschaft Rechnung trägt. Nachdem Wirtschaftsanalysten gezeigt haben, dass das Vergabeverhalten der chinesischen Staatsbanken bis heute nicht von Wirtschaftlichkeitserwägungen geleitet, sondern noch immer stark von Verwaltungsentscheidungen nach planwirtschaftlichen Entscheidungsmustern bestimmt ist,19 stellt sich für den Juristen die weitere Frage, ob dies trotz oder wegen des gelten______ 16 Zur Entwicklung des deutschen Darlehensrechts vgl. MÜLBERT, Das Darlehen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, in: JZ 1992, S. 289–298 und S. 401–409; KÖNDGEN, Die Entwicklung des Bankkreditrechts 1991–93, in: NJW 1994, S. 1508 ff.; ders., Die Entwicklung des Bankkreditrechts 1995–1999, in: NJW 2000, S. 468 ff.; ders., Die Entwicklung des privaten Bankrechts in den Jahren 1999–2003, in: NJW 2004, S. 1288 ff.; BERGER in: MünchKomm, Vor § 488 Rn. 1 ff.; ULMER in: MünchKomm, Vor § 491 Rn. 1 ff. 17 THEUSNER, Das Konzept von allgemeinem und besonderem Teil im chinesischen Zivilrecht, S. 261 ff. 18 Allgemein zur Rezeption von internationalem Einheitsrecht in das Vertragsgesetz vgl. HUANG, The UNIDROIT Principles and their Influence in the Modernisation of Contract Law in the People’s Republic of China, S. 107 ff. 19 PODPIERA, S. 1 ff. Vgl. auch HEILMANN, S. 171 ff.

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den Rechts der Fall ist und ob die geltende Gesetzeslage eine taugliche Grundlage für die Fortentwicklung des Darlehensrechts durch die Vertragspraxis ist. Um diese Fragen nach dem rechtstechnischen Entwicklungsstand und der Praxistauglichkeit des chinesischen Darlehensrechts zu klären, sind zum einen Kenntnisse der wirtschaftlichen und politischen Umstände – insbesondere der Reformen der chinesischen Kreditwirtschaft erforderlich – die zur Entstehung des heute in China geltenden Darlehensrechts geführt haben und seine Anwendung weiterhin beeinflussen. Zum anderen sind Kenntnisse der technischen Einzelheiten der geltenden gesetzlichen Regelung erforderlich, die zugleich Grundlage und Grenze für die Fortentwicklung des Darlehensrechts durch die Praxis sind. Ziel der Arbeit Die Arbeit will einen Beitrag zum Verständnis des chinesischen Darlehensrechts im Ausland leisten. Sie will den deutschsprachigen Juristen an das chinesische Darlehensrecht heranführen, indem sie ihn mit dessen Entstehungsgeschichte und mit dem aktuellen Entwicklungsstand der Gesetzgebung, der Rechtsprechung sowie der Diskussion im chinesischen Schrifttum vertraut macht. Ein weiteres Anliegen der Arbeit besteht darin, die durch die gesetzliche Regelung vorgezeichneten Grundlagen und Grenzen für die Fortentwicklung des Darlehensrechts durch die Vertragspraxis aufzuzeigen. Hingegen verfolgt die Arbeit nicht das Anliegen, das chinesische Darlehensrecht im Wege des Rechtsvergleichs vor dem Hintergrund eines anderen, etwa des deutschen Rechts zu analysieren und auf einen Stand der Rechtsdogmatik zu heben, der der chinesischen Rechtswirklichkeit nicht entspricht. Die dogmatische Fortentwicklung des chinesischen Darlehensrechts ist Sache der chinesischen Gerichte und der chinesischen Rechtswissenschaft. Hinweise auf die Rechtslage in Deutschland sollen lediglich der Veranschaulichung und damit dem Verständnis des Lesers dienen. Außerhalb des Gegenstands der Arbeit liegen das Recht der Kreditsicherheiten, das Zivilprozessrecht, das Vollstreckungsrecht und die Vollstreckungspraxis. Diese haben allerdings Rückwirkungen auf das Darlehensrecht und müssen deshalb bei der Vertragsgestaltung und der ihr vorgelagerten wirtschaftlichen Entscheidung über die Vergabe eines Darlehens als landesspezifische Risikofaktoren berücksichtigt werden.20 ______ 20 Das Recht der Kreditsicherheiten ist derzeit im Sicherheitengesetz᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛⭄⡄ⳉ᱘ vom 30. Juni 1995 geregelt. Diese Regelung wird in Zukunft teilweise durch das neue Sachenrechtsgesetzᇵ₼◝ⅉ㺠␀✛⦌䓸㧒㽤ᇶersetzt werden, das der Nationale Volkskongress am 16. März 2007 verabschiedet hat. Das Sachenrechtsgesetz, das am 1. Oktober 2007 in Kraft treten wird, enthält Regelung zu dinglichen Sicherheiten. Das Erkenntnisverfahren und das Recht der Einzelvollstreckung sind ebenso im Zivilprozessgesetz᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛㘒㬣㰀㯰ⳉ᱘vom 9. April 1991 wie Teile des Rechts der Gesamtvollstreckung. Für die Gesamtvollstreckung in das Vermögen von Staatsunternehmen gilt außerdem seit 1986 versuchsweise das Betriebskonkursgesetz᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛㡔䄖㠧⥛ⳉ(㬵㾱)᱘vom 2. Dezember 1986. Ein neues Konkursgesetzes, das einheitlich für alle Unternehmen gelten wird, wurde am 27. August 2006 vom Ständigen Aus-

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Einleitung

Gang der Darstellung Die Arbeit ist wie folgt gegliedert: Erster Teil:

Der erste Teil schildert die Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts vor dem Hintergrund der Reformen der chinesischen Kreditwirtschaft. Er beschreibt, wie sich das Darlehensrecht im Zuge des Wandels der Kreditwirtschaft Schritt für Schritt aus der planwirtschaftlich geprägten chinesischen Finanzordnung herausgebildet hat, so dass das chinesische Darlehensrecht heute im Grundsatz eine vom öffentlichen Finanzrecht unterscheidbare Rechtsmaterie ist. Mit dieser historischen Einführung wird die Grundlage für das Verständnis des heute geltenden Darlehensrechts gelegt.

Zweiter Teil: Im zweiten Teil wird die aktuelle gesetzliche Regelung des Darlehensrechts unter Berücksichtigung der Rechtsprechung und des Diskussionsstands in der chinesischen Rechtsliteratur dargestellt. A. Dazu wird der Leser zunächst mit den Grundlagen der gesetzlichen Regelung, das heißt den Rechtsquellen und der Begrifflichkeit des Darlehensrechts, der Stellung des Darlehensrechts im Kontext der Gesamtrechtsordnung sowie Grundlagen und Grenzen der Vertragsgestaltung, vertraut gemacht. B. Sodann wird auf Einzelheiten der gesetzlichen Regelung eingegangen, wobei sich die Reihenfolge der Darstellung an der gesetzlichen Regelung und am typischen Inhalt chinesischer Darlehensverträge orientiert. Zum Schluss jedes Einzelabschnitts wird auf die Bedeutung der gesetzlichen Regelungen für die Vertragspraxis eingegangen. Die wichtigsten Ergebnisse werden am Ende der Arbeit zusammengefasst.

______ schuss des Nationalen Volkskongresses verabschiedet und soll am 1. Juni 2007 in Kraft treten. Zum Recht der Kreditsicherheiten vgl. WEI Shi, Chinesische und deutsche Kreditsicherheiten (1999). Zum Zivilprozess- und Vollstreckungsrecht allgemein vgl. COHEN, Reforming China’s Civil Procedure, AJCL 1997, Volume 45, S. 793 ff.; WORMUTH, Konkursrecht (2004); TANG, Insolvency in China and Hong Kong (2005); AHL, DCJV 1997, Nr. 1, S. 2 ff., Nr. 2, S. 35 ff.; und speziell zur Durchsetzung von Darlehensverträgen CHEN Guiping, Darlehensstreitigkeiten (2004); HE Zhi, Darlehensvertrag – Rechtsprechung und Praxis (2005); JIN Yongxi, Darlehenssicherheitenprozess (2002); WU Qingbao/XU Xiancong, Darlehensprozess – Prinzipien und Rechtsprechung (2005); ZHU Mingshan, Streitigkeiten über Darlehensverträge (2003).

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Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts

Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts

Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts

Das Darlehensrecht der Volksrepublik China entstand – wie das auf dem chinesischen Festland geltende Zivilrecht allgemein – im Zuge der im Dezember 1978 eingeleiteten Wirtschaftsreformen.21 Seine Entwicklung korrespondiert mit den Reformen der chinesischen Kreditwirtschaft, die sich in den letzten drei Jahrzehnten von einem System staatlicher Geldzuweisung zu einer teilweise an Marktmechanismen orientierten Wirtschaftsordnung gewandelt hat. Aufgrund dieses Wandels entstand in China erstmals seit Gründung der Volksrepublik ein Bedürfnis zur rechtlichen Regelung des Darlehensvertrags. Zwar waren auch im China der Republikzeit und im alten China der Kaiserzeit Darlehensverträge geschlossen worden. Nicht nur die Anfang des 20. Jahrhunderts eingeführten, auf westlichen Vorbildern beruhenden Zivilgesetze, sondern auch frühere Gesetze, hatten Bestimmungen über den Kreditwucher, Zinseszinsen und andere darlehensrelevante Sachverhalte enthalten.22 Doch setzte die kommunistische Führung das in der Bevölkerung ohnehin wenig populäre Recht nach den Wirren des Bürgerkriegs und der Staatsgründung 1949 sofort außer Kraft und ließ es in Vergessenheit geraten, so dass es heute nicht die Grundlage einer in der Gesellschaft etablierten Zivilrechtstradition sein kann.23 Erst seit 1978 betreibt die kommunistische chinesische Führung unter der politischen Devise „Reform und Öffnung“24 wirtschaftspolitische Reformen im Innern und eine Außenpolitik, die das Land in internationale Zusammenhänge einbinden soll. Im Zuge dieser Reformen wurden seit den 1980-er Jahren Wirtschafts- und Zivilgesetze erlassen, wobei der Gesetzgeber teilweise auf ausländische Regelungsvorbilder zurückgriff und teilweise eigene Regelungskonzepte entwickelte.25 Das Darlehensrecht bildet hier keine Ausnahme: Auch hier finden sich Regelungen, die vom Recht anderer Länder geprägt sind neben Regelungen, die ihre Entstehung den besonderen Umständen der wirtschaftlichen Entwicklung Chinas zu ______ 21 Der Beginn der Wirtschaftsreformen wird gemeinhin auf das 3. Plenum des Zentralkommittes der Kommunistischen Partei im Dezember 1978 datiert. Vgl. LIANG Huixing: Das chinesische Zivilrecht, in: HEUSER, Beiträge zum chinesischen Zivil- und Wirtschaftsrecht, S. 16. 22 BERNHARDT/HUANG: Civil Law in Qing and Republican China, S. 72 ff. Zum Bankwesen in Kaiser- und Republikzeit HUANG Hui, Banküberweisungsverkehr, S. 5 ff. 23 Vgl. WEGGEL, Oskar, in: RANFT/SCHEWE, Chinesisches Wirtschaftsrecht, S. 11 f.; HEUSER, Rechtskultur, S. 137 ff.; HEUSER, Gegenwärtige Lage und Entwicklungsrichtung des chinesischen Rechtssystems, VRÜ 38 (2005), S. 138. 24 Chinesisch: ⶥⷐ㋋⳦. 25 SCHEIL u. a., Vertragsgesetz, S. 12; MANTHE, Rechtsentwicklung, in: Berliner China Hefte Nr. 22, 2002, S. 3–18 (11 f.).

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Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts

verdanken haben. Einerseits entspricht zum Beispiel die Definition des Darlehensvertrags in Art. 196 VG im Wesentlichen der in § 607 BGB a. F. Andererseits sind etwa die Sonderregeln für Darlehen unter ausschließlicher Beteiligung natürlicher Personen in Art. 210 f. VG eine genuine Errungenschaft des modernen chinesischen Rechts und allein vor dem Hintergrund des Entwicklungsstands der Reformen der chinesischen Kreditwirtschaft und der chinesischen Rechtsordnung verständlich. Diese beiden Beispiele aus der heute geltenden gesetzlichen Regelung zeigen, dass eine Auseinandersetzung mit der Entstehungsgeschichte des chinesischen Darlehensrechts für dessen Verständnis unerlässlich ist. Denn durch die Verwendung von Begriffen und Rechtskonzepten aus unterschiedlichen Zeiten und Rechtskreisen ist ein „Patchwork“ entstanden, das man in Anlehnung an den Politjargon der chinesischen Führung als „Darlehensrecht chinesischer Prägung“ bezeichnen kann. Auch insoweit bildet das Darlehensrecht keine Ausnahme, sondern entspricht dem allgemeinen Entwicklungsstand des sozialistischen Rechts chinesischer Prägung, das „weniger durch eine lineare Fortbewegung von archaischen zu modernen Rechtskonzepten, als vielmehr durch deren Gleichzeitigkeit und Unentschiedenheit gekennzeichnet ist“.26 Aus Sicht der Wirtschaftspraxis, die auf der Grundlage des Rechts Verträge gestalten und umsetzen muss, ist neben der Frage nach dem technischen Entwicklungsstand des Gesetzesrechts die Frage entscheidend, wie sich die Gerichte, Behörden und Vertragsparteien das neue Recht zu eigen machen. Denn mit der Übernahme von Regelungsvorbildern aus verschiedenen Rechtskreisen in das kodifizierte chinesische Recht geht nicht automatisch die Übernahme und Verschmelzung der ihnen zugrunde liegenden Rechtsvorstellungen einher.27 Vielmehr wird die Auslegung und Anwendung des Rechts von seinen historischen, sozialen, politischen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen bestimmt. Zu den Faktoren, welche die Rechtsanwendung in China bis heute bestimmen, gehören28: (1) eine jahrtausende alte Tradition autoritärer politischer Führung, die ihre Legitimation in den letzten Jahrzehnten auf ein „sozialistisches“ Theoriengebäude stützt, (2) ein durch Religion und Weltanschauung geprägtes, traditionelles Wertegefüge, das durch den Import westlichen Ideenguts und die Kulturrevolution in der jüngeren Vergangenheit zwar erschüttert wurde, in der Gesellschaft aber fortlebt und (3) das Erbe der Planwirtschaft verbunden mit einem sowjetisch geprägten Rechtssystem, das auf den Gedanken des Klassenkampfes, der Erziehung der Massen und der ______ 26 HEUSER, Gegenwärtige Lage und Entwicklungsrichtung des chinesischen Rechtsystems, VRÜ 38 (2005), S. 138. 27 DEIPENBROCK, „Der Vorsichtige wird nichts Falsches tun“, ZvglRWiss 103 (2004), S. 385. 28 Als Prägefaktoren der chinesischen Rechtskultur nennt Rober Heuser: 1. Die Bedürfnisse der Gegenwart: Stabilität und Wandel im Zeichen „sozialer Marktwirtschaft“ (ab 1979); 2. Kontinuität der Vormoderne, d. h. von Einstellungen und Haltungen aus der Rechtsidee und dem Rechtssystem des alten China; 3. Wirkungen der Modernisierung im Zeichen des liberal-kapitalistischen, vor allem kontinentaleuropäischen Modells (1904–1949) und 4. Wirkungen der Modernisierung im Zeichen des sowjet-russischen (marxistisch-leninistischen) und maoistischen Modells. HEUSER, Rechtskultur, S. 42. Vgl. auch HEUSER, Rechtskultur, in. Das Große China-Lexikon, S. 606 ff. und DEIPENBROCK, „Der Vorsichtige wird nichts Falsches tun“, ZvglRWiss 103 (2004), S. 380 f.

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Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts

Dominanz der Kommunistischen Partei beruht.29 Diese drei und andere Faktoren hemmen die Entstehung von Zivilrecht und die Entwicklung einer Zivilrechtstradition, deren gemeinsamer Grundgedanke die Verwirklichung persönlicher Freiheit im Bereich des wirtschaftlichen Handelns ist: Das autoritäre sozialistische Führungssystem geht vom Prinzip der kollektiven Willensbildung aus, das im krassen Widerspruch zum Gedanken der Privatautonomie steht. Die vom Konfuzianismus geprägte Gesellschaftsordnung bevorzugt zur Lösung privater Konflikte grundsätzlich soziale Mechanismen, die, im Gegensatz zum Recht, ohne die Hilfe staatlicher Sanktionen auskommen.30 Die Planwirtschaft und das ihr dienende Rechtssystem schließlich beruhen auf dem Gedanken der Steuerung der Arbeitskraft des Einzelnen durch den Staat und lassen keinen Raum für individuelle Initiative im wirtschaftlichen Handeln.31 Von diesen Hemmnissen, die der Entwicklung des Zivilrechts entgegenwirken, haben zwei die Wirtschaftsreformen überlebt: An der autoritären Staatsführung hat sich bis heute nichts geändert, und traditionelle Werte erleben in der chinesischen Gesellschaft nach dem Ende der Kulturrevolution eine Renaissance. Allein die chinesische Wirtschaftsordnung hat in den letzten Jahrzehnten einen radikalen, wenn auch unabgeschlossenen Wandel von der Planwirtschaft zur sozialistischen Marktwirtschaft vollzogen und damit die Entstehung rechtlicher Regelungen für das private Handeln im wirtschaftlichen Bereich begünstigt.32 Seinen verfassungsrechtlichen Ausdruck fand dieser Wandel, als der Begriff der „Planwirtschaft“ in Art. 15 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung im Jahr 1993 durch den Begriff der „sozialistischen Marktwirtschaft“ ersetzt wurde und die Verfassung als Mittel der staatlichen Wirtschaftspolitik nicht länger die Wirtschaftspläne, sondern Wirtschaftsgesetzgebung und Makrosteuerung in den Vordergrund stellte. Gleichzeitig erkannte der Gesetzgeber die zunehmende Bedeutung der Privatwirtschaft an. In Art. 11 der Verfassung wird sie nunmehr als „wichtiger Bestandteil der sozialistischen Marktwirtschaft“ gewürdigt.33 Im Kontext des allgemeinen wirtschaftlichen Wandels veränderten sich auch die chinesische Kreditwirtschaft und damit das wirtschaftliche und rechtliche Umfeld für die Vergabe von Darlehen. Die Veränderungen der Kreditwirtschaft wurden die hauptsächliche Antriebsfeder für die Entstehung und Fortentwicklung des Darlehensrechts. Denn in der Volksrepublik China gab es über Jahrzehnte keine private Kreditwirtschaft, keine privaten Darlehensbeziehungen, keine Zivilrechtsord______ 29 Zur Rezeption und Überwindung sowjetischer Zivilgesetze und sowjetischer Rechtstheorie vgl. LIANG Huixing: Das chinesische Zivilrecht, in: HEUSER, Beiträge zum chinesischen Zivil- und Wirtschaftsrecht, S. 18; REN Chengyin, Methodenlehre, S. 71 ff. 30 WEGGEL, Oskar, in: RANFT/SCHEWE, Chinesisches Wirtschaftsrecht, S. 11 ff. 31 Deshalb stellt das sozialistische Recht nicht die subjektiven Rechtspositionen Einzelner – sei es im Verhältnis zum Staat oder im Verhältnis zu anderen – sondern die Funktion des Rechts zur Umsetzung eines politischen Programms und zur Lenkung und Erziehung der Massen in den Vordergrund (Programm- und Erziehungscharakter des Rechts). Vgl. AU, Wettbewerbsrecht, S. 29. 32 HEUSER, Rechtskultur, S. 42 ff.; MANTHE, Rechtsentwicklung, in: Berliner China Hefte Nr. 22, 2002, S. 3–18 (6, 10 ff., 15). 33 Hierzu ausführlicher AU, Wettbewerbsrecht, S. 9 ff.

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Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts

nung, keine Vertragsfreiheit und folglich auch kein Darlehensrecht. Erst in den 1980-er Jahren, im Zuge der ersten Wirtschaftsreformen, entstanden die wirtschaftlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen, welche die Grundlage für die Entstehung privater Rechtsbeziehungen im Kreditsektor bilden. Im Mittelpunkt der Reformen der Kreditwirtschaft stand zunächst die Übertragung wirtschaftlicher Verantwortung auf die Geschäftsbanken. Damit ging ansatzweise die Entstehung aus der Planwirtschaft herausgelöster Kreditbeziehungen einher. Als Grundlage und rechtlicher Rahmen dieser Kreditbeziehungen wurden rechtliche Regelungen für das Verhältnis zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer eingeführt. Mit fortschreitender Privatisierung der Kreditwirtschaft wurden auch die von den Marktteilnehmern begründeten Kreditbeziehungen zunehmend „privatisiert“. Die rechtliche Regelung dieser Kreditbeziehungen führte Schritt für Schritt zur Entstehung eines vom öffentlichen Bankrecht unterscheidbaren privaten Darlehensrechts. Diese Entwicklung wird im Folgenden nachgezeichnet. Dazu wird die Entstehung des Darlehensrechts vor dem Hintergrund des jeweiligen Entwicklungsstands der Kreditwirtschaft in drei Zeitabschnitte eingeteilt und zusammenfassend kurz geschildert. Sie beginnt mit der Mao-Ära, in der private Darlehensbeziehungen infolge der Verstaatlichung des gesamten Kreditsektors vollständig abgeschafft wurden (dazu A.). Sodann wird beschrieben, wie im Kontext der frühen Wirtschaftsreformen, Anfang der 1980-er Jahre, die Geschäftsbanken organisatorisch verselbständigt und Vorläufer des heute geltenden Darlehensrechts als rechtliche Grundlage für ihre Kundenbeziehungen erlassen wurden (dazu B.). Schließlich folgt ein Überblick über die jüngsten Reformen der Kreditwirtschaft im Kontext von Chinas WTO-Beitritt. Diese fallen zeitlich mit dem Erlass des Vertragsgesetzes zusammen und bilden den wirtschaftlichen Hintergrund für die Anwendung und Fortentwicklung des Darlehensrechts in der Praxis (dazu C.).

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A. Abschaffung privater Darlehensbeziehungen infolge der Verstaatlichung

A.

Abschaffung privater Darlehensbeziehungen infolge der Verstaatlichung der Kreditwirtschaft

A. Abschaffung privater Darlehensbeziehungen infolge der Verstaatlichung Das heute in China geltende Darlehensrecht ist das Produkt einer nur wenige Jahrzehnte dauernden Rechtsentwicklung, die in den 1980-er Jahren ihren Anfang nahm. Denn nach Gründung der Volksrepublik im Jahre 1949 verstaatlichte die kommunistische Führung das gesamte chinesische Bankensystem und schaffte für ein halbes Jahrhundert alle privaten Kreditbeziehungen ab (dazu I.). Das bestehende Darlehensrecht wurde mit dem gesamten Zivilrecht der Republikzeit außer Kraft gesetzt (dazu II.).

I.

Verstaatlichung der Kreditwirtschaft

Die Verstaatlichung des Kreditwesens vollzog sich in mehreren Schritten. Bereits vor der Gründung der Volksrepublik war 1948 im kommunistisch kontrollierten Norden des Landes die Volksbank (Renmin Yinhang) gegründet worden.34 Sie wurde nach der Staatsgründung als Behörde dem Staatsrat unterstellt und zu einer Einheitsbank nach sowjetischem Vorbild ausgebaut, die für die Geldverwaltung im gesamten chinesischen Staatsgebiet zuständig war. Von 1954 bis 1978 mussten alle Geldgeschäfte über die Volksbank abgewickelt werden. Sie war Noten- und Zentralbank und zugleich zuständig für die Geldmittelversorgung der Wirtschaft und der Privathaushalte. Selbständig agierende Geschäftsbanken gab es nicht mehr (Monobanksystem). Als unselbständige Abteilungen der Volksbank wurden für den Auslandszahlungsverkehr die Bank of China35 sowie, als industriespezifische Geldinstitute, die Agricultural Bank of China und die China Construction Bank eingerichtet.36 In den Folgejahren wurden private Kreditinstitute abgeschafft oder in das staatliche Banksystem integriert.37 Darlehen durften nur noch von den Abteilungen der Volksbank vergeben werden (Darlehensmonopol der Volksbank). Der Verstaatlichung der Kreditwirtschaft lag die Vorstellung zugrunde, man könne die Staatswirtschaft durch planmäßige Zuteilung der Finanzmittel effizient lenken. Der Staat bediente sich der Zuweisung von Geldmitteln aus dem Staatshaushalt an Staatsbetriebe und landwirtschaftliche Kollektive als Mittel zur Durchsetzung seiner wirtschaftspolitischen Ziele. Dazu war ein hochkomplexes Zutei______ 34 Die Volksbank entstand durch Fusion der Northern Bank, North Ocean Bank und der Northwestern Agriculture Bank. GUO Yong, Banking Reforms, S. 78. 35 Die Bank of China war bereits 1912 durch Umwandlung der Da Qing Bank geschaffen worden und wurde von der republikanischen Regierung zunächst als Notenbank und später für das Währungsgeschäft der Republik China eingesetzt, bevor sie 1949 als unselbständige Verwaltungsabteilung in die Volksbank integriert wurde. besucht am 12. April 2007. 36 Die Agricultural Bank of China wurde 1951, 1955 und 1963 gegründet, stellte ihre Geschäftstätigkeit aber jedesmal nach kurzer Zeit wieder ein. Die Construction Bank löste 1954 die 1952 gegründete Bank of Communications ab. Sie fungierte in der Folgezeit in erster Linie als Zahlstelle des Finanzministeriums für Anlagefinanzierungen der Industrie. GUO Yong, Banking Reforms, S. 8. 37 WAN, Banking Law in the Greater China Area, S. 172 ff.

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Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts

lungssystem erforderlich, in dessen Mittelpunkt der staatliche Gesamtkreditplan und der Bargeldauszahlungsplan standen. Dieses Zuteilungssystem wurde fortwährend geändert, um wechselnden politischen Vorgaben gerecht zu werden.38 Bis in die späten 1970-er Jahre prägte das Steuerungsmonopol der Volksbank das chinesische Finanzsystem. Es gab weder einen Geld- noch einen Kapitalmarkt. Die Geldallokation beruhte nicht auf Preismechanismen oder Risikoerwägungen, sondern allein auf der Plansteuerung durch den Staat. Der chinesische Finanzmarkt hatte keinen Kontakt zur Außenwelt.39 Mit der Verstaatlichung der Kreditwirtschaft, die parallel zur Verstaatlichung der gesamten Wirtschaft verlief, nahm die Bedeutung des Darlehens und damit des Darlehensvertrags ab. Der Staat wies den Industriebetrieben als Anlagefinanzierung sog. „Investbaumittel“ aus dem Staatshaushalt zu. Einen Teil ihres planmäßig festgelegten Umlaufvermögens (sog. „Normativumlaufmittel“) erhielten sie ebenfalls aus dem Staatshaushalt. Diese Mittel wurden zwar von den Banken ausgezahlt, allerdings nicht als Darlehen, sondern als Eigenmittel und mussten folglich nicht zurückgezahlt werden.40 Neben solchen Geldallokationen dienten Darlehen als Regulativ, wenn das für eine Wirtschaftseinheit errechnete „normative“ Umlaufvermögen nicht ausreichte (sog. „Übernormativdarlehen“).41 Sie wurden deshalb nur unter eng begrenzten Voraussetzungen vergeben. Außer seiner beschränkten Finanzierungs- und Steuerungsfunktion im Industriebereich behielt das Darlehen in den Anfangsjahren der Volksrepublik eine gewisse Bedeutung für die Finanzierung der Landwirtschaft.42

II.

Abschaffung privater Darlehensbeziehungen

Da der Staat alle Geldgeschäfte kontrollierte und abwickelte, bedurfte es keines privaten Darlehensrechts. Die Banken als Geldgeber waren in Behörden zur Verwaltung staatlicher Geldmittel umgewandelt und die chinesische Kreditwirtschaft durch ein System staatlicher Mittelbewirtschaftung ersetzt worden. Geldempfänger waren Staatsbetriebe oder Kollektive. Da bei der Mittelzuweisung sowohl auf Geber- als auch auf Empfängerseite der Staat stand, waren Rechtsgeschäfte zur Regelung von Darlehensbeziehungen überflüssig. Dementsprechend beschränkte sich die Funktion von Darlehensverträgen in der Planwirtschaft darauf, Planvorgaben aufgrund von Behördenentscheidungen umzusetzen (sog. Planverträge).43 Darlehensverträge unter Privaten genossen keinen rechtlichen Schutz. ______ 38 Eingehende Untersuchung bei LIU Xiaolin, Kreditwirtschaft, S. 112 ff. 39 SCHRÖDER, Finanzsystem, S. 84. 40 Eine Ausnahme gilt für die Zeit des Großen Sprungs, in der Normativumlaufmittel als Darlehen vergeben wurden. SCHRÖDER, Finanzsystem, S. 81. 41 Detaillierte Beschreibung der Fallgruppen, für die Übernormativdarlehen gewährt wurden, bei LIU Xiaolin, Kreditwirtschaft, S. 121 f. 42 GUO Yong, Banking Reforms, S. 10. 43 Vgl. LIU Xiaolin, Kreditwirtschaft, S. 35 f.

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B. Anfänge des Darlehensrechts infolge der Einrichtung von Geschäftsbanken

B.

Anfänge des Darlehensrechts infolge der Einrichtung von Geschäftsbanken

B. Anfänge des Darlehensrechts infolge der Einrichtung von Geschäftsbanken Während Darlehensrecht im Monobanksystem der Mao-Zeit überflüssig war, weil es keine privaten Kreditbeziehungen gab, entstand mit der Ausgliederung von wirtschaftlich eigenverantwortlichen Geschäftsbanken aus der Volksbank ab Anfang der 1980-er Jahre das Bedürfnis, Darlehensbeziehungen rechtlich zu regeln. Denn ohne rechtlichen Rahmen und Entscheidungsspielraum für die Gestaltung von Kreditgeschäften ist wirtschaftlich eigenverantwortliches Handeln nicht möglich. Deshalb wurden schrittweise rudimentäre Regelungen des Darlehensrechts eingeführt, die sich jedoch nicht durchsetzen konnten, weil die Realität der Darlehensvergabe weiterhin nicht von marktwirtschaftlichen Kriterien, sondern durch die Einflussnahme der Politik auf die Banken als Darlehensgeber bestimmt war. Im Folgenden wird in einem ersten Schritt auf die Ausgliederung der Geschäftsbanken aus der Volksbank eingegangen (dazu I.). Danach werden die Gründe und der Ablauf der schrittweise erfolgenden rechtlichen Regelung des Darlehensrechts dargestellt und gezeigt, dass die frühen rechtlichen Regelungen des Darlehensrechts unzureichend waren, um eine an marktwirtschaftlichen Kriterien orientierte, privatautonome Entscheidungsfindung der Geschäftsbanken beim Abschluss von Darlehensverträgen zu gewährleisten (dazu II.).

I.

Einrichtung von Geschäftsbanken

Das staatliche Monobanksystem mit der staatlichen Steuerung der Kreditmittel konnte eine wirtschaftlich effiziente Allokation der Finanzmittel nicht gewährleisten. Da Planung und Wirtschaftsrealität sich nicht deckten, zehrten unprofitable Staatsbetriebe am Staatsvermögen. Deshalb reformierte China im Zuge der 1978 einsetzenden Wirtschaftsreformen sein Finanzsystem grundlegend und richtete Geschäftsbanken ein, die zumindest ansatzweise nach marktwirtschaftlichen Kriterien wirtschaften sollten. Dem lag die Hoffnung zugrunde, dass die Geschäftsbanken, wenn sie in relativer Freiheit von politischer Einflussnahme auf eigene Rechnung wirtschaften müssten, zur effizienten Mittelallokation beitragen und sich nicht verschulden würden.44 Im Mittelpunkt der Reformmaßnahmen stand zunächst die organisatorische Trennung von Zentralbank und Geschäftsbanken (dualistisches Bankensystem): Zum einen wurde die Funktion der Volksbank ab 1983 auf die einer Zentralbank reduziert.45 Sie blieb für makroökonomische Steuerungsaufgaben, insbesondere ______ 44 Zu den wirtschaftlichen Auswirkungen der Reformmaßnahmen vgl. CHEN/SHIH, Banking and Insurance in the New China, S. 19. 45 LIU Xiaolin, Kreditwirtschaft, S. 178.

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Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts

die Währungspolitik, und zunächst auch für die Bankenaufsicht zuständig.46 Die Verselbständigung der Bankenaufsicht erfolgte erst im Jahr 2003. Zum anderen wurden die bis dahin unselbständigen Verwaltungsabteilungen der Volksbank, die Bank of China, die Agricultural Bank of China und die Construction Bank of China, aus der Volksbank ausgegliedert und organisatorisch in der Form staatlicher Geschäftsbanken verselbständigt. Ihre rechtliche Umwandlung in Aktiengesellschaften erfolgte allerdings erst Jahre später.47 Neben den nunmehr administrativ aus der Volksbank ausgegliederten staatlichen Geschäftsbanken wurde als weitere staatliche Geschäftsbank die Industrial and Commercial Bank of China in der Form der Aktiengesellschaft gegründet. Diese vier großen Geschäftsbanken sollten im Grundsatz für ihre Geschäftstätigkeit selbst verantwortlich und damit von politischer Einflussnahme unabhängig sein. Zusätzlich zu den vier großen Geschäftsbanken wurden zur Wahrnehmung politischer Aufgaben als weitere staatliche Geschäftsbanken die China Development Bank, die Agricultural Development Bank of China und die Export-Import Bank of China gegründet.48 Im weiteren Verlauf der Entwicklung wurden als Aktiengesellschaft organisierte Banken zugelassen, die teilweise landesweit, teilweise regional oder in einzelnen Städten operierten. Hinzu traten schließlich einzelne ausländische Banken und andere Finanzinstitute, wie Kreditkooperativen, Finanzgesellschaften, Wertpapierhandelshäuser usw. (sog. non-bank financial institutions). Allerdings dominierten die staatlichen Geschäftsbanken trotz dieser Diversifizierung weiterhin den Kreditsektor.49 Vor dem Hintergrund der organisatorischen Verselbständigung der Geschäftsbanken wurde das System unentgeltlicher Geldzuweisungen vom Staat an die Industrie nach und nach durch ein Darlehenssystem ersetzt, so dass die Bedeutung des Darlehens für die Wirtschaft zunahm.50 Der Staat gewährleistete nicht mehr prinzipiell die Refinanzierung der Geschäftsbanken aus dem Fiskus. Vielmehr durften die Geschäftsbanken in beschränktem Umfang, neben den ihnen zugewiesenen Kreditkontingenten, eigene Finanzanleihen emittieren und Wechsel bei der Notenbank rediskontieren. Zudem mussten die Geschäftsbanken nicht mehr alle Einlagen an die Zentralbank abführen, sondern durften über überplanmäßige Einlagen selbständig verfügen. Zur Deckung kurzfristiger Refinanzierungsbedarfe ______ 46 Art. 2 Abs. 2, 30 ff. Volksbankgesetz᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛䐱⺛㦬㘒䅙㾱ⳉ᱘in der Fassung vom 18. März 1995 und Art. 10 Geschäftsbankgesetz in der Fassung vom 10. Mai 1995. 47 Vgl. Erster Teil, C. I. 2. b. aa. 48 Vgl. GUO Yong, Banking Reforms, S. 64. 49 Ende 2000 gab es in China 110 Banken in der Form der Aktiengesellschaft, deren Vermögen lediglich 19% des gesamten chinesischen Finanzsektors ausmachte. Die zehn größten dieser Banken (China Merchants Bank, CITIC Industrial Bank, China Everbright Bank, Hua Xia Bank, Bank of Communication, China Mingsheng Bank, Guangdong Development Bank, Shanghai Pudong Development Bank und Fujian Development Bank) teilten sich 13,5% des Vermögens des gesamten chinesischen Finanzsektors. Auf lokaler Ebene operierten 99 weitere als Aktiengesellschaften organisierte Banken, deren kumuliertes Vermögen 5,8% des Gesamtkreditsektors ausmachte. 177 operative Niederlassungen ausländischer Banken teilten sich ca. 2,09% des Kreditsektors. Drei chinesische Geschäftsbanken (Shenyhen Development Bank, Shanghai Pudong Development Bank und China Mingsheng Bank) waren börsennotiert. CHEN/SHIH, Banking and Insurance in the New China, S. 8. 50 LIU Xiaolin, Kreditwirtschaft, S. 177.

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B. Anfänge des Darlehensrechts infolge der Einrichtung von Geschäftsbanken

wurde ein rudimentärer Interbankmarkt eingerichtet.51 Diese Reformmaßnahmen, die dazu führen sollten, dass Staatsunternehmen nicht mehr durch Geldzuweisungen aus dem Staatshaushalt, sondern von wirtschaftlich agierenden Banken durch rückzahlbare Kredite finanziert würden, fasste man mit der politischen Formel „Darlehen statt Zuweisungen.“52 zusammen. Waren die Reformen der Kreditwirtschaft danach mit der Trennung von Zentralbank und Geschäftsbanken bereits Anfang der 1980-er Jahre eingeleitet worden, so fanden sie erst ein Jahrzehnt später im Volksbankgesetz53 und im Geschäftsbankgesetz54 von 1995 ihren gesetzlichen Ausdruck. Die beiden Gesetze waren die ersten als formelle Gesetze ergangen Regelungen des öffentlichen Bankrechts seit der Staatsgründung. Während das Volksbankgesetz die makroökonomischen Steuerungsaufgaben der Volksbank als Zentralbank auf eine gesetzliche Grundlage stellte, formulierte das Geschäftsbankgesetz das Ziel, die staatlichen Geschäftsbanken nicht nur hinsichtlich ihrer Geschäftstätigkeit, sondern auch rechtlich von der Volksbank und damit vom Staat zu trennen. Banken mussten gemäß Art. 2 Geschäftsbankgesetz als juristische Personen gegründet werden. Nach Art. 17 Abs. 1 Geschäftsbankgesetz hatten sich Rechtsform und Organisationsstruktur fortan nach dem drei Jahre zuvor erlassenen Gesellschaftsgesetz zu richten. Geschäftsbanken müssen nach dieser Regelung in der Form der Kapitalgesellschaft gegründet werden, die eigenes Vermögen hat, über das der wirtschaftliche Eigentümer nur indirekt in Ausübung seiner Gesellschafterrechte, verfügen kann. Da das Einlagengeschäft und die Darlehensvergabe nach Art. 3 Abs. 1 Nr. 1, 2 Geschäftsbankgesetz zum Hauptgeschäft der Banken gehörte, erkannte das Gesetz somit ausdrücklich an, dass Darlehensgeber andere (juristische) Personen als der Staat sein konnten. Obwohl die wirtschaftliche Bedeutung dieses Vorgangs wegen des zunächst fortbestehenden Staatseigentums an den großen Geschäftsbanken nicht überbewertet werden darf,55 war immerhin ein Schritt hin zur „Entstaatlichung“ bzw. „Privatisierung“ des Darlehensgeschäfts vollzogen. Das Darlehensmonopol der Volksbank war von Gesetzes wegen gebrochen. Infolge ihrer organisatorischen Verselbständigung war es möglich, den Geschäftsbanken wirtschaftliche Eigenverantwortung zuzuweisen. Sie waren nach der gesetzlichen Regelung nicht mehr Handlanger des Fiskus, sondern unabhängige Geschäftsbanken. Entsprechend hieß es in Art. 4 Abs. 2 Geschäftsbankgesetz: „Die Geschäftsprinzipien der Geschäftsbanken sind Effizienz, Sicherheit und Mobilität. Sie sind für ihre Geschäftstätigkeit selbst verantwortlich, tragen selbst Risiken, sind für ihre Gewinne und Verluste selbst verantwortlich und binden sich selbst.“56

______ 51 SCHRÖDER, Finanzsystem, S. 81. 52 Chinesisch: ⤇ⶥ⫝̸. Vgl. TANG, Insolvency in China and Hong Kong, S. 233. 53 ᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛䐱⺛㦬㘒䅙㾱ⳉ᱘vom 18. März 1995. 54 ᱗䐱⺛㦬㘒⹓⼮⺛㩭䄖䅙㾱ⳉ᱘vom 10. Mai 1995. 55 TANG, Insolvency in China and Hong Kong, S. 246; CHEN/SHIH, Banking and Insurance in the New China, Einleitung, S. IX. 56 Keine Hervorhebung im Gesetzestext.

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Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts

II.

Anfänge des Darlehensrechts

Das mit der Einführung des dualistischen Bankensystems angestrebte, ein Jahrzehnt später in Art. 4 Abs. 2 Geschäftsbankgesetz niedergelegte Ideal einer eigenverantwortlichen und sich selbst bindenden Tätigkeit der Geschäftsbanken erforderte rechtliche Grundlagen für ihr wirtschaftliches Handeln. Denn sich selbst bindendes Handeln im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Geschäftsbankgesetz ist im geschäftlichen Kontext des Leistungsaustauschs nur als rechtlich durchsetzbare Bindung sinnvoll. Als rechtliches Mittel hierfür kann der Staat den Vertrag zur Verfügung stellen, der es den an ihm beteiligten Geschäftspartnern erlaubt, ihre Freiheit durch Selbstbindung einem anderen gegenüber einzuschränken und sich hinsichtlich dieser Bindung der Sanktion staatlicher Durchsetzung zu unterwerfen (Vertragsfreiheit). Eigenverantwortliches wirtschaftliches Handeln wird dadurch allerdings nur ermöglicht, wenn mit der Möglichkeit zur Einschränkung eigener Freiheit die Möglichkeit einhergeht, über das „Ob“ dieser Bindung selbst zu entscheiden (Abschlussfreiheit) und die Entscheidung über das „Wie“ der Bindung, das heißt die inhaltliche Ausgestaltung des Vertrags, den Vertragspartnern vorbehalten ist (Inhaltsfreiheit). Als Kehrseite der mit solchen Freiheiten eröffneten Entscheidungsspielräume entsteht die Gefahr der Übervorteilung des Vertragspartners. Um einerseits Bankgeschäfte zu ermöglichen und andererseits die Vertragsparteien vor den damit verbundenen Gefahren zu schützen, bedurfte es zivilrechtlicher Regelungen. Auf der anderen Seite bargen die den Geschäftsbanken eröffneten Entscheidungsspielräume Gefahren für das Finanzsystem, insbesondere die Gefahr des Missbrauchs durch Verschwendung der den Geschäftsbanken anvertrauten Mittel. Um diesen Gefahren zu begegnen, war ein öffentlichrechtlicher Ordnungsrahmen für das Bankgewerbe, insbesondere eine effiziente Bankenaufsicht erforderlich. Vor dem Hintergrund dieser Regelungsbedürfnisse wurden in China bereits ab Anfang der 1980-er Jahre schrittweise rechtliche Regelungen für Bankgeschäfte eingeführt. Die für Darlehensgeschäfte relevanten Regelungen, die später zum Teil als Regelungsvorbilder der heute geltenden gesetzlichen Regelung dienten, werden im Folgenden zusammengefasst und kritisch bewertet (dazu 1.). Sodann wird auf das Spannungsverhältnis zwischen Recht und Wirklichkeit der Darlehensvergabe in der Anfangsphase der Wirtschaftsreformen eingegangen (dazu 2.). Denn neben den rechtlichen Regelungsvorbildern aus den frühen Reformjahren hat auch das Spannungsverhältnis zwischen Recht und Wirklichkeit, das seinen Ausdruck vor allem in Einschränkungen der Abschlussfreiheit der Banken als Darlehensgeber und in Schwächen bei der Durchsetzung von Darlehensverträgen findet, die spätere gesetzliche Regelung des Darlehensrechts geprägt.

18

B. Anfänge des Darlehensrechts infolge der Einrichtung von Geschäftsbanken

1.

Vorläufer des heute geltenden Darlehensrechts

a.

Regelungen im Wirtschaftsvertragsgesetz von 1981

Die erste gesetzliche Regelung des Darlehensvertrags ging der Einführung des dualistischen Bankensystems voraus. Art. 24 des Wirtschaftsvertragsgesetzes vom 13. Dezember 198157 enthielt eine Regelung, wonach Darlehensverträge gemäß dem staatlichen Kreditplan und einschlägigen Bestimmungen abgeschlossen werden mussten (Art. 24 Absatz 1 Satz 1). Ferner mussten „im Vertrag ausdrücklich der Darlehensbetrag, der Verwendungszweck, die Laufzeit, die Zinsen, die Verrechnungsmethode, die Haftung für Vertragsverletzung und andere Klauseln bestimmt werden“ (Art. 24 Absatz 1 Satz 2). Die Darlehenszinsen wurden „vom Staat bestimmt und von der Volksbank einheitlich verwaltet“ (Art. 24 Absatz 2). Hinsichtlich der Haftung für Vertragsverletzungen schrieb Art. 45 Nr. 1 für den Darlehensgeber vor, dass „die Volksbank, eine Spezialbank58 oder eine Kreditgenossenschaft, wenn sie ein Darlehen nicht gemäß der vertraglichen Bestimmung unverzüglich auszahlt, Vertragsstrafe zahlen muss“. Der Darlehensnehmer haftete nach Art. 45 Nr. 2 für eine vertragswidrige Verwendung des Darlehens, indem er „gemäß einschlägigen Bestimmungen zusätzliche Zinsen zahlen“ musste, während der Darlehensgeber bei einer zweckwidrigen Verwendung des Darlehens durch den Darlehensnehmer berechtigt war, „das Darlehen entweder teilweise oder insgesamt vorzeitig zurückzuziehen.“ Dem damaligen Entwicklungsstand der Kreditwirtschaft entsprechend stellte das Wirtschaftsvertragsgesetz den Darlehensvertrag in den Kontext staatlicher Wirtschaftsplanung. Als Planvertrag, für den auch die Vorschriften des Gesetzes über Planverträge galten, beruhte er nicht auf dem Grundsatz freier Willensbildung der Parteien, sondern diente in erster Linie der Umsetzung staatlicher Planungsentscheidungen.59 b.

Darlehensvertragsregeln von 1985

Unter Berufung auf das Wirtschaftsvertragsgesetz, das allerdings keine dahingehende Ermächtigung enthielt, erließ der Staatsrat am 28. Februar 1985 so genannte „Darlehensvertragsregeln“.60 ______ 57 ᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛㈎イ⼰㵍ⳉ᱘. Das Wirtschaftsvertragsgesetz wurde mit Inkrafttreten des Vertragsgesetzes am 1. Oktober 1999 außer Kraft gesetzt. 58 Mit Spezialbanken sind die Verwaltungsabteilungen der Volksbank gemeint, die später in die vier großen Geschäftsbanken, Industrial and Commercial Bank of China, Bank of China, Agricultural Bank of China und China Construction Bank, umgewandelt wurden. 59 Vgl. LIU Xiaolin, Kreditwirtschaft, S. 133 ff. 60 Chinesisch:᱗ㆉ㌏⼰㵍㳖㏞᱘. Die Darlehensvertragsregeln sind anwendbar auf Verträge „zwischen selbständig wirtschaftlich rechnungführenden Volljährigen, Betrieben mit kollektivem Eigentumssystem und Unternehmenseinheiten auf Darlehensnehmerseite und Banken oder Kreditgenossenschaften auf Darlehensgeberseite“. Für „Darlehensverträge zwischen natürlichen Personen auf Stadt und Land auf Darlehensnehmerseite und Banken oder Kreditgenossenschaften auf

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Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts

Die Darlehensvertragsregeln sind in einen Allgemeinen Teil und Kapitel über „Abschluss und Erfüllung von Darlehensverträgen“, „Änderung und Auflösung von Darlehensverträgen“, Haftung für Vertragsverletzung und Behandlung von Gesetzesverstößen“ sowie „Schlussvorschriften“ untergliedert. Der Allgemeine Teil regelt in loser Folge Fragen des Bankaufsichtsrechts, des Vertragsrechts und der staatlichen Wirtschaftsplanung. So sollen die Darlehensvertragsregeln „das Kreditmanagement verbessern, die Effizienz der Mittelverwendung erhöhen, die legalen Rechte und Interessen der Parteien von Darlehensverträgen schützen und die Durchführung des staatlichen Kreditplans garantieren“ (Art. 1). Die Vertragsparteien müssen „den Darlehensvertrag unter Berücksichtigung der staatlichen Gesetze, gemäß der staatlichen Politik, in Einklang mit dem Staatsplan und einschlägigen Bestimmungen auf der Grundlage gleichberechtigter Verhandlungen schließen.“ „Keine Einheit und kein Einzelner dürfen eine Bank oder eine Kreditgenossenschaft zwingen, einen Darlehensvertrag abzuschließen oder ein Darlehen auszuzahlen“ (Art. 3). Nachdem ein Darlehensvertrag nach dem Gesetz geschlossen ist, hat er nach den Darlehensvertragsregeln „Bindungswirkung“. Die Parteien müssen „streng die Klauseln des Vertrags beachten und die vertraglich bestimmten Pflichten erfüllen“ (Art. 4). Im Kapitel über „Abschluss und Erfüllung“ folgen Bestimmungen über den Arbeitsablauf in der Bank, Formvorschriften für den Vertragsabschluß, eine Regelung des Standardvertragsinhalts von Darlehensverträgen, Vorschriften über die Kapitalausstattung des Darlehensnehmers, Regelungen über die Verwertung von Sicherheiten und Qualifikationsanforderungen für Bürgen und deren Haftung, sowie über die zweckgerechte Verwendung des Darlehens und Überwachungsrechte des Darlehensgebers. Die Änderung und Auflösung von Darlehensverträgen ist nach den Darlehensvertragsregeln hauptsächlich infolge von Planänderungen und Fehlplanungen zulässig (Art. 11 ff.). Ausführlich geregelt ist die Haftung für Vertragsverletzung. Zum Beispiel darf der Darlehensgeber als Rechtsfolge der zweckwidrigen Darlehensverwendung das oder die ausstehenden Darlehen ganz oder teilweise zurückziehen und hinsichtlich des zweckwidrig verwendeten Teils Strafzinsen verlangen. In besonders schweren Fällen darf er für einen gewissen Zeitraum die Auszahlung weiterer Darlehen verweigern (Art. 15). Strafzinsen sind fällig, wenn der Darlehensnehmer das Darlehen nicht rechtzeitig zurückzahlt (Art. 16). Demgegenüber schuldet der Darlehensgeber Vertragsstrafe, wenn er das Darlehen nicht rechtzeitig auszahlt (Art. 17). Die Verschwendung von Kreditmitteln wird mit Verwaltungssanktionen geahndet (Art. 18 bis 20). Bemerkenswert ist Art. 21, der anordnet, dass die Parteien im Fall von Streitigkeiten über den Vertrag sofort eine Lösung im Verhandlungsweg suchen müssen und ______ Darlehensgeberseite“ gelten sie entsprechend (Art. 2). Vollständige deutsche Übersetzung der Darlehensvertragsregeln bei MÜNZEL, Chinas Recht, 28.2.85/1.

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B. Anfänge des Darlehensrechts infolge der Einrichtung von Geschäftsbanken

jede Partei, falls dies nicht zum Erfolg führt, die für die Verwaltung des Vertrags zuständige Behörde um Mediation oder Schlichtung anrufen, oder direkt beim Volksgericht Klage erheben kann. Damit sagte der Staatsrat den Vertragsparteien die staatliche Durchsetzung ihrer Verträge zu. Es kann festgehalten werden, dass die Darlehensvertragsregeln den Darlehensvertrag noch klar in einen planwirtschaftlichen Regelungszusammenhang stellten. Das kommt zum Beispiel in Art. 3 Abs. 1 Darlehensvertragsregeln zum Ausdruck, wonach Darlehen nach politischen Vorgaben und dem Staatsplan vergeben werden müssen. Weiter kann festgehalten werden, dass den Darlehensvertragsregeln in der Tradition des sozialistischen Rechts ein Rechtsverständnis zugrunde liegt, das zwischen öffentlichrechtlichen Regelungsmaterien (z. B. Staatsplanung, Verwaltungssanktionen) und zivilrechtlichen Regelungsmaterien (Bindungswirkung von Verträgen, Vertragsänderungen) regelungstechnisch nicht unterscheidet. Allerdings findet man in den Darlehensvertragsregeln auch Anklänge des staatlichen Bestrebens, die Abschlussfreiheit der Banken zu schützen, wenn nach Art. 3 Abs. 2 Darlehensvertragsregeln keine Einheit und kein Einzelner eine Bank oder eine Kreditgenossenschaft zwingen darf, einen Darlehensvertrag abzuschließen oder ein Darlehen auszuzahlen. Hinsichtlich der Rechtssetzungskompetenz des Normgebers ist anzumerken, dass unklar bleibt, auf welcher Grundlage der Staatsrat sich berufen fühlte, alle diese Regelungsmaterien, vom öffentlichen Bankrecht über das Vertragsrecht und Kreditsicherungsrecht, bis hin zum Zivilprozessrecht, mit allgemeiner Geltung zu regeln, denn das Gesetzgebungsorgan ist nach der Verfassung der Nationale Volkskongress.61 Immerhin billigte der Nationale Volkskongress die Darlehensvertragsregeln sieben Jahre nach ihrem Inkrafttreten. Als er das Wirtschaftsvertragsgesetz am 2. September 1993 in revidierter Fassung erließ, hieß es im neuen Art. 24: „Darlehensverträge müssen die einschlägigen Bestimmungen des Staatsrats respektieren.“ c.

Allgemeine Grundsätze des Zivilrechts von 1986

Schon bevor der Gesetzgeber die Zweifel über die Gültigkeit der Darlehensvertragsregeln ausräumte, schuf er eine rudimentäre gesetzliche Grundlage für Darlehensverträge in den Allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts vom 12. April 1986 (AGZR).62 Die AGZR erkannten – im Gegensatz zur frühen Wirtschaftsgesetzgebung – als erste Zivilrechtskodifikation Rechtsbeziehungen zwischen Bürgern an und boten erstmals eine gesetzliche Grundlage für private Kreditbeziehungen außerhalb des Banksektors. Allerdings beschränkte sich die Regelung zum Darlehensvertrag in Art. 90 AGZR auf die Feststellung, dass „legale Kreditbeziehungen den Schutz des Gesetzes genießen“ und warf damit die von der Rechtspre______ 61 Art. 62 der Verfassung᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛㻽ⳉ᱘vom 4. Dezember 1982. 62 ᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛㘒ⳉ㵉䋓᱘Vollständige deutsche Übersetzung bei MÜNZEL, Chinas Recht, 12.4.86/1.

21

Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts

chung zu beantwortende Frage auf, in welchem Umfang Darlehensverträge unter Bürgern legal sind.63 d.

Viertes Kapitel des Geschäftsbankgesetzes von 1995

Das Geschäftsbankgesetz vom 10. Mai 199564 regelt in seinem Vierten Kapitel „Grundregeln für Darlehen und andere Geschäfte der Geschäftsbanken“. Dabei handelt es sich allerdings – wie an späterer Stelle ausgeführt wird – nicht um Vertragsrecht, das unmittelbar das Rechtsverhältnis zwischen der Bank und ihrem Kunden regelt, sondern um öffentliches Bankrecht in Gestalt des Bankgewerberechts. e.

Darlehensgrundsätze von 1996

Eine Zwitterstellung zwischen öffentlichem Bankrecht und Darlehensprivatrecht nehmen die am 28. Juni 1996 von der Volksbank bekannt gemachten Darlehensgrundsätze ein.65 Die Volksbank als Normgeber war zur makroökonomischen Steuerung des Bankwesens berufen und bis zur späteren Einrichtung einer selbständigen Bankenaufsichtsbehörde für die Aufsicht über die Geschäftsbanken zuständig.66 Dementsprechend ist der Anwendungsbereich der Darlehensgrundsätze gemäß Art. 2 auf Darlehen zwischen Kreditorganen (z. B. Banken) und ihren Kunden beschränkt.67 Aus diesem Blickwinkel liegt es nahe, die Darlehensgrundsätze als bankgewerberechtliche Richtlinie zu begreifen. Dafür spricht auch Art. 6 wonach „die Chinesische Volksbank und ihre Zweigorgane die Organe sind, welche „die Ausführung dieser Darlehensgrundsätze überwachen und steuern.“ Folgerichtig beruft sich die Volksbank in Art. 1 als Regelungsermächtigung auf das Volksbankgesetz und das Geschäftsbankgesetz. Viele Regelungen in den Darlehensgrundsätzen lassen sich ohne weiteres im bankgewerberechtlichen Kontext einordnen. Das gilt zum Beispiel für die Regelung zur Bankgewerbelizenz in Art. 21, wonach der Darlehensgeber das Darlehensgewerbe nur mit Genehmigung der Volksbank betreiben darf, oder für Art. 26, der die Beurteilung der Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers betrifft. Es gilt uneingeschränkt auch für die Kapitel 7 bis 11, die Regelungen zur „Über______ 63 Hierzu Zweiter Teil, B. I. 1. 64 ᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛㩭䄖䅙㾱ⳉ᱘heute gültig in der revidierten Fassung vom 27. Dezember 2003. Vollständige Übersetzung bei MÜNZEL, Chinas Recht, 10.5.95/2. 65 ᱗⫝̸㌏㵉䋓᱘. Auch die Übersetzung mit „Allgemeine Darlehensvertragsregeln“ ist möglich. Vollständige Übersetzung bei MÜNZEL, Chinas Recht, 28.6.96/1. 66 Art. 2 Abs. 2, 30 ff. Volksbankgesetz, Art. 10 Geschäftsbankgesetz, jeweils in der Fassung vom 10. Mai 1995. 67 Art. 2 Abs. 1, 2 lautet: „Als Darlehensgeber bezeichnen diese Regeln im chinesischen Gebiet nach dem Recht errichtete, Darlehensgeschäfte betreibende Kreditorgane des chinesischen Kapitals. Als Darlehensnehmer bezeichnen diese Regeln juristische Personen, andere Wirtschaftsorganisationen, Einzelgewerbetreibende und natürliche Personen, welche von Darlehensgeschäfte betreibenden Kreditorganen des chinesischen Kapitals Darlehen erhalten.

22

B. Anfänge des Darlehensrechts infolge der Einrichtung von Geschäftsbanken

wachung und Steuerung Not leidender Darlehen“, zur „Verantwortung bei der Darlehenssteuerung“, zur „Steuerung der Sicherung und Begleichung von Darlehensforderungen“, sowie „Besondere Bestimmungen zur Darlehenssteuerung“ und zu „Bußbestimmungen“ enthalten. Hingegen bewegt sich eine weitere Kategorie von Regelungen der Darlehensgrundsätze in einem Spannungsverhältnis zwischen Vertragsrecht und der Standardisierung von Darlehensverträgen nach Kriterien der Wirtschaftslenkung. Das betrifft insbesondere Vorschriften in den Kapiteln über die „Darlehensarten“ (Kapitel 2 Darlehensgrundsätze) und über „Fristen und Zinssätze für Darlehen“ (Kapitel 3 Darlehensgrundsätze). Zum Beispiel unterscheidet Art. 7 hinsichtlich der Darlehensart zwischen eigenen, im Auftrag vergebenen und Sonderdarlehen: „Eigene Darlehen sind Darlehen, die vom Darlehensgeber aus in legaler Weise gesammeltem Kapital in eigener Entscheidung vergeben werden; ihr Risiko trägt der Darlehensgeber, der auch Kapital und Zinsen daraus erhält. Auftragsdarlehen vergibt der Darlehensgeber in Vertretung, als Auftragnehmer aus von Regierungsabteilungen, Unternehmen und Institutionseinheiten, Einzelpersonen und anderen Auftraggebern zur Verfügung gestellten Mitteln entsprechend den vom Auftraggeber bestimmten Empfängern, Verwendungszwecken, Geldbeträgen, Fristen und Zinssätzen, überwacht demgemäß in Vertretung ihren Einsatz und unterstützt ihren Einzug. Der Darlehensgeber (Auftragnehmer) erhält nur eine Verfahrensgebühr und trägt das Darlehensrisiko nicht. Sonderdarlehen sind Darlehen, deren Vergabe Geschäftsbanken mit allein staatlichem Kapital mit Genehmigung des Staatsrates auferlegt worden ist, nachdem für die Verluste, die sie verursachen können, entsprechende ausgleichende Maßnahmen ergriffen worden sind.“ Art. 8 teilt Darlehen hinsichtlich ihrer Laufzeit in kurzfristige, mittelfristige und langfristige Darlehen ein, wobei die Laufzeit kurzfristiger Darlehen ein Jahr nicht übersteigen darf, die Laufzeit mittelfristiger Darlehen fünf Jahre nicht übersteigen darf und die Laufzeit langfristiger Darlehen 55 Jahre nicht übersteigen darf. An Einteilungskriterien wie Darlehensart und Laufzeit knüpfen insbesondere Zinsvorschriften der Volksbank als Instrument der Wirtschaftssteuerung an. Eine in diesem Regelungskontext schwer unterzubringende wettbewerbsrechtliche Regelung enthält Art. 5. Danach müssen Darlehensgeber im Darlehensgewerbe die Prinzipien des gerechten Wettbewerbs und einer engen Zusammenarbeit wahren und dürfen keinen unlauteren Wettbewerb betreiben. Eine letzte Kategorie von Regelungen in den Darlehensgrundsätzen bezieht sich schließlich unmittelbar auf das Rechtsverhältnis zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer. So müssen Darlehensnehmer und Darlehensgeber zum Beispiel nach Art. 4 „bei der Annahme und Vergabe von Darlehen die Prinzipien der Gleichberechtigung, der Freiwilligkeit, der Gerechtigkeit und von Treu und Glauben wahren.“ Der Darlehensnehmer hat gemäß Art. 18 das Recht, entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen das gesamte Darlehen zu nehmen und zu verwenden und zusätzliche Bedingungen außerhalb des Darlehensvertrages abzu23

Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts

lehnen, sowie, mit dem Einverständnis des Darlehensgebers, die vertragliche Verbindlichkeit auf einen Dritten zu übertragen. Was den Entwicklungsstand der ihnen zugrunde liegenden Regelungstechnik angeht, bleiben die Darlehensgrundsätze hinter den zuvor beschriebenen Normen aus der Anfangszeit der Reformen noch zurück. Die Durchdringung bzw. mangelnde Entflechtung unterschiedlicher Regelungsmaterien, die einerseits öffentlichen und andererseits privaten Interessen dienen, geht in den Darlehensgrundsätzen noch weiter als in den Darlehensvertragsregeln und den wenigen gesetzlichen Regelungen des Darlehensvertrags. Die Darlehensgrundsätze erkennen zwar die unterschiedlichen Regelungsbedürfnisse des öffentlichen Bankrechts einerseits und des privaten Darlehensrechts andererseits, stehen aber insoweit noch in der Tradition des sozialistischen Rechts, als sie diese Regelungsbedürfnisse noch nicht rechtssystematisch voneinander zu trennen vermögen. Wie bei den Darlehensvertragsregeln sind auch bei den Darlehensgrundsätzen hinsichtlich der Normsetzungsbefugnis der Volksbank, zumindest was die vertragsrechtlichen Normen angeht, vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Regelung der Gesetzgebungskompetenz zugunsten des Nationalen Volkskongresses,68 Bedenken angebracht. f.

Wertung

Im rechtstechnischen Entwicklungsstand der Regelungsvorläufer des heute geltenden Darlehensrechts spiegelt sich zum einen der Stand der Reformen des Bankwesens in der Anfangszeit der Wirtschaftsreformen wider: Sie erkannten zwar das Bedürfnis zur rechtlichen Regelung von Darlehensbeziehungen an und waren insoweit Folge der einsetzenden organisatorischen Entflechtung des Bankwesens und der Einführung von Marktelementen in die bis dahin allein staatlich gesteuerte Kreditwirtschaft. Jedoch stand bei allen Regelungen zum Darlehensrecht deren Lenkungscharakter im Vordergrund. Sie gingen nicht vom Grundsatz der Vertragsfreiheit aus, der in ihnen nur ansatzweise zum Ausdruck kommt, und gewährten deshalb keinen hinreichenden Rahmen für die privatautonome Gestaltung geschäftlicher Beziehungen, sondern wirkten auf deren Standardisierung nach Maßgabe politischer Vorgaben hin. Insofern lebten in diesen rudimentären Regelungen des Darlehensrechts Elemente der Planwirtschaft fort. Zum anderen sind die rudimentären Normen zum Darlehensvertrag aus den Anfangsjahren der Wirtschaftsreformen ein Abbild des damaligen Stands der Wirtschaftsgesetzgebung: Insbesondere die aus dem sozialistischen Recht überkommene, unvollkommene Trennung von öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Regelungsmaterien findet sich in ihnen wieder. Mit Ausnahme der fragmentarischen Regelung im Wirtschaftsvertragsgesetz, kann keine der genannten Normen klar dem Zivilrecht zugeordnet werden, weil sie nicht nur die Rechtsbeziehungen der Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr untereinander regeln. So regeln zum Bei______ 68 Art. 62 Nr. 3 Verfassung᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛㻽ⳉ᱘vom 4. Dezember 1982.

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B. Anfänge des Darlehensrechts infolge der Einrichtung von Geschäftsbanken

spiel die Darlehensvertragsregeln und die Darlehensgrundsätze in unmittelbarem rechtssystematischen Zusammenhang sowohl Befugnisse der Bankaufsichtsbehörde gegenüber den Geschäftsbanken, als auch Rechtsbeziehungen von Darlehensgeber und Darlehensnehmer untereinander.69 In ihrer Gesamtheit zeichnen sich diese Normen aus den frühen Reformjahren durch regelungstechnische Unzulänglichkeiten und durch ein Rechtsverständnis aus, das staatlicher Planung den Vorzug gegenüber privater Vertragsgestaltung einräumt.

2.

Recht und Wirklichkeit der Darlehensvergabe in der Anfangsphase der Reformen

Die regelungstechnischen Defizite der rudimentären Normen des Darlehensrechts aus der Anfangsphase der Wirtschaftsreformen sind symptomatisch für die politischen und wirtschaftlichen Umstände, denen sie ihre Entstehung verdanken. Sie sind die sichtbare Folge eines einsetzenden, aber zunächst halbherzigen wirtschaftspolitischen Umbruchs. Dementsprechend bestand das Problem nicht nur in den technischen Unzulänglichkeiten der Regelungen, insbesondere ihrer Überlagerung von öffentlichen Regelungsmaterien, sondern auch darin, dass sich das nunmehr auf dem Papier geregelte Darlehensrecht, soweit darin ansatzweise der Gedanke der Privatautonomie zum Ausdruck kam, in der Praxis nicht durchsetzen konnte. Privatrecht kann nur im wirtschaftlichen Kontext einer Marktwirtschaft entstehen, in der private wirtschaftliche Interessen frei miteinander konkurrieren. Während die vom Privatrecht angestrebte Gleichberechtigung der Parteien einen neutralen Schlichter voraussetzt, der deren reale, ungleiche Kräfteverhältnisse im Konfliktfall zum Ausgleich bringt, boten die der Regierung unterstellten Gerichte keinen hinreichenden Schutz vor wirtschaftspolitischen Einflussnahmen. Insbesondere die Banken konnten ihre wirtschaftlichen Interessen oft nicht gegenüber ihren „Kunden“, den übermächtigen Staatsbetrieben durchsetzen, sondern sahen sich gezwungen, weiterhin die marode Staatswirtschaft zu finanzieren (dazu a.). Weil die Banken sich auf die Finanzierung der Staatswirtschaft konzentrierten, fanden außerhalb des rechtlich geschützten Bereichs in großem Ausmaß verbotene Kreditgeschäfte zwischen privaten Kreditgebern und privaten Unternehmen statt (dazu b.). a.

Finanzierung der Staatswirtschaft

In der Anfangsphase der Reformen der Kreditwirtschaft gab es zwar auf dem Papier ein rudimentäres Darlehensrecht. Jedoch standen dessen Umsetzung zahlreiche, im politischen und wirtschaftlichen System angelegte Widerstände entgegen. Denn noch immer standen sich Darlehensgeber und Darlehensnehmer in wirtschaftlicher und politischer Hinsicht so nahe, dass es kaum Raum für die vertragliche Regelung privater Individualinteressen gab. Während Staatsbetriebe vor der ______ 69 Vgl. zu den Darlehensgrundsätzen MÜNZEL, Chinas Recht, 28. 6. 96, Fn. 1.

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Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts

Reform des Bankensystems im Wesentlichen durch Geldzuweisungen aus dem Staatshaushalt finanziert worden waren, waren sie nun für nahezu ihren gesamten Finanzierungsbedarf auf Darlehen angewiesen. Obwohl nach wie vor nur selten Aussicht auf Rückzahlung bestand, führten die Geschäftsbanken den größten Teil ihrer Kreditmittel der Stützung von mehrheitlich maroden Staatsunternehmen zu.70 Häufig wurden Banken von lokalen Kadern gezwungen, Darlehen an Staatsbetriebe zu vergeben, ohne dass Aussicht auf Rückzahlung bestand. Die gerichtliche Durchsetzung von Darlehensverträgen gegenüber Staatsbetrieben scheiterte häufig am Lokalprotektionismus der Gerichte.71 Die Darlehensverträge der Banken waren folglich oft das Papier nicht wert, auf dem sie standen. In Art. 41 Abs. 1 Geschäftsbankgesetz heißt es deshalb: „Keine Einheit und kein Einzelner dürfen Geschäftsbanken befehlen, ein Darlehen zu vergeben oder eine Sicherheit zu stellen. Die Geschäftsbanken sind berechtigt, Befehle von Einheiten, oder einzelnen, Darlehen zu vergeben oder Sicherheiten zu stellen, zu verweigern.“

Diese etwas hilflos anmutende Regelung ist die Reaktion des zentralen Gesetzgebers auf eine tatsächliche Gemengelage, die durch politische Einflussnahmen auf die Vergabeentscheidungen der Banken durch politisch oder wirtschaftlich einflussreiche Personen geprägt ist, die meistens mit den von Umstrukturierungen bedrohten Staatsbetrieben in enger Verbindung standen. Aufgrund dieser Gemengelage vergaben die Geschäftsbanken in den Reformjahren diejenigen Darlehen, die heute als „faule Kredite“ in ihren Bilanzen stehen und das chinesische Finanzsystem bedrohen (vgl. Einleitung).72 Zusammenfassend kann als entscheidender Faktor für die spätere Entwicklung des chinesischen Darlehensrechts festgehalten werden, dass die Abschlussfreiheit der Banken als Darlehensgeber in den frühen Jahren der Wirtschaftsreformen nicht hinreichend gesetzlich geschützt war und – aufgrund der Übermacht der Staatsbetriebe als Darlehensnehmer – erheblichen tatsächlichen Einschränkungen unterlag. Im Zweiten Teil der Arbeit wird anhand von Einzelbeispielen immer wieder zu zeigen sein, dass sich das Schutzbedürfnis der Banken vor ihren Kunden, den Staatsbetrieben, als allgemeiner Gedanke, wie ein roter Faden durch die heute geltende gesetzliche Regelung des Darlehensrechts zieht. b.

Illegaler privater Kreditsektor

Da die Staatsbanken sich zunächst weiterhin auf die Finanzierung von Staatsunternehmen konzentrierten und der Aufbau einer privaten Kreditwirtschaft schleppend verlief, ergaben sich bei Privatunternehmen Finanzierungsengpässe.73 Trotz der großen Bedeutung der Privatwirtschaft in den Reformjahren für das chi______ 70 HEILMANN, S. 172, TOKLEY/RAVN, Banking Law, S. 3, 35. 71 Vgl. WEI Wenbin, The Banking Law System in Transitional China, S. 51 f. 72 Vgl. WEI Xiaoshi/HU Min, Finanzrecht, S. 30; MA Weihua, Bankenaufsicht, S. 121 ff.; PODPIERA, S. 1–23 (11); HEILMANN, S. 172; CHEN/SHIH, Banking and Insurance in the New China, Einleitung S. 6. 73 CHEN/SHIH, Banking and Insurance in the New China, S. 5.

26

B. Anfänge des Darlehensrechts infolge der Einrichtung von Geschäftsbanken

nesische Wirtschaftswachstum74 vergaben die chinesischen Geschäftsbanken nur einen geringen Anteil ihres Gesamtkreditvolumens an Privatunternehmen.75 Weil der Staat die Finanzierung der Privatwirtschaft vernachlässigte, mussten sich private chinesische Unternehmen häufig durch illegale Kreditgeschäfte ohne rechtlichen Schutz finanzieren. Eine Studie kommt zu dem Ergebnis, dass während der beiden ersten Jahrzehnte der Wirtschaftsreformen etwa ein Viertel aller Finanztransaktionen außerhalb des offiziellen Banksektors abgewickelt wurden. Bis zu drei Viertel der an Privatunternehmen vergebenen Kredite seien von Kreditgebern ohne Banklizenz illegal vergeben worden. Private Unternehmungen in der mittlerweile prosperierenden Stadt Wenzhou (Zhejiang)76 sollen Mitte der 1980-er Jahre zu 80 bis 95 Prozent aus „informellen“ Krediten finanziert worden sein.77 Gegen das illegale Kreditgeschäft richten sich die am 13. Juli 1998 vom Staatsrat erlassenen „Methoden zum Verbot von illegalen Finanzorganisationen und illegalen Aktivitäten im Finanzgeschäft“,78 auf deren Grundlage die Behörden beispielsweise im August 2002 elf illegale Banken in Guangzhou, Zhuhai, Foshan, Dongguan und Shunde schlossen, die größtenteils gemeinsam von Investoren aus der Volksrepublik und aus Taiwan, Hongkong und Macao betrieben worden waren.79 Die große Bedeutung des illegalen Kreditgeschäfts für die Finanzierung der Privatwirtschaft zeigt, dass es abseits des regulierten Finanzwesens soziale Mechanismen gab, die ohne die Hilfe staatlicher Sanktionen in erheblichem Umfang die Finanzierung privater Unternehmungen ermöglichten. Gleichzeitig weist die Tatsache, dass die Staatsbanken sich weiterhin auf die Finanzierung von Staatsbetrieben konzentrierten und Not leidende Kredite anhäuften, anstatt der prosperierenden Privatwirtschaft Finanzmittel zur Verfügung zu stellen, darauf hin, dass die Banken keine effiziente Mittelallokation gewährleisteten und ihre Vertragspartner nicht nach Kriterien auswählten, die ihren marktwirtschaftlichen Interessen entsprachen.

______ 74 Übersicht über Chinas Wirtschaftswachstum mit unterschiedlichen Schätzungen bei HEILMANN, S. 168 ff. Ende 2000 trug der Staatssektor nur noch etwa ein Drittel zum Bruttoinlandsprodukt bei (ders. S. 172). 75 Vgl. CHEN/SHIH, Banking and Insurance in the New China, S. 37. 76 Zur wirtschaftlichen Entwicklung der Stadt Wenzhou in den 1980-er Jahren vgl. YANG Ling: Wenzhou zur Öffnung nach außen bereit, in: Beijing Rundschau, 1985, Nr. 16, S. 23 ff. 77 TSAI, Back-alley banking, S. 16, 36 f. 78 ᱗⳨ⳉ㆑㦻〛⹚⼮⳨ⳉ㆑㦻䄖㹒』Ⱀ㦂⭿⟍ⳉ᱘. 79 China Daily vom 14. Januar 2003.

27

Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts

C.

Fortentwicklung des Darlehensrechts infolge der Öffnung des chinesischen Finanzmarkts

C. Fortentwicklung des Darlehensrechts

Im Kontext der 1978 eingeleiteten Reform- und Öffnungspolitik stellt Chinas Beitritt zur Welthandelsorganisation (WTO80) am 11. Dezember 2001 ein einschneidendes Ereignis dar, in dessen Folge der chinesische Markt für Waren und Dienstleistungen weitgehend für Ausländer geöffnet wurde. Die mit dem WTO-Beitritt verbundenen völkerrechtlichen Verpflichtungen zwingen China zu weit reichenden wirtschaftlichen Reformen, die sich in seiner Wirtschaftsgesetzgebung niederschlagen.81 Dies betrifft nicht nur die unmittelbare Umsetzung völkerrechtlicher Verpflichtungen durch den Abbau von Marktzugangsbeschränkungen, sondern wirkt sich mittelbar auf alle Bereiche der Wirtschaftsgesetzgebung bis hin zur Umsetzung des Vertragsrechts aus.82 Anhand von Entwicklungen im Bereich der Finanzwirtschaft, deren Veränderungen sich mittelbar auf die Fortentwicklung des Darlehensrechts auswirken, soll dies im Folgenden veranschaulicht werden.83 Denn mit der durch den WTO-Beitritt begründeten Wettbewerbssituation geht eine zunehmende Privatisierung und Verrechtlichung der Kreditwirtschaft einher, die letztlich dazu führen wird, dass das Darlehensrecht in Zukunft weniger durch staatliche Behörden, als vielmehr durch die private Vertragspraxis fortentwickelt werden kann. Bereits im Vorfeld von Chinas Einbindung in das internationale Handelsabkommen wurden die Anfang der 1980-er Jahre eingeleiteten Reformen der chinesischen Kreditwirtschaft beschleunigt.84 Während sich China völkerrechtlich zur Öffnung seines Finanzmarkts verpflichtete, näherte es die regulativen Rahmenbedingungen der chinesischen Kreditwirtschaft durch Reformen des öffentlichen Bankrechts internationalen Standards an. Gleichzeitig wurden die chinesischen ______ 80 Die World Trade Organization (WTO) ist ein völkerrechtliches Rahmenabkommen, unter dem mehrere multilaterale Handelsabkommen zusammengefasst sind. Zu seinen Kernbestandteilen gehört, neben dem den internationalen Warenhandel betreffenden General Agreement on Tarifs and Trade (GATT), das General Agreement on Trade Related Services (GATS). Das GATS zielt auf eine Liberalisierung des Handels mit Dienstleistungen zwischen den Mitgliedsstaaten und bezweckt ein zunehmendes Wirtschaftswachstum und die Weiterentwicklung der Entwicklungsländer durch den Abbau von Maßnahmen, die den Handel mit Dienstleistungen beeinträchtigen (Absatz 2 der Präambel des GATS). Mittel der Handelsliberalisierung sind die Öffnung der nationalen Märkte und der Abbau von Diskriminierungen unter der Bedingung transparenter staatlicher Regelungen. Vgl. WEISS/HERRMANN, Welthandelsrecht, S. 355. 81 HEUSER, Gegenwärtige Lage und Entwicklungsrichtung des chinesischen Rechtssystems, VRÜ 38 (2005), S. 144. 82 Vgl. HUANG, The UNIDROIT Principles and their Influence in the Modernisation of Contract Law in the People’s Republic of China, S. 107. 83 Allgemein zu den mittelbaren und unmittelbaren Auswirkungen des WTO-Beitritts auf Chinas Finanzsystem WEI Xiaoshi/HU Min, Finanzrecht, S. 22 ff.; MIAO Jianwen/LUO Peixin, WTO und die internationale Finanzrechtspraxis. 84 Hintergrund dieser Entwicklung sind die langen Beitrittsverhandlungen und die Forderungen der Handelspartner: Bereits 1986 hatte die Volksrepublik um Anerkennung als Mitglied des General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) ersucht, zu dessen Gründungsmitgliedern das nationalistische China im Jahr 1947 gehört hatte. Die Reformmaßnahmen in der Anfangsphase der Wirtschaftsreformen erfolgten bereits im Hinblick auf die angestrebte Mitgliedschaft.

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C. Fortentwicklung des Darlehensrechts

Banken auf den Wettbewerb mit ausländischen Finanzdienstleistern vorbereitet, was zur fortschreitenden Privatisierung der Kreditwirtschaft führte (dazu I.). Im zeitlichen Zusammenhang mit diesen Vorgängen, erließ China – im Zuge einer allgemeinen Tendenz der „Verrechtlichung“ der Wirtschaft – 1999 ein neues Vertragsgesetz, das nicht nur erstmals eine zusammenhängende gesetzliche Regelung des Darlehensvertrags enthielt, sondern auch die Vertragsfreiheit im Grundsatz anerkannte und das Darlehensrecht damit klar in einen zivilrechtlichen Kontext stellte. Man kann diese Regelung als zivilrechtliches Korrelat zu den gesetzlichen Regelungen des öffentlichen Bankrechts und als Reaktion auf die zunehmende Privatisierung der chinesischen Kreditwirtschaft begreifen. Zwar bleibt abzuwarten, in welchem Umfang sich der Wirtschaftsverkehr die gesetzliche Regelung zu Eigen machen und der Staat die Durchsetzung privater Rechtsbeziehungen gewährleisten wird. Immerhin ist jedoch mit der durch den WTO-Beitritt begründeten Wettbewerbssituation zwischen chinesischen und ausländischen Finanzdienstleistern, der infolge dieser Wettbewerbssituation einsetzenden zunehmenden Privatisierung der Kreditwirtschaft und der klaren Einordnung des Darlehensrechts im zivilrechtlichen Kontext eine Grundlage für die Fortentwicklung des Darlehensrechts durch die Kautelarpraxis gelegt (dazu II.).

I.

Reformen des Finanzmarktes im Kontext von Chinas WTO-Beitritt

Während sich China mit dem WTO-Beitritt verpflichtete, den chinesischen Finanzmarkt schrittweise bis Ende des Jahres 2006 für ausländische Finanzdienstleister zu öffnen (dazu 1.), beschleunigte das Land bereits vor Wirksamwerden seiner Marktöffnungsverpflichtungen die Reformen seiner Kreditwirtschaft, um die chinesischen Banken für den zunehmenden internationalen Wettbewerb zu rüsten (dazu 2.). 1.

Marktöffnungspflichten aufgrund des WTO-Beitritts

Nach Art. II des General Agreement on Trade Related Services (GATS), einem Bestandteil des Welthandelsabkommens, ist China völkerrechtlich verpflichtet, seinen Dienstleistungsmarkt schrittweise für ausländische Finanzdienstleister zu öffnen. Zwar enthält Art. II Nr. 1 GATS als allgemeinen Grundsatz die Verpflichtung jedes Mitglieds, den Dienstleistern und Dienstleistungen eines anderen Mitglieds sofort und bedingungslos eine Behandlung zu gewähren, die nicht weniger günstig ist als diejenige, die es den gleichen Dienstleistungen oder Dienstleistungserbringern eines anderen Landes gewährt (Meistbegünstigungsprinzip).85 Da China bereits vor dem WTO-Beitritt einigen ausländischen Banken auf der Grundlage von Einzelfallentscheidungen beschränkten Zugang zum chinesischen Inlandsmarkt gewährt hatte, hätte es bei uneingeschränkter Anwendung des Meistbegünstigungs______ 85 WEISS/HERRMANN, Welthandelsrecht, S. 364.

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Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts

prinzips Finanzdienstleistern aller Mitgliedsstaaten unter gleichen Bedingungen Marktzugang gewähren müssen. Jedoch hätte die uneingeschränkte Anwendung des Meistbegünstigungsprinzips und die daraus resultierende Wettbewerbssituation das im Umbruch begriffene chinesische Bankwesen überfordert.86 Deshalb handelte China im Rahmen der WTO-Beitrittsverhandlungen auf der Grundlage von Art. II Nr. 2 GATS einen Zeitplan für die schrittweise Marktöffnung mit bestimmten Marktzugangsbeschränkungen in der Übergangszeit aus. Die Einzelheiten dieses Zeitplans sind im Annex 9 zum Beitrittsprotokoll im Schedule of Specific Commitments on Services und dort in der List of Article II Most Favored Nation-Status Exemptions („Schedule“) festgelegt.87 Neben Ausnahmen vom Meistbegünstigungsprinzip können in einem solchen Schedule gemäß Art. XVI ff. GATS mit einem Mitglied individuell ausgehandelte, besondere Zusagen im Hinblick auf Marktöffnung und Inländergleichbehandlung geregelt werden. Aus dem Inhalt des Schedules lässt sich somit das Maß an Liberalisierungspflichten entnehmen, die China bezüglich des Finanzsektors übernommen hat. Diese werden im Folgenden kurz dargestellt. Dabei wird, in Anlehnung an die Einteilung im Schedule, zwischen der Vergabe von Darlehen durch Repräsentanzen ausländischer Finanzdienstleister innerhalb Chinas (dazu a.) und der grenzüberschreitenden Vergabe von Darlehen durch im Ausland niedergelassene Finanzdienstleister an Darlehensnehmer in China (dazu b.) unterschieden. a.

Darlehensvergabe durch Niederlassungen ausländischer Banken in China

Mit dem Beitritt zur WTO ging China weit reichende Verpflichtungen im Hinblick auf den Markteintritt ausländischer Finanzdienstleister durch Gründung von Niederlassungen in China ein.88 Danach darf der chinesische Staat die Vergabe von Lizenzen für Niederlassungen ausländischer Banken in China nicht mehr von Quoten oder einer Bedürfnisprüfung abhängig machen. Die Lizenzvergabe unterliegt ausschließlich Beschränkungen im Interesse der Sicherheit des Finanzwesens, wie zum Beispiel Mindestkapitalisierungsanforderungen für Banken und Qualifikationsanforderungen an deren Personal (sog. „prudential measures“).89 Die Vergabe von Darlehen gehört grundsätzlich zum erlaubten Geschäft der chinesischen Niederlassungen ausländischer Banken. Allerdings hat sich China im Bei______ 86 LI Jinze: Bankrecht, S. 1, 3, 13. 87 Das Schedule ist als Anhang des Report of the Working Party on the Accession of China vom 1. Oktober 2001 gemäß Artikel XX Nr. 3 GATS integraler Bestandteil des GATS. 88 Niederlassungen in diesem Sinne sind Tochtergesellschaften ausländischer Banken (foreigninvested financial institutions), Zweigniederlassungen ausländischer Banken ohne eigene Rechtspersönlichkeit (branch), Joint Venture-Banken und ausländisch kapitalisierte Finanzgesellschaften. 89 Schedule of Specific Commitments, Sektion II 7. B, Spalte 2 (commercial presence), C. Die Gründung von Niederlassungen hängt nach dem Beitrittsprotokoll von bestimmten Kapitalisierungsanforderungen ab. Zudem gelten für die Zulassung ausländischer Banken eine Reihe von Qualifikationsanforderungen. So müssen RMB-Lizenzen nur solchen Repräsentanzen ausländischer Banken erteilt werden, die bereits seit drei Jahren in China operativ tätig sind und in den letzten zwei Jahren vor Antragstellung Gewinne gemacht haben. Diese Erfordernisse sind in die nationale Gesetzgebung umgesetzt. Sie können den Erwerb von RMB-Lizenzen insbesondere für Repräsentanzen im erst spät liberalisierten Inland erheblich hinauszögern.

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C. Fortentwicklung des Darlehensrechts

trittsprotokoll Einschränkungen dieses Grundsatzes in zweifacher Hinsicht vorbehalten, zum einen in geographischer Hinsicht, zum anderen hinsichtlich des zulässigen Kundenkreises. In geographischer Hinsicht war China zwar verpflichtet, Repräsentanzen ausländischer Banken bereits ab dem WTO-Beitritt im gesamten chinesischen Staatsgebiet die Vergabe von Devisendarlehen zu gestatten. Diese Form der Darlehensgewährung macht aber nur einen Teil des Darlehensgeschäfts der Banken aus. Lizenzen für die Vergabe von RMB-Darlehen – und damit für das Hauptgeschäft der Banken – musste China zum Beitrittszeitpunkt nur an Niederlassungen ausländischer Banken in vier Wirtschaftszentren an der Küste (Shanghai, Shenzhen, Tianjin und Dalian) vergeben. Zu diesen vier Städten kamen seit Ende 2002 Jahr für Jahr weitere Städte hinzu, bis China den Repräsentanzen ausländischer Banken Ende 2006 im gesamten chinesischen Staatsgebiet die Vergabe von RMB-Darlehen gestatten musste.90 Im Hinblick auf den Kundenkreis ausländischer Banken in China verlief die Marktöffnung ebenfalls schrittweise. China verpflichtete sich, den Niederlassungen ausländischer Banken bereits ab dem WTO-Beitritt die Vergabe von Devisendarlehen sowohl an ausländische Unternehmen als auch an Individualkunden zu gestatten. Der Markt für RMB-Darlehen musste hingegen nur schrittweise geöffnet werden: Innerhalb von zwei Jahren ab dem Beitritt (also bis Ende 2003) musste China den Repräsentanzen ausländischer Banken die Vergabe von RMB-Darlehen an chinesische Unternehmen erlauben. Zur Vergabe von Lizenzen für die Vergabe von RMBDarlehen an chinesische Individualkunden war China hingegen erst nach fünf Jahren, das heißt Ende 2006, verpflichtet.91 Während China bereits vor dem WTO-Beitritt einer Reihe ausländischer Banken versuchsweise den Marktzugang in bestimmten Gebieten gestattet hatte,92 wuch______ 90 Bis zum Beitrittszeitpunkt waren RMB-Geschäfte ausländisch investierter Banken nur im Gebiet Pudong der Stadt Shanghai erlaubt (vgl. PISSLER, Auswirkungen des WTO-Beitritts auf das chinesische Bank- und Börsenrecht, S. 1–5 (1)). Zum Beitrittszeitpunkt wurde die Abwicklung von RMB-Darlehen durch Niederlassungen ausländischer Banken in den Küstenstädten Shanghai, Shenzhen, Tianjin and Dalian zugelassen. Bis zum 11. Dezember 2002 folgten die Städte Guangzhou, Zhuhai, Qingdao, Nanjing und Wuhan. Mit Wuhan wurde das erste Wirtschaftszentrum im Landesinnern für ausländische Banken geöffnet. Bis zum 11. Dezember 2003 folgten Jinan, Fuzhou, Chengdu und Chongqing. Bis zum 11. Dezember 2004 Kunming, Beijing, Xiamen. Bis zum 11. Dezember 2005 kamen schließlich Shantou, Ningbo, Shenyang und Xi an hinzu. Seit dem 11. Dezember 2006 gelten keine geographischen Beschränkungen für die Gründung von Niederlassungen ausländischer Banken innerhalb Chinas. 91 Schedule of Specific Commitments, Sektion II 7. B. b., Spalte 2 (limitations on market access), Unterpunkt (3) (commercial presence) Unterpunkt B. (clients). In der Übergangsphase durften Banken, die in einer der liberalisierten Städte niedergelassen waren, nicht nur Darlehen an Kunden in der Region, für die sie eine Lizenz hatten, vergeben, sondern auch an Kunden in allen anderen Regionen, in denen die Gründung einer Niederlassung zulässig war. Eine Sonderregelung gibt es für KFZ-Kredite. Diese dürfen bereits ab dem 11. Dezember 2001 von anderen Unternehmen als Banken sowohl grenzüberschreitend als auch von Niederlassungen innerhalb Chinas an chinesische Kreditnehmer vergeben werden (Schedule of Specific Commitments, Sektion II 7. B). 92 Hierzu CHEN/SHIH, Banking and Insurance in the New China, S. 76 f.; WU Min in: Bank of China (Hrsg.), Essaysammlung zum Bankrecht, S. 28 f.

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Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts

sen sowohl die Zahl ausländischer Banken, die in China Repräsentanzen unterhalten, als auch das Geschäftsvolumen ausländischer Banken in China aufgrund des WTO-Beitritts kontinuierlich an. Hatten 1993 noch 82 ausländische Banken insgesamt 208 Büros in China unterhalten, waren im Jahr 2000 schon 391 ausländische Banken in China vertreten, die neben 233 nicht operativen Repräsentanzbüros 158 operative Niederlassungen unterhielten. Nachdem am 1. Februar 2002 „Regeln zur Verwaltung ausländischer Finanzinstitute“93 samt Einführungsbestimmungen94 ergingen, die auf der Grundlage von Chinas völkerrechtlichen Verpflichtungen die rechtlichen Rahmenbedingungen für den Markteintritt durch nationales Recht konkretisierten, nahm das Engagement ausländischer Banken durch Gründung von Niederlassungen weiter zu.95 Mitte 2004 unterhielten ausländische Banken in China 216 Repräsentanzbüros und 200 operative Niederlassungen.96 Allerdings wird der Marktzugang weiterhin durch hohe Kapitalisierungsanforderungen und andere Marktzugangshindernisse erschwert.97 b.

Grenzüberschreitende Darlehensvergabe

Während sich China mit dem WTO-Beitritt weitgehenden Liberalisierungsverpflichtungen hinsichtlich der Gründung von Niederlassungen ausländischer Finanzdienstleister im chinesischen Staatsgebiet unterwarf, ging damit keine Verpflichtung zur Liberalisierung der grenzüberschreitenden Darlehensvergabe einher. Darunter versteht man die Vergabe von Darlehen von einem im Ausland niedergelassenen Darlehensgeber an einen Darlehensnehmer mit Sitz in China. Hinsichtlich solcher grenzüberschreitender Darlehen hat sich China ausdrücklich den Status „unbound“ (ungebunden) vorbehalten. Allerdings bleibt die grenzüberschreitende Darlehensvergabe – wie vor dem WTOBeitritt – nach chinesischem Recht grundsätzlich zulässig. Grenzüberschreitende Darlehen unterliegen der Devisenkontrolle, da durch den Darlehensvertrag eine Devisenschuld des inländischen Darlehensnehmers begründet wird, bei deren Rückzahlung Devisen aus dem Land abfließen. Das Devisenrecht wirkt sich in der Praxis vor allem dadurch aus, dass grenzüberschreitende Darlehen und auch die zu ihrer Sicherung bestellten Sicherungsrechte bei der Devisenbehörde registriert werden müssen. Die inkohärente Entscheidungspraxis der Devisenbehörden und die damit verbundenen Unwägbarkeiten sind ein ungeschriebenes Hindernis für die grenzüberschreitende Vergabe von Darlehen.

______ 93 ᇵ䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛㶃䓫㆑㦻〛⹚⹽㏎㳖㏞ᇶerlassen vom Staatsrat am 12. Dezember 2001. 94 ᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛㶃䓫㆑㦻〛⹚⹽㏎㳖㏞㬖㬊㻙䋓᱘(„Einführungsbestimmungen zu den Regeln zur Verwaltung ausländischer Finanzinstitute“) erlassen von der Volksbank am 25. Januar 2002 und ersetzt durch die von der CBRC am 26. Juli 2004 bekannt gegebenen und am 1. September 2004 in Kraft getretenen gleichnamigen Vorschriften. 95 Vgl. CHEN/SHIH, Banking and Insurance in the New China, S. 77 ff. 96 LIU, Scaling the Great Wall, in: North Carolina Banking Institute, 2005, S. 400. 97 Vgl. hierzu TA Thuoy-Phuong: Die chinesische Bankenreform, in: ZChinR 2005, S. 404 ff.

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C. Fortentwicklung des Darlehensrechts

2.

Reformmaßnahmen infolge des WTO-Beitritts ohne völkerrechtliche Verpflichtung

Die Marktöffnung für ausländische Finanzdienstleister und der damit verbundene Wettbewerb98 setzte die chinesischen Banken unter Druck, in kurzer Frist ihre finanzielle Stabilität und Wettbewerbsfähigkeit herzustellen.99 Deshalb hat China auch außerhalb seiner völkerrechtlichen Verpflichtungen Anstrengungen unternommen, die chinesischen Banken auf den Wettbewerb mit ausländischen Konkurrenten vorzubereiten. Im Zentrum der durch den WTO-Beitritt angestoßenen Reformen der Kreditwirtschaft stand zum einen eine Neuordnung der Bankenaufsicht mit einer klaren Trennung von Zentralbankaufgaben und Aufgaben der Bankenaufsicht (dazu a.). Während man daraus, je nach Blickwinkel, einerseits auf eine Stärkung der staatlichen Kontrolle über die Geschäftsbanken und andererseits auf eine stärkere Unabhängigkeit der Aufsichtstätigkeit von politischer Einflussnahme schließen kann, hat die neu eingerichtete Bankenaufsichtskommission jedenfalls eine Reihe von Maßnahmen ergriffen, um die staatlichen Geschäftsbanken in wettbewerbsfähige Unternehmen zu verwandeln. Diese Maßnahmen zeigen, dass im Rahmen der allgemeinen Reform- und Öffnungspolitik eine gewisse wirtschaftliche Selbständigkeit der Kreditwirtschaft gegenüber dem Staat und damit auch eine zunehmende Privatisierung der Kreditwirtschaft und ihrer Geschäftsbeziehungen zugelassen wird – eine Tendenz, die durch den zunehmenden Markteintritt privater chinesischer und ausländischer Banken verstärkt wird (dazu b.). a.

Organisatorische Verselbständigung der Bankenaufsicht

Nach der Ausgliederung der Geschäftsbanken aus der Volksbank zu Anfang der 1980-er Jahre waren die Zentralbankaufgaben und die Aufgaben der Bankenaufsicht lange Zeit unter dem Dach der Volksbank vereinigt. Zwar war das Bankgewerberecht seit 1995 teilweise im Geschäftsbankgesetz geregelt und damit von den im Volksbankgesetz geregelten Zentralbankaufgaben regelungstechnisch getrennt. Doch ging mit dieser formalen Trennung des materiellen Rechts in zwei unterschiedlichen Gesetzen keine Verselbständigung des Aufsichtsorgans einher. Aufsichtsorgan war nach wie vor die Volksbank, und das Aufsichtsverfahren blieb dementsprechend zunächst im Volksbankgesetz geregelt. Die Bündelung von ______ 98 In dem Umfang, wie China Marktzugangsbeschränkungen abzubauen verpflichtet ist, muss es ausländischen Finanzdienstleistern nicht nur Meistbegünstigung, sondern auch nationale Gleichbehandlung gewähren. Das heißt, Banken aus anderen Mitgliedstaaten, die in China Dienstleistungen erbringen, dürfen nicht gegenüber chinesischen Banken diskriminiert werden. (Artikel XVII GATS, Schedule of Specific Commitments, Sektion II 7. B. b., Spalte 3 (limitations on national treatment)). Daraus ergibt sich zwar keine Verpflichtung, die geltenden rechtlichen Rahmenbedingungen der Bankenpraxis zu verändern. Es entspricht jedoch Chinas Interesse dies zu tun, um das chinesische Finanzsystem auf den ausländischen Wettbewerb vorzubereiten. Zum Gleichbehandlungsprinzip und weiteren allgemeinen Prinzipien des Welthandelsrecht vgl. ZHOU Zhongfei, Chinese Banking Law and Foreign Financial Institutions, S. 11 ff. 99 TA, Die chinesische Bankenreform, in ZChinR, 2005, S. 310 f.

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Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts

Aufgaben der Finanzpolitik und Wirtschaftssteuerung einerseits, mit solchen der Finanzgewerbeaufsicht andererseits, kann vor dem Hintergrund der damit verbundenen, übermäßigen Verantwortung und Machtbündelung problematisch sein.100 Das gilt besonders vor dem Hintergrund, dass die Arbeit der Volksbank als Zentralbank noch immer von Erwägungen der planmäßigen Wirtschaftssteuerung bestimmt ist, welche auf die Bankenaufsicht durchschlagen können.101 Demgegenüber fordern die in den Empfehlungen des Baseler Komitees für die Bankenaufsicht (Core Principles for Effective Banking Supervision) festgelegten Standards als Grundvoraussetzung einer effektiven Bankenaufsicht die operative Unabhängigkeit des Aufsichtsorgans und dessen rechtlichen Schutz.102 Obwohl Zentralbankund Bankaufsichtsaufgaben nach wie vor in vielen Ländern unter dem Dach der Zentralbank vereinigt sind, entspricht die organisatorische Trennung dieser Aufgaben einem internationalen Trend.103 Im Jahr 2003 wurden die bis dahin im Volksbankgesetz und im Geschäftsbankgesetz der Volksbank zugewiesenen Aufgaben der Bankenaufsicht auf die neu eingerichtete China Banking Regulatory Commission („CBRC“) übertragen.104 Zur Regelung ihrer Tätigkeit erging am 27. Dezember 2003 ein neues, eigenständiges Gesetz: das Bankaufsichtsgesetz.105 Die Regelungen des Volksbankgesetzes und des Geschäftsbankgesetzes wurden an die neue Aufgabenverteilung angepasst.106 Folge dieser Gesetzesänderungen war – 20 Jahre nach der Umwandlung des Monobanksystems in ein zweistufiges Bankensystem – eine weitere „Entflechtung“ der bislang bei der Volksbank gebündelten107 Kompetenzen. Die Aufsicht über das Bankgewerbe ist nun, dem internationalen Trend entsprechend, einer von der Zentralbank getrennten Behörde zugewiesen.108 Während die Volksbank als Zentralbank für die makroökonomische Steuerung des Finanzmarktes, also insbesondere für die Wäh-

______ 100 Vgl. WEI Wenbin, The Banking Law System in Transitional China, S. 130 ff. 101 Vgl. MA Weihua, Bankenaufsicht, S. 151. 102 Core Principles for Effective Banking Supervision in der Fassung vom September 1997, Principle 1, Fundstelle: www.bis.org/publ/bcbs30a.pdf besucht am 16. Oktober 2006. 103 WEI Wenbin, The Banking Law System in Transitional China, S. 128 ff. 104 Beschluss der zweiten Sitzung des Ständigen Ausschusses des zehnten Nationalen Volkskongresses vom 26. April 2003, in: Bulletin des ständigen Ausschusses 䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛㦌⺛㦬㘒⫛⢎⫔ 。⧄㹒㸐䊒。⹌⷇ 2003 (3), S. 326. 105 ᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛䅙㾱䄖チⰞ⹽㏎ⳉ᱘vom 27. Dezember 2003. 106 Zu diesem Zweck wurden das Volksbankgesetz und Geschäftsbankgesetz von 1995 revidierten Fassung und am 27. Dezember 2003 neu erlassen. 107 Art. 2 Abs. 2 des Volksbankgesetz in der Fassung vom 18. März 1995. 108 Zu den finanzpolitischen Zusammenhängen dieser Maßnahme mit Chinas WTO-Beitritt vgl. MA Weihua, Studie zur WTO und Chinas Rechtssystem der Finanzaufsicht, S. 39 ff.; WANG Wenzi, Das neue Finanzrecht, S. 410 ff.

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C. Fortentwicklung des Darlehensrechts

rungspolitik zuständig bleibt,109 überwacht fortan die CBRC die operative Tätigkeit der Geschäftsbanken.110 Es bleibt abzuwarten, ob die CBRC ihre Aufsichtsaufgaben chinesischen und ausländischen Banken gegenüber neutral und unabhängig von Zielvorgaben der staatlichen Wirtschaftssteuerung wahrnehmen wird. Zwar ist mit der Verselbständigung der Bankenaufsicht deren Tätigkeit ein Stück weit von der staatlichen Wirtschaftssteuerung abgerückt. Jedoch kann man trotz dieser positiven Tendenz daran zweifeln, dass die CBRC in der Ausübung der Bankenaufsicht von politischer Einflussnahme freier sein wird, als es für die Volksbank der Fall war.111 Möglichen politischen Einflüssen ist sie sowohl von Seiten der Zentralregierung als auch auf lokaler Ebene ausgesetzt. Zum einen ist die Kommission nach Art. 2 Bankaufsichtsgesetz direkt dem Staatsrat unterstellt, und zum anderen sehen Art. 13 und 14 des Bankenaufsichtsgesetzes Amtshilfebefugnisse der lokalen Regierungen und „zuständiger Behörden“ vor und öffnen damit die Hintertür für deren Einflussnahme auf die operative Arbeit der Kommission. Es kann deshalb bezweifelt werden, ob die CBRC, gemessen an den Baseler Empfehlungen, über ein hinreichendes Maß an Unabhängigkeit von politischer Einflussnahme verfügt.112 Bedenken sind auch hinsichtlich der Innenstruktur der CBRC geäußert worden, deren Abteilungen teilweise Staats- und Parteifunktionen verbinden und personell entsprechend besetzt werden, wodurch der Anschein entstehe, dass die CBRC den Staat gegenüber den staatlichen Geschäftsbanken vertrete.113 Vor diesem Hintergrund dürfte die Hauptbedeutung des Bankaufsichtsgesetzes in dem damit gegebenen Signal gelegen haben, das chinesische Finanzsystem durch Annäherung an internationale Standards der Bankenaufsicht in den internationalen Kontext integrieren und die Effektivität der Bankenaufsicht steigern zu wollen.114 Es gibt der Intention des Gesetzgebers Ausdruck, die Effizienz der Aufsicht über die Banken zu verbessern, um der verantwortungslosen Kreditvergabepraxis der Staatsbanken entgegenzutreten.115 Dieser ______ 109 Art. 1, 2, 23 ff. Volksbankgesetz. Durch die Entlastung von der Aufgabe der Bankgewerbeaufsicht kann sich die Volksbank stärker auf ihre währungspolitischen Steuerungsaufgaben konzentrieren. Dabei ist eine nicht abgeschlossene Entwicklung von der direkten Preissteuerung durch planmäßige Festlegung der Zinsen für jedes einzelne Darlehen, über die Geldmengensteuerung, hin zur Leitzinspolitik, also von planwirtschaftlichen Steuerungsmitteln hin zur makroökonomischen Marktsteuerung erkennbar. Vgl. zu den schrittweisen Reformen der währungspolitischen Steuerungsmittel der Volksbank: GUO Yong, Banking Reforms, S. 150 ff. 110 Die Aufsichtsbefugnis der CBRC umfasst nach Art. 2 des Gesetzes nicht nur die Geschäftsbanken, sondern auch die städtischen und dörflichen Kreditgenossenschaften, die politischen Banken, Vermögensverwaltungs-, Kreditgesellschaften, Treuhand- und Investitionsgesellschaften, Finanzgesellschaften, Finanzierungsleasinggesellschaften und andere vom Staatsrat genehmigte Finanzinstitute. 111 Kritisch: WEI Wenbin, The Banking Law System in Transitional China, S. 135 f. 112 Kritisch: BREHM/MACHT, Banking Supervision in China, ZChinR, 2004, S. 316–333 (317 ff.). 113 MÜNZEL, Das neue Bankaufsichtsgesetz der VR China, ZChinR, 2005, S. 241–244 (244) mit Hinweis auf die „Mitteilungen des Staatsbüros zu Aufgaben und Struktur der CBRC“ ᱗⺛㹒䊛⟍⹌㳝 ⹹䇻䇂ⳃ䐱⺛䅙㾱䄖チⰞ⹽㏎㸐䊒。䑘䄋䐑䋑㚻㪉〛⹚⼮㦬䊒⢁䐧⺇Ⰹ⭥㵉䐋᱘vom 25. April 2003. 114 WEI Wenbin, The Banking Law System in Transitional China, S. 250. TA, Die chinesische Bankenreform, in ZChinR, 2005, S. 311; WU Min in: Bank of China (Hrsg.), Essaysammlung zum Bankrecht, S. 28. 115 HARNER, New Laws Boost Banking Industry Supervision Management, in: CLP, February 2004, S. 13–15.

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Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts

Befund wird bestätigt durch die Beschleunigung der Reformmaßnahmen seit Gründung der CBRC, deren Ziel es ist, die chinesischen Banken von der Last ihrer Not leidenden Forderungen zu befreien116 und das bankinterne Risikomanagement internationalen Standards anzupassen.117 Es bleibt abzuwarten, ob sich diese Maßnahmen als nachhaltig erweisen. b.

Vorbereitung der chinesischen Banken auf den internationalen Wettbewerb

Die CBRC bemüht sich, die chinesischen Banken auf den Wettbewerb mit Finanzdienstleistern aus dem Ausland vorzubereiten. Im Mittelpunkt ihrer Reformmaßnahmen stehen der Abbau Not leidender Kredite, die Privatisierung der staatlichen Geschäftsbanken, die Einführung von Standards für Corporate Governance und Risikokontrolle sowie die Verschärfung bankaufsichtsrechtlicher Maßnahmen. Man erhofft sich außerdem, dass sich die Beteiligung von ausländischen strategischen Investoren an chinesischen Banken im Zuge von deren Privatisierung und deren Börsengänge positiv auf das Kreditmanagement der Banken auswirken wird (dazu aa.). Eine wichtige Voraussetzung für die Verbesserung der Vergabepraxis der Banken wurde zudem mit der Einführung eines zentralen Kreditauskunftssystems geschaffen (dazu bb.). aa.

Fortschreitende Privatisierung der Banken

Nach Einrichtung der CBRC wurde 2004 das operative Geschäft von zunächst zwei der großen staatlichen Geschäftsbanken, der Bank of China und der Construction Bank, auf Aktiengesellschaften übertragen.118 Diese Pilot-Banken119 sollen inner______ 116 Mit den am 25. März 2004 erlassenen „Vorläufigen Methoden zur Überwachung und Bewertung notleidender Forderungen der Geschäftsbanken“᱗㩭䄖䅙㾱⤜㑝䓫⥛チ⥃⼮㋝⼬䊾㾱⟍ⳉ᱘ („Methoden“) führte die CBRC strengere Standards für die Kontrolle der Kreditvergabepraxis der Geschäftsbanken ein. 117 Zur Verbesserung der Kreditvergabepraxis wurden Analysekriterien für die ab 2003 vergebenen Darlehen eingeführt (Art. 8 Abs. 1 Nr. 4 Methoden). Wenn Darlehen nach 2003 notleidend geworden sind, müssen die Geschäftbanken die externen und internen Ursachen untersuchen. Die Untersuchung soll als Grundlage zur Verbesserung des Risikomanagement der Banken dienen (Art. 8 Abs. 1 Nr. 6 Methoden). Als mögliche Beispielsfälle externer Ursachen werden die Einstellung des Betriebs des Darlehensnehmers aufgrund schlechten Managements, Schuldenflucht, illegales Verhalten des Darlehensnehmers und Einflussnahme der örtlichen Regierung genannt. Fallbeispiele für interne Ursachen sind Verletzung der Vergaberichtlinien, unauthorisierte Kreditvergabe und illegales Verhalten der Bankangestellten (Art. 8 Abs. 1 Nr. 5 Methoden). 118 Die Umwandlung der Eigentumsstruktur der staatlichen Geschäftsbanken war schon durch das Geschäftsbankgesetz in der Fassung von 1995 angekündigt worden. In dessen Art. 17 Abs. 1 hieß es, dass sich die Rechtsform und Organisationsstruktur der Geschäftsbanken nach dem drei Jahre zuvor erlassenen Gesellschaftsgesetz zu richten haben. Da Banken gemäß Art. 2 Geschäftsbankgesetz in der Fassung vom 10. Mai 1995 als juristische Personen gegründet werden mussten, konnte damit nur die Organisationsform der Kapitalgesellschaft gemeint sein. In Art. 17 Abs. 2 Geschäftsbankgesetz räumte der Gesetzgeber jedoch sogleich ein, dass diese Vorgabe derzeit nur für Neugründungen, nicht aber für die bestehenden Staatsbanken realistisch sei. Es spricht für sich, dass diese Einschränkung die Revision des Geschäftsbankgesetzes im Jahr 2003 überdauerte. 119 Die Umwandlung der Industrial and Commercial Bank of China in eine Aktiengesellschaft folgte 2005, so dass unter den vier großen staatlichen Geschäftsbanken nun nur noch die Umwandlung der Agricultural Bank of China aussteht.

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C. Fortentwicklung des Darlehensrechts

halb von drei Jahren in profitable, moderne, international wettbewerbsfähige Geschäftsbanken mit adäquater Kapitalisierung, strengen internen Kontrollen, sicherem und solidem operativen Geschäft sowie Qualitätsdienstleistungen umgebaut werden. Die Unternehmensorganisation der Banken wurde an die Vorgaben des Gesellschaftsgesetzes120 angepasst, um durch Aufgabenteilung zwischen Aktionärsversammlung, Vorstand, Aufsichtsrat und Geschäftsführung Kontrollmechanismen einzuführen, die auf Profitmaximierung und Risikokontrolle gerichtete Entscheidungsfindungsprozesse gewährleisten. Gleichzeitig unternahm China gewaltige Anstrengungen, die Staatsbanken von ihren Altlasten zu befreien, um die chinesischen Banken überlebensfähig und für ausländische Kapitalgeber attraktiv zu machen. Um das Überleben der staatlichen chinesischen Geschäftsbanken zu sichern, waren – wie bereits erwähnt – im Jahr 1999 vier so genannte Asset Management Companies gegründet worden, die den vier großen staatlichen Geschäftsbanken uneinbringliche Forderungen zum Buchwert von zunächst mindestens RMB 1,4 Billionen abkauften.121 Eine weitere „Frischzellenkur“ genossen die Bank of China und die Construction Bank Ende 2003, nachdem die Behörden ihnen USD 45 Milliarden aus staatlichen Währungsreserven als Eigenkapital zuführten.122 Weitere uneinbringliche Forderungen wurden durch umfangreiche Abschreibungen aus den Bilanzen der Banken beseitigt. Anfang 2005 waren in den Büchern der Bank of China und der China Construction Bank nur noch knapp fünf Prozent des Gesamtkreditvolumens als uneinbringliche Darlehen ausgewiesen.123 Diese Aufräummaßnahmen trugen zur Umsetzung eines weiteren Reformziels bei, das darin bestand, die chinesischen Geschäftsbanken für ausländische Investoren attraktiv zu machen. Dadurch sollte den Staatsbanken nicht nur weiteres Kapital zugeführt und eine Auffächerung ihrer Eigentumsstruktur ermöglicht werden. Bezweckt war außerdem, ausländische Investoren am Management der Banken zu beteiligen und damit die Expertise ausländischer Banken für das Geschäft der chinesischen Banken fruchtbar zu machen.124 ______ 120 Art. 4, 6 und 7 Guidelines on Corporate Governance Reforms and Supervision of Bank of China and Construction Bank of China (䐱⺛䅙㾱᱃䐱⺛ㅉ㪉䅙㾱⹌㯟䐯㏎ⶥⷐ䈌チ⹽䐙䅞), erlassen von der CBRC am 11. März 2004. 121 Allein von 1999 bis 2003 wurden nach Literaturangaben Darlehensforderungen der vier großen Staatsbanken (Industrial and Commercial Bank of China, Bank of China, Agricultural Bank of China und China Construction Bank) in einer Gesamthöhe von RMB 1,4 Billionen auf die vier großen staatlichen Vermögensverwaltungsgesellschaften (China Huarong, Dongfang, Changcheng, Xinda) übertragen; ZHU Mingshan, Streitigkeiten über Darlehensverträge, S. 388 ff. (392). Vgl. auch TANG, Insolvency in China and Hong Kong, S. 250 ff. 122 TANG, Insolvency in China and Hong Kong, S. 257; PODPIERA, S. 1–23 (S. 4). 123 Presseerklärung des Leiters der CBRC, Liu Mingkang, zitiert nach der International Herald Tribune vom 10. April 2006. 124 Art. 5 Guidelines on Corporate Governance Reforms and Supervision of Bank of China and Construction Bank of China (䐱⺛䅙㾱᱃䐱⺛ㅉ㪉䅙㾱⹌㯟䐯㏎ⶥⷐ䈌チ⹽䐙䅞), erlassen von der CBRC am 11. März 2004. Als Rechtsgrundlage für solche Beteiligungen hatte die CBRC bereits am 8. Dezember 2003 mit Zustimmung des Staatsrats die „Methoden zur Verwaltung von Beteiligungen durch Investitionen ausländischer Finanzinstitute an chinesisch kapitalisierten Finanzinstitutionen“᱗㈔㶃㆑ 㦻〛⹚㵗䓫㧌⹪䐱䓫㆑㦻〛⹚⹽㏎⟍ⳉ᱘(„Methoden“) erlassenen, welche die vorher geltenden, restriktiveren Investment and Equity Participation in Financial Institutions Tentative Provisions vom

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Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts

Während sich in der Vergangenheit ausländische Beteiligungen auf regionale und kleinere chinesische Banken beschränkt hatten,125 führten die von der CBRC geförderten Reformmaßnahmen zu Beteiligungen führender ausländischer Finanzinstitute an den meisten der großen staatlichen chinesischen Geschäftsbanken. Zudem nahmen ausländische Beteiligungen an kleineren chinesischen Geschäftsbanken nach Erlass der „Methoden zur Verwaltung von Beteiligungen durch Investitionen ausländischer Finanzinstitute an chinesisch kapitalisierten Finanzinstitutionen“ zu.126 Vorläufiger Höhepunkt der Reformen der ehemals staatseigenen Geschäftsbanken ist deren Gang an die Börse. Die Aktien der China Construction Bank werden seit Oktober 2005 am Aktienmarkt in Hongkong gehandelt. Der Börsengang der Bank of China folgte im Mai 2006 und der Börsengang der Industrial and Commercial Bank of China am Aktienmarkt in Hongkong im Oktober 2006. Die Aktien einiger mittelgroßer und kleinerer Banken werden auf dem chinesischen Aktienmarkt gehandelt.127 Allerdings hatte sich das Vergabeverhalten der großen chinesischen Staatsbanken bis kurz vor ihren Börsengängen nicht verändert. Sie vergaben Kredite weiterhin hauptsächlich an Staatsunternehmen.128 Die von der CBRC im Hinblick auf die Öffnung des Finanzmarkts angestoßenen Reformmaßnahmen zeigen, dass das chinesische Bankwesen noch stark mit der Bewältigung der Lasten der Vergangenheit beschäftigt ist. Sie zeigen aber auch, dass viele der Ursachen dieser Lasten erkannt worden sind und für die Zukunft bewältigt werden sollen. Die Umwandlung der großen Staatsbanken in Aktiengesellschaften und deren Gang an die Börse ist ein Prozess der Privatisierung. Soweit, was die Regel ist, die Aktionäre der Banken auf Gewinnmaximierung aus sind, wird sich dies auf das Geschäftsverhalten der Banken auswirken (shareholder value). Die Banken müssten sich dann dem durch die Liberalisierung des Finanzmarkts vorgezeichneten Wettbewerb stellen. Die nahe liegende Folge wäre eine Abkehr von der Finanzierung maroder Staatsbetriebe und eine Hinwendung zu kreditwürdigen Kunden. Zwar hat der Staat auch nach der Umwandlung der staatlichen Geschäftsbanken in Aktiengesellschaften durch direkte und indirekte Beteiligungen beherrschenden Einfluss auf deren Geschäftstätigkeit. Diese Geschäftsbanken sind nun aber einer Konkurrenzsituation ausgesetzt, die aus der vermehrten Zu______ 28. Juni 1994 ablösten. Hierzu CHOI/KAN, Giving a Boost to Foreign Equity Participation in Domestic Financial Institutions, in: CLP, März 2004, S. 11–15 (S. 11) 125 Überblick bei CHOI/KAN, Giving a Boost to Foreign Equity Participation in Domestic Financial Institutions, in: CLP, März 2004, S. 11–15, Fn. 8. 126 Im Jahr 2005 beteiligten sich die Royal Bank of Scotland, Merrill Lynch und Li Ka-shing mit insgesamt 10 Prozent an der Bank of China. Die Bank of America Corporation und Temasek beteiligten sich mit knapp 25 Prozent an der Construction Bank. Im Jahr 2006 beteiligten sich Goldman Sachs, Allianz und American Express an der Industrial and Commercial Bank of China. Zu diesen und weiteren Beteiligungsfällen PODPIERA, S. 1–23 (S. 9). 127 Die Aktien der im gesamten chinesischen Staatsgebiet operierenden China Minsheng Bank sowie der regional operierenden China Merchants Bank, Shanghai Pudong Development Bank und Shenzhen Development Bank an der Börse in Shanghai gehandelt. 128 PODPIERA, S. 1–23.

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C. Fortentwicklung des Darlehensrechts

lassung privater Geschäftsbanken und der Gründung von Niederlassungen ausländischer Banken in China folgt. Diese können nämlich nicht zur Finanzierung maroder Staatsbetriebe gezwungen werden. Komplementiert wird die zunehmende Privatisierung der Banken auf der Darlehensnehmerseite dadurch, dass den Banken als Kunden, infolge der Privatisierung der Staatsbetriebe und des Wachstums des privaten Wirtschaftssektors immer häufiger Privatunternehmen und Privatpersonen gegenüberstehen.129 Die Privatisierung der Geschäftspartner hat eine „Privatisierung“ von deren Geschäftsbeziehungen zur Folge, weil an die Stelle gleichgeschalteter staatlicher Interessen im Laufe der Zeit private Interessen treten. Das alles spricht für ein zunehmendes wirtschaftspolitisches Bedürfnis nach Regelungen und Durchsetzungsmechanismen zum Schutz privater Kreditbeziehungen. bb.

Aufbau eines zentralen Kreditauskunftssystems

Zu den Voraussetzungen freier Entscheidungsprozesse bei der Kreditvergabe gehört, dass sich der Kreditgeber über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Darlehensnehmers informieren kann. Dazu kann ein zentrales Kreditauskunftssystem beitragen. Während sich Datentransparenz im chinesischen Finanzsystem in der Vergangenheit keiner besonderen Popularität erfreute, legte die Volksbank mit den am 1. April 1996 verabschiedeten „Methoden zur Verwaltung von Darlehensausweisen“130 („Methoden“) erstmals eine Grundlage für den Aufbau eines zentralen Kreditauskunftssystems. Die Methoden führten einen von der Volksbank auszustellenden Darlehensausweis für jedes in China registrierte Unternehmen ein. Auf dem Darlehensausweis werden Informationen über aufgenommene Kredite und gestellte Sicherheiten, über Bankkonten des Kreditnehmers und über die Einschätzung seiner Kreditwürdigkeit durch staatliche anerkannte Wirtschaftsprüfer verzeichnet. Der Ausweis muss der Volksbank jährlich zusammen mit der geprüften Bilanz, der Gewinn- und Verlustrechnung und anderen Unterlagen zum Zwecke der datenmäßigen Erfassung zugänglich gemacht werden.131 Nach Einführung des Darlehensausweises wurden vor allem auf regionaler Ebene Anstrengungen unternommen, mit den gesammelten Daten Kreditauskunftssysteme aufzubauen. Zum Durchbruch führte aber erst ein Beschluss des Zentralkomitees der Kommunistischen Partei vom 14. Oktober 2003,132 auf dessen Grundlage die Volksbank im Auftrag des Staatsrats ein Amt für Kreditwürdigkeitsverwaltung einrichtete, das in den beiden Folgejahren eine zentrale Datenbank für Kreditinformationen von Unternehmen und Einzelpersonen aufbaute. Die Datenbank fasst von den Geschäftsbanken landesweit gesammelte Daten zusammen. Seit Inbetriebnahme der Daten______ 129 Vgl. BRANDT u. a., Bank and Enterprise Privatization in China, in JLEO, S. 524 ff. 130 ᱗⫝̸㌏䐅⹽㏎⟍ⳉ᱘. 131 Art. 5 Nr. 6 Methoden. 132 „Beschluß des Zentralkommitees der Kommunistischen Partei zu einigen Problemen bezüglich der Vervollkommnung des Systems der sozialistischen Marktwirtschaft“᱗䐱⹓䐱䂌⹹䇻㶋㩧 㪈。䑘䅆㬱⧂㈎イ㳆䐧㧕ⶪ㸫㳃⭥㉗Ⰹ᱘verabschiedet von der 3. Vollversammlung des Zentralkommittees des 16. Parteitags am 14. Oktober 2003. Fundstelle: <www.pbc.gov.cn>, besucht am 1. Juni 2006.

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Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts

bank im Januar 2006 bemüht sich die Volksbank, die Datenbasis kontinuierlich zu erweitern.133 Die Daten wurden zunächst den Geschäftsbanken zugänglich gemacht134 und wirkten sich nach Erhebungen der Volksbank positiv auf deren Kreditvergabepraxis aus.135

II.

Fortentwicklung des Darlehensrechts

Mit der fortschreitenden Privatisierung der Banken, der Zunahme privater Kreditbeziehungen und der Einführung von Maßnahmen, welche die Berücksichtigung wirtschaftlicher Kriterien bei der Darlehensvergabe begünstigen, ging das Bedürfnis einher, den rechtlichen Schutz für das Darlehensgeschäft durch eine zivilgesetzliche Regelung des Darlehensvertrags zu verbessern (dazu 1.). Gleichzeitig verändern sich mit der Privatisierung der Kreditwirtschaft die Voraussetzungen für die Fortentwicklung des Darlehensrechts in der Praxis. Wie in anderen Ländern, kann das Darlehensrecht nun auch in China mehr und mehr zu einer Domäne des von der Vertragspraxis entwickelten Kautelarrechts werden (dazu 2.). 1.

Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

Im Jahr 1999 – kurz vor dem Beitritt zur WTO – erließ der chinesische Gesetzgeber ein neues Vertragsgesetz,136 das nicht nur erstmals eine zusammenhängende gesetzliche Regelung des Darlehensvertrags enthielt (Art. 96 bis 211 VG), sondern auch die Vertragsfreiheit im Grundsatz anerkannte und das Darlehensrecht klar in einen zivilrechtlichen Kontext stellte. Die Bedeutung der Regelung gegenüber den ______ 133 So sollen neben reinen Kreditinformationen auch Daten zur Identitätserfassung von Personen und Unternehmen, vergangene Vollstreckungsmaßnahmen der Zivilgerichte, Zahlungen von sozialen Abgaben, Einzahlungen der Unternehmen in Wohnungskaufreservefonds für ihre Mitarbeiter, Steuerschulden, ausstehende Telekommunikationsrechnungen, die schulische bzw. berufliche Qualifikation von Einzelpersonen, Informationen über Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte und andere Informationen in der Datenbank zentral erfasst werden. 134 Ferner wurde den Justizbehörden und den erfassten Unternehmen und Einzelpersonen der Datenzugriff gestattet. Der Nutzerkreis soll mittelfristig auf die Steuerbehörden, die Industrieund Handelsverwaltung, den Zoll und andere Behörden und Wirtschaftsteilnehmer erweitert werden. Bedenklich ist, dass es in China bislang außer sehr vereinzelten Regelungen zum Geheimnisschutz in Spezialgesetzen keine gesetzliche Regelung des Datenschutzes gibt. Die Volksbank hat sich selbst einen regulativen Rahmen für die Datenverwaltung geschaffen, der im Wesentlichen aus den „Vorläufigen Methoden zur Verwaltung der Registrierung und Abfrage von Kreditinformationen der Banken“ vom 22. Juli 2004 ᱗䅙㾱㾦⫝̸⭨エ䓪䁐⹽㏎⟍ⳉ(㬵㾱)᱘, den am 18. August 2005 bekanntgegebenen „Vorläufigen Methoden zur Verwaltung der Basisdatenbank für Einzelpersonen betreffende Kreditinformationen“᱗⷗㦬㾦䇤㾦㻃〚⪂㭞㈾㌃⹽㏎䊾㾱⟍ⳉ᱘, sowie den „Ansichten zur Steuerung von Kredit-Ratings der Banken“ vom 29. März 2006᱗㾦䇤㠡゗⹽㏎䐙 ⭝䅃ボ᱘besteht. Obwohl diese Methoden Bestimmungen zum Datenschutz enthalten, ist eine umfassende gesetzliche Regelung wünschenswert. In diesem Sinne auch LIN Junyue, Verbraucherkreditmanagement, S. 313. 135 Informationen zur Basisdatenbank für Betriebe und Einzelpersonen betreffende Kreditinformationen auf der Web-Seite der Volksbank, <www.pbc.gov.cn> besucht am 2. Juni 2006. 136 ᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛⼰㵍ⳉ᱘vom 15. März 1999.

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C. Fortentwicklung des Darlehensrechts

Regelungsvorläufern aus der Anfangszeit der Wirtschaftsreformen liegt zunächst darin, dass das Darlehensvertragsrecht aus dem inzwischen ebenfalls gesetzlich geregelten öffentlichen Bankrecht ausgegliedert wurde. Damit stellt die Regelung über den Darlehensvertrag im Vertragsgesetz zum einen ein privatrechtliches Korrelat zu den Regelungen des öffentlichen Bankrechts dar, die im Volksbankgesetz, im Geschäftsbankgesetz, im Bankaufsichtsgesetz und anderen öffentlichrechtlichen Normen geregelt sind.137 Zum anderen beschränkt sich die gesetzliche Regelung im Vertragsgesetz nicht auf das Bankdarlehen, sondern regelt auch Darlehensbeziehungen zwischen anderen Teilnehmern am Rechtsverkehr. Anders als in den Darlehensvertragsregeln, den Darlehensgrundsätzen und den anderen Regelungsvorläufern aus den frühen Reformjahren, ist die Trennung von öffentlichem Bankrecht und privatem Darlehensrecht in der aktuellen gesetzlichen Regelung im Grundsatz vollzogen, wenngleich eine genaue Betrachtung einzelner gesetzlicher Regelungen über den Darlehensvertrag zeigen wird, dass sich diese grundsätzliche, rechtsystematische Trennung nicht durchgehend im materiellen Regelungsgehalt der einzelnen Bestimmungen fortsetzt. Wenn auch die formale, rechtssystematische Trennung von öffentlichem Bankrecht und privatem Darlehensrecht allein die Rechtslage für die vertragsschließenden Parteien nicht entscheidend verändert hätte, so liegt eine weitere Errungenschaft des Vertragsgesetzes darin, dass es in Art. 4, 12 VG den Grundsatz der Vertragsfreiheit postuliert.138 Damit ist die entscheidende Grundlage für die Fortentwicklung des Darlehensrechts durch die Kautelarpraxis geschaffen. Während die Grundlagen und Einzelheiten der aktuellen gesetzlichen Regelung des Darlehensvertrags im Zweiten Teil der Arbeit vertieft werden, findet der Erste Teil mit dem folgenden Abschnitt über die Bedeutung der Kautelarpraxis für die Fortentwicklung des Darlehensrechts seinen Abschluss. 2.

Bedeutung der Kautelarpraxis für die Fortentwicklung des Darlehensrechts

Darlehensrecht ist in Ländern mit marktwirtschaftlich geprägter Wirtschaftsordnung eine Domäne des von der Vertragspraxis entwickelten Kautelarrechts.139 Grundlage der Entwicklung einer privaten Vertragspraxis ist der untrennbar mit der marktwirtschaftlichen Wirtschaftsordnung zusammenhängende Grundsatz der Vertragsfreiheit. Folgerichtig geht beispielsweise das deutsche Recht vom Grundsatz der Vertragsfreiheit aus, beschränkt sich im Darlehensrecht auf relativ ______ 137 Vgl. zur Verrechtlichung der Finanzwirtschaft infolge des WTO-Beitritts WU Min in: Bank of China (Hrsg.), Essaysammlung zum Bankrecht, S. 33 ff. 138 Das Wort „Vertragsfreiheit“ wurde allerdings mit Rücksicht auf die sozialistische Ideologie bewusst vermieden. Stattdessen spricht Art. 4 VG von dem Recht, „rechtmäßig aus eigenem Willen Verträge zu errichten“. Hierzu und zu Einschränkungen der Vertragsfreiheit durch Gesetze, den Staatsplan, Verwaltungskontrolle und Genehmigungserfordernisse: ZHANG Mo, Chinese Contract Law, S. 51 ff. 139 Vgl. CANARIS, Bankvertragsrecht, S. 656.

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Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts

knappe gesetzliche Regelungen und zieht lediglich äußere zwingende gesetzliche Schranken zum Schutz des typischerweise schwächeren Vertragspartners. Im Gegensatz dazu war das chinesische Darlehensrecht bis zu Beginn der Öffnungspolitik allein durch staatliche Lenkung geprägt. Ohne Vertragsfreiheit konnte sich keine Vertragspraxis entwickeln. Obwohl in den 1980-er Jahren eine rudimentäre Zivilrechtsordnung und Vorläufer des heute geltenden Darlehensprivatrechts eingeführt wurden, fand der Grundsatz der Vertragsfreiheit erst 1999 mit Erlass des Vertragsgesetzes Eingang in die chinesische Rechtsordnung und wurde zugleich durch eine weitgehende, an staatlichen Interessen ausgerichtete Inhaltskontrolle eingeschränkt. So müssen die Parteien nach Art. 7 VG bei der Errichtung und Erfüllung von Verträgen nicht nur das Recht, sondern auch die soziale Ethik respektieren und dürfen nicht die soziale Wirtschaftsordnung stören oder die gesamtgesellschaftlichen Interessen schädigen. Nach Art. 52 Nr. 4 VG ist ein Vertrag nichtig, wenn er die gesamtgesellschaftlichen Interessen verletzt. Hinzu treten Befugnisse von Verwaltungsbehörden zur Vertragsüberwachung nach Art. 38 und Art. 127 VG.140 Der Fairnessgrundsatz in Art. 5 VG ermöglicht den Gerichten außerdem eine umfassende Inhaltskontrolle aller Verträge.141 Trotz dieser Einschränkung ist mit dem Übergang zur Marktwirtschaft eine neue Phase der Entwicklung des Zivilrechts und damit auch des Darlehensrechts eingeleitet. Zwar greift der Staat noch immer lenkend mit Hilfe des Rechts in die Wirtschaftsordnung mit dem Ziel ein, die Teilnehmer am Rechtsverkehr (hier in erster Linie die Banken) an die Hand zu nehmen und anzuleiten. Dies geschieht einerseits in Form von gesetzlichen Bestimmungen und untergesetzlichen Rechtssätzen, die durch die Vorgabe von Standardvertragsinhalten auf eine Standardisierung der Vertragspraxis hinwirken sollen, und anderseits im Wege der Herausgabe von Vertragsmustern durch die Volksbank und andere staatliche Behörden, an denen sich die Darlehenspraxis der Banken zur Zeit noch stark orientiert. Jedoch ist mit der Einführung der Vertragsfreiheit die Grundlage für die schrittweise Entwicklung einer eigenständigen, vom Staat weitgehend unabhängigen Vertragspraxis gelegt. Die Menschen werden sich nach und nach der Reichweite der damit verbundenen Freiheit bewusst und fordern sie ein. Das betrifft infolge der wirtschaftlichen Öffnung des Landes auch ausländische Kreditgeber, deren Denken traditionell vom Grundsatz der Vertragsfreiheit geprägt ist und die ihre bewährten, meist vom angloamerikanischen Recht geprägten Standardverträge auch in China verwenden wollen und die ihnen vom Gesetz eingeräumten Freiheiten der Vertragsgestaltung in der Praxis testen werden. ______ 140 Vgl. zu Einschränkungen der Vertragsfreiheit DEIPENBROCK, „Der Vorsichtige wird nichts Falsches tun“, ZvglRWiss 103 (2004), S. 384. 141 Vor dem Hintergrund der sozialistischen Rechtstradition Chinas ist das in Art. 4 VG gewährte Recht der Vertragsfreiheit nicht als Bestätigung eines naturgegebenen Freiheitsrechts, sondern als positive Begründung eines Freiheitsrechts der Privatrechtssubjekte durch den Staat zu verstehen. Die Rechtsstellung der Vertragsschließenden wird wegen der weitgehenden Einschränkungen der Vertragsfreiheit mitunter mit dem Bild eines „Bird in Cage“ verglichen. ZHANG Mo, Chinese Contract Law, S. 59 ff.

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C. Fortentwicklung des Darlehensrechts

Das Konkurrenzverhältnis zwischen staatlichen Standardisierungsbestrebungen (dazu a.) und der Entwicklung von Standards der Vertragspraxis durch die Banken (dazu b.) ist Gegenstand der folgenden Ausführungen, mit denen der einleitende Teil der Arbeit abgeschlossen wird. a.

Standardisierungsbestrebungen des Staates

Mit der gesetzlichen Regelung des Darlehensvertrags hat der Gesetzgeber Grundlagen und Grenzen der Vertragspraxis geschaffen, zu denen insbesondere zwingende gesetzliche Regelungen gehören, die sich notwendig standardisierend auf die Vertragspraxis auswirken, und auf die im Zweiten Teil ausführlich eingegangen wird. Zwingende gesetzliche Regelungen sind allerdings nicht das einzige Mittel, mit dem der Staat auf die Standardisierung von Vertragsinhalten hinwirken kann. Weitere Möglichkeiten sind anleitende Rechtssätze und die Herausgabe von Vertragsmustern. Anleitende Rechtssätze finden sich zunächst im Vertragsgesetz. Das Vertragsgesetz erkennt einerseits grundsätzlich die Vertragsfreiheit an, enthält andererseits aber positive Inhaltsvorgaben in Form anleitender Soll-Vorschriften. Zu ihnen gehört die Aufzählung von Standardinhalten von Darlehensverträgen in Art. 197 Abs. 2 VG, auf deren Einzelheiten später bei der Darstellung der geltenden gesetzlichen Regelung eingegangen wird (vgl. Zweiter Teil, A. II. 1. d.). Im Kern handelt es sich um eine Aufzählung von Regelungsinhalten, die ein Darlehensvertrag enthalten soll.142 Zusätzlich zu den anleitenden gesetzlichen Vorschriften finden sich in untergesetzlichen Rechtssätzen weitergehende Inhaltsvorgaben. So sind einzelne Bestimmungen der bereits erwähnten, von der Volksbank am 27. Juli 1995 erlassenen und am 28. Juni 1996 neu gefassten Darlehensgrundsätze genauso auf die Standardisierung der inhaltlichen Einzelheiten von Darlehensverträgen ausgerichtet wie die vom Staatsrat am 28. Februar 1982 erlassenen Darlehensvertragsregeln.143 Diese Bestimmungen zielen zum Beispiel auf die Beschränkung des an Darlehensverträgen beteiligten Personenkreises ab,144 geben Kriterien für die Einteilung von Darlehensarten vor,145 bestimmen, für welche Darlehen der Darlehensgeber auf der Bestellung von Sicherheiten bestehen muss,146 wirken auf die vertragliche Regelung von Informationsrechten des Darlehensgebers hin147 usw. Da diese Rechtssätze ______ 142 Die Sonderregel im Darlehensrecht wird im Allgemeinen Teil durch Art. 12 VG ergänzt, der den Vertragspartnern unmittelbar im Anschluss an die Anerkennung der Inhaltsfreiheit eine anleitende Aufzählung von Standardvertragsinhalten nahelegt. Verträge sollen danach im Allgemeinen Klauseln über die Bezeichnung oder den Namen und den Sitz der Vertragspartner, über das Vertragsobjekt, die Menge, die Qualität, Preis und Entgelt, Erfüllungsfrist, -ort und -weise, die Haftung für Vertragsverletzung und die Methode der Streitbeilegung enthalten. 143 Vgl. Art. 6 ff. Darlehensvertragsregeln. 144 Vgl. Zweiter Teil, B. I. 1. b. bb. 145 Vgl. Zweiter Teil B. II. 146 Art. 9 f. Darlehensgrundsätze. 147 Art. 19 Darlehensgrundsätze.

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Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts

nach Erlass des Vertragsgesetzes größtenteils unverändert in Kraft geblieben sind, ergeben sich Abgrenzungsschwierigkeiten, und es besteht immer die Gefahr, dass Gerichte und Behörden ihre Entscheidungen ohne Rücksicht auf Fragen der Normenhierarchie auf untergesetzliche Normen stützen. Neben Gesetzen und untergesetzlichen Rechtsnormen bedient sich der Staat mit der Herausgabe von Standardverträgen eines weiteren Mittels zur Standardisierung der Vertragspraxis. Nach Art. 12 Abs. 2 VG können die Vertragspartner den Vertrag aufgrund aller Arten von „Vertragsmustern“148 errichten. Obwohl die Benutzung von Vertragsmustern den Vertragsparteien nach dem Gesetz freisteht, tendieren Behörden dazu, ihre Vorstellungen richtiger Vertragsgestaltung durch das Bestehen auf der Verwendung ihrer eigenen Vertragsmuster faktisch durchzusetzen, wodurch bei den Teilnehmern am Rechtsverkehr eine generelle Verunsicherung über die Zulässigkeit ihrer von solchen Standards abweichenden privaten Abreden entsteht. In einer Mustersammlung der Behörde für Darlehens- und Versicherungsverträge heißt es unter Bezug auf Art. 12 VG: „Vertragsmuster sind Standardverträge, die die Behörde für Industrie und Handel entweder allein oder in Zusammenarbeit mit anderen zuständigen Behörden festlegt und welche die wesentlichen Klauseln und die Form von Verträgen enthalten und die standardisierend und anleitend sind.“149 Die Standardisierungsbemühungen der Industrieund Handelsbehörde sind Teil einer vom Staatsrat initiierten Kampagne, die auf die „Standardisierung des Verhaltens der Parteien beim Abschluss von Verträgen“ hinzielt.150 Sie stehen in einem Spannungsverhältnis mit dem Grundsatz der Vertragsfreiheit.151 Die von der Industrie- und Handelsbehörde in Zusammenarbeit mit der Volksbank und der CBRC herausgegeben Vertragstexte für Darlehensverträge152 dominieren derzeit die Vertragspraxis der chinesischen Geschäftsbanken, werden aber zunehmend von deren eigenen Vertragsgestaltungen abgelöst. b.

Entwicklung von Standardverträgen durch die Banken

Die Standardisierungsbestrebungen des Staates stehen in einem Konkurrenzverhältnis zur zunehmenden Verwendung eigener Vertragstexte der Banken. Die Banken, insbesondere die privaten chinesischen Banken und die ausländischen Banken, haben ein starkes Interesse an der Verwendung und Entwicklung eigener, standardisierter Darlehensverträge, denn behördliche Vertragsmuster sind, was das Verhältnis der Vertragspartner untereinander angeht, grundsätzlich interessenneutral. Sie geben einschlägige Gesetze und untergesetzliche staatliche Bestimmungen häufig im Wortlaut wieder und weichen auch dort nicht im Interesse ______ 148 Chinesisch: 㬟ⳗ㸥⡟. 149 Nationale Behörde für Industrie und Handel, Standardtexte für Darlehens- und Versicherungsverträge, Vorwort. 150 Vgl. die Informationen auf der Internetseite der Industrie- und Handelsbehörde der Stadt Beijing <www.baic.gov.cn/gcs/htc/sfwb.htm> (besucht am 22. August 2006). 151 SCHEIL u. a., Vertragsgesetz, S. 22. 152 Vgl. die Informationen auf der Internetseite der Industrie- und Handelsbehörde der Stadt Beijing <www.baic.gov.cn/gcs/htc/sfwb.htm> (besucht am 22. August 2006).

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C. Fortentwicklung des Darlehensrechts

eines Vertragspartners von der gesetzlichen Wertung ab, wo das Vertragsgesetz eine abweichende Regelung zulässt. Sie sind für die Bankenpraxis deshalb nur insofern attraktiv, als sich mit ihrer Verwendung eine gewisse Rechtssicherheit verbindet, nachdem sie von staatlichen Behörden als rechtskonform abgesegnet wurden; es verbleibt allerdings ein Restrisiko, dass Gerichte von der behördlichen Bewertung abweichen. Da die größte wirtschaftliche Bedeutung des Darlehensvertrags im Massengeschäft der Banken liegt, sind es die Banken, die maßgeblich zur Fortentwicklung der Vertragspraxis beitragen. Soweit Geschäftsbanken ihre eigenen Vertragsformulare entwerfen oder entwerfen lassen, sind diese fast immer darlehensgeberfreundlicher als die staatlichen Vertragsmuster. Die allgemeine Privatisierungstendenz im Banksektor spricht dafür, dass sich die Vertragspraxis der Banken in Zukunft immer mehr gegenüber staatlich herausgegebenen Vertragsmustern emanzipieren wird. Während das Bild derzeit noch von staatlichen Vertragsmustern einerseits und uneinheitlich verwendeten Formularverträgen der Geschäftsbanken andererseits geprägt ist, wird es mittelfristig durch eine Vielfalt kautelarischer Ansätze aus verschiedenen Rechtsordnungen bereichert werden, bis sich Klauseln für die Regelung bestimmter Sachverhalte bewähren und als einheitliche Vertragsstandards durchsetzen. Die gesetzliche Regelung des Darlehensrechts als Grundlage und Grenze der Vertragsgestaltung wird im Folgenden Zweiten Teil einer näheren Betrachtung unterzogen.

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Erster Teil: Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

Während im Ersten Teil der Arbeit mit der Schilderung der Entstehungsgeschichte eine Grundlage für das Verständnis des chinesischen Darlehensrechts in seinem historischen und wirtschaftlichen Kontext gelegt wurde, handelt der folgende Zweite Teil von der heute in China geltenden gesetzlichen Regelung des Darlehensrechts. Auch hier werden im ersten Schritt Grundlagen vermittelt (dazu A.), die dem Verständnis der im zweiten Schritt behandelten Einzelheiten der gesetzlichen Regelung (dazu B.) dienen sollen.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

A.

Grundlagen des Darlehensrechts

A. Grundlagen des Darlehensrechts Im folgenden Grundlagenteil werden in einem ersten Schritt die in China heute geltenden Rechtsquellen des chinesischen Darlehensrechts vorgestellt. Zu diesem Zweck wird der Leser zum einen mit den Rechtsquellen und ihrer Regelungssystematik vertraut gemacht. Zum anderen wird geklärt, in welchem Verhältnis die aktuelle gesetzliche Regelung zu den nunmehr bekannten Regelungsvorläufern aus den frühen Reformjahren steht (dazu I.). Durch Auslegung der Rechtsquellen kann in einem zweiten Schritt der Anwendungsbereich der gesetzlichen Regelung des Darlehensrechts ermittelt werden. Dazu wird in einem ersten Schritt der dieser Regelung zugrunde liegende Begriff des Darlehensvertrags herausgearbeitet und sodann in einem zweiten Schritt durch Abgrenzung von anderen Verträgen im Regelungskontext des Vertragsgesetzes eingeordnet (dazu II.). Auf der Grundlage dieser Begriffsbestimmung kann der Darlehensvertrag in einem dritten Schritt im Kontext der chinesischen Zivilrechtsordnung eingeordnet werden. Dies erscheint erforderlich, weil das vertragliche Rechtsverhältnis zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer nicht allein in den Spezialregelungen für Darlehensverträge geregelt ist, sondern von angrenzenden Bereichen der Zivilrechtsordnung, namentlich dem Verbraucherrecht und dem Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, maßgeblich mitbestimmt werden kann (dazu III.). Ist das Darlehensrecht im Kontext der Zivilrechtsordnung verortet, so bleibt seine Stellung in der Gesamtrechtsordnung zu klären. Denn zum einen zeigt uns seine Entstehungsgeschichte, dass das chinesische Darlehensrecht nur schrittweise aus der planwirtschaftlich geprägten chinesischen Finanzordnung heraustritt und seine Regelungsvorläufer in der sozialistischen Rechtstradition öffentlichrechtliche und zivilrechtliche Regelungsmaterien miteinander vermischen. Zum anderen ist es keine Besonderheit des chinesischen Rechts, dass Regelungen des öffentlichen Rechts – insbesondere bei gewerblichen Darlehen – auf den Darlehensvertrag durchschlagen können (dazu IV.). Zum Abschluss des Grundlagenteils werden die dort erörterten Regelungen unter dem Gesichtspunkt ihrer Bedeutung als Grundlagen und Grenzen der Vertragsgestaltung zusammengefasst (dazu V.).

I.

Rechtsquellen

Rechtsquellen des Darlehensrechts sind die Normen, die das Verhältnis zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer regeln.153 ______ 153 Nicht zu den Rechtsquellen gehört der Darlehensvertrag selbst. Zwar ist er Teil des Darlehensrechts, weil er relative Rechtsbeziehungen zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer begründet. Er ist jedoch keine Rechtsquelle, weil die durch ihn begründeten Rechtsbeziehungen ihre rechtliche Geltung nicht allein aus dem Vertrag, sondern gemäß Art. 2 VG aus dem Gesetz beziehen, und deshalb keinen Normcharakter haben. Zur Frage der Einordnung von Verträgen als Rechtsquelle nach deutschem Recht vgl. HEINRICHS in: Palandt, Einleitung, Rn. 17 ff.

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A. Grundlagen des Darlehensrechts

1.

Rechtsquellen im VG, in den AGZR und in justiziellen Gesetzesauslegungen

Der Darlehensvertrag ist im Besonderen Teil des Vertragsgesetzes vom 15. März 1999 (VG) und dort in den Art. 196 bis 211 VG (12. Kapitel) speziell gesetzlich geregelt. Das Vertragsgesetz bildet gemeinsam mit den Allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts vom 12. April 1986 (AGZR) und dem am 16. März 2007 erlassenen Sachenrechtsgesetz154 den Grundstein des bislang nur fragmentarisch kodifizierten chinesischen Zivilrechts, das einmal in einer umfassenden Zivilrechtskodifikation zusammengefasst werden soll.155 Zugleich sind das Vertragsgesetz und die Allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts die wichtigsten Rechtsquellen des chinesischen Darlehensrechts. Das Vertragsgesetz mit insgesamt 428 Artikeln ist in einen Allgemeinen Teil mit 129 Artikeln und einen Besonderen Teil mit 299 Artikeln gegliedert. Die Regeln im Allgemeinen Teil (Kapitel 1 bis 8 VG) sind auf alle Verträge anwendbar, soweit sie nicht durch Regelungen des Besonderen Teils ausgeschlossen oder modifiziert werden. Die Kapitel des Besonderen Teils (Kapitel 9 bis 23 VG) beziehen sich auf ausgewählte Vertragstypen. Für Verträge, die im Besonderen Teil nicht geregelt sind, gelten gemäß Art. 124 VG die Bestimmungen des Allgemeinen Teils und, im Wege der gesetzlichen Analogie, diejenigen Regeln des Besonderen Teils, die ihnen am nächsten kommen. Mit dieser aus dem deutschen Recht vertrauten Regelungssystematik folgt das Vertragsgesetz der von der Pandektenwissenschaft im 19. Jahrhundert entwickelten Systematik.156 Diese vertraute Regelungssystematik, wonach allgemeine Regelungen „vor die Klammer gezogen“ werden, setzt sich in den Spezialregelungen des Vertragsgesetzes über den Darlehensvertrag fort, ohne dass daraus allerdings ein weitergehender Schluss auf die inhaltliche Übereinstimmung der Art. 196 ff. VG mit dem Recht anderer Länder gezogen werden kann: Von den insgesamt 16 Artikeln über den Darlehensvertrag gelten Art. 196 bis 209 VG – wenn sie sich auch am gesetzlichen Leitbild des Bankdarlehens orientieren – ihrem Wortlaut nach für alle Darlehensverträge. Sie bilden demnach den „Allgemeinen Teil des Darlehensrechts“. Einzige Ausnahme ist innerhalb der Art. 196 bis 209 VG die Zinsregel in Art. 204 VG, deren Anwendungsbereich ausdrücklich auf Darlehen der „Finanzorganisationen des Kreditgewerbes“ beschränkt ist. Neben den allgemeinen Regeln für Darlehensverträge in Art. 196 bis 209 VG gelten für Darlehensverträge unter ausschließlicher ______ 154 ᇵ₼◝ⅉ㺠␀✛⦌䓸㧒㽤ᇶ. Das Sachenrechtsgesetz wird am 1. Oktober 2007 in Kraft treten. 155 Kodifiziert sind u. a. das Erbrecht, das Eherecht, Teile des Immobiliarsachenrechts und das Recht der Kreditsicherheiten. Eine umfassende Zivilrechtskodifikation einschließlich einer umfassenden Regelung des Sachenrechts ist in der Diskussion. Vgl. zum Stand der Kodifikation Rechtsentwicklung, MANTHE, Rechtsentwicklung, in: Berliner China Hefte Nr. 22, 2002, S. 3–18 (10 ff.) mit weiteren Nachweisen. 156 Vgl. THEUSNER, Das Konzept von allgemeinem und besonderem Teil im chinesischen Zivilrecht, S. 103 ff.; SCHEIL u. a., Vertragsgesetz, S. 11.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

Beteiligung natürlicher Personen ergänzend die besonderen Bestimmungen der Art. 210, 211 VG.157 Mit dieser Einteilung von Darlehensverträgen im Allgemeinen (Art. 196 bis 209 VG) und Darlehensverträgen unter natürlichen Personen (Art. 210 f. VG) unterscheidet sich das chinesische Recht von europäischen Regelungsvorbildern, wo beispielsweise zwischen Darlehen im Allgemeinen und Verbraucherdarlehen unterschieden wird (vgl. §§ 488 ff. BGB). Scheinbar hat hier die aus der sozialistischen Rechtstradition bekannte Trennung zwischen Wirtschaftsrecht und Recht der natürlichen Personen Eingang ins Vertragsgesetz gefunden, woraus mit Folgen für die Praxis der problematische Schluss gezogen wird, die Art. 196 bis 209 VG würden als Wirtschaftssonderrecht nur für Bankdarlehen gelten. Dass dies bei genauem Hinsehen weder der Regelung in Art. 196 ff. VG noch dem allgemeinen Entwicklungsstand des chinesischen Rechts entspricht, soll bei den Einzelheiten der gesetzlichen Regelung im Zusammenhang mit den Vertragsparteien (Zweiter Teil, B. I.) veranschaulicht werden. Während die Art. 196 bis 211 VG spezielle gesetzliche Regelungen für Darlehensverträge enthalten, sind daneben – je nach Fallkonstellation – die Regelungen des Allgemeinen Teils des Vertragsgesetzes (Art. 1 bis 129 VG) und nach Art. 90 AGZR auch die Allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts auf Darlehensverträge anwendbar. Mit den Allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts hatte der Gesetzgeber in der Anfangsphase der Wirtschaftsreformen ein rudimentäres, 156 Artikel umfassendes Zivilgesetz geschaffen.158 Die Allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts erkennen bürgerliche Rechtsbeziehungen grundsätzlich an und enthalten Grundsätze für die Rechts- und Geschäftsfähigkeit, die Vertretung, Vermögens- und Immaterialgüterrechte, die Haftung für Vertragsverletzungen, Verjährungsregeln sowie Sonderregeln für Rechtsgeschäfte mit Auslandsbezug. Die einzige Norm, die sich speziell auf den Darlehensvertrag bezieht, ist der bereits erwähnte Art. 90 AGZR im Abschnitt über das Schuldverhältnis, der sich auf die Feststellung beschränkt, dass legale Kreditbeziehungen rechtlichen Schutz genießen. Die Sonderbestimmungen über Darlehen im 12. Kapitel des Vertragsgesetzes gehen im Konfliktfall den Regelungen des Allgemeinen Teils des Vertragsgesetzes vor. Das Vertragsgesetz wiederum geht gemäß Art. 83 Gesetzgebungsgesetz159 als jüngere Spezialregelung den Allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts vor. Seit das Vertragsgesetz in Kraft getreten ist, gelten die Allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts für Verträge folglich nur noch als vor die Klammer gezogene, allgemeine Regeln, soweit das Vertragsgesetz keine Regelung enthält. Dies gilt, obwohl Art. 123 VG den Allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts seinem Wortlaut nach Vorrang einzuräumen scheint, denn sonst würden die speziellen Regeln des Vertragsgesetzes leer laufen. ______ 157 Eine Sonderregel für Darlehen unter ausschließlicher Beteiligung natürlicher Personen findet sich außerdem, etwas versteckt, in Art. 197 Abs. 1 Halbsatz 2 VG, der das Schriftformerfordernis für Darlehensverträge unter natürlichen Personen modifiziert. 158 Vgl. hierzu LIANG Huixing: Das chinesische Zivilrecht, in: HEUSER, Beiträge zum chinesischen Zivil- und Wirtschaftsrecht, S. 14. 159 ᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛㑃ⳉⳉ᱘vom 15. März 2000.

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A. Grundlagen des Darlehensrechts

Neben den gesetzlichen Regelungen im Vertragsgesetz und in den Allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts können, je nach Vertragslage, auch Regelungen angrenzender Bereiche der Zivilrechtsordnung Rechtsquellen des Darlehensrechts sein. Für die Vertragspraxis sind insbesondere das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen und – dieses allerdings bisher mit Einschränkungen – das Verbraucherschutzrecht von Bedeutung (vgl. Zweiter Teil, B. III.). Ergänzt werden die gesetzlichen Regelungen durch die Gesetzesauslegungen des Ständigen Ausschusses des Nationalen Volkskongresses, die nach Art. 67 Verfassung160 und Art. 47 Gesetzgebungsgesetz161 Gesetzeswirkung haben. Zudem bietet das Gesetzgebungsgesetz ein Verfahren für den Erlass von Staatsratsverordnungen, lokalen Rechtsbestimmungen und Verwaltungsvorschriften.162 Die Praxis misst auch den Gesetzesauslegungen des vom Ständigen Ausschuss zur Gesetzesauslegung ermächtigten Obersten Volksgerichts163 und anderer Behörden, sowie „Methoden“,164 „Entscheidungen“,165 „Ansichten“,166 „Zirkularen“167 und anderen Verlautbarungen der Behörden Normcharakter bei.168 Rechtsquellen sind diese untergesetzlichen Normen allerdings nur, soweit sie nach dem im Gesetzgebungsgesetz beschriebenen Verfahren aufgrund einer wirksamen Ermächtigung ergangen sind und inhaltlich nicht mit gesetzlichen Regeln in Widerspruch stehen. 2.

Verhältnis der gesetzlichen Rechtsquellen zu Regelungsvorläufern, Verwaltungsnormen und lokalen Rechtsvorschriften

Das Verhältnis der gesetzlichen Regelungen des Darlehensrechts im Vertragsgesetz und in den Allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts zu den im Ersten Teil der Arbeit dargestellten Regelungsvorläufern des Vertragsgesetzes (vgl. Erster Teil, B. 1.) und zu anderen untergesetzlichen Normen ist klärungsbedürftig, weil von den Regelungsvorläufern nur das Wirtschaftsvertragsgesetz169 und die Darlehensvertragsregeln170 außer Kraft gesetzt wurden.171 Nicht außer Kraft gesetzt wurden ______ 160 ᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛㻽ⳉ᱘vom 4. April 1982. 161 ᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛㑃ⳉⳉ᱘vom 15. März 2000. 162 Art. 63 ff. Gesetzgebungsgesetz. Vgl. HEUSER, Gegenwärtige Lage und Entwicklungsrichtung des chinesischen Rechtssystems, VRÜ 38 (2005), S. 143. 163 Hierzu HEUSER, Wirtschaftsrecht, S. 32. 164 Chinesisch: ⟍ⳉ. 165 Chinesisch: ㉗Ⰹ. 166 Chinesisch: 䅃ボ. 167 Chinesisch: 㵉䐋. 168 Vgl. Überblick und beispielhafter Versuch der Einordnung der verschiedenen Normtypen in das gesetzliche System der Normenhierarchie bei AU, Wettbewerbsrecht, S. 33 ff. 169 Das Wirtschaftsvertragsgesetz wurde gemäß Art. 428 VG mit Inkrafttreten des Vertragsgesetzes außer Kraft gesetzt. 170 Die Darlehensvertragsregeln wurden mit „Beschluß des Staatsrats über die Aufhebung eines Teil der vor Jahresende 2000 bekanntgemachten Verwaltungsverordnungen“᱗⺛㹒䊛⹹䇻⳰䐚 2000 㛋⭸䄵㣑ⳃ⤝⭥⤠⳷㾱䎟ⳉ⺇⭥㉗Ⰹ᱘vom 6. Oktober 2001 außer Kraft gesetzt. 171 Zur Frage, welches Recht auf Darlehensverträge Anwendung findet, die vor Erlass des Vertragsgesetzes geschlossen wurden, vgl. WU Qingbao/XU Xiancong, Darlehensprozess – Prinzipien und Rechtsprechung, S. 118.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

die Regelungen über Darlehensverträge im Geschäftsbankgesetz, die von der Volksbank bekannt gemachten Darlehensgrundsätze, viele an diesen Normen anknüpfenden Erlasse und Zirkulare verschiedener Behörden und Banken sowie die dem Erlass des Vertragsgesetzes vorausgegangene Rechtsprechung und Rechtsfortbildung des Obersten Volksgerichts.172 Diese Normen und Rechtsansichten führen ein Eigenleben, weil Behörden und Gerichte sie nach wie vor – je nach Bedarf – neben den Gesetzen anwenden. Im praktischen Ergebnis ist das problematisch, weil die Vorläufernormen des Vertragsgesetzes weitergehende Einschränkungen der Vertragsfreiheit beinhalten, als die gesetzliche Regelung im Vertragsgesetz. Daraus, dass untergesetzliche Normen bei Erlass der gesetzlichen Regelung nicht außer Kraft gesetzt wurden, lässt sich allerdings nicht ohne weiteres auf ihre Anwendbarkeit schließen. Vielmehr gilt auch nach chinesischem Recht als Grundsatz, dass untergesetzliche Normen, soweit sie sich unmittelbar auf das Rechtsverhältnis zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer beziehen, von der Regelung des Darlehensvertrags im Vertragsgesetz verdrängt werden.173 Das folgt zum einen daraus, dass der Gesetzgeber beim Entwurf der Art. 196 ff. VG umfangreich auf die Vorläufernormen zurückgegriffen und deren Regelungen für bestimmte Sachverhalte inhaltlich teilweise unverändert und teilweise mit Modifikationen übernommen hat. Wo dies der Fall ist, geht das Vertragsgesetz als gesetzliche Spezialregelung jüngeren Datums aus Gründen der Normenhierarchie gemäß Art. 79, 83 Gesetzgebungsgesetz der Vorläuferregelung vor.174 Zum anderen ist auch dort, wo die Regelungsvorläufer Sachverhalte betreffen, die im Vertragsgesetz nicht geregelt sind, beim Rückgriff auf die Vorgängernormen Zurückhaltung geboten. Denn die Tatsache, dass der Gesetzgeber den Darlehensvertrag in Art. 196 ff. VG zusammenhängend gesetzlich geregelt hat, spricht dafür, dass er das Rechtsverhältnis zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer abschließend regeln wollte. Soweit dabei bestimmte Sachverhalte ungeregelt geblieben sind, greift der Grundsatz der Vertragsfreiheit (Art. 4, 12 VG) ein, der die weitere Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses den Vertragspartnern überlässt. Das ergibt sich für untergesetzliche Normen aus einem Umkehrschluss zu Art. 123 VG, wonach, soweit andere Gesetze weitere Bestimmungen bezüglich des Vertrags enthalten, diese Gesetze anwendbar sind: Im Umkehrschluss gilt, dass die vom Vertragsgesetz eröffneten Gestaltungsspielräume nicht durch eine höhere Regelungsdichte auf untergesetzlicher Ebene ausgehebelt werden dürfen.175 Eine Ausnahme von dem oben formulierten Grundsatz, dass das Vertragsgesetz als jüngere Spezialregelung die Vorläufernormen verdrängt, gilt gemäß Art. 123 VG für vertragsrelevante Sachverhalte, die im Ver______ 172 Weiterhin in Kraft sind zum Beispiel der „Zirkular der Volksbank über den Erlaß der Methoden zur Verwaltung von KFZ-Verbraucherkreditverträgen“ᇳ䐱⺛㦬㘒䅙㾱⹹䇻㻣ⳃ᱗㡜⧖㼜Ⳳ⫝̸ ㌏⹽㏎⟍ⳉ᱘⭥㵉䐋ᇴvom 11. September 1998 und die „Auslegungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Problemen bei der Behandlung von Streitigkeiten bezüglich gewerblichen Kooperationsverträgen“ᇵ⹹䇻㪔㏎㑋䇋⼰㵍㈡⳸➙ミ㧕ⶪ㸫㳃⭥ㆃ⫑ᇶvom 12. November 1990. 173 WU Qingbao/XU Xiancong, Darlehensprozess – Prinzipien und Rechtsprechung, S. 119. 174 ᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛㑃ⳉⳉ᱘vom 15. März 2000. 175 LIU Youdong, Vertragsgesetz, S. 121.

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A. Grundlagen des Darlehensrechts

tragsgesetz nicht, wohl aber in anderen Gesetzen geregelt sind.176 Diese Ausnahme hat für den Darlehensvertrag bislang aber kaum praktische Relevanz, weil es so gut wie keine Überschneidungen mit anderen Gesetzen gibt. Denn die erste gesetzliche Regelung im Wirtschaftsvertragsgesetz wurde mit Erlass des Vertragsgesetzes außer Kraft gesetzt.177 Die Regelung in den AGZR über Darlehensverträge, wonach legale Kreditbeziehungen rechtlichen Schutz genießen, ist so knapp, dass Regelungswidersprüche ausgeschlossen sind. Die Regelungen im Vierten Kapitel des Geschäftsbankgesetzes schließlich müssen, ihrem bankaufsichtsrechtlichen Charakter entsprechend, als öffentlichrechtliche Gebote an die Geschäftsbanken ausgelegt werden und sind folglich nicht unmittelbar auf das Verhältnis zwischen Darlehensnehmer und Darlehensgeber anwendbar.178 Der Grundsatz, wonach die gesetzliche Regelung untergesetzliche Normen verdrängt, gilt nicht nur für die Regelungsvorläufer des Vertragsgesetzes. Vielmehr werden untergesetzliche Normen gemäß Art. 79 Gesetzgebungsgesetz vom Vertragsgesetz auch dann verdrängt, wenn sie nach dessen Erlass ergangen sind. Von der Frage nach den Rechtsquellen des Darlehensrechts und den sich daraus ergebenden Problemen der Normenhierarchie ist die Frage zu unterscheiden, ob die Regelungsvorläufer und andere untergesetzliche Normen einen eigenständigen Regelungsbereich behalten, soweit sie nicht unmittelbar das Rechtsverhältnis zwischen Darlehensnehmer und Darlehensgeber, sondern Fragen des öffentlichen Bankrechts betreffen. Diese Frage ist grundsätzlich zu bejahen, weil es sich beim öffentlichen Bankrecht und beim privaten Darlehensrecht um zwei unterschiedliche Regelungsmaterien handelt. Das gilt auch für Verwaltungsnormen und lokale Rechtsvorschriften die nach der gesetzlichen Regelung des Darlehensrechts ergangen sind, soweit sie dem öffentlichen Bankrecht zuzuordnen sind, sich also nicht ______ 176 Vgl. Art. 85 177 Art. 428 VG. 178 Einige Regeln im Vierten Kapitel des Geschäftsbankgesetzes sind zwar ihrem Wortlaut nach auf das Verhältnis zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer anwendbar. So lautet etwa Art. 36 Abs. 1 Satz 1 Geschäftsbankgesetz: „Wenn eine Geschäftsbank ein Darlehen vergibt, muss der Darlehensnehmer Sicherheiten stellen.“ Art. 37 Satz 1 Geschäftsbankgesetz lautet: „Wenn eine Geschäftsbank ein Darlehen vergibt, muss sie mit dem Darlehensnehmer einen schriftlichen Vertrag abschließen.“ Art. 37 Satz 2 Geschäftsbankgesetz entspricht inhaltlich Art. 197 Abs. 2 VG. Art. 38 Geschäftsbankgesetz entspricht inhaltlich Art. 204 VG. Art. 42 Geschäftsbankgesetz scheint seinem Wortlaut nach einen nachträglichen Besicherungsanspruch der Bank zu begründen, wenn der Darlehensnehmer in Zahlungsverzug gerät, und geht insofern über die Regelung im Vertragsgesetz hinaus, die einen solchen Anspruch von einer vertraglichen Absprache abhängig macht. Jedoch ergibt sich aus der systematischen Stellung dieser Regelungen im Geschäftsbankgesetz, dass sie als bankaufsichtsrechtliche Gebote an die Geschäftsbanken aufzufassen sind und ihr Wortlaut diesem Zweck entsprechend reduziert werden muss, sodass die Parteien des Darlehensvertrags nicht unmittelbar aus der Norm Rechte oder Einwendungen herleiten können. Der Sinn und Zweck dieser Normen besteht darin, die Geschäftsbanken anzuweisen, ihre Rechtstellung gegenüber dem Darlehensnehmer durch den Abschluss entsprechender Verträge zu sichern. Sie wirken sich folglich nicht unmittelbar auf das Rechtsverhältnis zwischen Darlehensnehmer und Darlehensgeber aus. Diese Auslegung wird durch die Überschrift des Vierten Kapitels des Geschäftsbankgesetzes gestützt, die von „Grundregeln für das Darlehensgeschäft“ spricht und sich damit an die Geschäftsbanken als Regelungsadressaten richtet.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

direkt auf das Rechtsverhältnis zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer beziehen, sondern sich als staatliche Handlungsgebote an sie wenden und mit den gesetzlichen Regelungen des öffentlichen Rechts in Einklang stehen.179

II.

Anwendungsbereich der Art. 196 ff. VG

Während der Leser im letzten Abschnitt mit den Rechtsquellen des Darlehensrechts vertraut gemacht wurde, soll im folgenden Abschnitt der Anwendungsbereich der Regeln zum Darlehen in Art. 196 ff. VG geklärt werden. Dazu werden in einem ersten Schritt Begriff und Inhalt des Darlehensvertrags aus der gesetzlichen Regelung herausgearbeitet (dazu 1.). Sodann wird der Darlehensvertrag in einem zweiten Schritt durch Abgrenzung von anderen Verträgen im Regelungskontext des Vertragsgesetzes eingeordnet (dazu 2.). 1.

Begriff und Inhalt des Darlehensvertrags

Ausgangspunkt der Begriffsbestimmung ist die Legaldefinition des Darlehensvertrags in Art. 196 VG. Danach ist der Darlehensvertrag der Vertrag, „bei dem der Darlehensnehmer vom Darlehensgeber ein Darlehen nimmt, bei Fälligkeit zurückerstattet und Zinsen zahlt.“ a.

Privatautonome Vereinbarung

Ergänzt wird diese Legaldefinition durch die allgemeine Vertragsdefinition in Art. 2 Abs. 1 VG, wonach die im Vertragsgesetz genannten Verträge „Übereinkommen zwischen gleichberechtigten Subjekten zur Begründung, Änderung oder Beendigung eines Verhältnisses zivilrechtlicher Rechte und Pflichten“ und folglich privatautonome Vereinbarungen mit Bindungswirkung sind.180 Damit geht das Versprechen einher, die private Vereinbarung von Staats wegen durchzusetzen (Art. 8 Abs. 2 VG). Dass dieser selbstverständlich erscheinende Befund eine verhältnismäßig junge Errungenschaft des chinesischen Rechts ist, verdient noch einmal vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte des Darlehensrechts verdeutlicht zu werden: Der Gesetzgeber hielt es beim Erlass der AGZR im Jahr 1986 für nötig zu betonen, dass „legale Kreditbeziehungen rechtlichen Schutz genießen“,181 und das Oberste Volksgericht sah sich noch im Jahr 1993 veranlasst, im Zusammenhang mit einer Verjährungsfrage zu bestätigen, dass das Zivilrecht auch für Darlehen der Staatsbanken gilt.182 Die gesetzliche Regelung im Vertragsgesetz bestätigt ______ 179 LIANG Huixing: Das chinesische Zivilrecht, in: HEUSER, Beiträge zum chinesischen Zivil- und Wirtschaftsrecht, S. 15. 180 SHI Ping, Die Prinzipien des chinesischen Vertragsrechts, S. 54. 181 Art. 90 AGZR. 182 „Vorlageentscheidung des Obersten Volksgerichts zu einer Anfrage des Oberen Volksgerichts der Provinz Henan“᱗䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻㡔䄖〓⷗㦬㣘⺛コ䅙㾱⫝̸㌏䈃㠻㑞㛋㸕⿚䇇⭒㬫䇤㘒ⳉ㵉 䋓⺇Ⰹ⭥㰀㯰㬒㾈㸫㳃⭥㞛ⶕ᱘vom 22. Februar 1993:

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A. Grundlagen des Darlehensrechts

nun, dass das private Darlehensrecht für Darlehensbeziehungen aller Rechtssubjekte gilt und diese Darlehensbeziehungen rechtlichen Schutz genießen. Während die Legaldefinition des Darlehensvertrags in Art. 196, 2 Abs. 1 VG und die allgemeine Vertragsdefinition in Art. 2 Abs. 1 VG zur Begriffsklärung beitragen, indem sie zum einen wesentliche Tatbestandsmerkmale des Darlehensvertrags benennen und ihn zum anderen als privatautonome Vereinbarung anerkennen, setzen diese Legaldefinitionen den Begriff des Darlehens, anstatt ihn zu definieren, voraus.183 Erst die Zusammenschau der wesentlichen Vertragspflichten, wie sie sich aus der Gesamtregelung der Art. 196 ff. VG ergeben (dazu a.), führt zu einer vollständigen Definition des Darlehensvertrags (dazu b.). b.

Wesentliche Vertragspflichten

aa.

Pflicht des Darlehensgebers: Valutierung des Darlehens

Die gesetzliche Regelung in den Art. 196 ff. VG geht im Grundsatz davon aus, dass der Darlehensvertrag eine Pflicht des Darlehensgebers zur Valutierung des Darlehens begründet. Der Darlehensvertrag ist folglich ein Konsensualvertrag (dazu (1)). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht für Darlehen unter ausschließlicher Beteiligung natürlicher Personen. Diese werden gemäß Art. 210 VG erst mit der Auszahlung des Darlehens wirksam und sind folglich Realverträge (dazu (2)). Anders als im deutschen Recht ist der dem Vertragsgesetz zugrunde liegende Darlehensbegriff auf Gelddarlehen beschränkt (dazu (3)). Der Darlehensgeber ist nach umstrittener Ansicht verpflichtet, dem Darlehensnehmer das Vollrecht am Geld oder, bei bargeldloser Valutierung, die unbeschränkte Verfügungsmöglichkeit über die Darlehensvaluta einzuräumen (dazu (4)). (1)

Grundsatz: Valutierungs- und Belassungspflicht

Grundsätzlich ist der Darlehensgeber zur Valutierung des Darlehens und zur Belassung der Darlehensvaluta bis zur vorgesehenen Rückzahlung verpflichtet.184 Mit der Verschaffung und Belassung eines Geldbetrags auf Zeit ist der Darlehensvertrag ein Dauerschuldverhältnis. Begründet werden Valutierungs- und Belassungspflicht bereits mit Angebot und Annahme (Art. 13 ff. VG) und dem daraus ______ „[. . .] Die Frage, ob die in den Allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts geregelte Verjährung anzuwenden ist, wenn ein Betrieb oder ein Einzelner ein Darlehen, das er einer Staatsbank schuldet, zwei Jahre nach der Fälligkeit nicht zurückgezahlt hat, wird nach Prüfung wie folgt beantwortet: Alle staatlichen Spezialbanken oder Finanzorganisationen sind selbständig rechnungslegende Wirtschaftssubjekte. Ihre Darlehensbeziehungen mit Betrieben oder Bürgern sind schuldrechtliche Beziehungen zwischen gleichberechtigten Subjekten. Bei jeder staatlichen Spezialbank oder Finanzorganisation, die ein Volksgericht um Schutz ihrer Rechte zur Eintreibung von Darlehen ersucht, müssen die Regeln der Allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts zur Verjährung angewendet werden. Wird festgestellt, dass die Verjährungsfrist überschritten ist und die Verjährung nicht gehemmt, unterbrochen oder verlängert wurde, so muss das Volksgericht ihren Klageantrag abweisen.“ 183 SCHEIL u. a., Vertragsgesetz, S. 26. 184 WU Hezhen, Rechtsfragen des Bankgeschäfts, S. 88.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

folgenden wirksamen Zustandekommen (Art. 44) des Vertrags, ohne dass es zusätzlich der Hingabe der Darlehensvaluta an den Darlehensnehmer bedarf. Bei einem Bankdarlehen hat der Darlehensnehmer folglich einen vertraglichen Valutierungsanspruch, zu dessen Begründung keine gesonderte Abrede (Vorvertrag, Krediteröffnungsvertrag) erforderlich ist.185 Das folgt zwar nicht eindeutig aus dem Wortlaut von Art. 196 VG. Dieser erwähnt nur die Abnahme des Darlehens, jedoch nicht die Pflicht des Darlehensgebers zur Valutierung, sondern beschreibt lediglich die Abwicklung eines Darlehensvertrags und ließe sich deshalb auch als Grundlage für einen Realvertrag auslegen.186 Für die Auslegung des Darlehensvertrags als Konsensualvertrag sprechen jedoch zwei rechtssystematische Argumente. Zum einen gibt Art. 201 Abs. 1 VG dem Darlehensnehmer einen Schadensersatzanspruch für den Fall, dass der Darlehensgeber seine Valutierungspflicht verletzt. Art. 201 Abs. 1 VG ist zwar als Anspruchsgrundlage neben der allgemeinen Regelung der Haftung für Vertragsverletzung bei Geldschulden in Art. 107, 110 VG entbehrlich, er bestätigt aber speziell für Darlehensverträge, dass diese eine Valutierungspflicht des Darlehensgebers begründen.187 Zum anderen bestimmt der speziell für Darlehen unter natürlichen Personen geltende Art. 210 VG ausdrücklich, dass Darlehensverträge unter ausschließlicher Beteiligung natürlicher Personen erst wirksam werden, wenn der Darlehensgeber das Darlehen zur Verfügung stellt. Der Gesetzgeber hat sich im Fall des Darlehens unter natürlichen Personen bewusst dafür entschieden, das faktische Element der Valutierung zum Vertragsmerkmal zu erheben, weshalb in der Literatur vom Darlehensvertrag unter natürlichen Personen als einem Realvertrag gesprochen wird.188 Im Umkehrschluss sind Darlehensverträge, an denen nicht ausschließlich natürliche Personen beteiligt sind, Konsensualverträge.189

______ 185 Zur rechtstheoretischen Unterscheidung zwischen Real- und Konsensualvertrag vgl. MÜLBERT, Das verzinsliche Darlehen, in: AcP 192 (1992), S. 453 ff. 186 Dass die deskriptive Formulierung des Art. 196 VG der Interpretation des Darlehensvertrags als Konsensualvertrag nicht entgegensteht, folgt aus einem Vergleich mit den Legaldefinitionen anderer im besonderen Teil des Vertragsgesetzes geregelter Vertragstypen. Überall bezweckt das Gesetz mit der Schilderung tatsächlicher Vorgänge die Normierung von Forderungen und Verbindlichkeiten. So heißt es zum Beispiel auch beim Kaufvertrag „Der Kaufvertrag ist der Vertrag, bei dem der Verkäufer das Eigentum am Gegenstand an den Käufer überträgt und der Käufer den Preis zahlt.“ Auch aus dieser Formulierung würde niemand den Schluss ziehen, ohne die Eigentumsübertragung komme kein Kaufvertrag zustande. 187 XU Yangguang, Kritische Analyse von Darlehensvertragsfällen, S. 221. 188 SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 14. 189 CHEN Xiangjian/MENG Xu, Grundprinzipien und Risikovermeidung beim Darlehensvertrag, S. 6; HE Zhi, Handbuch der Kreditpraxis, S. 8. Demgemäß wird der Sinn und Zweck des sonst bedeutungslosen Art. 201 Abs. 1 VG darin gesehen, durch einen besonderen Hinweis auf die Haftungsfolge einem willkürlichen Umgang der Banken mit dem bereits geschlossenen Vertrag vorzubeugen. LAI Qi, Darlehensvertrag, S. 35; YANG Yuxi/WANG Haihong, Einlagenvertrag, Darlehensvertrag, Verrechnungsvertrag – Handbuch für die operative Praxis, S. 91; XU Yangguang, Kritische Analyse von Darlehensvertragsfällen, S. 221.

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A. Grundlagen des Darlehensrechts

(2)

Ausnahme: Keine Valutierungspflicht bei Darlehensverträgen unter natürlichen Personen

Die Ausnahme folgt für Darlehensverträge unter natürlichen Personen aus Art. 210 VG. Danach werden Darlehensverträge wirksam, wenn der Darlehensgeber das Darlehen gewährt. Daraus folgt, dass der Darlehensnehmer zu keinem Zeitpunkt einen Valutierungsanspruch hat, weil der Vertrag frühestens wirksam wird, wenn der Darlehensgeber das Darlehen bereitstellt. Der Darlehensvertrag unter natürlichen Personen ist folglich ein Vertrag „auf Rückgabe“.190 Hintergrund dieser Ausnahme ist nach einer chinesischen Kommentierung zum einen der Gefälligkeitscharakter des Darlehens unter natürlichen Personen, der eine rechtliche Absprache im Vorfeld der Auszahlung in den meisten Fällen unrealistisch erscheinen lasse, und zum anderen der mit der Ausgestaltung als Realvertrag bezweckte Schutz des Darlehensgebers vor übereilter Bindung.191 (3)

Beschränkung auf Gelddarlehen

Die Auszahlungspflicht ist auf Verschaffung eines Geldbetrags gerichtet, denn der Darlehensbegriff nach Art. 196 VG erfasst nur Gelddarlehen.192 Dies folgt aus der Verwendung des Ausdrucks ㆉ㌏ (jiekuan), denn die Silbe ㌏ (kuan) steht in ihrer ursprünglichen Wortbedeutung für Geldbetrag.193 Die Ansicht, das Vertragsgesetz lasse den Darlehensgegenstand offen, so dass auch Sachdarlehen von den Art. 196 ff. VG geregelt würden,194 konnte sich daher nicht durchsetzen. Auch im Regelungskontext, der klar das Bankdarlehen in den Vordergrund stellt, lässt sich das Sachdarlehen nicht unterbringen.195 (4)

Valutierung durch Einräumung des Vollrechts oder der Verfügungsmöglichkeit

Vor dem Hintergrund, dass die Legaldefinition in Art. 196 VG den Begriff des Darlehens nicht definiert, sondern voraussetzt, ist umstritten, ob der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer das Vollrecht am Geld verschaffen muss. Da Darlehen in der Praxis meistens im Wege des bargeldlosen Zahlungsverkehrs ausgezahlt werden, ist für die praktische Relevanz des Streits entscheidend, ob man Kontogut______ 190 SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 14. Vgl. zur inzwischen überholten Realvertragstheorie im deutschen Recht MÜLBERT, Das verzinsliche Darlehen, in: AcP 192 (1992), S. 453. 191 HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 310. 192 QIANG Li, Finanzrecht, S. 3; LAI Qi, Darlehensvertrag, S. 6. 193 XIAO Yuping: Darlehensvertrag, S. 6; HE Zhi, Handbuch der Kreditpraxis, S. 7. 194 LIU Wenhua (Hrsg.), Das neue Vertragsgesetz, S. 190 zitiert nach SCHEIL u. a., Vertragsgesetz, S. 26. 195 SCHEIL u. a., Vertragsgesetz, S. 26. Auch die entgeltliche Überlassung vertretbarer Sachen (㬖㹐ㆉ⫝̸) ist der chinesischen Rechtswirklichkeit nicht fremd. Sie kann in der Regelungssystematik des Vertragsgesetzes zwanglos als Vertrag sui generis gemäß Art. 124 VG eingeordnet werden. Gleiches gilt für die, ebenfalls im Vertragsgesetz nicht besonders geregelte Leihe. Soweit Leihgeschäfte darlehensähnliche Elemente enthalten, können die Art. 196 ff. VG gemäß Art. 124 VG grundsätzlich analog herangezogen werden. Die Wertpapierleihe ist allerdings bislang gemäß Art. 90 AGZR, Art. 36 Wertpapiergesetz unzulässig. Vgl. HUANG Shuwen, Rechtsfragen der Einführung des Wertpapierdarlehens in China, S. 161.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

schriften mit einem Teil der Literatur als Sachgeschäft auffasst, so dass dem Kontoinhaber das „Eigentum an dem Geld auf seinem Konto“ zusteht.196 Dabei wird allerdings verkannt, dass dieses Geld nicht als konkreter Gegenstand existiert und Eigentum daran folglich nicht möglich ist.197 Dennoch hat das Oberste Volksgericht in anderem Zusammenhang die Verpfändung von Kontoguthaben nicht als Forderungsverpfändung, sondern als Mobiliarpfand eingeordnet.198 Solange diese Rechtsprechung nicht geändert wird, besteht ein Risiko, dass Gerichte Kontogutschriften als Sachgeschäfte behandeln. Die praktische Relevanz der hier zur Diskussion stehenden Frage erstreckt sich also auf die Darlehensvalutierung im Wege des bargeldlosen Zahlungsverkehrs.199 Der wirtschaftlichen Funktion des Darlehens entspricht es, dass der Darlehensnehmer das Empfangene einsetzen können soll, um einen Gewinn zu erzielen, von dem ein Teil zur Tilgung des Darlehens verwendet werden kann. Dementsprechend wird der wirtschaftliche Sinn des Darlehens in der zeitweisen Überlassung von Kaufkraft gesehen.200 Dieses Ziel lässt sich am besten erreichen, wenn der Darlehensnehmer über das Empfangene frei verfügen kann. Er muss, wenn das Darlehen bar ausgezahlt wird, Eigentümer des empfangenen Geldes werden. Zu den Begriffsmerkmalen des Darlehensvertrags gehört daher nach einer im chinesischen Schrifttum vertretenen Ansicht die Pflicht des Darlehensgebers, dem Darlehensnehmer das Eigentum an einer bestimmten Summe Geldes zu verschaffen.201 Eine darlehensgeberfreundliche Gegenansicht stellt sich auf den Standpunkt, das Eigentum am Geld bleibe auch nach der Auszahlung beim Darlehensgeber, der dem Darlehensnehmer nur ein Verfügungsrecht einräume.202 Damit sollen die Banken, die aufgrund der politischen und wirtschaftlichen Situation in der Anfangsphase der Wirtschaftsreformen häufig als strukturell unterlegener Vertragspartner wahrgenommen werden, gestärkt werden. Gegen diesen Ansatz kann man einwenden, dass er die von ihm aufgeworfenen praktischen Probleme nicht zu lösen vermag. Unklar bleibt, wie sich Verfügungen des Darlehensnehmers über das ihm zur Verfügung gestellte Geld auswirken, insbesondere, ob der Darlehensgeber dadurch sein Eigentum am Geld verlieren soll, was angesichts einer ihm eingeräumten Verfügungsbefugnis nahe liegt. Unklar bleibt auch, wie das Geld nach ______ 196 WU Hezhen, Theorie und praktische Anwendung des Vertragsgesetzes, S. 357. 197 Vgl. TANG Zhongfu/LÜ Dawei, Auswahl aus Fällen des Finanz- und Versicherungsrechts, S. 3 f. 198 Art. 85 der „Auslegung des Obersten Volksgericht zu einigen Fragen der Anwendung des Sicherheitengesetzes der Volksrepublik China“᱗䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻㬫䇤᱕䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛⭄⡄ⳉ᱖ 㧕ⶪ㸫㳃⭥ㆃ㬮᱘vom 29. September 2000. 199 Zur rechtlichen Regelung des bargeldlosen Geldverkehrs vgl. HUANG Hui, Banküberweisungsverkehr, S. 25 ff. 200 LWOWSKI in: SCHIMANSKY/BUNTE/LWOWSKI, Bankrechts-Handbuch, § 75, Rn. 1. 201 HE Zhi, Handbuch der Kreditpraxis, S. 7; SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 9 ff. Zur „wertmäßigen Entmaterialisierung“ des Gelddarlehensvertrags in Deutschland vgl. BERGER in: MünchKomm, § 488, Rn. 26. 202 WU Hezhen, Theorie und praktische Anwendung des Vertragsgesetzes, S. 357; TANG Dehua/ SUN Xiujun, Erläuterungen zu Bestimmungen des Vertragsgesetzes und justizieller Interpretationen, S. 1064. Zum Diskussionsstand mit weiteren Nachweisen vgl. YANG Yuxi in: Bank of China (Hrsg.), Essaysammlung zum Bankrecht, S. 152.

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A. Grundlagen des Darlehensrechts

Auszahlung und Vermischung mit anderem Geld des Darlehensnehmers von dessen Vermögen gesondert werden soll. Die Mehrheit im chinesischen Schrifttum geht deshalb davon aus, dass mit der Auszahlung des Darlehens das Vollrecht auf den Darlehensnehmer übergeht.203 Geht man davon aus, dass der Darlehensgeber das Darlehen durch Einräumung des Vollrechts valutieren muss, so richtet sich – da das chinesische Recht das Trennungsprinzip nicht kennt204 – bereits der Darlehensvertrag selbst und nicht erst eine davon zu trennende Übereignungsabrede auf die Übertragung des Eigentums am Geld. Der Eigentumsübergang tritt, soweit nichts anderes verabredet ist, mit Übergabe des Geldes ein (Art. 133 VG analog). Der Anspruch kann mit beliebigen Scheinen und Münzen erfüllt werden, da der Darlehensgeber das Geld nur betragsmäßig schuldet. Bei bargeldloser Auszahlung, zum Beispiel im Wege der Gutschrift oder Überweisung, verschafft der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer das Verfügungsrecht an einem Kontoguthaben. bb.

Pflichten des Darlehensnehmers

Während der Darlehensgeber nach der gesetzlichen Regelung nur zur Auszahlung und Belassung der Darlehensvaluta verpflichtet ist, schuldet der Darlehensnehmer regelmäßig die Abnahme, Zinszahlung und die rechtzeitige Rückzahlung des Darlehens. (1)

Pflicht zur Abnahme des Darlehens

Der Darlehensnehmer ist grundsätzlich zur Abnahme des Darlehens verpflichtet. Eine Ausnahme gilt jedoch nach der gesetzlichen Regelung für Darlehen unter ausschließlicher Beteiligung natürlicher Personen. (i)

Grundsatz: Abnahmepflicht des Darlehensnehmers

Der Darlehensnehmer ist zur Abnahme der Darlehensvaluta verpflichtet. Das folgt für Darlehen, an denen nicht ausschließlich natürliche Personen beteiligt sind, direkt aus der Legaldefinition des Art. 196 VG und aus Art. 201 Abs. 2 VG.205 Nach dem Wortlaut des Art. 196 VG „nimmt“ der Darlehensnehmer vom Darlehensgeber ein Darlehen. Daraus kann man folgern, dass sich die Abnahmepflicht des Darlehensnehmers direkt aus der Legaldefinition des Darlehensvertrags ergibt. Davon geht auch die weitere Regelung in Art. 201 Abs. 2 VG aus, wenn sie dem Darlehensgeber den Zinsanspruch für den Fall zuspricht, dass der Darlehensnehmer das Darlehen „nicht gemäß dem vereinbarten Datum und Betrag in Empfang genommen“ hat. ______ 203 SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 9 ff. mit weiteren Nachweisen. 204 Vgl. zum Stand der Diskussion beim Sachenrechtsgesetzentwurf: JULIUS, China auf dem Weg zu einem Zivilgesetzbuch, ZChinR 2006, S. 273. 205 XU Yangguang, Kritische Analyse von Darlehensvertragsfällen, S. 224; SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 140. Vgl. zur abweichenden Rechtslage in Deutschland BERGER in: MünchKomm, § 488, Rn. 67.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

(ii)

Ausnahme: Keine Abnahmepflicht des Darlehensnehmers bei Darlehen unter natürlichen Personen

Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass der Darlehensnehmer zur Abnahme der Darlehensvaluta verpflichtet ist, folgt für Darlehen unter natürlichen Personen aus deren Charakter als Realvertrag. Da der Vertrag erst wirksam wird, wenn die Darlehensvaluta die Hände gewechselt hat, kann keine Abnahmepflicht des Darlehensnehmers bestehen.206 (2)

Pflicht zur Zahlung von Zinsen

Während Art. 196 VG in der Legaldefinition des Darlehensvertrags die Pflicht des Darlehensnehmers zur Zahlung von Zinsen ausdrücklich erwähnt und damit dem Umstand Rechnung trägt, dass bei Darlehensverträgen in der Regel eine Zinszahlungspflicht des Darlehensnehmers vereinbart wird, stellt sich in Ausnahmefällen die Frage, ob die Einigkeit über den Zinsanspruch zu den Vertragsbestandteilen gehört, ohne die ein Darlehensvertrag nicht zustande kommt. Ein praktischer Anwendungsfall, wo diese Frage eine Rolle spielen kann, sind Finanzierungshilfen zwischen Unternehmen, deren Zulässigkeit allerdings insgesamt umstritten ist (vgl. Zweiter Teil, B. I.). Für die Beantwortung der Frage, ob ein Darlehensvertrag ohne Zinsvereinbarung zustande kommen kann, ist zwischen Darlehensverträgen unter ausschließlicher Beteiligung natürlicher Personen und anderen Darlehen zu unterscheiden. Während unverzinsliche Darlehen unter natürlichen Personen unstreitig zulässig sind (dazu (i)), ist die Rechtslage bei Darlehen, an denen nicht ausschließlich natürliche Personen beteiligt sind, umstritten (dazu (ii)). (i)

Darlehensvertrag unter natürlichen Personen

Aus Art. 211 VG folgt die Zulässigkeit unverzinslicher Darlehen für Darlehensverträge unter ausschließlicher Beteiligung natürlicher Personen. Danach spricht bei Fehlen einer Zinsvereinbarung sogar eine gesetzliche Vermutung für die Unentgeltlichkeit des Darlehensvertrags, was die Möglichkeit des Zustandekommens eines Darlehensvertrags ohne Zinsvereinbarung voraussetzt. (ii)

Sonstige Darlehensverträge

Für Darlehensverträge, an denen nicht ausschließlich natürliche Personen beteiligt sind, fehlt eine Regelung, aus der eindeutig die Zulässigkeit unverzinslicher Darlehen folgt. Bei ihnen ist umstritten, ob die Zinsabrede notwendiges Tatbestandsmerkmal für ihr Zustandekommen ist. Zwar geht das den Art. 196 bis 209 VG zugrunde liegende gesetzliche Leitbild im Einklang mit der wirtschaftlichen Realität vom praktischen Regelfall des verzinslichen Darlehens aus, insbesondere regelt Art. 197 Abs. 2 VG, dass der Darlehensvertrag standardmäßig eine Klausel ______ 206 SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 14.

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A. Grundlagen des Darlehensrechts

über den Zinssatz enthält, und nach Art. 204 VG muss sich der Zins für Darlehen der Finanzorganisationen des Kreditgewerbes an die von der Volksbank festgelegten Ober- und Untergrenzen halten.207 Vor dem Hintergrund dieser Regelungen ist in der chinesischen Literatur die Auffassung verbreitet, Darlehensverträge seien außerhalb des Anwendungsbereichs der Regelungen über Darlehensverträge unter natürlichen Personen notwendig entgeltliche Verträge und kämen ohne Zinsabsprache nicht zustande.208 Gerade durch die Rückzahlungs- und Zinszahlungspflicht unterschieden sich Darlehensverträge von unentgeltlichen Geldzuweisungen durch die Staatsbanken.209 Die Gegenauffassung weist dagegen auf die in der Praxis verbreiteten, von den Gerichten anerkannten unentgeltlichen Darlehen der politischen Banken hin und spricht sich damit für die Möglichkeit unverzinslicher Darlehen aus.210 (3)

Pflicht zur Rückzahlung des Darlehens

Zu den wesentlichen Bestandteilen des Darlehensvertrags gehört die Einigung über die Rückzahlungspflicht des Darlehensnehmers. Die Verpflichtung muss auf Rückzahlung der Darlehenssumme in Geld gerichtet sein. Wo sie fehlt oder sich von vornherein auf einen anderen Gegenstand bezieht, können Schenkung, Tausch, Sachdarlehen211 oder ein anderer Vertrag vorliegen, nicht aber ein Darlehen im Sinne der Art. 196 ff. VG.212 Spiegelbildlich zum Pflichteninhalt bei der Valutierungspflicht des Darlehensgebers ergibt sich auch für die Rückzahlungspflicht des Darlehensnehmers aus der wirtschaftlichen Funktion des Darlehens, dass sie sich nicht auf den konkreten empfangenen Gegenstand richtet, sondern es ausreicht, wenn der Darlehensgeber einen entsprechenden Geldbetrag an den Darlehensgeber zurückzahlt und ihm dadurch das Eigentum oder – bei bargeldloser Zahlung – die Verfügungsmöglichkeit daran verschafft. Eine Einigung über den Zeitpunkt der Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs gehört nicht zum wesentlichen Vertragsinhalt. Obwohl Art. 296 VG die Fälligkeit der Rückzahlungspflicht erwähnt, können Darlehensverträge, entgegen einer abweichenden Stimme in der Literatur,213 ohne Fälligkeitsabrede geschlossen werden. ______ 207 Nach Art. 201 Abs. 2 VG muss der Darlehensnehmer, wenn er das Darlehen nicht abnimmt, ab dem vereinbarten Datum Bereitstellungszinsen zahlen. Gemäß Art. 205 S. 1 VG muss der Darlehensnehmer Zinsen fristgemäß zahlen. Und nach Art. 208 VG schließlich richtet sich die Zinsberechnung im Falle vorzeitiger Rückerstattung nach dem realen Zeitraum des Darlehens. 208 CHEN Xiangjian/MENG Xu, Grundprinzipien und Risikovermeidung beim Darlehensvertrag, S. 8; XIAO Yuping, Darlehensvertrag, S. 5; LAI Qi, Darlehensvertrag, S. 134. In diesem Sinne wohl auch YANG Yuxi/WANG Haihong, Einlagenvertrag, Darlehensvertrag, Verrechnungsvertrag – Handbuch für die operative Praxis, S. 91. 209 XIAO Yuping, Darlehensvertrag, S. 5. 210 SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 22. 211 Vgl. oben Zweiter Teil, A. II. 1. b. aa. (3). 212 CHEN Xiangjian/MENG Xu, Grundprinzipien und Risikovermeidung beim Darlehensvertrag, S. 7. Vgl. zum deutschen Recht BERGER in: MünchKomm, § 488, Rn. 43. 213 XIAO Yuping, Darlehensvertrag, S. 28.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

Die Gegenansicht übersieht Art. 206 VG, wonach bei Fehlen einer Abrede über den Rückzahlungszeitpunkt der Darlehensnehmer das Darlehen jederzeit zurückerstatten und der Darlehensgeber den Darlehensnehmer jederzeit unter Setzung einer angemessenen Frist zur Rückzahlung auffordern kann. Mit der Erwähnung der Fälligkeit in Art. 296 VG wird lediglich betont, dass der Darlehensbetrag dem Darlehensnehmer nur auf Zeit überlassen wird. c.

Zusammenfassende Begriffsbestimmung

Aus der Legaldefinition in Art. 196 VG und dem Kontext der gesetzlichen Regelung lässt sich die folgende Begriffsbestimmung des Darlehensvertrags ableiten: Der Darlehensvertrag ist eine auf die Überlassung eines Geldbetrags im Wege der Übereignung oder des bargeldlosen Geldverkehrs gerichtete privatautonome Vereinbarung, bei der sich der Darlehensnehmer verpflichtet, einen entsprechenden Geldbetrag zurückzuzahlen, wobei bei Beteiligung eines Vertragspartners, der nicht natürliche Person ist, im gesetzlichen Regelfall Einigkeit über die Zinszahlungspflicht des Darlehensnehmers besteht. Handelt es sich um einen Darlehensvertrag unter natürlichen Personen, so tritt die Valutierung des Darlehens als zusätzliches vertragswesentliches Begriffsmerkmal hinzu. d.

Gesetzlicher Standardinhalt des Darlehensvertrags

Während in den letzten Abschnitten geklärt wurde, über welche Vertragspflichten eine Einigung getroffen werden muss, damit ein Darlehensvertrag zustande kommt (essentialia negotii), sind von diesen wesentlichen Vertragspflichten die in Art. 197 Abs. 2 VG aufgezählten so genannten „wesentlichen Klauseln“214 zu unterscheiden: Art. 197 Abs. 2 VG beschreibt einen weitgehend disponiblen Standardinhalt des Darlehensvertrags. Danach „umfasst der Inhalt des Darlehensvertrags Klauseln über Darlehensart, Währung, Verwendungszweck, Betrag, Zinssatz, Laufzeit, die Art der Rückgewähr und andere Klauseln“. In der chinesischen Rechtsliteratur wird zwar vertreten, es handele sich bei den in Art. 197 Abs. 2 VG aufgezählten Regelungsinhalten um die wesentlichen Bestandteile, beziehungsweise um einen Mindestinhalt, ohne den ein Darlehensvertrag nicht zustande komme.215 Eine nähere Betrachtung zeigt jedoch, dass Art. 197 Abs. 2 VG nicht die essentialia negotii eines Darlehensvertrags festlegt, sondern lediglich im Sinne einer Soll-Vorschrift eine Standardisierungs- und Hinweisfunktion hat. Für diese Auslegung spricht zunächst, dass die Aufzählung in Art. 197 Abs. 2 VG nicht abschließend ist und deshalb in ihrer Gesamtheit kaum einen un______ 214 Chinesisch: 䑘䄋㳖㌏. Dieser Begriff wird z. B. verwendet von LAI Qi, Darlehensvertrag, S. 18; CHEN Xiangjian/MENG Xu, Grundprinzipien und Risikovermeidung beim Darlehensvertrag, S. 51, wo er allerdings im Sinne von essentialia negotii verwendet wird. Vom gesetzlich bestimmten Inhalt ⳉⰉ㚻㦾 spricht JIN Yongxi, Darlehenssicherheitenprozess, S. 47 f. 215 YANG Yuxi/WANG Haihong, Einlagenvertrag, Darlehensvertrag, Verrechnungsvertrag – Handbuch für die operative Praxis, S. 92 f.; LAI Qi, Darlehensvertrag, S. 18; CHEN Xiangjian/MENG Xu, Grundprinzipien und Risikovermeidung beim Darlehensvertrag, S. 51.

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A. Grundlagen des Darlehensrechts

entbehrlichen Vertragsinhalt beschreiben kann. Dieses Verständnis des Art. 197 Abs. 2 VG, wonach zumindest nicht alle der dort aufgezählten Regelungsinhalte notwendige Vertragsbestandteile sind, bestätigt Art. 207 VG, wonach ein Darlehen mit unbestimmter Laufzeit kündbar ist, was das Zustandekommen eines Vertrags ohne Vereinbarung über die Laufzeit voraussetzt. Daraus kann man verallgemeinernd folgern, dass sich das Fehlen einzelner in Art. 197 Abs. 2 VG genannter Klauseln auf das Zustandekommen des Vertrags nicht auswirkt.216 Allerdings drängt sich dann die Frage auf, welchen Regelungszweck eine Norm ohne Rechtsfolge im Vertragsgesetz haben kann. Die Antwort auf diese Frage ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte: Der Gesetzgeber verfolgt mit der Nennung „wesentlicher Klauseln“ einen erzieherischen Zweck, wie ein Blick auf Regelungsvorbilder des Art. 197 VG zeigt. Regelungsvorbilder des Art. 197 VG waren die fast inhaltsgleichen Bestimmungen des Art. 37 Geschäftsbankgesetz,217 des Art. 29 Darlehensgrundsätze218 und Art. 6 Darlehensvertragsregeln.219 Dabei handelt es sich um Vorschriften, deren Normadressat in erster Linie die staatlichen Geschäftsbanken sind, die zum Abschluss solcher Verträge angehalten werden sollen, die den Vergaberichtlinien der Bank und des Staates entsprechen. Außerdem sollen die „wesentlichen Klauseln“ die Aufmerksamkeit der Vertragspartner auf Regelungen des öffentlichen Bankrechts lenken, die tatbestandlich an einzelnen der in Art. 197 Abs. 2 VG genannten Regelungsinhalte ansetzen.220 Schließlich kann man Art. 197 Abs. 2 VG im zivilrechtlichen Kontext als Soll-Vorschrift auslegen, die den Vertragspartnern bewährte Standards der Vertragsgestaltung nahe legt. Infolge dieser Auslegung gewinnt die Norm, über ihren ursprünglichen, bankaufsichtsrechtlichen Regelungsgehalt hinaus, im Zivilrecht eine neue Bedeutung. 2.

Abgrenzung von anderen Verträgen

Die im letzten Abschnitt herausgearbeitete Definition des Darlehensvertrags ermöglicht die Abgrenzung des Darlehensvertrags von anderen Verträgen und hilft dabei, den Darlehensvertrag im Regelungskontext des Vertragsgesetzes einzuordnen. a.

Gebrauchsüberlassungsverträge

Der Darlehensvertrag unterscheidet sich durch die Übereignungspflicht bzw. die Pflicht zur Einräumung der vollen Verfügungsmöglichkeit über den Darlehensbe______ 216 So ausdrücklich zur ähnlichen Formulierung in Art. 12 Abs. 2 VG: HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 26; ZHANG Mo, Chinese Contract Law, S. 58. 217 ᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛㩭䄖䅙㾱ⳉ᱘in der Fassung vom 10. Mai 1995. 218 ᱗䐱⺛㦬㘒䅙㾱⫝̸㌏㵉䋓᱘erlassen von der Volksbank am 1. August 1996. 219 ᱗ㆉ㌏⼰㵍㳖㏞᱘erlassen vom Staatsrat am 28. Februar 1986. 220 Zur Darlehensart Zweiter Teil, B. II., zum Verwendungszweck Zweiter Teil, B. III., zur Zinsregulierung Zweiter Teil, B. VII. und zur Laufzeit Zweiter Teil, B. IV.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

trag von anderen Gebrauchsüberlassungsverträgen.221 Diese sind als Miete (Art. 212 VG) und Finanzierungsleasing (Art. 237 VG) im Vertragsgesetz geregelt und als Vertrag sui generis (Art. 124 VG) auch in Form der Leihe möglich. Der Abgrenzung vom Sachdarlehen, das wie die Leihe nicht eigens gesetzlich geregelt ist, dient innerhalb der Art. 196 ff. VG die Beschränkung des Darlehensgegenstands auf Geld. Alle im letzten Absatz genannten Verträge sind den gelegentlich als Überlassungsverträge im weiteren Sinne222 bezeichneten Verträgen zuzuordnen.223 Von Überlassungsverträgen zu sprechen, ist ausschließlich aus Gründen der Systematisierung sinnvoll. Dadurch können die im Gesetz besonders geregelten Verträge über Miete, Gelddarlehen und Finanzierungsleasing sowie die als Verträge sui generis (Art. 124 VG) nicht besonders geregelten Formen der Gebrauchsüberlassung wie die Leihe224 und das Sachdarlehen einem gemeinsamen Gesichtspunkt untergeordnet werden. Allein diesem Zweck kann es dienen, wenn gelegentlich synonym für Gelddarlehen225 von Verträgen über die Überlassung des Gebrauchs von Geld226 gesprochen wird. Keinen zusätzlichen Erkenntniswert hat es hingegen, wenn Gelddarlehen als ⫝̸㌏ (daikuan) bezeichnet werden.227 Dieser Begriff wird in der Wirtschaftssprache gelegentlich zur Bezeichnung von Bankdarlehen, gelegentlich aber auch zur Bezeichnung von so genannten Darlehen unter Bürgern verwendet und ist mit dem im Vertragsgesetz verwandten Darlehensbegriff ㆉ㌏ (jiekuan) austauschbar.228 b.

Einlagenvertrag

Spar- und Einlagenverträge werden – wie im deutschen Recht – als Darlehensverträge nach den Art. 196 ff. VG eingeordnet.229 Neben den Bestimmungen des Vertragsgesetzes und der Allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts gelten für sie die Bestimmungen des öffentlichen Bankrechts.230 c.

Kreditrahmenvertrag

Vom Kreditvertrag – und damit auch vom Darlehensvertrag als einer Erscheinungsform des Kreditvertrags – ist der Kreditrahmenvertrag (Krediteröffnungs______ 221 Zur Einordnung des Darlehensvertrags als Gebrauchsüberlassungsvertrag vgl. MÜLBERT, Das verzinsliche Darlehen, in: AcP 192 (1992), S. 451 f. 222 Chinesisch: ㆉ⫝̸⼰㵍. 223 CHEN Xiangjian/MENG Xu, Grundprinzipien und Risikovermeidung beim Darlehensvertrag,, S. 1. Vgl. auch LIU Youdong, Vertragsgesetz, S. 174. 224 Chinesisch: ㆉ䇤. 225 Chinesisch: ㆉ㌏. 226 Chinesisch: 〖⡳ㆉ⫝̸⼰㵍. 227 Vgl. z. B. LAI Qi, Darlehensvertrag, S. 1. 228 So spricht zum Beispiel Art. 24 Wirtschaftsvertragsgesetzᇵ䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛㈎イ⼰㵍ⳉᇶin der Fassung vom 2. September 1993 von ⫝̸㌏ (daikuan), während die von dieser Regelung in Bezug genommenen Darlehensvertragsregelnᇵㆉ㌏⼰㵍㳖㏞ᇶvom 28. Februar 1985 den Begriff ㆉ㌏ (jiekuan) verwenden. Vgl. auch QIU Jicheng, Darlehnsvertragspraxis, S. 3. 229 TANG Zhongfu/LÜ Dawei, Auswahl aus Fällen des Finanz- und Versicherungsrechts, S. 53 ff. 230 Insbesondere Art. 6, 29, 30, 31, 33 Geschäftsbankgesetz und die von der Volksbank am 11. Dezember 1992 bekannt gemachten „Regeln zur Verwaltung von Spareinlagen“᱗⪃㿏⹽ ㏎㳖㏞᱘.

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A. Grundlagen des Darlehensrechts

vertrag) zu unterscheiden, der in der chinesischen Literatur und Rechtsprechung bisher wenig Beachtung erfahren hat.231 Dabei handelt es sich um eine Abrede zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer über die Höhe des Kredits, der dem Darlehensnehmer eingeräumt wird. Inhalt eines Kreditrahmenvertrags kann neben der Verpflichtung zur Gewährung von Zahlungskrediten (z. B. Darlehen) die Verpflichtung zur Gewährung von Haftungskrediten (z. B. Akkreditiv) sein. Der Darlehensnehmer ist berechtigt, im Rahmen seiner „Kreditlinie“ einzelne Kredite in Anspruch zu nehmen. Häufig wird bis zur Inanspruchnahme eine Bereitstellungsprovision und ab der Inanspruchnahme ein Verwendungszins vereinbart. Die Einzelheiten der unter dem Rahmenvertrag zu vergebenden Kredite können bereits im Rahmenvertrag selbst geregelt werden. Möglich ist auch, sie in den einzelnen Darlehensverträgen für die jeweilige Verwendung von Fall zu Fall zu regeln. Die rechtliche Einordnung richtet sich nach der Ausgestaltung im Einzelfall: Wenn der Kreditrahmenvertrag nur eine Bereitstellungsverpflichtung regelt, ist er nicht als Darlehen einzuordnen, sondern als Auftragsvertrag (Art. 396 bis 413 VG). Sind hingegen im Rahmenvertrag bereits alle wesentlichen Pflichten der Parteien eines Darlehensvertrags geregelt, so finden ohne weiteres die Darlehensvorschriften Anwendung. Ergänzend kann in diesem Fall auf die Regelungen für den Auftragsvertrag zurückgegriffen werden (Art. 124 VG). d.

Überziehungskredit, Kontokorrentabrede, revolvierender Kredit

Typische Ausgestaltungen des Kreditrahmenvertrags sind Überziehungskredite, Kontokorrentkredite oder revolvierende Kredite.232 In der Systematik des Vertragsgesetzes handelt es sich dabei um Auftragsverträge (Art. 396 ff.) mit darlehensvertraglichen Elementen.233 Zum Beispiel ist der Girovertrag, der Elemente des Überziehungskredits enthält, auf die Einrichtung und Führung eines Kontos, sowie auf andere Leistungen zur Abwicklung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs234 gerichtet und bildet die Grundlage für die Abwicklung einzelner Aufträge, die ein vom Girovertrag rechtlich zu trennendes Darlehensverhältnis begründen können, wenn der Bankkunde die Bank zu Verfügungen veranlasst, die über sein Kontoguthaben hinausgehen. Die Kontoführung erfolgt in der Regel als Kontokorrent, dem ein nach Art. 99 f. VG zulässiger Aufrechnungsvertrag zugrunde liegt.

______ 231 Zu Erscheinungsformen und rechtlicher Erfassung von Krediteröffnungsverträgen im deutschen Recht vgl. LWOWSKI, in: SCHIMANSKY/BUNTE/LWOWSKI, Bankrechts-Handbuch, § 77, Rn. 1 ff. 232 Zur rechtlichen Einordnung dieser Kreditformen im deutschen Recht vgl. LWOWSKI in: SCHIMANSKY/BUNTE/LWOWSKI, Bankrechts-Handbuch, § 75, Rn. 13 ff. 233 Vgl. zum Girovertrag nach deutschem Recht SPRAU in: Palandt, § 676 f, Rn. 1. 234 Zu den Einzelheiten der Verrechnungspraxis der chinesischen Banken: HUANG Hui, Banküberweisungsverkehr, S. 47 ff.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

e.

Haftungskreditvertrag

Haftungskreditverträge sind Verträge, in denen sich der Kreditgeber dem Kreditnehmer zur Übernahme einer Haftung gegenüber einem Dritten verpflichtet. Die Haftungsübernahme erfolgt in der Regel in Form eines Akkreditivs, eines Avals oder eines Akzepts.235 Haftungskredite werden in Kreditrahmenverträgen häufig in direktem Zusammenhang mit Gelddarlehen geregelt und folgen teilweise denselben Regeln. In bankrechtlichen Richtlinien ist mitunter von Haftungsdarlehen die Rede.236 Fraglich ist, ob die Regelungen für Darlehenverträge im Vertragsgesetz auf Haftungskreditverträge anwendbar sind. Bei strenger Anwendung des Wortlautkriteriums lassen sich Haftungskredite nicht unter Art. 196 VG subsumieren, da es sich bei der Übernahme einer Haftung nicht um die Überlassung von Geld handelt. Hauptgegenstand des Haftungskredits ist vielmehr eine Geschäftsbesorgung, die in der Eingehung einer Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten besteht. Auf das dieser Geschäftsbesorgung zugrunde liegende Rechtsverhältnis sind die Vorschriften über den Auftragsvertrag in Art. 396 bis 413 VG direkt anwendbar. Soweit das Rechtsgeschäft in seiner jeweiligen Ausgestaltung darlehensähnliche Elemente enthält, für die die Art. 396 bis 413 VG keine Regelung treffen, können nach Art. 124 VG die Darlehensvorschriften der Art. 196 ff. VG analog herangezogen werden. Das Rechtsverhältnis zwischen Auftragnehmer und dem begünstigten Dritten folgt eigenen Regeln. f.

Finanzierungsleasing

Das Finanzierungsleasing ist in Art. 237 bis 205 VG geregelt. Nach Art. 237 VG ist der Finanzierungsleasingvertrag ein Vertrag, bei dem der Leasinggeber, entsprechend der vom Leasingnehmer getroffenen Wahl des Leasinggegenstands und des Verkäufers, vom Verkäufer den Leasinggegenstand kauft und ihn dem Leasingnehmer zur Nutzung überlässt, und bei dem der Leasingnehmer die Leasinggebühr zahlt. Angesichts dieser ausführlichen gesetzlichen Regelung gibt es, anders als im deutschen Recht, keine Abgrenzungsschwierigkeiten zum Darlehen. Ein klares Abgrenzungskriterium ist, dass dem Leasingnehmer nicht ein Geldbetrag, sondern ein durch Kauf eigens erworbener Gegenstand zur Verfügung gestellt wird.237 Trotz dieser klaren gesetzlichen Regelung, hat die Abgrenzung zwischen Darlehensverträgen und Leasingverträgen die Gerichte häufig beschäftigt. Das hängt mit rechtlichen Hindernissen bei der Vergabe zwischenbetrieblicher Darlehen zusammen, die Anlass zu Umgehungsgeschäften gegeben haben. Als problematisch ______ 235 Vgl. zur Definition und zur Einordnung im deutschen Recht SPRAU in: Palandt, § 676 f Rn 1. 236 Art. 16, 17 der am 1. April 1996 von der Volksbank erlassenen „Methoden zur Verwaltung von Darlehensausweisen“᱗⫝̸㌏䐅⹽㏎⟍ⳉ᱘sprechen von ⡄䐅⫝̸㌏ (wörtlich: Bürgschafts- bzw. Sicherungsdarlehen). 237 LI Mingzheng, An Introduction to the Provisions on Financial Leasing Contracts in the Contract Law of China, S. 339.

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A. Grundlagen des Darlehensrechts

werden so genannte sale-and-lease-back-Verträge angesehen, bei denen ein Unternehmen sein Anlagevermögen verkauft und anschließend (zurück-)least.238 Wirtschaftlich kommen sie einer darlehensweisen Anlagefinanzierung nahe, da es an einem für das Finanzierungsleasing typischen, aber nicht notwendig vorhandenen Dritten als Verkäufer des Leasingguts fehlt. Wenn es sich zwar nach der Vertragslage um einen Leasingvertrag handelt, das Leasinggut aber nicht existiert, werden sie als nichtige Darlehensverträge angesehen.239 Dieses Ergebnis leuchtet nach deutschem Rechtsverständnis vor dem Hintergrund des Rechtsgedankens des Scheingeschäfts (§ 117 BGB) ein. Gelegentlich wird aber auch, statt auf die Existenz des Leasingguts, auf dessen Übergabe als entscheidender Faktor zur Abgrenzung zwischen einem wirksamen sale-and-lease-back-Vertrag und einem unwirksamen Darlehensvertrag abgestellt.240 Die Möglichkeit der Vereinbarung eines Übergabesurrogats (traditio manu brevi) wird dabei außer Acht gelassen, obwohl Art. 133 VG sie für den Kaufvertrag vorsieht. g.

Factoring

Schwierig ist die Einordnung der verschiedenen Spielarten der Forderungsfinanzierung.241 Diese sind im Vertragsgesetz nicht besonders geregelt. Ihrer wirtschaftlichen Substanz nach haben sie gemeinsam, dass ein Geldgeber einem Unternehmer eine Finanzierung gewährt, wobei Forderungen des Unternehmers gegen seine Kunden zur Befriedigung des Geldgebers eingesetzt werden. Dabei werden die Forderungen des Unternehmers nicht zu ihrem Nominalbetrag finanziert. Vielmehr dient die Differenz zwischen dem Nominalbetrag der finanzierten Forderung und der gewährten Finanzierung als Entgelt oder Gewinnchance des Geldgebers, je nach dem, ob der Unternehmer oder der Geldgeber das Risiko des Forderungsausfalls trägt. Häufig übernimmt der Geldgeber zusätzlich Verwaltungsaufgaben und kümmert sich um die Eintreibung der Forderungen. Für die rechtliche Einordnung solcher Geschäfte entweder als Forderungskauf oder als Darlehen ist die vertragliche Ausgestaltung und hier in erster Linie die Übernahme des Bonitätsrisikos entscheidend: Soll der Factor das Ausfallrisiko tragen, so ist die Gestaltung als Forderungskauf möglich,242 der durch Abtretung der „finanzierten“ Forderungen vollzogen wird. ______ 238 Vgl. YU Honglei/WANG Lixin, Finanzierungsleasings- und Darlehensvertrag, in: Zhongwai faxue (Heft 2), S. 25. 239 Wiedergabe einer Entscheidung der Kammer für Finanzsachen des Volksgerichts der Stadt Shanghai bei SHEN Zhixian, Ausgewählte Finanzstreitigkeiten, S. 47 ff. 240 Entscheidungsbesprechung von ZHOU Jing in: SHEN Zhixian, Ausgewählte Finanzstreitigkeiten, S. 50 f. 241 XU Ying, Untersuchung der Rechtsprobleme bei der Entwicklung des Inlandsfactoringgeschäfts der Geschäftsbanken, Journal of Guangdong Institute of Business Administration, Vol. 18, No. 4, Aug. 2003, S. 80–83. 242 Keine Auslegungshilfe bietet die Einordnung der Diskontierung übertragbarer Handelspapiere als „Darlehen, das durch den Kauf noch nicht fälliger Handelspapiere des Darlehensnehmers ausgezahlt wird“ in Art. 9 der am 1. August 1996 von der Volksbank erlassenen Darlehensgrundsätze, weil sie gerade keine klare Aussage zur Einordnung des Rechtsgeschäfts als Kauf oder Darlehen enthält.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

Als Kaufpreis wird ein bestimmter Prozentsatz des Nominalbetrags der gekauften Forderungen vereinbart. Dieser Vorgang lässt sich unter die Bestimmungen des Vertragsgesetzes über Kaufverträge (Art. 130 bis 175) und Abtretungen (Art. 79 bis 90) subsumieren. Er entspricht der Praxis der chinesischen Banken und wird auch im Chinesischen als Factoring243 bezeichnet. In seiner Grundform zeichnet er sich dadurch aus, dass der Factor das Ausfallrisiko für die finanzierten Forderungen trägt (echtes Factoring, account receivable financing without recourse). Unpraktisch für den Geschäftsverkehr ist allerdings Art. 80 VG, der für die Wirksamkeit der Abtretung deren Offenlegung gegenüber dem Schuldner verlangt. Auf diese Grundform der Forderungsfinanzierung finden die Regeln über den Darlehensvertrag keine Anwendung. Wenn der Unternehmer das Risiko des Forderungsausfalls tragen soll, sind verschiedene Ausgestaltungen denkbar, von denen aber nur eine rechtlich durchführbar ist: Zwar ist einerseits eine aus der deutschen Rechtspraxis bekannte Gestaltung als Darlehensvertrag verbunden mit einer erfüllungshalber vorgenommenen Sicherungsabtretung der finanzierten Forderung denkbar.244 Dieser Weg ist aber aus zwei rechtlichen Gründen versperrt. Zum einen ist die Sicherungsabtretung nicht als zulässiges Sicherungsmittel anerkannt. Zum anderen dürfen nach Art. 200 Satz 1 VG Darlehenszinsen nicht im Voraus vom Darlehen abgezogen werden (Disagioverbot), was jedoch bei Forderungsfinanzierungen regelmäßig dem Bedürfnis der Praxis entspricht. Daher wird die Forderungsfinanzierung in der Regel auch dann vertraglich als Forderungskauf ausgestaltet, wenn das Ausfallrisiko beim Unternehmer bleiben soll. Der Rückgriff des Factors auf den Unternehmer wird dadurch ermöglicht, dass dieser sich im Factoringvertrag für den Fall des Forderungsausfalls zum Rückkauf verpflichtet oder hinsichtlich der Kundenforderung der Bank gegenüber eine Garantieerklärung abgibt (account receivable financing with recourse). Im Ergebnis ist das in der Praxis anzutreffende account receivable financing with recourse meistens als Forderungskauf und nicht als Darlehen einzuordnen. Gestaltungsspielraum kann sich ergeben, wenn die sicherungshalber abzutretende Forderung nicht dem chinesischen Recht unterliegt, wie es bei der Finanzierung von Exportverträgen der Fall sein kann. In der Praxis anzutreffen ist schließlich eine Forderungsfinanzierung, bei der die Zuständigkeit bezüglich der Kundenforderung beim Unternehmer bleibt und die Bank lediglich die Einziehung der Forderung übernimmt. Im Verhältnis zwischen Bank und Unternehmer handelt es sich hierbei um ein ungesichertes Darlehen. Allerdings gibt es bislang keine zivilgesetzliche Regelung245 der Einziehungsermächtigung, so dass bei direkter Zahlung an die Bank die Leistungsbeziehungen im Dreieck zwischen Bank, Unternehmer und dessen Kunden ungeklärt sind. ______ 243 Chinesisch: ⡄⶗⫛㏎, kurz: ⡄㏎. 244 Zum unechten Factoring nach deutschem Recht: GRÜNEBERG in: Palandt, § 398 Rn. 37. 245 Annex 1 Ziffer 4 des „Zirkulars der Volksbank über einige Fragen bei der Einführung der Vorläufigen Regeln über das Interbankgeschäft der Geschäftsbanken“᱗⹹䇻㕅㬖᱕㩭䄖䅙㾱䐱ヅ 䄖㹒䊾㾱⺇Ⰹ᱖䇱⹹㸫㳃⭥㵉䐋᱘vom 22. April 2002 setzt die Möglichkeit der Einziehungsermächtigung voraus.

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A. Grundlagen des Darlehensrechts

h.

Gewerbliche Kooperationsverträge

In der Rechtsprechung hat die Abgrenzung des Darlehensvertrags von so genannten gewerblichen Kooperationsverträgen246 eine Rolle gespielt. Das ist darauf zurückzuführen, dass Unternehmen ohne Lizenz zum Betrieb eines Finanzgewerbes in China keine Darlehen vergeben dürfen und deshalb auf Ausweichlösungen angewiesen sind.247 Die Frage, ob die Überlassung von Geldmitteln von einem Unternehmen an ein anderes als Darlehen oder als „Kooperation“ einzuordnen ist, entscheidet also über die Legalität und damit gemäß Art. 52 Nr. 5 VG über die Wirksamkeit des Geschäfts. Nach einer Gesetzesauslegung des Obersten Volksgerichts aus dem Jahr 1990248 erfolgt die Beantwortung dieser Frage nach ähnlichen Kriterien, wie sie für das deutsche Recht bei der Unterscheidung von Darlehen und Gesellschaft herangezogen werden:249 Soweit der Investor nicht am operativen Geschäft beteiligt ist und am Geschäftsrisiko nicht direkt teilnimmt, sondern unabhängig von Gewinn oder Verlust zu einem vereinbarten Zeitpunkt den überlassenen Betrag, ggf. mit Zinsen, zurückverlangen kann, liegt keine gewerbliche Kooperation, sondern ein – meist unwirksamer – Darlehensvertrag vor.250 Das gleiche gilt, wenn der Geldgeber zu einem bestimmten Zeitpunkt einen im Voraus betragsmäßig bestimmten Gewinn verlangen kann.251

III.

Angrenzende Bereiche der Zivilrechtsordnung

Während im letzten Abschnitt zum einen der Begriff des Darlehensvertrags geklärt und der Darlehensvertrag zum anderen im Regelungskontext des Vertragsgesetzes eingeordnet wurde, gewinnt das Darlehensrecht seinen Sinn für die Wirtschaftspraxis erst im Zusammenspiel mit anderen, angrenzenden Bereichen der Zivilrechtsordnung. Deshalb werden im Folgenden Grundlagen des Verbraucherrechts (dazu 1.) und des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen (dazu 2.) vermittelt, die für Darlehensverträge, insbesondere für das Kreditgeschäft der Banken, von großer praktischer Bedeutung sind.

______ 246 Chinesisch: 㑋䇋⼰㵍. 247 Zur Unzulässigkeit zwischenbetrieblicher Darlehen nach der Rechtsprechung vgl. Zweiter Teil, B. I. und zur von der Bankenpraxis entwickelten Ausweichfigur des Auftragsdarlehens Erster Teil, I. 1. e. sowie NIU Guangjun in: Bank of China (Hrsg.), Essaysammlung zum Bankrecht, S. 117 ff. 248 Nr. 4 Abs. 2 „Interpretation des Obersten Volksgerichts zu einigen Problemen bei der Behandlung von Streitigkeiten bei gewerblichen Kooperationsverträgen“᱗⹹䇻㪔㏎㑋䇋⼰㵍㈡⳸ ➙ミ㧕ⶪ㸫㳃⭥ㆃ⫑᱘vom 12. November 1990. 249 Vgl. BERGER in: MünchKomm, § 488 Rn. 28. 250 JING Lijie, Kritische Analyse typischer Fälle der Finanzrechts, S. 61. 251 Ausführliche Darstellung bei WU Qingbao/XU Xiancong, Darlehensprozess – Prinzipien und Rechtsprechung, S. 62 ff.

69

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

1.

Verbraucherkreditrecht

Ähnlich wie das im nächsten Abschnitt behandelte Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, ist auch das chinesische Verbraucherrecht unterentwickelt. Dies gilt aufgrund der historischen Entwicklung der chinesischen Kreditwirtschaft in besonderem Maße für das Darlehensrecht: Die Staatsbanken konzentrierten sich zu Anfang der Wirtschaftsreformen auf die Finanzierung der Wirtschaft, weil ein Grundeinkommen der Bevölkerung durch Stützung der Staatsbetriebe erhalten und Wohlstand – als Grundvoraussetzung des Konsums – erst geschaffen werden musste. Vor dem Hintergrund des relativ niedrigen Einkommensniveaus und der hohen Sparquote war die Nachfrage nach Konsumentenkrediten in den ersten Reformjahren gering. Im Laufe der Jahre hat der mit dem chinesischen Wirtschaftswachstum einhergehende Einkommensaufschwung mancher Bevölkerungsgruppen die Konsumbedürfnisse der Menschen verändert.252 Die Öffnung des Immobilienmarktes in den Städten hat zu einem extremen Anwachsen von Individualkrediten in Form von hypothekarisch gesicherten Darlehen geführt. Eine ähnliche Entwicklung ist bei der KFZ-Finanzierung zu beobachten und setzt sich bei anderen Verbrauchsgütern fort.253 Infolge dieser Entwicklung hatte die Volksbank zunächst einzelnen und im Jahr 1999 allen chinesischen Geschäftsbanken gestattet, Verbraucherdarlehen zu vergeben.254 Ausländischen Finanzdienstleistern musste China ab Ende 2001 erlauben, KFZ-Kredite an chinesische Kreditnehmer zu vergeben.255 Inzwischen ist der chinesische Markt für Verbraucherkredite für chinesische und – aufgrund des WTO-Beitritts – auch für ausländische Banken weitgehend geöffnet.256 Entsprechend dem Entwicklungsstand der Kreditwirtschaft am Ende der 1990-er Jahre, der durch die Finanzierung maroder Staatsbetriebe durch die Staatsbanken aufgrund vielfältiger Zwänge geprägt war, stellt die Regelung des Darlehensvertrags in Art. 196 ff. VG – wie im späteren Verlauf der Abhandlung immer wieder an Einzelbeispielen der gesetzlichen Regelung aufgezeigt wird – den Schutz der Banken vor ihren übermächtigen Kunden und nicht den Verbraucherschutz in den Vordergrund.257 Bei den Art. 196 ff. VG handelt es sich folglich um Banken- und nicht um Verbraucherschutzrecht. Im chinesischen Schrifttum ist deshalb zum Schutz der Verbraucher eine umfassende gesetzliche Regelung für Verbraucherkredite ge______ 252 Vgl. die statistischen Daten bei TANG, Insolvency in China and Hong Kong, S. 235 f. 253 ZHOU Xianzhi, Untersuchung einiger Fragen betreffend die chinesische Gesetzgebung für Verbraucherverträge, in: Journal of Jinan University, 2000, Heft 2, S. 108–116 (108); CHEN Fengqi in: Bank of China (Hrsg.), Essaysammlung zum Bankrecht, S. 131. 254 „Ansichten der Zentrale der Volksbank zur Anleitung bei der Entwicklung von Individualverbraucherkrediten“᱗⹹䇻㋋䍚⷗㦬㼜Ⳳ㾦⫝̸⭥䐙⭝䅃ボ᱘vom 23. Februar 1999. 255 WTO Beitrittsprotokoll vom 11. Dezember 2001, Annex 9, Schedule of Specific Commitments, Sektion II 7. B. 256 Zur Entwicklung des Verbraucherkreditgeschäfts in China vgl. LIN Junyue, Consumer Credit Management, S. 29. 257 Vgl. LIU Zaozhi/ZHANG Kaijun, Rechtliche Überlegungen zum Verbraucherschutz bei der Verwendung von Formularklauseln im Bankgewerbe, in: Rural Finance Forum, 2004 (Heft 6), S. 50– 52 (51).

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A. Grundlagen des Darlehensrechts

fordert worden, die im gesamten Staatsgebiet einheitlich gelten und sich an ausländischen Vorbildern orientieren soll.258 Es ist denkbar, dass der Verbraucherschutz bei einer anhaltenden Entwicklung hin zu einer an Marktkriterien ausgerichteten Kreditwirtschaft zunächst in der Rechtsprechung und sodann bei einer späteren Überarbeitung der Zivilgesetzgebung – ähnlich wie in Deutschland – Eingang in die gesetzliche Regelung finden und sich das chinesische Darlehensrecht von einem „Bankenschutzrecht“ zu einem Verbraucherschutzrecht wandeln wird.259 Im chinesischen Schrifttum werden unter der Kategorie „Verbraucherdarlehen“260 zwei Regelungsmaterien zusammengefasst: Zum einen die rechtlichen Vorschriften zum Schutz des Darlehensnehmers als Verbraucher (dazu a.). Zum anderen Regelungen zur Steuerung der Darlehensvergabe durch die Banken an Konsumenten, die dem öffentlichen Bankrecht zuzuordnen sind (dazu b.).261 a.

Verbraucherschutzrecht

Zum Darlehensrecht gehören die Regelungen des Verbraucherschutzrechts, soweit sie das Verhältnis zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer betreffen.262 Im deutschen Recht nehmen nach einer jahrzehntelangen Entwicklung die Regelungen zum Schutz von Verbraucherkreditnehmern breiten Raum ein (§§ 491 bis 498 BGB).263 In China hingegen gibt es bislang mit dem Verbraucherschutzgesetz264 nur eine allgemeine gesetzliche Regelung des Verbraucherschutzrechts, die durch behördliche Regelungen, wie die von der staatlichen Industrie- und Handelsbehörde bekannt gemachten „Einige Bestimmungen über die Behandlung von Verbraucherrechte und -interessen verletzendem Verhalten“ vom 12. März 2004,265 konkretisiert wird. Eine spezielle Regelung für Verbraucherdarlehen gibt es bisher nicht.266 Das Verbraucherschutzgesetz gilt nach Art. 2, 3 Verbraucherschutzgesetz ______ 258 ZHOU Xianzhi, Untersuchung einiger Fragen betreffend die chinesische Gesetzgebung für Verbraucherverträge, in: Journal of Jinan University, 2000, Heft 2, S. 108 ff.; LIN Junyue, Verbraucherkreditmanagement, S. 314; LU Zhonghan, Überlegungen zur Verbraucherkreditgesetzgebung, in: Financial Law Forum, Heft 7, 2005, S. 59 ff. (68). 259 Für die stärkere Berücksichtigung verbraucherschützender Belange im künftigen ZGB LIANG Huixing: Das chinesische Zivilrecht, in: HEUSER, Beiträge zum chinesischen Zivil- und Wirtschaftsrecht, S. 26. 260 Chinesisch: 㼜Ⳳ⫝̸㌏. Als Verbraucherdarlehen kann man Darlehen bezeichnen, die von einem Unternehmen entgeltlich an eine natürliche Person zu einem Verwendungszweck vergeben werden, der nicht zu einem von dieser Person betriebenen Gewerbe gehört, WEIDENKAUF in: Palandt, § 491 Rn. 5 ff. Während diese Definition die an der Darlehensbeziehung beteiligten Personen in den Vordergrund stellt, betonen andere den Zweck des Verbraucherdarlehens für den individuellen Konsum, vgl. WU Qingbao/XU Xiancong, Darlehensprozess – Prinzipien und Rechtsprechung, S. 109 ff. 261 WU Qingbao/XU Xiancong, Darlehensprozess – Prinzipien und Rechtsprechung, S. 110. Zur europarechtlichen Parallele vgl. ULMER in: MünchKomm, Vor § 491, Rn. 14 ff. 262 Allgemein zum Verbraucherschutzrecht vgl. die Einführung bei Zhang Xuezhe, S. 52 ff. 263 Zur Entwicklung des deutschen Verbraucherkreditrechts ULMER in: MünchKomm, Vor § 491 Rn. 1 ff. 264 ᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛㼜Ⳳ䎀㦉䅇⡄⿅ⳉ᱘. 265 ᱗⹹䇻⪇㏎㣷⼇㼜Ⳳ䎀㦉䅇㾱㸋⭥㧕ⶪ⺇Ⰹ᱘. 266 WU Qingbao/XU Xiancong, Darlehensprozess – Prinzipien und Rechtsprechung, S. 110.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

allgemein für Verträge zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer und kann daher für den Darlehensvertrag beim Individualkundengeschäft der Banken eine gewisse Rolle spielen. Die Regelungen des Verbraucherschutzgesetzes sind allerdings zu allgemein und fragmentarisch, um Verbraucherschutz für Darlehensnehmer auch nur ansatzweise gewährleisten zu können. In der chinesischen Literatur zum Darlehensrecht wird deshalb für eine Fortentwicklung des Verbraucherrechts nach im Ausland entwickelten Rechtsgrundsätzen plädiert, die über die Generalklauseln des Verbraucherschutzgesetzes und des Vertragsgesetzes Eingang in die Gerichtspraxis finden könnten.267 Mit einer selektiv auf ausländische Regelungen und Rechtsgrundsätze zurückgreifenden Rechtsanwendung verbindet sich allerdings die Gefahr der Rechtsunsicherheit. In der Praxis setzen häufig Behörden – manchmal in Zusammenarbeit mit halbstaatlichen Verbraucherverbänden268 – ihre Vorstellungen über Inhalt und Reichweite des „Verbraucherschutzrechts“ durch. Dies geschieht meistens ohne gerichtliche Beteiligung in direkter Auseinandersetzung mit den Teilnehmern am Wirtschaftsverkehr. Als Rechtsgrundlage für ihre Interventionen können Behörden Art. 6 Verbraucherschutzgesetz heranziehen, der vom sozialistischen Rechtsgedanken der Einbindung des „Gesellschaft“ in die Rechtsanwendung geprägt ist und die Anwendung des Verbraucherrechts zu einem Anliegen „aller Organisationen“ macht. Im Zusammenhang mit Darlehensverträgen hat der folgende Fall der behördlichen Durchsetzung von Verbraucherinteressen durch die Industrie- und Handelsbehörde der Provinz Zhejiang in der Presse Beachtung gefunden: Mehrere Banken mussten aufgrund einer lokalen Bestimmung269 ihre Vertragsformulare für Verbraucherverträge bei der Behörde zu den Akten geben. Diese beanstandete eine Reihe von Verträgen, weil sie nach Auffassung der Behörde den Verbraucherschutzregeln der Provinz nicht entsprachen. Mehrere Banken änderten daraufhin ihre Vertragstexte.270 Vor diesem Hintergrund kann es in der Praxis nicht nur darauf ankommen, dass ein Vertrag gerichtsfest ist, sondern auch darauf, ob er den Vorstellungen der Behörden entspricht. b.

Recht der Konsumsteuerung

Vom Verbraucherschutzrecht zu unterscheiden sind Regelungen, deren Regelungsziel nicht der Schutz des Verbrauchers, sondern die Steuerung des Verhaltens ______ 267 WU Qingbao/XU Xiancong, Darlehensprozess – Prinzipien und Rechtsprechung, S. 113; WANG Lili (Hrsg.), Personal Banking Business and Legal Risk Control, S. 164 ff. 268 Zu Organisation und Aufgaben der Verbraucherverbände vgl. Zhang Xuezhe, S. 55 ff, 61 f. 269 Nach Art. 13 Nr. 6 der von der 34. Sitzung des Ständigen Ausschusses des 9. Volkskongresses der Provinz Zhejiang am 25. April 2002 erlassenen „Methoden der Provinz Zhejiang für die Verwaltung des Vertragsverhaltens“᱗䎄ㅎ㬂⼰㵍㾱㸋⹽㏎チⰞ⺇Ⰹ᱘(„Methoden“) müssen Verbraucherdarlehensverträge vor ihrem Gebrauch bei der Industrie- und Handelsbehörde eingereicht werden und unterliegen deren inhaltlicher Überprüfung. Die Methoden dienen laut Art. 1 der Standardisierung des Vertragsverhaltens, dem Schutz staatlicher Interessen, der gesamtgesellschaftlichen Interessen und der legitimen Interessen der Vertragsparteien. Der Ständige Ausschuss berief sich als Rechtsgrundlage auf das Vertragsgesetz, das allerdings keine Ermächtigung zur Regelung eines behördlichen Überprüfungsrecht von Formularklauseln enthält. 270 Bericht in der Zeitschrift Jinrong shibao ㆑㦻㬒⡉ (Financial Times) vom 10. Oktober 2004.

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A. Grundlagen des Darlehensrechts

der Banken bei der Vergabe von Konsumentenkrediten ist und die deshalb als öffentliches Recht nicht zum Darlehensrecht als Teil der Privatrechtsordnung gehören. Die Banken orientieren sich an von der Volksbank oder anderen Staatsbanken erlassenen Zirkularen, die weit unten auf der Leiter der Normenhierarchie stehen und in der Regel, wie die von der Volksbank herausgegebenen „Anleitenden Ansichten über die Entwicklung des Individualverbraucherkreditgeschäfts“271 und die „Mitteilung der Volksbank über das Verbot der Vergabe von Individualverbraucherdarlehen ohne Zweckbindung“272, reine Innenrechtssätze sind.273 Da diese Regelungen sich primär an die Banken als Regelungsadressat wenden, sind sie im Grundsatz dem öffentlichen Bankrecht in Gestalt des Bankaufsichtsrechts zuzuordnen. Allerdings enthalten sie – dem allgemeinen Entwicklungsstand des Bankrechts entsprechend – vereinzelt Regelungen, die ihrem Wortlaut nach das Rechtsverhältnis zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer betreffen. Diese Regelungen sind als zivilrechtliche Regelungen gegenstandslos, weil sich die umfassende gesetzliche Regelung des Darlehensrechts in Art. 196 ff. VG gemäß Art. 79 Gesetzgebungsgesetz aus Gründen der Normenhierarchie ihnen gegenüber durchsetzt. Wenn zum Beispiel Art. 18 Satz 1 der von der Volksbank am 9. Mai 1998 erlassenen Methoden zur Verwaltung von Wohnungsindividualkrediten274 bestimmt, dass der Darlehensnehmer das hypothekarisch verpfändete Vermögen während der Laufzeit der Hypothek sorgfältig verwahren muss und die Verantwortung für dessen Wartung, Pflege und Unversehrtheit trägt sowie jederzeit die Überwachung durch den Darlehensgeber zu dulden hat, so gilt diese Regelung nicht unmittelbar im Verhältnis zwischen Bank und Kunden, sondern muss als bankgewerberechtliches Handlungsgebot an die Banken aufgefasst werden, zu dessen Umsetzung im Verhältnis der Bank mit ihrem Kunden eine vertragliche Regelung erforderlich ist. 2.

Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen

Darlehensrecht ist in Ländern mit marktwirtschaftlich geprägter Wirtschaftsordnung eine Domäne des von der Vertragspraxis entwickelten Kautelarrechts.275 In Deutschland hat sich das Darlehensrecht über Jahrzehnte hinweg aufgrund einer knappen, weitgehend disponiblen gesetzlichen Regelung im Wechselspiel zwischen kreativer Vertragsgestaltung – insbesondere durch die Banken als Darlehensgeber – und der gerichtlichen Überprüfung der Verträge durch die Gerichte extra legem fortentwickelt.276 Das Ergebnis ist eine weitgehende Standardisierung der Vertragsmuster, die in Kombination mit einheitlich verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken verwendet werden. Die Allgemeinen Geschäfts______ 271 ᱗⹹䇻㋋䍚⷗㦬㼜Ⳳ㾦⫝̸⭥䐙⭝䅃ボ᱘erlassen von der Volksbank am 23. Februar 1999. 272 ᱗䐱⺛㦬㘒䅙㾱⹹䇻䁰㆜ⳃ⳦㸿䐙Ⰹ䇤㵟⷗㦬㼜Ⳳ⫝̸㌏⭥㵉䐋᱘erlassen von der Volksbank am 1. November 2001. 273 WU Qingbao/XU Xiancong, Darlehensprozess – Prinzipien und Rechtsprechung, S. 111. 274 ᱗⷗㦬䓂Ⳡ⫝̸㌏⹽㏎⟍ⳉ᱘. 275 Vgl. CANARIS, Bankvertragsrecht, S. 656 (vgl. Erster Teil, C. 2). 276 Vgl. Einleitung.

73

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

bedingungen der Banken bilden in Deutschland einen wesentlichen Bestandteil des privaten Bankrechts.277 Im Geschäft der chinesischen Banken hingegen überwiegt bisher die Verwendung staatlich herausgegebener Vertragsmuster, die allerdings immer öfter von durch die Banken selbst entwickelten Standardverträgen abgelöst werden, wozu infolge der Öffnung des Finanzmarkts der Wettbewerb mit ausländischen Banken beiträgt, weil diese ihre im Ausland erprobten Standardverträge an das chinesische Recht anpassen und in China verwenden wollen.278 Mit der Fortentwicklung der Darlehensverträge durch die Banken wird das in China bislang nur rudimentär geregelte Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen279 für Darlehensverträge an Bedeutung gewinnen. Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen ist Gegenstand des Darlehensrechts, soweit es das Rechtsverhältnis zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer regelt.280 Beim Entwurf eigener Standardverträge müssen also insbesondere die Banken die zwingenden gesetzlichen Bestimmungen des AGB-Rechts beachten. Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen ist in Art. 39 bis 41 VG äußerst knapp geregelt. Das Vertragsgesetz nennt allgemeine Geschäftsbedingungen „Formularklauseln“281. Zusätzlich zu Art. 39 bis 41 VG gelten, soweit der Darlehensvertrag zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer abgeschlossen wird, die Regeln über Formularklauseln in Art. 24 Verbraucherschutzgesetz.282 a.

Definition von Formularklauseln

Formularklauseln sind gemäß Art. 39 Abs. 2 VG Klauseln, die eine Partei zum wiederholten Gebrauch vorgesehen und bei der Vertragserrichtung nicht mit der anderen Seite verhandelt hat. Formularklauseln sind von „Vertragsmustern“283 im Sinne des Art. 12 VG zu unterscheiden.284 Mit dem Hinweis auf Vertragsmuster in Art. 12 Abs. 2 VG will das ______ 277 KÜMPEL, Bank- und Kapitalmarktrecht, S. 18 ff. 278 Zur Gestaltung und Verwendung von Formulardarlehensverträgen durch chinesische Banken WU Yiping, Formulardarlehensverträge und Vermeidung rechtlicher Risiken, in: SChFR, 2002 (Heft 17), S. 55–57; WU Guoping, Fünf große Risiken, die die Finanzorganisationen bei der Verwendung von Formulardarlehensverträgen vermeiden müssen, in: Hainan Finance, 2002 (Heft 6), S. 40 ff. 279 Zum chinesischen Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen vgl. ZHU Yan, Inhaltskontrolle von AGB in Deutschland und Formularklauseln in China. 280 Zu den Rechtsquellen des Darlehensrechts vgl. Zweiter Teil, A. I. 281 Chinesisch: ⷒ㬞㳖㌏. 282 Zum Verhältnis des Verbraucherschutzgesetzes und der Bestimmungen über Formularklauseln im Vertragsgesetz vgl. ZHU Yan, Inhaltskontrolle von AGB in Deutschland und Formularklauseln in China, S. 71 ff. 283 Chinesisch: 㬟ⳗ㸥⡟. 284 Das schließt Überschneidungen der anwendbaren Normen nicht aus. Nach dem Gesetzeswortlaut können behördliche Vertragsmuster den Regeln über Formularklauseln und der damit verbundenen weitergehenden gerichtlichen Inhaltskontrolle unterfallen. Entscheidend ist, ob ein Vertragspartner sie zum wiederholten Gebrauch vorgesehen und bei Vertragsschluss nicht mit der anderen Seite verhandelt hat. Für den privaten Gebrauch entworfene Formularklauseln wiederum können neben der gerichtlichen Inhaltskontrolle einer behördlichen Inhaltskontrolle unterliegen. Vgl. WOLFF, Das internationale Wirtschaftsrecht der VR China, S. 58 mit weiteren Nachweisen.

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A. Grundlagen des Darlehensrechts

Gesetz die Vertragsparteien auf behördlicherseits herausgegebene Standardvertragstexte hinweisen und sie zu deren Verwendung bewegen, ohne dass es eine dahingehende gesetzliche Verpflichtung gibt. Die Formulierung von Formularklauseln hingegen obliegt den Teilnehmern am Wirtschaftsverkehr.285 b.

Hinweispflicht des Verwenders

Der Verwender muss nach Art. 39 Halbsatz 2 VG die Aufmerksamkeit der anderen Seite auf solche Klauseln lenken, die ihre Haftung ausschließen oder begrenzen und diese Klauseln auf Verlangen erklären. Dagegen verlangt die gesetzliche Regelung für die Einbeziehung von Formularklauseln in den Vertrag nicht ausdrücklich, dass der Verwender die andere Seite auf die Formularklauseln hingewiesen hat.286 Vor diesem Hintergrund sind die Rechtsfolgen bei fehlender Erfüllung der Hinweispflicht unklar. Der Zweck der Hinweispflicht spricht dafür, dass jedenfalls solche Klauseln, die den Verwender begünstigen, bei fehlender Erfüllung der Hinweispflicht keinen Eingang in den Vertrag finden.287 Aufgrund der unklaren gesetzlichen Regelung entspricht es dem Interesse des Verwenders, den Geschäftsgegner immer auf den Inhalt seiner Formularklauseln hinzuweisen. c.

Vorrang der Individualabrede

Weichen Formularklauseln von individuell verhandelten Vertragsinhalten ab, so gehen letztere den Formularklauseln nach Art. 41 Satz 3 VG vor. d.

Fairnessgebot – Inhaltskontrolle

Bei der Formulierung von Formularklauseln muss sich der Vertragspartner, der die Formularklauseln stellt (Verwender), gemäß Art. 39 Halbsatz 1 VG bei der Bestimmung der Rechte und Pflichten der Parteien nach dem Grundsatz der Fairness288 richten. Art. 39 VG verlagert die Pflicht zur fairen Vertragsgestaltung, die bei individueller Vertragsgestaltung aus Art. 5 VG für beide Vertragsparteien gilt, einseitig auf den Verwender, weil nur er auf die Gestaltung von Formularklauseln Einfluss hat. Das Gesetz sagt nichts darüber aus, ob sich dadurch der für die inhaltliche Überprüfung von Verträgen geltende Maßstab ändert. Seinem Wortlaut nach eröffnet bereits der für alle Verträge geltende Art. 5 VG eine umfassende Inhaltsprüfung durch die Gerichte.289 Beschränkt wird diese Inhaltskontrolle durch ______ 285 Anders QIAO Hang, Besprechung von Problemen und Ansichten bezüglich der Formularverträge der Finanzbetriebe für Hypothekendarlehen, in: ZGGY, 2000 (Heft 6), S. 43 ff. 286 Kritisch: SU Haomin, A Study on Standard Contract Clauses, S. 188. 287 So für haftungsbeschränkende Klauseln ZHU Yan, Inhaltskontrolle von AGB in Deutschland und Formularklauseln in China, S. 107 ff. 288 Chinesisch: ⹌㠞䊎䋓. Der Begriff kann auch mit „Gerechtigkeitsgrundsatz“ übersetzt werden. 289 Art. 5 VG lautet: „Bei der Bestimmung der Rechte und Pflichten jeder Seite müssen sich die Parteien nach dem Grundsatz der Fairness richten.“ Für eine einschränkende Auslegung, wonach die richterliche Überprüfung der Preisbildung auf den Anwendungsbereich des Preisgesetzes᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛ゼⷒⳉ᱘vom 29. Dezember 1997 beschränkt sein soll, ZHU Yan, Inhaltskontrolle von AGB in Deutschland und Formularklauseln in China, S. 108.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

Art. 54 VG, wonach nur „offensichtliche“ Ungerechtigkeit beim Vertragsschluss die benachteiligte Partei dazu berechtigt, bei Gericht die Änderung oder Aufhebung des Vertrags zu beantragen. Davon weicht Art. 24 Verbraucherschutzgesetz zugunsten des Verbrauchers ab, indem er die Unwirksamkeit jedes ungerechten Vertrags, an dem ein Verbraucher beteiligt ist, anordnet.290 Es liegt nahe, dass die Gerichte außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 24 Verbraucherschutzgesetz von ihrem Ermessen vorsichtiger Gebrauch machen werden, wenn eine möglicherweise „unfaire“ vertragliche Regelung das Ergebnis von Vertragsverhandlungen und individueller Vertragsgestaltung ist, als wenn sie vom Verwender der anderen Partei ohne Verhandlungen „vorgeschrieben“ wurde.291 Denn Vertragsverhandlungen legen die Annahme nahe, dass beide Parteien ihre Vorstellungen und Interessen einbringen konnten und das Ergebnis der Verhandlungen akzeptiert haben. Wenden sie später ein, der Vertrag sei unfair, so verhalten sie sich widersprüchlich (venire contra factum proprium). e.

Verbot von Haftungsausschluss und Haftungserweiterungen sowie Verbot des Ausschlusses wesentlicher Rechte

Eine absolute Inhaltskontrolle findet hinsichtlich solcher Klauseln statt, durch die der Verwender seine Haftung insgesamt ausschließt, die Haftung der anderen Seite erweitert oder durch die wesentliche Rechte der anderen Seite beseitigt werden. Solche Klauseln sind nach Art. 40 VG unwirksam. Dass ein teilweiser Haftungsausschluss möglich ist, folgt aus Art. 39 VG, wonach der Verwender eine Aufklärungspflicht bezüglich seine Haftung ausschließender oder begrenzender Klauseln hat. Indem Art. 39 VG eine auf sie gerichtete Aufklärungspflicht begründet, setzt er die Möglichkeit die Haftung (teilweise) ausschließender oder begrenzender AGB-Klauseln voraus. f.

Auslegungsregeln

Formularklauseln müssen gemäß Art. 41 Satz 1 VG nach dem „gewöhnlichen Verständnis“ ausgelegt werden. Obwohl der Wortlaut nicht eindeutig ist, liegt es vor dem Hintergrund der mehrfachen Verwendung desselben Vertragstexts mit unterschiedlichen Vertragspartnern nahe, dass mit dieser Formulierung ein objektivierter Interpretationsmaßstab bezweckt ist.292 Lässt eine Formularklausel zwei oder mehrere Auslegungen zu, so ist nach Art. 41 Satz 2 VG die den Verwender benachteiligende Auslegung maßgeblich. g.

Sonderregel für Verbraucherverträge

Für Darlehensverträge, an denen ein Verbraucher und ein Unternehmer beteiligt sind, gilt zusätzlich zu den Art. 39 ff. VG Art. 24 Verbraucherschutzgesetz293 vom ______ 290 291 292 293

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SU Haomin, A Study on Standard Contract Clauses, S. 254. ZHANG Mo, Chinese Contract Law, S. 75. SU Haomin, A Study on Standard Contract Clauses, S. 242. ᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛㼜Ⳳ䎀㦉䅇⡄⿅ⳉ᱘.

A. Grundlagen des Darlehensrechts

31. Oktober 1993. Danach darf ein Unternehmer nicht durch Formularverträge, Mitteilungen, Erklärungen, Aushänge im Geschäftslokal oder auf ähnliche Weise Bestimmungen aufstellen, die für den Verbraucher unfair und unvernünftig sind oder die zivilrechtliche Haftung des Unternehmers für die Verletzung der Rechte und Interessen des Verbrauchers beschränken oder ausschließen.

IV.

Berührungspunkte des Darlehensrechts mit öffentlichem Recht

Während es im letzten Abschnitt um Berührungspunkte des Darlehensrechts mit angrenzenden Bereichen der Zivilrechtsordnung ging, wird im Folgenden auf Berührungspunkte des Darlehensrechts mit dem öffentlichen Recht eingegangen. Das Darlehensrecht ist nach deutschem Rechtsverständnis Teil des Zivilrechts und vom öffentlichen Recht, insbesondere vom öffentlichen Bankrecht abzugrenzen.294 Diese Trennung ist zwar – wie im Ersten Teil der Arbeit beschrieben wurde – auch in Chinas jüngerer Rechtsentwicklung im Grundsatz vollzogen. Traditionell standen jedoch weder das chinesische Recht der Kaiserzeit, noch das sozialistische Recht der Volksrepublik der Anerkennung privater subjektiver Rechte aufgeschlossen gegenüber. Dies gilt sowohl für das Verhältnis des Einzelnen gegenüber dem Staat als auch für das Verhältnis einzelner Privatpersonen untereinander.295 Aufgrund dieser Rechtstradition ist die Trennung zwischen öffentlichem Recht und Zivilrecht nur im Grundsatz vollzogen, der seine Bestätigung in einer Reihe von Ausnahmen findet. In das traditionelle Rechtsverständnis, das subjektive Rechtspositionen ablehnt und folglich zwischen Zivilrecht und öffentlichem Recht nicht unterscheidet, ist erst in den letzten Jahrzehnten Bewegung gekommen. Auf der einen Seite enthält die chinesische Verfassung seit 1999 den Grundsatz des „Regierens durch Gesetze“296 und führt damit auf dem Papier eine – allerdings nur in seltenen Fällen einklagbare297 – Gesetzesbindung der Exekutive als einen fundamentalen Grundsatz des öffentlichen Rechts ein.298 Auf der anderen Seite begründet die Verfassung be______ 294 Vgl. zur Abgrenzung des Bankprivatrechts vom öffentlichen Recht KÜMPEL, Bank- und Kapitalmarktrecht, S. 14. 295 HEUSER, Rechtskultur, in: Das Große China-Lexikon, S. 607. 296 Chinesisch: 䄡ⳉ䐯⺛. Diese Formulierung wurde von der Zweiten Tagung des Nationalen Volkskongresses im März 1999 in die Verfassung aufgenommen. Nach Art. 5 Abs. 1 der Verfassung in der Fassung vom 14. März 2004 praktiziert die Volksrepublik China „Regieren gemäß dem Gesetz“ und baut einen sozialistischen Rechtsstaat auf. Nach Art. 5 Abs. 4 müssen u. a. alle staatlichen Organisationen, jede politische Partei die Verfassung und die Gesetze respektieren. Zur Diskussion um den Rechtsstaatsbegriff vgl. CHEN, Albert H. Y.: Toward a Legal Enlightenment: Discussion in Contemporary China on the Rule of Law, in: 17 UCLA Pacific Basin Law Journal, (Fall, 1999/Spring 2000), S. 125 ff. 297 Vgl. zum Beispiel Art. 38 Verwaltungsgenehmigungsgesetz vom 27. August 2003, wonach eine Verwaltungsbehörde, die einen Antrag auf Erteilung einer Verwaltungsgenehmigung rechtmäßig durch schriftlichen Verwaltungsakt ablehnt, die Gründe für die Ablehnung mitteilen und den Antragsteller auf sein Rechte auf Gegenvorstellung oder Erhebung einer Verwaltungsklage hinweisen muss. 298 REN Chengyin, Methodenlehre, S. 78.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

reits seit 1988 vor dem Hintergrund des Verfassungsziels der „sozialistischen Marktwirtschaft“ und der Anerkennung bestimmter privater Wirtschaftssubjekte implizit die Rechtsfähigkeit privater Rechtsträger in ihrem Verhältnis untereinander (vgl. Art. 11 Verfassung).299 Mit der Möglichkeit subjektiver Rechte unter Privaten ist im Ansatz die verfassungsrechtliche Grundlage für Privatrecht und damit auch für eine Trennung von öffentlichem Recht und Zivilrecht gelegt. Diese Trennung setzt sich auf der Ebene des einfachen Rechts fort, wo einerseits Zivilgesetze geschaffen wurden, um wirtschaftliche Transaktionen zwischen Privatrechtssubjekten zu ermöglichen,300 und andererseits, neben anderen Bereichen des öffentlichen Rechts, ein Rechtsrahmen entsteht, der die staatliche Kontrolle und Regulierung der Privatwirtschaft gewährleisten soll. Entsprechend wird von chinesischen Rechtswissenschaftlern vertreten, dass die zivile (private) Sphäre vom Zivilrecht geregelt werde und von der politischen Sphäre und damit vom öffentlichen Recht strikt zu trennen sei301 und die „Herrschaft des Menschen“ durch eine „Herrschaft des Rechts“ abgelöst werden solle.302 Für den Bereich des Darlehensrechts wurde die allmähliche Trennung von privatem Darlehensrecht und öffentlichem Finanzrecht im Ersten Teil der Arbeit veranschaulicht und gezeigt, dass die Regelung des Darlehensvertrags im Vertragsgesetz als Ergebnis einer zwei Jahrzehnte dauernden Entwicklung heute als zivilrechtliches Korrelat der Regelung des öffentlichen Bankrechts in den drei großen Bankgesetzen (Volksbankgesetz, Geschäftsbankgesetz, Bankaufsichtsgesetz) gegenübersteht. Allerdings bedarf der damit aufgestellte Grundsatz der Trennung zwischen privatem Darlehensrecht und öffentlichem Finanzrecht einiger Konkretisierungen und Einschränkungen. Zum einen stellt sich aus Sicht der Vertragsparteien die Frage, wie sich Verstöße gegen Normen des öffentlichen Finanzrechts auf den Darlehensvertrag auswirken (dazu 1.). Zum anderen trennt der Gesetzgeber auch in den modernen Gesetzen nicht strikt zwischen öffentlichem und privatem Recht. Vielmehr ist eine gewisse Durchdringung des chinesischen Zivilrechts von öffentlichrechtlichen Interessen durchaus beabsichtigt, denn die Zivilgesetze dienen nicht allein dem Schutz der Rechte der Bürger, sondern auch der Wahrung der sozialistischen Wirtschaftsordnung und dem Aufbau der sozialistischen Modernisierung.303 Für ______ 299 Vgl. HEUSER, Gegenwärtige Lage und Entwicklungsrichtung des chinesischen Rechtssystems, VRÜ 38 (2005), S. 139 ff. 300 Nach LIANG Huixing „verbindet der Geist des geltenden Zivilrechts [. . .] als Kerninhalte des Rechtssystems die Anschauungen von den subjektiven Rechten einerseits und den gesellschaftlichen Interessen andererseits. Die AGZ [Allgemeine Grundsätze des Zivilrechts] reflektieren die Erfahrung, die China mit der linksradikalen Richtung der Leugnung von Personen- und Vermögensrechten der Bürger gemacht hat; ihr gesetzgeberischer Impuls richtet sich auf die Verwirklichung des Gedankens der subjektiven Rechte als Kern des Rechtssystems.“ LIANG Huixing: Das chinesische Zivilrecht, in: HEUSER, Beiträge zum chinesischen Zivil- und Wirtschaftsrecht, S. 16. 301 Zum Diskussionsstand: ZHU Yan, Inhaltskontrolle von AGB in Deutschland und Formularklauseln in China, S. 31 f. mit weiteren Nachweisen; HEUSER, Gegenwärtige Lage und Entwicklungsrichtung des chinesischen Rechtssystems, VRÜ 38 (2005), S. 146. 302 Vgl. zur Diskussion um den Begriff der „Herrschaft des Rechts“ (Chinesisch: ⳉ䐯) in der chinesischen Rechtswissenschaft MANTHE, Bürgerliches Recht und Bürgerliches Gesetzbuch in der Volksrepublik China, in: Jahrbuch für Ostrecht, 28 (1987), S. 18. 303 Art. 1 AGZR, Art. 1 VG.

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A. Grundlagen des Darlehensrechts

das im Vertragsgesetz geregelte Darlehensrecht gilt, dass es von öffentlichen Interessen durchdrungen ist, sich nur schrittweise aus der planwirtschaftlich geprägten Finanzordnung herausbildet und viele seiner Normen nur vor dem Hintergrund öffentlichrechtlicher Regelungsvorbilder aus den Anfangsjahren der Reformzeit verständlich sind (dazu 2.). 1.

Zusammenspiel zwischen privatem Darlehensrecht und öffentlichem Finanzrecht

Das öffentliche Finanzrecht wirkt sich kraft gesetzlicher Anordnung im Vertragsgesetz in zweifacher Hinsicht in praktisch relevanter Weise auf das Darlehensrecht aus: zum einen in seiner Ausprägung als gewerberechtlicher Ordnungsrahmen des Kreditgeschäfts über die Schnittstelle des Art. 52 Nr. 5 VG (dazu a.) und zum anderen, für den Sonderfall des Devisendarlehens, in Form des Devisenrechts über die Schnittstelle des Art. 44 Abs. 2 VG (dazu b.). a.

Darlehensrecht und öffentliches Bankrecht

Es ist keine Besonderheit des chinesischen Rechts, dass bei der gewerblichen Vergabe von Darlehen die Regelungen des öffentlichen Bankrechts beachtet werden müssen.304 Während die Regelungen des Volksbankgesetzes, seit der Ausgliederung der Bankenaufsicht aus der Volksbank, im Wesentlichen als Rechtsgrundlage für die makroökonomischen Steuerungsaufgaben der Zentralbank dienen,305 bilden das Geschäftsbankgesetz306 und das Bankaufsichtsgesetz307 den gewerberechtlichen Ordnungsrahmen für das Kreditgeschäft der Banken. Diese gesetzlichen Regelungen werden durch eine unüberschaubare Fülle von bankrechtlichen Verordnungen, Erlassen und behördlichen Zirkularen ergänzt. aa.

Grundsatz: Trennung zwischen Darlehensrecht und öffentlichem Bankrecht

Nach deutschem Rechtsverständnis sind das Darlehensrecht und das öffentliches Bankrecht zwei voneinander abgrenzbare, grundsätzlich eigenständige Rechtsbereiche. Während das Darlehensrecht als Teil des Privatrechts die Rechtsbeziehun______ 304 Zur Rechtslage in Deutschland KÜMPEL, Bank- und Kapitalmarktrecht, S. 14. 305 Die Regelungen des Volksbankgesetzes᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛㦬㘒䅙㾱ⳉ᱘vom 18. April 1995 in der Fassung vom 27. Dezember 2003 betreffen die makroökonomischen Steuerungsaufgaben der Zentralbank, insbesondere die Währungspolitik (Art. 1 Volksbankgesetz). Regelungen, die sich direkt auf die Gestaltung von Darlehensverträgen auswirken können, enthalten sie nur für Darlehen zur Refinanzierung der Geschäftsbanken, also Zentralbankdarlehen und Interbankdarlehen (Art. 23 Abs. 4 und Art. 28 Geschäftsbankgesetz). Sie berechtigen die Volksbank außerdem zur Überwachung der Vergabe vom Staatsrat genehmigter Sonderdarlehen durch die staatlichen Geschäftsbanken (Art. 32 Abs. 2 Volksbankgesetz) sowie des Interbankmarktes (Art. 32 Abs. 4 Volksbankgesetz) und enthalten ein an die Volksbank gerichtetes Verbot, Darlehen ohne Zustimmung des Staatsrats an andere Personen als Finanzinstitute zu vergeben (Art. 30 Volksbankgesetz). 306 ᱗䐱⺛㦬㘒⹓⼮⺛㩭䄖䅙㾱ⳉ᱘vom 10. Mai 1995 in der Fassung vom 27. Dezember 2003. 307 ᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛䅙㾱䄖チⰞ⹽㏎ⳉ᱘vom 27. Dezember 2003.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

gen zwischen den Vertragsparteien regelt, betrifft das öffentliche Bankrecht die Banken in ihrem Verhältnis zum Staat.308 Sinn und Zweck des Bankgewerberechts als Teil des öffentlichen Bankrechts ist es, das öffentliche Interesse an einem gesunden und funktionsfähigen Bankensystem zu schützen. Die Öffentlichkeit hat ein Interesse an der Inanspruchnahme bankmäßiger Dienstleistungen und am Schutz der Kunden der Geschäftsbanken vor dem Verlust ihrer Einlagen durch Insolvenz des Kreditinstituts.309 Entsprechend sind Regelungsadressaten des Bankgewerberechts primär die Geschäftsbanken im Verhältnis zum Staat. Zuordnungssubjekt des Bankgewerberechts ist auf der einen Seite ausschließlich der Staat, dem die Banken untergeordnet sind. Ihrer Zweckrichtung nach sind die Normen im Geschäftsbankgesetz und im Bankaufsichtsgesetz folglich solche des öffentlichen Rechts. Allerdings beruht die so gezogene Trennlinie zwischen öffentlichem Bankrecht und privatem Darlehensrecht auf Kriterien, die außerhalb des Gesetzes liegen, namentlich der Interessenrichtung der Regelung, dem Charakter der Norm als staatliches Sonderrecht und dem Vorliegen eines Subordinationsverhältnisses zwischen den Beteiligten.310 Bei der Anwendung dieser Kriterien auf das chinesische Recht ist einschränkend der sozialistische Charakter der chinesischen Rechtsordnung zu beachten, der einer konsequenten Trennung öffentlicher und zivilrechtlicher Regelungsmaterien im Weg steht.311 Demzufolge unterscheidet das kodifizierte Recht nur im Grundsatz zwischen öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Regelungsgegenständen. Man kann einerseits im Vertragsgesetz Normen mit öffentlichrechtlichem Charakter finden,312 und andererseits ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass einzelne Normen in bankgewerberechtlichen Regelungen Regelungsmaterien des Privatrechts berühren. Zum Beispiel ist im Vierten Kapitel des Geschäftsbankgesetzes das Kundengeschäft der Geschäftsbanken ausführlich geregelt, wobei einige Bestimmungen fast wörtlich den Regelungen in Art. 196 ff. VG entsprechen. Die Regelungen im Vierten Kapitel des Geschäftsbankgesetzes dienen unter anderem dem Schutz des Kunden im Verhältnis gegenüber der Bank, wie sich aus Art. 5 Geschäftsbankgesetz ergibt, wonach die Geschäftsbanken in ihrem Geschäftsverhältnis zum Kunden die Grundsätze der Gleichberechtigung, der Freiwilligkeit und der Fairness respektieren müssen (fast gleichlautend: Art. 3, 4, 5 VG). Sind demnach zwar Fragen des Verhältnisses zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer in einzelnen Normen des Geschäftsbankgesetzes berührt, so gilt im Ergebnis doch der Grundsatz, dass die Bestimmungen des Bankgewerberechts nicht direkt das Rechtsverhältnis zwischen ______ 308 Zur Abgrenzung des privaten Bankrechts von öffentlichem Bankrecht vgl. KÜMPEL, Bankund Kapitalmarktrecht, S. 14. 309 Vgl. KÜMPEL, Bank- und Kapitalmarktrecht, S. 14. 310 Vgl. zur Abgrenzung von öffentlichem Recht und Privatrecht nach deutscher Rechtsdogmatik: MAURER, Verwaltungsrecht, S. 47 ff. 311 Zum sozialistischen Charakter des chinesischen Rechts vgl. REN Chengyin, Methodenlehre, S. 71 ff. 312 Z. B. Art. 204, 211 Abs. 2 VG, die staatliche Zinsvorschriften betreffen.

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A. Grundlagen des Darlehensrechts

Darlehensgeber und Darlehensnehmer regeln, auch hier. Wenn zum Beispiel Art. 37 Satz 1 Geschäftsbankgesetz anordnet, dass die Geschäftsbanken bei der Vergabe von Darlehen mit dem Darlehensnehmer einen schriftlichen Darlehensvertrag abschließen müssen, so ist darin lediglich ein bankaufsichtsrechtliches Handlungsgebot an die Geschäftsbanken zu sehen. Das legt die Kapitelüberschrift, „Grundsätze für das Darlehens- und andere Geschäfte“ nahe. Die Nichtigkeitsfolge bei Nichtbeachtung der Formvorschrift folgt dementsprechend nicht aus dem Geschäftsbankgesetz, sondern aus der Anwendung der praktisch gleichlautenden Norm im Vertragsgesetz, Art. 197 Abs. 2 VG. Als Tendenz ist deutlich erkennbar, dass die Trennung öffentlichrechtlicher und privatrechtlicher Regelungsmaterien in jüngeren Gesetzeskodifikationen weiter fortgeschritten ist, als in den behördlichen Verordnungen, die bis in die Jahre der wirtschaftlichen Öffnung hinein das wichtigste Regelungsinstrument des Banksektors waren.313 bb.

Art. 52 VG als Schnittstelle zwischen Darlehensrecht und öffentlichem Bankrecht

Zwar lassen sich öffentliches Bankrecht und privates Darlehensrecht aufgrund ihrer unterschiedlichen Regelungsadressaten theoretisch voneinander abgrenzen, doch eröffnet das Vertragsgesetz breite Einfallstore, durch die öffentlichrechtliche Ge- und Verbote auf die Wirksamkeit von Darlehensverträgen durchschlagen können. Die wichtigste Schnittstelle zwischen Darlehensrecht und öffentlichem Bankrecht ist Art. 52 Nr. 5 VG. Danach ist ein Vertrag unter anderem unwirksam, wenn er zwingende Bestimmungen der Gesetze oder der Verwaltungsverordnungen verletzt, und nach Art. 52 Nr. 4 VG führt auch die Schädigung gesellschaftlicher Interessen zur Unwirksamkeit von Verträgen. Bei Verstößen gegen Normen des Bankgewerberechts muss also im Einzelfall durch Auslegung des Art. 52 VG geprüft werden, ob der Darlehensvertrag nichtig ist. Für die Beantwortung dieser Frage sind sowohl der Regelungszweck des Art. 52 VG als auch der Regelungszweck der Norm, gegen die verstoßen wurde, von Relevanz. cc.

Praxis und Stand der wissenschaftlichen Diskussion

Die Gerichtspraxis hat bisher keine verallgemeinerungsfähigen Fallgruppen bei der Anwendung des Art. 52 VG auf Darlehensverträge gebildet. Das Oberste Volksgericht hielt zum Beispiel Darlehensverträge für wirksam, die eine Bank unter Verstoß gegen ihre bankgewerberechtlich vorgeschriebene Eigenkapitalquote vergeben hatte. Im Kern stützt es seine Begründung darauf, dass die Regelung, gegen die verstoßen wurde, nicht beide Vertragsparteien, sondern nur die Sphäre des Darlehensgebers betreffe und in erster Linie dem öffentlichen Interesse an einem funk______ 313 Vgl. zum Beispiel die vom Staatsrat erlassenen Darlehensvertragsregelnᇵㆉ㌏⼰㵍㳖㏞ᇶ vom 28. Februar 1985, in deren Art. 1 als Regelungszwecke in einem Satz Kreditmittelverwaltung, effiziente Mittelallokation, der Schutz der Rechte und Interessen der Parteien des Darlehensvertrags und die Sicherstellung der Umsetzung des staatlichen Kreditplans genannt werden, und die sodann in lockerer Folge planwirtschaftliche Regelungen, Regelungen der Bankenaufsicht und Regelungen für das Rechtsverhältnis zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer enthalten.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

tionierenden Finanzsystem diene.314 Demgegenüber sind – anders als in Deutschland315 – nach ständiger Rechtsprechung der chinesischen Gerichte gewerblich vergebene Darlehen, die ein in China niedergelassener Darlehensgeber ohne Finanzgewerbelizenz vergeben hat, zumindest teilnichtig,316 obwohl sich das Lizenzerfordernis hier ebenfalls im öffentlichen Interesse einseitig an den Darlehensgeber wendet. Mangels einheitlicher Entscheidungskriterien in der Rechtsprechung ist mit der Anwendung des Art. 52 VG im Einzelfall eine erhebliche Rechtsunsicherheit verbunden. In der wissenschaftlichen Literatur zum Darlehensvertrag hat Art. 52 VG als Schnittstelle zwischen Darlehensrecht und öffentlichem Bankrecht lange Zeit kaum Beachtung gefunden. In Publikationen zum Darlehensrecht wird teilweise pauschal und ohne Rückgriff auf Art. 52 VG behauptet, dass Darlehensverträge, die unter Verstoß gegen irgendeine Norm der Gesamtrechtsordnung geschlossen werden, nicht zustande kämen.317 Teilweise wird das Problem aber auch zutreffend bei Art. 52 VG verortet.318 Der Stand der Rechtsprechung und der wissenschaftlichen Diskussion wird später an den für die Praxis relevanten Beispielen der zwischenbetrieblichen Darlehensvergabe (vgl. Zweiter Teil, B. I.) und dem Verstoß gegen staatliche Zinsvorschriften (vgl. Zweiter Teil, B. VII. 1. a. aa. (2)) weiter veranschaulicht. b.

Darlehensrecht und Devisenrecht

Vor dem Hintergrund der fehlenden Konvertibilität des RMB bei gleichzeitiger Beschränkung des Umlaufs fremder Währungen innerhalb Chinas und der behördlichen Kontrolle des Abflusses von Devisen ins Ausland sind für die internationale Vertragspraxis Wechselwirkungen des Darlehensrechts mit dem Devisenrecht von großer Relevanz. Das betrifft vor allem die grenzüberschreitende Vergabe von Darlehen an einen in China niedergelassenen Darlehensnehmer, zum Beispiel im Rahmen von internationalen Projektfinanzierungen, Handelsfinanzierungen oder Gesellschafterdarlehen einer ausländischen Muttergesellschaft an ihre in China niedergelassene Tochtergesellschaft. Solche Darlehen unterliegen devisenrechtlichen Beschränkungen. Die Vorschriften des Devisenrechts sind insbesondere anwendbar, wenn

______ 314 Antwort der Wirtschaftskammer des Obersten Volksgerichts auf die Frage, ob Verträge, die eine Kreditgenossenschaft unter Verstoß gegen einschlägige Normen des Geschäftsbankgesetzes geschlossen hat, wirksam sindᇵ䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛㈎イ㪔㝱㵆⹹䇻㾦䇤㪈㸆ⳕ㩭䄖䅙㾱ⳉ䇱⹹⺇Ⰹ㰚 㣊⼰㵍㬨ⴒ䇱㾈⭥⫑ⶕ (ⳉ㈎ (2000) 27⼦)ᇶ, wiedergegeben in: MA Yuan, Finanzrecht, S. 900. 315 In Deutschland stellt sich das gleiche Problem bei der Anwendung des § 134 BGB auf gewerbemäßige Darlehen, die ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis vergeben wurden. Vgl. CANARIS, Bankvertragsrecht, S. 658; HEINRICHS in: Palandt, § 134 Rn. 1; BERGER in: MünchKomm, § 488, Rn. 95. 316 Vgl. Zweiter Teil, B. I. 1. 317 LAI Qi, Darlehensvertrag, S. 17, 26; XIAO Yuping, Darlehensvertrag,, S. 9 f. 318 Vgl. TANG Zhongfu/LÜ Dawei, Auswahl aus Fällen des Finanz- und Versicherungsrechts, S. 56.

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A. Grundlagen des Darlehensrechts

durch einen Darlehensvertrag eine Auslandsschuld begründet wird.319 Auslandsschulden sind in Devisen zahlbare Verbindlichkeiten eines inländischen Schuldners gegenüber einem im Ausland niedergelassenen Gläubiger.320 Die Vorschriften des Devisenrechts sind in ihren Einzelheiten überaus komplex und auf zahlreiche Fallkonstellationen der Vergabe von Darlehen in Devisen anwendbar, auf die im Rahmen dieser Arbeit nicht näher eingegangen werden kann. aa.

Unabdingbarkeit des Devisenrechts

Von den Vorschriften des Devisenrechts kann nicht durch eine vertragliche Regelung abgewichen werden, da es sich um zwingende Normen des öffentlichen Rechts handelt. Ihre Geltung kann auch durch eine Rechtswahl nicht ausgeschlossen werden. Für den Darlehensvertrag ist in diesen Fällen zwar meistens gemäß Art. 126 Abs. 1 Satz 1 VG eine Rechtswahl zulässig, weil er mit der Beteiligung zweier in unterschiedlichen Staaten niedergelassenen Parteien einen Auslandsbezug hat. Doch wirkt sich die Rechtswahl gemäß Art. 150 AGZR (ordre public) nicht auf die Geltung der Regelungen des Devisenrechts aus, weil diese Normen im Interesse des Gemeinwohls zwingenden Charakter haben, was zumindest die Durchsetzung und Vollstreckung eines gegen chinesisches Devisenrecht verstoßenden Anspruchs innerhalb Chinas vereitelt.321 bb.

Gesetzliche Schnittstellen zwischen Darlehens- und Devisenrecht

Die wichtigste Schnittstelle zwischen Darlehensrecht und Devisenrecht ist Art. 44 Abs. 2 VG, der bestimmt, dass wenn Gesetze oder Verwaltungsverordnungen Genehmigungen, Registrierungen oder andere Formalitäten für das Wirksamwerden des Vertrags vorsehen, nach deren Bestimmungen zu verfahren ist. Gemäß Art. 22 der am 8. Januar 2003 vom Finanzministerium, der Devisenverwaltung und der Staatlichen Planungskommission erlassenen „Vorläufigen Methoden zur Verwaltung von Auslandsschulden“322 ist für die Wirksamkeit von Auslandsschulden die Registrierung bei der Devisenbehörde erforderlich. ______ 319 Art. 44 Abs. 2 VG i. V. m. Art. 22 der am 8. Januar 2003 vom Finanzministerium, der Devisenverwaltung und der Staatlichen Planungskommission erlassenen „Vorläufigen Methoden zur Verwaltung von Auslandsschulden“᱗㶃䍏⹽㏎䊾㾱⟍ⳉ᱘. 320 Art. 2 der am 8. Januar 2003 vom Finanzministerium, der Devisenverwaltung und der Staatlichen Planungskommission erlassenen „Vorläufigen Methoden zur Verwaltung von Auslandsschulden“᱗㶃䍏⹽㏎䊾㾱⟍ⳉ᱘. Die Einzelheiten des Devisenrechts gehören nicht zum Gegenstand dieser Arbeit. Hingewiesen sei jedoch darauf, dass Regelungen des Devisenrechts auch auf Sicherheiten und Rückgriffsansprüche anwendbar sein können, bei deren Realisierung der Abfluss von Devisen ins Ausland droht. 321 Hinsichtlich der Frage nach exterritorialen Auswirkungen des chinesischen Devisenrechts aufgrund Art. VIII Abschnitt 2 (b) S. 1 des Abkommens über den Internationalen Währungsfonds vom 1./22. Juli 1944 (Bretton Woods-Abkommen), zu dessen Mitgliedern China gehört, vgl. BERGER in: MünchKomm, Vor § 488, Rn. 107 und ders. § 488, Rn. 91. 322 ᱗㶃䍏⹽㏎䊾㾱⟍ⳉ᱘. Vgl. auch die Foreign Debt Administration Tentative Procedures ᱗㶃䍏 ⹽㏎䊾㾱⟍ⳉ᱘vom 8. Januar 2003.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

Inwieweit in Fällen, wo zwar nicht gegen eine mit der Nichtigkeitsfolge bewehrte Genehmigungs- oder Registrierungspflicht, wohl aber gegen andere Normen des Devisenrechts verstoßen wurde, neben Art. 44 Abs. 2 VG auf Art. 52 Nr. 5 VG zurückzugreifen ist, lässt sich nicht abstrakt beantworten, sondern muss von Fall zu Fall mit Rücksicht auf die systematische Stellung der verletzten Norm des Devisenrechts und ihrer Zweckrichtung festgestellt werden. cc.

Inkohärente Praxis der Devisenbehörden

Für erhebliche Rechtsunsicherheit sorgt die inkohärente Entscheidungspraxis der Devisenbehörden. Sie ist gekennzeichnet durch eine oft über die gesetzlich zugewiesenen Befugnisse hinausgehende inhaltliche Überprüfung des Darlehensvertrags und der mit ihm verbundenen Sicherheitenverträge. Dabei spielen nicht nur Aspekte der Rechtmäßigkeit, sondern auch politische Zweckmäßigkeitserwägungen eine Rolle. Es kommt vor, dass Devisenbehörden die Rückzahlung von Auslandsschulden unter Umgehung des rechtlich vorgeschriebenen Verfahrens vereiteln. Einzelheiten werden später an den für die Praxis relevanten Beispielen der Handelsfinanzierung und der internationalen Projektfinanzierung erläutert (vgl. Zweiter Teil, B. XIV. 1. b.). 2.

Öffentlichrechtliche Prägung des Darlehensrechts

Dass die öffentlichrechtlichen Regelungen des Bankgewerberechts und des Devisenrechts über eine im Vertragsgesetz vorgesehene Schnittstelle gewissermaßen von außen auf die Wirksamkeit des Darlehensvertrags durchschlagen können, ist nur ein Aspekt der Beeinflussung des Darlehensrechts durch das öffentliche Recht. Hinzu kommt, dass die Regelung in den Art. 196 ff. VG selbst von Einflüssen des traditionell planwirtschaftlich geprägten Finanzsystems überlagert sind. Erstens hat der Gesetzgeber beim Entwurf der Art. 196 ff. VG auf Regelungsvorbilder aus den Anfangsjahren der Wirtschaftsreformen zurückgegriffen. Wo dies der Fall war, ist teilweise öffentliches Recht im zivilrechtlichen Mantel entstanden, das sich ohne Kenntnis der Regelungsvorläufer im zivilrechtlichen Kontext nicht sinnvoll interpretieren lässt. Dies betrifft zum Beispiel die Aufzählung von Standardvertragsinhalten in Art. 197 Abs. 2 VG, deren Existenz – mangels Rechtsfolgenanordnung – nur mit der wohl unreflektierten Übernahme einer gleichlautenden (bankgewerberechtlichen) Norm des Geschäftsbankgesetzes323 und dem in dieser Norm zum Ausdruck kommenden Erziehungscharakter des sozialistischen Rechts erklärt werden kann (vgl. Zweiter Teil, A. II. 1. d.). Ein weiteres Beispiel öffentlichrechtlicher Regelungen im Vertragsgesetz sind Art. 204 und Art. 211 Abs. 2 VG, welche die Verbindlichkeit eines staatlich vorgegebenen Zinsrahmens anordnen (vgl. Zweiter Teil, B. VII.). Zweitens sind die Regelungsvorläufer, die der gesetzlichen Regelung im Vertragsgesetz vorausgingen, bis auf das Wirtschaftsver______ 323 Vgl. Art. 37 Satz 2 Geschäftsbankgesetz.

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A. Grundlagen des Darlehensrechts

tragsgesetz324 und die Darlehensvertragsregeln nicht außer Kraft gesetzt worden und können sich in Einzelfällen mit den Regelungen des Vertragsgesetzes und der Allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts überschneiden, was Abgrenzungsfragen aufwirft und zu Rechtsunsicherheit führt (vgl. Zweiter Teil, A. I. 2.). Schließlich dringt die neue Privatrechtsordnung nur schleppend ins Bewusstsein der Menschen vor, was sich in der Gesetzesauslegung durch die Gerichte und Behörden sowie in der wissenschaftlichen Diskussion niederschlägt.325 Ein Beispiel hierfür ist das teilweise Festhalten der Rechtsprechung am traditionellen Darlehensmonopol der Banken bei der Frage, wer auf Darlehensgeberseite Partei eines Darlehensvertrags sein kann, obwohl es dafür keine gesetzliche Grundlage im geltenden Recht gibt (vgl. Zweiter Teil, B. I.).

V.

Rechtliche Grundlage und Grenzen der Vertragsgestaltung

In den ersten vier Abschnitten des Zweiten Teils wurden als Grundlagen des Darlehensrechts dessen Rechtsquellen, deren Anwendungsbereich, das Zusammenspiel des Darlehensrechts mit angrenzenden Bereichen der Zivilrechtsordnung sowie Berührungspunkte des Darlehensrechts mit dem öffentlichen Recht erläutert. Der folgende Abschnitt fasst diese Themen noch einmal unter dem praktischen Gesichtspunkt ihrer Bedeutung für die Vertragsgestaltung zusammen und leitet damit zu den in Abschnitt B. des Zweiten Teils der Arbeit behandelten Einzelproblemen des Darlehensrechts über. Während der Grundsatz der Vertragsfreiheit die rechtliche Grundlage der Vertragsgestaltung bildet (dazu 1.), ergeben sich Grenzen der Vertragsgestaltung aus den die Vertragsfreiheit beschränkenden zwingenden Normen des Rechts (dazu 2.). 1.

Grundsatz der Vertragsfreiheit

Der Grundsatz der Vertragsfreiheit bzw. „Vertragsfreiwilligkeit“326 als Ausgangspunkt und Grundlage jeder Vertragsgestaltung wurde in China mit der gesetzlichen Regelung in Art. 4, 12 VG gesetzlich anerkannt. Art. 4 VG stellt als Ausprägung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit den Grundsatz der Abschlussfreiheit auf. Danach genießen die Parteien das Recht, rechtmä______ 324 Art. 428 VG. 325 Kritisch REN Chengyin, Methodenlehre, S. 81. Beispielhaft für ein völlig fehlendes Bewusstsein für die Trennung zwischen verschiedenen Rechtsmaterien und Normhierarchien die Darstellung des Darlehensrechts bei YANG Yuxi/WANG Haihong, Einlagenvertrag, Darlehensvertrag, Verrechnungsvertrag – Handbuch für die operative Praxis, S. 91 ff. 326 Gemäß Art. 4 S. 1 VG „genießen die Parteien das Recht, rechtmäßig aus eigenem Willen Verträge zu errichten.“ Diese Formulierung vermeidet den Begriff der „Vertragsfreiheit“ und gewährt, entsprechend dem positivistischen sozialistischen Rechtsverständnis das Recht, Verträge freiwillig zu schließen, anstatt dieses Recht als naturgegeben vorauszusetzen. Vgl. hierzu ZHU Yan, Inhaltskontrolle von AGB in Deutschland und Formularklauseln in China, S. 32 f. und LI Ling, China’s New Contract Law, S. 3.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

ßig aus eigenem Willen Verträge zu errichten, und keine Einheit und kein Einzelner dürfen widerrechtlich eingreifen. Das schließt das Recht zur freien Wahl des Vertragspartners ein.327 Ergänzt wird der Grundsatz der Abschlussfreiheit durch den in Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 1 VG geregelten Grundsatz der Inhaltsfreiheit. Danach wird der Inhalt des Vertrags von den Parteien vereinbart. Zwar legen Art. 197 Abs. 2 VG und Art. 12 Abs. 1 Halbsatz 2 VG den Parteien gewisse Standardinhalte für die Vertragsgestaltung nahe und geben damit dem Erziehungscharakter des sozialistisch geprägten chinesischen Rechts Ausdruck, das den Vertragspartnern die umsichtige Gestaltung ihrer privaten Rechtsbeziehungen nicht zutraut. Jedoch ist das Gesetz insofern nicht zwingend und schränkt den Grundsatz der Vertragsfreiheit deshalb nicht ein. Sowohl der Erziehungsgedanke des chinesischen Rechts als auch der Grundsatz der Vertragsfreiheit finden eine Bestätigung in Art. 12 Abs. 2 VG, wonach die Parteien Verträge aufgrund aller Arten von Vertragsmustern errichten können. Damit werden sie einerseits auf die Existenz staatlich herausgegebener, standardisierender Vertragsmuster hingewiesen,328 andererseits wird deren Verwendung in das Belieben der Vertragspartner gestellt. 2.

Einschränkungen durch zwingendes Recht

Rechtliche Grenzen der Vertragsfreiheit ergeben sich aus zwingenden Rechtsnormen. Dass bei der Auslegung von Rechtsnormen zwischen zwingendem und disponiblem Recht unterschieden werden muss, ergibt sich aus Art. 52 Nr. 5 VG, wonach ein Vertrag unwirksam ist, wenn er gegen „zwingende Bestimmungen der Gesetze oder Verwaltungsverordnungen“ verstößt. Im Umkehrschluss ist eine von nicht zwingenden Bestimmungen abweichende vertragliche Regelung wirksam. In der chinesischen Zivilrechtsliteratur ist grundsätzlich anerkannt, dass zwischen zwingendem und disponiblem Recht ein Unterschied besteht.329 Allerdings setzt sich diese Erkenntnis in der Praxis nur allmählich durch, was mit der autoritären Rechtstradition und damit zusammenhängt, dass das Gesetz über die Generalklausel des Art. 52 Nr. 4 VG die umfassende Berücksichtigung „allgemeiner öffentlicher Interessen“ bei der Beurteilung der Wirksamkeit eines Vertrags ermöglicht und darüber die Wertungen aller Rechtsnormen bei der Frage nach der Wirksamkeit eines Vertrags einfließen zu lassen scheint.330 Insoweit dabei auf disponible Rechtsnormen abgestellt wird, beruht diese Annahme allerdings auf einem Zirkelschluss. Rechtliche Grenzen der Vertragsfreiheit sind demnach insbesondere die Art. 196 ff. VG soweit sie zwingendes Recht enthalten. Die Art. 196 ff. VG enthalten zwingendes und disponibles Recht. Zwingend sind – wie später näher erörtert wird – das ______ 327 HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 7. 328 HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 31. 329 HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 43; WANG Lili, Legal Risk Control on Bank Business Disputes, S. 52. 330 Vgl. LAI Qi, Darlehensvertrag, S. 80.

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A. Grundlagen des Darlehensrechts

Disagioverbot (Art. 200 VG)331 und die Regelungen über die Zinshöhe (Art. 204, 211 Abs. 2 VG)332 sowie das Schriftformerfordernis für Darlehensverträge, an denen nicht ausschließlich natürliche Personen beteiligt sind (Art. 197 Abs. 1 Var. 1 VG).333 In einem gewissen Sinne unabdingbar sind auch die vertragswesentlichen Tatbestandsmerkmale des Darlehensvertrags: Wenn sie fehlen liegt kein Darlehensvertrag im Sinne der Art. 196 ff. VG vor.334 Demgegenüber stellt das Gesetz ausdrücklich die Regelungen über die Fälligkeit (Art. 201, 205, 206, 207 VG), den Zinsanspruch des Darlehensgebers bei vorzeitiger Rückzahlung (Art. 208 VG)335 sowie Informations- und Überwachungsrechte des Darlehensgebers (Art. 202 VG) zur Disposition der Vertragsparteien. Die Inhaltsvorgaben für Darlehensverträge in Art. 197 Abs. 2 VG sind lediglich anleitender Natur und daher ihrem Sinn und Zweck nach disponibel.336 Sie können aber Hinweise auf im Einzelfall zu beachtende zwingende Normen des öffentlichen Bankrechts enthalten.337 Abdingbar sind grundsätzlich auch der Valutierungsanspruch des Darlehensnehmers aus Art. 196 VG338 und der Anspruch des Darlehensgebers auf Zinsen im Falle verspäteter Abnahme des Darlehens aus Art. 201 Abs. 2 VG.339 Insgesamt kann festgehalten werden, dass es sich bei den Art. 196 ff. VG um einen Regelungsrahmen für Darlehensverträge handelt, der erhebliche Spielräume für die vertragliche Ausgestaltung der Rechtsbeziehung zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer lässt, weil die gesetzliche Regelung knapp und weitgehend disponibel ist. Weitere rechtliche Grenzen können sich aus dem Allgemeinen Teil des VG, aus den subsidiär geltenden AGZR und aus angrenzenden Rechtsbereichen, wie dem Verbraucherschutzrecht und dem Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen ergeben. Außerdem können sich zwingende Bestimmungen des öffentlichen Rechts über die gesetzlichen Schnittstellen in Art. 52 und Art. 44 VG auf die Wirksamkeit von Verträgen auswirken und sind in diesem Umfang bei der Vertragsgestaltung zu berücksichtigen. In den meisten Ländern gehen Darlehensverträge in Komplexität und Regelungsumfang weit über die gesetzliche Regelung hinaus. Das deutsche BGB etwa kam ein Jahrhundert lang zur Regelung des Geld- und Sachdarlehens mit vier überwiegend disponiblen Paragraphen aus340 und überließ die weitere Ausgestaltung des ______ 331 Siehe hierzu Zweiter Teil, B. VII. 1. a. bb. 332 Siehe hierzu Zweiter Teil, B. VII. 1. a. aa. 333 Siehe hierzu Zweiter Teil, B. XIV. 1. a. 334 Daraus folgt allerdings nicht, dass Verträge, welche diese Tatbestandselemente nicht enthalten, notwendig nicht zustandekommen. Vielmehr kann ein anderer typisierter Vertrag (z. B. Auftragsvertrag) oder ein Vertrag sui generis vorliegen. Vgl. zum zwingenden Charakter der vertragswesentlichen Tatbestandsmerkmale im deutschen Recht WEIDENKAFF in: Palandt, § 488 Rn. 2. 335 Siehe hierzu Zweiter Teil, B. VII. 1. b. und Zweiter Teil, B. XIII. 1. b. bb. (1), (i). 336 LIU Youdong, Vertragsgesetz, S. 173. 337 Siehe hierzu Zweiter Teil, A. II. 1. d. 338 Siehe hierzu Zweiter Teil, B. V. 1. c. aa. 339 Siehe hierzu Zweiter Teil, B. VII. 1. b. 340 §§ 607, 608, 609, 609 a, 610 BGB a. F. Mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (BGBl I 2001, 3138) wurde die Regelungsdichte durch Integration des Verbraucherschutzrechts auf zehn Paragraphen über Gelddarlehen (§§ 488 bis 498 BGB) erhöht, während die Regelungen über Sachdarlehen (§§ 607 bis 609 BGB) im Wesentlichen unverändert blieben.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

Rechtsverhältnisses zwischen Darlehensnehmer und Darlehensgeber der Vertragspraxis, die Vertragswerke entwickelte, die weitaus komplexer sind, als die gesetzliche Regelung. Darlehensverträge aus dem angelsächsischen Rechtskreis gehen in Umfang und Komplexität über das in Deutschland übliche Maß noch hinaus, weil dort hinsichtlich vieler im Allgemeinen Teil des BGB geregelter Rechtsfragen nicht auf gesetzliche Bestimmungen zurückgegriffen werden kann. Der konkrete vertragliche Regelungsbedarf ist von Land zu Land verschieden. Er wird durch die sich laufend verändernden Bedürfnisse der Praxis bestimmt und hängt von den Besonderheiten der jeweiligen Rechtsordnung ab. Mit Rücksicht auf die Funktion der gesetzlichen Regelung als Grundlage und Grenze der Vertragsgestaltung geht die folgende Darstellung von Einzelheiten des chinesischen Darlehensrechts deshalb von der gesetzlichen Regelung im Vertragsgesetz aus, orientiert sich aber außerdem am typischen Inhalt von chinesischen Darlehensverträgen und setzt sich unter anderem mit der Frage auseinander, wo aufgrund von Unzulänglichkeiten der gesetzlichen Regelung aus Sicht der Praxis Bedarf für abweichende und ergänzende vertragliche Gestaltungen besteht.

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B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

B.

Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung Nachdem im letzten Abschnitt Grundlagen der geltenden gesetzlichen Regelung des chinesischen Darlehensrechts geschildert wurden, geht der folgende Abschnitt auf dessen Einzelheiten ein. Die Auswahl der behandelten Einzelfragen ergibt sich in erster Linie aus dem Gesetz: Soweit das Gesetz spezielle Regelungen für Darlehensverträge enthält, wird der Leser damit vertraut gemacht. Außerdem wird auf Rechtsfragen eingegangen, die zwar nicht allein für Darlehensverträge von Bedeutung und daher in den Art. 196 ff. VG nicht speziell gesetzlich geregelt sind, in der Praxis bei Darlehensverträgen aber eine besondere Rolle spielen. Schwerpunkte werden auf Fragen gelegt, die in der chinesischen Rechtsprechung oder Literatur Beachtung gefunden haben. Bei der Darstellung der Einzelfragen stehen von Abschnitt zu Abschnitt verschiedene Aspekte im Vordergrund, die sich aus dem Charakter der jeweiligen gesetzlichen Regelung ergeben. Wo das Vertragsgesetz vor dem Hintergrund der Interessen der Vertragspartner eine mehr oder weniger komplexe zivilrechtliche Regelung trifft, steht die Darstellung der Rechtslage im Vordergrund. Wo das Gesetz hingegen nicht die Interessen der Parteien im Auge hat, sondern im Interesse des Staats eine Regelung trifft, die sich im zivilrechtlichen Kontext nicht sinnvoll interpretieren lässt, soll der Leser hierfür sensibilisiert und mit dem Hintergrund der Regelung vertraut gemacht werden. Da die Rechtslage in diesen Fällen meistens einfach ist, tritt ihre Darstellung dort in den Hintergrund. Am Ende jedes Abschnitts wird auf die Bedeutung der gesetzlichen Regelung für die Vertragspraxis eingegangen. Die Reihenfolge der Darstellung orientiert sich am typischen Aufbau eines chinesischen Darlehensvertrags.

I.

Vertragsparteien

Die Einigung auf Abschluss eines Darlehensvertrags muss nach allgemeinen Grundsätzen die Vertragsparteien umfassen. Begriffsnotwendig setzt ein Darlehensvertrag mindestens zwei Vertragsparteien voraus: Darlehensgeber und Darlehensnehmer. Vor dem Hintergrund der historischen Entwicklung vom Darlehensmonopol der Staatsbanken zur schrittweisen Öffnung und Privatisierung der chinesischen Kreditwirtschaft wird in der chinesischen Literatur zum Darlehensvertrag die Frage diskutiert, welche Personen in China wirksam Darlehensverträge abschließen können. Zwar kann nach dem chinesischen Zivilrecht grundsätzlich jeder Darlehensnehmer oder Darlehensgeber sein, denn gemäß Art. 4 Satz 1 VG gilt der Grundsatz der Abschlussfreiheit, und eine besondere, die Abschlussfreiheit für Darlehensverträge beschränkende Regelung gibt es nicht.341 Die chinesi______ 341 Die aktuelle Gesetzeslage entspricht somit der in marktwirtschaftlich geprägten Rechtsordnungen üblichen Regelung. Diese schränken den Grundsatz der Abschlussfreiheit nur dort ein, wo ein Schutzbedürfnis im Interesse der Öffentlichkeit besteht. In Deutschland ist die Darlehensvergabe demgemäß im Grundsatz jedermann gestattet, während die Zulässigkeit einer gewerblichen

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

sche Rechtsprechung beschränkt den Grundsatz der Abschlussfreiheit jedoch in der Tradition des Darlehensmonopols der Banken entgegen der gesetzlichen Regelung. Danach ist die Darlehensvergabe von einem Unternehmen an ein anderes Unternehmen (sog. „zwischenbetriebliche Darlehen“) nur erlaubt, wenn der Darlehensgeber eine Finanzgewerbelizenz besitzt, und zwar unabhängig davon, ob es sich um eine gewerbliche oder nichtgewerbliche Darlehensvergabe handelt. Für die Wirtschaftspraxis stellt sich das Problem, dass nach dieser Rechtsprechung Gesellschafterdarlehen von einem Mutterunternehmen an seine Tochterunternehmen unzulässig sind und wirtschaftliche Ausweichlösungen gefunden werden müssen. Allerdings ist in der Rechtsprechung eine Tendenz erkennbar, das Darlehensmonopol der Banken nach und nach aufzubrechen. Während früher ein absolutes Darlehensmonopol der Banken bestand, hat die Rechtsprechung mittlerweile, neben Bankdarlehen und den unstreitig zulässigen Darlehen unter natürlichen Personen (Art. 210 f. VG), auch Darlehen von natürlichen Personen an Unternehmen, sowie umgekehrt, Darlehen von Unternehmen an natürliche Personen zugelassen. In einer wissenschaftlichen Publikation jüngeren Datums hat sich ein überwiegend aus Richtern bestehendes Autorenkollektiv über die bisherige Rechtsprechung hinausgehend für die Zulässigkeit zwischenbetrieblicher Darlehen ausgesprochen. 1.

Rechtslage

a.

Zivilrecht

Nach den chinesischen Zivilgesetzen kann jeder sowohl auf Darlehensnehmerseite als auch auf Darlehensgeberseite Partei eines Darlehensvertrags werden. Der in Art. 4, 12 VG statuierte Grundsatz der Vertragsfreiheit enthält, neben dem Recht zur freien inhaltlichen Ausgestaltung von Verträgen (Inhaltsfreiheit), das Recht zur freien Wahl des Vertragspartners (Abschlussfreiheit).342 Nach Art. 2, 8 Abs. 2, 9 bis 53 AGZR können natürliche und juristische Personen sowie „andere Organisationen“ Verträge schließen.343 Demnach kann jedes Rechtssubjekt Partei eines ______ Darlehensvergabe nur besonders qualifizierten Gewerbetreibenden mit einer Banklizenz erlaubt ist, weil die Banken bei der gewerblichen Darlehensvergabe die Einlagen ihrer Sparkunden einsetzen, an deren Schutz ein öffentliches Interesse besteht. 342 HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 7. 343 Der Begriff der juristischen Person ist nicht gefestigt, was in erster Linie auf eine Tautologie in den AGZR zurückzuführen ist, die als ein Kriterium einer juristischen Person nennen, dass sie in der Lage sein muss, selbständig zivilrechtlich zu haften. Auch der in Art. 2 VG verwendete Begriff der „anderen Organisation“ ist unklar. Der Begriff wird auch in Art. 49 Zivilprozessgesetz᱗䐱⿋㦬 㘒⹓⼮⺛㘒㬣㰀㯰ⳉ᱘vom 14. Juli 1992 verwendet, der neben natürlichen und juristischen Personen auch „anderen Organisationen“ Prozessfähigkeit zugesteht. In Nr. 40 der „Ansichten des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Anwendung des Zivilprozessgesetzes“᱗䐱⿋㦬㘒 ⹓⼮⺛㘒㬣㰀㯰ⳉ᱘vom 14. Juli 1992 hat das Oberste Volksgericht den Begriff der anderen Organisation dahin präzisiert, dass es sich um eine rechtmäßig gegründete, mit organisationsrechtlicher Struktur und Vermögen ausgestattete Organisation handeln müsse, die nicht über die Eigenschaft einer juristischen Person verfüge. Die Auslegung nennt eine Reihe von Beispielen und verweist abschließend – in der für die chinesische Gesetzgebung und Rechtsprechung typischen Redundanz –

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B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

Vertrags werden.344 Diese Grundsätze werden durch die Sonderregeln des Vertragsgesetzes für Darlehensverträge nicht eingeschränkt. Zwar gibt es in den Art. 196 ff. VG Sonderregeln für Bankdarlehen (Art. 204 VG) und Darlehen unter ausschließlicher Beteiligung natürlicher Personen (Art. 210 f. VG). Jedoch bestätigen diese Sonderregeln nur den Grundsatz, dass die Art. 196 ff. VG als allgemeine Regeln für jedermann gelten. b.

Zusammenspiel mit Regelungen des öffentlichen Bankrechts

Fraglich ist, ob und in welchem Umfang sich Einschränkungen der Abschlussfreiheit aus dem Zusammenspiel von Zivilrecht und öffentlichem Bankrecht ergeben. Denn nach Art. 52 Nr. 5 VG ist ein Vertrag unter anderem unwirksam, wenn er zwingende Bestimmungen der Gesetze (dazu aa.) oder der Verwaltungsverordnungen (dazu bb.) verletzt, und nach Art. 52 Nr. 4 VG führt auch die Schädigung gesellschaftlicher Interessen zur Unwirksamkeit des Vertrags (dazu cc.).345 aa.

Einschränkung der Abschlussfreiheit durch das gesetzliche Lizenzerfordernis für den Betrieb eines Finanzgewerbes

Eine Beschränkung der Abschlussfreiheit ergibt sich aus Art. 11 Abs. 2 Geschäftsbankgesetz in Verbindung mit Art. 52 Nr. 5 Var. 1 VG. Wie in Deutschland ist die gewerbliche Kreditvergabe in China gemäß Art. 11 Abs. 2 Geschäftsbankgesetz346 nur mit einer Finanzgewerbelizenz erlaubt.347 Nach Art. 11 Abs. 2 Geschäftsbankgesetz „darf keine Einheit und kein Einzelner ohne Genehmigung der [. . .] Bankaufsichtsbehörde von der Allgemeinheit Spareinlagen einsammeln oder anderen Tätigkeiten einer Geschäftsbank nachgehen [. . .].“ Da die Vergabe von Darlehen nach Art. 34 ff. Geschäftsbankgesetz eine Geschäftsbanktätigkeit ist, ist die gewerbsmäßige Darlehensvergabe ohne Lizenz nach Art. 11 Abs. 2 Geschäftsbankgesetz verboten.348 Ausgehend von diesem Verbot stellt sich in einem ersten Schritt die Frage, ob ein Verstoß gegen Art. 11 Abs. 2 Geschäftsbankgesetzes auf die Wirksamkeit der vom Darlehensgeber ohne erforderliche Finanzgewerbelizenz ge______ generalklauselartig auf die Ausgangskriterien. Zu den chinesischen Zivilrechtssubjekten vgl. HEUSER, Wirtschaftsrecht, S. 58 ff. 344 HE Zhi, Darlehensvertrag – Rechtsprechung und Praxis, S. 6. 345 Art. 52 VG lautet: „Liegt einer der folgenden Umstände vor, so ist der Vertrag unwirksam: Eine Seite errichtet den Vertrag mittels Täuschung oder Drohung [und] staatliche Interessen werden geschädigt; Die Interessen des Staats, eines Kollektivs oder eines Dritten werden in verwerflicher Absicht kollusiv geschädigt; Durch legale Formen werden illegale Ziele verschleiert; Die gesellschaftlichen öffentlichen Interessen werden geschädigt; Zwingende Bestimmungen der Gesetze oder Verwaltungsverordnungen werden verletzt.“ Art. 52 VG geht aus Spezialitätsgründen der allgemeinen Regel für Rechtsgeschäfte in Art. 58 AGZR vor. 346 Chinesisch: 㸕㈎⺛㹒䊛䅙㾱チⰞ⹽㏎〛⹚㞛䓝᷍㦯⼯⭆㸜⼮⷗㦬⤜⭤⪴㬣㹝㬶⹌䐻⫇㌏⭩㩭 䄖䅙㾱䄖㹒᷍㦯⼯⭆㸜⤜⭤䊻㘜⧧䐱㬚䇤“䅙㾱“䓷䂚. 347 Zur Rechtslage in Deutschland vgl. § 32 KWG. 348 Vgl. hierzu und zu weiteren Unwirksamkeitsgründen MÜNZEL, Frank: Invality of Contracts: A Tour D’Horizon of Chinese Practice, in: Uniform Law Review, 2000 (3), S. 451 ff. (458) mit Rechtsprechungsbeispielen.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

schlossenen Darlehensverträge durchschlägt. Diese Frage nach den Rechtsfolgen eines Lizenzverstoßes ist unter anderem für private Finanzierungsgeschäfte im informellen Kreditsektor von Bedeutung (dazu (1)). In einem zweiten Schritt stellt sich auf der Ebene der Auslegung des Tatbestandsmerkmals der „gewerbsmäßigen“ Darlehensvergabe die Frage, ob sich aus dem für den Betrieb eines Bankgewerbes geltenden Genehmigungserfordernis weitergehende Beschränkungen der Abschlussfreiheit ergeben, die zur generellen Unzulässigkeit einzelner zwischenbetrieblicher Darlehen führen. Diese Frage ist für Finanzierungshilfen zwischen Unternehmen von praktischer Bedeutung (dazu (2)). Für Darlehen unter natürlichen Personen stellt sie sich nicht, weil natürliche Personen einerseits nach der ausdrücklichen Regelung in Art. 210 f. VG grundsätzlich zur Vergabe von Darlehen berechtigt sind und andererseits eine gewerbliche Darlehensvergabe durch natürliche Personen unzulässig ist, weil Finanzgewerbelizenzen nach Art. 12 Geschäftsbankgesetz nur an juristische Personen vergeben werden. (1)

Durchschlagen des Lizenzerfordernisses für den Betrieb eines Bankgewerbes auf die Wirksamkeit des Vertrags

Für die Beantwortung der ersten Frage, ob sich ein Verstoß gegen das Lizenzerfordernis für den Betrieb eines Bankgewerbes auf die Wirksamkeit eines unter Verstoß gegen das Lizenzerfordernis geschlossenen Darlehensvertrags auswirkt, ist Art. 52 Nr. 5 Var. 1 VG auszulegen. Nach dem Wortlaut von Art. 52 Nr. 5 Var. 1 VG sind Verträge unwirksam, die gegen zwingende Bestimmungen der Gesetze verstoßen. Das Genehmigungserfordernis für den Betrieb eines Bankgewerbes in Art. 11 Abs. 2 Geschäftsbankgesetz ist eine zwingende gesetzliche Bestimmung, denn sie dient dem öffentlichen Interesse an der Stabilität des Finanzsystems und dem Interesse der Einleger am Erhalt ihrer Einlagen.349 Art. 11 Abs. 2 Geschäftsbankgesetz kann deshalb nicht vertraglich abbedungen werden. Der zwingende Charakter des Lizenzerfordernisses ergibt sich auch aus Art. 81 Geschäftsbankgesetz, der den unlizensierten Betrieb eines Finanzgewerbes mit Strafe bedroht. Folglich ist der Tatbestand des Art. 52 Nr. 5 Var. 1 VG, wonach Verträge bei Verstoß gegen ein zwingendes Gesetz unwirksam sind, seinem Wortlaut nach bei Verstoß gegen das Lizenzerfordernis erfüllt. Zwar könnte der Regelungszweck des Art. 11 Abs. 2 Geschäftsbankgesetz zu einer einschränkenden Auslegung des Art. 52 Nr. 5 Var. 1 VG führen, weil das Verbot, ein Bankgewerbe ohne Genehmigung zu betreiben, sich einseitig an den Gewerbetreibenden und nicht an den Darlehensnehmer richtet und die Stabilität des Finanzsystems sowie die Sicherheit der Einlagen als Schutzzweck dieses Verbots mit Sanktionen gegen den Gewerbetreibenden, insbesondere mit der nur an den Gewerbetreibenden gerichteten Strafandrohung in Art. 81 Geschäftsbankgesetz durchgesetzt werden könnten. Vor dem Hintergrund einer ähnlichen gesetzlichen ______ 349 Vgl. Art. 1 Geschäftsbankgesetz in der Fassung vom 27. Dezember 2003.

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B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

Regelung geht man mit ähnlichen Erwägungen in Deutschland davon aus, dass ein Darlehen, das ohne die nach § 32 KWG erforderliche Banklizenz vergeben wurde, trotz § 134 BGB grundsätzlich wirksam ist.350 Demgegenüber nehmen die chinesische Rechtsprechung und Literatur unter Berufung auf die staatliche Finanzpolitik einhellig den gegenteiligen Standpunkt ein und gehen davon aus, dass bei Verstoß gegen das Lizenzerfordernis der Darlehensvertrag unwirksam ist.351 Danach schlägt ein Verstoß gegen das Lizenzerfordernis nach chinesischem Recht auf die Wirksamkeit des Darlehensvertrags durch, und der Darlehensvertrag wird nach Art. 58 ff. VG rückabgewickelt (vgl. Zweiter Teil, B. I. 1. c.). (2)

Kein gesetzliches Verbot zwischenbetrieblicher Darlehen

Zur Beantwortung der zweiten Frage, ob sich aus Art. 52 Nr. 5 Var. 1 VG in Verbindung mit Art. 11 Abs. 2 Geschäftsbankgesetz ein Verbot zwischenbetrieblicher Darlehen ergibt, muss der Begriff der „gewerbsmäßigen“ Darlehensvergabe in Art. 11 Abs. 2 Geschäftsbankgesetz ausgelegt werden. Entscheidend ist, ob sich der Begriff „gewerbsmäßig“ auf die Darlehensvergabe bezieht oder jede gewerbsmäßige Tätigkeit des Darlehensgebers das Verbot unabhängig davon auslöst, ob die Darlehensvergabe gewerblich erfolgt. Im letzteren Fall würde Art. 11 Geschäftsbankgesetz nicht die Zulässigkeit der gewerbsmäßigen Darlehensvergabe von einer Lizenzerteilung abhängig machen, sondern allen Gewerbetreibenden die Vergabe einzelner Darlehen ohne Lizenz verbieten. Nach dem Wortlaut der Norm, die von „Geschäftsbanktätigkeiten“ spricht und als Beispiel das Einsammeln von Einlagen von der Allgemeinheit nennt, kann man folgern, dass eine Bankgewerbelizenz nur erforderlich ist, wenn bankmäßige Dienstleistungen an einen unbestimmten Kundenkreis vergeben werden. Danach ist eine Bankgewerbelizenz nicht erforderlich, wenn es sich um einzelne, zwischen Unternehmen ohne Banklizenz vergebene Darlehen handelt.352 Diese Auslegung ist mit dem Sinn und Zweck von Art. 11 Abs. 2 Geschäftsbankgeschäft vereinbar, weil einzelne von Unternehmen zu Unternehmen vergebene Darlehen in der Regel weder die Stabilität des Finanzsystems noch die Sicherheit der Einleger beeinträchtigen. Danach folgt aus Art. 11 Abs. 2 Geschäftsbankgesetz kein gesetzliches Verbot der zwischenbetrieblichen Darlehensvergabe, das über die Schnittstelle des Art. 52 Nr. 5 Var. 1 VG ______ 350 LWOWSKI in: SCHIMANSKY/BUNTE/LWOWSKI, Bankrechts-Handbuch, § 76, Rn. 38. 351 Ständige Rechtsprechung: „Interpretation des Obersten Volksgerichts zu einigen Problemen bei der Behandlung von Streitigkeiten bezüglich gewerblichen Kooperationsverträgen“ᇵ⹹䇻㪔㏎ 㑋䇋⼰㵍㈡⳸➙ミ㧕ⶪ㸫㳃⭥ㆃ⫑ᇶvom 12. November 1990; „Antwort des Obersten Volksgerichts auf die Frage, wie zu verfahren ist, wenn bei einem Betriebsdarlehen der Darlehensnehmer das Darlehen bei Fälligkeit nicht zurückerstattet“ᇵ䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻ⰵ㡔䄖ㆉ⫝̸⼰㵍ㆉ㌏Ⳟ䈃㠻⤜⺊⿚ㆉ ㌏⭥䇇㧈⼯⪇㏎㸫㳃⭥㞛ⶕᇶvom 23. September 1996; „Antwort des Obersten Volksgerichts auf die Frage, wie die Volksgerichte zu entscheiden haben, wenn der Darlehensgeber bei einem Vertrag über gegenseitige Darlehen unter Betrieben die vereinbarten Zinsen noch nicht vereinnahmt hat“ ᇵ䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻㡔䄖㼁⿆ㆉ⫝̸⭥⼰㵍⨗ㆉⳞ㩱㸕㦂⭤䊝Ⰹ㏜㻃㦬㘒ⳉ䊛䇇⭒㧈⼯⤤㉗㸫㳃 ⭥ㆃ⫑ᇶvom 25. März 1996; „Antwort des Obersten Volksgerichts auf die Frage, wie die Wirksamkeit von Darlehensgeschäften zwischen Bürgern und Betrieben festgestellt werden soll“ᇵ䔏ⷀ㦬 㘒ⳉ䊛⹹䇻㧈⼯㦘㦰⹌㘒䈌㡔䄖䐏ヅㆉ⫝̸㾱㸋㾈㑇㸫㳃⭥㞛ⶕᇶvom 26. Januar 1999. 352 So im Ergebnis SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 5 ff.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

auf die Wirksamkeit eines zwischen zwei Unternehmen geschlossenen Darlehensvertrags durchschlagen könnte. bb.

Keine weiteren Einschränkungen durch Verwaltungsnormen

Weitere Einschränkungen der Abschlussfreiheit lassen sich nicht auf Art. 52 Nr. 5 Var. 2 VG in Verbindung mit Verwaltungsnormen stützen. Nach Art. 52 Nr. 5 VG ist ein Vertrag unwirksam, wenn er gegen zwingende Verwaltungsnormen verstößt. Zwar waren in China bis in die Jahre der Wirtschaftsreformen hinein alle Darlehensgeschäfte bei den Staatsbanken konzentriert, und dieses Darlehensmonopol der Banken klingt in einer Reihe von untergesetzlichen Normen nach und hat in der Praxis die gesetzliche Regelung überdauert. Jedoch setzt sich gemäß Art. 79 Gesetzgebungsgesetz die moderne gesetzliche Regelung untergesetzlichen Normen gegenüber durch, soweit sie nicht im Licht der gesetzlichen Regelung gesetzeskonform ausgelegt werden können. Das Darlehensmonopol der Banken scheint in einer Vielzahl untergesetzlicher Normen auf. So heißt es in einem Beschluss des Staatsrats vom 29. September 1981353: „Alle Kreditaktivitäten müssen einheitlich von den Banken erledigt werden, kein Ort und keine Einheit dürfen selbständig Finanzorganisationen betreiben oder Einlagen- und Darlehensgeschäfte abwickeln [. . .].“ Einen Schritt weiter geht Art. 8 der am 21. März 1984 von der Industrial and Commercial Bank of China bekannt gemachten „Vorläufigen Methoden zur Verwaltung des Umlaufvermögens staatlicher Industrie- und Handelsbetriebe“354 indem er den Einsatz von Umlaufmitteln für zwischenbetriebliche Darlehen verbietet. Allerdings können die meisten Normen, die vom Darlehensmonopol der Banken ausgehen,355 der modernen Gesetzeslage entsprechend, im Licht der jüngeren gesetzlichen Regelung in Art. 11 Abs. 2 Geschäftsbankgesetz gesetzeskonform aus______ 353 „Beschluß des Staatsrats zur gewissenhaften Verstärkung der strengen Kontrolle des Währungsumlaufs durch die Kreditverwaltung“᱗⹹䇻㣱㬖ゴ㣠㾦⫝̸⹽㏎䁰ⷒ㋹䐧〖⡳ⳃ㾱⭥㉗Ⰹ᱘ <www.chnlaw.net/chinalaw/HTMLalaw_7354.htm> besucht am 12. April 2007. 354 ᱗⹹䇻⺛䇋⹅㩭㡔䄖㒘Ⱀ䓫㆑⹽㏎䊾㾱⟍ⳉ᱘www.law-lib.com> besucht am 12. April 2007. 355 Das Darlehensmonopol der Banken setzen auch die vom Staatsrat erlassenen Darlehensvertragsregeln᱗ㆉ㌏⼰㵍㳖㏞᱘vom 28. Februar 1986. voraus. Sie finden nur auf „Darlehensverträge zwischen selbständig rechnungsfähigen, im Volks- oder Kollektiveigentum stehenden Betrieben, Institutionen oder sonstigen Einheiten als Darlehensnehmer und Banken oder Kreditgenossenschaften als Darlehensgeber“ direkte und auf „Darlehensverträge zwischen Einzelpersonen auf Stadt und Land mit Banken oder Kreditgenossenschaften“ analoge Anwendung. Allerdings wird dadurch lediglich der Anwendungsbereich der Regelung beschränkt, während sich ein weitergehendes Verbot zwischenbetrieblich Darlehen aus dieser Beschränkung nicht herleiten lässt. Ähnlich ist die Rechtslage bei den am 1. August 1996 von der Volksbank erlassenen Darlehensgrundsätzen, denn danach hat „Der Darlehensgeber [. . .] das Darlehensgewerbe mit Genehmigung der Chinesischen Volksbank zu betreiben, eine von der Chinesischen Volksbank ausgestellte ,Lizenz für juristische Kreditorgan-Personen‘ oder ,Lizenz zum Betrieb von Kreditorganen‘ zu besitzen und von der Industrie- und Handelsverwaltungsbehörde überprüft, genehmigt und registriert zu sein.“ Art. 73 Darlehensgrundsätze sieht vor, dass eine Einheit, die „willkürlich“ Kredite vergibt, von der Volksbank mit einem Ordnungsgeld belegt werden kann. Allerdings handelt es sich auch bei den Darlehensgrundsätzen um eine Regelung, deren Anwendungsbereich von vornherein auf die Darlehensvergabe im Rahmen eines Finanzgewerbes beschränkt ist.

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B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

gelegt werden: Der Staatsratsbeschluss vom 29. September 1981 lässt sich zeitgemäß im Einklang mit dem gesetzlichen Lizenzerfordernis für den Betrieb eines Finanzgewerbes auslegen, indem man „alle Kreditaktivitäten“ als gewerbliche Darlehensvergabe an einen im Voraus unbestimmten Kundenkreis versteht. Die Definitionen des Darlehensgebers in den Darlehensvertragsregeln und in den Darlehensgrundsätzen sind zugleich Beschränkungen des Anwendungsbereichs dieser Normen und lassen folglich Raum für Regelungen, die andere Darlehensgeber anerkennen.356 Zwar ist eine gesetzeskonforme Auslegung beim Verbot zwischenbetrieblicher Darlehen durch die Industrial and Commercial Bank of China unmöglich. Hier sind jedoch erhebliche Zweifel an der Regelungskompetenz des Normgebers angebracht, da es sich um eine allgemeine Regelung im Bereich der Finanzpolitik durch eine Geschäftsbank handelt. Zudem steht diese Regelung in einem Spannungsverhältnis mit dem Gesetz, denn sie beschränkt die gesetzlich garantierte Abschlussfreiheit in einem Maße, das über das gesetzliche Lizenzerfordernis für den Betrieb eines Finanzgewerbes weit hinaus geht. Insofern gehen ihr gemäß Art. 79 Gesetzgebungsgesetz die Regelung des Art. 4 VG (Abschlussfreiheit) und Art. 11 Abs. 2 Geschäftsbankgesetz (Lizenzerfordernis für Banken) vor, die ausgehöhlt würden, wenn neben dem Lizenzerfordernis für den Betrieb eines Bankgewerbes eine weitergehende Beschränkung der Abschlussfreiheit auf untergesetzlicher Ebene aufrechterhalten würde. Im Ergebnis lässt sich deshalb den Verwaltungsnormen kein die Rechtsprechung bindendes Verbot der Vergabe einzelner Darlehen durch Unternehmen entnehmen. cc.

Keine weitergehende Einschränkung durch die gesellschaftlichen Interessen

Schließlich könnte sich die Unwirksamkeit zwischenbetrieblicher Darlehen aus Art. 52 Nr. 4 VG ergeben. Nach Art. 52 Nr. 4 VG sind Verträge unwirksam, wenn sie die „gesellschaftlichen öffentlichen Interessen schädigen“. Problematisch an dieser Generalklausel ist zum einen, dass sie mit ihrem weiten Wortlaut der richterlichen Willkür Tür und Tor öffnet, und zum anderen, dass sie systematisch vor Art. 52 Nr. 5 VG steht, der die Unwirksamkeit von Verträgen anordnet, die gegen zwingende Gesetze oder Verwaltungsnormen verstoßen. Das Vertragsgesetz stellt die gesellschaftlichen Interessen also dem Gesetz voran und öffnet damit das Gesetz für politische Einflussnahmen, denn was den gesellschaftlichen Interessen entspricht, bestimmen die der Regierung unterstellten Gerichte. Deshalb können sich die von der Partei definierten „gesellschaftlichen öffentlichen Interessen“ in der Rechtsanwendung immer gegenüber dem Gesetz durchsetzen. Die Gerichte gehen ohne nähere Begründung unter pauschalem Hinweis auf das Recht und die gesellschaftlichen Interessen von der Unzulässigkeit zwischenbetrieblicher Darlehen aus. Sie müssten allerdings zu einem anderen Ergebnis kommen, wenn sie mit dem Verfassungsgrundsatz des „Regierens durch Gesetze“ ernst machten.357 Wen______ 356 MÜNZEL, Chinas Recht, 28.6.96/1. Fn. 1. 357 Zum Einfluss des Grundsatzes des „Regierens durch Gesetze“ auf Methoden der Rechtsanwendung vgl. REN Chengyin, Methodenlehre, S. 78 ff.; Zum Grundsatz des „Regierens durch Gesetze“ siehe auch oben Zweiter Teil, A. IV mit weiteren Nachweisen.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

det man dieses Prinzip auf die Frage an, ob zwischenbetriebliche Darlehen zulässig sind, so stellt man fest, dass diese Frage durch das Gesetz bereits positiv beantwortet ist: Einerseits erkennen die Zivilgesetze den Grundsatz der Abschlussfreiheit an, andererseits beschränkt das öffentliche Bankrecht diesen Grundsatz nur durch ein Genehmigungserfordernis für den Betrieb eines Bankgewerbes. Weitere, auf die gesellschaftlichen Interessen gestützte Einschränkungen würden diese gesetzliche Wertung und damit auch den Grundsatz des „Regierens durch Gesetze“ unterlaufen. Neben diesen theoretischen Überlegungen spricht zumindest ein handfestes gesellschaftliches Interesse für die Zulässigkeit zwischenbetrieblicher Darlehen, denn durch deren Anerkennung würde ein Teil des informellen Kreditsektors legalisiert werden, was zur Stabilität des Finanzsystems insgesamt beitragen könnte. Die gesellschaftlichen Interessen lassen sich demnach zumindest nicht pauschal gegen die Unzulässigkeit zwischenbetrieblicher Darlehen einwenden. Aus Art. 52 Nr. 4 VG lässt sich deshalb kein generelles Verbot zwischenbetrieblicher Darlehen herleiten. c.

Entwicklung der Rechtsprechung

Das Oberste Volksgericht erklärt zwischenbetriebliche Darlehen unter pauschaler Berufung auf finanzrechtliche Verordnungen und die staatliche Finanzpolitik in ständiger Rechtsprechung für unwirksam.358 Vereinbarte Zinsen für zwischenbetriebliche Darlehen müssen nach einer Vorlageentscheidung des Obersten Volksgerichts im Zivilprozess von Amts wegen eingezogen werden. Fehlt eine Zinsvereinbarung, so bedient sich der Staat in Höhe des jeweils geltenden Zinssatzes für entsprechende Bankdarlehen.359 Im Übrigen gilt Bereicherungsrecht: Nach Art. 58 Satz 1 VG müssen die erlangten Vermögenswerte zurückerstattet werden. Im Falle der Entreicherung tritt die Ersatzpflicht gemäß Art. 58 Satz 2 VG nur bei Ver______ 358 „Interpretation des Obersten Volksgerichts zu einigen Problemen bei der Behandlung von Streitigkeiten bezüglich gewerblichen Kooperationsverträgen“ᇵ⹹䇻㪔㏎㑋䇋⼰㵍㈡⳸➙ミ㧕ⶪ 㸫㳃⭥ㆃ⫑ᇶvom 12. November 1990; „Antwort des Obersten Volksgerichts auf die Frage, wie zu verfahren ist, wenn bei einem Betriebsdarlehen der Darlehensnehmer das Darlehen bei Fälligkeit nicht zurückerstattet“ᇵ䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻ⰵ㡔䄖ㆉ⫝̸⼰㵍ㆉ㌏Ⳟ䈃㠻⤜⺊⿚ㆉ㌏⭥䇇㧈⼯⪇㏎㸫㳃 ⭥㞛ⶕ᱘vom 23. September 1996; „Antwort des Obersten Volksgerichts auf die Frage, wie die Volksgerichte zu entscheiden haben, wenn der Darlehensgeber bei einem Vertrag über gegenseitige Darlehen unter Betrieben die vereinbarten Zinsen noch nicht vereinnahmt hat“ᇵ䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛 ⹹䇻㡔䄖㼁⿆ㆉ⫝̸⭥⼰㵍⨗ㆉⳞ㩱㸕㦂⭤䊝Ⰹ㏜㻃㦬㘒ⳉ䊛䇇⭒㧈⼯⤤㉗㸫㳃⭥ㆃ⫑ᇶvom 25. März 1996; „Antwort des Obersten Volksgerichts auf die Frage, wie die Wirksamkeit von Darlehensgeschäften zwischen Bürgern und Betrieben festgestellt werden soll“ᇵ䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻㧈⼯㦘㦰 ⹌㘒䈌㡔䄖䐏ヅㆉ⫝̸㾱㸋㾈㑇㸫㳃⭥㞛ⶕᇶvom 26. Januar 1999; „Antwort des Obersten Volksgerichts auf die Frage, wie zu verfahren ist, wenn bei einem Betriebsdarlehen der Darlehensnehmer das Darlehen bei Fälligkeit nicht zurückerstattet“᱗䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻㡔䄖䐏ヅ㼁⿆ㆉ⫝̸⭥⼰㵍⨗ ㆉⳞ㩱㸕㦂⭤䊝Ⰹ⭥㏜㻃㦬㘒ⳉ䊛䇇⭒㧈⼯⤤㉗㸫㳃⭥ㆃ⫑᱘vom 25. März 1996. 359 „Antwort des Obersten Volksgerichts auf die Frage, wie zu verfahren ist, wenn bei einem Betriebsdarlehen der Darlehensnehmer das Darlehen bei Fälligkeit nicht zurückerstattet“ᇵ䔏ⷀ 㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻ⰵ㡔䄖ㆉ⫝̸⼰㵍ㆉ㌏Ⳟ䈃㠻⤜⺊⿚ㆉ㌏⭥䇇㧈⼯⪇㏎㸫㳃⭥㞛ⶕᇶvom 23. September 1996; „Antwort des Obersten Volksgerichts auf die Frage, wie die Volksgerichte zu entscheiden haben, wenn der Darlehensgeber bei einem Vertrag über gegenseitige Darlehen unter Betrieben die vereinbarten Zinsen noch nicht vereinnahmt hat“ᇵ䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻㡔䄖㼁⿆ㆉ⫝̸⭥⼰㵍⨗ㆉⳞ 㩱㸕㦂⭤䊝Ⰹ㏜㻃㦬㘒ⳉ䊛䇇⭒㧈⼯⤤㉗㸫㳃⭥ㆃ⫑ᇶvom 25. März 1996.

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B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

schulden des Bereicherungsschuldners ein. Wusste der Darlehensnehmer, dass der Darlehensgeber keine Banklizenz hat, so droht gemäß Art. 59 VG, wegen kollusiver Schädigung staatlicher Interessen, die Einziehung der Darlehensvaluta durch das Gericht. Die Vergabe zwischenbetrieblicher Darlehen ist also mit Rechtsrisiken verbunden, die über die Unwirksamkeit des Darlehensvertrags und dessen bereicherungsrechtliche Rückabwicklung hinausgehen. Diese Rechtsprechung ist vor dem Hintergrund der historischen Entwicklung der chinesischen Kreditwirtschaft erklärbar. Das Verbot der Vergabe zwischenbetrieblicher Darlehen ist ein Relikt aus der Zeit der staatlichen Kreditbewirtschaftung. Der Rechtsprechung liegt allerdings nicht mehr die Annahme eines totalen Darlehensmonopols der Banken zugrunde. Vielmehr erklärte das Oberste Volksgericht bereits vor Erlass des Vertragsgesetzes Darlehensverträge für wirksam, die von natürlichen Personen an Betriebe oder an andere natürliche Personen vergeben wurden. Damit trug es der 1986 eingeführten gesetzlichen Regelung des Art. 90 AGZR teilweise Rechnung, die Kreditbeziehungen unter Bürgern grundsätzlich anerkennt. Das Oberste Volksgericht hat diese Rechtsprechung in einer nach Inkrafttreten des Vertragsgesetzes ergangenen Vorlageentscheidung bestätigt und präzisiert. Die Entscheidung erkennt die Wirksamkeit von Darlehensverträgen zwischen natürlichen Personen als Darlehensgeber und Betrieben ohne Banklizenz im Grundsatz an. Ausnahmetatbestände hat das Gericht nur für die folgenden Fälle vorgesehen: „1. wo Betriebe unter der Bezeichnung Darlehen bei ihren Angestellten Kapital einsammeln; 2. wo Betriebe unter der Bezeichnung Darlehen illegal von der Allgemeinheit Kapital einsammeln; 3. wo Betriebe unter der Bezeichnung Darlehen solche an die Öffentlichkeit vergeben; oder wo 4. ein anderes Verhalten vorliegt, das gegen das Gesetz oder Verwaltungsverordnungen verstößt.“360 Die wichtigste praktische Bedeutung dieser Rechtsprechung liegt darin, dass sie Gesellschafterdarlehen durch natürliche Personen ermöglicht, während Gesellschafterdarlehen durch juristische Personen danach weiterhin unzulässig bleiben. Fraglich ist die Zulässigkeit des Falls, in dem Betriebe (genauer: Unternehmen ohne Banklizenz) Darlehen an natürliche Personen vergeben. Die Entscheidung des Obersten Volksgerichts lässt Raum für die Argumentation, dass von Betrieben an natürliche Personen vergebene Darlehen grundsätzlich wirksam sind, solange der Betrieb nicht einer unbestimmten Vielzahl von Einzelpersonen Darlehen anbietet und damit gegen das Lizenzerfordernis für gewerbliche Kreditgeber verstößt (argumentum e contrario zu den Worten „an die Öffentlichkeit“ in Nr. 3 der Stellungnahme des Obersten Volksgerichts). Aufgrund des Verbots zwischenbetrieblicher Darlehen durch die Rechtsprechung und dem wirtschaftlichen Bedürfnis nach zwischenbetrieblichen Finanzierungs______ 360 „Antwort des Obersten Volksgerichts auf die Frage, wie die Wirksamkeit von Darlehensgeschäften zwischen Bürgern und Betrieben festgestellt werden soll“ᇵ䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻㧈⼯㦘㦰 ⹌㘒䈌㡔䄖䐏ヅㆉ⫝̸㾱㸋㾈㑇㸫㳃⭥㞛ⶕᇶvom 26. Januar 1999.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

hilfen entwickelte die Bankenpraxis mit dem „Auftragsdarlehen“ eine Rechtsfigur, um Finanzierungshilfen zwischen chinesischen Unternehmen zu ermöglichen.361 Ein Unternehmen,362 das einem anderen Unternehmen Geldmittel zur Verfügung stellen will, kann eine Geschäftsbank beauftragen, eine Einlage, die es zu diesem Zweck bei der Bank macht, Darlehensweise an ein anderes Unternehmen weiterzugeben. Das Darlehen wird auf Rechnung des Auftragsgebers vergeben, der allein das Ausfallrisiko trägt. Die Bank kann sich dem Auftraggeber gegenüber verpflichten, die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers zu prüfen und Überwachungsaufgaben während der Abwicklung zu übernehmen. Sie erhält eine Bearbeitungsgebühr und muss die Zinsen an den Auftraggeber abführen.363 Insgesamt betrachtet ist in der Rechtsprechung des Obersten Volksgerichts eine Tendenz zur Erweiterung des Kreises zulässiger Parteien von Darlehensverträgen abzulesen. Nur das Verbot zwischenbetrieblicher Darlehen steht – wie oben dargestellt – nach wie vor in einem Spannungsverhältnis zur modernen Gesetzeslage. Die Unterscheidung zwischen „Darlehen unter Bürgern“ und „zwischenbetrieblichen Darlehen“ orientiert sich an der überkommenen Begrifflichkeit der Allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts und lässt sich mit der Systematik des später in Kraft getretenen Vertragsgesetzes nicht vereinbaren, denn Art. 196 ff. VG unterscheiden nur zwischen Darlehen unter natürlichen Personen (Art. 197 Abs. 1 Halbsatz 2, 210, 211 VG) und Darlehen im Allgemeinen (Art. 196–209 VG). Die als Ersatz für die unzulässigen zwischenbetrieblichen Darlehen entwickelte Rechtsfigur des Auftragsdarlehens ist für die Wirtschaftspraxis mit Nachteilen verbunden, weil Unternehmen die damit verbundenen Kosten, den bürokratischen Aufwand und die Offenlegung der Finanzierung gegenüber der Bank in Kauf nehmen müssen. d.

Diskussionsstand im Schrifttum

Das chinesische Schrifttum war lange Zeit damit beschäftigt, die Rechtsprechung des Obersten Volksgerichts dogmatisch zu erfassen und im Gesetz zu verankern. Das Verbot zwischenbetrieblicher Darlehen erkennt es überwiegend kritiklos an.364 ______ 361 Das Auftragsdarlehen ist in Art. 7 der von der Volksbank erlassenen Darlehensgrundsätze in der Fassung vom 28. Juni 1996 ansatzweise geregelt. Diese Regelungen sind jedoch durch das Vertragsgesetz weitgehend überholt. Vgl. ZHANG Zuiying, Wert, rechtlicher Charakter und einige Probleme des Auftragsdarlehens, in: JHPCC, Februar 2001 (Heft 17), S. 49–52 (49). Die rechtliche Einordnung der Rechtsverhältnisse zwischen Bank, Darlehensnehmer und dem die Mittel zur Verfügung stellenden Unternehmen (Auftraggeber) ist in der Diskussion. Die Vorschläge reichen vom einfachen Vertretungsverhältnis über verschiedene Ausgestaltungen von Geschäftsbesorgungsverträgen, Treuhandverhältnissen, besonderen Darlehensverhältnissen, bis zu einer Reihe von Kombinationen dieser Ansätze. Zusammenfassung der in der Literatur vertretenen Meinungen und weitere Nachweise bei WU Xianghong, Positivistische Analyse der Rechtsbeziehungen beim Auftragsdarlehen) in: Zeitschrift der zweiten Instituts der Provinz Xibei für nationale Studien, 1999 (Heft 4), S. 82–86 (82 ff.). 362 Nach Art. 7 Darlehensgrundsätze in der Fassung vom 28. Juni 1996 kann es auch eine Behörde oder Einzelperson sein. 363 Art. 7 Darlehensgrundsätze in der Fassung vom 28. Juni 1996. 364 YANG Yuxi/WANG Haihong, Einlagenvertrag, Darlehensvertrag, Verrechnungsvertrag – Handbuch für die operative Praxis, S. 147; HE Zhi, Entscheidungsbesprechungen aus dem Bereich der Darlehenssicherung, S. 118.

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B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

Teilweise werden Einschränkungen des Kreises zulässiger Parteien von Darlehensverträgen vertreten, die über die der Rechtsprechung hinausgehen. Demgegenüber plädiert neuerdings eine der Rechtsprechung nahe stehende Publikation für die Abschaffung des Verbots zwischenbetrieblicher Darlehen. Um die Rechtsprechung des Obersten Volkgerichtes theoretisch zu erfassen, werden im chinesischen Schrifttum Kategorien von Darlehensverträgen nach den beteiligten Parteien gebildet. Dabei wird in der Regel zwischen Bankdarlehen, Darlehen zwischen natürlichen Personen, Darlehen unter Bürgern, zwischenbetrieblichen Darlehen und Auftragsdarlehen unterschieden.365 Solche Kategorien sind angreifbar, weil sie sich begrifflich überschneiden und sich nur teilweise auf die aktuelle gesetzliche Regelung stützen lassen, die allein zwischen Darlehen im Allgemeinen (Art. 196 bis 209 VG), zu denen auch Bankdarlehen gehören (Art. 204 VG), und Darlehen unter natürlichen Personen unterscheidet (Art. 210 f. VG).366 Neben diesen Versuchen, die Rechtslage, einschließlich der Rechtsprechung des Obersten Volksgerichts, in abstrakte Kategorien einzuteilen, wird in der Literatur eine über die Rechtsprechung hinausgehende Einschränkung des Personenkreises vertreten, der zulässigerweise Darlehen vergeben darf. Demnach ist die Vergabe von Darlehen von Unternehmen an natürliche Personen prinzipiell unzulässig. Konsequent werden Darlehensverträge unter Bürgern als Darlehensverträge zwischen einer natürlichen Person als Darlehensgeber und einer nicht den Finanzorganisationen zugehörenden juristischen Person, einer anderen Organisation oder einer natürlichen Person als Darlehensnehmer definiert, weshalb „Darlehensgebersubjekt“ nur eine natürliche Person sein könne.367 Solche Erklärungsversuche, die von einer darlehensspezifischen Sonderrechtsfähigkeit ausgehen, tun sich schwer, das Verhältnis zwischen privatem Darlehensrecht und öffentlichem Finanzrecht theoretisch zu erfassen, weil sie das Zivilrecht nicht als eigenständige Regelungsmaterie wahrnehmen. Vielmehr setzen sie infolge der sozialistischen Rechtstradition voraus, dass es sich bei Art. 196 ff. VG um Wirtschaftssonderrecht für Banken handelt, das durch Sonderbestimmungen für natürliche Personen in Art. 210 f. VG ergänzt wird.368 Neuerdings hat ein aus Richtern bestehendes Autorenkollektiv das Verbot zwischenbetrieblicher Darlehen durch die Rechtsprechung des Obersten Volksgerichts kritisiert. Gegen diese Rechtsprechung wird vorgebracht, sie entbehre einer recht______ 365 WANG Lili, Legal Risk Control on Bank Business Disputes, S. 66 f; LIU Youdong, Vertragsgesetz, S. 200 ff.; YANG Yuxi/WANG Haihong, Einlagenvertrag, Darlehensvertrag, Verrechnungsvertrag – Handbuch für die operative Praxis, S. 138 ff. 366 Nicht mit der Gesetzeslage vereinbar ist es zum Beispiel, die Spezialregeln für Darlehensverträge unter natürlichen Personen in Art. 201 f. VG auch auf andere „Darlehensverträge unter Bürgern“ anzuwenden, weil an diesen auch – zumindest auf Darlehensnehmerseite – Unternehmen beteiligt sein können. Vgl. aber HE Zhi, Entscheidungsbesprechungen aus dem Bereich der Darlehenssicherung, S. 100 ff. 367 HE Zhi, Handbuch der Kreditpraxis, S. 96. 368 So ausdrücklich XU Xinlin (Hrsg.), Grundriss des Finanzrechts, S. 220.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

lichen Grundlage.369 Zudem wird mit dem wirtschaftlichen Bedürfnis nach Unternehmenskrediten zur effizienten Mittelallokation und mit der tatsächlichen Wirtschaftspraxis argumentiert, aus der Unternehmenskredite nicht hinweg zu denken seien. Der restriktiven Rechtsprechung des Obersten Volksgerichts liege die Befürchtung zugrunde, durch zwischenbetriebliche Darlehen könnte die Stabilität des Finanzwesens gefährdet werden. Dem könne aber auch dadurch begegnet werden, dass man die Wirksamkeit zwischenbetrieblicher Darlehen von einer Registrierung bei der örtlichen Niederlassung der Volksbank abhängig macht. Zudem könne die Volksbank der jeweiligen wirtschaftlichen Situation entsprechende Höchstbeträge für die Gesamtsumme aller von einem Betrieb vergebenen Darlehen festlegen.370 2.

Bedeutung für die Vertragspraxis

Es kann festgehalten werden, dass die Rechtsprechung die Abschlussfreiheit bei Darlehensverträgen über die gesetzliche Regelung hinaus einschränkt und damit der aktuellen Gesetzeslage hinterherhinkt. Aus Sicht der chinesischen Wirtschaftsunternehmen wird durch das Verbot zwischenbetrieblicher Darlehen die Möglichkeit von Finanzierungshilfen zwischen verbundenen Unternehmen beschränkt und ihre Wettbewerbsbedingungen gegenüber ausländischen Unternehmen verschlechtert. Während Gesellschafterdarlehen eines chinesischen Unternehmens an sein chinesisches Tochterunternehmen unzulässig sind, sind Gesellschafterdarlehen ausländischer Investoren an ausländisch kapitalisierte Unternehmen innerhalb Chinas zulässig. Für die Vertragspraxis bedeutet das Verbot zwischenbetrieblicher Darlehen, dass sie nach anderen vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten suchen muss. Wirtschaftlich betrachtet ersetzt die Ausweichlösung des mittelbar über eine Bank vergebenen so genannten „Auftragsdarlehens“ die direkte Darlehensvergabe von der Mutter- an ihre Tochtergesellschaften nur unvollkommen. Neben den mit solchen Ausweichlösungen verbundenen Kosten für die Unternehmen verunsichert die Rechtsprechung den Wirtschaftsverkehr im Allgemeinen, weil sie geltendes Gesetzesrecht teilweise nicht anwendet. Aufgrund dieser Rechtslage finden Finanzierungshilfen zwischen Unternehmen häufig im rechtsfreien Raum statt.

II.

Darlehensart

In der Praxis ist es üblich, am Anfang des Darlehensvertrags die Art des Darlehens zu beschreiben. Die häufig schlagwortartige Beschreibung des Darlehens als „Umlaufmittelkredit“, „Anlagefinanzierung“, „Gesellschafterdarlehen“ usw. erleich______ 369 So bereits HE Zhi, Entscheidungsbesprechungen aus dem Bereich der Darlehenssicherung, S. 126, der allerdings weiterhin im Gefolge der Rechtsprechung von der Unzulässigkeit zwischenbetrieblicher Darlehen ausgeht. 370 SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 5 ff.

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B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

tert dem Leser das schnelle Verständnis des oft standardisierten Vertragstexts. Bei Bankdarlehen macht sie ein in internen Bankrichtlinien definiertes Produkt für den Sachbearbeiter auf den ersten Blick erkennbar. Außerdem kann die Beschreibung der Darlehensart für die Auslegung des Vertrags, insbesondere für die Bestimmung des mit der Darlehensart eng verknüpften Verwendungszwecks, Bedeutung erlangen. Die Aufnahme einer Beschreibung der Darlehensart in den Vertrag entspricht deshalb in der Regel dem Interesse der Vertragsparteien, weshalb es einer zivilgesetzlichen Regelung an sich nicht bedarf. Die im Vertragsgesetz enthaltene gesetzliche Regelung über das Erfordernis einer Klausel über die Darlehensart ist vor dem Hintergrund planwirtschaftlich geprägter Regelungsvorbilder verständlich. Sie bezweckt die Standardisierung von Darlehensverträgen zum Zweck der Kreditsteuerung und bildet im zivilrechtlichen Kontext einen Fremdkörper. 1.

Rechtslage

Nach Art. 197 Abs. 2 VG gehört eine Klausel über die Darlehensart zum Standardinhalt des Darlehensvertrags. Allerdings sieht das Vertragsgesetz weder eine Rechtsfolge für das Fehlen einer Vereinbarung über die Darlehensart vor,371 noch knüpft es bei Vorliegen einer Vereinbarung über die Darlehensart an diese Vereinbarung Rechtsfolgen. Art. 197 Abs. 2 VG geht auf die beinahe wortgleichen Regelungen in Art. 37 Satz 2 Geschäftsbankgesetz in der Fassung vom 10. Mai 1995, Art. 29 Satz 2 der am 1. Juni 1996 von der Volksbank bekannt gemachten Darlehensgrundsätze und Art. 6 der vom Staatsrat am 28. Februar 1982 erlassenen Darlehensvertragsregeln und damit auf Regelungen zurück, die aus den Anfangsjahren der Wirtschaftsreformen stammen und sich im Interesse planmäßiger Kreditsteuerung und zum Zweck der Bankenaufsicht einseitig an die Geschäftsbanken richten.372 Indem das Vertragsgesetz im Gefolge planwirtschaftlich geprägter Regelungsvorläufer die Vertragsparteien zur Aufnahme einer Regelung über die Darlehensart in den Vertrag anhält, ohne eine Rechtsfolge für das Fehlen einer entsprechenden vertraglichen Regelung vorzusehen, setzt es mit sanftem Druck die Vorstellungen des Gesetzgebers über die „richtigen“ Standards der Vertragsgestaltung durch. Darin kommt zum einen der ursprünglich bankaufsichtsrechtliche und folglich öffentlichrechtliche Charakter der Regelung zum Ausdruck. Zum anderen kann man sie im zivilrechtlichen Kontext als Soll-Vorschrift interpretieren, die den Parteien in deren eigenem Interesse bewährte Standards der Vertragspraxis von Gesetzes wegen nahe legt. Neben der Standardisierung von Darlehensverträgen bezweckt Art. 197 Abs. 2 VG einen Hinweis auf Vorschriften des öffentlichen Bankrechts, die tatbestandlich an der Art des Darlehens anknüpfen. Das öffentliche Bankrecht seinerseits unter______ 371 Zum disponiblen Charakter von Art. 197 Abs. 2 VG vgl. Zweiter Teil, A. II. 1. b. 372 Vgl. HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 294.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

scheidet zwischen unterschiedlichen Arten von Darlehen und enthält für unterschiedliche Darlehensarten unterschiedliche Regelungen. So knüpfen staatlich zwingend vorgeschriebene Zinssätze, Laufzeitbeschränkungen, Beschränkungen der zulässigen Geschäftsteilnehmer und andere Regelungen tatbestandlich an der Art des Darlehens an und bezwecken damit die Umsetzung der staatlichen Kreditsteuerung.373 Allerdings sanktionieren diese öffentlichrechtlichen Regelungen nicht das Fehlen einer vertraglichen Klausel über die Darlehensart, sondern Verstöße gegen öffentlichrechtliche Handlungsgebote und -verbote, die aus diesen Normen selbst folgen und lediglich an bestimmte Darlehensarten anknüpfen. Ein Verstoß gegen diese Normen des öffentlichen Bankrechts kann Verwaltungsstrafen nach sich ziehen und über Art. 52 Nr. 5 VG auf die Wirksamkeit des Darlehensvertrags durchschlagen. Hingegen hängt die Beantwortung der Frage, ob öffentlichrechtliche Ge- und Verbote samt ihren Rechtsfolgen bei einem bestimmten Darlehen eingreifen, nicht davon ab, ob und wie die Vertragsparteien die Art des Darlehens im Vertrag bezeichnet haben, sondern allein davon, ob ein Darlehen seinem Inhalt nach dem Tatbestand der einschlägigen bankrechtlichen Norm entspricht. Andernfalls könnten die Vertragspartner die Geltung des öffentlichen Rechts durch eine Falschbezeichnung der Darlehensart im Vertragstext ohne weiteres umgehen.374 2.

Bedeutung für die Vertragspraxis

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der disponible gesetzliche Hinweis auf eine vertragliche Klausel über die Darlehensart in Art. 197 Abs. 2 VG für die Vertragspraxis keine große Rolle spielt. Eine Bezeichnung der Darlehensart entspricht ohnehin den Interessen der Vertragsparteien, die entsprechende Klauseln auch ohne den gesetzlichen Hinweis vereinbaren würden. Während sich das Fehlen einer Klausel über die Darlehensart auf die Wirksamkeit des Vertrags nicht auswirkt, kommt es für die Anwendung tatbestandlich an der Darlehensart anknüpfender öffentlichrechtlicher Normen nicht auf die Bezeichnung der Darle______ 373 Zum Beispiel gelten für „mittelfristige Umlaufmitteldarlehen“ andere, von der Volksbank reglementierte Zinssätze, als für einen „langfristigen Anlagevermögenskredit“ (Kapitel 4 der der von der Volksbank am 2. März 1999 bekanntgegebenen Regeln zur Verwaltung der RMB-Zinssätze᱗㦬㘒⡳㏜㔫⹽㏎⺇Ⰹ᱘(„Zinsregeln“)). Spezialregelungen gelten unter anderem für sog. „Wohnungskredite“ (Art. 27 Zinsregeln) und „KFZ-Kredite“ (Vgl. die am 16. August 2004 von der CBRC erlassenen und am 1. Oktober 2004 in Kraft getretenen Methoden zur Verwaltung von KFZKrediten᱗㡜⧖⫝̸㌏⹽㏎⟍ⳉ᱘). Die von chinesisch kapitalisierten Geschäftsbanken zu beachtenden Darlehensgrundsätze enthalten in Art. 7 bis 10 Regelungen über unterschiedliche Darlehensarten, die nach der Mittelherkunft, der Laufzeit, der Besicherung sowie nach dem Charakter bestimmter Darlehen als auf Anweisung des Staatsrats gemachte Sondermittelzuweisung differenzieren. Damit hat die schlagwortartige Bezeichnung der Darlehensart im Darlehensvertrag indizielle Bedeutung für die Anwendbarkeit öffentlichrechtlicher Regelungen. 374 Obwohl die Verletzung solcher öffentlichrechtlicher Normen über Art. 52 Nr. 5 VG auf die Wirksamkeit des Darlehensvertrags durchschlagen kann, ist das keine Folge von Art. 197 Abs. 2 VG, sondern ergibt sich unabhängig von Art. 197 Abs. 2 VG aus dem Zusammenspiel von Art. 52 Nr. 5 VG und dem Tatbestand der außerhalb des Vertragsgesetzes liegenden öffentlichrechtlichen Regelung.

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B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

hensart im Vertrag, sondern auf dessen Gesamtinhalt und den Tatbestand der öffentlichrechtlichen Norm an. Zwar kommt dem an die Vertragspartner gerichteten Hinweis auf möglicherweise zu beachtende Regelungen des öffentlichen Bankrechts eine gewisse praktische Bedeutung zu, weil die Verletzung der für bestimmte Darlehensarten geltenden bankaufsichtsrechtlichen Bestimmungen gemäß Art. 52 Nr. 5 VG zur Unwirksamkeit des Darlehensvertrags führen oder andere Rechtsfolgen (z. B. Verwaltungsstrafen) haben kann. Der Hinweis auf möglicherweise anwendbare Normen des öffentlichen Rechts erreicht jedoch – weil er in Art. 197 Abs. 2 VG nicht ausdrücklich erfolgt – nur denjenigen, dem die öffentlichrechtlichen Regelungen zur Darlehensart ohnehin bekannt sind. Ist die Bedeutung der Hinweisfunktion schon aus diesem Grund begrenzt, so kommt hinzu, dass sie sich auf die vom Anwendungsbereich der öffentlichrechtlichen Vorschriften erfassten Banken beschränkt, weil die Hinweisfunktion für Personen, die zwar vom Anwendungsbereich des Vertragsgesetzes, nicht aber vom Anwendungsbereich der bankrechtlichen Regelungen erfasst sind, ins Leere geht.375

III.

Verwendungszweck

Neben der Beschreibung der Darlehensart ist es üblich im Darlehensvertrag festzulegen, zu welchem Zweck der Darlehensnehmer das Darlehen verwenden darf. Während der Darlehensnehmer ein Interesse an einer möglichst schrankenlosen Verwendung des Darlehens hat, um sich auf wirtschaftliche Veränderungen schnell einstellen zu können, hat der Darlehensgeber in der Regel ein Interesse an einer möglichst genauen Festlegung des Verwendungszwecks, weil er mit der vereinbarten Verwendung die Erwartung einer Gewinn- oder Erwerbschance des Darlehensnehmers verbindet, durch deren Ausnutzung die Rückzahlung des Darlehens gewährleistet werden soll.376 Hat der Darlehensgeber eine vertragliche Zweckbindung durchgesetzt, so stellt sich aus seiner Sicht die Frage, ob das Gesetz sein Interesse an einer zweckmäßigen Verwendung des Darlehens schützt, ob er die zweckmäßige Verwendung des Darlehens überwachen kann und in welchem Umfang vertragliche Regelungen zu seinem Schutz erforderlich sind. Normalerweise hat der Darlehensgeber vor Vertragsschluss eine hinreichend starke Verhandlungsposition, um eine vertragliche Zweckbindung im Verhandlungswege durchzusetzen. Einer zivilgesetzlichen Regelung bedarf es dafür nicht. Entsprechend sucht man im deutschen BGB vergeblich nach Regelungen, die eine Vereinbarung von Darlehensart und Verwendungszweck vorschreiben. Allerdings folgt in Deutschland aus den von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsauf______ 375 Mit der Einordnung von Normen, die aus dem öffentlichen Bankrecht stammen, im zivilrechtlichen Kontext stellt sich die Frage, ob sich die Funktion der Norm durch den neuen Regelungszusammenhang verändert. Das ist denkbar, weil sich der Personenkreis, auf den sie Anwendung findet, mit der Aufnahme in das Vertragsgesetz vergrößert. Deshalb erreicht der gesetzliche Hinweis auf Vorschriften des Bankrechts theoretisch nicht mehr nur Banken, sondern alle Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr. 376 BERGER in: MünchKomm, Vor § 488, Rn. 14.

103

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

sicht herausgegebenen „Mindestanforderungen an das Kreditgeschäft“ ein aufsichtsrechtliches Gebot an die kreditgebende Bank, im Fall einer Zweckbindung die zweckgemäße Verwendung des Darlehens zu kontrollieren.377 Anders als das BGB enthält das chinesische Vertragsgesetz eine gesetzliche Regelung über das Erfordernis einer Klausel über den Verwendungszweck. Diese Regelung, die im zivilrechtlichen Kontext auf den ersten Blick einen Fremdkörper bildet, ist vor dem Hintergrund planwirtschaftlich geprägter, bankaufsichtsrechtlicher Regelungsvorbilder und vor dem Hintergrund der traditionell schwachen Verhandlungsposition der chinesischen Staatsbanken gegenüber ihren Verhandlungspartnern, den Staatsbetrieben, verständlich. Sie bezweckt zum einen – wie die Regelung über die Darlehensart – die Umsetzung der staatlichen Kreditsteuerung durch die Banken und zum anderen den Schutz der Banken als Darlehensgeber, deren Kontrolle über die zweckgerechte Darlehensverwendung im Interesse der Stabilität des Finanzsystems sichergestellt werden soll. Zwar bildet die Regelung danach im zivilrechtlichen Kontext auf den ersten Blick einen Fremdkörper, jedoch knüpft das Gesetz an die Vereinbarung des Verwendungszwecks – anders als die Regelung über die Darlehensart – Rechtsfolgen im Verhältnis zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer. Damit erlangen die Regelungen über den Verwendungszweck, obwohl sie sich an Regelungsvorbildern aus dem öffentlichen Bankrecht orientieren, im Regelungskontext des Vertragsgesetzes eine neue, zivilrechtliche Bedeutung. 1.

Rechtslage

Nach Art. 197 Abs. 2 VG gehört eine Klausel über den Verwendungszweck zum Standardinhalt chinesischer Darlehensverträge. Wie bereits im vorigen Abschnitt über die Darlehensart erörtert wurde, geht Art. 197 Abs. 2 VG auf Regelungen zurück, die aus den Anfangsjahren der Wirtschaftsreformen stammen und sich im Interesse planmäßiger Kreditsteuerung und zum Zweck der Bankenaufsicht einseitig an die Geschäftsbanken richten. Indem das Vertragsgesetz diese Regelungen übernimmt und die Vertragsparteien zur Aufnahme bestimmter Regelungen in den Vertrag anhält, wirkt es auf die Standardisierung von Darlehensverträgen im Interesse der staatlichen Kreditsteuerung und im öffentlichen Interesse an der Stabilität des Finanzsystems hin und ist insofern bankaufsichtsrechtlicher Natur. Während sich die Regelung über die Darlehensart im Vertragsgesetz in einem auf Standardisierung der Vertragspraxis gerichteten Hinweis auf möglicherweise anwendbare Normen des öffentlichen Rechts erschöpft und die Rechtslage insoweit vergleichsweise einfach ist, knüpfen Art. 202, 203 VG im Fall einer vertraglichen Zweckbindung des Darlehens an die vertragliche Regelung über den Verwendungszweck konkrete Rechtsfolgen, die unmittelbar das Schuldverhältnis zwi______ 377 Rundschreiben 34/2002 der BaFin, abgedruckt in ZBB 2003, 63; vgl. dazu BERGER in: MünchKomm, Vor § 488, Rn. 49 und § 488 Rn. 9.

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B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

schen Darlehensgeber und Darlehensnehmer betreffen und folglich zivilrechtlicher Natur sind: Aufgrund des im Vertragsgesetz verankerten Erfüllungsprinzips378 hat der Darlehensgeber gemäß Art. 60, 107 VG einen klagbaren Anspruch auf vereinbarungsgemäße Verwendung des Darlehens. Verletzt der Darlehensnehmer diesen Anspruch, so kann der Darlehensgeber gemäß Art. 203 VG bei ratenweise auszuzahlenden Darlehen ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des bislang nicht ausgezahlten Teils des Darlehens und die Rückzahlung des Darlehens geltend machen oder den Vertrag auflösen. Außerdem hat der Darlehensgeber – als praktische Voraussetzung für die Ausübung dieser Rechte – gemäß Art. 202 VG das Recht, die Verwendung des Darlehens durch den Darlehensnehmer zu überwachen. Die Darstellung beschränkt sich in diesem Abschnitt auf den Tatbestand und die Rechtsfolgen der zweckwidrigen Darlehensverwendung durch den Darlehensnehmer. Dabei wird unter anderem zu klären sein, in welchem Verhältnis die verschiedenen Rechte des Darlehensgebers aus Art. 203 Var. 1, 2, 3 VG zueinander stehen und ob der Darlehensgeber bei zweckwidriger Verwendung des Darlehens durch den Darlehensnehmer neben den Rechten aus Art. 202, 203 VG Schadensersatzansprüche aus der allgemeinen Haftungsnorm des Art. 107 VG geltend machen kann. Auf den Überwachungsanspruch wird später im Zusammenhang mit anderen Auskunftsansprüchen eingegangen (siehe Zweiter Teil, B. IX.). a.

Tatbestand des Art. 203 VG

Nach Art. 203 VG kann der Darlehensgeber, wenn der Darlehensnehmer das Darlehen nicht gemäß dem vereinbarten Verwendungszweck verwendet, die weitere Auszahlung des Darlehens einstellen, die vorzeitige Rückzahlung des Darlehens verlangen oder den Vertrag auflösen. Danach ist einziges Tatbestandsmerkmal des Art. 203 VG die zweckwidrige Mittelverwendung durch den Darlehensnehmer. Eine schwere Vertragsverletzung setzt Art. 203 VG – anders als die Vorgängerregel in Art. 71 Darlehensgrundsätze379 – nicht voraus. Demnach erfüllt jede zweckwidrige Verwendung des Darlehens, unabhängig davon, ob darin eine schwerwiegende Vertragsverletzung zu sehen ist, den Tatbestand des Art. 203 VG. b.

Rechtsfolge des Art. 203 VG

Verwendet der Darlehensnehmer das Darlehen zu einem anderen als dem vereinbarten Zweck, so hat der Darlehensgeber nach Art. 203 VG ein Wahlrecht. Er kann die weitere Auszahlung des Darlehens einstellen (dazu aa.), die vorzeitige Rückzahlung des Darlehens verlangen (dazu bb.) oder den Vertrag auflösen (dazu cc.). ______ 378 Art. 60, 107 VG. 379 Art. 71 der von der Volksbank am 28. Juni 1996 erlassenen Darlehensgrundsätze: „Wenn bei dem Darlehensnehmer einer der folgenden Umstände vorliegt, erhebt der Darlehensgeber für die gesamten oder einen Teil der Darlehen zusätzliche Zinsen; bei schwerwiegenden Umständen, stellt der Darlehensgeber die Auszahlung vom Darlehensnehmer noch nicht genutzter Darlehen ein und fordert Darlehen ganz oder teilweise vorzeitig zurück: 1. Wenn er Darlehen nicht für den im Darlehensvertrag bestimmten Zweck verwendet; [. . .]“. Übersetzung: MÜNZEL, Chinas Recht, 28.6.96/1.

105

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

Diese drei Möglichkeiten stehen gleichwertig nebeneinander, so dass sich der Darlehensgeber zwischen ihnen und den allgemeinen Rechtsfolgen für Vertragsverletzungen frei entscheiden kann (dazu dd. und ee.). aa.

Zurückbehaltungsrecht des Darlehensgebers

Nach Art. 203 Var. 1 VG kann der Darlehensgeber im Falle zweckwidriger Mittelverwendung durch den Darlehensnehmer die Auszahlung einstellen. Art. 203 Var. 1 VG begründet ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des noch ausstehenden Teils des Darlehens. Er ist folglich nur auf Darlehen anwendbar, die in Raten auszuzahlen sind.380 Art. 203 Var. 1 VG ergänzt die Art. 66 f. VG, welche ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht für wechselseitige Verbindlichkeiten vorsehen, während die Valutierung des Darlehens und dessen Verwendung in keinem Wechselseitigkeitsverhältnis stehen, weil der Darlehensgeber das Darlehen nicht um der zweckmäßigen Verwendung, sondern um der Zinsen willen auszahlt. bb.

Anspruch auf vorzeitige Rückzahlung

Gemäß Art. 203 Var. 2 VG kann der Darlehensgeber bei zweckwidriger Verwendung des Darlehens durch den Darlehensnehmer vorzeitig (d. h. sofort) die Rückzahlung verlangen, unabhängig davon, ob es sich um ein Darlehen mit befristeter Laufzeit, oder um ein unbefristetes Darlehen handelt (vgl. Art. 206 VG). Der in Art. 203 Var. 2 VG normierte Anspruch auf vorzeitige Rückzahlung ähnelt der Kündigung nach deutschem Recht insofern er einen („Kündigungs-“)Grund, die zweckwidrige Verwendung, und eine („Kündigungs-“)Erklärung, die Äußerung des Rückzahlungsverlangens, voraussetzt.381 Im Gegensatz zur Kündigung nach deutschem Rechtsverständnis und anders als die in Art. 203 Var. 3 VG geregelte Vertragsauflösung führt das Geltendmachen des Anspruchs auf vorzeitige Rückzahlung nicht unmittelbar zur Beendigung des Darlehensvertrags, sondern wirkt sich allein auf die Fälligkeit des Darlehens aus. Das ist für das Fortbestehen vertraglicher Ansprüche, insbesondere des Zinsanspruchs von Bedeutung. Während die vertraglichen Ansprüche nach der gesetzlichen Regelung der Vertragsauflösung in Art. 203 Var. 3, 94, 97 VG grundsätzlich erlöschen, lässt die Ausübung des Rechts aus Art. 203 Var. 2 VG sie unberührt. Macht der Darlehensgeber bei einem befristeten Darlehen oder einem Darlehen, für das Zinsperioden festgelegt sind, von seinem Recht aus Art. 203 Var. 2 VG Gebrauch und verlangt die vorzeitige Rückzahlung des Darlehens, so ist fraglich, welcher Zeitraum der Zinsberechnung zugrunde gelegt werden muss. In Frage kommt einerseits die Zeitspanne zwischen Auszahlung und tatsächlicher, vorzeitiger Rückzahlung und andererseits die ursprünglich vereinbarte (Zins-)Laufzeit. Für die erste Lösung spricht der Wortlaut des Art. 208 VG, wonach Zinsen, soweit ______ 380 WU Hezhen, Rechtsfragen des Bankgeschäfts, S. 87. 381 Das Vertragsgesetz kennt hingegen kein Gestaltungsrecht, das genau der Kündigung nach deutschem Recht entspricht. Vgl. SCHEIL u. a., Vertragsgesetz, S. 44 Fn. 72.

106

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

die Parteien nichts anderes vereinbart haben, bei vorzeitiger Rückerstattung der Darlehensvaluta gemäß „dem realen Zeitraum des Darlehens“ berechnet werden. Art. 208 VG passt seinem Wortlaut nach genau auf die vorzeitige Rückzahlung infolge der Ausübung des Gestaltungsrechts des Darlehensgebers gemäß Art. 203 Var. 2 VG, weil auch hier ein Darlehen vorzeitig zurückgezahlt wird. Allerdings erscheint es nicht interessengerecht, wenn der Darlehensnehmer den Zinsanspruch des Darlehensgebers durch zweckwidrige Verwendung des Darlehens teilweise vernichten kann. Wendete man Art. 208 VG auf den Fall des Art. 203 Var. 2 VG an, so würde der Darlehensnehmer für seinen Vertragsbruch belohnt. Das spricht für eine teleologische Reduktion des Art. 208 VG auf Fälle, in denen der Darlehensnehmer das Darlehen außerhalb des Anwendungsbereichs des Art. 203 Var. 2 VG vorzeitig zurückzahlt. Diese Lösung entspricht zum einen dem Zweck des Art. 208 VG, der dem Darlehensnehmer einen Anreiz zur freiwilligen Rückzahlung des Darlehens geben soll, was angesichts massenhaft ausstehender Bankforderungen gegenüber Staatsbetrieben verständlich ist.382 Zum anderen lässt sich für diese Lösung die Wertung des Art. 201 VG ins Feld führen, der dem Darlehensgeber den vereinbarten Zins sogar dann gewährt, wenn der Darlehensnehmer das Darlehen überhaupt nicht abnimmt. Keine bessere Behandlung verdient er, wenn er das Darlehen aufgrund eigenen Fehlverhaltens vorzeitig zurückerstatten muss. Die im Gesetz angelegte Unklarheit über den der Zinsberechnung zugrunde zulegenden Zeitraum kann im Wege der Vertragsgestaltung ausgeräumt werden, denn Art. 208 VG stellt die Zinsregelung im Falle vorzeitiger Rückzahlung ausdrücklich zur Disposition der Parteien. cc.

Einseitige Vertragsauflösung durch den Darlehensgeber

Wenn der Darlehensnehmer das Darlehen zweckwidrig verwendet, berechtigt Art. 203 Var. 3 VG den Darlehensgeber zur einseitigen Vertragsauflösung.383 Neben der zweckwidrigen Verwendung (Auflösungsgrund) setzt die wirksame Ausübung des Auflösungsrechts analog Art. 96 Satz 1 VG eine Mitteilung an die andere Seite voraus. Die Ausübung des Auflösungsrechts gemäß Art. 203 Var. 3 VG ist für den Darlehensgeber kaum je günstiger als das Verlangen vorzeitiger Rückzahlung nach Art. 203 Var. 2 VG. Denn Art. 97 Abs. 1 VG ordnet als Rechtsfolge der Auflösung die Einstellung der weiteren Erfüllung an und beseitigt so den Zinsanspruch. Aus Art. 97 Abs. 2 VG folgt in Konsequenz der Vertragsauflösung grundsätzlich dessen Rückabwicklung (Vgl. Zweiter Teil, B. XIII. b. aa. (2)).

______ 382 Vgl. hierzu HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 307. 383 Art. 203 Var. 3 VG konkretisiert die allgemeine Regelung des Art. 94 Nr. 4 VG, der dem Gläubiger das Recht zur Vertragsauflösung gewährt, wenn der Schuldner „[. . .] sich vertragsverletzend verhält, sodass der Vertragszweck nicht verwirklicht werden kann [. . .]“, indem er den Verwendungszweck des Darlehens mit dem in Art. 94 Nr. 4 VG allgemein angesprochenen Vertragszweck gleichstellt.

107

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

dd.

Verhältnis der Rechte aus Art. 203 VG untereinander

Art. 203 VG stellt es dem Darlehensgeber zur Wahl, ob er von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch macht, vorzeitige Rückzahlung verlangt, oder den Vertrag beendigt. Ein Rangverhältnis zwischen diesen Möglichkeiten besteht nicht. Fraglich ist, ob der Darlehensgeber von seinen Rechte nur alternativ oder auch kumulativ Gebrauch machen kann. Der Wortlaut des Art. 203 VG ist nicht eindeutig, denn das dort verwendete Wort 〓䎀 („oder“/„bzw.“) lässt beide Deutungen zu. Der Sinn und Zweck des Art. 203 VG liegt darin, die Rechtsposition des Darlehensgebers im Falle der zweckwidrigen Verwendung des Darlehens durch den Darlehensnehmer zu stärken und ihn vor drohenden Verlusten dadurch zu schützen, dass er auf das Verhalten des Darlehensnehmers situationsangemessen reagieren kann. Das spricht dafür, dass die Rechte aus Art. 203 VG kombiniert werden können, soweit sie aufgrund ihrer gesetzlichen Ausgestaltung kombinierbar sind: Der Darlehensgeber kann die weitere Auszahlung des Darlehens verweigern und vorzeitige Rückzahlung verlangen oder den Vertrag auflösen.384 Wenn er dagegen den Vertrag auflöst, folgt sein Rückzahlungsanspruch, anders als beim vorzeitigen Rückzahlungsverlangen, grundsätzlich aus einem gesetzlichen Rückgewährschuldverhältnis (Art. 97 VG). Ein vorzeitiges Rückzahlungsverlangen ist also nach Vertragsauflösung begrifflich ausgeschlossen. Fraglich ist, ob der Darlehensgeber erst vorzeitige Rückzahlung verlangen und sodann den Vertrag auflösen kann. Da sich das vorzeitige Rückzahlungsverlangen nur auf den Fälligkeitszeitpunkt auswirkt und den Vertrag im Übrigen unberührt lässt, bleibt zumindest bei fortwährender zweckwidriger Verwendung nach Äußerung des vorzeitigen Rückzahlungsverlangens Platz für das Auflösungsrecht. ee.

Verhältnis der Rechte aus Art. 203 VG zu den allgemeinen Regeln über die Haftung für Vertragsverletzung und zur Vertragsstrafe aus Art. 114 VG

Vor dem Hintergrund, dass die Spezialregelung für Darlehensverträge in Art. 203 VG und die für alle Verträge geltende Haftungsregel in Art. 107 VG teilweise unterschiedliche Rechtsfolgen für Vertragsverletzungen vorsehen, ist fraglich, ob es sich bei Art. 203 VG um eine abschließende Spezialregelung handelt, oder ob der Darlehensgeber daneben auf die allgemeinen Regeln über Vertragsverletzungen zurückgreifen, insbesondere nach Art. 107 VG Erfüllungsfortsetzung und Schadensersatz verlangen kann. In der Literatur wird vertreten, dass zumindest für den Anspruch aus Art. 107 VG auf Erfüllungsfortsetzung neben Art. 203 VG „grundsätzlich“ kein Raum bleibe.385 Dem liegt wohl die Prämisse zugrunde, dass der Darlehensgeber nur in seltenen Fällen ein Interesse daran hat, den Darlehensnehmer mit gerichtlichen Mitteln zur vereinbarten Verwendung des Darlehens zu zwingen. Vielmehr wird er angesichts der Vertragsverletzung des Darlehensnehmers das Darlehen in der Regel gemäß Art. 203 VG vorzeitig fällig stellen wollen. Ob er ______ 384 XU Yangguang, Kritische Analyse von Darlehensvertragsfällen, S. 231 ff. mit Rechtsprechungsbeispiel. 385 SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 206, 208.

108

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

allerdings die vereinbarungsgemäße Verwendung des Darlehens einklagen kann, wenn es ausnahmsweise seinem Interesse entspricht, bleibt unerörtert. Diese Frage spielt eine Rolle, wenn nur noch durch die vereinbarte Verwendung des Darlehens die Fähigkeit des Darlehensnehmers zur Rückzahlung des Darlehens hergestellt werden kann. Der Wortlaut des Art. 203 VG verhält sich dazu nicht, obwohl eine Klarstellung im Sinne einer abschließenden Regelung durch Einfügen des Wortes „nur“ bzw. „ausschließlich“ ohne weiteres möglich gewesen wäre. Für das Nebeneinander von allgemeinen Haftungsregeln (Art. 107 ff. VG) und der Sonderregel des Art. 203 VG spricht, dass Art. 203 VG als eindeutig darlehensgeberfreundliche Regelung eine Erweiterung der Rechtsposition des Darlehensgebers und nicht deren Beschränkung bezweckt. Damit wäre es nicht vereinbar, wenn dem Darlehensgeber Erfüllungs- und Schadensersatzansprüche aus Art. 107 VG durch den Vorrang des Art. 203 VG abgeschnitten würden. Davon, dass Art. 203 VG die Rechtsfolgen der zweckwidrigen Darlehensverwendung nicht abschließend regelt, gehen offenbar auch die Volksbank und die Rechtsprechung aus: Laut einem Zirkular der Volksbank aus dem Jahr 2003 haben die Geschäftsbanken in ihren RMB-Darlehensverträgen Klauseln durchzusetzen, wonach der Darlehensnehmer im Falle der zweckwidrigen Verwendung des Darlehens Strafzinsen in Höhe von 50–100% über dem Vertragszins zahlen muss.386 Solche Strafzinsen werden in der Rechtsprechung als Vertragsstrafe gemäß Art. 114 VG eingeordnet, deren zulässige Höhe durch die einschlägigen Zinsvorschriften der Volksbank beschränkt werde.387 c.

Erstreckung des Art. 203 VG auf Fälle des antizipierten Vertragsbruchs

Nach Art. 108 VG können Ansprüche auf Haftung wegen Vertragsverletzung schon vor der Verletzungshandlung geltend gemacht werden, wenn ein Vertragspartner klar erklärt oder durch sein Verhalten erkennen lässt, dass er seine vertraglichen Pflichten nicht erfüllen wird. Vor dem Hintergrund, dass es sich bei der in Art. 203 VG geregelten zweckwidrigen Darlehensverwendung um einen speziell geregelten Fall der Vertragsverletzung handelt, fragt sich, ob Art. 108 VG auf diesen Fall anwendbar ist. Für die Praxis ist insbesondere der Fall interessant, dass der Darlehensnehmer nach Auszahlung des Darlehens, aber vor Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs durch sein Verhalten klar erkennen lässt, dass er das Darlehen nicht zurückzahlen wird. Fraglich ist insbesondere, ob Art. 108 VG seinem Wortlaut nach auf Art. 203 VG zugeschnitten ist. Art. 108 VG bezieht sich auf Fälle der Haftung für Vertragsverletzung. Seiner systematischen Stellung nach sind damit die in Art. 107 VG genannten Fälle der Haftung für Vertragsverletzung gemeint. Diese sind „Erfüllungsfortsetzung“, „Ergreifen von Abhilfemaßnahmen“, „Verlustersatz“ oder eine „andere Haftung für Vertragsverletzung“. Während sich der Anspruch des Darle______ 386 „Mitteilung der Volksbank über Fragen im Zusammenhang mit dem Zinssatz für RMBDarlehen“᱗䐱⺛㦬㘒䅙㾱⹹䇻㦬㘒⡳⫝̸㌏㏜㔫䇱⹹㸫㳃⭥㵉䐋᱘vom 10. Dezember 2003. 387 Ziffer 2 der „Mitteilung des Oberen Volksgerichts der Stadt Shanghai über den Umlauf der ,Antwort auf einige Fragen bei der Behandlung von Darlehensvertragsstreitigkeiten‘“᱕㩰⼄㬱 ⷀ゗㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻䇂ⳃ᱗⹹䇻㪔㏎ㆉ㌏⼰㵍㈡⳸➙ミ㧕ⶪ㸫㳃⭥ㆃ⫑᱘᱖vom 23. Juni 2006.

109

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

hensgebers auf vorzeitige Rückzahlung aus Art. 203 Var. 2 VG unter den Begriff der „anderen Haftung für Vertragsverletzung“ subsumieren lässt, weil der Darlehensnehmer als Haftungssubjekt für die Erfüllung dieses Anspruchs mit seinem Vermögen einsteht, ist es für die Valutierungseinstellung nach Art. 203 Var. 1 VG und die Vertragsauflösung gemäß Art. 203 Var. 3 VG zweifelhaft, ob sie unter den Begriff der „Haftung für Vertragsverletzung“ fallen, weil es sich dabei, zumindest nach deutschem Rechtsverständnis, nicht um eine Haftung des Darlehensnehmers, sondern um ein Zurückbehaltungs- und um ein Gestaltungsrecht handelt, die auch ohne Haftung des Vertragsgegners ausgeübt werden können. Daher kann Art. 108 VG zwar ohne weiteres auf den Fall des vorzeitigen Rückzahlungsverlangens angewendet werden, nicht hingegen, wenn der Darlehensgeber die weitere Auszahlung des Darlehens verweigern oder den Vertrag auflösen will. Geht man davon aus, dass diese Fälle von Art. 108 VG nicht erfasst sind, so besteht eine Regelungslücke, und es stellt sich die Frage, ob Art. 108 VG analog angewendet werden kann. Der Sinn und Zweck des Art. 108 VG, der darin liegt, dem Gläubiger die Möglichkeit zu geben, Vertragsverletzungen des Schuldners im Voraus abzuwehren, passt auf alle drei Fälle des Art. 203 VG gleichermaßen. Die Interessenlage spricht folglich für eine Analogie, die es dem Darlehensgeber ermöglicht, seine Rechte aus Art. 203 Var. 1, 3 VG bereits vor Vertragsverletzung geltend zu machen, wenn der Darlehensnehmer klar erkennen lässt, dass er das Darlehen nicht zu dem vereinbarten Zweck verwenden wird. 2.

Bedeutung für die Vertragspraxis

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Darlehensgeber ein starkes Interesse daran hat, den Verwendungszweck im Darlehensvertrag möglichst genau festzulegen. Da das Gesetz in Art. 202, 203 VG für den Darlehensgeber günstige Rechtsfolgen an den vertraglich bestimmten Verwendungszweck knüpft, obliegt es ihm, eine eng formulierte vertragliche Regelung über den Verwendungszweck im Verhandlungswege durchzusetzen. Die im Übrigen überflüssige Regelung in Art. 197 Abs. 2 VG, der auf eine Klausel über den Verwendungszweck als Standardinhalt des Darlehensvertrags hinweist, kann ihm dabei als Verhandlungsargument dienen. Bei zweckwidriger Verwendung des Darlehens sind Art. 202, 203 VG angemessene Regelungen zum Schutz der Interessen des Darlehensgebers, die durch vertragliche Regelungen ergänzt werden können. Mit dem Wahlrecht zwischen verschiedenen Rechten in Art. 203 VG verschaffen sie dem Darlehensgeber eine Rechtsposition, die wirtschaftlich betrachtet einem Kündigungsrecht gleichkommt. Dabei spielen das vorzeitige Rückzahlungsverlangen und das Zurückbehaltungsrecht nach Art. 203 Var. 1, 2 VG für die Praxis die größere Rolle, weil die Vertragsauflösung nach Art. 203 Var. 3 VG, die der gesetzlichen Regelung zufolge den vertraglichen Zinsanspruch vernichtet, in aller Regel nicht dem Interesse des Darlehensgebers entspricht.388 ______ 388 Vgl. Zweiter Teil, B. XIII. 1. b. aa. (2).

110

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

Da das Gesetz in Art. 208 VG nicht klar regelt, welcher Zeitraum bei einem vorzeitigen Rückzahlungsverlangen des Darlehensgebers infolge zweckwidriger Darlehensverwendung maßgeblich ist, empfiehlt sich eine vertragliche Klarstellung. Eine solche Klarstellung ist zulässig, denn Art. 208 VG stellt die Zinsregelung im Falle vorzeitiger Rückzahlung ausdrücklich zur Disposition der Parteien. Vor dem Hintergrund, dass Art. 108 VG auf das Zurückbehaltungsrecht des Darlehensgebers aus Art. 203 Var. 2 VG und das Recht zur einseitigen Vertragsauflösung aus Art. 203 Var. 3 VG nur analog angewendet werden kann, ist außerdem eine vertragliche Klarstellung sinnvoll, die Art. 108 VG sinngemäß auf alle Fälle des Art. 203 VG erstreckt. Schließlich kann dem auf zweckgerechte Verwendung des Darlehens gerichteten Anspruch des Darlehensgebers durch Vereinbarung einer Vertragsstrafe (Vertragsverletzungsgeld) im Sinne von Art. 114 VG Nachdruck verliehen werden.

IV.

Laufzeit

Während es in den Abschnitten über die Darlehensart und den Verwendungszweck zum einen um die Übernahme einer auf die Standardisierung von Verträgen gerichteten öffentlichrechtlichen Regelung in das Vertragsgesetz (Art. 197 Abs. 2 VG) ging, und zum anderen die zivilrechtlichen Folgen von Verstößen gegen eine vertragliche Vereinbarung über den Verwendungszweck geklärt wurden (Art. 202; 203 VG), geht es im folgenden Abschnitt um die gesetzlichen Grundlagen und Grenzen für die Vereinbarung der Darlehenslaufzeit. Die Rechtslage ist hier vergleichsweise unkompliziert. Allerdings kann am Beispiel des Art. 209 VG die Übernahme öffentlichrechtlicher Regelungsvorbilder in das Vertragsgesetz ein weiteres Mal veranschaulicht werden. Aufgrund des Charakters des Darlehensvertrags als Dauerschuldverhältnis ist es üblich, im Darlehensvertrag eine Regelung über die Laufzeit des Darlehens zu treffen, um klarzustellen, für welche Dauer der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer das Darlehen zur Verfügung stellen und zu welchem Zeitpunkt der Darlehensnehmer die Darlehensvaluta zurückzahlen muss. Die Laufzeitvereinbarung entscheidet nach der gesetzlichen Regelung in Art. 201; 205 Satz 2; 206; 207 VG nicht nur über die Fälligkeit des Valutierungs- und des Rückzahlungsanspruchs, sondern mangels abweichender Vereinbarung auch über die Fälligkeit des Zinsanspruchs. Vor diesem Hintergrund entspricht eine klare Laufzeitvereinbarung dem Interesse beider Vertragspartner. Das Vertragsgesetz geht vom gesetzlichen Leitbild des befristeten Darlehens aus, lässt aber – soweit dies nach öffentlichem Bankrecht zulässig ist – abweichende Regelungen zu. Danach kann ein Darlehen für eine bestimmte oder unbestimmte Laufzeit vergeben werden. Begrifflich muss zwischen der Laufzeit des Vertrags, mit deren Ende bei einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung das Schuldverhältnis gemäß Art. 91 Nr. 7 VG erlischt, und der Laufzeit des Darlehens als dem 111

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

Zeitraum, während dessen das Darlehen nach der vertraglichen Regelung ausstehen soll und den das Vertragsgesetz als „Darlehensfrist“ bezeichnet, unterschieden werden. Allein von der Laufzeit des Darlehens ist im folgenden Abschnitt die Rede. Für die Vertragspraxis ist zum einen interessant, welche gesetzlichen Grenzen für vertragliche Laufzeitbestimmungen gelten und welche Rechtsfolgen sich aus Verstößen gegen diese Grenzen oder dem Fehlen einer Laufzeitbestimmung ergeben. Zum anderen stellt sich für die Vertragspraxis die Frage nach den rechtlichen Grundlagen für die Verlängerung befristeter Darlehen. 1.

Rechtslage

Die Art. 196 ff. VG gehen vom gesetzlichen Regelfall des befristeten Darlehens aus (dazu a.). Darlehen mit unbestimmter Laufzeit erkennen sie nur ausnahmsweise an (dazu b.). Die Laufzeit von Darlehen kann verlängert werden (dazu c.). a.

Grundsatz: Darlehen mit bestimmter Laufzeit

Das befristete Darlehen ist der gesetzliche Regelfall. Nach Art. 197 Abs. 2 VG gehört die Laufzeitbestimmung zum Standardinhalt des Darlehensvertrags. Dementsprechend setzen Art. 206 S. 1, Art. 208 VG eine Laufzeitvereinbarung voraus, wenn sie bestimmen, dass der Darlehensnehmer das Darlehen gemäß der vereinbarten Frist zurückerstatten und bei vorzeitiger Tilgung Zinsen nur für den Zeitraum zahlen muss, während dessen das Darlehen tatsächlich ausstand. Allerdings ergibt sich aus Art. 206 VG, wonach der Darlehensnehmer die Darlehensvaluta bei Darlehensverträgen ohne Laufzeitbestimmung jederzeit zurückerstatten und der Darlehensgeber die Rückzahlung innerhalb einer angemessenen Frist verlangen kann, dass auch unbefristete Darlehensverträge wirksam und folglich zulässig sind. Die in Art. 197 Abs. 2 VG erwähnte „Darlehensfrist“ betrifft die Zeitspanne, während derer das Darlehen dem Darlehensnehmer nach der Parteivereinbarung zur Verfügung stehen soll.389 Sie beginnt mit dem vereinbarten Datum für die Auszahlung des Darlehens und endet mit dem für seine Rückzahlung vorgesehenen Zeitpunkt. Anfang und Ende der Darlehenslaufzeit entsprechen folglich der in Art. 201 VG erwähnten Fälligkeit des Auszahlungsanspruchs und der in Art. 196, 206, 209 VG erwähnten Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs. Die Vertragsparteien können sich zur Bestimmung der Darlehenslaufzeit auf konkrete Daten einigen, oder eine Zeitspanne vereinbaren, die vom Eintritt bestimmter Ereignisse abhängt.390 Zum Beispiel hängt bei der Formulierung „Rückzahlung 90 Tage nach Abruf“ die Fälligkeit des Auszahlungsanspruchs des Darlehensnehmers davon ab, dass er das Darlehen abruft, während sich die Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs des Darlehensgebers anhand des Abrufdatums mit dem Kalender bestim______ 389 LONG Yifei, Vertragsgesetz, S. 255 f. 390 YANG Yuxi/WANG Haihong, Einlagenvertrag, Darlehensvertrag, Verrechnungsvertrag – Handbuch für die operative Praxis, S. 109 ff.

112

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

men lässt. Die Zeitspanne zwischen diesen Ereignissen entspricht der Darlehenslaufzeit. Die Darlehenslaufzeit kann nach der gesetzlichen Regelung in Art. 197 Abs. 2, 206 VG frei vereinbart werden.391 Das ist im Grundsatz auch in der Praxis der chinesischen Banken anerkannt, die allerdings gewissen bankaufsichtsrechtlichen Einschränkungen unterworfen sind. Art. 11 der von der Volksbank am 28. Juni 1996 erlassenen Darlehensgrundsätze schreibt für die Laufzeit der Darlehen chinesischer Geschäftsbanken vor, dass „die Darlehensfristen [. . .] von Darlehensgeber und Darlehensnehmer entsprechend den Produktions- und Betriebszyklen des Darlehensnehmers und seiner Rückzahlungsfähigkeit sowie der Finanzierungskraft des Darlehensgebers gemeinsam ausgehandelt und festgesetzt und im Darlehensvertrag angegeben [werden].“ Allerdings darf die Laufzeit von Darlehen der chinesischen Geschäftsbanken in der Regel zehn Jahre nicht überschreiten. Darlehen mit längerer Laufzeit müssen der Volksbank gemeldet werden.392 Während die Darlehensgrundsätze bisher keine Sanktion für Überschreitungen der Vorschriften zur Laufzeitbestimmung vorsehen, findet sich eine Bußgeldbestimmung in einem überarbeiteten Entwurf der Darlehensgrundsätze, den die CBRC im Jahr 2004 zur öffentlichen Diskussion gestellt hat.393 In dem Entwurf ist die allgemeine Höchstlaufzeitgrenze für Darlehen zwar aufgehoben. Dafür sieht er aber in einem neuen Art. 75 Nr. 2 vor, dass der Darlehensgeber ein Bußgeld zahlen muss, wenn die Darlehenslaufzeit die von der Aufsichtsbehörde festgesetzte Laufzeit überschreitet. Bezweckt ist also nicht notwendig eine Liberalisierung, sondern eine flexiblere Handhabung von Laufzeitbeschränkungen durch die Verwaltung.394 Von der in Art. 197 Abs. 2 VG erwähnten Darlehenslaufzeit zu unterscheiden sind andere Fristen, die in Krediteröffnungs- oder Darlehensverträgen geregelt werden, wie die Fälligkeit eines Bereitstellungsanspruchs des Darlehensnehmers, der Abnahmeverpflichtung des Darlehensnehmers, die Vertragslaufzeit und die Fälligkeit des Zinsanspruchs.395 b.

Ausnahme: Darlehen mit unbestimmter Laufzeit

Unbefristete Darlehen sind nach Art. 196 ff. VG der gesetzliche Ausnahmefall. Das Gesetz erkennt zwar ihre Wirksamkeit an. Anders aber als im deutschen Recht, wo § 488 Abs. 3 S. 1 BGB lediglich die Möglichkeit ihrer Beendigung durch ordentli______ 391 Vgl. WANG Liming u. a., Das neue Vertragsgesetz, S. 363. 392 Art. 11 Darlehensgrundsätze in der Fassung vom 28. Juni 1996. Übersetzung bei MÜNZEL, Chinas Recht, 28.6.96/1. 393 Fundstelle: , besucht am 6. Juni 2006. Hierzu ZHOU Zhongfei/ZHENG Hui, Grundlagen des Bankrechts, S. 82. 394 Der Entwurf, der auf eine gemeinsame Überarbeitung der von der Volksbank erlassenen Darlehensgrundsätze in der Fassung vom 28. Juni 1996 durch die Volksbank und die CBRC zurückgeht, soll nach seinem Inkrafttreten für chinesisch kapitalisierte und ausländisch kapitalisierte Geschäftsbanken gleichermaßen gelten (Art. 3 des Entwurfs). 395 Anders: LONG Yifei, Vertragsgesetz, S. 255 f.

113

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

che Kündigung vorsieht, geht die Regelung in Art. 206 VG davon aus, dass Darlehensverträge ohne Laufzeitbestimmung unvollständig und deshalb ergänzungsbedürftig sind. Art. 206 VG verweist für die Behandlung von Darlehensverträgen, die keine Laufzeitbestimmung enthalten, auf Art. 61 VG. Danach können die Parteien bezüglich solcher Vertragsinhalte, über die keine oder keine klare Vereinbarung getroffen wurde, ergänzende Vereinbarungen treffen. Wenn keine ergänzende Vereinbarung getroffen werden kann, wird der Vertragsinhalt nach den mit den nicht geregelten Vertragsinhalten in Beziehung stehenden Klauseln des Vertrags oder nach den Geschäftsgepflogenheiten durch Auslegung ermittelt. Erst wenn Nachverhandlungen erfolglos bleiben und weder der Vertrag noch die Geschäftsgepflogenheiten Anhaltspunkte zur ergänzenden Vertragsauslegung liefern, bleibt es nach Art. 206 VG beim unbefristeten Darlehen. Der Darlehensnehmer kann das Darlehen dann jederzeit zurückerstatten, und der Darlehensgeber kann den Darlehensnehmer jederzeit auffordern, das Darlehen innerhalb einer angemessenen Frist zurückzuzahlen. Der Verweis des Art. 206 VG auf Art. 61 VG zeigt, dass Darlehensverträge ohne Laufzeitbestimmung nach der gesetzlichen Wertung unvollständig sind. Hintergrund dieser Wertung sind staatliche Vorschriften, welche die Laufzeiten bestimmter Darlehensarten zwingend vorschreiben,396 sowie die Tatsache, dass von der Volksbank zur Regulierung von Darlehenszinsen erlassene Vorschriften an der Darlehenslaufzeit anknüpfen.397 Bei Fehlen einer klaren vertraglichen Regelung zur Darlehenslaufzeit ist die unnötig komplizierte Regelung des Art. 206 VG dazu geeignet, die Durchsetzung des Rückzahlungsanspruchs des Darlehensgebers zu erschweren. Denn statt einer einfachen Zweifelsregel zugunsten eines unbefristeten Darlehens398 sieht Art. 206 VG sogar in Fällen, wo die Vereinbarung der Darlehenslaufzeit nicht durch Rechtssätze des öffentlichen Bankrechts zwingend vorgeschrieben ist, einen Anspruch auf Nachverhandlung und die Notwendigkeit eines Versuchs ergänzender Vertragsauslegung vor. Angesichts dieser Gesetzeslage entspricht es dem Interesse des ______ 396 Zum Beispiel darf nach Art. 6 der von der Volksbank am 9. August 2004 und der CBRC am 24. September 2004 gemeinsam verabschiedeten und am 1. Oktober 2004 in Kraft getretenen „Methoden zur Verwaltung von KFZ-Krediten“᱗㡜⧖⫝̸㌏⹽㏎⟍ⳉ᱘die Laufzeit von KFZ-Krediten, einschließlich Laufzeitverlängerung, bei neuen Kraftfahrzeugen fünf Jahre, bei gebrauchten Kraftfahrzeugen drei Jahre und bei Händlerkrediten ein Jahr nicht überschreiten. 397 Vgl. Zweiter Teil, B. VII. 398 Das Oberste Volksgericht hatte vor Erlass des Vertragsgesetzes für Darlehen unter Bürgern eine Ansicht formuliert, die ohne die Komplikationen des Art. 206 VG auskommt. In Ziffer 121 der „Versuchsweise anzuwendenden Ansichten zu einigen Fragen über die Allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts“ vom 2. April 1988᱗䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻⺂⧚䐕㾱 䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛㘒ⳉ㵉䋓 㧕ⶪ㸫 㳃⭥䅃ボ(㬵㾱)᱘heißt es: „Wenn die Parteien eine Darlehensvertrags unter Bürgern eine Rückzahlungsfrist vereinbart haben, so ist grundsätzlich gemäß der Vereinbarung zu verfahren; gibt es keine Vereinbarung, so kann der Darlehensgeber jederzeit Rückzahlung verlangen und der Darlehensnehmer muss gemäß dem Verlangen des Darlehensgebers sofort zurückzahlen; ist er dazu vorübergehend außerstande, so kann er aufgrund der tatsächlichen Umstände zur ratenweisen Zahlung verurteilt werden.“ Diese Rechtsprechung ist durch die gesetzliche Regelung des Art. 206 VG, die nach der Systematik der Art. 196 ff. VG als allgemein Regel für alle Arten von Darlehen gilt, überholt.

114

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

Darlehensgebers, dort wo ein Darlehen mit unbefristeter Laufzeit zulässig und gewollt ist, eine ausdrückliche und unzweifelhafte vertragliche Regelung in diesem Sinne zu treffen. c.

Laufzeitverlängerung

Zuweilen werden Darlehen am Ende ihrer Laufzeit verlängert. Häufig geschieht das bei Umlaufmittelkrediten, die für den laufenden Geschäftsbetrieb eines Unternehmens benötigt werden. Dem wirtschaftlichen Bedürfnis nach einer Laufzeitverlängerung entspricht Art. 209 VG, wonach der Darlehensnehmer vor Ablauf der Rückzahlungsfrist beim Darlehensgeber eine Fristverlängerung beantragen kann. Mit dem Einverständnis des Darlehensgebers kann die Frist verlängert werden. Bei der Laufzeitverlängerung müssen nach dem – im Gesetz hinsichtlich der Schriftform allerdings nicht ausdrücklich geregelten – Kontinuitätsprinzip die Formvorschriften eingehalten werden, die für den Ausgangsvertrag galten.399 Dieser Grundsatz gilt gemäß dem allgemein für Vertragsänderungen geltenden Art. 77 Abs. 2 VG ausdrücklich für etwaige Registrierungserfordernisse, insbesondere für die Devisenregistrierung bei Verträgen, die der Devisenkontrolle unterliegen. Indem Art. 209 VG die Laufzeitverlängerung ausdrücklich zulässt, bestätigt er für Darlehensverträge nur, was ohnehin allgemein für Verträge gilt. Denn bei der Laufzeitverlängerung handelt es sich um eine einvernehmliche Vertragsänderung, die nach Art. 77 Abs. 1 VG allgemein zulässig ist. Folglich hat Art. 209 VG gegenüber Art. 77 Abs. 1 VG keinen eigenständigen Regelungsgehalt. Der neben Art. 77 VG überflüssige Art. 209 VG verdankt seine Existenz der Übernahme einer Norm des öffentlichen Bankrechts in das Vertragsgesetz. Darauf deutet bereits die Wortwahl hin, wonach der Darlehensnehmer die Fristverlängerung wie bei einer Behörde „beantragen“400 muss. Das entspricht zwar dem Sprachgebrauch der Banken, doch spricht das Vertragsgesetz im Zusammenhang mit dem Abschluss von Verträgen sonst von „Angebot“ und „Annahme“ (Art. 14 und 21 VG). In der Tat war Regelungsvorbild des Art. 209 VG die Regelung in Art. 12 Abs. 2 der am 28. Juni 1996 von der Volksbank erlassenen Darlehensgrundsätze und damit eine bankaufsichtsrechtliche Norm. Die Darlehensgrundsätze sehen gewisse Beschränkungen für Laufzeitverlängerungen vor und stellen insofern eine Anweisung der Volksbank in Ausübung ihrer früheren Funktion als Aufsichtsbehörde an die Geschäftsbanken dar. Nach Art. 12 Darlehensgrundsätze dürfen die kurzfristigen Darlehen der chinesischen Geschäftsbanken insgesamt (d. h. auch durch mehrere Verlängerungen) nur um ihre ursprüngliche Laufzeit verlängert werden (Gesamthöchstlaufzeit: 2 Jahre). Mittelfristige Darlehen dürfen insgesamt nur um die Hälfte ihrer ursprünglichen Laufzeit verlängert werden (Gesamthöchstlaufzeit: ______ 399 ZHANG Mo, Chinese Contract Law, S. 232. 400 Chinesisch: 㪋㤌 im Gegensatz zu dem für das vertragliche Angebot verwendeten Begriff 䄋䊝.

115

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

7,5 Jahre). Langfristige Darlehen dürfen nur um höchstens drei Jahre verlängert werden.401 Wo ein längerfristiges Bedürfnis an der Verwendung des Darlehens besteht, muss das Darlehen zurückgeführt und neu vergeben werden.402 Art. 209 VG ist wie Art. 197 Abs. 2 VG ein Fall der Übernahme öffentlichen Bankrechts in das Vertragsgesetz und damit aussagekräftig für den Entwicklungsstand des chinesischen Zivilrechts. 2.

Bedeutung für die Vertragspraxis

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die gesetzliche Regelung der Darlehenslaufzeit eine brauchbare Grundlage für die Vertragspraxis ist, die vom praktischen Regelfall des befristeten Darlehens ausgeht und den Vertragsparteien einen weiten Gestaltungsspielraum eröffnet. Bei gewerblichen Darlehen müssen bei der Vertragsgestaltung neben der zivilgesetzlichen Regelung die einschlägigen Bestimmungen des öffentlichen Bankrechts, insbesondere Laufzeitvorschriften der Volksbank und der CBRC beachtet werden. Für Laufzeitverlängerungen gemäß Art. 209, 77 VG müssen die Form- und Registrierungserfordernisse, die für den Abschluss des zugrunde liegenden Darlehensvertrags gelten, erneut beachtet werden. Außerdem sind bei gewerblichen Darlehen besondere Vorschriften des öffentlichen Bankrechts über die zulässige Laufzeit zu beachten. Wenn die Vertragspartner ein unbefristetes Darlehen vereinbaren wollen, reicht es nicht aus, auf eine vertragliche Regelung der Laufzeit zu verzichten, weil dann die Auslegungsregel der Art. 206, 61 VG eingreift, die unnötig kompliziert ist und zu Streitigkeiten führen kann. Deshalb empfiehlt es sich in diesem Fall, im Vertrag ausdrücklich klarzustellen, dass es sich um ein unbefristetes Darlehen handelt. Die Regelung zur Laufzeitverlängerung in Art. 209 VG ist überflüssig, weil es mit Art. 77 VG bereits im Allgemeinen Teil des VG eine ausreichende gesetzliche Grundlage für Laufzeitverlängerungen gibt.

V.

Valutierungsanspruch

Während es im letzten Abschnitt um die gesetzlichen Grundlagen und Grenzen einer vertraglichen Vereinbarung über die Darlehenslaufzeit ging, handelt der fol______ 401 ZHOU Peijin (Hrsg.), Grundriss des Finanzrechts, S. 101. 402 Ein überarbeiteter Entwurf der Darlehensgrundsätze, der nach seinem in Kraft treten für chinesische und ausländisch kapitalisierte Banken gleichermaßen gelten soll, während die Darlehensgrundsätze in der Fassung vom 28. Juni 1996 nur auf chinesisch kapitalisierte Geschäftsbanken anwendbar sind, soll eine gewisse Flexibilisierung bringen. Nach Art. 12 des Entwurfs soll die Frist der Laufzeitverlängerung vom Darlehensgeber „vernünftig bestimmt“ werden.

116

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

gende Abschnitt vom Valutierungsanspruch des Darlehensnehmers. Der Valutierungsanspruch ist ein auf Auszahlung des Darlehens gerichteter Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber. Er folgt gemäß Art. 196, 210 VG aus dem Darlehensvertrag (Konsensualvertrag), soweit an diesem nicht lediglich natürliche Personen beteiligt sind (Realvertrag).403 Indem das Vertragsgesetz – wie § 488 BGB – dem Darlehensnehmer grundsätzlich einen Valutierungsanspruch zubilligt, berücksichtigt es sein Interesse an finanzieller Planungssicherheit: Er soll sich bei seinen wirtschaftlichen Dispositionen auf die Finanzierungszusage des Darlehensgebers verlassen können. Demgegenüber entspricht es dem Interesse des Darlehensgebers, sich die Auszahlung des Darlehens auch nach Abschluss des Darlehensvertrags vorzubehalten, um bis zur tatsächlichen Auszahlung des Darlehens Risiken vorzubeugen, die sich aus einer Veränderung der Vermögens- oder Geschäftsverhältnisse des Darlehensnehmers ergeben können. Daneben entspricht es dem Interesse des Darlehensgebers, trotz der Vereinbarung eines Vorbehalts über die Auszahlung des Darlehensbetrags, den Darlehensnehmer einseitig zur Abnahme des Darlehens zu verpflichten. Vor diesem Hintergrund stellt sich zum einen die Frage nach den Rechtsfolgen eines Verstoßes des Darlehensgebers gegen seine Valutierungspflicht. Zum anderen stellt sich aus Sicht des Darlehensgebers die Frage, ob – wie in der internationalen Vertragspraxis häufig anzutreffen – von der Rechtslage abweichende, den Valutierungsanspruch des Darlehensnehmers ausschließende vertragliche Gestaltungen nach chinesischem Recht zulässig sind. 1.

Rechtslage

Der Darlehensnehmer hat nach Art. 196, 210 VG bei einem Darlehen, an dem nicht ausschließlich natürliche Personen beteiligt sind (Art. 210 VG), einen Anspruch auf Auszahlung der Darlehensvaluta. a.

Anspruchsinhalt

Gemäß Art. 196 VG muss der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer den Darlehensbetrag für die Laufzeit des Darlehens zur Verfügung stellen. Dies geschieht in der Regel durch Einräumung des Vollrechts am Geld oder durch Überweisung bzw. Kontogutschrift.404 Die Höhe des Darlehens kann gemäß Art. 196, 197 Abs. 2, 12 Abs. 1 VG von den Vertragsparteien frei vereinbart werden. Die Vereinbarung kann eine konkrete Summe, aber auch einen Maßstab zur Feststellung des Darlehensbetrags (z. B. Finanzierungsbedarf für ein bestimmtes Geschäft) zum Gegenstand haben.405 ______ 403 Vgl. hierzu bereits oben Zweiter Teil, A. II. 1. b. aa. 404 Zu den Rechtsgrundlagen des Überweisungsverkehrs vgl. HUANG Hui, Banküberweisungsverkehr, S. 34 ff. 405 YANG Lixin, Ausführung und Anwendung des Vertragsgesetzes, S. 366; derselbe: Materialsammlung zum Zivilrecht, S. 472.

117

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

Ebenfalls frei vereinbar ist nach Art. 196, 197 Abs. 2, 12 Abs. 1 VG die Darlehenswährung.406 Bei Devisendarlehen können öffentlichrechtliche Sondervorschriften des Devisenrechts zu beachten sein. Zur Absicherung gegen Währungsrisiken kann neben dem Darlehensvertrag ein RMB-Swap oder Forwarding-Vertrag geschlossen werden.407 Erfüllungsort für Geldschulden ist nach Art. 88 Abs. 2 Nr. 3 AGZR, soweit nichts anderes vereinbart ist, der Sitz des Gläubigers, beim Valutierungsanspruch also der Sitz des Darlehensnehmers. b.

Haftung für Verletzung des Valutierungsanspruchs

aa.

Schadensersatz nach Art. 201 Abs. 1 VG

Nach Art. 201 Abs. 1 VG muss der Darlehensgeber, wenn er das Darlehen nicht gemäß dem vereinbarten Datum und Betrag gewährt und dadurch einen Schaden des Darlehensnehmers verursacht hat, dem Darlehensnehmer den Schaden ersetzen. Art. 201 Abs. 1 VG betrifft alle Fälle der Nichterfüllung, einschließlich der Erscheinungsformen der Teilerfüllung und der verzögerten Erfüllung.408 Die spezielle Regelung in Art. 201 VG hat insoweit allerdings keinen über die allgemeinen Regeln hinausgehenden Regelungsgehalt, da sich ein inhaltsgleicher Schadensersatzanspruch aus Art. 107 VG ergibt. Für Rechtsunsicherheit sorgt ein Richtlinienentwurf des Obersten Volksgerichts, wonach der Schadensersatzanspruch des Darlehensnehmers ein Drittel der Zinserwartung des Darlehensgebers nicht übersteigen darf.409 Diese darlehensgeberfreundliche Rechtsansicht steht klar im Widerspruch zu Art. 201 Abs. 1 VG und wird von den Instanzgerichten zumindest nicht einheitlich angewandt.410 ______ 406 GUO Minrui/FANG Shaokun, Prinzipien des neuen Vertragsgesetzes, S. 475. Die eingeschränkte Verfügbarkeit von Devisen in der Anfangszeit der Wirtschaftsreformen hat die Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Rückzahlung von Devisendarlehen unter Bürgern beschäftigt. In Art. 12 der „Ansichten des Obersten Volksgerichts über die Behandlung von Darlehensfällen durch die Volksgerichte“᱗䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻㦬㘒ⳉ䊛㪔㏎ㆉ⫝̸➙ミ⭥㧕ⶪ䅃ボ᱘vom 13. August 1991 führte das Oberste Volksgericht aus: „Wenn in einem Rechtsstreit unter Bürgern über ein Darlehen in ausländischer [. . .] Währung der Darlehensgeber verlangt, dass das Darlehen in derselben Währung zurückgezahlt wird, kann dem stattgegeben werden. Verfügt der Darlehensnehmer mit Sicherheit nicht über dieselbe Währung, so kann das Darlehen gemäß dem zum Zeitpunkt und Ort der Rückzahlung geltenden Wechselkurs in RMB zurückerstattet werden. Verlangt der Darlehensgeber Zinsen, so können diese gemäß den zur Zeit der Rückzahlung geltenden Zinsen für Währungseinlagen der Volksbank berechnet werden.“ 407 Diese Währungstermingeschäfte sind in der am 9. August 2005 von der Volksbank erlassenen „Mitteilung über Fragen der Erweiterung des Forward und RMB-Swap Kundengeschäfts designierter Währungsbanken“᱗⹹䇻㎊⫔㶃〄䐙Ⰹ䅙㾱ⰵ㋮⿈䊗㠻ㆂ㬼〄䄖㹒⼮㋋⟍㦬㘒⡳䈌㶃⡳⮕㠻䄖 㹒䇱⹹㸫㳃⭥㵉䐋᱘geregelt. 408 JIN Yongxi, Darlehensvertragsprozess, S. 145 f. 409 Art. 40 der „Bestimmungen zu einigen Fragen bei der Behandlung von Darlehensverträgen (Entwurf)“᱗⹹䇻㪔㏎ㆉ㌏⼰㵍㧕ⶪ㸫㳃⭥⺇Ⰹ᱘(⤾➙) vom 4. August 2000 zitiert nach XU Yangguang, Kritische Analyse von Darlehensvertragsfällen, S. 222. 410 XU Yangguang, Kritische Analyse von Darlehensvertragsfällen, S. 218 ff. mit Rechtsprechungsbeispiel.

118

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

bb.

Keine abschließende Sonderregelung

Fraglich ist, ob Art. 201 Abs. 1 VG die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Valutierungspflicht abschließend regeln will, insbesondere ob die Haftung des Darlehensgebers bei Verletzung seiner Valutierungspflicht auf Schadensersatzansprüche beschränkt ist, oder ob der Darlehensnehmer von ihm weiterhin Erfüllung verlangen kann. Diese Frage stellt sich insbesondere vor dem Hintergrund, dass das Oberste Volksgericht in dem bereits im letzen Absatz erwähnten Richtlinienentwurf den schwer nachvollziehbaren Standpunkt eingenommen hat, ein Darlehensvertrag sei als aufgelöst anzusehen, wenn der Darlehensgeber die Auszahlung verweigere.411 Folgte man dieser darlehensgeberfreundlichen Ansicht, so würde der Erfüllungsanspruch des Darlehensnehmers gemäß Art. 97 Abs. 1 VG mit der Erfüllungsverweigerung des Darlehensgebers erlöschen, und der Darlehensnehmer könnte lediglich nach Art. 201 Abs. 1 VG Schadensersatz verlangen. Für die Auslegung des Art. 201 Abs. 1 VG als abschließende Sonderregel scheint zu sprechen, dass Art. 201 Abs. 1 VG sonst neben Art. 107 VG keine eigenständige Bedeutung hat. Gegen die Auslegung des Art. 201 Abs. 1 VG als abschließende Spezialregelung sprechen jedoch mehrere Argumente: Zum einen ergibt sich aus dem Wortlaut des Art. 201 Abs. 1 VG kein Hinweis auf die Absicht des Gesetzgebers, die Haftung des Darlehensgebers auf Schadensersatz beschränken zu wollen, obwohl sich Klarheit in diesem Sinne durch Einfügen des Wortes „nur“ oder „ausschließlich“ hätte herstellen lassen. Während dieses Wortlautargument nur Indizcharakter hat und nicht zwingend gegen die Annahme einer abschließenden Regelung spricht, lässt sich auch die Entstehungsgeschichte des Art. 201 Abs. 1 VG gegen dessen Charakter als abschließende Sondernorm anführen. Art. 201 Abs. 1 VG entspricht einer ähnlichen Bestimmung in Art. 30 der von der Volksbank 1996 erlassenen Darlehensgrundsätze.412 Während Art. 30 Darlehensgrundsätze im Fall der Verletzung des Valutierungsanspruchs einen Anspruch des Darlehensnehmers auf Vertragsstrafe vorsah, stellt der vorrangige Art. 201 Abs. 1 VG klar, dass aus dem Gesetz nur ein Anspruch auf Schadensersatz folgt und ein Anspruch auf Vertragsstrafe nicht durch die abstrakte Regelung der Darlehensgrundsätze, sondern nur durch eine vertragliche Vereinbarung begründet werden kann. Eine über diese Klarstellung hinausgehende, weitergehende Ansprüche des Darlehensnehmers begrenzende Funktion hat Art. 201 Abs. 1 VG nicht. Sie widerspräche zum einen dem in Art. 60 ff., 107 VG zum Ausdruck kommenden Erfüllungsprinzip, das dem Vertragsgesetz zugrunde liegt, und zum anderen dem Sinn und Zweck des Art. 201 Abs. 1 VG, der die Rechtsstellung des Darlehensnehmers nicht beschneiden, sondern ihn vor einem willkürlichen Verhalten der Banken schützen soll.413 ______ 411 Vgl. XU Yangguang, Kritische Analyse von Darlehensvertragsfällen, S. 222. 412 Art. 30 der von der Volksbank am 28. Juni 1996 veröffentlichten Darlehensgrundsätze lautet: „Valutierung des Darlehens: Der Darlehensgeber muss das Darlehen gemäß den Bestimmungen des Darlehensvertrags fristgemäß valutieren. Wenn der Darlehensgeber das Darlehen nicht gemäß den Bestimmungen des Darlehensvertrags fristgerecht valutiert, muss er Vertragsstrafe zahlen. [. . .]“ 413 Für das Nebeneinander von Schadensersatz und Erfüllungsanspruch im Grundsatz auch SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 192 f., 207, 211; JIN Yongxi, Darlehensvertragsprozess, S. 149. Ein-

119

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

cc.

Geltendmachen von Ansprüchen bei Leistungsverweigerung vor Fälligkeit

Ausnahmsweise kann der Darlehensnehmer die Ansprüche aus Art. 201 Abs. 1, 107 VG gemäß Art. 108 VG schon vor Fälligkeit geltend machen, wenn der Darlehensgeber vor Fälligkeit des Valutierungsanspruchs erklärt oder durch sein Verhalten eindeutig erkennen lässt, dass er den Valutierungsanspruch nicht erfüllen wird. dd.

Vertragsstrafe gemäß Vereinbarung

Nach Art. 30 der von der Volksbank am 28. Juni 1996 veröffentlichten Darlehensgrundsätze muss der Darlehensgeber bei Verletzung des Valutierungsanspruchs Vertragsstrafe zahlen. Das setzt allerdings nach Art. 114 Abs. 1 VG eine entsprechende Absprache mit dem Darlehensnehmer voraus.414 Der Anspruch auf Zahlung von Vertragsstrafe entsteht, im Gegensatz zum Schadensersatzanspruch nach Art. 201 Abs. 1 VG, schadensunabhängig. Soweit ein Schaden entstanden ist, richtet sich das Verhältnis von Schadensersatzanspruch und Anspruch auf Vertragsstrafe nach Art. 114 Abs. 2 VG.415 Danach kann der als Vertragsstrafe zu zahlende Betrag vom Gericht auf Antrag heraufgesetzt werden, wenn der Schaden die vereinbarte Vertragsstrafe übersteigt. Wenn der Schaden hinter der vereinbarten Vertragsstrafe weit zurückbleibt, kann das Gericht die Vertragsstrafe auf Antrag herabsetzen. Dies soll nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht allerdings nicht gelten, wenn Darlehensgeber eine Finanzorganisation ist und die Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe durch bankrechtliche Vorschriften vorgegeben war.416 c.

Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten für die Kreditvergabe unter Vorbehalt

Darlehensverträge werden in der internationalen Vertragspraxis häufig freibleibend (uncommitted) abgeschlossen. Zuweilen wird auch vereinbart, dass die Auszahlung der Darlehensvaluta erst nach Erfüllung bestimmter Voraussetzungen (conditions precedent) durch den Darlehensnehmer erfolgen soll.417 Denn während der ______ schränkungen sollen seiner Ansicht nach gelten, wenn der Darlehensnehmer zur Erfüllung außer Stande ist oder wenn sich im Gerichtsverfahren Zweifel an der Kreditwürdigkeit des Schuldners ergeben (S. 156). 414 SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 212. 415 Das Verhältnis zwischen Schadensersatzansprüchen und Vertragsverletzungsgeld ist in der Diskussion. Im Mittelpunkt der Diskussion steht die Frage, ob und unter welchen Umständen außer der Vereinbarung eines Standards für die Schadensberechnung (liquidated damages) eine Vertragsstrafe (contractual penalty) vereinbart und neben etwaigen Schadensersatzansprüchen geltend gemacht werden kann. Vgl. zum Streitstand in der chinesischen Literatur: YANG Lixin, Materialsammlung zum Zivilrecht, S. 402 ff. mit weiteren Nachweisen; 416 JIN Yongxi, Darlehensvertragsprozess, S. 154 f. 417 Zur rechtlichen Ausgestaltung in Deutschland vgl. HÄUSER in: SCHIMANSKY/BUNTE/ LWOWSKI, Bankrechts-Handbuch, § 83, Rn. 54; BERGER in: MünchKomm, § 488, Rn. 39. In der chinesischen Darlehensvertragspraxis setzen sich solche Klauseln nur allmählich durch. Während man in den von staatlichen Behörden herausgegebenen, weitgehend interessenneutralen Vertragsmustern für Darlehensverträge nach entsprechenden Formulierungen vergeblich sucht, findet man in Vertragstexten, die von chinesischen Geschäftsbanken verwendet werden, vereinzelt Klauseln, die einzelne Pflichten des Darlehensgebers unter eine Bedingung stellen.

120

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

Darlehensnehmer an einer verbindlichen Finanzierungszusage interessiert ist, hat der Darlehensgeber ein Interesse daran, sich nicht frühzeitig zur Auszahlung zu verpflichten, da sich künftige Umstände – insbesondere die finanzielle Situation des Darlehensnehmers – bis zum vereinbarten Valutierungszeitpunkt verändern können. Wenn der Darlehensgeber sich dann aus Risikoerwägungen gegen die Auszahlung des Darlehens entscheidet, will er nicht schadensersatzpflichtig werden. Vor dem Hintergrund dieser Interessenlage stellt sich die Frage, ob der gesetzliche Valutierungsanspruch des Darlehensnehmers vertraglich ausgeschlossen, unter eine Bedingung gestellt oder sonst umgangen werden kann. Das Vertragsgesetz eröffnet hierzu verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten. Neben der Möglichkeit, den Valutierungsanspruch des Darlehensnehmers abzubedingen (dazu aa.), gibt es drei weitere vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten, mit denen dem Darlehensgeber die Entscheidung über die Darlehensvergabe vorbehalten werden kann, zum einen die aufschiebende Bedingung (dazu bb.), zum zweiten eine von der gesetzlichen Wertung abweichende Fälligkeitsvereinbarung (dazu cc.) und schließlich das unwiderrufliche Angebot des Darlehensnehmers (dazu dd.). aa.

Abdingbarkeit des Valutierungsanspruchs

Die Vertragspartner können den Valutierungsanspruch ausschließen. Dem steht nicht entgegen, dass der Valutierungsanspruch zu den wesentlichen Vertragsbestandteilen von Darlehensverträgen gehört, an denen nicht ausschließlich natürliche Personen beteiligt sind.418 Bei Ausschluss des Valutierungsanspruchs liegt allerdings kein Darlehensvertrag im Sinne von Art. 196 bis 209 VG mehr vor, sondern ein Vertrag sui generis, für den die Art. 196 ff. VG gemäß Art. 124 VG entsprechend gelten. bb.

Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung

Die Vereinbarung aufschiebender Bedingungen für den Valutierungsanspruch des Darlehensnehmers ist möglich. Allerdings enthält das Vertragsgesetz nur für solche Bedingungen eine spezielle Rechtsgrundlage, die den gesamten Vertrag betreffen.419 Das ist bei der Vertragsgestaltung zu berücksichtigen. Dem Interesse des Darlehensgebers entsprechen Klauseln, welche die Ansprüche des Darlehensnehmers vom Eintritt mannigfacher Umstände abhängig machen. Typischerweise wird die Auszahlung des Darlehens von der Beibringung von Dokumenten, welche die Rechtsfähigkeit des Darlehensnehmers und die relevanten Vertretungsverhältnisse belegen (Genehmigungsdokumente, Geschäftslizenz, Satzung, Board-Beschlüsse und Beschlüsse der Gesellschafter, Vollmachten, Unterschriftsproben), dem Nachweis der ordnungsgemäßen Erbringung von Gesellschaftereinlagen, der Vorlage des (geprüften) Jahres- oder Quartalsabschlusses, dem Nachweis relevanter Registrierungen und Genehmigungen (z. B. bei Baupro______ 418 Vgl. Zweiter Teil, A. II. 1. b. aa. 419 Vgl. hierzu YANG Yuxi/WANG Haihong, Einlagenvertrag, Darlehensvertrag, Verrechnungsvertrag – Handbuch für die operative Praxis, S. 109.

121

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

jekten, Devisendarlehen usw.), dem Nachweis, dass Sicherheiten für das Darlehen wirksam bestellt sind, dem Nachweis, dass die Stempelsteuer für den Darlehensvertrag vom Darlehensnehmer gezahlt wurde und ähnlichen Umständen abhängig gemacht. Auch die Vorlage des Darlehensausweises eines Unternehmens420 kann als aufschiebende Bedingung vereinbart werden. Schließlich wird vertreten, dass die Valutierung selbst zur (Potestativ-)Bedingung für die Wirksamkeit des Darlehensvertrags gemacht werden kann.421 Bei der Vertragsgestaltung ist danach zu unterscheiden, ob der gesamte Vertrag oder einzelne Ansprüche unter eine Bedingung gestellt werden sollen. Das Vertragsgesetz regelt in Art. 45 Abs. 1 VG ausdrücklich die Möglichkeit, die Wirksamkeit des (gesamten) Vertrags unter eine aufschiebende Bedingung zu stellen. Aus Sicht des Darlehensgebers hat eine Bedingung gemäß Art. 45 Abs. 1 VG allerdings den Nachteil, dass eine einseitige Bindung des Darlehensnehmers nicht erreicht werden kann, weil der gesamte Vertrag und damit auch die Pflichten des Darlehensnehmers erst bei Eintritt der Bedingung wirksam werden. Der Darlehensgeber möchte hingegen in der Regel nicht den gesamten Vertrag, sondern nur die Ansprüche des Darlehensnehmers, insbesondere den Valutierungsanspruch, unter eine Bedingung stellen, um den Darlehensnehmer – zum Beispiel durch so genannte covenants – einseitig zu binden. Für solche Vertragsgestaltungen ist der Rückgriff auf Art. 45 VG ungeeignet. Denn Art. 45 VG spricht davon, dass „der Vertrag“ bedingt wird. Nach dem Wortlaut bezieht sich die Bedingung folglich auf das Schuldverhältnis im weiteren Sinne und damit auf den gesamten Vertrag. Sollen Ansprüche des Darlehensnehmers isoliert unter eine Bedingung gestellt werden, so stellt sich die Frage, ob Art. 45 VG, Art. 62 AGZR die Möglichkeit der Vereinbarung von Bedingungen abschließend regeln, oder ob davon abweichende, differenzierte vertragliche Gestaltungen zulässig sind. Für die Zulässigkeit der vertraglichen Bedingung einzelner Ansprüche spricht, dass mit der gesetzlichen Regelung bestimmter Anwendungsfälle der Bedingung nicht notwendig ein Ausschluss weiterer Anwendungsfälle einhergehen muss. Da entsprechenden vertraglichen Gestaltungen keine verallgemeinerungsfähigen Schutzinteressen des einen oder anderen Vertragspartners entgegenstehen, spricht der Grundsatz der Inhaltsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 VG) für die Zulässigkeit der Bedingung einzelner Ansprüche. Bei der Vertragsgestaltung sind in diesen Fällen zum einen sehr genaue Formulierungen erforderlich, und zum anderen sollten Bezugnahmen auf Art. 45 VG oder Art. 62 AGZR vermieden werden. cc.

Fälligkeitsvereinbarung

Da die Fälligkeit des Auszahlungsanspruchs gemäß Art. 201 VG frei vereinbar ist, kann man sie durch eine vertragliche Regelung hinausschieben und vom Eintritt bestimmter Ereignisse abhängig machen. Damit gewinnt der Darlehensgeber eine ______ 420 Vgl. Erster Teil, C. I. 2. b. bb. 421 SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 40.

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B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

Einrede, ohne dass die Möglichkeit der einseitigen Bindung des Darlehensnehmers in Frage gestellt wird. dd.

Unwiderrufliches Angebot des Darlehensnehmers

Eine einseitige Bindung des Darlehensnehmers kann auch dadurch herbeigeführt werden, dass sich der Darlehensgeber vom Darlehensnehmer ein unwiderrufliches Angebot auf Abschluss eines Darlehensvertrags (Kreditantrag) machen lässt. Wenn eine Bank einen solchen Antrag vorbereitet und dem Darlehensnehmer ununterschrieben übergibt, liegt darin noch kein Angebot, sondern eine invitatio ad offerendum gemäß Art. 15 VG.422 Nach Art. 19 Nr. 1 VG können Angebote nicht widerrufen werden, wenn der Antragende eine Annahmefrist bestimmt oder in anderer Form ausgedrückt hat, dass das Angebot nicht aufgehoben werden kann. 2.

Bedeutung für die Vertragspraxis

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Darlehensnehmer durch seinen klagbaren Anspruch auf Auszahlung des Darlehens, bei dessen Verletzung der Darlehensnehmer gemäß Art. 201 Abs. 1 VG Schadensersatz oder – im Falle einer entsprechenden Vereinbarung – Vertragsstrafe verlangen kann, nach der gesetzlichen Regelung vor einer Zahlungsverweigerung des Darlehensgebers hinreichend geschützt ist. Allerdings hätte es der Regelung eines Schadensersatzanspruchs des Darlehensnehmers in Art. 201 Abs. 1 VG nicht bedurft, da ein inhaltsgleicher Anspruch aus Art. 107 VG folgt. Die Regelung hat in Art. 201 Abs. 1 VG allenfalls eine klarstellende Funktion. Dem Interesse des Darlehensgebers entspricht es bisweilen, den Valutierungsanspruch auszuschließen, um auf spätere Veränderungen in der Vermögenslage oder den wirtschaftlichen Verhältnissen des Darlehensnehmers bis zur Auszahlung des Darlehens flexibel reagieren zu können. Wegen der gesetzlichen Regelung in Art. 45 VG, die nur die Bedingung des gesamten Vertrags vorsieht, sind – soweit der Darlehensnehmer einseitig gebunden werden soll – zum einen sehr genaue vertragliche Formulierungen erforderlich. Zum anderen sollten Bezugnahmen auf die gesetzlichen Regelungen zur Bedingung in Art. 45 VG und Art. 62 AGZR vermieden werden. Besser ist es, die Voraussetzungen und Rechtsfolgen solcher Bedingungen (conditions precedent) unabhängig von der gesetzlichen Regelung vertraglich zu formulieren. Alternativen zur Vereinbarung von Bedingungen, welche die Wirksamkeit des Vertrags oder einzelner Ansprüche aufschieben, bestehen darin, die Fälligkeit des Valutierungsanspruchs vertraglich vom Eintritt bestimmter Ereignisse abhängig zu machen oder den Darlehensnehmer ein (vorformuliertes) unwiderrufliches Angebot abgeben zu lassen, dessen Annahme im Belieben des Darlehensgebers steht. Allerdings tritt die Bindung des Darlehensnehmers in ______ 422 LAI Qi, Darlehensvertrag, S. 23. Zur vergleichbaren Rechtslage in Deutschland BERGER in: MünchKomm, § 488, Rn. 4.

123

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

letzterem Fall erst im Zeitpunkt der Annahme des Angebots durch den Darlehensgeber ein (Art. 25, 44 VG).

VI.

Rückzahlungsanspruch

Während es im letzten Abschnitt um den Valutierungsanspruch des Darlehensnehmers ging, handelt der folgende Abschnitt vom Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers. Der Anspruch des Darlehensgebers auf Rückzahlung der Darlehensvaluta ergibt sich nach der Legaldefinition in Art. 196 VG unmittelbar aus dem Darlehensvertrag.423 Einzige weitere Anspruchsvoraussetzung ist die Auszahlung der Darlehensvaluta, weil eine Rückzahlung vor Auszahlung begrifflich ausgeschlossen ist. Aus Sicht der Vertragsparteien stellt sich neben der Frage nach der ordnungsgemäßen Abwicklung des Anspruchs die Frage, was passiert, wenn der Darlehensnehmer nicht rechtzeitig leistet, insbesondere, ob der Darlehensgeber in diesem Fall pauschalierten Schadensersatz in Form von Verzugszinsen oder Vertragsstrafe verlangen und unter welchen Voraussetzungen er sich vom Vertrag lösen kann. 1.

Rechtslage

Tatbestandsvoraussetzungen des Rückzahlungsanspruchs sind – wie bereits erwähnt – ein wirksamer Darlehensvertrag und die Valutierung des Darlehens durch den Darlehensgeber. Dass Art. 196 VG zusätzlich die Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs erwähnt, bestätigt die allgemeine Regel, dass der Gläubiger seinen Anspruch erst bei Fälligkeit durchsetzen kann.424 Als Leistungsstörung des Rückzahlungsanspruchs kommt nur die Nichtleistung425 in Betracht. Ansprüche wegen Schlechtleistung sind wegen der Beschränkung des Leistungsgegenstands auf Geld ausgeschlossen. Zahlt der Darlehensnehmer das Darlehen nicht rechtzeitig zurück, so kann der Darlehensgeber weiterhin Erfüllung verlangen (dazu a.) sowie unter bestimmten Voraussetzungen Verzugszinsen (dazu b.) oder Schadensersatzansprüche (dazu c.) geltend machen. Zulässig ist auch die vertragliche Vereinbarung einer Vertragsstrafe (dazu d.). Schließlich kann der Darlehensgeber die Beendigung des Darlehens vorzeitig herbeiführen (dazu e.). ______ 423 Hierzu und zum Anspruchsinhalt siehe bereits oben Zweiter Teil, A. II. 1. b. bb. (3). 424 Vgl. zur ähnlichen Rechtslage in Deutschland § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB. 425 Die Leistungsverzögerung und die Teilleistung sind Fälle der Nichtleistung. Vgl. allerdings SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 199, wo zwischen vollständiger Nichtleistung und verspäteter Leistung unterschieden wird. Der Unterschied liege im subjektiven Tatbestand: Bei der Leistungsverzögerung wolle der Schuldner zu einem späteren Zeitpunkt leisten, während er das bei der vollständigen Nichtleistung nicht vorhabe. Diese Unterscheidung ist problematisch, weil es für sie keinen Anhaltspunkt im Gesetz gibt und sie zu keinen sinnvollen praktischen Ergebnissen führen kann, da sich der subjektive Tatbestand nur schwer beweisen lässt.

124

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

a.

Fortbestehendes Erfüllungsverlangen bei Nichtleistung

Verletzt der Darlehensnehmer den Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers, indem er das Darlehen bei Fälligkeit nicht zurückerstattet, so wirkt sich das auf sein Recht, weiterhin Erfüllung zu verlangen, im Ergebnis nicht aus. Vielmehr stellt Art. 107 VG klar, dass der Schuldner, der seine Vertragspflichten nicht erfüllt, die „Haftung auf Erfüllungsfortsetzung übernehmen“ muss.426 Die Frage nach der dogmatischen Einordnung des Anspruchs auf Erfüllungsfortsetzung, insbesondere ob es sich dabei um den ursprünglichen vertraglichen Primäranspruch oder um einen gesetzlichen Sekundäranspruch handelt,427 hat bei Ansprüchen, die in Geld zu erfüllen sind,428 allenfalls für den Fortbestand akzessorischer Sicherungsrechte und für die Verjährung praktische Relevanz, wird jedoch in diesem Zusammenhang, soweit ersichtlich, nicht diskutiert. Für die Durchsetzbarkeit des Zahlungsanspruchs ist die Einordnung als vertraglicher oder gesetzlicher Anspruch irrelevant, denn unabhängig von welchem dogmatischen Ansatz man ausgeht, besteht der Anspruch des Darlehensgebers auf Rückzahlung im wirtschaftlichen Ergebnis fort, ohne dass das Gesetz zusätzliche Tatbestandsvoraussetzungen aufstellt. Insbesondere setzt Art. 107 VG kein Verschulden voraus, denn das Vertragsgesetz geht grundsätzlich von einer strengen, verschuldensunabhängigen Haftung für Vertragsverletzungen aus.429 b.

Anspruch auf Verzugszinsen

Neben dem Anspruch auf Erfüllungsfortsetzung hat der Darlehensgeber im Falle verzögerter Rückzahlung eines befristeten Darlehens einen gesetzlichen Anspruch auf Verzugszinsen aus Art. 207 VG (dazu aa.), während ein solcher Anspruch bei unbefristeten Darlehen von einer entsprechenden vertraglichen Regelung abhängt (dazu bb.).

______ 426 Anders als das anglo-amerikanische Recht hat sich der chinesische Gesetzgeber damit klar für das Erfüllungsprinzip entschieden. Vgl. PISSLER, Das neue chinesische Vertragsgesetz, in RabelsZ, 2004 (Band 68), S. 329–350 (344 f.). 427 Vgl. SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 206 f. Zur Einordnung des Anspruchs auf Erfüllungsfortsetzung als Rechtsbehelf vgl. PISSLER, Das neue chinesische Vertragsgesetz, in RabelsZ, 2004 (Band 68), S. 329–350 (344 f.) sowie ZHANG Mo, Chinese Contract Law, S. 296 ff., der auf die Vorgängernorm, Art. 11 Wirtschaftsvertragsgesetz, und den Charakter der fortgesetzten Erfüllung als „erzwungener Erfüllung“ hinweist. Für die Einordnung der Erfüllungsfortsetzung als „specific performance“ in Anlehnung an das common law hingegen HAN Liang: On Several Issues Related to Liability for Breach of Chinese Contracts, S. 196; ausführliche Darstellung des Diskussionsstands bei YANG Lixin, Ausführung und Anwendung des Vertragsgesetzes, S. 397 ff. 428 Vgl. Art. 109 VG. 429 So die inzwischen wohl herrschende Meinung. Vgl. SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 195 ff.; LIANG Huixing, Rechtsdogmatische Studie zu Präzedenzfällen und Gesetzgebung (2. Band), S. 158; ausführliche Darstellung des Streitstands bei SHAO/DREWES, Zivil- und Wirtschaftsrecht, S. 34 ff.; HAN Liang: On Several Issues Related to Liability for Breach of Chinese Contracts, S. 195. Vgl. aber auch ZHANG Mo, Chinese Contract Law, S. 290 ff.

125

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

aa.

Anspruch auf Verzugszinsen bei befristeten Darlehen

Nach der Sonderbestimmung des Art. 207 VG muss der Darlehensnehmer, wenn er das Darlehen nicht gemäß der vereinbarten Frist zurückerstattet hat, vereinbarungsgemäß oder gemäß einschlägigen staatlichen Bestimmungen Verzugszinsen zahlen. Art. 207 VG ist seinem Wortlaut nach auf den Regelfall des Darlehens mit bestimmter Laufzeit anwendbar. Außer dem Bestehen eines wirksamen Darlehensvertrags und der Valutierung des Darlehens ist einziges Tatbestandsmerkmal die Nichterfüllung des Rückzahlungsanspruchs bei Fristablauf. Der Darlehensnehmer gerät folglich bei Eintritt der Fälligkeit automatisch in Verzug, ohne dass es einer Mahnung des Gläubigers bedarf.430 Einen Schaden muss der Darlehensgeber nicht darlegen, weil es sich bei Verzugszinsen um eine Form des pauschalierten Schadensersatzes handelt. Infolge des Verzugs muss der Darlehensnehmer vereinbarungsgemäß Verzugszinsen zahlen. Hinsichtlich deren Höhe gelten gemäß Art. 207 VG die vertragliche Vereinbarung oder einschlägige staatliche Bestimmungen. Der Verweis in Art. 207 VG auf staatliche Bestimmungen umfasst neben Gesetzen und Verordnungen insbesondere die einschlägigen Zinsvorschriften der Volksbank.431 Die Vorschriften der Volksbank über die zulässige Höhe von Verzugszinsen werden in der Gerichtspraxis als für gewerbliche Darlehen zwingende Regelungen angesehen, die eine vertragliche Einigung über höhere Verzugszinsen ausschließen und auch nicht durch die Vereinbarung einer höheren Vertragsstrafe (Art. 114 VG) ausgehebelt werden können.432 bb.

Kein gesetzlicher Anspruch auf Verzugszinsen bei unbefristeten Darlehen

Da Art. 207 VG seinem Wortlaut nach nur für Darlehen mit bestimmter Laufzeit gilt, fragt sich, ob und unter welchen Voraussetzungen der Darlehensgeber bei einem unbefristeten Darlehen Verzugszinsen wegen Nichterfüllung des Rückzahlungsanspruchs geltend machen kann. Hier tritt die Fälligkeit gemäß Art. 206 VG ein, wenn der Darlehensgeber den Darlehensnehmer unter Setzung einer angemessenen Frist zur Rückzahlung aufgefordert hat und die Frist erfolglos verstrichen ist.

______ 430 Das entspricht der Regelung in § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. 431 JIN Yongxi, Darlehensvertragsprozess, S. 218. Die Vorschriften der Volksbank über die zulässige Höhe von Verzugszinsen werden in der Gerichtspraxis als für gewerbliche Darlehen zwingende Regelungen angesehen, die den vertraglichen Regelungen vorgehen. Gemäß der „Mitteilung der Volksbank über Fragen im Zusammenhang mit dem Zinssatz für RMB-Darlehen“ᇵ₼⦌ⅉ㺠 枅嫛␂ℝⅉ㺠ゐ忆㷍Ⓒ䘖㦘␂桽欧䤓抩䩴ᇶvom 10. Dezember 2003 müssen die Geschäftsbanken Verzugszinsen im Vertrag vereinbaren, die den Vertragszins um 30 bis 50% überschreiten. 432 Ziffer 2 der „Mitteilung des Oberen Volksgerichts der Stadt Shanghai über den Umlauf der ,Antwort auf einige Fragen bei der Behandlung von Darlehensvertragsstreitigkeiten‘“᱕㩰⼄㬱ⷀ ゗㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻䇂ⳃ᱗⹹䇻㪔㏎ㆉ㌏⼰㵍㈡⳸➙ミ㧕ⶪ㸫㳃⭥ㆃ⫑᱘᱖vom 23. Juni 2006.

126

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

Das Problem liegt darin, dass weder das Vertragsgesetz noch die AGZR eine allgemeine Regelung der Rechtsfolgen des Verzugs enthalten. Vielmehr ist der Verzug nach der Dogmatik des Vertragsgesetzes ein Fall der Vertragsverletzung nach Art. 107 VG, für den allgemeine Haftungsfolgen gelten.433 Der Darlehensgeber kann danach einen aus der Vertragsverletzung resultierenden Schaden geltend machen, was für ihn gegenüber einem Anspruch auf Verzugszinsen den Nachteil hat, seinen Schaden darlegen und gegebenenfalls beweisen zu müssen. Damit stellt sich die Frage, ob Art. 207 VG bei Darlehen mit unbestimmter Laufzeit analog angewandt werden kann. Die Interessenlage ist hier die gleiche wie bei einem Darlehen mit bestimmter Laufzeit, denn in beiden Fällen ist der Darlehensnehmer mit Eintritt der Fälligkeit zur Rückzahlung verpflichtet und der Darlehensgeber hat ein identisches Interesse daran, seinen aus der verspäteten Rückzahlung resultierenden Schaden nicht im Einzelnen darlegen zu müssen. Zweifel bestehen allerdings am Bestehen einer unbeabsichtigten Regelungslücke. Zum einen kann man aus der ausdrücklichen Erwähnung der Laufzeitvereinbarung in Art. 207 VG den Umkehrschluss ziehen, dass Art. 207 VG für unbefristete Darlehen gerade nicht gelten soll. Zum anderen enthalten zwar die Art. 196 ff. VG keine Sonderbestimmung für diesen Fall, doch erfasst Art. 107 VG als allgemeine Haftungsregel für Vertragsverletzungen den Fall der Leistungsverzögerung tatbestandlich, ohne dem Gläubiger das Privileg eines pauschalierten Schadensersatzes in Form von Verzugszinsen zuzubilligen. Die bestehende Regelung spricht daher gegen die Zulässigkeit einer Analogie. Es obliegt deshalb dem Darlehensgeber, bei der Vereinbarung eines unbefristeten Darlehens auf einer Vertragsklausel zu bestehen, die ihm Verzugszinsen für den Fall der verspäteten Rückzahlung zubilligt. c.

Weitergehende Schadensersatzansprüche

Der Anspruch auf Verzugszinsen aus Art. 207 VG schließt weitergehende Schadensersatzansprüche des Darlehensgebers wegen Verletzung des Rückzahlungsanspruchs nicht aus. Allerdings können sich in der Praxis bei gewerblichen Darlehen auch hier Einschränkungen aus den Zinsvorschriften der Volksbank ergeben (vgl. Zweiter Teil, B. IV. 1. c. aa.).434 Der Darlehensgeber kann die Ansprüche aus Art. 107 VG gemäß Art. 108 VG schon vor Fälligkeit geltend machen, wenn der Darlehensnehmer vor Ablauf der Darlehenslaufzeit erklärt oder durch sein Verhalten eindeutig erkennen lässt, dass er den Rückzahlungsanspruch nicht erfüllen wird. d.

Vertragsstrafe

Um den für Schadensersatzansprüche aus Art. 107 VG erforderlichen Schadensnachweis zu vermeiden, können die Vertragspartner gemäß Art. 114 Abs. 2 VG ______ 433 HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 179. 434 JIN Yongxi, Darlehensvertragsprozess, S. 218.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

vereinbaren, dass der Darlehensnehmer im Fall der Verletzung seiner Rückzahlungspflicht eine Vertragsstrafe435 zahlen muss. Solche Vereinbarungen haben in der Regel die Pauschalierung eines antizipierten Schadens zum Gegenstand. Ihr Verhältnis zu anderen Schadensersatzansprüchen richtet sich nach Art. 114 Abs. 2 VG. Danach kann das Gericht einen weitergehenden Schaden zubilligen oder die Vertragsstrafe herabsetzen, wenn der tatsächliche Schaden deutlich unterhalb der vereinbarten Vertragsstrafe liegt. Art. 114 Abs. 3 VG stellt ausdrücklich klar, dass in Fällen, wo eine Vertragsstrafe für die Verzögerung einer Leistung vereinbart wird, der Erfüllungsanspruch bestehen bleibt. Bei gewerblichen Darlehen sind in der Praxis die Zinsvorschriften der Volksbank zu beachten, aus denen sich auch Beschränkungen für die zulässige Höhe der Vertragsstrafe ergeben können (vgl. Zweiter Teil, B. IV. 1. c. aa.). e.

Möglichkeit zur Vertragsbeendigung

Wenn der Darlehensnehmer das Darlehen bei Fälligkeit nicht zurückerstattet, hat der Darlehensgeber nach Art. 94 VG eine Möglichkeit zur Beendigung des Vertrags, die allerdings nur bei Teilzahlungsdarlehen eine praktische Rolle spielt und wegen ihrer unklaren Rechtsfolgeregelung problematisch ist. Hierauf wird im Abschnitt über die Beendigung von Darlehensverträgen näher eingegangen (vgl. Zweiter Teil, B. XIII. 1. b. bb. (2), (v)). 2.

Bedeutung für die Vertragspraxis

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Regelung über den Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers und die Rechtsfolgen seiner Verletzung – von der gesetzlichen Regelung über die Vertragsbeendigung abgesehen – eine brauchbare gesetzliche Ausgangslage für die Vertragsgestaltung sind. Vor dem Hintergrund, dass es bei unbefristeten Darlehen keinen gesetzlichen Anspruch des Darlehensgebers auf Verzugszinsen im Fall der verspäteten Rückzahlung des Darlehens gibt, obliegt es dem Darlehensgeber eine vertragliche Regelung durchzusetzen, die ihm Verzugszinsen zubilligt. Die Einordnung des Anspruchs auf Erfüllungsfortsetzung aus Art. 196, 107 VG als Primär- oder Sekundäranspruch ist für den Darlehensvertrag selbst ohne große praktische Bedeutung. Allerdings kann man, soweit für das Darlehen Sicherheiten bestellt sind, in dem auf Bestellung der Sicherheit gerichteten Vertrag und im Darlehensvertrag vereinbaren, dass das Sicherungsrecht bei Verletzung des vertraglichen Rückzahlungsanspruchs unabhängig davon, ob er in einen Sekundäranspruch umschlägt, weiter gelten soll.

______ 435 Chinesisch: 㸆䊝㆑. Der Begriff kann auch mit „Vertragsverletzungsgeld“ übersetzt werden. Vgl. Scheil u. a., Vertragsgesetz, S. 65.

128

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

Dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers kann durch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe (Art. 114 VG) für den Fall verspäteter Leistung zusätzliches Gewicht verliehen werden. Da die gesetzliche Regelung zur Vertragsbeendigung die vertraglichen Rechte und Pflichten vernichtet, den Darlehensvertrag grundsätzlich in ein gesetzliches Rückabwicklungsschuldverhältnis umwandelt und deshalb dem Interesse des Darlehensgebers an der Erhaltung der auf Vertragsabwicklung gerichteten vertraglichen Regelungen widerspricht,436 obliegt es dem Darlehensgeber, eine vertragliche Regelung durchzusetzen, nach der die Verzögerung der Rückzahlung seitens des Darlehensnehmers den Darlehensgeber berechtigt, alle ausstehenden Beträge einseitig fällig zu stellen.

VII. Zinsen Während es im letzten Abschnitt um den Anspruch des Darlehensgebers auf Rückzahlung der Darlehensvaluta ging, handelt der folgende Abschnitt vom Anspruch des Darlehensgebers auf Zahlung von Zinsen. In einer Marktwirtschaft sind Darlehenszinsen eine gewinn- und umsatzunabhängige, in Geld zu entrichtende laufzeitabhängige Vergütung für die Kapitalnutzungsmöglichkeit des Darlehensnehmers.437 Diese Definition, die die Funktion des Zinses als Kapitalnutzungsvergütung in den Vordergrund stellt, lässt sich nur eingeschränkt auf den Zinsbegriff des Vertragsgesetzes übertragen, das allgemein die sozialistische Wirtschaftsordnung wahren soll (Art. 1 VG), und dessen Zinsbegriff in der Tradition des sozialistischen Rechts von überkommenen planwirtschaftlichen Regelungskonzepten geprägt ist, denen der Gedanke der Profiterzielung aus Kapitalbesitz zuwiderläuft. Vor Beginn der Reformen der Kreditwirtschaft ab Anfang der 1980-er Jahre dienten Zinsen als staatlich vorgegebene Steuerungsgröße zur Verwirklichung von Planzielen.438 Entsprechend wurde die Höhe der Darlehenszinsen nicht aufgrund von Marktkriterien, wie zum Beispiel Refinanzierungskosten zuzüglich Gewinnmarge und Risikozuschlag, gebildet. Vielmehr behielt sich der Staat die Bestimmung der Zinshöhe zumindest im Grundsatz für jedes einzelne Darlehen vor, um über die Zinsen die Geldallokation steuern zu können. Allerdings wird eine Zinsdefinition, die vor diesem historischen Hintergrund allein den Steuerungscharakter der Zinsen berücksichtigt, dem Zinsbegriff des Vertragsgesetzes ebenfalls nicht gerecht. Denn die Regelungen des Vertragsgesetzes spiegeln den Entwicklungsstand der im Wandel begriffenen chinesischen Geldpolitik wider, und diese befindet sich – im Zuge der allgemeinen wirtschaftli______ 436 Vgl. Zweiter Teil, B. XIII. 1. b. aa. (2). 437 Mitunter wird die Vergütung auch darauf bezogen, dass der Darlehensgeber auf den Gebrauch des Kapitals zeitweise verzichtet. Vgl. MÜLBERT, Das verzinsliche Darlehen, in: AcP 192 (1992), S. 459; BRUCHNER in: SCHIMANSKY/BUNTE/LWOWSKI, Bankrechts-Handbuch, § 78, Rn 1. 438 SCHRÖDER, Finanzsystem, S. 87.

129

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

chen Entwicklung von der Planwirtschaft zur sozialistischen Marktwirtschaft – in einer Übergangsphase von der planmäßigen Steuerung des Geldverkehrs hin zur Makrosteuerung der Wirtschaft durch Festsetzung eines einheitlich geltenden Leitzinses durch die Volksbank.439 Erst wenn diese Entwicklung abgeschlossen ist, werden Darlehensgeber und Darlehensnehmer die Darlehenszinsen nach Wirtschaftlichkeitskriterien unter Berücksichtigung der Refinanzierungskosten im Grundsatz frei vereinbaren können. Bis dahin gilt eine Übergangsregelung, wonach der Zinssatz für einzelne Darlehen zwar nicht mehr zentral aufgrund des staatlichen Kreditplans festgelegt wird, die Volksbank aber einen Zinsrahmen vorgibt, der für verschiedene Darlehensarten variieren kann und innerhalb dessen die Geschäftsbanken die Zinsen der von ihnen vergebenen Darlehen festsetzen.440 Diese Übergangsregelung findet im Vertragsgesetz ihren Ausdruck in Art. 204 VG. Danach müssen sich die Geschäftsbanken bei der Vergabe von Darlehen an die „Ober- und Untergrenze des von der Volksbank vorgegebenen Zinssatzes“ halten.441 1.

Rechtslage

a.

Zinsvereinbarung

Die Art. 196 bis 209 VG gehen vom praktischen Regelfall des verzinslichen Darlehens aus.442 Eine Klausel über den Zinssatz gehört gemäß Art. 197 Abs. 2 VG zum Standardinhalt des Darlehensvertrags. Der Inhalt der Zinsvereinbarung kann gemäß Art. 197 Abs. 2, Art. 12 Abs. 1 Nr. 5 VG nur im Grundsatz frei vereinbart werden, denn für die zulässige Zinshöhe gelten enge Grenzen, die sich aus der gesetzlichen Regelungen in Art. 204, 211 Abs. 2 VG und der Rechtsprechung des Obersten Volksgerichts ergeben. aa.

Grenzen der zulässigen Zinshöhe

Das Gesetz beschränkt die Zinsfreiheit durch ein allgemeines Wucherverbot (dazu (1)) und durch staatliche Regulierung der Darlehenszinssätze (dazu (2)). ______ 439 Dieses Fernziel wurde bereits 1993 vom 14. Parteitag der KPCh in seinem „Beschluß über die Reform des Finanzsystems“᱗⹹䇻㆑㦻㳆䐧ⶥⷐ⭥㉗Ⰹ᱘) formuliert. , besucht am 18. Mai 2006. Vgl. zu den makroökonomischen Steuerungsinstrumenten der Volksbank LIU Dinghua, Spezialforschung zum Finanzrecht, S. 76 ff. 440 XU Xinlin (Hrsg.), Grundriss des Finanzrechts, S. 226. Bei der Festsetzung des Zinsrahmens handelt es sich um eine finanzpolitische Steuerungsaufgabe, die nach Art. 2 Abs. 2 Volksbankgesetz in der Fassung vom 27. Dezember 2003 in die Kompetenz der Volksbank in ihrer Funktion als Zentralbank fällt. Ihre Entscheidungen bedürfen der Zustimmung des Staatsrats oder einer Bevollmächtigung durch den Staatsrat. Vgl. Art. 2, 7 Volksbankgesetz in der Fassung vom 27. Dezember 2003; Art. 10 Nr. 2 „Vorläufige Bestimmungen für die Zinsverwaltung“᱗㏜㔫⹽㏎䊾㾱 ⺇Ⰹ᱘, erlassen von der Volksbank am 11. Dezember 1990. 441 Soweit in der chinesischen Rechtsliteratur überhaupt der Versuch unternommen wird, den Zinsbegriff zu definieren, spricht man genauso ideologiefrei wie tautologisch vom „Verhältnis der Zinsen gegenüber dem Kapital innerhalb eines bestimmten Zeitraums“ XU Xinlin (Hrsg.), Grundriss des Finanzrechts, S. 230. 442 Vgl. Zweiter Teil, II. 1. b. bb. (2).

130

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

(1)

Verbot des Zinswuchers

Eine spezielle Regelung des Zinswuchers gibt es im Vertragsgesetz nicht. Ein allgemeines Verbot des Wuchers lässt sich hingegen aus dem Fairnessgebot des Art. 5 VG herleiten. Danach müssen sich die Parteien bei der Bestimmung der Rechte und Pflichten jeder Seite nach dem Grundsatz der Fairness richten. Daraus wird teilweise geschlossen, dass die Rechte und Verbindlichkeiten beider Seiten bei entgeltlichen Verträgen gleichwertig verteilt sein müssen,443 was auf eine vollständige richterliche Überprüfung der Preisbildung hinauslaufen würde. Diese Folgerung steht jedoch im Widerspruch zu Art. 54 Abs. 1 Nr. 2 VG, wonach die benachteiligte Vertragspartei beim Volksgericht nur dann einen Antrag auf Vertragsänderung oder Vertragsaufhebung stellen kann, wenn bei Vertragsschluss deutliche Ungerechtigkeit vorlag. Das Wucherverbot greift folglich nur bei einem deutlichen Missverhältnis zwischen Preis und Gegenleistung ein.444 Subjektive Tatbestandselemente enthält das Fairnessgebot des Art. 5 VG nicht.445 Vor dem Hintergrund, dass die Zinsen für Bankdarlehen sich innerhalb des durch die Volksbank vorgegebenen Zinsrahmens halten müssen, hat die Rechtsprechung bisher keinen Anlass gehabt, Kriterien des Zinswuchers und seiner Rechtsfolgen für Bankdarlehen zu entwickeln.446 Hingegen hat das Oberste Volksgericht für andere Darlehen, deren Zinsen nicht reguliert sind, Grundsätze zur Feststellung von Zinswucher aufgestellt. Die maximal zulässige Zinshöhe liegt hier beim Vierfachen des für entsprechende Bankdarlehen geltenden staatlich vorgeschriebenen Zinssatzes. Einzelheiten werden im Zusammenhang mit den für Darlehen unter natürlichen Personen und den für die so genannten „Darlehen unter Bürgern“ geltenden Zinsregeln erörtert (hierzu unten (ii) und (iii)). (2)

Staatliche Zinsregulierung

Anders als im deutschen Recht, wo sich die Inhaltskontrolle bezüglich der Zinshöhe auf eine Prüfung am Maßstab des § 138 BGB beschränkt, findet die staatliche Zinsregulierung in China bei Bankdarlehen in Art. 204 VG ihren gesetzlichen Niederschlag und wirkt sich direkt auf die Zinsvereinbarung aus.

______ 443 LIU Youdong, Vertragsgesetz, S. 6. 444 In dieser Richtung: HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 8, wonach das Fairnessgebot nur ein „ungefähres Gleichgewicht der Rechte und Pflichten“ der Vertragspartner erfordert. Vgl. auch ZHANG Mo, Chinese Contract Law, S. 74, der mit der Überprüfung einer “vernünftigen Risikoverteilung“ und der Überprüfung einer „fairen Verteilung von Rechten und Pflichten“ weitere in der chinesischen Literatur diskutierte Kriterien vorstellt, die allerdings über die in Art. 54 Abs. 1 Nr. 2 VG gezogene Grenze richterlicher Inhaltskontrolle hinausgehen. 445 Vgl. zur abweichenden Rechtslage in Deutschland § 138 Abs. 2 BGB. 446 Zur Rechtslage in Deutschland vgl. GUNDLACH in: SCHIMANSKY/BUNTE/LWOWSKI, Bankrechts-Handbuch, § 82, Rn. 1 ff.

131

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

(i)

Sonderregel für Bankdarlehen: Art. 204 VG

Für Bankdarlehen schreibt Art. 204 VG447 zwingend vor, dass sich der Zinssatz innerhalb des von der Volksbank geregelten Zinsrahmens bewegen muss. Art. 204 VG betrifft die Zinsen für das Kundengeschäft der Finanzorganisationen, also insbesondere der Geschäftsbanken.448 Zinsregeln der Volksbank knüpfen tatbestandlich an der Darlehensart,449 dem Verwendungszweck450 der Darlehenslaufzeit451 oder anderen Kriterien an. Sie können von Darlehen zu Darlehen variieren und sind mit der staatlichen Konjunktursteuerung häufigen Änderungen unterworfen.452 Die chinesischen Geschäftsbanken verwenden in ihren Verträgen deshalb Zinsanpassungsklauseln wie die folgende, die sich an den von der Volksbank am 2. März 1999 bekannt gegebenen Regeln zur Verwaltung der RMB-Zinssätze453 orientieren: „Das Darlehen wird mit ___% per annum verzinst. [. . .] Während der Laufzeit des Vertrags ist der Darlehensgeber berechtigt, den Zinssatz in Übereinstimmung mit den Vorschriften der Volksbank zu ändern, wenn die Volksbank ihren Zinssatz oder die Berechnungsmethode ändert. Der Zustimmung des Darlehensnehmers zu solchen Änderungen bedarf es nicht.“454

Mit solchen Anpassungsklauseln, die den Darlehensgeber einseitig zur Zinsänderung berechtigen, soll den Veränderungen der von der Volksbank erlassenen Zinsregeln von Fall zu Fall entsprochen werden.455 Über die Rechtsfolgen von Verstößen gegen Art. 204 VG besteht Unsicherheit, weil Art. 204 VG keine Rechtsfolge anordnet, sondern lediglich vorschreibt, dass der von der Volksbank vorgegebene Darlehenszinsrahmen eingehalten werden muss. Teilweise werden Verstöße gegen Art. 204 VG als folgenlos angesehen, überwiegend geht man jedoch von der Nichtigkeit bzw. Teilnichtigkeit des Vertrags in Verbindung mit einer gerichtlichen Vertragsanpassung aus. Bei der Frage nach den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Art. 204 VG handelt es sich um eine Frage des Zusammenspiels von öffentlichem Recht und Privatrecht, die durch Auslegung des Art. 52 Nr. 5 VG beantwortet werden muss. Nach Art. 52 Nr. 5 VG sind Verträge unwirksam, die gegen zwingende gesetzliche Bestimmun______ 447 Schon in Art. 13 der von der Volksbank erlassenen Darlehensgrundsätze in der Fassung vom 28. Juni 1996 heißt es: „Der Darlehensgeber muss den Zins für jedes Darlehen aufgrund der von der Volksbank festgelegten Ober- und Untergrenze für Darlehenszinsen bestimmen und ihn im Darlehensvertrag niederlegen.“ 448 Vgl. Art. 5 Nr. 2 und Art. 6 Nr. 3 der von der Volksbank am 2. März 1999 bekanntgegebenen „Regeln zur Verwaltung der RMB-Zinssätze“᱗㦬㘒⡳㏜㔫⹽㏎⺇Ⰹ᱘. 449 Siehe Zweiter Teil, B. II. 450 Siehe Zweiter Teil, B. III. 451 Siehe Zweiter Teil, B. IV. 452 Vgl. ZHOU Zhongfei/ZHENG Hui, Grundlagen des Bankrechts, S. 82 ff. 453 Art. 20 ff. „Regeln zur Verwaltung der RMB-Zinssätze“᱗㦬㘒⡳㏜㔫⹽㏎⺇Ⰹ᱘. 454 Auszug aus einem Darlehensvertrag der Bank of Communications für eine Umlauffinanzierung mit mittlerer Laufzeit, Fundstelle: , besucht am 19. Mai 2006. 455 Zur Zulässigkeit und rechtlichen Einordnung von Zinsanpassungsklauseln nach deutschem Recht vgl. BRUCHNER in: SCHIMANSKY/BUNTE/LWOWSKI, Bankrechts-Handbuch, § 78, Rn. 61 ff.

132

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

gen verstoßen. Art. 204 VG ist eine zwingende gesetzliche Bestimmung. Das folgt aus ihrem Charakter als an die Banken gerichtetes öffentlichrechtliches Handlungsgebot. Denn Art. 204 VG ist, trotz seiner systematischen Stellung im Vertragsgesetz, seiner Interessenrichtung nach eine öffentlichrechtliche Norm, die das Rechtsverhältnis der Geschäftsbanken gegenüber dem Staat betrifft und die Geschäftsbanken dem Staat unterordnet. Dementsprechend spricht Art. 204 VG nicht von einer „Zinsvereinbarung“ zwischen den Vertragspartnern, sondern von der „Bestimmung“ des Zinssatzes durch die Banken. Das Verständnis, dass es sich bei Art. 204 VG um eine einseitig an die Geschäftsbanken gerichtete öffentlichrechtliche Norm handelt, wird dadurch gestützt, dass der Wortlaut des Art. 204 VG der wortgleichen Formulierung in Art. 38 Geschäftsbankgesetz und damit einer eindeutig an die Banken gerichteten, dem öffentlichen Bankrecht zuzuordnenden Norm entspricht. Als an die Banken gerichtetes staatliches Handlungsgebot können Art. 204 VG, Art. 38 Geschäftsbankgesetz nicht durch eine Parteivereinbarung derogiert werden. Art. 52 Nr. 5 VG, der die Unwirksamkeit von Verträgen anordnet, die gegen ein zwingendes Gesetz verstoßen, ist seinem Wortlaut nach erfüllt. An eine einschränkende Auslegung des Art. 52 Nr. 5 VG kann man aus zwei Gründen denken. Zum einen richtet sich das darin enthaltene Handlungsgebot einseitig an die Banken als Darlehensgeber und betrifft nicht unmittelbar die Rechtssphäre des Darlehensnehmers. Zum anderen kann der Zweck des Art. 204 VG, der die Stabilität des Finanzsystems sichern soll, erreicht werden, ohne dass man die Unwirksamkeit des Darlehensvertrags annimmt. Denn Verstöße gegen die staatlichen Zinsvorschriften sind gemäß Art. 74 Nr. 3 Geschäftsbankgesetz mit Verwaltungsstrafe bedroht. Nach Art. 74 Nr. 3 Geschäftsbankgesetz kann das durch rechtswidrige Zinserhöhungen Erlangte eingezogen und die Bank mit einem Bußgeld belegt werden.456 Aus diesen Gründen ist eine teleologische Reduktion des Art. 52 Nr. 5 VG für den Fall des Verstoßes gegen Art. 204 VG im Interesse der Rechtsicherheit des Darlehensnehmers denkbar. Lehnt man hingegen eine einschränkende Auslegung des Art. 52 Nr. 5 VG ab, so folgt aus dessen Wortlaut die Unwirksamkeit des Vertrags. Auch hier kommt allerdings wegen der die Teilunwirksamkeit von Verträgen betreffenden Regelung in Art. 56 Satz 2 VG eine Einschränkung in Betracht. Nach der tautologischen Formulierung des Art. 56 Satz 2 VG wirkt sich die Teilunwirksamkeit eines Vertrags, wenn sie die Wirksamkeit der anderen Teile des Vertrags nicht beeinträchtigt, auf die Wirksamkeit der anderen Vertragsteile nicht aus. Vor dem Hintergrund dieser Regelung stellt sich in einem ersten Schritt die Frage nach dem Verhältnis von Art. 56 Satz 2 VG zu Art. 52 Nr. 5 VG. Nimmt man an, dass bei Erfüllung des Tatbestands von Art. 52 Nr. 5 VG eine Teilunwirksamkeit des Vertrags gemäß Art. 56 Satz 2 VG möglich ist, so stellt sich die weitere Frage nach der Teilbarkeit einer Zinsklausel in einen gesetzlich zulässigen und einen gesetzlich unzulässigen Teil. ______ 456 Eine ähnliche Bestimmung findet sich in Art. 20 ff. der „Vorläufige Bestimmungen für die Zinsverwaltung“᱗㏜㔫⹽㏎䊾㾱⺇Ⰹ᱘, erlassen von der Volksbank am 11. Dezember 1990.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

In der Rechtsprechung der chinesischen Gerichte besteht Unsicherheit über die Rechtsfolgen von Verstößen gegen staatliche Zinsvorschriften. Zum Beispiel hatte das Mittlere Volksgericht der Stadt Nantong (Jiangsu) im Jahr 2003 einen Fall zu entscheiden, in dem die örtliche Niederlassung der China Construction Bank mit einem Kunden einen Einlagenvertrag457 zu einem Zinssatz abgeschlossen hatte, der den auf der Grundlage der von der Volksbank erlassenen „Methoden zur Verwaltung von RMB-Einlagen der Einheiten“ („Methoden“)458 zu berechnenden Zinssatz überstieg.459 Nachdem die beklagte Bank nur den nach den Methoden zulässigen Zins gezahlt hatte, verklagte der Einleger sie auf Zahlung des vereinbarten Restzinses. Das Gericht gab der Klage mit der Begründung statt, bei den Methoden handle es sich um einen untergesetzlichen Innenrechtssatz, dessen Adressat allein die Geschäftsbanken seien und der sich deshalb auf die Wirksamkeit der Vereinbarung zwischen Bank und Kunde nicht auswirke.460 Das Urteil wurde vom Oberen Volksgericht der Provinz Jiangsu mit der Begründung aufgehoben, die Volksbank sei die staatliche Zentralbank und für die Festlegung und Durchführung der Währungspolitik verantwortlich. Sie übe Aufsichtsfunktionen über die Finanzorganisationen und Betriebe aus und sei vom Staatsrat bevollmächtigt, die makroökonomische Kontrolle des Staats über das Finanzgewerbe und die Finanzordnung zu verbessern und die Gesundheit der sozialistischen Marktwirtschaft zu gewährleisten. Deshalb dienten alle ihre die Zinsen betreffenden Beschränkungen dem Schutz der gesamtgesellschaftlichen Interessen.461 In seiner Entscheidungsbegründung setzte sich das Gericht auch mit einer Vorlageentscheidung des Obersten Volksgerichts aus dem Jahr 2002 auseinander, in der ein Darlehen, das unter Verstoß gegen eine Kapitaldeckungsvorschrift des Geschäftsbankgesetzes vergeben worden war, mit der Begründung aufrecht erhalten wurde, die Kapitaldeckungsvorschrift betreffe nur die Innenorganisation der Banken. Das Obere Volksgericht der Provinz Jiangsu war der Auffassung, der von ihm zu entscheidende Fall sei anders gelagert und die Entscheidung des Obersten Volksgerichts deshalb für seine Entscheidung nicht bindend. Es benannte allerdings nicht das Unterscheidungskriterium, sondern beschränkte sich auf allgemeine Ausführungen zum Zweck der Kapitaldeckungsvorschriften.462 Auf der Grundlage dieser Argumentation kam das Gericht zu dem Ergebnis, die den Methoden entgegenstehende Vereinbarung der Prozessparteien verletze die be______ 457 Zur Einordnung des Einlagenvertrags als Darlehen vgl. Zweiter Teil, A. II. 2. b. 458 ᱗㦬㘒⡳⭆㸜⫇㌏⹽㏎⟍ⳉ᱘erlassen von der Volksbank am 15. November 1997. 459 Nach den Methoden durften Einlagenverträge der fraglichen Art nur mit einer Laufzeit von höchstens einem Jahr und einem laufzeitabhängigen Höchstzins abgeschlossen werden. Die Vertragspartner hatten sich auf eine dreijährige Laufzeit mit einem entsprechend höheren Zinssatz geeinigt. 460 Zur ähnlichen Entscheidung des Bundesgerichtshofs bei einem unter Verstoß gegen ein Kreditvergabeverbot nach § 46 Abs. 1 KWG vgl. MÜLBERT, Das Darlehen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung 1988–1991, in: JZ 1992, S. 291 mit Rechtsprechungsnachweis. 461 Die Urteilsbegründung stellt offenbar stillschweigend auf Art. 52 Nr. 4 VG ab, wonach Verträge, welche die gesellschaftlichen öffentlichen Interessen schädigen, unwirksam sind. 462 Die Wiedergabe der Gerichtsentscheidungen stützt sich auf die Zusammenfassung bei TANG Zhongfu/LÜ Dawei, Auswahl aus Fällen des Finanz- und Versicherungsrechts, S. 53 ff.

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B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

schränkenden Vorschriften der Volksbank. Deshalb sei der die beschränkenden Vorschriften überschreitende Teil der Vereinbarung unwirksam und verdiene keinen rechtlichen Schutz.463 In der Literatur wird diese Rechtsprechung kritisiert, weil sie ohne Auseinandersetzung mit den gesetzlichen Regelungen der Art. 52 Nr. 5 VG in Verbindung mit Art. 204 VG und Art. 38 Geschäftsbankgesetz direkt auf die untergesetzlichen, von der Volksbank erlassenen Methoden zurückgreife.464 Die Feststellung der Teilnichtigkeit der Zinsklausel durch das Gericht entspricht der in der Literatur vertretenen Auffassung, dass Zinsvereinbarungen, die den Vorgaben der Volksbank widersprechen, ohne weiteres angepasst werden können.465 Diese Ansicht verallgemeinert eine vom Obersten Volksgericht im Jahr 1991 geäußerte Ansicht, die sich nicht auf Bankdarlehen, sondern auf Darlehen zwischen Bürgern bezog und dort von der Teilbarkeit der Zinsklausel in einen wirksamen und einen unwirksamen Teil ausging.466 Vor dem Hintergrund der inkohärenten Rechtsprechung und der Uneinigkeit im Schrifttum ist die Rechtslage bei Verstößen gegen Art. 204 VG von erheblicher Rechtsunsicherheit geprägt. (ii)

Sonderregel für Darlehen unter natürlichen Personen: Art. 211 VG

Die allgemeinen Zinsbestimmungen werden bei Darlehen unter natürlichen Personen durch eine gesetzliche Vermutung für die Unentgeltlichkeit in Art. 211 Abs. 1 VG und durch eine Sonderbestimmung zur Zinshöhe in Art. 211 Abs. 2 VG modifiziert. Abweichend vom gesetzlichen Regelfall der Art. 196 ff. VG, spricht die gesetzliche Vermutung des Art. 211 Abs. 1 VG für die Unentgeltlichkeit solcher Darlehensverträge, an denen ausschließlich natürliche Personen beteiligt sind.467 Nach Art. 211 Abs. 1 VG werden keine Zinsen gezahlt, wenn in einem Darlehensvertrag unter natürlichen Personen eine Zinszahlung nicht oder nicht klar bestimmt wurde. Art. 211 Abs. 1 VG bricht mit einer gefestigten Rechtsprechung des Obersten Volksgerichts. Nach Art. 124 der „Versuchsweise anzuwendenden Ansichten zu einigen Fragen über die Allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts“ vom 2. April 1988468 wa______ 463 Das Gericht stellt die Teilnichtigkeit der Zinsvereinbarung ohne weitere Begründung fest, obwohl mit Art. 56 S. 2 VG eine gesetzliche Regelung zur Beurteilung der Teilnichtigkeit von Verträgen existiert. Nach der tautologischen Formulierung des Art. 56 S. 2 VG wirkt sich die Teilunwirksamkeit eines Vertrags, wenn sie die Wirksamkeit der anderen Teile des Vertrags nicht beeinträchtigt, auf die Wirksamkeit der anderen Teile nicht aus. Das Gericht geht offenbar von der Teilbarkeit der Zinsklausel in einen gesetzlich zulässigen und in einen unzulässigen Teil aus. 464 Vgl. TANG Zhongfu/LÜ Dawei, Auswahl aus Fällen des Finanz- und Versicherungsrechts, S. 56. 465 ZHU Mingshan, Streitigkeiten über Darlehensverträge, 2003, S. 473; TANG Zhongfu/LÜ Dawei, Auswahl aus Fällen des Finanz- und Versicherungsrechts, S. 56 f. 466 Ziffer 6 der „Ansichten des Obersten Volksgerichts über die Behandlung von Darlehensfällen durch die Volksgerichte“᱗䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻㦬㘒ⳉ䊛㪔㏎ㆉ⫝̸➙ミ⭥㧕ⶪ䅃ボ᱘vom 13. August 1991. 467 HE Zhi, Entscheidungsbesprechungen aus dem Bereich der Darlehenssicherung, S. 102. 468 ᱗䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻⺂⧚䐕㾱 䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛㘒ⳉ㵉䋓 㧕ⶪ㸫㳃⭥䅃ボ(㬵㾱)᱘.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

ren bei Fehlen einer eindeutigen Zinsvereinbarung in einem Darlehensvertrag unter Bürgern die Referenzzinsen für Bankdarlehen heranzuziehen. Diese zunächst nur „versuchsweise“ eingeführte Rechtsprechung war in Ziffer 8 Abs. 1 „Einige Ansichten des Obersten Volksgerichts zur Behandlung von Darlehensstreitigkeiten durch die Volksgerichte“ vom 13. August 1991469 bestätigt worden. Sie ist für Darlehen unter natürlichen Personen mit in Kraft treten des Vertragsgesetzes überholt.470 Während es für Darlehen unter natürlichen Personen, anders als für Bankdarlehen, keinen Mindestzinssatz gibt, darf die Zinsvereinbarung gemäß Art. 211 Abs. 2 VG auch bei ihnen nicht die staatlichen Bestimmungen zur Beschränkung von Darlehenszinssätzen verletzen. Allerdings hat der Normgeber darauf verzichtet, den gesetzlichen Verweis in Art. 211 Abs. 2 VG auszufüllen und Zinsvorschriften für Darlehen unter natürlichen Personen zu erlassen. In der Praxis wird deshalb nach wie vor Ziffer 6 der oben genannten „Einige Ansichten des Obersten Volksgerichts zur Behandlung von Darlehensstreitigkeiten“ angewandt.471 Danach „dürfen die Zinsen bei Darlehen unter Bürgern die Bankzinsen in angemessener Höhe übersteigen. [. . .].“ Das Oberste Volksgericht weist die örtlichen Gerichte an, die angemessene Zinsobergrenze „aufgrund der tatsächlichen Situation in ihrem Gerichtsbezirk“ auszufüllen. Allerdings „darf der Zins ein Vierfaches des Zinssatzes für Bankdarlehen der gleichen Art nicht übersteigen [. . .]“ Wucherkredite, deren Zinsen über das danach Zulässige hinausgehen, sind nach der Rechtsprechung nicht mit der Nichtigkeitsdrohung sanktioniert. Vielmehr führt das Oberste Volksgericht aus, dass in Fällen, wo die von ihm bestimmte Grenze überschritten wird, nur der das Zulässige überschießende Teil der Zinsen keinen Schutz genießt. Im Kontext des später ergangenen Vertragsgesetzes ist das als die Annahme einer Teilunwirksamkeit gemäß Art. 56 Satz 2 VG zu verstehen. Da der Vertrag nach dieser Regelung – anders als im deutschen Recht472 – im Übrigen bestehen bleibt, wirkt sich der Zinswucher auf die Fälligkeit des Rückzahlungs- bzw. Rückgewähranspruchs nicht aus und führt deshalb auch nicht zur vollständigen vorzeitigen Rückabwicklung des Darlehens. Vielmehr kann der Darlehensnehmer mit der Rückzahlung bis zum vorgesehenen Zeitpunkt warten.473 Etwas anderes gilt für den überhöhten Teil der bereits gezahlten Zinsen, dessen Rückerstattung der Darlehensnehmer gemäß Art. 58 S. 1 VG aus Bereicherungsrecht verlangen kann. ______ 469 ᱗䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻㦬㘒ⳉ䊛㪔㏎ㆉ⫝̸➙ミ⭥㧕ⶪ䅃ボ᱘. 470 Fraglich ist allerdings, ob für die Rechtsprechung ein Anwendungsbereich insofern verbleibt, als sich der Begriff „Darlehen unter Bürgern“ über Darlehen unter natürlichen Personen hinausgehend auch auf solche Darlehen bezieht, die von natürlichen Personen an Unternehmen und von Unternehmen ohne Banklizenz an natürliche Personen vergeben werden. 471 HE Zhi, Entscheidungsbesprechungen aus dem Bereich der Darlehenssicherung, S. 103. 472 Nach der deutschen Rechtsprechung führt ein Verstoß gegen den Wuchertatbestand in § 138 Abs. 2 BGB zur Nichtigkeit des gesamten Darlehensvertrags, vgl. MÜLBERT, Das Darlehen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, in: JZ 1992, S. 401 mit Rechtsprechungsnachweis. 473 Zur abweichenden Rechtslage in Deutschland vgl. LASS, Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung des nichtigen Darlehensvertrags, in: WM 1997, S. 146.

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B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

(iii)

Keine gesetzliche Sonderregel für „Darlehen unter Bürgern“

Während Art. 204 und Art. 211 VG die Bestimmung des Zinssatzes für Bankdarlehen und Darlehen unter natürlichen Personen besonders regeln, gibt es keine entsprechende Regelung für Darlehen, an denen andere Personen beteiligt sind. Dies betrifft die unstreitig zulässigen Darlehen von natürlichen Personen an Unternehmen sowie solche Darlehen, die von Unternehmen ohne Banklizenz an natürliche Personen oder andere Unternehmen vergeben werden, und deren rechtliche Zulässigkeit umstritten ist.474 Da es keine Sonderbestimmung gibt, ist nach der Gesetzeslage auf diese Darlehen jedenfalls das allgemeine Wucherverbot des Art. 5 VG anwendbar. Daneben behalten die von der Rechtsprechung vor Erlass des Vertragsgesetzes für „Darlehen unter Bürgern“ entwickelten Grundsätze hier wohl einen eigenständigen Anwendungsbereich. Nach diesen Grundsätzen sind im Fall des Fehlens einer eindeutigen Zinsvereinbarung in einem Darlehensvertrag unter Bürgern die Referenzzinsen für Bankdarlehen heranzuziehen.475 bb.

Disagioverbot

Gemäß Art. 200 Satz 1 VG dürfen die Darlehenszinsen – anders als im deutschen Recht, wo ein so genanntes Disagio476 grundsätzlich zulässig ist477 – nicht im Voraus vom Kapital abgezogen werden. Dieses Verbot des Vorausabzugs von Zinsen dient zum einen der staatlichen Zinskontrolle, denn die staatliche Kontrolle der Darlehenszinsen könnte umgangen werden, wenn die Vertragspartner den Preis des Darlehens auf anderem Wege als durch die Vereinbarungen der regulierten, laufenden Darlehenszinsen bestimmen könnten. Das Disagioverbot dient zum anderen dem Schutz des Darlehensnehmers vor einer Verschleierung der Höhe des Entgelts, das er für das ihm gewährte Darlehen zu zahlen hat. Wegen seines doppelten Schutzzwecks kann Art. 200 Satz 1 VG nicht abbedungen werden.478 Nach Art. 200 Satz 2 VG führt ein Verstoß gegen das Disagioverbot allerdings nicht zur Nichtigkeit des Darlehensvertrags. Vielmehr ordnet Art. 200 Satz 2 VG lediglich an, dass der Darlehensnehmer nur den ihm tatsächlich zur Verfügung gestellten Darlehensbetrag zurückzahlen muss und dass die Zinsen auf der Grundlage dieses Betrags zu berechnen sind. Vor dem Hintergrund dieser Rechtsfolgenregelung ist der Schutz des Darlehensnehmers auf den ersten Blick begrenzt, denn ______ 474 Siehe hierzu Zweiter Teil, B. I. 475 Art. 124 der „Versuchsweise anzuwendenden Ansichten zu einigen Fragen über die Allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts“ vom 2. April 1988᱗䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻⺂⧚䐕㾱 䐱⿋㦬㘒⹓⼮ ⺛㘒ⳉ㵉䋓 㧕ⶪ㸫㳃⭥䅃ボ(㬵㾱)᱘und Ziffer 8 Abs. 1 „Einige Ansichten des Obersten Volksgerichts zur Behandlung von Darlehensstreitigkeiten durch die Volksgerichte“ vom 13. August 1991᱗䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻㦬㘒ⳉ䊛㪔㏎ㆉ⫝̸➙ミ⭥㧕ⶪ䅃ボ᱘. 476 Als Disagio (auch Damnum genannt) bezeichnet man den Betrag, um den der ausbezahlte Geldbetrag geringer ist als der Rückerstattungsanspruch des Darlehensgebers, WEIDENKAFF in: Palandt, § 488 Rn. 34. Zur Disagio-Systematik im römischen Recht NELSON/MANTHE, Gai Institutiones III, 88–181, S. 524 f. 477 Zur Zulässigkeit des Disagio nach deutschem Recht vgl. BRUCHNER in: SCHIMANSKY/ BUNTE/LWOWSKI, Bankrechts-Handbuch, § 78, Rn. 36. 478 LIU Youdong, Vertragsgesetz, S. 192.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

Art. 200 Satz 2 VG fordert den Darlehensgeber geradezu heraus, die Vereinbarung eines Disagios anzustreben, da er nach einem Gerichtsprozess – abgesehen von den damit verbundenen Kosten – nicht schlechter dazustehen scheint, als wenn er von vornherein auf die für ihn günstige Regelung verzichtet hätte. Es besteht allerdings ein Risiko, dass Zinsen, die entgegen Art. 200 Satz 1 VG im Voraus vom Darlehen abgezogen wurden, im Streitfall entsprechend Art. 74 Nr. 3 Geschäftsbankgesetz von Gerichts wegen eingezogen werden. cc.

Zinseszinsen

Das Vertragsgesetz enthält keine Regelung zur Zulässigkeit von Zinseszinsen. Zinseszinsvereinbarungen haben zum Gegenstand, dass fällige Zinsen wieder Zinsen tragen sollen. Dadurch wird der verzinsliche Darlehensbetrag erhöht. Anders als im deutschem Recht, wo das eingeschränkte Zinseszinsverbot des § 248 BGB gilt,479 ist die Vereinbarung von Zinseszinsen in Darlehensverträgen nach chinesischem Recht, mangels einer entgegenstehenden gesetzlichen Bestimmung, grundsätzlich zulässig, wird jedoch in der Praxis durch die Zinsvorschriften der Volksbank beschränkt. In Rechtsprechung und Literatur wird bei der Frage nach der Zulässigkeit von Zinseszinsen zwischen Bankdarlehen und Darlehen unter Bürgern differenziert.480 Für Bankdarlehen ist die grundsätzliche Zulässigkeit der Vereinbarung von Zinseszinsen in der Literatur überwiegend anerkannt.481 Die Volksbank hat für eine Reihe verschiedener Darlehensarten, wie Umlaufmittel- und Anlagevermögenskredite, Technologieerneuerungskredite und von der Volksbank an Geschäftsbanken vergebene Darlehen, ausdrücklich den Standpunkt eingenommen, dass Zinseszinsen zulässig sind.482 In der Literatur besteht Uneinigkeit darüber, ob die Ansicht der Volksbank verallgemeinert werden kann. Während eine Ansicht im Schrifttum davon ausgeht, dass Zinseszinsvereinbarungen bei Bankdarlehen ohne Einschränkung zulässig sind,483 beschränkt eine andere Ansicht ihre Zulässigkeit auf die von der Volksbank ausdrücklich anerkannten Fälle.484 In der Praxis müssen Zinseszinsverbote der Volksbank485 und deren Bestimmungen des zulässi______ 479 Zu Bedeutung und Reichweite des Zinseszinsverbots nach § 248 BGB vgl. BRUCHNER in: SCHIMANSKY/BUNTE/LWOWSKI, Bankrechts-Handbuch, § 78, Rn. 19. 480 Siehe zu den Begriffen „Bankdarlehen“ und „Darlehen unter Bürgern“ und dazu, dass diese Kategorien mit der aktuellen Gesetzeslage nicht vereinbar sind, Zweiter Teil, B. I. 1. d. 481 HE Zhi, Darlehensvertrag – Rechtsprechung und Praxis, S. 76 ff. mit Rechtsprechungsbeispiel. Zum Meinungsstand WU Qingbao/XU Xiancong, Darlehensprozess – Prinzipien und Rechtsprechung, S. 36 ff. 482 Vgl. Art. 18 Vorläufige Bestimmungen für die Zinsverwaltung᱗㏜㔫⹽㏎䊾㾱⺇Ⰹ᱘, erlassen von der Volksbank am 11. Dezember 1990 und Ziffer 7 und 8 der von der Volksbank am 1. Juli 1995 erlassenen Mitteilung über die Kontrolle der Zinsen der verschiedenen Darlehen᱗⹹䇻⮘䎜ⷘ 㼏⫝̸㌏㏜㔫⭥㵉䐋᱘. 483 LIU Youdong, Vertragsgesetz, S. 194 f. 484 SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 142 f. 485 Ein solches sieht zum Beispiel Art. 18 der von der Volksbank am 11. Dezember 1990 erlassenen „Vorläufige Bestimmungen für die Zinsverwaltung“᱗㏜㔫⹽㏎䊾㾱⺇Ⰹ᱘für subventionierte, sogenannte Basisbaudarlehen 〚⡟ㅉ㪉⫝̸㌏ vor.

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B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

gen Höchstzinses im Einzelfall berücksichtigt werden. Regelungen der Volksbank über die zulässige Höhe des Zinseszinses werden von den Gerichten aufgrund der Regelungsermächtigung in Art. 7, 23 Volksbankgesetz als zwingende Verwaltungsverordnungen im Sinne des Art. 52 Nr. 5 VG angesehen, so dass ein Verstoß gegen die Zinsvorschriften der Volksbank gemäß Art. 52 Nr. 5, 56 Satz 2 VG zur Nichtigkeit desjenigen Teils der Zinsvereinbarung führt, der die zulässige Zinshöhe überschreitet.486 Für Darlehensverträge unter Bürgern geht ein Teil der Literatur, unter Berufung auf die Rechtsprechung, im Grundsatz von der Unzulässigkeit von Zinseszinsvereinbarungen aus.487 Das Oberste Volksgericht hatte im Jahr 1988 entschieden, Zinseszinsvereinbarungen unter Bürgern seien unzulässig.488 Später hat es seine Rechtsprechung dahingehend geändert, dass Zinseszinsvereinbarungen nur insoweit unzulässig seien, als sie die nach der Rechtsfortbildung des Gerichts zur Zinshöhe von Darlehen unter Bürgern geltenden Höchstzinssätze überschreiten.489 Deshalb wird nun auch in der Literatur teilweise vertreten, Zinseszinsvereinbarungen bei Darlehensverträgen unter Bürgern seien zulässig.490 Für diese Ansicht lässt sich der Grundsatz der Inhaltsfreiheit (Art. 12 VG) ins Feld führen, weil sich dem Gesetz kein Zinseszinsverbot entnehmen lässt. Abgesehen von speziellen Zinseszinsverboten und -beschränkungen können sich Grenzen für Zinseszinsvereinbarungen nach der gesetzlichen Regelung aus dem allgemeinen Fairnessgebot des Art. 5 VG ergeben, weil Zinseszinsvereinbarungen zu einer die Entscheidungsfreiheit des Darlehensnehmers beschränkenden Verschleierung des für das Darlehen zu zahlenden Entgelts führen können. b.

Zinsanspruch bei verspäteter Abnahme

Nach Art. 201 Abs. 2 VG muss der Darlehensnehmer, wenn er das Darlehen nicht gemäß dem vereinbarten Datum und Betrag abgenommen hat, gleichwohl gemäß der vertraglichen Vereinbarung Zinsen zahlen. Für die Entstehung des Zinsanspruchs ist es danach irrelevant, ob der Darlehensnehmer das Darlehen abnimmt, denn nach der gesetzlichen Regelung wird der vereinbarte Zins zum vereinbarten Valutierungszeitpunkt als Vertragszins fällig. Art. 201 Abs. 2 VG enthält eine für den Darlehensgeber günstige Klarstellung gegenüber den Regelungen des Allgemeinen Teils. Ohne diese Klarstellung müsste ______ 486 Vgl. die Fallbesprechung mit Rechtsprechungsbeispiel bei XU Yangguang, Kritische Analyse von Darlehensvertragsfällen, S. 99, wo klar zwischen den zwingenden Zinsvorschriften der Volksbank und den nicht zwingenden, internen Zinsvorschriften der übrigen Staatsbanken (in dem dort entschiedenen Fall der China Construction Bank) unterschieden wird. 487 ZHU Mingshan, Streitigkeiten über Darlehensverträge, S. 476; LIU Youdong, Vertragsgesetz, S. 194; SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 143. 488 Nr. 125 der᱗䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻⺂⧚䐕㾱᱕䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛㘒ⳉ㵉䋓᱖㧕ⶪ㸫㳃⭥䅃ボ(㬵㾱)᱘ vom 2. April 1988. 489 Nr. 6, 7 der᱗䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻㦬㘒ⳉ䊛㪔㏎ㆉ⫝̸➙ミ⭥㧕ⶪ䅃ボ᱘vom 13. August 1999. 490 HE Zhi, Entscheidungsbesprechungen aus dem Bereich der Darlehenssicherung, S. 102 ff.; XU Yangguang, Kritische Analyse von Darlehensvertragsfällen, S. 350 ff. mit Rechtsprechungsbeispiel.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

der Darlehensgeber entweder die Vereinbarung und Verletzung einer von der Abnahme unabhängigen Zinszahlungspflicht des Darlehensnehmers darlegen,491 um einen Anspruch auf Erfüllungsfortsetzung gemäß Art. 107 Var. 1 VG geltend zu machen. Oder er müsste die Voraussetzungen des Annahmeverzugs, die sich, mangels einer besonderen Regelung, nach den allgemeinen Regeln über Vertragsverletzungen in Art. 107 Var. 3 VG richten, vor allem einen dadurch verursachten Schaden darlegen.492 Dabei müsste er sich unter Umständen ersparte Refinanzierungskosten, einen Risikoabschlag und andere schadensmindernde Faktoren anrechnen lassen. In Fällen, wo der Darlehensgeber den stehen gelassenen Betrag anderweitig gewinnbringend verwenden kann – was bei Banken praktisch immer der Fall ist – gibt Art. 201 Abs. 2 VG dem Darlehensgeber zugunsten einer klaren Regelung mehr als sein Interesse an der Erfüllung des Vertrags. Dass Art. 201 Abs. 2 VG dem Darlehensgeber mehr als sein Erfüllungsinteresse zuspricht, ist ein Beispiel dafür, dass die Regelungen im Vertragsgesetz den Darlehensgeber gegenüber dem Darlehensnehmer tendenziell begünstigen. Begrifflich ist der Anspruch aus Art. 201 Abs. 2 VG von einem Anspruch des Darlehensgebers auf Bereitstellungszinsen zu unterscheiden. Bereitstellungszinsen bilden die Gegenleistung für die besondere Verpflichtung, das Kapital zu einem beliebigen Zeitpunkt während eines bestimmten Zeitraums hinzugeben.493 Demgegenüber setzt Art. 201 Abs. 2 VG voraus, dass der Darlehensnehmer seine Verpflichtung, das Darlehen zu einem vereinbarten Zeitpunkt in Empfang zu nehmen, verletzt hat. Da ein Anspruch auf Bereitstellungszinsen im Vertragsgesetz nicht geregelt ist, bedarf es zur Begründung eines solchen Anspruchs einer vertraglichen Vereinbarung. Dabei ist allerdings zu beachten, dass es sich bei Bereitstellungszinsen nicht um ein laufzeitabhängiges Entgelt und damit nicht um Zinsen im Rechtssinn, sondern um ein sonstiges, laufzeitunabhängiges Entgelt handelt. c.

Fälligkeit der Zinszahlungspflicht

Die Fälligkeit des Zinsanspruchs kann gemäß Art. 205 Satz 1 VG frei vereinbart werden. Danach muss der Darlehensnehmer Zinsen gemäß der vereinbarten Frist zahlen. Es ist üblich, in Darlehensverträgen den Fälligkeitszeitpunkt des Zinsanspruchs als konkretes oder mit dem Kalender bestimmbares Datum zu benennen. Präzise Fälligkeitsvereinbarungen sind im Interesse des Darlehensgebers angezeigt, weil Art. 205 Satz 2 VG für den Fall des Fehlens einer klaren Fälligkeits______ 491 Eine solche ist nach Art. 196 ff. VG möglich, weil diese Regelungen nicht streng vom Prinzip der Zinsakzessorietät ausgehen. Abweichend vom Prinzip der Zinsakzessorietät können, wie sich aus Art. 201 Abs. 2, 208 VG ergibt, Zinsen auch für einen Zeitraum verlangt werden, in dem das Darlehen nicht tatsächlich ausstand. Zur Rechtslage in Deutschland vgl. BERGER in: MünchKomm, § 488, Rn. 176 ff., 196. 492 Vgl. zur Konstruktion der Nichtabnahmeentschädigung nach deutschem Recht RÖSLER/ WIMMER, Zahlungsverpflichtungen und Zahlungsströme bei vorzeitiger Beendigung von Darlehensverträgen, in: WM, 2000, S. 166 f. 493 MÜLBERT, Das verzinsliche Darlehen, in: AcP 192 (1992), S. 470.

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B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

vereinbarung eine unnötig komplizierte Regelung enthält, die die rasche Durchsetzung des Zinsanspruchs vereiteln kann. Nach Art. 205 Satz 2 VG wird die Fälligkeit von Zinsen bei Fehlen einer klaren Absprache in bis zu vier Schritten festgestellt. Zunächst verweist Art. 205 S. 2 VG auf Art. 61 VG, wonach die Vertragsparteien über den unklaren Punkt nachverhandeln können. Lässt sich keine Einigung erzielen, so muss der Vertrag systematisch ausgelegt werden. Führt auch dies nicht zum Erfolg, so müssen allgemeine Geschäftsgepflogenheiten bzw. Handelsbräuche herangezogen werden.494 Wenn auch dies nicht zu einer klaren Bestimmung führt, so greift wieder Art. 205 S. 2 VG ein, wonach Zinsen, wenn die Darlehenslaufzeit kürzer als ein Jahr ist, bei Rückerstattung des Darlehens insgesamt gezahlt werden müssen, während Zinsen, wenn die Darlehenslaufzeit länger als ein Jahr ist, mit Ablauf eines jeden Jahres zu zahlen sind; ist der verbleibende Zeitraum kürzer als ein Jahr, so müssen sie bei Rückerstattung des Darlehens insgesamt gezahlt werden. d.

Zinsberechnung im Falle vorzeitiger Rückzahlung

Während der Darlehensnehmer im Falle der Nichtabnahme des Darlehens gemäß Art. 201 Abs. 2 VG hinsichtlich seiner Zinszahlungspflicht an der vertraglichen Vereinbarung festgehalten wird, verbessert sich seine Position radikal, nachdem das Darlehen ausgezahlt wurde. Denn dann ermöglicht ihm die disponible Regelung des Art. 208 VG, sich durch vorzeitige Rückzahlung von der vereinbarten Zinsverbindlichkeit teilweise zu befreien.495 Nach Art. 208 VG müssen die Zinsen, soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben, im Fall der vorzeitigen Rückzahlung des Darlehens aufgrund des tatsächlichen Zeitraums der Darlehensgewährung berechnet werden. Art. 208 VG bezieht sich auf den gesetzlichen Regelfall des Darlehens mit bestimmter Laufzeit. Das folgt aus dem Wortlaut des Art. 208 VG, der von „vorzeitiger“ Rückzahlung spricht, während von einer vorzeitigen Rückzahlung keine Rede sein kann, wenn der Darlehensnehmer bei einem unbefristeten Darlehen von seinem Recht nach Art. 206 Satz 2 VG Gebrauch macht, das Darlehen zu einem beliebigen Zeitpunkt zu tilgen. Die Sonderbestimmung des Art. 208 VG enthält für Darlehensverträge eine Klarstellung in Bezug auf die allgemeine Regel des Art. 71 Abs. 1 VG, wonach der Gläubiger die vorzeitige Erfüllung der Verbindlichkeit durch den Schuldner zurückweisen kann, soweit die vorzeitige Erfüllung den Interessen des Gläubigers nicht schadet. Entgegen dem in Art. 71 Abs. 1 VG zum Ausdruck kommenden Regel-Ausnahmeverhältnis, geht Art. 208 VG davon aus, dass bei Darlehensverträgen die vorzeitige Rückzahlung den Interessen des Darlehensgebers entspricht.496 Die______ 494 Soweit Zinszahlung zum Ende eines Jahres oder zum Ende eines Quartals vereinbart ist, so gehe die Gerichtspraxis von einem Handelsbrauch aus, wonach der Zinsanspruch bereits am 20. des letzten Monats des Quartals oder Jahres fällig werde. LIU Youdong, Vertragsgesetz, S. 198 f. 495 CHEN Fengqi in: Bank of China (Hrsg.), Essaysammlung zum Bankrecht, S. 133. 496 HE Zhi, Entscheidungsbesprechungen aus dem Bereich der Darlehenssicherung, S. 92.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

se gesetzliche Wertung ist nur vor dem wirtschaftlichen Hintergrund massenhaft ausstehender uneinbringlicher Darlehen der Staatsbanken verständlich. Darlehensnehmern soll jeder erdenkliche Anreiz geboten werden, ausstehende Darlehen zurückzuzahlen.497 Hingegen ist die gesetzliche Wertung des Art. 208 VG, wonach die vorzeitige Rückzahlung des Darlehens den Darlehensnehmer von seiner Zinszahlungspflicht befreit, in einem marktwirtschaftlichen Kontext zweifelhaft, weil das Interesse des Darlehensgebers hier dahin geht, durch die Vergabe des Darlehens für die Dauer seiner vereinbarten Laufzeit Zinsen zu verdienen.498 Den Zinsausfall des Darlehensgebers als Schaden zu begreifen, entspricht auch der allgemeinen Wertung des Vertragsgesetzes, denn nach Art. 71 Abs. 2 VG muss ein Schuldner, dessen vorzeitige Erfüllung dem Gläubiger Mehrkosten verursacht, diese Mehrkosten übernehmen.499 Da Art. 208 VG den Schuldner bei vorzeitiger Rückzahlung im Zweifel von seiner Pflicht zur weiteren Zinszahlung befreit, stellt sich die Frage, ob die Sonderbestimmung des Art. 208 VG die Ansprüche des Darlehensgebers bei vorzeitiger Rückzahlung des Darlehens abschließend regeln will, oder ob daneben der Rückgriff auf den allgemeinen Schadensersatzanspruch aus Art. 107 Var. 3 VG möglich ist. Gegen den Rückgriff auf Art. 107 VG spricht zunächst, dass Art. 208 VG dem Darlehensnehmer implizit ein Recht zur vorzeitigen Rückzahlung einräumt. Die Frage einer „Vorfälligkeitsentschädigung“500 stellt sich nach der gesetzlichen Regelung also nicht, weil keine Vertragsverletzung vorliegt. Für diese Auslegung spricht außerdem, dass Art. 208 VG als Zweifelsregel Klarheit für den Fall schaffen soll, dass von den Vertragspartnern keine Vereinbarung für den Fall vorzeitiger Rückzahlung getroffen wurde. Diese Klarstellungsfunktion spricht dafür, dass Art. 208 VG eine abschließende Spezialregelung ist. Für Auslegungsschwierigkeiten sorgt Art. 208 VG hinsichtlich des konkreten Inhalts der von ihm angeordneten Rechtsfolge. Klar ist zwar, dass für die Zinsberechnung der Zeitraum zugrunde gelegt werden muss, während dessen das Darlehen tatsächlich ausstand. Fraglich ist jedoch, ob Art. 208 VG darüber hinaus eine Regelung zur Bestimmung des einschlägigen Zinssatzes treffen will. Hier kommt die direkte Regulierung des Zinsrahmens durch die Volksbank wieder ins Spiel. Es wird vertreten, dass, soweit der Darlehensvertrag für diesen besonderen Fall keine Regelung enthält, zur Zinsberechnung auf die für ein Bankdarlehen gleicher Art zu zahlenden Zinsen zurückgegriffen werden solle.501 Da die von der Volksbank vorgeschriebenen Darlehenszinsen laufzeitabhängig variieren, würde dies in man______ 497 HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 307. 498 Dementsprechend sind nach der Regelung des BGB nur unverzinsliche Darlehen jederzeit rückzahlbar: § 488 Abs. 3 Satz 3 BGB. 499 Vor dem Hintergrund der entgegenstehenden grundsätzlichen Wertung des Art. 71 VG und dem Interesse der Banken als Darlehensgeber an einer Laufzeitbindung des Darlehensnehmers war die Regelung des Art. 208 VG im Vorfeld des Erlasses des Vertragsgesetzes umstritten. Vgl. HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 306 ff. 500 Vgl. zu Begriff und Bedeutung der Vorfälligkeitsentschädigung im deutschen Kreditrecht BRUCHNER in: SCHIMANSKY/BUNTE/LWOWSKI, Bankrechts-Handbuch, § 78, Rn. 100 ff. 501 LIU Youdong, Vertragsgesetz, S. 199.

142

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

chen Fällen zu einer Abweichung von der vertraglichen Zinsvereinbarung führen. Der damit verbundene Eingriff in die vertragliche Zinsvereinbarung ist bedenklich.502 (Siehe auch Zweiter Teil, B. XIII. 1. b. bb. (1) (ii)). 2.

Bedeutung für die Vertragspraxis

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die gesetzlichen Regeln zur Höhe der Darlehenszinsen in Art. 204 und Art. 211 VG (einschließlich daran tatbestandlich anknüpfender Zinsregeln der Volksbank) sowie das Disagioverbot in Art. 200 Satz 1 VG von erheblicher Bedeutung für die Vertragspraxis sind, weil es sich dabei um zwingende Normen handelt, deren Nichtbeachtung nach der Rechtsprechung zumindest zur Teilnichtigkeit des Darlehensvertrags führt und Verwaltungsstrafen wie die Einziehung unzulässiger Zinsen nach sich ziehen kann. Aufgrund der staatlichen Zinsvorschriften hat die Rechtsprechung bisher nur in sehr eingeschränktem Maß Anlass gehabt, Grundsätze zur Feststellung von Zinswucher zu entwickeln. Soweit dies für Darlehen unter Bürgern geschehen ist, besteht Rechtsunsicherheit, weil den örtlichen Gerichten hier vom Obersten Volksgericht ausnahmsweise eine weit reichende Inhaltsprüfung aufgegeben wird, ohne nachprüfbare Kriterien für die Ausübung des so eröffneten Ermessens zu benennen. Rechtsgrundsätze, die im Interesse des Darlehensnehmers Grundsätze zur Verwirklichung von Zinstransparenz aufstellen,503 sind bisher nicht entwickelt worden, weil Kosten und Gebühren aufgrund der Entgeltregelungen der Volksbank ohnehin nur in sehr eingeschränktem Maß zulässig sind. Die Zulässigkeit von Zinseszinsvereinbarungen unterliegt ebenfalls erheblichen Einschränkungen. Die Regelung in Art. 201 VG, der dem Darlehensgeber im Falle der Nichtabnahme der Darlehensvaluta die vollen Vertragszinsen zubilligt, stellt klar das Interesse des Darlehensgebers in den Vordergrund. Hingegen bedarf es zur Begründung eines Anspruchs auf Bereitstellungszinsen einer gesonderten vertraglichen Vereinbarung. Die Auslegungsregel in Art. 205 Satz 2 VG für den Fall des Fehlens einer klaren Vereinbarung der Zinsfälligkeit ist unnötig kompliziert und wird den Bedürfnissen der Praxis nicht gerecht. Klare Fälligkeitsvereinbarungen im Darlehensvertrag sind deshalb zur Streitvermeidung unerlässlich. ______ 502 Soweit ersichtlich, haben sich die in Art. 208 VG angelegten Probleme bisher in der Praxis kaum ausgewirkt. Das liege daran, dass es bislang nicht häufig vorkomme, dass Darlehen vorzeitig abgelöst würden. Es sei jedoch infolge des rapiden Ansteigens von Wohnungskrediten mit langer Laufzeit damit zu rechnen, dass Darlehensnehmer in Zukunft häufiger durch Verbesserung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse aus eigener Kraft in der Lage seien, Darlehen vorzeitig abzulösen. Art. 208 VG sei mit Blick auf diese Entwicklung erlassen worden LIU Youdong, Vertragsgesetz, S. 199 f. Hinzu kommt die Möglichkeit der Umschuldung, wenn Darlehen in einem zunehmend freien Wettbewerb von verschiedenen Anbietern zu unterschiedlichen Konditionen angeboten werden. 503 Zur Rechtslage in Deutschland vgl. HÄUSER in: SCHIMANSKY/BUNTE/LWOWSKI, Bankrechts-Handbuch, § 83, Rn. 110 ff.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

Die Regelung des Art. 208 Satz 1 VG, wonach der Darlehensnehmer bei vorzeitiger Rückzahlung des Darlehens nur für den Zeitraum der tatsächlichen Darlehensgewährung Zinsen zu zahlen hat, ist vor dem historischen Hintergrund ihrer Entstehung verständlich, widerspricht aber im Wettbewerbskontext den wirtschaftlichen Interessen des Darlehensgebers. Es besteht Unsicherheit über die Zinsberechnung bei vorzeitiger Ablösung des Darlehens. Deshalb obliegt es dem Darlehensgeber, eine für ihn günstigere vertragliche Regelung im Verhandlungswege durchzusetzen, wobei Art. 208 VG die Zulässigkeit einer abweichenden vertraglichen Regelung ausdrücklich vorsieht. Formulierungen wie die folgende sind in den Darlehensverträgen der chinesischen Banken üblich: „Der Darlehensnehmer darf das Darlehen mit Zustimmung des Darlehensgebers vorzeitig zurückzahlen. Der Darlehensgeber ist berechtigt, Zinsen für den Zeitraum von der vorzeitigen Rückzahlung bis zum vereinbarten Rückzahlungstermin zu dem in diesem Vertrag bestimmten Zinssatz zu vereinnahmen.“504

Diese vertragliche Regelung geht über das Interesse des Darlehensgebers an einer „Vorfälligkeitsentschädigung“ hinaus, weil sie den Darlehensgeber besser stellt, als er bei fristgerechter Tilgung stünde, da er einerseits den vereinbarten Zins vereinnahmen und andererseits das vorzeitig zurückgezahlte Geld gewinnbringend einsetzen und dadurch seine Refinanzierungskosten senken kann. Mit zunehmendem Wettbewerb unter den Kreditgebern werden abweichende vertragliche Gestaltungen an Bedeutung gewinnen, weil sich Darlehensnehmer nicht mehr ohne weiteres auf die bislang üblichen Klauseln einlassen werden, die ihnen im Falle der vorzeitigen Rückzahlung des Darlehens die volle Zinszahlungspflicht aufbürden und dadurch eine Umfinanzierung bei sinkenden Darlehenszinsen praktisch unmöglich machen.505

VIII. Sonstige Entgelte Neben Zinsen werden in der internationalen Vertragspraxis häufig weitere Entgelte für Leistungen vereinbart, die mit der Darlehensvergabe in Zusammenhang stehen. Beispiele sind Bearbeitungsgebühren, Bereitstellungsprovisionen und Kosten des Darlehensgebers, wie etwa Dokumentationskosten, die auf den Darlehensnehmer abgewälzt werden. Solche Vergütungen unterscheiden sich von Zinsen dadurch, dass sie nicht laufzeitabhängig sind.506 Die Art. 196 ff. VG enthalten keine Regelung zu der Frage, ob die Vertragspartner neben der Zinsvereinbarung weitere Vergütungsvereinbarungen treffen können. ______ 504 Auszug aus einem Darlehensvertrag der Bank of Communications für eine Umlauffinanzierung mit mittlerer Laufzeit, Fundstelle: , besucht am 19. Mai 2006. 505 Berechnungsvorschläge für ein Vorfälligkeitsentgelt bei LI Xiao’an, Handbuch für die Behandlung von Kreditanträgen, S. 30. 506 BRUCHNER in: SCHIMANSKY/BUNTE/LWOWSKI, Bankrechts-Handbuch, § 78, Rn. 85.

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B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

Während der Grundsatz der Inhaltsfreiheit (Art. 12 VG) für diese Möglichkeit spricht, kann man aus Art. 204 VG ein Argument gegen die Zulässigkeit der Vereinbarung weiterer Vergütungen ziehen. Geht man davon aus, dass Sinn und Zweck des Art. 204 VG darin liegen, die Entgelte für Darlehen abschließend zu regeln, kann die Vereinbarung weiterer Vergütungen die mit Art. 204 VG bezweckte staatliche Kontrolle der Darlehenszinsen unterlaufen. Gegen diese Argumentation spricht allerdings, dass es sich bei laufzeitunabhängigen Entgelten gerade nicht um Zinsen handelt. An Einschränkungen der Vertragsfreiheit hinsichtlich der Vereinbarung von laufzeitunabhängigen Entgelten kann man auch aus Gründen der Entgelttransparenz denken. Hierfür findet sich in dem in Art. 5, 39 VG verankerten Fairnessgrundsatz ein gesetzlicher Anknüpfungspunkt: Es wäre unfair, den Darlehensnehmer durch komplizierte, unübersichtliche Preisangaben, die ihn über die mit dem Darlehen verbundene wahre Belastung im Unklaren lassen, zu übervorteilen. Weitergehende, konkrete gesetzliche Ausprägungen des Grundsatzes der Entgelttransparenz – wie etwa ein aus dem deutschen Recht für Verbraucherdarlehensverträge bekanntes gesetzliches Gebot zur Angabe eines „effektiven Jahreszinses“507 – gibt es in China bislang nicht. Die chinesischen Geschäftsbanken sind aus Gründen der staatlichen Zinsregulierung an Art. 24 Nr. 4 der am 1. Juni 1996 von der Volksbank erlassenen Darlehensgrundsätze gebunden. Danach dürfen neben den von der Volksbank vorgeschriebenen Zinsen keine anderen Gebühren für die Vergabe von Darlehen erhoben werden. Bei der Vergabe von Auftragsdarlehen508 sind Gebühren ausnahmsweise im Rahmen der einschlägigen Vorschriften der Volksbank zulässig. Verstöße gegen Art. 24 Nr. 4 Darlehensgrundsätze sind nach Art. 67 Nr. 3 Darlehensgrundsätze mit einem Bußgeld bewehrt. Ein ausdrückliches Verbot, neben den von der Volksbank geregelten Darlehenszinsen Gebühren zu erheben, gilt auch für Konsortialkredite, die den von der Volksbank am 7. Oktober 1997 bekannt gegebenen „Vorläufigen Methoden für Konsortialkredite“ unterfallen.509 Für die Bankenpraxis gilt deshalb, dass die Zulässigkeit laufzeitunabhängiger Entgelte im Einzelfall zu prüfen ist. Ein Anwendungsfall von Kosten, die in der internationalen Vertragspraxis typischerweise auf den Darlehensnehmer abgewälzt werden, ist die Stempelsteuer. Auf den Abschluss von Darlehensverträgen in China fällt gemäß Art. 1, 2 der am 6. August 1988 vom Staatsrat erlassenen „Vorläufigen Regeln über die Stempelsteuer“ („Regeln“)510 eine Abgabe von 0,005% des Darlehensbetrags an.511 Steuer______ 507 Vgl. § 492 Abs. 1 Nr. 4, 2 VG und PUTZO in: Palandt, § 492 Rn. 16. 508 Vgl. Erster Teil, B. II. 1. e. 509 Art. 21 „Vorläufige Methoden für Konsortialkredite“ᇵ䅙㵦⫝̸㌏䊾㾱⟍ⳉᇶ. Die Methoden gelten nach Art. 2 Abs. 2 und Art. 38 für chinesische Banken und in China niedergelassene ausländische Banken mit RMB-Lizenz. Für internationale Konsortialkredite unter Beteiligung einer oder mehrerer ausländischer Banken gelten sie nach Art. 38 nicht. 510 ᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛䇂⿉㯑䊾㾱㳖㏞᱘. 511 Die Entrichtung dieser Stempelsteuer ist weder eine Wirksamkeitsvoraussetzung des Darlehensvertrags, noch ist sie erforderlich, um die Darlehensvertragsurkunde als Beweismittel in ein

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

schuldner ist danach jede Vertragspartei, die eine Originalausfertigung des Vertrags besitzt, und zwar jeweils in Höhe des gesamten steuerbaren Betrags.512 In den Darlehensverträgen der Banken wird die Stempelsteuer bisweilen insgesamt auf den Darlehensnehmer abgewälzt, was in der Praxis zu der Einwendung des Darlehensnehmers Anlass gegeben hat, die Bank sei höchstpersönlich Steuerschuldner und müsse die Steuer deshalb selbst aufbringen. Das Argument trägt jedoch nicht, weil der Darlehensgeber zwar nicht seine Steuerschuld, wohl aber seine daraus resultierenden Kosten auf den Darlehensnehmer abwälzen kann, was außerhalb des Anwendungsbereichs entgegenstehender bankrechtlicher Vorschriften grundsätzlich zulässig ist.

IX.

Auskunfts- und Überwachungsrechte des Darlehensgebers

Während es in den letzten beiden Abschnitten um Zinsen und laufzeitunabhängige Entgelte für die Darlehensvergabe ging, handelt der folgende Abschnitt von Auskunfts- und Überwachungsrechten des Darlehensgebers. In den Art. 196 ff. VG dienen verschiedene Auskunfts- und Überwachungsansprüche dem Interesse des Darlehensgebers, sich über Umstände in der Sphäre des Darlehensnehmers zu informieren, die für seine Risikoeinschätzung eine Rolle spielen. Das Informationsinteresse des Darlehensgebers ergibt sich aus der einseitigen Risikoverteilung beim Darlehensvertrag. Soweit der Darlehensnehmer keine Sicherheiten bestellt, beschränkt sich sein rechtliches Risiko darauf, dass der Darlehensgeber den Darlehensbetrag wie verabredet zur Verfügung stellt.513 Der Darlehensgeber hingegen gibt sein Geld auf Dauer in die Hände eines „Bedürftigen“ und muss darauf vertrauen, dass die Entwicklung in dessen Vermögensverhältnissen sein Vertrauen – den „Kredit“ – bis zur Rückzahlung rechtfertigt. Aufgrund dieser Risikoverteilung hat der Darlehensgeber ein Interesse daran, bereits vor Abschluss des Darlehensvertrags Einsicht in die Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers zu nehmen und nach Auszahlung des Darlehens dessen vereinbarungsgemäße Verwendung und die Entwicklung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers laufend zu überwachen. Indem das Vertragsgesetz das Aufklärungsinteresse des Darlehensgebers gesetzlich regelt und damit sein Schutzinteresse in den Vordergrund stellt, unterscheidet es sich von der Rechtslage in Deutschland, wo spezielle Ansprüche des Darlehensgebers auf Auskunftserteilung und Überwachungsrechte des Darlehensgebers nicht zivilgesetzlich geregelt sind, und es einer solchen Spezialregelung auch nicht ______ Gerichtsverfahren einführen zu können. Einzige Rechtsfolge bei Hinterziehung der Stempelsteuer ist nach den Regeln, dass das Finanzamt den Steuerschuldner mit einem Bußgeld belegen kann. 512 Die Steuer wird aufgrund der Eigenkalkulation des Steuerschuldners vom Finanzamt erhoben, das zu diesem Zweck Zahlungsbelege ausstellt, die an der Vertragsurkunde angebracht und entwertet werden müssen. Banken wird in der Regel auf Antrag die Möglichkeit periodischer Steuerzahlung eingeräumt. 513 Zum Valutierungsanspruch und den Folgen seiner Verletzung vgl. Zweiter Teil, B. V.

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B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

bedarf, weil der Darlehensgeber seine Auskunftsinteressen aufgrund seiner wirtschaftlichen Machtposition im Verhandlungswege und durch vertragliche Regelungen durchsetzen kann. Allerdings gibt es in Deutschland bankaufsichtsrechtliche Normen, welche die Überwachung von Zweckvereinbarungen in Darlehensverträgen durch die Banken im Interesse der Stabilität des Finanzsystems vorschreiben.514 Hintergrund der Regelung im chinesischen Vertragsgesetz ist zum einen die inkonsequente Trennung bankaufsichtsrechtlicher und privatrechtlicher Regelungsmaterien in den Art. 196 ff. VG und zum anderen die historisch bedingte Unterlegenheit der Banken im Verhältnis zu ihren bisherigen Hauptkunden, den Staatsbetrieben, aufgrund derer es den Banken häufig schwer fiel, Informationsrechte, Zweckbindungen und Rechte zu deren Überwachung im Verhandlungswege durchzusetzen. Dass das chinesische Recht die Banken im Bereich der Informationsrechte einseitig begünstigt, wird im Vergleich mit der Rechtslage in Deutschland noch deutlicher, wenn man sich vor Augen führt, dass dort seit Jahrzehnten nicht die Informationsrechte des Darlehensgebers, sondern Aufklärungspflichten der darlehensgebenden Banken gegenüber ihren Kunden im Vordergrund der Diskussion stehen, weil in Deutschland der Bankkunde als der strukturell unterlegene Vertragspartner angesehen wird.515 Zwar gibt es auch in China mit der Regelung der culpa in contrahendo in Art. 42 VG eine gesetzliche Grundlage für Aufklärungspflichten der Banken. Bisher sind Aufklärungspflichten der Banken bei der Darlehensvergabe aber – trotz der zunehmenden Bedeutung von Konsumentenkrediten – noch nicht in das Blickfeld der Diskussion gerückt. Auch im Bereich der Informationspflichten ist das chinesische Darlehensrecht deshalb tendenziell „Bankenschutzrecht“. Das Vertragsgesetz enthält in Art. 199 und Art. 202 VG gesetzliche Regelungen zu den Auskunfts- und Überwachungsrechten des Darlehensgebers. Fraglich ist allerdings, ob die gesetzliche Regelung zum Schutz der Interessen des Darlehensgebers geeignet ist. Diese Frage stellt sich, weil der zeitliche Anwendungsbereich von Art. 199 VG auf die Phase der Vertragsanbahnung beschränkt ist, und Art. 202 VG lediglich auf eine vertragliche Regelung verweist, statt einen eigenständigen gesetzlichen Auskunftsanspruch des Darlehensgebers zu begründen. 1.

Rechtslage

a.

Vorvertragliches gesetzliches Auskunftsrecht aus Art. 199 VG

Nach Art. 199 VG muss der Darlehensnehmer bei Errichtung des Darlehensvertrags gemäß den Forderungen des Darlehensgebers die das Darlehen betreffende ______ 514 Vgl. zur Rechtslage in Deutschland, insbesondere zu den bankaufsichtsrechtlichen Hintergründen von Überwachungspflichten der Banken und Möglichkeiten der vertraglichen Umsetzung im Bankgeschäft BERGER in: MünchKomm, Vor § 488, Rn. 48. 515 Zur Rechtslage in Deutschland vgl. SIOL in: SCHIMANSKY/BUNTE/LWOWSKI, BankrechtsHandbuch, § 44, Rn. 1 ff.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

wirkliche Lage seiner geschäftlichen Tätigkeit und seiner finanziellen Verhältnisse offen legen. Inhalt dieses Anspruchs ist eine vollständige und wahrheitsgemäße Auskunftserteilung hinsichtlich zweier Aspekte der Geschäftstätigkeit des Darlehensnehmers. Zum einen muss der Darlehensnehmer den Darlehensgeber auf Verlangen über grundlegende Umstände aufklären, die ihn als Darlehensnehmer qualifizieren: Zum Beispiel kann der Darlehensgeber bei einem Unternehmenskredit den Nachweis verlangen, dass das Unternehmen des Darlehensnehmers ordentlich genehmigt und eingetragen ist (Genehmigungsurkunde, Geschäftslizenz). Soweit der Darlehensnehmer eine juristische Person ist, geht damit der Nachweis seiner Rechtsfähigkeit einher. Ist Darlehensnehmer eine natürliche Person, so kann der Darlehensgeber den Nachweis ihrer Geschäftsfähigkeit durch Vorlage des Personalausweises verlangen. Banken können bei Unternehmenskrediten außerdem weit reichende Auskünfte über den Inhalt der Geschäftstätigkeit des Darlehensnehmers verlangen. Zum anderen muss der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber auf Verlangen Auskunft über seine Buchhaltung und über andere, seine Finanzen betreffende Umstände erteilen. Dies kann zum Beispiel durch Vorlage des geprüften Geschäftsabschlusses und der aktuellen Bilanz, sowie durch Offenlegung aller Kontoverbindungen geschehen.516 Während sich der Inhalt des Auskunftsanspruchs aus Art. 199 VG durch Auslegung ohne weiteres ermitteln lässt, ist der zeitliche Geltungsbereich des Anspruchs fraglich. Das Problem liegt darin, dass Art. 199 VG den Darlehensgeber berechtigt, sein Auskunftsversprechen „bei Errichtung des Darlehensvertrags“ bzw. „wenn ein Darlehensvertrag errichtet wird“ geltend zu machen. Nach dem Wortlaut bleibt unklar, ob damit ein vorvertragliches, gesetzliches Auskunftsrecht gemeint ist, oder ob das Auskunftsrecht aus Art. 199 VG neben den Darlehensvertrag tritt, nachdem er „errichtet“517 wurde. Auch eine Kombination dieser beiden Auslegungen erscheint auf den ersten Blick denkbar. Bei genauerem Hinsehen zeigt sich jedoch, dass die Geltendmachung des Anspruchs aus Art. 199 VG auf die Zeit bis zum Vertragsschluss begrenzt ist.518 Art. 199 VG begründet nur ein vorvertragliches Auskunftsrecht. Hierfür spricht die systematische Auslegung des Art. 199 VG in Zusammenschau mit dem vertraglichen Auskunftsrecht des Darlehensgebers gemäß Art. 202 Satz 2 VG, wonach der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber vereinbarungsgemäß in regelmäßigen Zeitabständen Unterlagen über seinen Abschlußbericht und ähnliche Unterlagen zur Verfügung stellen muss. Das Auskunftsrecht des Darlehensgebers aus Art. 202 Satz 2 VG, der ausdrücklich eine entsprechende vertragliche Abrede voraussetzt, wäre überflüssig und Art. 202 Satz 2 VG würde unterlaufen, wenn Art. 199 VG nach Abschluss des Darlehensvertrags weiter gelten würde, denn dann könnte der ______ 516 HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 297. 517 Chinesisch: ⼰㵍⭥Ⰺ㑃. Das Wort kann auch mit „Vertragsschluss“ übersetzt werden. 518 Für ein vorvertragliches Auskunftsrecht YANG Yuxi/WANG Haihong, Einlagenvertrag, Darlehensvertrag, Verrechnungsvertrag – Handbuch für die operative Praxis, S. 94.

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B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

Darlehensgeber dieselben Auskünfte auch ohne vertragliche Abrede aus dem gesetzlichen Anspruch des Art. 199 VG verlangen. Demnach ist Sinn und Zweck des Art. 199 VG, das Interesse des Darlehengebers auf Auskunftserteilung vor Abschluss des Darlehensvertrags zu schützen. Dieses Ergebnis, wonach der zeitliche Anwendungsbereich des Auskunftsrechts des Darlehensgebers aus Art. 199 VG auf die Zeit bis zum Vertragsschluss begrenzt ist, erscheint auf den ersten Blick befremdlich, weil der Darlehensgeber vor Abschluss des Darlehensvertrags zwar ein Informationsinteresse hat, dieses aber unter normalen Umständen im Verhandlungswege durchsetzen kann, ohne dass es hierfür einer gesetzlichen Regelung bedarf, denn unter der Prämisse uneingeschränkter Abschlussfreiheit (Art. 4 VG) kann der Darlehensgeber die Darlehensvergabe verweigern, bis der Darlehensnehmer ihm alle gewünschten Informationen zur Verfügung gestellt hat. Verständlich wird die Regelung des Art. 199 VG erst vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte des chinesischen Darlehensrechts: dass das Gesetz dem Darlehensgeber einen vorvertraglichen Auskunftsanspruch gewährt, statt die Durchsetzung seines Informationsbedürfnisses seinem Verhandlungsgeschick zu überlassen, hängt mit der historisch begründeten Kräfteverteilung zwischen Staatsbanken und Staatsbetrieben zusammen. Die gesetzliche Regelung geht von der Prämisse aus, dass Banken keine ausreichende Verhandlungsmacht haben, ihr Informationsinteresse vor Vertragsschluss im Verhandlungswege durchzusetzen.519 In der Literatur wird unter Hinweis auf Art. 35 Geschäftsbankgesetz520 außerdem ein bankaufsichtsrechtliches Anliegen des Gesetzgebers erwähnt, denn erst das vorvertragliche Auskunftsrecht ermögliche den Banken zu überprüfen, ob der Kreditantrag des Kunden mit den bankrechtlichen Vergabevorschriften für das beantragte Darlehen in Einklang stehe.521 Mit der zeitlichen Beschränkung auf die Verhandlungsphase wird der Anspruch aus Art. 199 VG dem Schutzinteresse des Darlehensgebers nur teilweise gerecht, weil dem Darlehensgeber daran gelegen ist, die Entwicklung in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Darlehensnehmers auch nach Vertragsschluss laufend überprüfen zu können. b.

Vertragliche Auskunftsrechte gemäß Art. 202 VG

Auskunftsrechte nach Vertragsschluss sind in Art. 202 VG in zweierlei Hinsicht geregelt: Zum einen kann der Darlehensgeber gemäß Art. 202 Satz 1 VG vereinbarungsgemäß die Umstände der Verwendung des Darlehens überprüfen und über______ 519 Diese Prämisse kommt in einem Regelungsvorläufer des Vertragsgesetz, namentlich Art. 3 Abs. 2 Darlehensvertragsregeln, zum Ausdruck, wonach weder ein Einzelner noch eine Einheit eine Bank oder Kreditgenossenschaft zwingen darf, einen Darlehensvertrag abzuschließen oder ein Darlehen auszuzahlen (vgl. Erster Teil, A. II. 1. b.). 520 Art. 35 Geschäftsbankgesetz schreibt den Geschäftsbanken im Sinne einer bankaufsichtsrechtlichen Norm vor, die Darlehensverwendung durch den Darlehensnehmer, seine Rückzahlungsfähigkeit, die Art der Rückzahlung und ähnliche Umstände streng zu überprüfen. 521 SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 134; CHEN Xiangjian/MENG Xu, Grundprinzipien und Risikovermeidung beim Darlehensvertrag, S. 85.

149

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

wachen, und zum anderen muss der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber vereinbarungsgemäß in regelmäßigen Abständen Unterlagen im Zusammenhang mit seinem Geschäftsabschluss und ähnliche finanzbuchhalterische Unterlagen zur Verfügung stellen. Hintergrund der Regelung in Art. 202 Satz 1 VG ist, dass der Darlehensgeber bei zweckgebundenen Darlehen, im Fall der zweckwidrigen Darlehensverwendung durch den Darlehensnehmer, gemäß Art. 203 VG die weitere Auszahlung des Darlehens einstellen, dessen vorzeitige Rückzahlung verlangen oder den Vertrag auflösen kann (vgl. Zweiter Teil, B. III. 1. a.). Eine praktische Voraussetzung für die Ausübung dieser Rechte des Darlehensgebers besteht darin, dass er sich über die Verwendung des Darlehens laufend informieren und eine zweckwidrige Verwendung gegebenenfalls beweisen kann.522 Diesem Interesse des Darlehensgebers scheint Art. 202 VG zu dienen. Nach Art. 202 VG „kann der Darlehensgeber vereinbarungsgemäß die Umstände der Verwendung des Darlehens überprüfen und überwachen. Der Darlehensnehmer muss dem Darlehensgeber vereinbarungsgemäß regelmäßig die betreffenden finanzbuchhalterischen Aufstellungen und anderen Unterlagen zur Verfügung stellen.“523 Der Nutzen dieser Regelung im zivilrechtlichen Kontext ist allerdings begrenzt, weil Art. 202 Satz 1 VG dem Darlehensgeber entgegen dem ersten Anschein keinen gesetzlichen Auskunfts- oder Überwachungsanspruch einräumt, sondern einen solchen Anspruch des Darlehensgebers ausdrücklich von einer dahingehenden Vereinbarung der Vertragspartner abhängig macht.524 Das gilt nach Art. 202 Satz 2 VG auch für den Anspruch auf Einsicht in die Bücher des Darlehensnehmers. Damit erschöpft sich die Bedeutung des Art. 202 VG in dem selbstverständlich erscheinenden Befund, dass die Vereinbarung von Überwachungsrechten und Auskunftsansprüchen in Darlehensverträgen zulässig ist. Es entspricht in der Regel dem Interesse des Darlehensgebers und bei Bankkrediten auch dem öffentlichen Interesse an der Stabilität des Finanzsystems, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen.525 Aufschlussreich ist die Regelung des Art. 202 VG vor dem Hintergrund seines bankrechtlichen Regelungsvorbilds: In Art. 19 der am 28. Juni 1996 von der Volksbank erlassenen Darlehensgrundsätze heißt es zu den Pflichten des Darlehensnehmers, „[. . .] 2. er muss sich der Überwachung seiner Verwendung der Darlehensmittel und seiner damit zusammenhängenden Produktions-, Betriebs- und finanziellen Aktivitäten durch den Darlehensgeber unterwerfen. [. . .].“526 Im Gegensatz zu Art. 202 VG, stellt Art. 19 Darlehensgrundsätze nicht auf eine Vereinbarung zwischen Darlehensnehmer und Darlehensgeber ab. Möglicherweise versuchte die Volksbank – mit zweifelhafter Normgebungskompetenz – eine für die ______ 522 523 524 525 526

150

HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 300. Keine Hervorhebung im Gesetzestext. HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 300. Vgl. zur Rechtslage in Deutschland BERGER in: MünchKomm, Vor § 488, Rn. 46. Übersetzung: MÜNZEL, Chinas Recht, 28. 6. 96/1.

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

Rechtsbeziehungen der Vertragspartner untereinander verbindliche darlehensgeberfreundliche Regelung zu treffen. Der Gesetzgeber hat später mit dem vorrangigen Art. 202 VG klargestellt, dass eine vertragliche Regelung der Informationsrechte des Darlehensgebers nötig ist. 2.

Bedeutung für die Vertragspraxis

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich die praktische Bedeutung des vorvertraglichen Auskunftsanspruchs aus Art. 199 VG und der Regelungen in Art. 202 VG über vertragliche Auskunfts- und Überwachungsansprüche des Darlehensgebers in Grenzen hält, so dass der Darlehensgeber hinsichtlich seiner Überwachungsrechte ein Interesse an ergänzenden vertraglichen Regelungen hat. Die praktische Bedeutung des vorvertraglichen Auskunftsanspruchs aus Art. 199 VG ist zweifelhaft, weil die Erfüllung dieses Anspruchs vom Darlehensgeber kaum durchgesetzt werden kann, wenn er nicht ohnehin über die nötige Verhandlungsmacht verfügt, um sein Auskunftsverlangen im Verhandlungswege durchzusetzen. Klagt der Darlehensgeber während der Vertragserrichtung auf Auskunftserteilung, so werden die Vertragsverhandlungen in der Regel scheitern, so dass die Grundlage für das Klagebegehren nachträglich entfällt. Immerhin könnte sich eine unter Druck geratene Bank theoretisch mit einer auf Auskunftserteilung gerichteten Klage den Verhandlungen und damit dem Zwang entziehen, ein Darlehen gegen ihren Willen gewissermaßen „ins Blaue hinein“ vergeben zu müssen. Aus dieser Perspektive betrachtet kann Art. 199 VG als Solidaritätserklärung des zentralen Gesetzgebers mit den Staatsbanken verstanden und als Verhandlungsargument gegenüber mächtigen Darlehensnehmern gebraucht werden. Für ausländische Banken spielen diese Überlegungen keine Rolle, weil sie ihre Verhandlungsposition aus eigener Kraft wahrnehmen können. Demnach hat die Regelung vor allem eine politische Bedeutung, die nur vor dem Hintergrund des Entwicklungsstands der chinesischen Kreditwirtschaft erklärbar ist. In der internationalen Vertragspraxis ist es üblich, die Valutierungspflicht des Darlehensgebers durch Vereinbarung von Vorbehalten (conditions precedent) davon abhängig zu machen, dass der Darlehensnehmer ihm zufrieden stellende Informationen über seine Vermögensverhältnisse verschafft. Solche vertraglichen Regelungen sind auch nach chinesischem Recht möglich (vgl. Zweiter Teil, B. V. 1. c.). Die Regelung des Überwachungsrechts des Darlehensgebers in Art. 202 VG ist – wie die Regelung über den vorvertraglichen Auskunftsanspruch – im privatrechtlichen Kontext überflüssig, weil sie kein Überwachungsrecht begründet, sondern ausdrücklich den Vertragsparteien dessen vertragliche Vereinbarung überlässt und damit lediglich den in Art. 12 VG gesetzlich geregelten allgemeinen Grundsatz der Inhaltsfreiheit für einen Einzelfall bestätigt. Immerhin stellt Art. 202 VG das Verhältnis der Regelung des Überwachungsanspruchs im Vertragsgesetz zu seinem bankrechtlichen Regelungsvorläufer (Art. 19 Darlehensgrundsätze) zugunsten der Regelung im Vertragsgesetz klar. Daneben hat Art. 202 151

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

VG eine Hinweisfunktion, indem er auf einen vertraglichen Regelungsbedarf aufmerksam macht. Danach obliegt es dem Darlehensgeber, seine Überwachungsrechte vertraglich zu formulieren und in den Vertragsverhandlungen durchzusetzen. Für die Praxis ist schließlich die mit den Informationsrechten des Darlehensgebers einhergehende gesetzliche Geheimhaltungspflicht von Bedeutung. Gemäß Art. 44 VG darf eine Vertragspartei, die im Verlauf der Vertragserrichtung von Geschäftsgeheimnissen der anderen Vertragspartei Kenntnis erlangt hat, diese weder preisgeben noch unbefugt verwenden. Dies gilt unabhängig davon, ob der Vertrag zustande kommt oder nicht. Schäden, die aus der Verletzung der Geheimhaltungspflicht entstehen, muss der Schädiger (Darlehensgeber) gemäß Art. 43 Satz 2 VG ersetzen.527

X.

Besicherungsanspruch des Darlehensgebers

Während es im letzten Abschnitt um Auskunfts- und Überwachungsrechte des Darlehensgebers ging, handelt der folgende Abschnitt vom Besicherungsanspruch des Darlehensgebers. Aufgrund eines Besicherungsanspruchs kann der Darlehensgeber vom Darlehensnehmer verlangen, Sicherheiten für Forderungen des Darlehensgebers aus dem Darlehensvertrag zu stellen. Das Vertragsgesetz erwähnt einen solchen Besicherungsanspruch in Art. 198 VG, wonach der Darlehensgeber vom Darlehensnehmer bei Errichtung des Darlehensvertrags verlangen kann, Sicherheiten für das Darlehen zu stellen. Die Besonderheit dieser gesetzlichen Regelung wird im Vergleich mit der Rechtslage in Deutschland deutlich: In der deutschen Bankenpraxis kommen Besicherungsansprüche nur als vertragliche Ansprüche vor. Nach Nr. 13 AGB der Banken kann die Bank für alle Ansprüche aus der Geschäftsverbindung die Bestellung bankmäßiger Sicherheiten verlangen.528 Damit schützt sich die Bank im Wege einer vertraglichen Regelung unter anderem vor Risiken, die sich aus einer Verschlechterung der Vermögenslage des Kreditnehmers oder aus einer Wertminderung bestehender Sicherheiten ergeben können. Während es in Deutschland dem Darlehensgeber eindeutig selbst obliegt, seinen Besicherungsanspruch durch die Verwendung der Banken-AGB oder sonst vertraglich durchzusetzen, stellt das chinesische Recht dem Darlehensgeber Art. 198 Satz 1 VG zur Seite, wonach er bei Vertragserrichtung vom Darlehensnehmer die Bestellung von Sicherheiten verlangen kann. Verständlich ist diese gesetzliche Regelung nur vor dem Hintergrund ihrer Entstehungsgeschichte, denn auf den ersten Blick scheint kein Regelungsbedürfnis zu bestehen, weil der Darlehensgeber sein Interesse an der Besicherung des ______ 527 YANG Yuxi/WANG Haihong, Einlagenvertrag, Darlehensvertrag, Verrechnungsvertrag – Handbuch für die operative Praxis, S. 95. 528 HÄUSER in: SCHIMANSKY/BUNTE/LWOWSKI, Bankrechts-Handbuch, § 83, Rn. 143; BUNTE in: SCHIMANSKY/BUNTE/LWOWSKI, Bankrechts-Handbuch, § 18, Rn. 1 ff.

152

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

Darlehens unter normalen Umständen im Verhandlungswege durchsetzen und andernfalls den Abschluss des Darlehensvertrags und damit die Vergabe des Darlehens verweigern könnte. Allerdings entspricht dies nicht der chinesischen Rechtswirklichkeit: Bis in die jüngste Vergangenheit vergaben die chinesischen Staatsbanken unter politischem Druck ungesicherte oder nicht hinreichend gesicherte Darlehen an Staatsbetriebe, die deshalb eine entsprechende Anspruchshaltung entwickelt haben.529 Man kann Art. 198 Satz 1 VG als Reaktion des Gesetzgebers auf tatsächliche Beschränkungen der Abschlussfreiheit der Banken verstehen und vor dem Hintergrund bankgewerberechtlicher Regelungen erklären, auf deren Umsetzung Art. 198 Satz 1 VG hinwirken soll.530 Aus Sicht des Darlehensgebers stellt sich vor diesem Hintergrund die Frage, welchen rechtlichen Schutz ihm Art. 198 VG bietet. 1.

Rechtslage

Art. 198 VG begründet seinem Wortlaut nach in Satz 1 einen Besicherungsanspruch des Darlehensgebers (dazu a.) und verweist hinsichtlich des Inhalts dieses Anspruchs in Satz 2 auf das Sicherheitengesetz (dazu b.). a.

Anspruchsvoraussetzungen

Nach Art. 198 S. 1 VG kann der Darlehensgeber vom Darlehensnehmer bei Errichtung des Darlehensvertrags verlangen, Sicherheiten zu stellen. Einziges Tatbestandsmerkmal des Art. 198 Satz 1 VG ist die Errichtung des Darlehensvertrags. Die „Vertragserrichtung“531 ist nach chinesischer Dogmatik ein Prozess, der mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen beginnt und im Zustandekommen des Vertrags mündet.532 Nimmt man Art. 198 Satz 1 VG beim Wort, so handelt es sich um einen gesetzlichen, auf die Bestellung von Sicherheiten gerichteten Anspruch, da ein rechtlich anerkannter Vertrag bei Vertragserrichtung noch nicht existiert und somit ein vertraglicher Anspruch „bei Vertragserrichtung“ noch nicht bestehen kann. Denkbar ist allerdings auch eine Auslegung, wonach Art. 198 Satz 1 VG keinen gesetzlichen Anspruch begründet, sondern lediglich klarstellt, dass der Darlehensgeber bei den Vertragsverhandlungen auf der Bestellung von Sicherheiten bestehen kann, während ein Besicherungsanspruch einer

______ 529 Vgl. zur verbreiteten Praxis der Vergabe ungesicherter Darlehen bis in die jüngste Vergangenheit HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 296 sowie zur ähnlichen Konstellation der Vergabe von Haftungskrediten durch die Banken aufgrund politischer Einflussnahmen LAI Qi, Darlehensvertrag, S. 40 f. 530 Nach Art. 36 Satz 1 Geschäftsbankgesetz muss der Darlehensnehmer bei Geschäftsbankdarlehen Sicherheiten stellen. Vgl. HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 296; SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 134. 531 Chinesisch: ⼰㵍⭥Ⰺ㑃. 532 Art. 9 ff. VG; vgl. WU Hezhen, Rechtsfragen des Bankgeschäfts, S. 91.

153

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

entsprechenden vertraglichen Einigung bedarf.533 Für diese Auslegung spricht das teleologische Argument, dass der Darlehensgeber vor Abschluss des Darlehensvertrags mangels einer zu sichernden Forderung kein legitimes Sicherungsinteresse hat. Im chinesischen Schrifttum, das sich mit dieser Frage nicht auseinandersetzt, geht man mit Hinweis auf Art. 198 VG davon aus, dass der Darlehensgeber einen Besicherungsanspruch hat.534 Dabei bleibt unklar, ob es sich um einen gesetzlichen Anspruch handelt oder um einen Anspruch, der durch eine vertragliche Abrede begründet werden muss. Ist bereits fraglich, ob Art. 198 Satz 1 VG einen gesetzlichen Besicherungsanspruch des Darlehensgebers begründet, oder lediglich die Zulässigkeit der vertraglichen Vereinbarung eines solchen Anspruchs klarstellt, so fragt sich, wenn man das Bestehen eines gesetzlichen Anspruchs unterstellt, in einem weiteren Schritt, ob Art. 198 VG den Darlehensgeber auch nach Zustandekommen des Vertrags berechtigt, vom Darlehensnehmer die Bestellung von Sicherheiten für seine Forderungen aus dem Darlehensvertrag oder die Verstärkung bestehender Sicherheiten zu verlangen, oder ob zumindest hierfür die Vereinbarung eines vertraglichen Anspruchs erforderlich ist. Denn seinem Wortlaut nach ist Art. 198 Satz 1 VG zeitlich auf die „Vertragserrichtung“ begrenzt, die mit dem Zustandekommen des Vertrags endet.535 Zwar spricht die Schutzrichtung des Art. 198 S. 1 VG dafür, dem Darlehensgeber einen gesetzlichen Besicherungsanspruch auch nach Vertragsschluss zuzubilligen.536 Jedoch stellt sich bei Fehlen einer vertraglichen Vereinbarung über die Besicherung des Darlehens bei einem späteren Besicherungsverlangen des Darlehensgebers die Auslegungsfrage (Art. 125 VG), ob die Vertragsparteien sich ursprünglich auf ein ungesichertes Darlehen geeinigt hatten und diese Einigung der späteren Forderung des Darlehensgebers nach Stellung von Sicherheiten entgegensteht.537 Vor dem Hintergrund der insoweit unklaren Rechtslage sollte sich der Darlehensgeber nicht auf einen gesetzlichen Anspruch aus Art. 198 Satz 1 VG verlassen, sondern den Besicherungsanspruch im Darlehensvertrag regeln. ______ 533 In dieser Richtung kann man die Darstellung bei Yang Lixin verstehen, der zwar davon ausgeht, dass der Darlehensgeber einen Besicherungsanspruch hat, Rechte aber nur aus einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung ableitet. YANG Lixin, Materialsammlung zum Zivilrecht, S. 474. 534 SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 134; HE Zhi, Darlehensvertrag – Rechtsprechung und Praxis, S. 33. 535 Art. 9 ff. VG. 536 Während in der chinesischen Literatur Einigkeit darüber besteht, dass Art. 198 S. 1 VG den Schutz des Darlehensnehmers bezweckt (statt aller: HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 296), wird die Frage nach dem zeitlichen Anwendungsbereich des Art. 198 S. 1 VG bislang, soweit ersichtlich, nicht diskutiert. 537 Dass auch die Vergabe ungesicherter Darlehen nach dem Vertragsgesetz grundsätzlich zulässig ist, ergibt sich aus Art. 198 S. 1 VG, wonach der Darlehensgeber vom Darlehensnehmer die Stellung von Sicherheiten verlangen „kann“. Bankrechtliche Vorschriften wie Art. 36 Geschäftsbankgesetz halten den Darlehensgeber regelmäßig dazu an, auf der Bestellung von Sicherheiten zu bestehen. In der Praxis der chinesischen Banken ist ein Trend von der Vergabe ungesicherter Darlehen hin zur Vergabe gesicherter Darlehen zu beobachten. HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 296.

154

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

b.

Anspruchsinhalt

Hinsichtlich des Anspruchsinhalts verweist Art. 198 Satz 2 VG auf das Sicherheitengesetz vom 30. Juni 1995538 und stellt klar, dass für die nach Satz 1 zu bestellenden Sicherheiten der numerus clausus der im Sicherheitengesetz geregelten Sicherungsrechte gilt.539 Danach sind nur Bürgschaft, Hypothek und Pfandrecht sowie das dingliche Zurückbehaltungsrecht540 und die Draufgabe541 zulässige Sicherungsrechte. Von diesen fünf Sicherungsrechten spielen für die Darlehenssicherung vor allem die Bürgschaft, die Hypothek und das Pfandrecht eine praktische Rolle.542 2.

Bedeutung für die Vertragspraxis

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die praktische Bedeutung der Regelung über den Besicherungsanspruch des Darlehensgebers in Art. 198 Satz 1 VG zweifelhaft ist, weil dessen Besicherungsanspruch, soweit man von seinem Bestehen ausgeht, zumindest im Stadium der Vertragserrichtung kaum gerichtlich durchgesetzt werden kann. Klagt der Darlehensgeber während der Vertragserrichtung auf die Bestellung von Sicherheiten, so werden die Vertragsverhandlungen in der Regel scheitern, so dass die Grundlage für sein Klagebegehren nachträglich entfällt. Problematisch ist aus Sicht der Vertragspraxis, dass Art. 198 Satz 1 VG keine klare Regelung zugunsten eines Besicherungsanspruchs des Darlehensgebers nach Vertragsschluss trifft. Vor dem Hintergrund der unklaren gesetzlichen Regelung obliegt es dem Darlehensgeber, eine vertragliche Regelung durchzusetzen, wonach der Darlehensnehmer verpflichtet ist, angemessene Sicherheiten für die Forderungen des Darlehensgebers aus dem Darlehensvertrag zu stellen und bestehende Sicherheiten bei Wertverlust durch die Bestellung zusätzlicher Sicherheiten zu verstärken. Art. 198 VG ist eine technisch unvollkommene, unklare Regelung, deren Hauptbedeutung man in der darin enthaltenen Solidaritätsbekundung des zentralen Gesetzgebers mit den Staatsbanken sehen kann. Mag die Regelung aus diesem Blickwinkel für chinesische Banken als Verhandlungsargument gegenüber Staatsbetrieben eine gewisse praktische Bedeutung haben, so spielen diese Überlegungen für ausländische Banken keine Rolle, weil sie ihre Verhandlungsposition aus eigener Kraft wahrnehmen können. ______ 538 ᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛⭄⡄ⳉ᱘. 539 Der Nationale Volkskongress hat am 16. März 2007 ein Sachenrechtsgesetz᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮ ⺛㹐㦉ⳉ᱘verabschiedet, das im Vierten Teil Regelungen über dingliche Sicherungsrechte enthält. Das Sachenrechtsgesetz wird am 1. Oktober 2007 in Kraft treten. Die Auswirkungen auf das Recht der Darlehenssicherung sind bislang ungeklärt. 540 Chinesisch: 㒕䐤. 541 Chinesisch: Ⰹ㆑. 542 Vgl. YANG Lixin, Materialsammlung zum Zivilrecht, S. 473.

155

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

XI.

Aufrechnung mit Kontoguthaben des Darlehensnehmers

Während es im letzten Abschnitt um den auf Bestellung von Sicherheiten gerichteten Besicherungsanspruch des Darlehensgebers ging, handelt der folgende Abschnitt vom Aufrechnungsrecht einer darlehensgebenden Bank mit Kontoguthaben des Darlehensnehmers. Die Aufrechnung darlehensvertraglicher Ansprüche der Bank mit Forderungen des Darlehensnehmers aus einem Einlagenvertrag mit der darlehensgebenden Bank ist ein einfaches und wirksames Mittel der eigenmächtigen Befriedigung durch die Bank und eignet sich deshalb aus Sicht der Bank zur Durchsetzung ihrer Ansprüche aus dem Darlehensvertrag. In der Darlehenspraxis chinesischer Banken spielt die Möglichkeit der Aufrechnung mit Kontoguthaben eine besondere Rolle, weil die Verwendung von Kontoguthaben zur dinglichen Sicherung ihrer darlehensvertraglichen Ansprüche nur eingeschränkt möglich ist.543 Denn einerseits ist die vertragliche Ausgestaltung eines Zugriffsrechts der Bank als Forderungspfand gemäß Art. 75 ff. Sicherheitengesetz nach der Rechtsprechung, die nur die Verpfändung bestimmter, in Art. 75 Sicherheitengesetz aufgezählter Rechte zulässt, unzulässig, und andererseits ist die von der Rechtsprechung eröffnete Möglichkeit der Ausgestaltung der Verpfändung von Geld als Sachpfand häufig nicht praktikabel, weil das Oberste Volksgericht diese Möglichkeit wohl auf Fälle eines festen (unveränderlichen) Kontoguthabens beschränkt hat.544 Die Vereinbarung eines dinglichen Sicherungsrechts an Kontoguthaben des Darlehensnehmers – das vor dem Zugriff anderer Gläubiger insbesondere im Insolvenzfall schützen würde – ist deshalb häufig praktisch nicht möglich. Vor diesem Hintergrund kommt meistens nur ein Aufrechnungsrecht des Darlehensgebers mit Einlagenforderungen des Darlehensnehmers in Betracht. Aus Sicht des Darlehensgebers stellt sich daher die Frage, ob und unter welchen Umständen er seine darlehensvertraglichen Ansprüche mit Forderungen des Darlehensnehmers aus Einlagenverträgen (Kontoguthaben) aufrechnen darf, und ob ihm die Aufrechnung im Insolvenzfall Schutz gewährt. 1.

Rechtslage

Die Aufrechnung ist in Art. 99 VG geregelt. Nach Art. 99 Abs. 1 VG liegt eine Aufrechnungslage vor, wenn die Vertragsparteien gegenseitige, fällige545 Verbindlichkeiten haben, die Art und Qualität des Gegenstands dieser Verbindlichkeit gleichartig ist und weder gesetzliche Bestimmungen noch das Wesen des Vertrags der Aufrechnung entgegenstehen. ______ 543 Kritisch gegenüber der Verwendung von Aufrechnungsklauseln in Standardverträgen chinesischer Banken XU Xinlin (Hrsg.), Grundriss des Finanzrechts, S. 242. 544 Vgl. Art. 85 der „Auslegung des Obersten Volksgericht zu einigen Fragen der Anwendung des Sicherheitengesetzes der Volksrepublik China“᱗䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻㬫䇤᱕䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛⭄⡄ⳉ᱖ 㧕ⶪ㸫㳃⭥ㆃ㬮᱘vom 29. September 2000. 545 Chinesisch: ⭞㠻. Wörtlich übersetzt „an der Frist angelangt“; Art. 99 unterscheidet im Gegensatz zu § 387 BGB nicht zwischen Fälligkeit und Erfüllbarkeit.

156

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

Einigkeit besteht in Rechtsprechung546 und Schrifttum547 darüber, dass der Darlehensnehmer im Darlehensvertrag im Voraus sein Einverständnis damit erklären kann, dass die Bank ihre Darlehensforderung später mit etwaigen Kontoguthaben des Darlehensnehmers aufrechnet.548 Das Aufrechnungsrecht der Bank mit Einlagenforderungen des Darlehensnehmers wird also nicht als unzulässiger Fall der Durchbrechung des nach Art. 198 Satz 2 VG für Sicherungsrechte geltenden numerus clausus angesehen. Umstritten ist hingegen, ob die darlehensgebende Bank berechtigt ist, Kontoguthaben des Darlehensnehmers auch ohne dessen Einverständnis zur Befriedigung ihrer Ansprüche aus dem Darlehen zu verwenden. Bejaht wird dies unter Berufung auf die historisch bedingt schwache Position der Banken, die eines Selbsthilferechts bedürften.549 Die darlehensnehmerfreundliche Gegenansicht wendet ein, das Aufrechnungsrecht des Darlehensgebers finde im Gesetz keine Grundlage und würde überdies den Darlehensnehmer und seine anderen Gläubiger über Gebühr benachteiligen.550 Gegen die grundsätzliche Zulässigkeit der einseitigen Aufrechnung mit Kontoguthaben scheint Art. 22 Nr. 4 Darlehensgrundsätze551 zu sprechen. Danach gehört es zu den Rechten der Bank, „gemäß vertraglicher Vereinbarung“ Darlehen und Zinsen vom Konto des Darlehensnehmers abzuziehen. Daraus scheint zu folgen, dass die Aufrechnung ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung nicht möglich ist. Die Darlehensgrundsätze stehen jedoch gemäß Art. 79 Gesetzgebungsgesetz in der Normenhierarchie unterhalb Art. 99 f. VG und sind deshalb nicht maßgeblich für deren Auslegung.552 Eine darlehensnehmerfreundliche Ansicht im Schrifttum bestreitet vor dem Hintergrund des überkommenen Darlehensmonopols der Banken das Bestehen gegenseitiger Verbindlichkeiten. Da Unternehmen aufgrund staatlicher Regelungen zwingend Bankkonten eröffnen und ihre Ersparnisse zur Bank tragen müssten und die Banken die finanziellen Aktivitäten der kontoeröffnenden Unternehmen zu überwachen hätten, fehle es beim Einlagengeschäft an der Freiwilligkeit und ______ 546 „Antwort des Obersten Volksgerichts auf eine Anfrage des Oberen Volksgerichts der Provinz Sichuan, ob Banken und Kreditgenossenschaften Beträge, die sie zur Befriedigung von Darlehen von Vorauszahlungen auf Warenkäufe eingezogen haben, zurückgewähren müssen“ vom 9. März 1994ᇵ䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻䅙㾱᱃㾦䇤㪈㋼⿏䊅⶗〖㌏㬶⫛䇇ⴒ㵬⿚㸫㳃⭥㞛ⶕ᱘. 547 QIANG Li, Finanzrecht, S. 168; WANG Hongyan, Rechtliche Unzulänglichkeiten in der Praxis des Einlagen und Darlehensgeschäfts der Finanzinstitute, in: JHPLCC (Heft 18) 2002, S. 48–50 (50). 548 Solche oder ähnliche Klauseln in Darlehensverträgen entsprechen der Bankenpraxis und sind nach Meinung der Volksbank zulässig, vgl. Art. 22 Nr. 4 der am 1. Juni 1996 von der Volksbank erlassenen Darlehensgrundsätze, wonach der Darlehensgeber das Recht hat, auf der Grundlage vertraglicher Vereinbarung den Darlehensbetrag und die Zinsen vom Konto des Darlehensnehmers abzuziehen. 549 PAN Weidong/YANG Kun, Rechtstheoretische Untersuchung des Aufrechnungsrechts der Darlehensgebenden Bank, in: Research on Financial and Economic Issues, Juli 2000 (Heft 7), S. 58 ff. 550 ZHOU Hailin, Kritische Analyse der Rechtmäßigkeit der „Darlehenstilgung durch Abzug vom Guthaben“, in: Fujian Jinrong Guanli Ganbu Xuezuan Xuebao, Heft 6, 2001, S. 27 ff. 551 ᇵ⫝̸㌏㵉䋓ᇶ, erlassen von der Volksbank am 28. Juni 1996. 552 Teilweise wird als Rechtsgrundlage für das Aufrechnungsrecht der Banken unmittelbar auf Art. 22 Nr. 4 der von der Volksbank am 28. Juni 1996 erlassenen Darlehensgrundsätze abgestellt. Vgl. HUANG Hui, Banküberweisungsverkehr, S. 179 f.

157

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

Gleichberechtigung der beteiligten Parteien. Es liege deshalb keine privatrechtliche Schuld, sondern ein Verwaltungsrechtsverhältnis vor, das sich zur Aufrechnung nicht eigne. Ferner fehle es an der Gleichartigkeit der Verbindlichkeiten. Die Bank habe gegen den Darlehensnehmer eine Forderung. Dieser hingegen sei Eigentümer des der Bank anvertrauten Geldes. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Aufrechnung lägen deshalb nicht vor.553 Gegen diese Ansicht spricht, dass aufgrund eines öffentlichrechtlichen Kontrahierungszwangs für das Einlagengeschäft nicht auf die Unanwendbarkeit des Vertragsgesetzes und damit gegen die Aufrechenbarkeit der Einlagenforderungen der Bankkunden geschlossen werden kann.554 Selbst wenn man unterstellt, der Einlagenvertrag sei kein privates Rechtsverhältnis, wäre zu begründen, warum mit einer Forderung aus einem öffentlichrechtlichen Vertrag nicht aufgerechnet werden kann. Unzutreffend ist es auch, vom Fehlen gleichartiger Forderungen auszugehen. Die Ansprüche des Darlehensgebers auf Rückzahlung des Darlehens und Zinsen sind zweifellos Geldforderungen. Das gleiche gilt für die Forderung des Einlegers aus einem Einlagenvertrag. Die Ansicht, dass der Einleger Eigentümer des eingelegten Geldes bleibt, würde zu der unpraktikablen Folgerung führen, dass die Bank genau die Münzen und Scheine ausbezahlen muss, die sie entgegengenommen hat. Entsprechend geht die Mehrheit im chinesischen Schrifttum im Ergebnis von der Zulässigkeit der Aufrechnung darlehensvertraglicher Forderungen mit Einlagenforderungen des Darlehensnehmers aus.555 Da danach weder der Darlehensvertrag noch der Einlagenvertrag seinem Wesen nach grundsätzlich der Aufrechnung entgegenstehen, liegen die Vorraussetzungen des Art. 99 VG für die Aufrechnung bei Fälligkeit der Forderungen vor. Für die Zulässigkeit der Aufrechnung des Darlehensgebers mit Forderungen des Darlehensnehmers aus Kontoguthaben spricht außerdem Art. 33 Betriebskonkursgesetz. Danach kann ein Gläubiger, der gegenüber dem in Konkurs gefallenen Unternehmen eine Verbindlichkeit hat, bis zur Liquidation des insolventen Unternehmens aufrechnen. Zwar hat das Oberste Volksgericht dieses Recht für Banken dahin eingeschränkt, dass sie nach Empfang einer entsprechenden gerichtlichen Anweisung nicht mehr aufrechnen dürfen.556 Daraus folgt jedoch nicht die grundsätzliche Unzulässigkeit der Aufrechnung darlehensvertraglicher Forde______ 553 ZHOU Hailin, Kritische Analyse der Rechtmäßigkeit der „Darlehenstilgung durch Abzug vom Guthaben“, in: Fujian Jinrong Guanli Ganbu Xuezuan Xuebao, Heft 6, 2001, S. 27. 554 Von der Anwendbarkeit des VG gehen aus: YANG Yuxi/WANG Haihong, Einlagenvertrag, Darlehensvertrag, Verrechnungsvertrag – Handbuch für die operative Praxis, S. 61 ff. 555 HUANG Hui, Banküberweisungsverkehr, S. 179 f.; CHEN Fengqi in: Bank of China (Hrsg.), Essaysammlung zum Bankrecht, S. 134; YANG Yüxi in: Bank of China (Hrsg.), Essaysammlung zum Bankrecht, S. 136 ff. 556 Nr. 20, 21 „Ansicht des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Durchführung des vorläufigen Betriebskonkursgesetzes“ vom 7. November 1991ᇳ䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻⺂⧚䐕㾱᱗䐱⿋㦬 㘒⹓⼮⺛㡔䄖㠧⥛ⳉ᷉㬵㾱)᱘㧕ⶪ㸫㳃⭥䅃ボᇴ; bestätigt durch Art. 15 Abs. 4 der am 18. Juli 2002 erlassenen und am 1. September 2002 in Kraft getretenen „Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Behandlung von Betriebskonkursfällen“ᇳ䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛⹹䇻㪔㏎ 㡔䄖㠧⥛➙ミ㧕ⶪ㸫㳃⭥⺇Ⰹᇴ.

158

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

rungen mit Kontoguthaben des Darlehensnehmers durch die Banken,557 da diese Möglichkeit vom Obersten Volksgericht gerade vorausgesetzt wird.558 Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage und der Rechtsprechung des Obersten Volksgerichts besteht für eine Beschränkung des Aufrechnungsrechts des Darlehensgebers mit Kontoguthaben des Darlehensnehmers auf Fälle der vorherigen Zustimmung des Darlehensnehmers kein Anlass.559 2.

Bedeutung für die Vertragspraxis

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es bislang zwar keine befriedigende Rechtsgrundlage für ein dingliches Sicherungsrecht des Darlehensgebers an Kontoguthaben des Darlehensnehmers gibt, Art. 99 VG jedoch eine brauchbare Grundlage für ein Aufrechnungsrecht des Darlehensgebers mit Kontoguthaben des Darlehensnehmers bietet. Da es sich bei der Aufrechnung nicht um ein dingliches Sicherungsrecht,560 sondern um ein Gestaltungsrecht handelt, schützt die Aufrechnungsmöglichkeit den Darlehensgeber allerdings vor Ausübung des Aufrechnungsrechts nicht vor dem Zugriff anderer Gläubiger auf Kontoguthaben des Darlehensnehmers im Wege der Einzelvollstreckung. In der Krise des Darlehensnehmers kann es deshalb zu einem „Wettlauf der Gläubiger“ um das Kontoguthaben kommen.561 In der Insolvenz können kontoführende Banken ihre Verbindlichkeiten aus Einlagenverträgen mit ihrem Rückzahlungsanspruch aufrechnen, bis eine entgegenstehende gerichtliche Mitteilung ergeht. In Betracht kommt die Aufrechnung mit Kontoguthaben des Darlehensnehmers nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht auch noch nach Verjährung der Ansprüche des Darlehensgebers.562 Vor dem Hintergrund, dass ein einseitiges Aufrechnungsrecht des Darlehensgebers mit Kontoguthaben des Darlehensnehmers ohne dessen vorherige vertragliche Zustimmung umstritten ist, obliegt es dem Darlehensgeber, eine entsprechende vertragliche Regelung im Verhandlungswege durchzusetzen.

______ 557 So wohl ZHOU Hailin, Kritische Analyse der Rechtmäßigkeit der „Darlehenstilgung durch Abzug vom Guthaben“, in: Fujian Jinrong Guanli Ganbu Xuezuan Xuebao, Heft 6, 2001, S. 28. 558 ZHANG Xue’an, Untersuchung des Problems der Aufrechnung in der internationalen Bankenpraxis, S. 292. 559 Vgl. CHEN Fengqi, Auswirkungen des neuen Vertragsgesetzes auf das Management von Darlehensforderungen durch die Banken, in: Jinrong jiaoxue yu yanjiu, 1999 (Heft 3), S. 33–35 (34 f.). 560 Vgl. aber auch CHEN Fengqi in: Bank of China (Hrsg.), Essaysammlung zum Bankrecht, S. 134, der ohne Begründung annimmt, die Aufrechnung verschaffe einer Bank ein Recht zur vorzugsweisen Befriedigung. 561 YANG Yüxi in: Bank of China (Hrsg.), Essaysammlung zum Bankrecht, S. 160 ff. 562 XU Yangguang, Kritische Analyse von Darlehensvertragsfällen, S. 244 ff. mit Rechtsprechungsbeispiel.

159

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

XII.

Übertragung vertraglicher Rechte und Verbindlichkeiten aus Darlehensverträgen

Während es im letzten Abschnitt um das Recht einer darlehensgebenden Bank zur Aufrechnung ihrer Ansprüche mit Einlagenforderungen des Darlehensnehmers ging, handelt der folgende Abschnitt von der Übertragung von Rechten und Verbindlichkeiten aus Darlehensverträgen. Die Übertragung von Rechten und Verbindlichkeiten aus Darlehensverträgen ist in der Praxis der chinesischen Banken im Zusammenhang mit dem bereits beschriebenen Verkauf Not leidender Kredite der Staatsbanken an Vermögensverwaltungsgesellschaften von besonderer Bedeutung. Durch den Verkauf und die Übertragung uneinbringlicher Forderungen wird den Staatsbanken Kapital zugeführt, und ihre Bilanzen werden bereinigt, um sie wettbewerbsfähig zu machen und auf Börsengänge vorzubereiten.563 Die Übernahme von Verbindlichkeiten aus Darlehensverträgen kommt in der Praxis häufig im Zusammenhang mit Unternehmens- und Immobilienkäufen vor. Hier übernimmt der Erwerber Darlehensschulden des Verkäufers unter Anrechnung auf den Kaufpreis. Außer beim Verkauf Not leidender Forderungen und bei der Übernahme von Darlehensverbindlichkeiten bei Unternehmens- und Immobilienkäufen kann die Übertragung von Rechten und Verbindlichkeiten aus Darlehensverträgen für die Bankenpraxis bei Beteiligungsverträgen eine Rolle spielen. Banken schließen Beteiligungsverträge mit weiteren Kreditgebern ab, um Darlehen vergeben zu können, die sonst über ihre gesetzlichen Vergabekapazitäten hinausgehen würden, oder um einen Teil ihres Risikos auf den oder die Partizipanten abzuwälzen. Dabei wird bisweilen vereinbart, dass der Partizipant unter bestimmten Umständen einen Teil der darlehensvertraglichen Rechte erwerben soll, was mit der Übernahme eines Teils der Valutierungspflicht kombiniert werden kann.564 Aus Sicht der Vertragsparteien stellt sich bei der Übertragung vertraglicher Rechte und Verbindlichkeiten vor allem die Frage nach den Wirksamkeitserfordernissen der Übertragung und damit die Frage, was bei der Übertragung von Rechten und Verbindlichkeiten zu beachten ist. Bei einer Abtretung von Rechten will der Zessionar die Inhaberschaft des Rechts erwerben, um sie wirtschaftlich zu verwerten und im Fall der Insolvenz des Zedenten geschützt zu sein. Bei einer Schuldübernahme geht es dem ursprünglichen Schuldner darum, sich von seiner Verbindlichkeit zu befreien. Ihm kommt es auf den Bestand des Übertragungsvorgangs an, damit der Gläubiger im Fall der Insolvenz des Übernehmers nicht auf ihn zurückgreifen kann. Bei der Übertragung des gesamten Vertrags treten diese Interessen zusammen.

______ 563 Vgl. Einleitung. 564 Möglich ist allerdings auch eine reine Beteiligung im Innenverhältnis zwischen Darlehensgeber und Partizipant, wobei alle Rechte und Verbindlichkeiten des Darlehensgebers aus dem Darlehensvertrag beim Darlehensgeber verbleiben.

160

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

1.

Rechtslage

Eine spezielle gesetzliche Regelung zur Übertragung von Rechten und Verbindlichkeiten aus Darlehensverträgen gibt es nicht. Die Übertragung vertraglicher Rechte und Verbindlichkeiten ist im Allgemeinen Teil des Vertragsgesetzes, in den Art. 79 bis 89 VG, geregelt. Das Vertragsgesetz behandelt die Übertragung vertraglicher Rechte und Verbindlichkeiten als Vertragsänderung (5. Kapitel des Vertragsgesetzes). Bereits die Allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts von 1986 enthielten in Art. 91 AGZR eine Regelung über die Übertragung vertraglicher Rechte und Verbindlichkeiten. Als jüngeres Spezialgesetz gehen die Art. 79 bis 89 VG dem inhaltlich abweichenden Art. 91 AGZR gemäß Art. 83 Gesetzgebungsgesetz vor, mit der Folge, dass für die Übertragung von Rechten die Zustimmung des Schuldners nicht erforderlich ist, wohl aber eine Anzeige an den Schuldner.565 Wie die UNIDROIT Principles of Commercial Contracts566 unterscheiden Art. 79 bis 89 VG die Übertragung von Rechten (dazu a.), die Übernahme von Verbindlichkeiten mit Zustimmung des Gläubigers (dazu b.) und die Übertragung des gesamten Vertrags, für die ebenfalls die Zustimmung des Gläubigers erforderlich ist (dazu c.).567 a.

Übertragung von Rechten

Nach Art. 79 VG kann der Gläubiger seine vertraglichen Rechte ganz oder teilweise auf einen Dritten übertragen, wenn das nach dem Wesen des Vertrags möglich und die Übertragung weder gesetzlich noch vertraglich ausgeschlossen ist. aa.

Tatbestand

Neben dem Bestehen einer übertragbaren Forderung568 setzt die Abtretung eine Einigung zwischen Zedent und Zessionar über die Übertragung der Forderung voraus.569 Zwar erwähnt das Vertragsgesetz den Abtretungsvertrag nicht ausdrücklich. Vielmehr spricht Art. 79 ff. VG davon, dass „der Gläubiger seine Rechte überträgt“ und Art. 80 VG bestimmt lediglich, dass die Abtretung dem Schuldner gegenüber nur wirksam wird, wenn sie ihm angezeigt wurde. Allerdings besteht Einigkeit darüber, dass zur rechtsgeschäftlichen Übertragung vertraglicher Rechte nach Art. 79 ff. VG eine Einigung zwischen Zedent und Zessionar erforderlich ______ 565 CHEN Fengqi in: Bank of China (Hrsg.), Essaysammlung zum Bankrecht, S. 132; ZHANG Mo, Chinese Contract Law, S. 234 f. 566 Kapitel 9 der Unidroit Principles of Commercial Contracts 2004, abrufbar unter <www. unidroit.org>, besucht am 5. März 2007. 567 Anders das deutsche Recht, das lediglich die Abtretung von Forderungen, nicht aber die Übernahme von Verbindlichkeiten oder den Eintritt eines Dritten in einen Vertrag als Übertragungsvorgang behandelt, 568 ZHANG Mo, Chinese Contract Law, S. 234. 569 Die vertragliche Einigung kann bei einer Veräußerung im Wege der Versteigerung durch den Zuschlag ersetzt werden. Vgl. Rechtsprechungsbeispiel bei ZHANG Mo, Chinese Contract Law, S. 238.

161

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

ist.570 Ausgeschlossen ist die Abtretung gemäß Art. 79 VG, wenn entweder der Charakter des Vertrags (z. B. bei höchstpersönlichen Rechten) oder ein vertragliches oder gesetzliches Abtretungsverbot entgegenstehen. Der Abtretungsvertrag kann gemäß Art. 79 VG auf die vollständige oder teilweise Übertragung der vertraglichen Rechte gerichtet sein.571 Hinsichtlich der Bestimmtheit des Abtretungsgegenstands ist zu unterscheiden: Wird die Gesamtheit der Forderungen aus dem Darlehensvertrag abgetreten, so ergeben sich hinsichtlich der Bestimmbarkeit des Verfügungsgegenstands keine Probleme, weil keine Rechte beim ursprünglichen Zedenten verbleiben. Wird hingegen nur ein Teil der vertraglichen Rechte übertragen, so ist eine genaue Beschreibung des Abtretungsgegenstands im Vertrag erforderlich. Der weite Wortlaut des Art. 79 VG lässt eine Auslegung zu, wonach sowohl die Abtretung einzelner Forderungen (z. B. nur des Rückzahlungsanspruchs oder nur bestimmter Zinsansprüche), als auch die bei Beteiligungen übliche Abtretung von Forderungsteilen möglich ist. Damit die Abtretung gegenüber dem Schuldner wirksam wird, muss der Zedent den Schuldner gemäß Art. 80 Abs. 1 VG von der Abtretung benachrichtigen. Bis zum Zugang der Abtretungsanzeige kann der Schuldner mit befreiender Wirkung an den ursprünglichen Gläubiger leisten. Zwar ergibt sich aus dem Wortlaut des Art. 80 VG nicht mit letzter Eindeutigkeit, ob der Zedent oder der Zessionar den Schuldner benachrichtigen muss. Das Schutzbedürfnis des Schuldners, der nicht wissen kann, ob die Abtretung tatsächlich stattgefunden hat, spricht aber für das Erfordernis einer Abtretungsanzeige durch den Zedenten, da dieser damit dem Schuldner gegenüber zum Ausdruck bringt, von nun an nicht mehr forderungszuständig zu sein.572 Bei einer Abtretungsanzeige durch den (angeblichen) Zessionar hingegen weiß der Schuldner nicht, ob jener nicht lediglich einen Anspruch behauptet, der in Wirklichkeit nach wie vor dem Zedenten zusteht. Eine besondere Form schreibt das Gesetz weder für die Abtretung noch für die Abtretungsanzeige vor. Allerdings wird in der Literatur vertreten, dass diejenigen Formerfordernisse, die für den Vertragsschluss gelten, auch bei Vertragsänderungen zu beachten seien (Kontinuitätsprinzip).573 Vor dem Hintergrund des Schriftformerfordernisses für Darlehensverträge in Art. 197 Abs. 1 VG entspricht es danach dem praktischen Bedürfnis nach Rechtssicherheit, alle Vertragsmodifikationen in Schriftform oder einer weitergehenden, vereinbarten Form vorzunehmen und auch bei der Abtretungsanzeige die Schriftform zu beachten. Weitere Wirksamkeitsvoraussetzungen für die Abtretung, wie zum Beispiel Registrie______ 570 Statt aller: LIU Youdong, Vertragsgesetz, S. 67. Ungeklärt ist, ob Forderungen im Wege des Vertrags zugunsten Dritter zwischen Gläubiger und Schuldner gemäß Art. 124, 79 ff. VG an einen Dritten übertragen werden können. 571 HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 131. 572 Da die Benachrichtigung im Interesse des Zessionars liegt, ist fraglich, ob der Zedent den Zessionar zur Benachrichtigung ermächtigen kann. Hier stellt sich die Frage nach der Anwendbarkeit der Regelungen über die Vertretung in Art. 63 ff. AGZR, da unklar ist, ob es sich bei der Benachrichtigung um ein Rechtsgeschäft im Sinne der Rechtsgeschäftsdefinition in Art. 54 AGZR handelt. 573 Vgl. ZHANG Mo, Chinese Contract Law, S. 232, 241.

162

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

rungs- oder Genehmigungserfordernisse, können sich gemäß Art. 87 VG aus anderen Gesetzen ergeben. Für den Zugang der Abtretungsanzeige ist erforderlich, dass die Anzeige in den Machtbereich des Schuldners gelangt.574 Abweichend davon reicht für den Sonderfall der Übertragung Not leidender Forderungen der Staatsbanken auf staatliche Vermögensverwaltungsgesellschaften nach einer Bestimmung des Obersten Volksgerichts zur Benachrichtigung des Darlehensnehmers eine öffentliche Bekanntmachung mit Anzeige in einer Zeitung von nationaler Bedeutung aus.575 Diese Rechtsprechung kann allerdings nicht ohne weiteres auf andere Fälle der Abtretung übertragen werden, da das Gericht die Anwendbarkeit der gesamten Bestimmung auf Fälle der Verwaltung von Vermögenswerten der Staatsbanken durch Vermögensverwaltungsgesellschaften beschränkt hat.576 bb.

Rechtsfolge

Mit der Abtretung der Forderung erwirbt der Zessionar nicht nur die übertragene Forderung, sondern nach Art. 81 VG auch mit der Forderung verbundene akzessorische Rechte, soweit diese nicht höchstpersönlicher Natur sind. Der Zessionar erwirbt danach insbesondere die Sicherungsrechte aus Bürgschaft, Hypothek und Pfandrecht.577 Allerdings kann deren Akzessorietät gemäß Art. 5 Satz 2 Sicherheitengesetz im Sicherheitenvertrag – das heißt in dem Vertrag, durch den die Sicherheit bestellt wird – ausgeschlossen werden. Vor dem Hintergrund, dass der Schuldner die Abtretung einer Forderung durch den Gläubiger nicht verhindern kann, bestimmen Art. 82, 84 VG, dass der Schuldner seine gegen den alten Gläubiger bestehenden Einwendungen, insbesondere die Aufrechnung, dem neuen Gläubiger gegenüber geltend machen kann. Während sich diese Rechtsfolgen aus dem Gesetz ergeben, wird in der Literatur vertreten, dass mit dem Forderungsübergang weitere Rechtsfolgen verbunden seien. Erstens wird behauptet, dass bei Abtretung aller Rechte aus dem Darlehensvertrag der Zessionar den Zedenten als Vertragspartei ablöse.578 Gegen diese Ansicht kann man einwenden, dass der Zedent nach Abtretung seiner vertraglichen Rechte ______ 574 Art. 16 VG analog. So bereits ZHANG Mo, Chinese Contract Law, S. 242. Wann eine (Willens-) Erklärung zugeht, ist umstritten. Vgl. zum Streitstand HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 39 ff. 575 Art. 6 der „Bestimmungen des Obersten Volksgerichts über einige Fragen bezüglich der Rechtsanwendung bei der Behandlung von Fällen, welche den Verkauf, die Verwaltung sowie die Verfügung über aus schlechten Krediten zusammengesetzte Vermögenswerte der staatlichen Banken durch die Vermögensverwaltungsgesellschaften betreffen“ 䔏ⷀ㦬㘒ⳉ䊛᱗⹹䇻㪔㏎㪇ゑ㆑㦻 䓫⥛⹽㏎⹌㯟㬶⹛᱃⹽㏎᱃⪇䐤⺛䇱䅙㾱⤜㑝⫝̸㌏㾯⧪⭥䓫⥛⭥➙ミ㬫䇤ⳉ㔪㧕ⶪ㸫㳃⭥⺇Ⰹ᱘vom 3. April 2001 („Bestimmungen“). 576 Art. 12 Bestimmungen. 577 HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 135, der die Akzessorietät auch auf den mit einer Geldforderung verbundenen Zinsanspruch erstrecken will. 578 SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 171; HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 131. Vgl. zum Streitstand ZHANG Mo, Chinese Contract Law, S. 238 mit weiteren Literaturnachweisen.

163

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

als Schuldner Vertragspartei bleiben muss, wenn Verbindlichkeiten (z. B. vertragliche Geheimhaltungspflichten oder Mitteilungspflichten) fortbestehen, die vom ursprünglichen Vertragspartner zu erfüllen sind.579 Soll hingegen der alte Gläubiger insgesamt als Vertragspartei abgelöst werden, so ist das kein Fall der Übertragung von Rechten nach Art. 79 bis 83 VG, sondern ein Fall der Übertragung des gesamten Vertrags, das heißt der Gesamtheit von Rechten und Verbindlichkeiten, nach Art. 88 f. VG. Bestehen außer den vertraglichen Rechten keine Verbindlichkeiten des Zedenten, so ist es eine Frage der Auslegung, ob eine Vertragsübertragung oder eine Abtretung von Rechten gewollt ist. Zweitens wird vertreten, der Zedent sei verpflichtet, dem Zessionar alle mit der abgetretenen Forderung zusammenhängenden Beweisdokumente auszuhändigen.580 Diese Ansicht geht ebenfalls über die gesetzlich ausdrücklich geregelten Rechtsfolgen der Übertragung vertraglicher Rechte hinaus. Sie lässt sich allenfalls auf Art. 60 Abs. 2 VG stützen, wonach sich die Parteien bei der Vertragserfüllung nach dem Grundsatz von Treu und Glauben richten und aufgrund des Wesens und Zwecks des Vertrags und der Geschäftsgepflogenheiten die Benachrichtigungs-, Kooperations-, Geheimhaltungs- und andere Pflichten erfüllen müssen. Angesichts dieser wegen ihrer Allgemeinheit auslegungsbedürftigen gesetzlichen Regelung empfiehlt sich eine ausdrückliche vertragliche Regelung darüber, welche Dokumente der Zedent dem Zessionar im Zusammenhang mit der Übertragung aushändigen muss. Bei mehrfacher Abtretung einer Forderung durch denselben Zessionar wird diskutiert, ob sich die Inhaberschaft der Forderung nach der zeitlichen Reihenfolge der Abtretungsverträge oder danach richtet, welche Abtretung dem Schuldner zuerst angezeigt wurde.581 b.

Übernahme von Verbindlichkeiten

Die Übernahme von Verbindlichkeiten aus Darlehensverträgen kommt in der Praxis am häufigsten vor, wenn der Darlehensnehmer einen darlehensweise finanzierten Gegenstand veräußert und der Käufer bereit ist, mit dem Erwerb des Veräußerungsgegenstands auch die damit zusammenhängenden Darlehensverbindlichkeiten zu übernehmen. Beispiele sind der Unternehmenskauf, bei dem Verkäufer und Käufer ein Interesse daran haben können, dass der Käufer die mit dem Geschäftsbetrieb verbundenen Darlehensverbindlichkeiten des Verkäufers übernimmt, oder der Verkauf einer nicht vollständig bezahlten Immobilie, wenn der Käufer sich bereit erklärt, die Rückzahlung des zur Finanzierung der Immobilie aufgenommenen Darlehens zu übernehmen.

______ 579 Vgl. YANG Lixin, Ausführung und Anwendung des Vertragsgesetzes, S. 153. 580 CHEN Xiangjian/MENG Xu, Grundprinzipien und Risikovermeidung beim Darlehensvertrag, S. 315. 581 Vgl. ZHANG Mo, Chinese Contract Law, S. 240 mit weiteren Nachweisen.

164

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

Die Übernahme von Verbindlichkeiten ist im Vertragsgesetz als Übertragungsvorgang geregelt (Art. 84 VG), der – wie nach deutschem Recht – für den ursprünglichen Schuldner befreiende Wirkung haben oder zur kumulativen Verpflichtung des ursprünglichen und des neuen Schuldners führen kann.582 Deshalb kann auch im chinesischen Recht der Sache nach zwischen der befreienden (dazu aa.) und der kumulativen Schuldübernahme (dazu bb.) unterschieden werden. aa.

Befreiende Schuldübernahme

(1)

Tatbestand

Nach Art. 84 VG kann der Schuldner seine vertraglichen Verbindlichkeiten ganz oder teilweise auf einen Dritten übertragen. Da der Dritte infolge der Übertragung eine Verbindlichkeit eingeht, ist ein Übertragungsvertrag zwischen ihm und dem Schuldner erforderlich. Danach geht auch das chinesische Recht vom Grundsatz des Verbots des Vertrags zulasten Dritter aus.583 Weil der Gläubiger seinen ursprünglichen Schuldner verliert, ist nach Art. 84 VG für die Wirksamkeit der Übertragung erforderlich, dass er dem zwischen dem ursprünglichen Schuldner und dem Dritten geschlossenen Übertragungsvertrag zustimmt.584 Zwar wird in der Literatur vertreten, die befreiende Schuldübernahme sei auch durch Vertrag zwischen Gläubiger und neuem Schuldner möglich.585 Dieser Fall eines Vertrags zugunsten Dritter ist allerdings nicht in Art. 84 VG geregelt, sondern allenfalls in der Auslegungsregel des Art. 64 VG erwähnt,586 da Art. 84 ff. VG nur von der Übertragung von Verbindlichkeiten durch den Schuldner sprechen. Soll ein Vertrag zwischen Gläubiger und neuem Schuldner den ursprünglichen Schuldner von seiner Schuld befreien, so ist dazu neben dem Vertrag zugunsten Dritter (Art. 64 VG) erforderlich, dass der Gläubiger dem ursprünglichen Schuldner dessen Verbindlichkeit gemäß Art. 105, 91 Nr. 5 VG erlässt.587 Für die Bestimmbarkeit des Übertragungsgegenstands gilt das zur Abtretung von Forderungen oben Gesagte entsprechend. Verbindlichkeiten können nach Art. 84 VG nur mit Genehmigung des Gläubigers übertragen werden.

______ 582 Im deutschen Recht spricht man nicht von einer Übertragung der Schuld, sondern von der Schuldübernahme, die nach den §§ 414 ff. BGB für den ursprünglichen Schuldner befreiende Wirkung hat, wenn der Gläubiger seine Zustimmung erteilt. Davon zu unterscheiden ist die kumulative Schuldübernahme (auch Schuldbeitritt genannt), in deren Folge ein Gesamtschuldverhältnis (§ 421 BGB) entsteht. 583 Vgl. auch Art. 23 Sicherheitengesetz, wonach ein Bürge durch Änderungen der Hauptschuld nicht benachteiligt werden kann. 584 HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 137. 585 SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 172. 586 Art. 64 VG lautet: „Wenn die Parteien vereinbaren, dass die Verbindlichkeit vom Schuldner gegenüber einem Dritten erfüllt wird, und der Schuldner die Verbindlichkeit gegenüber dem Dritten nicht erfüllt hat oder die Erfüllung der Verbindlichkeit nicht der Vereinbarung entspricht, muss er gegenüber dem Gläubiger die Haftung für Vertragsverletzung übernehmen.“ 587 Dazu soll eine einseitige Erklärung des Gläubigers ausreichen. Vgl. LIU Youdong, Vertragsgesetz, S. 89.

165

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

Wie für die Übertragung von Rechten können auch für die Übertragung vertraglicher Verbindlichkeiten eine Registrierung, Genehmigung oder andere Formalitäten erforderlich sein (Art. 87 VG). (2)

Rechtsfolge

Infolge der Übertragung übernimmt der Dritte gegenüber dem Gläubiger die Schuld und kann diesem gegenüber nach Art. 85 VG die dem ursprünglichen Schuldner zustehenden Einwendungen geltend machen. Problematisch ist die Regelung des Art. 86 VG, wonach der neue Schuldner infolge der Übertragung die mit der Hauptverbindlichkeit verbundenen akzessorischen Verbindlichkeiten übernimmt, soweit diese nicht höchstpersönlicher Natur sind. Diese Vorschrift muss einerseits einschränkend und andererseits erweiternd ausgelegt werden: Eine einschränkende Auslegung ist insofern angezeigt, als der neue Schuldner nicht alle akzessorischen Verbindlichkeiten übernimmt. War die übernommene Verbindlichkeit durch eine Bürgschaft gesichert, so tritt der neue Schuldner – anders als der Wortlaut des Art. 86 VG nahe zulegen scheint – nicht in die Verbindlichkeit des Bürgen ein, obwohl die Forderung gegen den Bürgen aus dem Bürgschaftsvertrag mit der Hauptverbindlichkeit grundsätzlich gemäß Art. 5 Sicherheitengesetz588 in einem Akzessorietätsverhältnis steht. Auch haftet der Bürge nicht automatisch für den Neuschuldner. Vielmehr erlischt nach Art. 23 Sicherheitengesetz die Verpflichtung des Bürgen, sofern er nicht schriftlich erklärt, auch für den neuen Schuldner bürgen zu wollen. Der neue Schuldner übernimmt aufgrund der Übertragung der Hauptverbindlichkeit auch nicht automatisch die Pflichten, die mit einer zu ihrer Sicherung bestellten Hypothek oder einem Pfandrecht verbunden sind, denn wer die Vollstreckung dulden muss, hängt nach wie vor allein davon ab, wer Eigentümer (bzw. Nutzungsberechtigter589) des verpfändeten Gegenstands ist.590 Für die wichtigsten akzessorischen Rechte gilt Art. 86 VG folglich nicht. Geltungserhaltend wird der Begriff „akzessorische Rechte“ in Art. 86 VG deshalb erweiternd dahin ausgelegt, dass er die auf die Hauptforderung anfallenden Zinsen umfasse.591 Angesichts dieser Auslegungsschwierigkeiten ist eine vertragliche Konkretisierung des Umfangs der Schuldübernahme angezeigt. bb.

Kumulative Schuldübernahme

Die Art. 84 ff. VG sind auf den Fall der befreienden Schuldübernahme zugeschnitten. Das ergibt sich daraus, dass Art. 84 VG die Wirksamkeit der Schuldübernahme von der Genehmigung des Gläubigers abhängig macht. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die Übertragung von Verbindlichkeiten für ihn mit einem Nach______ 588 ᱗䐱⿋㦬㘒⹓⼮⺛⭄⡄ⳉ᱘vom 30. Juni 1995. 589 Da es kein Privateigentum an Land gibt, sind hier die daran bestehenden Bodennutzungsrechte Gegenstand des Grundpfandrechts. Außerdem können Forderungen und bestimmte andere Rechte Gegenstand eines Pfandrechts sein. 590 Art. 50 Sicherheitengesetz regelt lediglich, dass die Hypothek nicht unabhängig von der Hauptschuld übertragen werden kann. 591 LIU Youdong, Vertragsgesetz, S. 70; YANG Lixin, Materialsammlung zum Zivilrecht, S. 306.

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B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

teil, dem Verlust des ursprünglichen Schuldners, verbunden ist. Das ist bei der kumulativen Schuldübernahme nicht der Fall: Weil der Gläubiger hier einen zusätzlichen Schuldner bekommt, ist sie für ihn nur mit Vorteilen verbunden. Obwohl die Art. 84 ff. VG danach auf den Fall der befreienden Schuldübernahme zugeschnitten sind, wird die kumulative Schuldübernahme in der Literatur ebenfalls als ein Fall der Art. 84 ff. VG angesehen, mit der Folge, dass der Gläubiger der Schuldübernahme zustimmen muss.592 Gegen diese Ansicht lässt sich einwenden, dass es sich bei der kumulativen Schuldübernahme nicht um die Übertragung einer bestehenden, sondern um die Begründung einer zusätzlichen Verbindlichkeit handelt. Mangels gesetzlicher Regelung ist dieser Vorgang als Vertrag sui generis gemäß Art. 124 VG einzuordnen. Daher findet das Zustimmungserfordernis aus Art. 84 VG jedenfalls keine direkte Anwendung auf diesen Vorgang. Eine analoge Anwendung scheidet aus, weil der Gläubiger bei kumulativen Schuldübernahme nicht schutzbedürftig ist, weil hier lediglich ein zweiter Schuldner neben den ursprünglichen Schuldner tritt. c.

Übertragung bzw. gesetzlicher Übergang des gesamten Vertrags

Gemäß Art. 88 VG kann ein Vertragspartner mit Zustimmung der anderen Seite seine vertraglichen Rechte und Verbindlichkeiten insgesamt auf einen Dritten übertragen.593 Aus Sicht des Dritten handelt es sich dabei um eine Vertragsübernahme, durch die er als neuer Vertragspartner an die Stelle des seine Rechte und Verbindlichkeiten übertragenden Vertragspartners tritt. Nach Art. 89 VG sind die für die Übertragung von Rechten und Verbindlichkeiten geltenden Regelungen der Art. 79, 81 bis 83 und 85 bis 87 VG auf diesen Vorgang analog anwendbar. Für bestimmte Fälle von Unternehmenszusammenschlüssen und Unternehmensspaltungen ist der Vertragsübergang in Art. 90 VG gesetzlich angeordnet.594 2.

Bedeutung für die Praxis

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Regelungen zur Übertragung von Rechten und Verbindlichkeiten in Art. 79 ff. VG eine brauchbare gesetzliche Grundlage für die Darlehensvertragspraxis sind. Ihre Nichtbeachtung führt zur Unwirksamkeit der Übertragung und entscheidet deshalb über die Inhaber______ 592 SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 172. Zum Prinzip der Zinsakzessorietät im deutschen Recht vgl. MÜLBERT, Das verzinsliche Darlehen, in: AcP 192 (1992), S. 460. 593 Zur rechtsdogmatischen Unterscheidung zwischen der Übertragung des Vertrags und einer Novation vgl. ZHANG Mo, Chinese Contract Law, S. 254 f.; SHAO Jingchun, Modification and Assignment of Contracts Under the Contract Law of the P. R. China, S. 142. 594 Art. 90 VG: „Wenn eine Vertragspartei nach der Vertragserrichtung fusioniert, werden von der nach der Fusion bestehenden juristischen Person oder anderen Organisation die vertraglichen Rechte ausgeübt und die Pflichten erfüllt. Wenn sich eine Partei nach Vertragserrichtung aufspaltet, genießen die durch die Spaltung entstandenen juristischen Personen oder anderen Organisationen, soweit Gläubiger und Schuldner nichts anderes vereinbart haben, in Bezug auf die vertraglichen Rechte und Pflichten Gesamtgläubigerschaft und übernehmen die Gesamtschuld.“

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

schaft von Rechten und Verbindlichkeiten. Fehler bei einem Übertragungsvorgang können zu schwierigen Rückabwicklungsproblemen führen. Obwohl das Gesetz dies nicht ausdrücklich vorschreibt, empfiehlt es sich bei allen Vertragsänderungen, einschließlich der Übertragung von Rechten und Verbindlichkeiten, die für den Abschluss des Vertrags geltenden Formvorschriften (grundsätzlich Schriftform) erneut zu beachten und damit dem im Schrifttum vertretenen Prinzip der Kontinuität der Formerfordernisse genüge zu tun. Außerdem kann die Wirksamkeit der Übertragung gemäß Art. 87 VG von einer Registrierung oder Genehmigung seitens einer staatlichen Behörde abhängen. Besondere Beachtung verdient in der Praxis die leicht zu übersehende Anzeigepflicht bei der Übertragung von Rechten. Da der Darlehensnehmer nach der gesetzlichen Regelung bis zum Empfang der Abtretungsanzeige befreiend an den ursprünglichen Schuldner leisten kann, entspricht es dem Interesse der Parteien an Rechtsklarheit, Regelungen über die Form und den Zugang der Abtretungsanzeige in den Darlehensvertrag aufzunehmen, um die Anzeige im Streitfall beweisen zu können. Aufgrund der verschiedenen Meinungen über die Reichweite des Begriffs „akzessorische Rechte“ in Art. 81 VG und der in Art. 86 VG angelegten Unklarheit über den Begriff der „akzessorischen Verbindlichkeiten“ ist bei der Übertragung von Rechten und Verbindlichkeiten eine vertragliche Klarstellung des Umfangs der Übertragung angezeigt. Unabhängig davon sollten Verpflichtungen zur Aushändigung von Dokumenten und Beweisen usw. gesondert in den Übertragungsvertrag aufgenommen werden. Für die Bankenpraxis ist schließlich die in Art. 79 Nr. 2 VG ausdrücklich geregelte Möglichkeit der Vereinbarung eines Abtretungsverbots von Bedeutung.

XIII.  Beendigung Während es im letzten Abschnitt um die rechtlichen Grundlagen für die Übertragung von Rechten und Verbindlichkeiten aus Darlehensverträgen ging, handelt der folgende Abschnitt von Möglichkeiten zur Beendigung des Darlehens. Da der Darlehensvertrag ein Dauerschuldverhältnis ist, bedarf es einer gesetzlichen oder vertraglichen Regelung über seine Beendigung und Abwicklung. Dabei entspricht es nicht immer dem Interesse der Parteien, den Vertrag zur vertraglich vorgesehenen Zeit abzuwickeln. Vielmehr kann der Darlehensgeber ein Interesse an der vorzeitigen Beendigung und Abwicklung des Darlehens haben, wenn sich Umstände ergeben, die die Rückzahlung des Darlehens gefährden. Der Darlehensnehmer hingegen hat ein Interesse an der Beendigung und Abwicklung des Darlehens, wenn sein Finanzierungsbedarf entfällt, oder wenn er eine günstigere Finanzierungsmöglichkeit gefunden hat. In diesen Fällen möchte sich eine Vertragspartei vorzeitig vom Vertrag lösen. Das Vertragsgesetz enthält komplexe Regelungen über die Beendigung von Verträgen, die in ihrer rechtlichen Ausgestal168

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

tung von den aus dem deutschen Recht bekannten Regelungen abweichen.595 Aus Sicht der Parteien des Darlehensvertrags ist entscheidend, ob diese Regelungen eher den Darlehensgeber oder eher den Darlehensnehmer bevorzugen, inwieweit die vorhandenen gesetzlichen Regelungen den Bedürfnissen der Praxis entsprechen, und ob abweichende vertragliche Regelungen zulässig und erforderlich sind. Bei der Beantwortung dieser Fragen muss man rechtsdogmatisch zwischen dem auf die Abwicklung des Vertrags hinwirkenden Verhalten der Vertragsparteien und dem Erlöschen vertraglicher Rechte und Verbindlichkeiten unterscheiden. Denn das Vertragsgesetz enthält zum einen an verschiedenen Stellen Tatbestände, die auf die Abwicklung des Vertrags gerichtet sind, und zum anderen in Art. 91 VG eine Regelung über das Erlöschen des Vertrags infolge seiner Abwicklung. 1.

Rechtslage

a.

Ordentliche Abwicklung des Darlehensvertrags

Nach Art. 91 VG werden vertragliche Rechte und Verbindlichkeiten mit Erfüllung (Art. 91 Nr. 1 VG) oder durch bestimmte Erfüllungssurrogate, wie z. B. die Aufrechnung (Art. 91 Nr. 3 VG), die Hinterlegung (Art. 91 Nr. 4 VG), den Schulderlass (Art. 91 Nr. 5 VG) oder die Konfusion (Art. 91 Nr. 6 VG) beendet. Für den gesetzlichen Regelfall eines befristeten Darlehens folgt daraus, dass die Beendigung bei vertragsgemäßer Abwicklung gemäß Art. 196, 206 S. 1, 205, 91 Nr. 1 VG mit der Erfüllung aller darlehensvertraglicher Forderungen, insbesondere also der Rückzahlung des ausgezahlten Darlehens und der Zahlung geschuldeter Zinsen zur vertraglich bestimmten Zeit eintritt. Ist der Darlehensvertrag entgegen dem gesetzlichen Leitbild unbefristet, so tritt seine Beendigung ebenfalls durch Erfüllung aller darlehensvertraglichen Forderungen, im Normalfall also nach Art. 196, 206 S. 2, 91 Nr. 1 VG durch Rückzahlung des ausgezahlten Darlehens und Zahlung geschuldeter Zinsen ein, nachdem ein Vertragspartner den Erfüllungszeitpunkt einseitig bestimmt hat.596 Für diese Fälle der vertragsmäßigen Abwicklung des Darlehensverhältnisses ist die gesetzliche Regelung unproblematisch. Sie lässt sich mit dem Satz zusammenfassen, dass vertragliche Schuldverhältnisse infolge ihrer Erfüllung oder durch Erfüllungssurrogate erlöschen. Einen Fremdkörper bildet innerhalb der Regelung des Art. 91 VG die in Art. 91 Nr. 2 VG erwähnte „Vertragsauflösung“597. Sie ist kein Erfüllungssurrogat, sondern ein auf die Beendigung des Vertrags gerichtetes Verhalten, in dessen Folge ein Rückabwicklungsschuldverhältnis entstehen kann.598 Die Vertragsauflösung umfasst mehrere Kategorien von Beendigungstatbeständen, die nach deutscher Rechts______ 595 Allgemein zur Beendigung von Verträgen vgl. YANG Lixin, Materialsammlung zum Zivilrecht, S. 377 ff. 596 HE Zhi, Entscheidungsbesprechungen aus dem Bereich der Darlehenssicherung, S. 91. 597 Chinesisch: ⼰㵍ㆃ⨞. 598 HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 147 f.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

dogmatik voneinander getrennt werden.599 Sie kann als einseitige Vertragsauflösung in Gestalt eines kündigungs- oder rücktrittsähnlichen Gestaltungsrechts oder als einvernehmliche Vertragsauflösung in Gestalt eines Aufhebungsvertrags auftreten.600 Ihre unterschiedlichen Erscheinungsformen werden im Folgenden gemeinsam mit anderen Beendigungsmöglichkeiten für Darlehensverträge beschrieben. b.

Vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrags

Neben den unproblematischen Normalfällen der vertragsmäßigen Abwicklung des Darlehensvertrags durch Erfüllung oder Erfüllungssurrogate, sind für die Praxis die problematischen Fälle der vorzeitigen Beendigung des Darlehensvertrags wichtig. Dabei steht aus Sicht der Vertragsparteien nicht die Frage im Vordergrund, wann der Darlehensvertrag gemäß Art. 91 VG durch Erlöschen der vertraglichen Rechte und Verbindlichkeiten beendet ist. Vielmehr ist für den Darlehensgeber von Interesse, wann er das Darlehen vorzeitig fällig stellen kann, um seine Rückzahlungs- und Zinsansprüche durchzusetzen.601 Für den Darlehensnehmer hingegen geht es um die Frage, unter welchen Umständen er das Darlehen vorzeitig zurückzahlen kann und ob er im Fall der vorzeitigen Rückzahlung für den Zinsausfall des Darlehensgebers aufkommen muss. Entscheidend ist aus Sicht eines jeden Vertragspartners demnach, unter welchen Umständen er die vorzeitige Abwicklung des Vertrags herbeiführen und durchsetzen kann, während die Beendigung der vertraglichen Rechte und Pflichten nach Art. 91 VG lediglich die gesetzlich angeordnete Folge der Vertragsabwicklung ist. Wenn im Folgenden von der „Beendigung des Darlehensvertrags“ durch die Parteien oder von „Beendigungsgründen“ gesprochen wird, so sind damit nicht im rechtstechnischen Sinne die in Art. 91 VG aufgezählten Fälle des Erlöschens vertraglicher Rechte und Pflichten (Erfüllung und Erfüllungssurrogate) gemeint, sondern das auf die Abwicklung des Vertrags gerichtete Verhalten der Vertragsparteien. Bei der vorzeitigen Abwicklung des Darlehensvertrags kann wiederum zwischen der einvernehmlichen und der einseitigen Vertragsbeendigung unterschieden werden.602 Einvernehmlich können die Vertragspartner die vorzeitige Abwicklung des Darlehensvertrags jederzeit herbeiführen. Da das Vertragsgesetz mit der Vertragsänderung und der Vertragsauflösung zwei rechtliche Möglichkeiten für die einvernehmliche Vertragsbeendigung zur Verfügung vorsieht, stellt sich hier die Frage, nach welchen Kriterien sich die Einordnung richtet und welcher der beiden Beendigungstatbestände für die Vertragsparteien vorteilhaft ist. Bei der einseitigen Beendigung des Darlehensvertrags, die in der Praxis die größeren Probleme aufwirft, stellen sich wiederum andere Fragen. Sie ist im Gegensatz zur einver______ 599 Vgl. SCHEIL u. a., Vertragsgesetz, S. 44, Fn. 72. 600 WU Qingbao/XU Xiancong, Darlehensprozess – Prinzipien und Rechtsprechung, S. 50. 601 Zur rechtsdogmatischen Unterscheidung zwischen „Fälligkeitskündigung“ und „Aufhebungskündigung“ nach deutschem Recht vgl. MÜLBERT, Das verzinsliche Darlehen, in: AcP 192 (1992), S. 466. 602 XU Xinlin (Hrsg.), Grundriss des Finanzrechts, S. 240.

170

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

nehmlichen Vertragsauflösung nicht jederzeit möglich. Vielmehr bedarf es für sie in den meisten Fällen eines gesetzlich oder vertraglich festgelegten Beendigungsgrundes. Insofern weist die einseitige Beendigung des Darlehens Ähnlichkeiten mit der aus dem deutschen Recht bekannten Kündigung auf. Das Vertragsgesetz enthält sowohl spezielle Beendigungsgründe für Darlehen in den Art. 196 ff. VG, als auch allgemeine Beendigungsgründe im Allgemeinen Teil, die für alle Verträge und damit auch für Darlehensverträge gelten. Die wichtigsten Beendigungstatbestände werden im Folgenden näher erörtert. aa.

Einvernehmliche Beendigung des Darlehensvertrags

Das Vertragsgesetz stellt zwei Möglichkeiten zur einvernehmlichen Beendigung von Darlehensverträgen zur Verfügung. Anders als das deutsche BGB, das keine spezielle Regelung über die Vertragsänderung enthält,603 unterscheidet das chinesische Vertragsgesetz zwischen der Vertragsänderung (Art. 77 VG) und der einvernehmlichen Vertragsauflösung (Art. 93 VG). Treffen die Vertragsparteien eine auf Beendigung des Darlehensvertrags gerichtete Vereinbarung, so kann es sich entweder um eine Vertragsänderung im Sinne des Art. 77 VG oder um eine Vertragsauflösung im Sinne des Art. 93 VG handeln, was zu unterschiedlichen Rechtsfolgen führt. Welche Art von Vertrag die Vertragspartner abgeschlossen haben, ist – wenn sie keine eindeutige Regelung getroffen haben – durch Auslegung gemäß Art. 125 VG zu ermitteln. Da Art. 125 VG bei der Ermittlung des Parteiwillens durch Auslegung den Wortlaut des Vertrags in den Vordergrund stellt, ist bei der Vertragsgestaltung auf die Unterschiede zwischen Vertragsänderung (Art. 77 VG) und einvernehmlicher Vertragsauflösung (Art. 93 VG) besondere Rücksicht zu nehmen. (1)

Vertragsänderung (Art. 77 VG)

Die Vertragspartner können die vorzeitige Abwicklung und damit die Beendigung des Darlehensvertrags im Wege der Vertragsänderung herbeiführen, indem sie die Darlehenslaufzeit verkürzen und damit die Fälligkeit und Erfüllbarkeit der Ansprüche des Darlehensgebers vorverlegen. Die Vertragsänderung hat gegenüber der einvernehmlichen Vertragsauflösung den Vorzug, dass die im Darlehensvertrag vorgesehenen Mechanismen zur Vertragsabwicklung erhalten bleiben und durch weitere vertragliche Regelung ergänzt werden können. Rechtsgrundlage für die Vertragsänderung ist Art. 77 VG. Danach können die Vertragsparteien den Vertrag nach Übereinstimmung in Verhandlungen vertraglich ändern. Obwohl das Gesetz für den Änderungsvertrag keine Form vorschreibt, wird angenommen, dass ______ 603 In der deutschen Kommentarliteratur wird die einvernehmliche Beendigung des Darlehensvertrags als ein auf vorzeitige Rückzahlung ausgerichteter Aufhebungsvertrag ausgelegt und – weil es keine ausdrückliche gesetzliche Regelung des Aufhebungsvertrags gibt – als Vertragsänderung nach § 311 BGB eingeordnet (WEIDENKAFF in: Palandt, § 488 Rn. 37 und GRÜNEBERG in: Palandt, § 311 Rn. 7). Der Sache nach sind die Aufhebung des Vertrags und die Vereinbarung der vorzeitigen Rückzahlung allerdings zwei unterschiedliche Regelungsgegenstände.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

für die Vertragsänderungen dieselben Formerfordernisse gelten, die auch für den Abschluss des Darlehensvertrags zu beachten waren.604 Neben der vertraglichen Regelung über die vorgezogene Fälligkeit bzw. Erfüllbarkeit der darlehensvertraglichen Ansprüche ist aus Sicht des Darlehensgebers im Änderungsvertrag die Frage regelungsbedürftig, ob der Darlehensgeber nach der einvernehmlichen Beendigung die für die ursprüngliche Laufzeit vereinbarten Zinsen verlangen oder sich seinen Zinsausfall ersetzen lassen kann.605 Aus dem deutschen Recht ist diese Problematik unter dem Stichwort der „Vorfälligkeitsentschädigung“ bekannt.606 In China stellt sich ein ähnliches Problem insbesondere dann, wenn der Darlehensvertrag eine von Art. 208 VG abweichende, darlehensgeberfreundliche Bestimmung enthält, durch die das Recht des Darlehensnehmers zur zinsbefreienden vorzeitigen Rückzahlung zunächst ausgeschlossen oder von der Zustimmung des Darlehensgebers abhängig gemacht wurde. In diesem Fall hat der Darlehensgeber bei der vorzeitigen einvernehmlichen Beendigung des Darlehensvertrags ein Interesse daran, im Änderungsvertrag eine Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Zahlung einer Entschädigung bzw. eines Entgelts für den aus der vorzeitigen Tilgung des Darlehens resultierenden Zinsverlust des Darlehensgebers zu vereinbaren.607 Es ist sinnvoll, im Änderungsvertrag nicht von der „Beendigung des Vertrags“ zu sprechen, damit die Übrigen vertraglichen Rechte und Verbindlichkeiten erhalten bleiben und die weitere Abwicklung des Rechtsverhältnisses der ursprünglichen Parteivereinbarung folgen kann. Beendet wird der Darlehensvertrag dann nicht bereits durch die Vertragsänderung, sondern erst mit Eintritt der allgemein für Schuldverhältnisse geltenden Erlöschensgründe, insbesondere durch Erfüllung (Art. 91 Nr. 1 VG). Wird hingegen im Änderungsvertrag von der Beendigung des Vertrags oder dessen Auflösung gesprochen, so können Zweifel darüber aufkommen, ob die Vertragspartner den Begriff im Sinne von Art. 91 VG verwenden wollten, der die Beendigung vertraglicher Rechte und Pflichten regelt. In diesem Fall stellt sich die Frage, auf welchen der in Art. 91 VG geregelten gesetzlichen Beendigungsgründe sich der Vertrag bezieht. Da im Rahmen des Art. 91 VG unter anderem die Erfüllung, die Vertragsauflösung und der Forderungserlass zur Auswahl stehen, kann es zu Streitigkeiten über die Auslegung des Änderungsvertrags kommen. In solchen Fällen unklarer Begriffswahl ist die Vertragsänderung nach Art. 78 VG unwirksam, so dass der ursprüngliche Vertrag unverändert fortbesteht. ______ 604 SHAO Jingchun, Modification and Assignment of Contracts Under the Contract Law of the P. R. China, S. 141. 605 Zum Interesse des Kreditgebers an einem solchen „Vorfälligkeitsentgelt“ bei einvernehmlicher Vertragsbeendigung nach deutschem Recht vgl. RÖSLER/WIMMER, Zahlungsverpflichtungen und Zahlungsströme bei vorzeitiger Beendigung von Darlehensverträgen, in: WM, 2000, S. 166. 606 Vgl. zu Begriff und Bedeutung der Vorfälligkeitsentschädigung im deutschen Kreditrecht BRUCHNER in: SCHIMANSKY/BUNTE/LWOWSKI, Bankrechts-Handbuch, § 78, Rn. 100 ff. 607 Berechnungsvorschläge für ein Vorfälligkeitsentgelt bei LI Xiao’an, Handbuch für die Behandlung von Kreditanträgen, S. 30.

172

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

(2)

Vertragsauflösung (Art. 93 VG)

Neben der Vertragsänderung nach Art. 77 VG stellt das Vertragsgesetz den Vertragsparteien zur vorzeitigen Beendigung des Darlehensvertrags die Möglichkeit der einvernehmlichen Vertragsauflösung gemäß Art. 93 VG zur Verfügung. Die Vertragsauflösung ist im Vertragsgesetz nicht im Kapitel über die Vertragsänderung (Kapitel 5), sondern im Kapitel über die Beendigung vertraglicher Rechte und Pflichten geregelt (Kapitel 6). Folglich handelt es sich um einen Vertrag, der die Beendigung eines bereits bestehenden Vertrags zum Gegenstand hat. Gegenüber der Beendigung des Darlehensvertrags im Wege der Vertragsänderung ist die Beendigung des Darlehensvertrags im Wege der Vertragsauflösung für die Parteien mit Risiken behaftet, weil die Rechtsfolgen der Vertragsauflösung in Art. 97 VG vom chinesischen Gesetzgeber absichtlich unklar geregelt wurden: Nach Art. 97 Abs. 1 VG wird infolge der Vertragsauflösung die Erfüllung des Vertrags, soweit er noch nicht erfüllt wurde, eingestellt. Wurde bereits erfüllt, so können die Parteien gemäß Art. 97 Abs. 2 VG „entsprechend dem Stand der Erfüllung“ und „entsprechend dem Wesen des Vertrags“ verlangen, dass der ursprüngliche Zustand wiederhergestellt wird, oder dass „andere Abhilfemaßnahmen“ ergriffen werden, und sie haben das Recht, Ersatz für Verluste zu verlangen. Hintergrund dieser kaum justitiablen Formulierung ist eine in der chinesischen Rechtswissenschaft bereits vor Erlass des Vertragsgesetzes geführte Diskussion über die Frage, ob die Vertragsauflösung zur Beendigung des Vertrags ex tunc oder ex nunc führt, oder ob der Vertrag nach der Auflösung gar weiter besteht, aber keine Wirkung mehr entfaltet.608 Statt diesen Streit zu entscheiden, hat der Gesetzgeber allen Meinungen mit der „verhältnismäßig flexiblen“609 Regelung in Art. 97 VG Nahrung gegeben. Damit verfolgt er das Regelungsanliegen, die Rechtsfolgen für alle Fälle der Vertragsauflösung, sei es in Form der einseitigen Auflösung eines Austauschvertrags („Rücktritt vom Kaufvertrag“), sei es in Form der einseitigen Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses („Mietkündigung“, „Darlehenskündigung“) oder sei es in Form der einvernehmlichen Auflösung solcher Verträge („Aufhebungsvertrag“) in einer einzigen gesetzlichen Regelung zusammenzufassen. Da die Rückabwicklung von Dauerschuldverhältnissen schwierig sein kann, ist angesichts der unklaren gesetzlichen Regelung in Art. 97 Abs. 2 VG umstritten, ob die in Art. 97 Abs. 2 VG angeordnete Rechtsfolge der Rückabwicklung für Dauerschuldverhältnisse gilt, denn es läuft dem „Wesen“ des Dauerschuldverhältnisses meistens zuwider, die über einen längeren Zeitraum erbrachten Leistungen nach der Vertragsauflösung vollständig rückabzuwickeln. Beim Darlehensvertrag im Besonderen müsste der Darlehensgeber bereits fällig gewordene und geleistete Zinsen zurückzahlen, obwohl der Vertrag bis zur Auflösung aufgrund der Verein______ 608 Vgl. zum Streitstand HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 161 ff. 609 HE Zhi, Entscheidungsbesprechungen aus dem Bereich der Darlehenssicherung, S. 94; HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 162.

173

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

barung ordnungsgemäß durchgeführt wurde.610 Das wollen die Vertragspartner in der Regel nicht. Ihrem Interesse entspricht vielmehr die Beendigung des Vertrags ex nunc. Wendet man deshalb Art. 97 Abs. 2 VG, wie in der chinesischen Literatur teilweise vertreten wird, auf Darlehensverträge nicht oder mit der Maßgabe an, dass der Darlehensvertrag nicht in ein gesetzliches Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt wird,611 so gibt es nach der Vertragsauflösung keine klare Rechtsgrundlage für das Rückzahlungsverlangen des Darlehensgebers: Der vertragliche Rückzahlungsanspruch entfällt mit der Vertragsauflösung gemäß Art. 97 Abs. 1 VG, ein gesetzliches Rückabwicklungsschuldverhältnis aus Art. 97 Abs. 2 VG tritt nicht an seine Stelle, und bei dem die ungerechtfertigte Bereicherung betreffenden Art. 58 VG ist zumindest zweifelhaft, ob er neben den nach seiner systematischen Stellung im dritten Kapitel des Vertragsgesetzes zweifellos von seinem Anwendungsbereich erfassten Fällen der Vertragsunwirksamkeit auch die in Art. 97 Abs. 2 VG speziell geregelten Fälle der Vertragsauflösung umfasst. Denn für die Fälle der Vertragsauflösung sieht das Gesetz mit Art. 97 Abs. 2 VG ja gerade eine – wenn auch unklare – Abwicklungsregelung vor. Wegen dieser Unklarheiten wird in der Literatur zum Darlehensrecht für eine flexible Handhabung der Rechtsfolgen des Art. 97 Abs. 2 VG bei Dauerschuldverhältnissen plädiert, wobei unklar bleibt, was damit gemeint ist.612 Sinnvoll wäre in den meisten Fällen eine Lösung, wonach ein Darlehensvertrag infolge seiner Auflösung in ein Abwicklungsschuldverhältnis umgewandelt wird, bei dem die bisher nicht erfüllten vertraglichen Ansprüche mit Wirksamwerden des Auflösungstatbestands fällig und saldiert werden.613 Dieser wünschenswerten Rechtsfolge steht jedoch die Regelung in Art. 97 Abs. 1 VG entgegen, wonach infolge der Vertragsauflösung die Erfüllung eingestellt wird. Danach bleibt auf der Grundlage der gesetzlichen Regelung allein die Möglichkeit einer teleologischen Reduktion des Art. 97 Abs. 2 VG gemäß „dem ______ 610 Dennoch wird in der chinesischen Literatur zum Teil unkritisch von der uneingeschränkten Anwendbarkeit der Art. 93 bis 97 VG auf Darlehensverträge ausgegangen, weil , durch diese Regelungen „das gesetzliche System der Vertragsauflösung perfektioniert worden sei“. WU Hezhen, Rechtsfragen des Bankgeschäfts, S. 144; vgl. auch XU Xinlin (Hrsg.), Grundriss des Finanzrechts, S. 240. 611 In der Literatur wird bei der Auflösung von Dauerschuldverhältnissen überwiegend für die Unwirksamkeit ex nunc plädiert. Vgl. YANG Lixin, Materialsammlung zum Zivilrecht, S. 380 ff. mit weiteren Nachweisen. Zur ähnlichen Konstellation im deutschen Recht, wo nach Auszahlung der Darlehensvaluta an die Stelle des Rücktrittsrechts aus § 323 BGB das Recht zur Kündigung tritt und die Kündigung den Vertrag in ein gesetzliches Abwicklungsverhältnis umwandelt BERGER in: MünchKomm, Vor § 488, Rn. 18. 612 HE Zhi, Entscheidungsbesprechungen aus dem Bereich der Darlehenssicherung, S. 94. 613 Auf dasselbe wirtschaftliche Ergebnis zielt wohl eine nicht begründete und in sich widersprüchliche Äußerung im chinesischen Schrifttum ab, wonach der Darlehensvertrag infolge der Vertragsauflösung mit Wirkung ex tunc unwirksam werde, aber – trotz der rückwirkenden Vertragsauflösung – die bereits fällig gewordenen Zinsen zu zahlen seien, vgl. XU Yangguang, Kritische Analyse von Darlehensvertragsfällen, S. 232. In diese Richtung auch WU Qingbao/XU Xiancong, Darlehensprozess – Prinzipien und Rechtsprechung, S. 52, die einseitig den Darlehensgeber begünstigen wollen, indem der Darlehensvertrag im Falle der Nichtvalutierung ohne negative Folgen für den Darlehensgeber aufgelöst werden soll, während im Fall der Verletzung des Rückzahlungsanspruchs alle vertraglichen Ansprüche des Darlehensgebers bestehen bleiben. Zur Rechtslage in Deutschland BERGER in: MünchKomm, § 488, Rn. 245 und § 489 Rn. 32.

174

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

Stand der Erfüllung“, wonach zwar grundsätzlich ein Rückabwicklungsverhältnis eintritt, der Darlehensnehmer also aufgrund der Vertragsauflösung zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet ist, diese Rechtfolge aber nur einseitig für den Darlehensnehmer gilt, so dass der Darlehensgeber die auf der Grundlage des wirksamen Vertrags vor Wirksamwerden der Vertragsauflösung gezahlten Zinsen behalten kann. Da sich mit einer flexiblen Handhabung des Art. 97 VG zwar im Einzelfall ein interessengerechtes Ergebnis, aber keine Rechtssicherheit erzielen lässt,614 entspricht die Vertragsauflösung allgemein und damit auch die einvernehmliche Vertragsauflösung nach Art. 93 VG nur selten dem auf die vorzeitige Abwicklung des Darlehensvertrags gerichteten Interesse der Vertragspartner. Entscheiden sich die Vertragspartner dennoch für eine einvernehmliche Vertragsauflösung, statt von der Möglichkeit einer Vertragsänderung Gebrauch zu machen, so sollte der Auflösungsvertrag mit einer klaren vertraglichen Rechtsfolgeregelung versehen werden. Es kann festgehalten werden, dass die unklare Regelung der Rechtsfolgen der Vertragsauflösung in Art. 97 VG aufgrund der damit verbundenen Auslegungsprobleme keine geeignete Grundlage für die Abwicklung von Darlehensverträgen ist. Dies gilt nicht nur für den hier beschriebenen Fall der einvernehmlichen Vertragsauflösung, sondern darüber hinaus auch für einige Fälle der einseitigen Beendigung des Darlehensvertrags. bb.

Einseitige Beendigung des Darlehensvertrags

Neben der einvernehmlichen Beendigung des Darlehensvertrags ist für die Praxis die Frage von Bedeutung, unter welchen Umständen der Darlehensnehmer oder der Darlehensgeber nach dem Gesetz einseitig die Beendigung des Darlehensvertrags herbeiführen können: Wenn der Finanzierungsbedarf des Darlehensnehmers entfällt oder er eine günstigere Finanzierungsmöglichkeit findet, hat er ein Interesse daran, sich den mit dem Darlehen verbundenen Kosten durch vorzeitige Tilgung zu entziehen. Der Darlehensnehmer will seine Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag deshalb möglichst jederzeit erfüllen können (dazu aa.). Wenn dagegen der Darlehensgeber das Geld für eigene Zwecke benötigt oder sich Umstände ergeben, die ihn um die spätere Rückzahlung des Darlehens bangen lassen, hat er ein Interesse daran, seinen Rückzahlungsanspruch sofort geltend zu machen. Dem Darlehensgeber geht es folglich darum, die Fälligkeit des Darlehens möglichst jederzeit herbeiführen zu können (dazu bb.). (1)

Einseitige Beendigung durch den Darlehensnehmer

(i)

Recht zur ordentlichen Beendigung bei unbefristeten Darlehen

Das Vertragsgesetz enthält in Art. 206 Satz 2 Halbsatz 1 VG für den gesetzlichen Ausnahmefall, dass sich die Vertragsparteien auf ein unbefristetes Darlehen geei______ 614 Vgl. die Kritik bei ZHANG Mo, Chinese Contract Law, S. 271.

175

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

nigt haben, eine Sondervorschrift, die dem in § 488 Abs. 3 S. 1 Var. 2 BGB vorgesehenen Recht des Darlehensnehmers zur ordentlichen Darlehenskündigung ähnelt, indem sie im wirtschaftlichen Ergebnis auf eine ordentliche Beendigungsmöglichkeit des Darlehensnehmers hinausläuft: Der Darlehensnehmer kann das Darlehen danach, unabhängig davon, ob Zinsen geschuldet sind, jederzeit zurückzahlen. Anders als im deutschen Recht, ist dafür eine vorherige (Kündigungs-) Erklärung nicht erforderlich. (ii)

Vorzeitiges Tilgungsrecht bei befristeten Darlehen

Gemäß der Sondervorschrift in Art. 208 VG kann der Darlehensnehmer auch ein befristetes Darlehen vorzeitig zurückzahlen und damit den Zinsanspruch des Darlehensgebers für die Zukunft vernichten. Der Darlehensgeber muss sich gegen einen Verlust seines Zinsanspruchs selbst schützen, indem er eine vertragliche Klausel durchsetzt, die seinen Zinsanspruch abweichend von Art. 208 VG regelt oder das Recht des Darlehensnehmers zur vorzeitigen Rückzahlung des Darlehens von der Zustimmung des Darlehensgebers abhängig macht.615 Art. 208 VG lässt abweichende Vereinbarungen ausdrücklich zu. (Vgl. Zweiter Teil, B. VII. 1. d. und 2.) (iii)

Auflösungsrecht bei Nichtvalutierung

Kommt der Darlehensgeber seiner Valutierungspflicht bei Fälligkeit nicht nach, so kann sich der Darlehensnehmer im Wege der im Allgemeinen Teil des Vertragsgesetzes geregelten einseitigen Vertragsauflösung gemäß Art. 94, 97 Abs. 1 VG vom Darlehensvertrag lösen.616 Voraussetzung der einseitigen Vertragsauflösung ist gemäß Art. 94 Nr. 3 VG, dass eine Vertragspartei (Darlehensgeber) die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit (Valutierung) verzögert und eine ihm von der anderen Vertragspartei (Darlehensnehmer) gesetzte, angemessene Erfüllungsfrist erfolglos verstreichen lässt. Nach Ablauf der Frist muss der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber die Vertragsauflösung gemäß Art. 96 Satz 1 VG mitteilen. Der Vertrag ist gemäß Art. 96 Satz 2 VG mit Zugang der Mitteilung beim Darlehensgeber aufgelöst.617 Die Fristsetzung ist gemäß Art. 94 Nr. 2 VG entbehrlich, wenn der Darlehensgeber bereits vor Fälligkeit der Valutierungspflicht eindeutig erklärt oder durch sein Verhalten klar erkennen lässt, dass er den Vertrag nicht erfüllen wird. Sie entfällt ferner nach Art. 94 Nr. 4 VG, wenn durch Verzögerung der Valutierung der Vertragszweck vereitelt wird.618 Für den Fall der einseitigen Vertragsauflösung durch den Darlehensnehmer infolge der Nichtvalutierung des Darlehens ist die in Art. 97 VG geregelte Rechtsfolge der Vertragsauflösung ausnahmsweise ausreichend, denn Rechtsfolge der Ver______ 615 616 617 618

176

HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 307. WU Qingbao/XU Xiancong, Darlehensprozess – Prinzipien und Rechtsprechung, S. 51. JIN Yongxi, Darlehensvertragsprozess, S. 274 ff. SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 180.

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

tragsauflösung ist nach Art. 97 VG grundsätzlich die Einstellung der weiteren Erfüllung, und für eine weitergehende (Rück-)Abwicklung des Darlehensvertrags besteht vor Valutierung in der Regel kein Bedarf. (2)

Einseitige Beendigung durch den Darlehensgeber

(i)

Ordentliches Beendigungsrecht bei unbefristeten Darlehen

Der Darlehensgeber kann – wie der Darlehensnehmer – die Beendigung des Darlehensvertrags mit unbestimmter Laufzeit jederzeit herbeiführen, indem er nach der Sondervorschrift des Art. 206 Satz 2 Halbsatz 2 VG die Rückzahlung des Darlehens innerhalb einer angemessenen Frist verlangt. Damit werden die darlehensvertraglichen Ansprüche zum Ablauf der Frist fällig gestellt.619 (ii)

Kein ordentliches Beendigungsrecht bei befristeten Darlehen

Anders als der Darlehensnehmer, der mangels abweichender Vereinbarung das Darlehen trotz Laufzeitbestimmung nach der Sondervorschrift des Art. 208 VG jederzeit durch Erfüllung beenden kann,620 ist der Darlehensgeber an die Fristvereinbarung einseitig gebunden und hat folglich keine Möglichkeit zur ordentlichen Beendigung eines Darlehens mit bestimmter Laufzeit. Damit trägt die gesetzliche Regelung hier ausnahmsweise einseitig dem Interesse des Darlehensnehmers Rechnung, der sich auf die Überlassung des Geldes für die verabredete Laufzeit verlassen können und mit der möglichen Zinsersparnis einen Anreiz zur vorzeitigen Rückzahlung des Darlehens haben soll.621 Abweichende vertragliche Regelungen lässt Art. 208 VG ausdrücklich zu. (iii)

Auflösungsrecht bei zweckwidriger Verwendung

Ein besonderes einseitiges Recht des Darlehensgebers zur Vertragsauflösung sieht die Sondervorschrift des Art. 203 Var. 3 VG für den Fall vor, dass der Darlehensnehmer das Darlehen zweckwidrig verwendet. Wie im Zusammenhang mit vertraglichen Zweckvereinbarungen bereits dargestellt wurde, ist die praktische Bedeutung dieses Rechts, wegen der für Darlehensverträge ungeeigneten Rechtsfolge aus Art. 97 VG, gering (vgl. Zweiter Teil, B. XIII. 1. aa. (2)). Der Darlehensgeber wird in der Regel von seinem Recht nach Art. 203 Var. 2 VG Gebrauch machen, das Darlehen bei zweckwidriger Verwendung sofort fällig zu stellen.

______ 619 Die nach Art. 206 VG zur Beendigung des Darlehens durch den Darlehensgeber erforderliche Zahlungsaufforderung ähnelt der Kündigungserklärung nach § 488 Abs. 3 S. 1 BGB darin, dass sie sich auf die Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs, nicht dagegen auf den Bestand des Schuldverhältnisses insgesamt auswirkt. Vgl. GRÜNEBERG in: Palandt, Einf. v. § 346 Rn. 12. 620 Vgl. Zweiter Teil, B. XIII. 1. b. bb. (1) (ii). 621 HU Kangsheng, Erläuterungen zum Vertragsgesetz, S. 307.

177

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

(iv)

Auflösungsrecht bei Vermögensverfall des Darlehensnehmers

Der Darlehensgeber hat ein Interesse an der Beendigung des Darlehensvertrags, wenn in den Vermögensverhältnissen des Darlehensnehmers eine wesentliche Verschlechterung eintritt, durch welche die Rückerstattung des Darlehens gefährdet wird. Das Vertragsgesetz enthält in Art. 68, 69 VG eine allgemeine Regel für den Fall, dass sich die Vermögensverhältnisse einer Vertragspartei verschlechtern. Diese Regelung ist jedoch nicht auf die Interessenlage beim Darlehensvertrag zugeschnitten und reicht deshalb zum Schutz des Darlehensgebers nicht aus.622 Gemäß Art. 68 VG darf eine vorleistungspflichtige Vertragspartei – und damit auch der zur Valutierung verpflichtete Darlehensgeber – die Erfüllung vorübergehend einstellen, wenn sie verlässliche Beweise dafür hat, dass sich die Betriebsverhältnisse der anderen Vertragspartei (Darlehensnehmer) schwerwiegend verschlechtern, oder dass andere Umstände vorliegen, die zum Verlust von deren Erfüllungsfähigkeit geführt haben oder führen können. Anschließend muss sie die andere Vertragspartei von der Erfüllungsverweigerung unterrichten und ihr Gelegenheit geben, ihre Erfüllungsfähigkeit innerhalb einer angemessenen Frist wiederherzustellen oder Sicherheit zu leisten. Nach erfolglosem Ablauf der Frist kann die vorleistungspflichtige Vertragspartei den Vertrag gemäß Art. 69 VG auflösen. Das Leistungsverweigerungsrecht aus Art. 68 VG, das in der chinesischen Rechtsliteratur dogmatisch als rechtshindernde Einwendung eingeordnet wird,623 reicht zum Schutz des Darlehensgebers schon deshalb nicht aus, weil es sich seinem Wortlaut nach nur auf den Fall der Vermögensverschlechterung vor Valutierung des Darlehens bezieht. Das folgt daraus, dass Art. 68, 69 VG nur „die zur Vorleistung verpflichtete Partei“ zur Leistungsverweigerung und anschließenden Vertragsauflösung berechtigen und die Vorleistungspflicht des Darlehensgebers mit der Valutierung erlischt.624 Wegen ihrer Beschränkung auf den Fall der Vorleistung und indem sie die Rechtsausübung davon abhängig macht, dass der Darlehensgeber „verlässliche Beweise“ hat, ist die Regelung in Art. 68, 69 VG für Darlehensverträge nur eingeschränkt geeignet. Sie kommt zur Anwendung, wenn sich vor (vollständiger) Valutierung herausstellt, dass sich die Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers verschlechtert haben. Für den in der Praxis wichtigen Fall einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers nach Valutierung gibt es allerdings – anders als im deutschen Recht625 – kein gesetzliches Recht ______ 622 Soweit im chinesischen Schrifttum zum Darlehensvertrag überhaupt auf das Problem der Vermögensverschlechterung und auf die Regelung in Art. 68 f. VG eingegangen wird, geschieht das ohne Auseinandersetzung mit der Frage, ob diese Regelung für die besondere Risikolage beim Darlehensvertrag geeignet ist. Vgl. QIU Jicheng, Darlehnsvertragspraxis, S. 97; HE Zhi, Entscheidungsbesprechungen aus dem Bereich der Darlehenssicherung, S. 54 f.; HE Zhi, Darlehensvertrag – Rechtsprechung und Praxis, S. 96 ff. mit Rechtsprechungsbeispiel. 623 HE Zhi, Entscheidungsbesprechungen aus dem Bereich der Darlehenssicherung, S. 54 f. 624 HE Zhi, Entscheidungsbesprechungen aus dem Bereich der Darlehenssicherung, S. 52. 625 § 490 Abs. 1 BGB am Ende.

178

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

des Darlehensgebers zur vorzeitigen Beendigung des Darlehens.626 Daher obliegt es dem Darlehensgeber, in den Vertragsverhandlungen eine Klausel durchzusetzen, die ihn bei Vermögensverfall des Darlehensnehmers schützt.627 (v)

Auflösungsrecht bei Nichtleistung

Die einseitige Beendigung des Darlehens durch den Darlehensgeber aufgrund der Nichtleistung des Darlehensnehmers spielt nur bei so genannten Teilzahlungsdarlehen eine praktische Rolle. Zahlt der Darlehensnehmer ein Darlehen, das am Ende der Laufzeit insgesamt zurückzuerstatten ist, bei Fälligkeit nicht zurück oder bleibt Zinsen schuldig, so hat der Darlehensgeber kein Interesse an der Beendigung des Darlehensvertrags, sondern wird den Darlehensnehmer in der Regel aus dem Vertrag in Anspruch nehmen. Anders liegt es hingegen, wenn der Darlehensvertrag die Rückzahlung der Darlehensvaluta in Raten vorsieht (Teilzahlungsdarlehen) und der Darlehensnehmer mit der Rückzahlung einzelner Raten in Rückstand bleibt. In diesem Fall ist der Darlehensgeber an der vorzeitigen Abwicklung des Darlehens interessiert. Da die Art. 196 ff. VG keine spezielle gesetzliche Regelung für Teilzahlungsdarlehen und deren Beendigung enthalten, kommt nur der Rückgriff auf ein im Allgemeinen Teil geregeltes Auflösungsrecht im Verzugsfall in Betracht, das allerdings nicht auf die besondere Interessenlage beim Darlehensvertrag zugeschnitten ist und deshalb durch eine vertragliche Regelung ersetzt werden sollte. Kommt der Darlehensnehmer seiner Rückzahlungspflicht bei Fälligkeit nicht nach, so kann sich der Darlehensgeber im Wege der einseitigen Vertragsauflösung gemäß Art. 94, 97 Abs. 1 VG vom Darlehensvertrag lösen. Voraussetzung der einseitigen Vertragsauflösung ist gemäß Art. 94 Nr. 3 VG, dass eine Vertragspartei (Darlehensnehmer) die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit (Rückzahlung) verzögert und eine ihr von der anderen Vertragspartei (Darlehensgeber) gesetzte, angemessene Erfüllungsfrist erfolglos verstreichen lässt. Nach Ablauf der Frist kann der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer die Vertragsauflösung gemäß Art. 96 Satz 1 VG mitteilen. Der Vertrag ist gemäß Art. 96 Satz 2 VG mit Zugang der Mitteilung beim Darlehensnehmer aufgelöst.628 Die Fristsetzung entfällt gemäß Art. 94 Nr. 2 VG, wenn der Darlehensnehmer bereits vor Fälligkeit der Rückzahlungs-

______ 626 Nur wenn durch höhere Gewalt der Vertragszweck vereitelt wird, der Darlehensnehmer erklärt bzw. durch sein Verhalten klar erkennen lässt, dass er den Vertrag nicht erfüllen wird, wenn der Darlehensnehmer die Erfüllung seiner Verbindlichkeiten verzögert, oder im Falle anderweitig gesetzlich geregelter Gründe, kann der Darlehensgeber nach Art. 94 VG den Vertrag auflösen. In den meisten dieser Fälle ist es zu spät, um den aus der Vermögensverschlechterung drohenden Schaden durch Vertragsauflösung abzuwenden. 627 Zur Zulässigkeit und Problematik von sogenannten „Lösungsklauseln“ im deutschen Recht vgl. BERGER in: MünchKomm, Vor § 488, Rn. 115. 628 Zu der Frage, ob in der Zustellung einer auf Feststellung der Vertragsauflösung gerichteten Klageschrift eine Auflösungserklärung zu sehen sein kann, vgl. WU Qingbao/XU Xiancong, Darlehensprozess – Prinzipien und Rechtsprechung, S. 52.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

pflicht eindeutig erklärt oder durch sein Verhalten klar erkennen lässt, dass er den Vertrag nicht erfüllen wird.629 Das Vertragsgesetz enthält im Gegensatz zum deutschen BGB keine verbraucherschützende Einschränkung des Auflösungsrechts zugunsten des Darlehensnehmers, wonach der Darlehensgeber mit der Vertragsbeendigung warten muss, bis der Darlehensnehmer mit mehreren Raten im Rückstand ist oder andere Voraussetzungen erfüllt sind.630 Während das einseitige Auflösungsrecht des Darlehensgebers im Falle der Nichtleistung des Darlehensnehmers auf Tatbestandsseite den Interessen des Darlehensgebers entgegenkommt, leidet es auf Rechtsfolgenseite – wie alle Auflösungstatbestände – unter den mit der Auslegung des Art. 97 VG verbundenen Auslegungsschwierigkeiten.631 Denn der Darlehensgeber ist einerseits auf einen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens und auf Zahlung ausstehender Zinsen angewiesen, weshalb ihm die in Art. 97 Abs. 1 VG vorgesehene Rechtsfolge der vollständigen Erfüllungseinstellung nicht weiter hilft, und zum anderen entspricht die in Art. 97 Abs. 2 VG grundsätzlich vorgesehene Rechtsfolge der Rückabwicklung nicht dem Interesse des Darlehensgebers, weil er aufgrund der uneingeschränkten Anwendung dieser Norm zwar die Darlehensvaluta vom Darlehensnehmer herausverlangen könnte, aber gleichzeitig die bereits empfangenen Zinsen herausgeben müsste. Diesem Problem können im Streitfall die Gerichte mit einer „flexiblen Lösung“632 begegnen, indem sie Art. 97 Abs. 2 VG „entsprechend dem Stand der Erfüllung und dem Wesen des Vertrags“ teleologisch reduzieren und einseitig zulasten des Darlehensnehmers anwenden. Unabhängig von dieser Möglichkeit entspricht es allerdings auch in diesem Fall der Vertragsauflösung dem Bedürfnis der Vertragsparteien an Rechtssicherheit, im Darlehensvertrag präventiv eine Regelung zu treffen, die die Rechtsfolgen der Vertragsbeendigung klar regelt. 2.

Bedeutung für die Vertragspraxis

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die gesetzlichen Regelungen zur vorzeitigen Beendigung von Darlehensverträgen lückenhaft sind und den Bedürfnissen der Praxis nur zum Teil gerecht werden. Deshalb besteht aus Sicht der Vertragsparteien ein Bedürfnis daran, die gesetzlichen Regelungen durch vertragliche Regelungen zu ergänzen.

______ 629 Zu einer mit dieser Regelung angeblich verbundenen, nicht näher beschriebenen, Missbrauchsgefahr, der die Gerichte begegnen müssten, vgl. SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 180. Gemeint ist wohl, dass an die Annahme einer vorzeitigen Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen gestellt werden sollen. 630 Vgl. § 498 BGB. 631 Vgl. Zweiter Teil, B. XIII. 1. b. aa. (2). 632 HE Zhi, Entscheidungsbesprechungen aus dem Bereich der Darlehenssicherung, S. 94; vgl. hierzu oben Zweiter Teil, B. XIII. 1. b. aa. (2).

180

B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

Angesichts der unklaren Regelung über die Rechtsfolgen der Vertragsauflösung (Art. 97 VG) bieten die meisten gesetzlich geregelten Fälle der Vertragsbeendigung keine sichere Grundlage für die Abwicklung von Darlehensverträgen. Es entspricht deshalb dem Interesse beider Vertragspartner an Rechtsklarheit, die gesetzlichen Beendigungsgründe durch vertragliche Regelungen zu ersetzen. Eine Orientierung für eine geeignete Rechtsfolgeregelung kann für vertragliche Beendigungsrechte des Darlehensgebers Art. 203 Var. 2 VG geben, der es dem Darlehensgeber erlaubt, das Darlehen unter bestimmten Umständen sofort fällig zu stellen. Insbesondere für den Fall der Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers entspricht eine von der gesetzlichen Regelung abweichende vertragliche Regelung dem Interesse des Darlehensgebers, weil die Solvenz des Schuldners die entscheidende wirtschaftliche Grundlage für die Gewährung des Darlehens ist. Wegen ihrer Beschränkung auf den Fall der Vorleistung sind die Regeln über den Vermögensverfall auf Seiten des Schuldners in Art. 68, 69 VG für Darlehensverträge praktisch ungeeignet. Es entspricht dem Interesse des Darlehensgebers, sie durch vertragliche Regelungen zu ersetzen. Bei Bankdarlehen wird die Valutierungspflicht des Darlehensgebers in der Regel vertraglich davon abhängig gemacht, dass der Darlehensnehmer bis zum Valutierungszeitpunkt zufrieden stellende Vermögensverhältnisse nachweisen kann. Ergänzend ist dem Darlehensgeber an einer Regelung seiner Rechte bei Vermögensverschlechterung auf Seiten des Darlehensnehmers nach der Valutierung gelegen. In internationalen Darlehensverträgen sind Klauseln üblich, die den Darlehensgeber bei einer Verschlechterung der Vermögenslage des Darlehensnehmers berechtigen, das Darlehen sofort fällig zu stellen. Bei der einvernehmlichen vorzeitigen Beendigung des Darlehensvertrags ist auf die Unterschiede zwischen Vertragsänderung (Art. 77 VG) und einvernehmlicher Vertragsauflösung (Art. 93 VG) Rücksicht zu nehmen. Bei der Verwendung von Formulierungen, die auf die Anwendbarkeit des Art. 91 VG hindeuten, ist Vorsicht geboten, weil die Rechtsfolgen der Art. 91, 97 VG für den Darlehensvertrag problematisch sind. Vor dem Hintergrund, dass der Darlehensnehmer nach der disponiblen Regelung in Art. 208 VG ein befristetes Darlehen jederzeit vorzeitig zurückerstatten und damit den Zinsanspruch des Darlehensgebers für die Zukunft vernichten kann, entspricht es dem Interesse des Darlehensgebers sich gegen einen Verlust seines Zinsanspruchs zu schützen, indem er eine vertragliche Klausel durchsetzt, die seinen Zinsanspruch abweichend von Art. 208 VG regelt. Wird ein Darlehensvertrag, der eine von Art. 208 VG abweichende Bestimmung enthält, durch die das Recht des Darlehensnehmers zur zinsbefreienden vorzeitigen Rückzahlung zunächst ausgeschlossen wurde, durch Änderungsvertrag vorzeitig beendet, so hat der Darlehensgeber ein Interesse daran, sich seine Erwerbserwartung durch die Regelung einer Entschädigung für den Zinsverlust aufgrund vorzeitiger Tilgung im Änderungsvertrag zu erhalten. 181

Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

XIV.

Form, Registrierung und Genehmigung

Während es im letzten Abschnitt um die Beendigung von Darlehensverträgen ging, schließt der folgende Abschnitt über Form-, Registrierungs- und Genehmigungserfordernisse den Zweiten Teil der Arbeit ab. 1.

Rechtslage

a.

Form

Nach Art. 10 Abs. 1 VG gilt für die im Vertragsgesetz geregelten Verträge der Grundsatz der Formfreiheit. Danach können Verträge mündlich, schriftlich oder in anderer Form geschlossen werden. Für Darlehensverträge schränkt Art. 197 Abs. 1 Halbsatz 1 VG diesen Grundsatz ein und verlangt Schriftform, lässt aber eine Ausnahme für Verträge unter natürlichen Personen zu. aa.

Grundsatz: Schriftformerfordernis nach Art. 197 Abs. 1 VG

Grundsätzlich gilt für Darlehensverträge gemäß Art. 197 Abs. 1 VG ein Schriftformerfordernis, dessen Nichtbeachtung nach der Rechtsprechung zur Unwirksamkeit des Darlehensvertrags führt.633 Für die nach Art. 197 Abs. 1 Halbsatz 1 VG zu beachtende Schriftform können sich die Vertragsparteien nach Art. 11 VG der herkömmlichen Methode einer von beiden Seiten unterzeichneten Vertragsurkunde oder verschiedener Kommunikationsmittel bedienen. Am sichersten ist die Unterschrift beider Parteien auf derselben Urkunde in Verbindung mit der Anbringung der in China üblichen Stempel.634 Nach Art. 11 VG reicht aber auch der Austausch von Angebot und Annahme in Form von Briefen und Datentexten (einschließlich Telegramm, Telex, Telefax, elektronischem Datenaustausch und e-mail) und anderer Medien aus, die Inhalte sichtbar zum Ausdruck bringen können. Anders als im deutschen Recht, wo sich die Nichtigkeitsfolge für Verstöße gegen ein gesetzliches Schriftformerfordernis aus §§ 125 Satz 1; 494 BGB eindeutig ergibt, fehlt es im chinesischen Recht an einer eindeutigen gesetzlichen Regelung der Rechtsfolgen von Formverstößen. Art. 10 Abs. 2 VG, wonach die Schriftform verwendet werden muss, wenn Gesetze oder Verwaltungsnormen dies bestimmen, sagt nichts über die Rechtsfolgen eines Formverstoßes aus. Deshalb wird im Schrifttum teilweise vertreten, Verstöße gegen Art. 197 Abs. 1 VG seien folgenlos.635 In der Heilungsvorschrift des Art. 36 VG, wonach ein Vertrag trotz Schriftformverstoß zustande kommt, wenn eine Seite eine wesentliche Vertragspflicht erfüllt und die andere Seite dies angenommen hat, findet sich allerdings ein ______ 633 Wirtschaftskammer des Obersten Volksgerichts (Hrsg.), Auslegung und Anwendung des Vertragsgesetzes, S. 100. 634 Vgl. Art. 35 VG. 635 YANG Lixin, Materialsammlung zum Zivilrecht, S. 471.

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B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

Anhaltspunkt für die Rechtsfolgen eines Formverstoßes. Daraus leitet die herrschende Meinung in der Literatur im Umkehrschluss ab, dass Verträge bei Verstößen gegen die Schriftform nicht zustande kommen.636 Im praktischen Ergebnis entspricht das der Rechtsprechung, wonach Verstöße gegen Art. 197 Abs. 1 VG zur Unwirksamkeit des Vertrags führen.637 bb.

Ausnahme: Derogationsmöglichkeit für Darlehensverträge unter natürlichen Personen

Das Schriftformerfordernis aus Art. 197 Abs. 1 VG gilt seinem Wortlaut nach für alle Darlehensverträge und damit auch für Darlehensverträge unter natürlichen Personen. Diesen steht es gemäß Art. 197 Abs. 1 Halbsatz 2 VG allerdings frei, die Schriftform abzubedingen. Danach statuiert Art. 197 Abs. 1 Halbsatz 2 VG zwar ein Regel-Ausnahmeverhältnis zugunsten des Schriftformerfordernisses. Jedoch sind das Schriftformerfordernis und damit auch die Derogationsmöglichkeit für Darlehensverträge unter natürlichen Personen ohne praktische Bedeutung, weil der Darlehensvertrag zwischen natürlichen Personen ein Realvertrag ist, dessen Wirksamkeit gemäß Art. 210 VG von der Auszahlung des Darlehens abhängt. Bis zur Auszahlung kann auch ein schriftlicher Darlehensvertrag unter natürlichen Personen nicht wirksam werden, und mit der Auszahlung wirkt sich die fehlende Schriftform nicht mehr aus, weil sie gemäß Art. 36 VG durch Erfüllung einer wesentlichen Vertragspflicht durch den Darlehensgeber und deren Annahme durch den Darlehensnehmer geheilt wird. Vor diesem Hintergrund wird das Regel-Ausnahmeverhältnis in Art. 197 Abs. 1 VG in der chinesischen Literatur teilweise auf den Kopf gestellt und vertreten, für Darlehensverträge unter natürlichen Personen gelte grundsätzlich kein Schriftformerfordernis, es sei denn, es werde etwas anderes vereinbart.638 b.

Registrierung und Genehmigung

Außer der Schriftform können für die Wirksamkeit von Darlehensverträgen Registrierungen und Genehmigungen erforderlich sein. Zwar bestehen für Darlehensverträge in China grundsätzlich weder eine Registrierungs- noch eine Genehmigungspflicht. Jedoch enthält das Vertragsgesetz in Art. 44 Abs. 2 VG einen umfassenden Verweis auf andere Gesetze und Verwaltungsverordnungen, deren Registrierungs- und Genehmigungserfordernisse samt der dort geregelten Rechts______ 636 ZHANG Yu/WANG Shuang, Vertragsgesetz – Vertrag und Vertragsurkunde, Beijing keji daxue xuebao, 1999 (Heft 4), S. 347; YANG Lixin, Ausführung und Anwendung des Vertragsgesetzes, S. 346 ff. mit weiteren Nachweisen; anderer Ansicht: LIU Dinghua/JIE Min, Drei Theorien zum Darlehensvertrag, in: Zhongguo faxue, 2000, Heft 6, in: Zhongguo faxue (䐱⺛ⳉ䁈), 2000, Heft 6, S. 103. 637 Wirtschaftskammer des Obersten Volksgerichts (Hrsg.), Auslegung und Anwendung des Vertragsgesetzes, S. 100. Diese Ansicht wird speziell im Hinblick auf Darlehensverträge von einem aus Richtern bestehenden Autorenkollektiv in einer weiteren Publikation bestätigt SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 17 ff.; CHEN Fengqi in: Bank of China (Hrsg.), Essaysammlung zum Bankrecht, S. 135. 638 SUN Yingzheng, Darlehensvertrag, S. 25; YANG Lixin, Materialsammlung zum Zivilrecht, S. 471.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

folgen für die im Vertragsgesetz geregelten Verträge maßgeblich sind. Anwendungsfälle des Verweises in Art. 44 Abs. 2 VG sind die devisenrechtliche Vertragsregistrierung bei der grenzüberschreitenden Darlehensvergabe im Allgemeinen (dazu aa.) und der Sonderfall der devisenrechtlichen Genehmigung von Projektfinanzierungen (dazu bb.). aa.

Devisenregistrierung bei der grenzüberschreitenden Darlehensvergabe

Darlehensverträge bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Devisenregistrierung, wenn sie den einschlägigen Regeln über Auslandsschulden unterfallen.639 Auslandsschulden sind in Devisen zahlbare Verbindlichkeiten eines inländischen Schuldners gegenüber einem im Ausland niedergelassenen Gläubiger.640 Diese Definition umfasst alle grenzüberschreitend an einen chinesischen Darlehensnehmer vergebenen Darlehen und erstreckt sich ausdrücklich auf Handelsfinanzierungen, einen typischen Anwendungsfall der Devisenkontrolle.641 Insbesondere bei kurzfristigen Handelsfinanzierungen hat in der Vergangenheit die inkohärente Praxis der Devisenbehörden für Rechtsunsicherheit gesorgt. Es kam vor, dass die Devisenbehörde vorschlug, von der Registrierung abzusehen und zusagte, die Vergabe des Darlehens und seine Rückzahlung ohne Registrierung zu dulden.642 Das hat eine gefährliche Rechtsunsicherheit für den ausländischen Darlehensgeber zur Folge: Wenn es zu einer Streitigkeit über seine Ansprüche gegen den Darlehensgeber kommt, kann dieser gestützt auf Art. 44 VG i. V. m. Art. 22 der „Vorläufigen Methoden zur Verwaltung von Auslandsschulden“643 die Unwirksamkeit des Darlehensvertrags einwenden. Das Gericht, das an eine informelle Zusage der Devisenbehörde nicht gebunden ist, muss diesem Einwand stattgeben. Der Darlehensgeber kann in einem solchen Fall zwar versuchen, einen Bereicherungsanspruch nach Art. 58 VG geltend zu machen, der einen Anspruch auf Rückerstattung von in Erfüllung eines unwirksamen Vertrags ausgetauschten Vermögensgegenständen begründet. Dieser Anspruch kann aber wiederum an Art. 59 VG scheitern, wonach Vermögensgegenstände nicht zurückerstattet, sondern von Staats wegen eingezogen werden, wenn die Vertragsparteien kollusiv staatliche Interessen verletzt haben. Es besteht ein Risiko, dass ein chinesisches ______ 639 Art. 44 Abs. 2 VG i. V. m. Art. 22 der am 8. Januar 2003 vom Finanzministerium, der Devisenverwaltung und der Staatlichen Planungskommission erlassenen „Vorläufigen Methoden zur Verwaltung von Auslandsschulden“᱗㶃䍏⹽㏎䊾㾱⟍ⳉ᱘. 640 Art. 2 der am 8. Januar 2003 vom Finanzministerium, der Devisenverwaltung und der Staatlichen Planungskommission erlassenen „Vorläufigen Methoden zur Verwaltung von Auslandsschulden“᱗㶃䍏⹽㏎䊾㾱⟍ⳉ᱘. 641 Art. 5 Abs. 3 Nr. 4 der am 8. Januar 2003 vom Finanzministerium, der Devisenverwaltung und der Staatlichen Planungskommission erlassenen „Vorläufigen Methoden zur Verwaltung von Auslandsschulden“᱗㶃䍏⹽㏎䊾㾱⟍ⳉ᱘. 642 Fallbeispiel aus der anwaltlichen Tätigkeit des Autors. Zur Praxis der Devisenbehörden auch: YIN Xiaowei u. a., FIE Financing and the New Foreign Debt Procedures, in: CLP, March 2003, S. 71–73 (72). 643 Art. 22 der am 8. Januar 2003 vom Finanzministerium, der Devisenverwaltung und der Staatlichen Planungskommission erlassenen „Vorläufigen Methoden zur Verwaltung von Auslandsschulden“᱗㶃䍏⹽㏎䊾㾱⟍ⳉ᱘.

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B. Einzelheiten der gesetzlichen Regelung

Gericht zu dem Schluss kommt, die Umgehung der Devisenregistrierung nach Absprache mit einem Beamten sei ein staatliche Interessen verletzendes, kollusives Verhalten. Selbst wenn das Gericht dem Rückerstattungsbegehren stattgäbe, könnte die Devisenbehörde die Erfüllung des Bereicherungsanspruchs vereiteln, indem sie die zu seiner Erfüllung erforderliche Auslandszahlung verhindert. bb.

Genehmigungserfordernis bei internationalen Projektfinanzierungen

Sonderregeln, aus denen sich weitere Beschränkungen für die Vergabe von Devisendarlehen ergeben, bestehen unter anderem für grenzüberschreitenden Projektfinanzierungen, bei denen Devisen von einem Darlehensgeber außerhalb Chinas zur Finanzierung von Projekten in China eingesetzt werden. Die von der Staatlichen Planungskommission und von der Staatlichen Devisenverwaltung erlassenen „Vorläufigen Methoden für die Verwaltung im Ausland durchgeführter Projektfinanzierungen“644 („Projektfinanzierungsmethoden“) sehen für diese Fälle ein mehrstufiges Prüfungs- und Genehmigungsverfahren vor, an dem neben den lokalen Behörden für Planung sowie Industrie und Handel die Staatsplanungskommission und die Staatliche Devisenbehörde beteiligt sind. Großprojekte müssen vom Staatsrat geprüft und genehmigt werden.645 Die Projektfinanzierungsmethoden enthalten zwar keine eindeutige Vorschrift, wonach aus der Verletzung des vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich der Genehmigungspflichten die Nichtigkeit des Darlehensvertrags folgt. Die Rückzahlung von Darlehen, die unter Verstoß gegen die Projektfinanzierungsmethoden vergeben wurden, wird in der Praxis aber dadurch vereitelt, dass die für das Devisengeschäft zugelassenen Banken keine Devisenkonten für die Rückzahlung eröffnen und keine Auslandsüberweisungen zum Zwecke der Rückzahlung durchführen dürfen.646 2.

Bedeutung für die Vertragspraxis

Es bleibt festzuhalten, dass für Darlehensverträge grundsätzlich die Schriftform gilt, deren Nichtbeachtung die Unwirksamkeit des Vertrags zur Folge hat. Während das Gesetz verschiedene Varianten der Schriftform zulässt, sind aus Beweisgründen die Unterschrift und der (Unternehmens-)stempel beider Vertragsparteien auf derselben Urkunde der sicherste Weg des Vertragsschlusses. Darlehensverträge unter natürlichen Personen können mündlich geschlossen werden, werden aber erst mit Valutierung wirksam. Die Wirksamkeit von Devisendarlehen kann von einer devisenrechtlichen Registrierung oder Genehmigung abhängen. Devisenrechtliche Registrierungs- und Genehmigungserfordernisse sind überaus komplex und ergeben sich über die ______ 644 ᱗㈔㶃㆙㾱㼏㚠㦻䓫⹽㏎䊾㾱⟍ⳉ᱘vom 16. April 1997. 645 Art. 8 Projektfinanzierungsmethoden. 646 Art. 17 Projektfinanzierungsmethoden.

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Zweiter Teil: Gesetzliche Regelung des Darlehensrechts

hier dargestellten Beispielsfälle hinaus aus einer unüberschaubaren Vielzahl von Rechtsvorschriften, so dass in jedem Einzelfall eines in ausländischer Währung vergebenen Darlehens eine Prüfung devisenrechtlicher Vorschriften notwendig ist. Die inkohärente Praxis der Devisenbehörden ist bei der Darlehensvergabe als Risikofaktor zu berücksichtigen.

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Zusammenfassung

Zusammenfassung Zusammenfassung

Zusammenfassung

Das Darlehensrecht ist im 12. Kapitel des Vertragsgesetzes der Volksrepublik China vom 1. März 1999 geregelt. Damit verfügt China über eine zivilgesetzliche Regelung des Darlehensvertrags, die das Ergebnis einer nur zwei Jahrzehnte dauernden Rechtsentwicklung ist. Erster Teil – Entstehungsgeschichte Ausgangspunkt und Antriebsfeder für die Entstehung des heute auf dem chinesischen Festland geltenden Darlehensrechts ist die 1978 einsetzende Politik der Reform und Öffnung, in deren Folge Chinas Wirtschaftsordnung von einer Planwirtschaft zu einer „sozialistischen Marktwirtschaft“ umgebaut wird und China sich außenpolitisch öffnet. Für das chinesische Kreditwesen bedeutet dies einen Wandel vom System staatlich geplanter Geldallokation hin zu einer zunehmend an Marktkriterien und makroökonomischen Steuerungsinstrumenten orientierten Kreditwirtschaft, die nach und nach in das internationale Finanzsystem eingebunden wird. Die Entstehung und Entwicklung des Darlehensrechts korrespondiert mit diesen politischen und wirtschaftlichen Vorgängen. Vor Beginn der Wirtschaftsreformen hatte es in China drei Jahrzehnte lang kein privates Darlehensrecht gegeben, da die kommunistische Führung das chinesische Bankensystem nach Gründung der Volksrepublik im Jahre 1949 verstaatlicht, private Kreditbeziehungen verboten und das bestehende Darlehensrecht mit dem gesamten Zivilrecht der Republikzeit außer Kraft gesetzt hatte. Der Geldverkehr war ausschließlich über die Volksbank als staatliche Monobank abgewickelt worden, die den Staatsbetrieben auf der Grundlage staatlicher Planung Geldmittel meistens als Eigenmittel zuwies. Als die chinesische Führung Anfang der 1980-er Jahre erkannte, dass die Volksbank als staatliche Monobank keine effiziente Geldmittelallokation gewährleistete, gab sie das Monobanksystem schrittweise auf. In einem ersten Schritt wurden staatliche Geschäftsbanken eingerichtet und die Volksbank auf die Funktion einer Zentralbank reduziert. In einem zweiten Schritt wurden einzelne private chinesische und ausländische Geschäftsbanken zugelassen. Der Staat blieb zwar wirtschaftlicher Eigentümer der wichtigsten Geschäftsbanken, die zunächst nur administrativ aus der Volksbank ausgegliedert wurden. Jedoch sollten die Geschäftsbanken auf eigene Rechnung wirtschaften und mit ihren Kunden entgeltliche Kreditgeschäfte abschließen, weil man sich erhoffte, dass eigenverantwortliches Wirtschaften der Geschäftsbanken zu einer effizienten Geldmittelallokation führen würde. Aus Sicht des chinesischen Gesetzgebers entstand nach der Auftei187

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lung des Bankensystems in Zentralbank und Geschäftsbanken in zweifacher Hinsicht Handlungsbedarf: Zum einen musste der Staat seine Kontrolle und Aufsicht über die Geschäftsbanken sicherstellen und dazu erstmals Regelungen für das Verhältnis des Staats zu den Geschäftsbanken schaffen, wodurch ein Bedürfnis für die Regelung des öffentlichen Bankrechts entstand. Zum anderen wurden mit der rechtlichen Verselbständigung der Geschäftsbanken Interessenkonflikte zwischen den Banken und ihren Kunden, den Staatsbetrieben, denkbar, wodurch eine Regelung des privaten Darlehensrechts erforderlich wurde. Anstatt diese beiden Regelungsmaterien in unterschiedlichen Gesetzen klar voneinander zu trennen, strickten staatliche Behörden mit heißer Nadel Verwaltungsnormen, die in einem Rundumschlag Regelungsmaterien des öffentlichen Bankrechts und des privaten Darlehensrechts miteinander verbanden. Die Form dieser Rechtssätze als Verwaltungsnormen und die ihnen eigene mangelnde inhaltliche Trennung zwischen öffentlichem und privatem Bankrecht entsprach zum einen dem damals herrschenden sozialistischen Rechtsverständnis, das dem Gesetz als Regelungsinstrument und der Trennung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht ablehnend gegenüberstand, und zum anderen der wirtschaftlichen Realität, die eher durch eine Gemengelage verschiedener politischer Interessen, als durch eine klare Trennung öffentlicher und privater Interessen gekennzeichnet war. Bei den zu dieser Zeit geltenden Regelungen zum Darlehensrecht stand der Lenkungscharakter im Vordergrund. Sie gingen nicht vom Grundsatz der Vertragsfreiheit aus und gewährten keinen hinreichenden Rahmen für die privatautonome Gestaltung geschäftlicher Beziehungen, sondern wirkten auf die Standardisierung der Darlehensverträge nach Maßgabe politischer Vorgaben hin. Waren somit bereits die rechtlichen Regelungen für den Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Vertragspartner unzureichend, so bestand ein weiteres Problem in der mangelhaften Umsetzung dieser Regelungen durch die Gerichte. Im Ergebnis waren die Banken politischen Einflussnahmen hilflos ausgesetzt und wurden gezwungen, an Stelle der staatlichen Monobank weiterhin marode Staatsbetriebe zu finanzieren. In der Folge häuften sich in den Bilanzen der Staatsbanken uneinbringliche Kreditforderungen gegenüber Staatsbetrieben, während außerhalb des Bankensystems ein illegaler privater Kreditmarkt zur Finanzierung der wachsenden Privatwirtschaft entstand. Angesichts der wirtschaftlichen Probleme der Staatsbanken und eines blühenden illegalen Kreditmarkts sah sich Chinas politische Führung veranlasst, gesetzliche Grundlagen für eine funktionierende Kreditwirtschaft zu schaffen. Dies entsprach einem allgemeinen Trend der „Verrechtlichung“ der chinesischen Wirtschaft, der sich in den 1990-er Jahren beschleunigte. Die gesetzliche Regelung wichtiger Bereiche des Wirtschaftslebens wurde Voraussetzung und Folge von Chinas fortschreitender Integration in der Weltwirtschaft, die ihren vorläufigen Höhepunkt in Chinas Beitritt zur WTO im Jahr 2001 fand. Forderungen der Handelspartner in den Beitrittsverhandlungen und die mit dem WTO-Beitritt verbundenen völkerrechtlichen Verpflichtungen zwangen das Land zu weit reichenden wirtschaftlichen Reformen, die sich auf alle Bereiche des Wirtschaftsrechts auswirkten. In diesem Zusammenhang erließ der Nationale Volkskongress im Jahr 1995 – ein 188

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knappes Jahrzehnt nach der Ausgliederung der Geschäftsbanken aus der staatlichen Monobank – ein Volksbankgesetz und ein Geschäftsbankgesetz und regelte damit das öffentliche Bankrecht erstmals in Gesetzesform. Im Jahr 1999 – kurz vor dem Beitritt zur WTO – erließ der chinesische Gesetzgeber ein neues Vertragsgesetz, das nicht nur erstmals eine zusammenhängende gesetzliche Regelung des Darlehensvertrags enthielt, sondern auch die Vertragsfreiheit im Grundsatz anerkannte und das Darlehensrecht als Teil des privaten Bankrechts klar in einen zivilrechtlichen Kontext stellte. In qualitativer Hinsicht ist hervorzuheben, dass die rechtssystematische Trennung zwischen öffentlichem Bankrecht und Bankprivatrecht in diesen Gesetzen im Grundsatz vollzogen war. Für den Bereich der Kreditwirtschaft markierten sie – gemeinsam mit dem Sicherheitengesetz von 1994 und dem Bankaufsichtsgesetz von 2003 – den Beginn einer neuen Ära des „Regierens durch Gesetze“. Mit der durch den WTO-Beitritt begründeten Wettbewerbssituation zwischen chinesischen und ausländischen Finanzdienstleistern, der infolge dieser Wettbewerbssituation zunehmenden Privatisierung der Kreditwirtschaft und der Einordnung des Darlehensrechts im zivilrechtlichen Kontext war nunmehr eine Grundlage für die Fortentwicklung des Darlehensrechts durch die Vertragspraxis gelegt. Wie in anderen Ländern kann das Darlehensrecht nun auch in China mehr und mehr zu einer Domäne des von der Vertragspraxis entwickelten Kautelarrechts werden, das sich in China allmählich gegenüber den fortwährenden staatlichen Bemühungen um Standardisierung der Vertragspraxis durchsetzt. Während das Bild derzeit noch von staatlichen Vertragsmustern einerseits und uneinheitlich verwendeten Formularverträgen der Geschäftsbanken andererseits geprägt ist, wird es mittelfristig durch eine Vielfalt kautelarischer Ansätze aus verschiedenen Rechtsordnungen bereichert werden, bis sich Klauseln für die Regelung bestimmter Sachverhalte bewähren und als einheitliche Vertragsstandards durchsetzen. Zweiter Teil – Gesetzliche Regelung Die geltende gesetzliche Regelung des Darlehensrechts im 12. Kapitel des Vertragsgesetzes ist zugleich Grundlage und Grenze der Fortentwicklung des Darlehensrechts durch die Vertragspraxis. Das Vertragsgesetz ist neben den Allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts, einem rudimentären Zivilgesetz aus der Anfangszeit der Wirtschaftsreformen, das wichtigste Zivilgesetz Chinas und bildet den Grundstein für die geplante weitere Kodifikation des Zivilrechts. In seiner Systematik folgt das Vertragsgesetz dem Vorbild europäischer Zivilrechtskodifikationen, in dem es zwischen einem Allgemeinen Teil und einem Besonderen Teil unterscheidet. Das Darlehensrecht ist im Besonderen Teil, in den Art. 196 bis 211 VG, geregelt. Die vertraute Regelungstechnik, wonach allgemeine Fragen „vor die Klammer gezogen“ werden, setzt sich innerhalb der Art. 196 ff. VG fort: Die Art. 196 bis 209 VG enthalten allgemeine Regelungen für alle Darlehensverträge, von denen Sonderregeln für Darlehensverträge unter natürlichen Personen in Art. 210 f. VG abweichen. 189

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Die vertraute Systematik des Vertragsgesetzes darf allerdings nicht zu der Annahme verleiten, dass die Art. 196 ff. VG auch inhaltlich aus dem europäischen Recht bekannten gesetzlichen Regelungen des Darlehensvertrags entsprechen. Zwar kann man einzelne Regelungen finden, deren Inhalt europäischen Regelungsvorbildern ähnelt. Doch überwiegen Regelungen, die sich auf chinesische Regelungsvorläufer aus der Anfangszeit der Wirtschaftsreformen zurückführen lassen. Diese Regelungen haben teilweise unverändert und teilweise mit Modifikationen Eingang ins Vertragsgesetz gefunden. Dadurch ist teilweise öffentliches Bankrecht im zivilrechtlichen Mantel, teilweise aber auch „echtes“ Darlehensrecht entstanden. Denn mit der Einordnung früherer Verwaltungsnormen im zivilrechtlichen Kontext kann sich deren Funktion verändern. Entscheidend hierfür ist ihr neuer regelungssystematischer Zusammenhang mit dem in Art. 4, 12 VG verbürgten Grundsatz der Vertragsfreiheit. Das Vertragsgesetz geht in Art. 4, 12 VG vom Grundsatz der Vertragsfreiheit aus. Dieser im chinesischen Recht verhältnismäßig junge Grundsatz kann sich allerdings nur durchsetzen, wenn die gesetzliche Regelung des Darlehensrechts ihren größtenteils nicht außer Kraft gesetzten Regelungsvorläufern vorgeht, da diese Regelungsvorläufer die Vertragsfreiheit weitgehend einschränken. Für Fragen des Zivilrechts, zu dem das Darlehensrecht gehört, ist der Vorrang des Vertragsgesetzes gegenüber den Regelungsvorläufern durch Art. 79 ff. Gesetzgebungsgesetz klar zugunsten des Vertragsgesetzes geregelt. Es verbleiben allerdings Abgrenzungsfragen zwischen Zivilrecht und öffentlichem Bankrecht, weil der Vorrang des Vertragsgesetzes für letzteres nicht gilt. Während die Vorläuferregelungen aus der Anfangszeit der Wirtschaftsreformen die Vertragsfreiheit weitergehend einschränken, bilden die Art. 196 ff. VG lediglich einen Regelungsrahmen für Darlehensverträge, der wenige zwingende gesetzliche Bestimmungen zum Schutz der Interessen einer Vertragspartei oder zum Schutz staatlicher Interessen enthält und im Übrigen weitgehend disponible gesetzliche Mechanismen für den Fall vorsieht, dass die Vertragsparteien keine abweichende Regelung getroffen haben. Zunächst definiert das Gesetz den Begriff des Darlehensvertrags und stellt damit seinen eigenen Anwendungsbereich fest. Nach der Legaldefinition in Art. 196 VG ist der Darlehensvertrag der Vertrag, bei dem der Darlehensnehmer vom Darlehensgeber ein Darlehen nimmt, bei Fälligkeit zurückerstattet und Zinsen zahlt. Auf der Grundlage dieser Legaldefinition beschäftigt sich die chinesische Rechtswissenschaft mit ähnlichen dogmatischen Fragen, wie sie aus dem deutschen Recht bekannt sind. Diskutiert wird zum Beispiel, ob es sich beim Darlehensvertrag um einen Konsensual- oder um einen Realvertrag handelt, wobei diese Frage für Darlehensverträge im Allgemeinen und für Darlehensverträge unter ausschließlicher Beteiligung natürlicher Personen unterschiedlich beantwort wird. Angesichts der Tatsache, dass das Gesetz den Begriff des Darlehens voraussetzt, statt ihn zu definieren, muss sich eine weitergehende Definition des Darlehensvertrags an der Gesamtregelung der Art. 196 ff. VG orientieren. Als Ergebnis kann hier 190

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festgehalten werden, dass der Darlehensvertrag eine auf die Überlassung eines Geldbetrags im Wege der Übereignung oder des bargeldlosen Geldverkehrs gerichtete privatautonome Vereinbarung ist, bei der sich der Darlehensnehmer verpflichtet, einen entsprechenden Geldbetrag zurückzuzahlen. Dabei besteht im Fall der Beteiligung eines Vertragspartners, der nicht natürliche Person ist, im gesetzlichen Regelfall Einigkeit über die Zinszahlungspflicht des Darlehensnehmers, während bei Darlehensverträgen unter ausschließlicher Beteiligung natürlicher Personen die Valutierung des Darlehens als zusätzliches vertragswesentliches Begriffsmerkmal hinzutritt. Im Anschluss an die Definition des Darlehensvertrags beschränkt Art. 197 Abs. 1 VG die Vertragsfreiheit durch ein zwingendes Schriftformerfordernis für Darlehensverträge, von dem Ausnahmen nur bei Darlehensverträgen unter natürlichen Personen zulässig sind. Nach der im Schrifttum teilweise bestrittenen Ansicht der Rechtsprechung führen Formverstöße zur Nichtigkeit des Darlehens. Während das Schriftformerfordernis die Vertragsfreiheit zwingend zum Schutz der Vertragspartner einschränkt, wirken sich Verstöße gegen den in Art. 197 Abs. 2 VG vorgegebenen Standardinhalt des Darlehensvertrags – anders als man auf den ersten Blick meinen möchte – nicht unmittelbar auf dessen Wirksamkeit aus. Nach Art. 197 Abs. 2 VG umfasst der Inhalt des Darlehensvertrags Klauseln über Darlehensart, Währung, Verwendungszweck, Betrag, Zinssatz, Laufzeit, die Art der Rückgewähr und andere Klauseln. Damit beschreibt das Gesetz keinen Mindestinhalt, sondern einen weitgehend disponiblen Standardinhalt des Darlehensvertrags. Seiner ursprünglichen Funktion nach ist Art. 197 Abs. 2 VG eine bankaufsichtsrechtliche Norm, die darauf abzielt, Banken zum Abschluss ordentlicher Darlehensverträge anzuhalten, und die ihre Aufnahme ins Vertragsgesetz der unreflektierten Übernahme eines bankaufsichtsrechtlichen Regelungsvorläufers verdankt. Im zivilrechtlichen Kontext gewinnt diese Norm die Funktion eines Hinweises auf außerhalb des Vertragsgesetzes liegende Vorschriften des öffentlichen Bankrechts, die ihrerseits an den in Art. 197 Abs. 2 VG aufgezählten vertraglichen Regelungsinhalten tatbestandlich anknüpfen. Während das Gesetz keine Rechtsfolge für Verstöße gegen Art. 197 Abs. 2 VG vorsieht, kann ein Verstoß gegen außerhalb des Vertragsgesetzes liegende Vorschriften des öffentlichen Bankrechts gemäß Art. 52 Nr. 5 VG auf die Wirksamkeit des Darlehensvertrags durchschlagen. Weitgehende Einschränkungen der Vertragsfreiheit resultieren in der Praxis aus der rechtssystematischen Trennung zwischen allgemeinem Darlehensrecht (Art. 196 ff.) und Darlehensverträgen unter natürlichen Personen (Art. 210 f. VG). Hier hat die aus der sozialistischen Rechtstradition bekannte Trennung zwischen Wirtschaftsrecht und dem Recht der natürlichen Personen durch die Hintertür Eingang in das Vertragsgesetz gefunden, obwohl dies dem allgemeinen Entwicklungsstand des grundsätzlich für alle Rechtssubjekte geltenden Vertragsgesetzes widerspricht. An diesem Anachronismus knüpft eine Diskussion chinesischer Rechtswissenschaftler über die Frage an, welche Personen an einem Darlehensvertrag beteiligt sein können. Obwohl die Art. 196 ff. VG bei genauem Hinsehen keine 191

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dahingehende Beschränkung enthalten, wird in Literatur und Rechtsprechung überwiegend davon ausgegangen, dass es sich bei Art. 196 bis 209 VG um Wirtschaftssonderrecht für Banken handelt. Die meisten chinesischen Juristen und die Rechtsprechung schließen daraus auf die Unzulässigkeit zwischenbetrieblicher Darlehen, mit der unpraktischen Folge, dass Gesellschafterdarlehen unter verbundenen Unternehmen innerhalb Chinas erschwert werden. Hier überlagern Rechtsvorstellungen aus der Zeit des staatlichen Darlehensmonopols die Auslegung des Zivilrechts mit der weiteren Folge, dass eigentlich überflüssig gewordene Rechtsfortbildungen des Obersten Volksgerichts für so genannte „Darlehen unter Bürgern“ weiterhin ein Eigenleben neben der gesetzlichen Regelung führen. Sie werden in der Praxis zum Beispiel herangezogen, wenn eine Privatperson als Unternehmensinhaber einem Unternehmen ein Gesellschafterdarlehen gibt. In jüngster Zeit ist in Rechtsprechung und Literatur allerdings ein Trend zu beobachten, der zur Aufhebung der Beschränkungen des Rechtsverkehrs durch die gesetzesfremde Annahme einer „darlehensspezifischen Parteifähigkeit“ führen kann. Zum Schutz des Darlehensgebers und damit letztlich zum Schutz der Stabilität des Finanzsystems stellt das chinesische Vertragsgesetz – anders als das deutsche BGB – einen Regelungsmechanismus für zweckgebundene Darlehen zur Verfügung. Verwendet der Darlehensnehmer die Darlehensvaluta nicht zu dem vereinbarten Zweck, so gibt Art. 203 VG dem Darlehensgeber eine Reihe von Rechtsbehelfen an die Hand, mit denen er auf die Vertragsverletzung reagieren kann. Zum Beispiel kann er die weitere Auszahlung des Darlehens verweigern, das Darlehen sofort fällig stellen oder den Darlehensvertrag vorzeitig einseitig beenden. Weiß man, dass Rechtsbehelfe des Darlehensgebers für den Fall der zweckwidrigen Verwendung des Darlehens durch den Darlehensnehmer in anderen Ländern nicht gesetzlich geregelt sind, sondern es dem Darlehensgeber obliegt, ihre vertragliche Regelung im Verhandlungswege durchzusetzen, so fällt auf, dass das Vertragsgesetz den Darlehensgeber mit der Verankerung dieser Rechte im Gesetz begünstigt. Damit trägt die gesetzliche Regelung zum einen dem staatlichen Interesse an einer effizienten Kreditlenkung und zum anderen den Erfahrungen aus den Anfangsjahren der Wirtschaftsreformen Rechnung, wonach die Banken, ohne gesetzlichen Schutz, ihren übermächtigen Verhandlungspartnern, den Staatsbetrieben, hilflos ausgeliefert waren und die Aufnahme von Sanktionen für die zweckwidrige Verwendung von Darlehen in den Darlehensvertrag häufig nicht durchsetzen konnten. In die gleiche Schutzrichtung zielt Art. 202 Satz 1 VG, wenn er dem Darlehensgeber das Recht zuspricht, die Verwendung des Darlehens abredegemäß zu überwachen. Der bezweckte Schutz des Darlehensgebers geht hier allerdings aufgrund regelungstechnischer Defizite ins Leere, weil Art. 202 Satz 1 VG entgegen dem ersten Anschein kein Überwachungsrecht begründet, sondern eine dahingehende vertragliche Vereinbarung voraussetzt und deshalb im zivilrechtlichen Kontext überflüssig ist. Hier liegen vertragliche Ergänzungen der gesetzlichen Regelung (covenants) im Interesse des Darlehensgebers. Zwingende Beschränkungen der Vertragsfreiheit enthalten die gesetzlichen Regelungen über die zulässige Zinshöhe in Art. 204 und Art. 211 Abs. 2 VG. In diesen 192

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Regelungen spiegelt sich ein Wandel der chinesischen Geldpolitik von der planmäßigen Steuerung des Geldverkehrs hin zur Verwendung makroökonomischer monetärer Steuerungsinstrumente. Die Regelung im Vertragsgesetz bildet ein Übergangsstadium in diesem langfristigen Prozess ab: Nach Art. 204 und Art. 211 Abs. 2 VG müssen sich Zinsvereinbarungen innerhalb der von der Volksbank vorgeschriebenen Zinsrahmen bewegen, die für unterschiedliche Darlehensarten und unterschiedliche Darlehenslaufzeiten variieren können. Mit dieser Regelung stellen sich einerseits eine Reihe „chinaspezifischer“ rechtlicher Fragen, wie etwa die Frage, welcher Zinsrahmen der Zinsberechnung zu Grunde zu legen ist, wenn ein Darlehen vorzeitig zurückgezahlt wird. Andererseits stellen sich bestimmte aus dem deutschen Recht bekannte Fragen aufgrund der Regelung in Art. 204, 211 VG im chinesischen Recht nicht. Zum Beispiel sah sich die Rechtsprechung wegen der staatlichen Regulierung der zulässigen Zinshöhe bisher nicht veranlasst, Kriterien zur Feststellung von Zinswucher bei Bankdarlehen aufzustellen. Während es sich bei den Regelungen zur Zinshöhe um zwingendes Recht handelt, stellt das Vertragsgesetz für die Beendigung von Darlehensverträgen einen teilweise disponiblen Regelungsmechanismus zur Verfügung, dessen gesetzliche Ausgestaltung problematisch ist. Das Hauptproblem liegt darin, dass das Vertragsgesetz zwar auf Tatbestandsebene unterschiedliche Beendigungstatbestände regelt, sodann jedoch die meisten dieser Beendigungstatbestände unter dem Sammelbegriff der „Vertragsauflösung“ zusammenfasst und auf Rechtsfolgenseite über einen Kamm schert, der für Darlehensverträge nicht passt. So gilt für Sachverhalte, die im deutschen Recht unter verschiedenen begrifflichen Kategorien, wie zum Beispiel „Aufhebungsvertrag“, „Kündigung“ und „Rücktritt“, unterschiedlich behandelt werden, in China einheitlich die in Art. 97 VG geregelte Rechtsfolge der „Vertragsauflösung“. Art. 97 VG sieht als Rechtsfolge der Vertragsauflösung grundsätzlich die Rückabwicklung des Schuldverhältnisses und daneben zwei weitere Rechtsbehelfe vor, deren Inhalt und Verhältnis zur Rückabwicklung unklar ist. Da die Rückabwicklung von Dauerschuldverhältnisse im Allgemeinen und von Darlehensverträgen im Besonderen nur selten den Interessen der Vertragsparteien entspricht und die von Art. 97 VG geregelten Alternativen unklar sind, ist Art. 97 VG keine geeignete gesetzliche Grundlage zur Abwicklung von Darlehensverträgen und sollte bei der Vertragsgestaltung nach Möglichkeit durch abweichende vertragliche Regelungen ersetzt werden. Wie schon die Regelungen für zweckgebundene Darlehen dient auch die auf den ersten Blick befremdliche Regelung über den Besicherungsanspruch des Darlehensgebers in Art. 198 Satz 1 VG dem Schutz der Abschlussfreiheit des Darlehensgebers. Einen ähnlichen Besicherungsanspruch des Darlehensgebers kennt der deutsche Jurist allenfalls aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, also aus einer vertraglichen Regelung, deren Einbeziehung in das Geschäftsverhältnis die Bank gegenüber ihrem Kunden aufgrund ihrer wirtschaftlichen Überlegenheit im Verhandlungswege durchsetzen muss. In China hingegen haben die Erfahrungen der frühen Reformjahre gezeigt, dass die Abschlussfreiheit der Banken aufgrund der Überlegenheit ihrer bislang häufigsten Verhandlungspartner, 193

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der Staatsbetriebe, eingeschränkt war, und Banken häufig zur Vergabe ungesicherter Darlehen gezwungen wurden. Diesem Missstand soll die Regelung in Art. 198 Satz 1 VG entgegenwirken. Der mit Art. 198 VG bezweckte Schutz der Abschlussfreiheit des Darlehensgebers ist Ausdruck einer allgemeinen Wertung des Gesetzgebers, die sich durch die gesamten Art. 196 ff. VG zieht. Diese begünstigen den Darlehensgeber in vielen Punkten gegenüber dem Darlehensnehmer. Hingegen findet man in den Art. 196 ff. VG nur wenige Fälle der Begünstigung des Darlehensnehmers. Das Disagioverbot in Art. 200 VG ist eine dieser wenigen Ausnahmen. Indem die Art. 196 ff. VG tendenziell den Darlehensgeber begünstigen, verfolgen sie eine Schutzrichtung, die dem deutschen Rechtsverständnis fremd ist, denn dort stehen seit Jahrzehnten die schutzwürdigen Interessen des Darlehensnehmers, insbesondere bei den so genannten Verbraucherdarlehen, im Vordergrund der Diskussion. Hintergrund der tendenziellen Begünstigung des Darlehensgebers durch das chinesische Darlehensrecht ist die schwache Verhandlungsposition der Banken gegenüber den übermächtigen Staatsbetrieben in der Anfangszeit der Wirtschaftsreformen. Aufgrund der sich wandelnden wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere wegen des sich verändernden Konsumverhaltens der Menschen, gewinnt in jüngerer Zeit allerdings auch in China die Diskussion um den Schutz des Darlehensnehmers als Verbraucher an Boden. Fazit In den aktuellen gesetzlichen Regelung des Darlehensrechts in den Art. 196 ff. VG spiegelt sich der Entwicklungsstand der chinesischen Kreditwirtschaft und der chinesischen Zivilgesetzgebung wie in einem Mikrokosmos wider. Sie bringt eine gewisse Annäherung an die gesetzlichen Regelungen anderer Länder, unterscheidet sich von diesen aber nach wie vor signifikant. Statt umfangreich auf die gesetzlichen Regelungen anderer Länder zurückzugreifen, hat sich der Gesetzgeber an Regelungsvorläufern aus den Anfangsjahren der Wirtschaftsreformen orientiert, diese teilweise verändert und durch neue Regelungen ergänzt. Das Ergebnis ist ein genuin chinesisches Darlehensrecht – ein „Darlehensrecht chinesischer Prägung“. Obwohl die Art. 196 ff. VG zum Teil noch von Rechtskonzepten aus der Zeit der Planwirtschaft überlagert sind, lassen sie erhebliche Spielräume für die vertragliche Ausgestaltung der Rechtsbeziehung zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer, weil die gesetzliche Regelung knapp und weitgehend disponibel ist. Aufgrund dieser Ausgangslage werden in Zukunft die Vertragsparteien – und hier besonders die Banken – von ihrem Recht auf vertragliche Fortentwicklung des Darlehensrechts Gebrauch machen und die Gerichte vor immer neue Herausforderungen stellen. Wie die praktische Fortentwicklung des Darlehensrechts im Einzelnen verlaufen wird, lässt sich nicht voraussagen. Wahrscheinlich ist beispielsweise, dass die Banken ihre Vertragsmuster im Rahmen der geltenden Regelungen für Formularverträge hinsichtlich ihrer Auskunfts- und Überwachungsrechte, hinsichtlich ihrer Ansprüche im Falle der vorzeitigen Rückzahlung der Darlehensva194

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luta und hinsichtlich der Beendigung des Darlehensvertrags abweichend von der gesetzlichen Regelung gestalten werden. Sie werden aber auch an anderer Stelle versuchen, ihre Rechtsposition abweichend von der gesetzlichen Regelung zum Nachteil des Darlehensnehmers auszubauen. Damit zeichnet sich als Gegengewicht zur Fortentwicklung des Darlehensrechts durch die Banken ein weiterer Wandel ab: Mit zunehmender Privatisierung der Kreditwirtschaft kann sich das Kräfteverhältnis zwischen Banken und Kunden wandeln. Dann ist damit zu rechnen, dass Fragen des Verbraucherschutzes die Gerichte und schließlich den Gesetzgeber beschäftigen werden. Das Darlehensrecht muss sich dann, um einem neuen Ungleichgewicht zu begegnen, von einem „Bankenschutzrecht“ zu einem Verbraucherschutzrecht wandeln, wobei auch das Recht der Formularklauseln (AGB-Recht) einer Fortentwicklung durch Rechtsprechung und Gesetzgebung bedarf. Insgesamt kann festgehalten werden, dass die Voraussetzungen für die Fortentwicklung des Darlehensrechts in China nie so gut waren wie heute. Nun liegt es am Gesetzgeber und an den Gerichten, durch Einführung einer funktionsfähigen Insolvenzordnung, durch weitergehenden Schutz der Eigentumsrechte und durch eine konsequente Rechtsprechungs- und Vollstreckungspraxis zu zeigen, dass sich Darlehensverträge in China mit der gleichen Sicherheit durchsetzen lassen, wie es in anderen Ländern der Fall ist. Nur so können die eingangs erwähnten wirtschaftspolitischen Probleme bewältigt werden.

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204

Auszug aus dem VG und den AGZR

Auszug aus dem VG und den AGZR Auszug aus dem VG und den AGZR

Auszug aus dem VG und den AGZR

Der folgende Auszug aus dem Vertragsgesetz beruht auf einer Bearbeitung der Übersetzung von SCHEIL u. a., Vertragsgesetz, S. 39 ff. Eine weitere deutsche Übersetzung des Vertragsgesetzes findet sich bei Frank Münzel, „Chinas Recht – Kommentierte Übersetzungen aus dem Recht der Volksrepublik China“ (MÜNZEL, Chinas Recht, 15. 3. 1999/1). Der Auszug aus den Allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts beruht auf einer geringfügigen Bearbeitung der Übersetzung von Frank Münzel (MÜNZEL, Chinas Recht, 12. 4. 86/1). Dessen vollständige Übersetzung der allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts sowie Übersetzungen der meisten weiteren in dieser Arbeit zitierten Gesetze sind im Internet abrufbar unter . Vertragsgesetz der Volksrepublik China (Auszug) (Verabschiedet am 15. März 1999 von der 2. Sitzung des 9. Nationalen Volkskongresses)

Allgemeiner Teil 1.

Kapitel. Allgemeine Bestimmungen

§ 1. Um die legalen Rechte und Interessen der Vertragsparteien zu schützen, die soziale Wirtschaftsordnung zu wahren und den Aufbau der sozialistischen Modernisierung zu fördern, wird dieses Gesetz erlassen. § 2. Die in diesem Gesetz benannten Verträge sind Übereinkommen zwischen natürlichen Personen, juristischen Personen oder anderen Organisationen als gleichberechtigte Subjekte zur Begründung, Änderung oder Beendigung eines Verhältnisses zivilrechtlicher Rechte und Pflichten. (. . .) § 4. Die Parteien genießen das Recht, rechtmäßig aus eigenem Willen Verträge zu errichten. Keine Einheit und keine Einzelperson dürfen widerrechtlich eingreifen. § 5. Bei der Bestimmung der Rechte und Pflichten jeder Seite müssen sich die Parteien nach dem Grundsatz der Fairneß richten. § 6. Bei der Ausübung von Rechten und der Erfüllung von Pflichten müssen sich die Parteien nach dem Grundsatz von Treu und Glauben richten. 205

Auszug aus dem VG und den AGZR

§ 7. Bei der Errichtung und Erfüllung von Verträgen müssen die Parteien Gesetze und Verwaltungsverordnungen befolgen, die soziale Ethik respektieren und dürfen nicht die soziale Wirtschaftsordnung stören oder die gesellschaftlichen öffentlichen Interessen schädigen. § 8. Ein rechtmäßig zustande gekommener Vertrag hat für die Parteien rechtliche Bindungswirkung. Die Parteien müssen vereinbarungsgemäß die eigenen Pflichten erfüllen und dürfen den Vertrag nicht eigenmächtig ändern oder auflösen. Ein rechtmäßig zustande gekommener Vertrag steht unter dem Schutz des Gesetzes. 2.

Kapitel. Vertragserrichtung

§ 9. Bei der Vertragserrichtung müssen die Parteien die entsprechende Zivilrechtsfähigkeit und zivilrechtliche Geschäftsfähigkeit haben. Die Parteien können rechtmäßig einen Vertreter beauftragen, den Vertrag zu errichten. § 10. Für die Vertragserrichtung durch die Parteien gibt es die Schriftform, die mündliche Form und andere Formen. Bestimmen Gesetze oder Verwaltungsverordnungen, daß die Schriftform gebraucht werden muß, so muß die Schriftform gebraucht werden. Vereinbaren die Parteien, die Schriftform zu gebrauchen, so muß die Schriftform gebraucht werden. § 11. Schriftform umfaßt die Vertragsurkunde, Briefe und Datentexte (einschließlich Telegramm, Telex, Telefax, elektronischen Datenaustausch und e-mail) und andere Formen, die Inhalte sichtbar zum Ausdruck bringen können. § 12. Der Inhalt des Vertrags wird von den Parteien vereinbart und umfaßt im allgemeinen die folgenden Klauseln: (1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8)

Bezeichnung oder Name und Sitz der Parteien; Objekt; Menge; Qualität; Preis und Entgelt; Erfüllungsfrist, -ort und -weise; Haftung für Vertragsverletzungen; Methode der Streitbeilegung.

Die Parteien können aufgrund aller Arten von Vertragsmustern Verträge abschließen. § 13. Die Parteien errichten den Vertrag durch Angebot und Annahme. (. . .) 206

Auszug aus dem VG und den AGZR

§ 15. Eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots ist eine Willenserklärung mit dem Wunsch, ein anderer gebe ein Angebot an einen selbst ab. (. . .) § 19. Liegt einer der folgenden Umstände vor, so darf das Angebot nicht aufgehoben werden: (1) Der Antragende hat eine Annahmefrist bestimmt oder in anderer Form ausgedrückt, daß das Angebot nicht aufgehoben werden kann; (. . .) § 36. Wenn Gesetze oder Verwaltungsverordnungen bestimmen oder die Parteien vereinbaren, daß Schriftform zur Errichtung des Vertrags gebraucht wird, und die Parteien keine Schriftform gebraucht haben, eine Seite jedoch bereits eine wesentliche Pflicht erfüllt hat und die andere Seite dies akzeptiert, kommt der Vertrag zustande. § 37. Wenn zur Vertragserrichtung die Form der Vertragsurkunde gebraucht wird und eine Seite der Parteien bereits vor der Unterzeichnung oder dem Stempeln eine wesentliche Pflicht erfüllt und die andere Seite dies akzeptiert, kommt der Vertrag zustande. § 38. Erteilt der Staat nach Bedarf verbindliche Aufträge oder Aufträge der staatlichen Bestellung von Gütern, so müssen die betreffenden juristischen Personen und anderen Organisationen untereinander gemäß den in den betreffenden Gesetzen und Verwaltungsverordnungen bestimmten Rechten und Pflichten Verträge schließen. § 39. Werden bei der Vertragserrichtung Formularklauseln verwandt, so muß die Seite, die die Formularklauseln stellt, sich bei der Bestimmung der Rechte und Pflichten zwischen den Parteien nach dem Grundsatz der Fairneß richten und in angemessener Weise die Aufmerksamkeit der anderen Seite auf die Klauseln lenken, die ihre Haftung ausschließen oder begrenzen, und gemäß dem Verlangen der anderen Seite bezüglich besagter Klauseln Erklärungen geben. Formularklauseln sind Klauseln, die eine Partei zum wiederholten Gebrauch im voraus entworfen und bei der Vertragserrichtung nicht mit der anderen Seite verhandelt hat. § 40. Wenn auf eine Formularklausel ein durch §§ 52 oder 53 dieses Gesetzes bestimmter Umstand zutrifft oder die die Formularklausel stellende Seite ihre Haftung ausschließt, die Haftung der anderen Seite erweitert oder wesentliche Rechte der anderen Seite beseitigt, ist die Klausel unwirksam. § 41. Entsteht ein Streit über das Verständnis von Formularklauseln, so muß nach gewöhnlichem Verständnis ausgelegt werden. Läßt eine Formularklausel zwei oder mehrere Auslegungen zu, so muß die Auslegung gewählt werden, welche die die Formularklauseln stellende Seite benachteiligt. Stimmen Formularklauseln 207

Auszug aus dem VG und den AGZR

und Nicht-Formularklauseln nicht überein, so müssen die Nicht-Formularklauseln angewandt werden. § 42. Trifft auf eine Partei im Verlauf der Vertragserrichtung einer der folgenden Umstände zu und entsteht der anderen Seite [dadurch] ein Verlust, so muß [die eine Partei] die Haftung auf Schadensersatz übernehmen: (1) Unter dem Vorwand der Vertragserrichtung werden in verwerflicher Absicht Verhandlungen geführt; (2) Die Errichtung des Vertrags betreffende, wichtige Tatsachen werden vorsätzlich unterdrückt, oder eine Scheinsituation wird gestellt; (3) Ein anderes, gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßendes Verhalten liegt vor. § 43. Die Geschäftsgeheimnisse, von denen die Parteien im Verlauf der Vertragserrichtung erfahren, dürfen, unabhängig davon, ob der Vertrag zustande kommt, nicht preisgegeben oder unberechtigt verwendet werden. Entsteht der anderen Seite durch die Preisgabe oder unberechtigte Verwendung der Geschäftsgeheimnisse ein Verlust, so muß die Haftung auf Schadensersatz übernommen werden. 3.

Kapitel. Vertragswirksamkeit

§ 44. Ein rechtmäßig zustandegekommener Vertrag wird mit dem Zustandekommen wirksam. Bestimmen Gesetze oder Verwaltungsverordnungen, daß Genehmigungen, Registrierungen oder andere Formalitäten für das Wirksamwerden erledigt werden müssen, so [ist] nach deren Bestimmungen [zu verfahren]. § 45. Die Parteien können für die Wirksamkeit des Vertrags Bedingungen vereinbaren. Ein Vertrag, dessen Wirksamwerden bedingt ist, wird mit Eintritt der Bedingung wirksam. Ein Vertrag, dessen Auflösung bedingt ist, wird mit Eintritt der Bedingung unwirksam. (. . .) § 52. Liegt einer der folgenden Umstände vor, so ist der Vertrag unwirksam: (1) Eine Seite errichtet den Vertrag mittels Täuschung oder Drohung, [und] staatliche Interessen werden geschädigt; (2) Die Interessen des Staats, eines Kollektivs oder eines Dritten werden in verwerflicher Absicht kollusiv geschädigt; (3) Durch legale Formen werden illegale Ziele verschleiert; (4) Die gesellschaftlichen öffentlichen Interessen werden geschädigt; (5) Zwingende Bestimmungen der Gesetze oder Verwaltungsverordnungen werden verletzt. § 53. Folgende Haftungsausschlußklauseln in einem Vertrag sind unwirksam: (1) [Haftungsausschluß] für den Fall, daß der anderen Seite eine Körperverletzung zugefügt wird; 208

Auszug aus dem VG und den AGZR

(2) [Haftungsausschluß] für den Fall, daß der anderen Seite durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit Vermögensverluste zugefügt werden. (. . .) § 56. Unwirksame oder aufgehobene Verträge haben von Anfang an keine rechtliche Bindungswirkung. Ist ein Teil des Vertrags unwirksam und beeinträchtigt dies nicht die Wirksamkeit der anderen Teile, so sind die anderen Teil weiterhin wirksam. § 57. Ist ein Vertrag unwirksam, aufgehoben oder beendigt, so beeinträchtigt das nicht die Wirksamkeit der im Vertrag [davon] unabhängig bestehenden, die Methode der Streitbeilegung betreffenden Klauseln. § 58. Nachdem der Vertrag unwirksam oder aufgehoben wurde, müssen die durch den Vertrag erlangten Vermögen[swerte] zurückerstattet werden; können sie nicht zurückerstattet werden oder ist eine Rückerstattung nicht erforderlich, so muß durch Umrechnung in Geld ausgeglichen werden. Die Seite, die ein Verschulden trifft, muß der anderen Seite die dadurch erlittenen Verluste ersetzen; trifft beide Seiten ein Verschulden, so muß jede selbst die entsprechende Haftung übernehmen. § 59. Wenn die Parteien in verwerflicher Absicht kollusiv die Interessen des Staats, eines Kollektivs oder eines Dritten schädigen, fallen die dadurch erlangten Vermögen[swerte] in das Eigentum des Staats oder werden an das Kollektiv bzw. den Dritten zurückerstattet. 4.

Kapitel. Vertragserfüllung

§ 60. Die Parteien müssen ihre Pflichten gemäß der Vereinbarung vollständig erfüllen. Die Parteien müssen sich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben richten und aufgrund des Wesens und des Zwecks des Vertrags und der Geschäftsgepflogenheiten die Benachrichtigungs-, Kooperations-, Geheimhaltungs- und andere Pflichten erfüllen. § 61. Nach Wirksamwerden des Vertrags können die Parteien bezüglich Qualität, Preis oder Entgelt, Erfüllungsort und anderer Inhalte, wenn sie nicht oder nicht klar vereinbart sind, ergänzende Vereinbarungen treffen; kann keine ergänzende Vereinbarung getroffene werden, werden [die Inhalte] nach den [mit ihnen] in Beziehung stehenden Klauseln des Vertrags oder nach den Geschäftsgepflogenheiten festgestellt. § 62. Haben die Parteien für die betreffenden Vertragsinhalte keine klare Vereinbarung getroffen und können diese auch nach den Bestimmungen des § 61 dieses Gesetzes nicht festgestellt werden, so sind folgende Bestimmungen anwendbar: (. . .) 209

Auszug aus dem VG und den AGZR

(4) Ist die Erfüllungsfrist nicht klar bestimmt, so kann der Schuldner jederzeit erfüllen und der Gläubiger jederzeit Erfüllung verlangen, sie müssen jedoch der anderen Seite die erforderliche Vorbereitungszeit gewähren. (. . .) § 66. Wenn die Parteien die Verbindlichkeiten wechselseitig tragen und eine Reihenfolge der Erfüllungen nicht [festgelegt ist], muß Zug um Zug erfüllt werden. Eine Seite hat, bevor die andere Seite erfüllt, das Recht, deren Erfüllungsverlangen zurückzuweisen. Eine Seite hat, solange die andere Seite die Verbindlichkeit nicht entsprechend der Vereinbarung erfüllt, das Recht, deren entsprechendes Erfüllungsverlangen zurückzuweisen. (. . .) § 68. Hat die zur Vorleistung verpflichtete Partei verläßliche Beweise, die bezeugen, daß bei der anderen Seite einer der folgenden Umstände vorliegt, kann sie die Erfüllung aussetzen: (1) Schwerwiegende Verschlechterung der Betriebsverhältnisse; (2) Verlagerung von Vermögen[swerten] oder Kapitalabzug, um der Verbindlichkeit zu entgehen; (3) Verlust des geschäftlichen Ansehens; (4) andere Umstände, die zum Verlust der Fähigkeit zur Erfüllung geführt haben oder führen können. Setzt eine Partei ohne verläßliche Beweise die Erfüllung aus, so muß sie die Haftung für Vertragsverletzungen übernehmen. § 69. Wenn eine Partei gemäß den Bestimmungen des § 68 dieses Gesetzes die Erfüllung aussetzt, muß sie die andere Seite unverzüglich benachrichtigen. Wenn die andere Seite geeignete Sicherheiten stellt, muß die Erfüllung wieder aufgenommen werden. Wenn die andere Seite nach Aussetzung der Erfüllung nicht innerhalb einer angemessenen Frist ihre Fähigkeit zur Erfüllung wiederhergestellt und keine geeigneten Sicherheiten gestellt hat, kann die die Erfüllung aussetzende Seite den Vertrag auflösen. (. . .) § 71. Der Gläubiger kann die vorzeitige Erfüllung der Verbindlichkeit durch den Schuldner zurückweisen, es sei denn, die vorzeitige Erfüllung schadet nicht seinen Interessen. (. . .) 5.

Kapitel. Vertragsänderung und Übertragung von Verträgen

§ 77. Die Parteien können den Vertrag nach Übereinstimmung in Verhandlungen ändern. 210

Auszug aus dem VG und den AGZR

Bestimmen Gesetze oder Verwaltungsverordnungen, daß zur Änderung eines Vertrags Genehmigungen, Registrierungen oder andere Formalitäten erledigt werden müssen, so [ist] nach deren Bestimmungen [zu verfahren]. § 78. Haben die Parteien bezüglich des Inhalts der Vertragsänderung keine klare Vereinbarung getroffen, so wird vermutet, daß er nicht geändert wurde. § 79. Der Gläubiger kann die Rechte aus dem Vertrag ganz oder teilweise an einen Dritten übertragen, es sei denn, daß einer der folgenden Umstände vorliegt: (1) Nach dem Wesen des Vertrags darf nicht übertragen werden; (2) Gemäß der Vereinbarung der Parteien darf nicht übertragen werden; (3) Gemäß gesetzlicher Bestimmung darf nicht übertragen werden. § 80. Überträgt der Gläubiger Rechte, so muss er den Schuldner benachrichtigen. Ist die Benachrichtigung nicht erfolgt, so ist die Übertragung dem Schuldner gegenüber nicht wirksam. Die Benachrichtigung über die Übertragung von Rechten durch den Gläubiger darf nicht aufgehoben werden, es sei denn, der Erwerber ist einverstanden. § 81. Überträgt der Gläubiger Rechte, so erwirbt der Erwerber die mit den Forderungen verbundenen akzessorischen Rechte, es sei denn, diese akzessorischen Rechte sind höchstpersönliche des Schuldners. § 82. Nachdem der Schuldner die Mitteilung der Übertragung der Forderung erhalten hat, kann er die ihm gegen den Veräußerer zustehenden Einreden gegenüber dem Erwerber geltend machen. § 83. Hat der Schuldner beim Erhalt der Mitteilung der Übertragung eine Forderung gegen den Veräußerer, und wird seine Forderung vor oder gleichzeitig mit der übertragenen Forderung fällig, so kann er gegenüber dem Erwerber die Aufrechnung geltend machen. § 84. Überträgt der Schuldner die Vertragspflichten ganz oder teilweise auf einen Dritten, so muß er das mit dem Einverständnis des Gläubigers tun. § 85. Überträgt der Schuldner Pflichten, so kann der neue Schuldner die dem ursprünglichen Schuldner gegen den Gläubiger zustehenden Einreden geltend machen. § 86. Überträgt der Schuldner Pflichten, so muß der neue Schuldner die mit der Hauptverbindlichkeit verbundenen akzessorischen Verbindlichkeiten tragen, es sei denn, die akzessorischen Verbindlichkeiten sind höchstpersönliche des ursprünglichen Schuldners. § 87. Bestimmen Gesetze oder Verwaltungsverordnungen, daß für die Übertragung von Rechten und Pflichten Genehmigungen, Registrierungen oder andere Formalitäten erledigt werden müssen, so [ist] nach deren Bestimmungen [zu verfahren]. 211

Auszug aus dem VG und den AGZR

§ 88. Eine Seite der Parteien kann mit dem Einverständnis der anderen Seite ihre vertraglichen Rechte und Pflichten insgesamt auf einen Dritten übertragen. § 89. Wenn Rechte und Pflichten insgesamt übertragen werden, sind die Bestimmungen der §§ 79, 81 bis 83 und 85 bis 87 dieses Gesetzes anwendbar. § 90. Wenn eine Partei nach der Vertragserrichtung fusioniert, werden von der nach der Fusion bestehenden juristischen Person oder anderen Organisation die vertraglichen Rechte ausgeübt und die Pflichten erfüllt. Wenn sich eine Partei nach Vertragserrichtung spaltet, genießen die [durch die] Spaltung [entstandenen] juristischen Personen oder anderen Organisationen, soweit Gläubiger und Schuldner nichts anderes vereinbart haben, in bezug auf die vertraglichen Rechte und Pflichten Gesamtgläubigerschaft und übernehmen die Gesamtschuld. 6.

Kapitel. Beendigung vertraglicher Rechte und Pflichten

§ 91. Liegt einer der folgenden Umstände vor, so sind die vertraglichen Rechte und Pflichten beendigt: (1) (2) (3) (4) (5) (6) (7)

Die Verbindlichkeiten sind bereits vereinbarungsgemäß erfüllt; Vertragsauflösung; Die Verbindlichkeiten werden gegenseitig aufgerechnet; Der Schuldner hinterlegt den Gegenstand rechtmäßig; Der Gläubiger erläßt die Verbindlichkeit; Forderung und Verbindlichkeit fallen in einer Person zusammen; Andere Umstände für die Beendigung werden vom Gesetz bestimmt oder von den Parteien vereinbart.

§ 92. Nach Beendigung der vertraglichen Rechte und Pflichten müssen die Parteien nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und aufgrund der Geschäftsgepflogenheiten die Benachrichtigungs-, Kooperations-, Geheimhaltungs- und andere Pflichten erfüllen. § 93. Die Parteien können den Vertrag nach Übereinstimmung in Verhandlungen auflösen. Die Parteien können Bedingungen der einseitigen Vertragsauflösung vereinbaren. Wenn die Bedingungen der Vertragsauflösung eintreten, kann der zur Auflösung Berechtigte den Vertrag auflösen. § 94. Liegt einer der folgenden Umstände vor, so können die Parteien den Vertrag auflösen: (1) Aufgrund Höherer Gewalt kann der Vertragszweck nicht verwirklicht werden; (2) Vor Ablauf der Erfüllungsfrist erklärt eine Seite der Parteien klar oder läßt durch Verhalten klar erkennen, daß sie die Hauptverbindlichkeit nicht erfüllen wird; (3) Eine Seite der Parteien verzögert die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit und erfüllt nach Aufforderung innerhalb einer angemessenen Frist weiterhin nicht, 212

Auszug aus dem VG und den AGZR

(4) Eine Seite der Parteien verzögert die Erfüllung einer Verbindlichkeit oder verhält sich auf andere Weise vertragsverletzend, so daß der Vertragszweck nicht verwirklicht werden kann; (5) gesetzlich bestimmte andere Umstände. § 95. Wenn eine Frist zur Geltendmachung des Auflösungsrechts vom Gesetz bestimmt oder von den Parteien vereinbart ist und die Parteien es vor Ablauf der Frist nicht geltend machen, erlischt dieses Recht. Wenn eine Frist zur Geltendmachung des Auflösungsrechts nicht vom Gesetz bestimmt oder von den Parteien vereinbart ist, und [das Auflösungrecht] nach Aufforderung durch die andere Seite innerhalb einer angemessenen Frist nicht geltend gemacht wird, erlischt dieses Recht. § 96. Wenn eine Seite der Parteien nach den Bestimmungen der §§ 93 Abs. 2 oder 94 die Auflösung geltend macht, muß sie es der anderen Seite mitteilen. Mit Zugang der Mitteilung bei der anderen Seite ist der Vertrag aufgelöst. Wenn die andere Seite einen Einwand hat, kann sie das Volksgericht oder ein schiedsgerichtliches Organ ersuchen, die Wirksamkeit des aufgelösten Vertrags zu bestätigen. Bestimmen Gesetze oder Verwaltungsverordnungen, daß zur Auflösung eines Vertrags Genehmigungen, Registrierungen oder andere Formalitäten erledigt werden müssen, so [ist] nach deren Bestimmungen [zu verfahren]. § 97. Nach Vertragsauflösung wird, wenn noch nicht erfüllt worden ist, die Erfüllung eingestellt. Wenn schon erfüllt worden ist, können die Parteien entsprechend dem Stand der Erfüllung und dem Wesen des Vertrags verlangen, den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen oder andere Abhilfemaßnahmen zu ergreifen, und haben das Recht, Ersatz des Verlusts zu verlangen. § 98. Die Beendigung der vertraglichen Rechte und Pflichten beeinträchtigt nicht die Wirksamkeit der Verrechnungs- und Bereinigungsklauseln des Vertrags. § 99. Wenn die Parteien wechselseitig fällige Verbindlichkeiten tragen und die Gegenstände dieser Verbindlichkeiten nach Art und Wesen gleich sind, so kann jede Seite die eigene Verbindlichkeit gegen die Verbindlichkeit der anderen Seite aufrechnen, es sei denn, daß nach gesetzlichen Bestimmungen oder nach dem Wesen des Vertrags die Aufrechnung nicht möglich ist. Machen die Parteien die Aufrechnung geltend, so müssen sie die andere Seite benachrichtigen. Die Benachrichtigung wird mit Zugang bei der anderen Seite wirksam. Die Aufrechnung darf weder bedingt noch befristet sein. (. . .)

213

Auszug aus dem VG und den AGZR

7.

Kapitel. Haftung für Vertragsverletzungen

§ 107. Wenn eine Seite der Parteien ihre Vertragspflichten nicht erfüllt oder die Erfüllung der Vertragspflichten nicht der Vereinbarung entspricht, muß sie die [Haftung auf] Erfüllungsfortsetzung, Ergreifen von Abhilfemaßnahmen, Verlustersatz oder andere Haftungen für Vertragsverletzungen übernehmen. § 108. Wenn eine Seite der Parteien klar erklärt oder durch ihr Verhalten klar erkennen läßt, daß sie die Vertragspflichten nicht erfüllen wird, kann die andere Seite vor Ablauf der Erfüllungsfrist von ihr verlangen, die Haftung für Vertragsverletzung zu übernehmen. § 109. Zahlt eine Seite der Parteien den Preis oder das Entgelt nicht, kann die andere Seite von ihr Zahlung des Preises oder Entgelts verlangen. (. . .) § 113. Wenn eine Seite der Parteien ihre Vertragspflichten nicht erfüllt oder die Erfüllung der Vertragspflichten nicht der Vereinbarung entspricht und der anderen Seite ein Verlust entsteht, muß der Betrag des Verlustersatzes dem durch die Vertragsverletzung entstandenen Verlust, einschließlich des Interesses, das nach Vertragserfüllung erlangt werden kann, entsprechen, darf aber nicht den Verlust überschreiten, den die vertragsverletzende Seite bei Vertragserrichtung als durch Vertragsverletzung möglicherweise entstehenden Verlust voraussah oder voraussehen mußte. Liegt bei einem Gewerbetreibenden bei Lieferung einer Ware oder Erbringung einer Dienstleistung an einen Verbraucher ein täuschendes Verhalten vor, so muß er nach dem Gesetz der Volksrepublik China zum Schutz der Rechte und Interessen des Verbrauchers die Haftung auf Schadensersatz übernehmen. § 114. Die Parteien können vereinbaren, daß eine Seite, wenn sie den Vertrag verletzt, der anderen Seite entsprechend den Umständen der Vertragsverletzung einen bestimmten Betrag als Vertragsverletzungsgeld zahlt; sie können auch die Methode vereinbaren, nach der der Betrag des Ersatzes für den durch Vertragsverletzung entstandenen Verlust berechnet wird. Liegt das vereinbarte Vertragsverletzungsgeld unter dem entstandenen Verlust, so können die Parteien das Volksgericht oder ein schiedsgerichtliches Organ um Erhöhung ersuchen; liegt das vereinbarte Vertragsverletzungsgeld übermäßig über dem entstandenen Verlust, so können die Parteien das Volksgericht oder schiedsgerichtliche Organ um angemessene Herabsetzung ersuchen. Vereinbaren die Parteien für die Verzögerung der Erfüllung ein Vertragsverletzungsgeld, so muß die vertragsverletzende Seite nach Zahlung des Vertragsverletzungsgelds weiterhin die Verbindlichkeit erfüllen. (. . .)

214

Auszug aus dem VG und den AGZR

8.

Kapitel. Weitere Bestimmungen

§ 123. Enthalten andere Gesetze andere Bestimmungen bezüglich des Vertrags, so [ist] nach deren Bestimmungen [zu verfahren]. § 124. Bei Verträgen, die im Besonderen Teil dieses Gesetzes oder in anderen Gesetzen nicht ausdrücklich geregelt sind, sind die Bestimmungen des Allgemeinen Teils dieses Gesetzes anwendbar, und es kann entsprechend derjenigen Bestimmungen des Besonderen Teils dieses Gesetzes oder anderer Gesetze [verfahren] werden, die [dem Vertrag] am ähnlichsten sind. (. . .) § 126. Die Parteien von Verträgen mit Auslandsbezug können das zur Regelung von Vertragsstreitigkeiten anzuwendende Recht wählen, es sei denn, das Gesetz enthält andere Bestimmungen. Haben die Parteien eines Vertrags mit Auslandsbezug keine Wahl getroffen, so wird das Recht des Staats angewandt, der zu dem Vertrag die engste Verbindung hat. (. . .) § 127. Die Verwaltungsbehörden für Industrie- und Handel und andere zuständige Fachbehörden sind innerhalb ihrer Zuständigkeitsbereiche gemäß den Bestimmungen der Gesetze und Verwaltungsverordnungen im Hinblick auf ein rechtswidriges Verhalten, durch das ein Vertrag benutzt wird, um die staatlichen Interessen oder die gesellschaftlichen öffentlichen Interessen zu gefährden, für die Überwachung und Regelung verantwortlich; stellt [das Verhalten] eine Straftat dar, so muß die strafrechtliche Haftung rechtmäßig ermittelt werden.

Besonderer Teil (. . .) 12.

Kapitel. Darlehensvertrag

§ 196. Der Darlehensvertrag ist der Vertrag, bei dem der Darlehensnehmer vom Darlehensgeber ein Darlehen nimmt, bei Fälligkeit zurückerstattet und Zinsen zahlt. § 197. Für den Darlehensvertrag wird Schriftform gebraucht, es sei denn, für ein Darlehen unter natürlichen Personen wurde etwas anderes vereinbart. Der Inhalt des Darlehensvertrags umfaßt Klauseln über Darlehensart, -währung, -verwendungszweck, -betrag, -zinssatz, -frist, Rückzahlungsweise und ähnliches. § 198. Bei Errichtung des Darlehensvertrags kann der Darlehensgeber vom Darlehensnehmer verlangen, Sicherheiten zu stellen. Die Sicherheiten richten sich nach den Bestimmungen des Sicherheitengesetzes des Volksrepublik China. 215

Auszug aus dem VG und den AGZR

§ 199. Bei Errichtung des Darlehensvertrags muß der Darlehensnehmer gemäß den Forderungen des Darlehensgebers die das Darlehen betreffende wirkliche Lage der geschäftlichen Tätigkeit und der finanziellen Verhältnisse offenlegen. § 200. Die Zinsen des Darlehens dürfen nicht im voraus vom Kapital abgezogen werden. Werden Zinsen im voraus vom Kapital abgezogen, so müssen gemäß dem realen Darlehensbetrag das Darlehen zurückerstattet und Zinsen berechnet werden. § 201. Hat der Darlehensgeber das Darlehen nicht gemäß dem vereinbarten Datum und Betrag gewährt und dadurch beim Darlehensnehmer einen Verlust verursacht, so muß er den Verlust ersetzen. Hat der Darlehensnehmer das Darlehen nicht gemäß dem vereinbarten Datum und Betrag in Empfang genommen, so muß er gemäß dem vereinbarten Datum und Betrag Zinsen zahlen. § 202. Der Darlehensgeber kann vereinbarungsgemäß die Umstände der Verwendung des Darlehens überprüfen und überwachen. Der Darlehensnehmer muß dem Darlehensgeber gemäß der Vereinbarung regelmäßig die betreffenden finanzbuchhalterischen Aufstellungen und andere Unterlagen stellen. § 203. Hat der Darlehensnehmer das Darlehen nicht gemäß dem vereinbarten Verwendungszweck verwendet, so kann der Darlehensgeber die Auszahlung des Darlehens einstellen, die vorzeitige Rückzahlung des Darlehens verlangen oder den Vertrag auflösen. § 204. Der Darlehenszinssatz der Finanzorganisationen des Kreditgewerbes muß gemäß der Ober-Unter-Grenze des von der Chinesischen Volksbank geregelten Darlehenszinssatzes bestimmt werden. § 205. Der Darlehensnehmer muß Zinsen gemäß der vereinbarten Frist zahlen. Wurde bezüglich der Darlehensfrist keine oder keine klare Vereinbarung getroffen und kann sie auch nach den Bestimmungen des § 61 dieses Gesetzes nicht festgestellt werden, so müssen die Zinsen, wenn der Darlehenszeitraum kürzer als ein Jahr ist, bei Rückerstattung des Darlehens insgesamt gezahlt werden; ist die Darlehensfrist länger als ein Jahr, so müssen sie mit Ablauf eines jeden Jahres gezahlt werden; ist der verbleibende Zeitraum kürzer als ein Jahr, so müssen sie bei Rückerstattung des Darlehens insgesamt gezahlt werden. § 206. Der Darlehensnehmer muß das Darlehen gemäß der vereinbarten Frist zurückerstatten. Wurde bezüglich der Darlehensfrist keine oder keine klare Vereinbarung getroffen und kann sie auch nach den Bestimmungen des § 61 dieses Gesetzes nicht festgestellt werden, so kann der Darlehensnehmer jederzeit zurückerstatten; der Darlehensgeber kann den Darlehensnehmer auffordern, innerhalb einer angemessenen Frist zurückzuerstatten. § 207. Hat der Darlehensnehmer das Darlehen nicht gemäß der vereinbarten Frist zurückerstattet, so muß er gemäß der Vereinbarung oder den betreffenden staatlichen Bestimmungen Verzögerungszinsen zahlen. 216

Auszug aus dem VG und den AGZR

§ 208. Erstattet der Darlehensnehmer das Darlehen vorzeitig zurück, so müssen, soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben, die Zinsen gemäß dem realen Zeitraum des Darlehens berechnet werden. § 209. Der Darlehensnehmer kann vor Ablauf der Rückzahlungsfrist beim Darlehensgeber eine Fristverlängerung beantragen. Ist der Darlehensgeber einverstanden, so kann die Frist verlängert werden. § 210. Darlehensverträge zwischen natürlichen Personen werden wirksam, wenn der Darlehensgeber das Darlehen gewährt. § 211. Wurde in einem Darlehensvertrag zwischen natürlichen Personen eine Zinszahlung nicht oder nicht klar bestimmt, so gilt daß keine Zinsen gezahlt werden. Wurde in einem Darlehensvertrag zwischen natürlichen Personen eine Zinszahlung vereinbart, so darf der Zinssatz nicht die betreffenden staatlichen Bestimmungen zur Beschränkung von Darlehenszinssätzen verletzen. (. . .)

217

Auszug aus dem VG und den AGZR

Allgemeine Grundsätze des Zivilrechts (Auszug) (Verabschiedet auf der 4. Sitzung des 6. Nationalen Volkskongresses am 12. 4. 1986)

§ 88. Die Vertragsbeteiligten müssen gemäß dem im Vertrag Vereinbarten ihre eigenen Pflichten im vollen Umfang erfüllen. Wenn im Vertrag Qualitäten, Fristen, Orte oder Preise nicht klar vereinbart worden sind und sich nicht nach dem Inhalt der einschlägigen Klauseln des Vertrags bestimmen lassen, und die Beteiligten auch in Verhandlungen keine Vereinbarung erreichen können, werden die folgenden Vorschriften angewandt: (. . .) (3) Ist der Erfüllungsort unklar, so wird, wenn Geld geleistet wird, am Ort des Leistungsempfängers erfüllt; andere [Vertrags]gegenstände werden am Ort der die Pflicht erfüllenden Seite erfüllt. (. . .) § 90. Legale Darlehensbeziehungen genießen den Schutz des Gesetzes. § 91. Wenn eine Seite des Vertrags Rechte und Pflichten aus dem Vertrag ganz oder teilweise einem Dritten überträgt, muß das Einverständnis der anderen Seite eingeholt und darf nicht die Erzielung von Gewinn angestrebt werden. Bei Verträgen, die nach den gesetzlichen Vorschriften staatlich genehmigt werden müssen, ist die Genehmigung der ursprünglich genehmigenden Behörde erforderlich. Dies gilt jedoch nicht, wenn das Gesetz etwas anderes bestimmt oder im ursprünglichen Vertrag etwas anderes vereinbart wurde. § 150. Wenn nach den Bestimmungen dieses Kapitels ausländisches Recht oder internationale Gewohnheiten angewandt werden, dürfen sie nicht den allgemeinen gesellschaftlichen Interessen der VR China zuwiderlaufen.

218

Stichwortverzeichnis

Stichwortverzeichnis Stichwortverzeichnis

Stichwortverzeichnis

Abnahmepflicht 55, 59 ff. Abschlussfreiheit 18, 21, 26, 85 f., 89 ff., 94 ff., 149, 195 f. Abtretung 24, 160 ff. AGB-Recht 73 ff., 152, 195 AGZR 21 ff., 49 ff. 54, 83, 87, 90, 97, 118, 161, 218 Allgemeine Grundsätze des Zivilrechts 21 ff., 49 ff. 54, 83, 87, 90, 97, 118, 161, 218 Änderungsvertrag 20 f., 54, 76, 115, 117, 131, 132, 161 ff. 167, 170 ff. Antizipierter Vertragsbruch 109 f. Auflösungsvertrag 20, 105 ff., 107 ff., 150, 169 ff., 173 ff., 176, 177, 178, 179 ff., 193 Aufrechnung 65, 156 ff., 163, 169 Auftragsdarlehen 23, 98 ff., 145 Auskunftsansprüche 105, 146 ff., 152, 194, Bankaufsichtsrecht 5, 20, 25, 34 ff., 41, 53, 63, 73, 78 ff., 91, 101, 103 ff., 113, 115, 147, 189, 191 Banken-AGB 152 Bankenaufsicht 33 ff. Banklizenz 22, 27, 30 f., 69, 82, 90, 91 ff. Bankprivatrecht 5, 77, 189 Bankrecht 4 f., 12, 22 Bedingungen 120 ff. Beendigung 54, 106, 108, 124, 128 f., 168 ff., 192 f., 195 Befreiende Schuldübernahme 162, 165 ff. Befristete Darlehen 106, 111 ff., 125, 126, 169, 176, 177, 181 Belassungspflicht 55, 59 Bereitstellungsanspruch 113 Bereitstellungszinsen 140, 143, 61 Besicherungsanspruch 152 ff., 193

Darlehensvertrag, Legaldefinition 54 Darlehensvertragsregeln 19 ff. Definition Darlehensvertrag 54 ff., 62 Devisenrecht 31 f., 79, 82 ff., 115, 118, 184 ff. Disagio 68, 87, 137 f., 143, 194 Dualistisches Bankensystem 15 ff., 18 Einlagenvertrag 64 Entstehungsgeschichte 9 f. Essentialia negotii 54 ff., 62 f. Factoring 67 ff. Fairnessgebot 75 f., 80, 131, 139, 145 Fälligkeit 61, 87, 106 ff., 108, 112 f., 120 ff., 124 ff., 136, 139, 140, 170, 175 ff. Faule Kredite 26 Finanzierungsleasing 66 f. Forderungsfinanzierung 67 f. Formerfordernisse 87, 162, 168, 182 ff. Formularklauseln 73 ff., 152, 195 GATS 29 ff. Gebrauchsüberlassungsverträge 63 f. Gebühren 144 ff. Gelddarlehen 55, 57 Genehmigungserfordernisse 83, 163, 182 ff. General Agreement on Trade Related Services 29 ff. Geschäftsbankgesetz 17 ff., 22 ff., 34, 41, 52, 63, 78 f., 84, 189 Gewerbliche Kooperationsverträge 69 Gewerbsmäßige Kreditvergabe 93 Grenzüberschreitende Darlehensvergabe 32 f. Haftung für Vertragsverletzung 108 f., 118, 125 Haftungskredit 64, 66

CBRC 34 ff., 113, 116 Conditions Precedent 120 ff.

Illegaler Kreditsektor 26 f. Inhaltskontrolle 42, 75 f., 131

Darlehensart 23, 43, 130, 132, 138, 191 Darlehensgrundsätze 22 ff. Darlehensmonopol, staatliches 13, 17, 85, 89, 94 ff., 157, 192,

Kautelarpraxis 41 ff., 73, 189 KFZ-Finanzierung 70 Kontinuitätsprinzip 115, 162 Kontokorrentabrede 65

19 f., 50, 56,

219

Stichwortverzeichnis Kooperationsverträge, gewerbliche 69 Kreditauskunftssystem 39 f. Kreditplan 14, 19, 130 Kreditrahmenvertrag 64 f. Kreditwucher 9, 130, 131, 136, 143, 193 Kumulative Schuldübernahme 164, 165, 166 f. Kündigung 106, 107, 110, 114, 170, 173, 176, 193 Laufzeit 19, 23, 63, 111 ff. Laufzeitverlängerung 115 f. Marktöffnung 1, 29 ff. Monobank 13, 15, 34, 187 Nichtleistung 124 f., 179 Normenhierarchie 51 ff., 73, 157 Öffentliches Bankrecht 22, 79 ff., 190 Privater Kreditsektor 26 f. Rechtsquellen 48 ff. Registrierungserfordernisse 115, 166, 182 Rückzahlungsanspruch 61 ff., 124 ff. Sachdarlehen 57, 61, 64, 87 Sachrenrechtsgesetz 7, 49 Schriftform 87, 162, 168, 182 ff. Sicherheiten 155 Standardinhalt von Darlehensverträgen 62 f. Standardisierung der Vertragspraxis 43 ff. Stempelsteuer 145 f.

220

Überwachungsrechte

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Valuta 55, 59, 116 ff. Valutierungsanspruch 116 ff. Verbraucherschutzrecht 70 ff., 180, 194 Verjährung 50, 54, 125, 159, Verstaatlichung der Kreditwirtschaft 13 ff. Vertragsauflösung 20, 105 f., 107, 108, 110 f. 150, 169 ff., 176 ff., 193 Vertragsfreiheit 12, 18, 40 ff. 52, 85 f., 90, 145 Vertragsparteien 89 ff. Vertragsstrafe 19 f., 108 ff. 119, 120, 123, 124, 126, 127 ff. Verwendungszweck 19, 62, 103 ff., 191 Verzug 118, 124, 125 ff., 140, 176, 179 Volksbankgesetz 17, 22, 33 ff., 78, 79, 189 Vorfälligkeitsentschädigung 140 ff., 141 ff., 172 Wirtschaftsvertragsgesetz 19 Wohnungskredite 70 ff., 73 WTO 1, 12, 28 ff., 188 Wucherverbot 131 Zession 24, 160 ff. Zinsen 129 ff. Zinseszinsen 138 ff., 143 Zinsregulierung 130 ff. Zivilprozessrecht 7, 21, Zurückbehaltungsrecht 105, 106, 108, 110 f., 155 Zwischenbetriebliche Darlehen 66, 82, 90 ff., 192