Kommentar zum Handelsvertretergesetz 1993 (HVertrG 1993)

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Vorwort Mehr als 15 Jahre sind seit dem Inkrafttreten des HVertrG 1993 vergangen, ohne dass dieses inzwischen kommentiert worden ist. Das ist für ein Gesetz, dem in der Wirtschaft hohe praktische Bedeutung zukommt, doch einigermaßen erstaunlich. Das HVertrG gilt ja nicht nur für die auch nicht gerade geringe Anzahl von Handelsvertretern, sondern wurden von der Rechtsprechung die wichtigsten Bestimmungen, insbesondere jene über den Ausgleichsanspruch (§ 24 HVertrG), auch auf andere Absatzmittler wie Vertragshändler und auch Franchisenehmer analog angewendet. Dieser Kommentar soll die bestehende Lücke zwischen den mittlerweile auch schon vor einigen Jahren erschienenen Monographien von Tschuk (Der Ausgleichsanspruch, Diss.) und von mir (Nocker, Der Handelsvertretervertrag [2000], Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Vertragshändlers und Franchisenehmers [2001], Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers, ecolex spezial 2003) schließen. Insbesondere galt es, die zahlreichen neuen – vor allem auch deutschen – Publikationen und Entscheidungen entsprechend zu verarbeiten. Sowohl von seiner Bedeutung in der wirtschaftlichen Praxis her als auch umfänglich nimmt der Ausgleichsanspruch der §§ 24, 26 d HVertrG nach wie vor eine besondere Stellung ein: kaum eine andere gesetzliche Regelung, welche legistisch in einem einzelnen Paragraphen umgesetzt wurde, benötigt für seine Kommentierung mehrere hundert Seiten! Ungeachtet dessen sind noch viele Fragen im Zusammenhang mit dem Ausgleichsanspruch nach wie vor offen. Wenigstens einige davon versucht dieser Kommentar zu beantworten. Mit dem HVertrG 1993 wurde die RL 86/653/EWG zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter, welche sich weitgehend an die deutschen Regelung für die Handelsvertreter (§§ 84 dHGB) anlehnte, in nationales Recht umgesetzt. Auch die Materialien zum HVertrG verweisen in zahlreichen Bestimmungen auf die deutsche Regelung. Was also liegt näher, als – natürlich unter entsprechender Berücksichtigung der doch vorhandenen Unterschiede zwischen den deutschen und den österreichischen Bestimmungen - auch die umfangreiche deutsche Rechtsprechung und Literatur zur Kommentierung des HVertrG heranzuzieV

Vorwort hen. Der Kommentar enthält daher weitgehend vollständig auch die Entscheidungen des BGH und der deutschen OLG zu verschiedenen Problemen des Handelsvertreterrechts, wobei bei den BGH-Entscheidungen (und auch neueren OLG-Entscheidungen) weitgehend auf die Angabe von Fundstellen in Zeitschriften verzichtet wurde, da diese Entscheidungen ohnehin im Internet zugänglich sind. Abschließend darf ich noch allen jenen Personen beim Springer Verlag danken, welche mit einer unglaublichen Geduld dieses Projekt während der letzten Jahre begleitet haben. Besonderen Dank gilt natürlich auch meinen ebenfalls fast grenzenlos geduldigen Damen Sandra, Laetitia und Alisa, denen ich diesen Kommentar widme. Wien, im November 2008

Michael Nocker

VI

Inhaltsverzeichnis Vorwort ............................................................................................ V Abkürzungen.................................................................................... IX Literaturverzeichnis ........................................................................ XIII Gesetzestext ......................................................................................

1

Bundesgesetz über die Rechtsverhältnisse der selbständigen Handelsvertreter (Handelsvertretergesetz – HVertrG 1993) Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters § 1. § 2. § 3.

Begriff des selbständigen Handelsvertreters........................ Abschluß von Geschäften durch den Handelsvertreter ..... Befugnisse des Handelsvertreters.........................................

15 107 129

Rechte und Pflichten des Unternehmers und des Handelsvertreters § 4. § 5. § 6. § 7. § 8. § 9. § 10. § 11. § 12. § 13. § 14. § 15. § 16. § 17. § 18. § 19.

Vertragsurkunde.................................................................... Pflichten des Handelsvertreters............................................ Unterstützungspflichten des Unternehmers ....................... Verbot der Annahme von Belohnungen .............................. Vergütung, Provision ............................................................ Entstehung des Provisionsanspruchs................................... Höhe der Provision............................................................... Provision nach Beendigung des Vertragsverhältnisses ....... Verhinderung am Verdienst .................................................. Ersatz der Auslagen .............................................................. Abrechnung und Vorschußleistung ..................................... Fälligkeit der Provision......................................................... Buchauszug und Büchereinsicht .......................................... Gewinnbeteiligung................................................................ Verjährung ............................................................................. Zurückbehaltungsrecht.........................................................

141 152 183 205 217 256 271 283 297 304 307 330 335 357 359 374

Beendigung des Vertragsverhältnisses § 20. Fristablauf.............................................................................. § 21. Kündigung............................................................................. VII

382 393

Inhaltsverzeichnis § 22. § 23. § 24. § 25. § 26.

Vorzeitige Auflösung ............................................................ Ansprüche bei vorzeitiger Auflösung.................................. Ausgleichsanspruch............................................................... Konkurrenzklausel................................................................ Konkurs des Unternehmers .................................................

417 441 459 807 816

Rechtsverhältnisse der Versicherungsvertreter § 26 a. Anwendbarkeit auf Versicherungsvertreter......................... § 26 b. Sonderbestimmungen für die Versicherungsvermittlung ... § 26 c. Folge- und Betreuungsprovision.......................................... § 26 d. Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters................ § 27. Anwendbarkeit der Rechtsvorschriften............................... § 28. Verhältnis zu anderen Gesetzen ...........................................

819 825 835 861 905 910

Schluß- und Übergangsbestimmungen § 29. Beginn der Wirksamkeit und Vollzugsvorschrift................

911

Stichwortverzeichnis .......................................................................

915

VIII

Abkürzungsverzeichnis A aA ABGB ABl abl Abs aE AG AktG AngG Anm ao Arb ARD arg Art ASGG ASoK AWD BAG BB beklP Bespr BG BGB BGBl BGH BGHZ BlgNR bzw d D DB

Ansicht, Auffassung andere, -r Ansicht Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch JGS 946 Amtsblatt (der EU) ablehnend Absatz am Ende Aktiengesellschaft Aktiengesetz Angestelltengesetz BGBl 1921/292 Anmerkung außerordentlich, -e, -er Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen ARD-Betriebsdienst argumento (folgt aus) Artikel Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz BGBl 1985/104 Arbeits und Sozialrechtskartei Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters (bis 1975) (dt) Bundesarbeitsgericht Der Betriebsberater (dt) beklagte Partei Besprechung Bundesgesetz (dt) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt (dt) Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen [Band, Seite] Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates beziehungsweise deutsche, -r (insb vor Abkürzungen) Deutschland Der Betrieb (dt) IX

Abkürzungsverzeichnis ders dh DHG dHGB dies Diss DRdA dt EEG EG Erl ErlRV etc EU EuGH EuR EUV EuZW EvBl EVHGB EWiR EWIV EWG ff FN FS G GAngG gem GmbH GP grds HGB hL hM Hrsg HVertrG HVG

derselbe das heißt Dienstnehmerhaftpflichtgesetz BGBl 1965/80 deutsches Handelsgesetzbuch dieselbe Dissertation Das Recht der Arbeit deutsche, -r Eingetragene Erwerbsgesellschaft Europäische Gemeinschaft Erläuterung Erläuterungen zur Regierungsvorlage et cetera Europäische Union Europäischer Gerichtshof Europarecht (dt) EG-Vertrag idF Vertrag von Amsterdam Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (dt) Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen in der Österreichischen Juristenzeitung Einführungsverordnung zum Handelsgesetzbuch Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (D) Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäische Wirtschaftsgemeinschaft folgende, -n Fußnote Festschrift Gesetz Gutsangestelltengesetz BGBl 1923/538 gemäß Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetzgebungsperiode grundsätzlich Handelsgesetzbuch RGBl 1897/219 herrschende Lehre herrschende Meinung Herausgeber Handelsvertretergesetz BGBl 1993/88 Handelsvertretergesetz BGBl 1921/348 X

Abkürzungsverzeichnis HVR (Nr)

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Handelsvertreterrecht, Entscheidungen und Gutachten, herausgegeben vom Forschungsverband für den Handelsvertreterund Handelsmaklerberuf (D) Der Handelsvertreter und der Handelsmakler (D) in der Fassung, in der Form in der geltenden Fassung in der Regel in dem Sinn im engeren Sinn, im eigentlichen Sinn Immobilienzeitschrift Informationen aus dem Arbeits- und Sozialrecht insbesondere im Sinne (einer, -s) im Sinne des (der) in Verbindung mit im weiteren Sinn Juristische Blätter Judikatur Kommanditerwerbsgesellschaft Kreisgericht, Kommanditgesellschaft Kläger klagende/r/n kritisch Landesarbeitsgericht (dt) lex citata, legis citatae Landesgericht litera, Buchstabe Literatur meiner Ansicht meines Erachtens, meiner Erkenntnis mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift (dt) NJW Rechtsprechungsreport Zivilrecht (dt) Nummer Nationalrat oder Ähnliche, -s oder dergleichen Oberster Gerichtshof Offene Handelsgesellschaft Österreichische Juristen-Zeitung Oberlandesgericht XI

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Österreichisches Recht der Wirtschaft Richtlinie Rechtsache (vor dem EuGH) Rechtsprechung Randzahl Seite siehe auch, so auch seiner Ansicht Sammlung sogenannte, -r, -s Sozialrechtliche Mitteilungen der Arbeiterkammer Wien ständige strittig teilweise und andere, unter anderem und Ähnliche, -s und dergleichen unstrittig und so weiter unter Umständen von, vom Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung (d) Versicherungswirtschaft (d) vergleiche Verwaltungsgerichtshof Wirtschaftsrechtliche Blätter Wirtschaftrechtliche Beratung (D) Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht, Wertpapier-Mitteilungen (dt) Wettbewerb in Recht und Praxis (D) Ziffer, Zahl Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht zum Beispiel Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (dt) Zeitschrift für Rechtsvergleichung Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (dt) zitierte Zivilprozeßordnung zum Teil zustimmend zutreffend XII

Literaturverzeichnis Ahle, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Rücknahme einer zeitweilig übertragenen Zusatzvertretung, DB 1962, 1069. Ahle, Probleme beim Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB bei Handelsvertretungen durch juristische Personen oder Personengesamtheiten, DB 1963, 277. Ahle, Provision und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Einsatz eines Nachfolgers, DB 1964, 611. Ahle, Vorwegerfüllung des Ausgleichsanspruches der Handelsvertreter, DB 1962, 1329. Ahle, Der Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB bei Vertretungen von Anlagegütern, DB 1963, 1703. Albicker, Kommentar zu BGH, Urt. v. 10. 7. 2002, EWiR 2002, 1011ff. Altvater, BGH: Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers – Vergütung für Unternehmervorteil bei Betriebsveräußerung (BGH VIII ZR 116/95, 27. 3. 1997) WiB 1996, 850. Ankele, Harmonisiertes Handelsvertreterrecht für die Europäische Gemeinschaft, DB 1987, 569. Ankele, Das deutsche Handelsvertreterrecht nach der Umsetzung der EG-Richtlinie, DB 1989, 2211. Ankele, Harmonisiertes Handelsvertreterrecht für die Europäische Gemeinschaft, DB 1987, 569. Arndt, Vertragshändlerausgleich analog § 89 b HGB nach der „Toyota“-Entscheidung des BGH (1999). Arndt, Alters- oder krankheitsbedingte Kündigung bei Handelsvertretungs-Gesellschaften: Erhaltung des Ausgleichsanspruchs durch Formwechsel? DB 1999, 1789. Auer, Zur rechtlichen Situation der Versicherungsvermittlung in Österreich. Unter besonderer Berücksichtigung des Vertretungsverhältnisses, DRdA 1975, 21. Baetge/Beermann, Vergleichende Bilanzanalyse von Abschlüssen nach IAS/US-GAAP und HGB, BB 2000, 2088. Bajons, Die Beweisführung durch Handelsbücher. Zugleich ein Beitrag zu den Grenzen prozessualer Vorlagepflichten, NZ 1991, 51 Bälz, Der Ausschluss des Ausgleichsanspruchs in internationalen Handelsvertreterverträgen, NJW 2003, 1559. Bamberger, Zur Frage eines Ausgleichsanspruchs, insbesondere der Provisionsverluste des Handelsvertreters bei einer Vertriebsumstellung des Unternehmers, NJW 1983, 1993. XIII

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Bundesgesetz über die Rechtsverhältnisse der selbständigen Handelsvertreter (Handelsvertretergesetz – HVertrG 1993) (NR: GP XVIII RV 578 AB 719 S. 101. BR: 4476 AB 4464 S. 564.) (EWR/Anh. VII: 386L0653) StF: BGBl. Nr. 88/1993 Änderung idF: BGBl. Nr. 262/1996 (NR: GP XX RV 2 AB 87 S. 20. BR: AB 5168 S. 613.) BGBl. I Nr. 120/2005 (NR: GP XXII RV 1058 AB 1078 S. 122. BR: AB 7388 S. 725.) [CELEX-Nr.: 32003L0058] BGBl. I Nr. 103/2006 (NR: GP XXII RV 1427 AB 1523 S. 153. BR: 7542 AB 7571 S. 735.) [CELEX-Nr.: 32003L0058]

Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters Begriff des selbständigen Handelsvertreters § 1. (1) Handelsvertreter ist, wer von einem anderen (im folgenden „Unternehmer“ genannt) mit der Vermittlung oder dem Abschluß von Geschäften, ausgenommen über unbewegliche Sachen, in dessen Namen und für dessen Rechnung ständig betraut ist und diese Tätigkeit selbständig und gewerbsmäßig ausübt. (2) Der Unternehmer kann auch ein Handelsvertreter sein. (3) Anstelle des Begriffs „selbständiger Handelsvertreter“ kann auch der Begriff „Handelsagent“ verwendet werden. Abschluß von Geschäften durch den Handelsvertreter § 2. (1) Der Handelsvertreter kann Geschäfte im Namen und für Rechnung des Unternehmers nur dann schließen, wenn er hiezu ermächtigt ist. (2) Hat der Handelsvertreter, der nur mit der Vermittlung von Geschäften betraut ist, ein Geschäft im Namen des Unternehmers mit einem Dritten geschlossen, so gilt es als vom Unternehmer genehmigt, wenn dieser nicht unverzüglich, nachdem er vom Abschluß des Geschäftes Kenntnis erlangt hat, dem Dritten erklärt, daß er das Geschäft ablehne. 1

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Befugnisse des Handelsvertreters § 3. (1) Zahlungen für den Unternehmer kann der Handelsvertreter nur dann annehmen, wenn er hiezu ermächtigt ist. (2) Lautet die Vollmacht auf die Berechtigung zur Annahme von Zahlungen, so gilt der Handelsvertreter nur als ermächtigt, Zahlungen, die den vereinbarten Bedingungen entsprechen, in Empfang zu nehmen. Sie erstreckt sich dagegen nicht auf die Befugnis, die beim Abschlusse des Geschäfts vereinbarten Zahlungsbedingungen zu ändern, insbesondere Vergleiche zu schließen oder Nachlässe zu gewähren. (3) Ist der Handelsvertreter als Reisender tätig, so gilt er als ermächtigt, den Kaufpreis aus den von ihm geschlossenen Verkäufen einzuziehen oder dafür Zahlungsfristen zu bewilligen. (4) Die Anzeige von Mängeln einer Ware, die Erklärung, daß eine Ware zur Verfügung gestellt wird, und andere Erklärungen, durch die die Kundschaft ihre Rechte wahrt, können auch dem Handelsvertreter gegenüber abgegeben werden. (5) Der Handelsvertreter ist berechtigt, das dem Unternehmer zustehende Recht auf Feststellung des Zustandes der Waren auszuüben; zu Verfügungen über die Ware ist er, sofern nicht deren Beschaffenheit es dringend erfordert, im Zweifel nicht ermächtigt. (6) Beschränkungen der Vollmacht des Handelsvertreters braucht ein Dritter gegen sich nur gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder kennen mußte. Rechte und Pflichten des Unternehmers und des Handelsvertreters Vertragsurkunde § 4. Der Unternehmer und der Handelsvertreter sind verpflichtet, dem anderen auf dessen Verlangen eine unterzeichnete Urkunde zu verschaffen, die den zu diesem Zeitpunkt gültigen Inhalt des Vertretungsvertrags wiedergibt. Pflichten des Handelsvertreters § 5. Der Handelsvertreter hat sich um die Vermittlung oder den Abschluß von Geschäften zu bemühen. Er hat bei Ausübung seiner Tätigkeit das Interesse des Unternehmers mit der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers wahrzunehmen und ist insbesondere verpflichtet, ihm die erforderlichen Mitteilungen zu machen und ihn unverzüglich von jedem Geschäft in Kenntnis zu setzen, das er für ihn geschlossen hat. 2

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Unterstützungspflichten des Unternehmers § 6. (1) Der Unternehmer hat den Handelsvertreter bei der Ausübung seiner Tätigkeit zu unterstützen. (2) Insbesondere hat der Unternehmer: 1. dem Handelsvertreter die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen und alle für die Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Informationen zu geben, 2. den Handelsvertreter unverzüglich zu unterrichten, wenn er absieht, daß der Umfang der Geschäfte erheblich geringer sein wird, als der Handelsvertreter den Umständen nach, insbesondere auf Grund des bisherigen Geschäftsumfangs oder der Angaben des Unternehmers, hätte erwarten können, 3. dem Handelsvertreter unverzüglich die Annahme oder Ablehnung eines vom Handelsvertreter vermittelten oder ohne Vollmacht geschlossenen, oder die Nichtausführung eines von ihm vermittelten oder geschlossenen Geschäftes mitzuteilen. Verbot der Annahme von Belohnungen § 7. (1) Der Handelsvertreter darf mangels eines abweichenden, für den betreffenden Geschäftszweig bestehenden Handelsbrauchs ohne Einwilligung des Unternehmers von dem Dritten, mit dem er für den Unternehmer Geschäfte schließt oder vermittelt, eine Belohnung nicht annehmen. (2) Der Unternehmer kann vom Handelsvertreter die Herausgabe der unrechtmäßig empfangenen Belohnung und den Ersatz des diesen Betrag übersteigenden Schadens verlangen. Vergütung, Provision § 8. (1) Die Vergütung des Handelsvertreters kann in einer Provision oder einem anderen Entgelt bestehen. (2) Soweit nichts anderes vereinbart ist, gebührt dem Handelsvertreter für jedes durch seine Tätigkeit zustande gekommene Geschäft als Vergütung eine Provision. Besteht für den betreffenden Geschäftszweig nicht ein abweichender Handelsbrauch, so wird ein Anspruch auf die Provision durch die bloße Namhaftmachung des Dritten nicht erworben. (3) Dem Handelsvertreter gebührt im Zweifel die Provision auch für solche Geschäfte, die ohne seine unmittelbare Mitwirkung während der Dauer des Vertragsverhältnisses zwischen der ihm zugewiesenen oder von ihm zugeführten Kundschaft und dem Unternehmer geschlossen worden sind. 3

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(4) Ist der Handelsvertreter ausdrücklich für ein bestimmtes Gebiet oder für einen bestimmten Kundenkreis als alleiniger Vertreter bestellt, so gebührt ihm im Zweifel die Provision auch für solche Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung während der Dauer des Vertragsverhältnisses durch den Unternehmer oder für diesen mit der zum Gebiet oder zum Kundenkreis des Handelsvertreters gehörigen Kundschaft geschlossen worden sind. Entstehung des Provisionsanspruchs § 9. (1) Der Anspruch auf Provision entsteht mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts zwischen dem Unternehmer und dem Dritten, wenn und soweit 1. der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat oder 2. der Unternehmer nach dem Vertrag mit dem Dritten das Geschäft hätte ausführen sollen oder 3. der Dritte das Geschäft durch Erbringen seiner Leistung ausgeführt hat. (2) Der Anspruch auf Provision entsteht spätestens, wenn der Dritte seinen Teil des Geschäfts ausgeführt hat oder ausgeführt haben müßte, hätte der Unternehmer seinen Teil des Geschäfts ausgeführt. (3) Der Anspruch auf Provision entfällt, wenn und soweit feststeht, daß der Vertrag zwischen dem Dritten und dem Unternehmer nicht ausgeführt wird, und dies nicht auf Umständen beruht, die vom Unternehmer zu vertreten sind. Bei Zahlungsverzug des Dritten hat aber der Unternehmer nachzuweisen, alle zumutbaren Schritte unternommen zu haben, um den Dritten zur Leistung zu veranlassen. Höhe der Provision § 10. (1) Die Höhe der Provision richtet sich mangels anderer Vereinbarung nach den für den betreffenden Geschäftszweig am Orte der Niederlassung des Handelsvertreters üblichen Sätzen. (2) Nachlässe, die der Unternehmer dem Dritten gewährt hat, dürfen bei Abrechnung der Provision nicht abgezogen werden, es sei denn, sie wurden beim Abschluß des Geschäfts vereinbart oder es besteht darüber im betreffenden Geschäftszweig ein diesbezüglicher Handelsbrauch. Nachlässe bei Barzahlung sind in keinem Fall abzuziehen; dasselbe gilt für Nebenkosten, namentlich für Fracht, Verpackung, Zoll, Steuern, es sei denn, daß die Nebenkosten dem Dritten besonders in Rechnung gestellt sind. Die Umsatzsteuer, die lediglich auf Grund der steuerrechtlichen Vorschriften in der Rechnung gesondert ausgewiesen ist, gilt nicht als besonders in Rechnung gestellt. 4

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Provision nach Beendigung des Vertragsverhältnisses § 11. (1) Für Geschäfte, die nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zustande gekommen sind, gebührt dem Handelsvertreter eine Provision, wenn und soweit 1. das Geschäft überwiegend auf seine Tätigkeit während des Vertragsverhältnisses zurückzuführen ist und der Abschluß innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zustande gekommen ist oder 2. die verbindliche Erklärung des Dritten, das Geschäft schließen zu wollen, noch vor Beendigung des Vertragsverhältnisses dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist. (2) Ein nachfolgender Handelsvertreter hat keinen Anspruch auf Provision, wenn diese dem Vorgänger zusteht, es wäre denn, daß die Umstände eine Teilung der Provision zwischen ihm und seinem Vorgänger rechtfertigen. Verhinderung am Verdienst § 12. (1) Wird der Handelsvertreter vom Unternehmer vertragswidrig gehindert, Provisionen in dem vereinbarten oder nach den getroffenen Vereinbarungen zu erwartenden Umfang zu verdienen, so gebührt ihm eine angemessene Entschädigung. (2) Das gleiche gilt, wenn die Verhinderung dadurch entstanden ist, daß der Unternehmer während der Dauer des Vertragsverhältnisses sein Unternehmen veräußert oder den Vertrieb der Waren einer gemeinschaftlichen Verkaufsstelle übergeben hat. Ersatz der Auslagen § 13. (1) Für die durch den Geschäftsbetrieb entstandenen allgemeinen Kosten und Auslagen kann der Handelsvertreter keinen Ersatz verlangen. (2) Dagegen hat ihm der Unternehmer mangels anderer Vereinbarung oder abweichenden Handelsbrauchs die besonderen Auslagen zu ersetzen, die er infolge Auftrags des Unternehmers aufwenden mußte. Abrechnung und Vorschußleistung § 14. (1) Über Provisionsansprüche ist spätestens am letzten Tag des Monats, der auf das Quartal folgt, in dem der Provisionsanspruch entstanden ist, abzurechnen. Endet das Vertragsverhältnis vor Ablauf eines Kalendervierteljahres, so ist spätestens am letzten Tag des Monats, nach dem der Anspruch entstanden ist, abzurechnen. Diese Abrech5

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nung muß alle für die Berechnung der Provision wesentlichen Angaben enthalten. (2) Der Handelsvertreter kann einen seinen entstandenen Forderungen aus Provision und Auslagen entsprechenden Vorschuß verlangen. Fälligkeit der Provision § 15. Der Anspruch auf Provision wird an dem Tag fällig, an dem nach der getroffenen Vereinbarung oder nach dem Gesetz die Abrechnung stattfinden soll. Buchauszug und Büchereinsicht § 16. (1) Der Handelsvertreter kann vom Unternehmer zur Nachprüfung des Betrages der ihm zustehenden Provision einen Buchauszug sowie alle Auskünfte verlangen. (2) Wenn der Handelsvertreter glaubhaft macht, daß der Buchauszug unrichtig oder unvollständig ist oder daß ihm die Mitteilung eines Buchauszugs verweigert wurde, kann er, auch vor dem Prozeß, bei dem Bezirksgericht, in dessen Sprengel sich die Handelsbücher befinden, deren Vorlage beantragen; zugleich kann er auch beantragen, dem Unternehmer ergänzende Auskünfte aufzutragen, die eine vollständige Berechnung des dem Handelsvertreter zustehenden Anspruchs ermöglichen. (3) Von dem Inhalt der Handelsbücher ist, soweit er die Ansprüche des Handelsvertreters betrifft, unter Zuziehung der Parteien Einsicht zu nehmen und erforderlichenfalls ein Auszug anzufertigen. Der übrige Inhalt der Bücher ist dem Richter soweit offenzulegen, als dies zur Prüfung ihrer ordnungsmäßigen Führung notwendig ist. (4) Erhebt der Unternehmer gegen die persönliche Einsichtnahme durch den Handelsvertreter Widerspruch und kommt eine Einigung der Parteien auf einen Vertrauensmann nicht zustande, so kann der Richter anordnen, daß die Bücher durch einen vom Gericht bestellten Buchsachverständigen eingesehen werden. (5) Im übrigen sind die Bestimmungen der Zivilprozeßordnung über die Sicherung von Beweisen (§§ 384 bis 389 ZPO) entsprechend anzuwenden. (6) Während eines Verfahrens nach den Abs. 1 bis 5 läuft zwar die Verjährung der Ansprüche des Handelsvertreters fort, sie endet aber keinesfalls vor Ablauf dreier Monate nach rechtskräftiger Beendigung des Verfahrens und Erfüllung des Anspruchs auf Buchauszug, Büchereinsicht und ergänzende Auskünfte. 6

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Gewinnbeteiligung § 17. Ist bedungen, daß die Vergütung des Handelsvertreters ganz oder zum Teil in einem Anteil am Gewinn aus allen oder aus bestimmten Geschäften besteht oder daß der Gewinn in anderer Art für die Höhe der Vergütung maßgebend sein soll, so ist nach Ablauf des Geschäftsjahrs auf Grund des Jahresabschlusses abzurechnen. §§ 15 und 16 sind sinngemäß anzuwenden. Verjährung § 18. (1) Alle Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter verjähren in drei Jahren. (2) Die Verjährung beginnt für Ansprüche, die in die Abrechnung einbezogen werden, mit dem Ende des Jahres, in dem die Abrechnung stattgefunden hat, für Ansprüche dagegen, die in die Abrechnung nicht einbezogen wurden, mit dem Ende des Jahres, in dem das Vertragsverhältnis gelöst worden ist. Für Ansprüche, hinsichtlich deren erst nach Lösung des Vertragsverhältnisses Abrechnung zu legen war, beginnt die Verjährung mit dem Ende des Jahres, in dem die Abrechnung hätte stattfinden sollen. (3) Ist der Anspruch bei dem Unternehmer angemeldet worden, so ist die Verjährung bis zum Einlangen der schriftlichen Antwort des Unternehmers gehemmt. Zurückbehaltungsrecht § 19. Dem Handelsvertreter steht unter den in den §§ 369 und 370 UGB angegebenen Voraussetzungen das Zurückbehaltungsrecht auch an den ihm vom Unternehmer übergebenen Mustern zu. Der § 369 Abs. 3 UGB steht der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts an den Mustern nicht entgegen, wenn das Vertragsverhältnis gelöst worden ist. Doch ist der Handelsvertreter verpflichtet, die Muster ohne Verzug zurückzustellen, wenn der Unternehmer einen dem Werte der Muster oder der Höhe der Forderung entsprechenden Betrag bei Gericht erlegt oder anderweitig Sicherheit für diesen Betrag leistet. Beendigung des Vertragsverhältnisses Fristablauf § 20. Ein auf bestimmte Zeit geschlossener Vertrag endet mit dem Ablauf der Zeit, für die er eingegangen wurde. Wird das Vertragsverhältnis nach Ablauf der vereinbarten Zeit von beiden Parteien fortgesetzt, so gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert. 7

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Kündigung § 21. (1) Ist der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen, so kann er von jedem Teil im ersten Vertragsjahr unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist gelöst werden; nach dem angefangenen zweiten Vertragsjahr beträgt die Kündigungsfrist jedoch mindestens zwei Monate, nach dem angefangenen dritten Vertragsjahr mindestens drei Monate, nach dem angefangenen vierten Vertragsjahr mindestens vier Monate, nach dem angefangenen fünften Vertragsjahr mindestens fünf Monate und nach dem angefangenen sechsten Vertragsjahr und in den folgenden Vertragsjahren mindestens sechs Monate. Bei der Berechnung der Dauer der Kündigungsfrist ist bei vorher auf bestimmte Zeit eingegangenen Verträgen, die nach § 20 auf unbestimmte Zeit verlängert worden sind, die Laufzeit des auf bestimmte Zeit eingegangenen Vertrages einzurechnen. (2) Die Vereinbarung kürzerer als der im Abs. 1 genannten Fristen ist unwirksam. (3) Vereinbaren die Parteien längere Fristen als im Abs. 1 vorgesehen, so darf die vom Unternehmer einzuhaltende Frist nicht kürzer sein als die vom Handelsvertreter einzuhaltende Frist; bei Nichtbeachtung gilt auch für den Unternehmer die vom Handelsvertreter einzuhaltende längere Frist. (4) Sofern die Parteien nicht etwas anderes vereinbart haben, ist die Kündigung nur zum Ende eines Kalendermonats zulässig. Vorzeitige Auflösung § 22. (1) Der Vertretungsvertrag kann jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist von jedem Teil aus wichtigem Grund gelöst werden. (2) Als ein wichtiger Grund, der den Unternehmer zur vorzeitigen Lösung des Vertragsverhältnisses berechtigt, ist insbesondere anzusehen: 1. wenn der Handelsvertreter unfähig wird, seine Tätigkeit auszuüben; 2. wenn sich der Handelsvertreter einer Handlung schuldig macht, die ihn des Vertrauens des Unternehmers unwürdig erscheinen läßt, insbesondere wenn er entgegen der Bestimmung des § 7 eine Belohnung annimmt, wenn er dem Unternehmer Aufträge übermittelt, die nicht erteilt worden sind, oder wenn er ihn sonst in wesentlichen geschäftlichen Angelegenheiten in Irrtum führt; 3. wenn der Handelsvertreter während einer den Umständen nach erheblichen Zeit es unterläßt oder sich weigert, für den Unternehmer 8

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tätig zu sein, oder wenn er andere wesentliche Vertragsbestimmungen verletzt; 4. wenn der Handelsvertreter sich Tätlichkeiten oder erhebliche Ehrverletzungen gegen den Unternehmer zuschulden kommen läßt; 5. wenn über das Vermögen des Handelsvertreters der Konkurs eröffnet wird. (3) Als ein wichtiger Grund, der den Handelsvertreter zur vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses berechtigt, ist insbesondere anzusehen: 1. wenn er unfähig wird, seine Tätigkeit auszuüben, oder 2. wenn der Unternehmer a) die dem Handelsvertreter zukommende Provision ungebührlich schmälert oder vorenthält oder andere wesentliche Vertragsbestimmungen verletzt, oder b) sich Tätlichkeiten oder erhebliche Ehrverletzungen gegen den Handelsvertreter zuschulden kommen läßt, oder c) den Betrieb des Geschäftszweigs aufgibt, in dem der Handelsvertreter hauptsächlich tätig ist. Ansprüche bei vorzeitiger Auflösung § 23. (1) Trifft einen Teil ein Verschulden an der vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses nach § 22, so kann der andere Teil Ersatz des ihm dadurch verursachten Schadens verlangen. Hat ein Teil das Vertragsverhältnis vorzeitig gelöst, ohne daß hiefür ein wichtiger Grund vorliegt, so kann der andere Teil die Erfüllung des Vertrages oder Ersatz des ihm verursachten Schadens verlangen. Das gleiche gilt, wenn das Vertragsverhältnis entgegen der Vorschrift des § 21 aufgelöst worden ist. (2) Trifft beide Teile ein Verschulden an der begründeten oder unbegründeten vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses, so hat der Richter nach freiem Ermessen zu entscheiden, ob und in welcher Höhe ein Ersatz gebührt. Ausgleichsanspruch § 24. (1) Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses gebührt dem Handelsvertreter ein angemessener Ausgleichsanspruch, wenn und soweit 1. er dem Unternehmer neue Kunden zugeführt oder bereits bestehende Geschäftsverbindungen wesentlich erweitert hat, 2. zu erwarten ist, daß der Unternehmer oder dessen Rechtsnachfolger aus diesen Geschäftsverbindungen auch noch nach Auflösung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile ziehen kann, und 9

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3. die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit den betreffenden Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht. (2) Der Ausgleichsanspruch besteht auch dann, wenn das Vertragsverhältnis durch Tod des Handelsvertreters endet und die in Abs. 1 genannten Voraussetzungen vorliegen. (3) Der Anspruch besteht nicht, wenn 1. der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt oder vorzeitig aufgelöst hat, es sei denn, daß dem Unternehmer zurechenbare Umstände, auch wenn sie keinen wichtigen Grund nach § 22 darstellen, hiezu begründeten Anlaß gegeben haben oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit oder Gebrechen nicht zugemutet werden kann, oder 2. der Unternehmer das Vertragsverhältnis wegen eines schuldhaften, einen wichtigen Grund nach § 22 darstellenden Verhaltens des Handelsvertreters gekündigt oder vorzeitig aufgelöst hat oder 3. der Handelsvertreter gemäß einer aus Anlaß der Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffenen Vereinbarung mit dem Unternehmer, die Rechte und Pflichten, die er nach dem Vertrag hat, einem Dritten überbindet. (4) Der Ausgleichsanspruch beträgt mangels einer für den Handelsvertreter günstigeren Vereinbarung höchstens eine Jahresvergütung, die aus dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre errechnet wird. Hat das Vertragsverhältnis weniger als fünf Jahre gedauert, so ist der Durchschnitt der gesamten Vertragsdauer maßgeblich. (5) Der Handelsvertreter verliert den Ausgleichsanspruch, wenn er dem Unternehmer nicht innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mitgeteilt hat, daß er seine Rechte geltend macht. Konkurrenzklausel § 25. Eine Vereinbarung, durch die der Handelsvertreter für die Zeit nach Beendigung des Vertragsverhältnisses in seiner Erwerbstätigkeit beschränkt wird, ist unwirksam. Konkurs des Unternehmers § 26. (1) Durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Unternehmers wird das Vertragsverhältnis gelöst. Der Handelsvertreter ist jedoch verpflichtet, bei Gefahr im Verzug seine Tätigkeit so lange fortzusetzen, bis anderweitige Vorsorge getroffen werden kann. 10

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(2) Wird das Vertragsverhältnis durch die Konkurseröffnung vor Ablauf der bestimmten Zeit gelöst, für die es eingegangen war, oder war im Vertrag eine Kündigungsfrist vereinbart, so kann der Handelsvertreter den Ersatz des ihm verursachten Schadens verlangen. Rechtsverhältnisse der Versicherungsvertreter Anwendbarkeit auf Versicherungsvertreter § 26 a. Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes finden auf die Vermittlung und den Abschluss von Versicherungsverträgen durch Versicherungsvertreter (Versicherungsagenten) nach Maßgabe der §§ 26 b bis 26d Anwendung. Sonderbestimmungen für die Versicherungsvermittlung § 26 b. (1) § 8 Abs. 3 und 4 ist auf Versicherungsvertreter nicht anzuwenden. (2) Abweichend von § 9 entsteht der Anspruch auf Provision mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts, wenn und soweit der Versicherungsnehmer die geschuldete Prämie gezahlt hat oder zahlen hätte müssen, hätte der Versicherer seine Verpflichtung erfüllt. Wenn der Versicherer gerechtfertigte Gründe für eine Beendigung des Versicherungsvertrags oder eine betragsmäßige Herabsetzung der Versicherungsprämie hat, entfällt beziehungsweise vermindert sich der Provisionsanspruch. (3) Die §§ 6 Abs. 5 und 30 Abs. 3 Maklergesetz sind auf das Rechtsverhältnis der Versicherungsvertreter untereinander sowie zum Versicherungsnehmer anzuwenden. (4) Abweichend von den §§ 14 und 15 hat die Abrechnung der Provisionsansprüche durch den Versicherer längstens einen Monat nach der Entstehung des Provisionsanspruchs zu erfolgen. Die Fälligkeit tritt an dem Tag ein, an dem die Abrechnung erfolgt oder spätestens zu erfolgen hat. Folge- und Betreuungsprovision § 26 c. (1) Auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Unternehmer gebühren dem Versicherungsvertreter die vereinbarten Provisionen aus den von ihm vermittelten oder wesentlich erweiterten Versicherungsverträgen (Folgeprovisionen), wenn und soweit der Versicherungsnehmer die geschuldete Prämie weiter zahlt oder weiter hätte zahlen müssen, hätte der Versicherer seine Verpflichtung erfüllt. Wenn der Versicherer aus gerechtfertigten Gründen den Versiche11

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rungsvertrag beendet oder die Versicherungsprämie betragsmäßig herabsetzt, entfällt beziehungsweise vermindert sich der Anspruch auf Folgeprovision entsprechend. § 24 Abs. 3 gilt sinngemäß. (2) Ist der Versicherungsvertreter nach einer mit dem Unternehmer getroffenen schriftlichen Vereinbarung zur Betreuung von Versicherungsnehmern verpflichtet und erhält er dafür eine Provision (Betreuungsprovision) oder ein entsprechendes sonstiges Entgelt, besteht kein Anspruch auf Fortzahlung dieser Provision oder dieses Entgelts nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zwischen Versicherungsvertreter und Unternehmer. (3) Die Höhe der Betreuungsprovision oder des sonstigen Entgelts ist ebenfalls schriftlich zu vereinbaren. Besteht keine solche Vereinbarung und ist der Versicherungsvertreter nach Abs. 2 zur Betreuung des Versicherungsnehmers verpflichtet, gilt eine angemessene Betreuungsprovision oder ein angemessenes Entgelt als vereinbart. (4) Der Unternehmer ist berechtigt, den Anspruch auf Folgeprovision durch eine Abschlagszahlung abzugelten. Bei der Berechnung dieser Abschlagszahlung ist von der durchschnittlichen Restlaufzeit der Verträge auszugehen, wobei das außerordentliche Kündigungsrecht nach § 8 Abs. 3 VersVG und sonstige Auflösungsgründe des Versicherungsvertrags zu berücksichtigen sind. Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters § 26 d. Dem Versicherungsvertreter gebührt, wenn und soweit keine Ansprüche nach § 26 c Abs. 1 bestehen, der Ausgleichsanspruch gemäß § 24 mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Zuführung neuer Kunden oder der wesentlichen Erweiterung bestehender Geschäftsverbindungen die Vermittlung neuer Versicherungsverträge oder die wesentliche Erweiterung bestehender Verträge tritt. Anwendbarkeit der Rechtsvorschriften Zwingende Vorschriften § 27. (1) Die Bestimmungen der §§ 9 Abs. 2 und 3, 12 Abs. 1, 14, 15, 16 Abs. 1 und 2, 21 Abs. 1 und 3, 23, 24, 26 Abs. 2, 26 b Abs. 2 und 4 sowie 26 d können im Voraus durch Vertrag zum Nachteil des Handelsvertreters beziehungsweise Versicherungsvertreters weder aufgehoben noch beschränkt werden. (2) Die Bestimmungen der §§ 4, 5 und 6 können im voraus durch Vertrag weder zum Nachteil des Handelsvertreters noch zum Nachteil des Unternehmers aufgehoben oder beschränkt werden. 12

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Verhältnis zu anderen Gesetzen § 28. (1) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes finden keine Anwendung auf die nach dem Angestelltengesetz, BGBl. Nr. 292/1921, in der jeweils geltenden Fassung, zu beurteilenden Rechtsverhältnisse zwischen Dienstgebern und Dienstnehmern und auf die Rechtsverhältnisse der Makler im Sinne des Maklergesetzes. (2) Insoweit dieses Bundesgesetz nicht etwas anderes bestimmt, sind die Vorschriften des UGB und des ABGB in der jeweils geltenden Fassung auf die in diesem Bundesgesetz geregelten Vertragsverhältnisse anzuwenden. Schluß- und Übergangsbestimmungen Beginn der Wirksamkeit und Vollzugsvorschrift § 29. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. März 1993 in Kraft. (2) Das Bundesgesetz vom 24. Juni 1921, BGBl. Nr. 348, über die Rechtsverhältnisse der selbständigen Handelsvertreter (Handelsvertretergesetz) in der Fassung der 4. EVHGB vom 24. Dezember 1938, dRGBl. I S 1999, des Bundesgesetzes vom 13. Juli 1960, BGBl. Nr. 153, und des Bundesgesetzes vom 15. Juni 1978, BGBl. Nr. 305, tritt mit Ausnahme der für andere Geschäftsvermittler geltenden Rechtsvorschriften im Sinn des § 29 mit Ablauf des 28. Februar 1993 außer Kraft; es bleibt auf am 28. Februar 1993 bestehende Vertragsverhältnisse bis 31. Dezember 1993 weiterhin anwendbar. (2 a) § 5, § 19 und § 28 in der Fassung des HandelsrechtsÄnderungsgesetzes, BGBl. I Nr. 120/2005, treten mit 1. Jänner 2007 in Kraft. (3) Mit der Vollziehung dieses Bundesgesetzes ist der Bundesminister für Justiz betraut. (4) Die §§ 26 a bis 26 d, sowie §§ 27 Abs. 1 und 28 Abs. 1 in der Fassung BGBl. I Nr. 103/2006 treten mit 1. Juli 2006 in Kraft. Sie sind mit Ausnahme von § 26 c, der erst auf nach dem 31. Dezember 2006 abgeschlossene Verträge zwischen Versicherungsvertretern und Unternehmern anzuwenden ist, auf bestehende Vertragsverhältnisse anzuwenden.

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Bundesgesetz über die Rechtsverhältnisse der selbständigen Handelsvertreter (Handelsvertretergesetz – HVertrG 1993) BGBl Nr 88/1993

Begriff und Tätigkeit des selbständigen Handelsvertreters Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

Begriff des selbständigen Handelsvertreters § 1. (1) Handelsvertreter ist, wer von einem anderen (im folgenden ,,Unternehmer“ genannt) mit der Vermittlung oder dem Abschluß von Geschäften, ausgenommen über unbewegliche Sachen, in dessen Namen und für dessen Rechnung ständig betraut ist und diese Tätigkeit selbständig und gewerbsmäßig ausübt. (2) Der Unternehmer kann auch ein Handelsvertreter sein. (3) Anstelle des Begriffs „selbständiger Handelsvertreter“ kann auch der Begriff „Handelsagent“ verwendet werden. Abs 3 idF BGBl I 106/2006 Literatur: Bechtold, Rechtstatsachen zum Ausgleichsanspruch des AutomobilHändlers – Eine rechtliche Untersuchung auf der Grundlage einer demoskopischen Befragung der Automobilkäufer, BB 1984, 1262; Ebenroth, Kollisionsrechtliche Anknüpfung der Vertragsverhältnisse von Handelsvertretern, Kommissionsagenten, Vertragshändlern und Handelsmaklern, RIW 1984, 165; Eberl, S., Die Abdingbarkeit des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters bei internationalen Handelsvertreterverträgen (Diss 2005, Bochum); Flohr in Martinek/ Semler, Handbuch des Vertriebsrechts (1996); Flohr, Aktuelle Tendenzen im Franchiserecht, BB 2006, 389; Franek, Polnisches Handelsvertreterrecht – erste Praxiserfahrungen, RIW 2002, 359; Freitag, Anm zu EuGH 9. 11. 2000, Rs C-381/98 = EWiR 2000, 1061; Freitag/Leible, Internationaler Anwendungsbereich der Handelsvertreterrichtlinie – Europäisches Handelsvertreterrecht weltweit? RIW 2001, 287; Giuliano/Lagarde, Bericht über das Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, ABl 1980 Nr C 282, 20; Grassl-Palten, Das Bild des Maklers in der Judikatur, VR 2003, 135; Grohmann, Die Praxis des Franchising2 (1999); Gronstedt in Stumpf/ Jaletzke/Schultze, Der Vertragshändlervertrag3 (1997); Höller, Rechtswahl für Vertriebsverträge? EuGH schützt Richtlinienrecht, RdW 2001, 396; Hopt, Neue Selbständigkeit und Scheinselbständigkeit, in FS Medicus 1999, 235; Hopt, Selbständigkeit von Handelsvertretern und anderen Vertriebspersonen –

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§1

Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

Handels- und arbeitsrechtliche Dogmatik und Vertragsgestaltung, DB 1998, 863; Horn, Zum Ausgleichsanspruch des Eigenhändlers: Kundenstamm und werbende Tätigkeit, ZIP 1988, 137; Kindler, Anm zu EuGH 9. 11. 2000, Rs C-381/98 = BB 2001, 10; Koban, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers (Wien 2000); Koban/Funk/Riedlsberger, Der Versicherungsmakler – Rechte und Pflichten (Wien 2005); Kocher, Analoge Anwendung des Handelsvertreterrechts auf Vertragshändler in Europa, RIW 2003, 512; Körber, Konkurrenzklauseln für Handelsvertreter, ecolex 2005, 781; Kuras/Strohmayer, Der „freie“ Dienstvertrag – Anthologie aus einer Schaffensperiode, FS Bauer/ Maier/Petrag (2004), 37; Niebling, Ausgleichsansprüche analog § 89 b HGB für Vertragshändler – Am Beispiel des Automobilvertriebes, WRP 2001, 506; Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers, ecolex spezial 2003; Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsagenten „analog“ § 24 HVertrG, wbl 2004, 53; Nocker, Direkte Anwendung des HVertrG auf Versicherungsvertreter, ecolex 2006, 557; Ritzberger-Moser, Abgrenzung des Arbeitsvertrages vom freien Dienstvertrag, DRdA 1993, 150; Schima, Gibt es einen „freien“ Handelsvertreter? RdW 1987, 16; Schima, Haftung des Handelsvertreters, ecolex 1993, 448; Schrammel, Arbeitsvertrag versus freier Dienstvertrag, FS Bauer/Maier/Petrag (2004), 25; Schwarz, Das internationale Handelsvertreterrecht im Lichte von „Ingmar“ – Droht das Ende der Parteiautonomie im Gemeinschaftsprivatrecht? ZVglRWiss 2002, 45; Sellhorst, Die Umsetzung der Handelsvertreterrichtlinie – Probleme bei der Harmonisierung europäischen Rechts, EWS 2001, 481; Staudinger, Die ungeschriebenen kollisionsrechtlichen Regelungsgebote der Handelsvertreter-, Haustürwiderrufs- und Produkthaftungsrichtlinie, NJW 2001, 1974; Strasser, Abhängiger Arbeitsvertrag oder freier Dienstvertrag – Eine Analyse des Kriteriums der persönlichen Abhängigkeit, DRdA 1992, 93; Tomandl, Wesensmerkmale des Arbeitsvertrages in rechtsvergleichender und rechtspolitischer Sicht [1971], 74; Viehböck, Strukturvertrieb und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, wbl 1998, 434; Wachter, Wesensmerkmale der arbeitnehmerähnlichen Person (Berlin 1980); Westphal, Vertriebsrecht I (1998). Inhaltsübersicht I. Zur Entwicklung des Handelsvertreterrechts in Österreich............................................................................................ 1–26 A. Handelsagentengesetz (HAG 1921)............................................ 1–6 B. HAG-Novelle 1938 (RGBl 1938/231) ........................................ 7 C. HAG-Novelle 1960 (BGBl 1960/153) ........................................ 8 D. HVG-Novelle 1978 (BGBl 1978/305) ........................................ 9 E. Neufassung durch das HVertrG 1993 (BGBl 1993/88)............. 10–14 F. HVertrG-Novelle 1996 (BGBl 1996/262) .................................. 15 G. HVertrG-Novelle 2005 (BGBl I 2005/120)................................ 16–18 H. HVertrG-Novelle 2006 (BGBl 2006/103) .................................. 19–26 II. Persönlicher und sachlicher Geltungsbereich.................................. 27–237 A. Begriff und Erscheinungsformen des „Handelsvertreters“ ...... 27–72 1. Begriff ........................................................................................ 27–32 2. Erscheinungsformen................................................................. 33–72 a) Einfirmen- bzw Mehrfirmenvertreter................................ 34, 35

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Begriff des selbständigen Handelsvertreters

§1

b) Gebietsvertreter.................................................................... 36–41 c) Alleinvertreter ...................................................................... 42–45 d) Haupt-/Untervertreter ........................................................ 46–56 (1) „Echter“ Untervertreter ................................................ 49–53 (2) „Unechter“ Untervertreter ........................................... 54–56 e) Nebenberuflicher Handelsvertreter ................................... 57 f) Versicherungsagent .............................................................. 58–72 (1) Anscheinsagent............................................................... 67–69 (2) Mehrfachagent................................................................ 70–72 (a) „Unechter“ Mehrfachagent..................................... 71 (b) „Echter“ Mehrfachagent ......................................... 72 B. Unternehmer ................................................................................ 73, 74 C. Vermittlung................................................................................... 75–84 D. Abschluss ...................................................................................... 85, 86 E. Geschäfte....................................................................................... 87–98 1. Allgemeines ............................................................................... 87, 88 2. Ausnahmen................................................................................ 89–98 a) Geschäfte über unbewegliche Sachen ................................ 90–94 b) Vermittlung von Wertpapieren ........................................... 95–97 c) Sonstige Ausnahmen............................................................ 98 F. In fremdem Namen...................................................................... 99–108 G. Für fremde Rechnung.................................................................. 109 H. Ständige Betrauung ...................................................................... 110–114 I. Selbstständigkeit........................................................................... 115–169 1. Allgemeines ............................................................................... 115, 116 2. Abgrenzung zum angestellten Provisionsvertreter ............... 117–137 a) Bedeutung ............................................................................. 117–119 b) Abgrenzungsmerkmale........................................................ 120–135 (1) Persönliche Abhängigkeit bzw Unabhängigkeit ........ 120–134 (a) Merkmale einer unselbstständigen angestellten Tätigkeit ................................................................... 124–131 (b) Merkmale einer selbstständigen (Handelsvertreter)Tätigkeit..................................... 132–134 (2) Vertretungsmöglichkeit ................................................. 135 c) Unmaßgebliche Abgrenzungsmerkmale ........................... 136, 137 3. „Freier“ Handelsvertreter........................................................ 138–143 a) Rechtsprechung.................................................................... 138, 139 b) Kritik ..................................................................................... 140 c) Eigene Stellungnahme.......................................................... 141–143 4. „Arbeitnehmerähnlicher“ Handelsvertreter .......................... 144–169 a) Rechtsprechung.................................................................... 144–150 b) Kritik und eigene Stellungnahme ....................................... 151–163 c) Rechtsfolgen der Arbeitnehmerähnlichkeit ...................... 164–168 (1) Gerichtsstands- und Schiedsgerichtsvereinbarung..... 164, 165 (2) Dienstnehmerhaftpflichtgesetz..................................... 166–169 J. Gewerbsmäßigkeit ....................................................................... 170–174 K. Abgrenzung zu anderen Vertriebsformen ................................. 175–267 1. Makler........................................................................................ 176

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§1

Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

2. Handelsmakler .......................................................................... 177–179 3. Versicherungsmakler ................................................................ 180–189 4. Vertragshändler ......................................................................... 190–224 a) Definition.............................................................................. 190, 191 b) Analoge Anwendbarkeit des HVertrG .............................. 192–224 (1) Allgemeines..................................................................... 192 (2) Voraussetzungen ............................................................ 193–224 (a) Einbindung in die Absatzorganisation .................. 194–223 (i) Interessenwahrungspflicht............................. 198, 199 (ii) Zuweisung eines bestimmten Verkaufsgebiets .............................................................. 200 (iii) Gebietsschutz/Alleinvertriebsrecht .............. 201 (iv) Verbot des Vertriebs von Konkurrenzprodukten................................... 202–204 (v) Absatzförderungspflicht ................................ 205–208 (vi) „Vorhalten“ von Vorführwagen beim KfzVertragshändler ............................................... 209 (vii) Vorratshaltung an Ersatz- und Zubehörteilen................................................................. 210, 211 (viii) Abnahmeverpflichtung .................................. 212–214 (ix) Bindung an/Empfehlung von Listenpreise(n)................................................. 215 (x) Kundendienstorganisation............................. 216, 217 (xi) Berichts- und Mitteilungspflichten ............... 218, 219 (xii) Zwischenergebnis ........................................... 220–223 (b) Überlassung des Kundenstocks.............................. 224 5. Franchisenehmer....................................................................... 225–230 a) Definition.............................................................................. 225–227 b) Analoge Anwendung des HVertrG.................................... 228–230 6. Kommissionär........................................................................... 231–234 7. Kommissionsagent.................................................................... 235–237 III. Räumlicher Geltungsbereich ............................................................. 238–267 A. Allgemeines................................................................................... 238, 239 B. Rechtswahl.................................................................................... 240–267 1. Rechtswahl bei Sachverhalt ohne Auslandsbezug................. 240–242 2. Rechtswahl bei Sachverhalt mit Auslandsbezug ................... 243–263 3. Sachverhalt mit Auslandsbezug ohne Rechtswahl ................ 264-267

I. Zur Entwicklung des Handelsvertreterrechts in Österreich A. Handelsagentengesetz (HAG 1921) 1 Die Entwicklung der Volkswirtschaft in Europa in den letzten Jahr-

zehnten des ausgehenden 19. Jh und zu Beginn des 20. Jh brachte notwendigerweise eine durchgreifende Änderung der Organisation des Handels mit sich. Durch den Ausbau der Verkehrswege und der damit verbundenen Ausweitung des geschäftlichen Radius trat die bis 18

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

§1

dahin vorherrschende unmittelbare Beziehung des Kaufmannes zu seiner Kundschaft, auf der ursprünglich vor allem der Warenumsatz innerhalb eines örtlich eng begrenzten Gebietes beruhte, allmählich in den Hintergrund. Ebenso verloren die Märkte als Konzentrationsmittel des Handels zunehmend an Bedeutung. Der Wandel in der Organisation des Warenabsatzes vollzog sich dergestalt, dass die Kunden anders als früher nicht mehr die Einkaufsgelegenheit aufsuchten, um ihren Bedarf zu decken, sondern umgekehrt der Kaufmann es als seine Aufgabe betrachtete, den Bedarf der Kunden zu ermitteln und die Kunden an ihrem Sitz aufzusuchen, um seine Waren abzusetzen, wobei aber diese Tätigkeit nicht vom Kaufmann selbst, sondern von seinen Angestellten, selbstständigen (Handlung)Reisenden oder ortsansässigen Vermittlern ausgeübt wurden, die über besondere Kenntnisse auf dem jeweiligen Absatzmarkt verfügten (RV 220 BlgNR 1. GP 11). Erste gesetzliche Regelungen des Verhältnisses zwischen Kaufleuten 2 und Vermittlern erfolgten in England mit dem Factors Act aus dem Jahr 1889 und in Deutschland mit der Neufassung des dHGB im Jahr 1897 (Inkrafttreten am 1. 1. 1900), das erstmals besondere Vorschriften über die „Handlungsagenten“ enthielt, die anstelle der bis dahin analog angewendeten Bestimmungen des Werk- und Dienstvertragsrechts traten. Bereits wenige Jahre später folgten Schweden (1914), Norwegen (1915) und Dänemark (1916) (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 2 zu § 84). Auch der österr Gesetzgeber erkannte bald die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung, da die analoge Anwendung einzelner Bestimmungen des ABGB auf das Agenturverhältnis zu einer großen Rechtsunsicherheit unter allen Beteiligten führte (AB 347 BlgNR 1. GP 1). Durch die Einführung des VII. Abschnittes (§§ 84–82) in das neue dHGB erfuhren die Bestrebungen des Standes der Handelsagenten, auch in Österreich das Rechtsverhältnis zwischen Handelsagenten und Kaufleuten gesetzlich zu regeln, überdies kräftige Unterstützung. Bereits im Jahr 1900 wurden von der damaligen Regierung erste 3 Schritte in Angriff genommen: so wurde ein Fragebogen an die Interessenvertretungen versandt, der sich im Wesentlichen auf die entsprechenden Bestimmungen des dHGB (§§ 84–92) stützte und in Erfahrung bringen sollte, ob sich diese Regelungen zur Übernahme für das österr Recht eigneten. Trotz positiver Stellungnahmen der Wirtschaft wurde eine Umsetzung vorerst nicht weiterverfolgt, weil man zum einen die ersten Erfahrungen mit der dt Regelung abwarten wollte und zum anderen eine gesetzliche Regelung des Dienstverhältnisses des kaufmännischen Hilfspersonals zum damaligen Zeitpunkt vordringlicher erschien. Erst nachdem dieses Vorhaben mit dem HandlungsgehilfenG vom 16. Januar 1910 (RGBl Nr 20) umgesetzt worden war, widmete 19

§1

Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

man sich wieder der gesetzlichen Regelung des Rechtsverhältnisses der Handelsagenten. Ein erster Entwurf wurde vom Gremium der Wiener Handelsagenten in Anlehnung an das damalige HandlungsgehilfenG veröffentlicht, stieß aber in den Organisationen des Kaufmannsstandes auf teils heftige Kritik. Es folgte eine von der Wiener Handels- und Gewerbekammer im Jahr 1911 veranstaltete Enquete, deren Ergebnis der damaligen Regierung einen ersten Überblick über den Umfang der von den Handelsagenten aufgestellten Forderungen ermöglichte. Danach war zunächst zu klären, ob das neu zu schaffende Gesetz den Schutz des schwächeren Vertragspartners zum Ziel haben soll, also sozialpolitische Ziele verfolgen sollte, oder ob die Vertragsfreiheit beider Teile hinsichtlich der zu regelnden privatrechtlichen Beziehungen gewahrt werden sollte. Der nächste Entwurf folgte weitgehend der letzteren Zielsetzung, und zwar aus der Erwägung, dass es sich beim Agenturverhältnis um ein Vertragsverhältnis zwischen selbstständigen Unternehmern handelte, auch wenn in einzelnen Fällen die wirtschaftliche Stärke verschieden groß sein mochte. Beim Großteil der in diesem Entwurf enthaltenen Bestimmungen handelte es sich daher um dispositives Recht. Der Entwurf ist vom Grundsatz der weitgehenden Vertragsfreiheit nur insoweit abgewichen, als die unmittelbaren Interessen des Handelsagenten betroffen waren. Dort konnte der Ausschluss entgegenstehender Vereinbarungen zuungunsten des Handelsagenten nach Auffassung des Entwurfs aber schon deshalb keine Bedenken hervorrufen, weil deren Verbot keinerlei berechtigte Interessen des Kaufmannsstandes zu verletzen vermochte. Dies war nach Ansicht der Regierung lediglich bei den Regelungen über die angemessene Entschädigung des Handelsagenten bei Verhinderung am Verdienst (§ 10 Abs 1); über den Anspruch auf Vorschuss (§ 14 Abs 2), über den Buchauszug und die Bucheinsicht hinsichtlich der geschuldeten Provisionen (§ 15) und einer Gewinnbeteiligung (§ 16 Abs 2), über die für beide Teile gleich lange Kündigungsfrist (§ 19 Abs 3), über den Schadenersatzanspruch bei verschuldeter vorzeitiger Auflösung (§ 24), über den Entschädigungsanspruch bei Auflösung durch den Geschäftsherrn (§ 25), über die Unzulässigkeit der Vereinbarung einer Konkurrenzklausel (§ 26) und über den Schadenersatz im Fall des Konkurses des Geschäftsherrn der Fall, weshalb diese Bestimmungen relativ zwingend ausgestaltet wurden, § 20 (Kündigung zur Unzeit) sollte sogar absolut zwingend sein. 4 In weiterer Folge verhinderte dann der Ausbruch des I. Weltkrieges

die weiteren Arbeiten am neuen Gesetz. Erst kurz vor Kriegsende konnten die Arbeiten wieder aufgenommen werden, die politischen und wirtschaftlichen Änderungen in dieser Zeit verhinderten aber die parlamentarische Behandlung. 20

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

§1

Die zunächst im April 1920 eingebrachte Vorlage konnte von der kon- 5 stituierenden Nationalversammlung nicht mehr in Beratung genommen werden. Vor Wiedervorlage des Entwurfs an den neu gewählten Nationalrat wurden von der Regierung über Antrag der Versicherungsanstalten noch die Versicherungsagenten aus dem Geltungsbereich des Entwurfs ausgeschieden, weil Einverständnis darüber bestand, dass die Rechtsstellung dieser Gruppe von Vermittlern angesichts der besonderen Verhältnisse in der Versicherungsbranche einer sondergesetzlichen Regelung bedurfte, welche sich im Übrigen auch auf das Provisionsverhältnis der Angestellten von Versicherungsanstalten beziehen sollte (RV 220 BlgNR 1. GP 14; siehe dazu auch HVertrG-Novelle 2006). Der Entwurf wurde nach kleineren Änderungen im Justizausschuss 6 (AB 347 BlgNR 1. GP 2) als Handelsagentengesetz (HAG 1921) am 8. 7. 1921 kundgemacht und trat gem dessen § 31 Abs 1 am 1. 10. 1921 in Kraft. B. HAG-Novelle 1938 (RGBl 1938/231) Mit der aufgrund des Gesetzes über die Wiedervereinigung Öster- 7 reichs mit dem Deutschen Reich vom 13. März 1938 (RGBl I S 237) ergangenen Vierten Verordnung zur Einführung handelsrechtlicher Vorschriften im Lande Österreich (4. EVHGB) vom 24. 12. 1938 (RGBl 1938/231) wurde der Abs 2 des § 1 HAG aufgehoben. C. HAG-Novelle 1960 (BGBl 1960/153) Mit der Novelle 1960 (BG vom 13. Juli 1960; BGBl 1960/153) wurde 8 ua in der Bezeichnung des Bundesgesetzes das Wort „Handelsagenten“ durch „selbständige Handelsvertreter“ und das in Klammer gesetzte Wort „Handelsagentengesetz“ durch „Handelsvertretergesetz“ ersetzt (Art I Z 1) bzw ganz allgemein der Begriff „Handelsagent“ („Gebietsagent“) durch „Handelsvertreter“ („Gebietsvertreter“) ersetzt (Art I Z 2); weiters wurde die sechswöchige Frist für die Kündigung ab dem 6. Vertragsjahr auf drei Monate verlängert (Z 6), die angemessene Entschädigung des § 25 („Einführungsentschädigung“; AB 245 BlgNR 9. GP 1) auch bei einer mehr als dreijährigen Tätigkeit des Handelsvertreters gewährt und der Höchstbetrag dieser Entschädigung mit einer durchschnittlichen Jahresprovision (gebildet aus dem Durchschnitt der letzten drei Jahre vor Beendigung) festgesetzt, wobei sich der Höchstbetrag nach dreijähriger Vertragsdauer für jedes weitere Jahr um 1/12tel verringerte, um nach fünfzehn Vertragsjahren überhaupt zu entfallen (Z 7). 21

§1

Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters D. HVG-Novelle 1978 (BGBl 1978/305)

9 Die Novelle 1978 (BG vom 15. 6. 1978, BGBl 1978/305) beseitigte die

in der wirtschaftlichen Praxis wahrgenommene Härte, dass nach fünfzehnjähriger Vertragsdauer der Entschädigungsanspruch zur Gänze entfallen sollte, indem dem Handelsvertreter auch bei längerer Vertragsdauer zumindest 3/12tel des Höchstbetrages (durchschnittliche Jahresprovision) bleiben sollten. E. Neufassung durch das HVertrG 1993 (BGBl 1993/88) 10 Im Rahmen der im BMJ tagenden Projektgruppe „Handels- und Ge-

sellschaftsrecht“ war seit dem Jahr 1987 darüber beraten worden, ob und in welchem Umfang handels- und gesellschaftsrechtliche Bestimmungen an das EG-Recht anzupassen wären. Im Rahmen dieser Projektgruppe war auch die innerstaatliche Umsetzung der EG-Richtlinie zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter vom 18. Dezember 1986, ABl Nr L 382/17 beraten worden. 11 Die Arbeiten und Ergebnisse dieser Projektsgruppe sowie die Ergeb-

nisse des durchgeführten Begutachtungsverfahrens bildeten schließlich die Grundlage für die RV zum HVertrG 1993. 12 Der ME-Entwurf sollte vor allem eine Verbesserung der Rechtsstellung des Handelsvertreters bringen. Die wesentlichen Neuerungen waren die Neufassung des Provisionsanspruchs (§§ 8 ff), wobei einzelne Bestimmungen nunmehr zwingendes Recht darstellten, die Änderung der Kündigungsfristen, die ebenfalls nicht mehr zum Nachteil des Handelsvertreters verkürzt werden konnten, die Änderung des Kündigungstermins (§ 21), die Neugestaltung des Entschädigungsanspruchs bei Vertragsende (§ 24, „Ausgleichsanspruch“), wonach das entscheidende Kriterium für den Ausgleichsanspruch nunmehr die Tatsache der Kundenzuführung durch den Handelsvertreter darstellen sollte, und nicht wie bis dahin nach dem HVG, ob der Handelsvertreter ausschließlich oder vorwiegend mit der Kundenzuführung betraut war, sowie schließlich eine einheitliche Verjährungsregelung (§ 18) für alle Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis zwischen Unternehmer und Handelsvertreter (RV 578 BlgNR 18. GP 8). 13 Mit dem Gesetzesentwurf sollte die RL 86/653/EWG in das nationale

Recht umgesetzt werden. Zuvor hatten schon die Bundesrepublik Deutschland (1. 1. 1990), Dänemark (4. 5. 1990), Frankreich (28. 6. 1991), die Niederlande (1. 1. 1990) und Portugal (2. 8. 1986) die RL in innerstaatliches Recht umgesetzt, wobei unterschiedliche Übergangsfristen gewählt wurden (RV 578 BlgNR 18. GP 8). Ausnahmeregelun22

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gen galten für Irland, Italien und das Vereinigte Königreich, die später als zu dem von der Richtlinie verlangten Umsetzungstermin (1. 1. 1990) die notwendigen Anpassungen vornehmen konnten. Von einer Novellierung des HVG 1921 (idF BGBl 1978/305) wurde 14 abgesehen, weil der Gesetzgeber die Gelegenheit der Umsetzung nützen wollte, ein in sich geschlossenes Gesetz im Interesse der leichteren Lesbarkeit und geschlossenen Darstellung mit sprachlichen Verbesserungen zu schaffen, wobei aus systematischen Gründen auch eine teilweise Umstellung der Paragraphenfolge des HVG 1921 vorgenommen wurde (RV 578 BlgNR 18. GP 9). F. HVertrG-Novelle 1996 (BGBl 1996/262) Mit Inkrafttreten des MaklerG (BGBl 1996/262) am 1. Juli 1996 trat 15 § 29 HVertrG in der mit Ablauf des 30. 6. 1996 geltenden Fassung und die in dieser Bestimmung angeführten für andere Geschäftsvermittler geltenden Bestimmungen, soweit sie für andere Geschäftsvermittler noch in Kraft waren, außer Kraft. G. HVertrG-Novelle 2005 (BGBl I 2005/120) Mit dem Handelsrechts-Änderungsgesetzes – HaRÄG (BGBl I 16 2005/120) wurde in § 5 der Begriff „Kaufmanns“ durch „Unternehmers“ ersetzt. In § 19 entfiel vor dem Wort „Zurückbehaltungsrecht“ das Wort „kaufmännische“; die Abkürzung „HGB“ wurde zweimal durch die Abkürzung „UGB“ ersetzt. Geändert wurde auch § 28 („Die Bestimmungen dieses Bundesgeset- 17 zes finden keine Anwendung auf die Vermittlung und den Abschluss von Versicherungsgeschäften, auf die nach dem Angestelltengesetz, BGBl Nr. 292/1921, in der jeweils geltenden Fassung, zu beurteilenden Rechtsverhältnisse zwischen Dienstgebern und Dienstnehmern und auf die Rechtsverhältnisse der Makler.“). In Abs 2 wurde die Abkürzung „HGB“ durch die Abkürzung „UGB“ ersetzt. In § 29 wurde nach Abs 2 ein Absatz 2a über das Inkrafttreten der 18 neuen Bestimmungen eingefügt („§ 5, § 19 und § 28 in der Fassung des Handelsrechts-Änderungsgesetzes, BGBl I Nr. 120/2005, treten mit 1. Jänner 2007 in Kraft.“). H. HVertrG-Novelle 2006 (BGBl 2006/103) Wie bereits oben kurz erwähnt, war in der im April 1920 eingebrach- 19 ten Vorlage zum Handelsagentengesetz 1921 (HAG 1921) die Vermittlung von Versicherungsverträgen vom sachlichen Geltungsbereich 23

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noch erfasst. Diese Vorlage konnte aber von der konstituierenden Nationalversammlung nicht mehr in Beratung genommen werden. Vor Wiedervorlage des Entwurfs an den neu gewählten Nationalrat wurden dann von der Regierung über Antrag der Versicherungsanstalten die Versicherungsagenten aus dem Geltungsbereich des Entwurfs ausgeschieden, weil damals Einverständnis darüber bestand, dass die Rechtsstellung dieser Gruppe von Vermittlern angesichts der besonderen Verhältnisse in der Versicherungsbranche einer sondergesetzlichen Regelung bedürfe, welche sich im Übrigen auch auf das Provisionsverhältnis der Angestellten von Versicherungsanstalten beziehen sollte. Der Entwurf – ohne Versicherungsagenten – wurde nach kleineren Änderungen im JA als HAG 1921 am 8. 7. 1921 kundgemacht und trat am 1. 10. 1921 in Kraft (B 347 BlgNR 1. GP 2). 20 Danach wurde es sehr still um die sondergesetzliche Regelung für Ver-

sicherungsvermittler. In keiner der nachfolgenden Novellen zum HAG bzw HVG waren solche Sonderbestimmungen ein Thema. Die Neufassung des HVG durch das HVertrG 1993 schrieb die Ausnahme der Vermittlung von Versicherungsverträgen vom sachlichen Geltungsbereich sogar ausdrücklich noch einmal fest. Und in der jüngsten Änderung des HVertrG durch das HaRÄG (siehe oben) wurden trotz der erst kurz davor ergangenen Entscheidungen des OGH zu dieser Problematik zwar in § 28 HVertrG der Begriff „Abschluß“ an die neue Rechtschreibung angepasst und die Wortfolge „Handelsmakler im Sinn des § 93 HGB“ gestrichen, weil der Verweis inzwischen obsolet geworden war; die Vermittlung von Versicherungsverträgen blieb hingegen weiterhin vom Geltungsbereich ausgenommen. Spätestens mit dieser Änderung war aber – auch wenn dies vom Gesetzgeber nicht erkannt wurde und letztlich auch nicht der Anlass für die nunmehrige Änderung war – wieder dringender Handlungsbedarf gegeben. Denn damit wurde dem bis zuletzt vielfach gebrauchten Argument, dass der Gesetzgeber des HVertrG sich ausschließlich auf die Umsetzung der RL 86/653/EWG konzentrieren, sonst aber an der bisherigen, durch die Rsp geschaffenen Rechtslage für Versicherungsagenten nichts ändern wollte und deshalb auch die analoge Anwendung des HVertrG trotz Fortschreibung der ausdrücklichen Ausnahme in § 28 Abs 1 HVertrG weiterhin gerechtfertigt sei (Jabornegg, Zur Typologie der Versicherungsvermittlung aus vertrags-, haftungs- und gewerberechtlicher Sicht, VR 1999, 181), wohl endgültig der Boden entzogen. Zum einen hat der Gesetzgeber im Zuge der Novellierung des HVertrG durch das HaRÄG in § 28 HVertrG den obsolet gewordenen Verweis auf § 93 HGB gestrichen; was wäre also näher gelegen, als auch die – durch die Rsp (OGH 19. 9. 2002, 8 ObA 56/02x [Wett24

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bewerbsverbot] = RdW 2003, 230 [Kreil] = wbl 2003, 48, OGH 2. 10. 2002, 9 ObA 81/02f [Wettbewerbsverbot] = DRdA 2003, 423 [Jabornegg]; OGH 17. 12. 2002, 4 Ob 264/02f [Ausgleichsanspruch] = AnwBl 2003, 420 [Birek]) ebenfalls obsolet gewordene – Geltungsbereichsausnahme zu streichen. Zum anderen wurden seit diesen drei E des OGH von Seiten der Versicherungsagenten neuerlich intensive Bemühungen unternommen, die gesetzliche Regelung der Rsp anzupassen, sodass das Fortschreiben dieser Geltungsbereichsausnahme diesmal wohl auch nicht mehr mit einem Versehen des Gesetzgebers hätte gerechtfertigt werden können. In den erwähnten Entscheidungen des OGH kamen drei verschiedene Senate trotz unterschiedlichen, hinsichtlich der Frage des Vorliegens einer planwidrigen Lücke sogar widersprüchlichen Begründungen zum Ergebnis, dass das HVertrG 1993 – so wie auch schon das HVG 1921 – trotz des in § 28 Abs 1 normierten klaren Anwendungsausschlusses (§ 28 Abs 1 HVertrG lautete: Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes finden keine Anwendung auf die Vermittlung und den Abschluß von Versicherungsgeschäften …“) auf selbstständige Versicherungsvertreter, nicht jedoch auf Versicherungsmakler, anzuwenden sei. Während die arbeitsrechtlichen Senate in ihren über weite Strecken wortgleichen Entscheidungsgründen dem Argument von Schima (Schima, Bunt Gemischtes aus dem neuen HVertrG, ecolex 1993, 227) folgten und meinten, dass eine Berufung auf die frühere Argumentation zur analogen Anwendung des HVG 1921 angesichts der Wiederholung der Ausschlussbestimmung im HVertrG 1993 zwar schwer falle und nach allgemeinen Interpretationsgrundsätzen von einer nachträglichen „planwidrigen“ Lücke kaum gesprochen werden könne, aber dennoch die besseren Gründe für eine analoge Anwendung sprächen, ging der 4. Senat ganz klar vom Vorliegen einer planwidrigen Unvollständigkeit des G aus. So meinte der 8. Senat etwa, dass sich der Gesetzgeber zwar wohl des Umstandes des Fehlens der ursprünglich geplanten sondergesetzlichen Regelung für selbstständige Versicherungsvertreter, offenbar aber nicht der Tatsache bewusst gewesen sei, dass die Rsp die frühere Ausschlussnorm des § 30 Abs 1 HVG weitestgehend durchlöchert hätte. § 28 Abs 1 HVertrG 1993 sei daher so zu deuten, dass der Gesetzgeber den bisher bestehenden Rechtszustand unverändert lassen und damit wohl auch an der bisherigen Rsp und hL nicht rühren wollte. Andernfalls würde man die Personengruppe der selbstständigen Versicherungsvertreter ohne sachliche Rechtfertigung dem „rechtsfreien Raum“ überantworten (siehe auch die Kritik von Birek in der Anm zu OGH 17. 12. 2002, AnwBl 2003, 422). Auch wenn die Absicht des OGH, die jahrzehntelangen Versäumnisse der Politik nachzuholen, in diesem Fall sicherlich sehr löblich war, konnten beide 25

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Begründungen rechtsdogmatisch nicht wirklich überzeugen, weder die de lege ferenda wünschenswerte analoge Anwendung des HVertrG durch den 8. und 9. Senat, obwohl eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes „wohl kaum“ vorlag, noch die Annahme einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes durch den 4. Senat, obwohl sowohl der Wortlaut des § 28 Abs 1 HVertrG als auch die Ausführungen in den Mat gerade das Gegenteil belegten. 21 Inzwischen hatte sich auch der EuGH mit der Frage befasst, ob der

Begriff „Waren“ iSd RL auch Versicherungsverträge erfasst. Auch die Regelung der RL 86/653/EWG, welche durch das HVertrG 1993 in innerstaatliches Recht umgesetzt werden sollte, ist nämlich in diesem Punkt alles andere als klar (Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsagenten „analog“ § 24 HVertrG, wbl 2004, 53). Der Court of Appeal (England and Wales, Civil Division) hat sich in der Rechtssache C-449/01 (Abbey Life Assurance Company Ltd. v Kok Theam Yeap) mit dem Ersuchen um Vorabentscheidung (ABl C 84 v 6. 4. 2002) an den EuGH gewandt und die Frage vorgelegt, ob Versicherungsverträge über Lebens- und Rentenversicherungen, Krankheitsfürsorge und Altersversorgung, Investmentfonds, Offshore-Fonds, persönliche Aktiensparpläne und andere von Abbey angebotene Verträge oder irgendeiner davon als „Waren“ iSd der Richtlinie bezeichnet werden können, und ob diese Produkte veräußerlich und/oder abtretbar sein müssen, um als „Waren“ iSd RL bezeichnet werden zu können. Am 6. März 2003 hat die Erste Kammer des Gerichtshofs in einem Verfahren gem Art 104 Abs 3 der Verfahrensordnung (acte claire) den Beschluss gefasst (ABl C 146/13 v 21. 6. 2003), dass die RL 86/653/EWG dahin auszulegen ist, dass die unabhängigen Vermittler, die mit der Vermittlung von Versicherungs-, Rentenversicherungs- oder Sparverträgen betraut sind, nicht in den Anwendungsbereich der RL fallen. Damit wäre nunmehr auch dieser Weg, nämlich über eine RL-konforme Interpretation der nationalen Regelung zu einer Anwendung des HVertrG auf Versicherungsvertreter zu kommen, versperrt gewesen. 22 Die jüngste Novelle des HVertrG 1993 sollte daher die seit 1921 bestehende Lücke schließen. Als wohl wichtigste Änderung wurde die Geltungsbereichsausnahme für Versicherungsvertreter in § 28 Abs 1 HVertrG aufgehoben. Daneben wurden noch einige ergänzende Regelungen (§§ 26 a–26 d HVertrG) eingefügt, um nach der Absicht des Gesetzgebers den Besonderheiten der Versicherungsvermittlung Rechnung zu tragen (1427 BlgNR 22. GP). 23 Die wichtigsten Änderungen waren die Wiedereinführung des Begriffs

„Handelsagent“ in § 1 Abs 3 HVertrG, der anstelle des Begriffs „selb26

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ständiger Handelsvertreter“ verwendet werden können soll; die Einfügung der §§ 26a bis 26d samt Überschriften, wobei § 26 a HVertrG nunmehr ausdrücklich bestimmt, dass die Bestimmungen des HVertrG auch auf die Vermittlung und den Abschluss von Versicherungsverträgen durch Versicherungsvertreter (Versicherungsagenten) nach Maßgabe der §§ 26 b bis 26 d Anwendung finden; § 26 b Abs 1 enthält die Sonderbestimmungen für die Versicherungsvermittlung: so sollen § 8 Abs 3 und 4 auf Versicherungsvertreter nicht anzuwenden sein. Abweichend von § 9 HVertrG entsteht der Anspruch auf Provision mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts, wenn und soweit der Versicherungsnehmer die geschuldete Prämie gezahlt hat oder zahlen hätte müssen, hätte der Versicherer seine Verpflichtung erfüllt. Wenn der Versicherer gerechtfertigte Gründe für eine Beendigung des Versicherungsvertrags oder eine betragsmäßige Herabsetzung der Versicherungsprämie hat, entfällt beziehungsweise vermindert sich der Provisionsanspruch (Abs 2). Weiters sind die §§ 6 Abs 5 und 30 Abs 3 MaklerG über die Verdienstlichkeit auf das Rechtsverhältnis der Versicherungsvertreter untereinander sowie zum Versicherungsmakler (das G spricht hier offensichtlich aufgrund eines redaktionellen Versehens von „Versicherungsnehmer“) anzuwenden (Abs 3). Schließlich hat abweichend von den §§ 14 und 15 HVertrG die Abrechnung der Provisionsansprüche durch den Versicherer längstens einen Monat nach der Entstehung des Provisionsanspruchs zu erfolgen, wobei die Fälligkeit der Provision an dem Tag eintritt, an dem die Abrechnung erfolgt oder spätestens zu erfolgen hat. § 26 c HVertrG regelt die „Folge- und Betreuungsprovision“: so sollen dem Versicherungsvertreter auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Unternehmer die vereinbarten Provisionen aus den von ihm vermittelten oder wesentlich erweiterten Versicherungsverträgen (Folgeprovisionen) gebühren, wenn und soweit der Versicherungsnehmer die geschuldete Prämie weiter zahlt oder weiter hätte zahlen müssen, hätte der Versicherer seine Verpflichtung erfüllt. Wenn der Versicherer aus gerechtfertigten Gründen den Versicherungsvertrag beendet oder die Versicherungsprämie betragsmäßig herabsetzt, entfällt beziehungsweise vermindert sich der Anspruch auf Folgeprovision entsprechend. Für die Fortzahlung der Provisionen soll § 24 Abs 3 HVertrG sinngemäß gelten (Abs 1). Nach Abs 2 soll der Versicherungsvertreter allerdings insofern keinen Anspruch auf Fortzahlung (eines Teils) der Provision oder eines anderen Entgelts nach Beendigung des Vertragsverhältnisses haben, als der Versicherungsvertreter nach einer mit dem Unternehmer getroffenen schriftlichen Vereinbarung zur Betreuung von Versicherungsnehmern verpflichtet ist und dafür eine Provision (Betreuungsprovision) oder ein entsprechendes sonstiges Entgelt er27

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hält. Die Höhe der Betreuungsprovision oder des sonstigen Entgelts sind schriftlich zu vereinbaren. Besteht keine solche Vereinbarung und ist der Versicherungsvertreter nach Abs 2 zur Betreuung des Versicherungsnehmers verpflichtet, gilt eine angemessene Betreuungsprovision oder ein angemessenes Entgelt als vereinbart (Abs 3). Der Unternehmer ist berechtigt, den Anspruch auf Folgeprovision durch eine Abschlagszahlung abzugelten, wobei bei der Berechnung dieser Abschlagszahlung von der durchschnittlichen Restlaufzeit der Versicherungsverträge auszugehen und dabei das außerordentliche Kündigungsrecht nach § 8 Abs 3 VersVG und sonstige Auflösungsgründe des Versicherungsvertrags zu berücksichtigen sind. 24 Modifiziert wurden auch die Voraussetzungen für den Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters (§ 26d HVertrG): diesem gebührt – wenn und soweit keine Ansprüche auf Fortzahlung der Provision nach § 26 c Abs 1 HVertrG bestehen – der Ausgleichsanspruch gem § 24 HVertrG nicht für die Zuführung neuer Stammkunden bzw die wesentliche Erweiterung bereits bestehender Geschäftsverbindungen, sondern nunmehr für die Vermittlung neuer Versicherungsverträge oder die wesentliche Erweiterung bestehender Verträge. 25 Die neu eingefügten Bestimmungen der §§ 26 b Abs 2 und 4 sowie 26 d HVertrG können im Voraus durch Vertrag zum Nachteil des Handelsvertreters beziehungsweise Versicherungsvertreters weder aufgehoben noch beschränkt werden (§ 27 HVertrG). 26 Die §§ 26 a bis 26 d sowie §§ 27 Abs 1 und 28 Abs 1 HVertrG idF

BGBl I 2006/103 traten mit 1. 7. 2006 in Kraft. Sie sind mit Ausnahme von § 26 c, der erst auf nach dem 31. 12. 2006 abgeschlossene Verträge zwischen Versicherungsvertretern und Unternehmern anzuwenden ist, auf bestehende Vertragsverhältnisse anzuwenden. II. Persönlicher und sachlicher Geltungsbereich A. Begriff und Erscheinungsformen des „Handelsvertreters“ 1. Begriff 27 Nach der Legaldefinition des § 1 Abs 1 HVertrG müssen mehrere

Merkmale kumulativ vorliegen, damit eine Person Handelsvertreter iSd G ist. Handelsvertreter ist nur, wer von einem anderen mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften, ausgenommen über unbewegliche Sachen, in dessen Namen und für dessen Rechnung ständig betraut ist und diese Tätigkeit selbstständig und gewerbsmäßig ausführt. Wesentliche Merkmale sind demnach Selbstständigkeit, 28

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Gewerbsmäßigkeit, Vermittlung oder Abschluss von Geschäften über bewegliche im fremden Namen und für fremde Rechnung sowie schließlich ständige Betrauung. Die von den Parteien gewählte Vertragsbezeichnung, etwa Vertreter- 28 vertrag, Vertriebsvertrag, Generalvertretung, (Vertrags-)Händlervertrag, Handelsagent oÄ, ist dabei grds rechtlich unerheblich. Es kommt auf die inhaltliche Gestaltung des Vertragsverhältnisses, insb aber darauf an, wie der Vertrag letztlich in der Praxis „gelebt“ wird (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 5 zu § 84 mwN; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 33). Handelsvertreter kann jede natürliche oder (quasi-)juristische Person 29 sein, wie GmbH, AG, Verein, Genossenschaft (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 8 zu § 84), Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigungen (EWIV), Europäische Gesellschaften (SE) oder die rechtsfähigen (s § 105 UGB) Personengesellschaften Offene Gesellschaft (OG; §§ 105 ff UGB [BGBl I 2005/120]) oder Kommanditgesellschaft (KG; §§ 161 ff UGB [BGBl I 2005/120]. Handelsvertreter ist in diesem Fall die Gesellschaft selbst, nicht die einzelnen Gesellschafter. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GesBR) ist nach hM nicht 30 rechtsfähig (Aicher in Rummel, ABGB I3 Rz 13 zu § 26) und kann daher als solche nicht Handelsvertreter sein. Hier sind es die einzelnen Gesellschafter selbst, die Handelsvertreter und damit Vertragspartner des Unternehmers werden, auch wenn sie im Vertrag unter einer gemeinsamen Bezeichnung auftreten. Auch die stille Gesellschaft als reine Innengesellschaft kann nicht 31 Handelsvertreter sein, ein stiller Gesellschafter kann sich lediglich am Unternehmen eines Handelsvertreters beteiligen (§§ 179 ff UGB idF BGBl I 2005/120). Minderjährige oder andere nicht voll geschäftsfähige Personen be- 32 nötigen zum Abschluss des Handelsvertretervertrages die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters (OGH 16. 7. 2004, 8 ObA 68/04i) und darüber hinaus auch die Genehmigung des Pflegschaftsgerichts (Pichler in Rummel, ABGB I3 Rz 13 ff zu §§ 154, 154a). Nach L (Nademleinsky in Schwimann, ABGB I3 Rz 1 zu § 152; Stabentheiner in Rummel, ABGB I3 Rz 1 zu § 152 ABGB) und Rsp (OGH 16. 7. 2004, 8ObA 68/04i) sind die §§ 151 Abs 2 und 152 ABGB als Ausnahme von der allgemein geltenden beschränkten Geschäftsfähigkeit (mündiger) Minderjähriger im Interesse des Minderjährigenschutzes einschränkend auszulegen (sa § 8 Abs 1 GewO: „Voraussetzung der Ausübung eines Gewerbes durch eine natürliche Person ist ihre Eigenberechtigung.“). Zwar kann sich gemäß § 152 ABGB ein mündig 29

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

minderjähriges Kind, soweit nicht anderes bestimmt ist, selbstständig durch Vertrag zu Dienstleistungen – ausgenommen zu Dienstleistungen aufgrund eines Lehr- oder sonstigen Ausbildungsvertrages – verpflichten; allein der Umstand aber, dass der Vermittler im Unterschied zum „klassischen“ freien Dienstvertrag ein Entgelt nur bei Bewirken eines Erfolges erhält, steht einer Einordnung der Tätigkeit nach § 152 erster Halbsatz ABGB entgegen (OGH 16. 7. 2004, 8 ObA 68/04i). 2. Erscheinungsformen 33 Der Handelsvertreter tritt im Wirtschaftsleben in unterschiedlichen

Formen auf. Unterschieden werden kann einerseits nach der Art der vermittelten Geschäfte (Einkaufs- oder Verkaufsgeschäfte, Waren, Dienstleistungen, Rechte, oÄ; Ziel- oder Dauerschuldverhältnisse [Kaufgeschäfte, Sukzessivlieferungsverträge, Lebensversicherungen], Einmalgeschäfte oder wiederkehrende Geschäfte [Fertigteilhäuser, Kraftwerke, Lebens- bzw Sachversicherungen]), andrerseits – aber auch mit den vermittelten Geschäften in engem Zusammenhang stehend – nach der Art der Tätigkeit [Reisender, stationärer Tankstellenpächter], der Rechtsbeziehung zum Unternehmer (Vermittlungsoder Abschlussvertreter, Gebietsvertreter, Alleinvertreter oÄ], unter Umständen auch nach der Art der Kunden des Unternehmers [Unternehmer, Konsumenten] oder der Rechtsbeziehung zu solchen Kunden [selbstständiger „Versicherungsagent“ iSd §§ 43 ff VersVG]. a) Einfirmen- bzw Mehrfirmenvertreter 34 Ein Handelsvertreter kann entweder nur für einen Unternehmer oder

aber für eine Mehr- oder sogar Vielzahl von Unternehmern tätig sein. Dem Handelsvertreter als selbstständigen Unternehmer ist es jedenfalls grds nicht verboten, mehrere Unternehmer zu vertreten. Teil der Selbstständigkeit ist es ja gerade, dass der Handelsvertreter seine Vermittlungsleistung am Markt verschiedenen Marktteilnehmern anbieten und damit „seinen“ Kundenstock für verschiedene, nicht miteinander im Wettbewerb stehende Unternehmer nutzbar machen kann. Vertritt der Handelsvertreter nur einen Unternehmer, kann dies entweder ausdrücklich im Vertrag vereinbart oder aber auch ganz einfach nur das Ergebnis der zeitlichen Inanspruchnahme durch diesen sein, ohne dass die Übernahme weiterer Handelsvertretungen vertraglich untersagt wäre. Soweit sich die Beschränkung der Tätigkeit des Handelsvertreters auf die Vertretung gleicher oder ähnlicher Produkte wie die des Unternehmers bezieht, handelt es sich um eine übliche Wettbewerbsbeschränkung. Auch ohne solche ausdrückliche Vertragsklausel würde sich ein solches Wettbewerbsverbot bereits aus der allgemeinen Pflicht, bei Ausübung der Tätigkeit die Interessen des 30

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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Unternehmers zu wahren, ergeben (§ 5 HVertrG). Eine gleichzeitige Vertretung von Konkurrenzprodukten ohne gleichzeitige Verletzung der Interessen wenigstens eines der vertretenen Unternehmer ist in der Praxis nur schwer vorstellbar. Dies ist insb im Bereich der Versicherungsvermittlung ein Problem, da es dort gängige Praxis ist, dass ein Versicherungsvertreter auch die konkurrenzierenden Produkte mehrerer Versicherungsunternehmen vertreibt („Mehrfachagent“). Auch ohne ausdrücklich vereinbartes Wettbewerbsverbot im „Agenturvertrag“ verletzt daher der so tätige „Mehrfachagent“ grds jedes dieser Handelsvertreterverhältnisse. Rechtliche Auswirkungen kann die Unterscheidung in Einfirmen- 35 bzw Mehrfirmenvertreter insofern haben, als der Einfirmenvertreter regelmäßig vom Unternehmer in einem besonderen Maße wirtschaftlich abhängig sein wird (Jabornegg, HVG Erl 4.3.1. zu § 1 mwN zur Rsp). Diese wirtschaftliche Abhängigkeit von einem oder einer begrenzten Anzahl von Unternehmern ist auch nach der neueren Rsp immer noch entscheidendes Merkmal für die sog „Arbeitnehmerähnlichkeit“ (obwohl es richtigerweise dafür auf die wirtschaftliche Unselbstständigkeit ankommt), die dazu führt, dass der Handelsvertreter zB seine Ansprüche gegen seinen Unternehmer vor dem Arbeits- und Sozialgericht geltend machen kann (§ 51 Abs 3 Z 2 ASGG), dass im voraus getroffene Gerichtsstandsvereinbarungen rechtsunwirksam sind (§ 51 Abs 3 Z 2 iVm § 9 Abs 1 ASGG) oder dass der Handelsvertreter, wenn er seinem Unternehmer bei Erbringung seiner Dienstleistungen einen Schaden zugefügt hat, die Haftungserleichterungen des DHG in Anspruch nehmen kann (§ 1 Abs 1 DHG). b) Gebietsvertreter Ein Handelsvertreter, der ausdrücklich für ein bestimmtes Gebiet be- 36 stellt wurde, ist ein „Gebietsvertreter“ (auch als „Bezirksvertreter“ bezeichnet). Diese Unterscheidung ist insb für den Provisionsanspruch (siehe dazu ausführlich § 8 HVertrG) und die Berechnung des Ausgleichsanspruchs (§ 24 HVertrG) von Bedeutung. So hat ein Gebietsvertreter mangels abweichender Vereinbarung Anspruch auf Provision für alle Geschäfte, die mit in seinem Gebiet ansässigen Kunden zustande gekommen sind, und zwar auch dann, wenn er an deren Zustandekommen nicht (mit)ursächlich mitgewirkt hat. Für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs („Rohausgleich“) sind Bezirksprovisionen, sofern sie nicht für Geschäfte mit vom Gebietsvertreter neu zugeführten Stammkunden oder von diesem wesentlich „intensivierten“ Altkunden gezahlt wurden, nichts zu berücksichtigen (siehe dazu ausführlich § 24 HVertrG). 31

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

37 Die Übertragung eines bestimmten Gebiets an den Handelsvertreter

bedeutet für sich alleine aber noch nicht, dass für dasselbe Gebiet nicht auch noch andere Absatzmittler (Handelsvertreter, Vertragshändler, Händler, Franchisenehmer, angestellte Außendienstmitarbeiter) tätig werden dürfen (von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB Rz 16 zu § 84 dHGB). Die Bestellung eines Handelsvertreters für ein bestimmtes Gebiet bedeutet auch nicht, dass der Unternehmer nicht selbst in diesem Gebiet tätig werden darf. Dies ist nur bei Vereinbarung einer „Alleinvertretung“ unzulässig. Will der Handelsvertreter daher sicher gehen, dass in dem ihm übertragenen Gebiet keine weiteren Absatzmittler (und auch der Unternehmer selbst) nicht tätig werden dürfen, bedarf dies einer ausdrücklichen Vereinbarung. 38 Spätere Änderungen – insb Verkleinerungen – des einmal zugewiesenen Gebiets sind einseitig durch den Unternehmer grds nicht zulässig. Eine solche Änderung wäre als Teilkündigung (zur Problematik der Teilkündigung siehe auch die Ausführungen bei § 21 HVertrG) des Vertrages unzulässig, es sei denn, der Unternehmer hat sich eine derartige einseitige Änderungsmöglichkeit im Vertrag ausdrücklich vorbehalten (für die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Änderungsvorbehalts Jabornegg, HVG Erl 3.5. zu § 1; OLG Stuttgart 22. 6. 1965, 2 U 33/65 = BB 1965, 926). Hat sich der Unternehmer das Recht zur einseitigen Änderung des Vertragsgebiets in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) oder einem vorformulierten Vertrag vorbehalten, kann dies als gröbliche Benachteiligung des anderen Vertragsteils uU gem § 879 Abs 3 ABGB rechtsunwirksam – weil nicht im Einzelnen ausgehandelt – sein (Krejci in Rummel, ABGB I3 Rz 231 ff zu § 879). Ist ein Änderungsvorbehalt nicht rechtswirksam vereinbart worden, bleibt dem Unternehmer nur mehr die Möglichkeit, eine sog „Änderungskündigung“ auszusprechen. Ist ein derartiges Recht zur einseitigen Änderung des Vertragsgebiets hingegen wirksam vereinbart worden, kann dieses einseitige Gestaltungsrecht nur nach „billigem“ Ermessen, dh auch unter angemessener Berücksichtigung der Interessen des Handelsvertreters ausgeübt werden. 39 Trotz Bestellung des Handelsvertreters für ein bestimmtes Gebiet kann sich der Unternehmer die Betreuung einzelner in diesem Gebiet ansässiger Kunden (zB öffentliche Auftraggeber, Handelsketten, Einkaufsgenossenschaften etc) vertraglich vorbehalten. In diesem Fall wird man idR davon ausgehen müssen, dass dem Handelsvertreter für Geschäfte mit solchen Kunden, auch wenn sie ihren Sitz in dem dem Handelsvertreter zugewiesenen Gebiet haben, keine Provision gebührt. 40 Auch das Weisungsrecht des Unternehmers erlaubt es diesem, dem

Handelsvertreter die Betreuung einzelner (potenzieller) Kunden zu 32

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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untersagen. Die Auswirkung einer solchen Weisung auf den Provisionsanspruch des Handelsvertreters richtet sich danach, ob der Handelsvertreter damit vertragswidrig gehindert wird, Provisionen zu verdienen (s § 12 HVertrG). Selbst bei Zuweisung eines bestimmten Gebiets ist dem Handelsver- 41 treter die Tätigkeit auch außerhalb desselben nicht grds verboten (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 28 zu § 87). Ein solches Verbot wird sich aber regelmäßig (konkludent) dann ergeben, wenn das gesamte Absatzgebiet des Unternehmers unter mehreren Handelsvertretern aufgeteilt und die Tätigkeit außerhalb eines so zugewiesenen Gebiets in die Rechte eines anderen Handelsvertreters eingreifen würde. Vermittelt oder schließt der Handelsvertreter entgegen eines ausdrücklichen (oder konkludent vereinbarten) Verbots, außerhalb des Vertragsgebiets tätig zu werden, ein Geschäft ab, steht ihm dafür keine Provision zu. Andernfalls würde der Unternehmer nämlich uU mehrmals provisionspflichtig werden, einmal gegenüber jenem Handelsvertreter, der entgegen seines vertraglichen Verbots außerhalb des ihm zugewiesenen Gebiets tätig wird, ein weiteres Mal gegenüber dem für dieses Gebiet bestellten Handelsvertreter (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 102). c) Alleinvertreter Alleinvertreter ist, wer für ein bestimmtes Gebiet oder für einen be- 42 stimmten (bestimmbaren) Kundenkreis als „alleiniger Vertreter“ (siehe § 8 Abs 4 HVertrG) bestellt wurde. Der Begriff des Alleinvertreters geht also umfänglich über jenen des Gebietsvertreters hinaus, weil ein Gebietsvertreter noch keinen Anspruch darauf hat, als einziger Handelsvertreter bzw überhaupt einziger Absatzmittler in dem ihm übertragenen Gebiet tätig zu werden (von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB Rz 16 zu § 84 dHGB; Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 145). Der Begriff des „alleinigen Vertreters“ ist gesetzlich nicht näher definiert. Deshalb können in der Praxis Zweifel darüber auftreten, ob die Bestellung zum alleinigen Vertreter es lediglich dem Unternehmer verbietet, weitere Handelsvertreter oder sonstige Absatzmittler für dieses Gebiet oder diesen Kundenkreis zu bestellen (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 24 zu § 87), oder aber den Unternehmer selbst vom Tätigwerden in diesem Gebiet oder gegenüber diesem Kundenkreis ausschließt (so Westphal, Vertriebsrecht I Rz 103; zum Umfang eines „Alleinvertriebsrecht“ eines Vertragshändlers und zur Abgrenzung zum „Gebietsschutz“ iSd Verhinderung von Parallelimporten siehe auch OGH 28. 9. 2006, 4 Ob 141/06y: ob eine Alleinvertriebszusage auch eine Gebietsschutz33

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

zusage enthält, lässt sich nicht allgemein im einen oder anderen Sinn festlegen, sondern ist durch Auslegung des jeweiligen Vertragstextes nach der Übung des redlichen Verkehrs festzustellen). Im Zweifel wird mA eher davon auszugehen sein, dass der Unternehmer nur keine weiteren Handelsvertreter für dieses Gebiet oder diese Kunden bestellen darf (unklar Fock, Anm zu Rs C-104/95 [Kontogeorgas] EuGH Slg 1996, I-6643 ff Rz 27 = ZEuP 1998, 350). 43 Ist vereinbart, dass weder der Unternehmer selbst noch andere Handelsvertreter (oder sonstige Beauftragte des Unternehmers) tätig werden dürfen, dann steht dem Handelsvertreter bei Verletzung des Alleinvertretungsrechts neben seinem Provisionsanspruch (§ 8 Abs 4 HVertrG) uU auch ein Schadenersatz- und Unterlassungsanspruch gegen den Unternehmer und allenfalls auch die anderen Handelsvertreter zu (BGH 9. 2. 1984, I ZR 226/81 = BB 1984, 1313). Ein Schadenersatzanspruch des Handelsvertreters kommt etwa dort in Betracht, wo sich der Wert eines solchen Alleinvertriebsrechts nicht im Erhalt von Provisionen auch für Direktgeschäfte erschöpft, sondern der Handelsvertreter durch die konkurrenzierende Tätigkeit anderer Handelsvertreter oder Absatzmittler am Aufbau eines eigenen Kundenstocks be- bzw gehindert wird. Als Nebenpflicht einer derartigen Exklusivität trifft den Unternehmer jedenfalls die Verpflichtung, den Handelsvertreter sowohl vor eigener Konkurrenz, zB durch eigene Arbeitnehmer, als auch vor solcher Dritter (Handelsvertreter, Vertragshändler, Franchisenehmer, verbundene Unternehmen [BGH 17. 7. 2002, VIII ZR 74/01]), oÄ, zu schützen. 44 Aber auch wenn die Parteien eines Handelsvertretervertrages ein Alleinvertriebsrecht des Handelsvertreters nicht vereinbart haben und der Handelsvertreter ausdrücklich keinen vertraglichen Kundenschutz genießt, verstößt der Unternehmer nach der Rsp uU gegen die ihm obliegende „Treue- und Loyalitätspflicht“, wenn er in bestehende Verträge, welche der Handelsvertreter vermittelt hat, eingreift, indem er die Adressen dieser Kunden an andere Händler oder Handelsvertreter weitergibt, damit diese zum Zweck des Neuabschlusses oder der Verlängerung von Verträgen mit den Kunden Kontakt aufnehmen (OLG Düsseldorf 26. 11. 2004, I-16 U 28/04). 45 Dem Gebietsvertreter, der nicht auch Alleinvertreter ist, steht für

die in „seinem“ Gebiet von anderen Handelsvertretern vermittelten oder vom Unternehmer direkt abgeschlossenen Geschäfte kein Anspruch auf Provision zu, wenn er am Abschluss des Geschäfts nicht zumindest mittelbar mitgewirkt hat (anders die Rechtslage in Deutschland; vgl § 87 Abs 2 dHGB). Selbst bei Bestellung für ein bestimmtes Gebiet oder Zuweisung eines bestimmten Kundenkreises hat 34

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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der Handelsvertreter nämlich „nur im Zweifel“ einen Provisionsanspruch für mit solchen Kunden abgeschlossene Geschäfte. Ist aber der Abschluss ausschließlich auf die Tätigkeit eines anderen Handelsvertreters (oder des Unternehmers selbst zurückzuführen), steht die Provision dem anderen Handelsvertreter zu, sofern dieser nicht vertragswidrig außerhalb seines Gebietes tätig geworden ist. d) Haupt-/Untervertreter Nach § 1 Abs 2 HVertrG kann ein Handelsvertreter auch selbst 46 Unternehmer iSd HVertrG sein. Damit spricht das Gesetz das „mehrstufige“ Handelsvertreterverhältnis an, bei dem sich der Handelsvertreter zur Erfüllung seiner Verpflichtungen aus dem Handelsvertretervertrag selbst weiterer selbstständiger Handelsvertreter bedient. Keine Handelsvertreter sind jedoch die Angestellten des Handelsver- 47 treters, da diese nicht selbstständig tätig sind. Abhängig davon, mit wem – Unternehmer oder Hauptvertreter – der 48 Untervertreter in einem Vertragsverhältnis steht, wird zwischen dem „echten“ und dem „unechten“ Untervertreter unterschieden. (1) „Echter“ Untervertreter Beim „echten“ Untervertreterverhältnis sind die vom Handelsvertre- 49 ter eingesetzten Untervertreter im Verhältnis zum Hauptvertreter, nicht aber im Verhältnis zum Unternehmer, selbst Handelsvertreter bzw umgekehrt der Hauptvertreter im Verhältnis zu seinen Untervertretern Unternehmer und daher das HVertrG – auch hinsichtlich des Ausgleichsanspruchs – auf dieses Rechtsverhältnis zwischen Hauptvertreter und Untervertreter anwendbar (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 31 zu § 84; Küstner/Thume, Ausgleichsanspruch7 Rz 79). Dabei spielt es auch keine Rolle, dass der Untervertreter vom Handelsvertreter damit beauftragt wird, im Namen und für Rechnung von dessen Unternehmer Verträge zu vermitteln oder abzuschließen (Jabornegg, HVG Erl 4.1. zu § 1). Durch die Einfügung des Abs 2 in § 1 HVertrG, der dem § 84 Abs 3 dHGB nachgebildet wurde, sollte nach den Mat (578 BlgNR 18. GP 10) das HVertrG auch auf das Verhältnis Handelsvertreter – Subvertreter ausgedehnt werden und daher auch dann anzuwenden sein, wenn ein Handelsvertreter einen anderen (= Subvertreter) damit beauftragt, im Namen und für Rechnung seines Unternehmers (= Geschäftsherrn) iSd § 1 Abs 1 HVertrG tätig zu werden. Den Hauptvertreter treffen gegenüber seinem Untervertreter alle jene 50 Pflichten, die sonst dem Unternehmer gegenüber seinem Handelsver35

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treter obliegen (Jabornegg, HVG Erl 4.1. zu § 1). Der Untervertreter ist im Verhältnis des Hauptvertreters zum Unternehmer Erfüllungsgehilfe des Hauptvertreters. Der Hauptvertreter haftet daher für alle Schäden, die sein Untervertreter dem Unternehmer in Ausübung der Vertretertätigkeit zufügt, nach § 1313a ABGB. Zwischen dem Unternehmer des Hauptvertreters und dem echten Untervertreter besteht keine vertragliche Beziehung. 51 Der Hauptvertreter hat gegenüber seinem Unternehmer einen An-

spruch auf Provision auch für die von seinem Untervertreter vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfte (eine Abschlussvollmacht des Untervertreters kommt in der Praxis eher selten vor). Der Provisionsanspruch des echten Untervertreters hängt hingegen vom Provisionsanspruch des Hauptvertreters gegenüber dessen Unternehmer ab: erhält der Hauptvertreter für das vom Untervertreter vermittelte Geschäft keine Provision, hat auch der Untervertreter gegenüber seinem Hauptvertreter keinen Provisionsanspruch (LG Saarbrücken, 11. 11. 1999, 11 S 336/98 = VersR 2000, 761; zum Ausgleichsanspruch des echten Untervertreters Viehböck, Strukturvertrieb und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, wbl 1998, 434). 52 Der Einsatz von Untervertretern bedarf grds nicht der Zustimmung

des Unternehmers, eine derartige Zustimmungspflicht kann allerdings vertraglich vereinbart werden. Ein Verstoß gegen die vertraglich vereinbarte Zustimmungspflicht kann den Unternehmer berechtigen, den Vertrag aus wichtigem Grund (§ 22 Abs 2 Z 3 HVertrG) (vorzeitig) aufzulösen. 53 Der Untervertreter hat bei Ausübung seiner Tätigkeit in erster Linie

die Interessen des Hauptvertreters (dh seines „Unternehmers“) mit der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers wahrzunehmen (§ 5 HVertrG). Daneben wird der Untervertreter aber auch die Interessen des Vertragspartners des Hauptvertreters zu wahren haben. Bei einem Widerstreit dieser Interessen hat der Untervertreter den Interessen des Unternehmers den Vorzug zu geben (BGH 18. 6. 1964, 7 ZR 254/62 = BB 1964, 823). (2) „Unechter“ Untervertreter 54 Vom „echten“ Untervertreterverhältnis zu unterscheiden ist das „un-

echte“ Untervertreterverhältnis, bei dem der „Untervertreter“ nicht mit dem Hauptvertreter, sondern direkt mit dem Unternehmer in einem Vertragsverhältnis steht. Hier liegt zwischen Unternehmer und „Untervertreter“ idR ein echtes Handelsvertreterverhältnis vor, ebenso wie zwischen Unternehmer und „Hauptvertreter“, wobei allerdings der Hauptvertreter dem „unechten“ Untervertreter organisatorisch 36

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übergeordnet ist (Viehböck, Strukturvertrieb und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, wbl 1998, 434 ff; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 30 zu § 84). Solche „unechten“ Untervertretern organisatorisch übergeordnete Hauptvertreter werden oft auch als „Generalvertreter“ bezeichnet; dieser in der Vertragspraxis verwendete Begriff muss aber nicht immer auf ein Handelsvertreterverhältnis hinweisen; so werden immer wieder auch Vertragshändler oder sogar angestellte Gebietsleiter als „Generalvertreter“ bezeichnet. Zwischen Hauptvertreter und „unechtem“ Untervertreter besteht 55 kein Vertragsverhältnis. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Provision des „unechten“ Untervertreters, welche vom Unternehmer als dessen Vertragspartner geschuldet wird, über den Hauptvertreter abgerechnet und ausgezahlt wird. Auch die Beendigung des zwischen Unternehmer und Hauptvertreter bestehenden Vertragsverhältnisses hat auf das Rechtsverhältnis Unternehmer – „unechter“ Untervertreter grds keine Auswirkungen. Zu den Aufgaben des Hauptvertreters zählen idR der Aufbau und die 56 Überwachung einer mehrstufigen Vertriebsorganisation sowie ganz allgemein die Übernahme von Koordinierungsaufgaben. Die Vergütung für diese Tätigkeiten erfolgt zumeist in Form so genannter „Superprovisionen“, womit auch die mitwirkende werbende Tätigkeit des Hauptvertreters abgegolten werden soll (Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 152 ff). e) Nebenberuflicher Handelsvertreter Grds keine Bedeutung für die Anwendung des HVertrG hat es, ob der 57 Handelsvertreter die Vertretertätigkeit hauptberuflich oder aber nur als Nebenbeschäftigung ausübt. Der österr Gesetzgeber hat von der in Art 2 Abs 2 RL eingeräumten Möglichkeit, Personen, welche die Handelsvertretertätigkeit nebenberuflich ausüben, vom Anwendungsbereich der RL auszunehmen, keinen Gebrauch gemacht (anders hier die deutsche Rechtslage [§ 92 b dHGB], die hinsichtlich der Bestimmungen über die Kündigungsfristen und den Ausgleichsanspruch für nebenberuflich tätige Handelsvertreter eine abweichende Regelung vorsieht). Auch der nur nebenberuflich tätige Handelsvertreter hat daher bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen Anspruch auf Ausgleich. Ebenso gelten auch für dieses Handelsvertreterverhältnis die gesetzlichen Kündigungsfristen und -termine. Allerdings wird bei einem nur nebenberuflich tätigen Vermittler besonders genau zu prüfen sein, ob er überhaupt mit der Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften „ständig betraut“, dh zur Vermittlungstätigkeit verpflichtet ist. Fehlt es an einer Pflicht zum Tätigwerden, weil der ne37

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benberuflich tätige Vermittler nur tätig werden kann/darf (zB aufgrund einer mit dem Unternehmer abgeschlossenen Rahmenprovisionsvereinbarung) aber nicht muss, dann wird der Vermittler nicht als Handelsvertreter, sondern als Zivil- oder Handelsmakler tätig; das HVertrG findet auf ein solches Vertragsverhältnis keine Anwendung. f) Versicherungsagent 58 Nach der Legaldefinition des § 43 VersVG ist Versicherungsagent,

wer von einem Versicherungsunternehmen ständig damit betraut ist, für diesen Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen. 59 „Ständig betraut“ heißt, dass der Versicherungsagent nicht nur ermächtigt = Dürfen), sondern verpflichtet ist, für das Versicherungsunternehmen vermittelnd tätig zu werden. Dabei hat der Versicherungsagent die Interessen des Versicherungsunternehmens wahrzunehmen. Versicherungsagent nach § 43 VersVG kann sowohl der angestellte Außendienstmitarbeiter eines Versicherungsunternehmens als auch ein selbstständiger Handelsvertreter sein (Koban/Funk/ Riedlsberger, Der Versicherungsmakler – Rechte und Pflichten [Wien 2005]). Die Verpflichtung zum Tätigwerden und zur Interessenswahrung für das Versicherungsunternehmen ergibt sich demnach entweder aufgrund eines zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherungsagent abgeschlossenen Dienstvertrages oder eines zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherungsagent abgeschlossenen Handelsvertretervertrages („Agenturvertrag“). 60 Ob der Versicherungsagent haupt- oder nur nebenberuflich tätig

wird, spielt ebenso wenig eine Rolle wie der Umstand, wie sich der Versicherungsagent gegenüber dem (potenziellen) Versicherungsnehmer gegenüber bezeichnet. Ausschlaggebend ist allein die dauernde Betrauung durch das Versicherungsunternehmen. 61 Die Bestimmungen des VersVG gelten – anders als das HVertrG – auch für jenen selbstständigen Versicherungsagenten, der nur im Einzelfall vom Versicherungsunternehmen betraut ist („Gelegenheitsvermittler“), die Bestimmungen des MaklerG finden insoweit keine Anwendung, als die §§ 43 ff VersVG anzuwenden sind (§ 26 Abs 3 MaklerG). 62 Hat ein Versicherungsnehmer dem Versicherungsagenten einen für das Versicherungsunternehmen bestimmten Geldbetrag gezahlt, so gilt die Zahlung als direkt an das Versicherungsunternehmen erfolgt. Umgekehrt gelten Geldbeträge, die das Versicherungsunternehmen dem Versicherungsagenten zur Weiterleitung an den Versicherungsnehmer zahlt, erst dann als an den Versicherungsnehmer gezahlt, wenn dieser sie tatsächlich erhält (§ 43 Abs 3 VersVG). 38

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Der Versicherungsagent ist gegenüber dem (potenziellen) Versiche- 63 rungsnehmer verpflichtet, bestimmte Informationen über seine Rechtsstellung im Verhältnis zum Versicherungsunternehmen zu erteilen (§ 43 Abs 4 VersVG iVm § 137 f Abs 7 bis 8 und § 137 g GewO 1994). Vom Versicherungsnehmer für das Versicherungsunternehmen oder 64 vom Versicherungsunternehmen für den Versicherungsnehmer bestimmte Geldbeträge sind stets über streng getrennte Kundenkonten (offene Treuhandkonten, Anderkonten) weiterzuleiten. Für diese Konten gelten zugunsten der berechtigten Versicherungsnehmer das Widerspruchsrecht gem § 37 EO sowie das Aussonderungsrecht gem § 44 KO und § 21 AO. Erklärungen des Versicherungsnehmers, die er gegenüber dem Ver- 65 sicherungsagenten abgibt, gelten gegenüber dem Versicherungsunternehmen in diesem Zeitpunkt und diesem Umfang zugegangen. Nimmt der Versicherungsagent daher einen Antrag auf Abschluss eines Versicherungsvertrages entgegen, so kommt der Vertrag, wenn ihn das Versicherungsunternehmen widerspruchslos annimmt, mit dem Inhalt zustande, wie der Antrag dem Versicherungsagent zugegangen ist. Kenntnisse, die der Versicherungsagent im Zuge der Vertragsanbah- 66 nung erlangt hat, werden dem Versicherungsunternehmen zugerechnet, so als ob sie direkt gegenüber dem Versicherungsunternehmen abgegeben worden sind. (1) Anscheinsagent Ein „Anscheinsagent“ (auch als „Pseudoagent“ oder „Quasiagent“ 67 bezeichnet, OGH 17. 12. 1997, 7 Ob 384/97i) ist idR ein Makler, steht also in einem Maklerverhältnis zum Versicherungsnehmer. Anders als der „Pseudomakler“, der nur vorgibt, unabhängig zu sein, vermittelt der als „Anscheinsagent“ auftretende Makler – mit „nach den Umständen anzunehmender Billigung des Versicherungsunternehmens“ – genau den umgekehrten Eindruck gegenüber dem Versicherungsnehmer, nämlich in einem Agenturverhältnis zu einem (oder mehreren) bestimmten Versicherungsunternehmen zu stehen (GrasslPalten, Das Bild des Maklers in der Judikatur, VR 2003, 135). Der Versicherungsnehmer muss also berechtigten Grund zur Annahme haben, dass er es mit einem Versicherungsagenten zu tun hat; darüber hinaus muss – damit das Verhalten des „Anscheinsagenten“ dem Versicherungsunternehmen zugerechnet werden kann, das Versicherungsunternehmen durch eigenes Verhalten gegenüber dem Versicherungsnehmer den Eindruck vermittelt haben, dass es das Auftreten des „Anscheinsagenten“ als seinen Versicherungsagenten billigt. Das kann 39

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nach der Rsp (OGH 17. 12. 1997, 7 Ob 384/97i) zB dann der Fall sein, wenn der Versicherungsmakler Anträge des Versicherungsnehmers unter Verwendung der vom Versicherungsunternehmen zur Verfügung gestellten Formulare an das Versicherungsunternehmen weiterleitet. Will das Versicherungsunternehmen vermeiden, dass ihm das Verhalten des Versicherungsmaklers zugerechnet wird, muss es dafür sorgen, dass der Versicherungsmakler eigene Antragsformulare verwendet, also solche, die nicht auf ein bestimmtes Versicherungsunternehmen hinweisen (so zB Grassl-Palten, Das Bild des Maklers in der Judikatur, VR 2003, 135, 138). 68 Das Auftreten als „Anscheinsagent“ hat zur Folge, dass der Versicherungsmakler auch als Versicherungsagent behandelt wird (§ 43 Abs 1 letzter Satz VersVG), dh sein Vollmachtsumfang bestimmt sich nach § 43 Abs 2 VersVG, ebenso die Zurechnung der Erklärungen, die Kenntniszurechnung und vor allem auch die Zurechnung des fehlerhaften Verhaltens des „Anscheinsagenten“ zum Versicherungsunternehmen. Für das Versicherungsunternehmen kann es daher haftungsrechtliche Folgen haben, wenn es akzeptiert, dass dieser gegenüber dem Versicherungsnehmer als Versicherungsagent des Versicherungsunternehmens auftritt. 69 Durch das Auftreten des Versicherungsmaklers als „Anscheinsagent“

kann der Versicherungsmakler umgekehrt seine Haftung aus dem ebenfalls bestehenden Maklervertrag mit dem Versicherungsnehmer nicht beseitigen. Der als „Anscheinsagent“ auftretende Versicherungsmakler haftet dem Versicherungsnehmer weiterhin aus dem mit diesem abgeschlossenen Maklervertrag; dazu tritt zusätzlich noch die Haftung des Versicherungsunternehmens (Solidarhaftung). (2) Mehrfachagent 70 Eine vorwiegend im Bereich der Versicherungsvermittlung auftretende

Form der Vermittlungstätigkeit ist der sog „Mehrfachagent“. Ein Mehrfachagent ist ein Versicherungsagent, der nicht ausschließlich von einem, sondern von mehreren Versicherungsunternehmen „ständig betraut“ ist. Je nach dem, ob die mehreren Versicherungsunternehmen mit ihren Produkten zueinander in Konkurrenz stehen oder nicht, unterscheidet man zwischen „echten“ und „unechtem“ Mehrfachagenten. (a) „Unechter“ Mehrfachagent 71 Der „unechte“ Mehrfachagent wird zwar für mehrere Versiche-

rungsunternehmen tätig, allerdings stehen deren Produkte nicht in einem Konkurrenzverhältnis zueinander; dies ist zB der Fall, wenn das Versicherungsunternehmen X nur Rechtsschutzversicherungen, 40

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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das Versicherungsunternehmen Y gerade keine Rechtsschutzversicherungen anbietet. (b) „Echter“ Mehrfachagent Der „echte“ Mehrfachagent ist demgegenüber verpflichtet – zumeist 72 mit Billigung der jeweils anderen Versicherungsunternehmen – für mehrere Versicherungsunternehmen, die in derselben Sparte tätig sind, Versicherungen zu vermitteln oder abzuschließen. Aufgrund der nunmehr verpflichtenden Eintragung in das öffentlich zugängliche Versicherungsvermittler-Register (http://versicherungsvermittler.brz. gv.at/zv/html/zgwframe.htm) hat der Vermittler offen zu legen, für welche Versicherungsunternehmen er tätig wird, so dass jedes Versicherungsunternehmen auch weiß, ob und wenn ja für welche anderen konkurrierenden Versicherungsunternehmen der Mehrfachagent tätig wird. Auch wenn die einzelnen Agenturverträge keine Verpflichtung enthalten sollten, nicht für Mitbewerber tätig zu werden, verstößt der Mehrfachagent damit regelmäßig gegen die in § 5 HVertrG, normierte Interessenswahrungspflicht. B. Unternehmer Hinsichtlich des Vertragspartners des Handelsvertreters stellen weder 73 RL noch HVertrG besondere Anforderungen auf. Vertragspartner kann jede „andere“ Person (§ 1 Abs 1 HVertrG: „von einem anderen“ ständig betraut“; Art 1 Abs 1 RL „für eine andere Person“) sein. Tatsächlich wird der Begriff „Unternehmer“ nämlich nur als Referenzbegriff verwendet. Es kommt daher weder auf die Rechtsform (natürliche Person, Personengesellschaft, Kapitalgesellschaft, Verein, Anstalt, Körperschaft öffentlichen Rechts [BGH 8. 2. 1980, I ZR 78/78 = DB 1981, 92]; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 66), noch auf das ausgeübte Gewerbe an. Auch Freiberufler (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 27 zu § 84) können Handelsvertreter beauftragen, ebenso Private, wie etwa ein Kunstsammler (Jabornegg, HVG Erl 2.3.2. zu § 1; anders § 84 Abs 1 dHGB, der ausdrücklich vom Abschluss oder der Vermittlung von Geschäften „für einen anderen Unternehmer“ spricht; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 29 zu § 84). Auch wenn der Vertragspartner des Handelsvertreters kein Unter- 74 nehmer ist, kommt das HVertrG voll zur Anwendung. C. Vermittlung Der Handelsvertreter muss entweder Geschäfte mit einem Dritten 75 vermitteln oder im Namen und für Rechnung des Unternehmers ab41

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

schließen. In der Praxis ist der Handelsvertreter idR lediglich Vermittlungsvertreter (Jabornegg,, HVG Erl 2.1.11. zu § 1). 76 Vermitteln heißt, dass der Handelsvertreter durch seine mittelbare

oder unmittelbare (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 60) Einwirkung auf den potenziellen Geschäftspartner des Unternehmers, zB durch Informieren, Beraten, Besprechen, Verhandeln oÄ, den Abschluss des Geschäfts fördert (OGH 23. 9. 2004, 6 Ob 131/04i; Jabornegg, HVG Erl 2.1.1. zu § 1; Hopt Handelsvertreterrecht3 Rz 22 zu § 84). Der Handelsvertreter führt die Verhandlungen mit dem potenziellen Vertragspartner des Unternehmers und übermittelt dem Unternehmer das Anbot des Kunden auf Vertragsabschluss. Entscheidendes Merkmal einer vermittelten Tätigkeit ist daher, dass der vom Handelsvertreter angesprochene (potenzielle) Kunde letztlich ein Anbot auf Abschluss eines Vertrages abgibt bzw ein vom Unternehmer gelegtes Anbot annimmt. 77 Ohne die Verrichtung solcher auf die Förderung des Geschäftsabschlusses gerichteter Tätigkeiten liegt nur eine Botentätigkeit vor. 78 Nicht ausreichend ist daher die bloße Herstellung, Aufrechterhal-

tung (Jabornegg, HVG Erl 2.1.1. zu § 1) oder Betreuung der Geschäftsbeziehung (BGH 19. 5. 1982, I ZR 68/80 = NJW 1983, 42) ohne Vermittlung von einzelnen Geschäften oder die bloße Kontaktpflege. Die Kontaktpflege und Kundenbetreuung gehören zwar auch zu den Pflichten des Handelsvertreters, sind aber allein nicht charakteristisch für dessen Tätigkeit (BGH 19. 5. 1982, I ZR 68/80 = NJW 1983, 42). Ebenso wenig Vermittlung iSd G sind die Schaffung günstiger allgemeiner Voraussetzungen für einen Vertragsabschluss, eine schlichte Auskunftstätigkeiten ohne Abschluss von Einzelgeschäften, der Nachweis einer Gelegenheit (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 23 zu § 84; Schröder, Recht der Handelsvertreter [1973] Rz 18a zu § 84) zu Geschäften durch bloßes Namhaftmachen von Personen oder Anschriften, ohne dass es zum Abschluss kommt, oder reine Werbetätigkeiten ohne Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften. So hat die dRsp (BGH 1. 12. 1983, I ZR 181/81 = NJW 1984, 2695) das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs für einen so genannten Ärztepropagandisten (Pharmareferent) mit der Begründung verneint, dass sich dieser nur an die Ärzte wende und diese zu überzeugen suche, dass sie ihren Patienten die Produkte seines Unternehmers verschreiben, welche die Patienten dann in den Apotheken kaufen sollen; allein dadurch würden aber die vom „Handelsvertreter“ (der BGH hat die Frage offen gelassen, ob es sich dabei überhaupt um einen Handelsvertreter handelt) angeworbenen Ärzte und Heilpraktiker mangels eigener Bestellungen nicht neue Kunden (iSd § 89 b I Nr 1 dHGB). 42

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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Der BGH hat es als eine unzulässige Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 89 b dHGB (über den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters) angesehen, wenn bereits die bloße Werbung bei Dritten, die aber nicht selbst Kunden werden, sondern nur einen unmittelbaren oder sogar nur mittelbaren Einfluss auf die Kaufentscheidung haben, für das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs ausreichen würde. Anderes, etwa Entstehen eines Anspruchs auf Provision bereits bei 79 bloßem Namhaftmachen von potenziellen Kunden, kann jedoch für den Fall gelten, dass die Parteien eine abweichende Vereinbarung getroffen haben oder für den betreffenden Geschäftszweig ein abweichender Handelsbrauch besteht (Jabornegg, HVG Erl 2.1.1. zu § 1). Von einer vermittelnden Tätigkeit kann auch dann nicht gesprochen 80 werden, wenn für den Unternehmer lediglich eine Vertriebsorganisation aufgebaut (zB durch Einstellen und Betreuen von selbstständigen Untervertretern) und/oder überwacht wird. Auch Eigenbestellungen des Handelsvertreters fallen nicht unter 81 den Begriff der Vermittlungstätigkeit (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 23 zu § 84). Dafür müssten nämlich schon begrifflich zumindest drei voneinander verschiedene Personen – Unternehmer, Kunde und Vermittler – mitwirken. Die Vermittlung eines Geschäfts mit sich selbst ist hingegen ausgeschlossen (hM, zB von Hoyningen-Huene in MünchKomm I2 Rz 23 zu § 87; Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 845; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 13 zu § 87; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 15 zu § 87; Schröder, Recht der Handelsvertreter5 Rz 7 zu § 87). Nicht erforderlich für eine Vermittlungstätigkeit iSd G ist, dass der 82 Handelsvertreter von sich aus tätig wird. Der Handelsvertreter „vermittelt“ auch jene Kunden, die vorher von sich aus bei ihm angefragt haben und erst dadurch zum Abschluss mit dem Unternehmer bewogen wurden (Jabornegg, HVG Erl 2.1.1. zu § 1). Wenn allerdings der potenzielle Kunde bereits zum Abschluss des Geschäftes entschlossen ist und nur vom Unternehmer zur weiteren Betreuung an den Handelsvertreter verwiesen wird, liegt keine vermittelnde Tätigkeit mehr vor, da hier dann der Handelsvertreter auf die Entscheidung des Kunden keinen Einfluss mehr genommen hat. Genauso wenig erforderlich ist es, dass eine Person, um Handelsver- 83 treter zu sein, eine Reisetätigkeit entfaltet. Vermittelnd tätig ist daher auch der Betreiber einer Tankstelle (OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 299/01f [„Avanti“]; OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 290/01g [„Lagerhaus-Tankstelle“]), ein Reisebüro (BGH 25. 9. 1990, KVR 2/89 = DB 1990. 43

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2585) oder eine Lottoannahmestelle (so auch Küstner in Küstner/ Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 124 mit Nw zur dRsp). 84 Für das Vermitteln genügt es bereits, wenn der Handelsvertreter für

den Abschluss des Geschäfts „mitursächlich“ (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02x; OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 299/01f [„Avanti“]; OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 290/01g [„Lagerhaus-Tankstelle“]) war, dh dass seine Tätigkeit für den Abschluss des Geschäftes nicht als völlig unbedeutend angesehen werden muss (zur Verdienstlichkeit sa § 8 HVertrG). Nicht notwendig ist es daher, dass der Abschluss allein auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist. Wenn auch der Unternehmer maßgeblich am Zustandekommen der Geschäfte beteiligt ist, indem er zB besondere Werbemaßnahmen durchführt, dann wird sich dieser Umstand idR ohnehin bereits in der Höhe des Provisionssatzes niederschlagen. Für die Höhe des Ausgleichs nach § 24 HVertrG kann das Ausmaß der Mitwirkung des Unternehmers am Abschluss des Geschäfts im Rahmen der Billigkeit angemessen berücksichtigt werden. Beim Tankstellenhalter liegt zB die „mitursächliche“ Vermittlungstätigkeit bereits im Offenhalten und Betreiben der Tankstelle und in der Entgegennahme der Kundengelder. Weil „Mitursächlichkeit“ für die Vermittlung regelmäßig genügt, ist auch der Hauptvertreter, der für die Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen aus dem Handelsvertretervertrag Untervertreter einsetzt, selbst vermittelnd tätig (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 60), eine persönliche Mitwirkung am Abschluss ist nicht erforderlich. D. Abschluss 85 Anders als der mit der Vermittlung beauftragte Handelsvertreter ist

der Abschlussvertreter berechtigt, dem Kunden im Namen des Unternehmers ein verbindliches Anbot zu machen (Jabornegg, HVG Erl 2.1.1. zu § 1) bzw ein Anbot des von ihm betreuten Kunden für den Unternehmer auch anzunehmen, dh das Geschäft abzuschließen. Der Handelsvertreter schließt dabei das Geschäft „im Namen und für Rechnung“ des Unternehmers, dh als dessen offener Stellvertreter, ab. Das Geschäft kommt direkt zwischen Unternehmer und Kunden zustande. Der Abschluss des Geschäfts stellt sich damit als Unterfall der Vermittlung dar, die dem Abschluss regelmäßig vorausgehen wird (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 23 zu § 84 HGB). 86 Der Handelsvertreter darf Geschäfte im Namen und für Rechnung

des Unternehmers grds nur dann schließen, wenn er hiezu ermächtigt ist; er kann solche Geschäfte nur dann abschließen, wenn er dafür eine Vollmacht hat (ungenau daher der Wortlaut des § 2 Abs 1 HVertrG, 44

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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wonach der Handelsvertreter Geschäfte nur dann abschließen „kann“, wenn er dazu „ermächtigt“ ist). Für den Abschluss benötigt der Handelsvertreter daher im Innenverhältnis eine (besondere) Ermächtigung und für das Außenverhältnis eine Vollmacht des Unternehmers (siehe dazu die Ausführungen zu § 2 Abs 1 HVertrG). E. Geschäfte 1. Allgemeines Grds sind von der Vermittlungs- bzw Abschlusstätigkeit des Handels- 87 vertreters alle Arten von Geschäften umfasst. Nach den Mat (578 BlgNR 18. GP 9) zu § 1 HVertrG stellt der Begriff „Geschäfte“ nur einen Oberbegriff für die noch im HVG 1921 verwendete Aufzählung der Arten der Geschäfte, die Inhalt der Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit sein können, dar. Eine Beschränkung auf die Tätigkeit im Rahmen bestimmter Unternehmensarten bzw Branchen sieht das HVertrG grds (zu den Ausnahmen siehe unten) nicht vor. Daran ändert auch nichts, dass nach der RL (Art 1 Abs 2) Handelsvertreter ist, „wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für eine andere Person (im folgenden Unternehmer genannt) den Verkauf oder Ankauf von Waren zu vermitteln oder diese Geschäfte im Namen und für Rechnung des Unternehmers abzuschließen“. Die Einschränkung der RL auf „Waren“ ist keine zwingende Bestimmung; eine Erweiterung des Geltungsbereichs, wie bereits im HVG enthalten („Handelsgeschäften oder überhaupt von Rechtsgeschäften über bewegliche Sachen, Rechte oder Arbeiten“), daher zulässig (578 BlgNR 18. GP 9). Die Tätigkeit des Handelsvertreters kann sich auf die Vermittlung 88 oder den Abschluss von Einkaufs- oder Verkaufsgeschäften (jeweils aus der Sicht des Unternehmers gesehen) beziehen. Die Geschäfte können sowohl den Ein- und Verkauf von Waren oder Dienstleistungen als auch Werk-, Werklieferungs- oder Mietverträge (außer über Liegenschaften) zum Gegenstand haben. 2. Ausnahmen Erklärte Absicht des Gesetzgebers war es, grds alle mit einer Vermitt- 89 lungstätigkeit ständig betrauten Personen zu erfassen (578 BlgNR 18. GP 9). Allerdings sieht das G selbst auch Ausnahmen vor: a) Geschäfte über unbewegliche Sachen Als erste Ausnahme vom sachlichen Anwendungsbereich des HVertrG 90 nennt § 1 Abs 1 HVertrG Geschäfte „über unbewegliche Sachen“ (demgegenüber kennt § 84 dHGB diese Einschränkung nicht; nach 45

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der dRsp sind auch die Vermittlung oder der Abschluss von Grundstücksgeschäften erfasst, zB BGH 4. 12. 1981, I ZR 200/79 = DB 1982, 590). 91 Unbeweglich sind Sachen dann, wenn sie nicht „ohne Verletzung ihrer Substanz von einer Stelle zur anderen versetzt werden“ können (§ 393 ABGB; Schwimann, ABGB1, II Rz 1 zu § 293). Typischerweise unbeweglich sind daher Liegenschaften und die darauf errichteten Gebäude (mit Ausnahme der „Superädifikate“), da diese überhaupt nicht von einer Stelle zur anderen „versetzt“ werden können. Zu den unbeweglichen Sachen werden tw aber auch Unternehmen als Gegenstand eines Rechtsgeschäfts gezählt (Spielbüchler in Rummel, ABGB I3 Rz 3 zu § 293). Selbst an sich bewegliche Sachen gelten rechtlich als unbeweglich, wenn sie Zubehör einer unbeweglichen Sache sind. Umgekehrt können auch an sich unbewegliche Sachen rechtlich beurteilt zu beweglichen werden, so zB fest mit dem Boden verbundene Gebäude, wenn sie ohne die Absicht, dass sie stets darauf bleiben sollen, errichtet werden („Superädifikat“; §§ 297, 435 ABGB). 92 Für die Qualifikation als „beweglich/unbeweglich“ iSd § 1 HVertrG

maßgeblich ist allein die Rechtsnatur des Rechtsgeschäftes, das vermittelt werden soll, nicht aber dessen sachenrechtlicher Erfolg. Es kommt also nicht darauf an, ob eine an sich bewegliche Sache durch Sachverbindung mit einer unbeweglichen Sache zum unselbstständigen Bestandteil und damit selbst zur unbeweglichen Sache wird, wenn sie nur durch unwirtschaftliche Vorgangsweise abgesondert werden kann. Der Umstand, dass durch die feste Verbindung (die Montage) und durch die Widmung des Bestellers einer beweglichen Sache (zB einer Holzstiege zum Einbau in ein Haus; OGH 10. 7. 2003, 6 Ob 83/03d) diese zu einem Bestandteil der Liegenschaft (des Hauses) wird und damit als unbewegliche Sache gilt, steht der Anwendbarkeit des HVertrG nicht entgegen. 93 Eine sachliche Rechtfertigung, warum zB ein Vermittler, der ständig

mit der Vermittlung von Liegenschaftsgeschäften betraut ist (im Gegensatz zum Immobilienmakler, bei dem es an einer solchen ständigen Betrauung gerade fehlt), vom Anwendungsbereich des HVertrG ausgenommen sein soll, ist nicht ersichtlich. Die Vermittlung von Geschäften über unbewegliche Sachen war auch noch bis zum Inkrafttreten des MaklerG durch § 29 des – im Übrigen bei Inkrafttreten dieses Gesetzes aufgehobenen (s § 29 HVertrG) – HVG 1921 erfasst. Demnach waren die Bestimmungen der §§ 2, 4, 5, 6, 11 bis 13, 17 und 18 des HVG 1921 auf „andere Geschäftsvermittler“ als Handelsvertreter anwendbar, und zwar auch dann, wenn solche Personen Geschäfte über unbewegliche Sachen, über Rechte, Arbeiten, „Vermögensmas46

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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sen“ oder Unternehmungen vermitteln („erweiterter“ Geltungsbereich). Dieser § 29 HVG 1921 war auch auf sonstige Geschäfte anzuwenden, die nicht „Gegenstand des Handelsverkehrs“ waren. Mit dem Inkrafttreten des MaklerG (BGBl 1996/262) am 1. Juli 1996 wurde gemäß dessen Art III Abs 5 aber § 29 HVG 1921 und die in dieser Bestimmung angeführten, für andere Geschäftsvermittler geltenden Bestimmungen endgültig aufgehoben. Es ist also nicht auszuschließen, dass es sich bei der formellen Derogation des § 29 HVG durch Art III Abs 5 MaklerG um ein redaktionelles Versehen handelte. b)Vermittlung von Wertpapieren Für Börsesensale (§ 32 BörseG) gelten nach wie vor das BörseG 94 (BGBl 1989/555 idF BGBl I 2001/97) und das Börsesensale-Gesetz (BGBl 1949/3 idF BGBl 1989/555) als leges speciales. Börsesensale sind gemäß den §§ 33 und 34 BörseG die für eine Börse 95 amtlich bestellten freiberuflichen Vermittler (§ 32 Abs 1 BörseG). Die Finanzmarktaufsicht (FMA) hat eine ausreichende Anzahl von Börsesensalen zu bestellen, wenn der Abschluss von Börsegeschäften nicht ausschließlich durch ein automatisiertes Handelssystem erfolgt. Der Bestellung hat eine Ausschreibung der Sensalenstelle voranzugehen, die im Amtsblatt zur Wiener Zeitung und im Veröffentlichungsorgan des Börseunternehmens kundzumachen ist. Die Bestellung bedarf der Bestätigung durch den Landeshauptmann. Die Bestellung des Börsesensales kann entweder allgemein für alle im § 35 Abs 1 BörseG angeführten Arten von Vermittlungsgeschäften oder nur für einzelne Arten derselben erfolgen. Die FMA hat dem Börsesensal ein Bestellungsdekret auszustellen, in dem die Börse, für die er bestellt ist, und der Umfang seiner Bestellung anzugeben sind. Nach § 1 Abs 1 BörsensensaleG sind Börsesensale die nach den Be- 96 stimmungen der §§ 15 bis 18 leg cit für eine landwirtschaftliche Börse amtlich bestellten Handelsmäkler. Die Börsesensale vermitteln für Auftraggeber Käufe und Verkäufe über Getreide und Mühlenfabrikate, ferner Verträge über die diesem Warenverkehr dienenden Hilfsgeschäfte, wie Versicherungs-, Fracht-, Speditions- und Leihgeschäfte. Die Ausnahme der Börsesensale vom persönlichen Geltungsbereich 97 des HVertrG ist richtlinienkonform, da Art 2 Abs 1 der RL bestimmt, dass diese auf Handelsvertreter, soweit sie an Handelsbörsen oder auf Rohstoffmärkten tätig sind, nicht anzuwenden ist. c) Sonstige Ausnahmen Die Ausnahme von Personen, die der Definition der RL zum Han- 98 delsvertreter entsprechen (mit Ausnahme der an Handelsbörsen oder 47

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auf Rohstoffmärkten tätigen Vermittler und solcher Handelsvertreter iSd RL, die für ihre Tätigkeit kein Entgelt erhalten; Art 2 Abs 1 2. Spiegelstrich RL), ist nicht zulässig. Die RL gestattet es lediglich den Mitgliedstaaten, dass die RL nicht auf Personen anwendbar ist, die Handelsvertretertätigkeiten ausüben, welche nach dem Recht dieses Mitgliedstaates als nebenberufliche Tätigkeiten angesehen werden (Art 2 Abs 2 RL). Alle anderen ständig betrauten Vermittler fallen damit unter den Schutz der RL. F. In fremdem Namen 99 Wie schon Jabornegg zu § 1 HVG 1921 zutr bemerkte, ist die Formu-

lierung, im fremden Namen zu vermitteln, deshalb nicht wirklich glücklich, weil eine Vermittlung im eigenen Namen nur schwer möglich ist. Das Tätigwerden „im fremden Namen“ kann sich daher nur auf die – in der Praxis allerdings selten vorkommende – Abschlusstätigkeit des Handelsvertreters beziehen. 100 Im Namen des Unternehmers abschließen heißt, dass der Handelsver-

treter als sog „echter Stellvertreter“ (zur direkten Stellvertretung siehe Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 3 ff zu §§ 1016, 1017) tätig wird. Er wird damit nicht selbst Vertragspartner des Dritten, sondern das Geschäft kommt vielmehr direkt zwischen Unternehmer und Drittem zustande, was allerdings auch voraussetzt, dass der Handelsvertreter sein Vollmachtverhältnis gegenüber dem Kunden offen legt. Demgegenüber handeln Kommissionär und Kommissionsagent „in eigenem Namen“, wenn auch – wie der Handelsvertreter – auf fremde Rechnung. 101 Der Handelsvertreter darf Geschäfte im Namen und für Rechnung

des Unternehmers grds nur dann schließen, wenn er hiezu ermächtigt ist. Für den Abschluss im Namen und für Rechnung des Unternehmers braucht der Handelsvertreter einen Auftrag (= rechtliches Handeln müssen) oder eine Ermächtigung (= rechtliches Dürfen) und die Vollmacht (= rechtliches Können) des Unternehmers. Im Zweifel ist der Handelsvertreter nur zur Vermittlung berechtigt. Dies gilt auch im Verhältnis Unternehmer – Handelsvertreter, so dass auch der Handelsvertreter grds davon auszugehen hat, dass er nur zur Vermittlungstätigkeit befugt ist (Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 3; so auch Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 24 zu § 84). Der Abschlussvertreter ist daher die Ausnahme. Durch diese gesetzliche Klarstellung soll das Entstehen konkludenter Abschlussvollmachten bzw Anscheinsvollmachten verhindert werden (Jabornegg, HVG Erl 3.1. zu § 3). 102 Der Auftrag (= Handeln müssen im Innenverhältnis) zum Abschluss

von Geschäften kann bereits im Handelsvertretervertrag allgemein 48

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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oder nur für bestimmte Geschäfte erteilt sein. Dieser kann aber auch außerhalb der vertraglichen Pflichten nur für spezielle Geschäfte gegeben werden. Die Vollmacht (= Handeln können im Außenverhältnis; für die Ertei- 103 lung der Vollmacht gelten die Regeln der §§ 1002 ff ABGB) kann ausdrücklich oder stillschweigend erteilt werden (Jabornegg, HVG Erl 3.2. zu § 3). Der Umfang der Vollmacht für den Handelsvertreter richtet sich grds 104 nach § 3 HVertrG (für den Versicherungsvertreter auch nach § 43 Abs 2 VersVG). Dort wird zwischen Vermittlungsvertreter (als dem Regelfall) und Abschlussvertreter unterschieden. Grds dürfen sowohl Vermittlungs- als auch Abschlussvertreter Zahlungen für den Unternehmer nur dann annehmen, wenn sie hiezu – ausdrücklich oder stillschweigend – ermächtigt wurden. Eine stillschweigende Ermächtigung kann sich zB daraus ergeben, dass der Unternehmer es widerspruchslos zur Kenntnis nimmt, dass der Handelsvertreter für ihn auch Zahlungen der Kunden entgegennimmt. Umgekehrt kann der Dritte an den Handelsvertreter nur dann mit schuldbefreiender Wirkung leisten, wenn dem – nicht reisenden – Vermittlungs- oder Abschlussvertreter Inkassovollmacht erteilt wurde. Lautet die Vollmacht auf die Berechtigung zur Annahme von Zahlungen, so gilt der Handelsvertreter jedoch nur als ermächtigt, Zahlungen, die den vereinbarten Bedingungen entsprechen, für den Unternehmer in Empfang zu nehmen. Sie erstreckt sich hingegen nicht auf die Befugnis, die beim Abschluss des Geschäfts mit dem Unternehmer vereinbarten Zahlungsbedingungen zu ändern, insb Vergleiche zu schließen oder Nachlässe zu gewähren. Nur jener Handelsvertreter, der als „Reisender“ tätig ist, ist auch er- 105 mächtigt, den Kaufpreis aus den von ihm abgeschlossenen Verkäufen (nicht davon erfasst sind Forderungen des Unternehmers aus anderen zwischen Drittem und Unternehmer abgeschlossenen Geschäften, wie zB Bezirksgeschäften; Jabornegg, HVG Erl 2.3.2. zu § 4) einzuziehen und dafür Zahlungsfristen zu bewilligen (die ähnliche Regelung in § 55 HGB wurde durch das HaRÄG [BGBl 2005/120] als überflüssig aufgehoben). Nach Jabornegg (HVG Erl 2.3.1. zu § 4) ist „Handlungsreisender“ (so der Begriff des HVG 1921, nunmehr nach dem HVertrG „Reisender“), wer an Orten außerhalb der Niederlassung des Unternehmers tätig wird. Eine Reisetätigkeit ist daher nicht unbedingt erforderlich. Sowohl Vermittlungs- als auch Abschlussvertreter müssen die Anzei- 106 ge (die Mängelrüge gem § 377 UGB ist die Voraussetzung für die Gel49

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

tendmachung von Gewährleistungsansprüchen) von Mängel einer Ware, die Erklärung, dass eine Ware zur Verfügung gestellt wird sowie andere Erklärungen (zB Rücktritt, Wandlung, Preisminderung, Verbesserung, Anfechtung; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 7 zu § 55; Jabornegg, HVG Erl 2.2. zu § 3, nach welchem der Vermittlungsvertreter zur Entgegennahme aller Erklärungen bevollmächtigt „erscheint“, die einen Bezug zur Vermittlungstätigkeit aufweisen), durch welche die Kunden des Unternehmers ihre Rechte wahren, entgegennehmen. Die Entgegennahme der Erklärung des Dritten durch den Handelsvertreter ist dem Zugang derselben an den Unternehmer gleichzuhalten (Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 4). Auch der Vermittlungsvertreter ist nicht nur Empfangsbote, sondern Vertreter des Unternehmers, wenn es sich um die Entgegennahme von Anträgen des Kunden handelt. Dies hat ua zur Folge, dass der Kunde bereits mit dem Wirksamwerden der Erklärung gegenüber dem Handelsvertreter gebunden ist (Jabornegg, HVG Erl 2.2. zu § 3). Vermittlungs- und Abschlussvertreter sind auch berechtigt, das dem Unternehmer zustehende Recht auf Feststellung des Zustands der Ware auszuüben (s §§ 377 UGB). Darüber hinaus gehende Verfügungen über die Ware dürfen sie im Zweifel, dh wenn sie nicht ausdrücklich oder zumindest stillschweigend dazu ermächtigt sind, nicht treffen, es sei denn, die Beschaffenheit (zB leicht verderbliche Ware) der Ware erfordert ein sofortiges Handeln. 107 Die im G genannten Fälle sind aber alles nur gesetzliche Vermutun-

gen über den Umfang der dem Handelsvertreter eingeräumten Vollmacht. Diese kann über den gesetzlichen Rahmen hinaus ausgedehnt oder aber eingeschränkt werden (Jabornegg, HVG Erl 2.3.2. zu § 4). Allerdings braucht der Dritte Beschränkungen der Vollmacht nur dann gegen sich gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder bei gehöriger Aufmerksamkeit zumindest hätte kennen müssen (sa § 3 Abs 6 HVertrG; Jabornegg, HVG Erl 3.4. zu § 3 sowie 2.3.2. zu § 4). Leichte Fahrlässigkeit des Dritten genügt bereits, damit die Vollmachtsbeschränkung ihm gegenüber wirksam ist. Dies gilt nicht nur für die in § 3 HVertrG ausdrücklich erwähnten, sondern grds für sämtliche ausdrücklich oder konkludent erteilte Vollmachten (Jabornegg, HVG Erl 5. zu § 4). 108 Der Unternehmer kann die dem Handelsvertreter für einzelne Ge-

schäfte eingeräumte Abschlussvollmacht grds jederzeit widerrufen (zum Widerruf einer erteilten Vollmacht Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 2 ff zu § 1020). Anderes kann jedoch für den Fall gelten, dass die Abschlussvollmacht im Handelsvertretervertrag erteilt wurde. Hat sich der Unternehmer in diesem Fall nicht den Widerruf der Voll50

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macht ausdrücklich vorbehalten, stellt der Widerruf eine unzulässige einseitige Vertragsänderung dar, die den Handelsvertreter uU zur vorzeitigen Auflösung des Handelsvertretervertrages und Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen berechtigt (sa § 58 Abs 1 UGB: „Die Handlungsvollmacht ist unbeschadet des Anspruchs auf die vertragsgemäße Vergütung jederzeit widerruflich, sofern sich aus dem ihrer Erteilung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis nicht das Gegenteil ergibt.“). Wurde dem Abschlussvertreter Inkassovollmacht erteilt und ihm das Recht eingeräumt, seine Provisionsansprüche aus den eingenommenen Kundengeldern zu befriedigen, kann diese Vollmacht ohne Vorliegen eines zwingenden Grundes nicht einfach entzogen werden. G. Für fremde Rechnung Vermittlung bzw Abschluss für Rechnung des Unternehmers heißt, 109 dass diesem der wirtschaftliche Erfolg bzw Misserfolg zuzurechnen ist. Der Begriff „für fremde Rechnung“ ist dabei nicht im strengen Sinn des § 383 Abs 1 UGB (idF HaRÄG BGBl I 2005/120) aufzufassen, sondern bringt lediglich zum Ausdruck, dass der Handelsvertreter nicht der eigentliche Unternehmer ist, dh er kein Unternehmerrisiko ieS trägt und dass dessen Arbeitsergebnis vom Unternehmer im Rahmen seines Unternehmens verwertet wird (so zB OGH 12. 11. 1979, 4 Ob 68/79 zur Auslegung des Begriffs „für Rechnung bestimmter Personen“ im – nunmehr – § 51 Abs 3 Z 2 ASGG). Das wirtschaftliche Risiko des Handelsvertreters liegt daher im Wesentlichen darin, dass er uU bei Nichtausführung des Geschäfts um seine Provision umfällt, sein Kapital, nämlich seine Arbeitskraft, umsonst eingesetzt und umsonst einen Aufwand (zB Reisekosten, Personalkosten oÄ) gehabt hat. H. Ständige Betrauung Handelsvertreter ist nur, wer mit der Vermittlung oder dem Abschluss 110 von Geschäften im Namen und für Rechnung eines anderen „ständig betraut“ ist. Mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften „betraut“ 111 sein, bedeutet, damit beauftragt und daher verpflichtet zu sein, sich darum zu bemühen (Jabornegg, HVG Erl 2.3.1. zu § 1; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 41 zu § 84; von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB Rz 53 zu § 84 dHGB). Den Handelsvertreter trifft – im Gegensatz zum (Handels)Makler oder den Gelegenheitsvermittler – eine Bemühungspflicht, oder anders ausgedrückt, eine echte Pflicht zu 51

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laufender Vermittlungs- und/oder Abschlusstätigkeit (Jabornegg, HVG Erl 2.3.1. zu § 1; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 89; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 41 zu § 84). Ist es umgekehrt dem Vermittler freigestellt, ob er für den Unternehmer tätig werden will oder nicht, liegt kein Handelsvertreterverhältnis vor. Das HVertrG findet dann keine Anwendung. 112 „Ständig“ betraut sein heißt nicht unbedingt, dass das Handelsvertre-

terverhältnis langfristig oder auf unbestimmte Zeit eingegangen worden sein muss (zB BGH 1. 4. 1992, IV ZR 154/91= NJW 1992, 2818). Auch ganz kurze Vertragsverhältnisse, etwa nur für eine Ausstellung oder Messe, genügen für das Vorliegens des Kriteriums der ständigen Betrauung. Entscheidend ist vielmehr, dass das Vertragsverhältnis auf eine unbestimmte Vielzahl von Abschlüssen für oder durch den Unternehmer ausgelegt sein muss (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 42 zu § 84), es sich daher um ein Dauerschuldverhältnis handelt (von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB Rz 54 zu § 84 dHGB). Es genügt daher nicht, wenn die als Handelsvertreter bezeichnete Person nur mit der Vermittlung oder dem Abschluss einer bestimmten (oder von Anfang an bestimmbaren) Anzahl von Geschäften beauftragt ist (siehe auch die Schlussanträge des GA Geelhoed v 28. 4. 2005 in der Rs C-3/04 [Poseidon Chartering BV v Marianne Zeeschip VOF ua]; Jabornegg, HVG Erl 2.4. zu § 1), selbst wenn diese Tätigkeit längere Zeit in Anspruch nehmen sollte In diesem Fall wird wohl von einem Zielschuldverhältnis auszugehen sein. Anderes kann aber der Fall zu beurteilen sein, wenn der Vermittler vom Unternehmer mit den Verhandlungen über den Abschluss eines Vertrages sowie dessen laufenden Verlängerungen bzw Neuabschlüssen betraut ist. 113 Das Handelsvertreterverhältnis ist idR auf eine gewisse Dauer ange-

legt, daher – wie das Arbeitsverhältnis – ein „Dauerschuldverhältnis“ (Jabornegg, HVG Erl 2.4. zu § 1) mit einem laufenden Leistungsaustausch (erfolgreiche Vermittlungsleistungen – Provisionszahlungen). Ein solches wird nicht automatisch durch die einzelnen Erfüllungshandlungen, sondern durch ein ein- oder zweiseitiges Rechtsgeschäft (Zeitablauf bei Befristung, einvernehmliche Auflösung, ordentliche/außerordentliche Kündigung) beendet. 114 Wer nur gelegentlich, dh ohne Begründung einer auf Dauer gerichte-

ten Verpflichtung (Jabornegg, HVG Erl 2.4. zu § 1), in fremdem Namen und für fremde Rechnung Geschäfte vermittelt oder abschließt, ist nicht Handelsvertreter, sondern (Handels)Makler.

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I. Selbstständigkeit 1. Allgemeines Das G verlangt, dass der Handelsvertreter die Tätigkeit selbstständig 115 ausübt. Das Merkmal der Selbstständigkeit dient dabei der Abgrenzung zum angestellten Vermittler. Die selbstständige Ausübung unterscheidet den Handelsvertreter vom angestellten Provisionsvertreter. Mangels Selbstständigkeit (und Gewerbsmäßigkeit) ist der angestellte Provisionsvertreter nicht Handelsvertreter (Jabornegg, HVG Erl 1.1. zu § 1). Selbstständige Tätigkeit beim Handelsvertreter bedeutet, dass dieser 116 seine Vermittlungs- bzw Abschlusstätigkeit in persönlicher Unabhängigkeit (s dazu ausführlich unten), dh frei von persönlichen Weisungen seitens und ohne Einbindung in die betriebliche Organisation des Unternehmers erbringt. 2. Abgrenzung zum angestellten Provisionsvertreter a) Bedeutung Die Abgrenzung zwischen angestelltem Vertreter und selbstständi- 117 gem Handelsvertreter bereitet in Theorie (zB Jabornegg, Die Rechtsstellung der selbständigen Versicherungsvertreter im österreichischen Recht, DRdA 1985, 85) und Praxis deshalb beträchtliche Schwierigkeiten, da sich die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit oft nur unwesentlich bis gar nicht unterscheidet (OGH 26. 3. 1997, 9 ObA 88/97z). Anders als § 84 Abs 1 Satz 2 dHGB („Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.“) definiert das HVertrG nicht, was unter „selbständig“ zu verstehen ist. Auch der angestellte Provisionsvertreter ist nämlich im Vergleich zu sonstigen Arbeitnehmern relativ selbstständig tätig, da er idR eher nur lose in die betriebliche Organisation seines Arbeitgebers eingebunden ist (OGH 26. 3. 1997, 9 ObA 88/97z). Die Abgrenzung zwischen selbstständigen Handelsvertreter und an- 118 gestellten Vermittler ist deshalb entscheidend, weil sie völlig unterschiedliche Rechtsfolgen nach sich zieht. Erfüllt nämlich ein ständig betrauter Vermittler nicht die Voraussetzungen der Selbstständigkeit, dann ist er Arbeitnehmer (Angestellter). Das HVertrG findet dann auf das Rechtsverhältnis zwischen Vermittler und Unternehmer keine Anwendung. Der angestellte Provisionsvertreter unterliegt vielmehr den zahlreichen relativ zwingenden arbeitsrechtlichen (Schutz)Vorschriften, wie zB über die Mindesthöhe des Entgelts, Anspruch auf bezahlten Urlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, allgemeinen 53

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

Kündigungsschutz uvm. Allerdings sind zB die Bestimmungen über die Provision (§§ 10–13 AngG) beim angestellten Provisionsvertreter großteils abdingbar (ausgenommen sind gem § 40 AngG lediglich § 10 Abs 5 AngG [Recht auf Buchauszug] sowie § 12 AngG [Entschädigung bei vertragswidriger Hinderung am Verdienen von Provisionen]), während zB die Bestimmungen des HVertrG über das Entstehen des Provisionsanspruchs zwingend sind (vgl § 27 iVm § 9 Abs 2, 3 HVertrG). Mit dem angestellten Vertreter kann auch – anders als mit dem selbstständigen Handelsvertreter (siehe § 25 HVertrG) – unter den Voraussetzungen und innerhalb der Grenzen der §§ 36 ff AngG ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart werden. 119 Ungeachtet der Schwierigkeiten, welche bei Vornahme dieser Abgren-

zung zwischen angestellten Provisionsvertreter und selbstständigen Handelsvertreter bestehen, hat der OGH noch eine dritte Kategorie, nämlich die des sog „freien Handelsvertreters“, eingeführt, die zwischen dem selbstständigen Handelsvertreter auf der einen Seite und dem angestellten Provisionsvertreter auf der anderen Seite angesiedelt sein soll (siehe dazu ausführlich unten). Trotz heftiger und mA berechtigter Kritik daran ist eine deutliche Abkehr von dieser verfehlten Rsp bisher noch nicht wirklich erfolgt (siehe zB erst jüngst OGH 12. 6. 2003, 8 ObA 2/03g, der auch einem „freien“ Handelsvertreter einen Anspruch auf Buchauszug zuerkennt; aA Jabornegg, Anm zu OGH 2. 10. 2002, 9 ObA 81/02f = DRdA 2003, 423). Verabschiedet hat sich der OGH aber immerhin bereits von der noch früher vertretenen Rechtsauffassung, dass der arbeitnehmerähnliche „freie“ Handelsvertreter nicht unter das HVertrG (bzw HVG 1921) fällt, sondern vielmehr die Bestimmungen der §§ 36 ff AngG (über das nachvertragliche Konkurrenzverbot) analog anzuwenden sind. Die frühere Rsp war nämlich noch der Auffassung, dass der „freie Handelsvertreter“ keinesfalls mehr als den in §§ 36 ff AngG normierten Schutz in Anspruch nehmen könne. Demgegenüber wäre die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes mit einem „echten“ Handelsvertreter wegen § 25 HVertrG überhaupt rechtsunwirksam. Mit Recht hat der OGH eine sachliche Rechtfertigung für diese Schlechterstellung des arbeitnehmerähnlichen Handelsvertreters gegenüber dem „selbstständigen“ Handelsvertreter vermisst, die Anwendung des § 25 HVertrG auch auf arbeitnehmerähnliche „freie“ Handelsvertreter (Versicherungsvertreter) bejaht und sich ausdrücklich gegen die analoge Anwendung der §§ 36 AngG ausgesprochen. Darüber hinaus hat aber der OGH zur Frage des „freien“ Handelsvertreters nicht weiter Stellung bezogen. 54

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b) Abgrenzungsmerkmale (1) Persönliche Abhängigkeit bzw Unabhängigkeit Unstr ist, dass es für die Abgrenzung zwischen angestelltem Vermitt- 120 ler und selbstständigen Handelsvertreter nicht auf die wirtschaftliche (iSv finanzieller), sondern allein auf die persönliche Abhängigkeit ankommt (so schon Jabornegg, HVG Erl 2.6.1. zu § 1). Die wirtschaftliche iSv finanzieller Abhängigkeit ist nämlich kein Wesensmerkmal des Dienstverhältnisses. Auch Dienstnehmer, die über ein großes Vermögen verfügen und zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts nicht auf ihr Einkommen aus dem Dienstverhältnis angewiesen sind, sind Dienstnehmer, wenn sie ihre Dienste in persönlicher Abhängigkeit erbringen. Wenn aber die wirtschaftlich iSe finanziellen Abhängigkeit nicht zu den typusbestimmenden Merkmalen zählt, taugt es zur Abgrenzung gegenüber anderen Vertragsverhältnissen nicht. Auch der selbstständige Handelsvertreter kann und wird sehr oft vom Unternehmer wirtschaftlich abhängig sein, und zwar insb dann, wenn er auf Grund seiner vertraglichen Verpflichtung oder durch das Ausmaß der tatsächlichen zeitlichen Inanspruchnahme für nur einen Unternehmer tätig ist oder sein kann. Das ändert aber trotzdem nichts daran, dass er – wenn er seine Dienste in persönlicher Unabhängigkeit erbringt – selbstständig ist. Allerdings ist auch der Inhalt und Umfang des Begriffs der „wirtschaftlichen Abhängigkeit“ immer noch alles andere als klar. Selbstständigkeit bedeutet daher allein persönliche Selbstständigkeit 121 im Gegensatz zur Einordnung in die Organisation des Unternehmens und die dienstliche Bindung und Unterordnung unter den Willen des Unternehmers (OGH 26. 3. 1997, 9 ObA 88/97z), oder anders ausgedrückt, das Fehlen persönlicher Abhängigkeit (Jabornegg, HVG Erl 2.6.1. zu § 1). Für die Beurteilung dieser Frage ist einerseits die Ausgestaltung des Vertrages, andrerseits und vor allem aber dessen tatsächliche Handhabung in der Praxis maßgeblich. Es sind die für die persönliche Abhängigkeit bzw persönliche Unabhängigkeit sprechenden Kriterien iSe beweglichen Systems gegenüber zu stellen. Für das Vorliegen eines selbstständigen Handelsvertreterverhältnisses oder eines Dienstverhältnisses kommt es aber nicht auf ein rein zahlenmäßiges Überwiegen der Merkmale an, sondern sind diese verschiedenen Umstände ihrer Bedeutung für die persönliche Abhängigkeit/Unabhängigkeit entsprechend zu gewichten. Auch die von den Vertragsparteien gewählte Bezeichnung des Ver- 122 trages (Dienstvertrag, „freier“ Dienstvertrag, Werkvertrag, oÄ) oder der Tätigkeit (Konsulent, Sales Manager, Vertreter, oÄ) ist für die 55

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

Qualifikation als echter oder „freier“ Dienstvertrag nicht entscheidend, wenn die tatsächliche Handhabung des Vertragsverhältnisses mit der gewählten Bezeichnung nicht übereinstimmt (OGH 23. 1. 2002, 9 ObA 280/01v; hier: „Sales Manager“). 123 Fraglich ist, inwieweit die Pflicht zur persönlichen Erbringung der

Vermittlungstätigkeiten ein taugliches Abgrenzungsmerkmal darstellt. Nach zutr Auffassung ist der Handelsvertretervertrag seiner Rechtsnatur nach ein „freier“ Dienstvertrag, der aber – anders als der „freie“ Dienstvertrag an sich – im HVertrG eine gesetzliche Regelung erfahren hat (Jabornegg, HVG Erl 3.1.2 zu § 1). Das „freie“ Dienstverhältnis unterscheidet sich vom echten im Wesentlichen allein dadurch, dass beim „freien“ Dienstverhältnis die vertraglich geschuldeten Leistungen in persönlicher Unabhängigkeit erbracht werden, dh der „freie“ Dienstnehmer keinen Weisungen hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit, des Arbeitsorts und des arbeitsbezogenen Verhaltens (Arbeitsablauf) unterworfen ist (Schrammel, Arbeitsvertrag versus freier Dienstvertrag, FS Bauer/Maier/Petrag [2004] 25; Kuras/Strohmayer, Der „freie“ Dienstvertrag – Anthologie aus einer Schaffensperiode, FS Bauer/Maier/Petrag [2004], 37). Folge dieser fehlenden Weisungsunterworfenheit ist, dass der Dienstnehmer auch nicht der Kontrolle des Dienstgebers hinsichtlich der Einhaltung der Arbeitzeit oder des Arbeitsablaufes unterliegt. (a) Merkmale einer unselbstständigen angestellten Tätigkeit 124 Wesentliches Merkmal eines Arbeitsverhältnisses ist daher die per-

sönliche Abhängigkeit (Strasser, Abhängiger Arbeitsvertrag oder freier Dienstvertrag – Eine Analyse des Kriteriums der persönlichen Abhängigkeit, DRdA 1992, 93; Ritzberger-Moser, Abgrenzung des Arbeitsvertrages vom freien Dienstvertrag, DRdA 1993, 150). Diese liegt vor, wenn der Beschäftigte in den betrieblichen Ordnungsbereich eingegliedert ist, hinsichtlich Lage der Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenem Verhalten an die Weisungen des Arbeitgebers gebunden ist und der Kontrolle des Arbeitgebers und dessen Disziplinargewalt unterliegt. 125 Hinsichtlich der Weisungsunterworfenheit ist nicht entscheidend,

ob Weisungen tatsächlich erteilt oder befolgt werden, obwohl vertraglich kein Weisungsrecht eingeräumt wurde, oder ob keine Weisungen erteilt werden, obwohl (vertraglich) ein Weisungsecht besteht, sondern ob eine rechtliche Verpflichtung zur Befolgung persönlicher Weisungen besteht (Strasser, Abhängiger Arbeitsvertrag oder freier Dienstvertrag – Eine Analyse des Kriteriums der persönlichen Abhängigkeit, DRdA 1992, 93). So erübrigt sich zB die Erteilung von 56

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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persönlichen Weisungen dann, wenn die Dienstleistungen und die Art und Weise der Leistungserbringung bereits genau im Dienstvertrag umschrieben sind oder wenn der Beschäftigte selbst über die notwendigen Kenntnisse über den genauen Arbeitsablauf verfügt. Allerdings schließt nicht schon jedes Weisungsrecht des Unternehmers 126 die Selbstständigkeit des Vermittlers aus (Jabornegg, HVG Erl 4.2.1. zu § 1) Es folgt schon aus der Natur des Handelsvertreterverhältnisses, das auch Elemente des Bevollmächtigungsvertrages (§§ 1002 ff ABGB; Jabornegg, HVG Erl 3.1.1. zu § 1; Strasser in Rummel, ABGB II3 Rz 39 ff zu § 1002) und des (freien) Dienstvertrages (§§ 1151 ff ABGB; Jabornegg, HVG Erl 3.1.1. zu § 1 mwN zur divergierenden Lit und Jud; zutr Jabornegg, Anm zu OGH 2. 10. 2002, 9 ObA 81/02 f, DRdA 2003, 423, wonach der Handelsvertretervertrag eine besondere Art des freien Dienstvertrages ist, der jedoch im Gegensatz zu den meisten sonstigen freien Dienstverträgen sondergesetzlich geregelt ist) enthält, dass der Unternehmer dem Handelsvertreter gewisse Anweisungen erteilen darf, die sich auf die Abwicklung der vom Handelsvertreter vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfte beziehen. Solche Weisungen werden von der hM als sachliche Weisungen bezeichnet, wie sie auch für das Werkvertragsverhältnis typisch sind. Demgegenüber beziehen sich die persönlichen Weisungen auf die Art und Weise der Arbeitsleistung (Radner in Mazal/Risak, Das Arbeitsrecht, Kap I Rz 20 mwN zur Rsp). Auch die RL 86/653/EWG bestimmt in Art 3 Abs 2 lit c über die Rechte und Pflichten des Handelsvertreters, dass dieser „den vom Unternehmer erteilten angemessenen Weisungen nachkommen“ muss. Schließlich ist der Handelsvertreter als Absatzmittler in die Vertriebs- bzw Beschaffungsorganisation (wenn es sich um einen Einkaufsvertreter handelt) eingebunden (nicht zu verwechseln mit der Einbindung in die betriebliche Organisation beim Arbeitnehmer). Was „angemessen“ ist, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Dies gilt sowohl für den Inhalt als auch für Umfang des Weisungsrechts. Solche sachlichen Anweisungen betreffen zB die Form der Berichterstattung, die Art der Auftragserteilung, die Preisgestaltung, Zahlungskonditionen, Darbietungen des Produkts etc (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 38 zu § 84). Weisungen des Unternehmers ändern daher an der selbstständigen Stellung des Handelsvertreters solange nichts, als sie nur wirtschaftlicher Natur sind und nicht in die persönliche Sphäre bzw persönliche Unabhängigkeit des Handelsvertreters eingreifen. Typisches Merkmal eines echten Dienstverhältnisses ist auch, dass der 127 Arbeitnehmer seine Dienstleistung persönlich zu erbringen hat, sich dabei daher grds nicht vertreten lassen kann (zB Radner, in Mazal/ 57

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

Risak, Das Arbeitsrecht, Kap I Rz 20 mwN zur Rsp; für D Hopt, Selbständigkeit von Handelsvertretern und anderen Vertriebspersonen – Handels- und arbeitsrechtliche Dogmatik und Vertragsgestaltung, DB 1998, 863, ders, Neue Selbständigkeit und Scheinselbständigkeit, in FS Medicus 1999, 235). 128 Die örtliche Eingliederung in die betriebliche Organisation des Unternehmers spielt beim angestellten Provisionsvertreter bedingt durch die reisende Tätigkeit eine eher untergeordnete Rolle. Ist ein Vermittler allerdings verpflichtet, seine Tätigkeit nur vom Sitz des Unternehmers aus zu entfalten und ist es dem Vermittler untersagt, eine eigene betriebliche Infrastruktur aufzubauen und zu benützen, spricht dies idR für das Vorliegen eines Dienstvertrages. Dasselbe gilt, wenn der Vertreter eine vom Unternehmer vorgegebene Reiseroute einzuhalten hat. Auch dass der Vertreter seine Arbeitszeit im Wesentlichen selbst frei einteilen kann, liegt in der Natur der Außendiensttätigkeit, bei der eine Kontrolle der Einhaltung der Arbeitszeit durch den Unternehmer ohnehin nur schwer möglich ist. Unterliegt der Vertreter aber Weisungen, die sich auf die Tages- oder Wochenplanung, die Lage und das Ausmaß der täglichen Arbeitszeit (BGH 4. 11. 1998, VIII ZB 12/98 = ZIP 1998, 2104), eine Mindestarbeitszeit, die Verpflichtung zur Führung von Arbeitszeitauszeichnungen oder detaillierten Tätigkeitsbeschreibungen, den Arbeitsumfang, den Arbeitsablauf, insb die vom Unternehmer vorgegebene Einteilung der Kundenbesuche, oÄ richten, ist er idR nicht mehr selbstständiger Handelsvertreter sondern angestellter Vermittler. 129 Ebenfalls starke Indizien für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses

sind die Vorgabe eines bestimmten Arbeitsortes, so zB wenn der Vermittler vom Sitz des Unternehmers aus tätig werden muss, sofern sich der Ort der Tätigkeit nicht aus der Natur der Sache ergibt. Deshalb stellt zB bei der Vermittlung des Verkaufs von Fertigteilhäusern die Bindung des Handelsvertreters an den Standort des Musterhauses als „Arbeitsortes“ noch kein Merkmal eines Dienstvertrages dar (OLG Wien 22. 3. 1999, Ra 343/98d = ARD 5051/10/99; bestätigt durch OGH 9. 12. 1999, 8 ObA 222/99a). Können aufgrund der Beschaffenheit der Waren, deren Vertrieb der Handelsvertreter übernommen hat, diese nicht zu den Kunden mitgenommen werden, sondern von den potenziellen Kunden nur an einem festen (Aufstellungs)Ort besichtigt werden, hat dieser (Aufstellungs)Ort im Rechtsverhältnis zwischen Unternehmer und Handelsvertreter nicht die Funktion eines „Arbeitsortes“ iSd Arbeitsrechts. 130 Weiteres Indiz für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses ist die Ver-

pflichtung zur täglichen bzw wöchentlichen Berichterstattung, insb 58

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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auch dann, wenn der Handelsvertreter nicht nur über vermittelte oder abgeschlossene Geschäfte, sondern auch über Zeit, Ort und Art (Ablauf) der Tätigkeit umfassend berichten muss, insofern also der Kontrolle des Unternehmers unterliegt, eine fixe Urlaubseinteilung, auch wenn der Urlaub zwischen Unternehmer und „Handelsvertreter“ einvernehmlich festgelegt wird (BAG 19. 11. 1997, 5 AZR 653/96 = DB 1998, 624), die Verpflichtung zur Vereinbarung der Lage des Urlaubs zwischen Unternehmer und Vermittler, die Verpflichtung zur Beachtung von Urlaubssperrklauseln durch den Vermittler, eine Meldepflicht bei auch nur ganz kurzen Krankenstände oder sonstigen „Dienstverhinderungen“, eine Genehmigungspflicht für jegliche Nebentätigkeit, eine ständige Betriebsbereitschaft (BAG 19. 11. 1997, 5 AZR 653/96 = DB 1998, 624), überhaupt die Eingliederung in die betriebliche Organisation (OGH 23. 1. 2002, 9 ObA 280/01v [selbstständiger Versicherungsagent]) des Unternehmers iSe funktionellen Einbindung der Dienstleistung in ein betriebliches Weisungsgefüge (Strasser, Abhängiger Arbeitsvertrag oder freier Dienstvertrag – Eine Analyse des Kriteriums der persönlichen Abhängigkeit, DRdA 1992, 93), zB durch zwingende Inanspruchnahme der Infrastruktur des Unternehmers (Bereitstellung des Sekretariats und/oder der Büroräumlichkeiten), die Verpflichtung des Vermittlers, die Kundenakten vom Sitz bzw einer Betriebsstätte des Unternehmers aus zu führen, oder das vertragliche Verbot, eigenes Personal zu beschäftigen, eine Fixvergütung ohne jede erfolgsabhängige Provision (hier fehlendes Unternehmerrisiko; siehe aber auch OGH 23. 1. 2002, 9 ObA 280/01v [selbstständiger Versicherungsagent]: erfolgsunabhängige Provisionsgarantie allein schließt das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses nicht aus) uÄ. Auch die Übernahme der Reise- und Aufenthaltskosten des Vermitt- 131 lers durch den Unternehmer, die Zurverfügungstellung eines Kfz oder die Übernahme der Kosten für die Benützung eines (Heim)Büros des Vertreters durch den Unternehmer sind Umstände, die für eine unselbstständige Tätigkeit sprechen (OGH 26. 3. 1997, 9 ObA 88/97z). (b) Merkmale einer selbstständigen (Handelsvertreter)Tätigkeit Für ein selbstständiges Handelsvertreterverhältnis sprechen ua die 132 Existenz eines eigenen Unternehmens des Vermittlers, das Vorhandensein von nicht ganz unbedeutenden eigenen materiellen und immateriellen Betriebsmitteln (OGH 23. 10. 1962, 4 Ob 106/62 = Arb 7641, OGH 23. 2. 1965, 4 Ob 19/65 = Arb 8030), eigene Geschäftsräume, das Auftreten unter eigener Firma (BAG 24. 4. 1980, 3 AZR 911/77 = BB 1980, 1471), die Beschäftigung von eigenen Mitarbeitern, das Tragen des Unternehmerrisikos (BAG 16. 7. 1997, 5 AZR 29/96 = 59

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

ZIP 1997, 714 [Eismann]) – hier insb bei fehlendem Spesenersatz (OGH 9. 5. 1972, 4 Ob 28/72 = Arb 9009) oder die Tätigkeit auf reiner Provisionsbasis ohne Fixum. Allerdings kann auch die bloße Gewährung von Provisionen ohne Ersatz von Spesen einen im Übrigen als Angestellten zu qualifizierenden Provisionsvertreter allein noch nicht zum selbstständigen Handelsvertreter machen (OGH 16. 9. 1952, 4 Ob 110/52 = JBl 1953, 23). Umgekehrt kann auch ein Angestellter auf reiner Provisionsbasis, dh ohne Fixum, tätig werden (sa Jabornegg, HVG Erl 4.2.1. zu § 1, der dieses Abgrenzungsmerkmal überhaupt für entbehrlich hält), ohne dadurch schon zum selbstständigen Handelsvertreter zu werden. Auch die Tatsache, dass einem Vermittler für das erste Jahr seiner Tätigkeit eine erfolgsunabhängige Spesen- und Provisionsgarantie gewährt wird, schließt die Annahme eines freien Dienstverhältnisses keineswegs aus, da auf das Überwiegen der für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses sprechenden Umstände abzustellen ist (OGH 23. 1. 2002, 9 ObA 280/01v [selbstständiger Versicherungsagent]). 133 Auch die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Unternehmer wird von

der Rsp als Indiz für das Vorliegen eines selbstständigen Handelsvertreters angesehen. 134 Wird der Handelsvertretervertrag mit einer juristischen Person (AG,

GmbH, Verein, Genossenschaft. EWIV) oder einer Personengesellschaft (OG, KG) geschlossen, wird die von dieser Gesellschaft ausgeübte Tätigkeit hingegen immer als selbstständig beurteilt werden müssen (so auch Flohr in Martinek/Semler, Handbuch des Vertriebsrechts (1996), Rz 2 zu § 8). Arbeitnehmer iSd Arbeitsvertragsrechts kann nämlich nur sein, wer auf Grund eines Arbeitsvertrages jemanden anderen zur Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. (2) Vertretungsmöglichkeit 135 Besondere Bedeutung für die Erbringung der Dienste in persönlicher

Unabhängigkeit kommt in der Rsp zunehmend der Frage der Vertretungsmöglichkeit zu. Während das einem Arbeitnehmer eingeräumte Recht, sich fallweise vertreten zu lassen, dem Vertragsverhältnis noch nicht den Charakter eines abhängigen Arbeitsvertrages nimmt, dh das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit noch nicht beseitigt (zB Strasser, Abhängiger Arbeitsvertrag oder freier Dienstvertrag – Eine Analyse des Kriteriums der persönlichen Abhängigkeit, DRdA 1992, 93; Tomandl; Wesensmerkmale des Arbeitsvertrages in rechtsvergleichender und rechtspolitischer Sicht [1971], 74), muss sich nach der jüngsten Rsp umgekehrt der „freie“ Dienstnehmer bei der Erbrin60

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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gung seiner Dienste generell vertreten lassen können, dh sein Vertretungsrecht darf nicht nur auf den Fall der Verhinderung (zB durch Krankheit oder Urlaub) beschränkt werden und es darf die Vertretungsmöglichkeit auch nicht auf eine bloß wechselseitige Vertretung mehrerer, vom Auftraggeber beschäftigter Personen beschränkt werden (aA Strasser, Abhängiger Arbeitsvertrag oder freier Dienstvertrag – Eine Analyse des Kriteriums der persönlichen Abhängigkeit, DRdA 1992, 93: allein aus der vertraglichen Verpflichtung zur höchstpersönlichen Dienstleistung kann noch nicht auf das Vorliegen eines Arbeitsvertrages geschlossen werden). Weiters genügt auch nicht mehr die bloß vertraglich vereinbarte Möglichkeit, sich bei Verhinderung durch andere geeignete Personen vertreten lassen zu können, sondern schließt eine solche generelle Vertretungsbefugnis „… die persönliche Abhängigkeit und Dienstnehmereigenschaft nur dann aus, wenn das Vertretungsrecht auch tatsächlich genutzt wird oder bei objektiver Betrachtung zu erwarten ist, dass eine solche Nutzung erfolgt“ (VwGH 26. 5. 2004, 2001/08/0134; OGH 13. 10. 2003, 8 ObA 45/03 f; OGH 13. 11. 2003; 8 ObA 86/03k). c) Unmaßgebliche Abgrenzungsmerkmale Grds keine tauglichen Merkmale für die Abgrenzung der selbstständi- 136 gen von der unselbstständigen Vermittlungstätigkeit sind zB die Bezeichnung des Vertrages (Vertriebs-, Handelsvertreter-, Dienst-, Konsulentenvertrag oÄ), Einräumung eines Gebietsschutzes oder etwa die Anmeldung eines Gewerbes bei der Gewerbebehörde oder die Anmeldung bei der SVA (Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft) durch den Vermittler. Dieser wird nämlich oft in Unkenntnis der Rechtslage, insbesondere auch aufgrund der teilweisen sehr diffizilen Abgrenzungskriterien, seinen rechtlichen Status überhaupt nicht richtig einordnen können. Umgekehrt stellt aber die Abfuhr von Lohnsteuer und Sozialversi- 137 cherungsbeiträgen durch den Unternehmer wohl ein Indiz dafür dar, dass der Vermittler nach der Absicht des Unternehmers als angestellter Provisionsvertreter und nicht als selbstständiger Handelsvertreter tätig werden soll (str; Jabornegg, HVG Erl 4.2.1. zu § 1 mwN zur Rsp). Lässt hier der Arbeitgeber seinem angestellten Provisionsvertreter weitgehende Freiheiten bei Festlegung der Lage der Arbeitszeit und des Arbeitsablaufes, führt dies nicht zu einem Wegfall der persönlichen Abhängigkeit und damit auch nicht zu einem schlüssigen Statuswechsel des Vermittlers vom Dienstnehmer zum selbstständigen Handelsvertreter. 61

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3. „Freier“ Handelsvertreter a) Rechtsprechung 138 Die Schwierigkeit, die Kriterien selbstständiger und unselbstständiger

Vermittlungstätigkeit im Einzelnen klar voneinander abzugrenzen, hat in der Rsp (zB OGH 30. 10. 1995, 2 Ob 82/95; OGH 7. 4. 1981, 4 Ob 518/81, OGH 5. 3. 1981, 7 Ob 529/81 [„freier Handelsvertreter“]; OLG Wien 8. 9. 2004. 8 RA 121/04d = ARD 5558/9/2005) dazu geführt, Provisionsvertreter weder als selbstständige Handelsvertreter noch als angestellte Provisionsvertreter einzuordnen. Vielmehr wurde dieses Rechtsverhältnis als „freies Vertreterverhältnis“ bzw der Vermittler – gleichsam als ein Unterfall des „freien“ Dienstnehmers – als „freier Handelsvertreter“ bezeichnet (jüngst noch zB OGH 23. 1. 2002, 9 ObA 280/01v [selbstständiger Versicherungsagent]); OGH 21. 1. 1999, 8 Ob 259/98s [Vermittlung von „letters“ des EKC; hier grenzt der OGH den selbstständigen Handelsvertreter iSd § 1 HVertrG einerseits vom angestellten Handelsvertreter und andrerseits vom „freien Handelsvertreter“ ab]; OGH 7. 4. 1981, 4 Ob 518/81, OGH 5. 3. 1981, 7 Ob 529/81 [„freier Handelsvertreter“]). 139 Nach – allerdings verfehlter und in der Lit (Jabornegg, Die Rechts-

stellung der selbständigen Versicherungsvertreter im österreichischen Recht, DRdA 1985, 85; Schima, Gibt es einen „freien“ Handelsvertreter? RdW 1987, 16; Koban, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers [Wien 2000]; Krejci, Handelsrecht3 335; Körber, Konkurrenzklauseln für Handelsvertreter, ecolex 2005, 781) zu Recht heftig kritisierter – Auffassung der Rsp soll es zwischen den klassischen Formen des meist für mehrere Auftraggeber tätigen und durch unternehmerische Selbstständigkeit, eigene Betriebsorganisation und Unternehmerrisiko bei Fehlen von Weisungsgebundenheit charakterisierten selbstständigen Handelsvertreters und des in den Betrieb des Dienstgebers integrierten weisungsgebundenen und demnach auch persönlich abhängigen angestellten Provisionsvertreters („angestellter Handelsvertreter“) im Rahmen des allgemeinen Begriffs des „freien“ Dienstvertrages den Typus des „freien“ Handelsvertreters geben. Auch dessen Arbeitsbedingungen – so die Rsp – werden zwar so frei wie möglich gestaltet, er ist aber von dem meist einzigen Geschäftsherrn selbst bei nebenberuflicher Tätigkeit wirtschaftlich abhängig und demnach in ähnlicher Weise wie ein Angestellter schutzbedürftig und mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit nicht Unternehmer.

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Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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b) Kritik Diese Rsp ist in der Lit zu Recht auf heftige Kritik gestoßen. Sie hat 140 letztlich dazu geführt, dass der als „freier Handelsvertreter“ qualifizierte Vermittler weder dem HVertrG unterlag noch unter den Schutz der großteils relativ zwingenden Bestimmungen des Arbeitsrechts fiel, soweit diese nach der Rsp nicht ausnahmsweise analog auch auf „freie“ Dienstverhältnisse angewendet werden. Auf „freie“ Dienstverhältnisse analog angewendet werden aber nur jene arbeitsrechtlichen Normen, die nicht den typischerweise sozial Schwächeren schützen sollen, wie zB § 1152 ABGB über das angemessene Entgelt bei Fehlen einer Vereinbarung (OGH 15. 11. 2001, 8 ObA 95/01f); § 1159b ABGB über die 14-tägige Kündigungsfrist (OGH 26. 3. 1997, 9 ObA 54/97z = DRdA 1998, 3 [Mazal]; gem § 1164 Abs 1 ABGB relativ zwingend) bzw die vierwöchige Kündigungsfrist des § 1159 a ABGB bei der hauptberuflichen Verrichtung von „Diensten höherer Art“ nach dreimonatiger Vertragsdauer (OGH 23. 1. 2002, 9 ObA 280/01v [selbstständiger Versicherungsagent]; gem § 1164 Abs 1 ABGB relativ zwingend), die Möglichkeit/Zulässigkeit der Vereinbarung von Kündigungsmöglichkeiten bei befristeten Dienstverhältnisses (OGH 24. 10. 1995, 8 ObA 261/95), die Austrittsgründe des § 26 AngG, zB wegen Vorenthaltens des Entgelts (OGH 14. 9. 1995, 8 ObA 204/95), die Entlassungsgründe des § 27 AngG (OGH 25. 6. 2003, 9 ObA 15/03) oder § 1162 b ABGB über die Kündigungsentschädigung (OGH 11. 12. 1997, 8 ObA 217/97). Nicht auf das „freie“ Dienstverhältnis analog anzuwenden sind hingegen zB die Kündigungsfristen und -termine des AngG, das UrlG (OGH 26. 3. 1997, 9 ObA 54/97 = DRdA 1998, 3 [Mazal]), die §§ 6–17 PatG über Diensterfindungen (OGH 5. 2. 1985, 4 Ob 5/85), die §§ 3 ff AVRAG über den Betriebs(teil)übergang (OGH 7. 10. 2002, 8 ObA 68/02 m) oder der Grundsatz der Unzulässigkeit von „Kettenarbeitsverhältnissen“ (OGH 21. 4. 2004, 9 ObA 127/03 x). Die Rsp geht aber teilweise sogar noch einen Schritt weiter und wendet in konkreten Einzelfällen sogar solche arbeitsrechtlichen Vorschriften, die sehr wohl die spezifische Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers zum Anlass haben, auf „freie Dienstverhältnisse“ an, wenn der „freie“ Dienstnehmer ebenso schutzbedürftig erscheint, wie der typischerweise persönlich abhängige Arbeitnehmer. Der OGH stellt dabei insb auf die organisatorischen Umstände ab, unter denen die Arbeitsleistung dem Vertragspartner erbracht wird. Wenn sich daraus ergibt, dass die Arbeitnehmerähnlichkeit des freien Dienstnehmers im zu beurteilenden Fall besonders stark ausgeprägt ist, sodass der freie Dienstnehmer damit ebenso schutzbedürftig erscheint wie typischerweise der abhän63

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

gig beschäftigte Arbeitnehmer, kann dies auch zur analoger Anwendung solcher arbeitsrechtlicher Vorschriften führen, welche die spezifische Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers zum Anlass haben (OGH 14. 9. 1995, 8 ObA 240/95 = DRdA 1996, 305 [Mazal]). In einem konkreten Fall hat zB der OGH entschieden, dass der sich aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers entwickelte Gleichbehandlungsgrundsatz auch auf ein arbeitnehmerähnliches freies Dienstverhältnis anzuwenden sei (allerdings dürfte es sich im zu beurteilende Fall in Wirklichkeit schon um ein echtes Dienstverhältnis gehandelt haben, war doch der Kläger nach dem festgestellten Sachverhalt ua verpflichtet, jede urlaubs-, krankheits- und sonstige Abwesenheit von mehr als drei Tagen dem Dienstgeber zu melden, jede ärztliche Tätigkeit in anderen Krankenanstalten nur mit Genehmigung des Dienstgebers auszuüben und jede andere ärztliche Tätigkeit dem Dienstgeber zu melden, wobei es sich der Dienstgeber vorbehalten hatte, Nebenbeschäftigungen zu untersagen, wenn sie mit den Obliegenheiten des Vertrages nicht vereinbar waren; der OGH selbst sprach sogar von einer „derart intensiven organisatorischen Einbindung des „freien“ Dienstnehmers in die Strukturen des Dienstgebers). Dies ist insofern von Bedeutung, als grds für das Verhältnis Handelsvertreter – Unternehmer nach hM der Gleichbehandlungsgrundsatz eben gerade nicht gilt, so dass es dem Unternehmer freisteht, mit seinen Handelsvertretern unterschiedliche Konditionen auszuhandeln. c) Eigene Stellungnahme 141 Diese Rsp vermengt in unzulässiger Weise die Begriffe freier Dienst-

nehmer, arbeitnehmerähnlich, wirtschaftlich selbstständig bzw wirtschaftlich unselbstständig, wirtschaftlich abhängig und Kaufmann [nunmehr: Unternehmer]. So vertritt der OGH die Auffassung, dass der in diesem Verfahren (OGH 21. 1. 1999, 8 Ob 259/98s [Vermittlung von „letters“ des EKC]) Beklagte deshalb ein „freier Handelsvertreter“ sei, weil er von seinem einzigen Geschäftsherrn wirtschaftlich derart abhängig gewesen sei, dass er zweifelsohne als arbeitnehmerähnliche Person zu betrachten war, weshalb ihm auch die Kaufmannseigenschaft nicht zukomme. Richtigerweise führt aber weder die wirtschaftliche Abhängigkeit (sondern allenfalls eine wirtschaftliche Unselbstständigkeit) zwingend zu einer Arbeitnehmerähnlichkeit, noch schließt eine Arbeitnehmerähnlichkeit zwingend die Kaufmannseigenschaft aus. 142 Richtigerweise kann die Vermittlungstätigkeit nur entweder von ei-

nem selbstständigen Handelsvertreter oder einem angestellten Provisionsvertreter ausgeübt werden (so schon Jabornegg, HVG Erl 4.4.2 64

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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zu § 1; ebenso Schima, Gibt es einen „freien“ Handelsvertreter? RdW 1987, 16). Für die Annahme eines „freien“ Handelsvertreters, der aufgrund eines „freien“ Dienstvertrages tätig wird und eine Mittelstellung zwischen dem selbstständigen Handelsvertreter auf der einen Seite und dem unselbstständigen Dienstnehmer auf der anderen Seite einnehmen soll, besteht weder eine sachliche Rechtfertigung noch eine Notwendigkeit (so für die dt Rechtslage ausdrücklich Küstner/Thume, Ausgleichsanspruch7 Rz 65 mit der Begründung, dass dies schon aus der zwingenden Natur des § 84 dHGB [entspricht § 1 HVertrG] folge). Berechtigt ist die Annahme eines solchen „freien“ Handelsvertreters deshalb nicht, weil sie dem Vermittler den tw zwingenden Schutz des HVertrG entziehen würde, ohne dass er aber dadurch in den ebenfalls großteils (relativ) zwingenden Schutzbereich des Arbeitsrechts fallen würde. Der „freie“ Handelsvertreter sitzt also bildlich gesprochen zwischen jenen zwei Stühlen, die ihm als den typischerweise wirtschaftlich Schwächeren einen mehr (Arbeitsrecht) oder weniger (HVertrG) umfassenden Schutz bieten sollen. Und der Schutz des Handelsvertreters war immerhin einer der Gründe für die europarechtliche Regelung. Die Annahme eines „freien“ Dienstverhältnisses kommt allenfalls 143 dort in Betracht, wo es an der Vermittlungstätigkeit iSe auf den Abschluss eines Rechtsgeschäfts gerichteten Tätigkeit fehlt, wie zB bei reiner Kundenbetreuung, Werbetätigkeit („Propagandisten“) oÄ. Die Annahme eines „freien“ Handelsvertreters ist auch dort noch möglich, wo das HVertrG zulässigerweise gewisse Vermittlungstätigkeiten ausdrücklich aus seinem Anwendungsbereich ausnimmt, so zB bei der Vermittlung von Geschäften über unbewegliche Sachen, sofern man diese nicht als „Waren“ iSd RL versteht, oder – wie früher – bei der Vermittlung von Versicherungsverträgen (s nunmehr §§ 26 a–26 d HVertrG). 4. „Arbeitnehmerähnlicher“ Handelsvertreter a) Rechtsprechung Vom „freien“ Handelsvertreter zu unterscheiden und mit diesem nicht 144 zu verwechseln ist der „arbeitnehmerähnliche“ Handelsvertreter. Während der „freie“ Dienstnehmer mangels persönlicher Abhängigkeit nicht echter Dienstnehmer ist, ist eine „arbeitnehmerähnliche“ Person wirtschaftlich unselbstständig. Arbeitnehmerähnliche Personen sind zwar persönlich selbstständig, wirtschaftlich aber unselbstständig und stehen deshalb einem Arbeitnehmer näher als einem Unternehmer (OLG Wien 29. 3. 2005, 7 Ra 33/05g = ARD 5649/3/2006). 65

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

145 Obwohl der Begriff „arbeitnehmerähnlich“ mehrfach gesetzlich defi-

niert ist (siehe zB § 3 Abs 4 Satz 2 AÜG: „Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter anderer Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbstständig sind“; vgl auch die praktisch wortgleiche Legaldefinition in § 51 Abs 3 Z 2 ASGG; siehe auch § 92a dHGB, wonach ein Handelsvertreter, der vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden darf oder dem dies nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich ist, als „arbeitnehmerähnlich“ angesehen wird; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 1 zu § 92a; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 120), bereitet gerade die Auslegung des zentralen Tatbestandselements der „wirtschaftlichen Unselbstständigkeit“ in der Praxis größte Probleme (zutr weisen etwa Tomandl/ Schrammel [Arbeitsrecht I5 110] darauf hin, dass sich die „wirtschaftliche Unselbstständigkeit“ ebenso wenig als taugliches Instrument erwiesen hat wie es gelungen ist, einen operationalen Begriff der wirtschaftlichen Abhängigkeit als Abgrenzungskriterium für den Arbeitnehmerbegriff zu entwickeln). 146 Nach insoweit noch einhelliger Auffassung kommt es für die Beurtei-

lung der Arbeitnehmerähnlichkeit nicht auf die Rechtsnatur des zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses („freier“ Dienstvertrag, Werkvertrag) an. Auch die steuer- oder sozialversicherungsrechtliche Behandlung (OGH 14. 2. 1996, 9 ObA 9/96 [Versicherungsvertreter]) oder die sonstige wirtschaftliche Lage des Vertragspartners spielt keine Rolle. Unstr ist auch, dass die für und gegen die Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses sprechenden Umstände nicht einzeln, sondern in ihrer Gesamtheit zu beurteilen sind (OGH 31. 5. 2000, 9 ObA 146/00 m). Dabei kommt es aber nicht auf das zahlenmäßige Überwiegen der Merkmale für oder gegen die Arbeitnehmerähnlichkeit an, sondern sind die einzelnen Merkmale in ihrer Bedeutung zu gewichten. Es müssen auch nicht immer sämtliche von der L und Rsp für die Arbeitnehmerähnlichkeit herausgearbeiteten Kriterien vorliegen, damit die Arbeitnehmerähnlichkeit bejaht werden kann. 147 Auch nach der neueren Rsp wird immer noch als eines der entschei-

denden Merkmale der wirtschaftlichen Unselbstständigkeit die wirtschaftliche Abhängigkeit gesehen (OGH 10. 7. 2003, 6 Ob 83/03 d [Handelsvertreter]), wobei eine Person dann von einer anderen wirtschaftlich abhängig sein soll, wenn sie nur für einen oder eine begrenzte Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte, ständig wechselnde Anzahl von Unternehmern tätig wird (OGH 10. 7. 2003, 6 Ob 83/03 d [Handelsvertreter]; OLG Wien 29. 3. 2005, 7 Ra 33/05 g = ARD 66

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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5649/3/2006 [Vorstand einer AG]), wenn die Tätigkeit mit einer gewissen Regelmäßigkeit erfolgt, wenn die Person auf das aus ihrer Tätigkeit erzielte Entgelt zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts wirtschaftlich angewiesen ist (OLG Wien 29. 3. 2005, 7 Ra 33/05 g [Vorstand einer AG] = ARD 5649/3/2006; OLG Wien 31. 8. 2004, 8 Ra 122/04 a [Tankstellenpächter] = ARD 5612/11/2005; einschränkend VwGH 4. 9. 2003, 2001/09/0060: „Ebenso wie beim Arbeitnehmer ist aus ähnlichen Gründen der Praktikabilität auch bei der Beurteilung der Arbeitnehmerähnlichkeit unter dem „finanziellen“ Gesichtspunkt nicht konkret zu prüfen, ob der „Arbeitnehmerähnliche“ auf die Gegenleistungen aus dem Rechtsverhältnis mit dem Empfänger der Arbeitsleistung zur Bestreitung seines Lebensunterhalts angewiesen ist, ob er sie auch nur dafür verwendet oder ob er seinen Lebensunterhalt aus anderen Einkünften oder aus eigenem Vermögen bestreitet.“), wenn eine gewisse Berichtspflicht und auch Weisungsgebundenheit an den Auftraggeber (Dienstgeber) besteht (OGH 30. 10. 1995, 2 Ob 82/95) und wenn die Arbeit in wirtschaftlicher Unterordnung für die Zwecke eines anderen erfolgt (OLG Wien 29. 3. 2005, 7 Ra 33/05 g [Vorstand einer AG]). Für die Arbeitnehmerähnlichkeit wesentlich soll die Fremdbestimmung der Arbeit sein, die dann anzunehmen ist, wenn der wirtschaftliche Erfolg der Tätigkeit dem Unternehmer zukommt (OGH 10. 7. 2003, 6 Ob 83/03 d) und der die Dienste leistende in Bezug auf die von ihm ausgeübte Tätigkeit in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Mindestmaß eingeschränkt ist (OLG Wien 29. 3. 2005, 7 Ra 33/05 g [Vorstand einer AG] = ARD 5649/3/2006). Weitere Merkmale für das Vorliegen von Arbeitnehmerähnlichkeit sind die Bindung an den Vertragspartner aufgrund einer vertraglichen Einschränkung der Tätigkeit für andere Vertragspartner, zB durch ein Verbot oder eine Einschränkung hinsichtlich der Ausübung einer Nebenbeschäftigung (OLG Wien 12. 8. 1999, 8 Ra 82/99 h [RASubstitut] = ARD 5077/21/99) oder die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistungen. Auch das Fehlen einer eigenen Betriebsstätte wurde als Indiz für die wirtschaftliche Unselbstständigkeit angesehen (OLG Wien 29. 11. 2004, 10 Ra 118/04 b = ARD 5612/12/2005). Allein der Umstand, dass die arbeitnehmerähnliche Person über eige- 148 ne Betriebsmittel und über eine eigene Betriebsorganisation verfügt und auch Dienstnehmer beschäftigt, kann die Arbeitnehmerähnlichkeit ebenso wenig ausschließen wie eine fehlende persönliche Arbeitsleistung bei Beschäftigung von Hilfskräften. Die Verpflichtung zur persönlichen Arbeit ist nicht Tatbestandsmerkmal der Arbeitnehmerähnlichkeit (nach § 51 Abs 3 Z 2 ASGG; OLG Wien 31. 8. 2004, 67

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

8 Ra 122/04 s [Tankstellenpächter] = ARD 5612/11/2005). Das Vorliegen von Arbeitnehmerähnlichkeit scheidet aber dort aus, wo der Vertrag nicht mit einer natürlichen Person, sondern mit einer Personengesellschaft bzw einer Kapitalgesellschaft oder sonstigen juristischen Person abgeschlossen wurde. 149 An der Arbeitnehmerähnlichkeit soll sich schließlich auch dadurch

nichts ändern, dass der Auftragnehmer (auch) ein eigenes wirtschaftliches Risiko trägt (OLG Wien 31. 8. 2004, 8 Ra 122/04 s [Tankstellenpächter] = ARD 5612/11/2005). 150 Ob der Begriff weit oder eng auszulegen ist, hängt vom konkreten

Normzweck ab (sa zutr Radner in Mazal/Risak, Das Arbeitsrecht, Kap I Rz 90 zur Rsp zur Anwendbarkeit des IESG auf arbeitnehmerähnliche Personen [vormals § 2 Z 3 IESG]). So wird zB die Arbeitnehmerähnlichkeit des § 51 Abs 3 Z 2 ASGG, dh wenn es lediglich um die Frage der sachlichen Zuständigkeit oder der richtigen Gerichtsbesetzung geht, grds eher weit auszulegen sein (OLG Wien 12. 8. 1999, 8 Ra 82/99 h = ARD 5077/21/99 [Rechtsunwirksamkeit einer Schiedsgerichtsvereinbarung eines RA-Substituten]), weil es hier idR nur zu einer unwesentlichen Beeinträchtigung der Rechte des Vertragspartners kommen kann, während für die Auslegung des Begriffs der Arbeitnehmerähnlichkeit nach § 1 Abs 1 DHG nicht nur die Interessen des Auftragnehmers zu berücksichtigen sein werden. b) Kritik und eigene Stellungnahme 151 Nach wie vor unklar ist, was letztlich wirklich mit wirtschaftlicher

Abhängigkeit gemeint ist. Offensichtlich hat die wirtschaftliche Abhängigkeit in der Rsp zwei unterschiedliche Ausprägungen erfahren, nämlich einerseits eine finanzielle und andrerseits eine organisatorische. 152 Die finanzielle Ausprägung der wirtschaftlichen Abhängigkeit be-

gegnet uns zB in der Aussage, dass eine arbeitnehmerähnliche Person vom einzigen oder einer geringen Anzahl von den Auftraggebern ein einigermaßen regelmäßigen Einkommen bezieht, (auch) auf das Einkommen, das sie aus ihrer Tätigkeit erzielt, zur Bestreitung des Lebensunterhalts wirtschaftlich angewiesen sein muss und dass sie nur für einen oder eine begrenzte Anzahl, nicht aber von einer unbegrenzten, ständig wechselnden Anzahl von Unternehmern tätig wird. 153 Die organisatorische Ausprägung der wirtschaftlichen Abhängigkeit

kommt im Wesentlichen in der Fremdbestimmtheit der Arbeit, in der Einschränkung der wirtschaftlichen Entscheidungsmöglichkeit auf 68

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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ein Minimum, das Fehlen von eigenen Betriebsmitteln, die wirtschaftliche Unterordnung unter die Zwecke des Vertragspartners und auch darin zum Ausdruck, dass das Ergebnis der Tätigkeit vorwiegend dem anderen Vertragspartner zu Gute kommt. Zur organisatorischen Ausprägung der wirtschaftlichen Abhängigkeit gehört aber auch das Tätigwerden nur für eine begrenzte, nicht ständig wechselnde Anzahl von Auftraggebern. Gerade die finanzielle Dimension der wirtschaftlichen Abhängigkeit 154 begegnet erheblichen Bedenken. Wirtschaftliche „Unselbstständigkeit“ heißt nicht, dass eine solche Person auch wirtschaftlich iSv finanziell abhängig sein muss (so zutr Kuderna, ASGG Anm 14 zu § 51; aA offensichtlich die Rsp zB OGH 27. 8. 1997, 9 ObA 207/97z [Tankstellenpächter] = ARD 4893/16/97: „Entscheidend ist danach das Merkmal der wirtschaftlichen Unselbständigkeit und daher die Abhängigkeit von einem oder mehreren bestimmten, nicht aber von einer unbegrenzten, ständig wechselnden Anzahl von Unternehmern.“). Das Merkmal der „wirtschaftlichen Unselbstständigkeit“ ist vielmehr klar von der „wirtschaftlichen Abhängigkeit“ zu unterscheiden (OLG 29. 11. 2004, 10 Ra 118/04 b = ARD 5612/12/2005). Einkommen und Vermögen einer Person können für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit keine Rolle spielen (so ausdrücklich OLG Wien 31. 8. 2004, 8 Ra 122/04 s [Tankstellenpächter] = ARD 5612/11/2005). Bei der Prüfung der Frage, ob Arbeitnehmerähnlichkeit vorliegt, ist 155 auch nicht primär auf die eine persönliche Abhängigkeit kennzeichnenden Kriterien abzustellen: sind solche Merkmale (persönliche Arbeitspflicht, Weisungsgebundenheit hinsichtlich Lage der Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenem Verhalten, Kontrollunterworfenheit, disziplinäre Verantwortung) nämlich deutlich ausgeprägt, liegt ein Dienstverhältnis und nicht mehr bloß ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis vor. Zur Abgrenzung zwischen dem wirtschaftlich völlig selbstständigen Unternehmer und einer arbeitnehmerähnlichen Person dienen vielmehr hauptsächlich die nicht mit der persönlichen Abhängigkeit zusammenhängenden Kriterien der wirtschaftlichen Unselbstständigkeit. (OLG Wien 12. 8. 1999, 8 Ra 82/99 h [Rechtsanwalts-Substitut] = ARD 5077/21/99). Es leuchtet aber auch ein, dass das Vorliegen von Tatbestandsmerkmalen, die eine persönliche Abhängigkeit begründen, letztlich die Stellung einer wirtschaftlich selbstständigen Person immer mehr jener eines Dienstnehmers annähern und damit gerade zu einer einem Dienstnehmer ähnlichen Stellung führen kann. Je mehr Elemente der persönlichen Abhängigkeit zum Bestehen sonstiger Kriterien der wirtschaftlichen Unselbstständigkeit hinzutreten, umso eher wird das Vorliegen von Arbeitnehmerähnlich69

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

keit zu bejahen sein (OLG Wien 12. 8. 1999, 8 Ra 82/99 h [RASubstitut] = ARD 5077/21/99). 156 Wird aber wirtschaftliche Abhängigkeit iSv weitgehender oder sogar

ausschließlicher Fremdbestimmtheit der Arbeit verstanden (so zB Jabornegg, HVG Erl 4.3.2 zu § 1 OLG Wien 29. 3. 2005, 7 Ra 33/05 g [Vorstand einer AG] = ARD 5649/3/2006), dann kommt diesem Merkmal für die Frage der wirtschaftlichen Unselbständigkeit tatsächlich entscheidende Bedeutung zu. Käme es tatsächlich auf die wirtschaftliche Abhängigkeit des Handelsvertreters von einem oder einer begrenzten Anzahl von Unternehmern an, dann könnte sich der Status des Handelsvertreters im Bezug auf einen der von ihm vertretenen Unternehmern während des aufrechten Vertragsverhältnisses laufend ändern, je nachdem, ob der Handelsvertreter gerade auch für andere Unternehmer tätig wird (und damit nicht mehr nur von einem Unternehmer wirtschaftlich abhängig ist) oder nicht. Hier würde sich auch weiter die Frage stellen, ob es für die Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft eines Handelsvertreters dann auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses oder aber auf jenen Zeitpunkt ankommt, in dem der Handelsvertreter seine Rechte als arbeitnehmerähnliche Person (zB sachliche Zuständigkeit des Arbeits- und Sozialgerichtes; Rechtsunwirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen; Haftungserleichterungen nach dem DHG) in Anspruch nehmen will. Die Frage, ob ein Handelsvertreter in Bezug auf einen Unternehmer arbeitnehmerähnlich ist oder nicht, kann aber nicht davon abhängig sein, ob er gerade auch für weitere Unternehmen tätig wird. Fraglich ist hier auch, wo die „begrenzte Anzahl“ von weiteren Unternehmen liegen soll, bis zu welcher der Handelsvertreter noch als arbeitnehmerähnlich gilt. Richtigerweise ist der Umstand, ob ein Handelsvertreter für ein bzw eine begrenzte Anzahl von Unternehmen oder aber für mehrere Unternehmen tatsächlich tätig ist, für seine Stellung als arbeitnehmerähnlicher Handelsvertreter ohne Bedeutung. Nicht die tatsächliche Tätigkeit für ein oder eine begrenzte Anzahl von Unternehmen ist entscheidend, sondern allein eine allenfalls vorliegende vertragliche Einschränkung, für weitere Unternehmen tätig werden zu dürfen. Der wirtschaftlich selbstständige Unternehmer kann seine Leistungen ohne vertragliche Einschränkungen am Markt anbieten. Dem wirtschaftlich unselbstständigen arbeitnehmerähnlichen Unternehmer hingegen ist zB vertraglich untersagt, für weitere Unternehmer tätig zu werden; er hat vielmehr seine gesamte Arbeitskraft einem Unternehmer zur Verfügung zu stellen. 157 Entscheidend ist auch, ob die Vertragsgestaltung mit dem jeweiligen

Unternehmer so ist, dass die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit 70

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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des Handelsvertreters aufgrund des mit diesem Unternehmer abgeschlossenen Handelsvertretervertrags auf ein Minimum eingeschränkt ist (dann arbeitnehmerähnlich) oder nicht (dann nicht arbeitnehmerähnlich). Daher kann ein und derselbe Handelsvertreter, der die (nicht konkurrenzierenden) Produkte mehrerer Unternehmer vertreibt, zu einem dieser Unternehmer durchaus in einem arbeitnehmerähnlichen Vertragsverhältnis stehen, zu anderen hingegen nicht. Die Beurteilung eines Handelsvertreters als arbeitnehmerähnlich kann daher immer nur in Bezug auf ein konkretes Vertragsverhältnis zu einem Unternehmer erfolgen, sie ist daher nicht absolut, sondern immer relativ zu sehen (so zutr OGH 14. 2. 1990, 9 ObA 41/90). Es kommt allein auf die vertragliche Ausgestaltung des Handelsvertreterverhältnisses und dessen praktische Durchführung gegenüber einem bestimmten Unternehmer an (sa zutr Kuderna, ASGG Anm 14 zu § 51). Auch ein Handelsvertreter, der tatsächlich nur einen Unternehmer vertritt, ohne aber durch den Handelsvertretervertrag in seiner wirtschaftlichen Selbstständigkeit eingeschränkt zu sein, zB weil diese Vertretung für ihn wirtschaftlich besonders attraktiv ist, ist deswegen noch nicht arbeitnehmerähnlich, auch wenn er von diesem einem Unternehmer mangels weiterer Vertretungen idR wirtschaftlich abhängig sein wird. Kündigt der Unternehmer diesen einzigen Vertrag, den der Handelsvertreter abgeschlossen hat, dann kann die Entscheidung des Handelsvertreters, sich in die wirtschaftliche Abhängigkeit nur eines „Kunden“ zu begeben, drastische Auswirkungen auf die wirtschaftliche Situation des Handelsvertreters haben, ohne dass er aber deshalb schon arbeitnehmerähnlich wäre. Dass die wirtschaftliche iSv finanzieller Abhängigkeit für die Ab- 158 grenzung des wirtschaftlich selbstständigen vom arbeitnehmerähnlichen Handelsvertreter bedeutungslos sein muss, zeigt sich schon darin, dass auch für die Beurteilung des Vorliegens eines Dienstverhältnisses die Frage der wirtschaftlichen Abhängigkeit schließlich keine Rolle spielt: auch eine Person, die über ein großes Vermögen verfügt, so dass sie zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes überhaupt nicht arbeiten müsste, oder eine Person, die neben einer Hauptbeschäftigung einer gut bezahlten Nebentätigkeit nachgeht, also beides Fälle, in denen eine wirtschaftliche iSe finanziellen Abhängigkeit nicht vorliegt, begründen ein Arbeitsverhältnis, wenn sich die Personen in die persönliche Abhängigkeit ihres Arbeitgebers begeben, sich dessen persönlichen Weisungen hinsichtlich Lage der Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenem Verhalten unterwerfen. Auch das Argument, dass der Arbeitnehmer „typischerweise“ (auch) finanziell vom Arbeitgeber abhängig ist, überzeugt nicht. Denn dann dürften Nebenbe71

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

schäftigungen grds kein Arbeitsverhältnis begründen können, da das Einkommen aus einer neben einer hauptberuflichen Tätigkeit ausgeübten Nebenbeschäftigung idR zur Bestreitung des Lebensunterhalts nicht notwendig ist. 159 Wenn aber die wirtschaftliche Abhängigkeit kein Merkmal eines

Arbeitsverhältnisses ist, warum sollte dann die wirtschaftliche Abhängigkeit eines Selbstständigen bzw eines freien Dienstnehmers dazu führen, dass dieser „arbeitnehmerähnlich“ und damit einem „echten“ Arbeitnehmer hinsichtlich gewisser Rechte gleichgestellt wird? Letztlich geht es daher um die Frage, wodurch ein persönlich unabhängiger Unternehmer einem persönlich abhängigen Arbeitnehmer „ähnlich werden“ kann. Dafür eignen sich wohl aber nur Merkmale, die auch für die Arbeitnehmereigenschaft maßgeblich sind, nicht aber Kriterien, denen auch für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses keine Bedeutung zukommt. 160 Allein entscheidend ist, ob der Vertragspartner des Unternehmers in

Bezug auf seine Tätigkeit in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Mindestmaß eingeschränkt ist. 161 Der OGH hat sich in seiner E v 12. 11. 1979, 4 Ob 68/79 ausführlich

mit der Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit von Franchisenehmern auseinandergesetzt. Die darin gefundenen Ergebnisse lassen sich auch auf das Handelsvertreterverhältnis übertragen. In dieser E kam der OGH zu dem Ergebnis, dass „Personen, die aufgrund so genannter ‚Franchise-Verträge‘ ein Geschäft betreiben, als arbeitnehmerähnlich iS des § 2 Abs 1 ArbGG [jetzt: § 51 Abs 3 Z 2 ASGG] anzusehen“ sind. Nach dem vom OGH zu beurteilenden Sachverhalt war die wirtschaftliche Selbstständigkeit des Franchisenehmers nach Auffassung des Höchstgerichts in einer Weise eingeschränkt, dass nicht mehr davon gesprochen werden konnte, dass er als selbstständiger Unternehmer handeln würde. So war zB der Franchisenehmer verpflichtet, ausschließlich Waren des Franchisegebers zu verkaufen, von denen er immer einen bestimmten Vorrat halten musste; der Franchisenehmer war verpflichtet, alle geschäftlichen Anweisungen innerhalb des Marketingkonzeptes zu befolgen, die Kundenadressen an den Franchisegeber zu überlassen, dem Franchisegeber Einsicht in die Geschäftsunterlagen zu geben, Werbeaktionen nur nach Genehmigung des Franchisegebers durchzuführen, Beratern des Franchisegebers den Zutritt zum Franchisebetrieb zu gewähren und deren „Vorschläge“ umzusetzen. In dem vom OGH entschiedenen Fall umfassten solche„Vorschläge“ des Franchisegebers praktisch die gesamte kaufmännische Organisation des Betriebes, wie zB die Warenpräsenta72

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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tion, Einrichtungs- und Beleuchtungsfragen und das kaufmännische und technische Kundenservice. Weitere Merkmale wirtschaftlicher Unselbstständigkeit sind zB erfüllt, 162 wenn der selbstständig Tätige eine urlaubsbedingte Abwesenheit vorab mit dem Unternehmer abstimmen (OLG Wien 29. 11. 2004, 10 Ra 118/04 b), krankheitsbedingte oder sonstige Abwesenheit dem Unternehmer unverzüglich melden muss oder wenn jede Ausübung anderer Tätigkeiten untersagt oder der Genehmigung des Unternehmers vorbehalten ist. Das in Handelsvertreterverträgen häufig ausdrücklich enthaltene 163 Wettbewerbsverbot während des aufrechten Bestands des Handelsvertreterverhältnisses (zur Unzulässigkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots siehe § 25 HVertrG) weist allein, dh ohne das Hinzutreten weiterer Umstände, aber noch nicht unbedingt auf das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses hin, da es dem Handelsvertreter nach wie vor frei steht, für einen nicht mit dem Unternehmer im Wettbewerb stehenden anderen Unternehmer tätig zu werden. Geht das Verbot aber über ein echtes Konkurrenzverbot, dh das Verbot, für Mitbewerber tätig zu werden, hinaus und verbietet dem Handelsvertreter jegliche andere Tätigkeit bzw macht eine solche Tätigkeit von der vorherigen Zustimmung des Unternehmers abhängig, stellt eine derartig massive Einschränkung ein starkes Indiz für das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Stellung dar. c) Rechtsfolgen der Arbeitnehmerähnlichkeit Ist ein selbstständiger Handelsvertreter aufgrund seiner wirtschaftli- 164 chen Unselbstständigkeit arbeitnehmerähnlich, dann finden bestimmte arbeitsrechtliche Bestimmungen auch auf das Rechtsverhältnis zwischen Unternehmer und Handelsvertreter Anwendung. (1) Gerichtsstands- und Schiedsgerichtsvereinbarung Eine solche Bestimmung ist zB § 51 Abs 3 Z 2 ASGG, der arbeitneh- 165 merähnliche Personen den Arbeitnehmern gleichstellt und damit für Rechtsstreitigkeiten zwischen Unternehmern und Handelsvertretern im Zusammenhang mit dem Handelsvertreterverhältnis oder mit dessen Anbahnung (siehe § 50 Abs 1 Z 1 iVm § 51 Abs 3 Z 2 ASGG) die Zuständigkeit der Arbeits- und Sozialgerichte begründet. Die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit eines Handelsvertreters spielt insb dort eine Rolle, wo in einem Handelsvertretervertrag (ohne Auslandsbezug) ein Gerichtstandsvereinbarung getroffen wurde: nach § 9 iVm § 51 Abs 2 Z 3 ASGG kann mit Arbeitnehmern und diesen gleich gestellten arbeitnehmerähnlichen Personen im Voraus die Zuständigkeit 73

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

eines Gerichts nicht gültig vereinbart werden. Dasselbe gilt für eine Schiedsgerichtsklausel. Derartige Klauseln in Verträgen mit arbeitnehmerähnlichen Handelsvertretern sind rechtsunwirksam. (2) Dienstnehmerhaftpflichtgesetz 166 Weiters gelten für arbeitnehmerähnliche Handelsvertreter auch die

Haftungs- bzw Rückgriffsbeschränkungen des DHG (§ 1 Abs 1 DHG). Dies kann für den Unternehmer weit reichende finanzielle Folgen haben. Hat nämlich der Handelsvertreter bei seiner Tätigkeit dem Unternehmer durch ein Versehen einen Schaden zugefügt, so kann das Arbeits- und Sozialgericht aus Gründen der Billigkeit den Ersatz mäßigen oder, sofern der Schaden durch einen minderen Grad des Versehens zugefügt worden ist, auch ganz erlassen (§ 2 Abs 1 DHG). Für eine entschuldbare Fehlleistung haftet der Handelsvertreter überhaupt nicht (§ 2 Abs 3 DHG). 167 Wenn der Handelsvertreter von einem Dritten, den er bei seiner Tätigkeit einen Schaden zugefügt hat, zum Ersatz des Schadens in Anspruch genommen wird, so kann er sich zum Teil oder, sofern der Schaden durch einen minderen Grad des Versehens oder durch eine entschuldbare Fehlleistung zugefügt worden ist, zur Gänze beim Unternehmer regressieren. Voraussetzung dafür ist, dass der Unternehmer auf Grund der §§ 1313 a bis 1316 ABGB (oder auf Grund einer anderen gesetzlichen Bestimmung) vom Dritten zum Ersatz des Schadens in Anspruch hätte genommen werden können und das Verlangen des Handelsvertreters der Billigkeit entspricht (siehe § 3 Abs 2 DHG). 168 Diese Rechte des Handelsvertreters gelten spiegelbildlich zwar auch für den Unternehmer, wenn dieser vom Dritten direkt zum Ersatz des Schadens herangezogen wird, den sein Handelsvertreter bei dessen Tätigkeit diesem zugefügt hat. Allerdings hat der Unternehmer für den Ersatz jenes Schadens, den der Handelsvertreter dem Dritten durch eine entschuldbare Fehlleistung zugefügt hat, keinen Rückgriffsanspruch. 169 Diese Rechte des arbeitnehmerähnlichen Handelsvertreters können vertraglich auch nicht abbedungen oder beschränkt werden (vgl § 5 DHG). J. Gewerbsmäßigkeit 170 Unter Gewerbsmäßigkeit (iSd vormaligen HGB) ist nach hM eine

selbstständige, planmäßige, auf Dauer angelegte, nach außen in Erscheinung tretende, berufsmäßig erlaubte (auch bei „unerlaubten“ Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeiten, zB bei Fehlen der Gewerbe74

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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berechtigung, kommt das HVertrG zur Anwendung, Jabornegg, HVG Erl 2.6.2. zu § 1.), auf Gewinnerzielung gerichtete, wirtschaftliche Tätigkeit zu verstehen (Straube in Straube, HGB I2 Rz 4 zu § 1 mwN zur Rsp). Die von § 1 HVertrG zusätzlich zur gewerbsmäßigen Ausübung der Tätigkeit verlangte Selbstständigkeit ist daher an sich überflüssig, da diese ohnehin schon im Begriff der Gewerbsmäßigkeit enthalten ist; dasselbe gilt für das Erfordernis der „ständigen Betrauung“. Ganz ähnlich ist auch die Gewerbsmäßigkeit in der GewO 1994 171 (BGBl 1994/194 idF BGBl I 2007/60) definiert: nach § 1 Abs 2 GewO wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist. Hierbei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich der GewO fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht der GewO unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll. Selbständigkeit iSd GewO liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird, wobei auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit gilt, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert (§ 1 Abs 4 GewO). Gewerberechtlich ist gem § 5 Abs 2 iVm § 94 GewO 1994 ist die 172 Tätigkeit des Handelsvertreters – zumindest des typischen Warenvertreters – grds ein freies Gewerbe. Reglementierte Gewerbe sind allerdings die Vermittlung von Versi- 173 cherungen (§ 94 Z 76 GewO) in der Ausübungsform „Versicherungsagent“ (§§ 137 ff GewO) oder zB der Betrieb eines Reisebüros, die idR mit der Vermittlung bestimmter Produkte regelmäßig betraut sind (§ 94 Z 56 GewO). Der Handelsvertreter betreibt ein Unternehmen iSd § 1 Abs 2 UGB 174 (BGBl I 2005/120). Danach ist ein Unternehmen „jede auf Dauer angelegte selbständiger wirtschaftliche Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.“ Der Handelsvertreter ist damit Unternehmer nach § 1 Abs 1 UGB. Unternehmerisch tätige Personen, die nach § 189 UGB der Pflicht zur Rechnungslegung unterliegen, sind verpflichtet, sich ins Firmenbuch eintragen zu lassen (§ 8 Abs 1 UGB). Andere Einzelunternehmer sind dazu berechtigt (Abs 2), wobei eine solche freiwillige Eintragung auf Antrag auch wieder zu löschen ist.

75

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters K. Abgrenzung zu anderen Vertriebsformen

175 Neben dem Handelsvertreter gibt es noch einige andere Absatzmittler.

Eine Abgrenzung ist nicht immer leicht, wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen aber unbedingt notwendig. 1. Makler 176 Makler ist, wer auf Grund einer privatrechtlichen Vereinbarung (Mak-

lervertrag) für einen Auftraggeber Geschäfte mit einem Dritten vermittelt, ohne ständig damit betraut zu sein (§ 1 MaklerG). Vom Makler unterscheidet sich der Handelsvertreter also dadurch, dass der Makler wegen der fehlenden ständigen Betrauung grds nicht verpflichtet ist, sich um die Geschäftsvermittlung zu bemühen. 2. Handelsmakler 177 Handelsmakler ist, wer als Makler gewerbsmäßig Geschäfte über Ge-

genstände des Handelsverkehrs vermittelt (§ 19 Abs 1 MaklerG). Das wesentliche Abgrenzungsmerkmal ist, dass der Handelsmakler im Gegensatz zum Handelsvertreter nicht ständig mit der Vermittlung betraut ist (Fromherz, MaklerG [1997] Rz 3 zu § 1). Der Handelsmakler ist mangels anderer Vereinbarung nicht verpflichtet, sich um die Vermittlung zu bemühen (§ 4 Abs 1 MaklerG). Er muss also mangels ständiger Betrauung grds nicht fortlaufend für den Unternehmer tätig werden (Jabornegg, HVG Erl 4.5. zu § 1). Der Handelsmakler vermittelt die Geschäfte vielmehr nur nach Möglichkeit, eine Bemühungspflicht ist grds nicht gegeben (vgl demgegenüber die Pflicht des Handelsvertreters in § 5 HVertrG, sich um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften zu bemühen). Deshalb kann auch – wenn keine bestimmte Vertragsdauer vereinbart ist – der Maklervertrag von jedem Vertragspartner jederzeit ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden (§ 13 MaklerG). 178 Nur wenn der Handelsmakler auf Grund eines Alleinvermittlungs-

auftrags tätig wird, trifft auch ihn eine gewisse Bemühungspflicht. Gem § 14 Abs 1 MaklerG liegt ein Alleinvermittlungsauftrag dann vor, wenn sich der Auftraggeber verpflichtet, für das zu vermittelnde Geschäft keinen anderen Makler in Anspruch zu nehmen. Bei einem solchen Alleinvermittlungsauftrag muss sich der Handelsmakler „nach Kräften um die Vermittlung bemühen“ (§ 14 MaklerG). Hier ist auch die Abgrenzung zwischen Handelsvertreter und -makler besonders schwierig. Man wird hier darauf abstellen müssen, ob die Vermittlung oder der Abschluss einer „unbestimmten Vielzahl“ von Geschäften oder aber eines oder mehrerer bestimmter Geschäfte Gegenstand der 76

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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Beauftragung ist. Teilweise soll nach der Rsp (zB BGH 1. 4. 1992, IV ZR 154/91 = DB 1992, 1720) auch die Tätigkeit über einen langen Zeitraum ein Indiz für das Vorliegen eines Handelsvertreterverhältnisses sein. Dieses Merkmal kann bei der Abgrenzung zum auf Grund eines Alleinvermittlungsauftrags tätig werdenden Handelsmakler auch deshalb herangezogen werden, da nach § 14 Abs 2 MaklerG ein Alleinvermittlungsauftrag nur befristet auf angemessene Dauer abgeschlossen oder verlängert werden kann. Schließlich unterscheidet sich der (Handels)Makler auch hinsichtlich 179 der Interessenwahrungspflicht vom Handelsvertreter. Die Pflicht zur Interessenwahrung ist beim Handelsvertreter wesentlich stärker ausgeprägt als beim (Handels)Makler. Während der Handelsvertreter allein das Interesse „seines“ Unternehmers mit der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers (§ 5 HVertrG idF HaRÄG BGBl I 2005/120) wahrzunehmen hat, darf der (Handels)Makler grds für beide Parteien des zu vermittelnden Geschäfts tätig werden (§ 20 Abs 1 MaklerG). Der (Handels)Makler hat in diesem Fall aber die Interessen beider Auftraggeber redlich und sorgfältig zu wahren. Wird der (Handels)Makler auftragsgemäß nur für eine Partei des zu vermittelnden Geschäfts tätig, so hat er dies dem Dritten mitzuteilen (§ 20 Abs 2 MaklerG). Die einseitige Interessenswahrungspflicht schließt es daher aus, dass der Handelsvertreter für einen Unternehmer sowohl als Handelsvertreter als auch als Handelsmakler tätig wird (BGH 23. 11. 1973, IV ZR 34/73 = DB 1974, 85). 3. Versicherungsmakler Eine Sonderform des Handelsmaklers stellt der Versicherungsmakler 180 dar. Gem § 26 Abs 1 MaklerG ist Versicherungsmakler, wer als Handelsmakler Versicherungsverträge vermittelt. Eine bloße Rahmenprovisionsvereinbarung mit einem Versicherungsunternehmen ändert nichts an der Eigenschaft als Versicherungsmakler, ebenso wenig eine ständige Betrauung durch den Versicherungskunden. Die für Versicherungsmakler geltenden Bestimmungen des MaklerG sind auch auf den anzuwenden, der eine entgeltliche Vermittlungstätigkeit bloß gelegentlich ausübt. Weiters kommt das MaklerG zur Anwendung, solange ein Versicherungsvermittler, idR ein Versicherungsagent, den Versicherungskunden nicht darüber informiert hat, dass er nicht als Versicherungsmakler tätig ist (§ 26 Abs 2 MaklerG). Soweit die §§ 43 ff VersVG anzuwenden sind, ist das MaklerG auf die dort geregelten Fragen nicht anzuwenden. Eine Sonderform des Handelsmaklers ist der Versicherungsmakler 181 auch deshalb, weil er eine Doppeltätigkeit mit überwiegender In77

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

teressenwahrung ausübt. Gem § 27 Abs 1 MaklerG hat der Versicherungsmakler nämlich trotz seiner Tätigkeit für beide Parteien des Versicherungsvertrags überwiegend die Interessen des Versicherungskunden zu wahren. Im Verhältnis zum Versicherer hat der Versicherungsmakler vorwiegend jene Interessen zu wahren, die auch der Versicherungskunde selbst vor und nach Abschluss des Versicherungsvertrags dem Versicherer gegenüber zu beachten hat. Insb ist der Versicherungsmakler verpflichtet, den Versicherer bei der Vertragsanbahnung über ihm bekannte oder erkennbare besondere Risken zu informieren (§ 29 MaklerG). 182 Wenn nicht ausdrücklich und schriftlich etwas Abweichendes verein-

bart ist, steht dem Versicherungsmakler aus dem Maklervertrag mit dem Versicherungskunden keine Provision, sonstige Vergütung oder Aufwandsentschädigung zu (§ 30 Abs 1 MaklerG). Bei erfolgreicher Vermittlung gebührt ihm aber eine Provision aus dem mit dem Versicherer geschlossenen Maklervertrag nach Maßgabe des §§ 6, 7 Abs 2 und 8 Abs 1 und Abs 3 MaklerG. 183 Der Anspruch auf Provision entsteht mit der Rechtswirksamkeit des

vermittelten Geschäfts, wenn und soweit der Versicherungskunde die geschuldete Prämie bezahlt hat oder zahlen hätte müssen, hätte der Versicherer seine Verpflichtungen erfüllt. Wenn der Versicherer gerechtfertigte Gründe für eine Beendigung des Versicherungsvertrags oder eine betragsmäßige Herabsetzung der Versicherungsprämie hat, entfällt bzw vermindert sich der Provisionsanspruch (§ 30 Abs 2 MaklerG). Eine überwiegende Verdienstlichkeit iSd § 6 Abs 5 MaklerG liegt bei dem Versicherungsmakler vor, der den vom Versicherungskunden unterfertigten Antrag an den Versicherer weitergeleitet hat (§ 30 Abs 3 MaklerG). 184 Ist im Maklervertrag mit dem Versicherer vereinbart, dass dem Versi-

cherungsmakler nach Beendigung des Vertragsverhältnisses für bereits erfolgreich vermittelte Versicherungsverträge weitere Abschlussprovisionen nicht mehr zustehen, so ist diese Vereinbarung insoweit unwirksam, als der Versicherer den Maklervertrag einseitig aufgelöst hat, ohne dass dafür wichtige, vom Versicherungsmakler verschuldete Gründe vorliegen. Dieser Anspruch auf Fortzahlung der Provision aus den vom Versicherungsmakler vermittelten Versicherungsverträgen ist zwingend (§ 30 Abs 4 iVm § 32 MaklerG). 185 Die Abrechnung der Provisionsansprüche durch den Versicherer hat

längstens einen Monat nach der Entstehung des Provisionsanspruchs zu erfolgen. Die Fälligkeit tritt an dem Tag ein, an dem die Abrechnung erfolgt oder spätestens zu erfolgen hat (§ 31 MaklerG). 78

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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Vom Versicherungskunden für den Versicherer oder vom Versicherer 186 für den Versicherungskunden bestimmte Geldbeträge sind stets über streng getrennte, bei einem Kreditinstitut geführte Kundenkonten (offene Treuhandkonten, Anderkonten) weiterzuleiten. Für diese Konten gelten zugunsten der berechtigten Versicherungskunden das Widerspruchsrecht gemäß § 37 EO sowie das Aussonderungsrecht gemäß § 44 KO und § 21 AO. Vom Versicherungsmakler entgegengenommene Barbeträge sind unverzüglich auf diese Kundenkonten einzuzahlen (§ 31 a MaklerG). Wie den Versicherungsagenten trifft auch den Versicherungsmakler die 187 Pflicht, den Versicherungskunden über seine Rechtsstellung gegenüber den Versicherungsunternehmen aufzuklären (§ 137 f Abs 7 bis 8 und § 137 g iVm § 137 h GewO 1994). Den Versicherungsmakler trifft aufgrund des Maklervertrages gegen- 188 über dem Versicherungskunden eine Vermittlungspflicht. Er hat sich auch „nach Kräften“ um die Geschäftsvermittlung zu bemühen. Der Versicherungsmakler ist mangels abweichender Vereinbarung mit 189 dem Versicherer nicht befugt, Erklärungen und Zahlungen des Versicherungskunden für den Versicherer rechtswirksam entgegenzunehmen. Er hat kein Aufrechnungs- oder Zurückbehaltungsrecht an Zahlungen, die er für den Versicherungskunden oder für den Versicherer entgegennimmt. 4. Vertragshändler a) Definition Der Begriff des Vertragshändlers ist gesetzlich nicht definiert. Nach 190 den in Lit und Rsp herausgearbeiteten Kriterien ist Vertragshändler, wer auf Grund eines Rahmenvertrags als selbstständiger Unternehmer ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer im eigenen Namen und für eigene Rechnung Rechtsgeschäfte über die Vertragsprodukte zu schließen. Nach Ulmer (Der Vertragshändler, 206) ist ein Vertragshändler ein Kaufmann, dessen Unternehmen in die Vertriebsorganisation eines Herstellers von Markenwaren in der Weise eingegliedert ist, dass er es durch den Vertrag mit dem Hersteller oder einem von diesem eingesetzten Zwischenhändler ständig übernimmt, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung die Vertragswaren im Vertragsgebiet zu vertreiben und ihren Absatz zu fördern, die Funktionen und Risiken seiner Handelstätigkeit hieran auszurichten und im Geschäftsverkehr das Herstellerzeichen neben der eigenen Firma herauszustellen (sa Jabornegg, HVG Erl 4.8. zu § 1). 79

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

191 Dem Vertragshändler und – in diesem Fall – dem Abschlussvertreter

gemeinsam ist, dass sie ständig mit dem Abschluss von Geschäften betraut sind, der Vertragshändler dabei regelmäßig auf Grund des Rahmenvertrages („Vertriebsvertrag“) mit dem Hersteller. Vom Handelsvertreter unterscheidet sich der Vertragshändler hingegen insb darin, dass letzterer Geschäfte „im eigenen Namen und für eigene Rechnung“ abschließt. Der Vertragshändler kauft daher die Produkte des Herstellers im eigenen Namen und für eigene Rechnung und verkauft sie im eigenen Namen und für eigene Rechnung weiter. Der Vertragshändler wird – anders als etwa der Abschlussvertreter – auch nicht als Stellvertreter des Unternehmers tätig. Obwohl der Vertragshändler ebenfalls in die Absatzorganisation des Unternehmers eingebunden ist, trägt er idR doch das volle Unternehmerrisiko. (b) Analoge Anwendbarkeit des HVertrG (1) Allgemeines 192 Auf Vertragshändler ist das HVertrG grds nicht anzuwenden. Aller-

dings werden einzelne Bestimmungen des HVertrG von der Rsp analog auf Vertragshändlerverhältnisse angewendet (zB OGH 24. 8. 2005, 3 Ob 66/05 k; OGH 18. 12. 2002, 3 Ob 58/02 z). Dies gilt nach nunmehr gefestigter Rsp auch für den Ausgleichsanspruch (OGH 24. 8. 2005, 3 Ob 66/05 k; Nocker, Der Ausgleichsanspruch des KfzVertragshändlers, ecolex spezial 2003). (2) Voraussetzungen 193 Für eine analoge Anwendung des HVertrG ist es erforderlich, dass der

Vertragshändler wie ein Handelsvertreter in die Absatzorganisation des Unternehmers eingebunden und darüber hinaus verpflichtet ist, dem Unternehmer spätestens bei Beendigung des Vertriebsvertrags den Kundenstock zu überlassen (OGH 9. 4. 2002, 4 Ob 54/02y [Ford II]; OGH 25. 1. 2000, 1 Ob 359/99 x [Citroen I]; OGH 25. 5. 2000, 8 Ob 295/99 m [Skoda]; OGH 26. 7. 2000, 7 Ob 161/00 b [Citroen II], OGH 23. 10. 2000, 8 Ob 74/00s [Citroen III]; OGH 27. 04. 1999, 4 Ob 79/99 t [Fiat]; BGH 28. 6. 2006, VIII ZR 350/04). Der Verpflichtung stehe – so die Rsp – die tatsächliche Überlassung des Kundenstocks gleich (OGH 24. 8. 2005, 3 Ob 66/05 k; OGH 18. 12. 2002, 3 Ob 58/02 z). Beide Voraussetzungen – Eingliederung und Pflicht zur bzw tatsächliche Übertragung des Kundenstamms – müssen kumulativ vorliegen (OLG Köln 20. 5. 1994, 19 U 237/93 = BB 1994, 1881; so auch Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters7 Rz 93 ff). 80

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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(a) Einbindung in die Absatzorganisation Für die für die analoge Anwendung erforderliche Einbindung des Ver- 194 tragshändlers in die Absatzorganisation des Herstellers muss zwischen dem Hersteller und dem Vertragshändler ein Rechtsverhältnis bestehen, dass über eine reine „Verkäufer-Käufer-Beziehung“ hinausgeht (stRsp seit der Grundsatzentscheidung des BGH 11. 12. 1958, II ZR 73/57 = BB 1959, 7; zuletzt zB BGH 13. 6. 2007, VIII ZR 352/04). Dies geschieht regelmäßig dadurch, dass zwischen Hersteller und Vertragshändler in einem zumeist umfangreichen Vertragswerk („Rahmenvertrag“, „Vertragshändlervertrag“, „Vertriebsvertrag“ oÄ) die Rechte und Pflichten des Vertragshändlers für den Bezug, die Absatzförderung, die Lagerhaltung und den Absatz der Vertragsprodukte detailliert geregelt sind. Die Eingliederung muss dabei so weit fortgeschritten sein, dass der Vertragshändler wirtschaftlich in großem Umfang aufgrund seiner vertraglichen Verpflichtungen Aufgaben zu erfüllen hat, die sonst nur einem Handelsvertreter zukommen (stRsp seit OGH 17. 12. 1997, 9 Ob 2065/96 h; Niebling, Ausgleichsansprüche analog § 89 b HGB für Vertragshändler – Am Beispiel des Automobilvertriebes, WRP 2001, 506). Dazu gehören insb die vertretertypische Interessenwahrungspflicht (siehe § 5 HVertrG) und das sich daraus ergebende Verbot des Vertriebs von Konkurrenzprodukten (in OGH 25. 8. 1999, 3 Ob 10/98m wurde einem Vertragshändler der Ausgleichsanspruch – trotz Vorliegens zahlreicher handelsvertretertypischer Merkmale – im Wesentlichen deshalb nicht zuerkannt, weil kein Wettbewerbsverbot während des aufrechten Vertragsverhältnisses vereinbart war). Weitere maßgebliche Kriterien nach der Rsp sind, dass der Vertragshändler zur Absatzförderung und Warenabnahme verpflichtet ist, eine entsprechende Verkaufs- und Kundendienstorganisation und ein (Ersatzteil)Lager zu unterhalten hat, sich an der Einführung neuer Produkte beteiligen muss, sich an Berichts- und Mitteilungspflichten zu halten hat, etc (OGH 18. 12. 2002, 3 Ob 58/02 z). Zur Überwachung der Pflichten des Vertragshändlers werden dem 195 Hersteller vertraglich regelmäßig weitgehende Kontroll- und Weisungsrechte eingeräumt, wie zB der Zutritt zu den Geschäftsräumlichkeiten, ein Einsichtsrecht in die Geschäftsbücher, die Weisung, das Rechnungswesen nach den Vorgaben des Herstellers zu führen, die Anbindung an und der Zugriff auf die EDV des Vertragshändlers durch den Hersteller uÄ. Auch solche Kontroll- und Weisungsrechte sind nach der Rsp ein wesentliches Merkmal für die Einbindung des Vertragshändlers in die Absatzorganisation des Herstellers. Damit der Vertragshändler in die Absatzorganisation des Herstel- 196 lers/Importeurs eingebunden ist, muss der Vertragshändler daher 81

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wirtschaftlich in großem Umfang auf Grund seiner vertraglichen Verpflichtungen aus dem Händlervertrag Aufgaben erfüllen muss, die sonst nur dem Handelsvertreter zukommen. Solche über eine reine Verkäufer-Käufer-Beziehung hinausgehenden Umstände bzw handelsvertretertypischen Aufgaben sind nach der Rsp Interessenwahrungspflicht Zuweisung eines bestimmten Verkaufsgebiets Verbot des Vertriebs von Konkurrenzprodukten Absatzförderung Werbemaßnahmen Abnahmeverpflichtung Bindung an/ Empfehlung von Listenpreise Verkaufs- und Kundendienstorganisation Ersatzteillager Berichts- und Mitteilungspflichten 197 Allerdings müssen nicht sämtliche der zuvor aufgezählten Elemente

im konkreten Fall gegeben sein, um eine analoge Anwendung zu rechtfertigen (OGH 29. 11. 1989, 1 Ob 692/89 = wbl 1990, 152 [Aicher]). Das Fehlen einzelner dieser Kriterien kann iSe beweglichen Systems durch das besonders ausgeprägte Vorliegen anderer Kriterien durchaus substituiert werden. Es ist also eine Gesamtschau der verschiedenen Rechte und Pflichten des Vertragshändlers vorzunehmen; entscheidend ist letztlich das Gesamtbild (sa Horn, Zum Ausgleichsanspruch des Eigenhändlers: Kundenstamm und werbende Tätigkeit, ZIP 1988, 137). Das Fehlen einzelner Elemente, wie zB einer Konkurrenzklausel, der Berichtspflicht, oÄ, kann allein noch nicht die analoge Anwendung des HVertrG verhindern. Maßgeblich ist das Überwiegen der Elemente des Handelsvertretervertrages (OGH 10. 8. 2006, 2 Ob 155/06 t). (i) Interessenwahrungspflicht 198 Zu den Hauptpflichten des Handelsvertreters zählt es, sich um die

Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften zwischen seinem Unternehmer und (potenziellen) Kunden zu bemühen (s § 5 HVertrG). Bei Ausübung dieser Tätigkeit hat er das Interesse des Unternehmers mit der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers wahrzunehmen. Dazu gehört auch, die „angemessenen“ Weisungen des Unternehmers zu befolgen. 199 Auch die zahlreichen im Vertragshändlervertrag regelmäßig festge-

schriebenen Pflichten des Vertragshändlers dienen in erster Linie dazu, die Interessen des Herstellers/Importeurs, vor allem an einem einheitlichen Marktauftritt, wahrzunehmen. Dabei haben auch die eigenen 82

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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Interessen des Vertragshändlers an der Gestaltung seines eigenen Marktauftritts und der Beziehungen zu seinen Kunden regelmäßig in den Hintergrund zu treten. (ii) Zuweisung eines bestimmten Verkaufsgebiets Die Zuweisung eines bestimmten Verkaufsgebiets, auf das sich die 200 Verkaufsbemühungen des Vertragshändlers beziehen sollen, wurde in der Rsp zwar immer wieder als ein Indiz für die Eingliederung in die Absatzorganisation des Herstellers gesehen; allerdings ist dieser Umstand nicht zwingende Voraussetzung. Denn auch im Handelsvertreterrecht kommt es nicht darauf an, dass der Handelsvertreter unbedingt in einem bestimmten Gebiet tätig wird. Das Fehlen eines genau definierten Absatzgebietes allein kann daher noch nicht zum Ausschluss der analogen Anwendung des § 24 HVertrG führen. (iii) Gebietsschutz/Alleinvertriebsrecht Auf das Bestehen eines Gebietsschutzes kommt es nach der Rsp hin- 201 gegen ebenso wenig an (BGH 13. 6. 2007, VIII ZR 352/04; BGH 14. 4. 1983, I ZR 20/81 = DB 1983, 2412) wie auf die Einräumung eines Alleinvertriebsrechts (BGH 13. 6. 2007, VIII ZR 352/04, BGH 25. 3. 1982, I ZR 146/80 = BB 1982, 2067 [Lang]; BGH 14. 4. 1983, 1 ZR 20/81 = NJW 1983, 2877; BGH 20. 10. 1983, I ZR 86/82 = NJW 1984, 2102). Nachdem die Zuweisung eines bestimmten Verkaufsgebietes auch für den Handelsvertreter nicht zwingend ist, kann das Fehlen einer solchen vertraglichen Regelung im Vertragshändlerverhältnis einer analogen Anwendung nicht entgegenstehen. (iv) Verbot des Vertriebs von Konkurrenzprodukten Eine der Hauptpflichten des Handelsvertreters ist es, keine Konkur- 202 renzprodukte zu vertreiben (siehe § 5 HVertrG). Dies ist Ausfluss der Verpflichtung des Handelsvertreters, ausschließlich die Interessen seines Unternehmers zu wahren. Dieses Verbot gilt für den Handelsvertreter, ohne dass es dazu einer ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung bedürfte. Das Vertrauensverhältnis zwischen Unternehmer und Handelsvertreter steht hier im Vordergrund. Für die Aufnahme einer Konkurrenzvertretung wäre die Zustimmung aller der beteiligten Unternehmer erforderlich. Für den Vertragshändler müsste sich ein derartiges Verbot hingegen 203 aus dem Händlervertrag ergeben, was auch regelmäßig der Fall sein wird. Schon bisher hat die dRsp das Fehlen eines solchen Verbots, obwohl 204 zu den Hauptpflichten des Handelsvertreters gehörend, aber nicht als Hindernis für eine analoge Anwendung der gesetzlichen Bestimmun83

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gen zum Handelsvertreterrecht gesehen (BGH 14. 4. 1983, I ZR 20/81 = NJW 1982, 2877). Die öRsp vertritt demgegenüber eine uneinheitliche Linie. So verneinte der OGH in der E v 25. 8. 1999, 3 Ob 10/98m, die für eine analoge Anwendung des § 24 HVertrG erforderliche Eingliederung in die Absatzorganisation des Herstellers deshalb, weil wesentliche Elemente, die einem Handelsvertretervertrag entsprechen, gefehlt hätten; dies gelte insb „… insofern, als kein Wettbewerbsverbot vereinbart wurde“ und der Vertragshändler auch tatsächlich „Fremdprodukte“ vertrieb. Daneben waren dem Hersteller nach dem Sachverhalt aber auch keine Weisungs- und Kontrollrechte eingeräumt und bestanden auch für die Preisbildung keine Vorschriften, sodass die analoge Anwendung des § 24 HVertrG im Ergebnis wohl zu Recht verneint wurde. Demgegenüber war das Fehlen eines vertraglichen Wettbewerbsverbots (während des aufrechten Vertragsverhältnisses) in späteren Entscheidungen kein Hindernis mehr für eine analoge Anwendung (OGH 10. 8. 2006, 2 Ob 155/06 t; OGH 18. 12. 2002, 3 Ob 85/02 z). (v) Absatzförderungspflicht 205 Zentrale Pflicht des Handelsvertreters ist es, sich laufend um die Ver-

mittlung oder den Abschluss von Geschäften zu bemühen. Diese Bemühungspflicht unterscheidet den Handelsvertreter auch vom Handelsmakler (und soll es zB letztlich rechtfertigen, dem Handelsvertreter bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen einen Ausgleich zu gewähren, dem Handelsmakler aber nicht). Den Handelsvertreter trifft daher schon auf Grund verschiedener gesetzlicher Bestimmungen eine Pflicht zur Förderung des Absatzes der Vertragsprodukte. Dieser Verpflichtung kommt der Handelsvertreter regelmäßig dadurch nach, dass er das Vertragsgebiet bereist und bereits vorhandene Kunden besucht bzw versucht, neue Kunden zu akquirieren. 206 Die Förderung des Absatzes der Vertragsprodukte steht auch beim

Vertragshändlerverhältnis im Vordergrund, auch wenn sich bei diesem die absatzfördernden Tätigkeiten und Maßnahmen völlig anders darstellen. Zunächst einmal entfällt idR die aktive reisende Tätigkeit beim Vertragshändler. Seine absatzfördernde Tätigkeit muss der Vertragshändler auf andere Art und Weise entfalten. Dies geschieht regelmäßig dadurch, dass der Vertragshändler Verkaufsräumlichkeiten unterhält, die nach den Vorstellungen und Vorgaben des Herstellers gestaltet werden müssen. Der Vertragshändler hat auch – anders als der Handelsvertreter – den Großteil der Kosten für die absatzfördernden Maßnahmen selbst zu bestreiten, obwohl er auf deren Gestaltung so gut wie keinen Einfluss hat. 84

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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In der Praxis wird dem Vertragshändler regelmäßig ein umfassender 207 Katalog an genau geregelten Pflichten auferlegt, die den Absatz der Vertragsprodukte fördern sollen (zB OGH 25. 5. 2000, 8 Ob 295/99 m [Skoda]; OGH 30. 6. 1998, 1 Ob 342/97 v [Ford I]). Dazu gehören zB die Pflicht zur Verwendung einer einheitlichen, vom Hersteller/Importeur vorgegebenen Geschäftsausstattung, die Verpflichtung des Vertragshändlers zur Verwendung der Marke des Herstellers auf seinen Geschäftspapieren, die Verpflichtung zur Unterhaltung einer Kundendienstorganisation, die Verpflichtung des Personals des Vertragshändlers zur Teilnahme an Ausbildungs- und Schulungsmaßnahmen – häufig auf Kosten des Vertragshändlers, uÄ. Zur Absatzförderung zählen aber auch die vom Vertragshändler auf 208 seine Kosten, aber nach den Richtlinien des Herstellers/Importeurs durchzuführenden Werbemaßnahmen. Dabei hat sich der Vertragshändler idR in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes vom Umsatz an den überregionalen Werbemaßnahmen des Herstellers/Importeurs zu beteiligen bzw in bestimmter Höhe auch regionale Werbemaßnahmen nach den Vorgaben des Herstellers zu gestalten. (vi) „Vorhalten“ von Vorführwagen beim Kfz-Vertragshändler Von der Rsp wird als ein Umstand, der zB einen Kfz-Vertragshändler 209 der Stellung eines Handelsvertreters im Innenverhältnis zu dessen Unternehmer „annähert“, immer wieder auch das Vorhalten von Vorführwagen erwähnt (BGH 25. 3. 1982, I ZR 146/80 = NJW 1982, 2819). Dem Vorhalten von Vorführwagen entspricht im Handelsvertreterverhältnis der Einsatz einer Musterkollektion. Anders als im Handelsvertreterverhältnis, wo der Unternehmer die Musterkollektion dem Handelsvertreter unentgeltlich zur Verfügung zu stellen hat, muss aber der Kfz-Vertragshändler die Vorführwagen – wenn auch zu günstigeren Konditionen – vom Hersteller/Importeur kaufen. (vii) Vorratshaltung an Ersatz- und Zubehörteilen Die (angemessene) Lagerhaltung wird ebenfalls immer wieder als ei- 210 nes jener Kriterien genannt, die dazu führen, dass der Vertragshändler wirtschaftlich in großem Umfang handelsvertretertypische Aufgaben übernimmt und damit ähnlich dem Handelsvertreter in die Absatzorganisation des Herstellers/Importeurs eingegliedert ist (OGH 18. 12. 2002, 3 Ob 58/02 z). Auch dieses Kriterium kann aber bei richtiger Betrachtung nicht ent- 211 scheidend dafür sein, dass die Stellung des Vertragshändlers jener des Handelsvertreters so „angenähert“ ist, dass eine analoge Anwendung gerechtfertigt wäre: es gehört nämlich sicherlich nicht zu den typi85

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schen Pflichten eines Handelsvertreters, ein Auslieferungs-, Ersatzteil oder Zubehörlager zu unterhalten. Auch ohne Unterhaltung eines Auslieferungs-, Ersatzteil- und/oder Zubehörlagers kann die Stellung des Vertragshändlers der eines Handelsvertreters so angeglichen sein, dass eine analoge Anwendung des HVertrG geboten ist. (viii) Abnahmeverpflichtung 212 Sicherlich nicht zu den typischen Handelsvertreterpflichten gehört

auch die Verpflichtung zur Abnahme einer Mindestmenge an Vertragsprodukten, wie es von der Rsp immer wieder für eine analoge Anwendung der Handelsvertreterbestimmungen verlangt wird (OGH 18. 12. 2002, 3 Ob 58/02 z). Der Handelsvertreter vermittelt lediglich für seinen Unternehmer Geschäftsabschlüsse, ausnahmsweise schließt er selbst ab, aber auch dann nur für seinen Unternehmer als „offener“ Stellvertreter. Ein eigenes Absatzrisiko trägt der Handelsvertreter aber nicht. 213 Trotzdem sieht die Rsp völlig unverständlich auch darin einen Umstand, der den Vertragshändler ähnlich einem Handelsvertreter in die Absatzorganisation des Herstellers/Importeurs eingliedern soll. 214 Fehlt daher eine solche Abnahmeverpflichtung im Vertragshändlerver-

trag, hindert dies die analoge Anwendung des HVertrG – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – nicht (BGH 13. 6. 2007, VIII ZR 352/04: ein Alleinvertriebsrecht in einem bestimmten Gebiet und eine ausschließliche Bezugsverpflichtung sowie die damit verbundene Verpflichtung, den Verkauf zu betreiben, reichen für die Annahme, der Vertragshändler habe aufgaben eines Handelsvertreters zu erfüllen, regelmäßig nicht aus). (ix) Bindung an/ Empfehlung von Listenpreise(n) 215 Auch dieses Merkmal dürfte heute eine eher untergeordnete Rolle für

die Frage der analogen Anwendung spielen, obwohl die Bindung an die vom Unternehmer vorgegebenen/empfohlenen Verkaufs(höchst)preise für den Handelsvertreter typisch ist: idR hat der Handelsvertreter auf die Preisgestaltung keinen Einfluss; auch Rabatte kann der Handelsvertreter selbstständig üblicherweise nicht geben. Allein das Fehlen einer Preisempfehlung des Herstellers an den Vertragshändler kann die analoge Anwendung nicht verhindern (OGH 18. 12. 2002, 3 Ob 85/02 z). (x) Kundendienstorganisation 216 Bisher wurde von der Rsp die vertragliche Verpflichtung des Vertrags-

händlers zur Durchführung von Reparatur- und Servicearbeiten – im 86

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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Rahmen von Gewährleistungs- und Garantieverpflichtungen – als eines der wesentlichen Kriterien für die Eingliederung in die Absatzorganisation des Herstellers/Importeurs gesehen (BGH 14. 4. 1983, I ZR 20/83 = NJW 1983, 2877; OGH 18. 12. 2002, 3 Ob 58/02 z). Auch diese Verpflichtung ist aber für die Frage der handelsvertreterähnlichen Einbindung in die Absatzorganisation nicht entscheidend. Denn auch für den Handelsvertreter ist es alles andere als typisch, selbst Gewährleistungs- oder Garantiearbeiten für seinen Unternehmer durchzuführen. Er ist lediglich verpflichtet, Mängelrügen entgegenzunehmen und an seinen Unternehmer weiterzuleiten. Sollte der Handelsvertreter ausnahmsweise einmal doch mit einer eigenen Kundendienstorganisation Gewährleistungs- und/oder Garantiearbeiten durchführen, dann gehört dies sicherlich nicht zu seiner vermittelten Tätigkeit. Als entscheidendes Kriterium für eine handelsvertreterähnliche Ein- 217 gliederung in die Absatzorganisation könnte man die Unterhaltung einer Kundendienstorganisation wohl nur dann sehen, wenn man sie zu den absatzfördernden Maßnahmen, dh zur „werbenden“ Tätigkeit zählt, wie etwa auch das Unterhalten eines Schauraumes oder von Vorführwagen. Tatsächlich gibt es Untersuchungen, die zeigen sollen, dass ein zuverlässiger Kundendienst ein – wenn auch eher nachrangiges – Kriterium für die Entscheidung zum Kauf eines Kfz eines bestimmten Herstellers sein kann (siehe zB die bei Bechtold, Rechtstatsachen zum Ausgleichsanspruch des Automobil-Händlers – Eine rechtliche Untersuchung auf der Grundlage einer demoskopischen Befragung der Automobilkäufer, BB 1984, 1262 dargestellte Untersuchung der Kaufmotive beim Kfz-Kauf). Auch der BGH hat wiederholt festgestellt, dass bei der Entscheidung über den Kauf eines Neufahrzeuges neben der Marke auch die Werbung des Vertragshändlers „… einschließlich seiner Betreuung und seiner Serviceleistungen eine nicht völlig bedeutungslose Rolle zukommt.“ (BGH 14. 4. 1983, I ZR 20/83 = NJW 1983, 2877). Für die Begründung eines Provisionsanspruchs beim Handelsvertreter genügt es bereits, dass er am Geschäftsabschluss „mitursächlich“ mitgewirkt hat. Dass der Geschäftsabschluss ausschließlich oder zumindest überwiegend auf die Tätigkeit des Handelsvertreters zurückzuführen ist, ist für den Provisionsanspruch nicht erforderlich. Nichts anderes kann aber für den Vertragshändler gelten. Auch beim Tankstellenhalter haben BGH (BGH 28. 11. 2001, VIII ZR 38/01) und OGH (OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 290/01 g; OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 299/01 f) allein das Betreiben und Offenhalten der Tankstelle bereits als ausgleichsbegründende „werbende“ Tätigkeit angesehen. Wenn aber bereits allein das Betreiben 87

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

bzw Offenhalten einer Tankstelle dieses Erfordernis erfüllt, muss dies umso mehr für aktive Service- und Reparaturarbeiten im Rahmen einer Kundendienstorganisation gelten. (xi) Berichts- und Mitteilungspflichten 218 IdR sind Vertragshändler vertraglich verpflichtet, dem Hersteller/Im-

porteur weitestgehende Einsichtsrechte in ihre Geschäftsbücher zu geben. Die Umsetzung dieser Verpflichtung erfolgt oft dadurch, dass der Vertragshändler in das EDV-System des Herstellers/ Importeurs eingebunden ist und letzterer oft direkt auf alle relevanten betriebswirtschaftlichen Daten zugreifen kann. Ergänzt wird dieses Kontrollrecht des Herstellers/Importeurs oft noch dadurch, dass der Vertragshändler verpflichtet ist, dem Hersteller/Importeur Zutritt zu den Geschäftsräumlichkeiten zu gewähren. 219 Insb dieser vertraglichen Verpflichtung zur Gewährung eines Bucheinsichtsrechts nach dem Ermessen des Herstellers bzw eines jederzeitigen Zutrittsrechts (BGH 25. 3. 1982, I ZR 146/80 = NJW 1982, 2819) zu den Geschäftsräumlichkeiten des Vertragshändlers maß der OGH – völlig zu Recht – besonderes Gewicht zu (OGH 11. 10. 1990, 6 Ob 644/90 [Honda]; BGH 13. 6. 2007, VIII ZR 352/04; weniger streng OGH 18. 12. 2002, 3 Ob 85/02 z: Fehlen einer Berichtspflicht hindert die analoge Anwendung nicht). Diese enge Anbindung durch die Verwendung der betriebswirtschaftlichen Software (Warenwirtschaftssystem, Bestellwesen, Lagerhaltung, Personalinformationssystem uÄ), durch die Übernahme der Buchführungsrichtlinien des Herstellers/Importeurs, durch die regelmäßige Übermittlung der Gewinnund Verlustrechnung und der Bilanz und ähnliche Verpflichtungen rechtfertigen es, den Vertragshändler ähnlich einem Handelsvertreter als Teil der Absatzorganisation des Herstellers zu sehen. Der Vertragshändler unterliegt damit in einem Ausmaß der Kontrolle des Vertragspartners, die sogar noch weit über das hinaus geht, was für einen selbstständigen Handelsvertreter typisch ist. Auch die unternehmerische Entscheidungsfreiheit wird beim Vertragshändler oft derart stark eingeschränkt, dass es für außenstehende Dritte manchmal nicht mehr erkennbar ist, ob es sich um einen selbstständigen Vertragshändler oder eine unselbstständige Vertriebsniederlassung des Herstellers handelt. (xii) Zwischenergebnis 220 Die entscheidenden Kriterien, die den Vertragshändler der Stellung ei-

nes Handelsvertreters „annähern“, sodass die analoge Anwendung des HVertrG gerechtfertigt ist, sind einerseits eine umfassende Absatzförderungspflicht, allerdings ohne eine (Mindest-)Abnahmever88

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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pflichtung; und andererseits umfassende Berichts- und Mitteilungspflichten. Liegen diese beiden Pflichten vor, kann idR von einer Eingliederung des Vertragshändlers in die Absatzorganisation des Herstellers/Importeurs gesprochen werden. In diesem Fall hat der Vertragshändler auch tatsächlich „… wirtschaftlich in großem Umfang Aufgaben zu erfüllen, die sonst einem Handelsvertreter zukommen“. Rechtlich unerheblich als Voraussetzung für eine analoge Anwendung 221 sind demgegenüber die Verpflichtung zur Abnahme einer Mindestmenge an Vertragsprodukten, das Vorhalten von Vorführwagen auf Kosten des Vertragshändlers, die Unterhaltung einer Kundendienstorganisation sowie eines Ersatzteil- bzw Zubehörlagers, es sei denn, man sieht letztere Pflichten als Teil der absatzfördernden „werbenden“ Tätigkeiten des Vertragshändlers. Dann müsste aber auch die Auffassung neu überdacht werden, dass der Ersatzteileverkauf beim Kfz-Vertragshändler „als Nebenprodukt des Werkstättenbetriebs“ nicht werbende Tätigkeit ist (ausführlich Nocker, Warum OriginalErsatzteile bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des KfzVertragshändlers analog § 24 HVertrG doch zu berücksichtigen sind, ÖJZ 2003, 701). Auf die „Schutzbedürftigkeit“ bzw „Schutzwürdigkeit“ des Ver- 222 tragshändlers kommt es ebenfalls nicht (mehr) an (zB BGH 11. 2. 1977, I ZR 185/75 = BB 1977, 511; aA offensichtlich noch OGH 17. 12. 1997, 9 Ob 2065/96 h: noch zu § 25 HVG, OGH 15. 9. 2000, 7 Ob 328/99g: dieses „Schutzbedürfnis“ ist zB bei Kfz-Vertragshändlern angesichts der Marktmacht internationaler Automobilkonzerne aber selbst dann gegeben, wenn der Vertragshändler selbst ein größeres Unternehmen hat; OLG Wien 16. 3. 2006, 1 R 15/06 t: das durch die Marktmacht internationaler Treibstoffkonzerne geschaffene Ungleichgewicht besteht auch dann, wenn der Vertragshändler selbst ein größeres Unternehmen betreibt; auch in diesem Fall ist sein Schutzbedürfnis zu bejahen). Für die analoge Anwendung des § 24 HVertrG unerheblich ist es 223 auch, dass der Vertragshändler „arbeitnehmerähnlich“ ist (OGH 11. 10. 1990, 6 Ob 644/90 [Honda]; unter ausdr Abl der A von Jabornegg, HVG, 69; ebenso OGH 17. 12. 1997, 9 Ob 2065/96 h: noch zu § 25 HVG). (b) Überlassung des Kundenstocks Die weiteren Voraussetzungen – nämlich die Überlassung der Kun- 224 den, die beim Vertragshändler Vertragsprodukte gekauft haben, an den Hersteller/Importeur bei Vertragsende und die Höhe der Handelsspanne – spielen bisher im Wesentlichen für die Frage der analoge 89

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

Anwendung der Regelung über den Ausgleichsanspruch eine Rolle und werden daher bei § 24 HVertrG ausführlich behandelt. 5. Franchisenehmer a) Definition 225 Franchising ist eine vertikal kooperative Form der Zusammenarbeit

zwischen Unternehmen verschiedener Wirtschaftsstufen (Grohmann, Die Praxis des Franchising2 [1999] 5; zur Rechtsnatur siehe Martinek in Martinek/Semmler/Habermeier, Handbuch des Vertriebsrechts2 126). Sowohl Franchisegeber als auch Franchisenehmer sind rechtlich selbstständige Unternehmen, die im eigenen Namen und für eigene Rechnung tätig sind. Der Franchisenehmer ist jedoch auf Grund des Franchisevertrages verpflichtet, das vom Franchisegeber entwickelte Beschaffungs-, Absatz- und/oder Organisationskonzept zu nützen. Um ein einheitliches Auftreten am Markt zu gewährleisten, werden einerseits dem Franchisenehmer bestimmte Nutzungsrechte auf bestimmte Zeit übertragen; umgekehrt werden dem Franchisegeber regelmäßig umfangreiche Weisungs- und Kontrollrechte vertraglich eingeräumt (Grohmann, Die Praxis des Franchising2 6). 226 Franchising kommt in der wirtschaftlichen Praxis in verschiedenen

Ausgestaltungen vor; zuletzt ist in der Lit – wenn auch keineswegs durchgehend – zumindest eine grobe Typisierung in Subordinationsund Partnerschafts-Franchising feststellbar, wobei sich das Partnerschaftsfranchising weiter in Koordinations-, Koalitions- und Konföderations-Franchising untergliedern lässt (Martinek in Martinek/ Semmler/Habermeier, Handbuch des Vertriebsrechts2 134 mwNw). Hinsichtlich des Gegenstandes des Franchising kann grob zwischen Produkt- (Waren)- und Dienstleistungsfranchising unterschieden werden. 227 Der Franchisenehmer unterscheidet sich vom Handelsvertreter da-

durch, dass der Franchisenehmer Waren oder Dienstleistungen „im eigenen Namen und für eigene Rechnung“ bezieht und „im eigenen Namen und für eigene Rechnung“ weiter vertreibt. Die Unterschiede zwischen Vertragshändler und Franchisenehmer verschwimmen in der Praxis zunehmend bzw sind teilweise überhaupt nicht mehr wahrnehmbar. Als deutliches Merkmal der Abgrenzung zwischen Vertragshändler und Waren-Subordinations-Franchisenehmer soll das so genannte „Franchisepaket“ dienen, dh jenes Bündel von Unterstützungs- und Förderungsmaßnahmen, welches der Franchisegeber dem Franchisenehmer in den Franchiseverträgen zur Verfügung stellt. Während beim Vertragshandel solche Betriebsförderungsmaßnahmen 90

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– wenn überhaupt – nur als unselbstständige vertragliche Nebenpflicht des Herstellers erscheinen, sind sie beim Subordinations-Franchising als Hauptpflichten des Franchisegebers ausgestaltet. Nach dieser Abgrenzung ist das Subordinations-Franchising gewissermaßen eine Weiterentwicklung des Vertragshändlersystems (Martinek in Martinek/ Semmler/Habermeier, Handbuch des Vertriebsrechts2 136). b) Analoge Anwendung des HVertrG Das zum Vertragshändler Gesagte gilt daher grds auch für den Fran- 228 chisenehmer. Auch auf ein Franchiseverhältnis können – wenn der Franchisenehmer wie ein Handelsvertreter in die Absatzorganisation des Franchisegebers eingegliedert ist, einzelne Bestimmungen des HVertrG analog zur Anwendung kommen, so zB über die Mindestkündigungsfristen (BGH 17. 7. 2002, VIII ZR 59/01 = EWiR 2002, 915 [Emde]) oder – bei Vorliegen der einzelnen Anspruchsvoraussetzungen – den Ausgleichsanspruch gem§ 24 HVertrG (siehe dazu ausführlich § 24 HVertrG). Die für die analoge Anwendbarkeit einzelner Bestimmungen des 229 HVertrG notwendige Eingliederung in die Absatzorganisation des Franchisegebers wird – zumindest beim Produkt-SubordinationsFranchising – in der Praxis regelmäßig gegeben sein: so wird im Franchise-Handbuch die Absatzförderungspflicht des Franchisenehmers üblicherweise sehr detailliert regelt (Martinek in Martinek/Semmler/ Habermeier, Handbuch des Vertriebsrechts2 137). Dem Franchisenehmer werden umfangreiche Informations- und Berichtspflichten und die Verpflichtung auferlegt, den Franchisebetrieb nach den vorgeschriebenen Richtlinien einzurichten. Umgekehrt werden dem Franchisegeber zur Überwachung dieser Verpflichtungen idR umfangreiche Kontroll- und Einsichtsrechte vertraglich eingeräumt. Wie beim Vertragshändler auch, sind die analog anzuwendenden Be- 230 stimmungen (relativ) zwingend. 6. Kommissionär Kommissionär ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder 231 Wertpapiere für Rechnung eines anderen (Kommittent) im eigenen Namen zu kaufen oder zu verkaufen (§ 383 UGB). Vom Handelsvertreter unterscheidet sich der Kommissionär daher im Wesentlichen dadurch, dass er in eigenem Namen nach außen hin auftritt, der Vertrag daher direkt zwischen dem Kommissionär und dem Dritten zustande kommt (mittelbare Stellvertretung). Die Rechte und Pflichten des Kommissionärs sind in den §§ 383–406 UGB geregelt. Hinzutre91

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

ten die Bestimmungen des ABGB über Auftrag und Vollmacht (§§ 1002 ff ABGB). 232 Der Kommissionsvertrag ist ein im UGB besonders geregelter Auftrags- und Geschäftsbesorgungsvertrag. Der Kommissionär schuldet keinen bestimmten Erfolg, sondern ein Tätigwerden iSd des ihm erteilten Auftrags (Griss in Straube, HGB I3 Rz 10 zu § 383). 233 Kommissionsgeschäfte über Waren spielen hauptsächlich noch im Kunst- und Antiquitäten-, Briefmarken- und Gebrauchtwagenhandel eine Rolle (Griss in Straube, HGB I3 Rz 3 zu § 383). 234 Auf Kommissionäre findet das HVertrG keine Anwendung. Auch eine RL-konforme Auslegung führt zu keinem anderen Ergebnis (EuGH 10. 2. 2004, C-85/03 [Mavrona & Sia OE v Delta Etaireia Symmetochon AE], ABl C 94/17 vom 17. 4. 2004). 7. Kommissionsagent 235 Verpflichtet sich der Kommissionär, für seinen Auftraggeber ständig

Kommissionsgeschäfte auszuführen, so ist er Kommissionsagent. Mit dem HaRÄG (BGBl I 2005/120) wurde der Kommissionsagent erstmals gesetzlich definiert: nach § 383 Abs 2 UGB ist Kommissionsagent, wer von einem Kommittenten ständig mit Kommissionsgeschäften betraut ist. Das Verhältnis zwischen Kommissionsagent und Kunden regeln die §§ 383 ff UGB. 236 Inwieweit auf das Rechtsverhältnis des Kommissionsagenten zu sei-

nem Auftraggeber (Kommittent) die Bestimmungen des HVertrG anzuwenden sind, war lange Zeit str (Griss in Straube, HGB I3 Rz 1 zu § 383 wollte die §§ 20 ff, § 24 und § 25 auf das Verhältnis zwischen Kommittenten und Kommissionsagenten anwenden; Hämmerle/ Wünsch, Handelsrecht III3 261 nur die §§ 19 Abs 2 und 3 HVG 1921 [nunmehr: § 21 Abs 1 und 3 HVertrG], und §§ 21 bis 23 HVG 1921 [nunmehr: § 22 HVertrG]; Jabornegg, HVG Erl 4.7. gab einer Gesetzesanalogie zum HVG den Vorzug vor einer Rechtsanalogie aus den Bestimmungen für Dauerschuldverhältnisse und sprach sich für die Anwendung der Beendigungsvorschriften der §§ 19 ff HVG 1921 [nunmehr §§ 21 ff HVertrG] und die Bestimmung über das nachvertragliche Konkurrenzverbot (§ 26 HVG 1921 [nunmehr: § 25 HVertrG]) und den Konkurs des Geschäftsherrn (§ 27 HVG 1921 [nunmehr: § 26 HVertrG] aus. Hingegen lehnte Jabornegg (HVG Erl 4.7 zu § 1) die Anwendung des § 25 HVG 1921 [nunmehr: § 24 HVertrG] über den Ausgleichsanspruch mit der Begründung ab, dass es doch einen nicht wesentlichen Unterschied mache, ob stets im fremden Namen gehandelt worden ist und dem Geschäftsherrn damit 92

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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automatisch die Früchte der Vermittlungstätigkeit zufallen oder ob der Umsatzmittler im eigenen Namen gehandelt hat und daher er selbst aus der Sicht der Kunden im Vordergrund steht. Eine analoge Anwendung des § 25 HVG 1921 über den Ausgleichsanspruch kam für Jabornegg allenfalls dann in Frage, wenn sich aus dem Innenverhältnis zwischen Kommittenten und Kommissionsagenten eine besondere wirtschaftliche Abhängigkeit (iSe Arbeitnehmerähnlichkeit) des letzteren ergibt, weil dann typischerweise nicht anzunehmen ist, dass der Kommissionsagent die sich aus dem Handeln im eigenen Namen ergebenden Voreile gegenüber einen Handelsvertreter für die Zukunft adäquat nutzen könne. Eine analoge Anwendung der Bestimmung über den Ausgleichsanspruch kam für Jabornegg daher nur für einen arbeitnehmerähnlichen Kommissionsagenten in Betracht; eine analoge Anwendung der übrigen Bestimmungen des Handelsvertretergesetzes im Übrigen nur ganz ausnahmsweise, weil das Kommissionsrecht kaum Lücken lasse. § 383 UGB (BGBl I 2005/120) stellt nunmehr klar, dass für das In- 237 nenverhältnis zwischen Auftraggeber und Kommissionsagenten das HVertrG – und zwar ohne Einschränkungen – gilt. III. Räumlicher Geltungsbereich A. Allgemeines Zunächst einmal gilt das HVertrG für Handelsvertreterverhältnisse, 238 die ausschließlich einen Bezug zu Ö aufweisen, dh wenn beide Vertragsparteien – Unternehmer und Handelsvertreter – ihren Sitz in Österreich haben und der Handelsvertreter auch in Österreich vermittelnd oder abschließend tätig wird (Inlandsfall). In jenen Teilen, die durch § 27 Abs 1 und 2 HVertrG für (relativ) 239 zwingend erklärt werden, kann das HVertrG nicht durch Vereinbarung zum Nachteil des Handelsvertreters (Abs 1) oder überhaupt nicht (Abs 2) abgeändert oder ausgeschlossen werden. Die dispositiven Bestimmungen können von den Parteien grds abgeändert oder auch zur Gänze abbedungen werden. Die Grenze zieht hier die Sittenwidrigkeit (insb § 879 ABGB). ZT wird es für die Abänderungen gegenüber dem dispositiven Regelungen des HVertrG erforderlich sein, dass diese im Einzelnen ausgehandelt wurden (§ 879 Abs 3 ABGB), um rechtswirksam zu sein; die Aufnahme in AGB genügt dann nicht.

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters B. Rechtswahl

1. Rechtswahl bei Sachverhalt ohne Auslandsbezug 240 Generelle Zulässigkeitsvoraussetzung für eine uneingeschränkt wirk-

same Rechtswahl ist eine entsprechende Auslandsberührung des Falles (Schwimann, Internationales Privatrecht3 103; Verschraegen in Rummel, ABGB II3 6. Teil Rz 4; Nemeth in Czernich/Heiss EVÜ Rz 5 zu Art 1; Hess in Czernich/Hess, Rz 4 zu Art 3 EVÜ). So ist das EVÜ nach seinem Art 1 Abs 1 EVÜ grds nur auf Sachverhalte, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen, anzuwenden, wobei aber zumindest anknüpfungsrelevante Beziehungen zu verschiedenen Rechtsordnungen, wie zB Sitz oder Niederlassung der Parteien, Erfüllungsort, oÄ vorliegen müssen. Unerheblich sind hingegen Auslandsbeziehungen wie etwa der Ort des Vertragsabschlusses (str; Hess in Czernich/Hess, Rz 4 zu Art 3 EVÜ mwNw; dafür OLG Köln 2. 8. 2002, 19 U 152/01 = VersR 2002, 1374) oder die Staatsangehörigkeit der Vertragsparteien (Schwimann, Internationales Privatrecht3 103), weil zB die Staatsangehörigkeit im internationalen Vertragsrecht keinen Ausschlag für die Anknüpfung gibt und bei Berücksichtigung des Abschlussortes als anknüpfungsrelevanten Auslandsbezug die Gefahr der Manipulation besteht (Verschraegen in Rummel, ABGB II3 6. Teil Rz 3 zu Art 3 EVÜ; aA Giuliano/Lagarde, Bericht über das Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, ABl 1980 Nr C 282, 1; Nemeth in Czernich/Heiss EVÜ Rz 5 zu Art 1). 241 Sachverhalte, die sich ausschließlich im Gerichtsstaat ereignen, weisen

daher grds nicht den für die Anwendbarkeit des EVÜ notwendigen Auslandsbezug auf. Dafür muss der Auslandsbezug schon eine gewisse Intensität erreichen (Schwimann, Internationales Privatrecht3 104; Verschraegen in Rummel, ABGB II3 6. Teil Rz 2 zu Art 3 EVÜ). 242 Fehlt es an einem solchen hinreichenden Auslandsbezug, weil – mit

Ausnahme der Rechtswahl selbst und allenfalls einer Gerichtsstandsvereinbarung – der Sachverhalt im Rechtswahlzeitpunkt in nur einem Staat belegen ist, bleiben die bei einer objektiven Anknüpfung (dh ohne Rechtswahl) maßgeblichen zwingenden Bestimmungen von der Rechtswahl unberührt (Art 3 Abs 3 EVÜ; Verschraegen in Rummel, ABGB II3 6. Teil Rz 2 zu Art 3 EVÜ; Hess in Czernich/ Hess, Rz 4 zu Art 3 EVÜ; Gronstedt in Stumpf/Jaletzke/Schultze, Der Vertragshändlervertrag3 [1997]). Allein die Wahl ausländischen Rechts kann daher die zwingenden Bestimmungen der ohne Rechtswahl berufenen Rechtsordnung nicht abändern. Schließt ein österr Unter94

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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nehmer mit einem österr Handelsvertreter einen Vertrag ab, nach dessen Inhalt der österr Handelsvertreter in Ö vermittelnd/abschließend tätig werden muss, liegt – auch wenn die Vertragsparteien zB französisches Recht und als Gerichtsstand München vereinbaren – dennoch ein reiner Inlandsfall vor (Art 1 Abs 1 iVm Art 3 Abs 3 EVÜ): dies hat zur Folge, dass das durch Rechtswahl berufene französische (Handelsvertreter)Recht nur insoweit gilt, als nicht die zwingenden Bestimmungen des HVertrG anderes bestimmen. Insb kann mit einer solchen Vereinbarung nicht statt der zwingenden österr Ausgleichsregelung das für den Handelsvertreter uU (weil nicht mit einer durchschnittlichen Jahresvergütung nach oben hin begrenzt) günstigere französische Entschädigungsmodell mit seinem Schadenersatz für entgangene Provisionen und unterbliebene Amortisation der getätigten Investitionen vereinbart werden (so auch Kocher, Analoge Anwendung des Handelsvertreterrechts auf Vertragshändler in Europa, RIW 2003, 512; der Ersatz bestimmter nicht amortisierter Investitionen ist nunmehr in § 454 HGB geregelt und steht neben dem Ausgleichsanspruch zu). 2. Rechtswahl bei Sachverhalt mit Auslandsbezug Weist der Sachverhalt einen hinreichenden Bezug zu einer ausländi- 243 schen Rechtsordnung auf, dann können die Vertragsparteien fremdes Recht wirksam vereinbaren. Bei unwirksamer Rechtswahl kommt das bei objektiver Anknüpfung geltende Recht zur Anwendung. Dasselbe gilt auch, wenn nur für bestimmte Rechtsfragen eine Rechtswahl getroffen wurde. Die Rechtswahl kann ausdrücklich oder schlüssig erfolgen (Art 3 244 Abs 1 Satz 2 EVÜ), individuell ausgehandelt worden oder Teil von AGB sein (Verschraegen in Rummel, ABGB II3 6. Teil Rz 5 ff zu Art 3 EVÜ; Schwimann, Internationales Privatrecht3 106 ff). Welches fremde Recht die Vertragsparteien in diesem Fall wählen, 245 steht ihnen völlig frei; es muss sich dabei auch nicht um eine der Rechtsordnungen handeln, zu denen der Sachverhalt den hinreichenden Auslandsbezug aufweist. Ein österr Unternehmer und ein in Hongkong ansässiger Handelsvertreter können daher rechtswirksam auch die Anwendung kalifornischen Rechts vereinbaren. „Neutrales“ Recht (Verschraegen in Rummel, ABGB II3 6. Teil Rz 16 zu Art 3 EVÜ) kann ebenso vereinbart werden, wie eine Kombination der durch den Sachverhalt berührten Rechtsordnungen. Die Vereinbarung verschiedener Rechtsordnungen darf nur nicht zu in sich widersprüchlichen Ergebnissen führen (Hess in Czernich/Hess, Rz 34 ff zu 95

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

Art 3 EVÜ). Ob auch „selbst erfundenes“ Recht durch Rechtswahl vereinbart werden kann, ist str (abl Verschraegen in Rummel, ABGB II3 6. Teil Rz 20 zu Art 3 EVÜ; aA Schwimann, Internationales Privatrecht3 104). 246 Die Wahlfreiheit gilt auch für den Umfang des gewählten Rechts (zur

Gänze oder zum Teil; nur für bestimmte Vertragsteile; verschiedene Rechtsordnungen für verschiedene Rechtsfragen oÄ; Schwimann, Internationales Privatrecht3 104 ff; Verschraegen in Rummel, ABGB II3 6. Teil Rz 14 zu Art 3 EVÜ; Hess in Czernich/Hess, Rz 31 zu Art 3 EVÜ). So ist es zB zulässig, für die Entschädigung des Handelsvertreters bei Vertragsende französisches Recht, für die Frist zur Geltendmachung aber österreichisches Recht zu vereinbaren. 247 Die Wahlfreiheit der Vertragsparteien des Handelsvertretervertrages

wird lediglich durch die so genannten „Eingriffsnormen“ (Art 7 EVÜ) und einen allfälligen Verstoß gegen den ordre public (Art 16 EVÜ) eingeschränkt. 248 Die Rechtswahl bezieht sich auf die Sachnormen des gewählten

Rechts, einschließlich seiner zwingenden Bestimmungen (sog kollisionsrechtliche Anknüpfung; Schwimann, Internationales Privatrecht3 103; Verschraegen in Rummel, ABGB II3 6. Teil Rz 17 zu Art 3 EVÜ; Hess in Czernich/Hess, Rz 48 zu Art 3 EVÜ). Eine wirksam vereinbarte Rechtswahl verdrängt daher das bei objektiver Anknüpfung (Art 4 EVÜ) maßgebliche Recht, und zwar – anders als bei einer Rechtswahl in einem reinen Inlandsfall (hier: materiellrechtliche Anknüpfung) – eben auch dessen zwingende Bestimmungen (Verschraegen in Rummel, ABGB II3 6. Teil Rz 22 zu Art 3 EVÜ; Schwimann, Internationales Privatrecht3 103). 249 Fraglich ist, ob bei Vereinbarung der Anwendung eines bestimmten

Rechts auf das Vertragsverhältnis die zwingenden Bestimmungen des anzuwendenden Rechts – also nicht die zwingenden Bestimmungen des bei objektiver Anknüpfung maßgeblichen Rechts – rechtswirksam abgeändert oder abbedungen werden können. Konkret geht es um die Frage, ob zB ein Unternehmer mit Sitz in Österreich mit seinem Handelsvertreter, der vereinbarungsgemäß in Kalifornien tätig werden soll, zB österreichisches Recht mit Ausschluss von dessen § 21 HVertrG [Mindestkündigungsfristen], § 24 HVertrG [Ausgleichsanspruch] und § 25 HVertrG [Verbot eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes] vereinbaren kann, um damit die Anwendung der zwingenden Bestimmungen des nationalen Rechts zu vermeiden. Anders als zB mit § 92 c Abs 1 dHGB enthält das HVertrG keine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung, die zwingenden Bestimmungen des HVertrG bei 96

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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außerhalb der EG/des EWR tätigen Handelsvertretern abzuändern oder auszuschließen, wenn die Vertragsparteien die Anwendung österr Rechts vereinbart haben (OLG München 11. 1. 2002, 23 U 4416/01 = RIW 2002, 319 = EWiR 2002, 485 [zust Emde]; Eberl, Ausländische Handelsvertreter: Vertraglicher Ausschluss des Ausgleichsanspruchs nach § 92 c HGB, RIW 2002, 305; OLG München 20. 11. 2002, 7 U 5609/01 = EWiR [abl Evers]; zur Diskussion über Voraussetzungen und Umfang dieses Ausnahmetatbestands in D siehe Bälz, Der Ausschluss des Ausgleichsanspruchs in internationalen Handelsvertreterverträgen, NJW 2003, 1559 mit zahlreichen wNw [FN 3] zum dt Meinungsstand; von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB Rz 16 zu § 92 c; Wauschkuhn/Meese, Die standardvertragliche Abdingbarkeit zwingender Vorschriften des Handelsvertreterrechts, RIW 2002, 301; eine teleologische Reduktion des § 92c Abs 1 dHGB, der zufolge ein Ausschluss nur gegenüber Handelsvertretern/Vertragshändlern zulässig sei, deren Tätigkeitsort keinen bzw keinen zwingenden Ausgleichsanspruch kennen, wurde von der Rsp trotz einer solchen in der Lit [zB Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 2424] vertretenen Auffassung nicht vorgenommen). Hier geht es also nicht darum, dass die zwingenden Bestimmungen des durch die Rechtswahl verdrängten Rechts nicht zur Anwendung kommen sollen, sondern darum, dass die zwingenden Bestimmungen des durch die Rechtswahl berufenen Rechts (HVertrG) abgeändert bzw ausgeschlossen werden sollen. Letztlich geht es dabei aber auch um die Frage, ob durch die Vereinbarung der Anwendung österr Rechts, wobei die Anwendung des § 24 HVertrG eben ausdrücklich ausgeschlossen werden soll, auch ein zwingender Ausgleichs- bzw Entschädigungsanspruch nach dem Recht, das bei objektiver Anknüpfung zur Anwendung kommen würde, verdrängt werden kann (siehe auch den Sachverhalt in OLG München 11. 1. 2002, 23 U 4416/01 = RIW 2002, 319). Dieses Ergebnis (Nichtanwendbarkeit des § 24 HVertrG) kann auch nicht etwa dadurch erreicht werden, dass der österr Unternehmer mit seinem in einem Drittstaat ansässigen Handelsvertreter nur die Vereinbarung bestimmter Bestimmungen des HVertrG vereinbart, im Übrigen aber keine Rechtswahl trifft. Denn dann käme mangels Rechtswahl hinsichtlich der nicht ausdrücklich im Vertrag erwähnten Ansprüche aufgrund der objektiven Anknüpfung gerade wieder das Recht des Sitzstaates (Ort der „Hauptverwaltung“) des Handelsvertreters zur Anwendung, dessen Ausgleichs- oder Entschädigungsanspruch nach dem Willen des Unternehmers ja ausgeschlossen werden sollte. In D, wo dieses Problem im Zusammenhang mit der Frage aufgetreten ist, ob die analoge Anwendung des § 89 b dHGB bei außerhalb der EG/des EWR tätigen Vertragshändlers ausgeschlossen werden kann, 97

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

obwohl vereinbarungsgemäß deutsches Recht auf das Vertragsverhältnis zur Anwendung kommen soll (§ 92 c dHGB gilt nach hM nicht analog auch für Vertragshändlerverhältnisse), wurde die Frage bisher uneinheitlich beantwortet (für eine Abbedingung, wenn der Vertragshändler außerhalb der EG/des EWR tätig wird zB Küstner/Thume, Ausgleichsanspruch7 Rz 1215; für eine Abdingbarkeit überhaupt Stumpf, RIW 1993, 542; aA Gronstedt in Stumpf/Jaletzke/Schultze, Der Vertragshändlervertrag3 (1997) Rz 889; dazu krit Kocher, Analoge Anwendung des Handelsvertreterrechts auf Vertragshändler in Europa, RIW 2003, 512). Mit Kocher (Analoge Anwendung des Handelsvertreterrechts auf Vertragshändler in Europa, RIW 2003, 512 [518]) wird man annehmen müssen, dass es nicht einsichtig ist, warum zwingende Vorschriften des nationalen Rechts bei dessen grundsätzlicher Anwendbarkeit, dh wenn das nationale Recht durch die zwischen den Parteien getroffene Rechtswahl das auf das Rechtsverhältnis anzuwendende Recht sein soll, nur deswegen plötzlich seinen zwingenden Charakter verlieren können sollen, weil der Sachverhalt einen Auslandsbezug aufweist (so auch Gronstedt in Stumpf/Jaletzke/Schultze, Der Vertragshändlervertrag3 [1997] Rz 886). Grds – dh mangels einer „Öffnungsklausel“ wie zB in § 92 c dHGB – werden daher mit der Wahl einer bestimmten Rechtsordnung auch deren zwingende Bestimmungen gewählt. Wenn die Vertragsparteien nicht wollen, dass das nationale zwingende Recht zur Anwendung kommt, dann müssen sie eben – zumindest für dieses konkrete Problem – das Recht eines Staates vereinbaren, dass keinen solchen Anspruch kennt (für D stellt sich dann aber weiter das Problem, dass ein außerhalb der EG/des EWR tätiger Vertragshändler durch die Nichtabdingbarkeit der zwingenden Normen besser gestellt würde als ein Handelsvertreter, wo wegen § 92 c dHGB die zwingenden Normen in diesen Fall ausdrücklich ausgeschlossen werden könnten). Darüber hinaus stellt sich auch die grundlegende Frage, ob bei einer teilweisen Rechtswahl nach Art 3 Abs 1 EVÜ die Ansprüche von Unternehmer und Handelsvertreter unterschiedlichen Rechtsordnungen unterstellt werden können. 250 Ausnahmen vom Grundsatz, dass durch die Rechtswahl auch einfach

zwingendes Recht verdrängt wird, gibt es allerdings im Verbraucher[Art 5 Abs 2 EVÜ] und im Arbeitsrecht [Art 6 Abs 1 EVÜ]). So darf auch bei einer zwischen den Vertragsparteien getroffenen Rechtswahl diese in Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, dass mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nämlich gem Art 6 Abs 2 EVÜ entweder das Recht jenes Staates, in welchem der Arbeitnehmer 98

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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in Erfüllung des Vertrages gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt ist (lit a), oder – wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich nicht in ein und demselben Staat verrichtet – in dem sich die Niederlassung befindet, welche den Arbeitnehmer eingestellt hat (lit b). Anderes gilt dann, wenn sich aus den gesamten Umständen ergibt, dass der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist: in einem solchen Fall ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. Art 6 EVÜ bezweckt den Schutz der sozial und wirtschaftlich 251 schwächeren Partei eines individuellen Arbeitsvertrages (Giuliano/ Lagarde, Bericht über das Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, ABl 1980 Nr C 282, 25; Verschraegen in Rummel, ABGB II3 6. Teil Rz 1 zu Art 6 EVÜ). Die Begriffe „Arbeitsvertrag“ und „Arbeitsverhältnis“ sind autonom auszulegen, dh weder iSd des am Gerichtsorts geltenden Rechts (lex fori) noch nach der lex causae (Art 18 EVÜ; Verschraegen in Rummel, ABGB II3 6. Teil Rz 8 zu Art 6 EVÜ). Die wesentlichen Kriterien für die Abgrenzung von selbstständiger und unselbstständiger bzw persönlich abhängiger Arbeit finden sich in der Rsp des EuGH zum EuGVÜ [nunmehr: EuGVVO]. Handelsvertreter sollen nur dann unter Art 6 EVÜ fallen, wenn Ab- 252 hängigkeit und Fremdbestimmtheit prägend sind (so Verschraegen in Rummel, ABGB II3 6. Teil Rz 12 zu Art 6 EVÜ). Ziel der Kollisionsnorm des Art 6 EVÜ ist es, eine geeignete Regelung für Sachverhalte zu finden, bei denen die Interessen der Vertragsschließenden nicht auf der gleichen Ebene liegen, um damit jener Partei, die in diesem Zusammenhang sozial und wirtschaftlich als die schwächere anzusehen ist, einen angemessenen Schutz zu gewähren. Zur Bestimmung des Art 5 Z 1 Satz 2 LGVÜ, wofür nach der Rsp 253 Art 6 EVÜ „Auslegungsrichtschnur“ sein soll, wurde die Auffassung vertreten, dass es für das Vorliegen eines Dienstvertrages entscheidend auf das Kriterium der Abhängigkeit und damit Schutzwürdigkeit des Arbeitnehmers ankomme (OGH 17. 11. 2004, 9 ObA 78/04 t). Auch ein selbstständiger Handelsvertreter, der seine Tätigkeit in so starker wirtschaftlicher Abhängigkeit vom Unternehmer erbringe, dass dies persönlicher Abhängigkeit gleich komme, komme in den Genuss des Gerichtsstandes nach Art 5 Z 1 Satz 2 LGVÜ. Bezieht ein Handelsvertreter praktisch sein ausschließliches Einkommen aus einer Beschäftigung, hilft auch die Tatsache, dass er sich seine Zeit frei einteilen kann, nicht über die Tatsache der gegebenen Abhängigkeit hinweg. (OLG Wien 22. 6. 1998, 8 Ra 136/98 y = ARD 5065/19/99). Der Be99

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

griff des „Dienstvertrages“ sei zwar weitgehend autonom auszulegen, in Grenzbereichen soll es aber auch darauf ankommen, ob nach dem auf den Beschäftigungsvertrag anwendbaren Recht der für Arbeitnehmer typische Sozialschutz anwendbar sei (OGH 17. 11. 2004, 9 ObA 78/04 t; OGH 13. 10. 1999, 9 ObA 230/99 k). Zwar sei eine weisungsgebundene Tätigkeit grds als wesentliches Kriterium unselbstständiger Arbeit zu beurteilen, doch dürfe dort, wo Einzelweisungen entweder wegen der besonderen Stellung des Arbeitnehmers, zB als leitender Angestellter, oder wegen der nur generell bestimmbaren Art der Dienstverrichtung unüblich sind, noch nicht auf das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit geschlossen werden, wenn generelle Weisungen oder aber die Kontrollunterworfenheit vorhanden sind. Darf der Handelsvertreter zB seinen Urlaub nur nach zeitlicher Bestimmung durch den Unternehmer antreten und muss sogar während seiner Abwesenheit seine Erreichbarkeit gewährleistet sein, darf der Handelsvertreter keinen Nebenbeschäftigungen nachgehen und verpflichtet er sich, seine volle Arbeitskraft in den Dienst seines Unternehmers zu stellen, hat er im Fall der Dienstverhinderung dem Unternehmer unverzüglich Mitteilung zu machen, wobei er auch die Gründe der Verhinderung anzugeben hat, und werden ihm vom Unternehmer auch die Spesen (Hotelkosten und Kundenauslagen) vergütet, sei mit diesen Kriterien der Unselbstständigkeit auch die Wortwahl „Arbeitnehmer“ für den Handelsvertreter und „Arbeitgeber“ für den Unternehmer in Einklang zu bringen (OGH 13. 10. 1999, 9 ObA 230/99 k). 254 Allein eine wirtschaftliche Abhängigkeit eines Handelsvertreters,

weil er zB ausschließlich für einen Unternehmer tätig wird, ohne dass zugleich auch Elemente der persönlichen Abhängigkeit hinzutreten (wie zB bei der wirtschaftlichen Unselbstständigkeit des arbeitnehmerähnlichen Handelsvertreters) erfüllt aber den Begriff des „individuellen Arbeitsvertrages“, wie er zB in Art 18 – 21 EuGVVO verwendet wird, noch nicht (OLG Wien 21. 4. 2004, 9 Ra 169/03 v = ARD 5538/5/2004). 255 In einer in der Lit viel beachteten Entscheidung hat der EuGH in der

Rs C-381/98 Ingmar GB Ltd. V Eaton Leonard Technologies Inc. den Art 17 – 19 RL 86/653/EWG, in denen der Ausgleichsanspruch (Art 17 Abs 2) bzw der Schadenersatzanspruch (Art 17 Abs 3) bei Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses geregelt ist, internationalen Geltungswillen, dh die Qualität einer „Eingriffsnorm“ iSd Art 7 Abs 2 EVÜ zugesprochen (zu den „Eingriffsnormen“ allgemein siehe Schwimann, Internationales Privatrecht3 103; Verschraegen in Rummel, ABGB II3 6. Teil Rz 1 ff zu Art 7 EVÜ; Hess in Czernich/ 100

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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Hess, Rz 48 zu Art 3 EVÜ; zur Entscheidung ausführlich zB Schwarz, Das internationale Handelsvertreterrecht im Lichte von „Ingmar“ – Droht das Ende der Parteiautonomie im Gemeinschaftsprivatrecht? ZVglRWiss 2002, 45; Kocher, Analoge Anwendung des Handelsvertreterrechts auf Vertragshändler in Europa, RIW 2003, 512; Kindler, Anm zu EuGH 9. 11. 2000, Rs C-381/98 = BB 2001, 10; Freitag/Leible, Internationaler Anwendungsbereich der Handelsvertreterrichtlinie – Europäisches Handelsvertreterrecht weltweit? RIW 2001, 287; Höller, Rechtswahl für Vertriebsverträge? EuGH schützt Richtlinienrecht, RdW 2001, 396). In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt hat eine englische Handelsvertreter-Gesellschaft gegen ihren in den USA, Kalifornien, ansässigen Unternehmer einen Ausgleichsanspruch nach section 1 Commercial Agents Regulations 1993, der die Art 17 bis 19 der RL in nationales Recht umsetzte, geltend gemacht, obwohl vertraglich das Recht des Bundesstaates Kaliforniens vereinbart war, das keinen derartigen Anspruch kannte. Begründet hat der EuGH seine Entscheidung im Wesentlichen damit, dass die RL zunächst Handelsvertreter iS ihrer Bestimmungen schützen soll, wobei die Art 17 bis 19 der RL den Schutz des Handelsvertreters nach Vertragsbeendigung dienen. Diese Bestimmung sei zwingendes Recht, weil zum einen die RL die Mitgliedstaaten verpflichte, eine Regelung für die Entschädigung der Handelsvertreter nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einzurichten; zum anderen werde der zwingende Charakter dieser Bestimmung auch durch die Tatsache unterstrichen, dass die Parteien nach Art 19 der RL vor Ablauf des Vertrages nicht zum Nachteil des Handelsvertreters davon abweichen könnten. Außerdem dienten die von der RL vorgeschriebenen Harmonisierungsmaßnahmen der Aufhebung der Beschränkung der Ausübung des Handelsvertreterberufes, der Vereinheitlichung der Wettbewerbsbedingungen innerhalb der Gemeinschaft sowie der Stärkung der Sicherheit des Handelsverkehrs. Die Regelungen der Art 17 bis 19 der RL bezweckten den Schutz der Niederlassungsfreiheit der Handelsvertreter und eines unverfälschten Wettbewerbs im Binnenmarkt, weshalb die Einhaltung dieser Bestimmungen im Gemeinschaftsgebiet für die Verwirklichung dieser Ziele als unerlässlich erscheine. Daher sei es für die gemeinschaftliche Rechtsordnung von grundlegender Bedeutung, dass ein Unternehmer mit Sitz in einem Drittland, dessen Handelsvertreter seine Tätigkeit innerhalb der Gemeinschaft ausübt, diese Bestimmungen nicht einfach durch eine Rechtswahl umgehen könne. Der Zweck dieser Bestimmungen erfordere es, dass sie unabhängig davon, welchem Recht der Vertrag nach den Willen der Vertragsparteien unterliegen soll, anwendbar seien, wenn der Sachverhalt einen starken Gemeinschaftsbezug aufweise, etwa weil der 101

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

Handelsvertreter seine Tätigkeit im Gebiet eines Mitgliedstaates ausübt (krit Freitag/Leible, Internationaler Anwendungsbereich der Handelsvertreterrichtlinie – Europäisches Handelsvertreterrecht weltweit? RIW 2001, 287; zust Kindler, Anm zu EuGH 9. 11. 2000, Rs C381/98 = BB 2001, 10 = EWiR 2000, 1061 [Freitag]). 256 Damit ist Art 17 der RL – und bei richtlinienkonformer Auslegung

im Verhältnis zu Drittstaaten wohl auch die nationalen Umsetzungsvorschriften [in Ö: § 24 HVertrG] – bei innerhalb des Gemeinschaftsgebietes tätigen Handelsvertretern gegenüber drittstaatlichem Recht Eingriffsnorm (nicht hingegen nach hM bei Vertragshändlern; so zB Emde, Heimatgerichtsstand für Handelsvertreter und andere Vertriebsmittler? RIW 2003, 505). Tätig wird ein Handelsvertreter innerhalb des Gemeinschaftsgebietes nicht schon dann, wenn er seine Niederlassung in einem Mitgliedstaat hat (so aber Kindler, Anm zu EuGH 9. 11. 2000, Rs C-381/98 = BB 2001, 10), sondern kommt es entscheidend darauf an, ob der Handelsvertreter aufgrund seiner vertraglichen Verpflichtungen in einem Mitgliedstaat („Vertragsgebiet“) tätig werden muss (OLG München 11. 1. 2002, 23 U 4416/01 = RIW 2002, 319; Bälz, Der Ausschluss des Ausgleichsanspruchs in internationalen Handelsvertreterverträgen, NJW 2003, 1559). Es genügt daher nicht, dass der Handelsvertreter sich nur gelegentlich in einem bestimmten Mitgliedstaat aufhält, zB um seinen Unternehmer an dessen Sitz aufzusuchen, um den vom EuGH geforderten starken Gemeinschaftsbezug zu begründen. 257 Auch bei einem reinen „Binnenmarktsachverhalt“, dh wenn der Un-

ternehmer seinen Sitz im Gemeinschaftsgebiet hat und der Handelsvertreter vereinbarungsgemäß innerhalb des Gemeinschaftsgebiets tätig werden muss, können durch die Wahl des Rechts eines Drittstaates die zwingenden Bestimmungen der RL bzw der nationalen Umsetzungsvorschriften (im Staat des Tätigwerdens des Handelsvertreters) nicht zum Nachteil des Handelsvertreters (tw auch des Unternehmers) abgeändert oder ausgeschlossen werden. Dieser Fall ist nicht anders zu beurteilen, als würden die Vertragsparteien bei einem reinen Inlandsfall Drittstaatrecht vereinbaren: auch hier vermag das gewählte Recht die (relativ) zwingenden Bestimmungen des nationalen Rechts nicht zu verdrängen. Vereinbart zB ein österr Unternehmer mit seinem französischen Handelsvertreter die Anwendung des Rechts des Bundesstaates Kaliforniens, das – angenommen – keinen Ausgleichsoder Entschädigungsanspruch des Handelsvertreters bei Vertragsende kennt, ist diese Rechtswahl unzulässig, weil gegen den internationalen Geltungswillen der Art 17 bis 19 RL verstoßend. Fraglich hier ist aber, welches Recht – österreichisches oder französisches – dann zur An102

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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wendung kommen soll. Die Anwendung des einen oder des anderen Rechts kann für den Handelsvertreter immerhin einen Unterschied von 100% ausmachen, da der Entschädigungsanspruch nach französischem Recht nicht mit einer durchschnittlichen Jahresvergütung nach oben hin begrenzt ist. Denkbar wäre zunächst einmal die Anwendung jener Umsetzungsbestimmungen, die im Gerichtsstaat gelten (lex-foriPrinzip). Dies wird aber überwiegend mit der Begründung abgelehnt, dass dies dem „forum shopping“ Tür und Tor öffnen und mehr zu Zufallsergebnissen führen würde (Freitag/Leible, Internationaler Anwendungsbereich der Handelsvertreterrichtlinie – Europäisches Handelsvertreterrecht weltweit? RIW 2001, 287). Möglich wäre auch, wie im Übrigen sonst auch bei rechtsunwirksamer Rechtswahl, hier objektiv anzuknüpfen, dh es würde gemäß Art 4 EVÜ das Recht jenes Staates, in dem der Handelsvertreter seine „Hauptverwaltung“ (Sitz/ Niederlassung) hat, gelten, sofern sich nicht aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Handelsvertretervertrag, zB aufgrund der ausschließlichen oder weit überwiegenden vertragsgemäßen Tätigkeit in einem anderen Staat, engere Verbindungen mit einem anderen Staat aufweist (Art 4 Abs 5 EVÜ). Eine weitere denkbare Lösung des Problems wäre schließlich noch, grds nur den von der RL geforderten Mindeststandard anzuwenden (teleologisch-reduziertes lex-foriPrinzip); dh im konkreten Fall § 24 HVertrG, der mit einer durchschnittlichen Jahresvergütung nach oben hin begrenzt ist (so zB Schwarz, Das internationale Handelsvertreterrecht im Lichte von „Ingmar“ – Droht das Ende der Parteiautonomie im Gemeinschaftsprivatrecht? ZVglRWiss 2002, 45 mwNw). Tatsächlich hat die zuletzt erwähnte Möglichkeit einiges für sich, kommt sie doch dem Willen der Vertragsparteien noch am nächsten. Diese wollten ja durch die Wahl des Rechts eines Drittstaates den Ausgleichsanspruch überhaupt ausschließen und haben dies uU schon bei der Gestaltung der Provisionshöhe entsprechend berücksichtigt. Es wäre in einem solchen Fall unbillig, hier dem Handelsvertreter mehr als den von der RL vorgegebenen Mindestschutz zu gewähren (Schwarz, Das internationale Handelsvertreterrecht im Lichte von „Ingmar“ – Droht das Ende der Parteiautonomie im Gemeinschaftsprivatrecht? ZVglRWiss 2002, 45). Für eine Anknüpfung nach den Art 5, 6 EVÜ besteht hingegen kein Anlass (so aber Freitag/Leible, Internationaler Anwendungsbereich der Handelsvertreterrichtlinie – Europäisches Handelsvertreterrecht weltweit? RIW 2001, 287; Staudinger, NJW 2001, 1974). Art 17 bis 19 RL sollen internationalen Geltungswillen aber nur dann 258 beanspruchen und sich gegen drittstaatliches Recht durchsetzen können, wenn das Recht des gewählten Drittstaats keinen oder nur einen 103

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

hinter dem europäischen Mindeststandard zurück bleibenden Ausgleichsanspruch gewährt. Es ist hier also ein den Art 5 und 6 EVÜ entsprechender Günstigkeitsvergleich anzustellen (Schwarz, Das internationale Handelsvertreterrecht im Lichte von „Ingmar“ – Droht das Ende der Parteiautonomie im Gemeinschaftsprivatrecht? ZVglRWiss 2002, 45). 259 Zulässig und rechtswirksam ist die Abbedingung des § 24 HVertrG durch Rechtswahl allerdings weiterhin dann, wenn zwar der Unternehmer seinen Sitz innerhalb des Gemeinschaftsgebietes hat, der Handelsvertreter aber in einem Drittstaat, dh außerhalb des Gemeinschaftsgebietes, tätig wird (so zutr Schwarz, Das internationale Handelsvertreterrecht im Lichte von „Ingmar“ – Droht das Ende der Parteiautonomie im Gemeinschaftsprivatrecht? ZVglRWiss 2002, 45; Freitag, Anm zu EuGH 9. 11. 2000, Rs C-381/98 = EWiR 2000, 1061; Freitag/Leible; Europäisches Handelsvertreterrecht weltweit? RIW 2001, 287). 260 Aufgrund der Qualität als „Eingriffsnorm“ wird in D die Auffassung

vertreten, dass Gerichtsstandsvereinbarungen zur Umgehung solcher Eingriffsnormen des inländischen Rechts unzulässig sind. So hat die dRsp (OLG München 17. 5. 2006, 7 U 1781/06 = WM 2006, 1556) eine Gerichtsstands- und Schiedsklausel zwischen einem in D tätigen Handelsvertreter und einem in Kalifornien ansässigen Unternehmer mit der Begründung als rechtsunwirksam beurteilt, dass durch die Wahl des (Schieds)Gerichts eines Drittstaates bei gleichzeitiger Wahl des (Sach)Rechts dieses Drittstaats aus dem zwingenden Charakter des § 89 b dHGB auch ein Derogationsverbot folge, da nur so die Geltung und Durchsetzbarkeit des zwingenden dt Rechts sichergestellt werden könnte. Es erscheine, so das OLG München, nämlich ernstlich zweifelhaft, dass kalifornische Gerichte angesichts der getroffenen Rechtswahl (kalifornisches Recht) zur Anwendung der deutschen Vorschriften über den Handelsvertreterausgleich gelangen. Vielmehr könnte ein kalifornisches Gericht aufgrund des Sitzes des Unternehmers in Kalifornien und der Unternehmereigenschaft beider Vertragsparteien zum – aus Sicht des kalifornischen Rechts durchaus vertretbaren – Ergebnis gelangen, dass das Vertragsverhältnis der Parteien ausnahmslos kalifornischem Sachrecht unterliegt, da eine Bindung an EU-RL bzw die Rsp des EuGH nicht bestehe. Dasselbe gelte hinsichtlich der getroffenen Schiedsvereinbarung. 261 Gegenüber dem Recht anderer Mitgliedstaaten der EG ist § 24

HVertrG nur einfach zwingendes Recht, das durch Rechtswahl bei Sachverhalten mit Auslandsbezug rechtswirksam abbedungen werden kann (Schwarz, Das internationale Handelsvertreterrecht im Lich104

Begriff des selbständigen Handelsvertreters

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te von „Ingmar“ – Droht das Ende der Parteiautonomie im Gemeinschaftsprivatrecht? ZVglRWiss 2002, 45, Kocher, Analoge Anwendung des Handelsvertreterrechts auf Vertragshändler in Europa, RIW 2003, 512; Kindler, Anm zu EuGH 9. 11. 2000, Rs C-381/98 = BB 2001, 10; widersprüchlich Verschraegen in Rummel, ABGB II3 6. Teil, die unter Rz 18 zu Art 7 EVÜ meint, dass gegenüber EG-Mitgliedstaaten der Anspruch zum einfach zwingenden Recht zählt, während sie unter Rz 69 zu Art 4 diese Auffassung zunächst ablehnt, um ihr im nächsten Satz zuzustimmen; aA Höller, Rechtswahl für Vertriebsverträge? EuGH schützt Richtlinienrecht, RdW 2001, 396). Dies kann für die Vertragsparteien auch durchaus Sinn machen, da trotz der Harmonisierungsbestrebungen der RL die nationalen Umsetzungsregelungen, insb auch die Bestimmungen über die Voraussetzungen und die Berechnung des Ausgleichsanspruchs, nach wie vor alles andere als einheitlich sind (siehe dazu etwa Sellhorst, Die Umsetzung der Handelsvertreterrichtlinie – Probleme bei der Harmonisierung europäischen Rechts, EWS 2001, 481; Kiene, Das Recht des Handelsvertreters in Deutschland und Frankreich – Ein Vergleich beider Rechtssysteme beim Verkauf einer Handelsvertretung, RIW 2006, 344). Diese Unterschiede wurden aber von der RL ausdrücklich akzeptiert, indem sie den Mitgliedstaaten frei stellte, ob sie sich für das französische Entschädigungssystem oder den (dt) Ausgleichsanspruch entscheiden wollten. Diese beide Regelungen wurden als gleichwertig angesehen, obwohl sie in der Praxis zu ganz deutlichen Unterschieden in der Höhe des Anspruchs führten. Nach österr Recht beansprucht § 24 HVertrG nicht internationale 262 Geltung (anders zB Finnland und Belgien, welche die nationale Umsetzungsbestimmung des Art 17 der RL bereits selbst für international zwingend erklärt haben; Schwarz, Das internationale Handelsvertreterrecht im Lichte von „Ingmar“ – Droht das Ende der Parteiautonomie im Gemeinschaftsprivatrecht? ZVglRWiss 2002, 45). Damit kann ein dt Unternehmer mit seinem französischen Handelsvertreter rechtswirksam die Anwendung österr Recht vereinbaren, wodurch der Handelsvertreter anstelle des bei objektiver Anknüpfung zur Anwendung kommenden französischen Entschädigungsanspruchs (iSd Art 17 Abs 3 der RL), der – da nicht sowie § 24 HVertrG mit einer durchschnittlichen Jahresvergütung nach oben hin begrenzt – für den Handelsvertreter uU wesentlich günstiger wäre, lediglich den Ausgleichsanspruch (iSd Art 17 Abs 2 der RL) geltend machen kann. Fraglich ist, ob aufgrund der Entscheidung des EuGH in der Rs 263 Ingmar v Eaton nunmehr alle zwingenden Vorschriften der RL internationalen Geltungswillen beanspruchen (müssen), dh „Eingriffs105

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

normen“ iSd Art 7 Abs 2 EVÜ sind. Ausdrücklich entschieden wurde dies vom EuGH bisher ja nur für die nationalen Umsetzungsbestimmungen der Art 17 bis 19 RL. In der Entscheidung selbst, deren Begründung äußert knapp ausfiel, wird nicht ausdrücklich verlangt, dass dies auch für die anderen von der RL für zwingend erklärten Regelungen gelten soll. Allerdings trifft die Begründung, warum die Art 17 bis 19 der RL international zwingend sein müssen (Schutz des Handelsvertreters, Schutz vor Wettbewerbsverzerrung) wohl gleichermaßen auch auf andere Bestimmungen der RL zu. Auch der Schlussantrag des Generalanwalts Léger ([2001] 1 CMLR 217 ff) legt – wie Schwarz (Das internationale Handelsvertreterrecht im Lichte von „Ingmar“ – Droht das Ende der Parteiautonomie im Gemeinschaftsprivatrecht? ZVglRWiss 2002, 45) zutr bemerkt – eher die Vermutung nahe, dass hier der fundamentale Unterschied zwischen national (einfach) zwingenden und international zwingenden Recht verkannt wurde und die Schlussfolgerungen des Generalanwalts den elementaren Grundsätzen des IPR widersprechen würden. 3. Sachverhalt mit Auslandsbezug ohne Rechtswahl 264 Wurde bei einem Sachverhalt mit Auslandsbezug von den Vertrags-

parteien nicht die Anwendbarkeit eines bestimmten Rechts gewählt, unterliegt der Vertrag gem Art 4 Abs 1 EVÜ dem Recht jenes Staates, mit dem er die engsten Verbindungen aufweist. Dabei wird vermutet, dass der Vertrag die engsten Verbindungen mit jenem Staat aufweist, in welchem die Partei, welche die für den Vertrag charakteristische Leistung zu erbringen hat, im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ihren gewöhnlichen Aufenthalt bzw – bei Gesellschaften, Vereinen oder juristischen Personen – ihre „Hauptverwaltung“ hat (Art 4 Abs 2 EVÜ). 265

„Charakteristische“ Leistung ist die den Vertrag im wirtschaftlichen Erscheinungsbild prägende Leistung. Bei entgeltlichen Geschäften wie dem Handelsvertreterverhältnis ist das grds jene Leistung, die nicht in Geld besteht (Giuliano/Lagarde, Bericht über das Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, ABl 1980 Nr C 282, 20), hier also die Vermittlungstätigkeit des Handelsvertreters (hM; zB Schwimann, Internationales Privatrecht3 130; Czernich in Czernich/Hess, Rz 166 ff zu Art 4 EVÜ; Verschraegen in Rummel, ABGB II3 6. Teil Rz 71 zu Art 4 EVÜ; von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB Rz 111 zu § 84 dHGB).

266 Anknüpfungspunkt ist grds der Ort der Hauptverwaltung (Sitz bzw

die [Haupt]Niederlassung) des Handelsvertreters, auch wenn der 106

Abschluß von Geschäften durch den Handelsvertreter

§2

Handelsvertreter seine Tätigkeit (auch) in einem anderen Staat erbringt (Verschraegen in Rummel, ABGB II3 6. Teil Rz 66 ff zu Art 4 EVÜ; Czernich in Czernich/Hess, Rz 165 zu Art 4 EVÜ). Der Ort der „Hauptverwaltung“ bei Gesellschaften ist dabei nicht der statutenmäßige Sitz, sondern jener Ort an dem oder von dem aus das Unternehmen tatsächlich geführt wird (Verschraegen in Rummel, ABGB II3 6. Teil Rz 14 zu Art 4 EVÜ). Maßgeblich ist der Ort der Hauptverwaltung zum Zeitpunkt des Abschlusses des Handelsvertretervertrages. Spätere Verlegung des Sitzes bzw der Niederlassung haben daher auf die Anknüpfung keine Auswirkung. Die Anknüpfung an den Sitz bzw die Niederlassung des Handelsver- 267 treters als denjenigen, der die vertragstypische Leistung erbringt, ist allerdings nur eine gesetzliche Vermutung für die engste Beziehung zum Recht eines bestimmten Staates. Deshalb kann sich auch eine andere Anknüpfung ergeben, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Handelsvertretervertrag engere Verbindungen mit einem anderen Staat aufweist (Art 4 Abs 5 EVÜ). Dies ist zB dann der Fall, wenn der Ort der Hauptverwaltung und das Vertragsgebiet, das der Handelsvertreter vereinbarungsgemäß zu bearbeiten hat, in verschiedenen Staaten liegen (so auch Kocher, Analoge Anwendung des Handelsvertreterrechts auf Vertragshändler in Europa, RIW 2003, 512; aA Ebenroth, Kollisionsrechtliche Anknüpfung der Vertragsverhältnisse von Handelsvertretern, Kommissionsagenten, Vertragshändlern und Handelsmaklern, RIW 1984, 165). §2 Abschluß von Geschäften durch den Handelsvertreter § 2. (1) Der Handelsvertreter kann Geschäfte im Namen und für Rechnung des Unternehmers nur dann schließen, wenn er hiezu ermächtigt ist. (2) Hat der Handelsvertreter, der nur mit der Vermittlung von Geschäften betraut ist, ein Geschäft im Namen des Unternehmers mit einem Dritten geschlossen, so gilt es als vom Unternehmer genehmigt, wenn dieser nicht unverzüglich, nachdem er vom Abschluß des Geschäftes Kenntnis erlangt hat, dem Dritten erklärt, daß er das Geschäft ablehne. Literatur: Hopt, Handelsvertreterrecht3; Jabornegg, HVG und Maklerrecht (1987); Thunhart; Anschein und Vertrauensschutz im Vertretungsrecht, RZ 2000, 74; K. Schmidt, Falsus-procurator-Haftung und Anscheinsvollmacht, FS Gernhuber (1993) 435; Kerschner, Gedanken zur Haftung des falsus-procurator nach Handelsrecht – de lege lata und de lege ferenda, JBl 2003, 901; Krejci, Abschied von der falsus-procurator-Haftung nach Art 8 Nr 11 EVHGB, FS Welser (2004) 559; Welser, Vertretung ohne Vollmacht (1970).

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Abschluß von Geschäften durch den Handelsvertreter

§2

Handelsvertreter seine Tätigkeit (auch) in einem anderen Staat erbringt (Verschraegen in Rummel, ABGB II3 6. Teil Rz 66 ff zu Art 4 EVÜ; Czernich in Czernich/Hess, Rz 165 zu Art 4 EVÜ). Der Ort der „Hauptverwaltung“ bei Gesellschaften ist dabei nicht der statutenmäßige Sitz, sondern jener Ort an dem oder von dem aus das Unternehmen tatsächlich geführt wird (Verschraegen in Rummel, ABGB II3 6. Teil Rz 14 zu Art 4 EVÜ). Maßgeblich ist der Ort der Hauptverwaltung zum Zeitpunkt des Abschlusses des Handelsvertretervertrages. Spätere Verlegung des Sitzes bzw der Niederlassung haben daher auf die Anknüpfung keine Auswirkung. Die Anknüpfung an den Sitz bzw die Niederlassung des Handelsver- 267 treters als denjenigen, der die vertragstypische Leistung erbringt, ist allerdings nur eine gesetzliche Vermutung für die engste Beziehung zum Recht eines bestimmten Staates. Deshalb kann sich auch eine andere Anknüpfung ergeben, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Handelsvertretervertrag engere Verbindungen mit einem anderen Staat aufweist (Art 4 Abs 5 EVÜ). Dies ist zB dann der Fall, wenn der Ort der Hauptverwaltung und das Vertragsgebiet, das der Handelsvertreter vereinbarungsgemäß zu bearbeiten hat, in verschiedenen Staaten liegen (so auch Kocher, Analoge Anwendung des Handelsvertreterrechts auf Vertragshändler in Europa, RIW 2003, 512; aA Ebenroth, Kollisionsrechtliche Anknüpfung der Vertragsverhältnisse von Handelsvertretern, Kommissionsagenten, Vertragshändlern und Handelsmaklern, RIW 1984, 165). §2 Abschluß von Geschäften durch den Handelsvertreter § 2. (1) Der Handelsvertreter kann Geschäfte im Namen und für Rechnung des Unternehmers nur dann schließen, wenn er hiezu ermächtigt ist. (2) Hat der Handelsvertreter, der nur mit der Vermittlung von Geschäften betraut ist, ein Geschäft im Namen des Unternehmers mit einem Dritten geschlossen, so gilt es als vom Unternehmer genehmigt, wenn dieser nicht unverzüglich, nachdem er vom Abschluß des Geschäftes Kenntnis erlangt hat, dem Dritten erklärt, daß er das Geschäft ablehne. Literatur: Hopt, Handelsvertreterrecht3; Jabornegg, HVG und Maklerrecht (1987); Thunhart; Anschein und Vertrauensschutz im Vertretungsrecht, RZ 2000, 74; K. Schmidt, Falsus-procurator-Haftung und Anscheinsvollmacht, FS Gernhuber (1993) 435; Kerschner, Gedanken zur Haftung des falsus-procurator nach Handelsrecht – de lege lata und de lege ferenda, JBl 2003, 901; Krejci, Abschied von der falsus-procurator-Haftung nach Art 8 Nr 11 EVHGB, FS Welser (2004) 559; Welser, Vertretung ohne Vollmacht (1970).

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§2

Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

Inhaltsübersicht Vor § 2 ........................................................................................................ I. Geschäfte ............................................................................................ A. Allgemeines ................................................................................... B. Ausnahmen ................................................................................... 1. Geschäfte über unbewegliche Sachen .................................... 2. Vermittlung von Wertpapieren ............................................... 3. Sonstige Ausnahmen ............................................................... II. In fremdem Namen ........................................................................... III. Für fremde Rechnung ....................................................................... IV. Unternehmer ...................................................................................... V. Abschluss ............................................................................................ A. Allgemeines ................................................................................... B. Ermächtigung ............................................................................... C. Auftrag .......................................................................................... D. Vollmacht ...................................................................................... 1. Erteilung ................................................................................... 2. Umfang ...................................................................................... a) Allgemeines .......................................................................... b) Reisender .............................................................................. c) Versicherungsagent ............................................................. 3. Widerruf ................................................................................... E. Vollmachtsüberschreitung ............................................................ 1. Allgemeines .............................................................................. 2. Genehmigungsfiktion .............................................................. 3. Ablehnung des Geschäfts ........................................................ 4. Haftung bei Vollmachtsüberschreitung.................................. a) Haftung des Handelsvertreters gegenüber dem Unternehmer ....................................................................... b) Haftung des Unternehmers gegenüber dem Dritten ....... c) Haftung des Handelsvertreters gegenüber dem Dritten .. F. Vollmachtsmissbrauch .................................................................

1, 2 3 3, 4 5–15 6–9 10–13 15 15–19 20 21, 22 23–81 23, 24 25–27 28 29–52 30–33 34–51 34–45 46, 47 48–51 52 53–76 53, 54 55–62 63–67 68 69–72 73 74–76 77–81

Abschluß von Geschäften durch den Handelsvertreter Vor § 2 Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

1 Nach der Absicht des Gesetzgebers (578 BlgNR 18. GP 9) sollte § 2

HVertrG dem § 3 HVG 1921 (und auch § 91 a dHGB [hier: Abs 2]) entsprechen und inhaltlich unverändert mit lediglich geringfügigen sprachlichen Anpassungen (betrifft die Verwendung des Begriffs „Unternehmer“ und „unverzüglich“ anstelle der Begriffe „Geschäftsherr“ und „ohne Verzug“) übernommen werden. Revision § 2

2 Eine dem § 2 HVertrG entsprechende Regelung fehlt in der RL 86/653/

EWG; siehe aber die gleich lautende Bestimmungen § 10 Abs 2 AngG für den angestellten Vermittler. 108

Abschluß von Geschäften durch den Handelsvertreter

§2

I. Geschäfte A. Allgemeines Grds sind von der Vermittlungs- bzw Abschlusstätigkeit des Handels- 3 vertreters alle Arten von Geschäften umfasst. Nach den Mat (578 BlgNR 18. GP 9) zu § 1 HVertrG stellt der Begriff „Geschäfte“ nur einen Oberbegriff für die noch im HVG 1921 verwendete Aufzählung der Arten der Geschäfte, die Inhalt der Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit sein können, dar. Eine Beschränkung auf die Tätigkeit im Rahmen bestimmter Unternehmensarten bzw Branchen sieht das HVertrG grds (zu den Ausnahmen siehe unten) nicht vor. Daran ändert auch nichts, dass nach der RL (Art 1 Abs 2) Handelsvertreter ist, „wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für eine andere Person (im folgenden Unternehmer genannt) den Verkauf oder Ankauf von Waren zu vermitteln oder diese Geschäfte im Namen und für Rechnung des Unternehmers abzuschließen“. Die Einschränkung der RL auf „Waren“ ist keine zwingende Bestimmung; eine Erweiterung des Geltungsbereichs, wie bereits im HVG enthalten („Handelsgeschäften oder überhaupt von Rechtsgeschäften über bewegliche Sachen, Rechte oder Arbeiten“), daher zulässig (578 BlgNR 18. GP 9). Die Tätigkeit des Handelsvertreters kann sich auf die Vermittlung 4 oder den Abschluss von Einkaufs- oder Verkaufsgeschäften (jeweils aus der Sicht des Unternehmers gesehen) beziehen. Die Geschäfte können sowohl den Ein- und Verkauf von Waren oder Dienstleistungen als auch Werk-, Werklieferungs- oder Mietverträge (außer über Liegenschaften) zum Gegenstand haben. B. Ausnahmen Erklärte Absicht des Gesetzgebers war es, grds alle mit einer Vermitt- 5 lungstätigkeit ständig betrauten Personen zu erfassen (578 BlgNR 18. GP 9). Allerdings sieht das G selbst auch Ausnahmen vor: 1. Geschäfte über unbewegliche Sachen Als erste Ausnahme vom sachlichen Anwendungsbereich des 6 HVertrG nennt § 1 Abs 1 HVertrG Geschäfte „über unbewegliche Sachen“ (demgegenüber kennt § 84 dHGB diese Einschränkung nicht; nach der dRsp sind auch die Vermittlung oder der Abschluss von Grundstücksgeschäften erfasst, zB BGH 4. 12. 1981, I ZR 200/79 = DB 1982, 590). Unbeweglich sind Sachen dann, wenn sie nicht „ohne Verletzung ih- 7 rer Substanz von einer Stelle zur anderen versetzt werden“ können 109

§2

Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

(§ 393 ABGB; Schwimann, ABGB1, II Rz 1 zu § 293). Typischerweise unbeweglich sind daher Liegenschaften und die darauf errichteten Gebäude (mit Ausnahme der „Superädifikate“), da diese überhaupt nicht von einer Stelle zur anderen „versetzt“ werden können. Zu den unbeweglichen Sachen werden tw aber auch Unternehmen als Gegenstand eines Rechtsgeschäfts gezählt (Spielbüchler in Rummel, ABGB I3 Rz 3 zu § 293). Selbst an sich bewegliche Sachen gelten rechtlich als unbeweglich, wenn sie Zubehör einer unbeweglichen Sache sind. Umgekehrt können auch an sich unbewegliche Sachen rechtlich beurteilt zu beweglichen werden, so zB fest mit dem Boden verbundene Gebäude, wenn sie ohne die Absicht, dass sie stets darauf bleiben sollen, errichtet werden („Superädifikat“; §§ 297, 435 ABGB). 8 Für die Qualifikation als „beweglich/unbeweglich“ iSd § 1 HVertrG

maßgeblich ist allein die Rechtsnatur des Rechtsgeschäftes, das vermittelt werden soll, nicht aber dessen sachenrechtlicher Erfolg. Es kommt also nicht darauf an, ob eine an sich bewegliche Sache durch Sachverbindung mit einer unbeweglichen Sache zum unselbstständigen Bestandteil und damit selbst zur unbeweglichen Sache wird, wenn sie nur durch unwirtschaftliche Vorgangsweise abgesondert werden kann. Der Umstand, dass durch die feste Verbindung (die Montage) und durch die Widmung des Bestellers einer beweglichen Sache (zB einer Holzstiege zum Einbau in ein Haus; OGH 10. 7. 2003, 6 Ob 83/03 d) diese zu einem Bestandteil der Liegenschaft (des Hauses) wird und damit als unbewegliche Sache gilt, steht der Anwendbarkeit des HVertrG nicht entgegen. 9 Eine sachliche Rechtfertigung, warum zB ein Vermittler, der ständig

mit der Vermittlung von Liegenschaftsgeschäften betraut ist (im Gegensatz zum Immobilienmakler, bei dem es an einer solchen ständigen Betrauung gerade fehlt), vom Anwendungsbereich des HVertrG ausgenommen sein soll, ist nicht ersichtlich. Die Vermittlung von Geschäften über unbewegliche Sachen war auch noch bis zum Inkrafttreten des MaklerG durch § 29 des – im Übrigen bei Inkrafttreten dieses Gesetzes aufgehobenen (siehe § 29 HVertrG) – HVG 1921 erfasst. Demnach waren die Bestimmungen der §§ 2, 4, 5, 6, 11 bis 13, 17 und 18 des HVG 1921 auf „andere Geschäftsvermittler“ als Handelsvertreter anwendbar, und zwar auch dann, wenn solche Personen Geschäfte über unbewegliche Sachen, über Rechte, Arbeiten, „Vermögensmassen“ oder Unternehmungen vermitteln („erweiterter“ Geltungsbereich). Dieser § 29 HVG 1921 war auch auf sonstige Geschäfte anzuwenden, die nicht „Gegenstand des Handelsverkehrs“ waren. Mit dem Inkrafttreten des MaklerG (BGBl 1996/262) am 1. Juli 1996 wurde gemäß dessen Art III Abs 5 aber § 29 HVG 1921 und die in dieser Be110

Abschluß von Geschäften durch den Handelsvertreter

§2

stimmung angeführten, für andere Geschäftsvermittler geltenden Bestimmungen endgültig aufgehoben. Es ist also nicht auszuschließen, dass es sich bei der formellen Derogation des § 29 HVG durch Art III Abs 5 MaklerG um ein redaktionelles Versehen handelt. 2. Vermittlung von Wertpapieren Für Börsesensale (§ 32 BörseG) gelten nach wie vor das BörseG (BGBl 1989/555 idF BGBl I 2001/97) und das Börsesensale-Gesetz (BGBl 1949/3 idF BGBl 1989/555) als leges speciales. Börsesensale sind gemäß den §§ 33 und 34 BörseG die für eine Börse amtlich bestellten freiberuflichen Vermittler (§ 32 Abs 1 BörseG). Die Finanzmarktaufsicht (FMA) hat eine ausreichende Anzahl von Börsesensalen zu bestellen, wenn der Abschluss von Börsegeschäften nicht ausschließlich durch ein automatisiertes Handelssystem erfolgt. Der Bestellung hat eine Ausschreibung der Sensalenstelle voranzugehen, die im Amtsblatt zur Wiener Zeitung und im Veröffentlichungsorgan des Börseunternehmens kundzumachen ist. Die Bestellung bedarf der Bestätigung durch den Landeshauptmann. Die Bestellung des Börsesensales kann entweder allgemein für alle im § 35 Abs 1 BörseG angeführten Arten von Vermittlungsgeschäften oder nur für einzelne Arten derselben erfolgen. Die FMA hat dem Börsesensal ein Bestellungsdekret auszustellen, in dem die Börse, für die er bestellt ist, und der Umfang seiner Bestellung anzugeben sind. Nach § 1 Abs 1 BörsensensaleG sind Börsesensale die nach den Bestimmungen der §§ 15 bis 18 leg cit für eine landwirtschaftliche Börse amtlich bestellten Handelsmäkler. Die Börsesensale vermitteln für Auftraggeber Käufe und Verkäufe über Getreide und Mühlenfabrikate, ferner Verträge über die diesem Warenverkehr dienenden Hilfsgeschäfte, wie Versicherungs-, Fracht-, Speditions- und Leihgeschäfte. Die Ausnahme der Börsesensale vom persönlichen Geltungsbereich des HVertrG ist richtlinienkonform, da Art 2 Abs 1 der RL bestimmt, dass diese auf Handelsvertreter, soweit sie an Handelsbörsen oder auf Rohstoffmärkten tätig sind, nicht anzuwenden ist.

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3. Sonstige Ausnahmen Die Ausnahme von Personen, die der Definition der RL zum Han- 14 delsvertreter entsprechen (mit Ausnahme der an Handelsbörsen oder auf Rohstoffmärkten tätigen Vermittler und solcher Handelsvertreter iSd RL, die für ihre Tätigkeit kein Entgelt erhalten; Art 2 Abs 1 2. Spiegelstrich RL), ist nicht zulässig. Die RL gestattet es lediglich den Mitgliedstaaten, dass die RL nicht auf Personen anwendbar ist, die 111

§2

Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

Handelsvertretertätigkeiten ausüben, welche nach dem Recht dieses Mitgliedstaates als nebenberufliche Tätigkeiten angesehen werden (Art 2 Abs 2 RL). Alle anderen ständig betrauten Vermittler fallen damit unter den Schutz der RL. II. In fremdem Namen 15 Wie schon Jabornegg zu § 1 HVG 1921 zutr bemerkte, ist die Formu-

lierung, im fremden Namen zu vermitteln, deshalb nicht wirklich glücklich, weil eine Vermittlung im eigenen Namen nur schwer möglich ist. Das Tätigwerden „im fremden Namen“ kann sich daher nur auf die – in der Praxis allerdings selten vorkommende – Abschlusstätigkeit des Handelsvertreters beziehen. 16 Im Namen des Unternehmers abschließen heißt, dass der Handelsver-

treter als sog „echter Stellvertreter“ (zur direkten Stellvertretung siehe Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 3 ff zu §§ 1016, 1017) tätig wird. Er wird damit nicht selbst Vertragspartner des Dritten, sondern das Geschäft kommt vielmehr direkt zwischen Unternehmer und Drittem zustande, was allerdings auch voraussetzt, dass der Handelsvertreter sein Vollmachtverhältnis gegenüber dem Kunden offen legt. Demgegenüber handeln Kommissionär und Kommissionsagent „in eigenem Namen“, wenn auch – wie der Handelsvertreter – auf fremde Rechnung. 17 Der Handelsvertreter darf Geschäfte im Namen und für Rechnung

des Unternehmers grds nur dann schließen, wenn er hiezu ermächtigt ist. Für den Abschluss im Namen und für Rechnung des Unternehmers braucht der Handelsvertreter einen Auftrag (= rechtliches Handeln müssen) oder eine Ermächtigung (= rechtliches Dürfen) und die Vollmacht (= rechtliches Können) des Unternehmers (Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 3 ff zu § 1002). Im Zweifel ist der Handelsvertreter nur zur Vermittlung berechtigt. Dies gilt auch im Verhältnis Unternehmer – Handelsvertreter, so dass auch der Handelsvertreter grds davon auszugehen hat, dass er nur zur Vermittlungstätigkeit befugt ist (Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 3; so auch Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 24 zu § 84). Der Abschlussvertreter ist daher die Ausnahme. Durch diese gesetzliche Klarstellung soll das Entstehen konkludenter Abschlussvollmachten bzw Anscheinsvollmachten verhindert werden (Jabornegg, HVG Erl 3.1. zu § 3). 18 Der Auftrag (= Handeln müssen im Innenverhältnis) zum Abschluss

von Geschäften kann bereits im Handelsvertretervertrag allgemein oder nur für bestimmte Geschäfte erteilt sein. Dieser kann aber auch außerhalb der vertraglichen Pflichten nur für spezielle Geschäfte gegeben werden. 112

Abschluß von Geschäften durch den Handelsvertreter

§2

Die Vollmacht (= Handeln können im Außenverhältnis; für die Ertei- 19 lung der Vollmacht gelten die Regeln der §§ 1002 ff ABGB) kann ausdrücklich oder stillschweigend erteilt werden (Jabornegg, HVG Erl 3.2. zu § 3). III. Für fremde Rechnung Vermittlung bzw Abschluss für Rechnung des Unternehmers heißt, 20 dass diesem der wirtschaftliche Erfolg bzw Misserfolg zuzurechnen ist. Der Begriff „für fremde Rechnung“ ist dabei nicht im strengen Sinn des § 383 Abs 1 UGB (idF HaRÄG BGBl I 2005/120) aufzufassen, sondern bringt lediglich zum Ausdruck, dass der Handelsvertreter nicht der eigentliche Unternehmer ist, dh er kein Unternehmerrisiko ieS trägt und dass dessen Arbeitsergebnis vom Unternehmer im Rahmen seines Unternehmens verwertet wird (so zB OGH 12. 11. 1979, 4 Ob 68/79 zur Auslegung des Begriffs „für Rechnung bestimmter Personen“ im – nunmehr – § 51 Abs 3 Z 2 ASGG). Das wirtschaftliche Risiko des Handelsvertreters liegt daher im Wesentlichen darin, dass er uU bei Nichtausführung des Geschäfts um seine Provision umfällt, sein Kapital, nämlich seine Arbeitskraft, umsonst eingesetzt und umsonst einen Aufwand (zB Reisekosten, Personalkosten oÄ) gehabt hat. IV. Unternehmer Hinsichtlich des Vertragspartners des Handelsvertreters stellen weder 21 RL noch HVertrG besondere Anforderungen auf. Vertragspartner kann jede „andere“ Person (§ 1 Abs 1 HVertrG: „von einem anderen“ ständig betraut“; Art 1 Abs 1 RL „für eine andere Person“) sein. Tatsächlich wird der Begriff „Unternehmer“ nämlich nur als Referenzbegriff verwendet. Es kommt daher weder auf die Rechtsform (natürliche Person, Personengesellschaft, Kapitalgesellschaft, Verein, Anstalt, Körperschaft öffentlichen Rechts [BGH 8. 2. 1980, I ZR 78/78 = DB 1981, 92]; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 66), noch auf das ausgeübte Gewerbe an. Auch Freiberufler (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 27 zu § 84) können Handelsvertreter beauftragen, ebenso Private, wie etwa ein Kunstsammler (Jabornegg, HVG Erl 2.3.2. zu § 1; anders § 84 Abs 1 dHGB, der ausdrücklich vom Abschluss oder der Vermittlung von Geschäften „für einen anderen Unternehmer“ spricht; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 29 zu § 84). Auch wenn der Vertragspartner des Handelsvertreters kein Unter- 22 nehmer ist, kommt das HVertrG voll zur Anwendung. 113

§2

Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters V. Abschluss A. Allgemeines

23 Anders als der mit der Vermittlung beauftragte Handelsvertreter ist

der Abschlussvertreter berechtigt, dem Kunden im Namen des Unternehmers ein verbindliches Anbot zu machen (Jabornegg, HVG Erl 2.1.1. zu § 1) bzw ein Anbot des von ihm betreuten Kunden für den Unternehmer auch anzunehmen, dh das Geschäft abzuschließen. Der Handelsvertreter schließt dabei das Geschäft „im Namen und für Rechnung“ des Unternehmers, dh als dessen offener Stellvertreter, ab. Das Geschäft kommt direkt zwischen Unternehmer und Kunden zustande. Der Abschluss des Geschäfts stellt sich damit als Unterfall der Vermittlung dar, die dem Abschluss regelmäßig vorausgehen wird (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 23 zu § 84 HGB). 24 Das HVertrG geht vom Regelfall des Vermittlungsvertreters aus. Der

Abschlussvertreter bildet die Ausnahme. B. Ermächtigung 25 Für den Abschluss von Geschäften im Namen und auf Rechnung des

Unternehmers bedarf es nach dem G einer Ermächtigung durch den Unternehmer. Der Handelsvertreter darf Geschäfte im Namen und für Rechnung des Unternehmers grds daher nur dann schließen, wenn er hiezu ermächtigt ist; er kann solche Geschäfte nur dann abschließen, wenn er dafür eine Vollmacht hat (ungenau daher der Wortlaut des § 2 Abs 1 HVertrG, wonach der Handelsvertreter Geschäfte nur dann abschließen „kann“, wenn er dazu „ermächtigt“ ist). Für den Abschluss benötigt der Handelsvertreter daher im Innenverhältnis eine (besondere) Ermächtigung und für das Außenverhältnis eine Vollmacht des Unternehmers. Für die Frage des rechtswirksamen Zustandekommens des Geschäfts kommt es aber grds nur auf den Umfang der im Außenverhältnis erteilten Vollmacht an, nicht aber auf den Umfang der im Innenverhältnis erteilten Ermächtigung: überschreitet der Handelsvertreter die ihm erteilte Vollmacht, dann ist das Geschäft gegenüber dem Dritten idR rechtsunwirksam (= Vollmachtsüberschreitung; zum vollmachtslos oder in Überschreitung der erteilten Vollmacht „abgeschlossenen“ Geschäft siehe ausführlich unten); überschreitet der Handelsvertreter, dem eine für den Abschluss eines solchen Geschäfts erforderliche Vollmacht erteilt wurde, nur ihm im Innenverhältnis gemachte Beschränkungen dieser Vollmacht (= Vollmachtsmissbrauch) ist das Geschäft gegenüber dem Dritten rechtswirksam. 114

Abschluß von Geschäften durch den Handelsvertreter

§2

Allein aus der Verwendung der Bezeichnung Handelsvertreter darf der 26 (potenzielle) Kunde noch nicht den Schluss ziehen, dass der Handelsvertreter auch zum Abschluss eines Geschäfts berechtigt ist. Auch der Handelsvertreter selbst darf mangels einer ausdrücklichen Ermächtigung nicht einfach annehmen, dass er auch zum Abschluss von Geschäften berechtigt ist. IZw ist der Handelsvertreter eben nur zur Vermittlung berechtigt. Dies gilt auch im Verhältnis Unternehmer – Handelsvertreter, so dass auch der Handelsvertreter grds davon auszugehen hat, dass er nur zur Vermittlungstätigkeit befugt ist (Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 3; so auch Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 24 zu § 84). Mit Abs 1 soll das Entstehen konkludenter Abschlussvollmachten 27 bzw Anscheinsvollmachten verhindert werden (Jabornegg, HVG Erl 3.1. zu § 3) C. Auftrag Der Auftrag (= rechtl Handeln müssen im Innenverhältnis) zu 28 Geschäftsabschlüssen kann ausdrücklich bereits im Handelsvertretervertrag allgemein oder nur für bestimmte Geschäfte erteilt sein. Der Auftrag kann aber auch außerhalb der vertraglichen Pflichten – ausdrücklich oder konkludent – nur für spezielle Geschäfte gegeben werden. Ein Auftrag umfasst zwangsläufig immer auch eine Ermächtigung, nicht unbedingt aber auch eine Vollmacht (Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 7, 12 zu § 1002). D. Vollmacht Vollmacht haben heißt, für einen anderen rechtsgeschäftliche Erklä- 29 rungen abgeben, diesen daher direkt berechtigen und verpflichten zu können (= rechtl Können im Außenverhältnis). Für die Erteilung der Vollmacht ist nur die einseitige, empfangs- aber nicht annahmebedürftige Willenserklärung des Unternehmers erforderlich; die Vollmachtserteilung kann intern gegenüber dem Handelsvertreter oder extern gegenüber den Kunden des Unternehmers erfolgen (Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 43 ff zu § 1002). 1. Erteilung Die Vollmacht kann ausdrücklich oder stillschweigend erteilt werden 30 (Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 43 ff zu § 1002). Hat der Unternehmer, der dem Handelsvertreter keine Abschluss- 31 vollmacht oder eine Vollmacht für zB bestimmte Zusagen erteilt hat, solche vollmachtlos oder in Überschreitung der Vollmacht abgeschlos115

§2

Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

senen Geschäfte wiederholt nachträglich formlos genehmigt, so muss sich der Unternehmer unter Umstände solche vollmachtlos abgeschlossenen Geschäfte oder erteilten Zusagen auch in Zukunft zurechnen lassen, weil darin die schlüssige Erteilung einer solchen Vollmacht gesehen werden kann (zur „Duldungsvollmacht“ s Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 46 ff zu § 1002). 32 Auch ohne schlüssige Erteilung einer Vollmacht muss sich der Unter-

nehmer das vollmachtlose Handeln des Handelsvertreters dann zurechnen lassen (mit der Wirkung, dass ein Vertrag mit dem vom Dritten gewünschten Inhalt zustande kommt), wenn er durch bestimmte Umstände gegenüber dem Dritten den begründeten Eindruck erweckt hat, dass tatsächlich eine Vollmacht vorliegt (zur „Anscheinsvollmacht“ s Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 46 ff zu § 1002). 33 Da „Duldungsvollmacht“ und „Anscheinsvollmacht“ die Wirkung

einer tatsächlich erteilten Vollmacht haben (sofern der Dritte „gutgläubig“ war, dh auf die Vollmacht vertraut hat), kommt das vom Handelsvertreter abgeschlossene Geschäft auch tatsächlich zustande. 2. Umfang a) Allgemeines 34 Der Umfang der Vollmacht für den Handelsvertreter richtet sich grds

nach § 3 HVertrG (für den Versicherungsvertreter auch nach § 43 Abs 2 VersVG). Dort wird zwischen Vermittlungsvertreter (als dem Regelfall) und Abschlussvertreter unterschieden. 35 Grds dürfen sowohl Vermittlungs- als auch Abschlussvertreter Zah-

lungen für den Unternehmer nur dann annehmen, wenn sie hiezu – ausdrücklich oder stillschweigend – ermächtigt wurden. Eine stillschweigende Ermächtigung kann sich zB daraus ergeben, dass der Unternehmer es widerspruchslos zur Kenntnis nimmt, dass der Handelsvertreter für ihn auch Zahlungen entgegennimmt. Umgekehrt kann der Dritte an den Handelsvertreter nur dann mit schuldbefreiender Wirkung zahlen, wenn dem – nicht reisenden – Vermittlungs- oder Abschlussvertreter Inkassovollmacht erteilt wurde. 36 Lautet die Vollmacht auf die Berechtigung zur Annahme von Zahlun-

gen, so gilt der Handelsvertreter jedoch nur als ermächtigt, Zahlungen, die den vereinbarten Bedingungen entsprechen, für den Unternehmer in Empfang zu nehmen. Sie erstreckt sich hingegen nicht auf die Befugnis, die beim Abschluss des Geschäfts mit dem Unternehmer vereinbarten Zahlungsbedingungen zu ändern, insb Vergleiche zu schließen oder Nachlässe zu gewähren. 116

Abschluß von Geschäften durch den Handelsvertreter

§2

Nur jener Handelsvertreter, der als „Reisender“ tätig ist, ist auch er- 37 mächtigt, den Kaufpreis aus den von ihm abgeschlossenen Verkäufen (nicht davon erfasst sind Forderungen des Unternehmers aus anderen zwischen Drittem und Unternehmer abgeschlossenen Geschäften, wie zB Bezirksgeschäften; Jabornegg, HVG Erl 2.3.2. zu § 4) einzuziehen und dafür Zahlungsfristen zu bewilligen (die ähnliche Regelung in § 55 HGB wurde durch das HaRÄG [BGBl 2005/120] als überflüssig aufgehoben; Krejci (Hrsg), Reform-Kommentar UGB – ABGB, Rz 1 ff zu § 55). Nach Jabornegg (HVG Erl 2.3.1. zu § 4) ist „Handlungsreisender“ (so der Begriff des HVG 1921, nunmehr nach dem HVertrG „Reisender“), wer an Orten außerhalb der Niederlassung des Unternehmers tätig wird. Eine Reisetätigkeit ist daher dafür nicht unbedingt erforderlich. Sowohl Vermittlungs- als auch Abschlussvertreter müssen die Anzei- 38 ge (die Mängelrüge gem § 377 Abs 2 UGB ist die Voraussetzung für die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen, siehe Schauer in Krejci (Hrsg), Reform-Kommentar UGB – ABGB, Rz 7 ff zu § 377) von Mängel einer Ware, die Erklärung, dass eine Ware zur Verfügung gestellt wird sowie andere Erklärungen (zB Rücktritt, Wandlung, Preisminderung, Verbesserung, Anfechtung; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 7 zu § 55, nach welchem der Vermittlungsvertreter zur Entgegennahme aller Erklärungen bevollmächtigt „erscheint“, die einen Bezug zur Vermittlungstätigkeit aufweisen; Jabornegg, HVG Erl 2.2. zu § 3), durch die die Kunden des Unternehmers ihre Rechte wahren, entgegennehmen. Dies gilt auch für Erklärungen in Bezug auf Geschäfte, die der Handelsvertreter nicht selbst vermittelt hat (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 2 zu § 91 HGB). Die Entgegennahme der Erklärung des Dritten durch den Handelsvertreter ist dem Zugang derselben an den Unternehmer gleichzuhalten (Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 4). Nach Jabornegg (HVG Erl 2.2. zu § 3) soll der Vermittlungsvertreter sogar zur Entgegennahme aller Erklärungen bevollmächtigt sein, die einen Bezug zur Vermittlungstätigkeit aufweisen. Er unterscheidet nicht danach, um welche Art von Erklärung es sich handelt, weshalb er § 4 Abs 4 HVG 1921 [nunmehr: § 3 Abs 3 HVertrG), wonach der Handelsvertreter zur Entgegennahme von solchen Erklärungen befugt ist, durch welche „die Kundschaft ihre Rechte wahrt“, nur als Ausdruck der Berechtigung des Handelsvertreters zum Empfang von Erklärungen mit Wirkung für den Geschäftsherrn ansieht, daraus aber nicht den Umkehrschluss für zulässig hält, dass der Handelsvertreter nur zur Entgegennahme von solchen „anspruchswahrenden“ Erklärungen mit Wirkung für den Unternehmer berechtigt ist. Bei Berechnung der Frist für die Annahme eines Angebotes hält Jabornegg – obwohl der Handelsvertreter auch für solche Anbote des Kunden 117

§2

Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

Empfangsvertreter und nicht nur Empfangsbote sein soll – trotzdem die Anwendung der Regelung für Anbote unter Abwesenden („… der sonst einem Abwesenden gemachte Antrag [muss] längstens bis zu dem Zeitpunkte angenommen werden, in welchem der Antragsteller unter der Voraussetzung, dass sein Antrag rechtzeitig angekommen sei, bei rechtzeitiger und ordnungsmäßiger Absendung der Antwort deren Eintreffen erwarten darf) und nicht jene für Anbote unter Anwesenden (der „von Person zu Person gemachte Antrag“ muss „sogleich“ angenommen werden; § 862 ABGB) für sachgerecht. Deshalb ist nach Jabornegg auch der Vermittlungsvertreter nicht nur Empfangsbote, sondern Vertreter des Unternehmers, wenn es sich um die Entgegennahme von Anträgen des Kunden handelt (sa Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 2 zu § 91 dHGB). Er spricht insoweit von einer „Anscheinsvollmacht“ für den Bereich der Passivvertretung. 39 Dass der Handelsvertreter Empfangsvertreter und nicht nur Emp-

fangsbote ist, hat ua zur Folge, dass der Kunde bereits mit dem Wirksamwerden der Erklärung gegenüber dem Handelsvertreter an sein Anbot gebunden ist. Umgekehrt gelten Erklärungen des Kunden, die dieser gegenüber dem Handelsvertreter abgibt, bereits zu diesem Zeitpunkt und mit diesem Inhalt gegenüber dem Unternehmer als zugegangen. 40 Dies spielt insb bei der Vermittlung von Versicherungsverträgen eine

Rolle: nimmt der Versicherungsagent nämlich einen Antrag auf Abschluss eines Versicherungsvertrages entgegen, so kommt der Versicherungsvertrag, wenn ihn das Versicherungsunternehmen widerspruchslos annimmt, mit dem Inhalt zustande, wie der Antrag dem Versicherungsagenten zugegangen ist. Äußert der Versicherungsnehmer gegenüber dem Versicherungsagenten zB zusätzliche „Wünsche“, werden diese grds ebenfalls Inhalt des schriftlichen Versicherungsantrags. Leitet nun der Versicherungsagent diese mündlichen Ergänzungen des vom Versicherungsnehmer gestellten Versicherungsantrages nicht an das Versicherungsunternehmen weiter, „nimmt“ das Versicherungsunternehmen aber den schriftlichen Antrag durch Übersendung der Versicherungspolizze an, dann würde nach der Rechtsgeschäftslehre überhaupt kein Vertrag zustande kommen, da die „Annahme“ des Versicherungsunternehmens vom – mündlich ergänzten – schriftlichen Anbot (Antrag) des Versicherungsnehmers abweicht (versteckter Dissens). Rechtlich betrachtet handelt es sich bei der „Annahme“ des Versicherungsunternehmens tatsächlich nicht um die Annahme eines Anbots des Versicherungsnehmers, sondern um ein neues (Gegen)Angebot des Versicherungsunternehmens, das der Versicherungsnehmer nunmehr – zB konkludent durch Zahlung der Prämie – annehmen kann. 118

Abschluß von Geschäften durch den Handelsvertreter

§2

Allerdings müsste – damit in diesem Fall der Vertrag mit dem vom 41 Versicherungsunternehmen geänderten Inhalt zustande kommt, das Versicherungsunternehmen gem § 5 Abs 2 VersVG – weil die Polizze vom Antrag „oder den getroffenen Vereinbarungen“ abweicht, den Versicherungsnehmer bei Übersendung der Polizze darauf hinweisen, dass die eigenen Abweichungen als genehmigt gelten, wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Polizze schriftlich widerspricht. Dabei haben sowohl dieser Hinweis als auch die Abweichungen vom Antrag durch einen „auffälligen Vermerk“ in der Polizze zu erfolgen (§ 5 Abs 2 VersVG). Nachdem das Versicherungsunternehmen aber die vom Versicherungsagenten nicht weitergeleiteten mündlichen Ergänzungen des schriftlichen Antrags nicht kennt, kann es auch nicht auf „Abweichungen“ in seiner Polizze hinweisen. In der jüngeren Rsp vertritt der OGH dazu nunmehr die Ansicht, 42 dass – weil das Versicherungsunternehmen das Risiko einer falschen oder unvollständigen Übermittlung des Inhalts des Antrags trage – auch dann, wenn der Antrag des Versicherungsnehmers auf Abschluss eines Versicherungsvertrages gegenüber dem Versicherungsagenten mündlich ergänzt wurde, ohne dass diese Ergänzung dem Versicherungsunternehmen vom Versicherungsagenten zur Kenntnis gebracht wurde, § 5 Abs 2 und 3 VersVG zur Anwendung kommt. Da das Versicherungsunternehmen mangels Kenntnis von den mündlichen Ergänzungen nicht auf die Abweichungen in der eigenen Polizze hinweisen kann, ist nach Auffassung des OGH der mündlich ergänzte Inhalt des schriftlichen Versicherungsantrags als vereinbart anzusehen (OGH 16. 2. 2000, 7 Ob 317/99 i). Auch Kenntnisse, die der Versicherungsagent im Zuge der Vertrags- 43 anbahnung erlangt hat, werden dem Versicherungsunternehmen zugerechnet, so als ob sie direkt gegenüber dem Versicherungsunternehmen abgegeben worden wären. Vermittlungs- und Abschlussvertreter sind auch berechtigt, das dem 44 Unternehmer zustehende Recht auf Feststellung des Zustands der Ware auszuüben (§§ 377 UGB). Darüber hinaus gehende Verfügungen über die Ware dürfen sie iZw, dh wenn sie nicht ausdrücklich oder zumindest stillschweigend dazu ermächtigt sind, nicht treffen (OGH 27. 5. 1982, 7 Ob 590/82), es sei denn, die Beschaffenheit (etwa leicht verderbliche Ware) der Ware erfordert ein sofortiges Handeln (sa § 3 Abs 5 HVertrG). Die im G genannten Fälle sind aber alles nur gesetzliche Vermutun- 45 gen über den Umfang der dem Handelsvertreter eingeräumten Voll119

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

macht. Diese kann über den gesetzlichen Rahmen hinaus ausgedehnt oder aber eingeschränkt werden (Jabornegg, HVG Erl 2.3.2. zu § 4). Allerdings braucht der Dritte Beschränkungen der Vollmacht nur dann gegen sich gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder bei gehöriger Aufmerksamkeit zumindest hätte kennen müssen (sa § 3 Abs 6 HVertrG; Jabornegg, HVG Erl 3.4. zu § 3 sowie 2.3.2. zu § 4). Leichte Fahrlässigkeit des Dritten genügt bereits, damit die Vollmachtsbeschränkung ihm gegenüber wirksam ist. Dies gilt nicht nur für die in § 3 HVertrG ausdrücklich erwähnten, sondern grds für sämtliche ausdrücklich oder konkludent erteilte Vollmachten (Jabornegg, HVG Erl 5. zu § 4). b) Reisender 46 Nur jener Handelsvertreter, der als „Reisender“ tätig ist, ist auch er-

mächtigt, den Kaufpreis aus den von ihm abgeschlossenen Verkäufen (nicht davon erfasst sind Forderungen des Unternehmers aus anderen zwischen Drittem und Unternehmer abgeschlossenen Geschäften, wie zB Bezirksgeschäften; Jabornegg, HVG Erl 2.3.2. zu § 4) einzuziehen und dafür Zahlungsfristen zu bewilligen (vgl die Regelung des vormaligen § 55 HGB: Abs 1: „Die Vorschriften des § 54 finden auch auf Handlungsbevollmächtigte Anwendung, die als Handlungsreisende zur Vornahme von Geschäften an Orten verwendet werden, an denen sich eine Niederlassung des Geschäftsinhabers nicht befindet; Abs 2: „Die Reisenden gelten insbesondere für ermächtigt, den Kaufpreis aus den von ihnen abgeschlossenen Verkäufen einzuziehen und dafür Zahlungsfristen zu bewilligen“; Abs 3: „Die Anzeige von Mängeln einer Ware, die Erklärung, daß eine Ware zur Verfügung gestellt werde, sowie andere Erklärungen solcher Art können dem anwesenden Reisenden gegenüber abgegeben werden.“). 47 Nach dem vormaligen § 55 HGB war „Handlungsreisender“ (so der

Begriff des HVG 1921, nunmehr nach dem HVertrG „Reisender“), wer an Orten außerhalb der Niederlassung des Unternehmers tätig wird. Eine Reisetätigkeit ist daher nicht unbedingt erforderlich. c) Versicherungsagent 48 Wird ein Handelsvertreter als Versicherungsagent tätig, dann ist der

Umfang seiner Vollmacht gesetzlich determiniert. So ist der Versicherungsagent ermächtigt, Anträge auf Abschluss, Verlängerung oder Änderung eines Versicherungsvertrages sowie den Widerruf solcher Anträge entgegenzunehmen; die Anzeigen, welche während der Dauer des Versicherungsverhältnisses zu machen sind, sowie Kündigungsund Rücktrittserklärungen oder sonstige das Versicherungsverhältnis betreffende Erklärungen vom Versicherungsnehmer entgegenzuneh120

Abschluß von Geschäften durch den Handelsvertreter

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men, die vom Versicherungsunternehmen ausgefertigten Versicherungsscheine (Polizzen) oder Verlängerungsscheine auszuhändigen, und Prämien nebst Zinsen und Kosten anzunehmen, sofern er sich im Besitz einer vom Versicherungsunternehmen unterzeichneten „Prämienrechnung“ befindet. Hat ein Versicherungsnehmer dem Versicherungsagenten einen für das 49 Versicherungsunternehmen bestimmten Geldbetrag gezahlt, so gilt die Zahlung als direkt an das Versicherungsunternehmen erfolgt. Umgekehrt gelten Geldbeträge, die das Versicherungsunternehmen dem Versicherungsagenten zur Weiterleitung an den Versicherungsnehmer zahlt, erst dann als an den Versicherungsnehmer gezahlt, wenn dieser sie tatsächlich erhält (§ 43 Abs 3 VersVG). Erklärungen des Versicherungsnehmers, die er gegenüber dem Versi- 50 cherungsagenten abgibt, gelten gegenüber dem Versicherungsunternehmen in diesem Zeitpunkt und diesem Umfang zugegangen; nimmt der Versicherungsagent daher einen Antrag auf Abschluss eines Versicherungsvertrages entgegen, so kommt der Vertrag, wenn ihn das Versicherungsunternehmen widerspruchslos annimmt, mit dem Inhalt zustande, wie der Antrag dem Versicherungsagenten zugegangen ist. Übergibt der Versicherungsnehmer einen Antrag auf Abschluss einer Versicherung hingegen seinen Versicherungsmakler zur Weiterleitung an das Versicherungsunternehmen, so weist der Antrag des Versicherungsnehmers letztlich jenen Inhalt auf, wie er vom Versicherungsmakler an das Versicherungsunternehmen übermittelt wurde. Kenntnisse, die der Versicherungsagent im Zuge der Vertragsanbah- 51 nung erlangt hat, werden dem Versicherungsunternehmen zugerechnet, so als ob sie direkt gegenüber dem Versicherungsunternehmen abgegeben worden sind. Demgegenüber werden Kenntnisse des Versicherungsmaklers dem Versicherungsunternehmen nicht zugerechnet. 3. Widerruf Der Unternehmer kann die dem Handelsvertreter für einzelne Ge- 52 schäfte eingeräumte Abschlussvollmacht grds jederzeit widerrufen (zum Widerruf einer erteilten Vollmacht Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 2 ff zu § 1020). Anderes kann jedoch für den Fall gelten, dass die Abschlussvollmacht im Handelsvertretervertrag erteilt wurde. Hat sich der Unternehmer in diesem Fall nicht den Widerruf der Vollmacht ausdrücklich vorbehalten, stellt der Widerruf eine unzulässige einseitige Vertragsänderung da, die den Handelsvertreter uU zur vorzeitigen Auflösung des Handelsvertretervertrages und Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen berechtigt (sa § 58 Abs 1 UGB: „Die Handlungsvollmacht ist unbeschadet des Anspruchs auf die ver121

§2

Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

tragsgemäße Vergütung jederzeit widerruflich, sofern sich aus dem ihrer Erteilung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis nicht das Gegenteil ergibt.“). Wurde dem Abschlussvertreter Inkassovollmacht erteilt und ihm das Recht eingeräumt, seine Provisionsansprüche aus den eingenommenen Kundengeldern zu befriedigen, kann diese Vollmacht ohne Vorliegen eines zwingenden Grundes nicht einfach entzogen werden. E. Vollmachtsüberschreitung 1. Allgemeines 53 Vollmachtsüberschreitung liegt vor, wenn dem Handelsvertreter Voll-

macht erteilt wurde, er aber den ihm mit der Bevollmächtigung gesetzten Rahmen überschreitet (Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 7 ff zu §§ 1016, 1017), so zB wenn ein nur zur Vermittlung bevollmächtigter Handelsvertreter im Namen und auf Rechnung des Unternehmers ein Geschäft abschließt. Hat der Handelsvertreter, der nur mit der Vermittlung von Geschäften betraut ist, ein Geschäft mit einem Dritten im Namen des Unternehmers abgeschlossen, so ist es zunächst – vorbehaltlich der Genehmigung durch den Unternehmer – schwebend unwirksam, dh der Unternehmer ist zunächst nicht daran gebunden (Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 15 zu §§ 1016, 1017). 54 Der Dritte, mit dem der Handelsvertreter ohne oder in Überschrei-

tung einer erteilten Vollmacht im Namen seines Unternehmers abgeschlossen hat, ist aber an das Geschäft gebunden, so wie er auch an ein von ihm gegenüber dem Handelsvertreter abgegebenes Anbot gebunden gewesen wäre (aA Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 15 zu §§ 1016, 1017: Dritter kann seine Willenserklärung dem [Schein]Geschäftsherrn oder dem [Schein]Vertreter gegenüber jederzeit „zurückziehen“). 2. Genehmigungsfiktion 55 Das vom Handelsvertreter vollmachtlos oder in Überschreitung einer

erteilten Vollmacht geschlossene Geschäft gilt als vom Unternehmer genehmigt, wenn dieser nicht unverzüglich, nachdem er vom Abschluss des Geschäftes Kenntnis erlangt hat, dem Dritten erklärt, dass er das Geschäft ablehnt. Die schon im HVG 1921 [dort: § 3 Abs 2] enthaltene Regelung, die im Wesentlichen (mit Ausnahme einer geringfügigen sprachlichen Anpassung) unverändert in § 2 Abs 2 HVertrG übernommen wurde, sollte nach der Absicht des Gesetzgebers den Kunden des Geschäftsherrn davor schützen, dass die Erfüllung eines vom Handelsvertreter vollmachtlos oder in Überschreitung 122

Abschluß von Geschäften durch den Handelsvertreter

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der Vollmacht abgeschlossenes Geschäfts erst nach längerer Zeit vom Geschäftsherrn abgelehnt wird. Voraussetzung für die Genehmigungsfiktion bei Stillschweigen des 56 Unternehmers ist der tatsächliche Abschluss eines Geschäfts durch den Handelsvertreter, der nur mit der Vermittlung betraut war. Das Schweigen des Unternehmers auf ein Anbot eines Kunden, dass ihm von einem mit der Vermittlung oder sogar dem Abschluss betrauten Handelsvertreter nur zur Annahme weitergeleitet wird, führt grds nicht zum Abschluss des Geschäftes. Im Gegensatz zur Regelung im ABGB (§§ 1016 ff ABGB; Strasser in 57 Rummel, ABGB I3 Rz 12 zu §§ 1016, 1017: bloßes Stillschweigen bzw Untätigkeit des Scheingeschäftsherrn ist regelmäßig nicht als Genehmigung zu deuten; sa die Aufhebung des § 362 HGB [Schweigen des Geschäftsbesorgungskaufmanns als Zustimmung] durch HaRÄG [BGBl I 2005/120]) fingiert (arg „gilt“) das HVertrG bei von einem Handelsvertreter vollmachtlos oder in Überschreitung der Vollmacht abgeschlossenen Geschäften bei Schweigen des Unternehmers trotz Kenntnis vom vollmachtlos abgeschlossenen Geschäft dessen Zustimmung. Dies gilt jedoch nur, wenn dem Dritten nicht bekannt war, dass der Handelsvertreter ohne Abschlussvollmacht oder in Überschreitung derselben im Namen des Unternehmers abgeschlossen hat. Das steht zwar nicht im G, folgt aber schon aus der Überlegung, dass § 2 Abs 2 HVertrG das Vertrauen des Dritten schützen will. Im Übrigen sollte § 2 Abs 2 HVertrG nach der Absicht des Gesetzgebers (578 BlgNR 18. GP 10) auch dem § 91 a dHGB entsprechen, der aber für die Genehmigungsfiktion ausdrücklich verlangt, dass dem Dritten der Mangel an Vertretungsmacht nicht bekannt war. Bloßes Kennenmüssen reicht hingegen nicht aus. Selbst wenn der Dritte grob fahrlässig die mangelnde Vertretungsbefugnis nicht kannte, schadet das noch nicht (Jabornegg, HVG Erl 4.2.3. zu § 3; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 3 zu § 91 a dHGB). Von wem der Unternehmer Kenntnis vom vollmachtlos oder in Über- 58 schreitung der Vollmacht abgeschlossenen Geschäft erlangt, ist unerheblich (Jabornegg, HVG Erl 4.2.4. zu § 3; vgl demgegenüber die Regelung des § 91 a Abs 1 dHGB, wonach der Unternehmer entweder vom Handelsvertreter oder vom Dritten, mit dem der Handelsvertreter abgeschlossen hat, über Abschluss und wesentlichen Inhalt unterrichtet werden muss). Auch wenn nicht ausdrücklich im G erwähnt, wird Kenntnis vom Geschäft nicht nur die Tatsache des Abschlusses, sondern auch den wesentlichen Inhalt desselben umfassen. Denn nur dann wird der Unternehmer überhaupt in der Lage sein zu beurteilen, ob er das Geschäft gegen sich gelten lassen will 123

§2

Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

oder nicht (sa Jabornegg, HVG Erl 4.2.4. zu § 3). Allerdings trifft den Unternehmer, der vom Abschluss eines solchen Geschäfts Kenntnis erlangt hat, eine gewisse Nachforschungspflicht über dessen genauen Inhalt (ähnlich auch Jabornegg, HVG Erl 4.2.4. zu § 3), die aber auch nicht überspannt werden darf. Dies ist vor allem auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtzeitigkeit einer allenfalls erfolgten Ablehnung zu sehen. 59 Die Fiktion der Genehmigung eines vollmachtlos oder in Überschreitung der Vollmacht geschlossenen Geschäfts gilt nach dem klaren Wortlaut des G nur für jene im Namen des Unternehmers tätigen Personen, die – zumindest – mit der Vermittlung von Geschäften vom Unternehmer betraut wurden, mit diesem daher in einem Vertragsverhältnis stehen. Sie gilt aber nicht für Dritte, die – ohne mit dem Unternehmer in einem Handelsvertreterverhältnis zu stehen – vollmachtslos oder in Überschreitung einer erteilten Vollmacht für den Unternehmer ein Geschäft abschließen. Für solche ohne oder in Überschreitung der Vollmacht abgeschlossenen Geschäfte gilt weiterhin § 1016 ABGB, wonach der „Gewaltgeber“ nur insofern an das Geschäft gebunden ist, als er es nachträglich genehmigt oder sich den aus dem Geschäft entstandenen Vorteil zuwendet („Willensbetätigung“). 60 Dass der Handelsvertreter zumindest mit der Vermittlung von Geschäften ständig betraut sein muss, damit dem Unternehmer das ohne oder in Überschreitung der Vollmacht geschlossene Geschäft bei Stillschweigen zugerechnet werden kann, bedeutet, dass diese gesetzliche Genehmigungsfiktion auch dann gilt, wenn ein Abschlussvertreter, dessen Vollmacht zB auf den Abschluss bestimmter Geschäfte (zB in einem bestimmten Bezirk, mit einem bestimmten Kundenkreis oÄ) vom Unternehmer beschränkt wurde, ein von der Vollmacht nicht gedecktes Geschäft abschließt (Jabornegg, HVG Erl 4.2.1. zu § 3). Obwohl das G ausdrücklich nur vom Vermittlungsvertreter spricht, erscheint das Bedürfnis nach einem besonderen Vertrauensschutz beim Abschlussvertreter zumindest genauso groß wie beim Einsatz von Vermittlungsvertretern (sa die Regelung des § 91 a Abs 2 dHGB, der diese Genehmigungsfiktion [§ 91 a Abs 1 dHGB; entspricht § 2 Abs 2 HVertrG] ausdrücklich auf den mit dem Abschluss von Geschäften betrauten Handelsvertreter erstreckt, der ein Geschäft im Namen des Unternehmers abgeschlossen hat, zu dessen Abschluss er nicht bevollmächtigt war). 61 Die gesetzliche Fiktion der Genehmigung eines vollmachtlos oder in Überschreitung einer erteilten Vollmacht geschlossenen Geschäfts bei Stillschweigen trotz Kenntnis von diesem Geschäft gilt auch für einen Geschäftsherrn, der nicht Unternehmer iSd UGB ist. 124

Abschluß von Geschäften durch den Handelsvertreter

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Wird das vollmachtlos bzw in Überschreitung der Vollmacht abge- 62 schlossene Geschäft vom Unternehmer genehmigt, entsteht für den Handelsvertreter auch ein Provisionsanspruch (Jabornegg, HVG Erl 4.3. zu § 3; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 9 zu § 91 a). Dies gilt selbst für den Fall, dass die Genehmigung auf Grund der nicht unverzüglichen Ablehnung nur fingiert wird. 3. Ablehnung des Geschäfts Die Ablehnung des ohne oder in Überschreitung der Vollmacht vom 63 Handelsvertreter abgeschlossenen Geschäfts hat unverzüglich nach Kenntnis von einem solchen Geschäft zu erfolgen (Jabornegg, HVG Erl 4.2.5. zu § 3). Lehnt der Unternehmer ein solches Geschäft nicht unverzüglich ab, gilt es – so wie vom Handelsvertreter abgeschlossen – als genehmigt. Unverzüglich bedeutet „ohne schuldhaften Verzug“ (Jabornegg, HVG Erl 4.2.3. zu § 3). Die Dauer der Frist für die Ablehnung ist knapp zu bemessen (Jabornegg, HVG Erl 4.2.5. zu § 3). Allerdings wird man dem Unternehmer eine angemessene Überlegungsfrist einräumen und ihm Zeit geben müssen, sich über die Person des Vertragspartners, insb auch über dessen finanzielle Verhältnisse, ein Bild machen zu können (ähnl Jabornegg, HVG Erl 4.2.5. zu § 3, der dem Unternehmer nicht eine angemessene, sondern nur eine „ganz kurze Überlegungsfrist“ zugestehen will, weil die Klarstellung für den Dritten Vorrang genieße). Rechtzeitige Absendung der Ablehnungserklärung soll genügen (Jabornegg, HVG Erl 4.2.5. zu § 3; Rummel in Rummel, ABGB I3 Rz 15 aE zu § 863). Die Ablehnung muss auf den Vollmachtsmangel Bezug nehmen (Jabornegg, HVG Erl 4.2.5. zu § 3). Der Unternehmer muss die Ablehnung des Geschäfts gegenüber dem 64 Dritten erklären, eine Erklärung nur gegenüber dem Handelsvertreter reicht nicht. Allerdings kann sie auf Grund einer vom Unternehmer erteilten Vollmacht wohl auch vom Handelsvertreter gegenüber dem Dritten abgegeben werden. Denkbar wäre auch, dass der Handelsvertreter die ablehnende Erklärung als Bote des Unternehmers dem Dritten überbringt (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 7 zu § 91 a). Die Einhaltung einer besonderen Form ist für die Erklärung des Un- 65 ternehmers nicht erforderlich. Der Unternehmer ist an die einmal abgegebene Erklärung gebunden, 66 sobald sie dem Dritten zugegangen ist. Zugegangen ist eine rechtsgeschäftliche Erklärung regelmäßig dann, wenn sie so in den Machtbereich des Erklärungsempfängers gelangt ist, dass sich dieser unter normalen Umständen von ihrem Inhalt Kenntnis verschaffen kann. Tatsächliche Kenntnisnahme ist nicht erforderlich. Möglich ist dann 125

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

allenfalls bei Vorliegen der Voraussetzungen eine Anfechtung wegen List oder Irrtums (§§ 870 ff ABGB; zu den Voraussetzungen für die Anfechtung siehe Rummel in Rummel, ABGB I3 zu §§ 870 ff). 67 Eine ausdrückliche Erklärung des Unternehmers über die Annahme

eines vollmachtlos oder in Überschreitung der Vollmacht abgeschlossenen Geschäfts ist hingegen nicht erforderlich, die Annahme kann auch konkludent oder durch tatsächliche Entsprechung, dh Ausführung des Geschäfts, erfolgen (§ 1016 ABGB; Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 5 ff zu §§ 1016, 1017). 4. Haftung bei Vollmachtsüberschreitung 68 Genehmigt der Unternehmer ein vollmachtslos oder in Überschrei-

tung der Vollmacht geschlossenes Geschäft nicht bzw lehnt er rechtzeitig ab, stellt sich die Frage, wer welche Ansprüche gegen wen hat. a) Haftung des Handelsvertreters gegenüber dem Unternehmer 69 Überschreitet der Handelsvertreter die Grenzen der ihm im Außen-

verhältnis erteilten Vollmacht, haftet er dem Unternehmer nach §§ 1009 aE, 1012 ABGB. Ein Schadenersatzanspruch des Unternehmers gegen den Handelsvertreter wird im Fall eines vollmachtlos oder in Überschreitung der Vollmacht abgeschlossenen Geschäfts idR aber deshalb kaum in Frage kommen, da es der Unternehmer ohnehin in der Hand hat, das abgeschlossene Geschäft abzulehnen (sa Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 14; aA offensichtlich Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 9 zu § 91 a). Der Unternehmer wird daher durch den vollmachtlosen bzw –überschreitenden Abschluss nicht in einen Vertrag gezwungen, den er so nicht abschließen wollte. 70 Auch wenn der Handelsvertreter den Unternehmer nicht vom Abschluss eines solchen Geschäfts unterrichtet, entsteht dem Unternehmer dadurch zunächst noch kein Schaden, weil das Geschäft erst dann als genehmigt gilt, wenn der Unternehmer nicht unverzüglich nach Kenntnis vom Abschluss des Geschäftes seine Ablehnung dem Dritten gegenüber erklärt. Die unterbliebene Benachrichtigung durch den Handelsvertreter führt daher noch nicht zur Rechtswirksamkeit des Geschäfts. Der Unternehmer kann das Geschäft immer noch ablehnen, wenn er erst vom Dritten vom Abschluss des Geschäfts Kenntnis erlangt. 71 Ein Schadenersatzanspruch (Regress) des Unternehmers gegen seinen Handelsvertreter kommt allenfalls dann in Betracht, wenn der Unternehmer vom Dritten wegen des nicht zustande gekommenen Geschäfts auf den Vertrauensschaden in Anspruch genommen wird: der 126

Abschluß von Geschäften durch den Handelsvertreter

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mit der Vermittlung betraute Handelsvertreter ist nämlich Verhandlungsgehilfe des Unternehmers, sodass das schädigende Verhalten des Handelsvertreters dem Unternehmer nach § 1313 a ABGB zugerechnet wird, wenn dem Dritten durch das Vertrauen auf das Zustandekommen des ohne oder in Überschreitung der Vollmacht geschlossenen Geschäfts ein Schaden entstanden ist. Zu ersetzen ist vom Unternehmer allerdings immer nur der Vertrauensschaden, nicht aber das Erfüllungsinteresse (Welser, Vertretung ohne Vollmacht 209 ff). Ein Mitverschulden des Unternehmers führt zur Schadensteilung gem 72 § 1304 ABGB. b) Haftung des Unternehmers gegenüber dem Dritten Gegenüber dem Unternehmer hat der Dritte im Fall eines durch den 73 Handelsvertreter ohne oder in Überschreitung der Vollmacht abgeschlossenen Geschäfts nur dann einen Schadenersatzanspruch, wenn das schädigende Verhalten des Handelsvertreters als Verhandlungsgehilfe dem Unternehmer nach § 1313 a ABGB zuzurechnen ist. Zu ersetzen ist vom Unternehmer allerdings immer nur der Vertrauensschaden, nicht aber das Erfüllungsinteresse (Welser, Vertretung ohne Vollmacht 209). UU kann der Dritte den Unternehmer wegen § 1313 a ABGB auch auf den Ausfallschaden in Anspruch nehmen, den der Dritte vom primär haftenden Handelsvertreter nicht einbringlich machen kann (Welser, Vertretung ohne Vollmacht 212). c) Haftung des Handelsvertreters gegenüber dem Dritten Bei Ablehnung des vom Handelsvertreter ohne oder in Überschrei- 74 tung der Vollmacht geschlossenen Geschäfts durch den Unternehmer, haftet der schuldhaft handelnde Handelsvertreter direkt dem geschädigten Dritten. Mit dem HaRÄG [BGBl 2005/120] wurde die früher in ABGB und HGB unterschiedlich geregelte Haftung des falsusprocurator beseitigt und nunmehr einheitlich in § 1019 ABGB geregelt (zu den Unterschieden zwischen der allgemein-zivilrechtlichen und der handelsrechtlichen falsus-procurator-Haftung: Schauer in Krejci, Reform-Kommentar UGB – ABGB, Rz 1 ff zu § 1019; Krejci, Abschied von der falsus-procurator-Haftung nach Art 8 Nr 11 EVHGB, FS Welser (2004) 559; sa Welser, Die Haftung des handelsrechtlichen Scheinvertreters nach Art 8 Nr 11 EVHGB, GesRZ 1975, 1; Kerschner, Gedanken zur Haftung des falsus-procurator nach Handelsrecht – de lege lata und de lege ferenda, JBl 2003, 901). Ein Handelsvertreter, der zu dem von ihm abgeschlossenen Geschäft 75 vom Unternehmer nicht oder nicht ausreichend bevollmächtigt war, 127

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Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

ist dem Dritten gegenüber zum Ersatz jenes Schaden verpflichtet, den dieser im Vertrauen auf die vorhandene Vertretungsmacht erleidet (§ 1019 ABGB). Der Handelsvertreter haftet daher nach der neuen Rechtslage „nur“ für den Vertrauensschaden – begrenzt mit dem theoretischen Erfüllungsinteresse, nicht mehr aber auf Erfüllung oder Ersatz des Nichterfüllungsschadens. Voraussetzung für die Haftung ist ein Verschulden des Handelsvertreters an der Vollmachtsüberschreitung. 76 Der Vertrauensschaden erfasst jeden vermögenswerten Nachteil, wie

etwa „frustrierte“ Aufwendungen, versäumte andere Geschäftsabschlüsse oÄ, der ohne Vertrauen auf das unwirksame Geschäft beim Dritten nicht eingetreten wäre. Ein entgangener Gewinn ist nur insoweit zu ersetzen, als er aus einem allenfalls unterlassenen Ersatzgeschäft stammt, nicht jedoch der entgangene Gewinn aus dem wegen des Vollmachtsmangels nicht zustande gekommenen Geschäft (OGH 31. 1. 1991, 8 Ob 514/90). F. Vollmachtsmissbrauch 77 Vom Fall des ohne oder in Überschreitung einer Vollmacht abge-

schlossenen Geschäfts ist der Fall zu unterscheiden, dass ein Handelsvertreter, dem im Außenverhältnis zum Abschluss eines solchen Geschäfts tatsächlich Vollmacht (= Handeln können im Außenverhältnis) im erforderlichen Umfang erteilt wurde, die im Innenverhältnis erteilte Ermächtigung (= Handeln dürfen) überschreitet; dies wird als „Vollmachtsmissbrauchs“ bezeichnet („Ermächtigungsüberschreitung“ s Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 23 ff zu §§ 1016, 1017). 78 Da im Innenverhältnis zwischen Unternehmer und Handelsvertreter

allenfalls bestehende Beschränkungen einer (nach außen) erteilten Vollmacht den Dritten nicht berühren, kommt das Geschäft zwischen Unternehmer und Dritten rechtswirksam zustande, ein Recht auf Ablehnung gem § 2 Abs 2 HVertrG steht in einem solchen Fall nicht zu, der Unternehmer ist hier auf Schadenersatzansprüche gegen seinen Handelsvertreter beschränkt. 79 Lediglich dann, wenn Handelsvertreter und Dritter in der Absicht zu-

sammenwirken, den Unternehmer zu schädigen („Kollusion“), ist das abgeschlossene Geschäft wegen Sittenwidrigkeit (§ 879 Abs 1 ABGB) rechtsunwirksam (OGH 28. 5. 2003; 3 Ob117/03 g; Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 23 b zu §§ 1016, 1017 mwNw). Nach der Rsp und einem Teil der L ist das in Überschreitung der im Innenverhältnis erteilten Ermächtigung geschlossene Geschäft auch schon dann rechts128

§3

Befugnisse des Handelsvertreters

unwirksam, wenn der Vertreter mit Wissen des Dritten bewusst zum Nachteil des Vertretenen gehandelt hat oder der Missbrauch sich dem Dritten geradezu hat aufdrängen müssen. Bei besonderen Umständen, die den Verdacht eines Missbrauchs der Vertretungsmacht nahelegen, hat der Dritte sogar eine Erkundigungspflicht. Für die Unwirksamkeit des Geschäfts mit dem Dritten genügt demnach bereits dessen grob fahrlässige Unkenntnis vom Missbrauch der Vertretungsmacht (stRsp, zuletzt zB OGH 28. 5. 2003; 3 Ob117/03 g). §3 Befugnisse des Handelsvertreters § 3. (1) Zahlungen für den Unternehmer kann der Handelsvertreter nur dann annehmen, wenn er hiezu ermächtigt ist. (2) Lautet die Vollmacht auf die Berechtigung zur Annahme von Zahlungen, so gilt der Handelsvertreter nur als ermächtigt, Zahlungen, die den vereinbarten Bedingungen entsprechen, in Empfang zu nehmen. Sie erstreckt sich dagegen nicht auf die Befugnis, die beim Abschlusse des Geschäfts vereinbarten Zahlungsbedingungen zu ändern, insbesondere Vergleiche zu schließen oder Nachlässe zu gewähren. (3) Ist der Handelsvertreter als Reisender tätig, so gilt er als ermächtigt, den Kaufpreis aus den von ihm geschlossenen Verkäufen einzuziehen oder dafür Zahlungsfristen zu bewilligen. (4) Die Anzeige von Mängeln einer Ware, die Erklärung, daß eine Ware zur Verfügung gestellt wird, und andere Erklärungen, durch die die Kundschaft ihre Rechte wahrt, können auch dem Handelsvertreter gegenüber abgegeben werden. (5) Der Handelsvertreter ist berechtigt, das dem Unternehmer zustehende Recht auf Feststellung des Zustandes der Waren auszuüben; zu Verfügungen über die Ware ist er, sofern nicht deren Beschaffenheit es dringend erfordert, im Zweifel nicht ermächtigt. (6) Beschränkungen der Vollmacht des Handelsvertreters braucht ein Dritter gegen sich nur gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder kennen mußte. Literatur: Hopt, Handelsvertreterrecht3; Jabornegg, HVG und Maklerrecht (1987); Thunhart; Anschein und Vertrauensschutz im Vertretungsrecht, RZ 2000, 74; K. Schmidt, Falsus-procurator-Haftung und Anscheinsvollmacht, FS Gernhuber (1993) 435; Kerschner, Gedanken zur Haftung des falsus-procurator nach Handelsrecht – de lege lata und de lege ferenda, JBl 2003, 901; Krejci, Abschied von der falsus-procurator-Haftung nach Art 8 Nr 11 EVHGB, FS Welser (2004) 559; Welser, Vertretung ohne Vollmacht (1970); Welser, Äußerer Tatbestand, Duldung und Anschein im Vollmachtsrecht, JBl 1979, 1.

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§3

Befugnisse des Handelsvertreters

unwirksam, wenn der Vertreter mit Wissen des Dritten bewusst zum Nachteil des Vertretenen gehandelt hat oder der Missbrauch sich dem Dritten geradezu hat aufdrängen müssen. Bei besonderen Umständen, die den Verdacht eines Missbrauchs der Vertretungsmacht nahelegen, hat der Dritte sogar eine Erkundigungspflicht. Für die Unwirksamkeit des Geschäfts mit dem Dritten genügt demnach bereits dessen grob fahrlässige Unkenntnis vom Missbrauch der Vertretungsmacht (stRsp, zuletzt zB OGH 28. 5. 2003; 3 Ob117/03 g). §3 Befugnisse des Handelsvertreters § 3. (1) Zahlungen für den Unternehmer kann der Handelsvertreter nur dann annehmen, wenn er hiezu ermächtigt ist. (2) Lautet die Vollmacht auf die Berechtigung zur Annahme von Zahlungen, so gilt der Handelsvertreter nur als ermächtigt, Zahlungen, die den vereinbarten Bedingungen entsprechen, in Empfang zu nehmen. Sie erstreckt sich dagegen nicht auf die Befugnis, die beim Abschlusse des Geschäfts vereinbarten Zahlungsbedingungen zu ändern, insbesondere Vergleiche zu schließen oder Nachlässe zu gewähren. (3) Ist der Handelsvertreter als Reisender tätig, so gilt er als ermächtigt, den Kaufpreis aus den von ihm geschlossenen Verkäufen einzuziehen oder dafür Zahlungsfristen zu bewilligen. (4) Die Anzeige von Mängeln einer Ware, die Erklärung, daß eine Ware zur Verfügung gestellt wird, und andere Erklärungen, durch die die Kundschaft ihre Rechte wahrt, können auch dem Handelsvertreter gegenüber abgegeben werden. (5) Der Handelsvertreter ist berechtigt, das dem Unternehmer zustehende Recht auf Feststellung des Zustandes der Waren auszuüben; zu Verfügungen über die Ware ist er, sofern nicht deren Beschaffenheit es dringend erfordert, im Zweifel nicht ermächtigt. (6) Beschränkungen der Vollmacht des Handelsvertreters braucht ein Dritter gegen sich nur gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder kennen mußte. Literatur: Hopt, Handelsvertreterrecht3; Jabornegg, HVG und Maklerrecht (1987); Thunhart; Anschein und Vertrauensschutz im Vertretungsrecht, RZ 2000, 74; K. Schmidt, Falsus-procurator-Haftung und Anscheinsvollmacht, FS Gernhuber (1993) 435; Kerschner, Gedanken zur Haftung des falsus-procurator nach Handelsrecht – de lege lata und de lege ferenda, JBl 2003, 901; Krejci, Abschied von der falsus-procurator-Haftung nach Art 8 Nr 11 EVHGB, FS Welser (2004) 559; Welser, Vertretung ohne Vollmacht (1970); Welser, Äußerer Tatbestand, Duldung und Anschein im Vollmachtsrecht, JBl 1979, 1.

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§3

Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters Inhaltsübersicht

Vor § 3 ........................................................................................................ I. Einleitung ............................................................................................ II. Vollmacht............................................................................................. A. Abgrenzung Vollmacht, Ermächtigung, Auftrag....................... B. Erteilung der Vollmacht................................................................ C. Widerruf der Vollmacht................................................................ D. Umfang der Vollmacht.................................................................. 1. Allgemeines ............................................................................... 2. Reisender Handelsvertreter ..................................................... 3. Entgegennahme von Erklärungen........................................... 4. Feststellung des Zustands der Ware........................................ E. Vollmacht des Versicherungsvertreters .......................................

1 2 3–34 3–7 8–11 12–15 16–29 16–19 20–24 25–28 29 30–34

Vor § 3 1 Eine dieser Bestimmung korrespondierende Vorschrift gibt es in der

RL nicht. Diese Vorschrift entspricht daher im Wesentlichen der Bestimmung des früheren § 4 HVG 1921. Die Ersetzung des Begriffs „Handlungsreisender“ in § 4 Abs 3 HVG 1921 durch „Reisender“ sollte nach der Absicht des Gesetzgebers (578 BlgNR 18. GP 10) lediglich der Klarstellung dienen, weil der Begriff „Handlungsreisender“ angeblich auf eine unselbstständige Tätigkeit hingewiesen habe. I. Einleitung 2 Unter der Überschrift „Befugnisse des Handelsvertreters“ regelt das

G im Wesentlichen Fragen des Umfangs der einem Vermittlungs- bzw Abschlussvertreter erteilten Vollmacht, und zwar ganz allgemein im Zusammenhang mit Zahlungen des Kunden (Abs 1–3) und Erklärungen in Bezug auf den Zustand der vom Unternehmer gelieferten Waren (Abs 4–5) sowie der Verfügung darüber. Schließlich enthält Abs 6 noch eine Regelung zum Schutz des Dritten, der auf einen bestimmten Umfang der Vollmacht vertraut hat. Daneben enthält auch § 2 Abs 1 HVertrG bereits eine gesetzl Vermutung über den Umfang der einem Handelsvertreter erteilten Vollmacht (Vermittlung oder Abschluss von Geschäften). II. Vollmacht A. Abgrenzung Vollmacht, Ermächtigung, Auftrag 3 Nach dem Wortlaut des Abs 1 „kann“ der Handelsvertreter Zahlun-

gen für den Unternehmer nur dann annehmen, wenn er hiezu „ermächtigt“ ist. Allein aufgrund der Verwendung der Bezeichnung Handelsvertreter darf der (potenzielle) Kunde daher noch nicht den 130

§3

Befugnisse des Handelsvertreters

Schluss ziehen, dass der Handelsvertreter auch zur Entgegennahme von Zahlungen berechtigt ist. Auch der Handelsvertreter selbst darf allein aufgrund seiner Stellung als Handelsvertreter nicht einfach annehmen, dass er zur Entgegennahme von Zahlungen für den Unternehmer berechtigt ist, dafür sind vielmehr sowohl eine Ermächtigung als auch eine Vollmacht erforderlich. Wurde dem Handelsvertreter vom Unternehmer eine Vollmacht zur Entgegennahme von Zahlungen des Kunden erteilt, regelt Abs 2 deren Umfang: danach gilt der Handelsvertreter nur als „ermächtigt“, solche Zahlungen, die den vereinbarten Bedingungen entsprechen, in Empfang zu nehmen. Obwohl das G von „ermächtigt“ spricht, was nach der hM nur das 4 Innenverhältnis zwischen Unternehmer und Handelsvertreter (= rechtl Dürfen), nicht aber das Außenverhältnis zwischen Handelsvertreter und Kunden (= rechtl Können) betrifft, ist damit trotzdem wohl der Umfang der erteilten Vollmacht und damit das Außenverhältnis gemeint (s schon RV 220 BlgNR 1. GP 17: ebenso wenig wie die Abschlussvollmacht vermutet das G den Bestand einer Inkassovollmacht). Der Handelsvertreter darf Zahlungen für den Unternehmer daher nur dann annehmen, wenn er hiezu ermächtigt ist; er kann solche Zahlungen mit für den Kunden schuldbefreiender Wirkung nur dann annehmen, wenn ihm dafür – intern oder extern – eine entspr Vollmacht erteilt wurde (ungenau daher zB auch der Wortlaut des § 2 Abs 1 HVertrG, wonach der Handelsvertreter Geschäfte nur dann abschließen „kann“, wenn er dazu „ermächtigt“ ist); und er muss Zahlungen des Kunden für den Unternehmer nur dann annehmen, wenn es dazu einen Auftrag des Unternehmers gibt. Für die Entgegennahme von Zahlungen für den Unternehmer benötigt der Handelsvertreter daher im Innenverhältnis eine (besondere) Ermächtigung (= rechtl Handeln dürfen) und für das Außenverhältnis eine Vollmacht (= rechtl Handeln können) des Unternehmers. Vollmacht haben heißt, für einen anderen rechtsgeschäftliche Erklä- 5 rungen abgeben, diesen daher direkt berechtigen und verpflichten zu können. Für die Erteilung der Vollmacht ist nur die einseitige, empfangs- aber nicht annahmebedürftige Willenserklärung des Unternehmers erforderlich; die Vollmachtserteilung kann intern gegenüber dem Handelsvertreter oder extern gegenüber den Kunden des Unternehmers erfolgen (zur Erteilung einer Vollmacht s Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 43 ff zu § 1002). Eine dem Handelsvertreter erteilte Ermächtigung zum Inkasso er- 6 laubt es diesem, für den Unternehmer Zahlungen des Kunden entgegennehmen, begründet für sich allein aber weder eine Verpflichtung gegenüber dem Unternehmer, Zahlungen tatsächlich entgegennehmen, 131

§3

Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

noch die Möglichkeit für den Kunden, an den Handelsvertreter schuldbefreiend zu leisten. Erst aufgrund eines erteilten Auftrags ist der Handelsvertreter auch zur Entgegennahme von Kundengeldern verpflichtet. Der Auftrag (= rechtl Handeln müssen im Innenverhältnis) zum Inkasso kann bereits im Handelsvertretervertrag ganz allgemein oder nur für bestimmte Geschäfte erteilt worden sein. Der Auftrag kann aber auch außerhalb der vertraglichen Pflichten – ausdrücklich oder konkludent – nur für spezielle Geschäfte gegeben werden. Ein Auftrag umfasst zwangsläufig immer auch eine Ermächtigung, nicht unbedingt aber auch eine Vollmacht (Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 7, 12 zu § 1002). Ist der Handelsvertreter auch zum Inkasso verpflichtet, hat er grds alles zu unternehmen, um die Einbringlichmachung der Forderung nicht zu gefährden. Dazu gehört es auch, diese unverzüglich nach deren Fälligkeit einzuziehen. Führt die verspätete Geltendmachung dazu, dass die Forderung nicht mehr (zur Gänze) einzubringen ist, haftet der Handelsvertreter dem Unternehmer bei Vorliegen der sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen für den Ausfall. Auch wenn der Handelsvertreter nur zum Inkasso berechtigt ist, dh ihm zwar eine entspr Vollmacht erteilt wurde, ihn aber keine Verpflichtung zum Inkasso trifft, kann er auf Grund der Interessenwahrungspflicht in bestimmten Fällen uU dennoch zum Inkasso verpflichtet sein, und zwar dann, wenn er erkennt, dass ein Zuwarten die Einbringlichkeit der Forderung gefährden würde (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 349). 7 Für die Frage, ob der Kunde mit der Zahlung an den Handelsvertreter

von seiner Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Unternehmer befreit wurde, kommt es grds nur auf den Umfang der dem Handelsvertreter im Außenverhältnis erteilten Vollmacht, nicht aber auf den Umfang der ihm im Innenverhältnis erteilten Ermächtigung an: überschreitet der Handelsvertreter die ihm erteilte Vollmacht (= Vollmachtsüberschreitung; zum vollmachtslos oder in Überschreitung der erteilten Vollmacht „abgeschlossenen“ Geschäft sa die Ausführungen zu § 2 HVertrG), dann ist die Zahlung des Kunden an den Handelsvertreter nicht schuldbefreiend; wenn und soweit der Handelsvertreter das Geld nicht an den Unternehmer weiterleitet, muss der Kunde daher nochmals zahlen und kann sich nur beim Handelsvertreter schadlos halten. Überschreitet der Handelsvertreter, dem eine für die Entgegennahme von Zahlungen für den Unternehmer erforderliche Vollmacht erteilt wurde, nur ihm im Innenverhältnis gemachte Beschränkungen dieser Vollmacht (= Vollmachtsmissbrauch; zB Entgegennahme von baren Geldbeträgen nur bis zu einer bestimmten Höhe), ist die Entgegennahme der Zahlung für den Unternehmer ge132

§3

Befugnisse des Handelsvertreters

genüber dem Dritten rechtswirksam, dh dieser hat mit schuldbefreiender Wirkung auch dann gezahlt, wenn der eingenommene Geldbetrag letztlich nicht beim Unternehmer eingeht. B. Erteilung der Vollmacht Die Vollmacht zum Inkasso kann ausdrücklich oder stillschweigend 8 erteilt werden (Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 43 ff zu § 1002). Hat der Unternehmer, der dem Handelsvertreter keine Inkassovoll- 9 macht erteilt hat, die Entgegennahme von Zahlungen durch den Handelsvertreter wiederholt nachträglich formlos genehmigt, muss sich der Unternehmer uU solche Handlungen des Handelsvertreters auch in Zukunft zurechnen lassen, weil darin die schlüssige Erteilung einer solchen Inkassovollmacht gesehen werden kann (zur „Duldungsvollmacht“ s Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 46 ff zu § 1002). Auch ohne (schlüssige) Erteilung einer Vollmacht muss sich der Un- 10 ternehmer das vollmachtlose Handeln des Handelsvertreters dann zurechnen lassen (mit der Wirkung, dass die Zahlung des Kunden an den Handelsvertreter schuldbefreiend wirkt), wenn er durch bestimmte Umstände gegenüber dem Dritten den begründeten Eindruck erweckt hat, dass tatsächlich eine Inkassovollmacht vorliegt und der Dritte auf eine erteilte Vollmacht vertrauen durfte (zur „Anscheinsvollmacht“ s Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 46 ff zu § 1002; Welser, Äußerer Tatbestand, Duldung und Anschein im Vollmachtsrecht, JBl 1979, 1). Mit Abs 1 soll aber das Entstehen konkludenter Abschlussvollmach- 11 ten bzw Anscheinsvollmachten grds verhindert werden. C. Widerruf der Vollmacht Die dem Handelsvertreter erteilte Inkassovollmacht kann der Unter- 12 nehmer grds jederzeit widerrufen. Gegenüber dem Dritten entfaltet ein solcher Widerruf aber erst dann Wirkung, wenn der Dritte davon Kenntnis erlangt hat bzw erlangen konnte („kennen musste“; s Abs 6). Solange der Dritte den Widerruf der Inkassovollmacht nicht kannte oder kennen musste, kann er mit schuldbefreiender Wirkung an den „reisenden“ Handelsvertreter zahlen. Leichte Fahrlässigkeit genügt. Der Widerruf der Inkassovollmacht zieht beim „reisenden“ Handels- 13 vertreter noch nicht automatisch auch den Widerruf der Vollmacht nach sich, für die vom Handelsvertreter abgeschlossenen Geschäfte dem Kunden auch Zahlungsfristen einzuräumen (so zutr schon Jabornegg HVG Erl 2.3.2. zu § 4). § 3 enthält nämlich die gesetzliche Ver133

§3

Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

mutung für zwei voneinander unabhängige Vollmachten (arg: Kaufpreis einziehen „oder“ Zahlungsfristen bewilligen). Will daher der Unternehmer seinem „reisenden“ Abschlussvertreter auch verbieten, dem Kunden Zahlungsfristen für die von diesem abgeschlossenen Geschäfte zu gewähren, so muss er auch diese Vollmacht widerrufen. 14 Eine Ausnahme von der Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs der

Inkassovollmacht wird dann bestehen, wenn die Vollmacht im Handelsvertretervertrag eingeräumt ist und damit weitere Rechte für den Handelsvertreter verbunden sind, wie etwa das Recht, aus den eingezogenen Kundenforderungen seine Provision einzubehalten. 15 Die Vollmacht erlischt automatisch mit Beendigung des Handelsver-

treterverhältnisses (zum Erlöschen der Vollmacht s Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 15 ff zu §§ 1020–1025). D. Umfang der Vollmacht 1. Allgemeines 16 Das G enthält nur gesetzliche Vermutungen über den Umfang der

dem Handelsvertreter eingeräumten Vollmacht. Diese kann über den gesetzl Rahmen hinaus ausgedehnt oder aber eingeschränkt werden (Jabornegg, HVG Erl 2.3.2. zu § 4). Allerdings braucht der Dritte Beschränkungen der Vollmacht nur dann gegen sich gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder bei gehöriger Aufmerksamkeit zumindest hätte kennen müssen (Jabornegg, HVG Erl 3.4. zu § 3 sowie 2.3.2. zu § 4). Leichte Fahrlässigkeit des Dritten genügt bereits, damit die Vollmachtsbeschränkung ihm gegenüber wirksam ist. Dies gilt nicht nur für die in § 3 HVertrG ausdrücklich erwähnten, sondern grds für sämtliche ausdrücklich oder konkludent erteilte Vollmachten (Jabornegg, HVG Erl 5. zu § 4). 17 Wurde dem Handelsvertreter Vollmacht erteilt, Zahlungen für den

Unternehmer anzunehmen, richtet sich deren Umfang mangels näherer Ausgestaltung nach Abs 2. Darüber hinaus findet sich in Abs 3 eine weitere Reglung über den Umfang der Inkassovollmacht beim „Reisenden“. 18 Wurde dem Handelsvertreter Inkassovollmacht erteilt, so stellt das G

in Abs 2 eine Vermutung über den Umfang einer solchen Vollmacht aus: lautet die Vollmacht auf die Berechtigung zur Annahme von Zahlungen, so gilt der Handelsvertreter jedoch nur als „ermächtigt“, Zahlungen, die den mit dem Unternehmer vereinbarten Bedingungen entsprechen, für den Unternehmer in Empfang zu nehmen, er ist aber nicht berechtigt, die beim Abschluss des Geschäfts mit dem Unter134

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Befugnisse des Handelsvertreters

nehmer vereinbarten Zahlungsbedingungen zu ändern, insb Vergleiche zu schließen oder Nachlässe zu gewähren. Auch hier ist wieder davon auszugehen, dass damit nicht der Umfang der im Innenverhältnis erteilten Ermächtigung, sondern der Umfang der im Außenverhältnis bestehenden Vollmacht gemeint ist, sodass die Entgegennahme von nicht den vereinbarten Bedingungen entspr Zahlungen als Vollmachtsüberschreitung für den Dritten nicht schuldbefreiend wirkt. Die „vereinbarten Bedingungen“ können sich auf die Höhe der Zah- 19 lung, Skonti, Rabatte, Fälligkeit, Zahlungsziele uÄ beziehen. 2. Reisender Handelsvertreter Ein Handelsvertreter, der als „Reisender“ tätig ist, ist demgegenüber 20 auch „ermächtigt“ (s dazu bereits oben), den Kaufpreis aus den von ihm abgeschlossenen Verkäufen einzuziehen und dafür Zahlungsfristen zu bewilligen (die ganz ähnliche Regelung in § 55 HGB wurde durch das HaRÄG [BGBl 2005/120] mittlerweile als überflüssig aufgehoben; Krejci (Hrsg), Reform-Kommentar UGB – ABGB, Rz 1 ff zu § 55). Das G stellt auch hier zum Schutz des Rechtsverkehrs eine widerlegliche Vermutung über den Umfang der dem „reisenden“ Handelsvertreter erteilten Vollmacht auf (RV 220 BlgNR 1. GP 17). Nach Jabornegg (HVG Erl 2.3.1. zu § 4; zur Legaldefinition im frühe- 21 ren § 55 HGB sa Schinko in Straube, HGB I2 Rz 3 zu § 55) ist „Handlungsreisender“ (so der Begriff des HVG 1921, nunmehr nach dem HVertrG „Reisender“; der nunmehr vom G verwendete Begriff „Reisender“ sollte nach der Absicht des Gesetzgebers [578 BlgNR 18. GP 10] lediglich der Klarstellung dienen, weil der Begriff „Handlungsreisender“ angeblich auf eine unselbstständige Tätigkeit hingewiesen hätte; eine inhaltliche Änderung sollte daher nicht erfolgen, sodass „Reisender“ nach wie vor als „Handlungsreisender“ zu lesen ist), wer an Orten außerhalb der Niederlassung des Unternehmers tätig wird. Eine Reisetätigkeit ist dafür nicht unbedingt erforderlich. Auch ein „stationärer“ Handelsvertreter, wie zB ein Tankstellenhalter, fällt unter den Begriff „Reisender“. Die Inkassovollmacht erstreckt sich nur auf die vom „reisenden“ 22 Handelsvertreter selbst abgeschlossenen Geschäfte; nur aus solchen Geschäften darf der Handelsvertreter Zahlungen entgegennehmen und/oder Zahlungsfristen gewähren. Nicht davon erfasst sind daher Forderungen des Unternehmers aus anderen zwischen Drittem und Unternehmer abgeschlossenen Geschäften, wie zB Geschäften im Vertretungsgebiet des Handelsvertreters, die direkt zwischen dem Unternehmer und dem Kunden abgeschlossen oder von einem anderen 135

§3

Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

Handelsvertreter vermittelt/abgeschlossen werden („Bezirksgeschäfte“; Jabornegg, HVG Erl 2.3.2. zu § 4), vom Handelsvertreter lediglich vermittelte Geschäfte oder auch „Folgegeschäfte“ mit vom Handelsvertreter vermittelten Kunden. Die Inkassovollmacht nach Abs 3 setzt daher grds die Erteilung einer Abschlussvollmacht voraus. Allerdings wird sie auch jene Geschäfte umfassen, die ein „reisender“ Vermittlungsvertreter vollmachtslos abgeschlossen hat, die aber vom Unternehmer nachträglich genehmigt wurden bzw bei denen aufgrund einer nicht rechtzeitigen Ablehnung die Genehmigung vom G fingiert wird (§ 2 Abs 2 HVertrG). 23 Neben dem Inkasso ist der „reisende“ Handelsvertreter ermächtigt, dem Kunden des Unternehmers auch Zahlungsfristen zu gewähren. Diese Vollmacht besteht unabhängig davon, ob der Handelsvertreter auch Inkassovollmacht hat oder diese bereits widerrufen wurde (arg: „oder“). Allerdings ist der „reisende“ Handelsvertreter nur berechtigt, für die von ihm abgeschlossenen Geschäfte dem Kunden Zahlungsziele einzuräumen. So wie die Inkassovollmacht erstreckt sich daher die Vollmacht, Zahlungsziele zu gewähren, weder auf Geschäfte im Vertretungsgebiet des Handelsvertreters, die direkt zwischen dem Unternehmer und dem Kunden abgeschlossen oder von einem anderen Handelsvertreter vermittelt/abgeschlossen wurden („Bezirksgeschäfte“), noch auf vom Handelsvertreter lediglich vermittelte Geschäfte oder auch „Folgegeschäfte“ mit vom Handelsvertreter vermittelten Kunden. 24 Die „Bewilligung“ von Zahlungszielen umfasst sowohl die ursprüngliche Gewährung als auch dessen Verlängerung(en). Sowohl bei deren Gewährung als auch bei allfälligen Verlängerungen muss der Handelsvertreter aber stets die Interessen seines Unternehmers wahren (zur Interessenwahrungspflicht s § 5 HVertrG). Die Vollmacht umfasst auch nur die Einräumung von branchenüblichen Zahlungszielen. 3. Entgegennahme von Erklärungen 25 Sowohl Vermittlungs- als auch Abschlussvertreter müssen die Anzei-

ge (die Mängelrüge gem § 377 Abs 2 UGB ist die Voraussetzung für die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen, siehe Schauer in Krejci (Hrsg), Reform-Kommentar UGB – ABGB, Rz 7 ff zu § 377) von Mängeln einer Ware, die Erklärung, dass eine Ware zur Verfügung gestellt wird sowie andere Erklärungen, durch welche die Kunden des Unternehmers ihre Rechte wahren (zB Rücktritt, Wandlung, Preisminderung, Verbesserung, Anfechtung; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 7 zu § 55, nach welchem der Vermittlungsvertreter zur Entgegennahme aller Erklärungen bevollmächtigt „erscheint“, die ei136

§3

Befugnisse des Handelsvertreters

nen Bezug zur Vermittlungstätigkeit aufweisen; Jabornegg, HVG Erl 2.2. zu § 3), entgegennehmen. Dies gilt auch für Erklärungen in Bezug auf Geschäfte, die der Handelsvertreter nicht selbst vermittelt hat (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 2 zu § 91 HGB). Die Entgegennahme der Erklärung des Dritten durch den Handelsver- 26 treter ist dem Zugang derselben an den Unternehmer gleichzuhalten (Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 4). Nach Jabornegg (HVG Erl 2.2. zu § 3) soll der Vermittlungsvertreter sogar zur Entgegennahme aller Erklärungen bevollmächtigt sein, die einen Bezug zur Vermittlungstätigkeit aufweisen. Er unterscheidet nicht danach, um welche Art von Erklärung es sich handelt, weshalb er § 4 Abs 4 HVG 1921 [nunmehr: § 3 Abs 3 HVertrG), wonach der Handelsvertreter zur Entgegennahme von solchen Erklärungen befugt ist, durch welche „die Kundschaft ihre Rechte wahrt“, nur als Ausdruck der Berechtigung des Handelsvertreters zum Empfang von Erklärungen mit Wirkung für den Geschäftsherrn ansieht, daraus aber nicht den Umkehrschluss für zulässig hält, dass der Handelsvertreter nur zur Entgegennahme von solchen „anspruchswahrenden“ Erklärungen mit Wirkung für den Unternehmer berechtigt ist. Bei Berechnung der Frist für die Annahme eines Angebotes hält Jabornegg – obwohl der Handelsvertreter auch für solche Anbote des Kunden Empfangsvertreter und nicht nur Empfangsbote sein soll – trotzdem die Anwendung der Regelung für Anbote unter Abwesenden („… der sonst einem Abwesenden gemachte Antrag [muss] längstens bis zu dem Zeitpunkte angenommen werden, in welchem der Antragsteller unter der Voraussetzung, dass sein Antrag rechtzeitig angekommen sei, bei rechtzeitiger und ordnungsmäßiger Absendung der Antwort deren Eintreffen erwarten darf) und nicht jene für Anbote unter Anwesenden (der „von Person zu Person gemachte Antrag“ muss „sogleich“ angenommen werden; § 862 ABGB) für sachgerecht. Deshalb ist nach Jabornegg auch der Vermittlungsvertreter nicht nur Empfangsbote, sondern Vertreter des Unternehmers, wenn es sich um die Entgegennahme von Anträgen des Kunden handelt (sa Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 2 zu § 91 dHGB; OGH 23. 11. 1995, 6 Ob 1696/95). Er spricht insoweit von einer „Anscheinsvollmacht“ für den Bereich der Passivvertretung. Die von Jabornegg vertretene Erweiterung der passiven Vertretungsmacht auf sämtliche Erklärungen des Kunden widerspricht aber der klaren Absicht des Gesetzgebers (des § 4 HVG 1921), der es im Interesse der Kundschaft für erforderlich hielt, nur „… in gewissen Fällen, namentlich, wenn sich Übergabe und Übernahme der Waren nicht glatt vollzieht“, den Handelsvertreter als Vertreter des Geschäftsherrn von Gesetzes wegen anzusehen (RV 220 BlgNR 1. GP 17). 137

§3

Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

27 Allein der gesetzlich vermutete Umfang der dem Handelsvertreter er-

teilten Vollmacht zur Entgegennahme von Anzeigen/Erklärungen berechtigt aber nicht zur Annahme, der Handelsvertreter sei auch bevollmächtigt, Gewährleistungsansprüche des Kunden im Namen des Unternehmers anzuerkennen (OGH 27. 5. 1982, 7 Ob 590/82) oder ein zwischen Unternehmer und Dritten abgeschlossenes Geschäft auch wieder aufzulösen (OGH 15. 12. 1966, 5 Ob 344/66). 28 Dass der Handelsvertreter für die in § 3 aufgezählten Erklärungen

Empfangsvertreter und nicht nur Empfangsbote ist, hat ua zur Folge, dass der Kunde bereits mit dem Wirksamwerden der Erklärung gegenüber dem Handelsvertreter an sein Anbot gebunden ist. Umgekehrt gelten Erklärungen des Kunden, die dieser gegenüber dem Handelsvertreter abgibt, bereits zu diesem Zeitpunkt und mit diesem Inhalt gegenüber dem Unternehmer als zugegangen. Dies spielt insb bei der Vermittlung von Versicherungsverträgen eine Rolle: nimmt der Versicherungsagent nämlich einen Antrag auf Abschluss eines Versicherungsvertrages entgegen, so kommt der Versicherungsvertrag, wenn ihn das Versicherungsunternehmen widerspruchslos annimmt, mit dem Inhalt zustande, wie der Antrag dem Versicherungsagenten zugegangen ist. Äußert der Versicherungsnehmer gegenüber dem Versicherungsagenten zB zusätzliche „Wünsche“, werden diese grds ebenfalls Inhalt des schriftlichen Versicherungsantrags. Leitet nun der Versicherungsagent diese mündlichen Ergänzungen des vom Versicherungsnehmer gestellten Versicherungsantrages nicht an das Versicherungsunternehmen weiter, „nimmt“ das Versicherungsunternehmen aber den schriftlichen Antrag durch Übersendung der Versicherungspolizze an, dann würde nach der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre überhaupt kein Vertrag zustande kommen, da die „Annahme“ des Versicherungsunternehmens vom – mündlich ergänzten – schriftlichen Anbot (Antrag) des Versicherungsnehmers abweicht (versteckter Dissenz). Rechtlich betrachtet handelt es sich bei der „Annahme“ des Versicherungsunternehmens tatsächlich nicht um die Annahme eines Anbots des Versicherungsnehmers, sondern um ein neues (Gegen)Angebot des Versicherungsunternehmens, das der Versicherungsnehmer nunmehr – zB konkludent durch Zahlung der Prämie – annehmen kann. Allerdings müsste – damit in diesem Fall der Vertrag mit dem vom Versicherungsunternehmen geänderten Inhalt zustande kommt, das Versicherungsunternehmen gem § 5 Abs 2 VersVG – weil die Polizze vom Antrag „oder den getroffenen Vereinbarungen“ abweicht – den Versicherungsnehmer bei Übersendung der Polizze darauf hinweisen, dass die eigenen Abweichungen als genehmigt gelten, wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb eines 138

§3

Befugnisse des Handelsvertreters

Monats nach Zugang der Polizze schriftlich widerspricht. Dabei haben sowohl dieser Hinweis als auch die Abweichungen vom Antrag durch einen „auffälligen Vermerk“ in der Polizze zu erfolgen (§ 5 Abs 2 VersVG). Nachdem das Versicherungsunternehmen aber die vom Versicherungsagenten nicht weitergeleiteten mündlichen Ergänzungen des schriftlichen Antrags nicht kennt, kann es auch nicht auf „Abweichungen“ in seiner Polizze hinweisen. In der jüngeren Rsp vertritt der OGH dazu nunmehr die Ansicht, dass – weil das Versicherungsunternehmen das Risiko einer falschen oder unvollständigen Übermittlung des Inhalts des Antrags trage – auch dann, wenn der Antrag des Versicherungsnehmers auf Abschluss eines Versicherungsvertrages gegenüber dem Versicherungsagenten mündlich ergänzt wurde, ohne dass diese Ergänzung dem Versicherungsunternehmen vom Versicherungsagenten zur Kenntnis gebracht wurde, § 5 Abs 2 und 3 VersVG zur Anwendung kommt. Da das Versicherungsunternehmen mangels Kenntnis von den mündlichen Ergänzungen nicht auf die Abweichungen in der eigenen Polizze hinweisen kann, ist nach Auffassung des OGH der mündlich ergänzte Inhalt des schriftlichen Versicherungsantrags als vereinbart anzusehen (OGH 16. 2. 2000, 7 Ob 317/99i). Auch Kenntnisse, die der Versicherungsagent im Zuge der Vertragsanbahnung erlangt hat, werden dem Versicherungsunternehmen zugerechnet, so als ob sie direkt gegenüber dem Versicherungsunternehmen abgegeben worden sind. 4. Feststellung des Zustands der Ware Vermittlungs- und Abschlussvertreter sind auch berechtigt, das dem 29 Unternehmer zustehende Recht auf Feststellung des Zustands der Ware auszuüben. Darüber hinaus gehende Verfügungen über die Ware dürfen sie im Zweifel, dh wenn sie nicht ausdrücklich oder zumindest stillschweigend dazu ermächtigt sind, nicht treffen, es sei denn, die Beschaffenheit (etwa leicht verderbliche Ware) der Ware erfordert ein sofortiges Handeln (OGH 27. 5. 1982, 7 Ob 590/82). E. Vollmacht des Versicherungsvertreters Wird ein Versicherungsvermittler als Versicherungsagent tätig, dann 30 ist der Umfang seiner Vollmacht durch § 43 Abs 2 VersVG gesetzlich festgelegt. So ist der Versicherungsagent ermächtigt, Anträge auf Abschluss, Ver- 31 längerung oder Änderung eines Versicherungsvertrages sowie den Widerruf solcher Anträge entgegenzunehmen, die Anzeigen, welche 139

§3

Begriff und Tätigkeit des Handelsvertreters

während der Dauer des Versicherungsverhältnisses zu machen sind, sowie Kündigungs- und Rücktrittserklärungen oder sonstige das Versicherungsverhältnis betreffende Erklärungen vom Versicherungsnehmer entgegenzunehmen, die vom Versicherungsunternehmen ausgefertigten Versicherungsscheine (Polizzen) oder Verlängerungsscheine auszuhändigen und Prämien nebst Zinsen und Kosten anzunehmen, sofern er sich im Besitz einer vom Versicherungsunternehmen unterzeichneten „Prämienrechnung“ befindet. Das Versicherungsunternehmen ist verpflichtet, gewünschte Beschränkungen dieser gesetzlich festgelegten Vollmacht für den Versicherungsnehmer deutlich zu machen. 32 Hat ein Versicherungsnehmer dem Versicherungsagenten einen für das

Versicherungsunternehmen bestimmten Geldbetrag gezahlt, so gilt die Zahlung als direkt an das Versicherungsunternehmen erfolgt. Umgekehrt gelten Geldbeträge, die das Versicherungsunternehmen dem Versicherungsagenten zur Weiterleitung an den Versicherungsnehmer zahlt, erst dann als an den Versicherungsnehmer gezahlt, wenn dieser sie tatsächlich erhält (§ 43 Abs 3 VersVG). 33 Erklärungen des Versicherungsnehmers, die er gegenüber dem Versi-

cherungsagenten abgibt, gelten gegenüber dem Versicherungsunternehmen in diesem Zeitpunkt und diesem Umfang zugegangen; nimmt der Versicherungsagent daher einen Antrag auf Abschluss eines Versicherungsvertrages entgegen, so kommt der Vertrag, wenn ihn das Versicherungsunternehmen widerspruchslos annimmt, mit dem Inhalt zustande, wie der Antrag dem Versicherungsagenten zugegangen ist (übergibt der Versicherungsnehmer einen Antrag auf Abschluss einer Versicherung hingegen seinem Versicherungsmakler zur Weiterleitung an das Versicherungsunternehmen, so weist der Antrag des Versicherungsnehmers letztlich jenen Inhalt auf, wie er vom Versicherungsmakler an das Versicherungsunternehmen übermittelt wurde). 34 Kenntnisse, die der Versicherungsagent im Zuge der Vertragsanbah-

nung erlangt hat, werden dem Versicherungsunternehmen zugerechnet, so als ob sie direkt gegenüber dem Versicherungsunternehmen abgegeben worden sind (demgegenüber werden Kenntnisse des Versicherungsmaklers dem Versicherungsunternehmen nicht zugerechnet).

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§4

Vertragsurkunde §4

Rechte und Pflichten des Unternehmers und des Handelsvertreters Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

Vertragsurkunde § 4. Der Unternehmer und der Handelsvertreter sind verpflichtet, dem anderen auf dessen Verlangen eine unterzeichnete Urkunde zu verschaffen, die den zu diesem Zeitpunkt gültigen Inhalt des Vertretungsvertrags wiedergibt. Inhaltsverzeichnis I. Allgemeines ......................................................................................... II. Vertragsabschluss................................................................................ A. Form .............................................................................................. B. Geschäftsfähigkeit........................................................................ III. Vertragsurkunde ................................................................................. A. Allgemeines................................................................................... B. Beweisfunktion............................................................................. C. Anspruchsberechtigter ................................................................ D. Anspruchsverpflichteter .............................................................. E. Form .............................................................................................. F. Umfang.......................................................................................... G. Entstehen des Anspruchs ............................................................ H. Ende des Anspruchs .................................................................... I. Fälligkeit ....................................................................................... IV. Vereinbarungen über die Vertragsurkunde ...................................... V. Verjährung........................................................................................... VI. Sanktionen bei Nichtausstellung....................................................... VII. Dienstzettel .........................................................................................

1, 2 3–10 3–8 9, 10 11–26 11, 12 13–15 16 17 18 19–21 22 23–25 26 27 28, 29 30, 31 32–38

I. Allgemeines Die Verpflichtung, eine schriftliche Urkunde über den Inhalt der ab- 1 geschlossenen Vereinbarung auszustellen, war im HVG nicht enthalten, sondern wurde erst in Umsetzung der RL (Art 13) in das HVertrG aufgenommen (578 BlgNR 22. GP 10). Eine solche Vorschrift über die Ausstellung einer vom anderen Ver- 2 tragsteil unterfertigten Urkunde über den vereinbarten Vertragsinhalt findet sich bereits seit 1953 in § 85 dHGB (von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2, Rz 1 zu § 85). 141

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters II. Vertragsabschluss

3 Wie für andere Verträge auch, sind für das Zustandekommen des

Handelsvertretervertrages übereinstimmende Willenserklärungen der beiden Vertragsparteien erforderlich, er kommt daher durch Anbot und Annahme zustande. A. Form 4 Der Handelsvertretervertrag ist formfrei (anders zB in Italien und Po-

len), zu seiner Rechtswirksamkeit ist daher im G keine bestimmte Form vorgeschrieben. Daran ändert auch nichts, dass die Vertragsparteien auf Verlangen der jeweils anderen Vertragspartei verpflichtet sind, eine Urkunde über das tatsächlich Vereinbarte zu unterfertigen. 5 Der Handelsvertretervertrag kann mündlich oder schriftlich abge-

schlossen werden. Er kann durch Austausch von Korrespondenz begründet (oder abgeändert) werden. Auch ein konkludenter Vertragsabschluss ist möglich, wenn sich zB aus dem Verhalten beider Vertragsparteien, „das bei Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln übrig lässt“ (§ 863 ABGB), ergibt, dass sich der eine selbstständig zur fortlaufenden Vermittlung oder zum Abschluss von Geschäften im Namen und für Rechnung des anderen verpflichten will. Ein Handelsvertretervertrag kann etwa dadurch schlüssig zustande kommen, dass beide Parteien – zB auf Grund von „Vertragsverhandlungen“ – bereits mit der tatsächlichen Durchführung des Vertrages begonnen haben, auch wenn sich die Vertragsparteien noch nicht über alle Punkte der Zusammenarbeit geeinigt haben (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 174). 6 Allerdings ist bei der Annahme, dass sich die beiden Vertragsparteien

bereits vor Unterfertigung eines Vertrages in ein Handelsvertreterverhältnis begeben wollten, Vorsicht geboten. Diese ist insb dann angebracht, wenn der von einer Seite der anderen Seite übermittelte Vertragsentwurf ein Schriftformgebot enthält. Dann wird wegen § 884 ABGB nämlich vermutet, dass die Vertragsparteien – zumindest jene, von welcher der Entwurf stammt – vor Erfüllung dieser Form nicht gebunden sein wollen (Rummel in Rummel, ABGB I3 Rz 2 zu § 884 ABGB), und zwar selbst dann nicht, wenn vor Unterfertigung des Vertrages eine Partei bereits für die andere Partei vermittelnd tätig wird und für die erfolgreiche Vermittlung auch Provisionen erhält. Allein der Umstand, dass eine Person für eine andere vermittelnd oder auch abschließend tätig wird, lässt noch nicht zwingend den Schluss auf einen konkludent abgeschlossenen Handelsvertretervertrag zu. 142

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Vertragsurkunde

Für das Zustandekommen eines mündlichen Handelsvertretervertrages genügt es nämlich noch nicht, dass eine Person für eine andere in deren Namen und auf deren Rechnung bereits mit der Vermittlung von Geschäften iSd § 1 HVertrG begonnen hat; entscheidend ist hier vielmehr, dass beide Vertragsparteien davon ausgehen, dass der Vermittler zur Vermittlung verpflichtet ist. Andernfalls – dh mangels erfolgter ständiger Betrauung mit der Vermittlung oder dem Abschluss – läge lediglich ein Makler-, aber noch kein Handelsvertreterverhältnis vor, was völlig andere Rechtsfolgen (Anwendung der Bestimmungen des MaklerG) nach sich ziehen würde. Die Rsp sieht das tw nicht ganz so streng. So soll es trotz der Vermu- 7 tung des § 884 ABGB möglich sein, dass die Parteien einen Handelsvertretervertrag bereits mündlich bindend abgeschlossen haben und die über den Vertrag zu errichtende Urkunde nur deklarative Bedeutung hat. Der Umstand allein, dass die Parteien die Errichtung einer schriftlichen Vertragsurkunde vereinbart haben, besagt nach Auffassung des OGH noch nicht, dass sie iSd § 884 ABGB vor Errichtung der Vertragsausfertigung nicht gebunden sein wollten (OGH 1. 4. 1998, 9 ObA 337/97 t). Konnte aber über Art und Umfang der Tätigkeit des Handelsvertreters sowie dessen Bezahlung noch keine konkrete Einigung erzielt werden und sollte eine Einigung nur auf Grund eines schriftlichen Vertragsentwurfes erfolgen, ist ein solcher Vertrag nicht zustande gekommen, insb wenn es an einer Unterschrift des Geschäftsherrn fehlt. Die gewillkürte Schriftform erfordert nämlich grds die eigenhändige Unterschrift unter den Text und könnte nur durch den Nachweis gegenteiligen Parteiwillens, also vorliegenden Bindungswillens, entkräftet werden (OGH 1. 4. 1998, 9 ObA 337/97 t). Aber selbst wenn die Parteien vereinbart haben, dass „Änderungen 8 oder Ergänzungen des Vertrages der Schriftform bedürfen“ oder dass ein „Abgehen von der Schriftform nur schriftlich zulässig“ sein soll, können sie – auch mündlich – einvernehmlich wieder von diesem Formerfordernis absehen (Rummel in Rummel, ABGB I3 Rz 2 ff zu § 884 mwN zur Rsp). Auch ein konkludentes Abgehen von der Schriftform ist möglich (Rummel, Probleme der gewillkürten Schriftform, JBl 1980, 236 mwN; ders in Rummel, ABGB I3 Rz 2 ff zu § 884 mwN zur Rsp). B. Geschäftsfähigkeit Im Allgemeinen ist für das rechtswirksame Zustandekommen eines 9 Vertrages die volle Geschäftsfähigkeit beider Vertragsparteien erforderlich. 143

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

10 Minderjährige oder andere nicht voll geschäftsfähige Personen be-

nötigen zum Abschluss des Handelsvertretervertrages die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters (OGH 16. 7. 2004, 8 ObA 68/04i) und die Genehmigung des Pflegschaftsgerichts (Pichler in Rummel, ABGB I3 Rz 13 ff zu §§ 154, 154a). Nach L (Stabentheiner in Rummel, ABGB I3 Rz 1 zu § 152 ABGB) und Rsp (OGH 16. 7. 2004, 8 ObA 68/04 i) sind die §§ 151 Abs 2 und 152 ABGB einschränkend auszulegen (sa § 8 Abs 1 GewO: „Voraussetzung der Ausübung eines Gewerbes durch eine natürliche Person ist ihre Eigenberechtigung.“). Zwar kann sich gemäß § 152 ABGB ein mündig minderjähriges Kind (dh mit Vollendung des 14. Lebensjahres), soweit nicht anderes bestimmt ist, selbstständig durch Vertrag zu Dienstleistungen – ausgenommen zu Dienstleistungen aufgrund eines Lehr- oder sonstigen Ausbildungsvertrages – verpflichten; allein der Umstand aber, dass der Vermittler im Unterschied zum „klassischen“ freien Dienstvertrag ein Entgelt nur bei Bewirken eines Erfolges erhält, steht nach Auffassung der Rsp einer Einordnung der Tätigkeit nach § 152 erster Halbsatz ABGB entgegen (OGH 16. 7. 2004, 8 ObA 68/04 i). III. Vertragsurkunde A. Allgemeines 11 Nach § 4 sind beide Vertragsparteien verpflichtet, auf Verlangen des

jeweils anderen diesem eine „unterzeichnete Urkunde“ zu übergeben, die den zu diesem Zeitpunkt gültigen Inhalt des Handelsvertretervertrages wiedergibt. Die Regelung bezweckt, den Parteien den Nachweis des Vertragsinhalts zu erleichtern, weil bei über längere Zeit andauernden Vertragsverhältnissen leicht Unklarheiten über den vereinbarten Inhalt entstehen können (von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2, Rz 1 zu § 85 unter Hinweis auf die amtl Begr). 12 Diese Pflicht zur Ausstellung einer Urkunde über den Inhalt des zwi-

schen den Parteien Vereinbarten ändert jedoch nichts an der Formfreiheit. Die Urkunde braucht auch nicht von beiden Vertragsparteien unterzeichnet zu sein, es genügt, wenn die Urkunde von demjenigen unterfertigt wird, an den das Verlangen auf „Verschaffung“ einer solchen Urkunde gerichtet wird. B. Beweisfunktion 13 Die Urkunde hat als schriftliche Aufzeichnung über die gegenseitigen

Rechte und Pflichten aus dem Handelsvertretervertrag lediglich Beweisfunktion, soll also das wiedergeben, was zwischen den Parteien vereinbart wurde („deklarativ“; OLG Wien 17. 4. 1996, 7 Ra 15/96 v = 144

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ARD 4868/19/97). Die Ausstellung einer solchen Urkunde ist eine reine Wissenserklärung (von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2, Rz 24 zu § 85). Weicht der Inhalt der Urkunde vom tatsächlich zwischen den Parteien Vereinbarten ab, gilt demnach grds das, was tatsächlich zwischen den Parteien vereinbart wurde. Eine von einer Vertragspartei errichtete und von der anderen Partei vorbehaltlos übernommene Urkunde wird idR die – allerdings widerlegbare – Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des mündlich Vereinbarten begründen (sa Schima, Ergänzende Anmerkungen zum HVertrG 1993, ecolex 1993, 374 ff). An der deklarativen Wirkung (von Hoyningen-Huene in Münch- 14 KommHGB2, Rz 8 zu § 85) der „Vertragsurkunde“ ändert sich auch nichts dadurch, dass der andere Vertragspartner diese unterfertigt. Dies gilt selbstverständlich auch für den Fall, dass der Vertragspartner – aus welchen Gründen auch immer – eine solche „Vertragsurkunde“ unterfertigt, die das tatsächlich Vereinbarte nicht richtig wiedergibt und Regelungen enthält, die bisher zwischen den Vertragsparteien überhaupt noch nicht besprochen wurden. Daraus allein darf nämlich noch nicht auf eine Änderung bzw Ergänzung des tatsächlich Vereinbarten geschlossen werden (sa unzutr Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 372; ders in Röhricht/Graf v. Westphalen, HGB2 Rz 7 zu § 85: der Beurkundungsanspruch ist insoweit konstitutiver Natur, als er auch Regelungen enthält, über die bisher keine Einigung bestand, mit denen sich der andere Vertragsteil aber angesichts der vorgelegten Urkunde ausdrücklich – durch Unterzeichnung der vorgelegten Urkunde – einverstanden erklärt). Schließlich soll ja nach dem Willen der Vertragsparteien mit der Ausstellung und Unterfertigung einer solchen „Vertragsurkunde“ lediglich das tatsächlich Vereinbarte festgehalten, nicht aber eine neue (vertragsändernde oder -ergänzende) Vereinbarung geschlossen werden. Die Unterfertigung einer inhaltlich falschen „Vertragsurkunde“ durch eine Vertragspartei führt damit nicht automatisch zu einer Vertragsergänzung oder -änderung. Zur ganz ähnlichen Problematik beim Dienstzettel gem § 2 AVRAG, § 1164 a ABGB hat die Rsp (OGH 21. 4. 2004, 9 ObA 43/04 w) die rein deklaratorische Funktion des Dienstzettels erneut bestätigt: Dienstzettel geben nur etwas bereits Vereinbartes wieder und können die getroffene Vereinbarung nicht abändern. Selbst dann, wenn der Arbeitnehmer den Dienstzettel liest und unterfertigt, kann ihm nicht eine auf Abänderung des tatsächlich geschlossenen Vertrages gerichtete Willenserklärung unterstellt werden. Nichts anderes kann aber für die „Vertragsurkunde“ des § 4 HVertrG gelten. 145

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

15 Nur ganz ausnahmsweise kann daher das Schweigen einer Vertrags-

partei zu dem in der Urkunde falsch wiedergegebenen Inhalt dann zu einer schlüssigen Änderung des mündlich Vereinbarten führen, wenn die Vertragspartei, welche die Urkunde ausstellt, auf Grund der Geringfügigkeit der Abweichung mit der Zustimmung des anderen Vertragsteils rechnen durfte. Insb bei von den Parteien bewusst offen gelassenen Vertragspunkten, welche die erkennbaren Interessen des Vertragspartners nicht wesentlich beeinträchtigen, wurde dem „kaufmännischen Bestätigungsschreiben“ von der Rsp vertragsergänzende Kraft zuerkannt (s zu dieser Problematik Kerschner in Jabornegg, HGB Rz 47 zu § 346 mwN zur Rsp). Auch wenn Stillschweigen grds nicht als Willenserklärung gilt, kann das Schweigen einer Vertragspartei uU zu einer rechtswirksamen Änderung des Vertragsinhalts führen. Eine derartige „Pflicht zum Widerspruch“ ließe sich – insb bei schon länger bestehenden Verträgen – zB aus der „Treuepflicht“ bzw Interessenwahrungspflicht ableiten. C. Anspruchsberechtigter 16 Einen Anspruch auf Ausstellung einer Vertragsurkunde haben sowohl

der Handelsvertreter als auch der Unternehmer. D. Anspruchsverpflichteter 17 Str ist, wer verpflichtet ist, die Urkunde auszustellen. Das G spricht

hier ungenau von der „Verschaffung“ einer unterfertigten Urkunde durch den anderen Teil. Das kann bedeuten, dass derjenige, an den das Verlangen gerichtet wird, lediglich eine vorgelegte Urkunde unterfertigen muss; es kann aber auch bedeuten, dass dieser eine entsprechende Urkunde erstellen und unterfertigen muss. Nach den Mat (578 BlgNR 18. GP 10) soll der Handelsvertreter bei Änderungen des Vertragsinhalts jeweils die Ausstellung einer neuen, geänderten oder zusätzliche Vereinbarungen enthaltenden Urkunde verlangen können. Komme der Unternehmer diesem Verlangen des Handelsvertreters nicht nach, so bestehe „nach allgemeinem bürgerlichen Recht ein Klagsanspruch auf Verschaffung und Herausgabe“. Diese Auffassung würde eher dafür sprechen, dass der andere Vertragsteil auf Verlangen eine Urkunde ausstellen und unterfertigen muss. Richtigerweise wird aber derjenige, der ein solches Verlangen stellt, die Urkunde über den vereinbarten Vertragsinhalt selbst anzufertigen haben; die Verpflichtung des anderen Teils zur „Verschaffung“ einer dem G entsprechenden Urkunde beschränkt sich dann auf die Unterfertigung einer solchen Urkunde (sa von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2, Rz 16 zu § 85: der Anspruch ist auf Unterzeichnung der Urkunde 146

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durch den anderen Teil gerichtet; aA Küstner in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts I3 Rz 368, ders in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB3 Rz 8 zu § 85, wonach der Anspruchsverpflichtete auf Verlangen des Anspruchsberechtigten auch zur Ausstellung verpflichtet sein soll, wenn der Anspruchsberechtigte selbst keine Urkunde zur Unterschrift vorliegen will oder kann). E. Form Der Begriff der „Urkunde“ ist iwS zu verstehen, sodass auch andere 18 Formen der Kommunikation, wie etwa Fax, erfasst sind (578 BlgNR 18. GP 10). F. Umfang Fraglich ist auch, ob mit § 4 ein gewisser Mindestinhalt der „Ver- 19 tragsurkunde“ festgelegt werden soll. Das G gibt keine Auskunft darüber, in welchem Umfang der Vertragsinhalt in die Urkunde aufgenommen werden muss; es spricht lediglich davon, dass der „… zu diesem Zeitpunkt gültige Inhalt des Vertretungsvertrags …“ wiederzugeben ist. Streng genommen würde das bedeuten, dass nicht nur das, was zwischen den Vertragsparteien ausdrücklich oder schlüssig vereinbart wurde, in der Urkunde enthalten sein muss, sondern auch die (relativ zwingenden) gesetzlichen Bestimmungen (zB Mindestkündigungsfristen und -termine, Verjährungsfrist etc), da diese ja ebenfalls gültiger Inhalt des Handelsvertretervertrages sind. Richtigerweise wird man § 4 HVertrG dahin auslegen müssen, dass 20 gesetzliche Regelungen überhaupt nicht, und vertragliche Vereinbarungen nur insoweit in eine solche Urkunde aufgenommen werden müssen, als sie die gesetzlichen Bestimmungen ergänzen oder abändern (sa von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2, Rz 3 zu § 85; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 6 zu § 85). Bei einer Änderung des vertraglich Vereinbarten genügt es aber, die 21 Änderungen schriftlich in einer Urkunde gem § 4 HVertrG festzuhalten und zu unterfertigen; es muss aber in dieser nach einer Änderung ausgestellten Urkunde nicht wieder der vollständige Text des insgesamt Vereinbarten wiedergegeben werden (aA Hopt in Baumbach/ Hopt, HGB32 Rz 6 zu § 85: der Anspruch geht bei berechtigtem Interesse auf neue Urkunde über den gesamten Vertrag). G. Entstehen des Anspruchs Frühester Zeitpunkt, zu dem die Ausstellung einer Urkunde iSd § 4 22 HVertrG verlangt werden kann, ist der rechtswirksame Abschluss des 147

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

Handelsvertretervertrages. Der Anspruch entsteht daher das erste Mal mit dessen Abschluss. Sowohl Handelsvertreter als auch Unternehmer können somit bereits vor Aufnahme der Tätigkeit durch den Handelsvertreter die Ausstellung einer Urkunde über den Vertragsinhalt verlangen. H. Ende des Anspruchs 23 Nachdem die Urkunde den zum Zeitpunkt der Ausstellung gültigen

Inhalt des Handelsvertretervertrages wiederzugeben hat, kann jede Vertragspartei jedenfalls bis zum Ende des Vertragsverhältnisses – daher auch noch während der Kündigungsfrist – bei jeder Änderung eine neue Ausfertigung verlangen (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 6 zu § 85). Der Anspruch entsteht bei jeder Änderung aufs Neue. Der Anspruch im konkreten Fall (Abschluss bzw Änderung des Handelsvertretervertrages) erlischt, wenn eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Urkunde ausgestellt wurde. 24 Fraglich ist, ob dieser Anspruch auch über das Vertragsende hinaus,

zB solange besteht, bis sämtliche Ansprüche zwischen den Vertragsparteien erfüllt sind (nach Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 6 zu § 85 besteht der Anspruch bis zur Vollbeendigung der Vertragsbeziehung). Auch nach dem rechtlichen Ende des Vertragsverhältnisses können die ehemaligen Vertragsparteien noch ein rechtliches Interesse an der Ausstellung einer Urkunde über den Vertragsinhalt haben, so zB wenn aufgrund der Vermittlung von Dauerschuldverhältnissen auch nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses noch „Überhangprovisionen“ (s § 8 HVertrG) entstehen. 25 Auch Rechtsnachfolger (zB bei Tod des Handelsvertreters oder Un-

ternehmers) sollen darauf noch einen Anspruch haben, weil der Zweck der Bestimmung – nämlich Beweisschwierigkeiten bei der Vertragsabwicklung zu vermeiden – es rechtfertigt, auch im Fall des Todes beiden Seiten den Anspruch einzuräumen (von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2, Rz 14 zu § 85). I. Fälligkeit 26 Weder Unternehmer noch Handelsvertreter sind von sich aus ver-

pflichtet, eine solche Vertragsurkunde auszustellen. Dies hat erst auf Verlangen des anderen Vertragsteils zu erfolgen. Fällig wird der Anspruch damit erst mit dem Verlangen einer der beiden Vertragsparteien. 148

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Vertragsurkunde IV. Vereinbarungen über die Vertragsurkunde

Der Anspruch auf Ausfertigung einer unterzeichneten Urkunde über 27 den Vertragsinhalt ist zweiseitig zwingend (§ 27 Abs 2 HVertrG), dh er kann im Voraus durch Vertrag weder zum Nachteil des Handelsvertreters noch zum Nachteil des Unternehmers ausgeschlossen oder beschränkt werden (vgl auch Art 13 Abs 1 RL 86/653/EWG). Ein Verzicht einer der beiden Vertragsteile während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses ist daher rechtsunwirksam. V. Verjährung Auch eine Verjährung oder ein Verfall des Anspruches auf Ausstel- 28 lung einer Vertragsurkunde während des aufrechten Vertragsverhältnisses würde dem Zweck der Regelung widersprechen (sa Hopt in Baumbach/Hopt, HGB32 Rz 6 zu § 85; Küstner in Röhricht/Graf v. Westphalen, HGB2 Rz 7 zu § 85; aA von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2, Rz 21 zu § 85: Anspruch unterliegt ab Geltendmachung den Verjährungsbestimmungen für Handelsvertreter [4 Jahre], weil der Urkundenanspruch ein einheitlicher Anspruch ist, der mit Vertragsschluss entsteht, mit seiner Geltendmachung fällig wird und fortbesteht, sich nicht aber ständig erneuert). Der Anspruch verjährt daher erst gem § 18 Abs 1 HVertrG drei Jah- 29 re nach Ende des Vertragsverhältnisses, sofern die Vertragsparteien nicht zulässigerweise eine kürzere Frist vereinbart haben (sa Brüggemann in Staub, HGB4 Rz 6 zu § 85: die Möglichkeit jederzeitiger Geltendmachung perpetuiert den Anspruch bis zum Ende des Vertragsverhältnisses; aA Hopt in Baumbach/Hopt, HGB32 Rz 7 zu § 85: der Anspruch verjährt drei Jahre nach Schluss des Jahres, in dem die Vollbeendigung eintritt, da bis dahin die Errichtung der Urkunde verlangt werden kann). VI. Sanktionen bei Nichtausstellung Der Anspruch kann mit Leistungsklage durchgesetzt werden.

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Die Weigerung einer Vertragspartei, trotz mehrfacher Aufforderung 31 der anderen Vertragspartei eine unterzeichnete Urkunde auszustellen, kann für die andere Vertragspartei uU auch ein wichtiger Grund für die vorzeitige (verschuldete) Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses sein. Ein begründeter, dem Unternehmer zurechenbarer Anlass wird darin jedenfalls zu sehen sein, so dass der Handelsvertreter zur ausgleichswahrenden Kündigung bzw vorzeitigen Auflösung berechtigt ist (BGH 21. 2. 2006, VIII ZR 61/04). Würde die Weigerung 149

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

einer Vertragspartei keinerlei Konsequenzen nach sich ziehen, hätte es auch keinen Sinn, die Bestimmung mit einer absolut zwingenden Wirkung zu versehen (§ 27 Abs 2 HVertrG). VII. Dienstzettel 32 Seit 1. 8. 2004 (BGBl I Nr 77/2004) besteht auch bei „freien“ Dienst-

verhältnissen für den Auftraggeber die unabdingbare Verpflichtung, einen Dienstzettel auszustellen (§ 1164a ABGB). Da der Handelsvertretervertrag ein gesetzlich geregelter „freier“ Dienstvertrag ist (s die Ausführungen zu § 1), stellt sich die Frage nach dem Verhältnis dieser Norm zu § 4 HVertrG. 33 Nach § 28 Abs 2 HVertrG sind – soweit das HVertrG nicht etwas an-

deres bestimmt – die Vorschriften des UGB und des ABGB in der jeweils geltenden Fassung auf die in diesem BG geregelten Vertragsverhältnisse anzuwenden. § 1164 a ABGB geht umfänglich tw über § 4 HVertrG hinaus, teilweise bleibt er aber auch hinter letzterem zurück: so besteht zB die Verpflichtung zur Ausstellung eines Dienstzettels nur für den Auftraggeber, während nach § 4 HVertrG beide Vertragsparteien auf Verlangen der jeweils anderen zur Verschaffung einer unterfertigten Urkunde verpflichtet sind; andrerseits besteht die Verpflichtung zur Ausstellung eines Dienstzettels nach § 1164a ABGB für den Auftraggeber auch ohne ausdrückliches Verlangen unverzüglich bei Beginn des Vertragsverhältnisses sowie spätestens innerhalb eines Monats nach jeder Änderung des vertraglich Vereinbarten, während nach § 4 HVertrG eine solche Urkunde nur auf Verlangen des Vertragspartners auszustellen (str) bzw zu unterfertigen ist. Nachdem § 4 HVertrG nur bestimmt, dass eine Urkunde über den gültigen Vertragsinhalt von der anderen Vertragspartei unterfertigt werden muss, darüber hinaus aber nichts über den Inhalt aussagt, kommt § 1164 a ABGB hier ergänzend zur Anwendung: danach hat der Dienstgeber dem freien Dienstnehmer unverzüglich nach dessen Beginn eine schriftliche Aufzeichnung über die wesentlichen Rechte und Pflichten aus dem freien Dienstvertrag auszuhändigen, wobei der Dienstzettel folgende Angaben zu enthalten hat: Name und Anschrift des Dienstgebers, Name und Anschrift des freien Dienstnehmers, Beginn des freien Dienstverhältnisses, bei freien Dienstverhältnissen auf bestimmte Zeit das Ende des freien Dienstverhältnisses, die Dauer der Kündigungsfrist, den Kündigungstermin, die vorgesehene Tätigkeit, das Entgelt und dessen Fälligkeit. 34 Hat der freie Dienstnehmer seine Tätigkeit länger als einen Monat im

Ausland zu verrichten, so hat der vor der Aufnahme der Auslandstä150

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Vertragsurkunde

tigkeit auszuhändigende Dienstzettel oder schriftliche freie Dienstvertrag zusätzlich folgende Angaben zu enthalten: voraussichtliche Dauer der Auslandstätigkeit, Währung, in der das Entgelt auszuzahlen ist, sofern es nicht in Euro auszuzahlen ist, allenfalls Bedingungen für die Rückführung nach Österreich und allfällige zusätzliche Vergütung für die Auslandstätigkeit. Keine Verpflichtung zur Aushändigung eines Dienstzettels besteht, wenn die Dauer des freien Dienstverhältnisses höchstens einen Monat beträgt oder ein schriftlicher freier Dienstvertrag ausgehändigt wurde, der alle in § 1164 a Abs 1 und 2 ABGB genannten Angaben enthält, oder bei Auslandstätigkeit die in Abs 2 leg cit genannten Angaben in anderen schriftlichen Unterlagen enthalten sind. Im ersten Monat des Handelsvertreterverhältnisses kann daher der Handelsvertreter seinen Anspruch auf Ausstellung einer schriftlichen Urkunde über den Vertragsinhalt nur auf § 4 HVertrG stützen. Jede Änderung der Angaben gemäß § 1164 a ABGB Abs 1 und 2 ist dem freien Dienstnehmer unverzüglich, spätestens jedoch einen Monat nach ihrer Wirksamkeit schriftlich mitzuteilen, es sei denn, die Änderung erfolgte durch Änderung von Gesetzen. Hat das freie Dienstverhältnis bereits am 1. Juli 2004 bestanden, so ist dem freien Dienstnehmer auf sein Verlangen binnen zwei Monaten ein Dienstzettel gemäß § 1164 a Abs 1 ABGB auszuhändigen. Eine solche Verpflichtung des Dienstgebers besteht nicht, wenn ein früher ausgestellter Dienstzettel oder ein schriftlicher Vertrag über das freie Dienstverhältnis alle nach § 1164 a ABGB erforderlichen Angaben enthält. Die Bestimmungen der Abs 1 bis 5 sind relativ zwingend, können durch den freien Dienstvertrag weder aufgehoben noch beschränkt werden. Für die Frage, wer „freier“ Dienstnehmer ist, verweist § 1164 a ABGB auf die Legaldefinition des § 4 Abs 4 ASVG: danach sind „freie“ Dienstnehmer Personen, die sich auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw), oder eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit), wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen. Diese Definition kann auch auf den selbstständigen Handelsvertreter zutreffen. 151

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

Pflichten des Handelsvertreters §5 § 5. Der Handelsvertreter hat sich um die Vermittlung oder den Abschluß von Geschäften zu bemühen. Er hat bei Ausübung seiner Tätigkeit das Interesse des Unternehmers mit der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers* wahrzunehmen und ist insbesondere verpflichtet, ihm die erforderlichen Mitteilungen zu machen und ihn unverzüglich von jedem Geschäft in Kenntnis zu setzen, das er für ihn geschlossen hat. *

Durch Artikel XIII (Änderung des Handelsvertretergesetzes) des Handelsrechts-Änderungsgesetzes – HaRÄG (BGBl I Nr 120/2005) wurde der Begriff „Kaufmanns“ durch „Unternehmers“ ersetzt. Dabei handelt es sich nach den Mat (RV 1058 BlgNR 22. GP 77) um redaktionell bedingte Änderungen.

Literatur: Ankele, Das deutsche Handelsvertreterrecht nach der Umsetzung der EG-Richtlinie, DB 1989, 2211; Fischer, Der Handelsvertreter im deutschen und europäischen Recht, ZVglRWiss 2002, 143; Fromherz, MaklerG; Grundmann, Richtlinienkonforme Auslegung im Bereich des Privatrechts – insbesondere: der Kanon der nationalen Auslegungsmethoden als Grenze, ZEuP 1996, 399; Maier, Das gesetzliche Wettbewerbsverbot für Handelsvertreter, BB 1979, 500; Thume, Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters während der Vertragszeit, WRP 2000, 1033. Inhaltsübersicht Vor § 5 ......................................................................................................... I. Allgemeines ......................................................................................... II. Gesetzliche Pflichten.......................................................................... A. Vermittlungs- bzw Abschlusspflicht........................................... 1. Allgemeines ............................................................................... 2. Akquisition und Betreuung ..................................................... 3. Zeitlicher Umfang..................................................................... B. Interessenwahr(nehm)ungspflicht ............................................... 1. Allgemeines ............................................................................... 2. Beginn und Ende ...................................................................... 3. Umfang ...................................................................................... 4. Wettbewerbsverbot................................................................... a) Allgemeines........................................................................... b) Umfang.................................................................................. c) Wettbewerbssituation .......................................................... d) Dauer..................................................................................... e) Rechtsfolgen bei Verstoß gegen Wettbewerbsverbot ....... (1) Vorzeitige Auflösung..................................................... (2) Schadenersatz ................................................................. (3) Herausgabe der Vergütung............................................

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1–4 5–8 9–90 11–14 11 12,13 14 15–48 15 16, 17 18–21 22–48 22, 23 24–32 33–39 40–42 43–48 43, 44 45–47 48

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Pflichten des Handelsvertreters C. Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen ................ 1. Allgemeines ............................................................................... 2. Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses .............................. 3. Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses ................................................. D. Mitteilungspflicht.......................................................................... E. Befolgung von Weisungen............................................................ F. Wahrung der Rechtsposition des Unternehmers ....................... G. Verbot der Annahme von Belohnungen ..................................... H. Sonstige gesetzliche Pflichten ...................................................... 1. Verwahrung ............................................................................... 2. Rückstellung..............................................................................

57–61 62–77 78–84 85 86, 87 88–90 88 89, 90

III. Vertragliche Pflichten......................................................................... A. Allgemeines.................................................................................... B. Inkassotätigkeit .............................................................................

91–94 91 92–94

49–61 49, 50 51–56

Vor § 5 § 5 HVertrG entspricht dem auf Grund des Art 3 der RL leicht modi- 1 fizierten § 2 Abs 1 HVG 1921. Neu eingefügt wurde der erste Satz, wonach sich der Handelsvertreter um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften zu bemühen hat. Da das aber ohnehin schon für das HVG 1921 galt, sollte die ausdrückliche Festlegung dieser Verpflichtung daher nur mehr der Klarstellung dienen (578 BlgNR 18. GP 10). Durch die Aufnahme der Wortfolge „bei Ausübung seiner Tätigkeit“ 2 sollte nach der Absicht des Gesetzgebers verdeutlicht werden, dass sich die Pflicht des Handelsvertreters, das Interesse des Unternehmers wahrzunehmen, nicht nur auf die Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit, sondern generell auf seine Tätigkeit für den Unternehmer im Rahmen des Vertragsverhältnisses erstreckt. Von der Aufnahme einer ausdrücklichen Bestimmung über die Pflicht 3 des Handelsvertreters, Weisungen des Unternehmers, die im Hinblick auf die Selbstständigkeit des Handelsvertreters zulässig und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls sachgerecht sind, nachzukommen (s Art 3 Abs 2 lit c RL), wurde Abstand genommen, da sich diese Verpflichtung nach der Ansicht des Gesetzgebers ohnehin bereits aus der Tätigkeit „für“ den Unternehmer ergibt. Die ausdrückliche Übernahme einer Verpflichtung des Handelsvertreters, „angemessenen Weisungen“ des Unternehmers nachzukommen, könnte – so die Befürchtung des Gesetzgebers – zu Auslegungsschwierigkeiten führen, da sich nach österreichischem Recht der Han153

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

delsvertreter vom Angestellten dadurch unterscheidet, dass er nicht weisungsgebunden ist. 4 Dass der Handelsvertreter nunmehr „unverzüglich“ und nicht wie

nach dem HVG 1921 „ohne Verzug“ den Unternehmer von jedem Geschäft, das er für ihn geschlossen hat, in Kenntnis setzen muss, sollte nur eine sprachliche Anpassung, nicht jedoch eine inhaltliche Änderung darstellen. I. Allgemeines 5 Das Handelsvertreterverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis, und

zwar ein gesetzlich geregelter „freier“ Dienstvertrag. Im Rahmen dieses Vertragsverhältnisses schuldet der Handelsvertreter die Zurverfügungstellung seiner Arbeitskraft, also sein Wirken und sein Bemühen. Die Hauptpflicht des Handelsvertreters ist es daher, sich um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften zu bemühen. Diese Verpflichtung folgt schon aus der „ständigen Betrauung“ des Handelsvertreters durch den Unternehmer (s dazu die Ausführungen bei § 1). 6 Bei Ausübung dieser Tätigkeit hat der Handelsvertreter das Interesse

seines Unternehmers mit der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers wahrzunehmen, insb dem Unternehmer die erforderlichen Mitteilungen zu machen, ihn unverzüglich von jedem abgeschlossenen Geschäft in Kenntnis zu setzen (§ 5 HVertrG), keine Belohnung anzunehmen (§ 7 Abs 1 HVertrG) sowie die vom Unternehmer erteilten „angemessenen“ Weisungen zu befolgen (Art 3 Abs 2 lit c RL 86/653/EWG). Da gem Art 5 RL die Vertragsparteien keine von Art 3 (und 4) abweichenden Vereinbarungen treffen dürfen, ist – trotz fehlender ausdrücklicher gesetzlicher Regelung – § 5 HVertrG richtlinienkonform idS zu interpretieren (zur richtlinienkonformen Interpretation nationalen Rechts s zB Jarass, Richtlinienkonforme bzw EG-rechtskonforme Auslegung nationalen Rechts, EuR 1991, 213; Grundmann, Richtlinienkonforme Auslegung im Bereich des Privatrechts – insbesondere: der Kanon der nationalen Auslegungsmethoden als Grenze, ZEuP 1996, 399). 7 Die im G genannten Pflichten des Handelsvertreters sind nur sehr all-

gemein gehalten. Das war schon unter dem HVG 1921 nicht anderes. Mit einer solchen „allgemeinen und umfassenden“ Formulierung verfolgte schon der Gesetzgeber des HVG 1921 die Absicht, das gesamte Pflichtverhältnis des Handelsvertreters in ausreichendem Maße abzudecken, ohne dass es aus seiner Sicht notwendig gewesen wäre, gewisse Pflichten noch besonders hervorzuheben (RV 220 BlgNR 1. GP 16), auch wenn dies der Gesetzgeber des HVG 1921 letztlich doch getan hat. 154

§5

Pflichten des Handelsvertreters

Der Umfang der Pflichten des Handelsvertreters muss daher im Ein- 8 zelnen durch Auslegung der verschiedenen Bestimmungen des HVertrG ebenso wie jener subsidiär zur Anwendung kommenden Bestimmungen des UGB und des ABGB erst ermittelt werden. Hierbei ist auch zu beachten, dass nach Absicht des Gesetzgebers das HVertrG die RL 86/653/EWG in nationales Recht umsetzen soll (578 BlgNR 18. GP 9). Die Auslegung hat daher unter Bedachtnahme auf die RL zu erfolgen. II. Gesetzliche Pflichten Die dem Handelsvertreter obliegenden Pflichten ergeben sich aus ver- 9 schiedenen Rechtsvorschriften. Neben den zuvor erwähnten Art 3 RL 86/653/EWG und § 5 HVertrG kommen subsidiär die allgemeinen Bestimmungen über den Auftrag und die Geschäftsbesorgung im ABGB zur Anwendung. Die Bestimmungen des ABGB stellen – anders als Art 3 RL (s Art 5 10 RL 86/653/EWG, wonach die Parteien keine abweichenden Vereinbarungen treffen dürfen) und § 5 HVertrG (s § 27 Abs 2 HVertrG) – grds nachgiebiges Recht dar, die Vertragsparteien können daher auch davon abweichende Vereinbarungen treffen. A. Vermittlungs- bzw Abschlusspflicht 1. Allgemeines Die zentrale Pflicht des Handelsvertreters ist, sich laufend um die 11 Vermittlung oder – wenn vertraglich vereinbart – den Abschluss von Geschäften zu bemühen (Jabornegg, HVG Erl 1. zu § 2). Durch diese Bemühungspflicht entsteht überhaupt erst das Handelsvertreterverhältnis; sie ergibt sich nicht erst aus dem 1. Satz des § 5 HVertrG, sondern bereits aus dem Umstand der ständigen Betrauung. Sie grenzt den Handelsvertreter vom (Handels)Makler ab. Dass der Handelsvertreter zur Vermittlungs- bzw Abschlusstätigkeit verpflichtet ist, findet auch in § 22 Z 3 HVertrG entsprechende Berücksichtigung, wonach das Unterbleiben der Tätigkeit während einer den Umständen nach erheblichen Zeit einen wichtigen Grund für den Unternehmer zur vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses bildet. 2. Akquisition und Betreuung Der Handelsvertreter ist verpflichtet, einerseits für seinen Unterneh- 12 mer fortlaufend neue Geschäfte zu vermitteln und neue Geschäftsverbindungen herzustellen. Andererseits hat sich der Handelsvertreter 155

§5

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

aber auch um den Erhalt und den Ausbau der bereits vorhandenen Geschäftsverbindungen zu bemühen („Kundenpflege“). Der Handelsvertreter darf nicht die Betreuung bereits vorhandener Kunden gegenüber der Neukundenwerbung vernachlässigen. IdR wird es dafür notwendig sein, die Kunden regelmäßig zu besuchen, wobei es aber grds dem Handelsvertreter überlassen bleiben muss, wann und wie oft er diese Kunden besucht. Eine vertragliche Verpflichtung des Handelsvertreters, Kunden in festen, vom Unternehmer vorgegebenen Zeitabständen bzw vielleicht sogar noch zu bestimmten Zeiten zu besuchen, greift in die selbstständige Stellung des Handelsvertreters ein (sa Westphal, Vertriebsrecht I Rz 208) und kann – in Verbindung mit anderen Einschränkungen der persönlichen und wirtschaftlichen Selbstständigkeit – dazu führen, dass das Vertragsverhältnis nicht mehr als Handelsvertreter – sondern als Dienstverhältnis zu beurteilen ist. 13 Zu den – meist ohnehin auch im Vertrag festgelegten – Pflichten im Rahmen der Vermittlungs- und Abschlusspflicht gehört es idR auch, den Markt zu beobachten, neue Entwicklungen zu erkennen, Kundenwünsche an den Unternehmer weiterzuleiten uÄ. Ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung trifft den Handelsvertreter aber keine allgemeine, von der konkreten Vermittlungs- bzw Abschlusstätigkeit unabhängige Markt-, Produkt- oder Kundenpflege (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 13 zu § 86). 3. Zeitlicher Umfang 14 In welchem Umfang der Handelsvertreter für seinen Unternehmer tätig werden muss, hängt auch davon ab, ob der Handelsvertreter noch für weitere Unternehmer tätig ist bzw sein darf. Ein Einfirmenvertreter hat sich grds voll seiner Vertretung zu widmen (OGH 26. 4. 2005, 10 Ob 30/05t). Bei einem Mehrfirmenvertreter wird der Unternehmer aber in Kauf nehmen müssen, dass der Handelsvertreter nicht seine gesamte Arbeitskraft allein ihm zur Verfügung stellen kann und wird (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 6 zu § 86). In diesem Fall wird nur eine Tätigkeit nach Maßgabe der persönlichen Einsatzmöglichkeiten geschuldet, wobei aber die Mindestanforderungen an die objektiv nach unternehmerischer Sorgfalt zu verlangende Wahrnehmung der Unternehmerinteressen nicht vernachlässigt werden dürfen (OGH 26. 4. 2005, 10 Ob 30/05 t). B. Interessenwahr(nehm)ungspflicht 1. Allgemeines 15 Der Handelsvertreter hat bei Ausübung seiner Tätigkeit „das Interesse

des Unternehmers mit der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers 156

§5

Pflichten des Handelsvertreters

(idF HaRÄG BGBl I Nr 120/2005, zuvor: Kaufmann) wahrzunehmen“. Auch die einseitige Interessenwahrungspflicht – dh dass anders als zB der Makler der Handelsvertreter nicht (auch) die Interessen des Kunden des Unternehmers zu wahren hat – ist wesentliches Merkmal des Handelsvertreterverhältnisses und unterscheidet den Handelsvertreter zB vom Handelsmakler. Aufgrund dieser Interessenswahrungspflicht gegenüber seinem Unternehmer kann der Handelsvertreter nicht gleichzeitig für den Kunden als Makler tätig werden. 2. Beginn und Ende Die Pflicht zur Wahrung der Interessen des Unternehmers beginnt 16 nicht erst mit Abschluss des Handelsvertretervertrages oder – vielleicht sogar noch später – mit der tatsächlichen Aufnahme der Tätigkeit, sondern bestehen bereits mit Aufnahme der Vertragsverhandlungen umfangreiche Schutz-, Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten. So hat der Handelsvertreter den Unternehmer über alle Umstände aufzuklären, die einem Vertragsabschluss entgegenstehen oder die sich auf den abzuschließenden Vertrag auswirken könnten, wie zB der Umstand, dass der Handelsvertreter bereits die Produkte eines Mitbewerbers vertreibt, in welchem zeitlichen Umfang der Handelsvertreter für den Unternehmer tätig werden kann uÄ. Wann die Verpflichtung, die Interessen des Unternehmers zu wahren, 17 endet, ist im Einzelnen str. Zu Recht weist Jabornegg (HVG Erl 2.2 zu § 2) darauf hin, dass die Weitergeltung dieser Pflicht über das Vertragsende hinaus mit größter Vorsicht zu beurteilen ist. Klar ist insoweit nur, dass sie grds erst mit dem (rechtlichen) Ende des Vertragsverhältnisses aufhört, nicht daher schon mit Einstellung der Tätigkeit zB nach Zugang der Kündigung des Vertragsverhältnisses oder mit einer Freistellung von den weiteren Vermittlungsverpflichtungen. Der Handelsvertreter hat daher bis zum letzten Tag des Vertragsverhältnisses seine vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen; insb darf er nicht bereits während der Kündigungsfrist konkurrenzierend tätig werden oder seine weitere Vermittlungstätigkeit einstellen. Eine solche konkurrenzierende Tätigkeit bzw die Einstellung der Tätigkeit nach Zugang der Kündigung kann auch noch während der Kündigungsfrist zur vorzeitigen Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses aus Verschulden des Handelsvertreters und damit zum Verlust des Ausgleichsanspruchs (§ 24 HVertrG) führen. 3. Umfang Ganz allgemein gesprochen hat der Handelsvertreter im Rahmen der 18 ihm obliegenden Interessenwahrungspflicht alles zu unternehmen, 157

§5

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

was den Interessen seines Unternehmers dient und alles zu unterlassen, was diesen Interessen zuwiderlaufen könnte (zB Fischer, Der Handelsvertreter im deutschen und europäischen Recht, ZVglRWiss 2002, 143). Die Pflicht zur Wahrung der Interessen ausschließlich „seines“ Unternehmers geht sogar soweit, dass der Handelsvertreter in Ausübung seiner „Treuepflicht“ verpflichtet ist, bei einem Interessenskonflikt die Interessen des Unternehmers seinen eigenen Interessen voranzustellen (OGH 18. 8. 1995, 8 ObA 231/95; aA Jabornegg, HVG Erl 1. zu § 2). So würde zB die Vermittlung eines Geschäfts mit einem Kunden, gegen dessen Kreditwürdigkeit Bedenken bestehen oder trotz Lieferengpässen des Unternehmers, gegen diese Pflicht verstoßen, auch wenn dem Handelsvertreter dadurch Provisionseinnahmen entgehen (BGH 14. 3. 1960, II ZR 79/58 = BB 1960, 5774). Tw wird sogar die Ansicht vertreten, dass die Interessenwahrungspflicht die Berücksichtigung der eigenen Interessen durch den Handelsvertreter verbiete (zB Fischer, Der Handelsvertreter im deutschen und europäischen Recht, ZVglRWiss 2002, 143). 19 Der Umfang der „Wahrung der Interessen“ ist richtlinienkonform zu

ermitteln. Gem Art 3 Abs 1 RL 86/653/EWG hat der Handelsvertreter bei Ausübung seiner Tätigkeit die Interessen des Unternehmers wahrzunehmen und sich nach den Geboten von Treu und Glauben zu verhalten. 20 Zu den in § 5 HVertrG selbst beispielhaft aufgezählten Pflichten ge-

hören etwa die Verpflichtung, den Unternehmer die erforderlichen Mitteilungen zu machen und ihn unverzüglich von jedem abgeschlossenen Geschäft in Kenntnis zu setzen. Weitere im HVertrG ausdrücklich normierte Pflichten sind das Verbot der Annahme von Belohnungen (§ 7 Abs 1 HVertrG) und die Pflicht, im Konkurs des Unternehmers seine Tätigkeit bei Gefahr in Verzug so lange fortzusetzen, bis anderweitige Vorsorge getroffen werden kann (§ 26 Abs 1 HVertrG). 21 Andere sich aus dem Wesen des Handelsvertreterverhältnisses als

„freier Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter“ (Jabornegg, HVG Erl 2.1. zu § 2) ergebende Pflichten sind etwa das Wettbewerbsverbot während des aufrechten Bestands des Handelsvertreterverhältnisses (s dazu unten, zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot s § 25 HVertrG), die Pflicht zur Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen sowie die Verpflichtung, angemessene Weisungen des Unternehmers zu befolgen. 158

§5

Pflichten des Handelsvertreters Zu den gesetzlichen Pflichten im Einzelnen: 4. Wettbewerbsverbot a) Allgemeines

Ein Ausfluss der Pflicht des Handelsvertreters, ausschließlich die Inte- 22 ressen seines Unternehmers wahrzunehmen, findet sich im Verbot, für einen Konkurrenten des Unternehmers tätig zu werden. Der Handelsvertreter hat sich während der Vertragsdauer jeder den Unternehmer unmittelbar schädigenden Konkurrenz aus anderweitigen Geschäften, die er im selben Geschäftszweig tätigt oder vermittelt, zu enthalten. (OGH 11. 11. 1998, 3 Ob 244/98 y; Jabornegg, HVG Erl 2.1. und 2.4.5. zu § 2; Thume, Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters während der Vertragszeit, WRP 2000, 1033). Dieses Verbot besteht daher grds auch ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung (idS auch Jabornegg, HVG Erl 2.4.5. zu § 2; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 26 zu § 86; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2, Rz 33 zu § 86; BGH 20. 10. 1983, I ZR 86/82 = BB 1984, 167; Thume, Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters während der Vertragszeit, WRP 2000, 1033). Das Wettbewerbsverbot während des aufrechten Handelsvertreter- 23 verhältnisses beschränkt sich aber nicht auf die Übernahme der Vertretung von Konkurrenzprodukten. Vielmehr wird jede Förderung fremden Wettbewerbs darunter fallen. Der Handelsvertreter darf daher Konkurrenzprodukte – egal auf welcher Vertriebsstufe – weder als (Vertrags)Händler, Franchisenehmer (ähnlich auch Westphal, Vertriebsrecht I Rz 230) oder Arbeitnehmer vertreiben noch sich am Unternehmen eines Konkurrenten beteiligen. Das Wettbewerbsverbot schließt auch eine Tätigkeit für einen Mitbewerber des Unternehmers als Konsulent oder Lieferant aus. Auch Hilfsdienste für Dritte, wie zB das Zurverfügungstellen von Geschäfts- oder Lagerräumen, sind verboten (Thume, Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters während der Vertragszeit, WRP 2000, 1033). Der Handelsvertreter darf auch nicht Dritte, zB Familienangehörige, zur Umgehung des Wettbewerbsverbotes einsetzen (Thume in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts I3 Rz 490). b) Umfang Ob dieses aus der Interessenswahrungspflicht abgeleitete Verbot, 24 konkurrenzierende Produkte zu vertreiben, jegliche Tätigkeit für Mitbewerber untersagt, ist allerdings fraglich. Der Gesetzgeber des HVG 1921 hat nämlich ganz bewusst davon abgesehen, die Tätigkeit 159

§5

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

der Handelsvertreter von vornherein durch ein gesetzliches Konkurrenzverbot zu beschränken, wie dies mit § 7 AngG [damals: Handlungsgehilfengesetz – HGG] für bestimmte Angestellte geschehen ist. Danach dürfen die in § 1 AngG bezeichneten Angestellten ohne Einwilligung des Dienstgebers weder ein selbstständiges kaufmännisches Unternehmen betreiben noch in dem Geschäftszweig des Dienstgebers für eigene oder fremde Rechnung Handelsgeschäfte machen (sa § 7 Abs 4 AngG für bei Ziviltechnikern beschäftigte Angestellte). Begründet hat der Gesetzgeber des HVG 1921 seine Zurückhaltung bei der ausdrücklichen Normierung eines Konkurrenzverbotes damit, dass die Tätigkeit des Handelsvertreters – anders als etwa beim Angestellten – durch die Vertretung eines einzigen Unternehmers nur selten völlig in Anspruch genommen, der Handelsvertreter daher im Regelfall noch Zeit und Gelegenheit finden wird, andere Unternehmen zu vertreten oder etwa für eigene Rechnung Geschäfte zu betreiben. Es könne ihm – so der Gesetzgeber – daher nach der Sachlage eine Tätigkeit auch innerhalb des von dem Geschäftsherrn betriebenen Handelszweiges nicht schlechthin verboten werden. Hiezu komme, dass gerade die Vereinigung der Vertretung mehrerer Unternehmen gewisse Vorteile für den Geschäftsherrn mit sich bringen kann, zumal „der Agent eine Börse im kleinen sein soll“. Die allgemeine Vorschrift des § 2 HVG 1921 [nunmehr: § 5 Abs 1 HVertrG] über die Sorgfaltspflicht („Der Handelsagent hat das Interesse des Geschäftsherrn mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrzunehmen;“) wurde daher als ausreichend angesehen, um im Einzelfall die Grenzen zu bestimmen, die vom Handelsvertreter hinsichtlich der Vertretung anderer Unternehmer oder hinsichtlich des eigenen Handelsbetriebes eingehalten werden müssen. Nachdem nach den Mat (578 BlgNR 18. GP 10) § 2 Abs 1 HVG 1921 durch § 5 HVertrG keine inhaltliche Änderung erfahren sollte, gelten die Überlegungen des Gesetzgebers des HVG 1921 nach wie vor auch für die Auslegung des § 5 HVertrG, auch wenn sich die Auffassung, dass der Handelsvertreter „als Börse im Kleinen“ tätig wird, in der wirtschaftlichen Praxis wohl nicht wirklich durchgesetzt haben dürfte: demnach gibt es aber – anders als zB für bestimmte Angestellte mit § 7 AngG – kein gesetzlich begründetes absolutes Konkurrenzverbot, sondern nur ein bezogen auf den konkreten Einzelfall relativ wirkendes: konkurrenzierende Tätigkeiten sind damit, wenn idR auch nur in ganz geringfügigem Ausmaß und sofern sie nicht in Form eines weiteren Handelsvertreterverhältnisses erfolgen (s dazu gleich unten) erlaubt (ähnlich auch Thume, Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters während der Vertragszeit, WRP 2000, 1033). Die Grenze liegt dort, wo der Umfang der konkurrenzierenden Tätigkeit sich „unmittelbar schädigend“ (RV 220 BlgNR 160

§5

Pflichten des Handelsvertreters

1. GP 16) auf den Unternehmer auswirkt. Keine schädigende Auswirkung wird eine konkurrenzierende Tätigkeit zB dann haben, wenn der Unternehmer ein vom Handelsvertreter vermitteltes Geschäft nicht selbst ausführen will, zB ein Versicherungsunternehmen ein bestimmtes Risiko nicht eindecken oder mit bestimmten Risikogruppen keinen Versicherungsvertrag abschließen will. In diesem Fall ist es daher dem Handelsvertreter gestattet, ohne Verletzung seiner gesetzlichen Interessenwahrungspflicht gegenüber seinem Unternehmer dieses Geschäft auch an einen Mitbewerber zu vermitteln. Auch die hier gebotene RL-konforme Auslegung kann zu keinem anderen Ergebnis führen. Von praktischer Relevanz ist der Abschluss von Handelsvertreterverträgen mit miteinander in Wettbewerb stehenden Unternehmen insb im Bereich der Versicherungsvermittlung, wo der so genannte (echte) „Mehrfachagent“ in der Praxis sogar relativ häufig anzutreffen ist. Problematisch wird die Tätigkeit des Handelsvertreters für einen 25 Mitbewerber seines Unternehmers aber jedenfalls dort, wo der Handelsvertreter mit dem Mitbewerber ebenfalls einen Handelsvertretervertrag abschließt, der ihn auch zum Tätigwerden für den Mitbewerber verpflichtet: es ist nämlich nur sehr schwer vorstellbar, dass der Handelsvertreter die widerstreitenden wirtschaftlichen Interessen zweier Konkurrenzunternehmen gleichermaßen wahrnehmen kann, dh die Interessen des einen Unternehmers wahren kann, ohne dabei gleichzeitig die Interessen des oder der anderen Unternehmer zu verletzen. Die Absatzförderungspflicht des Handelsvertreters bringt es nun mal mit sich, dass der Handelsvertreter alles unternehmen muss, um für das Produkt seines Unternehmers Kunden zu finden. Übernimmt der Handelsvertreter auch den Vertrieb eines Konkurrenzproduktes, dann kann der Absatz eines der beiden Produkte nicht mehr mit vollem Einsatz betrieben werden. Unproblematisch wird eine konkurrenzierende Tätigkeit in geringem Ausmaß daher wohl nur dann sein, wenn die Tätigkeit für einen Mitbewerber zB aufgrund eines Maklervertrages oder einer losen Verkäufer-Käufer-Beziehung (nicht hingegen als Vertragshändler) erfolgt. Auch wenn es kein absolutes gesetzlich begründetes Konkurrenzver- 26 bot gibt, bleibt es den Vertragsparteien unbenommen, im Vertrag ein Verbot jeglicher konkurrenzierender Tätigkeit zu vereinbaren. Dies stellt idR auch keine übermäßige Beschränkung der selbstständigen unternehmerischen Tätigkeit dar, kann doch der Handelsvertreter „seinen“ Kundenstock auch für die Produkte anderer Unternehmen, die nicht Mitbewerber sind, nutzbringend einsetzen. 161

§5

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

27 Str ist, ob umgekehrt auch zwischen Unternehmer und Handelsver-

treter vereinbart werden kann, dass kein Wettbewerbsverbot gelten soll. Dies wurde tw unter Berufung auf die absolut zwingende Wirkung des Art 3 Abs 1 RL (s Art 5 RL) und der nationalen Umsetzungsbestimmungen (§ 5 iVm § 27 Abs 2 HVertrG, wonach die Interessenwahrungspflicht, aus der sich das Wettbewerbsverbot ergibt, im Voraus durch Vertrag weder zum Nachteil des Handelsvertreters noch zum Nachteil des Unternehmers aufgehoben oder beschränkt werden darf) verneint (zB Fischer, Der Handelsvertreter im deutschen und europäischen Recht, ZVglRWiss 2002, 143; für die Zulässigkeit Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 30 zu § 86; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 231; Ankele, Das deutsche Handelsvertreterrecht nach der Umsetzung der EG-Richtlinie, DB 1989, 2211; Thume, Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters während der Vertragszeit, WRP 2000, 1033). Vereinbaren die Vertragsparteien, dass kein Wettbewerbsverbot während des aufrechten Vertragsverhältnisses gilt, soll nach dieser Auffassung dann überhaupt kein Handelsvertretervertrag, sondern ein gegenüber dem gesetzlichen Leitbildtypus typenfremder Vertrag vorliegen, weil das aus der Pflicht zur Wahrnehmung der Interessen des Unternehmers entspringende Wettbewerbsverbot zum Kernbereich des Handelsvertreterrechts zählt. Rechtsfolge eines solchen typenfremden Vertrages wäre, dass damit die Bestimmungen des Handelsvertreterrechts auch keine Anwendung finden. Diese Auffassung geht mA zu weit: ein Handelsvertreterverhältnis liegt vor, wenn eine Person von einer anderen mit der Vermittlung bzw dem Abschluss von Geschäften in deren Namen und auf deren Rechnung ständig betraut wird (s die Definition in § 1 HVertrG). Das ausschließliche Tätigwerden für den Unternehmer ist kein Wesensmerkmal des Handelsvertretervertrages, sondern lediglich ein Ausfluss der Verpflichtung des Handelsvertreters, die Interessen seines Unternehmers zu wahren. Verzichtet der Unternehmer darauf, dass der Handelsvertreter ausschließlich seine Interessen zu wahren hat, oder schränkt er diese Verpflichtung des Handelsvertreters ein, dann mag dies wegen der absolut zwingenden Wirkung des § 5 HVertrG unzulässig und auch rechtsunwirksam sein; es ändert aber nichts daran, dass ein Handelsvertreterverhältnis vorliegt. Man wird daher – wie Westphal (Vertriebsrecht I Rz 224) zutr darstellt – unterscheiden müssen, ob die Aufhebung objektiv im Interesse des Unternehmers ist, weil er sich dadurch zB eine Absatzförderung seiner eigenen Produkte verspricht, oder ob die Aufhebung auf Druck des Handelsvertreters zustande kommt; nicht immer ist nämlich der Unternehmer in einer wirtschaftlich überlegenen Situation, zB bei etablierten Handelsvertretern, die bereits über einen umfangreichen Kundenstock verfügen, dessen sich 162

§5

Pflichten des Handelsvertreters

der Unternehmer bei der Markteinführung seines Produktes bedienen will; erfolgt hier die Aufhebung des Konkurrenzverbotes auf Grund des wirtschaftlichen Drucks des Handelsvertreters, ist dies in Hinblick auf § 27 Abs 2 HVertrG problematisch und könnte die Rechtsunwirksamkeit einer derartigen Zustimmung zur Folge haben. Eine solche Zustimmung wird oft dann vorliegen, wenn sich der Unternehmer von der „Konkurrenztätigkeit“ des Handelsvertreters eine Förderung des eigenen Absatzes verspricht oder wenn der Handelsvertreter bei Vertragsbeginn bereits das Produkt eines Mitbewerbers vertritt. Die Rsp (zB OLG Hamm 6. 6. 1991, 18 U 114/90 = NJW-RR 1992, 364) verlangt zT eine ausdrückliche Zustimmung. Da das G an eine konkludente Zustimmung aber ohnehin strenge Anforderungen stellt, wird eine solche idR auch ausreichen. Diese wird etwa dann angenommen werden können, wenn der Unternehmer in voller Kenntnis der Tätigkeit des Handelsvertreters für einen Mitbewerber keine Schritte unternimmt. Dasselbe gilt, wenn dem Unternehmer die Tätigkeit des Handelsvertreters für einen Konkurrenten bereits bei Vertragsbeginn bekannt ist (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 235) und vertraglich keine Regelung getroffen wird. Hier kann der Unternehmer dann später dem Handelsvertreter nicht mehr unter Berufung auf das Wettbewerbsverbot diese Tätigkeit untersagen. Eine (stillschweigende) Zustimmung des Unternehmers wird iZw 28 aber nicht für die Konkurrenztätigkeit generell, sondern jeweils nur in Bezug auf einen konkreten Mitbewerber anzunehmen sein. Gibt der Handelsvertreter daher die Tätigkeit für einen Mitbewerber auf, darf er nicht – ohne erneute Zustimmung des Unternehmers – einfach die Vertretung für einen anderen Mitbewerber aufnehmen (Thume in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts I3 Rz 497). Einen Anspruch auf Zustimmung kann der Handelsvertreter auch 29 nicht aus dem Umstand ableiten, dass der Unternehmer anderen Handelsvertretern die Konkurrenztätigkeit gestattet hat. Der Gleichbehandlungsgrundsatz (der von der Rsp entwickelte „arbeitsrechtliche“ Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt vom Arbeitgeber, dass dieser seine Arbeitnehmer nicht willkürlich oder aus sachfremden Gründen schlechter stellt als die übrigen Arbeitnehmer unter den nämlichen Voraussetzungen) gilt im Handelsvertreterverhältnis – anders als etwa im Arbeitsverhältnis oder auch uU „arbeitnehmerähnlichen“ Verhältnis – nicht (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 30 zu § 86). Fraglich ist auch, ob eine einmal erteilte Zustimmung des Unterneh- 30 mers zur Vertretung eines Konkurrenzproduktes einseitig wieder zurückgenommen werden darf. Dies wird jedenfalls dann der Fall sein, 163

§5

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

wenn sich der Unternehmer den jederzeitigen Widerruf seiner Zustimmung ausdrücklich vorbehalten hat, es für den Widerruf sachlich gerechtfertigte Gründe gibt und der Widerruf „im billigen Ermessen“, dh auch unter Berücksichtigung der Interessen des Handelsvertreters erfolgt. Im Fall eines vereinbarten Widerrufsvorbehalts muss der Handelsvertreter damit rechnen, die Vertretung des Konkurrenzproduktes auf Verlangen des Unternehmers wieder einstellen zu müssen. Er wird daher in diesem Fall im Handelsvertretervertrag mit dem Mitbewerber eine entsprechende „Ausstiegsklausel“ vereinbaren. 31 Da das gesetzliche Wettbewerbsverbot nur eine besondere Ausfor-

mung der Pflicht des Handelsvertreters zur Wahrnehmung der Interessen des Unternehmers ist, bildet dieses Interesse des Unternehmers auch eine natürliche Grenze für das Konkurrenzverbot. Dies ist bei Beurteilung der Tätigkeit des Handelsvertreters – egal ob eigenwirtschaftlich oder für einen anderen Unternehmer – stets zu beachten. Nicht jede andere Tätigkeit des Handelsvertreters ist daher vom gesetzlichen Wettbewerbsverbot erfasst. Die Interessenwahrungspflicht führt daher nicht zu einem umfassenden Wettbewerbsverbot (BGH 25. 9. 1990, BB 1991, 89 = NJW 1991, 490). 32 Für vertragliche Wettbewerbsbeschränkungen bildet § 879 ABGB

die Grenze. c) Wettbewerbssituation 33 Wer mit dem Unternehmer des Handelsvertreters in einem Konkur-

renzverhältnis steht, wird in sinngemäßer Anwendung der §§ 1 ff UWG zu ermitteln sein. Danach kommt es auf das Vorliegen einer Wettbewerbssituation in sachlicher (Verwendungszweck, Substituierbarkeit, etc), örtlicher und zeitlicher Hinsicht an (Wiltschek, UWG7 E 113 ff zu § 1). Die Produkte/Dienstleistungen, deren Absatz der Handelsvertreter fördern soll, müssen dabei nach Art, Qualität und Preis vergleichbar sein (von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2, Rz 35 zu § 86, aA Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 27 zu § 86; ders in Baumbach/Hopt, HGB32 Rz 27 zu § 86: entscheidend ist der potenzielle Wettbewerb aus der Sicht der Kunden). Eine völlige Identität hinsichtlich dieser Merkmale ist nicht erforderlich. Maßgeblich ist der Verwendungszweck der Produkte, nicht aber unbedingt deren Gleichartigkeit (Thume, Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters während der Vertragszeit, WRP 2000, 1033). 34 Keine Konkurrenzlage soll hingegen vorliegen, wenn sich das Waren-

angebot der Unternehmer an verschiedene Käuferkreise richtet, die nicht ohne weiteres austauschbar sind (Maier, Das gesetzliche Wett164

§5

Pflichten des Handelsvertreters

bewerbsverbot für Handelsvertreter, BB 1979, 500; Thume, Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters während der Vertragszeit, WRP 2000, 1033), zB ein vom Handelsvertreter vertretener Unternehmer nur Kühlschränke für Endverbraucher, ein anderer Unternehmer hingegen nur Kühlschränke für die Gastronomie vertreibt (OLG München 16. 11. 1990, 23 U 3703/90 = HVR Nr 699; BGH 28. 10. 1957, II ZR 106/56 = HVR Nr 164). Ob eine Konkurrenzsituation vorliegt, wird letztlich auch danach zu 35 beurteilen sein, ob die anderweitige Tätigkeit des Handelsvertreters die Interessen seines Unternehmers zu beeinträchtigen geeignet ist. Dabei ist grds ein strenger Maßstab anzulegen (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 218). Es kommt hier weniger auf die Möglichkeit eines tatsächlichen Schadens für den Unternehmer als vielmehr auf die Störung des Vertrauensverhältnisses an. Entscheidend ist, ob durch die Wettbewerbshandlung eine konkrete Schädigung der vom Handelsvertreter zu wahrenden Geschäftsinteressen des Unternehmers zu befürchten ist (Jabornegg, HVG Erl 2.4.6. zu § 2). Dies wird dann der Fall sein, wenn der Unternehmer bei objektiver Beurteilung (sa Westphal, Vertriebsrecht I Rz 223, nach welchem „eine verständige kaufmännische Beurteilung“ Maßstab sein soll) die anderweitige Tätigkeit als Gefährdung des Absatzes der von ihm vertriebenen Produkte ansehen kann (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 219 mwN zu nicht veröffentlichter Rsp). Für das Vorliegen einer Konkurrenzsituation ist es nicht erforderlich, 36 dass sich die Sortimente der im Wettbewerb stehenden Unternehmer zur Gänze decken; dies wird in der wirtschaftlichen Praxis ohnehin kaum vorkommen. Es genügt daher bereits, wenn sich die Sortimente zumindest teilweise überschneiden (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 222 unter Verweis auf unveröffentlichte Rsp des BGH; Thume in Küstner/ Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 473), auch wenn das vom Handelsvertreter für einen Unternehmer vertriebene Produkt vom anderen Unternehmer nicht vertrieben wird, zB wenn Unternehmer X die Produkte A, B und C, der Unternehmer Y die Produkte B, C und D herstellt, und der Handelsvertreter für den Unternehmer X nur das Produkt A und für den Unternehmer Y nur das Produkt D vertreibt. In diesem Fall besteht nämlich die Gefahr, dass der Kunde auch bezüglich der vom Unternehmer produzierten Waren [hier: B und C] zum Konkurrenten abwandert (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 27 zu § 86; aA von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2, Rz 38 zu § 86; Thume in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 477, zumindest Bedenken äußernd Westphal, Vertriebsrecht I Rz 226). 165

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

37 Das Wettbewerbsverbot umfasst – sofern nicht anderes vereinbart ist –

grds das gesamte Absatzgebiet des Unternehmers. Dies gilt auch dann, wenn der Handelsvertreter nur für ein bestimmtes Gebiet bestellt oder ihm nur ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen wurde (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 27 zu § 86). Hierbei ist das Absatzgebiet aber nicht als statische Größe, sondern dynamisch als potentielles Absatzgebiet (Thume, Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters während der Vertragszeit, WRP 2000, 1033) zu verstehen: erkennbar bevorstehende oder nahe liegende Ausweitungen des Absatzgebietes durch den Unternehmer sind also vom Wettbewerbsverbot ebenfalls mitumfasst (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 27 zu § 86). 38 Zu einem Interessenskonflikt zwischen Unternehmer und Handels-

vertreter kann es auch dann kommen, wenn der Handelsvertreter die Vertretung eines Konkurrenzproduktes eines Mitbewerbers Y für ein Gebiet übernommen hat, in dem sein Unternehmer X in absehbarer Zeit nicht tätig werden wollte. Mangels Vorliegens einer (örtlichen) Wettbewerbssituation war die Übernahme der Vertretung der Konkurrenzprodukte des Y auch ohne Zustimmung des Unternehmers X zulässig, weil zu diesem Zeitpunkt weder eine Wettbewerbssituation vorgelegen hat noch absehbar war. Weitet dann der Unternehmer X während der Vertragsdauer unvorhergesehen sein Absatzgebiet auch auf das ursprünglich nicht bearbeitete Gebiet aus, stellt sich die Frage, wie sich der Handelsvertreter zu verhalten hat. Eine Fortführung beider, nunmehr konkurrenzierender Vertretungen wird ohne die ausdrückliche Zustimmung beider Unternehmer nicht in Frage kommen. Der Handelsvertreter riskiert sonst die vorzeitige von ihm verschuldete Auflösung seines Handelsvertretervertrages mit Y, weil er sich diesem gegenüber durch den Vertrieb der Produkte des X im Absatzgebiet des Y (das durch die Ausweitung auch zum Absatzgebiet des X geworden ist) vertragswidrig verhält. Demgegenüber liegt für den Unternehmer X kein wichtiger, vom Handelsvertreter verschuldeter Grund für eine vorzeitige Auflösung vor, weil die Wettbewerbssituation überhaupt erst durch die unvorhersehbare Ausdehnung des Absatzgebietes durch X geschaffen wurde. Verlangt hier der Unternehmer X, dass der Handelsvertreter seinen Vertrag mit Y auflöst, will aber der Handelsvertreter am Vertrag mit Y festhalten, dann kann er seinen Handelsvertretervertrag mit X aus „begründetem Anlass“ iSd § 24 Abs 3 Z 1 HVertrG ausgleichswahrend auflösen. Denn der Unternehmer X hat durch die Ausdehnung seines Vertragsgebietes einen ihm zurechenbaren Umstand verwirklicht, der dem Handelsvertreter begründeten Anlass zur Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses 166

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Pflichten des Handelsvertreters

gibt. Umgekehrt kann der Handelsvertreter aber seinen Vertrag mit dem Unternehmer Y nicht ausgleichswahrend auflösen, da die Konkurrenzsituation ja nicht durch Y geschaffen wurde. Will daher der Handelsvertreter am Vertrag mit X festhalten, muss er den Vertrag mit Y auflösen, ohne dass ihm – außer bei einvernehmlicher Auflösung – ein Ausgleich zusteht. Eine solche nachträgliche, nicht vom Handelsvertreter zu vertretene 39 Wettbewerbssituation kann aber nicht nur bei Ausdehnung des Absatzgebietes, sondern auch durch eine Sortimentserweiterung bei einem der vom Handelsvertreter vertretenen Unternehmer auftreten, und zwar dann, wenn der Handelsvertreter vertraglich verpflichtet ist, jeweils das gesamte Sortiment zu vertreten. Fraglich ist, ob der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis zu jenem Unternehmer, der durch die Erweiterung seines Sortiments die Wettbewerbssituation nachträglich geschaffen hat, unter Wahrung seines Ausgleichsanspruchs kündigen kann (so zB Westphal, Vertriebsrecht I Rz 242). Dafür müssten dem Unternehmer zurechenbare Umstände dem Handelsvertreter „begründeten Anlass“ für die Kündigung geben (§ 24 Abs 3 Z 1 HVertrG). Dies ist aber dann zu verneinen, wenn der Handelsvertreter vertraglich verpflichtet ist, das jeweils gesamte Sortiment des Unternehmers zu vertreten. Dann war es für ihn idR durchaus vorhersehbar, dass einmal eine Wettbewerbssituation eintreten kann, so dass keine dem Unternehmer „zurechenbare“ (iSv „zu vertreten haben“) Umstände vorliegen. Dem Unternehmer, der die Produkte der vom Handelsvertreter vertretenen anderen Unternehmer oft nicht einmal kennen wird, kann daher eine nachträglich entstehende Konkurrenzsituation nicht zugerechnet werden. d) Dauer Das Konkurrenzverbot gilt nur für die Dauer des Vertragsverhält- 40 nisses. Vereinbarungen, die den Handelsvertreter für die Zeit nach Beendigung des Handelsvertretervertrages in seiner Erwerbstätigkeit beschränken, sind hingegen rechtsunwirksam (§ 25 HVertrG). Das Konkurrenzverbot gilt auch noch während der Kündigungsfrist, 41 auch dann, wenn der Unternehmer auf die weitere Tätigkeit des Handelsvertreters während dieser Zeit verzichtet hat. Löst der Unternehmer das Handelsvertreterverhältnis aus wichtigem 42 Grund auf, widerspricht der Handelsvertreter der vorzeitigen Auflösung aber als unbegründet und besteht auf die Erfüllung des Vertrages (s § 23 Abs 1 Satz 2 HVertrG), dann muss er sich seinerseits an die vertraglich vereinbarten bzw gesetzlichen Pflichten (hier: § 5 167

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

HVertrG) halten und das Wettbewerbsverbot – zumindest bis zum nächst möglichen ordentlichen Kündigungstermin für den Unternehmer [die unbegründete vorzeitige Auflösung wird idR in eine ordentliche Kündigung zum nächst zulässigen Termin umgedeutet werden können] – weiterhin beachten (BGH 30. 6. 1954, II ZR 26/53 = BB 1954, 657; Thume, Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters während der Vertragszeit, WRP 2000, 1033). Wird der Handelsvertreter hingegen bereits konkurrenzierend tätig, kann der Unternehmer erneut – diesmal begründet – aus Verschulden des Handelsvertreters vorzeitig auflösen und damit das Vertragsverhältnis doch noch vor dem nächst zulässigen ordentlichen Kündigungstermin beenden. Außerdem verliert der Handelsvertreter durch die zweite, nunmehr begründete und auch von ihm verschuldete vorzeitige Auflösung seinen Anspruch auf Ausgleich nach § 24 HVertrG. Nur ausnahmsweise ist die Ausübung des Rechts zur vorzeitigen Auflösung aus wichtigem Grund trotz Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit durch den Handelsvertreter nach den Grundsätzen von Treu und Glauben unzulässig. Dies wird zB dann der Fall sein, wenn der am Vertrag festhaltende Handelsvertreter weiterhin Geschäfte an den Unternehmer vermittelt, welche letzterer aber ablehnt. Wenn die Provision für die Vermittlung solcher vom Unternehmer abgelehnter Geschäfte die Existenzgrundlage für den Handelsvertreter bildet, weil die ohne wichtigen Grund aufgelöste Vertretung seine einzige oder wichtigste war, wäre die auf die Verletzung des Konkurrenzverbotes gestützte neuerliche Erklärung der vorzeitigen Auflösung rechtsmissbräuchlich (BGH 12. 3. 2003, VIII ZR 197/02 = EWiR 2003, 973 [Albicker]. Will der ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes ao gekündigte Handelsvertreter selbst nicht mehr am Vertrag festhalten, so muss er seinerseits das schwebend rechtsunwirksame Vertragsverhältnis aus wichtigem, vom Unternehmer verschuldetem Grund auflösen. Dieser wichtige Grund für den Handelsvertreter liegt dann darin, dass der Unternehmer ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes die vorzeitige Auflösung erklärt hat, was es idR für den Handelsvertreter unzumutbar macht, für die Dauer der Kündigungsfrist oder bis zum Ablauf einer vereinbarten Befristung weiterhin den Vertrag zu erfüllen. e) Rechtsfolgen bei Verstoß gegen Wettbewerbsverbot (1) Vorzeitige Auflösung 43 Die Verletzung des Wettbewerbsverbotes berechtigt den Unterneh-

mer grds, den Vertrag aus wichtigem Grund vorzeitig aufzulösen (BGH 25. 11. 1998, VIII ZR 221/97 = VersR 1999, 313; Küstner in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts I3 168

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Pflichten des Handelsvertreters

Rz 1929 mwNw zur dRsp). Die Verletzung des gesetzlichen (einer Vereinbarung bedarf es für das Wettbewerbsverbotes nicht) oder vertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbots wird dann einen wichtigen Grund für die vorzeitige Vertragsauflösung darstellen, wenn es für den Unternehmer unzumutbar ist, das Vertragsverhältnis bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin oder – bei befristetem Vertragsverhältnis – bis zum Ablauf der Befristung fortzusetzen. Hier wird es daher entscheidend auf das Ausmaß der Beeinträchtigung der Interessen des Unternehmers durch die konkurrenzierende Tätigkeit des Handelsvertreters ankommen. Die Interessensbeeinträchtigung liegt dabei aber nicht im eingetretenen materiellen Schaden für den Unternehmer, sondern in der Störung des Vertrauensverhältnisses. Nicht jeder Wettbewerbsverstoß wird daher schon einen wichtigen Grund zur (vorzeitigen) Auflösung verwirklichen. IdR wird es auch – insb bei nur ganz geringfügigen Verstößen – notwendig sein, den Handelsvertreter zunächst zum vertragskonformen Verhalten aufzufordern (aA Westphal, Vertriebsrecht I Rz 239, nach welchem ein Verstoß des Handelsvertreters gegen das Konkurrenzverbot den Unternehmer auch ohne Abmahnung zur außerordentlichen Kündigung berechtigt). Keine Rolle spielt es, wer – der Handelsvertreter selbst oder ein 44 Dritter, für dessen Verhalten der Handelsvertreter einzustehen hat – die Verletzung des Wettbewerbsverbotes begangen hat (Küstner in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts I3 Rz 1929). (2) Schadenersatz Bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen (§§ 1295 ff ABGB) 45 kann der Unternehmer Schadenersatz verlangen (OGH 26. 4. 2005, 10 Ob 30/05 t). Der Schaden, den der Unternehmer durch die gesetz- bzw vertragswidrige konkurrenzierende Tätigkeit erleidet, kann in dem durch die Konkurrenztätigkeit des Handelsvertreters entgangenen Gewinn liegen, den der Unternehmer erzielt hätte, wenn der Handelsvertreter diese Geschäfte nicht dem Konkurrenten vermittelt hätte (zB BGH 3. 4. 1996, VIII ZR 3/95 = NJW 1996, 2097). Ein Schaden kann dem Unternehmer aber auch durch den entgangenen Gewinn aus jenen Geschäften entstehen, die der Handelsvertreter wegen der vorzeitigen Auflösung seines Handelsvertretervertrages während der Dauer der sonst einzuhaltenden Kündigungsfrist nicht mehr vermitteln konnte. Der Anspruch wird regelmäßig durch eine „Stufenklage“ (siehe Art 46 XLII Abs 3 EGZPO) durchzusetzen sein, wenn der Handelsvertreter die Auskunft über die von ihm getätigten Konkurrenzgeschäfte verweigert. 169

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

47 Löst der Unternehmer auf Grund des Wettbewerbsverstoßes den

Handelsvertretervertrag aus wichtigem Grund (vorzeitig) auf und trifft den Handelsvertreter ein Verschulden an der vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses, kann der Unternehmer zudem den Ersatz des ihm dadurch – dh durch die vorzeitige Auflösung – verursachten Schadens verlangen (§ 23 Abs 1 HVertrG). (3) Herausgabe der Vergütung 48 Anders als der Arbeitgeber eines konkurrenzierend tätig werdenden

Angestellten (s § 7 Abs 2 AngG: „Übertritt der Angestellte diese Vorschrift, so kann der Dienstgeber Ersatz des verursachten Schadens fordern oder statt dessen verlangen, dass die für Rechnung des Angestellten gemachten Geschäfte als für seine Rechnung geschlossen angesehen werden. Bezüglich der für fremde Rechnung geschlossenen Geschäfte kann er die Herausgabe der hiefür bezogenen Vergütung oder Abtretung des Anspruches auf Vergütung begehren.“) hat der Unternehmer keinen Anspruch auf Herausgabe der Vergütung, welche der Handelsvertreter für seine rechtswidrige konkurrenzierende Tätigkeit erzielt hat. C. Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 1. Allgemeines 49 Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sind unternehmensbezogene

Tatsachen technischer oder betriebswirtschaftlicher Art, die lediglich einer bestimmten und begrenzten Anzahl von Personen bekannt, anderen hingegen nicht oder nur schwer zugänglich sind und die nach dem Willen des Berechtigten nicht über den Kreis der Eingeweihten hinausdringen sollen (zB Burgstaller, Der strafrechtliche Schutz wirtschaftlicher Geheimnisse, in Ruppe (Hrsg), Geheimnisschutz im Wirtschaftsleben 11; ähnlich auch Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 1 zu § 90). Darüber hinaus muss auch der berechtigte Geschäfts- oder Betriebsinhaber ein wirtschaftliches Interesse an der Geheimhaltung dieser Tatsachen haben. 50 Betriebsgeheimnisse sind technischer Art, wie zB Konstruktionszeichnungen, Rezepte, etc, während Geschäftsgeheimnisse sich auf wirtschaftliche Daten, wie etwa Kalkulationsgrundlagen, Handelsspannen oder Kundenlisten beziehen. 2. Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses 51 Zur Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen enthält das HVertrG keine eigenen Regelungen (vgl dazu zB § 90 dHGB über die 170

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Pflichten des Handelsvertreters

Pflicht zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses). Die Pflicht zur Wahrung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses folgt aber so wie das Wettbewerbsverbot bereits aus der allgemeinen Interessenwahrungspflicht, und zwar auch ohne vertragliche Vereinbarung (Jabornegg, HVG Erl 2.4.4. zu § 2; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 263, Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 1 zu § 90; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 Rz 3 zu § 90). Eine solche Pflicht wird auch für den Geschäftsbesorger aus dessen Treuepflicht abgeleitet (zB Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 17, 20 zu § 1009; Jabornegg, HVG Erl 2.4.4. zu § 2) und auch außerhalb der eigentlichen Vermittlungstätigkeit. Geschäfts- und/oder Betriebsgeheimnisse, von denen der Handelsvertreter vor Abschluss eines Handelsvertreterverhältnisses – zB aufgrund der mit dem Unternehmer geführten Vertragsverhandlungen – Kenntnis erlangt, sind- wenn es in der Folge nicht zu einem Vertragsabschluss kommt – aufgrund der vorvertraglichen Schutzpflichten geschützt. Eine besondere Bekundung des Geheimhaltungswillens ist grds nicht 52 erforderlich, dieser ist vielmehr im Zweifel anzunehmen (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 5 zu § 90). Nicht nur vorsätzliches, sondern auch fahrlässiges Zugänglichmachen dieser Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse stellt eine Verletzung dieser Pflicht dar. Den Kundenlisten kommt im Rahmen der Geheimhaltungsverpflich- 53 tung im Handelsvertreterverhältnis besondere Bedeutung zu, da sie sowohl für den Unternehmer als auch für den Handelsvertreter ein wichtiges – wenn nicht so gar das wichtigste – Wirtschaftsgut darstellen. Um unter den Begriff Geschäftsgeheimnis zu fallen, wird tw verlangt, dass Kundenlisten idR mehr als nur Namen und Adressen der Kunden enthalten müssen, so zB Angaben über Kunden, die in einer besonderen Beziehung zum Unternehmer stehen (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 30 zu § 86), wie etwa Umsatzzahlen, kundenspezifische Rabatte, oÄ. Dies ist mA nach zu streng: auch allein die Information, wer bestimmte Produkte nachfragt (und allenfalls die Anschrift solcher Kunden) stellt für den Unternehmer uU einen beträchtlichen Wert dar, den es zu schützen gilt. Nicht unbedingt unter den Begriff Geschäftsgeheimnis werden aber Listen mit Namen und Adressen potenzieller Kunden fallen. Keine Rolle spielt es, ob die Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse vom 54 Handelsvertreter durch seine Tätigkeit erst geschaffen wurden oder ob sie ihm vom Unternehmer mitgeteilt wurden (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 265). Zu den Geschäftsgeheimnissen des Unternehmers zählen daher auch die vom Handelsvertreter während des aufrechten Ver171

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

tragsverhältnisses neu geschaffenen Geschäftsbeziehungen. Vom Handelsvertreter in das Handelsvertreterverhältnis eingebrachte Kunden fallen aber nur hinsichtlich jener Daten, die in einem Verhältnis zum neuen Unternehmer stehen, wie zB Umsatz, Rabatte, etc, unter das Geschäftsgeheimnis. Nicht davon erfasst sind aber die Namen und Adressen solcher vom Handelsvertreter eingebrachter Kunden. 55 Unerheblich für die Verpflichtung des Handelsvertreters zur Wahrung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen ist auch, ob er von diesen rechtmäßig oder rechtswidrig Kenntnis erlangt hat. 56 Dass der Handelsvertreter Kundenlisten – auch mit von ihm neu geworbenen Kunden – nicht an Mitbewerber weitergeben darf, ist klar. Der Handelsvertreter darf die Kundenlisten aber auch nicht branchenfremden Dritten zugänglich machen oder für eigene Zwecke verwerten (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 30 zu § 90; aA Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 7 zu § 90: branchenfremde Verwertung der Namen und Anschriften der vom Handelsvertreter selbst geworbenen Kunden zulässig; branchengleiche Verwertung solcher Kundendaten nur dann, wenn die Kunden ohne Zutun des Handelsvertreters entschlossen sind, die Geschäftsverbindungen zum Unternehmer nicht mehr fortzusetzen; aA aber ders in Baumbach/Hopt, HGB32 Rz 3 zu § 90). 3. Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses 57 Nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses ist der Handelsvertreter nicht daran gehindert und kann rechtswirksam auch nicht daran gehindert werden (§ 25 HVertrG), für einen anderen Unternehmer – auch einen Mitbewerber – tätig zu werden. Damit stellt sich aber unweigerlich die Frage, ob – und wenn, ja inwieweit – der Handelsvertreter Kenntnisse, die er aus seinem früheren Handelsvertreterverhältnis erworben hat, nunmehr für den Mitbewerber verwerten darf. Da der Handelsvertreter nach Ende eines Handelsvertreterverhältnisses für Mitbewerber tätig werden darf, ist es dem Handelsvertreter grds auch erlaubt, „seine“ früheren Kunden aufzusuchen und zu versuchen, diese für den neuen Unternehmer abzuwerben. Die Grenze des Zulässigen zieht hier das UWG. So kann jemand, der im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen, auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch genommen werden (§ 1 UWG). Da es aber im Wirtschaftsleben grds nicht verboten ist, Kunden des Mitbewerbers abzuwerben, müssen zum Abwerben („Ausspannen“) der Kunden besondere Umstände hinzutreten, damit dieses sittenwidrig wird. Dazu ist es idR notwen172

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Pflichten des Handelsvertreters

dig, dass der Handelsvertreter verwerfliche Mittel einsetzt oder der verfolgte Zweck verpönt ist, zB das Ausspannen lediglich dazu dienen soll, den Mitbewerber wirtschaftlich zu vernichten. Problematisch ist das vertragswidrige Verschaffen bzw Zurückbe- 58 halten der Kundenanschriften. Teilweise wird es jedenfalls als wettbewerbswidrig angesehen, wenn der Handelsvertreter Kundenlisten ohne Erlaubnis kopiert oder daraus Notizen macht, bevor er sie bei Vertragsbeendigung zurückgeben muss. Eine unzulässige Verwertung einer Kundenliste als Geschäftsgeheimnis eines Unternehmers liegt auch dann vor, wenn die Namen der Kunden im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit in die persönlichen Unterlagen des Handelsvertreters gelangt sind und vom Handelsvertreter bei Ausübung seiner Geschäftstätigkeit außerhalb des Unternehmens verwertet werden (BGH 19. 12. 2002, I ZR 119/00 = EWiR 2003, 731 [Dittmer]). Nützt der Handelsvertreter nach Ende seines Handelsvertreterver- 59 hältnisses Kundendaten seines früheren Unternehmers, die er unbefugt an sich gebracht hat, zum Zwecke des Wettbewerbs für ein Konkurrenzunternehmen, steht dem Unternehmer jedenfalls ein Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG zu (OLG Saarbrücken 24. 7. 2002, 1 U 901/01 = GRUR-RR 2002, 359). Str ist, ob das auch für jene Kundendaten gilt, welche der ausgeschiedene Handelsvertreter im Gedächtnis behalten hat (abl OLG Saarbrücken 24. 7. 2002, 1 U 901/01 = GRUR-RR 2002, 359; aA BGH 19. 12. 2002, I ZR 119/00 = EWiR 2003, 731 [Dittmer]; sa BGH 14. 1. 1999, I ZR 2/97 = BB 1999, 1452) oder mit denen keine beständige Geschäftsbeziehung zum früheren Unternehmer entstanden ist. Umgekehrt verhält sich auch der neue Unternehmer wettbewerbswidrig, wenn er seinem Handelsvertreter eine Zusatzprovision in bestimmter Höhe für vom Handelsvertreter von seinem früheren Unternehmer „mitgebrachte“ Kunden zahlt (BGH 19. 12. 2002, I ZR 119/00 = EWiR 2003, 731 [Dittmer]). Klauseln, die dem Handelsvertreter eine Verschwiegenheitspflicht für 60 den Zeitraum nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses auferlegen, können uU gegen § 25 HVertrG verstoßen (vgl demgegenüber die Regelung des § 90 dHGB, wonach der Handelsvertreter Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht verwerten oder anderen mitteilen darf, soweit dies nach den gesamten Umständen der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns widersprechen würde; für die grundsätzliche Zulässigkeit Jabornegg, HVG Erl 2.4.4. zu § 2). Nach § 25 HVertrG ist eine Vereinbarung, durch die der Handelsvertreter für die Zeit nach Beendigung des Vertragsverhältnisses in seiner Erwerbstätigkeit beschränkt wird, unwirksam. Nach der Rsp (OGH 27. 4. 1995, 8 ObA 225/95 = 173

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

DRdA 1996, 153 [Klein]) ist bei der Frage, ob eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegt oder nicht, zu prüfen, welches Motiv der Beschränkung zugrunde liegt. Steht der Schutz des geistigen Eigentums gegenüber dem Schutz des freien Wettbewerbs und der beruflichen Entfaltung im Vordergrund, dann kommen die gesetzlichen Beschränkungen für Konkurrenzklauseln nicht zur Anwendung. Der OGH hat dies zwar im Rahmen des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes der §§ 36 ff AngG geprüft, doch lässt sich dieser Grundsatz auch auf das Konkurrenzverbot des § 25 HVertrG übertragen. Diese Frage wird sich grds bei jeder Beschränkung des Handelsvertreters, die über den Zeitpunkt des Vertragsendes hinaus wirken soll, stellen. Problematisch ist hier insb die Verwertung von Kundenlisten durch den Handelsvertreter nach Beendigung des Vertragsverhältnisses. 61 Letztlich hat hier eine Interessensabwägung zwischen den Geheim-

haltungsinteresse des Unternehmers auf der einen und dem Verwertungsinteresse (Interesse des Handelsvertreters, nicht in seinem beruflichen Fortkommen beschränkt zu werden) des Handelsvertreters auf der anderen Seite stattzufinden. D. Mitteilungspflicht 62 Ein Ausfluss der Interessenwahrungspflicht ist, dass der Handelsver-

treter dem Unternehmer „die erforderlichen Mitteilungen“ zu machen und den Unternehmer von jedem Geschäft, das er für ihn geschlossen hat, unverzüglich in Kenntnis zu setzen hat (Jabornegg, HVG Erl 2.4.2. zu § 2). 63 Die Mitteilungspflicht des § 5 verfolgt mehrere Ziele. Einerseits soll

sie dem Unternehmer ermöglichen, sich ein genaues Bild über die Marktsituation (Nachfrage, Konkurrenzprodukte, uÄ) im allgemeinen und die Kundensituation (Bonität, Vertragsverletzungen etc) im besonderen zu machen, um so rasch auf die Bedürfnisse der Kunden und ganz allgemein des Marktes reagieren zu können. Dies ist gerade in Zeiten wichtig, wo immer mehr Produkte nicht mehr „auf Lager“, sondern erst aufgrund eines konkreten Kundenauftrags produziert werden und der Handelsvertreter entsprechend immer stärker in die Produktions- und Absatzplanung eingebunden ist. Aus diesem Grund beschränkt sich die Mitteilungspflicht nicht nur auf die Tatsache der Vermittlung oder des Abschlusses eines Geschäftes, sondern erstreckt sich auch auf Auskünfte über den Stand der Bemühungen und die Aussicht auf Abschlüsse (OLG Köln 3. 3. 1971, 2 U 63/70 = BB 1971, 543). 174

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Pflichten des Handelsvertreters

Andererseits bietet die Mitteilungspflicht dem Unternehmer aber auch 64 eine gewisse Kontrolle der Tätigkeit des von ihm eingesetzten Handelsvertreters (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 275). Da der Handelsvertreter verpflichtet ist, sich laufend um die Vermittlung bzw den Abschluss von Geschäften für den Unternehmer zu bemühen, muss der Unternehmer auch eine Möglichkeit haben zu kontrollieren, ob der Handelsvertreter dieser Verpflichtung auch nachkommt. Eine beharrliche Verletzung dieser Verpflichtung kann immerhin zur vorzeitigen Auflösung des Handelsvertretervertrages aus wichtigem Grund führen (s § 22 Abs 3 Z 2 HVertrG). Obwohl nur die Mitteilung über den Abschluss eines Geschäfts für 65 den Unternehmer ausdrücklich im G erwähnt ist, wird auch die Vermittlung – zumindest von den „erforderlichen Mitteilungen“ – erfasst sein (vgl § 86 Abs 2 dHGB, der ausdrücklich auch die Vermittlung von Geschäften erwähnt). Allerdings ist es nicht erforderlich, dass der Handelsvertreter den Unternehmer auch von jedem vermittelten Geschäft „unverzüglich“ in Kenntnis setzt. Die Ausdehnung der Verpflichtung zur unverzüglichen Benachrichtigung auch hinsichtlich der bloß vermittelten Geschäfte hat schon der Gesetzgeber des HVG 1921 mit der Begründung abgelehnt, dass eine solche Verpflichtung weder notwendig noch empfehlenswert sei, da in diesem Zusammenhang bereits die allgemeine Verpflichtung zur Sorgfalt für das Interesse des Geschäftsherrn genüge und dem Fortbestand der – damals – häufigen Praxis, die Offerte gesammelt von Zeit zu Zeit zu übersenden, nicht entgegengetreten werde sollte (RV 220 BlgNR 1. GP 15). Die Mitteilung hat selbstverständlich nicht nur die Tatsache der Ver- 66 mittlung oder des Abschlusses an sich, sondern sämtliche für den Unternehmer relevanten Informationen zu enthalten, von denen der Handelsvertreter im Zuge der Geschäftsanbahnung Kenntnis erlangt hat (OGH 18. 8. 1995, 8 ObA 231/95; Jabornegg, HVG Erl 2.4.2. zu § 2; Ankele, Handelsvertreterrecht [1993] Rz 18 zu § 86). Dies folgt schon aus dem Begriff „erforderlich“. Weiters hat sie in Bezug auf abgeschlossene Geschäfte „unverzüglich“, dh wohl ehest möglich und ohne schuldhaftes Zögern (Jabornegg, HVG Erl 2.4.2. zu § 2), zu erfolgen. IdR wird die Art und Weise der Mitteilung vertraglich festgelegt. Fehlt es an einer vertraglichen Regelung, kann die Mitteilungspflicht auch im Rahmen des dem Unternehmer obliegenden Weisungsrechts konkretisiert werden (von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 Rz 51 zu § 86; aA offensichtlich BGH 24. 9. 1987, I ZR 243/85 = BB 1988, 12, wonach der Unternehmer einseitig Berichtsformulare nicht einführen kann). 175

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

67 Die Pflicht zur Mitteilung über den Abschluss betrifft nicht nur den

Abschlussvertreter, sondern auch – und insb – den vollmachtlos oder in Überschreitung seiner Vollmacht handelnden Vermittlungsvertreter. Die Kenntnis vom Abschluss des Geschäfts setzt den Unternehmer nämlich erst in die Lage, dem Dritten gegenüber zu erklären, dass er das Geschäft ablehnt (§ 2 Abs 2 HVertrG). 68 Von der Mitteilungspflicht umfasst ist auch die Weiterleitung der

Mängelrügen und jener anderen Erklärungen Dritter, mit denen diese ihre Rechte gegenüber dem Unternehmer wahren und die auch gegenüber dem Handelsvertreter abgegeben werden können (§ 3 Abs 4 HVertrG). 69 Welche Mitteilungen „erforderlich“ sind, hängt vom konkreten Einzelfall ab. Die Erforderlichkeit hat dabei eine zeitliche (wie oft, wie schnell) und eine inhaltliche (wie umfangreich) Dimension. Allein aus dem Umstand, dass der Unternehmer längere Zeit widerspruchslos akzeptiert hat, dass der Handelsvertreter Mitteilungen nur in längeren, unregelmäßigen Abständen macht, kann noch nicht der Schluss gezogen werden, dass der Unternehmer auch für den Fall einer wesentlichen Änderung der Umstände (zB bei einem erheblichen Umsatzrückgang) ein für alle Mal auf dieses Recht verzichtet hat. Eine allenfalls erfolgte stillschweigende Änderung erfolgte in einem solchen Fall unter dem selbstverständlichen Vorbehalt im Wesentlichen unveränderter Verhältnisse (BGH 13. 1. 1966, VII ZR 9/64 = BB 1966, 265). 70 Die Erforderlichkeit ist objektiv aus der Sicht des Unternehmers, nicht aus der des Handelsvertreters zu beurteilen, weil sie Ausfluss der Wahrung der Interessen des Unternehmers ist. Objektiv bedeutet, nicht was der konkrete Unternehmer persönlich für erforderlich erachtet, ist maßgeblich (BGH 13. 1. 1966, VII ZR 9/64 = BB 1966, 265), sondern was ein „verständiger Unternehmer“ in der Lage des Unternehmers als erforderlich ansehen würde. 71 Die Mitteilungspflicht ist eine „Bringschuld“, der Handelsvertreter

muss daher auch ohne (Auskunfts-)Verlangen des Unternehmers die erforderlichen Mitteilungen machen. 72 Die Mitteilungspflicht darf aber auch nicht überspannt werden. Da die

Mitteilungspflicht – wie bereits erwähnt – auch eine gewisse Kontrollfunktion hat, die Kontrolle aber auch ein typisches Merkmal eines Arbeitsverhältnisses darstellt, kann dies sehr schnell zu einer „persönlichen Abhängigkeit“ des „Handelsvertreters“ führen. Die Mitteilungspflicht darf daher weder vertraglich noch einseitig durch Weisung so gestaltet werden, dass sie in den Kernbereich der persönlichen Unabhängigkeit des Handelsvertreters als selbstständigen Un176

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Pflichten des Handelsvertreters

ternehmer eingreift, der Handelsvertreter daher nicht mehr selbst entscheiden kann, wann, wo und wie er seine Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit entfaltet (s dazu ausführlich § 1). Dies hätte zur Folge, dass das zwischen Unternehmer und Handelsvertreter bestehende Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu beurteilen wäre (zu den möglichen Rechtsfolgen siehe zB Kietaibl, Arbeitsvertragliche Folgen bei Verkennung der Arbeitnehmereigenschaft durch die Vertragsparteien, JBl 2004, 626). Die selbstständige Stellung des Handelsvertreters bedingt es daher, 73 dass dieser nicht zur Erstattung täglicher und wahrscheinlich nicht einmal wöchentlicher (sa Westphal, Vertriebsrecht I Rz 281) Tätigkeitsberichte verpflichtet werden kann, dies vor allem dann nicht, wenn der ausschließliche oder überwiegende Zweck in der Kontrolle des Handelsvertreters liegt und nicht oder nur nachrangig der Information des Unternehmers über die Marktsituation dient. Monatliche Berichte werden aber idR unschädlich sein (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 281). Als selbstständiger Unternehmer braucht der Handelsvertreter auch 74 nicht über Einzelheiten seiner Arbeitsweise, seines Arbeitsablaufs oder seiner Akquisitionsmethoden Rechenschaft abzulegen, so zB nicht über seine Reiseroute, dh wann er welche Kunden besucht. Die Mitteilungspflicht als Ausfluss der Interessenwahrungspflicht ver- 75 langt vom Handelsvertreter auch, dass er seinen Unternehmer uU von der Übernahme weiterer Vertretungen oder der Aufnahme einer Händlertätigkeit unterrichtet (OLG Köln 3. 3. 1971, 2 U 63/70 = BB 1971, 543), und zwar auch dann, wenn es sich dabei nicht um konkurrenzierende Tätigkeiten handelt. Der Unternehmer hat schließlich ein berechtigtes Interesse zu wissen, in welchem Ausmaß der Handelsvertreter seine Arbeitskraft für den Absatz seiner Produkte einsetzt, dh ob und in welchem Umfang er auch für andere Unternehmer tätig wird. Die Pflicht des Handelsvertreters zur Mitteilung von der Übernahme weiterer Vertretungen wird – auch ohne ausdrückliche vertragliche Regelung – insb dann gegeben sein, wenn er bei Vertragsabschluss noch keine anderen Unternehmer vertreten hat und der Unternehmer daher davon ausgehen konnte, dass der Handelsvertreter zunächst einmal einen beträchtlichen Teil seiner Arbeitskraft für ihn einsetzen wird. Eine Mitteilungspflicht besteht wohl auch dann, wenn der Handels- 76 vertreter sein Vertragsverhältnis zum Unternehmer kündigt und im Anschluss daran die Vertretung von konkurrenzierenden Produkten übernehmen will. Der Unternehmer muss in einer solchen Situa177

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

tion die Möglichkeit haben, den Handelsvertreter für die Zeit der Kündigungsfrist von seiner weiteren Vermittlungs- bzw Abschlusstätigkeit frei stellen zu können um zu verhindern, dass der Handelsvertreter schon in dieser Zeit beginnt, die Kunden des Unternehmers auf den Konkurrenten „umzustellen“. Außerdem wird der Unternehmer in einer solchen Situation den Handelsvertreter während der Kündigungsfrist nicht länger den Zugang zu sensiblen Unternehmerdaten ermöglichen wollen, die auch für den Konkurrenten von Interesse sein könnten (idS auch OLG Saarbrücken 19. 12. 1972, = RVR 1973, 100 [Schröder]); zum Verbot der Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes siehe § 25 HVertrG). E. Befolgung von Weisungen 77 Der Handelsvertreter hat den sachlichen Weisungen des Unterneh-

mers im Rahmen der Interessenswahrungspflicht Folge zu leisten. Dies folgt bei einer richtlinienkonformen Auslegung des § 5 HVertrG aus Art 3 Abs 2 lit c RL 86/853/EWG, wonach der Handelsvertreter die vom Unternehmer erteilten „angemessenen“ Weisungen zu befolgen hat (sa Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 12 zu § 86; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 Rz 13 zu § 86; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 243 zur vergleichbaren Rechtslage in Deutschland, wo Art 3 Abs 2 lit c der RL 86/653/EWG ebenfalls nicht ausdrücklich in nationales Recht umgesetzt wurde). 78 Die Verpflichtung zur Befolgung sachlicher, auf das Arbeitsergebnis

bezogener Leistungen Weisungen ergibt sich aber auch aus §§ 1009 ff ABGB über Auftrag und Bevollmächtigung. 79 Die Festlegung der Pflichten des Handelsvertreters durch Weisungen

des Unternehmers ist nur in sehr beschränktem Umfang möglich. Weisungen können nämlich nur jene Pflichten, die sich bereits aus dem G oder aber aus dem Vertrag ergeben, konkretisieren (sa Jabornegg, HVG Erl 2.4.1. zu § 2). Die Grenze des Weisungsrechts ziehen daher G und Handelsvertretervertrag. Es ist hingegen nicht möglich, mittels Weisung neue Pflichten erst zu begründen (ähnlich auch Westphal, Vertriebsrecht I Rz 245) oder durch Weisungen das vertraglich Vereinbarte einfach einseitig abzuändern. Dies betrifft insb Änderungen des Vertretungsgebietes, der vertretenen Produkte oder des Provisionssatzes (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 21 zu § 86). Hier bleibt dem Unternehmer nur mehr der Weg über eine Kündigung des gesamten Vertragsverhältnisses in Form einer Änderungskündigung. Der Unternehmer kann sich aber das Recht zur einseitigen Vertragsänderung im Vertrag vorbehalten. Allerdings muss dieser Vorbehalt – um 178

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Pflichten des Handelsvertreters

rechtswirksam zu sein – im Einzelnen ausgehandelt worden sein. Ein derartiger einseitiger Änderungsvorbehalt des Unternehmers in AGB oder „Vertragsformblättern“ wird hingegen idR als eine den anderen Teil gröblich benachteiligende Vertragsbestimmung gem § 879 Abs 3 ABGB rechtsunwirksam sein. Selbst wenn sich der Unternehmer das Recht vorbehalten hat, den Vertrag einseitig abändern zu dürfen, müssen zur Ausübung eines solchen Vorbehalts sachlich gerechtfertigte Gründe vorliegen (zB Verkleinerung des Vertretungsgebiets, wenn der Handelsvertreter allein nicht in der Lage ist, das Absatzpotenzial des Vertretungsgebiets auszuschöpfen) und kann die Ausübung nur im Rahmen des „billigen Ermessens“ erfolgen, dh das der Unternehmer dabei auch die – idR beeinträchtigten – Interessen des Handelsvertreters angemessen zu berücksichtigen hat. Zulässige „angemessene“ Weisungen beziehen sich zB auf die Art der 80 Auftragsabwicklung, etwa die Verwendung von bestimmten vom Unternehmer zur Verfügung gestellten Auftragsformularen oder Bestellscheinen, die Übermittlung von Aufträgen, Fragen der Bonitätsprüfung etc (siehe auch Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 20 zu § 86) bzw den Kontakt mit bestimmten Kunden. Weiters zählen dazu auch jene sachlichen Weisungen, die sich auf die Absatzpolitik, wie etwa das Forcieren bestimmter Produkte oder Zielgruppen, oder die vom Kunden zu beachtenden Zahlungsmodalitäten (Zahlungsziele, bedingungen) beziehen. Schließlich können sich die Weisungen auch auf die Art der Berichtserstattung (Form, Häufigkeit) durch den Handelsvertreter beziehen. Weisungen sind für den Handelsvertreter als selbstständigen Unter- 81 nehmer dann nicht mehr „angemessen“, wenn sie in die persönliche Unabhängigkeit des Handelsvertreters eingreifen, wie das insb bei Weisungen hinsichtlich des Umfangs und der Lage der Arbeitszeit, des Arbeitsorts und/oder des arbeitsbezogenen Verhaltens (Gestaltung/Änderung des Ablaufs der Tätigkeit, Verhalten bei der Tätigkeit) der Fall sein wird. So wäre es zB eine Weisung unzulässig, mit welcher der Unternehmer die im Handelsvertretervertrag nur ganz allgemein gehaltene Berichtspflicht derart konkretisieren will, dass der Handelsvertreter nunmehr über sämtliche Kundenbesuche einen detaillierten schriftlichen Bericht abzuliefern hat, der zB auch Wochentag, Uhrzeit, Dauer des Besuchs zu enthalten hat. Solche „unangemessenen“ Weisungen muss der Handelsvertreter 82 grds nicht befolgen. Nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände, zB einem plötzlichen ganz erheblichen Absatzrückgang, könnte eine solche Weisung ausnahmsweise sachlich gerechtfertigt sein um herauszufinden, ob der Absatzrückgang auf die Marktsituation oder aber die 179

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

mangelnde Bemühung des Handelsvertreters zurückzuführen ist (BGH 13. 1. 1966, VII ZR 9/64 = BB 1966, 265 [wöchentliche Berichtspflicht aufgrund eines erheblichen Umsatzrückgangs]; zur persönlichen Abhängigkeit sa die Ausführungen zu § 1 HVertrG; Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 561 ff; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 16 zu § 86; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 244). 83 Je ausgeprägter die Rechtsfolgen eines vom Handelsvertreter vermit-

telten Geschäfts für den Unternehmer sind, desto weiter wird auch das Weisungsrecht des Unternehmers reichen: wird etwa der Unternehmer durch das vermittelte Geschäft für Jahre gebunden (zB bei Sukzessivlieferungs- oder Versicherungsverträgen), darf auch der Kreis der zulässigen Weisungen nicht zu eng gezogen werden (Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 571 mwN zur dRsp). 84 Will der Handelsvertreter bestimmte Weisungen nicht befolgen, weil

er sie für „unangemessen“ hält, dann muss er aufgrund der Interessenswahrungspflicht den Unternehmer von der Nichtbefolgung informieren. F. Wahrung der Rechtsposition des Unternehmers 85 Der Handelsvertreter ist nach dem G berechtigt, das dem Unterneh-

mer zustehende Recht auf Feststellung des Zustandes der Ware auszuüben (§ 3 Abs 5 HVertrG). Aus diesem Recht wird dann eine Pflicht werden, wenn sonst die Rechtsposition des Unternehmers gefährdet wäre. Dasselbe gilt für Verfügungen über die Ware. Grds ist der Handelsvertreter auf Grund des gesetzlich vermuteten Umfangs seiner Vollmacht nicht ermächtigt, über die Ware in irgendeiner Weise zu verfügen (Versteigerung, Notverkauf). Erfordert allerdings die Beschaffenheit der Ware ein rasches Tätigwerden, dann wird der Handelsvertreter dazu nicht nur ermächtigt, sondern sogar verpflichtet sein (§ 3 Abs 5 HVertrG). G. Verbot der Annahme von Belohnungen 86 Der Handelsvertreter darf mangels eines abweichenden, für den be-

treffenden Geschäftszweig bestehenden Handelsbrauchs ohne Einwilligung des Unternehmers von einem Dritten, mit dem er für den Unternehmer Geschäfte schließt oder vermittelt, keine Belohnung annehmen (§ 7 Abs 1 HVertrG). Dieses Verbot dient dazu, dass der Handelsvertreter bei der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften für den Unternehmer nicht in Erwartung einer Belohnung 180

§5

Pflichten des Handelsvertreters

seine eigenen (pekuniären) Interessen vor jene seines Unternehmers stellt. Nicht vom Begriff der Belohnung umfasst sind allgemein übliche „kleine Aufmerksamkeiten“. Ob im Einzelfall die Interessen des Unternehmers tatsächlich beeinträchtigt wurden oder diesem durch die Annahme der Belohnung ein Schaden entstanden ist, ist nicht von Bedeutung. Es kommt allein auf die objektive Eignung an, dass die Interessen des Unternehmers gefährdet werden könnten (Jabornegg, HVG Erl 3.3. zu § 5). Bei Verstoß gegen dieses Verbot ist der Unternehmer berechtigt, vom 87 Handelsvertreter die Herausgabe der unrechtmäßig empfangenen Belohnung und den Ersatz des die Belohnung übersteigenden Schadens zu verlangen (§ 7 Abs 2 HVertrG). Außerdem stellt ein Verstoß gegen dieses Verbot einen wichtigen Grund für die vorzeitige Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses dar (§ 22 Abs 2 Z 2 HVertrG) und begründet ein strafrechtlich relevantes Verhalten (zB § 10 Abs 2 UWG). H. Sonstige gesetzliche Pflichten 1. Verwahrung Schließlich gehört es noch zu den Pflichten des Handelsvertreters im 88 Rahmen der Interessenwahrung, die ihm vom Unternehmer übergebenen Unterlagen und sonstigen Gegenstände, die er zur Ausübung seiner Tätigkeit benötigt, pfleglich zu behandeln und sorgfältig zu verwahren. Dies betrifft insb eine allenfalls überlassene Musterkollektion. Diese bleibt grds im Eigentum des Unternehmers. Str ist, ob der Handelsvertreter eine ihm überlassene Musterkollektion (zur Musterkollektion siehe Thume, Die Musterkollektion des Handelsvertreters, BB 1995, 1913; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 256) auch auf eigene Kosten versichern muss (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 17 zu § 86). Dies wird überwiegend mit der Begründung abgelehnt, dass der Unternehmer die zur Ausübung der Tätigkeit erforderlichen „Unterlagen“ kostenlos zur Verfügung zu stellen hat (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 256 mwN zur Rsp; Thume, Die Musterkollektion des Handelsvertreters, BB 1995, 1913 ff). Eine Regelung, dass der Handelsvertreter die überlassenen Gegenstände auf eigene Kosten angemessen zu versichern hat, sollte aber zulässig sein. Dies betrifft insb auch eine allfällige Pflicht zur Vinkulierung der Versicherungssumme. 2. Rückstellung Zur Aufbewahrungspflicht gehört es auch, dass der Handelsvertreter 89 die nicht mehr benötigten Gegenstände unverzüglich, jedenfalls aber nach Beendigung des Vertrages an den Unternehmer zurückstellt 181

§5

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

(zum Zurückbehaltungsrecht siehe § 19 HVertrG; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 17 zu § 86). 90 Auch die Kundenlisten, die der Handelsvertreter während seiner Tä-

tigkeit für den Unternehmer angefertigt hat, muss er – auch ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung – nach Vertragsende herausgeben. Dies ergibt sich daraus, dass der Handelsvertreter im Rahmen seiner Tätigkeit die Kundenbeziehungen für „seinen“ Unternehmer schafft, so dass diesem auch die Kundenanschriften „gehören“ (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 265). III. Vertragliche Pflichten A. Allgemeines 91 Neben diesen gesetzlich festgelegten Pflichten können die Parteien in

bestimmten Grenzen auch weitere Pflichten vertraglich vereinbaren, soweit sie mit dem Wesen des Handelsvertreterverhältnisses vereinbar sind. Ohne ausdrückliche Vereinbarung schuldet der Handelsvertreter grds nur die oben genannten Pflichten. Vertraglich vereinbarte Pflichten sind etwa die Pflicht, die Inkassotätigkeit für den Unternehmer zu übernehmen, ein Auslieferungslager zu unterhalten, an bestimmten Werbeveranstaltungen und Schulungen teilzunehmen, eine bestimmte Form der Auftragsabwicklung einzuhalten, Kundendienstleistungen zu erbringen, die Regalpflege zu übernehmen, bestimmte Werbemaßnahmen durchzuführen, Marktforschung zu betrieben odgl (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 358). B. Inkassotätigkeit 92 Der Handelsvertreter ist grds nicht befugt, Zahlungen für seinen Un-

ternehmer entgegenzunehmen. Dies folgt aus einem Umkehrschluss aus § 3 Abs 1 HVertrG. Dazu bedarf er im Verhältnis zum Unternehmer (= Innenverhältnis) einer Ermächtigung und im Verhältnis zum Dritten (= Außenverhältnis) einer eigenen Vollmacht. Der Handelsvertreter ist aber umgekehrt ohne gesonderten Auftrag (Vereinbarung) auch nicht zum Inkasso verpflichtet. Es muss daher zwischen Vollmacht und Auftrag unterschieden werden. Die Vollmacht berechtigt den Handelsvertreter (im Außenverhältnis) lediglich zum Einzug der Kundenforderungen, ohne ihn aber schon dazu zu verpflichten. Erst der Auftrag (im Innenverhältnis) verpflichtet den Handelsvertreter auch zum Inkasso. Auftrag und Vollmacht zusammen wird auch als Bevollmächtigung bezeichnet (Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 3 zu § 1002; s dazu auch die Ausführungen zu § 3 HVertrG). Auch wenn der Handelsvertreter nur zum Inkasso berechtigt ist (= Vollmacht), 182

Unterstützungspflichten des Unternehmers

§6

wird ihn auf Grund der Interessenwahrung dennoch eine Pflicht zum Inkasso dann treffen, wenn er erkennt, dass ein Zuwarten die Einbringlichkeit der Forderung gefährden würde (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 349). Ist der Handelsvertreter auch zum Inkasso verpflichtet, hat er grds alles zu unternehmen, um die Einbringlichmachung der Forderung nicht zu gefährden. Dazu gehört es auch, diese unverzüglich nach deren Fälligkeit einzuziehen. Führt die verspätete Geltendmachung dazu, dass die Forderung nicht mehr (zur Gänze) einzubringen ist, haftet der Handelsvertreter dem Unternehmer bei Vorliegen der sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen für den Ausfall. Lautet die Vollmacht auf die Berechtigung zur Annahme von Zahlun- 93 gen, ist der Handelsvertreter – mangels abweichender Regelung – nur ermächtigt, Zahlungen, die den vereinbarten Bedingungen entsprechen, entgegenzunehmen (§ 3 Abs 2 HVertrG). Die Vollmacht erstreckt sich dagegen nicht auf die Befugnis, die beim Abschluss des Geschäfts vereinbarten Zahlungsbedingungen zu ändern. Noch gestattet sie dem Handelsvertreter, Vergleiche zu schließen oder Nachlässe zu gewähren (§ 3 Abs 2 HVertrG). Reisende Handelsvertreter gelten demgegenüber als „ermächtigt“, 94 den Kaufpreis aus den von ihnen geschlossenen Geschäften (also nicht zB „Gebietsgeschäften“) einzuziehen oder dafür Zahlungsfristen zu bewilligen (siehe § 3 Abs 3 HVertrG). §6

Unterstützungspflichten des Unternehmers

§ 6. (1) Der Unternehmer hat den Handelsvertreter bei der Ausübung seiner Tätigkeit zu unterstützen. (2) Insbesondere hat der Unternehmer: 1. dem Handelsvertreter die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen und alle für die Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Informationen zu geben, 2. den Handelsvertreter unverzüglich zu unterrichten, wenn er absieht, daß der Umfang der Geschäfte erheblich geringer sein wird, als der Handelsvertreter den Umständen nach, insbesondere auf Grund des bisherigen Geschäftsumfangs oder der Angaben des Unternehmers, hätte erwarten können, 3. dem Handelsvertreter unverzüglich die Annahme oder Ablehnung eines vom Handelsvertreter vermittelten oder ohne Vollmacht geschlossenen, oder die Nichtausführung eines von ihm vermittelten oder geschlossenen Geschäftes mitzuteilen. 183

Unterstützungspflichten des Unternehmers

§6

wird ihn auf Grund der Interessenwahrung dennoch eine Pflicht zum Inkasso dann treffen, wenn er erkennt, dass ein Zuwarten die Einbringlichkeit der Forderung gefährden würde (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 349). Ist der Handelsvertreter auch zum Inkasso verpflichtet, hat er grds alles zu unternehmen, um die Einbringlichmachung der Forderung nicht zu gefährden. Dazu gehört es auch, diese unverzüglich nach deren Fälligkeit einzuziehen. Führt die verspätete Geltendmachung dazu, dass die Forderung nicht mehr (zur Gänze) einzubringen ist, haftet der Handelsvertreter dem Unternehmer bei Vorliegen der sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen für den Ausfall. Lautet die Vollmacht auf die Berechtigung zur Annahme von Zahlun- 93 gen, ist der Handelsvertreter – mangels abweichender Regelung – nur ermächtigt, Zahlungen, die den vereinbarten Bedingungen entsprechen, entgegenzunehmen (§ 3 Abs 2 HVertrG). Die Vollmacht erstreckt sich dagegen nicht auf die Befugnis, die beim Abschluss des Geschäfts vereinbarten Zahlungsbedingungen zu ändern. Noch gestattet sie dem Handelsvertreter, Vergleiche zu schließen oder Nachlässe zu gewähren (§ 3 Abs 2 HVertrG). Reisende Handelsvertreter gelten demgegenüber als „ermächtigt“, 94 den Kaufpreis aus den von ihnen geschlossenen Geschäften (also nicht zB „Gebietsgeschäften“) einzuziehen oder dafür Zahlungsfristen zu bewilligen (siehe § 3 Abs 3 HVertrG). §6

Unterstützungspflichten des Unternehmers

§ 6. (1) Der Unternehmer hat den Handelsvertreter bei der Ausübung seiner Tätigkeit zu unterstützen. (2) Insbesondere hat der Unternehmer: 1. dem Handelsvertreter die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen und alle für die Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Informationen zu geben, 2. den Handelsvertreter unverzüglich zu unterrichten, wenn er absieht, daß der Umfang der Geschäfte erheblich geringer sein wird, als der Handelsvertreter den Umständen nach, insbesondere auf Grund des bisherigen Geschäftsumfangs oder der Angaben des Unternehmers, hätte erwarten können, 3. dem Handelsvertreter unverzüglich die Annahme oder Ablehnung eines vom Handelsvertreter vermittelten oder ohne Vollmacht geschlossenen, oder die Nichtausführung eines von ihm vermittelten oder geschlossenen Geschäftes mitzuteilen. 183

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

Literatur: Hopt, Wettbewerbsfreiheit und Treuepflicht des Unternehmers bei parallelen Vertriebsformen, ZIP 1996, 1809; Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht und Einrede des nicht erfüllten Vertrages (1983) 252; Sieg, Risikoverteilung durch Versicherung in Absatzmittlungsverträgen, VersR 1996, 559; Thume in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 603 ff; Thume, Die Musterkollektion des Handelsvertreters, BB 1995, 1913. Inhaltsverzeichnis Vor § 6 ......................................................................................................... I. Pflichten des Unternehmers .............................................................. A. Allgemeines.................................................................................... B. „Fürsorgepflicht“ .......................................................................... C. Verschwiegenheitspflicht.............................................................. D. Ausstattung des Handelsvertreters.............................................. 1. Umfang ...................................................................................... 2. Zeitpunkt ................................................................................... 3. Ort.............................................................................................. 4. Kosten........................................................................................ 5. Versicherung.............................................................................. 6. Kaution ...................................................................................... 7. Aufbewahrung und Rückstellung........................................... 8. Verletzung der Ausstattungspflicht ........................................ 9. Zurückbehaltungsrecht ............................................................ a) Allgemeines........................................................................... b) Voraussetzungen................................................................... (1) Während des Handelsvertreterverhältnisses ............... (2) Nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses............ c) Geltendmachung .................................................................. d) Sicherheitsleistung................................................................ e) Dispositives Recht................................................................ E. Informationspflichten ................................................................... 1. Allgemeine Informationspflichten.......................................... 2. Besondere Informationspflichten ........................................... a) Umsatzerwartungen............................................................. b) Annahme bzw Ablehnung eines Geschäfts....................... c) Ausführung eines Geschäfts................................................ 3. Rechtsfolgen bei Verletzung der Informationspflicht .......... F. Gleichbehandlungspflicht ............................................................ II. Zwingende Wirkung...........................................................................

1 2–70 2–5 6–12 13 14–47 14–16 17–19 20, 21 22 23 24, 25 26–29 30, 31 32–47 32, 33 34–41 34–38 39–41 42, 43 44–46 47 48–69 48–50 51–69 52–55 56–63 64–66 67–69 70 71

Vor § 6 1 Der neu geschaffene § 6 HVertrG beruht auf Art 4 RL 86/653/EWG.

Es wird damit eine Unterstützungspflicht des Unternehmers gegenüber dem Handelsvertreter festgelegt, wobei in Abs 1 die allgemein formulierte Pflicht zur Unterstützung des Handelsvertreters bei der Ausübung seiner Tätigkeit und im Abs 2 einzelne Ausprägungen die184

Unterstützungspflichten des Unternehmers

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ser Pflicht enthalten sind (578 BlgNR 18. GP 10). § 27 Abs 2 bestimmt entsprechend Art 5 RL, dass von der Bestimmung des § 6 durch Vertrag nicht abgewichen werden kann. I. Pflichten des Unternehmers A. Allgemeines Nicht nur den Handelsvertreter, sondern auch den Unternehmer tref- 2 fen auf Grund des Handelsvertreterverhältnisses verschiedene Hauptund Nebenpflichten. Diese ergeben sich entweder aus den auf das Rechtsverhältnis anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen (HVertrG, ABGB, UGB) oder aus dem zwischen Unternehmer und Handelsvertreter abgeschlossenen Handelsvertretervertrag. Hauptpflicht des Unternehmers aus dem Handelsvertreterverhältnis 3 ist die Zahlung der Provision. Mit dieser Hauptpflicht im engen Zusammenhang stehen die Nebenpflichten zur korrekten Abrechnung und zur Erteilung eines Buchauszuges (s § 16 HVertrG). Daneben bestehen aber noch eine Reihe anderer Pflichten, die tw ausdrücklich im G festgeschrieben sind (zB § 24 HVertrG: Zahlung eines Ausgleichs bei Vertragsende), tw sich aber auch aus der Natur des Handelsvertreterverhältnisses ergeben („Fürsorgepflicht“; s dazu unten). Pflichten des Unternehmers bestehen nicht nur während des aufrech- 4 ten Handelsvertreterverhältnisses, sondern bereits gegenüber dem potenziellen Handelsvertreter, dh vor Abschluss eines Handelsvertretervertrages als vorvertragliche Schutz-, Aufklärungs- und Informationspflichten. So hat der Unternehmer zB Interessenten für den Abschluss eines Handelsvertretervertrages über mögliche Verdienstchancen, den Einsatz weiterer Vertriebsmittler im zu übernehmenden Vertretungsgebiet, über die Werthaltigkeit einer übergebenen Kundenliste, über absehbare Schwierigkeiten beim Absatz der Vertragsprodukte oÄ wahrheitsgemäß aufzuklären. Der Unternehmer hat dabei auch erkennbar falsche Erwartungen des Handelsvertreters, zB über die Höhe der möglichen Geschäftsabschlüsse, richtig zu stellen. Die Nebenpflichten des Unternehmers enden grds mit dem rechtli- 5 chen Ende des Vertragsverhältnisses, nicht schon mit Einstellung der Tätigkeit durch den Handelsvertreter. B. „Fürsorgepflicht“ Einige der Nebenpflichten des Unternehmers sind beispielhaft in 6 § 6 HVertrG angeführt. Dabei geht der Gesetzgeber von der Vorstel185

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

lung aus, dass der Unternehmer den Handelsvertreter bei Ausübung seiner Tätigkeit zu unterstützen hat. Daraus wird eine gewisse „Fürsorgepflicht“ (tw auch als „Treuepflicht“ des Unternehmers bezeichnet; Thume in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 606, 675; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 1 zu § 86 a dHGB) als Gegenstück zur Interessenwahrungspflicht des Handelsvertreters abgeleitet (das Bestehen einer Fürsorgepflicht in Zweifel ziehend OGH 26. 5. 2004, 9 ObA 2/04 s). Art 4 Abs 1 RL 86/653/EWG spricht davon, dass sich der Unternehmer „gegenüber dem Handelsvertreter nach den Geboten von Treu und Glauben zu verhalten“ hat. Gemeint ist damit ein Verhalten des Unternehmers, das eine vertrauensvolle Zusammenarbeit gewährleistet, so dass dem Handelsvertreter die Ausübung der Tätigkeit entsprechend den seinerseits übernommenen Verpflichtungen ermöglicht wird (Thume in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 606). 7 Diese „Fürsorgepflicht“ des Unternehmers gegenüber dem Handels-

vertreter kommt ua in einer Reihe von Unterlassungspflichten zum Ausdruck. So hat der Unternehmer zunächst ganz allgemein alles zu unterlassen, was den Handelsvertreter ungerechtfertigt benachteiligt oder gefährdet (BGH 11. 12. 1981, I ZR 139/79 = BB 1982, 1626). Dazu gehört ua, dass der Unternehmer nicht durch eigenes konkurrenzierendes Verhalten in den Tätigkeitsbereich des Handelsvertreters eingreift (von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 Rz 43 zu § 86 a), insb wenn diesem eine Gebietsvertretung übertragen oder ein Kundenkreis zugewiesen wurde. Das Unterlassen konkurrenzierender Tätigkeit gilt – mangels abweichender vertraglicher Vereinbarung – auch dann, wenn der Handelsvertreter für solche vom Unternehmer direkt in seinem Vertragsgebiet abgeschlossenen Geschäfte Anspruch auf Provision („Bezirksprovision“; s § 8 HVertrG) hat, weil sich die Tätigkeit des Unternehmers jedenfalls negativ auf die Anzahl der vom Handelsvertreter neu akquirierten Kunden und damit letztlich auch negativ auf die Höhe des Ausgleichsanspruchs auswirken kann; Bezirksprovisionen sind bei der Ermittlung des Rohausgleichs nämlich nicht zu berücksichtigten (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 17 zu § 86a; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 11 zu § 86a). Gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt es zB, wenn der Unternehmer den Handelsvertreter in dessen Gebiet preislich unterbietet (OLG Bremen 10. 2. 1966, 2 U 43/65 = NJW 1967, 254) oder wenn er das seinem Handelsvertreter eingeräumte Alleinvertriebsrecht dadurch unterläuft, dass er einem Konkurrenten seine Konditionen mitteilt und diesem dadurch ermöglicht, durch Unterbieten dieser Konditionen in das Vertragsgebiet des Handelsvertreters einzubrechen 186

Unterstützungspflichten des Unternehmers

§6

(BGH 9. 1. 1961, VII ZR 219/59 = DB 1961, 601); oder wenn der Unternehmer selbst die Vertretung von Konkurrenzprodukten übernimmt (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 11 zu § 86a); oder wenn der Unternehmer dem Handelsvertreter dessen Untervertreter abwirbt, um diesen nach Kündigung des Vertrages mit dem Handelsvertreter die Vertretung zu übertragen (BGH 11. 12. 1981, I ZR 139/79 = DB 1982, 1269); oder wenn der Unternehmer im Vertragsgebiet einen Großhändler beliefert, der seinerseits an Einzelhändler verkauft, an die auch der Handelsvertreter Geschäfte vermitteln soll. Letztlich kommt es aber auf die Ausgestaltung des Vertrages im Einzelfall an. Dem Unternehmer sind nämlich Direktgeschäfte im Vertragsgebiet des Handelsvertreters oder mit den diesem zugewiesenen Kunden nicht generell untersagt, er darf auch im Vertragsgebiet des Handelsvertreters oder zur Bearbeitung des dem Handelsvertreters zugewiesenen Kundenkreises (zum Kundenkreis s § 8 HVertrG) andere Handelsvertreter einsetzen, wenn vertraglich nicht anderes vereinbart (Hopt, Wettbewerbsfreiheit und Treuepflicht des Unternehmers bei parallelen Vertriebsformen, ZIP 1996, 1809). Das Wettbewerbsverbot für den Unternehmer ist daher – anders als jenes für den Handelsvertreter – für das Vertragsverhältnis nicht typisch, sondern von der Ausgestaltung des Vertrages bzw der Absatzorganisation abhängig (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 17 zu § 86 a). Im Rahmen seiner „Fürsorgepflicht“ hat der Unternehmer alles zu un- 8 terlassen, was das Verhältnis des Handelsvertreters zu dessen Kunden beeinträchtigen könnte (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 408, 409 zu § 86a). So darf der Unternehmer zB nicht Kundenberichte des Handelsvertreters, in denen sich der Handelsvertreter über den Kunden kritisch äußert, einfach an den davon betroffenen Kunden weiterleiten, wenn der Handelsvertreter diesem Kunden auch noch die nicht konkurrenzierenden Produkte anderer Unternehmer anbietet (Thume in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 678). Der Unternehmer kann auch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen, wenn er sich den Kunden gegenüber kritisch über den Handelsvertreter äußert (OLG Karlsruhe 10. 7. 1959, 6 U 5/59 = BB 1959, 1006). Allerdings soll der Unternehmer im Rahmen seiner vertraglichen Ne- 9 benpflichten nicht verpflichtet sein, seine Kunden – die auch die Kunden des Handelsvertreters sind – rechtzeitig und mit mangelfreier Ware zu beliefern, auch wenn von der Zufriedenheit seiner Kunden auch die geschäftliche Existenz seines Handelsvertreters abhängt (BGH 17. 5. 2006, VIII ZR 244/04). Der Handelsvertreter kann daher seinen Unternehmer grds nicht auf Schadenersatz in Anspruch nehmen, wenn durch die Lieferung mangelhafter Ware an die vom Han187

§6

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

delsvertreter neu zugeführten Kunden der Handelsvertreter dadurch einen Schaden erleidet, dass diese Kunden im Hinblick auf diese früheren Schlechtlieferungen eine weitere Tätigkeit des Handelsvertreters, egal ob für denselben oder einen anderen Unternehmer, zurückweisen. Schadenersatzpflichtig macht sich der Unternehmer in einem solchen Fall nach der Rsp nur dann, wenn er durch Lieferung mangelhafter Ware willkürlich, ohne irgendeinen vertretbaren Grund den Interessen des Handelsvertreters zuwiderhandelt (BGH 17. 5. 2006, VIII ZR 244/04; sa schon BGH 12. 12. 1957, II ZR 52/56 = BGHZ 26, 161). Erkennt allerdings der Unternehmer, dass er nur mit erheblichen qualitativen Einschränkungen liefern kann oder will, dann muss er den Handelsvertreter aufgrund seiner vertraglichen Nebenpflichten davon unverzüglich benachrichtigen. Unterlässt er eine solche Benachrichtigung, kann der Handelsvertreter aber nur jenen Schaden geltend machen, der ihm bei rechtzeitiger Benachrichtigung nicht entstanden wäre (BGH 17. 5. 2006, VIII ZR 244/04). 10 Die „Fürsorgepflicht“ geht über diese reinen Unterlassungspflichten hinaus. Der Unternehmer hat den Handelsvertreter, dem er als Alleinvertreter eine Gebietsvertretung übertragen oder einen Kundenkreis zugewiesen hat, vor der Beeinträchtigung durch seine anderen Handelsvertreter durch entsprechende vertragliche Ausgestaltung der einzelnen Verträge zu schützen (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 12 zu § 86 a, von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 Rz 43 zu § 86 a). 11 Schließlich gebietet es die „Fürsorgepflicht“, dass der Unternehmer die ihm vertraglich eingeräumten einseitigen Gestaltungsrechte, wie etwa den Genehmigungsvorbehalt für die Übernahme weiterer Vertretungen (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 15 zu § 86a), die Herausnahme von Produkten aus dem vom Handelsvertreter vertretenen Sortiment, die Wegnahme von Kunden, die Verkleinerung des Vertretungsgebiets oÄ in angemessener Weise, dh maßvoll und nur bei Vorliegen sachlicher Gründe – nicht aber willkürlich – ausübt. 12 Grds ist der Unternehmer berechtigt, frei zu disponieren, dh sein Unternehmen und hier insb die Produktion und Absatzorganisation nach seinen Vorstellungen zu gestalten (zur Dispositionsfreiheit des Unternehmers s Westphal, Vertriebsrecht I Rz 416 ff; BGH 12. 12. 1957, II ZR 52/56 = NJW 1958, 219). Die „Fürsorgepflicht“ schränkt den Unternehmer jedenfalls nicht soweit ein, dass er seine eigenen wirtschaftlichen Interessen nur aus Rücksicht auf den Provisionsanspruch seines Handelsvertreters hintanstellen müsste. Bei seinen unternehmerischen Dispositionen braucht der Unternehmer nicht einmal eine Abwägung der beiderseitigen Interessen vornehmen, sondern darf vielmehr seinen geschäftlichen Interessen den Vorzug geben (Westphal, Vertriebsrecht I 188

Unterstützungspflichten des Unternehmers

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Rz 417 mwN zur Rsp). Allerdings muss er dabei auch Rücksicht auf die Belange des Handelsvertreters nehmen und darf sich nicht aus rein willkürlichen und/oder sachfremden Gründen (BGH 9. 11. 1967, VII ZR 40/65 = NJW 1968, 394) über diese einfach hinwegsetzen; dies gilt insb dann, wenn der Handelsvertreter in Erwartung künftiger Provisionseinnahmen bereits erhebliche Vorleistungen an Zeit und Geld für die Einführung der Produkte des Unternehmers im Vertretungsgebiet erbracht hat (BGH 12. 12. 1957, II ZR 52/56 = NJW 1958, 219). Umgekehrt heißt das aber auch nicht, dass der Unternehmer Maßnahmen erst dann setzen darf, wenn wirtschaftliche Gründe ihn bereits dazu zwingen. Dies wird insb auch bei organisatorischen Veränderungen des Unternehmens, wie etwa Änderungen in der Vertriebsorganisation (BGH 9. 11. 1967, VII ZR 40/65 = NJW 1968/394), Betriebseinstellung oder -einschränkung, Einschränkung des Sortiments odgl, der Fall sein. Dazu gehört es auch, dass der Unternehmer die vom Handelsvertreter vermittelten Geschäfte jederzeit ablehnen darf. Dies sieht schon das G vor. Ein Grenze zieht hier lediglich das Willkürverbot bzw eine rechtsmissbräuchliche Ausübung (§ 1295 Abs 2 ABGB) dieses gesetzlich eingeräumten Rechts. Auch wenn der Unternehmer berechtigt ist, den Abschluss eines vom Handelsvertreter vermittelten Geschäfts ohne nachweisbaren Grund abzulehnen, ohne deshalb schadenersatzpflichtig zu werden, steht dem Handelsvertreter bei Ablehnung des Geschäftsabschlusses durch den Unternehmer in der Absicht, den Handelsvertreter um seine Provision zu bringen oder ihn auf andere Weise zu schädigen, ein Schadenersatzanspruch zu. Beweispflichtig dafür, dass der Unternehmer kein anderes Interesse hatte, als den Handelsvertreter zu schaden, ist der die missbräuchliche Rechtsausübung behauptende Handelsvertreter. Ein Rechtsmissbrauch liegt aber erst dann vor, wenn das unlautere Motiv der Rechtsausübung das lautere Motiv eindeutig überwiegt und der Schädigungszweck so augenscheinlich im Vordergrund steht, dass andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten (OGH 28. 4. 1998, 1 Ob 384/97 w). Eine Entscheidung könnte zB dann willkürlich getroffen worden sein, wenn der Unternehmer eine Abwägung der Für und Wider unterlässt (Schröder, Recht der Handelsvertreter5 [1973] Rz 70 a zu § 87). Eine klare Schädigungsabsicht ist auch bei systematischer Nichtannahme der vom Handelsvertreter vermittelten Geschäfte anzunehmen (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 16 zu § 86 a mwN zur Rsp). C. Verschwiegenheitspflicht Ebenso wie den Handelsvertreter trifft auch den Unternehmer eine 13 Verschwiegenheitspflicht hinsichtlich der Geschäfts- und Betriebs189

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

geheimnisse des Handelsvertreters, die ihm im Zuge des Vertragsverhältnisses oder bereits anlässlich der Vertragsverhandlungen – auch wenn das Handelsvertreterverhältnis in der Folge nicht zustande kommt – bekannt geworden sind. So darf der Unternehmer zB nicht Kundenberichte des Handelsvertreters, in denen sich der Handelsvertreter über den Kunden kritisch äußert, einfach an den davon betroffenen Kunden weiterleiten, wenn der Handelsvertreter diesem Kunden auch noch die nicht konkurrenzierenden Produkte anderer Unternehmer anbietet (Thume in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 678). Der Unternehmer kann auch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen, wenn er sich den Kunden gegenüber kritisch über den Handelsvertreter äußert (OLG Karlsruhe 10. 7. 1959, 6 U 5/59 = BB 1959, 1006). D. Ausstattung des Handelsvertreters 1. Umfang 14 Hinsichtlich der Ausstattung des Handelsvertreters spricht das G nur

davon, dass diesem die für die Ausübung seiner Tätigkeit „erforderlichen Unterlagen“ zur Verfügung zu stellen sind (sa Art 4 Abs 2 lit a RL 86/653/EWG). Gemeint sind damit nicht nur Schriftstücke wie zB Zeichnungen, Preislisten, Zahlungskonditionen, Werbematerial (so ausdrücklich zB § 86a Abs 1 dHGB), Allgemeine Geschäftsbedingungen, vorhandene Kundenlisten (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 5 zu § 86a), sofern der Handelsvertreter diese Kunden zu betreuen hat, oÄ, sondern auch alle sonstigen Sachen, die der Handelsvertreter für seine vertragsgemäße Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit benötigt, wie zB aktuelle Muster(kollektionen), spezielle Software (zB für die Vermittlung von Versicherungsverträgen oder Finanzprodukten) zur Demonstration der Vertragsprodukte odgl. Der Begriff „Unterlagen“ ist daher weit auszulegen und umfasst alles, was für die erfolgreiche Präsentation des Vertragsproduktes beim (potenziellen) Kunden erforderlich ist. 15 Nicht unter den Begriff Unterlagen fallen hingegen alle Sachen, die

der Handelsvertreter aufgrund seiner Stellung als selbstständiger Unternehmer selbst zur Verfügung stellen muss. Dazu gehören etwa die Geschäftseinrichtung, Büromaterial, handelsübliche Hard- und Software, Fahrzeug, Mobiltelefon oÄ (Thume in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 608; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 379 mwN zur Rsp; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 5 zu § 86a) ebenso wenig jene Waren, die der Unternehmer dem Handelsvertreter zur Auslieferung überlassen hat (OLG Düsseldorf 2. 2. 1990, 16 U 125/89 = BB 1990, 1086). 190

Unterstützungspflichten des Unternehmers

§6

Was „erforderlich“ ist, richtet sich nach dem konkreten Einzelfall, 16 insb auch nach dem Umfang der vom Handelsvertreter vertraglich übernommenen Pflichten (zB nur Neuakquisition oder auch Betreuung bestehender Kunden). 2. Zeitpunkt Die erforderlichen Unterlagen sind dem Handelsvertreter spätestens 17 mit dem vereinbarten Beginn der Vermittlungs- bzw Abschlusstätigkeit zur Verfügung zu stellen. Eine verspätete, vom Unternehmer verschuldete Zurverfügungstellung der erforderlichen Hilfsmittel kann zu einem Schadenersatzanspruch des Handelsvertreters führen (s § 12 HVertrG: vertragswidrige Verhinderung am Verdienst), wenn er ohne diese Unterlagen seine Tätigkeit nicht oder nur eingeschränkt ausüben kann. Die Pflicht des Unternehmers beschränkt sich nicht auf die erstmalige 18 Ausstattung des Handelsvertreters mit diesen Unterlagen. Er hat sie vielmehr laufend zu aktualisieren (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 2 zu § 86 a; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 6 zu § 86 a) und so rechtzeitig zu ergänzen, dass der Handelsvertreter seine Vermittlungsbzw Abschlusstätigkeiten ungehindert ausüben kann. Diese Verpflichtung des Unternehmers besteht auch noch während 19 der Kündigungsfrist, soweit der Handelsvertreter nicht zulässigerweise von seinen Pflichten freigestellt worden ist, bzw in der Zeit vor Ablauf einer vereinbarten Befristung. Stellt der Unternehmer für diese Zeit keine aktuellen Unterlagen mehr zur Verfügung und kann der Handelsvertreter dadurch weniger Geschäfte vermitteln oder abschließen, haftet der Unternehmer dem Handelsvertreter für den Provisionsausfall nach § 12 HVertrG. 3. Ort Die erforderlichen Unterlagen und Gegenstände sind dem Handels- 20 vertreter grds am Ort seiner Niederlassung zu überlassen („Bringschuld“; Thume in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 615: nur mangels abweichender vertraglicher Vereinbarung; bei Pflicht zur Abholung vom Unternehmer steht dem Handelsvertreter ein Ersatz seiner diesbezüglichen Aufwendungen zu: Rz 615; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 17 zu § 86 a; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 25 zu § 86 a; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 Rz 6 zu § 86 a). Das folgt daraus, dass nach dem zwingenden Art 4 RL 86/653/EWG der Unternehmer – und eben nicht der Handelsvertreter – die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen hat. 191

§6

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

21 Nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses hat der Unter-

nehmer die zur Verfügung gestellten Verkaufshilfen auch wieder von dort auf seine eigenen Kosten abzuholen. 4. Kosten 22 Die erforderlichen Unterlagen und Gegenstände sind dem Handels-

vertreter grds unentgeltlich zur Verfügung zu stellen (Thume in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 615; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 17 zu § 86a; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 25 zu § 86 a; aA von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 Rz 8 zu § 86 a). Nach Art 4 RL 86/653/EWG hat zwingend der Unternehmer – und nicht der Handelsvertreter – die erforderlichen „Unterlagen“ zur Verfügung zu stellen. Jede Vereinbarung zwischen Unternehmer und Handelsvertreter, welche die Zurverfügungstellung der erforderlichen Unterlagen von einer Bedingung, wie zB einer Zahlung, abhängig macht, würde die sich aus Art 4 RL bzw § 6 HVertrG ergebende Verpflichtung des Unternehmers zum Nachteil des Handelsvertreters einschränken und damit gegen zwingendes Recht verstoßen (idS auch Thume in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 611; OLG München 3. 3. 1999, 7 U 6158/98 = DB 1999, 1007). Unzulässig ist es daher, vom Handelsvertreter zu verlangen, ein Entgelt (Miete) für die Überlassung der zu Demonstrationszwecken beim Kunden notwendigen Software zu verlangen. Die Verpflichtung des Unternehmers, Verkaufshilfen dem Handelsvertreter unentgeltlich zu überlassen, schließt es auch aus, vor Ende des Handelsvertreterverhältnisses eine Vereinbarung zu treffen, nach welcher der Handelsvertreter die Verkaufshilfe (zB Musterkollektion, Leihgeräte, die beim Kunden im Einsatz sind, oÄ) bei Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses – wenn auch zu einem stark reduziertem Preis – käuflich erwerben muss. 5. Versicherung 23 Der Handelsvertreter ist aufgrund seiner Interessenswahrnehmungs-

pflicht für den Unternehmer verpflichtet, die ihm überlassenen Sachen sorgfältig zu verwahren. Ist aufgrund des Wertes der Musterkollektion, zB Schmuck, Uhren, Edelsteine oÄ, der Abschluss einer Versicherung erforderlich, so müssen die Prämien dafür vom Unternehmer als dem Eigentümer dieser Sachen getragen werden (Thume in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 612, 621; Sieg, Risikoverteilung durch Versicherung in Absatzmittlungsverträgen, VersR 1996, 559: iZw – dh mangels abweichendem Handelsbrauch – ist die Prämientragungspflicht des Unternehmers zu bejahen). Abwei192

Unterstützungspflichten des Unternehmers

§6

chende vertragliche Vereinbarungen sind unwirksam. Da der Unternehmer dem Handelsvertreter die Kollektion unentgeltlich zur Verfügung stellen muss, hat er auch selbst die Kosten zu tragen, die sich aus der Abdeckung der Risiken ergeben, welche aus der Verwendung einer solchen Kollektion durch den Handelsvertreter auftreten können (Thume in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 621). 6. Kaution Zulässig ist es aber, die Rückstellung der „Unterlagen“, insb einer 24 wertvollen Musterkollektion, durch den Erlag einer Kaution sicherzustellen (sa Westphal, Vertriebsrecht I Rz 386; Sieg, Risikoverteilung durch Versicherung in Absatzmittlungsverträgen, VersR 1996, 559; aA Thume in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 620, Thume, Die Musterkollektion des Handelsvertreters, BB 1995, 1913, der darin eine Einschränkung der zwingenden Verpflichtung des Unternehmers zur unentgeltlichen Überlassung sieht). Denn der Erlag einer Kaution als Sicherheit allein führt noch nicht dazu, dass der Handelsvertreter für die Musterkollektion zahlen muss. Wird die Kaution in Form von Bargeld gestellt, ist sie bei Rückgabe 25 der Musterkollektion verzinst zurückzustellen. 7. Aufbewahrung und Rückstellung Wenn der Handelsvertreter die Unterlagen nicht mehr benötigt, spä- 26 testens jedoch bei Vertragsende, hat er sie unaufgefordert an den Unternehmer herauszugeben (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 6 zu § 86a; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 386; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 Rz 7 zu § 86 a). Bis dahin hat er die Unterlagen sorgfältig (mit der Sorgfalt eines or- 27 dentlichen Unternehmers) zu verwahren. Der Sorgfaltsmaßstab wird je nach dem Wert der Unterlagen (zB nur Werbematerial oder wertvolle Musterkollektion) unterschiedlich groß sein. Für die Verpflichtung zur Herausgabe genügt es, wenn der Handels- 28 vertreter die Unterlagen zur Abholung durch den Unternehmer bereitstellt. Eine Verpflichtung, die Unterlagen auf Kosten des Handelsvertreters an den Unternehmer zurückstellen, würde wiederum gegen den zwingenden Art 4 RL verstoßen. Die Unterlagen bleiben mangels anderweitiger Vereinbarung im Ei- 29 gentum des Unternehmers. 193

§6

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

8. Verletzung der Ausstattungspflicht 30 Ohne „Unterlagen“, dh Muster, Preisliste, Konditionen, etc kann der

Handelsvertreter seine Verpflichtungen aus dem Vertrag idR nicht oder nur erschwert erfüllen. Verletzt der Unternehmer daher seine diesbezüglichen Unterstützungspflichten, kann der Handelsvertreter einerseits auf Erfüllung des Vertrages, auch der vertraglichen Nebenpflichten, bestehen; andrerseits kann der Handelsvertreter auch jenen Schaden ersetzt verlangen, den er dadurch erleidet, dass ihn der Unternehmer vertragswidrig daran hindert, Provisionen in dem vereinbarten oder nach den getroffenen Vereinbarungen zu erwartenden Umfang zu verdienen (§ 12 Abs 1 HVertrG). 31 Außerdem steht dem Handelsvertreter bei beharrlicher Verweigerung

der Unterstützung durch den Unternehmer das Recht zu, den Handelsvertretervertrag aus wichtigem, vom Unternehmer verschuldeten Grund vorzeitig aufzulösen, wenn ihm die Fortsetzung des Vertrages bis zum nächst möglichen Kündigungstermin bzw bis zum Ablauf einer vereinbarten Befristung unzumutbar ist. IdR wird eine mangelhafte Unterstützung durch den Unternehmer aber jedenfalls einen Umstand darstellen, der dem Handelsvertreter begründeten Anlass zur (vorzeitigen) ausgleichswahrenden Auflösung seines Handelsvertretervertrages gibt (s dazu ausführlich § 24 HVertrG). 9. Zurückbehaltungsrecht a) Allgemeines 32 Das Zurückbehaltungsrecht ist das Recht des Schuldners, die eigene

Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung zurückzuhalten (Hofmann in Rummel, ABGB I3 Rz 1 zu §§ 471ff; zum Zurückbehaltungsrecht des Unternehmers s Schuhmacher in Straube, HGB I2 Rz 1 zu § 369; Schauer in Krejci, Reform-Kommentar ABGB – UGB Rz 1 ff zu §§ 369 ff UGB). 33 Gem § 19 HVertrG steht dem Handelsvertreter unter den in den

§§ 369, 370 UGB (HaRÄG BGBl I Nr 120/2005) genannten Voraussetzungen das unternehmerische Zurückbehaltungsrecht auch an den ihm vom Unternehmer übergebenen Mustern zu. Demnach hat der Handelsvertreter wegen seiner fälligen Forderungen, welche ihm gegen den Unternehmer („Gegenseitigkeit“) aus den zwischen ihnen geschlossenen beiderseitigen Unternehmergeschäften zustehen, ein Zurückbehaltungsrecht an den beweglichen Sachen – insb auch an den übergebenen Mustern, sofern diese im Eigentum des Unternehmers stehen. 194

Unterstützungspflichten des Unternehmers

§6

b) Voraussetzungen (1) Während des Handelsvertreterverhältnisses Das Zurückbehaltungsrecht steht dem Handelsvertreter für alle For- 34 derungen aus dem Handelsvertreterverhältnis zu, egal ob wegen rückständiger Provisionen, Aufwandersatz, Schadenersatz, Ausgleichsanspruch oÄ (vgl demgegenüber die Regelung in § 88 a dHGB, wonach dem Handelsvertreter das Retentionsrecht nur wegen seiner fälligen Ansprüche auf Provision und Ersatz von Aufwendungen zusteht). Ob der Handelsvertreter das Retentionsrecht darüber hinaus auch für Forderungen gegen den Unternehmer hat, die nicht im Zusammenhang mit dem Handelsvertreterverhältnis stehen, zB aus einem Miet- oder Darlehensverhältnis, ist allerdings fraglich (nach Jabornegg [HVG Erl 3. zu § 18] soll dieses Zurückbehaltungsrecht dem Handelsvertreter auch für jene Forderungen zustehen, die dieser unabhängig vom Handelsvertreterverhältnis gegen den Unternehmen hat). Voraussetzung für die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ist, dass 35 die Forderung des Handelsvertreters bereits fällig ist. Rechtswidriges Zurückbehalten der Sache bis zum Fälligwerden der Forderung lässt das Zurückbehaltungsrecht nicht entstehen (Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht und Einrede des nicht erfüllten Vertrages [1983] 252 ff). Auch vor Fälligkeit der Forderung steht das Retentionsrecht dem Handelsvertreter dann zu, wenn über das Vermögen des Unternehmers der Konkurs eröffnet wurde, der Unternehmer seine Zahlungen eingestellt hat oder eine Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Unternehmers ohne Erfolg geblieben ist (§ 370 Abs 1 UGB). In den zuletzt genannten Fällen steht der Geltendmachung des Retentionsrechts auch nicht eine Anweisung des Unternehmers, in bestimmter Weise mit den übergebenen Mustern zu verfahren, oder eine derartige vertragliche Verpflichtung des Handelsvertreters entgegen. Für eine bereits verjährte Forderung kann ein Retentionsrecht aller- 36 dings nicht entstehen (Kerschner in Jabornegg, HGB Rz 6 zu § 369). Konnexität, dh ein sachlicher Zusammenhang zwischen gesicherter 37 Forderung und zurückbehaltener Sache, ist auch nicht erforderlich (Kerschner in Jabornegg, HGB Rz 2 zu § 369). Die Sachen müssen mit dem Willen des Unternehmers auf Grund von 38 unternehmensbezogenen Geschäften in den Besitz des Handelsvertreters gelangt sein. Das Zurückbehaltungsrecht ist – mit Ausnahme der oben erwähnten Fällen – dann ausgeschlossen, wenn die Zurückbehaltung der übergebenen Muster der vom Unternehmer vor oder bei 195

§6

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

Übergabe erteilten Anweisung oder der vom Handelsvertreter auf Grund einer Vereinbarung übernommenen Verpflichtung, in einer bestimmten Weise mit diesen zu verfahren, widerspricht (§ 369 Abs 3 UGB). Eine derartige Anweisung oder Verpflichtung kann sich auch schlüssig ergeben (Jabornegg, HVG Erl 2.2. zu § 18). Da der Handelsvertreter mit Hilfe der übergebenen Muster Geschäftsbeziehungen mit Dritten anbahnen oder aufrecht erhalten soll, wird man idR von einer derartigen Verpflichtung des Handelsvertreters, diese in einer bestimmten Weise einzusetzen, ausgehen können (Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 18). Während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses wird daher das kaufmännische Retentionsrecht nur ausnahmsweise bestehen. Allein die Pflicht zur Zurückstellung der übergebenen Muster ist aber noch keine derartige Anweisung oder Verpflichtung (Kerschner in Jabornegg, HGB Rz 36 zu § 369; Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht und Einrede des nicht erfüllten Vertrages (1983) 245; Schuhmacher in Straube I2 Rz 14 zu § 369). (2) Nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses 39 Nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses steht dem Han-

delsvertreter an den übergebenen Mustern das Zurückbehaltungsrecht trotz einer derartigen Anweisung oder Verpflichtung zu (§ 19 Satz 2 HVertrG). Unerheblich ist dabei, aus welchen Gründen das Handelsvertreterverhältnis beendet wurde (Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 18). Das Retentionsrecht des Handelsvertreters besteht daher auch dann, wenn der Unternehmer den Vertrag aus wichtigem, vom Handelsvertreter verschuldetem Grund vorzeitig aufgelöst hat. 40 Das Zurückbehaltungsrecht steht dem Handelsvertreter auch dann zu,

wenn die Höhe der fälligen Forderung wesentlich geringer als der Wert der zurückbehaltenen Musterkollektion ist (siehe aber die Möglichkeit der Sicherheitsleistung durch den Unternehmer gem § 19 HVertrG). 41 Bis zur Rückstellung hat der Handelsvertreter die Unterlagen mit der

Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers im Rahmen der Interessenwahrungspflicht zu verwahren. Müssen die zurückbehaltenen Sachen verwahrt werden, kann der Handelsvertreter angemessene Lagerkosten verlangen. c) Geltendmachung 42 Das Zurückbehaltungsrecht ist vom Handelsvertreter gegen den

Herausgabeanspruch des Unternehmers einredeweise geltend zu machen (Kerschner in Jabornegg, HGB Rz 19 zu § 369). 196

Unterstützungspflichten des Unternehmers

§6

Der Handelsvertreter ist auch berechtigt, die zurückbehaltene Sache 43 zu verwerten und sich aus deren Erlös zu befriedigen (§ 371 Abs 1 UGB). d) Sicherheitsleistung Der Unternehmer kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts 44 durch Erlag einer Sicherheitsleistung abwenden (§ 19 HVertrG; sa § 369 Abs 4 UGB). Damit soll verhindert werden, dass dem Unternehmer ein Schaden dadurch entsteht, dass er etwa die einzige Musterkollektion nicht dem Nachfolger des Handelsvertreters zur Verfügung stellen kann. Als Sicherheitsleistung kommen entweder der gerichtliche Erlag oder 45 eine Pfandbestellung in Betracht, nicht jedoch die Stellung eines Bürgen oder einer Bankgarantie (Kerschner in Jabornegg, HGB Rz 43 zu § 369). Die Höhe der Sicherheitsleistung hängt von der Höhe der Forderung 46 bzw dem Wert der zurückbehaltenen Sache ab: der Unternehmer kann entweder einen dem Wert der Muster oder der Höhe der Forderung entsprechenden Betrag, je nachdem, welcher Betrag geringer ist, als Sicherheit leisten. In diesem Fall hat der Handelsvertreter die Muster unverzüglich zurückzustellen (§ 19 letzter Satz HVertrG). e) Dispositives Recht Sowohl das unternehmerische Zurückbehaltungsrecht der §§ 369 ff 47 UGB (Kerschner in Jabornegg, HGB Rz 2 zu § 369 mwN zur Rsp) als auch dessen besondere Ausgestaltung in § 19 HVertrG sind dispositiv. Die Parteien können dieses daher bereits im Voraus auch zum Nachteil des Handelsvertreters vertraglich modifizieren oder gänzlich ausschließen. E. Informationspflichten 1. Allgemeine Informationspflichten Der Handelsvertreter hat nach dem G zunächst ganz allgemein An- 48 spruch auf alle jene Informationen, die er zu einer sinnvollen und vertragsgemäßen Ausübung seiner Tätigkeit benötigt. Welche Informationen dies genau sind, ist objektiv aus der Sicht des Handelsvertreters zu beurteilen. Dazu werden Informationen über die geplante Absatzpolitik, Zielgruppen, Umsatzerwartungen, Marktgegebenheiten, Produktentwicklungen (aA Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 9 zu 197

§6

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

§ 86a), Preise bzw geplante Preisänderungen, Geschäftsbedingungen, Liefermöglichkeiten bzw -schwierigkeiten, udgl gehören. 49 Das Informationsbedürfnis des Handelsvertreters kann jedoch sehr schnell mit berechtigten Geheimhaltungsinteressen des Unternehmers in Konflikt geraten (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 12 zu § 86 a, Westphal, Vertriebsrecht I Rz 396, Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 19 ff zu § 86 a). So wird der Unternehmer idR nicht verpflichtet sein, dem Handelsvertreter ganz allgemein Auskunft über seine wirtschaftliche Lage zu geben (BGH 25. 4. 1960, II ZR 130/58 = HVR Nr. 283). Wo genau die Grenze zu ziehen ist, hängt wieder vom Einzelfall ab. UU wird der Unternehmer den Handelsvertreter auch von strukturellen Änderungen des Vertriebssystems (BGH 9. 11. 1967, VII ZR 40/65 = NJW 1968, 394) oder seines Unternehmens zu informieren haben, die zu einer Einschränkung der Verdienstmöglichkeiten des Handelsvertreters führen. Dies gilt insb für eine geplante Betriebseinschränkung (keine weiteren Geschäfte mehr im Vertretungsgebiet des Handelsvertreters; BGH 22. 1. 1987, I ZR 126/85 = DB 1987, 1297) bzw sogar Betriebsstilllegung (BGH 7. 2. 1974, VII ZR 93/73 = NJW 1974, 795), die dem Handelsvertreter jede Verdienstmöglichkeit nimmt; aber uU auch für eine Betriebsveräußerung. Die tw vertretene Auffassung (BGH 25. 4. 1960, II ZR 130/58 = HVR Nr. 283), dass die Interessen des Handelsvertreters in solchen Fällen ohnehin durch die Kündigungsfrist ausreichend geschützt seien, mag zwar in Einzelfällen zutreffen, ist in dieser Allgemeinheit aber bedenklich. Dies wird vor allem dort der Fall sein, wo der Handelsvertreter im Vertrauen auf den Fortbestand des Handelsvertreterverhältnisses umfangreiche Investitionen getätigt oder den Abschluss eines Handelsvertretervertrages mit einem anderen Unternehmer kurze Zeit vorher ausgeschlagen hat. 50 Schwierigkeiten bereitet auch die Beantwortung der Frage, wann der Unternehmer dem Handelsvertreter diese Informationen zu geben hat. Ganz allgemein kann hier gesagt werden, dass die Informationen so rechtzeitig zu geben sind, dass der Handelsvertreter – wenn erforderlich – darauf noch reagieren (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 397), sich zB rechtzeitig um andere Vertretungen bemühen kann. 2. Besondere Informationspflichten 51 Neben dieser allgemeinen den Unternehmer treffenden Informations-

pflicht hebt das G ausdrücklich einige für den Handelsvertreter besonders wichtige Informationen hervor. Diese betreffen die Umsatzerwartungen und damit verbunden die Verdienstaussichten des Handelsvertreters. Weiters hat der Unternehmer dem Handelsvertreter auch unverzüglich mitzuteilen, ob er ein von diesem vermitteltes 198

Unterstützungspflichten des Unternehmers

§6

oder vollmachtlos geschlossenes Geschäft ausführen will oder nicht bzw ob die Ausführung aus anderen Gründen unterblieben ist. a) Umsatzerwartungen Der Unternehmer hat den Handelsvertreter unverzüglich zu informie- 52 ren, wenn es für ihn erkennbar ist, dass der Umfang der Geschäfte erheblich geringer sein wird, als es der Handelsvertreter hätte erwarten können. Der Hintergrund für diese spezielle Informationspflicht ist wohl darin zu sehen, dass der Handelsvertreter nicht unnötigen Aufwand für seine Vermittlungsbemühungen treiben soll, denen dann – weil es nicht zur Ausführung der Geschäfte kommt – keine Provisionszahlungen gegenüberstehen. Nicht schon jede falsche Einschätzung der Umsatzerwartungen löst diese Mitteilungspflicht aus. Der Umsatz muss vielmehr erheblich geringer sein als erwartet. Die Umsatzerwartungen sind dabei nicht die des Unternehmers, sondern die, von denen der Handelsvertreter – für den Unternehmer erkennbar – ausgeht. Die Erwartungen des Handelsvertreters können sich aus den Umsätzen des Unternehmers in der Vergangenheit oder etwa auch aus vom Unternehmer erstellten Umsatzprognosen ergeben. Sie können vom Unternehmer mitgeteilt worden sein oder sich aus sonstigen Umständen, zB aus Umsätzen eines Vorgängers des Handelsvertreters, Branchenkennzahlen oÄ, herleiten. Unerheblich für die Informationspflicht des Unternehmers ist, ob die 53 geringeren Umsatzerwartungen auf Umständen beruhen, die in der Sphäre des Unternehmers liegen, wie etwa eine Produktionsumstellung, Reorganisation des Vertriebssystems, Betriebseinschränkung oder -einstellung (BGH 7. 2. 1974, VII ZR 93/73 = NJW 1974, 795), oder ob diese durch externe Faktoren, wie zB Probleme bei der Beschaffung der Rohstoffe oÄ, beeinflusst wurden. Der Unternehmer hat den Handelsvertreter bereits dann zu unterrich- 54 ten, wenn für ihn absehbar ist, dass die Umsatzerwartungen nicht eintreffen. Der Unternehmer darf nicht solange zuwarten, bis er Gewissheit hat, sondern hat den Handelsvertreter bereits zu unterrichten, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit gegeben ist. Ab diesem Zeitpunkt hat er den Handelsvertreter jedenfalls unverzüglich von den geänderten Umständen in Kenntnis zu setzen. Verletzt der Unternehmer seine Mitteilungspflichten, wird er uU 55 schadenersatzpflichtig. Er hat dem Handelsvertreter die frustrierten Aufwendungen und einen durch Unterlassen anderer Bemühungen entgangenen Gewinn zu ersetzen (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 11 zu § 86 a). 199

§6

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

b) Annahme bzw Ablehnung eines Geschäfts 56 Weiters erwähnt das G ausdrücklich die Pflicht des Unternehmers,

dem Handelsvertreter unverzüglich die Annahme oder Ablehnung eines von diesem vermittelten oder ohne Vollmacht geschlossenen Geschäfts mitzuteilen. Die Informationen über die Annahme bzw Ablehnung eines vom Handelsvertreter vermittelten Geschäfts sind für den Handelsvertreter deshalb von Bedeutung, weil der Unternehmer grds frei ist, die vom Handelsvertreter vermittelten Geschäfte anzunehmen oder abzulehnen. 57 Diese Mitteilungspflicht über die Annahme oder die Ablehnung eines

vermittelten Geschäfts besteht grds gegenüber dem Vermittlungsvertreter. Der Unternehmer hat also dem Handelsvertreter unverzüglich mitzuteilen, ob er das Anbot des (potenziellen) Kunden auf Abschluss eines Vertrages, das ihm vom Handelsvertreter übermittelt wurde, angenommen hat bzw ob ein vom Unternehmer dem (potenziellen) Kunden gestelltes Anbot angenommen wurde. Darüber hinaus hat der Unternehmer den Handelsvertreter aber auch dann unverzüglich zu unterrichten, falls er nicht daran denkt, das ihm vom Handelsvertreter übermittelte Anbot des (potenziellen) Kunden anzunehmen oder dem vom Handelsvertreter vermittelten (potenziellen) Kunden ein Anbot zu legen. 58 Dem im Rahmen der ihm erteilten Bevollmächtigung handelnden Ab-

schlussvertreter sind die von ihm für den Unternehmer abgeschlossenen Geschäfte ohnehin bekannt, sodass hier die Information über das Zustandekommen des Geschäfts überflüssig ist. Eine Ablehnung des Geschäfts kommt hier ebenfalls nicht in Betracht. Ausnahmsweise wird aber auch der Abschlussvertreter vom Unternehmer zu unterrichten sein, nämlich dann, wenn er seine Vollmacht überschritten hat (zu den Rechtsfolgen einer Vollmachtsüberschreitung s § 2 Abs 2 HVertrG). 59 Dasselbe gilt auch für vollmachtlos geschlossene Geschäfte des nur

zur Vermittlung bevollmächtigten Handelsvertreters. An ein solches Geschäft ist der Unternehmer zunächst nicht gebunden, es ist „schwebend“ rechtsunwirksam. Allerdings kann der Unternehmer das ohne oder in Überschreitung der Vollmacht abgeschlossene Geschäft nachträglich genehmigen, sodass es rechtswirksam wird (§ 1016 ABGB). Abgesehen davon gilt es als vom Unternehmer genehmigt, wenn dieser nicht unverzüglich, nachdem er vom Abschluss des Geschäftes Kenntnis erlangt hat, dem Dritten erklärt, dass er das Geschäft ablehnt (s § 2 Abs 2 HVertrG). 200

Unterstützungspflichten des Unternehmers

§6

Die vom Unternehmer nach § 6 Abs 2 Z 3 HVertrG geschuldeten In- 60 formationen sollen dem Handelsvertreter einen Überblick darüber geben, ob seine Vermittlungsbemühungen erfolgreich waren (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 3 zu § 86 a), ob er beim Kunden weitere Vermittlungsversuche unternehmen muss oder ob solche ohnehin vergebens sind. Wichtig sind diese Informationen für den Handelsvertreter aber auch deshalb, da das Zustandekommen des von ihm vermittelten Geschäfts eine Voraussetzung für das Entstehen seines Provisionsanspruchs ist. Die Verpflichtung des Unternehmers, dem Handelsvertreter unver- 61 züglich die Annahme oder Ablehnung eines vom Handelsvertreter vermittelten Geschäftes mitzuteilen, bezieht sich auch auf sog „Folgegeschäfte“, dh Geschäfte mit vom Handelsvertreter neu zugeführten Kunden, die ohne unmittelbare Mitwirkung des Handelsvertreters in der Folge direkt zwischen Unternehmer und Handelsvertreter zustande kommen. Eine unmittelbare Mitwirkung an der Vermittlung der Folgegeschäfte ist für die Informationspflicht nach § 6 Abs 2 Z 3 HVertrG nicht erforderlich (aA Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 10 zu § 86 a unter Berufung auf den klaren Wortlaut; vermittelt sind allerdings auch Geschäfte mit vom Handelsvertreter neu zugeführten Kunden, an denen der Handelsvertreter nicht mehr unmittelbar mitgewirkt hat, da mittelbare Mitwirkung genügt). Nach dem Wortlaut des G besteht eine Informationspflicht nur hin- 62 sichtlich jener Geschäfte, an denen der Handelsvertreter durch Vermittlung oder Abschluss mitgewirkt hat. Nicht davon umfasst wären demnach Geschäfte mit im Vertretungsgebiet des Handelsvertreters ansässigen Kunden („Bezirksgeschäfte“) bzw Geschäfte mit zugewiesenen Kunden, die mit dem Unternehmer direkt abgeschlossen („Direktgeschäfte“) haben (so zB Westphal, Vertriebsrecht I Rz 399 und Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 6 zu § 86a; aA Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 651). Diese Auslegung scheint aber zu restriktiv. Auch hinsichtlich der „Bezirksgeschäfte“ und jener Geschäfte, die der Unternehmer mit den dem Handelsvertreter zugewiesenen Kunden direkt abschließt, besteht für den Handelsvertreter ein Interesse an der Mitteilung. Dies nicht allein wegen des dem Handelsvertreter zustehenden Provisionsanspruchs (so Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 651), sondern auch und vor allem deshalb, damit der Handelsvertreter weiß, wie sehr er sich um die Kunden seines Bezirkes bzw jene, die ihm zugewiesen wurden, weiterhin bemühen muss. Kunden, die eben erst mit dem Unternehmer abgeschlossen haben, werden weniger oder andere Betreuung durch den Handelsvertreter benötigen als jene, die noch vor einem Ab201

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

schluss stehen. Die Argumente der Gegenmeinung, dass der Handelsvertreter über „Bezirksgeschäfte“ bzw Geschäfte mit zugewiesenen Kunden durch die regelmäßigen Abrechnungen bzw – im Fall der Nichtausführung – durch das Buchauszugs- und -einsichtsrecht ausreichend informiert sei (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 6 zu § 86 a), greift daher zu kurz. Die Informationspflicht als konkreter Ausfluss der weiter gefassten Unterstützungspflicht des Unternehmers betrifft sowohl die vermittelnde bzw abschließende, als auch die im Rahmen der „Bezirksvertretung“ bloß betreuende Tätigkeit des Handelsvertreters. 63 Die Mitteilung nach § 6 Abs 2 Z 3 HVertrG betrifft allein das Innen-

verhältnis zwischen Handelsvertreter und Unternehmer, nicht jedoch das Verhältnis Unternehmer zu (potenziellen) Kunden. Die Information des Unternehmers an den Handelsvertreter, dass er ein von ihm vermitteltes Geschäfts angenommen hat, ist noch keine Annahme des vom Handelsvertreter übermittelten Angebots des Kunden gegenüber dem Kunden; sie führt daher noch nicht zum Zustandekommen des Vertrages. Dafür ist vielmehr eine Willenserklärung gegenüber dem Kunden notwendig (Schröder, Handelsvertreterrecht Rz 13 a zu § 86 a). c) Ausführung eines Geschäfts 64 Die Mitteilungspflicht des Unternehmers endet nicht damit, dem

Handelsvertreter mitzuteilen, ob ein Geschäft durch Annahme des vom Unternehmer oder (potenziellen) Kunden gelegten Anbots zustande gekommen ist, sondern reicht darüber hinaus: der Unternehmer hat den Handelsvertreter nämlich auch davon zu informieren, wenn ein von ihm vermitteltes oder abgeschlossenes Geschäft letztlich nicht ausgeführt, dh ein bereits rechtswirksamer Vertrag von einer der beiden Seiten nicht erfüllt wurde. Zu informieren ist der Handelsvertreter nicht nur über die zur Gänze unausgeführt gebliebenen Geschäfte, sondern auch über die lediglich tw ausgeführten. Die Informationspflicht erstreckt sich daher auch darauf, in welchem Umfang ein von ihm vermitteltes oder für den Unternehmer abgeschlossenes Geschäft ausgeführt bzw nicht ausgeführt wurde. 65 Diese Verpflichtung des Unternehmers zur unverzüglichen Mitteilung

bezieht sich auch auf Folge-, Bezirks- und Direktgeschäfte (zur Begründung siehe oben). 66 Lehnt der Unternehmer ein vom Handelsvertreter vermitteltes Ge-

schäft ab, so ist aus der allgemeinen Unterstützungspflicht abzuleiten, dass er auch die Gründe für die Ablehnung bekannt geben muss (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 10 zu § 86 a; Thume in Küstner/ 202

Unterstützungspflichten des Unternehmers

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Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 657; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 398). Denn nur so kann der Handelsvertreter seine Tätigkeit entspr ausrichten (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 398). Liegt der Grund der Nichtausführung eines bereits zustande gekommenen Geschäfts etwa in der schlechten wirtschaftlichen Lage des Kunden, dann wird der Handelsvertreter seine weiteren Vermittlungsbemühungen auf andere Kunden konzentrieren. Liegen die Gründe in der Sphäre des Dritten, entsteht für den Handelsvertreter idR kein Anspruch auf Provision. Unterbleibt die Ausführung aber aus Gründen, die der Unternehmer zu vertreten hat, hat dies auf den Provisionsanspruch grds keine Auswirkungen (s § 9 Abs 3 HVertrG). 3. Rechtsfolgen bei Verletzung der Informationspflicht Verletzt der Unternehmer seine Informationspflicht und hindert da- 67 durch den Handelsvertreter, Provisionen im vereinbarten oder nach den getroffenen Vereinbarungen zu erwartenden Umfang zu verdienen, so steht ihm eine „angemessene“ Entschädigung zu (§ 12 Abs 1 HVertrG). Der Unternehmer haftet dem Handelsvertreter auch für jenen Schaden, den dieser durch eine verspätete Mitteilung erleidet (BGH 30. 1. 1986, I ZR 185/83 = NJW 1986, 1931). Ebenso hat der Unternehmer dem Handelsvertreter bei Vorliegen der 68 sonstigen Anspruchsvoraussetzungen die von diesem im Vertrauen auf den Abschluss des Geschäftes getätigten, nunmehr vergeblichen Aufwendungen oder den aus einem unterlassenen Geschäft entgangenen Gewinn zu ersetzen. Eine nachhaltige Verletzung der Informationspflicht kann schließlich 69 auch einen begründeten Anlass für eine den Ausgleichsanspruch wahrende Kündigung bzw vorzeitige Auflösung seitens des Handelsvertreters bilden. F. Gleichbehandlungspflicht Grds ist der Unternehmer nicht verpflichtet, alle seine Handelsver- 70 treter gleich zu behandeln (sa Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 381; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 420). Eine Gleichbehandlungspflicht (zum Gleichbehandlungsgrundsatz im Arbeitsrecht siehe zB OGH 2. 2. 2005, 9 ObA7/04 a; danach darf ein Arbeitnehmer nicht willkürlich oder aus sachfremden Gründen schlechter gestellt werden als die übrigen Arbeitnehmer unter den nämlichen Voraussetzungen) – wie etwa im Arbeitsrecht – wird für das Handelsvertreterverhältnis zu Recht abgelehnt (Hopt, Wettbe203

§6

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

werbsfreiheit und Treuepflicht des Unternehmers bei parallelen Vertriebsformen, ZIP 1996, 1809). Der Unternehmer kann daher mit seinen Handelsvertretern unterschiedliche Konditionen (zB Provisionssätze) vereinbaren und auch einzelne oder eine Minderheit gegenüber der Mehrheit der anderen Handelsvertreter „benachteiligen“. Anderes kann jedoch gelten, wenn der Unternehmer ein eigenes Vertriebsnetz aufgebaut hat, in dem die Handelsvertreter straff eingegliedert sind (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 15 zu § 86 a). Hier kann auf Grund der arbeitnehmerähnlichen Stellung der Handelsvertreter der Gleichbehandlungsgrundsatz zur Anwendung kommen. Der OGH stellt für die Frage der Anwendbarkeit arbeitsrechtlicher Bestimmungen auf arbeitnehmerähnliche freie Dienstverhältnisse insb auf die organisatorischen Umstände ab, unter denen die Arbeitsleistung dem Vertragspartner erbracht wird. Wenn sich daraus ergibt, dass die Arbeitnehmerähnlichkeit des freien Dienstnehmers im zu beurteilenden Fall besonders stark ausgeprägt ist und der freie Dienstnehmer damit ebenso schutzbedürftig erscheint wie typischerweise der abhängig beschäftigte Arbeitnehmer, kann dies auch zur analoger Anwendung solcher arbeitsrechtlicher Vorschriften führen, welche die spezifische Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers zum Anlass haben (OGH 14. 9. 1995, 8 ObA 240/95 = DRdA 1996, 305 mit [Mazal]). In einem konkreten Fall hat zB der OGH entschieden, dass der sich aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers entwickelte Gleichbehandlungsgrundsatz auch auf ein arbeitnehmerähnliches freies Dienstverhältnis anzuwenden sei (allerdings dürfte es sich im zu beurteilende Fall in Wirklichkeit schon um ein echtes Dienstverhältnis gehandelt haben, war doch der Kläger nach den wiedergegebenen Sachverhalt ua verpflichtet, jede urlaubs- bzw krankheitsbedingte sowie sonstige Abwesenheiten von mehr als drei Tagen zu melden, jede ärztliche Tätigkeit in anderen Krankenanstalten nur mit Genehmigung des Dienstgebers auszuüben und jede andere ärztliche Tätigkeit zu melden, wobei es sich der Dienstgeber vorbehalten hat, Nebenbeschäftigungen zu untersagen, wenn sie mit den Obliegenheiten des Vertrages nicht vereinbar waren; der OGH selbst sprach sogar von einer „derart intensiven organisatorischen Einbindung des „freien“ Dienstnehmers in die Strukturen des Dienstgebers). II. Zwingende Wirkung 71 Unklar ist, inwieweit – nur relativ oder aber absolut zwingend – § 6

HVertrG ist (s § 27 Abs 2 HVertrG: „Die Bestimmungen der §§ 4, 5 und 6 können im voraus durch Vertrag weder zum Nachteil des Handelsvertreters noch zum Nachteil des Unternehmers aufgehoben oder 204

Verbot der Annahme von Belohnungen

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beschränkt werden.“). Auch Art 5 RL 86/653/EWG bringt hier nicht wirklich Klarheit („Die Parteien dürfen keine weiteren Vereinbarungen treffen, die von den Artikeln 3 und 4 abweichen.“). Hopt (Handelsvertreterrecht3 Rz 18 zu § 86 a) geht unter Hinweis auf die AmtlBgr von einer absolut zwingenden Wirkung aus: seiner Ansicht nach können die Pflichten des Unternehmers nach § 86a Abs 1 und 2 dHGB (entspricht § 6 Abs 2 HVertrG) weder eingeschränkt noch erweitert werden. Demgegenüber vertritt Thume (in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts I3 Rz 604) die Auffassung, dass nur zum Nachteil des Handelsvertreters von § 86 a Abs 1 und 2 dHGB abweichende vertragliche Regelungen nicht wirksam getroffen werden könnten, weil Abs 2 und 3 einem verstärkten Schutz der Handelsvertreter diene. § 27 Abs 2 HVertrG verleiht dem § 6 HVertrG – eine auf den ersten Blick zwar nur „relativ“, im Ergebnis wohl aber „absolut“ – zwingende Wirkung. Absolut zwingend ist die Wirkung deshalb, weil was zum Vorteil des einen (Handelsvertreter, Unternehmer) durch Vereinbarung abgeändert oder aufgehoben wird, idR dem jeweils anderen Vertragspartner zum Nachteil gereicht. §7 Verbot der Annahme von Belohnungen § 7. (1) Der Handelsvertreter darf mangels eines abweichenden, für den betreffenden Geschäftszweig bestehenden Handelsbrauchs ohne Einwilligung des Unternehmers von dem Dritten, mit dem er für den Unternehmer Geschäfte schließt oder vermittelt, eine Belohnung nicht annehmen. (2) Der Unternehmer kann vom Handelsvertreter die Herausgabe der unrechtmäßig empfangenen Belohnung und den Ersatz des diesen Betrag übersteigenden Schadens verlangen. Literatur: Krejci, Unerlaubte Provisionen, Zuwendungen und Vorteile in privatrechtlicher Sicht, in Krejci/Ruppe/Schick, Unerlaubte Provisionen (1982) 41. Inhaltsverzeichnis Vor § 7 ......................................................................................................... I. Allgemeines ......................................................................................... II. Belohnung ........................................................................................... III. Annahme ............................................................................................. IV. Einwilligung........................................................................................ V. Abweichender Handelsbrauch.......................................................... VI. Zivilrechtliche Sanktionen ................................................................. A. Rechtswirksamkeit des vermittelten/abgeschlossenen Geschäfts ........................................................................................

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beschränkt werden.“). Auch Art 5 RL 86/653/EWG bringt hier nicht wirklich Klarheit („Die Parteien dürfen keine weiteren Vereinbarungen treffen, die von den Artikeln 3 und 4 abweichen.“). Hopt (Handelsvertreterrecht3 Rz 18 zu § 86 a) geht unter Hinweis auf die AmtlBgr von einer absolut zwingenden Wirkung aus: seiner Ansicht nach können die Pflichten des Unternehmers nach § 86a Abs 1 und 2 dHGB (entspricht § 6 Abs 2 HVertrG) weder eingeschränkt noch erweitert werden. Demgegenüber vertritt Thume (in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts I3 Rz 604) die Auffassung, dass nur zum Nachteil des Handelsvertreters von § 86 a Abs 1 und 2 dHGB abweichende vertragliche Regelungen nicht wirksam getroffen werden könnten, weil Abs 2 und 3 einem verstärkten Schutz der Handelsvertreter diene. § 27 Abs 2 HVertrG verleiht dem § 6 HVertrG – eine auf den ersten Blick zwar nur „relativ“, im Ergebnis wohl aber „absolut“ – zwingende Wirkung. Absolut zwingend ist die Wirkung deshalb, weil was zum Vorteil des einen (Handelsvertreter, Unternehmer) durch Vereinbarung abgeändert oder aufgehoben wird, idR dem jeweils anderen Vertragspartner zum Nachteil gereicht. §7 Verbot der Annahme von Belohnungen § 7. (1) Der Handelsvertreter darf mangels eines abweichenden, für den betreffenden Geschäftszweig bestehenden Handelsbrauchs ohne Einwilligung des Unternehmers von dem Dritten, mit dem er für den Unternehmer Geschäfte schließt oder vermittelt, eine Belohnung nicht annehmen. (2) Der Unternehmer kann vom Handelsvertreter die Herausgabe der unrechtmäßig empfangenen Belohnung und den Ersatz des diesen Betrag übersteigenden Schadens verlangen. Literatur: Krejci, Unerlaubte Provisionen, Zuwendungen und Vorteile in privatrechtlicher Sicht, in Krejci/Ruppe/Schick, Unerlaubte Provisionen (1982) 41. Inhaltsverzeichnis Vor § 7 ......................................................................................................... I. Allgemeines ......................................................................................... II. Belohnung ........................................................................................... III. Annahme ............................................................................................. IV. Einwilligung........................................................................................ V. Abweichender Handelsbrauch.......................................................... VI. Zivilrechtliche Sanktionen ................................................................. A. Rechtswirksamkeit des vermittelten/abgeschlossenen Geschäfts ........................................................................................

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

B. Geltendmachung des Anspruchs auf Belohnung....................... C. Herausgabeanspruch..................................................................... D. Schadenersatzanspruch ................................................................. E. Vorzeitige Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses.......... F. Unlauterer Wettbewerb ................................................................ VII. Strafrechtliche Sanktionen ................................................................. A. Untreue (§ 153 UWG) .................................................................. B. Bestechung (§ 10 UWG)............................................................... C. Privatkorruption (§§ 168 c, 168 d StGB) ..................................... 1. Allgemeines .............................................................................. 2. Geschenkannahme................................................................... 3. Bestechung................................................................................

19–23 24, 25 26–29 30 31 32–48 33 34–36 37–48 37–40 41–46 47, 48

Verbot der Annahme von Belohnungen Vor § 7 1 Die Regelung des § 7 HVertrG entspricht § 5 HVG 1921 und § 13

Abs 1 und 2 AngG. Der Begriff „Provision oder sonstige Belohnung“ wurde verkürzt auf „Belohnung“, weil der allgemeine Begriff Belohnung klar zum Ausdruck bringt, dass sämtliche Zuwendungen, welche die Interessenwahrung für den Unternehmer beeinträchtigen könnten, unabhängig von ihrer Benennung erfasst sind (578 BlgNR 18. GP 11). Revision § 7 I. Allgemeines Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters 2 Der Handelsvertreter darf mangels eines abweichenden, für den be-

treffenden Geschäftszweig bestehenden Handelsbrauchs ohne Einwilligung des Unternehmers von einem Dritten, mit dem er für den Unternehmer Geschäfte schließt oder vermittelt, keine Belohnung annehmen. § 7 HVertrG stellt daher eine Konkretisierung der bereits aus § 5 HVertrG folgenden allgemeinen Interessenwahrungspflicht des Handelsvertreters dar. 3 Die bereits im HVG 1921 enthaltene Bestimmung wurde aus dem da-

maligen Handlungsgehilfengesetz (§ 13 HGG) übernommen und sollte der „Geschäftsmoral“ dienen. Abweichend von § 13 [nunmehr: § 13 AngG] sollte das Verbot aber nicht unbedingt und ausnahmslos gelten, sondern nur für den Fall, dass kein abweichender Handelsbrauch besteht. Damit wollte der Gesetzgeber die Annahme von „Extraprovisionen“ und Belohnungen zulassen, sofern ein entsprechender Handelsbrauch besteht (RV 220 BlgNR 1. GP 17). Die Abweichung von § 13 HGG (AngG) wurde zum einen damit begründet, dass der Handelsvertreter als selbstständiger Kaufmann nicht im selben Abhängigkeits- und Treueverhältnis stehe wie der Handlungsgehilfe/Angestellte. Zum anderen wurde die Abweichung aber auch damit ge206

Verbot der Annahme von Belohnungen

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rechtfertigt, dass „Extraprovisionen“ tatsächlich in manchen Geschäftszweigen, insb bei Einkaufsgeschäften, üblich seien, ohne dass sich daraus Folgerungen ergeben hätten, die ein allgemeines Verbot rechtfertigen würden. Schließlich wurde die Abweichung noch mit der Anwendbarkeit des HVG 1921 auch auf andere Geschäftsvermittler, insb Makler, begründet, die einen Provisionsanspruch gegenüber beiden Seiten hätten. Auch ohne diese ausdrückliche Regelung im HVertrG würde sich ein 4 solches Verbot bereits aus § 1013 ABGB ergeben („Gewalthaber sind, außer dem im § 1004 enthaltenen Falle, nicht befugt, ihrer Bemühung wegen eine Belohnung zu fordern. Es ist ihnen nicht erlaubt, ohne Willen des Machtgebers in Rücksicht auf die Geschäftsverwaltung von einem Dritten Geschenke anzunehmen.“). § 1013 ABGB wird aber nach der Rsp durch die speziellere Regelung des § 7 HVertrG [bzw 5 HVG] verdrängt (OGH 12. 9. 1989, 4 Ob 557/89). II. Belohnung Belohnungen idZ sind alle vermögenswerten Leistungen, die geeig- 5 net sind, die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften nicht mehr im ausschließlichen Interesse des Unternehmers vorzunehmen, sondern (auch) eigene Interessen des Handelsvertreters in die Entscheidung miteinfließen zu lassen (Provisionen, Schmiergelder, etc). Aber auch ideelle Vorteile können zu einer Beeinträchtigung der Interessenwahrungspflicht des Handelsvertreters führen (Jabornegg in Löschnigg, AngG8 Rz 10 f zu § 13). Dass dem Unternehmer durch den dem Handelsvertreter gewährten 6 Vorteil auch ein Schaden entstanden sein muss, ist nicht Tatbestandsvoraussetzung. Auch eine an den Handelsvertreter gezahlte Belohnung, die bei der Preiskalkulation des Dritten nicht berücksichtigt wurde, weil sie vom Dritten unter Verzicht auf einen Teil des Gewinns gewährt wurde, hat die Bedeutung eines versteckten Preisnachlasses und ist damit ein aus dem Geschäft entspringender Nutzen, auf dessen Herausgabe der Unternehmer Anspruch hat (OGH 16. 12. 1992, 9 ObA 292/92). Keine Belohnung stellt auch der Erwerb eines Geschäftsanteils an ei- 7 nem Zulieferer des Unternehmers sowie der Bezug einer Dividende aufgrund eines solchen Geschäftsanteils dar (OGH 24. 1. 2001, 9 ObA 217/00 b [zu § 13 AngG]). Nicht vom Begriff der Belohnung umfasst sind aber allgemein übliche 8 „kleine Aufmerksamkeiten“, wie zB Zuwendungen aus besonderen 207

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

Anlässen wie Weihnachten oÄ, die nicht geeignet sind, die Entscheidung des Handelsvertreters zu beeinflussen (Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 4 zu § 1013). 9 Keine Rolle spielt, ob die „Belohnung“ vor oder nach Vermitt-

lung/Abschluss des Geschäftes gezahlt wird. 10 Ebenso wenig ist entscheidend, wer die Belohnung gewährt. Auch

wenn Abs 1 vom Verbot der Annahme einer Belohnung „von dem Dritten, mit dem er für den Unternehmer Geschäfte schließt oder vermittelt“, also dem Geschäftspartner des Unternehmers spricht, ist nach der hM auch die Annahme einer Belohnung, die von einem nicht am Geschäftsabschluss beteiligten „Vierten“ gewährt wird, tatbestandsmäßig (OGH 12. 9. 1989, 4 Ob 557/89 [Alleinvermittlungsauftrag]; Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 7 zu § 1013; Jabornegg in Löschnigg, AngG8 Rz 13 zu § 13). 11 Ob im Einzelfall die Interessen des Unternehmers tatsächlich beein-

trächtigt wurden oder diesem durch die Annahme der Belohnung ein Schaden entsteht, ist ebenfalls nicht von Bedeutung. Es kommt allein auf die objektive Eignung an, dass die Interessen des Unternehmers gefährdet werden könnten (Jabornegg, HVG Erl 3.3. zu § 5). III. Annahme 12 Verboten ist nach dem G die Annahme von Belohnungen. Nach zutr

Auffassung wird darunter auch bereits das sich Versprechen lassen von Vorteilen fallen (Jabornegg, HVG Erl 3.3. zu § 5). Ob allerdings auch schon das In-Aussicht-Stellen von Belohnungen verboten ist und zu einem Schadenersatzanspruch des Unternehmers gegen seinen Handelsvertreter führt (so Jabornegg, HVG Erl 3.3. zu § 5; ders in Löschnigg, AngG8 Rz 15 zu § 13), erscheint fraglich: auf ein solches In-Aussicht-Stellen durch einen Dritten hat ja der Handelsvertreter üblicherweise keinen Einfluss. 13 Verboten ist nicht nur die Annahme durch den Handelsvertreter

selbst, sondern auch durch Dritte, sofern diese mit Wissen und Willen des Handelsvertreters erfolgt und dadurch seine Entscheidung zum Nachteil des Unternehmers beeinflusst werden konnte. IV. Einwilligung 14 Ist der Unternehmer damit einverstanden, dass der Handelsvertreter

von einem Dritten eine Belohnung annimmt, liegt zwar kein Verstoß mehr gegen § 7 HVertrG, möglicherweise aber immer noch gegen § 10 208

Verbot der Annahme von Belohnungen

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UWG vor, der nicht den Unternehmer, sondern den lauteren Wettbewerb schützen will. Die Einwilligung des Unternehmers kann ausdrücklich oder schlüs- 15 sig, vor oder nach Vermittlung bzw Abschluss des Geschäfts erfolgen. Sie beseitigt die in § 7 HVertrG normierte Rechtswidrigkeit (Verletzung der Treuepflicht) der Geschenkannahme. Dagegen ist die Geltendmachung des Herausgabeanspruchs durch den Unternehmer in Bezug auf die erfolgte Zuwendung regelmäßig nicht als Sanierung der Treuepflichtverletzung des Geschäftsbesorgers zu werten (OGH 16. 12. 1992, 9 ObA 292/92). V. Abweichender Handelsbrauch Belohnungen darf der Handelsvertreter vom Dritten auch dann an- 16 nehmen, wenn für den betreffenden Geschäftszweig, in dem der Unternehmer tätig ist, ein entsprechender Handelsbrauch besteht. Im Bereich des Handelsvertreterrechts ist ein solcher Handelsbrauch unbekannt. Der historische Gesetzgeber des HAG/HVG 1921 dachte dabei vor 17 allem an die „Extraprovisionen“ bei Einkaufsgeschäften, die schon 1921 üblich waren, „ohne dass sich hieraus Folgerungen ergeben haben, die ein allgemeines Verbot rechtfertigen würden.“ (RV 220 BlgNR 1. GP 17). Außerdem galt die Regelung des § 5 HVG 1921 auch für andere Geschäftsvermittler, insb auch Makler, die für ihre Tätigkeit von beiden Seiten Provisionen annehmen durften. VI. Zivilrechtliche Sanktionen A. Rechtswirksamkeit des vermittelten/abgeschlossenen Geschäfts Das vom Handelsvertreter vermittelte bzw für diesen abgeschlossene 18 Geschäft zwischen Unternehmer und Drittem wird in seiner Wirksamkeit von der Tatsache einer rechtswidrigen Zuwendung des Dritten nicht berührt, insb berechtigt allein die rechtswidrige Zuwendung des Dritten nicht zur Anfechtung des vom Handelsvertreter/Unternehmer geschlossenen Geschäfts. Eine Berufung auf die Nichtigkeit des Geschäfts (§ 879 ABGB) soll aber nicht ausgeschlossen sein (Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 13 zu § 1013). B. Geltendmachung des Anspruchs auf Belohnung Gem Abs 2 kann der Unternehmer vom Handelsvertreter die Heraus- 19 gabe der „unrechtmäßig“ empfangenen Belohnung und den Ersatz 209

§7

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

des diesen Betrag übersteigenden Schadens verlangen. Willigt der Unternehmer in die Geschenkannahme durch den Handelsvertreter ein, ist diese nicht mehr „unrechtmäßig“, sodass im Fall der Einwilligung – unabhängig davon, wann (im Voraus oder im Nachhinein) sie erteilt wurde – weder ein Herausgabe- noch ein Schadenersatzanspruch besteht. Ein Herausgabe- und/oder Schadenersatzanspruch des Unternehmers setzt daher voraus, dass er in die Annahme der Belohnung gerade nicht eingewilligt hat. 20 Hat der Unternehmer die Geschenkannahme nicht genehmigt und hat der Handelsvertreter die ihm vom Dritten versprochene „Belohnung“ bereits erhalten, kann der Unternehmer vom Handelsvertreter die Herausgabe dieser Leistung verlangen (soweit sie herausgabefähig ist). 21 Zahlt der Dritte die dem Handelsvertreter versprochene Belohnung nicht, kann sie der Handelsvertreter wegen § 879 Abs 1 ABGB (Jabornegg, HVG Erl 5. zu § 5 mwNw zur älteren Lit) nicht einklagen, es sei denn, der Unternehmer hat in die Zahlung an den Handelsvertreter eingewilligt, sodass diese nicht – bzw bei nachträglicher Einwilligung: nicht mehr – gegen § 7 Abs 1 HVertrG verstößt und daher auch nicht (mehr) wegen § 879 ABGB nichtig ist. Das Entstehen bzw die Durchsetzbarkeit des Anspruchs des Handelsvertreters gegen den versprechenden Dritten hängt damit letztlich vom Verhalten des Unternehmers ab. Solange der Unternehmer nicht seine Einwilligung erteilt hat, ist der Anspruch des Handelsvertreters gegen den Dritten, der die Belohnung versprochen hat, schwebend rechtsunwirksam. Hat der Unternehmer seine Einwilligung erteilt, kann der Handelsvertreter vom Dritten die versprochene Belohnung geltend machen, der Unternehmer hat aber gegenüber dem Handelsvertreter keinen Schadenersatz- und/oder Herausgabeanspruch mehr, weil dieser eine „unrechtmäßig“ empfangene Belohnung voraussetzt, die aber mit (nachträglicher) Einwilligung nicht mehr vorliegt. 22 Hat der Dritte noch nicht geleistet, liegt aber ein verbindliches Versprechen vor, welches ohne Verstoß gegen § 7 HVertrG eine Zahlungsverpflichtung begründen würde, hat der Handelsvertreter gegen den Dritten zwar wegen Gesetzwidrigkeit des Versprechens keinen Anspruch auf Leistung; diese Nichtigkeit kann aber nach dem Normzweck nicht gegen den Unternehmer geltend gemacht werden, soweit dieser vom Handelsvertreter die Herausgabe des Anspruchs [Abtretung] verlangt (Jabornegg, HVG Erl 5. zu § 5; ders in Löschnigg, AngG8 Rz 37 zu § 13). Fraglich ist aber, ob der Handelsvertreter auch dann, wenn er die versprochene Belohnung vom Dritten nicht einbringlich machen kann, diese an den Unternehmer auf dessen Verlangen „herauszugeben“ hat oder aber ob der Unternehmer den Han210

Verbot der Annahme von Belohnungen

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delsvertreter nur auf Abtretung des Anspruchs auf Belohnung gegen den Dritten in Anspruch nehmen kann. Hat der Dritte bereits geleistet, kann er trotz Nichtigkeit des Rechts- 23 geschäfts, auf dessen Grundlage die Belohnung erfolgen sollte, vom Handelsvertreter wegen § 1174 Abs 1 ABGB auch dann nicht mehr die Rückgabe der Provision oder Belohnung verlangen, wenn der Unternehmer in deren Annahme eingewilligt hat (§ 1174 Abs 1 ABGB: „Was jemand wissentlich zur Erwirkung einer unmöglichen oder unerlaubten Handlung gegeben hat, kann er nicht wieder zurückfordern.“; sa Krejci, Unerlaubte Provisionen, Zuwendungen und Vorteile in privatrechtlicher Sicht, in Krejci/Ruppe/Schick, Unerlaubte Provisionen (1982) 41; Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 11 zu §§ 1013, 1014). Denn die Einwilligung des Unternehmers ändert idR nichts daran, dass die Zuwendung wissentlich zur Erwirkung einer unerlaubten Handlung geleistet wurde. C. Herausgabeanspruch Bei Verstoß gegen das Verbot der Annahme von Belohnungen ist der 24 Unternehmer berechtigt, vom Handelsvertreter die Herausgabe der unrechtmäßig empfangenen Belohnung zu verlangen (sa schon § 1009 ABGB, wonach der Gewalthaber allen aus dem Geschäft entspringenden Nutzen dem Machtgeber zu überlassen hat; s aber auch P. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB Rz 2 zu § 1013, wonach bei gesetzwidriger Geschenkannahme, wie zB Bestechung [§ 153a StGB], die Ansprüche von vornherein nur dem Fürsorgeverband zustehen würden). Die Herausgabe verlangen kann der Unternehmer allerdings nur insoweit, als der Handelsvertreter oder ein Dritter (Jabornegg, HVG Erl 4.1. zu § 5; aA Krejci, Unerlaubte Provisionen, Zuwendungen und Vorteile in privatrechtlicher Sicht, in Krejci/Ruppe/Schick, Unerlaubte Provisionen [1982] 41) die versprochene Belohnung tatsächlich erhalten hat. Der Unternehmer hat aber gegenüber demjenigen, der dem Handelsvertreter eine verbotenen Belohnung nur versprochen, aber noch nicht übergeben hat, genauso wenig einen durchsetzbaren Anspruch auf Herausgabe wie der Handelsvertreter selbst (aA Jabornegg, HVG Erl 5. zu § 5). Der Anspruch auf Herausgabe der Belohnung verjährt gem § 18 25 Abs 1 HVertrG in drei Jahren. Mangels Anwendbarkeit des § 18 Abs 2 HVertrG richtet sich der Beginn der Verjährung nach den allgemeinen Regelungen des ABGB: die Verjährungsfrist beginnt daher mit jenem Zeitpunkt zu laufen, zu dem das Recht erstmals ausgeübt werden kann. 211

§7

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters D. Schadenersatzanspruch

26 Bei Verstoß gegen das Verbot der Annahme von Belohnungen ist der

Unternehmer berechtigt, vom Handelsvertreter neben der Herausgabe der unrechtmäßig empfangenen Belohnung auch den Ersatz des die Belohnung übersteigenden Schadens zu verlangen (Jabornegg in Löschnigg, AngG8 Rz 29 ff zu § 13). 27 Voraussetzung für einen Schadenersatzanspruch des Unternehmers ist

daher, dass tatsächlich ein Schaden entstanden ist, der vom Handelsvertreter durch die Annahme der Belohnung kausal und schuldhaft verursacht wurde. Der Schaden muss überdies höher sein als die Belohnung, die der Handelsvertreter bereits dem Unternehmer herausgegeben hat. Kann der Handelsvertreter die Belohnung nicht herausgeben, weil er die versprochene Belohnung vom Dritten selbst (noch) nicht erhalten hat, ist der dem Unternehmer entstandene Schaden ohne Anrechnung in voller Höhe zu ersetzen. 28 Der vom Handelsvertreter dem Unternehmer zu ersetzende Schaden

wird nur insoweit durch die herausgegebene Belohnung gemindert, als die Belohnung für den Unternehmer tatsächlich verwertbar ist. 29 Der Anspruch des Unternehmers auf Ersatz des vom Handelsvertreter

verursachten Schadens verjährt gemäß § 18 Abs 1 HVertrG nach drei Jahren. Die Verjährung beginnt – da der Anspruch nicht in eine Abrechnung einzubeziehen ist – gem § 1489 ABGB mit der Kenntnis des Unternehmers vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen. E. Vorzeitige Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses 30 Die Annahme von Belohnungen durch den Handelsvertreter verwirk-

licht idR auch den Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit, die den Unternehmer zur vorzeitigen Auflösung des Handelsvertretervertrages aus wichtigem, vom Handelsvertreter verschuldetem Grund berechtigen wird. Die Annahme von Belohnungen entgegen § 7 HVertrG ist in § 22 Abs 2 Z 2 HVertrG ausdrücklich als Beispiel für die Vertrauensunwürdigkeit angeführt. Die verbotswidrige Annahme von Belohnungen durch den Handelsvertreter wird es nämlich für den Unternehmer unzumutbar machen, das Handelsvertreterverhältnis auch nur bis zum nächstmöglichen ordentlichen Kündigungstermin oder bis zum Ablauf einer vereinbarten Befristung fortzusetzen. Da es für das Vorliegen eines wichtigen Grundes auf die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung ankommt, spielen Höhe und Häufigkeit der Annahme von Belohnungen eine Rolle: nur weil eine vom Handelsvertreter angenommene Belohnung die Maßgeblichkeitsschwelle des 212

Verbot der Annahme von Belohnungen

§7

§ 7 HVertrG überschritten hat und dem Unternehmer einen Herausgabe- und uU Schadenersatzanspruch gewährt, muss noch nicht in jedem Fall auch ein wichtiger Grund für die vorzeitige Vertragsauflösung vorliegen. F. Unlauterer Wettbewerb Schließlich kann der Handelsvertreter, der durch die Annahme von 31 Provisionen oder Belohnungen gegen § 10 UWG (siehe dazu unten) verstößt, gemäß § 13 UWG auch auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch genommen werden. II. Strafrechtliche Sanktionen Das Anbieten, Versprechen, Gewähren und Annahmen von Beloh- 32 nungen kann auch strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen (§§ 153, 153 a, 168 c, 168 d StGB; § 10 UWG). A. Untreue (§ 153 UWG) Gemäß §153a StGB ist zB mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu be- 33 strafen, wer für die Ausübung der ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumten Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, einen nicht bloß geringfügigen Vermögensvorteil angenommen und pflichtwidrig nicht abgeführt hat. B. Bestechung (§ 10 UWG) Gemäß § 10 UWG (Bestechung von Bediensteten oder Beauftragten) 34 ist vom Gericht mit Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen zu bestrafen, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes dem Beauftragten eines Unternehmens Geschenke oder andere Vorteile anbietet, verspricht oder gewährt, um durch unlauteres Verhalten des Beauftragten beim Bezug von Waren oder Leistungen eine Bevorzugung für sich oder einen Dritten zu erlangen. Die gleiche Strafe trifft den Beauftragten eines Unternehmens, der im geschäftlichen Verkehr Geschenke oder andere Vorteile fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, damit er durch unlauteres Verhalten einem anderen beim Bezug von Waren oder Leistungen im Wettbewerb eine Bevorzugung verschafft. § 10 Abs 1 und 2 UWG sind nicht anzuwenden, wenn die Tat nach 35 anderen Bestimmungen mit gleicher oder strengerer Strafe bedroht ist. Überdies findet die die Verfolgung nur auf Verlangen eines nach § 14 213

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

erster Satz UWG zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruches Berechtigten statt (Privatanklagedelikt). Einen Anspruch auf Unterlassung haben jene Unternehmer, die Waren oder Leistungen gleicher oder verwandter Art herstellen oder in den geschäftlichen Verkehr bringen (Mitbewerber) sowie Vereinigungen zur Förderung wirtschaftlicher Interessen von Unternehmern, soweit diese Vereinigungen Interessen vertreten, die durch die Handlung berührt werden (§ 14 UWG). 36 § 10 UWG schützt nicht den Unternehmer, sondern den lauteren

Wettbewerb. Selbst mit Zustimmung des Unternehmers kann sich der Handelsvertreter daher strafbar machen (Jabornegg, HVG Erl 2 zu § 7); als Beitragstäter strafbar machen kann sich auch der Unternehmer, der seinen Handelsvertreter zur Gewährung solcher unerlaubter Vorteile anleitet. C. Privatkorruption (§§ 168c, 168d StGB) 1. Allgemeines 37 Mit dem Strafrechtsänderungsgesetz 2008 (BGBl I Nr 109/2007; In-

krafttreten am 1. 1. 2008) wurden mit den §§ 168c bis 168e StGB neue Tatbestände gegen die Geschenkannahme und Bestechung durch Bedienstete und Beauftragte in das StGB aufgenommen. 38 Die Bestimmungen der §§ 168 c–168 e StGB gehen über den Tatbe-

stand des § 10 UWG insofern hinaus, als der Zweck der Bestechung die Vornahme oder Unterlassung einer Handlung unter Verletzung von Pflichten ist, während § 10 UWG sich auf die Bevorzugung beim Bezug von Waren oder Leistungen zu Zwecken des Wettbewerbes beschränkt. Geschütztes Rechtsgut der §§ 168 c und 168 d StGB ist einerseits das fremde Vermögen, andererseits der freie lautere Wettbewerb, wenngleich eine ausdrückliche Bezugnahme auf die Zwecke des Wettbewerbs im Wortlaut des Tatbestands letztlich doch unterblieb. Die praktische Relevanz der Bestimmungen des § 10 UWG zum Schutz vor Privatkorruption war in der Vergangenheit offensichtlich begrenzt. So soll bis zum Zeitpunkt der RV zum Strafrechtsänderungsgesetz 2008 lt Kriminalstatistik keine einzige strafrechtliche Verurteilung nach § 10 UWG erfolgt sein (285 BlgNR 23. GP 302). Um der Korruption im privaten Sektor effizienter entgegenzutreten, wurde daher, ohne aber § 10 UWG aufzuheben, die Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr im StGB in den §§ 168 c und 168 d StGB unter Strafe gestellt. Durch die Anhebung der Strafdrohungen sollte das Unrecht derartiger Wettbewerbsverzerrungen bedingender Eingriffe im G hinreichend Niederschlag finden. Dabei 214

Verbot der Annahme von Belohnungen

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sollten die Fälle des § 168 c Abs 1 und des § 168 d immer nur auf Verlangen des Verletzten oder eines der nach § 14 Abs 1 erster Satz UWG zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs Berechtigten zu verfolgen sein (Privatanklagedelikte), während der qualifizierte Fall des § 168 c Abs 2 StGB als Offizialdelikt eingefügt wurde. Wie bei Verwirklichung von Korruptionsdelikten nach §§ 304 ff StGB 39 soll – anders als nach §§ 153 a, 167 StGB – bei aktiver und passiver Bestechung nach §§ 168 c und 168 d StGB die Strafbarkeit nicht durch tätige Reue aufgehoben werden können. Wer Vermögensbestandteile, die aus dem Verbrechen der Geschenk- 40 annahme durch Bedienstete oder Beauftragte nach § 168c Abs 2 StGB herrühren, verbirgt oder ihre Herkunft verschleiert, kann sich uU der Geldwäscherei nach § 165 StGB strafbar machen. Straftaten nach § 168 c Abs 1 StGB sollen gleichfalls eine Vortat für die Anwendung der Bestimmungen in Bezug auf die Geldwäscherei darstellen (285 BlgNR 23. GP 302). 2. Geschenkannahme Nach § 168c StGB ist mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu bestra- 41 fen, wer als Bediensteter oder Beauftragter eines Unternehmens im geschäftlichen Verkehr für die pflichtwidrige Vornahme oder Unterlassung einer Rechtshandlung von einem anderen für sich oder einen Dritten einen Vorteil fordert, annimmt oder sich versprechen lässt (Abs 1). Übersteigt der Wert des Vorteils EUR 3.000,–, so ist der Täter mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen (Abs 2). Wer lediglich einen geringfügigen Vorteil annimmt oder sich versprechen lässt, ist nach § 168 c Abs 1 StGB nicht zu bestrafen, es sei denn, dass die Tat gewerbsmäßig begangen wurde (Abs 3). Die Ausgestaltung des § 168 c StGB orientierte sich an jener der 42 Amtsdelikte der passiven Bestechung nach §§ 304 ff StGB. Auch § 168 c StGB ist als Sonderdelikt konzipiert. Täter der Bestechlichkeit können nur Bedienstete oder Beauftragte eines Unternehmens sein. Als Bedienstete kommen neben weisungsgebundenen Arbeitnehmern auch Organmitglieder juristischer Personen oder Beamte bei Geschäftsbetrieben öffentlich-rechtlicher Körperschaften in Betracht. Ein Beauftragter ist berechtigt, für ein Unternehmen geschäftlich zu handeln, oder zumindest in der Lage, Einfluss auf betriebliche Entscheidungen zu nehmen. Dritte, die sich nicht in einer besonderen Pflichtbindung zu einem am Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen befinden, können nur Bestimmungs- oder Beitragstäter nach §§ 12 2. und 3. Fall 168 c StGB sein. 215

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

43 Als Tathandlungen in Betracht kommen das Fordern, das Sich-

Versprechen-Lassen und die Annahme eines Vorteils für die pflichtwidrige Vornahme oder Unterlassung einer Rechtshandlung im geschäftlichen Verkehr (zur Bedeutung der Wendung „im geschäftlichen Verkehr“ s § 1 UWG). 44 Nach dem Vorbild des § 304 Abs 4 StGB soll Straflosigkeit nach

§ 168 c Abs 3 StGB nur dann eintreten, wenn der Vorteil objektiv gering und überdies keine Gewerbsmäßigkeit gegeben ist. 45 Mit dem Abstellen auf Rechtshandlungen sollen all jene Handlungen

erfasst werden, die rechtlich relevant sind, nicht aber rein faktische Tätigkeiten. Da der „Bezug von Waren oder Leistungen“ immer auf vertraglicher Grundlage erfolgt, wären auch diese Fälle von dem den §§ 305 und 306 a StGB entnommenen Überbegriff erfasst (285 BlgNR 23. GP 302). 46 Das Verhalten der bestochenen Person, das in den Anwendungsbe-

reich des § 168 c StGB fällt, kann unter gewissen Umständen auch von anderen Strafbestimmungen erfasst sein. So kann § 153 StGB („Untreue“) in bestimmten Fällen zur Anwendung kommen. Diese Bestimmung verlangt ebenfalls das Vorhandensein einer besonderen Befugnis, setzt jedoch deren Missbrauch durch eine Person voraus, die eine Sonderpflicht zur Erhaltung und Mehrung fremden Vermögens hat bzw bezieht sie sich auf Fälle, in denen eine spezifische Vertretungsmacht missbräuchlich überschritten wird. Im Vergleich zu § 153 StGB, in dem Täterkreis und Tathandlungen eher eng gefasst sind, weist § 168 c StGB einen relativ weiten Anwendungsbereich auf. Das Verhältnis des Tatbestands der Untreue (§ 153 StGB) zu § 168 c StGB soll nach A des Gesetzgebers wie jenes des § 302 StGB zu § 304 StGB zu beurteilen sein, womit dem § 168 c StGB vor allem die Funktion eines Auffangtatbestandes zukommen würde (285 BlgNR 23. GP 302). 3. Bestechung 47 Wer einem Bediensteten oder Beauftragten eines Unternehmens im

geschäftlichen Verkehr für die pflichtwidrige Vornahme oder Unterlassung einer Rechtshandlung für ihn oder einen Dritten einen nicht bloß geringfügigen Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt, ist gem § 168 d StGB mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu bestrafen. Privatbestechung besteht ieL aus einer Dreiparteien-Beziehung, in der eine Person, die zu einem anderen in einem Vertrauens- und Loyalitätsverhältnis steht, von einem Dritten einen unlauteren Vorteil erhält, um im Rahmen ihrer Tätigkeit in Verletzung einer Sonderpflicht zu handeln. Neben der Allgemeinheit sollen daher auch Mitbewerber 216

§8

Vergütung, Provision

vor Bevorzugung anderer durch Schmiergeldzahlungen sowie der Geschäftsherr vor Pflichtverletzungen durch seine Bediensteten und Beauftragten geschützt sein (285 BlgNR 23. GP 302). Durch Schaffung der Bestimmung des § 168 d StGB sollten die aktive 48 Bestechung im privaten Sektor im StGB kriminalisiert und damit internationalen Vorgaben Rechnung getragen werden. Als Tathandlungen kommen wie nach § 307 StGB das Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteiles in Betracht. In seiner sonstigen Terminologie entspricht der Tatbestand der Bestechung spiegelbildlich jenem der „Geschenkannahme durch Bedienstete oder Beauftragte“ nach § 168c StGB. UU könnte die Bestimmung zur Untreue nach §§ 12, 153 StGB mit § 168d StGB (unecht) konkurrieren, wobei das Verhältnis dieser beiden Tatbestände zueinander wohl ähnlich jenem des § 302 StGB zu § 307 StGB aufzulösen wäre (285 BlgNR 23. GP 302). §8 Vergütung, Provision § 8. (1) Die Vergütung des Handelsvertreters kann in einer Provision oder einem anderen Entgelt bestehen. (2) Soweit nichts anderes vereinbart ist, gebührt dem Handelsvertreter für jedes durch seine Tätigkeit zustande gekommene Geschäft als Vergütung eine Provision. Besteht für den betreffenden Geschäftszweig nicht ein abweichender Handelsbrauch, so wird ein Anspruch auf die Provision durch die bloße Namhaftmachung des Dritten nicht erworben. (3) Dem Handelsvertreter gebührt im Zweifel die Provision auch für solche Geschäfte, die ohne seine unmittelbare Mitwirkung während der Dauer des Vertragsverhältnisses zwischen der ihm zugewiesenen oder von ihm zugeführten Kundschaft und dem Unternehmer geschlossen worden sind. (4) Ist der Handelsvertreter ausdrücklich für ein bestimmtes Gebiet oder für einen bestimmten Kundenkreis als alleiniger Vertreter bestellt, so gebührt ihm im Zweifel die Provision auch für solche Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung während der Dauer des Vertragsverhältnisses durch den Unternehmer oder für diesen mit der zum Gebiet oder zum Kundenkreis des Handelsvertreters gehörigen Kundschaft geschlossen worden sind. Literatur: Ahle, Provision und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Einsatz eines Nachfolgers, DB 1964, 611; Auer, Zur rechtlichen Situation der Versicherungsvermittlung in Österreich, DRdA 1975, 21; Bamberger, Zur Frage eines Ausgleichsanspruch, insbesondere der Provisionsverluste des Handelsver-

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Vergütung, Provision

vor Bevorzugung anderer durch Schmiergeldzahlungen sowie der Geschäftsherr vor Pflichtverletzungen durch seine Bediensteten und Beauftragten geschützt sein (285 BlgNR 23. GP 302). Durch Schaffung der Bestimmung des § 168 d StGB sollten die aktive 48 Bestechung im privaten Sektor im StGB kriminalisiert und damit internationalen Vorgaben Rechnung getragen werden. Als Tathandlungen kommen wie nach § 307 StGB das Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteiles in Betracht. In seiner sonstigen Terminologie entspricht der Tatbestand der Bestechung spiegelbildlich jenem der „Geschenkannahme durch Bedienstete oder Beauftragte“ nach § 168c StGB. UU könnte die Bestimmung zur Untreue nach §§ 12, 153 StGB mit § 168d StGB (unecht) konkurrieren, wobei das Verhältnis dieser beiden Tatbestände zueinander wohl ähnlich jenem des § 302 StGB zu § 307 StGB aufzulösen wäre (285 BlgNR 23. GP 302). §8 Vergütung, Provision § 8. (1) Die Vergütung des Handelsvertreters kann in einer Provision oder einem anderen Entgelt bestehen. (2) Soweit nichts anderes vereinbart ist, gebührt dem Handelsvertreter für jedes durch seine Tätigkeit zustande gekommene Geschäft als Vergütung eine Provision. Besteht für den betreffenden Geschäftszweig nicht ein abweichender Handelsbrauch, so wird ein Anspruch auf die Provision durch die bloße Namhaftmachung des Dritten nicht erworben. (3) Dem Handelsvertreter gebührt im Zweifel die Provision auch für solche Geschäfte, die ohne seine unmittelbare Mitwirkung während der Dauer des Vertragsverhältnisses zwischen der ihm zugewiesenen oder von ihm zugeführten Kundschaft und dem Unternehmer geschlossen worden sind. (4) Ist der Handelsvertreter ausdrücklich für ein bestimmtes Gebiet oder für einen bestimmten Kundenkreis als alleiniger Vertreter bestellt, so gebührt ihm im Zweifel die Provision auch für solche Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung während der Dauer des Vertragsverhältnisses durch den Unternehmer oder für diesen mit der zum Gebiet oder zum Kundenkreis des Handelsvertreters gehörigen Kundschaft geschlossen worden sind. Literatur: Ahle, Provision und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Einsatz eines Nachfolgers, DB 1964, 611; Auer, Zur rechtlichen Situation der Versicherungsvermittlung in Österreich, DRdA 1975, 21; Bamberger, Zur Frage eines Ausgleichsanspruch, insbesondere der Provisionsverluste des Handelsver-

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§8

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

treters bei einer Vertriebsumstellung des Unternehmers, NJW 1983, 1993; Geist, Provision und leistungsbezogenes Entgelt, DRdA 2004, 1995, 148; Graf von Westphalen, Die Provisionsverzichtklausel im Spannungsverhältnis zum Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters, DB 2003, 2319; Höft, Nochmals: Kein Ausgleichsanspruch (§ 89b HGB) des Versicherungsvertreters für Inkasso- und sonstige Verwaltungsprovisionen, VersR 1970, 97; Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers (I), VR 1988, 273; Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers (II), VR 1988, 337; Jabornegg, Die Provision als Arbeitsentgelt, FS Strasser, Wien 1993, 137; Koban, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers (Wien 2000); Körber, Provisionsverzichtsklauseln in Verträgen mit selbstständigen Versicherungsvertretern, wbl 2006, 406; Krejci, Unerlaubte Provisionen, Zuwendungen und Vorteile in privatrechtlicher Sicht, in Krejci/Ruppe/Schick, Unerlaubte Provisionen (1982) 41; Küstner, Unklare Provisionsabrechnung? Wann der Handelsvertreter eine Ergänzung des unvollständig erteilten Buchauszugs fordern kann, VW 2005, 369; Maier, Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters bei Bestellungen von verbundenen Unternehmen oder Zweigniederlassungen, BB 1970, 1327; Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers, ecolex spezial 2003, 173; Nocker, Die „Provisionsverluste“ des (Kfz-)Vertragshändlers bei Berechnung des Ausgleichs analog § 24 HVertrG, ecolex 2003, 828; Scherer, Nachforderung von Provision – Verzicht durch widerspruchslose Hinnahme der Abrechnungen? BB 1996, 2205; Schnitzler, Provision für Eigengeschäfte des Handelsvertreters DB 1965, 463; Schröder, Außerbezirkliche Geschäfte des Handelsvertreters, DB 1963, 541; Schweizer/Heidrich, Überhangprovision des Handelsvertreters für sogenannte gestorbene Geschäfte, WRP 1976, 25; Sellhorst, Überhangprovisionen bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, BB 1997, 2019; Stern, Provisionsanspruch des Handelsvertreters und Verzugszinsen, RdW 1997, 8 ff; Trinkhaus, Versicherungsvermittlung (1955); Weber, Provisionen für vermittelte Aufträge zum Bilanzstichtag – Handelsrechtliche Passivierungspflicht und steuerliche Anerkennung – EStR unzutreffend, SWK 2005, 597; Wessel, Provisionsanspruch des Bezirksvertreters bei Sitzverlegung eines Kunden in einen anderen Bezirk, BB 1962, 473. Inhaltsübersicht Vor § 8 ........................................................................................................ I. Allgemeines ......................................................................................... II. Provision.............................................................................................. A. Allgemeines.................................................................................... B. Provisionsarten.............................................................................. 1. Vermittlungs- bzw Abschlussprovision ................................. 2. Verwaltungsprovisionen .......................................................... a) Allgemeines........................................................................... b) Verwaltungsprovision in der Versicherungsvermittlung.. C. Einmalprovision/laufende Provision .......................................... D. Erst-/Folgeprovision..................................................................... E. Superprovisionen........................................................................... F. Nachvertragliche Provision.......................................................... G. Überhangprovision .......................................................................

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1, 2 3–6 7–31 7–11 12–24 12 13–24 13–15 16–24 25, 26 27 28 29, 30 31

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Vergütung, Provision

III. Sonstiges Entgelt................................................................................. 32, 33 IV. Entgeltlichkeit der Tätigkeit .............................................................. 34–37 V. Zustande gekommene Geschäfte ...................................................... 38–45 A. Rechtswirksamkeit des Geschäfts ............................................... 38–40 B. Ausführung des Geschäfts............................................................ 41–46 1. Ausführung während des aufrechten Handelsvertretervertrages........................................................ 41 2. Ausführung nach Ende des Handelsvertretervertrages – „Überhangprovision“............................................................... 42–45 VI. Eigengeschäfte..................................................................................... 46, 47 VII. Verdienstlichkeit ................................................................................. 48–104 A. Allgemeines.................................................................................... 48–52 B. Ausmaß .......................................................................................... 53–59 C. Zusammenwirken mehrerer Handelsvertreter........................... 60–65 D. Namhaftmachung von potenziellen Kunden ............................. 66 E. Provision ohne unmittelbare bzw ohne Mitwirkung ................ 67–104 1. Allgemeines ............................................................................... 67–71 2. Provisionen ohne unmittelbare Mitwirkung ......................... 72–82 a) Zugewiesene Kunden........................................................... 72–75 b) Zugeführte Kunden.............................................................. 76–82 3. Provision ohne jede Mitwirkung ............................................ 83–104 a) Bestimmtes Gebiet ............................................................... 86–101 b) Bestimmter Kundenkreis..................................................... 102–104

Vor § 8 Anknüpfend an die Regelung der §§ 6 ff HVG 1921 und des Kapitels 1 III der RL 86/653/EWG („Vergütung“) wurden die Ansprüche des Handelsvertreters gegenüber dem HVG 1921 systematisch neu gereiht und gesetzlich umschrieben. Die Regelung des § 8 gibt neben der Begriffsumschreibung den Grund des Anspruchs an. Grundsätzlich wurde daran festgehalten, dass – so wie bisher und auch in D – als gesetzliche Form der Vergütung nur der Provisionsanspruch besteht, sofern nicht eigens besondere Entgelte, zB ein erfolgsunabhängiges Fixum, vereinbart worden sind. Abs 2 erster Satz entspricht dem früheren § 6 Abs 1 HVG 1921. Im 2 zweiten Satz wurde aus systematischen Gründen (einheitliche Regelung der Anspruchsgründe in einer Bestimmung) der frühere § 6 Abs 4 HVG 1921 übernommen. Der dritte Absatz entspricht dem § 7 HVG 1921. Der vierte Absatz entspricht § 8 Abs 1 und 2 HVG 1921. Diese Bestimmung ist nach wie vor dispositives Recht („im Zweifel“; 578 BlgNR 18. GP 11). 219

§8

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters I. Allgemeines

3 Die Vergütung des Handelsvertreters kann in einer Provision oder ei-

nem anderen Entgelt bestehen. Gesetzlich geregelt ist im Wesentlichen nur der Provisionsanspruch. Auch nach der RL gelten die Bestimmungen über die Vergütung (Art 7–12) nur insoweit, als der Handelsvertreter ganz oder teilweise in Form einer Provision vergütet wird (Art 6 letzter Abs). Daneben enthält § 17 HVertrG eine Regelung über den Zeitpunkt der Abrechnung im Fall einer Gewinnbeteiligung (Abrechnung nach Ablauf des Geschäftsjahres aufgrund des Jahresabschlusses). 4 Die gesetzlichen Regeln über den Provisionsanspruch finden sich in den §§ 8–11 sowie § 15 HVertrG. § 8 und 11 HVertrG regeln, welche Geschäfte überhaupt provisionspflichtig sind. In § 9 HVertrG ist festgelegt, wann der Anspruch auf Provision (spätestens) entsteht bzw unter welchen Voraussetzungen er wieder entfällt. In § 10 HVertrG finden sich Regelungen zur Höhe der Provision; und § 15 HVertrG normiert den Zeitpunkt der Fälligkeit der Provision. 5 Die Bestimmungen des HVertrG über die Provision sind großteils dispositives Recht (arg: „soweit nicht anderes vereinbart“; „im Zweifel“), die Vertragsparteien können daher davon abweichende, für den Handelsvertreter auch ungünstigere Vereinbarungen treffen. Dies war schon der ausdrückliche Wunsch des Gesetzgebers des HVG 1921, weil befürchtet wurde, dass sonst, dh mit zwingenden Bestimmungen über die Provision, die Freiheit und Beweglichkeit des Handelsverkehrs eingeschränkt werden würde (RV 220 BlgNR 1. GP 19). 6 Lediglich die Frage, wann der Anspruch auf Provision spätestens entsteht bzw unter welchen Voraussetzungen dieser (wieder) entfällt, ist der Parteiendisposition entzogen (§ 27 Abs 1 HVertrG, § 9 Abs 2 und 3 HVertrG). Dasselbe gilt für den Anspruch des Handelsvertreters auf eine „angemessene“ Entschädigung für den Fall, dass er vom Unternehmer vertragswidrig gehindert wird, Provisionen im vereinbarten oder – nach den getroffenen Vereinbarungen – zu erwartenden Umfang zu verdienen (§ 27 Abs 1 iVm § 12 Abs 1 HVertrG). II. Provision A. Allgemeines 7 Der Begriff „Provision“ ist gesetzlich nicht definiert, in der Rsp und L

aber weitgehend unstr. Als Provision wird eine – zumeist in Prozenten ausgedrückte – Beteiligung am Wert solcher Geschäfte des Unternehmers bezeichnet, die durch die Tätigkeit (Vermittlung oder Ab220

§8

Vergütung, Provision

schluss) des Handelsvertreters zustande kommen (zB OGH 4. 3. 1986, 14 Ob 13/86: zu § 10 Abs 1 AngG; ähnlich auch von HoyningenHuene in MünchKomm I2 Rz 11 zu § 87: Provision als Vergütung für geleistete Dienste oder Geschäftsbesorgungen, die nach einem im Einzelfall bestimmten Prozentsatz vom Wert des ausgeführten Geschäfts oder der geleisteten Dienste bemessen wird; Jabornegg in Löschnigg, AngG I8 Rz 14 ff zu § 10). Dieses Begriffsverständnis entspricht auch der Legaldefinition des Art 6 Abs 3 der RL („Jeder Teil der Vergütung, der je nach Zahl oder Wert der Geschäfte schwankt, gilt als Provision im Sinne dieser Richtlinie.“). Die Provision ist idR sowohl leistungs- als auch erfolgsabhängige 8 Vergütung (OGH 4. 3. 1986, 14 Ob 13/86; Jabornegg, HVG Erl 1.3. zu § 6; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 2 zu § 87; Jabornegg in Löschnigg, AngG I8 Rz 15 zu § 10: „Leistungsentgelt durch Erfolgsabhängigkeit“). Leistungsabhängig ist die Provision deshalb, weil sie sich nach dem 9 Ergebnis der Ermittlungs- oder Abschlusstätigkeit richtet, das vom persönlichen Geschick und der Ausdauer des Handelsvertreters abhängig ist (aA von Hoyningen-Huene in MünchKomm I2 Rz 12 zu § 87: die Provision als Vergütung für den Handelsvertreter ist nicht leistungs-, sondern erfolgsorientiert). Für das bloße Bemühen, dh für alle Anstrengungen des Handelsvertreters, die letztlich nicht zum Abschluss eines Vertrages zwischen Unternehmer und Dritten führen, gebührt dem Handelsvertreter hingegen keine Provision (Jabornegg, HVG Erl 1.3. zu § 6), mögen sie auch noch so aufwändig (Zeit, Geld) gewesen sein. Dass die Bemühungen einmal früher, dann wieder später zum Abschluss führen oder manchmal auch überhaupt vergebens gewesen sein können, gehört zum typischen unternehmerischen Risiko des Handelsvertreters als selbstständiger Unternehmer. Umfang und Intensität der vom Handelsvertreter angestellten Vermittlungsbemühungen wirken sich auf die Provision nicht aus (Küstner in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB2 Rz 1 zu § 87), sofern nur der notwendige Kausalzusammenhang zwischen der Tätigkeit und dem Abschluss des Geschäfts zwischen Unternehmer und Dritten gegeben ist. Erfolgsabhängig ist die Provision, da sie einerseits nur für tatsächlich 10 zwischen Unternehmer und Kunden abgeschlossene Geschäfte zusteht (Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 713), andrerseits aber deshalb, weil der Abschluss nicht nur von der Leistung des Handelsvertreters, sondern eben auch von der Geschäftslage und den Bedürfnissen des Marktes abhängt. Diese Erfolgsabhängigkeit muss nicht immer einen Nachteil für den Handelsvertreter bedeuten, sondern können sich Geschäftslage und Marktge221

§8

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

gebenheiten durchaus zum Vorteil des Handelsvertreters auswirken: dem Handelsvertreter steht nämlich auch dann eine Provision zu, wenn der Abschluss von Geschäften nur in ganz untergeordnetem Ausmaß auf die Leistung des Handelsvertreters zurückzuführen, sondern vielmehr die Folge einer großen Nachfrage nach den Produkten oder Dienstleistungen des Unternehmers ist. 11 Teilweise wird von der erfolgsabhängigen Provision auch die tätig-

keitsbedingte Provision unterschieden (Küstner in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB2 Rz 2 zu § 87 verwendet diesen Begriff auch synonym für die leistungsabhängige Vergütung; von HoyningenHuene in MünchKomm I2 Rz 14 zu § 87 verwendet den Begriff „tätigkeitsbezogen“). Gemeint ist damit jene Vergütung, die dem Handelsvertreter für solche Tätigkeiten gezahlt werden, die dieser vereinbarungsgemäß über die Vermittlungs- bzw Abschlussbemühungen hinaus erbringt, wie etwa Lagerhaltung, Warenauslieferung, Durchführung des Inkassos udgl. Diese Unterscheidung zwischen erfolgsabhängigen Provisionen auf der einen Seite und tätigkeitsbedingten bzw leistungsabhängigen Provisionen auf der anderen Seite erscheint deshalb nicht ganz glücklich, weil grds jeder Provisionsanspruch eine gewisse Tätigkeit des Handelsvertreters voraussetzt. Ohne jegliche Tätigkeit wird es nämlich an der Verdienstlichkeit für den Abschluss des Geschäftes fehlen. Selbst die sog „Bezirksprovisionen“ werden dem Handelsvertreter ja nicht dafür gezahlt, dass er überhaupt nichts tut, sondern stehen diese grds nur bei vereinbarungsgemäßer Betreuung des übertragenen Bezirks zu. B. Provisionsarten 1. Vermittlungs- bzw Abschlussprovision 12 Typischerweise erhält der Handelsvertreter eine Provision dafür, dass

er erfolgreich den Abschluss von Geschäften zwischen Unternehmer und Dritten vermittelt oder solche Geschäfte im Namen und auf Rechnung des Unternehmers abschließt. Neben seiner Verdienstlichkeit ist daher auch das Zustandekommen des Geschäfts Voraussetzung für einen Provisionsanspruch. Allein das Bemühen wird dem Handelsvertreter – mangels abweichender Vereinbarung – nicht vergütet. 2. Verwaltungsprovisionen a) Allgemeines 13 Neben der im Gesetz erwähnten Vermittlungs- bzw Abschlussprovi-

sion kann dem Handelsvertreter für die Übernahme weiterer Leis222

§8

Vergütung, Provision

tungen (Inkasso, Lagerhaltung, Bestandspflege, Erfüllung von Gewährleistungs- und Garantieansprüchen, Stornoabwehr, Delkredere) ebenfalls ein Entgelt gebühren (sog „Verwaltungsprovision“; Jabornegg, HVG Erl 1.6. zu § 6; Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 721 ff). Diese Zahlungen an den Handelsvertreter sollen ihrem Zweck nach nur bestimmte zusätzliche Aufwendungen abgelten, die mit der „werbenden“, dh akquisitorischen Tätigkeit in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen. Sollen mit der Provisionszahlung neben der Vermittlungs- und allen- 14 falls Abschlusstätigkeit noch weitere Leistungen des Handelsvertreters mit abgegolten werden, kommt es in der Praxis immer wieder vor, dass – idR vom Unternehmer – bereits im Vertrag eine „Aufsplittung“ der Provision erfolgt. Der Grund dafür liegt darin, dass gewisse Entgeltbestandteile, wie zB die Verwaltungsprovisionen, nicht in die Bemessungsgrundlage für die Berechnung des Rohausgleichs (§§ 24, 26d HVertrG) einfließen; für die Berechnung einer durchschnittlichen Jahresvergütung bei Ermittlung des Höchstbetrages nach § 24 Abs 4 HVertrG sind allerdings auch diese „Verwaltungsprovisionen“ zu berücksichtigen (Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 721; ders in Küstner in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB2 Rz 3 zu § 87; von Hoyningen-Huene in MünchKomm I2 Rz 15 zu § 87). Nach der hM sind beim Warenvertreter nur jene Provisionsteile ausgleichsfähig, die für die vermittelnde Tätigkeit, dh die Zuführung neuer Stammkunden und die wesentliche Erweiterung bereits bestehender Geschäftsverbindungen, gezahlt werden. Nicht ausgleichsfähig und damit bei der Berechnung des Rohausgleichs nicht zu berücksichtigen ist daher jener Anteil, den der Unternehmer dem Warenvertreter für dessen „verwaltende“ Tätigkeit zahlt. Zur verwaltenden Tätigkeit gehören beim Warenvertreter zB die Pflege der Kundenadressen, die Abwicklung von Gewährleistungs- und Garantieansprüchen der Kunden, das Inkasso, sofern es nicht ohnehin durch eine eigens bezeichnete Inkassoprovision vergütet wird, die Lagerhaltung oÄ. Beim typischen Warenvertreter, dem vom Unternehmer nicht gerade ein großer Kundenstock zur weiteren Betreuung überlassen wurde, spielt diese verwaltende Tätigkeit im Vergleich zur „werbenden“ Tätigkeit idR eine untergeordnete Rolle. Versuche in der Praxis, diesen Anteil der verwaltenden Tätigkeit und damit die Höhe der Vermittlungsprovision – im Unterschied zur Verwaltungsprovision – bereits im Vertrag festzuschreiben, wurde von der Rsp immer wieder als Umgehung des zwingenden Ausgleichsanspruchs insoweit unterbunden, als diese Aufteilung nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprach (BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00 [Tankstellenpächter]). 223

§8

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

15 Was ausgleichspflichtige vermittelnde/werbende und was nicht-aus-

gleichspflichtige verwaltende Tätigkeit ist, wurde bisher von der Rsp und Lit zumeist zugunsten der werbenden Tätigkeit entschieden. So wird zB das Betreiben und Offenhalten einer Tankstelle (OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 290/01 g; OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 299/01 f) und die Unterhaltung eines Tanklagers ebenso als werbende Tätigkeit angesehen wie etwa das Unterhalten eines Schauraumes und von Vorführwagen bei einem Kfz-Vertragshändler (Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers, ecolex spezial 2003, 173). b) Verwaltungsprovision in der Versicherungsvermittlung 16 Für den Versicherungsvertreter wurde die hM über die Nichtberück-

sichtigung von Verwaltungsprovisionen bei der Rohausgleichsberechnung (stRsp seit BGH 4. 5. 1959, II ZR 81/57 = VersR 1959, 427; zuletzt zB BGH 14. 6. 2006, VIII ZR 261/04; BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03; Höft, Nochmals: Kein Ausgleichsanspruch [§ 89 b HGB] des Versicherungsvertreters für Inkasso- und sonstige Verwaltungsprovisionen, VersR 1970, 97) sogar gesetzlich normiert (§§ 26 d iVm § 26 c Abs 1 und 2 HVertrG); auch bei diesem ist nur der für die Vermittlung gezahlte Anteil an der Provision ausgleichspflichtig. Die Zuordnung der typischen Tätigkeiten eines Versicherungsvertreters zur vermittelnden/werbenden bzw zur verwaltenden Tätigkeit ist aber seit je her heftig umstritten. 17 Weitgehend unstr ist, dass für die Unterscheidung zwischen Ver-

mittlungsprovisionen einerseits und Verwaltungs- oder Bestandspflegeprovisionen andererseits nicht allein auf die im Versicherungsvertretervertrag verwendeten Bezeichnungen der verschiedenen Provisionen abgestellt werden kann. Diese besitzen keine ausreichende Unterscheidungskraft, da es in manchen Versicherungszweigen üblich ist, dass in der als Verwaltungs- oder Inkassoprovision bezeichneten Vergütung auch Teile der Vergütung für die Vermittlungsund Abschlusstätigkeit enthalten sind (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Ob und in welchem Umfang dies gegebenenfalls anzunehmen ist, bedarf daher jeweils im Einzelfall der Feststellung durch das Gericht – so die dRsp. Dies alles gilt erst recht für den für die Unterscheidung zwischen Vermittlungs- und Verwaltungsvergütung unergiebigen Begriff „Folgeprovision“ (BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04; siehe nunmehr auch § 26c Abs 1 HVertrG). Gerade bei als „Folgeprovisionen“ bezeichneten Provisionsbestandteilen ist besonders sorgfältig zu prüfen, ob der Vermittlungserfolg bereits durch die „Abschlussprovision“ vollständig abgegolten sein soll oder ob auch in den Folgeprovisionen noch ein weiteres Vermittlungsentgelt enthalten ist. 224

§8

Vergütung, Provision

Den Anforderungen der Rsp nach einer Differenzierung ausreichend Rechnung getragen wird, wenn im Handelsvertretervertrag zwischen Abschluss-, Verlängerungs- und Folgeprovisionen unterschieden und diesen Provisionsarten bestimmte Tätigkeiten zugeordnet werden (zB Verwaltungsprovision: „… für die Pflege des Versicherungsbestandes und die im nach Ziffer 3 des Vertretervertrages obliegenden Aufgaben“; BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Werden zB dem Versicherungsvertreter Verwaltungsprovisionen nicht nur für die von ihm selbst geworbenen, sondern in nahezu gleicher Höhe auch für die ihm (bei Beginn des Agenturverhältnisses) übertragenen Versicherungsbestände, für die ihm unstr keine Abschlussprovision zustehen kann, gezahlt, kann dies ein erhebliches Indiz gegen die Annahme gesehen werden, die Verwaltungsprovisionen seien auch zur weiteren Abgeltung der Vermittlungsleistung des Vertreters bestimmt. Enthielte die Verwaltungsprovision tatsächlich auch Vermittlungsfolgeprovisionen, dann müsste wohl folgerichtig die für die Verwaltung übertragener Bestände gezahlte Verwaltungsprovision um die betreffenden Vermittlungsprovisionsanteile geringer ausfallen (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Für die richtige Aufteilung wird in den meisten Fällen auf den Einzel- 18 fall abzustellen sein: abhängig zB davon, ob es sich um einen „kleinen“ Versicherungsvertreter oder aber eine „Generalagentur“ eines Versicherungsunternehmens handelt, wird der Umfang der Verwaltungsaufgaben und der darauf entfallende Anteil an der Gesamtvergütung auch unterschiedlich hoch sein. Bei richtiger Betrachtung wird jener Anteil an der Gesamtvergütung, der für die erfolgreiche Vermittlung des Abschlusses eines Versicherungsvertrages gezahlt wird, allerdings immer den größten Teil ausmachen (noch radikaler Jabornegg in Löschnigg, AngG I8 Rz 29 zu § 10: insgesamt spricht daher alles dafür, Folgeprovisionen – wie auch immer sie benannt sein mögen – iZw stets zur Gänze als weitere Vermittlungserfolgsprovisionen – also als weitere Erfolgsvergütungen für die ursprüngliche Vertragsvermittlung – anzusehen, sodass sie ausschließlich vom „Erfolg“ des weiterhin aufrechten Bestandes des vermittelten Versicherungsvertrages – und natürlich dem fortlaufenden Eingang der Prämien – abhängig sind und nicht davon, ob und wie weit tatsächlich weitere Betreuungsleistungen erbracht werden bzw werden können). Denn die Versicherungsunternehmen zahlen nicht für die Tätigkeit oder ein bloßes Bemühen des Versicherungsvertreters, sondern für dessen Erfolg, dh letztlich den Abschluss eines Versicherungsvertrages (Trinkhaus, Versicherungsvermittlung 216). Kümmert sich der Versicherungsvertreter nach Abschluss eines Versicherungsvertrages – vereinbarungswidrig – nicht 225

§8

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

mehr um diesen Kunden, zahlt dieser aber dennoch laufend die Folgeprämien, dann erhält der Versicherungsvertreter trotzdem seine Folgeoder „Bestandpflegeprovisionen“. Die Zahlung der Folgeprämien durch den Versicherungsnehmer stellt nur eine laufende „Ausführung“ des Geschäfts dar, so wie bei einem von einem Warenvertreter vermittelten Sukzessivlieferungsvertrag die Bezahlung der einzelnen Lieferungen. Auch bei stillschweigender Verlängerung des Versicherungsvertrages nach § 8 Abs 1 VersVG wirkt die ursprüngliche vermittelnde Tätigkeit ursächlich weiter (Trinkhaus, Versicherungsvermittlung 217 mwN). Wäre die Folge- oder „Bestandpflegeprovision“ tatsächlich nur tätigkeitsbedingte Verwaltungsprovision, dann müsste sie wohl unabhängig vom Fortbestehen der einzelnen Versicherungsverträge, dh unabhängig von der Dauer und der Höhe der eingehenden Folgeprämien gezahlt werden, sofern sich der Versicherungsvertreter nur um die Erhaltung des Bestands bemüht. Hängt hingegen die Bestandpflegeprovision – so wie regelmäßig in der Praxis – von der Dauer und der Höhe der eingehenden Folgeprämien ab, dann handelt es sich dabei um eine Erfolgsvergütung für die Fortwirkung des ursprünglichen Vermittlungserfolgs (ausführlich OGH 4. 3. 1986, 14 Ob 13/86). Denn dann zählt allein der Erfolg, und nicht das Bemühen. Werden daher vom Versicherungsunternehmen Folgeprovisionen gezahlt, die sich nach dem Eingang der Folgeprämien aus dem vermittelten Versicherungsvertrag richten, so ist in diesen Folgeprovisionen idR auch eine Vergütung für die ursprüngliche bzw laufende Vermittlungstätigkeit enthalten. 19 Zu den verwaltenden Tätigkeiten zählen im Wesentlichen das in der

Praxis ohnehin eher selten anzutreffende Inkasso, die Entgegennahme und Weiterleitung von Änderungsanzeigen sowie die Mithilfe bei der Schadensregulierung (OGH 4. 3. 1986, 14 Ob 13/86). Alle anderen Tätigkeiten zielen entweder auf den Erhalt oder die Verlängerung eines bestehenden Versicherungsvertrages, auf die Erhöhung der Versicherungssumme oder den Abschluss neuer Verträge ab und sind damit vermittelnde Tätigkeit (aA BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04 = EWiR 2005, 799 [Küstner], wonach Provisionen für Bestandspflege, Stornoabwehr, Kontaktpflege und Kundenbetreuung nicht als Vermittlungsprovisionen anzusehen sind; aA auch schon BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03 mit der Begründung, dass Maßnahmen der Bestandspflege und der Stornoabwehr sowie die Betreuung der Versicherungskunden in Schadensfällen sich zwar besonders dazu eignen mögen, im Kreis der Versicherungsnehmer ein günstiges Klima für die Sicherung des Fortbestands oder die Erweiterung bestehender Verträge oder für den Abschluss neuer Versicherungsverträge zu schaffen, es sich bei den dafür gezahlten 226

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Vergütung, Provision

Provisionen aber dennoch nicht um solche handle, die der Vertreter für die Vermittlung oder den Abschluss neuer Versicherungsverträge erhalte, welche aber allein für seinen Ausgleichsanspruch Berücksichtigung finden könnten. Denn die Pflege bestehender Vertragsverhältnisse sei keine Tätigkeit, die unmittelbar auf das Zustandekommen neuer Versicherungsverträge gerichtet ist; soweit sie diesen Erfolg im Einzelfall zeitigt, erhalte der Vertreter für die Vermittlung des Neuvertrages oder die Verlängerung eines bestehenden Vertrages idR ohnehin wieder eine Abschlussprovision. Damit seien Akquisitionserfolge, die auf Bestandspflege- und Schadensregulierungsmaßnahmen zurückgehen, abgegolten. Demgegenüber könnten Bestandspflege- und Schadensregulierungsmaßnahmen, die nicht zu einer Ausweitung des Vertragsbestandes führen, sondern lediglich bewirken, dass ein Versicherungsnehmer einen bereits bestehenden Versicherungsvertrag nicht vorzeitig beendet, nicht der vermittelnden, auf das Zustandekommen neuer oder auf die Erweiterung bestehender Verträge gerichteten Tätigkeit des Versicherungsvertreters zugerechnet werden. Dem Argument der Versicherungsvertreter, dass diese Tätigkeiten im Hinblick auf die Erhaltung und Erweiterung des Versicherungsbestands „erfolgsbezogen“ und damit seiner werbenden Tätigkeit zuzurechnen seien, mit der Folge, dass der Ausgleichsberechnung auch ein Teil der als Gegenleistung für die Erfüllung dieser Aufgaben bestimmten „Folgeprovisionen“ zugrunde gelegt werden müssten, ist die Rsp nicht gefolgt (BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04; BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Das soll nach der dRsp ungeachtet der Tatsache gelten, dass Bestandspflegemaßnahmen und Serviceleistungen im Rahmen einer Schadensregulierung sich besonders zur Festigung der Kundenbindung eignen, von der letztlich auch das Versicherungsunternehmen profitiert. Anders als beim Warenvertreter sind nach § 26d HVertrG Gegenstand des Ausgleichsanspruchs des Versicherungsvertreters nun nicht mehr etwa entgangene Provisionen aus Folgegeschäften mit Kunden, zu denen der Vertreter eine gefestigte Kundenbeziehung aufgebaut hat (zur Rechtslage vor 1. 7. 2006 siehe Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters „analog“ § 24 HVertrG, wbl 2004, 53), die das Zustandekommen von Folgegeschäften erwarten lässt, sondern grds nur Provisionen für die bereits erfolgte Vermittlung des Vertragsbestandes, soweit diese Provisionen infolge der Beendigung des Versicherungsvertretervertrages – idR aufgrund einer in Versicherungsvertreterverträgen üblichen „Provisionsverzichtsklausel“ – entfallen. Dieser Unterschied macht deutlich, dass die Kundenbindung im Hinblick auf das Zustandekommen künftiger Folgeverträge mit dem vom ausgeschiedenen Vertreter geworbenen Kundenstamm für den Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters grds keine Rolle spielt. Provisionspflichtige Folgegeschäfte, dh solche, 227

§8

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

die ohne weiteren Vermittlungsbemühungen des Vertreters zustande kommen, sind nach der nunmehr geltenden Rechtslage im Bereich der Versicherungsvermittlung deshalb ausgeschlossen, weil hier eine die Provisionszahlungspflicht auslösende überwiegende verdienstliche Tätigkeit nur bei jenem Versicherungsvertreter vorliegt, der den vom Versicherungskunden unterfertigten Versicherungsantrag an das Versicherungsunternehmen weiter geleitet hat (siehe § 26c HVertrG; Nocker, Direkte Anwendung des HVertrG auf Versicherungsvertreter, ecolex 2006, 557). Eine Ausnahme ist – wie oben kurz erwähnt – in der dRsp eben nur für solche Folgeverträge anerkannt, die in engem wirtschaftlichem Zusammenhang mit einem von dem ausgeschiedenen Vertreter früher vermittelten Vertrag stehen und sich bei natürlicher Betrachtung als Verlängerung oder Summenerhöhung desselben darstellen (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03; Küstner in Küstner/Thume, der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters7 Rz 923 ff). 20 Dafür, dass es sich bei so bezeichneten Provisionsbestandteilen tat-

sächlich um eine Vergütung für die verwaltende Tätigkeit handelt, die also nicht mehr die vermittelnde Tätigkeit abgelten sollen, spricht auch, wenn der Versicherungsvertreter eine (nur unwesentlich gekürzte) „Verwaltungsprovision“ auch für den ihm vom Versicherungsunternehmen übertragenen, von ihm daher nicht selbst geworbenen Versicherungsbestand gezahlt wird. Denn würde eine solche „Verwaltungsprovision“ auch Teile der Vermittlungsprovision enthalten, dann müsste konsequenterweise die für die Verwaltung übertragener Bestände gezahlte „Verwaltungsprovision“ um die betreffenden Vermittlungsprovisionsanteile geringer ausfallen (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Ein weiteres Indiz für eine echte „Verwaltungsprovision“ wird von der Rsp auch in einer stark unterschiedlichen Provisionshöhe gesehen (zB Provisionssatz für die Abschlussprovision zwischen 30% und 75%, für die Verwaltungsprovision zwischen 5% und 7%). Eine solche Provisionsstruktur ist nach der Rsp typisch für eine Einmalprovision, durch welche die Vermittlungsleistung vollständig abgegolten wird (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Schließlich spricht für das Vorliegen von echten Verwaltungsprovisionen auch das Weiterzahlen der Verwaltungsprovisionen für vom Versicherungsvertreter vermittelte Verträge bei seinem Ausscheiden an dessen Nachfolger in voller Höhe oder das tw Weiterzahlen der Verwaltungsprovisionen für die vom ausgeschiedenen Versicherungsvertreter zu Vertragsbeginn übertragenen Bestände an seinen Vorgänger. 21 „Folgeprovisionen“ können nach Auffassung der dRsp auch zur

Gänze Verwaltungsprovisionen sein, weil auch Provisionsvereinbarungen zulässig sind, wonach die Vermittlung eines auf unbestimmte 228

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Vergütung, Provision

Zeit abgeschlossenen Dauerschuldverhältnisses mit einer sogenannten Einmalprovision abgegolten sein soll und weitere Provisionen allein für Betreuung und Bestandspflege, also für vermittlungsfremde Aufgaben des Vertreters, gezahlt werden (BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04; BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Umgekehrt ist nach der jüngsten Rsp (BGH 14. 6. 2006, VIII ZR 22 261/04) die vollständige Abbedingung des Anspruchs des Versicherungsvertreters auf Vermittlungsprovision und deren vollständige Ersetzung durch eine (echte) Verwaltungsprovision mit der relativ zwingenden Bestimmung über den Ausgleichsanspruch nicht vereinbar. Bestimmt zB eine Provisionsvereinbarung eines Agenturvertrages, die grds zwischen Abschlussprovisionen, Verlängerungsprovisionen und „Verwaltungsprovisionen ab dem 2. Versicherungsjahr“ unterscheidet, dass der Versicherungsvertreter für bestimmte Versicherungsarten (zB Kfz) keine Abschluss- oder Verlängerungsprovisionen, sondern die „Verwaltungsprovisionen ab dem 2. Versicherungsjahr“ in Höhe von jeweils 5%–11% bereits vom ersten Versicherungsjahr an erhält, so folgt daraus zwingend, dass in diesen „Verwaltungsprovisionen“ auch ein Entgelt für die Vermittlung der betreffenden Verträge enthalten ist. Aus der steuerlichen Behandlung von Bestandspflegeprovisionen 23 lassen sich jedenfalls keine Rückschlüsse auf deren Beurteilung als Vermittlungsprovisionen oder als Entgelte für vermittlungsfremde Aufgaben des Versicherungsvertreters ziehen (BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04). Ist die Tätigkeit, für welche bestimmte Provisionen bzw Provisionsan- 24 teile gezahlt werden, der vertraglichen Provisionsregelung nicht zweifelsfrei zu entnehmen, trägt im Ausgleichsprozess das Versicherungsunternehmen die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass und zu welchen Anteilen die gezahlten Provisionen dazu bestimmt sind, vermittlungsfremde Tätigkeiten des Versicherungsagenten abzugelten (BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04 = EWiR 2005, 799 [Küstner]). C. Einmalprovision/laufende Provision Wird dem Handelsvertreter der gesamte Vermittlungserfolg mit einer 25 einmaligen Provisionszahlung abgegolten, unabhängig davon, wie lange die von ihm vermittelte Geschäftsverbindung fortdauert und in welchem Umfang – an sich provisionspflichtige – Folgegeschäfte abgeschlossen werden, spricht man von „Einmalprovisionen“. Eine solche Einmalprovision muss als Ausnahme von der gesetzlichen Regel, dass der Handelsvertreter an den von ihm aufgebauten Geschäftsverbindun229

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

gen mit dem Unternehmer provisionsmäßig weiterhin partizipiert – vereinbart werden. Ohne eine solche Vereinbarung gebührt dem Handelsvertreter iZw die Provision auch für solche Geschäfte, die ohne seine unmittelbare Mitwirkung während der Dauer des Vertragsverhältnisses zwischen der ihm zugewiesenen oder von ihm zugeführten Kundschaft und dem Unternehmer geschlossen worden sind (§ 8 Abs 3 HVertrG). 26 Einmalprovisionen sind vor allem in der Versicherungsvermittlung

anzutreffen: für die Vermittlung von Lebensversicherungsverträgen gebührt typischerweise nur eine Einmalprovision, mit welcher der gesamte Ermittlungserfolg abgegolten sein soll, unabhängig davon, wie lange der Versicherungsnehmer seine Versicherungsprämien bezahlt. Aber auch beim Warenvertreter ist eine solche Provisionsgestaltung mitunter anzutreffen (OGH 20. 10. 2005, 3 Ob 13/05 s [ZeitungsAbonnement]. D. Erst-/Folgeprovision 27 Bei der Vermittlung von Dauerschuldverhältnissen (Sukzessivliefe-

rungsverträge, Bezugsverträge, Mietverträge, Abonnements, Versicherungsverträge) findet sich immer wieder die Unterscheidung in Erstund Folgeprovision. Die Erstprovision wird dabei idR für den erfolgreichen Abschluss eines Vertrages bezahlt, die Folgeprovision(en) während und für die Dauer des Bestandes des vermittelten Vertragsverhältnisses. Mit den Folgeprovisionen sollen – neben dem idR fortdauernden und mit der Erstprovision noch nicht zur Gänze abgegoltenen Vermittlungserfolg – oft auch „verwaltende“ Tätigkeiten, wie etwa die laufende Betreuung des Kunden, abgegolten werden. Inwieweit mit den Folgeprovisionen auch ein fortdauernder Vermittlungserfolg vergütet werden soll, hängt vom Einzelfall ab (siehe dazu ausführlich oben B.; grundlegend auch OGH 4. 3. 1986, 14 Ob 13/86 [angestellter Versicherungsvertreter]). Da bei Abschluss eines zB unbefristeten Dauerschuldverhältnisses der Vermittlungserfolg in seinem gesamten Umfang bei Vertragsabschluss noch nicht feststeht, sondern davon abhängt, wann eine der beiden Vertragsparteien von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch macht, kann zu diesem Zeitpunkt auch der Vermittlungserfolg mit der Erstprovision idR noch nicht zur Gänze abgegolten sein, sodass auch in der Folgeprovision noch der fortdauernde Vermittlungserfolg vergütet wird. E. Superprovisionen 28 Superprovisionen vergüten idR eine werbende Tätigkeit des Handels-

vertreters und gehören damit zur Vermittlungs- bzw Abschlussprovi230

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Vergütung, Provision

sion (von Hoyningen-Huene in MünchKomm I2 Rz 14a zu § 87). Sie können aber nach dem Willen der Vertragsparteien auch nur eine verwaltende Tätigkeit vergüten. Solche Provisionen werden für Geschäfte gezahlt, an deren Abschluss der Handelsvertreter zwar nicht direkt mitgewirkt hat, seine Tätigkeit sich aber dennoch mitursächlich auf das Zustandekommen des Geschäfts ausgewirkt haben. Typischerweise werden Superprovisionen in mehrstufigen Vertreterverhältnisses (Multi-Level-Marketing) gezahlt. F. Nachvertragliche Provision Zur nachvertraglichen Provision siehe ausführlich § 11 HVertrG.

29

Von der nachvertraglichen Provision zu unterscheiden ist die „Nach- 30 provision“; dieser Begriff wird manchmal in der Versicherungsvermittlung für jene Provisionen G. Überhangprovision Zur Überhangprovision siehe ausführlich unten Rz 42.

31

III. Sonstiges Entgelt Von der Provision zu unterscheiden ist das „andere“ Entgelt. Dazu 32 gehören zB ein Fixum, eine Umsatz- bzw Gewinnbeteiligung, ein Bonus oder eine Prämie, die für die Erreichung bestimmter (Umsatz)Ziele gezahlt wird oÄ. Diese Entgeltformen unterscheiden sich von der Provision vor allem dadurch, dass sie nicht vom Zustandekommen bzw der Ausführung des einzelnen Geschäfts abhängig sind. So wird ein Fixum unabhängig vom Abschluss von Geschäften durch den Handelsvertreter bezahlt; eine Umsatz- oder Gewinnbeteiligung ist ebenfalls unabhängig vom Abschluss konkreter Geschäfte, sondern stellt eine Beteiligung am Umsatz oder Gewinn des gesamten Unternehmens oder bestimmter Unternehmensbereiche dar. Für das „andere“ Entgelt gelten die Bestimmungen der §§ 8 ff HVertrG 33 nicht. Dieses Verständnis entspricht auch den Vorgaben der RL, nach dessen Art 6 Abs 3 die Art 7 bis 12 nicht gelten, soweit der Handelsvertreter nicht ganz oder teilweise in Form einer Provision vergütet wird. IV. Entgeltlichkeit der Tätigkeit Das HVertrG geht vom Grundsatz aus, dass dem Handelsvertreter für 34 seine erfolgreiche Tätigkeit eine Vergütung zusteht. Nachdem § 8 Abs 2 HVertrG nicht zwingend ist, kann aber auch Unentgeltlichkeit 231

§8

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

vereinbart werden. Eine solche Unentgeltlichkeit müsste aber ausdrücklich vereinbart worden sein. 35 Ist hinsichtlich der Vergütung hingegen nichts vereinbart, hat der

Handelsvertreter Anspruch auf eine ortsübliche Provision (ein Anspruch auf Provision dem Grunde nach steht dem Handelsvertreter aber auch schon wegen § 354 Abs 1 UGB zu: „Ist in einem Geschäft kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart, so gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen.“; so auch von HoyningenHuene in MünchKomm I2 Rz 20 zu § 87). 36 Ist zwar vereinbart, dass der Handelsvertreter für seine erfolgreiche

Vermittlungs- bzw Abschlusstätigkeit eine Provision erhalten soll, wurde aber über die Höhe der Provision keine Vereinbarung getroffen, hat der Handelsvertreter Anspruch auf eine Provision nach den für den betreffenden Geschäftszweig am Ort der Niederlassung des Handelsvertreters üblichen Sätzen (§ 10 Abs 1 HVertrG). 37 Zu beachten ist auch, dass die RL für Handelsvertreter, die für ihre Tä-

tigkeit kein Entgelt erhalten, nicht anwendbar ist (Art 2 Abs 1 RL). V. Zustande gekommene Geschäfte A. Rechtswirksamkeit des Geschäfts 38 Grds steht die Provision als Erfolgsvergütung nur für „zustande ge-

kommene“ Geschäfte zu, also nur dann, wenn die Vermittlungs- bzw Abschlusstätigkeit des Handelsvertreters auch tatsächlich zum Erfolg geführt hat. § 8 Abs 2 HVertrG regelt daher zunächst einmal nur, welche vom Handelsvertreter vermittelten Geschäfte überhaupt provisionspflichtig sein können. 39 Zustande gekommen ist das Geschäft dann, wenn es zwischen Un-

ternehmer und Drittem zu einer rechtswirksamen Vereinbarung über die Lieferung (selten: den Bezug) von jenen Produkten oder die Erbringung von solchen Dienstleistungen gekommen ist, die Gegenstand des Handelsvertretervertrages sind. Zum Geschäftsabschluss kommt es daher, wenn der Handelsvertreter dem Dritten ein Angebot des Unternehmers übermittelt, das der Dritte annimmt, wenn der Dritte ein Angebot stellt, das vom Unternehmer angenommen wird, wenn der Handelsvertreter mit Abschlussvollmacht für den Unternehmer ein Angebot des Dritten annimmt oder wenn der Unternehmer ein vom Handelsvertreter vollmachtlos oder in Überschreitung der Vollmacht abgeschlossenen Geschäfts nicht rechtzeitig ablehnt (§ 2 Abs 2 HVertrG). Zustande gekommen und damit grds provisions232

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Vergütung, Provision

pflichtig ist auch ein unter einer auflösenden Bedingung abgeschlossenes Geschäft, nicht hingegen schon ein Geschäft, dass unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen wurde: im zuletzt genannten Fall wird das Geschäft erst mit Eintritt der Bedingung rechtswirksam und gilt damit als zustande gekommen (Löwisch in Ebenroth/ Boujong/Joost, HGB Rz 14 zu § 87; aA Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 851; von Hoyningen-Huene in MünchKomm I2 Rz 26 zu § 87). Dasselbe gilt für formpflichtige Geschäfte, die zunächst ohne Einhaltung der notwendigen Form abgeschlossen, bei denen aber später der Formmangel geheilt wurde. Brüggemann (in Staub, HGB I4 Rz 9, 10 zu § 87) vertritt einerseits die Auffassung, dass bei behördlich genehmigungspflichtigen Geschäften das Geschäft erst bei deren Erteilung als zustande gekommen gilt; andrerseits liegt seiner Ansicht nach bei aufschiebend bedingt abgeschlossenen Geschäften eine „zweifach gestufte“ Bedingung vor: bei Abschluss des aufschiebend bedingten Geschäfts entsteht der Provisionsanspruch ebenfalls als nur bedingter; bei Eintritt der Bedingung für den Abschluss des Geschäfts bleibt der Provisionsanspruch weiterhin durch die Ausführung des Geschäfts bedingt. Damit ein Geschäft grds provisionspflichtig ist, genügt es aber nicht, 40 dass das vom Handelsvertreter vermittelte Geschäft irgendwann, dh während des Handelsvertreterverhältnisses oder auch danach, zustande gekommen ist, sondern ist es notwendig, dass das Geschäft zwischen dem Unternehmer und dem Dritten während des aufrechten Handelsvertretervertrages abgeschlossen wurde. Dies ist zwar nicht ausdrücklich in § 8 HVertrG erwähnt, ergibt sich aber aus § 11 Abs 1 HVertrG: danach gebührt dem Handelsvertreter für Geschäfte, die erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zustande gekommen sind, eine Provision nur, wenn und soweit das Geschäft überwiegend auf seine Tätigkeit während des Vertragsverhältnisses zurückzuführen und der Abschluss innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zustande gekommen ist, oder die verbindliche Erklärung des Dritten, das Geschäft schließen zu wollen, noch vor Beendigung des Vertragsverhältnisses dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist. B. Ausführung des Geschäfts 1. Ausführung während des aufrechten Handelsvertretervertrages Vom Zustandekommen des Geschäfts ist seine Ausführung zu unter- 41 scheiden (zur Ausführung siehe ausführlich § 9 HVertrG). Der Zeitpunkt der Ausführung, dh wann – während oder nach Ende des Han233

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

delsvertreterverhältnisses – das noch während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossene Geschäft ausgeführt wird, ist für den Anspruch auf Provision grds unerheblich. Dass für während des aufrechten Vertragsverhältnisses abgeschlossene und auch bereits ausgeführte Geschäfte eine Provision gebührt, ist ohnehin selbstverständlich. 2. Ausführung nach Ende des Handelsvertretervertrages – „Überhangprovision“ 42 Aber auch für Geschäfte, die noch während des aufrechten Handels-

vertreterverhältnisses zwischen Unternehmer und Drittem abgeschlossen, aber erst nach dessen Ende ausgeführt wurden, steht dem Handelsvertreter eine Provision zu. Solche Provisionen werden als „Überhangprovisionen“ bezeichnet (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x; Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 860; von Hoyningen-Huene in MünchKomm I2 Rz 15 a zu § 87). Sie spielen insb bei der Vermittlung von Dauerschuldverhältnissen (zB Versicherungsverträge, Sukzessivlieferungsverträge uÄ) eine Rolle. Für die erfolgreiche Vermittlung solcher langfristigen Verträge, die über das Ende des Handelsvertreterverhältnisses hinaus fortbestehen und laufend ausgeführt werden, hat der Handelsvertreter solange Anspruch auf Provision, als diese von ihm vermittelten Verträge aufrecht sind. Entscheidend für den Provisionsanspruch ist, dass es sich bei einem solchen Dauerschuldverhältnis tatsächlich um ein einheitliches Geschäft handelt, das laufend ausgeführt wird, und nicht nur um eine Rahmenvereinbarung, innerhalb der in der Folge erst die einzelnen Geschäfte abgeschlossen werden müssen. Während im ersten Fall Provisionen, nämlich Überhangprovisionen, auch noch für Geschäfte zustehen, die lange nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses ausgeführt werden (Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 869), sind im zuletzt genannten Fall die einzelnen Geschäfte des Rahmenvertrages nur dann provisionspflichtig, wenn sie noch während des aufrechten Bestandes des Handelsvertreterverhältnisses bzw uU innerhalb relativ kurzer Zeit („angemessener Frist“) nach dessen Ende abgeschlossen werden (zur „nachvertraglichen“ Provision siehe § 11 HVertrG). Ob ein Sukzessivlieferungsvertrag bzw Bezugsvertrag oder nur eine Rahmenvereinbarung vorliegt, richtet sich im Wesentlichen danach, ob die zu liefernde Menge (bzw eine bestimmte Menge) von Vornherein, dh bei Abschluss des Vertrages, feststeht, oder eine solche sich erst laufend bei Durchführung des Vertrags je nach Bedarf des die Leistung abrufenden Vertragsteils ergibt (Aicher in Rummel, ABGB I3 § 1053 Rz 46; F. Bydlinski in Klang2 234

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Vergütung, Provision

IV/2 195 ff; Reischauer in Rummel, ABGB I3 § 918 RZ 18, OGH 12. 10. 2004, 1 Ob 198/04f; OLG Koblenz 14. 6. 2007, 6 U 529/06 [Rahmenvertrag Kfz-Zulieferindustrie]). Auf welche Weise – Kündigung, vorzeitige Auflösung aus wichtigem 43 Grund, Tod des Handelsvertreters, Befristung, einvernehmliche Auflösung usw – der Handelsvertretervertrag geendet hat, ist für den Anspruch auf Überhangprovisionen unerheblich (davon abweichend stehen dem Versicherungsvertreter gem § 26c Abs 1 HVertrG „Folgeprovisionen“, die ihrer Natur nach nichts anderes als Überhangprovisionen sind – dann nicht zu, wenn (i) der Versicherungsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt oder vorzeitig aufgelöst hat, es sei denn, dass dem Versicherer zurechenbare Umstände, auch wenn sie keinen wichtigen Grund nach § 22 HVertrG darstellen, hierzu begründeten Anlass gegeben haben oder dem Versicherungsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit oder Gebrechen nicht zugemutet werden kann, oder (ii) der Versicherer das Vertragsverhältnis wegen eines schuldhaften, einen wichtigen Grund nach § 22 HVertrG darstellenden Verhaltens des Versicherungsvertreters gekündigt oder vorzeitig aufgelöst hat, oder schließlich (iii) der Versicherungsvertreter gem einer aus Anlass der Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffenen Vereinbarung mit dem Versicherer die Rechte und Pflichten aus dem Agenturvertrag einem Dritten überbindet). Selbst bei vorzeitiger Auflösung des Vertragsverhältnisses durch den Unternehmer aus wichtigem, vom Handelsvertreter verschuldetem Grund stehen daher dem Handelsvertreter weiterhin Provisionen aus den von ihm vermittelten Sukzessivlieferungsverträgen zu. Der Anspruch auf Überhangprovisionen ist nur dispositiv, kann 44 daher zulässigerweise auch zum Nachteil des Handelsvertreters abgeändert oder überhaupt abbedungen werden („Provisionsverzichtsklausel“; OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02x; krit Körber, Provisionsverzichtsklauseln in Verträgen mit selbstständigen Versicherungsvertretern, wbl 2006, 406). Zulässig wäre es etwa zu vereinbaren, dass eine Provision nur für solche Geschäfte gebührt, die während des aufrechten Vertragsverhältnisses abgeschlossen und auch ausgeführt werden; oder dass Überhangprovisionen dann nicht zustehen sollen, wenn das Handelsvertreterverhältnis auf bestimmte Art (zB vorzeitige Auflösung aus wichtigem, vom Handelsvertreter verschuldetem Grund) geendet hat. Hat der Handelsvertreter auf Überhangprovisionen verzichtet, kann er 45 die dadurch erlittenen Provisionsverluste uU tw durch den Ausgleichsanspruch mildern: tw deshalb, weil nur jene Überhangprovisionen im Rahmen der Rohausgleichsberechnung zu berücksichtigen sind, die aus 235

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

Geschäften mit ausgleichspflichtigen Kunden stammen. Nicht ausgleichspflichtig sind hingegen Überhangprovisionen aus Geschäften mit Kunden, welche dem Handelsvertreter zu Beginn des Vertragsverhältnisses zur weiteren Betreuung übergeben wurden (zur Sonderregelung für Versicherungsvertreter siehe § 26 c HVertrG). Darüber hinaus ist der Ausgleichsanspruch gem § 24 Abs 4 HVertrG auch nach oben hin mit einer durchschnittlichen Jahresvergütung begrenzt; die nach dem G zeitlich nicht begrenzten Überhangprovisionen können aber bei langfristigen Dauerschuldverhältnissen ein Vielfaches davon ausmachen. Hat der Handelsvertreter schon während des aufrechten Vertragsverhältnisses für die Vermittlung von Dauerschuldverhältnissen keinen Anspruch auf Überhangprovisionen, können solche auch nicht nach Vertragsende bei Berechnung des Ausgleichsanspruchs berücksichtigt werden. Typischer Fall ist die Vermittlung von Lebensversicherungsverträgen: diese werden regelmäßig für viele Jahre abgeschlossen und laufend durch die Prämienzahlung des Versicherungsnehmers ausgeführt; provisionsmäßig wird die Vermittlung eines Lebensversicherungsvertrages aber mit einer einmaligen „Abschlussprovision“ abgegolten. Obwohl solche Versicherungsverträge lange über das Ende des Handelsvertreterverhältnisses hinaus fortbestehen, erleidet der Versicherungsvertreter durch die Auflösung des Agenturvertrages keine Provisionsverluste aus solchen Lebensversicherungen, weil er auch bei Fortbestand des Agenturverhältnisses daraus keine weiteren Provisionen mehr erhalten hätte. Bei Ermittlung des Rohausgleichs haben solche Versicherungsverträge daher unberücksichtigt zu bleiben. VI. Eigengeschäfte 46 Eigengeschäfte des Handelsvertreters sind nach der hM mangels

anderslautender Vereinbarung nicht provisionspflichtig. Begründet wird dies damit, dass es hier an der vertraglich geschuldeten Vermittlungstätigkeit, für die der Handelsvertreter bei Erfolg Anspruch auf Provision hat, fehlt. Dafür müssten nämlich schon begrifflich zumindest drei voneinander verschiedene Personen – Unternehmer, Kunde und Vermittler – mitwirken. Die Vermittlung eines Geschäfts mit sich selbst ist hingegen ausgeschlossen (hM, zB von Hoyningen-Huene in MünchKomm I2 Rz 23 zu § 87; Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 845; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 13 zu § 87; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 15 zu § 87; Schröder, Recht der Handelsvertreter5 Rz 7 zu § 87). 47 Demgegenüber vertritt Schnitzler (Provision für Eigengeschäfte des

Handelsvertreters DB 1965, 463) die Auffassung, dass dem Handels236

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Vergütung, Provision

vertreter eine Provision auch für Eigengeschäfte gebührt, da die Provision ohnehin im Kaufpreis eingerechnet ist, sodass es für den Unternehmer keine Rolle spielt, wer die Ware kauft. Voraussetzung sie allerdings, dass der Handelsvertreter nicht bereits einen Preisnachlass bezogen hat, der sich mit der Provision deckt. Auch Möller (in Bruck/Möller, VVG8 Anm 310 vor §§ 43–48) geht von einem Provisionsanspruch des (Versicherungs)Vertreters bei Eigengeschäften aus. VII. Verdienstlichkeit A. Allgemeines Dem Handelsvertreter gebührt nur für solche Geschäfte eine Provisi- 48 on, die durch seine Tätigkeit zustande gekommen sind. Nicht jede Tätigkeit des Handelsvertreters ist aber schon für das Ent- 49 stehen eines Provisionsanspruchs ausreichend. Es muss sich vielmehr um eine „verdienstliche“ Tätigkeit handeln (OGH 24. 7. 1996, 8 ObA 2083/96 y). Eine solche Verdienstlichkeit liegt vor, wenn sie den Anforderungen des Vermittlungsvertrages entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Unternehmer Kunden zu finden und diese zu einem für den Unternehmer möglichst günstigen Vertragsabschluss zu bewegen (OGH 24. 7. 1996, 8 ObA 2083/96 y; OGH 29. 5. 1995, 1 Ob 563/95; Jabornegg, HVG Erl 6.4. zu § 6). Die Verletzung der Interessenwahrungspflicht führt zu einem Weg- 50 fall der Verdienstlichkeit (OGH 18. 8. 1995, 8 ObA 231/95). Für den Kausalzusammenhang zwischen den Bemühungen des 51 Handelsvertreters und dem Abschluss des Geschäftes genügt der Beweis des ersten Anscheins. Der Handelsvertreter hat also nur seine auf den Abschluss des Geschäfts gerichtete Tätigkeit und das Zustandekommen des Geschäfts zu beweisen, während dem Unternehmer bzw dem Provisionszahlungspflichtigen der Beweis obliegt, dass die Bemühungen des Handelsvertreters das abgeschlossene Geschäft weder veranlasst noch auch mitveranlasst haben (OGH 29. 5. 1995, 1 Ob 563/95). Der Unternehmer kann den Provisionsanspruch nicht dadurch umge- 52 hen, dass nicht er selbst, sondern ein von ihm beherrschtes drittes Unternehmen abschließt (BGH 30. 1. 1981, I ZR 17/79 = BB 1981, 1118). B. Ausmaß Ein bestimmtes Ausmaß an Verdienstlichkeit ist für den Anspruch auf 53 Provision grds nicht erforderlich. Dem Handelsvertreter steht eine 237

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

Provision daher auch dann zu, wenn seine Tätigkeit für das Zustandekommen nur eine untergeordnete Rolle gespielt hat. Nicht erforderlich ist insb, dass das Geschäft durch die alleinige oder auch nur überwiegende Tätigkeit (siehe aber § 26 b HVertrG zur Verdienstlichkeit des Versicherungsvertreters; siehe auch die „überwiegende“ Verdienstlichkeit des § 11 HVertrG für die „nachvertragliche“ Provision) des Handelsvertreters zustande gekommen ist (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 475; Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 754), „Mitursächlichkeit“ genügt (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 11 zu § 87; BAG 22. 1. 1971, 3 AZR 42/70 = BB 1971, 492), wobei es auf das Ausmaß der Mitwirkung nicht ankommt. Dass es für den Provisionsanspruch auf eine überwiegende Mitwirkung des Handelsvertreters nicht ankommt, folgt aus einem Umkehrschluss aus § 11 Abs 1 HVertrG: danach gebührt dem Handelsvertreter für Geschäfte, die nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zustande gekommen sind, eine Provision, wenn und soweit das Geschäft überwiegend auf seine Tätigkeit während des Vertragsverhältnisses zurückzuführen ist. Nur wenn der Handelsvertreter „nachvertragliche“ Provisionen geltend machen will (§ 11 Abs 1 HVertrG), muss das Geschäft aufgrund seiner überwiegenden Tätigkeit zustande gekommen sein. Da sonst grds Mitursächlichkeit genügt, ist es für den Provisionsanspruch des Handelsvertreters auch unschädlich, wenn der Unternehmer selbst (etwa durch seine Arbeitnehmer) oder auch andere Handelsvertreter am Zustandekommen des Geschäfts (mit)beteiligt waren (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 475). 54 Nicht erforderlich ist es auch, dass der Handelsvertreter unmittelbar am Geschäftsabschluss mitgewirkt, zB selbst mit dem Kunden verhandelt hat (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 477). Eine mittelbare Mitwirkung genügt auch hier. 55 Keine „Mitursächlichkeit“ wird aber dann vorliegen, wenn der Geschäftsabschluss nur auf Weiterempfehlung eines Kunden – auch wenn dieser Kunde vom Handelsvertreter dem Unternehmer zugeführt wurde – zustande kommt (Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 761), es sei denn, die Weiterempfehlung selbst geschieht auf Veranlassung des Handelsvertreters (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 479). 56 Ebenso wenig wird der Abschluss eines Geschäftes vom Handelsvertreter mitverursacht sein, wenn der Dritte, der bereits vorher zum Abschluss fest entschlossen war, sich zunächst an den Unternehmer wendet und von diesem an den Handelsvertreter weiter verwiesen wird (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 480). Kommt es zu dem vom potenziellen Kunden beabsichtigten Vertragsabschluss, fehlt es an der 238

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Vergütung, Provision

mitursächlichen Mitwirkung des Handelsvertreters; schließt hingegen der potenzielle Kunde nach Beratung durch den Handelsvertreter ein anderes Geschäft ab, dann liegt die für das Entstehen des Provisionsanspruchs geforderte Mitursächlichkeit vor. Voraussetzung für eine mitursächliche Tätigkeit des Handelsvertreters ist daher, dass er im Kunden den Entschluss zum Abschluss des Geschäfts geweckt hat. Wenn allerdings der Dritte bereits fest entschlossen war, mit dem Un- 57 ternehmer ein Geschäft abzuschließen, dieses aber mit dem Handelsvertreter als Abschlussvertreter abschließen muss, dann soll selbst bei einem festen Kaufentschluss des Kunden eine Mitursächlichkeit des Handelsvertreters gegeben sein (von Hoyningen-Huene in MünchKomm I2 Rz 32 zu § 87). Bloße Hilfsdienste bei den Verhandlungen, wie zB Botendienste oder 58 Dolmetschtätigkeiten, sind für die erforderliche Verdienstlichkeit zu wenig. Nach der Rsp verhandelt der Vermittler mit dem Vertragspartner. Er erkundet dessen Stimmung, macht ihm Mitteilungen und wirkt auf ihn so ein, dass er das Vertragsanbot schmackhaft zu machen sucht, indem er fördernde Vorstellungen erweckt und bekräftigt und hemmende beseitigt oder entkräftet. Diese Tätigkeit ist es, die den Vermittler vom bloßen Boten unterscheidet (OGH 23. 9. 2004, 6 Ob 131/04i). IdR nicht mehr von Mitursächlichkeit sprechen können wird man 59 auch, wenn Geschäfte nicht zwischen dem Unternehmer und einem Kunden, sondern mit einem vom neu zugeführten Kunden (nur) gesellschaftsrechtlich beherrschten Unternehmen abgeschlossen wird. C. Zusammenwirken mehrerer Handelsvertreter Haben mehrere Handelsvertreter am Zustandekommen eines Ge- 60 schäfts gemeinsam oder unabhängig voneinander, zB zeitlich neben- oder nacheinander, mitgewirkt, stellt sich die Frage, wer Anspruch auf Provision in welcher Höhe hat. Lediglich für Geschäfte, die erst nach Beendigung des Handelsvertre- 61 terverhältnisses zustande kommen, sieht das HVertrG in § 11 eine ausdrückliche Regelung vor: danach hat der ausgeschiedene Handelsvertreter nur dann Anspruch auf – grds die volle – Provision, wenn das Geschäft überwiegend auf seine Tätigkeit während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses zurückzuführen ist. Der nachfolgende Handelsvertreter hat dann keinen Anspruch, es sei denn, dass die Umstände eine Teilung der Provision als gerechtfertigt erscheinen lassen (Abs 2). 239

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

62 Der Fall, dass mehrere Handelsvertreter an einem Geschäft mitwir-

ken, das während der aufrechten Vertragsverhältnisse zustande kommt, ist hingegen im G nicht geregelt. Möglich wäre hier, dass der Unternehmer jedem am Zustandekommen des Geschäfts mitursächlich beteiligten Handelsvertreter die volle Provision zahlen muss: schließlich genügt für den Anspruch auf Provision bereits die Mitwirkung am Abschluss, ohne dass es auf ein bestimmtes (Mindest)Ausmaß der Mitwirkung ankommt (Wessel, Provisionsanspruch des Bezirksvertreters bei Sitzverlegung eines Kunden in einen anderen Bezirk, BB 1962, 473; Maier, Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters bei Bestellungen von verbundenen Unternehmen oder Zweigniederlassungen, BB 1970, 1327; Ahle, Provision und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Einsatz eines Nachfolgers, DB 1964, 611; Brüggemann in Staub, HGB4 Rz 20 zu § 87). Theoretisch – da es nicht auf eine überwiegende Tätigkeit ankommt – könnten hier auch mehr als zwei Handelsvertreter Provisionsansprüche geltend machen. Eine mögliche Lösung wäre aber auch, dass die Provision für dieses Geschäft anteilig je nach dem Grad der Mitwirkung bzw – wenn dies nicht feststellbar ist – zu gleichen Teilen auf die mitursächlich beteiligten Handelsvertreter aufzuteilen ist, der Unternehmer daher nur einmal die Provision für dieses Geschäft zahlen muss (für eine Aufteilung grds Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 813; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 21 zu § 87, ders in Baumbach/Hopt, HGB32 Rz 21 zu § 87: eine mehrfache Provisionspflicht sei weder billig noch entspreche sie idR dem Parteiwillen; vielmehr sei in solchen Fällen regelmäßig von einer zumindest stillschweigenden Teilungsabrede auszugehen, vor allem auch dann, wenn mitursächliche Beiträge mehrerer Handelsvertreter bereits durch die Organisation des Absatzes angelegt seien; lediglich wenn der Handelsvertreter davon ausgehen könne, dass es zu keiner mitursächlichen Tätigkeit auch anderer Handelsvertreter kommt, könne er die volle Provision verlangen; für die volle Provision für jeden am Geschäftsabschluss zulässigerweise mitwirkenden Handelsvertreter hingegen von HoyningenHuene in MünchKomm I2 Rz 57 zu § 87; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 20 zu § 87). 63 Tatsächlich wird man unterscheiden müssen, ob eine mitursächliche

Tätigkeit mehrerer Handelsvertreter am Abschluss eines Geschäfts das Versäumnis des Unternehmers ist oder nicht: schließlich hat es der Unternehmer grds durch entsprechende Gestaltung seiner Absatzorganisation (zB Zuweisung von Vertragsgebieten) oder durch klare vertragliche Regelungen mit seinen Handelsvertreter in der Hand, solche Fälle weitgehend zu vermeiden. So ist nicht einzusehen, warum ein 240

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Vergütung, Provision

Handelsvertreter, dem als alleinigem Vertreter ein Bezirk zugewiesen wurde und der den Verkaufsbezirk auch entsprechend betreut, auf einen Teil seiner Provision verzichten soll, nur weil ein anderer Handelsvertreter desselben Unternehmers in seinem Bezirk tätig wird (weil ihm zB kein bestimmter Bezirk zugewiesen wurde) und dort ein Geschäft abschließt. Dasselbe gilt, wenn keinem der Handelsvertreter eines Unternehmers ein bestimmter Bezirk oder Kundenkreis zugewiesen wurde, die Handelsvertreter sich daher bei denselben Kunden (zB über verschiedene Kontakte bei diesen Kunden) um die Vermittlung von Geschäften bemühen, ohne vom jeweils anderen und dessen Vermittlungsbemühungen etwas zu wissen: auch hier brauchen die beteiligten Handelsvertreter nicht davon auszugehen, dass sie im Fall des Zustandekommens des Geschäfts einen Teil ihrer Provision hergeben müssen, nur weil auch ein anderer Handelsvertreter mitursächlich tätig geworden ist. In diesen Fällen erscheint es daher durch aus billig, dass der Unternehmer die volle Provision mehrfach zahlen muss. Wirken aber mehrere Handelsvertreter bewusst und gewollt an der 64 Vermittlung bzw dem Abschluss eines Geschäfts mit, dann ist es sachgerecht, die Provision auf die beteiligten Handelsvertreter aufzuteilen, und zwar, soweit feststellbar, nach dem Ausmaß ihrer Mitwirkung. Lässt sich der Anteil der einzelnen Handelsvertreter mit vertretbarem Aufwand nicht feststellen, kommt auch eine Aufteilung nach Köpfen in Betracht. Sachgerecht ist diese Lösung deshalb, da die beteiligten Handelsvertreter üblicherweise nicht davon ausgehen können, dass ihr Unternehmer die Provision für das Zustandekommen eines Geschäfts mehreren Handelsvertretern in voller Höhe zahlt. IdR ist die an die Vermittler zu zahlende Provision in die Kalkulation des Kaufpreises eingeflossen; dies sollte auch einem Handelsvertreter bekannt sein. Eine solche Kollision, und zwar zwischen einem Anspruch auf Be- 65 zirksprovision und einem Anspruch auf Provision, aufgrund einer (mit)ursächlichen Vermittlungstätigkeit kann sich auch ergeben, wenn mehrere Handelsvertreter gemeinsam auf Messen oder anderen Verkaufsveranstaltungen neue Kunden werben und ein Handelsvertreter durch seine Tätigkeit dem Unternehmer einen neuen Kunden zuführt, der im Vertretungsgebiet eines der anderen Handelsvertreter ansässig ist. Eine Teilung der Provision zwischen einem für einen bestimmten Bezirk oder Kundenkreis als alleiniger Vertreter bestellten Handelsvertreter und einem mitursächlich an einem Bezirksgeschäft mitwirkenden Handelsvertreter ist aber in Bezug auf den Bezirksvertreter nicht zulässig, dieser hat stets die volle Provision zu bekommen. Es wäre nämlich unbillig, einem Bezirksvertreter, der Anspruch auf Provision auch ohne jede Mitwirkung am Zustandekommen des 241

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

Geschäfts hat, seine Provision nur deshalb zu kürzen, weil ein anderer Handelsvertreter in seinem Bezirk an einem Geschäft mitursächlich mitgewirkt hat (BGH 18. 11. 1957, II ZR 33/56 = DB 1957, 1222). Auch ausgleichsrechtlich ist ein solcher, von einem anderen Handelsvertreter auf einer Messe neu geworbener Kunde idR dem Bezirksvertreter zuzurechnen, da auch der Bezirksvertreter durch seine Teilnahme an der Messe – und zuvor schon durch Betreuung seines Verkaufsgebiets – mitursächlich an der Zuführung dieses neuen Kunden mitgewirkt hat (KG Berlin 16. 6. 1969, 2 U 2756/68 = BB 1969, 1062). Zwar hat auch jener Handelsvertreter, der durch seine unmittelbare Mitwirkung zum Zustandekommen des Geschäfts maßgeblich beigetragen hat, den Kunden dem Unternehmer neu zugeführt, sodass diese Voraussetzung für das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs nach § 24 HVertrG erfüllt wäre; die Berücksichtigung eines solchen Kunden bei der konkreten Berechnung des Rohausgleichs scheitert aber hier daran, dass der Handelsvertreter für die mit diesem Kunden abgeschlossenen Folgegeschäfte idR keinen Provisionsanspruch hat und damit durch die Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses insoweit auch keinen Provisionsverlust erleiden wird. D. Namhaftmachung von potenziellen Kunden 66 Das bloße Namhaftmachen des Dritten genügt idR für die Begrün-

dung des Provisionsanspruchs nicht, es sei denn, es ist eine geringere Verdienstlichkeit als die gesetzlich vorgesehene vereinbart (OGH 24. 7. 1996, 8 ObA 2083/96 y) oder es besteht im entsprechenden Geschäftszweig ein abweichender Handelsbrauch (zum Handelsbrauch siehe zB Krejci, Handelsrecht2 12). Mit dieser ausdrücklichen Erwähnung der so genannten „Nachweisprovision“ wollte schon der Gesetzgeber des HVG 1921 die beteiligten Verkehrskreise darauf hinweisen, dass die Tätigkeit eines Handelsvertreters nicht bloß im Nachweis einer Möglichkeit zum Geschäftsabschluss erblickt werden kann, sondern dass hierfür eine eingehende, auf den Entschluss der Parteien einwirkende Vermittlungstätigkeit vorausgesetzt wird (RV 220 BlgNR, 1. GP 19). E. Provision ohne unmittelbare bzw ohne Mitwirkung 1. Allgemeines 67 Grds steht die Provision als Erfolgsvergütung nur dann zu, wenn ein

Geschäft aufgrund der Vermittlungs- bzw Abschlusstätigkeit des Handelsvertreters letztlich tatsächlich zustande gekommen ist. Von diesem gesetzlichen „Normalfall“ sieht das G selbst mehrere Aus242

§8

Vergütung, Provision

nahmen vor: die Provision gebührt dem Handelsvertreter nämlich auch für bestimmte Geschäfte, die ohne bzw ohne seine unmittelbare Mitwirkung direkt zwischen Unternehmer und bestimmten Kunden zustande gekommen sind (sog „Direktgeschäfte“; 220 BlgNR 1. GP 20), und zwar für Geschäfte, die zwischen dem Unternehmen und der dem Handelsvertreter zugewiesenen oder von ihm zugeführten Kundschaft (Abs 3) bzw – wenn der Handelsvertreter zum alleinigen Vertreter bestellt wurde – mit dem zu seinem Gebiet oder zu seinem Kundenkreis gehörigen Kundschaft geschlossen worden sind (Abs 4). Bei den Kunden handelt es sich daher entweder um solche, die dem Handelsvertreter zur Bearbeitung vom Unternehmer zugewiesen wurden („zugewiesene Kunden“), oder die dem Unternehmer durch die Tätigkeit des Handelsvertreters bereits früher zugeführt wurden und die nun – direkt mit dem Unternehmer – „Folgegeschäfte“ abschließen („zugeführte Kunden“; idS auch Jabornegg, HVG Erl 1.2. zu §§ 7, 8) oder schließlich solche, die dem vom Handelsvertreter zu betreuenden Gebiet („bezirksansässige Kunden“) oder dem ihm zugewiesenen Kundenkreis angehören. Voraussetzung für einen solchen Anspruch auf Provision ohne bzw 68 ohne unmittelbare Mitwirkung des Handelsvertreters ist zunächst, dass das Geschäft während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses zustande gekommen ist. Für Geschäfte, die zwischen Unternehmer und Drittem erst nach Ende des Vertragsverhältnisses abgeschlossen wurden, steht dem Handelsvertreter ohne unmittelbare Mitwirkung hingegen keine Provision mehr zu. Damit solche „nachvertraglichen“ Geschäfte provisionspflichtig sind, ist es vielmehr notwendig, dass der Vertragsabschluss auf die überwiegende Tätigkeit des Handelsvertreters noch während seines aufrechten Handelsvertreterverhältnisses zurückzuführen ist. Weiters besteht der Provisionsanspruch nur „im Zweifel“, dh wenn 69 nicht anderes vereinbart ist (578 BlgNR 18. GP 11). Der Anspruch auf Provisionen für Direktgeschäfte kann daher vertraglich auch zum Nachteil des Handelsvertreters abgeändert oder überhaupt ausgeschlossen werden. Provisionen für Direktgeschäfte stellen keineswegs eine unentgeltliche 70 Zuwendung des Unternehmers an seinen Handelsvertreter dar, sondern sollen entweder zusätzliche Betreuungstätigkeiten (bei zugewiesenen, bezirksansässigen oder zum Kundenkreis gehörende Kunden) oder frühere Vermittlungs-, Betreuungs- und Werbetätigkeiten (bei bereits zugeführten Kunden) des Handelsvertreters abgelten (Jabornegg, HVG Erl 1.4. zu §§ 7, 8; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 28 zu § 87). 243

§8

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

71 Unerheblich für den Provisionsanspruch in diesen Fällen ist es auch,

ob der Geschäftsabschluss durch die erfolgreiche Tätigkeit des Unternehmers selbst oder auf Unternehmerseite durch die Vermittlungsoder Abschlusstätigkeit anderer Personen (zB Arbeitnehmer oder andere Vermittler) erfolgte (Jabornegg, HVG Erl 1.5. zu §§ 7,8). Im letztgenannten Fall kann der Unternehmer daher uU für dasselbe Geschäft mehrfach provisionszahlungspflichtig werden, wenn in den Verträgen der am Geschäftsabschluss beteiligten Vermittler für diese Fälle keine Vorsorge getroffen wurde. 2. Provisionen ohne unmittelbare Mitwirkung a) Zugewiesene Kunden 72 Provision ohne unmittelbare Mitwirkung steht dem Handelsvertreter

ua für Direktgeschäfte mit der ihm „zugewiesenen Kundschaft“ zu. Demgegenüber steht dem Handelsvertreter nach § 8 Abs 4 Provision sogar ohne jede Mitwirkung für vermittelte oder abgeschlossene Geschäfte mit jenem „bestimmten Kundenkreis“ zu, für den der Handelsvertreter als alleiniger Vertreter bestellt wurde (zur Abgrenzung siehe Jabornegg, HVG Erl 2.1. zu §§ 7, 8). Die Abgrenzung zwischen der „zugewiesenen Kundschaft“ und dem „bestimmten Kundenkreis“ ist nicht ganz einfach, wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen aber notwendig. 73 Dem Handelsvertreter „zugewiesen“ sind jene konkreten Personen,

die bereits Kunden des Unternehmers sind (so zutr Jabornegg, HVG Erl 2.1. zu §§ 7, 8; aA offensichtlich OGH 6. 9. 1967, 5 Ob 153/67 = SZ 11/114, wonach eine Vereinbarung, dass alle direkten und indirekten Geschäfte provisionspflichtig sind, eine Kundenzuweisung iSd § 8 Abs 2 HVG 1921 sei). Um Kunde des Unternehmers zu sein, ist es notwendig, dass der Dritte dem Unternehmer grds namentlich bekannt ist und bereits zumindest einmal bei diesem bestellt hat. Dabei muss es sich um ein Geschäft von solcher Art handeln, wie es vom Handelsvertreter auf Grund des Handelsvertretervertrages auch zu vermitteln oder abzuschließen wäre. Wurden mit diesen Personen bisher nur andere Geschäfte oder noch überhaupt keine Geschäfte abgeschlossen, so besteht ein Provisionsanspruch nur dann, wenn diese Personen in den bestimmten Kundenkreis fallen, den der Handelsvertreter als alleiniger Vertreter zu betreuen hat. 74 Demgegenüber bestimmt sich der „bestimmte Kundenkreis“ nach

abstrakten Merkmalen, zB Großhandel, Endverbraucher, Handelsketten, Berufsgruppen oÄ (ähnlich auch Jabornegg, HVG Erl 2.1. zu §§ 7, 8). Darauf deutet schon der Ausdruck „Kreis“ hin. Darüber hin244

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Vergütung, Provision

aus umfasst der Begriff Kundenkreis auch die potenziellen Kunden, also solche Personen, die zwar der nach abstrakten Merkmalen festgelegten Gruppe angehören, mit dem Unternehmer aber noch kein Geschäft abgeschlossen haben. Erfüllt ein Kunde beide Voraussetzungen, dh ist er dem Handelsvertreter zugewiesen und gehört er auch dem bestimmten Kundenkreis an, für den der Handelsvertreter als alleiniger Vertreter bestellt wurde, so ist für das Entstehen des Provisionsanspruchs eine Mitwirkung des Handelsvertreters nicht erforderlich. Diese „Kundenschutzprovision“ stellt ein Entgelt für die Gesamt- 75 bemühung des Handelsvertreters dar. Sie ist daher keine Vergütung für bestimmte Leistungen innerhalb eines bestimmten Zeitraums (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 31 zu § 87). Die Provision fällt daher auch dann an, wenn der Handelsvertreter nach unbegründeter vorzeitiger Auflösung des Handelsvertretervertrages seitens des Unternehmers, die uU erst zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin wirksam wird (zu den Rechtsfolgen der Erklärung einer vorzeitigen Auflösung ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes siehe § 23 HVertrG), die Tätigkeit einstellt (BGH 12. 3. 1992, I ZR 117/90 = BB 1992, 1162). Auch verschuldete Untätigkeit lässt den Anspruch auf diese Provision nicht entfallen, doch besteht allenfalls eine aufrechenbare Gegenforderung des Unternehmers aus dem Titel des Schadenersatzes für entgangene Geschäfte und für eigene Unkosten. b) Zugeführte Kunden Der zweite Fall, in welchem dem Handelsvertreter auch ohne unmit- 76 telbare Mitwirkung ein Provisionsanspruch zusteht, ist für Geschäfte mit der „von ihm zugeführten Kundschaft“. Der Sache nach handelt es sich bei dieser Regelung um einen Provisionsanspruch für Nachbestellungen, die der für den Unternehmer gewonnene Kunde direkt beim Unternehmer platziert („Folgeprovision“; Jabornegg, HVG Erl 2.2. zu §§ 7, 8; zum Begriff Folgeprovision beim Versicherungsvertreter [dort ihrer Natur nach „Überhangprovision“] siehe aber auch § 26c HVertrG). Von einer Nachbestellung kann allerdings nur dann gesprochen werden, wenn der Kunde schon vorher zumindest einmal beim Unternehmer Ware bestellt hat (Jabornegg, HVG Erl 2.2. zu §§ 7, 8). Auch wenn der Handelsvertreter am Zustandekommen der Folgegeschäfte nicht mehr unmittelbar mitwirkt, weil diese oft direkt zwischen Unternehmer und neu zugeführtem Kunden abgeschlossen werden, wirkt doch noch der Vermittlungserfolg des Handelsvertreters nach, sodass von einer mittelbaren Mitwirkung an diesen Geschäften gesprochen werden kann: ohne Zuführung dieser Kunde gäbe es auch keine Folgegeschäfte. Es ist daher sachlich gerechtfertigt, 245

§8

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

wenn der Handelsvertreter auch an solchen Folgegeschäften provisionsmäßig partizipiert. 77 Zugeführt wurde dem Unternehmer ein Kunde dann, wenn dieser

durch die verdienstliche (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 32 zu § 87) Vermittlungs- bzw Abschlusstätigkeit des Handelsvertreters mit dem Unternehmer erstmals ein Geschäft abgeschlossen hat. Um vom Handelsvertreter „zugeführt“ worden zu sein, darf der Kunde daher zu Beginn des Handelsvertreterverhältnisses noch nicht Kunde des Unternehmers gewesen sein, mit diesem daher noch kein Geschäft abgeschlossen haben (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 488). Unschädlich ist aber, wenn der Unternehmer der Name und die Anschrift bereits bekannt sind, denn dies allein begründet noch keine Kundeneigenschaft.

78 Hat ein früherer Kunde des Unternehmers seine Geschäftsbeziehung

bereits vor Beginn des Handelsvertreterverhältnisses abgebrochen und gelingt es dem Handelsvertreter, diesen ehemaligen Kunden wieder als Kunden zu gewinnen, dann gilt auch dieser Kunde als neu zugeführt. Für Folgegeschäfte mit einem solchen Kunden steht dem Handelsvertreter dann auch ohne unmittelbare Mitwirkung ein Provisionsanspruch zu. 79 Kein Provisionsanspruch besteht grds bei Nachbestellungen von

Kunden, die der Handelsvertreter – zB vom Vorgänger – übernommen hat („Altkunden“), da diese Kunden dem Unternehmer während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses nicht mehr neu zugeführt werden können (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 488; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 26 zu § 87). Ein Provisionsanspruch besteht bei Geschäften solcher Kunden daher nur, wenn der Handelsvertreter am Zustandekommen dieser Geschäfte wieder mitgewirkt hat. 80 Fraglich ist, ob der Handelsvertreter dann einen Anspruch auf Provi-

sionen für Folgegeschäfte, an deren Zustandekommen er nicht mehr unmittelbar mitgewirkt hat, erwirbt, wenn er diese Altkundenbeziehung durch seine Tätigkeit wesentlich erweitert hat (siehe zur „Intensivierung“ einer Altkundenbeziehung auch § 24 HVertrG). Dies wird schon deshalb zu bejahen sein, weil sonst ein unauflösbarer Widerspruch zu den Wertungen des § 24 HVertrG entstehen würde (so auch zutr Schröder, Recht der Handelsvertreter5 Rz 23 b zu § 87; Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 779): danach gebührt dem Handelsvertreter nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses ein angemessener Ausgleich, wenn und soweit er ua bereits bestehende Geschäftsverbindung wesentlich erweitert hat. Sinn der Regelung des § 24 HVertrG ist, den Handelsvertreter für die durch die Beendigung des Handelsvertretervertrages ent246

§8

Vergütung, Provision

gehenden Provisionen aus Folgegeschäften für einen bestimmten Zeitraum zu entschädigen. Wenn der Handelsvertreter aber schon während des aufrechten Vertragsverhältnisses keinen Anspruch auf Folgeprovisionen aus Geschäften mit „intensivierten“ Altkunden hatte, dann kann er auch durch die Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses daraus keinen Provisionsverlust erleiden. Damit wäre aber auch die Regelung des § 24 Abs 1 Z 1 2. Alt HVertrG weitgehend überflüssig. Zugeführt sind auch jene Kunden, die der Handelsvertreter in das 81 Handelsvertreterverhältnis mit eingebracht hat, und zwar ab dem Zeitpunkt, in dem sie das erste Mal beim Unternehmer bestellt haben (Jabornegg, HVG Erl 2.2. zu §§ 7, 8; von Hoyningen-Huene in MünchKomm I2 Rz 46 zu § 87). Denn diese zum Kundenstock des Handelsvertreters gehörenden Personen waren zuvor noch nicht Kunden des Unternehmers. Und nur darauf kommt es für die Zuführung neuer Kunden an. Dass diese Personen bereits dem Handelsvertreter bekannt waren, ist dagegen unerheblich. Fraglich ist, ob Folgegeschäfte nur dann vorliegen, wenn der Kunde 82 Waren der gleichen Art direkt beim Unternehmer bestellt bzw Geschäfte der gleichen Art mit dem Unternehmer abschließt (so zB Jabornegg, HVG Erl 2.2. zu §§ 7, 8). Anders als die RL (Art 7 Abs 1 lit b RL 86/653/EWG) und § 87 Abs 1 dHGB enthält die österreichische Regelung nämlich keine derartige Einschränkung. Diese ergibt sich auch nicht zwingend aus dem Zweck der Regelung. Denn auch von Bestellungen anderer Waren bzw sogar dem Abschluss anderer Geschäfte, die der vom Handelsvertreter dem Unternehmer neu zugeführte Kunde tätigt, profitiert der Unternehmer. Warum dem Handelsvertreter für solche Geschäfte, an deren Zustandekommen er durch die Akquisition des neuen Kunden ursächlich mitgewirkt hat, keine Provision zustehen soll, ist nicht verständlich. Der Sinn und Zweck der Regelung über den Anspruch auf Folgeprovision liegt schließlich darin, dem Handelsvertreter nicht nur den Abschluss eines einzelnen Geschäfts mit einem neu zugeführten Kunden zu vergüten, sondern den gesamten Vermittlungserfolg; und dazu gehören nun mal alle Geschäfte, welche der neu zugeführte Kunde in Folge mit dem Unternehmer abschließt, unabhängig davon, welcher „Art“ diese Geschäfte sind. 3. Provision ohne jede Mitwirkung Der Handelsvertreter, der ausdrücklich für ein bestimmtes Gebiet 83 oder für einen bestimmten Kundenkreis (zur Abgrenzung gegenüber der „zugewiesenen“ Kundschaft siehe oben) als alleiniger Vertreter 247

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

bestellt wurde, hat Anspruch auf Provision sogar für jene Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung durch den Unternehmer (oder durch Dritte für den Unternehmer) mit den zum Gebiet („Bezirksprovision“) oder zum Kundenkreis gehörenden Kunden („Kundenschutzprovision“) geschlossen worden sind. „Kundenschutzprovision“ steht daher dem Handelsvertreter sowohl für Geschäftsabschlüsse ohne unmittelbare Mitwirkung (bei zugewiesenen bzw zugeführten Kunden) als auch bei solchen ohne jede Mitwirkung (bei Bestellung zum alleinigen Vertreter für einen bestimmten Kundenkreis) zu (§ 8 Abs 4 HVertrG). 84 Eine ursächliche Mitwirkung des Handelsvertreters am Zustande-

kommen solcher Geschäfte ist für den Provisionsanspruch daher nicht erforderlich. 85 Voraussetzung für einen Anspruch auf Provision ist aber, dass der Un-

ternehmer an dem mit einem bezirksansässigen oder einem dem Handelsvertreter zugewiesenen Kundenkreis angehörigen Kunden abgeschlossenen Geschäft unmittelbar oder zumindest mittelbar beteiligt ist; dies folgt auch schon daraus, dass ein Anspruch auf Provision nur insoweit entstehen kann, als das Geschäft vom Unternehmer auch ausgeführt wird (oder hätte werden sollen). Schließt ein Dritter mit einem Kunden, der im Vertragsgebiet des Alleinvertreters seinen (Wohn)Sitz hat oder dessen zugewiesenem Kundenkreis angehört, ein Geschäft ab, gebührt dem Handelsvertreter gegenüber seinem Unternehmer dafür verständlicherweise keine Provision (EuGH 17. 1. 2008, Rs C-19/07 [Paul Chevassus-Marche v Groupe Danone]). a) Bestimmtes Gebiet 86 Einen Provisionsanspruch für Direktgeschäfte auch ohne jede Mit-

wirkung hat der Handelsvertreter dann, wenn er für das bestimmte Gebiet („Bezirk“), dem der Kunde angehört, ausdrücklich als alleiniger Vertreter bestellt wurde (§ 8 Abs 4 1. Alt HVertrG). Voraussetzung für das Entstehen eines derartigen Anspruchs ist daher zunächst einmal, dass zwischen Unternehmer und Handelsvertreter vertraglich ein bestimmtes geographisches Gebiet festgelegt wurde. Dies geschieht in der Praxis häufig nach Staaten, Ländern, politischen Bezirken (Bundesländer, Gemeinden), das Gebiet kann aber von den Vertragsparteien selbstverständlich auch nach anderen Merkmalen definiert worden sein. 87 Unklar ist, wann ein Handelsvertreter „alleiniger“ Vertreter ist, da der

Begriff gesetzlich nicht näher definiert ist. Deshalb können bei Fehlen einer klaren vertraglichen Regelung in der Praxis Zweifel darüber auf248

§8

Vergütung, Provision

treten, ob die Bestellung zum alleinigen Vertreter es lediglich dem Unternehmer verbietet, weitere Handelsvertreter oder sonstige Absatzmittler für dieses Gebiet oder diesen Kundenkreis zu bestellen (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 24 zu § 87), oder aber den Unternehmer selbst vom Tätigwerden in diesem Gebiet oder gegenüber diesem Kundenkreis ausschließt (so Westphal, Vertriebsrecht I Rz 103). IZw wird mA eher davon auszugehen sein, dass der Unternehmer nur keine weiteren Handelsvertreter für dieses Gebiet oder diese Kunden bestellen darf (Fock, Anm zu Rs C-104/95 [Kontogeorgas] EuGH Slg 1996, I-6643 ff Rz 27 = ZEuP 1998, 350). Umgekehrt bedeutet die Zuweisung eines bestimmten Vertragsgebie- 88 tes allein noch nicht, dass der Handelsvertreter nicht auch außerhalb seines Gebietes tätig werden darf (BGH 5. 4. 2006, VIII ZR 384/04). Ein solches Verbot ist idR aber dann anzunehmen, wenn das Absatzgebiet vom Unternehmer zur Gänze zwischen mehreren Handelsvertretern oder anderen Absatzmittlern aufgeteilt wurde. Der Begriff des Alleinvertreters geht jedenfalls umfänglich über jenen 89 des Gebietsvertreters hinaus, weil ein Gebietsvertreter aus der Zuweisung eines bestimmten Gebiets allein noch keinen Anspruch darauf hat, als einziger Handelsvertreter bzw überhaupt Absatzmittler in diesem ihm übertragenen Gebiet tätig zu werden (von HoyningenHuene, MünchKommHGB Rz 16 zu § 84 dHGB). Die bloße Zuteilung eines Vertretungsgebiets allein genügt daher für das Entstehen eines solchen Provisionsanspruchs noch nicht (Jabornegg, HVG Erl 3.1.2. zu §§ 7, 8; siehe auch die in Art 7 Abs 2 der RL 86/653/EWG enthaltenen Alternativen: Gebietsschutz bei jeder Zuweisung eines Vertragsgebietes oder nur bei zusätzlicher Einräumung der Alleinvertretung). Die Bestellung zum Alleinvertreter bedeutet daher iZw zunächst einmal nur, dass der Unternehmer in diesem Gebiet keinen weiteren Handelsvertreter einsetzen darf (Fock, Der Bezirks- und Alleinvertreter im europäischen Handelsvertreterrecht – Anm zu EuGH Rs C-104/95 [Kontogeorgas] Slg 1996, I-6643 ff, ZEuP 1998, 350), es bedeutet aber nicht, dass der Unternehmer nicht mehr selbst – durch Abschluss von Direktgeschäften oder durch andere Absatzmittler als Handelsvertreter [Vertragshändler, (Groß)Händler, Franchisenehmer] – in diesem Gebiet tätig werden darf (Jabornegg, HVG Erl 3.1.2. zu §§ 7, 8). Der Handelsvertreter ist in einem solchen Fall – mangels abweichender Vereinbarung – ohnehin dadurch geschützt, dass er auch für die Tätigkeit des Unternehmers bzw dessen sonstiger Absatzmittler einen Anspruch auf Provision hat, ohne dass er selbst am Zustandekommen des Geschäfts in irgendeiner Form mitgewirkt haben muss. Nur durch die zusätzliche Vereinbarung, weder selbst noch 249

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

durch andere Absatzmittler im zugewiesenen Gebiet tätig zu werden („Alleinvertretungsrecht“, „Alleinvertriebsrecht“), verpflichtet sich der Unternehmer, auch eigene Aktivitäten zu unterlassen (Jabornegg, HVG Erl 3.1.2. zu §§ 7, 8). 90 Die Bestellung zum alleinigen Vertreter muss nach dem G ausdrücklich erfolgen. Der Begriff „ausdrücklich“ will nach der Rsp nur die Unzweifelhaftigkeit der Bestellung des Vertreters für einen bestimmten Bezirk ausdrücken, wird aber nicht als Gegensatz zu § 863 ABGB verstanden (OGH 23. 2. 1965, 4 Ob 22/65 zum gleichlautenden § 11 Abs 2 AngG). Durch das Erfordernis der „Ausdrücklichkeit“ soll vielmehr Klarheit geschaffen werden, wer bei Zustandekommen eines Geschäfts mit bezirksansässigen bzw einem bestimmten Kreis angehörenden Kunden einen Provisionsanspruch geltend machen kann. Nicht erforderlich ist aber, dass der Handelsvertretervertrag ausdrücklich die Formulierung „Bestellung zum alleinigen Vertreter“ oÄ erwähnt, sofern sich diese Stellung des Handelsvertreters nur deutlich genug aus dem gesamten Vertragstext ergibt (ähnlich auch Jabornegg, HVG Erl 3.1.3. zu §§ 7, 8, nach welchem das Erfordernis der ausdrücklichen Bestellung nicht zu streng gesehen werden darf). 91 Das Geschäft muss schließlich mit einem Kunden zustande gekommen sein, der zu diesem Gebiet gehört. Das wird bei natürlichen Personen deren (Haupt)Wohnsitz, bei juristischen Personen grds der Ort ihrer tatsächlichen geschäftlichen Tätigkeit sein (EuGH Rs C-104/95 [Kontogeorgas] Slg 1996, I-6643 ff Rz 27 = ZEuP 1998, 350 [Fock]). Auf den im Firmenbuch eingetragenen Sitz kommt es hingegen nicht an; ebenso wenig auf einen (zufälligen) Aufenthalt des Kunden im Vertragsgebiet zum Zeitpunkt der Vermittlung bzw des Abschlusses des Geschäfts. Dies ist insofern sachgerecht, als die Bezirksprovision dem Handelsvertreter ja nicht völlig losgelöst von jeglicher Tätigkeit, sondern richtigerweise als Vergütung für die umfassende Betreuung der im Gebiet ansässigen Kunden gezahlt wird. Dann macht es aber auch keinen Sinn, dass die Bezirksprovision automatisch immer jenem Handelsvertreter zusteht, in dessen Vertretungsgebiet zufällig der (im Firmenbuch eingetragene) Sitz der juristischen Person liegt, nicht aber jenem, der durch seine Betreuungstätigkeit letztlich zur Bestellung des in seinem Gebiet ansässigen Betriebes beigetragen hat. 92 Probleme bei der Feststellung, welchem Gebiet der Kunde zugehörig ist, können sich dann ergeben, wenn der Kunde an mehreren Orten geschäftliche Tätigkeiten entfaltet, weil er über mehrere Niederlassungen, Betriebsstätten, Betriebe etc verfügt, für welche die Bestellungen zwar zentral erfolgen, die Ware aber direkt an diese Betriebs250

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Vergütung, Provision

stätten in verschiedenen Vertretungsgebieten ausgeliefert wird. Hier kommt es – mangels einer anderweitigen vertraglichen Vereinbarung – grds auf den Sitz der zentralen Verwaltung oder den Ort jener – auch rechtlich unselbstständigen – Niederlassung des Kunden an, die bestellt hat, es sei denn, Unternehmer und Besteller hätten kollusiv zusammengewirkt, um den Handelsvertreter um seinen Bezirksprovisionsanspruch zu bringen (BGH 18. 6. 1976, I ZR 124/73 = DB 1976, 2152). Entscheidend ist also, wo – am Sitz der zentralen Verwaltung oder am Sitz der rechtlich unselbstständigen Niederlassung – die Entscheidung zum Abschluss des Geschäftes getroffen wird (Maier, Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters bei Bestellungen von verbundenen Unternehmen oder Zweigniederlassungen, BB 1970, 1327), nicht aber darauf, wohin die Ware geliefert wird (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 27 zu § 87; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 497; Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 791, 819; BGH 18. 11. 1957, II ZR 33/56 = NJW 1958, 180 = DB 1957, 1222). Gegebenenfalls, dh wenn sich eine eindeutige Zuordnung zu einem Handelsvertreter nur so erzielen lässt (EuGH Rs C-104/95 [Kontogeorgas] Slg 1996, I-6643 ff Rz 30) ist auch der Ort, an dem die Verhandlungen geführt wurden oder an dem der Geschäftsabschluss erfolgt ist, zu berücksichtigen (aA Jabornegg, HVG Erl 3.1.4. zu §§ 7, 8; Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 817: auf den Ort des Geschäftsabschluss kommt es nicht an). Tritt daher die Zentrale oder eine Hauptniederlassung als Besteller für Waren auf, die dann vom Unternehmer direkt an die einzelnen, in verschiedenen Vertretungsgebieten gelegenen Filialen ausgeliefert werden, hat nur jener Handelsvertreter Anspruch auf Bezirksprovision, in dessen Gebiet der Besteller (Zentrale/Hauptniederlassung) ansässig ist (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 497). Umgekehrt führt daher die Bestellung einer Filiale außerhalb des Vertretungsgebiets, die zu einem Unternehmen im Vertretungsgebiet gehört, nicht zu einem Anspruch auf Bezirksprovision für jenen Handelsvertreter, in dessen Bezirk das Unternehmen seinen Sitz hat (BGH 29. 11. 1956, II ZR 241/55 = DB 1957, 19 = BB 1957, 9). Für den Provisionsanspruch des Gebietsvertreters kommt es nicht 93 darauf an, ob die bezirksansässigen Kunden bereits vor oder erst nach Abschluss des Handelsvertretervertrages Kunden des Unternehmers geworden sind. Steht die Provision für ein Geschäft aber nach § 11 Abs 1 Z 1 HVertrG wegen der überwiegenden verdienstlichen Tätigkeit an dessen Abschluss noch dem ausgeschiedenen Vertreter zu, kann insoweit ein Anspruch auf Bezirksprovision für den neuen Bezirksvertreter noch nicht entstehen (Brüggemann in Staub, HGB4 251

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

Rz 40 zu § 87). Ebenso wenig entscheidend für einen Anspruch auf Bezirksprovision ist auch, wie – etwa durch eigene Tätigkeit des Unternehmers oder durch die Tätigkeit eines anderen Vermittlers – diese Personen Kunden des Unternehmers geworden sind. 94 Für solche Geschäfte im Bezirk des Handelsvertreters, die ohne seine

Mitwirkung erst nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossen werden, steht dem ausgeschiedenen Handelsvertreter keine Bezirksprovision zu. Ein Provisionsanspruch käme hier nur dann in Betracht, wenn die verbindliche Erklärung des Dritten, das Geschäft schließen zu wollen, noch vor Beendigung des Vertragsverhältnisses dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist (§ 11 Abs 1 Z 2 HVertrG). 95 Str ist, ob der Handelsvertreter, der als alleiniger Vertreter für ein be-

stimmtes Gebiet oder einen bestimmten Kundenkreis bestellt ist, für Geschäfte, welche durch seine mitursächliche Tätigkeit außerhalb des ihm zugewiesenen Gebiets/Kundenkreises zustande gekommen sind, einen Anspruch auf Provision nach § 8 Abs 2 HVertrG hat. Fraglich ist hier insb, ob die Bestellung eines Handelsvertreters zum alleinigen Vertreter für ein Gebiet oder einen Kundenkreis die provisionspflichtigen Geschäfte räumlich bzw personenbezogen insoweit einschränkt, als ein alleiniger Vertreter Provisionen dann nur mehr aus solchen Geschäften beanspruchen kann, die mit Kunden zustande kommen, die in seinem Bezirk ansässig sind bzw dem ihm zugewiesenen Kundenkreis angehören; und zwar entweder durch eine mitursächliche Tätigkeit iSd § 8 Abs 2 HVertrG oder aufgrund der Regelung des § 8 Abs 4 HVertrG (so für § 87 dHGB Küstner in Küstner/ Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 801, sofern die außerbezirkliche Tätigkeit mit Zustimmung des Unternehmers und in einem nicht einem anderen Handelsvertreter zugewiesenen Gebiet erfolgte; Wessel, Provisionsanspruch des Bezirksvertreters bei Sitzverlegung eines Kunden in einen anderen Bezirk, BB 1962, 473.; aA Schröder, Außerbezirkliche Geschäfte des Handelsvertreters, DB 1963, 541). Ein Problem kann hier dann entstehen, wenn ein vom Bezirksvertreter neu zugeführter bezirksansässiger Kunde seinen (Wohn)Sitz in ein Gebiet verlegt, das einem anderen Handelsvertreter als alleinigem Vertreter zugewiesen wurde. In diesem Fall kann der Bezirksvertreter, aus dessen Vertretungsgebiet der von ihm neu zugeführte Kunde abgewandert ist, seinen Anspruch auf weitere Provisionen zwar nicht mehr auf Abs 4 („Bezirksprovision“), aber uU auf Abs 3 („Kundenschutzprovision“) stützen. Gewährt man hier dem Bezirksvertreter eine Kundenschutzprovision für Folgegeschäfte mit dem aus seinem Gebiet abgewanderten Kunden, den der Bezirksvertreter seinen Unternehmer neu zuge252

§8

Vergütung, Provision

führt hat, dann wird der Unternehmer mangels einer vertraglichen Regelung in den Handelsvertreterverträgen für ein und dasselbe Geschäft doppelt provisionspflichtig: dem früheren Bezirksvertreter, aus dessen Gebiet der Kunde abgewandert ist, muss er Folgeprovisionen wegen der Neuzuführung dieses Kunden zahlen; dem neuen Bezirksvertreter, in dessen Vertretungsgebiet der Kunde seinen Sitz verlegt hat, muss der Unternehmer Bezirksprovisionen zahlen, weil es für die Provisionspflicht für Geschäfte nicht darauf ankommt, wann – vor oder während des aufrechten Handelsvertretervertrages – ein Bezirkskunde seinen (Wohn)Sitz im Bezirk begründet (Schröder, Außerbezirkliche Geschäfte des Handelsvertreters, DB 1963, 541; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 39 zu § 87 dHGB; Holling, Interessen-Kollision bei Übernahme von Konkurrenzvertretungen, HVuHM 1965, 260; aA Küstner in Küstner/ Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 834, 835: Geschäfte, die mit bezirksfremden Kunden zustande gekommen sind, sind für den Bezirksvertreter grds nicht „provisionspflichtig“, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um Geschäfte mit solchen Kunden handelt, die der Bezirksvertreter früher einmal geworben hat [Folgeprovisionen], oder die aufgrund seiner mitursächlichen Tätigkeit mit Kunden außerhalb seines Vertretungsgebietes abgeschlossen werden; siehe aber auch ders. aaO Rz 810; Wessel, Provisionsanspruch des Bezirksvertreters bei Sitzverlegung eines Kunden in einen anderen Bezirk, BB 1962, 473: die Regelung über die Bezirksprovision schränkt die Regelung über die tätigkeitsbedingte Provision insofern ein, als ein Bezirksvertreter Provisionen für Geschäfte mit Kunden in seinem Bezirk, an deren Abschluss er mitgewirkt hat, nur solange beanspruchen kann, als der Kunde seinen Sitz im Bezirk des Bezirksvertreters hat). Probleme in Bezug auf die Provisionsberechtigung können auch ent- 96 stehen, wenn nicht der Dritte seinen (Wohn)Sitz in den Bezirk eines anderen alleinigen Bezirksvertreters verlegt, sondern umgekehrt der Bezirksvertreter im Einvernehmen mit dem Unternehmer seinen bisherigen Bezirk aufgibt, um für ein neues Vertretungsgebiet tätig zu werden: hat hier der Bezirksvertreter Anspruch auf Provisionen für jene Geschäfte, die in der Folge ohne seine Mitwirkung mit Dritten abgeschlossen werden, die zuvor der Bezirksvertreter für den Unternehmer geworben hat? Nach Schröder (Außerbezirkliche Geschäfte des Handelsvertreters, DB 1963, 541) führt ein Wechsel des Handelsvertreters in einen anderen Bezirk insoweit zur Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses hinsichtlich dieses Bezirks, womit auch der Anspruch auf Provision aus solchen Folgegeschäften erlischt. Allerdings entsteht damit auch ein Anspruch auf Ausgleich für die dadurch 253

§8

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

erlittenen Provisionsverluste (sa Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 39 zu § 87. 97 Fraglich ist auch der Provisionsanspruch eines Bezirksvertreters, der

außerhalb des ihm zugewiesenen Bezirks Vermittlungsbemühungen unternimmt, die zu einem Geschäftsabschluss führen. Hier kommt es zutr darauf an, ob der Bezirksvertreter erlaubterweise auch außerhalb des ihm zugewiesenen Gebietes tätig werden darf oder nicht. Ist das Absatzgebiet des Unternehmers vollständig zwischen mehreren Bezirksvertretern aufgeteilt, ist auch ohne ein ausdrückliches vertragliches Verbot davon auszugehen, dass der Unternehmer damit erfolgreiche Vermittlungsbemühungen außerhalb der jeweils zugewiesenen Gebiete nicht vergüten will. Andernfalls müsste nämlich der Unternehmer für den Abschluss ein und desselben Geschäftes mehrfach Provision zahlen: jenem Bezirksvertreter, dessen erfolgreiche Vermittlung außerhalb seines Gebietes zum Abschluss eines Geschäftsgeführt haben; und jenem alleinigem Bezirksvertreter, in dessen Gebiet der neu gewonnene Kunde seinen (Wohn)Sitz hat (so auch Schröder, Außerbezirkliche Geschäfte des Handelsvertreters, DB 1963, 541). 98 Schließlich kann es noch zu Meinungsverschiedenheiten über den

Provisionsanspruch kommen, wenn ein Bezirksvertreter zwar nicht im Gebiet eines anderen alleinigen Bezirksvertreters aktiv vermittelnd tätig wird, sich die im eigenen Bezirk angestellten Vermittlungsbemühungen aber (auch) auf Kunden mit (Wohn)Sitz im Bezirk eines anderen Bezirksvertreters auswirken. Das wäre zB der Fall, wenn der Kunde mit Sitz im Vertretungsgebiet des einen Bezirksvertreters verbundene Unternehmen mit Sitz im Vertretungsgebiet eines anderen Bezirksvertreters anweist, über den dort tätigen Bezirksvertreter Bestellungen aufzugeben. Nachdem für das Entstehen eines Provisionsanspruchs ein mitursächliche Tätigkeit genügt, ein direktes Mitwirken am Zustandekommen des Geschäfts daher nicht erforderlich ist, hätte in diesem Fall der Bezirksvertreter, dessen erfolgreiche Vermittlung in seinem Gebiet auch zu Geschäftsabschlüssen in anderen Gebieten führt, auch einen Provisionsanspruch. Dasselbe gilt für den Bezirksvertreter, in dessen Gebiet letztlich diese Geschäfte abgeschlossen werden. Ist für diesen Fall vertraglich nichts vorgesehen, so schuldet der Unternehmer wieder beiden Handelsvertretern die volle Provision (Schröder, Außerbezirkliche Geschäfte des Handelsvertreters, DB 1963, 541; Maier, Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters bei Bestellungen von verbundenen Unternehmen oder Zweigniederlassungen, BB 1970, 1327), genauso wie der Unternehmer mehreren am Abschluss eines Geschäfts mitbeteiligten Handelsvertretern die volle Provision schuldet, wenn vertraglich nicht anderes vereinbart ist. 254

§8

Vergütung, Provision

Die Bezirksprovision stellt – ebenso wie die Kundenschutzprovision 99 – ein Entgelt für die Gesamtbemühung des Handelsvertreters im zugewiesenen Gebiet dar. Deshalb dürfen sich die Bemühungen des Handelsvertreters in einem solchen Fall nicht nur auf die Vermittlung konkreter Geschäftsabschlüsse konzentrieren und/oder beschränken, sondern hat der Handelsvertreter gleichermaßen die im zugewiesenen Vertretungsgebiet ansässigen Kunden umfassend zu betreuen (BGH 9. 4. 1964, VII ZR 123/62 = NJW 1964, 1622). Damit der Handelsvertreter Anspruch auf Bezirksprovision hat, ist es zwar nicht notwendig, dass er am konkreten Geschäftsabschluss ursächlich mitgewirkt hat, er muss aber wohl insgesamt seinen vertraglichen Betreuungspflichten im zugewiesenen Gebiet nachgekommen sein. So gesehen kann auch die manchmal vertretene Auffassung nicht überzeugen, dass die Bezirksprovision ein „tätigkeitsunabhängiger“ Provisionsanspruch des Handelsvertreters sei, der ihm sogar bei verschuldeter Untätigkeit zusteht (Fock, Der Bezirks- und Alleinvertreter im europäischen Handelsvertreterrecht – Anm zu EuGH Rs C-104/95 [Kontogeorgas] Slg 1996, I-6643 ff, ZEuP 1998, 350). Unbefriedigend ist insb auch die in diesem Zusammenhang vertretene Lösung, dass eine verschuldete Untätigkeit zwar den Anspruch auf Bezirksprovision nicht entfallen lasse, jedoch in einem solchen Fall eine aufrechenbare Gegenforderung des Unternehmers aus dem Titel des Schadenersatzes für entgangene Geschäfte und für eigene Unkosten bestehe (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 32 zu § 87; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 502). Dies führt nämlich zu dem letztlich absurden Ergebnis, dass die aufgrund der vertragswidrigen Untätigkeit des Handelsvertreters ausgelöste Schadenersatzpflicht gerade durch die ihm trotz dieser Untätigkeit zu zahlende Vergütung reduziert wird. Richtigerweise steht ein Anspruch auf Bezirksprovision bei schuldhafter Verletzung der Betreuungspflichten nicht zu (Schröder, Recht der Handelsvertreter5 Rz 37 zu § 87; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 17 zu § 87; OLG Hamm 3. 11. 1958, 18 U 139/58 = BB 1959, 682). Bei krankheitsbedingtem Ausfall stehen dem Handelsvertreter für diese Zeit aber die Bezirksprovisionen zu (OLG Braunschweig 17. 6. 1993, 2 U 36/93 = NJWRR 1994, 34). Die Bezirksprovision ist hingegen nicht Entgelt für bestimmte Leis- 100 tungen innerhalb eines bestimmten Zeitraums (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 31 zu § 87). Eine Bezirksprovision ist daher selbst dann zu zahlen, wenn der Handelsvertreter nach unbegründeter vorzeitiger Auflösung, die bei „Widerspruch“ (siehe dazu § 23 HVertrG) erst zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin wirksam wird, die Tätigkeit einstellt (BGH 12. 3. 1992, I ZR 117/90 = BB 1992, 1162). 255

§9

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

101 Da ein Anspruch auf Bezirksprovision nur „im Zweifel“ zusteht, kann

sie auch vertraglich abbedungen oder geändert werden (578 BlgNR 18. GP 12). Häufig wird für die Bezirksprovision auch ein geringerer Provisionssatz vereinbart. b) Bestimmter Kundenkreis 102 Schließlich hat der Handelsvertreter auch Anspruch auf Provision für

Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung direkt zwischen Unternehmer und Kunden aus jenem bestimmten Kundenkreis abgeschlossen wurden, für welchen der Handelsvertreter als alleiniger Vertreter bestellt wurde. 103 Wie bereits erwähnt, bestimmt sich der Kundenkreis nach abstrakten

Merkmalen. Nicht notwendig ist es, dass diese „Kunden“ bereits früher beim Unternehmer bestellt haben, er umfasst – im Gegensatz zu den zugewiesenen Kunden – auch die nur potentiellen Kunden. 104 Der Handelsvertreter muss auch hier zum alleinigen Vertreter für

diesen Kundenkreis bestellt worden sein. Auch hier gilt sinngemäß das zum Gebietsvertreter Ausgeführte. Die Bestellung zum alleinigen Vertreter für einen bestimmten Kundenkreis schließt als solches noch nicht aus, dass der Unternehmer – selbst oder durch andere Absatzmittler – diesen Kundenkreis bearbeitet. §9 Entstehung des Provisionsanspruchs § 9. (1) Der Anspruch auf Provision entsteht mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts zwischen dem Unternehmer und dem Dritten, wenn und soweit 1. der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat oder 2. der Unternehmer nach dem Vertrag mit dem Dritten das Geschäft hätte ausführen sollen oder 3. der Dritte das Geschäft durch Erbringen seiner Leistung ausgeführt hat. (2) Der Anspruch auf Provision entsteht spätestens, wenn der Dritte seinen Teil des Geschäfts ausgeführt hat oder ausgeführt haben müßte, hätte der Unternehmer seinen Teil des Geschäfts ausgeführt. (3) Der Anspruch auf Provision entfällt, wenn und soweit feststeht, daß der Vertrag zwischen dem Dritten und dem Unternehmer nicht ausgeführt wird, und dies nicht auf Umständen beruht, die vom Unternehmer zu vertreten sind. Bei Zahlungsverzug des Dritten hat aber der Unternehmer nachzuweisen, alle zumutbaren 256

§9

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

101 Da ein Anspruch auf Bezirksprovision nur „im Zweifel“ zusteht, kann

sie auch vertraglich abbedungen oder geändert werden (578 BlgNR 18. GP 12). Häufig wird für die Bezirksprovision auch ein geringerer Provisionssatz vereinbart. b) Bestimmter Kundenkreis 102 Schließlich hat der Handelsvertreter auch Anspruch auf Provision für

Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung direkt zwischen Unternehmer und Kunden aus jenem bestimmten Kundenkreis abgeschlossen wurden, für welchen der Handelsvertreter als alleiniger Vertreter bestellt wurde. 103 Wie bereits erwähnt, bestimmt sich der Kundenkreis nach abstrakten

Merkmalen. Nicht notwendig ist es, dass diese „Kunden“ bereits früher beim Unternehmer bestellt haben, er umfasst – im Gegensatz zu den zugewiesenen Kunden – auch die nur potentiellen Kunden. 104 Der Handelsvertreter muss auch hier zum alleinigen Vertreter für

diesen Kundenkreis bestellt worden sein. Auch hier gilt sinngemäß das zum Gebietsvertreter Ausgeführte. Die Bestellung zum alleinigen Vertreter für einen bestimmten Kundenkreis schließt als solches noch nicht aus, dass der Unternehmer – selbst oder durch andere Absatzmittler – diesen Kundenkreis bearbeitet. §9 Entstehung des Provisionsanspruchs § 9. (1) Der Anspruch auf Provision entsteht mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts zwischen dem Unternehmer und dem Dritten, wenn und soweit 1. der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat oder 2. der Unternehmer nach dem Vertrag mit dem Dritten das Geschäft hätte ausführen sollen oder 3. der Dritte das Geschäft durch Erbringen seiner Leistung ausgeführt hat. (2) Der Anspruch auf Provision entsteht spätestens, wenn der Dritte seinen Teil des Geschäfts ausgeführt hat oder ausgeführt haben müßte, hätte der Unternehmer seinen Teil des Geschäfts ausgeführt. (3) Der Anspruch auf Provision entfällt, wenn und soweit feststeht, daß der Vertrag zwischen dem Dritten und dem Unternehmer nicht ausgeführt wird, und dies nicht auf Umständen beruht, die vom Unternehmer zu vertreten sind. Bei Zahlungsverzug des Dritten hat aber der Unternehmer nachzuweisen, alle zumutbaren 256

Entstehung des Provisionsanspruchs

§9

Schritte unternommen zu haben, um den Dritten zur Leistung zu veranlassen. Literatur: Ahle, Provision und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Einsatz eines Nachfolgers, DB 1964, 611; Auer, Zur rechtlichen Situation der Versicherungsvermittlung in Österreich, DRdA 1975, 21; Bamberger, Zur Frage eines Ausgleichsanspruch, insbesondere der Provisionsverluste des Handelsvertreters bei einer Vertriebsumstellung des Unternehmers, NJW 1983, 1993; Geist, Provision und leistungsbezogenes Entgelt, DRdA 2004, 1995, 148; Graf von Westphalen, Die Provisionsverzichtklausel im Spannungsverhältnis zum Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters, DB 2003, 2319; Höft, Nochmals: Kein Ausgleichsanspruch (§ 89 b HGB) des Versicherungsvertreters für Inkasso- und sonstige Verwaltungsprovisionen, VersR 1970, 97; Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers (I), VR 1988, 273; Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers (II), VR 1988, 337; Jabornegg, Die Provision als Arbeitsentgelt, FS Strasser, Wien 1993, 137; Koban, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers (Wien 2000); Krejci, Unerlaubte Provisionen, Zuwendungen und Vorteile in privatrechtlicher Sicht, in Krejci/ Ruppe/Schick, Unerlaubte Provisionen (1982) 41; Küstner, Unklare Provisionsabrechnung? Wann der Handelsvertreter eine Ergänzung des unvollständig erteilten Buchauszugs fordern kann, VW 2005, 369; Maier, Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters bei Bestellungen von verbundenen Unternehmen oder Zweigniederlassungen, BB 1970, 1327; Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers, ecolex spezial 2003, 173; Nocker, Die „Provisionsverluste“ des (Kfz-)Vertragshändlers bei Berechnung des Ausgleichs analog § 24 HVertrG, ecolex 2003, 828; Scherer, Nachforderung von Provision – Verzicht durch widerspruchslose Hinnahme der Abrechnungen? BB 1996, 2205; Schnitzler, Provision für Eigengeschäfte des Handelsvertreters DB 1965, 463; Schröder, Außerbezirkliche Geschäfte des Handelsvertreters, DB 1963, 541; Schweizer/ Heidrich, Überhangprovision des Handelsvertreters für sogenannte gestorbene Geschäfte, WRP 1976, 25; Sellhorst, Überhangprovisionen bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, BB 1997, 2019; Stern, Provisionsanspruch des Handelsvertreters und Verzugszinsen, RdW 1997, 8 ff; Trinkhaus, Versicherungsvermittlung (1955); Weber, Provisionen für vermittelte Aufträge zum Bilanzstichtag – Handelsrechtliche Passivierungspflicht und steuerliche Anerkennung – EStR unzutreffend, SWK 2005, 597; Wessel, Provisionsanspruch des Bezirksvertreters bei Sitzverlegung eines Kunden in einen anderen Bezirk, BB 1962, 473. Inhaltsübersicht Vor § 9 ........................................................................................................ I. Entstehen des Provisionsanspruchs.................................................. A. Rechtswirksamkeit des Geschäfts ............................................... B. Ausführung des Geschäfts............................................................ C. Teilweise Ausführung ................................................................... D. Leistungssurrogat.......................................................................... E. Sukzessivlieferungsverträge.......................................................... F. Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsverträge....................... G. (Allein)Bezugsverträge – Rahmenvereinbarungen ....................

257

1–4 5–32 5–14 15–21 22, 23 24–27 28–30 31 32

§9

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

II. Entfall der Provision .......................................................................... III. Provision des Untervertreters ........................................................... A. Entstehen........................................................................................ B. Entfall ............................................................................................. IV. Rückzahlungsverpflichtung des Handelsvertreters ........................ V. Abdingbarkeit .....................................................................................

33–47 48–51 48, 49 50, 51 52–56 57, 59

Vor § 9 1 Das Entstehen des Provisionsanspruchs wurde entsprechend der

neueren zivilrechtlichen Begriffsbildung und Terminologie an die Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts geknüpft (Abs 1), womit einige Zweifelsfragen im Zusammenhang mit dem früheren § 6 Abs 2 HVG 1921, der an den Abschluss des Geschäfts anknüpfte, beseitigt werden sollten. Im Übrigen entspricht der erste Halbsatz des Abs 1 inhaltlich dem früheren § 6 Abs 2 HVG 1921. § 6 Abs 2 zweiter Satz HVG 1921 (Verkaufsgeschäfte) wurde nicht übernommen, weil diese Bestimmung einerseits richtlinienwidrig gewesen wäre und andererseits sachlich bereits von Abs 1 Z 3 HVertrG miterfasst ist (578 BlgNR 18. GP 12). 2 Abs 1 entspricht Art 10 Abs 1 RL 86/653/EWG, Abs 2 entspricht Art 10 Abs 2 der RL und der Abs 3 dem Art 11 der RL. In D finden sich die entsprechenden Bestimmungen in § 87 a dHGB. 3 Abs 1 regelt die für das Entstehen des Provisionsanspruchs – neben dem Erfordernis der Rechtswirksamkeit des vermittelten Rechtsgeschäfts – weiteren Anspruchsvoraussetzungen. Diese Bestimmung ist dispositives Recht. Unabhängig von einer allenfalls abweichenden Vereinbarung hat der Handelsvertreter jedenfalls nach Abs 2, der zu seinem Nachteil nicht abdingbar ist, Anspruch auf eine Provision. 4 Abs 3, der den Wegfall des Provisionsanspruchs bei Nichtausführung des Geschäfts mit dem Dritten regelt, bestimmt anders als der frühere § 6 Abs 3 HVG 1921, dass der Anspruch auf Provision nicht besteht, wenn die Nichtausführung nicht auf Umständen beruht, die vom Unternehmer zu vertreten sind. Bei Unzumutbarkeit der Geschäftsausführung, die vom Unternehmer zu vertreten ist, bleibt der Provisionsanspruch bestehen. Diese Änderung war durch Art 11 der RL erforderlich (578 BlgNR 18. GP 12). I. Entstehen des Provisionsanspruchs A. Rechtswirksamkeit des Geschäfts 5 Voraussetzung für das Entstehen des Provisionsanspruchs ist zunächst

einmal die Rechtswirksamkeit des vom Handelsvertreter vermittelten 258

I. Entstehen des Provisionsanspruchs

§9

(oder abgeschlossenen) Geschäfts. Damit stellt das G klar, was unter „zustande gekommenen Geschäft“ im § 8 Abs 2 HVertrG gemeint ist. Zustande gekommen ist das Geschäft dann, wenn es zwischen Unternehmer und Drittem zu einer rechtswirksamen Vereinbarung über die Lieferung (selten: den Bezug) von jenen Produkten oder die Erbringung von solchen Dienstleistungen gekommen ist, die Gegenstand des Handelsvertretervertrages sind. Zum Geschäftsabschluss kommt es daher, wenn der Handelsvertreter dem Dritten ein Angebot des Unternehmers übermittelt, das der Dritte annimmt, wenn der Dritte ein Angebot stellt, das vom Unternehmer angenommen wird, wenn der Handelsvertreter mit Abschlussvollmacht für den Unternehmer ein Angebot des Dritten annimmt oder wenn der Unternehmer ein vom Handelsvertreter vollmachtlos oder in Überschreitung der Vollmacht abgeschlossenes Geschäft nicht rechtzeitig ablehnt (§ 2 Abs 2 HVertrG). Bereits zustande gekommen und damit grds provisionspflichtig ist 6 auch ein unter einer auflösenden Bedingung abgeschlossenes Geschäft, nicht hingegen schon ein Geschäft, dass unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen wurde: im zuletzt genannten Fall wird das Geschäft erst mit Eintritt der Bedingung rechtswirksam und gilt damit als zustande gekommen (Löwisch in Ebenroth/Boujong/ Joost, HGB Rz 14 zu § 87; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 9, 10 zu § 87; aA Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 851; von Hoyningen-Huene in MünchKomm I2 Rz 26 zu § 87). Ist das vermittelte Geschäft ausnahmsweise formpflichtig oder be- 7 hördlich genehmigungspflichtig, kommt es erst mit Erfüllung der gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Form oder der Genehmigung durch die Behörde zustande (Jabornegg, HVG Erl 9.1.1. zu § 6; siehe auch § 884 ABGB). Dasselbe gilt für formpflichtige Geschäfte, die zunächst ohne Einhaltung der notwendigen Form abgeschlossen, bei denen aber später der Formmangel geheilt wurde. Der Abschluss eines Vorvertrages reicht für das Entstehen einer Pro- 8 visionsanwartschaft noch nicht aus, erst das Zustandekommen des Hauptvertrages lässt auch den Provisionsanspruch entstehen (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 462). Damit ein Geschäft grds provisionspflichtig ist, genügt es aber nicht, 9 dass das vom Handelsvertreter vermittelte Geschäft irgendwann, dh während des Handelsvertreterverhältnisses oder auch danach, zustande gekommen ist, sondern ist es notwendig, dass das Geschäft zwischen dem Unternehmer und dem Dritten während des aufrechten Handelsvertretervertrages abgeschlossen wurde. Dies ist zwar nicht ausdrücklich in § 8 HVertrG erwähnt, ergibt sich aber aus § 11 Abs 1 259

§9

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

HVertrG: danach gebührt dem Handelsvertreter für Geschäfte, die erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zustande gekommen sind, eine Provision nur, wenn und soweit das Geschäft überwiegend auf seine Tätigkeit während des Vertragsverhältnisses zurückzuführen und der Abschluss innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zustande gekommen ist, oder die verbindliche Erklärung des Dritten, das Geschäft schließen zu wollen, noch vor Beendigung des Vertragsverhältnisses dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist. Nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossene Geschäfte sind daher nur ausnahmsweise bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen provisionspflichtig („nachvertragliche“ Provision). Dass ein noch vor Ende des Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossenes Geschäft hingegen erst nach dessen Ende ausgeführt wird, schadet wirkt sich auf den Provisionsanspruch („Überhangprovision“) nicht aus. 10 Der Unternehmer ist nicht verpflichtet, das vom Handelsvertreter

vermittelte Geschäft (Anbot des Dritten) auch anzunehmen und so die Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts herbeizuführen. Es steht grds im freien Ermessen des Unternehmers, ob er ein solches Geschäft abschließen will oder nicht. Eine vertragswidrige Hinderung am Verdienst (§ 12 HVertrG) liegt im Ablehnen einer vom Handelsvertreter vermittelten Geschäftsgelegenheit noch nicht vor. 11 Grds löst nur ein vom Handelsvertretervertrag umfasster Geschäfts-

abschluss die Provisionspflicht aus (Jabornegg, HVG Erl 9.2.1. zu § 6; von Hoyningen-Huene in MünchKomm I2 Rz 22 zu § 87). Schließt ein vom Handelsvertreter vermittelter Kunde mit dem Unternehmer ein Geschäft nicht über die vom Handelsvertreter vertretenen Produkte, sondern über ein anderes Produkt ab, so steht dem Handelsvertreter auf Grund des Handelsvertreterverhältnisses dafür grds kein Provisionsanspruch zu. 12 Die gesetzliche Regelung über den Zeitpunkt des Entstehens des Pro-

visionsanspruchs gilt gleichermaßen sowohl für tätigkeitsbedingte Vermittlungs- bzw Abschlussprovisionen als auch für Bezirks-, Kundenschutz- und Folgeprovisionen. Sie ist jedoch nicht auf Verwaltungsprovisionen, Umsatz- oder Gewinnbeteiligungen oÄ anwendbar. 13 Sonderbestimmungen für das Entstehen des Provisionsanspruchs sieht

das HVertrG in seinem § 26 b Abs 2 für Versicherungsvertreter vor. 14 Vom Entstehen des Anspruchs zu unterscheiden ist dessen Fälligkeit

(siehe dazu § 15 HVertrG). 260

I. Entstehen des Provisionsanspruchs

§9

B. Ausführung des Geschäfts Die Rechtswirksamkeit des vom Handelsvertreter vermittelten (bzw 15 abgeschlossenen) Geschäfts allein genügt jedoch für das Entstehen des Anspruchs noch nicht. Weiters ist für das Ob und die Höhe des Entstehens des Provisionsanspruchs nämlich erforderlich, dass entweder (a) der Unternehmer das rechtswirksame Geschäft auch tatsächlich ausführt, oder (b) der Unternehmer nach dem zwischen ihm und dem Dritten abgeschlossenen Vertrag das Geschäft hätte ausführen sollen, oder schließlich (c) der Dritte das Geschäft durch Erbringen seiner Leistung ausgeführt hat. Der Provisionsanspruch entsteht daher grds zu jenem Zeitpunkt, zu dem der erste der beiden Vertragspartner – Unternehmer oder Kunde – seinen Teil des Vertrages erfüllt. Der Höhe nach entsteht der Anspruch nach Maßgabe der tatsächlichen Erfüllung. Die Vertragsparteien können auch davon abweichend einen anderen 16 Zeitpunkt für das Entstehen des Provisionsanspruchs vereinbaren. Bei (c) (Ausführung durch den Dritten) ist jedoch nur die Vereinbarung eines früheren Zeitpunkts zulässig: der Anspruch auf Provision entsteht daher jedenfalls zwingend (§ 27 Abs 1 HVertrG) spätestens zu dem Zeitpunkt, zu dem der Dritte seinen Teil des Geschäft tatsächlich ausgeführt hat oder ausgeführt haben müsste, hätte der Unternehmer seinen Teil des Geschäfts vertragsgemäß ausgeführt. Die Provision entsteht als Anwartschaft mit dem Abschluss des Ge- 17 schäfts zunächst unter der aufschiebenden Bedingung der Ausführung des Geschäfts (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 1 zu § 87 a). Mit der Rechtswirksamkeit des vom Handelsvertreter vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfts entsteht daher zunächst nur eine Provisionsanwartschaft (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 443; Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 750). Diese Anwartschaft ist bereits abtretbar, verpfändbar oder pfändbar. Grds erst mit Ausführung des Geschäfts, egal ob durch den Unter- 18 nehmer oder durch den Dritten, verdichtet sich diese Anwartschaft dann zu einem Vollanspruch. Auch dieser Vollanspruch ist aber noch nicht endgültig entstanden, sondern steht nunmehr unter der auflösenden Bedingung der Ausführung des Geschäfts auch noch durch den jeweils anderen Vertragsteil (Unternehmer oder Dritter; siehe dazu unten). Erst wenn beide Seiten vereinbarungsgemäß erfüllt haben, ist der Provisionsanspruch vom Handelsvertreter endgültig und unbedingt erworben (sa die Fallbeispiele bei Küstner in Küstner/ Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 930 ff). 261

§9

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

19 Ausnahmsweise entsteht der Anspruch aber schon vor der tatsächli-

chen Ausführung, nämlich dann, wenn der Unternehmer auf Grund des mit dem Dritten abgeschlossenen Vertrages das Geschäft bereits hätte ausführen sollen. Ein Verzug des Unternehmers bei Erfüllung seines Teils des Vertrages kann daher das Entstehen des Provisionsanspruchs nicht verhindern. 20 Ausführung bedeutet an sich Erbringung der vertraglich geschuldeten

Leistung (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 5 zu § 87 a), dh Erfüllung des Vertrages. Der Unternehmer erfüllt idR durch Lieferung der vertragsgemäßen Ware oder durch vertragsgemäße Erbringung der geschuldeten Leistung. Die Ausführung des Geschäfts durch den Dritten ist idR die Zahlung des vereinbarten Entgelts (Kaufpreis, Werklohn, Honorar, Versicherungsprämie, oÄ). Ob die Leistung zur Gänze oder nur tw erbracht wird, spielt für das Entstehen dem Grunde nach keine Rolle, sondern wirkt sich nur auf die Höhe des Anspruchs aus.

21 Unerheblich ist es, ob die Leistung schon fällig ist (Westphal, Ver-

triebsrecht I Rz 537) oder nur mangelhaft erbracht wird (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 5 zu § 87 a). Allerdings muss – damit das Geschäft ausgeführt wurde und damit der Provisionsanspruch entstehen konnte – die noch nicht fällige bzw mangelhaft erbrachte Leistung vom anderen angenommen worden sein. Daher liegt keine Ausführung vor, wenn der Dritte die Leistung des Unternehmers zurückweist, weil sie noch nicht fällig ist oder weil sie nicht vertragsgemäß erbracht wurde (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 5 zu § 87 a). Umgekehrt soll aber die Leistung des Dritten, auch wenn sie noch nicht fällig ist, den Anspruch auf Provision jedenfalls entstehen lassen (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 10 zu § 87 a). Die Zurückweisung der noch nicht fälligen Leistung des Dritten durch den Unternehmer kann das Entstehen des Provisionsanspruchs also nicht verhindern (aA offensichtlich Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 934: ist der Dritte zur Leistung noch nicht berechtigt und weist deshalb der Unternehmer die Leistung zu diesem Zeitpunkt zurück, wandelt sich die Provisionsanwartschaft noch nicht zum Vollanspruch). C. Teilweise Ausführung 22 Wird das Geschäft vom Dritten nur teilweise ausgeführt, entsteht

trotzdem anteilsmäßig ein Provisionsanspruch (arg „wenn und soweit“; so auch Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 6 zu § 87 a; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 544; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 5 Zu § 87 a). Erbringt der Unternehmer nur einen Teil der Leistung, zu der 262

I. Entstehen des Provisionsanspruchs

§9

er vertraglich verpflichtet ist, kann sich der Provisionsanspruch aus dem nicht ausgeführten Teil aus § 9 Abs 1 Z 2 HVertrG ergeben. Hat der Kunde vereinbarungsgemäß eine Anzahlung zu leisten, so 23 entsteht der Provisionsanspruch anteilig ebenfalls bereits zu diesem Zeitpunkt (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 8 zu § 87 a). D. Leistungssurrogat Leistet der Kunde etwas anderes, als er vertraglich schuldet, steht dies 24 für den Provisionsanspruch der vertragsgemäßen Ausführung grds gleich. Solche Leistungen sind zB die Schadenersatzleistung des Dritten wegen Nichterfüllung der vertraglich geschuldeten Leistung oder die Leistung eines Bürgen (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 5 zu § 87 a). Leistet der Dritte nur teilweise Ersatz, vermindert sich der Provisionsanspruch des Handelsvertreters aliquot (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 5 zu § 87 a). Auch die Leistung aus einer Kreditversicherung, die dem Unterneh- 25 men statt dem geschuldeten Kaufpreises zufließt, tritt an die Stelle der geschuldeten Leistung, soweit diese das ursprüngliche Erfüllungsinteresse deckt und der Unternehmer die andere Leistung statt der geschuldeten als Erfüllung annimmt. Mit der Annahme der Versicherungsleistung ist der Provisionsanspruch unabdingbar entstanden (OLG Köln 2. 8. 2002, 19 U 152/01 = VersR 2002, 1374; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 538; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 5 zu § 87 a; aA Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 1144: die von einer Warenkreditversicherung geleistete Zahlung stellt kein Surrogat für die Erfüllung der Leistungsverpflichtung des Kunden dar). Tw wird auch die Auffassung vertreten, dass für die Ermittlung der Höhe des Provisionsanspruchs von der Versicherungsleistung auch noch die anteiligen Prämien abzuziehen sind (Sieg, Risikoverteilung durch Versicherung in Absatzmittlungsverträgen, VersR 1996, 559; aA OLG Köln 2. 8. 2002, 19 U 152/01 = VersR 2002, 1374: die Kosten einer Kreditversicherung fallen unter das unternehmerische Risiko und führen grds nicht zu einer Kürzung des unbedingt entstandenen Provisionsanspruchs des Handelsvertreters). Andere „Ersatzleistungen“, wie etwa Aufrechnung oder Hinterle- 26 gung mit schuldbefreiender Wirkung durch den Dritten oder Leistung an Erfüllungsstatt oÄ stehen ebenfalls der Leistung durch den Dritten gleich (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 5 zu § 87 a; Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 937; einschränkend Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 11 zu § 87 a: Erfüllungssurrogate stehen nur dann der eigentlichen Leistung gleich, wenn sie vollwertig sind). Zahlt der Dritte mit Wechsel oder Scheck gilt – da 263

§9

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

diese im Zweifel nur als Erfüllung zahlungshalber wirken – die Ausführung des Geschäfts erst mit deren Einlösung als erfolgt (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 5 zu § 87 a). 27 Unterbleibt die Ausführung des Geschäfts auf Seiten des Unterneh-

mers aufgrund der Verwirklichung eines Risikos, das durch eine Versicherung abgedeckt ist (zB bei Produktionsausfall durch einen Brand in der Produktionshalle), dann tritt diese Versicherungsleistung ebenfalls an die Stelle der bei Ausführung des Geschäfts vom Kunden geschuldeten Leistung und berechnet sich die Höhe der Provision des Handelsvertreters nach Maßgabe der dafür erbrachten Versicherungsleistung, wobei hier aber von der Versicherungsleistung die anteiligen Prämien nicht in Abzug zu bringen sind (Sieg, Risikoverteilung durch Versicherung in Absatzmittlungsverträgen, VersR 1996, 559). E. Sukzessivlieferungsverträge 28 Sukzessivlieferungsverträge sind Geschäfte, bei denen die vertraglich

geschuldete Leistung in Teilen zu erbringen ist, wobei jeder Teilleistung jeweils ein Gegenleistungsteil entspricht (Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II13 8). 29 Die Rechtswirksamkeit des Geschäfts und damit das Entstehen einer

Provisionsanwartschaft treten beim Sukzessivlieferungsvertrag mit Abschluss des Geschäfts ein. Die Ausführung des Geschäfts erfolgt laufend entweder durch die Einzellieferungen im Rahmen des Sukzessivlieferungsvertrages durch den Unternehmer oder die Zahlung der einzelnen Teillieferungen durch den Dritten. Ob die Ausführung der einzelnen Teilleistungen aus dem Sukzessivlieferungsvertrag vor oder nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses erfolgt, hat – wenn vertraglich nicht anderes vereinbart ist – auf das Entstehen des Provisionsanspruchs keine Auswirkung. Es kann sich daher die mit Abschluss des Sukzessivlieferungsvertrages erworbene Provisionsanwartschaft durch Erfüllung der Teilleistungen erst lange nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses zum Vollanspruch verdichten. Solche Provisionen aus Geschäften, die noch während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossen, aber erst nach dessen Ende ausgeführt wurden, bezeichnet man als „Überhangprovisionen“. 30 Auf welche Art und Weise das Handelsvertreterverhältnis geendet hat

(Kündigung des Handelsvertreters, vorzeitige, vom Handelsvertreter verschuldete Auflösung aus wichtigem Grund durch den Unternehmer oÄ) spielt – mangels abweichender vertraglicher Vereinbarung – für den Erwerb des unbedingten Provisionsanspruchs durch Ausführung nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses keine Rolle. 264

I. Entstehen des Provisionsanspruchs

§9

F. Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsverträge So wie Sukzessivlieferungsverträge sind auch Dauerschuldverhältnisse 31 zu behandeln, bei denen dem Vertragspartner des Unternehmers eine Sache zum Gebrauch oder zur Nutzung überlassen wurde (Miet- und Pachtverträge, Lizenzverträge, udgl). Auch in diesen Fällen wird das Geschäft regelmäßig laufend ausgeführt, indem der Unternehmer die Sache oder das Recht überlässt und der Kunde dafür in regelmäßigen Abständen das Entgelt (Miete, Pacht, Lizenzgebühr, odgl) bezahlt (Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 947). G. (Allein)Bezugsverträge – Rahmenvereinbarungen Anders sieht die Rechtslage bei (Allein)Bezugs- oder bloßen Rahmen- 32 vereinbarungen aus: im Gegensatz zu Sukzessivlieferungsverträge erfolgt hier nicht schon bei Abschluss des einheitlichen Vertrages („Rahmenvereinbarung“) eine Verpflichtung des Kunden, für eine bestimmte Zeit Waren abzunehmen oder eine von vornherein bestimmte Menge von Waren abzunehmen, sondern erfolgt die Abnahme je nach Bedarf des Kunden zu den in der Rahmenvereinbarung getroffenen Bedingungen. Die Rahmenvereinbarung begründet daher noch keine Abnahmeverpflichtung, sondern definiert nur die Bedingungen, unter welchen die nachfolgenden Einzelgeschäfte abgeschlossen werden sollen. Hier werden auch nicht ein einheitlicher Vertrag, sondern viele gleichartige Verträge – zu den gleichen Rahmenbedingungen – abgeschlossen. Erfolgt der Abschluss solcher Verträge erst nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses, dann kann der Handelsvertreter daraus nur unter den Voraussetzungen des § 11 HVertrG („nachvertragliche Provisionen“) einen Provisionsanspruch erwerben. Besteht nach § 11 HVertrG kein Anspruch auf Provision, können die durch die Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses aus solchen (Allein)Bezugs- bzw Rahmenverträgen erlittenen Provisionsverluste aus den Folgegeschäften – bei Vorliegen der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen – im Rahmen des Ausgleichs nach § 24 HVertrG geltend gemacht werden. II. Entfall der Provision Der Anspruch ist – etwa nach Ausführung durch den Unternehmer – 33 aber vorerst immer noch auflösend bedingt. Trotz Rechtswirksamkeit des Geschäfts „entfällt“ der Anspruch auf Provision nämlich dann, wenn und soweit feststeht, dass der zwischen Unternehmer und Drittem abgeschlossene Vertrag nicht ausgeführt wird und die Nicht265

§9

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

ausführung nicht auf Umständen beruht, die vom Unternehmer zu vertreten sind (während der Provisionsanspruch entsteht, wenn das „Geschäft“ ausgeführt wurde [§ 9 Abs 1], entfällt er wieder, wenn der „Vertrag“ nicht ausgeführt wird [§ 9 Abs 3]; unklar ist, ob damit etwas anderes gemeint ist). Da vor Ausführung – entweder durch den Unternehmer oder durch den Dritten – streng genommen der Anspruch noch nicht entstanden ist (sondern nur eine Anwartschaft), kann er auch nicht (wieder) entfallen. Der Anspruch kann daher nur dann „entfallen“, wenn – mangels abweichender vertraglicher Vereinbarung – das Geschäft durch die Vorleistung des Unternehmers bereits ausgeführt und der Provisionsanspruch damit bereits entstanden ist, der Dritte aber nicht erfüllt. In allen anderen Fällen verdichtet sich richtigerweise die Anwartschaft erst gar nicht zu einem Vollanspruch. 34 Mit Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer entfällt zwar die aufschiebende Bedingung, sodass der Anspruch entstehen kann. Der Anspruch auf Provision entsteht aber immer noch unter der auflösenden Bedingung, dass auch der Dritte seine Gegenleistung erbringt (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 445; Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 749). Auch die Ausführung des Geschäfts durch den Dritten (noch bevor der Unternehmer ausgeführt hat) führt vorerst nur zu einem auflösend bedingten Provisionsanspruch. Erbringt nämlich der Unternehmer in der Folge seine Leistung nicht und hat er die Nichtausführung auch nicht zu vertreten, fällt der Provisionsanspruch nachträglich wieder weg. Die Nichtleistung des Dritten lässt daher den Provisionsanspruch regelmäßig entfallen, während die Nichtleistung des Unternehmers den Provisionsanspruch nur dann entfallen lässt, wenn er die Nichtausführung nicht zu vertreten hat (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 532). 35 Damit der Provisionsanspruch entfällt, muss objektiv feststehen, dass es nicht zur Ausführung kommt. Die bloße Vermutung (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 14 zu § 87a) oder eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Unterbleiben der Ausführung genügen daher ebenso wenig wie die bloß subjektive Ansicht des Unternehmers. 36 Gerät der Dritte in Zahlungsverzug, muss der Unternehmer zunächst alle zumutbaren Schritte unternehmen, um doch noch die Leistung des Dritten zu erwirken (§ 9 Abs 3 letzter Satz). Zumutbar wird es idR auch sein, die ausstehende Leistung klagsweise geltend zu machen (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 15 zu § 87 a), es sei denn, es sind schon zahlreiche Exekutionen gegen den Dritten anhängig. Die bloße Weigerung des Dritten, den Vertrag mit dem Unternehmer zu erfüllen, berechtigt den Unternehmer daher auch noch nicht, vom Handelsvertreter eine bereits gezahlte Provision unter Berufung auf die 266

I. Entstehen des Provisionsanspruchs

§9

Nichtausführung des Geschäfts durch den Dritten zurückzufordern. Allein durch die Weigerung des Dritten steht ja noch nicht fest, dass der Vertrag tatsächlich nicht mehr ausgeführt wird (zur Sonderregelung für Versicherungsvertreter siehe § 26 b Abs 2 HVertrG). Eine vertragliche Vereinbarung, wonach der Unternehmer für den Entfall des Provisionsanspruchs des Handelsvertreters nicht verpflichtet ist, vorher die Forderung gegen den Dritten gerichtlich geltend zu machen, verstößt gegen die relativ zwingende Bestimmung des Abs 3 (§ 27 Abs 1 HVertrG; für Versicherungsvertreter siehe aber die Sonderregelung des § 26 b Abs 2 HVertrG). Dasselbe gilt für eine Vereinbarung, wonach der Provisionsanspruch bei jeglicher Vertragsauflösung entfallen soll (OLG Wien 18. 5. 2007, 4 R 56/07 w, bestätigt durch OGH 29. 11. 2007, 1 Ob 204/07t). Str ist, ob der Unternehmer die ihm durch die gerichtliche Geltendmachung entstandenen Kosten, die er nicht beim Dritten einbringlich machen kann, bei der Höhe der Provision berücksichtigen darf. Da die gerichtliche Geltendmachung auch für den Handelsvertreter von Vorteil ist, wird es idR sachgerecht sein, dass er sich auch den Kosten beteiligt (dagegen zB Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 1141). Unterlässt der Unternehmer aber objektiv zumutbare Schritte aus persönlichen Motiven, weil er zB einem Kunden entgegen kommen will, hat dies auf den Provisionsanspruch des Handelsvertreters keine Auswirkung. Dasselbe gilt für den Fall, dass der Unternehmer auf die Gegenleistung verzichtet (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 563) oder sich darüber vergleicht (widersprüchlich insoweit Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 15 zu § 87, der einmal meint, dass ein gerichtlicher oder außergerichtlicher Vergleich den Provisionsanspruch insoweit entfallen lässt, andererseits aber ein Erlass der Forderung durch den Unternehmer, soweit sie durchsetzbar gewesen wäre – was auf Grund des Vergleichs nun nicht mehr feststellbar ist, den Provisionsanspruch nicht berühren kann). Der Vertrag wird dann nicht ausgeführt, wenn entweder der Dritte oder der Unternehmer seine Leistung endgültig nicht erbringt. In beiden Fällen darf das Unterbleiben der Ausführung nicht auf Umständen beruhen, die der Unternehmer zu vertreten hat, damit die auflösende Bedingung eintritt und der Provisionsanspruch wieder entfällt. Auch ohne Ausführung des Vertrages hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision daher dann, wenn der Unternehmer die Gründe für die Nichtausführung zu vertreten hat. Dies folgt aus einem Umkehrschluss aus § 9 Abs 3 HVertrG. Zu „vertreten“ in diesem Zusammenhang heißt, dass der an sich rechtswirksame Vertrag auf Grund eines dem Unternehmer zumin267

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

dest zurechenbaren Verhaltens nicht ordnungsgemäß erfüllt worden ist (Jabornegg, HVG Erl 10.6.1. zu § 6). Der Unternehmer hat für alle zurechenbaren Risiken einzustehen. Dazu gehören – weil typischerweise in die Sphäre des Unternehmers fallend – insb jene Umstände, die seinem unternehmerischen oder betrieblichen Risikobereich zuzurechnen sind, wie zB Schwierigkeiten im eigenen Betrieb, Zahlungsschwierigkeiten des Unternehmers (BGH 5. 3. 2008, VIII ZR 31/07), Finanzierungsprobleme, Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen (BGH 5. 3. 2008, VIII ZR 31/07: Provisionsanspruch des Untervertreters bei Konkurs des Unternehmers des Hauptvertreters sowie des Hauptvertreters bei echtem Untervertreterverhältnis), fehlerhafte Kalkulation, personelle Unterbesetzung, Beschaffungsprobleme (OGH 26. 6. 2007, 1 Ob 118/07 w: Konkurs des Lieferanten), Lieferschwierigkeiten, Qualitätsmängel udgl (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 26 zu § 87 a). Zu vertreten hat der Unternehmer die Nichtausführung jedenfalls auch dann, wenn er nicht oder nicht vereinbarungsgemäß (nur teilweise, anders, mangelhaft, verspätet) erfüllt oder wenn beide Teile den Vertrag unausgeführt lassen oder einvernehmlich wieder aufheben (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 18 zu § 87 a; BGH 1. 12. 1960, VII ZR 210/59 = DB 1961, 234). Macht der Kunde im Rahmen seines Gewährleistungsanspruchs Preisminderung geltend, berechnet sich die Provision des Handelsvertreters dennoch nach dem Wert der mangelfreien Leistung. 41 Bei verspäteter Ausführung entsteht der Provisionsanspruch bereits

zu dem Zeitpunkt, zu dem der Unternehmer vereinbarungsgemäß hätte leisten müssen. 42 Nicht erforderlich ist, dass der Unternehmer den Umstand, der zum

Unterbleiben der Ausführung des Vertrages geführt hat, auch schuldhaft herbeigeführt hat (OLG Frankfurt a.M. 19. 2. 1991, 14 U 125/89 = NJW-RR 1991, 674). 43 Der Unternehmer hat die unterbliebene Ausführung aber dann nicht

zu vertreten, wenn diese in höherer Gewalt (obiter dicta BGH 5. 3. 2008, VIII ZR 31/07) oder in der Person des Dritten begründet ist. 44 Gründe in der Person des Dritten können zB drohende Insolvenzge-

fahr, Zahlungsschwierigkeiten, Einstellung der Zahlungen, mangelnde Sicherheitsleistung oÄ sein. Diese wichtigen Gründe brauchen aber auch nicht gerade in der Person des Vertragspartners zu liegen. Der Handelsvertreter soll wohl vor Willkür oder sonstigem Verschulden des Unternehmers bewahrt bleiben; letzter ist aber schon dann entschuldigt, wenn nach objektiver Auffassung des Verkehrs maßgebliche 268

I. Entstehen des Provisionsanspruchs

§9

Tatsachen sein Verhalten rechtfertigen. Entscheidend ist also nur, ob der Unternehmer wichtige Gründe nachzuweisen vermag, die es rechtfertigen, dass er von der Ausführung des Geschäftes oder von der Einforderung der ihm daraus gebührenden vollen Gegenleistung des Dritten Abstand genommen hat (OGH 18. 8. 1995, 8 ObA 231/95). Gründe für die Nichtausführung des Geschäfts, die in der Sphäre des 45 Handelsvertreters liegen, führen zum Entfall des Provisionsanspruchs. Solche Gründe liegen zB vor, wenn der Handelsvertreter den Unternehmer über die Bonität des (potenziellen) Kunden nicht richtig oder vollständig informiert oder ihm andere wesentliche Informationen vorenthalten hat (OGH 18. 8. 1995, 8 ObA 231/95). Kein Fall des „Entfalls“ der Provision liegt vor, wenn der Unterneh- 46 mer aus dem vom Handelsvertreter vermittelten oder abgeschlossenen Geschäft letztlich keinen Gewinn erzielt. Die Höhe des einem Handelsvertreters zustehenden Provisionsanspruchs wird daher nicht reduziert, wenn das provisionspflichtige Geschäft dem Unternehmer keinen Gewinn bringt, da der Unternehmer das Risiko der Preisgestaltung trägt (OLG Köln 2. 8. 2002, 19 U 152/01 = VersR 2002, 1374). Im Zusammenhang mit der Frage, wann das Unterbleiben der Aus- 47 führung eines vom Handelsvertreter vermittelten Geschäfts vom „Unternehmer“ zu vertreten sei, wurde für das echte Untervertreterverhältnis zuletzt auch die Auffassung vertreten, dass „Unternehmer“ im Verhältnis zum echten Untervertreter nicht der Hauptvertreter, sondern der Vertragspartner des Hauptvertreters sei (BGH 5. 3. 2008, VIII ZR 31/07: Unterbleiben der Ausführung wegen Konkurses des Hauptvertreters und des Vertragspartner des Hauptvertreters). Das bedeutet, dass der Provisionsanspruch des echten Untervertreters nur dann entfallen kann, wenn die Nichtausführung des Geschäfts nicht dem Vertragspartner des Hauptvertreters zurechenbar ist. III. Provision des Untervertreters A. Entstehen Der Provisionsanspruch des echten Untervertreters entsteht mit 48 Ausführung der Leistung durch den Unternehmer des Hauptvertreters (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 5 zu § 87 a mwN zur Rsp) gegenüber dem Hauptvertreter, dh mit Zahlung der Provision an den Hauptvertreter. Allein die Ausführung des Geschäfts durch den Kunden des Unternehmers (zB Kaufpreiszahlung) lässt den Provisionsanspruch des Untervertreters hingegen noch nicht entstehen. Dessen Entstehen ist daher zweifach aufschiebend bedingt. 269

§9

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

49 Der unechte Untervertreter steht demgegenüber in einem direkten

Vertragsverhältnis zum Unternehmer, nicht aber zum Hauptvertreter. Letzterem obliegen idR nur organisatorische Aufgaben. Das Entstehen des Provisionsanspruchs des unechten Untervertreters unterscheidet sich daher nicht von jenem eines normalen Handelsvertreters. B. Entfall 50 Der Provisionsanspruch des echten Untervertreters entfällt dann,

wenn feststeht, dass entweder der Kunde des Unternehmers nicht an diesen leistet, oder wenn der Unternehmer – trotz Zahlung des Kunden – nicht an den Hauptvertreter leistet (BGH 20. 6. 1984, I ZR 62/82 = NJW 1984, 2881; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 17 zu § 87 a; Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 1150). Den Untervertreter trifft daher ein zweifaches Risiko, einmal, dass der Kunde nicht an den Unternehmer leistet; und das zweite Mal, dass der Unternehmer nicht an den Hauptvertreter leistet (OLG Düsseldorf 12. 2. 1993, 16 U 96/92 = NJW-RR 1993, 1188). 51 Der Provisionsanspruch des unechten Untervertreters entfällt in jenen

Fällen, in denen auch ein normaler Handelsvertreter keinen Anspruch auf Provision mehr hat. IV. Rückzahlungsverpflichtung des Handelsvertreters 52 Ist die Ausführung des Vertrages unterblieben, ohne dass dies der Un-

ternehmer zu vertreten hat, ist eine bereits geleistete Provision bzw ein geleisteter Provisionsvorschuss vom Handelsvertreter zurückzuzahlen. 53 Wenn zwischen Unternehmer und Handelsvertreter nicht anderes vereinbart wurde, ist die geleistete Provision bzw ein Vorschuss verzinst zurück zu zahlen. 54 Ist vertraglich für diesen Fall keine Rückzahlungsverpflichtung festgelegt, so ist die bereits gezahlte Provision nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zurückzuzahlen (aA Westphal, Vertriebsrecht I Rz 565, der offensichtlich auch ohne vertragliche Vereinbarung von einem vertraglichen Anspruch ausgeht). Rechtsgrundlage für den Rückforderungsanspruch sind §§ 877, 1431, 1435 ABGB (Jabornegg, HVG Erl 11. zu § 6; aA Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 19 zu § 87 a, der einen vertraglichen Anspruch auf Rückzahlung annimmt; BGH 12. 11. 1962, VII ZR 259/61 = DB 1963, 29 = BB 1963, 8). 55 Der Einwand des gutgläubigen Verbrauchs durch den Handelsvertreter scheitert schon daran, dass diesem klar sein muss, dass sein Provi270

§ 10

Höhe der Provision

sionsanspruch bis zur vereinbarungsgemäßen Ausführung des Geschäfts durch den Dritten (wenn der Unternehmer schon vereinbarungsgemäß erfüllt hat) auflösend bedingt ist. Er muss daher immer damit rechnen, dass er die bereits erhaltenen Provisionen zT zurückzahlen muss. Dies gilt umso mehr für erhaltende Provisionsvorschüsse. Fordert der Unternehmer bereits gezahlte Provisionen vom Handels- 56 vertreter zurück, weil das Geschäft letztlich nicht ausgeführt wurde, hat er dem Handelsvertreter die Gründe für die Nichtausführung zu nennen (OLG Köln 12. 1. 2001, 19 U 85/00 = VersR 2003, 459). V. Abdingbarkeit Die gesetzliche Regelung über das Entstehen des Provisionsanspruchs 57 ist insofern dispositiv, als die Vertragsparteien den Zeitpunkt und die Höhe des Entstehens bis zu einem bestimmten, spätest möglichen Zeitpunkt durch Vereinbarung hinausschieben können: so kann zulässigerweise vereinbart werden, dass die Provision des Handelsvertreters nicht bereits mit Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer, sondern erst mit Ausführung durch den Dritten entsteht. Bei Ausführung des Geschäfts durch den Dritten muss aber der Anspruch auf Provision spätestens entstehen; dieser Zeitpunkt ist daher zugunsten des Handelsvertreters relativ zwingend. Selbstverständlich könnten die Vertragsparteien als für den Handelsvertreter günstigere Regelung auch vereinbaren, dass der Provisionsanspruch bereits vor Ausführung des Geschäfts sowohl durch den Unternehmer als auch den Dritten entsteht, etwa bereits zum Zeitpunkt des rechtswirksamen Abschlusses des Geschäfts. Die Bestimmungen über den Entfall der Provision sind zugunsten des 58 Handelsvertreters relativ zwingend (§ 27 Abs 1 HVertrG), es kann daher zum Nachteil des Handelsvertreters durch Vertrag im Voraus nicht davon abgewichen werden. So kann etwa der Zeitpunkt, zu dem der Anspruch entfällt (der Anspruch entfällt erst dann, wenn objektiv feststeht, dass die Ausführung des Geschäfts unterbleibt), nicht zum Nachteil des Handelsvertreters dadurch vorverlegt werden, dass der Anspruch bereits bei wahrscheinlichem Unterbleiben der Ausführung des Geschäfts entfallen soll. § 10

Höhe der Provision

§ 10. (1) Die Höhe der Provision richtet sich mangels anderer Vereinbarung nach den für den betreffenden Geschäftszweig am Orte der Niederlassung des Handelsvertreters üblichen Sätzen. 271

§ 10

Höhe der Provision

sionsanspruch bis zur vereinbarungsgemäßen Ausführung des Geschäfts durch den Dritten (wenn der Unternehmer schon vereinbarungsgemäß erfüllt hat) auflösend bedingt ist. Er muss daher immer damit rechnen, dass er die bereits erhaltenen Provisionen zT zurückzahlen muss. Dies gilt umso mehr für erhaltende Provisionsvorschüsse. Fordert der Unternehmer bereits gezahlte Provisionen vom Handels- 56 vertreter zurück, weil das Geschäft letztlich nicht ausgeführt wurde, hat er dem Handelsvertreter die Gründe für die Nichtausführung zu nennen (OLG Köln 12. 1. 2001, 19 U 85/00 = VersR 2003, 459). V. Abdingbarkeit Die gesetzliche Regelung über das Entstehen des Provisionsanspruchs 57 ist insofern dispositiv, als die Vertragsparteien den Zeitpunkt und die Höhe des Entstehens bis zu einem bestimmten, spätest möglichen Zeitpunkt durch Vereinbarung hinausschieben können: so kann zulässigerweise vereinbart werden, dass die Provision des Handelsvertreters nicht bereits mit Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer, sondern erst mit Ausführung durch den Dritten entsteht. Bei Ausführung des Geschäfts durch den Dritten muss aber der Anspruch auf Provision spätestens entstehen; dieser Zeitpunkt ist daher zugunsten des Handelsvertreters relativ zwingend. Selbstverständlich könnten die Vertragsparteien als für den Handelsvertreter günstigere Regelung auch vereinbaren, dass der Provisionsanspruch bereits vor Ausführung des Geschäfts sowohl durch den Unternehmer als auch den Dritten entsteht, etwa bereits zum Zeitpunkt des rechtswirksamen Abschlusses des Geschäfts. Die Bestimmungen über den Entfall der Provision sind zugunsten des 58 Handelsvertreters relativ zwingend (§ 27 Abs 1 HVertrG), es kann daher zum Nachteil des Handelsvertreters durch Vertrag im Voraus nicht davon abgewichen werden. So kann etwa der Zeitpunkt, zu dem der Anspruch entfällt (der Anspruch entfällt erst dann, wenn objektiv feststeht, dass die Ausführung des Geschäfts unterbleibt), nicht zum Nachteil des Handelsvertreters dadurch vorverlegt werden, dass der Anspruch bereits bei wahrscheinlichem Unterbleiben der Ausführung des Geschäfts entfallen soll. § 10

Höhe der Provision

§ 10. (1) Die Höhe der Provision richtet sich mangels anderer Vereinbarung nach den für den betreffenden Geschäftszweig am Orte der Niederlassung des Handelsvertreters üblichen Sätzen. 271

§ 10

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

(2) Nachlässe, die der Unternehmer dem Dritten gewährt hat, dürfen bei Abrechnung der Provision nicht abgezogen werden, es sei denn, sie wurden beim Abschluß des Geschäfts vereinbart oder es besteht darüber im betreffenden Geschäftszweig ein diesbezüglicher Handelsbrauch. Nachlässe bei Barzahlung sind in keinem Fall abzuziehen; dasselbe gilt für Nebenkosten, namentlich für Fracht, Verpackung, Zoll, Steuern, es sei denn, daß die Nebenkosten dem Dritten besonders in Rechnung gestellt sind. Die Umsatzsteuer, die lediglich auf Grund der steuerrechtlichen Vorschriften in der Rechnung gesondert ausgewiesen ist, gilt nicht als besonders in Rechnung gestellt. Literatur: Ahle, Provision und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Einsatz eines Nachfolgers, DB 1964, 611; Auer, Zur rechtlichen Situation der Versicherungsvermittlung in Österreich, DRdA 1975, 21; Bamberger, Zur Frage eines Ausgleichsanspruch, insbesondere der Provisionsverluste des Handelsvertreters bei einer Vertriebsumstellung des Unternehmers, NJW 1983, 1993; Geist, Provision und leistungsbezogenes Entgelt, DRdA 2004, 1995, 148; Graf von Westphalen, Die Provisionsverzichtklausel im Spannungsverhältnis zum Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters, DB 2003, 2319; Höft, Nochmals: Kein Ausgleichsanspruch (§ 89b HGB) des Versicherungsvertreters für Inkasso- und sonstige Verwaltungsprovisionen, VersR 1970, 97; Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers (I), VR 1988, 273; Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers (II), VR 1988, 337; Jabornegg, Die Provision als Arbeitsentgelt, FS Strasser, Wien 1993, 137; Koban, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers (Wien 2000); Körber, Provisionsverzichtsklauseln in Verträgen mit selbstständigen Versicherungsvertretern, wbl 2006, 406; Krejci, Unerlaubte Provisionen, Zuwendungen und Vorteile in privatrechtlicher Sicht, in Krejci/Ruppe/Schick, Unerlaubte Provisionen (1982) 41; Küstner, Unklare Provisionsabrechnung? Wann der Handelsvertreter eine Ergänzung des unvollständig erteilten Buchauszugs fordern kann, VW 2005, 369; Maier, Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters bei Bestellungen von verbundenen Unternehmen oder Zweigniederlassungen, BB 1970, 1327; Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers, ecolex spezial 2003, 173; Nocker, Die „Provisionsverluste“ des (Kfz-)Vertragshändlers bei Berechnung des Ausgleichs analog § 24 HVertrG, ecolex 2003, 828; Scherer, Nachforderung von Provision – Verzicht durch widerspruchslose Hinnahme der Abrechnungen? BB 1996, 2205; Schnitzler, Provision für Eigengeschäfte des Handelsvertreters DB 1965, 463; Schröder, Außerbezirkliche Geschäfte des Handelsvertreters, DB 1963, 541; Schweizer/Heidrich, Überhangprovision des Handelsvertreters für sogenannte gestorbene Geschäfte, WRP 1976, 25; Sellhorst, Überhangprovisionen bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, BB 1997, 2019; Stern, Provisionsanspruch des Handelsvertreters und Verzugszinsen, RdW 1997, 8 ff; Trinkhaus, Versicherungsvermittlung (1955); Weber, Provisionen für vermittelte Aufträge zum Bilanzstichtag – Handelsrechtliche Passivierungspflicht und steuerliche Anerkennung – EStR unzutreffend, SWK 2005, 597; Wessel, Provisionsanspruch des Bezirksvertreters bei Sitzverlegung eines Kunden in einen anderen Bezirk, BB 1962, 473.

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§ 10

Höhe der Provision Inhaltsverzeichnis Vor § 10 ...................................................................................................... I. Höhe der Provision ............................................................................ A. Provisionssatz ................................................................................ 1. Vereinbarung ............................................................................. a) Form ...................................................................................... b) Änderung des vereinbarten Provisionssatzes.................... (1) Änderungsvorbehalt ...................................................... (2) Teilkündigung................................................................. (3) Änderungskündigung.................................................... 2. Aufteilung der Provision ......................................................... II. Ortsübliche Provision........................................................................ III. Bemessungsgrundlage ........................................................................ A. Allgemeines.................................................................................... 1. Tauschgeschäfte......................................................................... 2. Dauerschuldverhältnisse .......................................................... B. Nachlässe........................................................................................ C. Nebenkosten.................................................................................. D. Umsatzsteuer .................................................................................

1 2–12 2–12 3–12 3, 4 5–10 5, 6 7–9 10 11, 12 13–16 17–32 17–24 19 20–24 25–28 29–31 32

Vor § 10 Abs 1 entspricht wortgleich dem früheren § 11 Abs 1 HVG 1921. 1 Abs 2 erster Satz entspricht inhaltlich dem früheren § 11 Abs 2 HVG 1921. Der zweite und dritte Satz sind neu und entsprechen § 87b Abs 2 zweiter und dritter Satz dHGB (578 BglNR 18. GP 14). I. Höhe der Provision A. Provisionssatz Die Provision ergibt sich üblicherweise aus einem bestimmten Pro- 2 zentsatz, der auf eine bestimmte Bemessungsgrundlage (zB Umsatz, DB, oÄ) angewendet wird. Die Höhe der Provision richtet sich dabei in erster Linie nach der zwischen den Vertragsparteien getroffenen Vereinbarung. 1. Vereinbarung a) Form Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung über die Provi- 3 sion kann ausdrücklich oder schlüssig getroffen worden sein. Eine schlüssige Vereinbarung kann vor allem dann angenommen werden, wenn – ohne dass es zunächst eine Vereinbarung über die Höhe der Provision gegeben hat – der Unternehmer ständig Provision in be273

§ 10

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

stimmter Höhe (bestimmter Prozentsatz) zahlt und der Handelsvertreter die Zahlungen widerspruchslos entgegennimmt. 4 Für die Höhe des auf ein vermitteltes Geschäft anzuwendenden Provi-

sionssatzes ist – mangels abweichender Vereinbarung – der Zeitpunkt maßgeblich, zu dem das Geschäft abgeschlossen, dh die Provisionsanwartschaft erworben wurde, nicht aber jener, zu dem das Geschäft ausgeführt wird (Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 986). b) Änderung des vereinbarten Provisionssatzes (1) Änderungsvorbehalt 5 Eine einseitige Änderung der einmal vertraglich festgelegten Provisi-

onshöhe ist nur sehr beschränkt zulässig. Zunächst einmal bedarf es eines vertraglich vereinbarten Änderungsvorbehalts. Dieser wird im Übrigen wegen § 879 Abs 3 ABGB zwischen den Parteien ausgehandelt worden sein muss, um rechtswirksam zu sein. 6 Aber auch bei einem vertraglich vereinbarten Änderungsvorbehalt

kann der Unternehmer nicht willkürlich davon Gebrauch machen (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 590). Die Änderung kann nur bei sachlich gerechtfertigten Gründen und überdies auch nur nach „billigem“ Ermessen erfolgen, dh der Unternehmer hat bei der Änderung auch die Interessen des Handelsvertreters angemessen zu berücksichtigen. Sachlich gerechtfertigte Gründe für eine Änderung der Provisionssätze könnten zB dann vorliegen, wenn das Provisionseinkommen des Handelsvertreters weniger durch dessen Vermittlungsbemühungen bzw -erfolge, sondern durch zufällige Marktgegebenheiten eine unvorhergesehene Entwicklung genommen hat. Anpassungen der Provisionssätze können aber auch dadurch notwendig werden, wenn sich die Provisionseinkommen mehrerer vom Unternehmer eingesetzter Handelsvertreter bei etwa gleichen Vermittlungsbemühungen stark unterschiedlich entwickeln, weil die Kundenstruktur in den einzelnen Vertragsgebieten sehr inhomogen ist. (2) Teilkündigung 7 Ohne einen wirksam vereinbarten Änderungsvorbehalt ist eine einsei-

tige Änderung der Provisionshöhe als Teilkündigung (für die Unzulässigkeit einer Kündigung nur der Provisionsvereinbarung zB BGH 18. 2. 1977, I ZR 175/75 = BB 1977, 1844) des Handelsvertretervertrages unzulässig. Anders als ein Widerrufs- oder Änderungsvorbehalt, die beide vereinbart worden sein müssen, damit sie der Unternehmer überhaupt ausüben kann, könnte der Unternehmer mit der Kündi274

§ 10

Höhe der Provision

gung nur eines Teils des Handelsvertretervertrages – hier: der Provisionsregelung – einseitig in das vereinbarte Austauschverhältnis „Vermittlungserfolg – Entgelt“ eingreifen und dem Handelsvertreter uU einen Vertragsinhalt aufzwingen, den dieser so nicht abgeschlossen hätte. Fraglich ist, ob ein Teilkündigungsrecht hinsichtlich der Provisions- 8 vereinbarung vertraglich vereinbart werden kann. Lässt man die Vereinbarung eines einseitigen Änderungsvorbehalts zu, wird man als „minus“ wohl auch die Vereinbarung, die Provisionsvereinbarung kündigen zu können, als zulässig ansehen müssen. Ein „minus“ gegenüber dem Änderungsvorbehalt stellt die Vereinbarung der Möglichkeit, nur die Regelungen über die Provision kündigen zu können, deshalb dar, weil nach Ablauf der Kündigungsfrist es über die Provision überhaupt keine Vereinbarung mehr gibt, sohin die gesetzliche Regelung über die ortsübliche Provision am Ort der Niederlassung des Handelsvertreters zum Zug kommen würde. Bei einem zulässigerweise vereinbarten Änderungsvorbehalt hat es der Unternehmer demgegenüber in der Hand, auch die neue Provision aufgrund des ihm vertraglich eingeräumten einseitigen Gestaltungsrechts festzusetzen. Die Vereinbarung eines Teilkündigungsrechts ist aber für den Unter- 9 nehmer mit einigen Risiken verbunden: erstens wird auch hier eine Kündigung nur unter Einhaltung der gesetzlichen (§ 21 HVertrG) oder vertraglich vereinbarten längeren Fristen und Termine zulässig sein. Zweitens ist zu beachten, dass nach Ablauf der Kündigungsfrist – sofern vertraglich nicht anderes festgelegt wurde – zunächst einmal keine Provisionshöhe vereinbart ist. Einigen sich daher die Vertragsparteien nicht auf neue Provisionssätze, greift § 10 Abs 1 HVertrG, wonach mangels anderer Vereinbarung die für den betreffenden Geschäftszweig am Ort der Niederlassung des Handelsvertreters üblichen Sätze gelten. Und diese können uU auch höher sein als jene, die vor Kündigung der Provisionsvereinbarung vertraglich vereinbart waren (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 594). (3) Änderungskündigung Lässt sich zwischen den Vertragsparteien keine einvernehmliche Rege- 10 lung erzielen, bleibt dem Unternehmer nur mehr die Möglichkeit der sog „Änderungskündigung"“ Damit kündigt er das gesamte Handelsvertreterverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen oder zulässigerweise vertraglich vereinbarten Kündigungsfristen und -termine unter der – idR aufschiebenden – Bedingung, dass der Handelsvertreter den geänderten Vertragsbedingungen nicht oder nicht rechtzeitig, dh vor Ablauf der Kündigungsfrist, zustimmt. Auch wenn die Kündi275

§ 10

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

gung als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung grds bedingungsfeindlich ist, wird eine Potestativbedingung, dh eine Bedingung, deren Eintritt ausschließlich vom Willen des Gekündigten abhängt, als zulässig angesehen. Lehnt der Handelsvertreter die vorgeschlagenen Änderungen ab, endet das Handelsvertreterverhältnis mit Ablauf der Kündigungsfrist. Bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen hat der Handelsvertreter in diesem Fall einen Anspruch auf Ausgleich. 2. Aufteilung der Provision 11 Übernimmt der Handelsvertreter vereinbarungsgemäß neben seiner

Vermittlungs- bzw Abschlusstätigkeit auch zusätzliche Tätigkeiten, wie zB Lagerhaltung, Service- und Gewährleistungsarbeiten, Inkasso odgl, kann die Provision auch auf die „vermittelnde“ Tätigkeit einerseits und die „verwaltenden“ Tätigkeiten andrerseits aufgeteilt werden. Eine solche Aufteilung ist deshalb sinnvoll, weil der Rohausgleichsberechnung (§ 24 HVertrG) nur jene Provisionsanteile zugrunde zu legen sind, die aus der vermittelnden („werbenden“) Tätigkeit stammen. Provisionsanteile, welche der Unternehmer für die vom Handelsvertreter zusätzlich übernommenen „verwaltenden“ Tätigkeiten zahlt, bleiben bei der Berechnung des Rohausgleichs unberücksichtigt; sie finden aber Eingang in die Ermittlung der Höchstgrenze nach § 24 Abs 4 HVertrG (zur gesetzlichen Regelung beim Versicherungsvertreter siehe auch § 26 c HVertrG). 12 Allerdings steht eine solche Aufteilung nicht im Belieben der Ver-

tragsparteien, sondern muss den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen, da sonst die zwingende Regelung des § 24 HVertrG umgangen werden würde. Die Parteien sind aus demselben Grund auch nicht frei vertraglich zu bestimmen, welche Tätigkeiten zu den „werbenden“ und welche zu den „verwaltenden“ zählen sollen. Dies ist vielmehr eine letztlich vom Gericht zu lösende Rechtsfrage. II. Ortsübliche Provision 13 Für den eher seltenen Fall, dass die Höhe der Provision einmal nicht

vereinbart wurde, gebührt dem Handelsvertreter eine Provision nach „üblichen Sätzen“. Die Üblichkeit richtet sich dabei nach den für den betreffenden Geschäftszweig des Unternehmers (Branche) am Ort der Niederlassung des Handelsvertreters von anderen Unternehmern gezahlten Provisionen. Dabei sind die Art und Inhalt des Geschäfts (Umfang, Art der Kunden, etc) zu berücksichtigen, nicht aber jene Provisionen, die der Unternehmer seinen anderen Handelsvertretern, mit denen eine Vereinbarung getroffen wurde, zahlt. Anders als 276

§ 10

Höhe der Provision

im Arbeitsrecht gilt im HVertrR keine allgemeine Gleichbehandlungspflicht: der Unternehmer kann seine Handelsvertreter daher auch für die gleiche Tätigkeit unterschiedlich hohe Provisionen zahlen. Die „üblichen Sätze“ können sowohl über als auch unter jenen liegen, 14 welche der Unternehmer sonst zahlt. Die gesetzliche Regelung über die Höhe der Provision kommt nur 15 subsidiär (arg „mangels anderer Vereinbarung“) zur Anwendung, dh die vertragliche Regelung geht auch dann den ortsüblichen Sätzen vor, wenn letztere höher als der vertragliche Anspruch sein sollten (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 585). Eine gesetzliche Mindestprovision gibt es im HVertrG nicht. Aus § 10 Abs 1 HVertrG kann der Handelsvertreter daher bei einer getroffenen Vereinbarung nicht den ortsüblichen Satz als Mindestprovision verlangen. Dies wäre nur möglich, wenn er nachweist, dass gerade kein bestimmter Provisionssatz vereinbart ist. Eine Vereinbarung über die Provision kann zB dann fehlen, wenn der 16 Handelsvertreter Geschäfte über Produkte des Unternehmers vermittelt, die nicht von seinem Handelsvertretervertrag erfasst waren. Hier gilt dann nicht einfach jener Provisionssatz, den der Unternehmer dem Handelsvertreter auch für die Vermittlung von Geschäften über Vertragsprodukte bezahlt hat, sondern kommt hier § 10 Abs 1 HVertrG zur Anwendung: dieser kann auch zur Zahlung einer höheren oder niedrigeren Provision führen. Keine Provision kann auch dann vereinbart sein, wenn der Handelsvertreter bereits mit der vermittelten Tätigkeit beginnt, ohne sich zuvor mit dem Unternehmer über die Höhe der Provision geeinigt zu haben. III. Bemessungsgrundlage A. Allgemeines Das G sagt nichts darüber aus, was als Bemessungsgrundlage für die 17 Provision heranzuziehen ist. Unternehmer und Handelsvertreter können daher die Bemessungsgrundlage nach ihren Vorstellungen frei vereinbaren. Ist nicht anderes vereinbart (zB Provision nach Stückzahlen, DB oÄ), 18 wird die Provision von jenem Entgelt zu berechnen sein, das der Dritte (oder bei Einkaufsvertretung der Unternehmer) für das vom Handelsvertreter vermittelte bzw abgeschlossene Geschäft zu leisten hat (so zB ausdrücklich § 87 b dHGB). Dies ist idR der vom Unternehmer in Rechnung gestellte Betrag (bei Einkaufsgeschäften: der dem Unternehmer in Rechnung gestellte Betrag), und zwar grds ohne USt. 277

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

1. Tauschgeschäfte 19 Besteht die Leistung des Dritten – wie etwa bei einem Tauschgeschäft

– nicht in Geld, so ist der Wert der Gegenleistung zu ermitteln (so auch Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 4 zu § 87 b). 2. Dauerschuldverhältnisse 20 Anders als das dHGB enthält das HVertrG keine ausdrückliche Rege-

lung für die Bemessungsgrundlage bei Vermittlung von Dauerschuldverhältnissen. Die Besonderheit hier liegt darin, dass bei Abschluss des Vertrages oftmals noch nicht das Ausmaß des Vermittlungserfolges feststeht. Dies kann auch bei befristeten Dauerschuldverhältnissen der Fall sein, wenn die Vertragsparteien trotz Befristung auch eine Kündigungsmöglichkeit vereinbart haben. 21 Nach § 87 b Abs 3 dHGB ist die Provision bei Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsverträgen von bestimmter Dauer vom Entgelt für die Vertragsdauer, bei unbestimmter Dauer vom Entgelt bis zu dem Zeitpunkt zu berechnen, zu dem erstmals vom Dritten gekündigt werden kann. Macht der Kunde von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch und besteht der Vertrag über diesen Zeitpunkt hinaus fort, hat der Handelsvertreter Anspruch auf weitere entsprechend berechnete Provisionen (von Hoyningen-Huene MünchKommHGB2 Rz 39 zu § 87 b). 22 Diese Grundsätze gelten auch ohne ausdrückliche Regelung für das öHVertrR: vermittelt der Handelsvertreter ein Dauerschuldverhältnis, dann ist mangels abweichender vertraglicher Regelung Bemessungsgrundlage für seine Provision die Gegenleistung des Kunden für die gesamte Vertragsdauer, und zwar unabhängig davon, ob das Handelsvertreterverhältnis davor endet oder nicht. Erst damit ist der Vermittlungserfolg zur Gänze abgegolten. Der Anspruch auf Provision entsteht bereits mit Abschluss des Dauerschuldverhältnisses, wenn und soweit das Dauerschuldverhältnis durch die Gebrauchsüberlassung durch den Unternehmer und die Teilleistungen (Miete, Pacht, Prämie, etc) des Kunden auch ausgeführt wird. Der Zeitpunkt der Ausführung der einzelnen Teilleistungen des Dauerschuldverhältnisses spielt für das Entstehen des Anspruchs keine Rolle. Provisionen gebühren dem Handelsvertreter daher auch noch für jene Teilleistungen eines Dauerschuldverhältnisses, die erst lange, uU sogar erst Jahre nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses ausgeführt werden (sa von HoyningenHuene MünchKommHGB2 Rz 44 zu § 87 b; aA Hopt in Baumbach/Hopt, HGB32 Rz 17 zu § 87 b: bei einem Vertrag mit unbestimmter Dauer erhält der Handelsvertreter, dessen Vertrag endet, die Provi278

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Höhe der Provision

sion nur noch bis zu jenem Zeitpunkt, zu dem erstmals vom Dritten gekündigt werden kann; Brüggemann in Staub, HGB4 Rz 11 zu § 87b: wird der Vertretervertrag inzwischen beendet, so entfällt die Provisionspflicht in Ansehung von nach dem nächstmöglichen Kündigungstermin anfallenden Nutzungsentgelten, wenn das Nutzungsverhältnis anderweit fortbesteht, weil es keinen Unterschied begründen könne, ob der Fortbestand des Gebrauchs- oder Nutzungsverhältnisses nur darauf beruht, dass der bisherige Vertrag nicht gekündigt wird, oder darauf, dass er nach Ablauf seiner Befristung durch Fortsetzung des Gebrauchs bzw der Nutzung sich stillschweigend verlängert, oder darauf, dass die Parteien über die Fortsetzung, vielleicht unter Änderung in einzelnen Punkten, eine besondere Abrede schließen.). Die Vertragsparteien können aber davon abweichende Vereinbarungen treffen, so zB dass Provisionen nur für den während des Handelsvertreterverhältnisses auch ausgeführten Teil des vom Handelsvertreter vermittelten Dauerschuldverhältnisses zustehen sollen (zu den sog „Provisionsverzichtsklauseln“ zuletzt krit Körber, Provisionsverzichtsklauseln in Verträgen mit selbstständigen Versicherungsvertretern, wbl 2006, 406). Fällig werden die einzelnen Provisionszahlungen allerdings erst mit deren Abrechnung (§ 15 HVertrG). Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters endet, wenn auch das 23 von ihm vermittelte (oder abgeschlossene) Dauerschuldverhältnis endet, wobei der Grund und die Art der Auflösung grds keine Rolle spielen. Endet aber das Dauerschuldverhältnis mit dem Kunden aus wichtigem, vom Unternehmer verschuldeten Grund vorzeitig, dh vor Ablauf der Befristung oder ohne Einhaltung von Kündigungsfrist und -termin, kann der Handelsvertreter Schadenersatz geltend machen, und zwar in Höhe jener Provisionen, die er bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages bis zum Ablauf der Befristung oder bis zum nächst möglichen ordentlichen Kündigungstermin noch erhalten hätte. Kündigt hingegen der Kunde das vom Handelsvertreter vermittelte Dauerschuldverhältnis unter Einhaltung von Frist und Termin, dann endet mit Ablauf der Kündigungsfrist auch der Provisionsanspruch des Handelsvertreters; dasselbe gilt, wenn der Unternehmer von seinem Kündigungsrecht Gebrauch macht: dies folgt schon daraus, dass der Unternehmer nicht gezwungen ist, ein vom Handelsvertreter vermitteltes Geschäft auch abzuschließen; genauso wenig kann der Unternehmer gezwungen werden, ein vom Handelsvertreter vermitteltes Dauerschuldverhältnis nur aus Rücksicht auf dessen Provisionsanspruch über den nächst möglichen Kündigungszeitpunkt hinaus fortzusetzen. Probleme hinsichtlich der Bemessungsgrundlage entstehen können 24 dann, wenn das Dauerschuldverhältnis zwar vom Kunden gekündigt 279

§ 10

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

wird, letztlich aber doch nicht durch diese Kündigung endet. Kündigt der Kunde das Dauerschuldverhältnis, einigt er sich aber vor Ende der Kündigungsfrist mit dem Unternehmer auf die Fortsetzung des Vertrages über den ursprünglichen Kündigungszeitpunkt hinaus, hängt der Provisionsanspruch des Handelsvertreters davon ab, ob die Einigung auf Fortsetzung des Vertrages vor oder nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses erfolgt und ob der Handelsvertreter für den Fortbestand des Vertrages mit dem Kunden noch verdienstlich geworden ist: gelingt die Einigung noch vor Ende des Handelsvertreterverhältnisses oder innerhalb angemessener Frist nach dessen Ende, wobei aber im zuletzt genannten Fall der Handelsvertreter für die Fortsetzung der Geschäftsbeziehung mit dem Kunden überwiegend verdienstlich geworden sein muss (§ 11 Abs 1 Z 1 HVertrG), dann steht dem Handelsvertreter auch weiterhin Provision zu, wenn er für die Fortsetzung über den ursprünglichen Kündigungstermin hinaus verdienstlich geworden ist. Handelt es sich dabei um einem von ihm zugeführten oder ihm zur Betreuung zugewiesenen Kunden oder gehört der Kunde dem Bezirk an, welchem dem Handelsvertreter als alleinigem Vertreter zugewiesen worden ist, ist es für das Entstehen des Provisionsanspruchs nicht einmal notwendig, dass der Handelsvertreter an der Fortsetzung des Vertrages mit dem Kunden (unmittelbar) mitgewirkt hat (für den Bereich der Versicherungsvermittlung ist allerdings aufgrund der Sonderregelung des § 26b Abs 1 HVertrG für den Provisionsanspruch des Versicherungsvertreters eine überwiegende Verdienstlichkeit notwendig). Erfolgt hingegen die Einigung auf Fortsetzung des Vertrages mit dem Kunden erst nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses (und nicht innerhalb angemessener Frist aufgrund seiner überwiegend verdienstlichen Tätigkeit noch vor Ende des Handelsvertreterverhältnisses), dann steht dem Handelsvertreter mangels Verdienstlichkeit an der Fortsetzung kein weiterer Provisionsanspruch zu (sa Brüggemann in Staub, HGB4 Rz 12ff zu § 87 b; Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers, VR 1988, 337 ff). B. Nachlässe 25 Nachlässe, die der Unternehmer dem Dritten nachträglich, dh nach

Abschluss des Geschäfts, gewährt, dürfen mangels anderer vertraglicher Vereinbarung bei der Berechnung der Provision nicht abgezogen werden. Dieses Abzugsverbot gilt daher nicht, wenn sie vereinbarungsgemäß die Bemessungsgrundlage vermindern sollen oder solche Nachlässe bereits bei Abschluss des Geschäfts zwischen Unternehmer und Drittem vereinbart wurden (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 8 zu § 87 b). Nicht betroffen vom Abzugsverbot sind zB Mengen- und 280

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Höhe der Provision

Treuerabatte, die dem Kunden bereits zu Jahresbeginn bei Erreichen einer bestimmten Liefermenge zugesagt werden, nicht aber solche Mengen- und Treuerabatte, die erst am Ende des Jahres gewährt werden (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 609, 610), es sei denn, es besteht im betreffenden Geschäftszweig ein diesbezüglicher Handelsbrauch, wonach auch vom Unternehmer nachträglich, dh nach Vertragsabschluss, gewährte Nachlässe bei Berechnung der Provision zu berücksichtigen sind. Fraglich ist, ob die in manchen Branchen (Pharma, Getränkehandel) 26 üblichen Naturalrabatte (der Kunde bestellt und zahlt 100 Einheiten, geliefert werden aber 150) bei Fehlen einer entsprechenden Vereinbarung zwischen Unternehmer und Handelsvertreter der Bemessungsgrundlage zuzurechnen sind. einerseits wirkt sich nämlich ein solcher Naturalrabatt wirtschaftlich auf die Provision des Handelsvertreters genauso aus, als wenn dem Kunden die tatsächlich gelieferte Menge in Rechnung gestellt, davon aber vom Unternehmer dann der Geldrabatt abgezogen worden wäre (so zutr Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 1011). Andrerseits dürfen Nachlässe, die der Unternehmer dem Dritten gewährt, nur dann nicht von der Bemessungsgrundlage abgezogen werden, wenn nicht im Geschäftszweig des Unternehmers ein diesbezüglicher Handelsbrauch besteht. Gerade von einem solchen wird aber wohl in den oben genannten Fällen auszugehen sein. Nachlässe bei Barzahlung (Skonti) dürfen ohne vertragliche Verein- 27 barung ebenfalls nicht von der Bemessungsgrundlage abgezogen werden. Mit solchen „Barzahlungsrabatten“ sind aber nicht nur solche Rabatte gemeint, die tatsächlich bei Barzahlung üblicherweise abgezogen werden, sondern auch jene Abzüge, die der Kunde vereinbarungsgemäß bei Zahlung innerhalb bestimmter Fristen (Zahlungsziele) ab Fälligkeit vom Rechnungsbetrag abziehen darf (sa Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 1000 zur gleich lautenden d Regelung). Hintergrund dieser Regelung (die das HVertrG aus § 87 b Abs 2 dHGB übernommen hat) war, dass der Handelsvertreter nicht dafür „bestraft“ werden sollte, dass er seinem Unternehmer einen besonders zahlungsfreudigen Kunden vermittelt hat (von Hoyningen-Huene MünchKommHGB2 Rz 23 zu § 87 b). Diese Begründung ist nicht wirklich überzeugend, bringt doch eine rasche Bezahlung des Kunden nicht nur dem Unternehmer, sondern auch dem Handelsvertreter Vorteile. Denn auch dieser erhält dann seine Provision früher, weil die Leistung durch den Dritten der späteste Zeitpunkt sein kann, zu dem die Provision als Vollanspruch entsteht (so auch Westphal, Vertriebsrecht I Rz 608). Abgesehen davon verrin281

§ 10

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

gert eine rasche Zahlung des Kunden auch das Risiko, dass der Handelsvertreter wegen Insolvenz des Kunden um seinen Provisionsanspruch umfällt. 28 Keinen Einfluss auf die Höhe der Provision des Handelsvertreters hat

es, wenn das vom Handelsvertreter vermittelte Geschäft dem Unternehmer letztlich keinen Gewinn bringt. Das Risiko der Preisgestaltung trägt der Unternehmer (OLG Köln 2. 8. 2002, 19 U 152/01 = VersR 2002, 1374). C. Nebenkosten 29 Auch Nebenkosten für Fracht, Verpackung, Versicherung, Zoll, Steu-

ern oÄ dürfen mangels anderweitiger vertraglicher Vereinbarung die Bemessungsgrundlage nicht schmälern. 30 Eine Ausnahme davon besteht nur dann, wenn diese Nebenkosten

dem Dritten gesondert in Rechnung gestellt werden (Abs 2). Dafür wird ausreichend sein, dass die Nebenkosten neben der eigentlichen Ware als eigener Rechnungsposten aufscheinen, eine genaue Aufschlüsselung der Nebenkosten ist hingegen nicht erforderlich. Eine nachträgliche Aufteilung des dem Kunden in Rechnung gestellten Betrages (Ware, Frachtkosten, etc) erst in der Rechnung, dh wenn dieser Betrag nicht schon im Angebot entsprechend aufgeschlüsselt war, soll die Provision des Handelsvertreters nicht schmälern können. Umgekehrt soll aber auch eine nachträgliche (dh nach Vertragsabschluss) Übernahme von Nebenkosten durch den Unternehmer sich nicht erhöhend auf die Provision auswirken können, und zwar unabhängig davon, um sie dem Kunden gesondert in Rechnung gestellt werden oder nicht (von Hoyningen-Huene MünchKommHGB2 Rz 28 zu § 87 b). Für die Bemessungsgrundlage kommt es daher grds auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an: nachträgliche Schmälerungen der Bemessungsgrundlage durch Nebenkosten sind für die Höhe der Provision ebenso wenig zu berücksichtigen wie eine allfällige Erhöhung. 31 Da diese Regelung dispositiv ist, können die Vertragsparteien verein-

baren, dass auch ohne gesonderte Ausweisung der Nebenkosten vom Rechnungsbetrag ein bestimmter Betrag, auch als Pauschalbetrag, als Nebenkosten für die Berechnung der Provision abgezogen wird. D. Umsatzsteuer 32 Die Umsatzsteuer, die lediglich auf Grund der steuerrechtlichen Be-

stimmungen in der Rechnung gesondert auszuweisen ist, gilt jedoch nicht als gesondert in Rechnung gestellt. Die Bemessungsgrundlage 282

Provision nach Beendigung des Vertragsverhältnisses

§ 11

für die Berechnung der Provision umfasst daher mangels abweichender vertraglicher Vereinbarung auch die Umsatzsteuer, die Provision ist sohin vom Bruttobetrag zu berechnen (Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 1029; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 12 zu § 87 b). Auch diese Regelung hat das HVertrG wörtlich aus § 87 b Abs 2 dHGB übernommen; auch hier ist der nähere Sinn nicht wirklich erkennbar: begründet wurde diese Regelung damit, dass der Handelsvertreter durch die steuerrechtliche Aufteilung in Entgelt und Steuer keine Nachteile erleiden sollte (von HoyningenHuene MünchKommHGB2 Rz 30 zu § 87 b). Ob dann die so ermittelte Provision ebenfalls bereits die vom Handelsvertreter abzuführende Umsatzsteuer enthält, ist fraglich (so Westphal, Vertriebsrecht I Rz 613; BGH 28. 6. 1973, VII ZR 3/71 = NJW 1973, 1744). Da die USt für Unternehmer und Handelsvertreter idR reine Durchlaufposten sind, wird abweichend von der gesetzlichen Regelung in der Praxis regelmäßig davon auszugehen sein, dass Bemessungsgrundlage der dem Kunden in Rechnung gestellte Nettobetrag ist. § 11 Provision nach Beendigung des Vertragsverhältnisses § 11. (1) Für Geschäfte, die nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zustande gekommen sind, gebührt dem Handelsvertreter eine Provision, wenn und soweit 1. das Geschäft überwiegend auf seine Tätigkeit während des Vertragsverhältnisses zurückzuführen ist und der Abschluß innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zustande gekommen ist oder 2. die verbindliche Erklärung des Dritten, das Geschäft schließen zu wollen, noch vor Beendigung des Vertragsverhältnisses dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist. (2) Ein nachfolgender Handelsvertreter hat keinen Anspruch auf Provision, wenn diese dem Vorgänger zusteht, es wäre denn, daß die Umstände eine Teilung der Provision zwischen ihm und seinem Vorgänger rechtfertigen. Literatur: Ahle, Provision und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Einsatz eines Nachfolgers, DB 1964, 611; Auer, Zur rechtlichen Situation der Versicherungsvermittlung in Österreich, DRdA 1975, 21; Bamberger, Zur Frage eines Ausgleichsanspruch, insbesondere der Provisionsverluste des Handelsvertreters bei einer Vertriebsumstellung des Unternehmers, NJW 1983, 1993; Geist, Provision und leistungsbezogenes Entgelt, DRdA 2004, 1995, 148; Graf von Westphalen, Die Provisionsverzichtklausel im Spannungsverhältnis zum Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters, DB 2003, 2319; Höft, Nochmals: Kein Ausgleichsanspruch (§ 89b HGB) des Versicherungsvertreters für Inkas-

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Provision nach Beendigung des Vertragsverhältnisses

§ 11

für die Berechnung der Provision umfasst daher mangels abweichender vertraglicher Vereinbarung auch die Umsatzsteuer, die Provision ist sohin vom Bruttobetrag zu berechnen (Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 1029; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 12 zu § 87 b). Auch diese Regelung hat das HVertrG wörtlich aus § 87 b Abs 2 dHGB übernommen; auch hier ist der nähere Sinn nicht wirklich erkennbar: begründet wurde diese Regelung damit, dass der Handelsvertreter durch die steuerrechtliche Aufteilung in Entgelt und Steuer keine Nachteile erleiden sollte (von HoyningenHuene MünchKommHGB2 Rz 30 zu § 87 b). Ob dann die so ermittelte Provision ebenfalls bereits die vom Handelsvertreter abzuführende Umsatzsteuer enthält, ist fraglich (so Westphal, Vertriebsrecht I Rz 613; BGH 28. 6. 1973, VII ZR 3/71 = NJW 1973, 1744). Da die USt für Unternehmer und Handelsvertreter idR reine Durchlaufposten sind, wird abweichend von der gesetzlichen Regelung in der Praxis regelmäßig davon auszugehen sein, dass Bemessungsgrundlage der dem Kunden in Rechnung gestellte Nettobetrag ist. § 11 Provision nach Beendigung des Vertragsverhältnisses § 11. (1) Für Geschäfte, die nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zustande gekommen sind, gebührt dem Handelsvertreter eine Provision, wenn und soweit 1. das Geschäft überwiegend auf seine Tätigkeit während des Vertragsverhältnisses zurückzuführen ist und der Abschluß innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zustande gekommen ist oder 2. die verbindliche Erklärung des Dritten, das Geschäft schließen zu wollen, noch vor Beendigung des Vertragsverhältnisses dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist. (2) Ein nachfolgender Handelsvertreter hat keinen Anspruch auf Provision, wenn diese dem Vorgänger zusteht, es wäre denn, daß die Umstände eine Teilung der Provision zwischen ihm und seinem Vorgänger rechtfertigen. Literatur: Ahle, Provision und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Einsatz eines Nachfolgers, DB 1964, 611; Auer, Zur rechtlichen Situation der Versicherungsvermittlung in Österreich, DRdA 1975, 21; Bamberger, Zur Frage eines Ausgleichsanspruch, insbesondere der Provisionsverluste des Handelsvertreters bei einer Vertriebsumstellung des Unternehmers, NJW 1983, 1993; Geist, Provision und leistungsbezogenes Entgelt, DRdA 2004, 1995, 148; Graf von Westphalen, Die Provisionsverzichtklausel im Spannungsverhältnis zum Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters, DB 2003, 2319; Höft, Nochmals: Kein Ausgleichsanspruch (§ 89b HGB) des Versicherungsvertreters für Inkas-

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§ 11

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

so- und sonstige Verwaltungsprovisionen, VersR 1970, 97; Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers (I), VR 1988, 273; Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers (II), VR 1988, 337; Jabornegg, Die Provision als Arbeitsentgelt, FS Strasser, Wien 1993, 137; Koban, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers (Wien 2000); Krejci, Unerlaubte Provisionen, Zuwendungen und Vorteile in privatrechtlicher Sicht, in Krejci/ Ruppe/ Schick, Unerlaubte Provisionen (1982) 41; Küstner, Unklare Provisionsabrechnung? Wann der Handelsvertreter eine Ergänzung des unvollständig erteilten Buchauszugs fordern kann, VW 2005, 369; Maier, Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters bei Bestellungen von verbundenen Unternehmen oder Zweigniederlassungen, BB 1970, 1327; Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers, ecolex spezial 2003, 173; Nocker, Die „Provisionsverluste“ des (Kfz-)Vertragshändlers bei Berechnung des Ausgleichs analog § 24 HVertrG, ecolex 2003, 828; Scherer, Nachforderung von Provision – Verzicht durch widerspruchslose Hinnahme der Abrechnungen? BB 1996, 2205; Schnitzler, Provision für Eigengeschäfte des Handelsvertreters DB 1965, 463; Schröder, Außerbezirkliche Geschäfte des Handelsvertreters, DB 1963, 541; Schweizer/Heidrich, Überhangprovision des Handelsvertreters für sogenannte gestorbene Geschäfte, WRP 1976, 25; Sellhorst, Überhangprovisionen bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, BB 1997, 2019; Stern, Provisionsanspruch des Handelsvertreters und Verzugszinsen, RdW 1997, 8 ff; Trinkhaus, Versicherungsvermittlung (1955); Weber, Provisionen für vermittelte Aufträge zum Bilanzstichtag – Handelsrechtliche Passivierungspflicht und steuerliche Anerkennung – EStR unzutreffend, SWK 2005, 597; Wessel, Provisionsanspruch des Bezirksvertreters bei Sitzverlegung eines Kunden in einen anderen Bezirk, BB 1962, 473. Inhaltsübersicht Vor § 11 ...................................................................................................... I. „Nachvertragliche“ Provisionen....................................................... A. Allgemeines.................................................................................... B. Voraussetzungen............................................................................ C. Überwiegende Mitwirkung.......................................................... D. Angemessene Frist ........................................................................ E. Anbot des Dritten ......................................................................... II. Teilung der Provision ......................................................................... A. Gleichzeitiges Tätigwerden .......................................................... B. Nacheinander Tätigwerden .......................................................... III. Provisionsverzichtsklausel.................................................................

1 2–21 2–7 8 9–13 14–16 17–21 22–33 22–28 29–33 34, 35

Vor § 11 1 Im „systematischen Gleichklang“ – so der Gesetzgeber – mit der Be-

stimmung des § 9 HVertrG (Entstehung des Provisionsanspruchs) entspricht diese Bestimmung Art 8 RL 86/653/EWG, dem früheren § 9 HVG 1921 sowie § 87 Abs 3 dHGB (587 BlgNR 18. GP 14). Abs 1 284

Provision nach Beendigung des Vertragsverhältnisses

§ 11

Z 2 soll dabei richtlinienkonform (Art 8 lit b RL) den Fall regeln, dass das Angebot des Dritten zum Abschluss eines provisionspflichtigen Geschäfts vor Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses entweder beim Unternehmer oder beim Handelsvertreter eingegangen ist (siehe auch § 87 Abs 3 dHGB). Die Teilung der Provision nach dem neuen Abs 2, der auf Art 9 der RL beruht, sollte nach der Absicht des Gesetzgebers dann erfolgen, wenn der nachfolgende Handelsvertreter zur Bewirkung des Geschäftsabschlusses noch eine nicht unerhebliche zusätzliche eigene Tätigkeit entfaltet hat (578 BlgNR 18. GP 15). I. „Nachvertragliche“ Provisionen A. Allgemeines Von der Provisionspflicht erfasst sind grds nur während des aufrech- 2 ten Vertragsverhältnisses zustande gekommene, dh rechtswirksam abgeschlossene Geschäfte, auch wenn sie erst nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses ausgeführt werden (Jabornegg, HVG Erl 1. zu § 9; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 459; zu den „Überhangprovisionen“ für vor Vertragsende bereits abgeschlossene, aber erst danach ausgeführte Geschäfte s § 8 HVertrG). Für jene Geschäfte, die nach Ende des Vertragsverhältnisses über- 3 haupt erst rechtswirksam zustande gekommen sind, gebührt dem Handelsvertreter eine Provision („nachvertragliche“ Provision) nur ausnahmsweise, und zwar wenn und soweit das Geschäft überwiegend auf seine Tätigkeit während des Vertragsverhältnisses zurückzuführen ist und der Abschluss innerhalb einer angemessenen Frist nach Ende des Vertragsverhältnisses zustande gekommen ist (Abs 1 Z 1), oder die verbindliche Erklärung des Dritten, das Geschäft schließen zu wollen, noch vor Ende des Vertragsverhältnisses entweder dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist (Abs 1 Z 2). Es ist daher zwischen „Überhangprovisionen“ einerseits und „nach- 4 vertraglichen“ Provisionen andrerseits zu unterscheiden: erstere stehen nach § 8 HVertrG regelmäßig – dh wenn vertraglich nicht anderes vereinbart wurde – für Geschäfte zu, die aufgrund der Tätigkeit des Handelsvertreters während des aufrechten Vertragsverhältnisses abgeschlossen, aber erst nach dessen rechtlichem Ende – und zwar egal wie lange danach – ausgeführt wurden; letztere hingegen stehen nur ausnahmsweise für Geschäfte zu, die relativ kurz nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses zwischen dem Unternehmer und dem Dritten überhaupt erst abgeschlossen und auch ausgeführt wurden. 285

§ 11

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

5 § 11 HVertrG dient dem Schutz des Handelsvertreters: mit dieser Be-

stimmung soll verhindert werden, dass der Unternehmer, nachdem das Ende des Vertragsverhältnisses absehbar ist, den Abschluss von vom Handelsvertreter vorbereitenden Geschäften und damit dessen Provisionsanspruch allein dadurch verhindern kann, dass er seine dafür notwendige Willenserklärung bis nach dem rechtlichen Ende des Vertragsverhältnisses hinauszögert. Aber auch ohne solche unredlichen Absichten des Unternehmers soll der Handelsvertreter nicht allein deswegen um die Früchte seiner Vermittlungsbemühungen gebracht werden, weil sich der Abschluss des Geschäftes über das Ende des Handelsvertreterverhältnisses hinaus hinzieht, ohne dass diese Verzögerung vom Unternehmer zu vertreten ist. Allerdings sind an das Entstehen eines solchen Provisionsanspruchs strengere Voraussetzungen geknüpft als für das Entstehen eines Provisionsanspruchs für noch während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses zwischen Unternehmer und Drittem abgeschlossene Geschäfte. Vor allem sollen solche vom Handelsvertreter vorbereitende, aber während des Handelsvertretervertrages nicht mehr abgeschlossene Geschäfte nicht zeitlich unbeschränkt einen Provisionsanspruch entstehen lassen können; je später nach Ende des Vertragsverhältnisses der Abschluss eines solchen Geschäfts erfolgt, desto schwieriger wird es nämlich sein noch festzustellen, inwieweit der Handelsvertreter daran mitgewirkt hat. Deshalb ist es für das Entstehen des Provisionsanspruchs auch erforderlich, dass der Geschäftsabschluss innerhalb einer bestimmten Zeitspanne erfolgt. 6 Aus welchen Gründen das Vertragsverhältnis beendet wurde bzw wie

es geendet hat, spielt für den Anspruch auf nachvertragliche Provision keine Rolle (Jabornegg, HVG Erl 2.4. zu § 9). Anspruch auf nachvertragliche Provision besteht daher – so wie auch auf „Überhangsprovisionen“ – selbst dann, wenn das Vertragsverhältnis aus Verschulden des Handelsvertreters vom Unternehmer (vorzeitig) aufgelöst wurde. 7 Die gesetzliche Regelung über die nachvertragliche Provision ist aller-

dings dispositiv. Die Vertragsparteien können daher davon abweichende Vereinbarungen treffen, so zB dass im Fall der vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses aus Verschulden des Handelsvertreters ein Anspruch auf nachvertragliche Provisionen nicht zustehen soll. B. Voraussetzungen 8 Während es für das Entstehen des Provisionsanspruchs während des

aufrechten Vertragsverhältnisses bereits genügt, dass der Handelsvertreter für den Abschluss mitursächlich tätig war, wobei das konkrete 286

Provision nach Beendigung des Vertragsverhältnisses

§ 11

Ausmaß keine Rolle spielt, bedarf es für das Entstehen der Provision für Geschäfte, die erst nach Ende des Vertragsverhältnisses abgeschlossen wurden, entweder der überwiegenden Mitwirkung des Handelsvertreters am Zustandekommen des Geschäfts sowie dem Abschluss dieses Geschäftes innerhalb bestimmter Frist (Z 1); oder aber – ohne eine überwiegende Mitwirkung und Abschluss innerhalb bestimmter Frist – einer Willenserklärung des Dritten, die spätestens bis zu einem bestimmten Zeitpunkt dem Unternehmer oder Handelsvertreter zugegangen sein muss (Z 2). C. Überwiegende Mitwirkung Anders als für den Provisionsanspruch für während des aufrechten 9 Vertragsverhältnisses abgeschlossene Geschäfte, für welche eine mitursächliche Tätigkeit genügt, muss der Handelsvertreter für den Erwerb von nachvertraglichen Provisionen am Zustandekommen solcher Geschäfte überwiegend mitgewirkt haben (vgl dagegen die Sonderregelung des § 26 b HVertrG für Versicherungsvertreter: diese erwerben einen Anspruch auf Provision auch für während des Agenturverhältnisses zustande gekommene Versicherungsverträge nur dann, wenn sie für den Abschluss eines Versicherungsvertrages überwiegend verdienstlich geworden sind, wobei die überwiegende Verdienstlichkeit nur bei jenem Versicherungsvertreter vorliegt, der den vom potenziellen Versicherungsnehmer unterfertigten Antrag beim Versicherer eingereicht hat). Oder anders ausgedrückt: es muss unzweifelhaft feststehen, dass das nach Vertragsende zwischen Unternehmer und Handelsvertreter abgeschlossene Geschäft vor allem durch die Tätigkeit des Handelsvertreters zustande gekommen ist. Ein überwiegendes Mitwirken des Unternehmers oder anderer Ab- 10 satzmittler am Zustandekommen dieser Geschäfte schließt daher den Provisionsanspruch des ehemaligen Handelsvertreters – anders als für während des Vertragsverhältnisses abgeschlossene Geschäfte – ebenso aus wie ein gleichteiliges Mitwirken aller am Geschäftsabschluss Beteiligten (Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 885). Zu einer Teilung der Provision kommt es in diesem Fall grds nicht. Wann ein Geschäft aufgrund der überwiegenden Tätigkeit des ausge- 11 schiedenen Vertreters zustande gekommen ist, lässt sich nur im Einzelfall beurteilen. Dafür müssen die einzelnen Beiträge der letztlich am Vertragsabschluss mitwirkenden Personen gegeneinander abgewogen und festgestellt werden, welche Tätigkeit schließlich ausschlaggebend war (von Hoyningen-Huene MünchKommHGB2 Rz 109 zu § 87). 287

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

Von einer überwiegenden Tätigkeit wird man idR aber nur dann sprechen können, wenn der Vertragsabschluss vom Handelsvertreter selbst bereits soweit vorbereitet wurde, dass er im (potenziellen) Kunden die Entscheidung zum Abschluss des Geschäfts noch herbeigeführt hat. Hat sich hingegen der Kunde aufgrund der Tätigkeit des Handelsvertreters noch nicht dazu entschlossen, wird wohl der Nachweis kaum gelingen, dass der Geschäftsabschluss überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist. Wurde mit dem Kunden bereits ein Rahmenvertrag abgeschlossen, der die Bedingungen für die in der Folge abzuschließenden Einzelgeschäfte festlegt, können die Voraussetzungen für eine überwiegende Tätigkeit gegeben sein (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB32 Rz 41 zu § 87). Eine „nachvertragliche“ Provision steht aber auch hier nur für jene Einzelgeschäfte zu, die innerhalb angemessener Frist nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossen werden. Um „Überhangprovisionen“ handelt es sich hier deshalb nicht, weil nicht schon der Abschluss der Rahmenvereinbarung, sondern erst der Abschluss der einzelnen Geschäfte provisionspflichtig ist. 12 Eine verbindliche Erklärung (Angebot) des Kunden ist hingegen noch

nicht erforderlich, da dieser Fall idR durch § 11 Abs 1 Z 2 HVertrG erfasst ist; Z 1 zielt daher auf die Zeitspanne zwischen Herbeiführen der (Kauf)Entscheidung durch den Kunden bis zur Abgabe einer verbindlichen Willenserklärung (Angebot) durch den Kunden ab. Davon erfasst ist auch – der von Z 2 nicht berücksichtigte – Fall, dass aufgrund der überwiegenden Tätigkeit des Handelsvertreters der Unternehmer (oder der Handelsvertreter für den Unternehmer) ein Angebot abgegeben hat, dass vom (potenziellen) Kunden bis Ende des Handelsvertreterverhältnisses noch nicht angenommen wurde. 13 Wegen des Erfordernisses des „überwiegenden Mitwirkens“ sind Be-

zirks- und Kundenschutzprovisionen nicht von dieser Regelung über die nachvertragliche Provision erfasst. Dasselbe gilt für die Provision aus Nachbestellungen („Folgeprovision“). Bezirks-, Kundenschutzund Folgeprovision können daher nur dann entstehen, wenn die Geschäfte vor Ende des Handelsvertreterverhältnisses zumindest zustande gekommen, wenn auch noch nicht ausgeführt worden sind. Das bedeutet aber nicht, dass ein Bezirksvertreter niemals einen Anspruch auf nachvertragliche Provisionen erwerben kann: für Geschäfte, die zwischen dem Unternehmer und einem bezirksansässigen Kunden erst nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossen werden und an deren Abschluss der Bezirksvertreter überwiegend mitgewirkt hat, steht dem ausgeschiedenen Bezirksvertreter grds auch die nachvertragliche Provision zu. Einen Anspruch auf nachvertragliche Provision kann der Bezirksvertreter auch dann erwerben, wenn das 288

Provision nach Beendigung des Vertragsverhältnisses

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Angebot auf Abschluss eines Geschäfts ihm oder dem Unternehmer noch vor Ende des Handelsvertreterverhältnisses zugegangen ist (s dazu gleich unten). D. Angemessene Frist Weitere Voraussetzung für das Entstehen der nachvertraglichen Provi- 14 sion ist schließlich noch, dass der Abschluss des Geschäfts innerhalb angemessener Frist nach Ende des Vertragsverhältnisses erfolgt (keine Rolle spielt es hingegen mehr, wann das innerhalb angemessener Frist abgeschlossene Geschäft letztlich ausgeführt wird). Zweck der zeitlichen Begrenzung sollte es sein, eine rasche Abwicklung des Handelsvertreterverhältnisses mit dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zu ermöglichen (Amtl Begr z RegE zu § 87 dHGB, BT-Drucks. 1/3856, S 24). Dies ist insofern nicht ganz nachvollziehbar, als der Handelsvertreter nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses keinen Einfluss mehr auf den Vertragsabschluss – insb durch den Unternehmer – hat und auch der Unternehmer kein besonderes Interesse daran haben wird, dem ausgeschiedenen Handelsvertreter auch für solche Geschäfte noch eine Provision zu zahlen (zutr Brüggemann in Staub, HGB4 Rz 111 zu § 87). Diesem Interesse des Unternehmers an einer raschen Abwicklung des beendeten Handelsvertreterverhältnisses steht das Interesse des ausgeschiedenen Handelsvertreters gegenüber, eine Vergütung für seine Tätigkeit auch dann noch zu erhalten, wenn der Erfolg erst längere Zeit nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses eintritt. Insb dann, wenn der Unternehmer Einfluss auf den Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses nehmen kann, sollte die Angemessenheit der Frist wohl nicht allzu zu streng ausgelegt werden: Sinn der Regelung ist ja, dem Handelsvertreter einen Provisionsanspruch auch für jene Geschäfte nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses zu geben, welche maßgeblich noch auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind. Der Beginn des Fristlaufs ist nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes 15 das Ende des Vertrages, nicht bereits das Ende der provisionspflichtigen Tätigkeit des Handelsvertreters (hM Hopt in Baumbach/Hopt, HGB32 Rz 43 zu § 87; von Hoyningen-Huene MünchKommHGB2 Rz 111 zu § 87; Brüggemann in Staub, HGB4 Rz 48 zu § 87; aA Küstner in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts I3 Rz 891, der die Frist bereits mit Abschluss der Vermittlungstätigkeiten des Handelsvertreters beginnen lassen will; Schweizer/ Heidrich, Überhangprovision des Handelsvertreters für sogenannte gestorbene Geschäfte, WRP 1976, 25). Was noch angemessen ist, bestimmt sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalls unter Be289

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

rücksichtigung von Art, Inhalt und Bedeutung des Geschäfts sowie der Verkehrsanschauung (OLG Koblenz 14. 6. 2007, 6 U 529/06 [Rahmenvertrag Kfz-Zulieferindustrie]; Ankele, Handelsvertreterrecht [1993] Rz 40 zu § 87). Eine feste zeitliche Grenze gibt es nicht. Eine lange Vorlaufzeit bzw zeitlich umfängliche Vorarbeiten bis zum konkreten Abschluss eines Geschäfts werden idR auch eine längere Zeitspanne rechtfertigen, innerhalb der nach Vertragsende das Geschäft zwischen Unternehmer und Drittem noch abgeschlossen werden kann, um einen Anspruch auf nachvertragliche Provision entstehen zu lassen (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 43 zu § 87; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 47 zu § 87). So hat zB die Rsp (OLG Koblenz 14. 6. 2007, 6 U 529/06) nachvertragliche Provisionen noch für Geschäfte gewährt, die aufgrund eines Rahmenvertrages erst 4 Jahre nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossen und ausgeführt wurden. Bei Geschäftsabschlüssen aufgrund eines Rahmenvertrages über Serienlieferungen ist zu berücksichtigen, dass dieser Vertrag von vornherein darauf ausgerichtet ist, über längere Zeit durch regelmäßige Bestellungen und Lieferungen erfüllt zu werden. Zwar mag eine rechtliche Bindung an den Rahmenvertrag nicht bestehen; ein entscheidender Unterschied zu anderen unverbindlichen Rahmenverträgen, welche lediglich Produkte zum Gegenstand haben, welche der Unternehmer auch an Dritte liefert, besteht aber darin, dass im Kfz-Zulieferbereich die zu liefernden Produkte so, wie im Rahmenvertrag genau beschrieben, für das auszustattende Kfz individuell entwickelt worden sind. Aufgrund dieser Tatsache besteht für den Unternehmer eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass sein Vertragspartner die Produkte während der gesamten Laufzeit des Modells von ihm beziehen wird. Dazu kommt, dass dem Abschluss der Rahmenverträge idR eine intensive technische Vorbereitung durch den Handelsvertreter vorausgeht, da die Zubehörteile im Zusammenhang mit dem Kfz-Hersteller oder -zulieferer sowie unter Berücksichtigung der Produktionsmöglichkeiten des Unternehmers geplant und auf das entsprechende Modell abgestimmt werden müssen. Die „angemessene“ Frist muss sich daher billigerweise an der voraussichtlichen Laufzeit des Kfz-Modells orientieren, für welches die vom Handelsvertreter vermittelten Zubehörteile geliefert werden sollen (OLG Koblenz 14. 6. 2007, 6 U 529/06). 16 Da diese Regelung dispositiv ist und der Anspruch auf nachvertragli-

che Provision sogar überhaupt ausgeschlossen werden kann, kann die Länge der „angemessenen“ Frist im Vertrag auch beliebig festgelegt werden.

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Provision nach Beendigung des Vertragsverhältnisses

§ 11

E. Anbot des Dritten Unabhängig vom Grad seiner Mitwirkung am Geschäftsabschluss hat 17 der Handelsvertreter Anspruch für erst nach Ende des Vertragsverhältnisses zustande gekommene Geschäfte auch dann, wenn die verbindliche Erklärung des Dritten auf Abschluss des Geschäfts noch vor Ende des Vertragsverhältnisses entweder dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist. Entscheidend ist auch hier der Zeitpunkt des rechtlichen Endes des Vertragsverhältnisses; nicht aber der Zugang der Beendigungserklärung oder die faktische Einstellung der Vermittlungstätigkeit. Anders als nach Z 1 ist hier eine Tätigkeit des Handelsvertreters für 18 das Entstehen des Provisionsanspruchs nicht erforderlich, schon gar nicht eine überwiegende Mitwirkung. Daher hat auch der Handelsvertreter, der zum alleinigen Vertreter für ein bestimmtes Gebiet oder einen bestimmten Kundenkreis bestellt wurde, Anspruch auf nachvertragliche Bezirksprovision bzw nachvertragliche Kundenschutzprovision (so auch Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 44 zu § 87). Dasselbe gilt für Nachbestellungen (Folgeprovision). Nicht erforderlich ist hier auch, dass der Geschäftsabschluss innerhalb einer angemessenen Frist nach Ende des Vertragsverhältnisses erfolgt. Nach Art 8 lit b RL besteht ein Anspruch des Handelsvertreters auf 19 Provision auch dann, wenn beim Unternehmer bzw Handelsvertreter vor Ende des Handelsvertretervertrages die „Bestellung“ des Dritten eingegangen ist. Ähnlich formuliert es der österr Gesetzgeber, nach welchem eine „verbindliche Erklärung, das Geschäft abschließen zu wollen“, dem Handelsvertreter bzw Unternehmer noch während des aufrechten Vertragsverhältnisses zugegangen sein muss (anders § 87 dHGB, der ausdrücklich vom „Angebot des Dritten auf Abschluss eines Geschäfts“ spricht). Die „Bestellung“ ebenso wie die „verbindliche Erklärung“ des Dritten könnte entweder bereits die Annahme eines Angebots durch den Kunden oder nur ein Angebot des potenziellen Kunden sein, je nachdem, ob der „Bestellung“ bzw „verbindlichen Erklärung“ des Dritten ein Angebot des Unternehmers vorausgegangen ist oder nicht. Da aber diese Regelung darauf abstellt, dass zwischen Unternehmer und (potenziellem) Kunden gerade noch kein Vertrag vor Ende des Handelsvertreterverhältnisses zustande gekommen ist (sonst stünde die Provision ohnehin schon nach § 8 HVertrG zu, sofern das Geschäft in der Folge auch ausgeführt wird), kann es sich hier nur um ein Angebot des Kunden auf Abschluss eines Vertrages mit dem Unternehmer handeln. Die Erklärung des (potenziellen) Kunden, ein Geschäft abzuschließen, muss bereits verbindlich 291

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

sein, weshalb ein bloßes Interesse des (potenziellen) Kunden, mag es auch noch so ernsthaft gemeint sein, für das Entstehen eines nachvertraglichen Provisionsanspruchs noch nicht genügt. Damit ein Angebot im Rechtssinn vorliegt, muss die Erklärung des (potenziellen) Kunden inhaltlich bereits so bestimmt sein, dass sie durch ein bloßes Ja vom Unternehmer zum Vertragsabschluss führen kann. Fraglich ist daher, ob ein Anspruch auf nachvertragliche Provision auch dann entstehen kann, wenn der Unternehmer das ihm vor Ende des Handelsvertreterverhältnisses noch zugegangene Angebot des Kunden in – wenn auch nur geringfügig – modifizierter Form „annimmt“. Nach der Rechtsgeschäftslehre handelt es sich dabei nicht mehr um die Annahme eines vom Kunden gemachten und dem Unternehmer noch vor Ende des Handelsvertreterverhältnisses zugegangenen Angebots (dieses ist ja durch die Erklärung des Unternehmers, den Vertrag zu – wenn auch geringfügig – geänderten Bedingungen abzuschließen, erloschen), sondern um ein Gegenangebot des Unternehmers, das der (potenzielle) Kunden seinerseits annehmen kann. Streng genommen sind damit die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt (weniger streng Hopt in Baumbach/Hopt, HGB32 Rz 45 zu § 87: es genügt die – auch modifizierte – Annahme nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses). 20 Zugegangen ist eine Erklärung dann, wenn sie in den Machtbereich

des Erklärungsempfängers gelangt ist (Rummel in Rummel, ABGB I3 Rz 2 zu § 862 a), und zwar so, dass sich dieser unter normalen Umständen Kenntnis vom Inhalt der Erklärung verschaffen kann. Die tatsächliche Kenntnisnahme ist nicht erforderlich. Der Zugang des Angebots muss vor dem rechtlichen Ende des Vertragsverhältnisses, dh vor Ablauf der Befristung oder dem Ende der Kündigungsfrist bzw vor Zugang der Erklärung über die vorzeitige Auflösung, erfolgt sein. Gemeint sein kann mit der „verbindlichen Erklärung“ des Abs 1 Z 2 nur ein Angebot des Dritten; handelt es sich bei der verbindlichen Erklärung des Dritten nämlich bereits um die Annahme eines zuvor vom Unternehmer gemachten Anbots, dann wäre das Geschäft ja ohnehin noch während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossen worden und damit der Provisionsanspruch auch bereits nach § 8 HVertrG entstanden.

21 Wann dann das Angebot des Dritten vom Unternehmer angenom-

men wurde und das Geschäft damit zustande gekommen ist, spielt für das Entstehen des Provisionsanspruchs keine Rolle, insb muss die Annahme durch den Unternehmer nicht binnen „angemessener“ Frist erfolgen. Allerdings muss das Angebot vom Unternehmer angenommen worden, damit das Geschäft zustande gekommen und auch ausgeführt 292

Provision nach Beendigung des Vertragsverhältnisses

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worden sein, damit der Anspruch auf nachvertragliche Provision endgültig entstehen kann. Nimmt der Unternehmer das ihm vor Ende des Handelsvertretervertrages zugegangene Angebot des Dritten nicht an, dann gebührt dem Handelsvertreter auch keine nachvertragliche Provision. Ein rechtzeitig eingelangtes Angebot des Dritten allein genügt daher für das Entstehen eines Provisionsanspruch idR nicht, da der Unternehmer ja auch nicht gezwungen ist, ein vom Handelsvertreter vermitteltes Geschäft abzuschließen. II. Teilung der Provision A. Gleichzeitiges Tätigwerden Haben mehrere Handelsvertreter am Zustandekommen eines Ge- 22 schäfts gemeinsam oder unabhängig voneinander, zB zeitlich neben- oder nacheinander, mitgewirkt, stellt sich die Frage, wer Anspruch auf Provision in welcher Höhe hat. Grds hat der Handelsvertreter Anspruch auf volle Provision, wenn er 23 (i) am während des aufrechten Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäft mitursächlich mitgewirkt hat, oder er (ii) nach dem HVertrG auch ohne mittelbare bzw sogar überhaupt ohne Mitwirkung provisionsberechtigt ist (Bezirks- bzw Kundenschutz), oder schließlich (iii) er am Zustandekommen von erst nach Vertragsende innerhalb angemessener Frist abgeschlossenen Geschäften überwiegend mitgewirkt hat. Lediglich für Geschäfte, die erst nach Beendigung des Handelsvertre- 24 terverhältnisses zustande kommen, sieht das HVertrG in § 11 eine ausdrückliche Regelung vor: danach hat der ausgeschiedene Handelsvertreter nur dann Anspruch auf – grds die volle – Provision, wenn das Geschäft überwiegend auf seine Tätigkeit während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses zurückzuführen ist. Der nachfolgende Handelsvertreter hat dann keinen Anspruch, es sei denn, dass die Umstände eine Teilung der Provision als gerechtfertigt erscheinen lassen (Abs 2). Der Fall, dass mehrere Handelsvertreter an einem Geschäft mitwirken, 25 das während der aufrechten Vertragsverhältnisse zustande kommt, ist hingegen im G nicht geregelt. Möglich wäre hier, dass der Unternehmer jedem am Zustandekommen des Geschäfts mitursächlich beteiligten Handelsvertreter die volle Provision zahlen muss: schließlich genügt für den Anspruch auf Provision bereits die Mitwirkung am Abschluss, ohne dass es auf ein bestimmtes (Mindest)Ausmaß der Mitwirkung ankommt (Wessel, Provisionsanspruch des Bezirksvertre293

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

ters bei Sitzverlegung eines Kunden in einen anderen Bezirk, BB 1962, 473; Maier, Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters bei Bestellungen von verbundenen Unternehmen oder Zweigniederlassungen, BB 1970, 1327; Ahle, Provision und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Einsatz eines Nachfolgers, DB 1964, 611; Brüggemann in Staub, HGB4 Rz 20 zu § 87). Theoretisch – da es nicht auf eine überwiegende Tätigkeit ankommt – könnten hier auch mehr als zwei Handelsvertreter Provisionsansprüche geltend machen. Eine mögliche Lösung wäre aber auch, dass die Provision für dieses Geschäft anteilig je nach dem Grad der Mitwirkung bzw – wenn dies nicht feststellbar ist – zu gleichen Teilen auf die mitursächlich beteiligten Handelsvertreter aufzuteilen ist, der Unternehmer daher nur einmal die Provision für dieses Geschäft zahlen muss (für eine Aufteilung grds Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 813; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 21 zu § 87, ders in Baumbach/Hopt, HGB32 Rz 21 zu § 87: eine mehrfache Provisionspflicht sei weder billig noch entspreche sie idR dem Parteiwillen; vielmehr sei in solchen Fällen regelmäßig von einer zumindest stillschweigenden Teilungsabrede auszugehen, vor allem auch dann, wenn mitursächliche Beiträge mehrerer Handelsvertreter bereits durch die Organisation des Absatzes angelegt seien; lediglich wenn der Handelsvertreter davon ausgehen könne, dass es zu keiner mitursächlichen Tätigkeit auch anderer Handelsvertreter kommt, könne er die volle Provision verlangen; für die volle Provision für jeden am Geschäftsabschluss zulässigerweise mitwirkenden Handelsvertreter hingegen von HoyningenHuene in MünchKomm I2 Rz 57 zu § 87; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 20 zu § 87). 26 Tatsächlich wird man unterscheiden müssen, ob eine mitursächliche

Tätigkeit mehrerer Handelsvertreter am Abschluss eines Geschäfts das Versäumnis des Unternehmers ist oder nicht: schließlich hat es der Unternehmer grds durch entsprechende Gestaltung seiner Absatzorganisation (zB Zuweisung von Vertragsgebieten) oder durch klare vertragliche Regelungen mit seinen Handelsvertreter in der Hand, solche Fälle weitgehend zu vermeiden. So ist nicht einzusehen, warum ein Handelsvertreter, dem als alleinigem Vertreter ein Bezirk zugewiesen wurde und der den Verkaufsbezirk auch entsprechend betreut, auf einen Teil seiner Provision verzichten soll, nur weil ein anderer Handelsvertreter desselben Unternehmers in seinem Bezirk tätig wird (weil ihm zB kein bestimmter Bezirk zugewiesen wurde) und dort ein Geschäft abschließt. Dasselbe gilt, wenn keinem der Handelsvertreter eines Unternehmers ein bestimmter Bezirk oder Kundenkreis zugewiesen wurde, die Handelsvertreter sich daher bei denselben 294

Provision nach Beendigung des Vertragsverhältnisses

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Kunden (zB über verschiedene Kontakte bei diesen Kunden) um die Vermittlung von Geschäften bemühen, ohne vom jeweils anderen und dessen Vermittlungsbemühungen etwas zu wissen: auch hier brauchen die beteiligten Handelsvertreter nicht davon auszugehen, dass sie im Fall des Zustandekommens des Geschäfts ihre Provision teilen müssen, nur weil auch ein anderer Handelsvertreter mitursächlich tätig geworden ist. In diesen Fällen erscheint es daher durch aus billig, dass der Unternehmer die volle Provision mehrfach zahlen muss. Wirken aber mehrere Handelsvertreter bewusst und gewollt an der 27 Vermittlung bzw dem Abschluss eines Geschäfts mit, weil sie sich zB dadurch bessere Erfolgsaussichten erwarten, dann ist es sachgerecht, die Provision auf die beteiligten Handelsvertreter aufzuteilen, und zwar, soweit feststellbar, nach dem Ausmaß ihrer Mitwirkung. Lässt sich der Anteil der einzelnen Handelsvertreter mit vertretbarem Aufwand nicht feststellen, kommt auch eine Aufteilung nach Köpfen in Betracht. Sachgerecht ist diese Lösung deshalb, da die beteiligten Handelsvertreter üblicherweise nicht davon ausgehen können, dass ihr Unternehmer die Provision für das Zustandekommen eines Geschäfts mehreren Handelsvertretern in voller Höhe zahlt. IdR ist die an die Vermittler zu zahlende Provision in die Kalkulation des Kaufpreises eingeflossen; dies sollte auch einem Handelsvertreter bekannt sein. Eine solche Kollision, und zwar zwischen einem Anspruch auf Be- 28 zirksprovision und einem Anspruch auf Provision, aufgrund einer (mit)ursächlichen Vermittlungstätigkeit kann sich auch ergeben, wenn mehrere Handelsvertreter gemeinsam auf Messen oder anderen Verkaufsveranstaltungen neue Kunden werben und ein Handelsvertreter durch seine Tätigkeit dem Unternehmer einen neuen Kunden zuführt, der im Vertretungsgebiet eines der anderen Handelsvertreter ansässig ist. Eine Teilung der Provision zwischen einem für einen bestimmten Bezirk oder Kundenkreis als alleiniger Vertreter bestellten Handelsvertreter und einem mitursächlich an einem Bezirksgeschäft mitwirkenden Handelsvertreter ist aber in Bezug auf den Bezirksvertreter nicht zulässig, dieser hat stets die volle Provision zu bekommen. Es wäre nämlich unbillig, einem Bezirksvertreter, der Anspruch auf Provision auch ohne jede Mitwirkung am Zustandekommen des Geschäfts hat, seine Provision nur deshalb zu kürzen, weil ein anderer Handelsvertreter in seinem Bezirk an einem Geschäft mitursächlich mitgewirkt hat (BGH 18. 11. 1957, II ZR 33/56 = DB 1957, 1222). Auch ausgleichsrechtlich ist ein solcher, von einem anderen Handelsvertreter auf einer Messe neu geworbener Kunde idR dem Bezirksvertreter zuzurechnen, da auch der Bezirksvertreter durch seine Teilnahme an der Messe – und zuvor schon durch Betreuung seines 295

§ 11

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

Verkaufsgebiets – mitursächlich an der Zuführung dieses neuen Kunden mitgewirkt hat (KG Berlin 16. 6. 1969, 2 U 2756/68 = BB 1969, 1062). Zwar hat auch jener Handelsvertreter, der durch seine unmittelbare Mitwirkung zum Zustandekommen des Geschäfts maßgeblich beigetragen hat, den Kunden dem Unternehmer neu zugeführt, sodass diese Voraussetzung für das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs nach § 24 HVertrG erfüllt wäre; die Berücksichtigung eines solchen Kunden bei der konkreten Berechnung des Rohausgleichs scheitert aber hier daran, dass der Handelsvertreter für die mit diesem Kunden abgeschlossenen Folgegeschäfte idR keinen Provisionsanspruch hat und damit durch die Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses insoweit auch keinen Provisionsverlust erleiden wird. B. Nacheinander Tätigwerden 29 Hat nach dem ausgeschiedenen Handelsvertreter auch ein anderer

Handelsvertreter am Vertragsabschluss mitgewirkt, würde auch diesem grds Provision in voller Höhe zustehen. Dieses idR unbillige Ergebnis versucht § 11 Abs 2 HVertrG zu vermeiden. Danach hat ein nachfolgender Handelsvertreter – trotz Mitursächlichkeit – dann keinen Anspruch auf Provision, wenn diese auf Grund der überwiegenden Tätigkeit des Vorgängers am Vertragsabschluss diesem zusteht. Hier kommt es daher weder zu einer doppelten Zahlungsverpflichtung des Unternehmers, noch zu einer Teilung der Provision zwischen den am Vertragsabschluss ursächlich mitwirkenden ausgeschiedenen Handelsvertreter und dessen Nachfolger. Hat der ausgeschiedene Handelsvertreter nicht in überwiegendem Ausmaß den nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses erfolgten Geschäftsabschluss verursacht, dann steht dem ausgeschiedenen Handelsvertreter für dieses Geschäft überhaupt keine Provision zu, während der Nachfolger für dieses Geschäft – mangels abweichender Vereinbarung – grds die volle Provision erhält. 30 Eine Ausnahme von dieser Ausnahme besteht dann, wenn „die Umstände“ eine Teilung der Provision rechtfertigen (§ 11 Abs 2 HVertrG) Str ist, ob bereits eine ganz untergeordnete Mitwirkung des Nachfolgers einen derartigen „Umstand“ darstellt (so zB Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 46 zu § 87; aA Westphal, Vertriebsrecht I Rz 522, der ein nur geringfügiges Tätigwerden des Nachfolgers als Voraussetzung für die Teilung der Provision noch nicht als billig ansieht). Dies wird idR zu verneinen sein. 31 Keine Teilung der Provision findet aber dann statt, wenn der Unternehmer selbst am Geschäftsabschluss mitgewirkt hat. Hier steht dem nachfolgenden Handelsvertreter – wie sonst auch mangels abweichen296

§ 12

Verhinderung am Verdienst

der vertraglicher Regelung – der volle Provisionsanspruch zu (Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 9 spricht sich hingegen für eine Teilung der Provision auch für den Fall aus, dass sich der Unternehmer eines angestellten Provisionsvertreters bedient). Teilung des Provisionsanspruchs bedeutet nicht zwingend Teilung zur 32 Hälfte. Hier wird schon aus Billigkeitsüberlegungen der Anteil jedes Handelsvertreters am Zustandekommen des Geschäfts angemessen zu berücksichtigen sein (so auch Ankele, Handelsvertreterrecht [1993] Rz 48 zu § 87). Die gesetzlichen Bestimmungen über die Teilung der Provision sind 33 dispositives Recht. III. Provisionsverzichtsklausel Der Anspruch auf „nachvertragliche“ Provisionen kann grds vertrag- 34 lich ausgeschlossen werden (BGH 10. 12. 1997, VIII ZR 107/97 = WM 1998. 723). Von manchen (s zB Körber, Provisionsverzichtsklauseln in Verträgen 35 mit selbstständigen Versicherungsvertretern, wbl 2006, 406; von Westphalen, Die Provisionsverzichtsklausel im Spannungsverhältnis zum Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters, DB 2003, 2319; Schmidt. Vertragsfreiheit und EG-Handelsvertreterrichtlinie, ZHR 1992, 512) wird die Rechtswirksamkeit einer solchen Provisionsverzichtsklausel mit dem Argument verneint, dass sie dem Handelsvertreter den Anspruch auf nachvertragliche Provision auch dann abschneidet, wenn dieser wegen einer ausgleichsschädlichen Auflösung seines Handelsvertreterverhältnisses (Eigenkündigung, vorzeitige Auflösung durch den Unternehmer aus wichtigem, vom Handelsvertreter verschuldeten Grund) keinen Anspruch auf Ausgleich als Äquivalent für den Verzicht erhalte. Der Verzicht erschwere dem Handelsvertreter die Eigenkündigung und hindere seine Mobilität. § 12 Verhinderung am Verdienst § 12. (1) Wird der Handelsvertreter vom Unternehmer vertragswidrig gehindert, Provisionen in dem vereinbarten oder nach den getroffenen Vereinbarungen zu erwartenden Umfang zu verdienen, so gebührt ihm eine angemessene Entschädigung. (2) Das gleiche gilt, wenn die Verhinderung dadurch entstanden ist, daß der Unternehmer während der Dauer des Vertragsverhältnisses sein Unternehmen veräußert oder den Vertrieb der Waren einer gemeinschaftlichen Verkaufsstelle übergeben hat. 297

§ 12

Verhinderung am Verdienst

der vertraglicher Regelung – der volle Provisionsanspruch zu (Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 9 spricht sich hingegen für eine Teilung der Provision auch für den Fall aus, dass sich der Unternehmer eines angestellten Provisionsvertreters bedient). Teilung des Provisionsanspruchs bedeutet nicht zwingend Teilung zur 32 Hälfte. Hier wird schon aus Billigkeitsüberlegungen der Anteil jedes Handelsvertreters am Zustandekommen des Geschäfts angemessen zu berücksichtigen sein (so auch Ankele, Handelsvertreterrecht [1993] Rz 48 zu § 87). Die gesetzlichen Bestimmungen über die Teilung der Provision sind 33 dispositives Recht. III. Provisionsverzichtsklausel Der Anspruch auf „nachvertragliche“ Provisionen kann grds vertrag- 34 lich ausgeschlossen werden (BGH 10. 12. 1997, VIII ZR 107/97 = WM 1998. 723). Von manchen (s zB Körber, Provisionsverzichtsklauseln in Verträgen 35 mit selbstständigen Versicherungsvertretern, wbl 2006, 406; von Westphalen, Die Provisionsverzichtsklausel im Spannungsverhältnis zum Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters, DB 2003, 2319; Schmidt. Vertragsfreiheit und EG-Handelsvertreterrichtlinie, ZHR 1992, 512) wird die Rechtswirksamkeit einer solchen Provisionsverzichtsklausel mit dem Argument verneint, dass sie dem Handelsvertreter den Anspruch auf nachvertragliche Provision auch dann abschneidet, wenn dieser wegen einer ausgleichsschädlichen Auflösung seines Handelsvertreterverhältnisses (Eigenkündigung, vorzeitige Auflösung durch den Unternehmer aus wichtigem, vom Handelsvertreter verschuldeten Grund) keinen Anspruch auf Ausgleich als Äquivalent für den Verzicht erhalte. Der Verzicht erschwere dem Handelsvertreter die Eigenkündigung und hindere seine Mobilität. § 12 Verhinderung am Verdienst § 12. (1) Wird der Handelsvertreter vom Unternehmer vertragswidrig gehindert, Provisionen in dem vereinbarten oder nach den getroffenen Vereinbarungen zu erwartenden Umfang zu verdienen, so gebührt ihm eine angemessene Entschädigung. (2) Das gleiche gilt, wenn die Verhinderung dadurch entstanden ist, daß der Unternehmer während der Dauer des Vertragsverhältnisses sein Unternehmen veräußert oder den Vertrieb der Waren einer gemeinschaftlichen Verkaufsstelle übergeben hat. 297

§ 12

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

Literatur: Ahle, Provision und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Einsatz eines Nachfolgers, DB 1964, 611; Auer, Zur rechtlichen Situation der Versicherungsvermittlung in Österreich, DRdA 1975, 21; Bamberger, Zur Frage eines Ausgleichsanspruch, insbesondere der Provisionsverluste des Handelsvertreters bei einer Vertriebsumstellung des Unternehmers, NJW 1983, 1993; Geist, Provision und leistungsbezogenes Entgelt, DRdA 1995, 148; Graf von Westphalen, Die Provisionsverzichtklausel im Spannungsverhältnis zum Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters, DB 2003, 2319; Höft, Nochmals: Kein Ausgleichsanspruch (§ 89 b HGB) des Versicherungsvertreters für Inkasso- und sonstige Verwaltungsprovisionen, VersR 1970, 97; Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers (I), VR 1988, 273; Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers (II), VR 1988, 337; Jabornegg, Die Provision als Arbeitsentgelt, FS Strasser, Wien 1993, 137; Koban, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers (Wien 2000); Krejci, Unerlaubte Provisionen, Zuwendungen und Vorteile in privatrechtlicher Sicht, in Krejci/Ruppe/ Schick, Unerlaubte Provisionen (1982) 41; Küstner, Unklare Provisionsabrechnung? Wann der Handelsvertreter eine Ergänzung des unvollständig erteilten Buchauszugs fordern kann, VW 2005, 369; Maier, Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters bei Bestellungen von verbundenen Unternehmen oder Zweigniederlassungen, BB 1970, 1327; Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers, ecolex spezial 2003, 173; Nocker, Die „Provisionsverluste“ des (Kfz-)Vertragshändlers bei Berechnung des Ausgleichs analog § 24 HVertrG, ecolex 2003, 828; Scherer, Nachforderung von Provision – Verzicht durch widerspruchslose Hinnahme der Abrechnungen? BB 1996, 2205; Schnitzler, Provision für Eigengeschäfte des Handelsvertreters DB 1965, 463; Schröder, Außerbezirkliche Geschäfte des Handelsvertreters, DB 1963, 541; Schweizer/ Heidrich, Überhangprovision des Handelsvertreters für sogenannte gestorbene Geschäfte, WRP 1976, 25; Sellhorst, Überhangprovisionen bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, BB 1997, 2019; Stern, Provisionsanspruch des Handelsvertreters und Verzugszinsen, RdW 1997, 8 ff; Trinkhaus, Versicherungsvermittlung (1955); Wessel, Provisionsanspruch des Bezirksvertreters bei Sitzverlegung eines Kunden in einen anderen Bezirk, BB 1962, 473. § 12

Verhinderung am Verdienst Revision

Inhaltsübersicht

Vor § 12 ......................................................................................................

1

I. Verhinderung am Verdienst ............................................................... A. Allgemeines.................................................................................... B. Zeitpunkt der Hinderung............................................................. C. Hinderung am Verdienst .............................................................. D. Vertragswidrigkeit......................................................................... II. Unternehmensveräußerung ............................................................... III. Einstellung des Geschäftsbetriebes................................................... IV. Angemessene Entschädigung ............................................................

2–14 2 3 4–9 10–14 15, 16 17, 18 19, 20

298

§ 12

Verhinderung am Verdienst

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

Vor § 12 Diese Bestimmung entspricht dem früheren § 10 HVG. Der Wegfall 1 des bisherigen Klammerausdrucks „Kartell“ im Abs 2 hat seinen Grund darin, dass kein wie immer gearteter Grund ersichtlich ist, der es rechtfertigen könnte, den kartellmäßigen Vertrieb der bisher vom Handelsvertreter betreuten Waren mit der Rechtsfolge des Abs. 1 zu belegen, nicht hingegen sonstige grundsätzliche Änderungen im Vertriebssystem des Unternehmers (587 BlgNR 18. GP 15). I. Verhinderung am Verdienst A. Allgemeines Der Handelsvertreter als selbstständiger Unternehmer ist auf eine ei- 2 nigermaßen verlässliche Vorausschau auf die zu erwartenden Provisionseinnahmen angewiesen. Er hat seine wirtschaftlichen Entscheidungen danach auszurichten. IdR haben die Vertragsparteien bereits bei Beginn eines Handelsvertreterverhältnisses – auf Grund von Erfahrungen aus der Vergangenheit oder einer angestellten Prognose – gewisse Vorstellungen, in welchem ungefähren Ausmaß Provisionen zu erzielen sein werden. Voraussetzung für das Eintreffen dieser Erwartungen ist, dass sich beide Vertragsparteien an die getroffenen Vereinbarungen halten, dh der Handelsvertreter im vertraglich festgelegten Umfang seiner Vermittlungspflicht nachkommt bzw nachkommen kann und der Unternehmer die vermittelten Aufträge auch ordnungsgemäß ausführt. Wird der Handelsvertreter nun vom Unternehmer vertragswidrig gehindert, Provisionen entweder im vereinbarten, dh konkret in Aussicht gestellten (Jabornegg, HVG Erl 3.3. zu § 10), oder aber nach den getroffenen Vereinbarungen zu erwartenden Umfang zu verdienen, so steht ihm eine angemessene Entschädigung zu (§ 12 Abs 1). Damit ist die in § 12 Abs 1 HVertrG enthaltene Entschädigungspflicht nichts anderes als eine nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen ohnehin begründete Schadenersatzpflicht wegen Vertragsverletzung (§ 920 ABGB). Die Besonderheit gegenüber dem allgemeinen Schadenersatzrecht liegt darin, dass § 12 Abs 1 HVertrG gem § 27 HVertrG (relativ) zwingend ist und nicht wie das allgemeine Schadenersatzrecht zwischen positivem Schaden und entgangenem Gewinn unterscheidet, sondern dem Handelsvertreter eine „angemessene“ Entschädigung gewährt (zur praktisch identen Regelung bei den Angestellten s Jabornegg in Löschnigg, AngG I8 588 ff). 299

§ 12

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters B. Zeitpunkt der Hinderung

3 Ansprüche nach § 12 HVertrG können nur für die Zeit des aufrech-

ten Vertragsverhältnisses entstehen. Wird zB der Handelsvertretervertrag vom Unternehmer ohne wichtigen Grund vorzeitig aufgelöst und besteht der Handelsvertreter nicht auf Erfüllung, kann er den Ersatz der ihm dadurch bis zum Ablauf der bei einer ordentlichen Kündigung einzuhaltenden Kündigungsfrist entgangenen Provisionen nicht auf § 12 HVertrG stützen, sondern wäre § 23 HVertrG dafür die richtige Rechtsgrundlage (OGH 9. 2. 1965, 4 Ob 10/65 = SZ 38/22 = ZAS 1966, 133 ff [Hoyer]). C. Hinderung am Verdienst 4 Eine provisionsschädliche Behinderung des Handelsvertreters durch

den Unternehmer liegt zB vor, wenn der Unternehmer den Handelsvertreter bei seiner Tätigkeit nicht vereinbarungsgemäß unterstützt, ihm zB die für die Vermittlungstätigkeit erforderlichen Unterlagen wie Muster oder Preislisten nicht zur Verfügung stellt (OGH 25. 3. 1986, 14 Ob 27/86). 5 Am Verdienen von Provisionen im vereinbarten oder in Aussicht gestelltem Ausmaß behindert wird der Handelsvertreter auch, wenn der Unternehmer trotz Gebietsschutz im Vertragsgebiet weitere Absatzmittler einsetzt (OGH 9. 2. 1965, 4 Ob 10/65 = SZ 38/22 = ZAS 1966, 133 ff [Hoyer]). 6 Eine Verhinderung am Verdienst liegt auch darin, dass der Unternehmer seine Informationspflicht verletzt. Der Unternehmer hat nämlich die schutzwürdigen Interessen seines Handelsvertreters gebührend zu berücksichtigen und ihn insb von beabsichtigten Dispositionen, welche die wirtschaftlichen Interessen des Handelsvertreters berühren, zB wenn er die Fertigung oder den Vertrieb einer bestimmten Ware, deren Absatz dem Handelsvertreter übertragen ist, einstellen will, rechtzeitig zu informieren. Rechtzeitig ist die Information dann, wenn sie erfolgt, sobald die Durchführung einer geplanten Maßnahme mit Sicherheit feststeht und eine Geheimhaltung im Interesse des Unternehmers nicht mehr erforderlich ist (OGH 9. 2. 1978, 6 Ob 801/77). Eine schuldhafte Vernachlässigung dieser Pflicht begründet Ersatzansprüche des Handelsvertreters nach § 12 HVertrG. Zu einer nach der Sachlage gebotenen oder doch zweckmäßigen unternehmerischen Entscheidung ist der Unternehmer auch im Verhältnis zu den von ihm eingesetzten Handelsvertretern berechtigt, selbst wenn dadurch deren Tätigkeit erschwert oder behindert wird. So wird dem Unternehmer regelmäßig nicht zugemutet, eine Geschäftssparte 300

§ 12

Verhinderung am Verdienst

seines Betriebes oder diesen selbst nur deshalb aufrecht zu erhalten, damit der Handelsvertreter weiterhin Provisionen verdienen kann (OGH 19. 4. 1989, 9 ObA 65/89). Nur Entscheidungen, die vom Unternehmer willkürlich, ohne irgendeinen vertretbaren Grund oder gar in der Absicht, den Handelsvertreter zu schädigen, getroffen wurden, können den Unternehmer nach § 12 HVertrG entschädigungspflichtig machen (OGH 19. 4. 1989, 9 ObA 65/89; OGH 9. 2. 1978, 6 Ob 801/77. Auch ein Fall der Verhinderung am Verdienst liegt etwa dann vor, 7 wenn der Unternehmer den Handelsvertretervertrag ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes vorzeitig auflöst oder zeitwidrig kündigt und der Handelsvertreter – für die Zeit bis zum nächstmöglichen ordentlichen Kündigungstermin – vergeblich auf Erfüllung besteht (s § 23 Abs 1 Satz 2; Jabornegg, HVG Erl 1.4. zu § 10). Anders als im Arbeitsrecht beendet eine gesetzes- oder vertragswidrige Kündigung bzw unbegründete vorzeitige Auflösung das Handelsvertreterverhältnis nicht zum erklärten Termin und beschränkt den Handelsvertreter auf die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen, sondern besteht zumindest bis zum nächst ordentlichen Kündigungstermin (Ablauf der vereinbarten Befristung) fort, wenn der Handelsvertreter die rechtswidrige Auflösung nicht „gegen sich gelten lässt“ (s dazu ausführlich § 23 HVertrG), sodass er weiterhin vermittelnd tätig werden kann und muss. Wird er dabei aber vom Unternehmer behindert, dann steht ihm für diese Zeit – wenn er auf Erfüllung des Handelsvertretervertrages bestanden hat – eine angemessene Entschädigung nach § 12 HVertrG zu. Dasselbe gilt, wenn der Unternehmer den Handelsvertreter nach Aus- 8 spruch der Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von der weiteren Vermittlungstätigkeit freistellt, ohne dass diese Möglichkeit vertraglich vereinbart wurde. Selbst bei vertraglicher Vereinbarung wird eine solche Freistellung nur 9 zulässig sein, wenn dem Handelsvertreter in dieser Zeit seine entgehenden Provisionen entsprechend fortbezahlt werden. Andernfalls – dh zB bei Vereinbarung einer Freistellung von der weiteren Vermittlungstätigkeit gegen auch nur teilweisen Entfall der Provisionszahlungen – könnte ein Verstoß gegen die zwingende Bestimmung des § 25 HVertrG über das nachvertragliche Konkurrenzverbot vorliegen: durch eine solche vertragliche Vereinbarung hätte es nämlich der Unternehmer in der Hand, dasselbe wirtschaftliche Ergebnis wie bei einem unzulässigen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot zu erreichen, da der Handelsvertreter während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses – auch wenn die Hauptpflichten für beide Seiten aufgrund 301

§ 12

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

der Freistellung ruhen – keine konkurrenzierende Tätigkeit entfalten darf. Tut er dies entgegen der Vereinbarung doch, riskiert er die vorzeitige, von ihm verschuldete Vertragsauflösung aus wichtigem Grund, die zum Entfall eines allenfalls bestehenden Ausgleichsanspruchs führen würde. D. Vertragswidrigkeit 10 Eine angemessene Entschädigung steht dem Handelsvertreter nur bei

einer vertragswidrigen Behinderung durch den Unternehmer zu. Dabei muss sich der Unternehmer dem Handelsvertreter gegenüber vertragswidrig verhalten; ob der Unternehmer den Vertrag mit den vom Handelsvertreter vermittelten Kunden vereinbarungsgemäß erfüllt, spielt daher in diesem Zusammenhang keine Rolle. 11 Entgegen den klaren Wortlaut des G werden aber nicht nur vertrags-,

sondern wohl auch gesetzwidrige Verhinderungen davon erfasst sein. 12 Kein vertragswidriges Verhalten kann daher darin erblickt werden,

dass der Unternehmer die vermittelten Geschäfte mangelhaft oder nicht rechtzeitig erfüllt, es sei denn, dass im Vertrag für diesen Fall besondere Vereinbarungen getroffen worden sind (OGH 25. 3. 1986, 14 Ob 27/86). 13 Ebenso wenig liegt eine vertragswidrige Hinderung vor, wenn der Un-

ternehmer ein vom Handelsvertreter vermitteltes Geschäft überhaupt nicht annimmt. Denn dem Unternehmer steht es grds frei, solche Geschäfte ohne Begründung abzulehnen (§ 6 Abs 2 Z 3) Geschieht dies jedoch systematisch in der Absicht, den Handelsvertreter zu schädigen, kann sehr wohl ein vertragswidriges Hindern am Verdienst gegeben sein (OGH 9. 2. 1978, 6 Ob 801/77). 14 Eine vertragswidrige Hinderung am Verdienen von Provisionen und

damit ein Entschädigungsanspruch kann aber auch solange nicht entstehen, als der Handelsvertreter, zB aufgrund fehlender Gewerbeberechtigung, selbst gehindert ist, seine Tätigkeit aufzunehmen (OGH 16. 12. 1997, 5 Ob 479/97 w) oder weiter auszuüben. II. Unternehmensveräußerung 15 Ist die Verhinderung am Verdienst dadurch entstanden, dass der Un-

ternehmer während der Dauer des Vertragsverhältnisses sein Unternehmen veräußert oder den Vertrieb seiner Waren – wie es das G ausdrückt – „einer gemeinschaftlichen Verkaufsstelle“ übergibt, liegt ebenfalls ein vertragswidriges Hindern vor (Abs 2 HVertrG), das dem Handelsvertreter Anspruch auf angemessene Entschädigung gibt. Un302

§ 12

Verhinderung am Verdienst

ter der etwas altmodischen Formulierung, die praktisch unverändert aus dem HVG 1921 übernommen wurde, ist heute wohl jede allgemeine Änderung des Vertriebssystems zu verstehen (Jabornegg, HVG Erl 4.2., 4.3. zu § 10 will die Entschädigungspflicht auch auf die Fälle der Einstellung der Produktion bzw der Aufgabe des Unternehmens insgesamt analog anwenden). Die Pflicht zur Zahlung einer angemessenen Entschädigung im Fall 16 der Unternehmensveräußerung im weitesten Sinn bzw der Reorganisation des Vertriebs ist aber dispositiv, kann daher im Vertrag eingeschränkt oder ausgeschlossen werden (§ 27 Abs 1). Ohne vertragliche Einschränkung oder Ausschluss wäre in einem solchen Fall eine angemessene Entschädigung auch ohne rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Unternehmers zu leisten (Jabornegg, HVG Erl 1.3. zu § 10). Abs 2 erweitert daher die Haftung des Unternehmers insofern, als dieser das Risiko der darin genannten unternehmerischen Entscheidungen zu tragen hat, soweit der Handelsvertreter dadurch in seinen Provisionsansprüchen verkürzt wird (Jabornegg, HVG Erl 1.3. zu § 10). III. Einstellung des Geschäftsbetriebes Grds mangels vertragswidrigen Verhaltens keine Entschädigungs- 17 pflicht löst hingegen die Einstellung des Geschäftsbetriebs des Unternehmers aus (OGH 25. 10. 1973, 2 Ob 159/73). Dem Unternehmer steht es frei, seine unternehmerischen Entscheidungen ohne Berücksichtigung allenfalls für den Handelsvertreter nachteiliger Folgen zu treffen. Nur willkürliche, ohne irgendeinen sachlich vertretbaren Grund oder überhaupt in der Absicht, den Handelsvertreter zu schädigen, getroffene unternehmerische Entscheidungen können eine Entschädigungspflicht nach § 12 auslösen (OGH 9. 2. 1978, 6 Ob 801/77). IdR ist der Handelsvertreter aber durch die Länge der Kündigungsfrist ohnehin ausreichend geschützt. Ausnahmsweise wird man vom Unternehmer auch verlangen können, dass er – nach Treu und Glauben – den Handelsvertreter rechtzeitig von der Betriebseinstellung oder Reorganisation des Vertriebsbereichs in Kenntnis setzt. Dies wird vor allem dann der Fall sein, wenn der Handelsvertreter für den Unternehmer erkennbar im Vertrauen auf den Fortbestand des Vertragsverhältnisses umfangreiche Investitionen tätigt, die in der relativ kurzen gesetzlichen Kündigungsfrist nicht mehr zu verdienen sind. Stellt der Unternehmer den Geschäftsbetrieb vor Ablauf der Kündigungsfrist ein, so steht dem Handelsvertreter jedenfalls eine Entschädigung im Ausmaß der in der restlichen Kündigungsfrist zu verdienen gewesenen Provision zu. 303

§ 13

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

18 Auch wenn es dem Unternehmer frei steht, zB den Vertrieb seiner

Waren zu reorganisieren, so muss er doch den Handelsvertretervertrag bis zum Ablauf der Vertragszeit erfüllen. Es ist dem Unternehmer idR auch zuzumuten, so vorausschauend zu planen, dass er die gebotenen unternehmerischen Maßnahmen auch ohne Verletzung seiner vertraglichen Verpflichtungen aus dem Handelsvertreterverhältnis umsetzen kann (OGH 9. 2. 1965, 4 Ob 10/65 = SZ 38/22 = ZAS 1966, 133 ff [Hoyer]). Der Unternehmer hat den Vertrag so rechtzeitig zu lösen, dass der Handelsvertreter von der geplanten unternehmerischen Entscheidung eben nicht mehr betroffen ist. IV. Angemessene Entschädigung 19 Die Angemessenheit der Entschädigung nach § 12 HVertrG bestimmt

sich nach der Differenz zwischen jenem Betrag, den der Handelsvertreter voraussichtlich verdient hätte, wenn er nicht vom Unternehmer vertragswidrig am Verdienen gehindert worden wäre, und den tatsächlichen verdienten Provisionen (OGH 9. 2. 1965, 4 Ob 10/65 = SZ 38/22 = ZAS 1966, 133 ff [Hoyer]). Hiefür ist mangels anderer Anhaltspunkte auf die durchschnittliche Provision, die der Handelsvertreter in den letzten Monaten oder – insb bei Saisonwaren – während des Vergleichszeitraumes des Vorjahres verdient hat, abzustellen. Atypische Entwicklungen in diesen Betrachtungszeiträumen haben aber unberücksichtigt zu bleiben. 20 Auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung wird sich der Han-

delsvertreter aufgrund der allgemeinen Schadenminderungspflicht auf die angemessene Entschädigung alles anrechnen lassen müssen, was er sich infolge Unterbleibens seiner Tätigkeit erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben bzw zu erwerben absichtlich verabsäumt hat. Dies wird bei der Bestimmung der Angemessenheit der zustehenden Entschädigung zu berücksichtigen sein (sa Jabornegg, HVG Erl 3.4. zu § 10) § 13 Ersatz der Auslagen § 13. (1) Für die durch den Geschäftsbetrieb entstandenen allgemeinen Kosten und Auslagen kann der Handelsvertreter keinen Ersatz verlangen. (2) Dagegen hat ihm der Unternehmer mangels anderer Vereinbarung oder abweichenden Handelsbrauchs die besonderen Auslagen zu ersetzen, die er infolge Auftrags des Unternehmers aufwenden mußte. 304

§ 13

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

18 Auch wenn es dem Unternehmer frei steht, zB den Vertrieb seiner

Waren zu reorganisieren, so muss er doch den Handelsvertretervertrag bis zum Ablauf der Vertragszeit erfüllen. Es ist dem Unternehmer idR auch zuzumuten, so vorausschauend zu planen, dass er die gebotenen unternehmerischen Maßnahmen auch ohne Verletzung seiner vertraglichen Verpflichtungen aus dem Handelsvertreterverhältnis umsetzen kann (OGH 9. 2. 1965, 4 Ob 10/65 = SZ 38/22 = ZAS 1966, 133 ff [Hoyer]). Der Unternehmer hat den Vertrag so rechtzeitig zu lösen, dass der Handelsvertreter von der geplanten unternehmerischen Entscheidung eben nicht mehr betroffen ist. IV. Angemessene Entschädigung 19 Die Angemessenheit der Entschädigung nach § 12 HVertrG bestimmt

sich nach der Differenz zwischen jenem Betrag, den der Handelsvertreter voraussichtlich verdient hätte, wenn er nicht vom Unternehmer vertragswidrig am Verdienen gehindert worden wäre, und den tatsächlichen verdienten Provisionen (OGH 9. 2. 1965, 4 Ob 10/65 = SZ 38/22 = ZAS 1966, 133 ff [Hoyer]). Hiefür ist mangels anderer Anhaltspunkte auf die durchschnittliche Provision, die der Handelsvertreter in den letzten Monaten oder – insb bei Saisonwaren – während des Vergleichszeitraumes des Vorjahres verdient hat, abzustellen. Atypische Entwicklungen in diesen Betrachtungszeiträumen haben aber unberücksichtigt zu bleiben. 20 Auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung wird sich der Han-

delsvertreter aufgrund der allgemeinen Schadenminderungspflicht auf die angemessene Entschädigung alles anrechnen lassen müssen, was er sich infolge Unterbleibens seiner Tätigkeit erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben bzw zu erwerben absichtlich verabsäumt hat. Dies wird bei der Bestimmung der Angemessenheit der zustehenden Entschädigung zu berücksichtigen sein (sa Jabornegg, HVG Erl 3.4. zu § 10) § 13 Ersatz der Auslagen § 13. (1) Für die durch den Geschäftsbetrieb entstandenen allgemeinen Kosten und Auslagen kann der Handelsvertreter keinen Ersatz verlangen. (2) Dagegen hat ihm der Unternehmer mangels anderer Vereinbarung oder abweichenden Handelsbrauchs die besonderen Auslagen zu ersetzen, die er infolge Auftrags des Unternehmers aufwenden mußte. 304

§ 13

Ersatz der Auslagen

Literatur: Schröder, Unkostentragung nach Handelsvertreterrecht, DB 1956, 417 (1. Teil), 441 (2. Teil). Inhaltsübersicht Vor § 13 ...................................................................................................... I. Auslagenersatz .................................................................................... II. Allgemeine Kosten ............................................................................. III. Besondere Auslagen ........................................................................... IV. Vorschuss.............................................................................................

1 2 3–8 9–11 12

Vor § 13 Abs 1 entspricht wortgleich dem früheren § 12 Abs 1 HVG 1921. 1 Abs 2 beseitigte die veraltete Aufzählung einzelner Auslagen und ersetzte sie durch die Wendung der „besonderen Auslagen“ (587 BlgNR 18. GP 15). I. Auslagenersatz § 12 regelt nur den Spesenersatz, ist aber keine Rechtsgrundlage für 2 eine Entlohnung für Mühewaltung (OGH 19. 4. 1989, 9 ObA 65/89). Die im Rahmen eines vom Unternehmer erteilten Auftrags erbrachten Dienstleistungen kann der Handelsvertreter uU nach § 354 UGB vergütet verlangen. II. Allgemeine Kosten Für die durch den Geschäftsbetrieb entstandenen allgemeinen Kosten 3 und Auslagen kann der Handelsvertreter – anders als der „Gewalthaber“ nach § 1014 ABGB – mangels abweichender Vereinbarung vom Unternehmer keinen Ersatz verlangen. Da der Handelsvertreter selbstständiger Unternehmer ist, hat er auch die Kosten für seine gewöhnliche Geschäftstätigkeit – Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit – grds aus seinen Provisionseinnahmen zu bestreiten. In der Praxis kommt es allerdings immer wieder vor, dass sich der Unternehmer zu einem Teil auch an den allgemeinen Kosten des Handelsvertreters beteiligt, zB indem er diesem ein Spesenpauschale gewährt oÄ. Zu den allgemeinen Kosten gehören zunächst einmal alle mit dem Be- 4 trieb seiner Betriebsstätte üblicherweise zusammenhängenden Kosten, wie etwa Miete und Betriebskosten für Büroräumlichkeiten oder ein Geschäftslokal, Personalkosten, Kosten für den Betrieb eines Kraftfahrzeugs, Reisekosten für Kundenbesuche, Repräsentationskosten wie Bewirtung oÄ. Diese Kosten werden idR immer zu den allgemeinen Kosten zu zählen sein. 305

§ 13

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

5 Nicht zu den allgemeinen Kosten gehören hingegen jene, die grds vom

Unternehmer zu tragen sind, wie zB Kosten der Werbung für die Vertragsprodukte, Kosten für die Erfüllung von Gewährleistungs- und Garantieansprüchen, das Unterhalten eines Ersatzteillagers udgl. 6 Auch Kosten, die bei Tätigkeiten entstehen, die nicht von Beginn des

Handelsvertreterverhältnisses, sondern erst später vom Handelsvertreter übernommen wurden, ohne dass sich auch die Vergütung erhöht hat, werden nicht zu den allgemeinen Kosten gezählt werden können und sind daher vom Unternehmer gesondert zu vergüten. 7 Welche „allgemeinen Kosten“ durch den Geschäftsbetrieb entstanden

sind, richtet sich darüber hinaus nach den vom Handelsvertreter auf Grund des Handelsvertretervertrages übernommenen Verpflichtungen und nicht nach dem in dieser Branche üblichen Geschäftsbetrieb (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 3 zu § 87 d; von HoyningenHuene, MünchKommHGB4 Rz 9 zu § 87 d; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 4 zu § 87 d). Allgemeine Kosten sind daher jene Unkosten und Auslagen, die nach der Absicht der Vertragsparteien bereits mit der vom Unternehmer gezahlten Provision abgedeckt sein sollen. Daher können zB die Kosten für die Durchführung einer Marktstudie im einen Fall zu den allgemeinen Kosten zählen und durch die vertraglich vereinbarten Provisionen bereits abgegolten sein, während im anderen Fall – wenn aufgrund des Handelsvertretervertrages keine derartige Verpflichtung besteht – es sich um gesondert zu ersetzende besondere Auslagen handeln kann. 8 Was allgemeine Kosten und was besondere Auslagen sind, lässt sich

daher nur im konkreten Einzelfall beurteilen. III. Besondere Auslagen 9 Dagegen hat der Unternehmer dem Handelsvertreter – auch ohne

ausdrückliche Vereinbarung – ausnahmsweise jene besonderen Auslagen zu ersetzen, die der Handelsvertreter infolge Auftrags des Unternehmers aufwenden musste. Besondere Aufträge sind solche, die über die aufgrund des Handelsvertretervertrages geschuldete Vermittlungsbzw Abschlusstätigkeit hinausgehen und nicht schon durch die Provision oder ein sonstiges Entgelt abgegolten sind. Dazu gehören etwa besondere Werbemaßnahmen, Marktanalysen, besondere Kundenbetreuung, Unterhaltung eines Konsignationslagers, Inkassotätigkeit oÄ. 10 Sollen auch derartige Tätigkeiten bereits mit der Provision abgegolten

sein, bedarf dies einer ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung oder eines entsprechenden Handelsbrauchs. 306

Abrechnung und Vorschußleistung

§ 14

Fraglich ist, ob die Aufwendungen für die Teilnahme an Messen oder 11 regelmäßig stattfindenden Treffen und Besprechungen am Sitz des Unternehmers zu den allgemeinen Kosten oder besonderen Auslagen gehören. Dies wird davon abhängen, ob die Teilnahme bereits verpflichtend im Vertrag festgelegt wurde, ist das der Fall, dann ist auch davon auszugehen, dass die dafür entstehenden Kosten bereits durch die Provisionen abgedeckt sein sollen (ähnlich auch Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 4 zu § 87 d; Thume in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 1565). IV. Vorschuss Gem § 14 Abs 2 HVertrG kann der Handelsvertreter einen seinen ent- 12 standenen Forderungen aus Provision und Auslagen entsprechenden Vorschuss verlangen. Voraussetzung für einen Vorschuss ist, dass der Anspruch auf Ersatz der Auslagen bereits entstanden ist, der Handelsvertreter hat mangels einer für ihn günstigeren Vereinbarung daher die besonderen Auslagen jedenfalls einmal vorzufinanzieren. Für entstandene Provisionsforderungen macht diese Regelung noch deshalb Sinn, weil zwischen dem Entstehen der Provision (= Ausführung des Geschäfts) und deren Fälligkeit (= Tag, an dem die Abrechnung stattfinden soll) ein Zeitraum von bis zu vier Monaten liegen kann. Demgegenüber sind die dem Handelsvertreter entstandenen Aufwendungen (besonderen Auslagen) nicht vom Unternehmer in eine Abrechnung aufzunehmen, sondern vom Handelsvertreter gegenüber dem Unternehmer geltend zu machen. Mit der Geltendmachung des Auslagenersatzes tritt aber üblicherweise auch bereits dessen Fälligkeit ein, sodass für einen – noch dazu zugunsten des Handelsvertreters zwingenden – Vorschuss hier kaum ein sinnvoller Anwendungsbereich bleibt. § 14 Abrechnung und Vorschußleistung § 14. (1) Über Provisionsansprüche ist spätestens am letzten Tag des Monats, der auf das Quartal folgt, in dem der Provisionsanspruch entstanden ist, abzurechnen. Endet das Vertragsverhältnis vor Ablauf eines Kalendervierteljahres, so ist spätestens am letzten Tag des Monats, nach dem der Anspruch entstanden ist, abzurechnen. Diese Abrechnung muß alle für die Berechnung der Provision wesentlichen Angaben enthalten. (2) Der Handelsvertreter kann einen seinen entstandenen Forderungen aus Provision und Auslagen entsprechenden Vorschuß verlangen. 307

Abrechnung und Vorschußleistung

§ 14

Fraglich ist, ob die Aufwendungen für die Teilnahme an Messen oder 11 regelmäßig stattfindenden Treffen und Besprechungen am Sitz des Unternehmers zu den allgemeinen Kosten oder besonderen Auslagen gehören. Dies wird davon abhängen, ob die Teilnahme bereits verpflichtend im Vertrag festgelegt wurde, ist das der Fall, dann ist auch davon auszugehen, dass die dafür entstehenden Kosten bereits durch die Provisionen abgedeckt sein sollen (ähnlich auch Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 4 zu § 87 d; Thume in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 1565). IV. Vorschuss Gem § 14 Abs 2 HVertrG kann der Handelsvertreter einen seinen ent- 12 standenen Forderungen aus Provision und Auslagen entsprechenden Vorschuss verlangen. Voraussetzung für einen Vorschuss ist, dass der Anspruch auf Ersatz der Auslagen bereits entstanden ist, der Handelsvertreter hat mangels einer für ihn günstigeren Vereinbarung daher die besonderen Auslagen jedenfalls einmal vorzufinanzieren. Für entstandene Provisionsforderungen macht diese Regelung noch deshalb Sinn, weil zwischen dem Entstehen der Provision (= Ausführung des Geschäfts) und deren Fälligkeit (= Tag, an dem die Abrechnung stattfinden soll) ein Zeitraum von bis zu vier Monaten liegen kann. Demgegenüber sind die dem Handelsvertreter entstandenen Aufwendungen (besonderen Auslagen) nicht vom Unternehmer in eine Abrechnung aufzunehmen, sondern vom Handelsvertreter gegenüber dem Unternehmer geltend zu machen. Mit der Geltendmachung des Auslagenersatzes tritt aber üblicherweise auch bereits dessen Fälligkeit ein, sodass für einen – noch dazu zugunsten des Handelsvertreters zwingenden – Vorschuss hier kaum ein sinnvoller Anwendungsbereich bleibt. § 14 Abrechnung und Vorschußleistung § 14. (1) Über Provisionsansprüche ist spätestens am letzten Tag des Monats, der auf das Quartal folgt, in dem der Provisionsanspruch entstanden ist, abzurechnen. Endet das Vertragsverhältnis vor Ablauf eines Kalendervierteljahres, so ist spätestens am letzten Tag des Monats, nach dem der Anspruch entstanden ist, abzurechnen. Diese Abrechnung muß alle für die Berechnung der Provision wesentlichen Angaben enthalten. (2) Der Handelsvertreter kann einen seinen entstandenen Forderungen aus Provision und Auslagen entsprechenden Vorschuß verlangen. 307

§ 14

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

Literatur: Emde, Abrechnung und Buchauszug als Informationsrechte des Handelsvertreters, MDR 2003, 1151; ders, Kein negatives Schuldanerkenntnis durch langjährige widerspruchslose Hinnahme von Abrechnungen seitens des Handelsvertreters, EWiR 1999, 327; ders, Anerkenntnis von Provisionsabrechnungen durch Schweigen, MDR 1996, 331; Küstner, Unklare Provisionsabrechnung? Wann der Handelsvertreter eine Ergänzung des unvollständig erteilten Buchauszugs fordern kann, VW 2005, 369f; Nocker, Direkte Anwendung des HVertrG auf Versicherungsvertreter, ecolex 2006, 557; Scherer, Nachforderung von Provision – Verzicht durch widerspruchslose Hinnahme der Abrechnungen? BB 1996, 2205 ff; Stern, Provisionsanspruch des Handelsvertreters und Verzugszinsen, RdW 1997, 8 ff. Inhaltsübersicht Vor § 14 ......................................................................................................

1, 2

I. Abrechnung bei Provisionsvereinbarung......................................... A. Allgemeines.................................................................................... B. Zweck ............................................................................................. C. Entstehen des Provisionsanspruchs............................................. 1. Rechtswirksamkeit des Geschäfts........................................... 2. Ausführung des Geschäfts ....................................................... 3. Teilweise Ausführung............................................................... 4. Leistungssurrogat ..................................................................... 5. Sukzessivlieferungsverträge ..................................................... 6. Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsverträge .................. 7. (Allein)Bezugsverträge – Rahmenvereinbarungen................ D. Abrechnungszeitraum .................................................................. E. Abrechnungszeitpunkt ................................................................. 1. Während des aufrechten Vertragsverhältnisses...................... 2. Bei Beendigung des Vertragsverhältnisses.............................. 3. Nach Ende des Vertragsverhältnisses ..................................... F. Dauer der Abrechnungspflicht .................................................... G. Umfang........................................................................................... H. Form ............................................................................................... I. Voraussetzungen............................................................................ J. Kosten ............................................................................................ K. Erlöschen........................................................................................ L. Verjährung...................................................................................... 1. Frist ............................................................................................ 2. Beginn ........................................................................................ M. Verletzung der Abrechnungspflicht ............................................ N. Vereinbarungen über die Abrechnung ........................................ O. Verzicht .......................................................................................... II. Abrechnung bei Gewinnbeteiligung................................................. III. Abrechnung anderer Vergütungen ................................................... IV. Provisionsvorschuss ........................................................................... A. Allgemeines.................................................................................... B. Voraussetzungen............................................................................

3–73 3–6 7,8 8–36 8–18 19–25 26, 27 28–32 33, 34 35 36 37, 38 39–42 39, 40 41 42 43 44–53 54–56 57, 58 59 60–62 63–66 63, 64 65, 66 67, 68 69–71 72, 73 74 75, 76 77–86 77 78, 79

308

Abrechnung und Vorschußleistung C. Fälligkeit......................................................................................... D. Höhe............................................................................................... E. Vereinbarungen über den Vorschuss ........................................... V. Abrechnung beim Versicherungsvertreter .......................................

§ 14 80 81–85 86 87–89

Vor § 14 Die Regelung des § 14 entspricht § 14 HVG 1921, Abs 1 dem Art 12 1 Abs 1 RL. Die Bestimmung ist nach § 27 Abs 1 HVertrG zum Nachteil des Handelsvertreters nicht abdingbar. Entsprechend der Terminologie des § 9 („entsteht“) und dem Gebot 2 der RL (Art 12 Abs 1) ist über Provisionsansprüche spätestens am letzten Tag des Monats, der auf das Quartal folgt, in dem der Provisionsanspruch entstanden ist, abzurechnen. Die Sondervorschriften über den Zeitpunkt der Abrechnung für den Fall, dass das Vertragsverhältnis vor Ablauf eines Kalendervierteljahres gelöst wird, bleiben unverändert aufrecht (578 BlgNR 18. GP 15) I. Abrechnung bei Provisionsvereinbarung A. Allgemeines Der Unternehmer hat regelmäßig über die Provisionsansprüche des 3 Handelsvertreters abzurechnen. Nach dem G hat die Abrechnung dabei spätestens am letzten Tag jenes Monats zu erfolgen, der auf das Kalendervierteljahr folgt, in dem der Provisionsanspruch entstanden ist. Auch ohne ausdrückliche Absprache enthalten Vereinbarungen über 4 die Bemessung von Provisionen die Verpflichtung des anderen Vertragspartners zur Rechnungslegung bzw zur Bekanntgabe der Umsätze (OLG Wien 25. 2. 2000, 10 Ra 19/00p = ARD 5168/11/2000). Dabei kommt der Frage, ob jemand als selbstständiger Handelsvertreter oder als angestellter Provisionsvertreter tätig wird, keine entscheidende Bedeutung zu. Ein selbstständiger Handelsvertreter hat einen klagbaren Anspruch auf Abrechnung und die freie Wahl zwischen dem Klagerecht nach Art XLII EGZPO und dem außerstreitigem Anspruch nach § 15 Abs 2 bis 5 HVertrG (OLG Wien 25. 2. 2000, 10 Ra 19/00 p = ARD 5168/11/2000; OGH 17. 12. 1992, 8 Ob 527/92). Der Anspruch auf Abrechnung ist ein unselbstständiger Nebenan- 5 spruch und als solcher vom Bestehen des Hauptanspruchs auf Zahlung der Provision abhängig. Besteht kein Anspruch auf Provision (mehr), zB weil der Anspruch zB verjährt oder verfallen ist, gibt es für 309

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diese Provisionen auch keinen Anspruch auf Abrechnung (mehr). Deshalb muss der Unternehmer keine Abrechnungen erstellen, wenn der Handelsvertreter nur ein Fixum erhält. Über den Anspruch auf Abrechnung als unselbstständigen Nebenanspruch kann nicht getrennt vom Hauptanspruch auf Zahlung der Provision verfügt werden, zB durch Abtretung oder Verpfändung (Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 1394; Brüggemann in Staub, HGB4 Rz 4 zu § 87 c; Emde, Abrechnung und Buchauszug als Informationsrechte des Handelsvertreters, MDR 2003, 1151). 6 Wird der Anspruch auf Provision abgetreten, geht auch das Recht

auf Abrechnung auf den Zessionar über. B. Zweck 7 Mit der Pflicht des Unternehmers zur regelmäßigen Abrechnung soll

einerseits erreicht werden, dass die Abrechnung zeitnah zum Entstehen der Provisionen erfolgt, um Schwierigkeiten bei der Feststellung des Grundes und der Höhe des Provisionsanspruchs weitgehend zu vermeiden. Andrerseits soll aber auch, da die Fälligkeit der entstandenen Provisionen vom Zeitpunkt der Abrechnung durch den Unternehmer abhängt (sa auch die Regelung über den Vorschuss), mit einem höchstens dreimonatigen Abrechnungszeitraum sichergestellt werden, dass der Handelsvertreter rasch über seine bereits verdienten Provisionen verfügen kann. 8 Die Abrechnung soll dem Handelsvertreter ermöglichen, durch Ver-

gleich mit seinen eigenen Aufzeichnungen zu überprüfen, ob sämtliche provisionspflichtigen Geschäfte vom Unternehmer vollständig erfasst und bei Berechnung der Provision berücksichtigt wurden. Eine Abrechnung unter Aufschlüsselung jedes einzelnen Geschäftsfalles kann der Handelsvertreter daher nicht verlangen, wenn sich zB die Vollständigkeit der erfassten Geschäftsfälle aus der vom Tankstellenbetreiber selbst überprüfbaren Abgabemenge ergibt (OLG München 19. 1. 2006, 23 U 3885/05). C. Entstehen des Provisionsanspruchs 1. Rechtswirksamkeit des Geschäfts 9 Voraussetzung für das Entstehen des Provisionsanspruchs ist zunächst

einmal die Rechtswirksamkeit des vom Handelsvertreter vermittelten (oder abgeschlossenen) Geschäfts. Damit stellt das G klar, was unter „zustande gekommenen Geschäft“ im § 8 Abs 2 HVertrG gemeint ist. Zustande gekommen ist das Geschäft dann, wenn es zwischen Unter310

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nehmer und Drittem zu einer rechtswirksamen Vereinbarung über die Lieferung (selten: den Bezug) von jenen Produkten oder die Erbringung von solchen Dienstleistungen gekommen ist, die Gegenstand des Handelsvertretervertrages sind. Zum Geschäftsabschluss kommt es daher, wenn der Handelsvertreter dem Dritten ein Angebot des Unternehmers übermittelt, das der Dritte annimmt, wenn der Dritte ein Angebot stellt, das vom Unternehmer angenommen wird, wenn der Handelsvertreter mit Abschlussvollmacht für den Unternehmer ein Angebot des Dritten annimmt oder wenn der Unternehmer ein vom Handelsvertreter vollmachtlos oder in Überschreitung der Vollmacht abgeschlossenes Geschäft nicht rechtzeitig ablehnt (§ 2 Abs 2 HVertrG). Bereits zustande gekommen und damit grds provisionspflichtig ist 10 auch ein unter einer auflösenden Bedingung abgeschlossenes Geschäft, nicht hingegen schon ein Geschäft, dass unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen wurde: im zuletzt genannten Fall wird das Geschäft erst mit Eintritt der Bedingung rechtswirksam und gilt damit als zustande gekommen (Löwisch in Ebenroth/Boujong/ Joost, HGB Rz 14 zu § 87; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 9, 10 zu § 87; aA Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 851; von Hoyningen-Huene in MünchKomm I2 Rz 26 zu § 87). Ist das vermittelte Geschäft ausnahmsweise formpflichtig oder be- 11 hördlich genehmigungspflichtig, kommt es erst mit Erfüllung der gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Form oder der Genehmigung durch die Behörde zustande (Jabornegg, HVG Erl 9.1.1. zu § 6; siehe auch § 884 ABGB). Dasselbe gilt für formpflichtige Geschäfte, die zunächst ohne Einhaltung der notwendigen Form abgeschlossen, bei denen aber später der Formmangel geheilt wurde. Der Abschluss eines Vorvertrages reicht für das Entstehen einer Pro- 12 visionsanwartschaft noch nicht aus, erst das Zustandekommen des Hauptvertrages lässt auch den Provisionsanspruch entstehen (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 462). Damit ein Geschäft grds provisionspflichtig ist, genügt es nicht, dass 13 das vom Handelsvertreter vermittelte Geschäft irgendwann, dh während des Handelsvertreterverhältnisses oder auch danach, zustande gekommen ist, sondern ist es notwendig, dass das Geschäft zwischen dem Unternehmer und dem Dritten während des aufrechten Handelsvertretervertrages abgeschlossen wurde. Dies ist zwar nicht ausdrücklich in § 8 HVertrG erwähnt, ergibt sich aber aus § 11 Abs 1 HVertrG: danach gebührt dem Handelsvertreter für Geschäfte, die erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zustande gekommen sind, eine Provision nur, wenn und soweit das Geschäft überwiegend 311

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auf seine Tätigkeit während des Vertragsverhältnisses zurückzuführen und der Abschluss innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zustande gekommen ist, oder die verbindliche Erklärung des Dritten, das Geschäft schließen zu wollen, noch vor Beendigung des Vertragsverhältnisses dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist. Nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossene Geschäfte sind daher nur ausnahmsweise bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen provisionspflichtig („nachvertragliche“ Provision). Dass ein noch vor Ende des Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossenes Geschäft hingegen erst nach dessen Ende ausgeführt wird, schadet wirkt sich auf den Provisionsanspruch („Überhangprovision“) nicht aus. Der Unternehmer ist nicht verpflichtet, das vom Handelsvertreter vermittelte Geschäft (Anbot des Dritten) auch anzunehmen und so die Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts herbeizuführen. Es steht grds im freien Ermessen des Unternehmers, ob er ein solches Geschäft abschließen will oder nicht. Eine vertragswidrige Hinderung am Verdienst (§ 12 HVertrG) liegt im Ablehnen einer vom Handelsvertreter vermittelten Geschäftsgelegenheit noch nicht vor. Grds löst nur ein vom Handelsvertretervertrag umfasster Geschäftsabschluss die Provisionspflicht aus (Jabornegg, HVG Erl 9.2.1. zu § 6; von Hoyningen-Huene in MünchKomm I2 Rz 22 zu § 87). Schließt ein vom Handelsvertreter vermittelter Kunde mit dem Unternehmer ein Geschäft nicht über die vom Handelsvertreter vertretenen Produkte, sondern über ein anderes Produkt ab, so steht dem Handelsvertreter auf Grund des Handelsvertreterverhältnisses dafür grds kein Provisionsanspruch zu. Die gesetzliche Regelung über den Zeitpunkt des Entstehens des Provisionsanspruchs gilt gleichermaßen sowohl für tätigkeitsbedingte Vermittlungs- bzw Abschlussprovisionen als auch für Bezirks-, Kundenschutz- und Folgeprovisionen. Sie ist jedoch nicht auf Verwaltungsprovisionen, Umsatz- oder Gewinnbeteiligungen oÄ anwendbar. Sonderbestimmungen für das Entstehen des Provisionsanspruchs sieht das HVertrG in seinem § 26 b Abs 2 für Versicherungsvertreter vor. Vom Entstehen des Anspruchs zu unterscheiden ist dessen Fälligkeit (siehe dazu § 15 HVertrG). 2. Ausführung des Geschäfts

19 Die Rechtswirksamkeit des vom Handelsvertreter vermittelten (bzw

abgeschlossenen) Geschäfts allein genügt jedoch für das Entstehen des 312

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Anspruchs noch nicht. Weiters ist für das Ob und die Höhe des Entstehens des Provisionsanspruchs nämlich erforderlich, dass entweder (a) der Unternehmer das rechtswirksame Geschäft auch tatsächlich ausführt, oder (b) der Unternehmer nach dem zwischen ihm und dem Dritten abgeschlossenen Vertrag das Geschäft hätte ausführen sollen, oder schließlich (c) der Dritte das Geschäft durch Erbringen seiner Leistung ausgeführt hat. Der Provisionsanspruch entsteht daher grds zu jenem Zeitpunkt, zu dem der erste der beiden Vertragspartner – Unternehmer oder Kunde – seinen Teil des Vertrages erfüllt. Der Höhe nach entsteht der Anspruch nach Maßgabe der tatsächlichen Erfüllung. Die Vertragsparteien können auch davon abweichend einen anderen 20 Zeitpunkt für das Entstehen des Provisionsanspruchs vereinbaren. Bei (c) (Ausführung durch den Dritten) ist jedoch nur die Vereinbarung eines früheren Zeitpunkts zulässig: der Anspruch auf Provision entsteht daher jedenfalls zwingend (§ 27 Abs 1 HVertrG) spätestens zu dem Zeitpunkt, zu dem der Dritte seinen Teil des Geschäft tatsächlich ausgeführt hat oder ausgeführt haben müsste, hätte der Unternehmer seinen Teil des Geschäfts vertragsgemäß ausgeführt. Die Provision entsteht als Anwartschaft mit dem Abschluss des Ge- 21 schäfts zunächst unter der aufschiebenden Bedingung der Ausführung des Geschäfts (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 1 zu § 87a). Mit der Rechtswirksamkeit des vom Handelsvertreter vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfts entsteht daher zunächst nur eine Provisionsanwartschaft (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 443; Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 750). Diese Anwartschaft ist bereits abtretbar, verpfändbar oder pfändbar. Grds erst mit Ausführung des Geschäfts, egal ob durch den Unter- 22 nehmer oder durch den Dritten, verdichtet sich diese Anwartschaft dann zu einem Vollanspruch. Auch dieser Vollanspruch ist aber noch nicht endgültig entstanden, sondern steht nunmehr unter der auflösenden Bedingung der Ausführung des Geschäfts auch noch durch den jeweils anderen Vertragsteil (Unternehmer oder Dritter). Erst wenn beide Seiten vereinbarungsgemäß erfüllt haben, ist der Provisionsanspruch vom Handelsvertreter endgültig und unbedingt erworben (sa die Fallbeispiele bei Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 930 ff). Ausnahmsweise entsteht der Anspruch aber schon vor der tatsächli- 23 chen Ausführung, nämlich dann, wenn der Unternehmer auf Grund des mit dem Dritten abgeschlossenen Vertrages das Geschäft bereits hätte ausführen sollen. Ein Verzug des Unternehmers bei Erfüllung 313

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

seines Teils des Vertrages kann daher das Entstehen des Provisionsanspruchs nicht verhindern. 24 Ausführung bedeutet an sich Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 5 zu § 87 a), dh Erfüllung des Vertrages. Der Unternehmer erfüllt idR durch Lieferung der vertragsgemäßen Ware oder durch vertragsgemäße Erbringung der geschuldeten Leistung. Die Ausführung des Geschäfts durch den Dritten ist idR die Zahlung des vereinbarten Entgelts (Kaufpreis, Werklohn, Honorar, Versicherungsprämie, oÄ). Ob die Leistung zur Gänze oder nur tw erbracht wird, spielt für das Entstehen dem Grunde nach keine Rolle, sondern wirkt sich nur auf die Höhe des Anspruchs aus. 25 Unerheblich ist es, ob die Leistung schon fällig ist (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 537) oder nur mangelhaft erbracht wird (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 5 zu § 87a). Allerdings muss – damit das Geschäft ausgeführt wurde und damit der Provisionsanspruch entstehen konnte – die noch nicht fällige bzw mangelhaft erbrachte Leistung vom anderen angenommen worden sein. Daher liegt keine Ausführung vor, wenn der Dritte die Leistung des Unternehmers zurückweist, weil sie noch nicht fällig ist oder weil sie nicht vertragsgemäß erbracht wurde (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 5 zu § 87 a). Umgekehrt soll aber die Leistung des Dritten, auch wenn sie noch nicht fällig ist, den Anspruch auf Provision jedenfalls entstehen lassen (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 10 zu § 87 a). Die Zurückweisung der noch nicht fälligen Leistung des Dritten durch den Unternehmer kann das Entstehen des Provisionsanspruchs also nicht verhindern (aA offensichtlich Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 934: ist der Dritte zur Leistung noch nicht berechtigt und weist deshalb der Unternehmer die Leistung zu diesem Zeitpunkt zurück, wandelt sich die Provisionsanwartschaft noch nicht zum Vollanspruch). 3. Teilweise Ausführung 26 Wird das Geschäft vom Dritten nur teilweise ausgeführt, entsteht trotzdem anteilsmäßig ein Provisionsanspruch (arg „wenn und soweit“; so auch Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 6 zu § 87 a; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 544; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 5 Zu § 87 a). Erbringt der Unternehmer nur einen Teil der Leistung, zu der er vertraglich verpflichtet ist, kann sich der Provisionsanspruch aus dem nicht ausgeführten Teil aus § 9 Abs 1 Z 2 HVertrG („der Unternehmer … hätte ausführen sollen“) ergeben. 27 Hat der Kunde vereinbarungsgemäß eine Anzahlung zu leisten, so entsteht der Provisionsanspruch anteilig ebenfalls bereits zu diesem Zeitpunkt (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 8 zu § 87 a). 314

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4. Leistungssurrogat Leistet der Kunde etwas anderes, als er vertraglich schuldet, steht dies für den Provisionsanspruch der vertragsgemäßen Ausführung grds gleich. Solche Leistungen sind zB die Schadenersatzleistung des Dritten wegen Nichterfüllung der vertraglich geschuldeten Leistung oder die Leistung eines Bürgen (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 5 zu § 87 a). Leistet der Dritte nur teilweise Ersatz, vermindert sich der Provisionsanspruch des Handelsvertreters aliquot (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 5 zu § 87 a). Auch die Leistung aus einer Kreditversicherung, die dem Unternehmen statt dem geschuldeten Kaufpreises zufließt, tritt an die Stelle der geschuldeten Leistung, soweit diese das ursprüngliche Erfüllungsinteresse deckt und der Unternehmer die andere Leistung statt der geschuldeten als Erfüllung annimmt. Mit der Annahme der Versicherungsleistung ist der Provisionsanspruch unabdingbar entstanden (OLG Köln 2. 8. 2002, 19 U 152/01 = VersR 2002, 1374; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 538; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 5 zu § 87 a; aA Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 1144: die von einer Warenkreditversicherung geleistete Zahlung stellt kein Surrogat für die Erfüllung der Leistungsverpflichtung des Kunden dar). Tw wird auch die Auffassung vertreten, dass für die Ermittlung der Höhe des Provisionsanspruchs von der Versicherungsleistung auch noch die anteiligen Prämien abzuziehen sind (Sieg, Risikoverteilung durch Versicherung in Absatzmittlungsverträgen, VersR 1996, 559; aA OLG Köln 2. 8. 2002, 19 U 152/01 = VersR 2002, 1374: die Kosten einer Kreditversicherung fallen unter das unternehmerische Risiko und führen grds nicht zu einer Kürzung des unbedingt entstandenen Provisionsanspruchs des Handelsvertreters). Andere „Ersatzleistungen“, wie etwa Aufrechnung oder Hinterlegung mit schuldbefreiender Wirkung durch den Dritten oder Leistung an Erfüllungsstatt oÄ stehen ebenfalls der Leistung durch den Dritten gleich (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 5 zu § 87 a; Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 937; einschränkend Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 11 zu § 87 a: Erfüllungssurrogate stehen nur dann der eigentlichen Leistung gleich, wenn sie vollwertig sind). Zahlt der Dritte mit Wechsel oder Scheck gilt – da diese im Zweifel nur als Erfüllung zahlungshalber wirken – die Ausführung des Geschäfts erst mit deren Einlösung als erfolgt (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 5 zu § 87 a). Unterbleibt die Ausführung des Geschäfts auf Seiten des Unternehmers aufgrund der Verwirklichung eines Risikos, das durch eine Ver315

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sicherung abgedeckt ist (zB bei Produktionsausfall durch einen Brand in der Produktionshalle), dann tritt diese Versicherungsleistung ebenfalls an die Stelle der bei Ausführung des Geschäfts vom Kunden geschuldeten Leistung und berechnet sich die Höhe der Provision des Handelsvertreters nach Maßgabe der dafür erbrachten Versicherungsleistung, wobei hier aber von der Versicherungsleistung die anteiligen Prämien nicht in Abzug zu bringen sind (Sieg, Risikoverteilung durch Versicherung in Absatzmittlungsverträgen, VersR 1996, 559). 5. Sukzessivlieferungsverträge 32 Sukzessivlieferungsverträge sind Geschäfte, bei denen die vertraglich

geschuldete Leistung in Teilen zu erbringen ist, wobei jeder Teilleistung jeweils ein Gegenleistungsteil entspricht (Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II13 8). 33 Die Rechtswirksamkeit des Geschäfts und damit das Entstehen einer

Provisionsanwartschaft treten beim Sukzessivlieferungsvertrag mit Abschluss des Geschäfts ein. Die Ausführung des Geschäfts erfolgt laufend entweder durch die Einzellieferungen im Rahmen des Sukzessivlieferungsvertrages durch den Unternehmer oder die Zahlung der einzelnen Teillieferungen durch den Dritten. Ob die Ausführung der einzelnen Teilleistungen aus dem Sukzessivlieferungsvertrag vor oder nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses erfolgt, hat – wenn vertraglich nicht anderes vereinbart ist – auf das Entstehen des Provisionsanspruchs keine Auswirkung. Es kann sich daher die mit Abschluss des Sukzessivlieferungsvertrages erworbene Provisionsanwartschaft durch Erfüllung der Teilleistungen erst lange nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses zum Vollanspruch verdichten. Solche Provisionen aus Geschäften, die noch während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossen, aber erst nach dessen Ende ausgeführt wurden, bezeichnet man als „Überhangprovisionen“. 34 Auf welche Art und Weise das Handelsvertreterverhältnis geendet hat

(Kündigung des Handelsvertreters, vorzeitige, vom Handelsvertreter verschuldete Auflösung aus wichtigem Grund durch den Unternehmer oÄ) spielt – mangels abweichender vertraglicher Vereinbarung – für den Erwerb des unbedingten Provisionsanspruchs durch Ausführung nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses keine Rolle. 6. Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsverträge 35 So wie Sukzessivlieferungsverträge sind auch Dauerschuldverhältnisse

zu behandeln, bei denen dem Vertragspartner des Unternehmers eine Sache zum Gebrauch oder zur Nutzung überlassen wurde (Miet- und 316

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Pachtverträge, Lizenzverträge. udgl). Auch in diesen Fällen wird das Geschäft regelmäßig laufend ausgeführt, indem der Unternehmer die Sache oder das Recht überlässt und der Kunde dafür in regelmäßigen Abständen das Entgelt (Miete, Pacht, Lizenzgebühr, odgl) bezahlt (Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 947). 7. (Allein)Bezugsverträge – Rahmenvereinbarungen Anders sieht die Rechtslage bei (Allein)Bezugs- oder bloßen Rah- 36 menvereinbarungen aus: im Gegensatz zu Sukzessivlieferungsverträge erfolgt hier nicht schon bei Abschluss des einheitlichen Vertrages („Rahmenvereinbarung“) eine Verpflichtung des Kunden, für eine bestimmte Zeit Waren abzunehmen oder eine von vornherein bestimmte Menge von Waren abzunehmen, sondern erfolgt die Abnahme je nach Bedarf des Kunden zu den in der Rahmenvereinbarung getroffenen Bedingungen. Die Rahmenvereinbarung begründet daher noch keine Abnahmeverpflichtung, sondern definiert nur die Bedingungen, unter welchen die nachfolgenden Einzelgeschäfte abgeschlossen werden sollen. Hier werden auch nicht ein einheitlicher Vertrag, sondern viele gleichartige Verträge – zu den gleichen Rahmenbedingungen – abgeschlossen. Erfolgt der Abschluss solcher Verträge erst nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses, dann kann der Handelsvertreter daraus nur unter den Voraussetzungen des § 11 HVertrG („nachvertragliche Provisionen“) einen Provisionsanspruch erwerben. Besteht nach § 11 HVertrG kein Anspruch auf Provision, können die durch die Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses aus solchen (Allein)Bezugs- bzw Rahmenverträgen erlittenen Provisionsverluste aus den Folgegeschäften – bei Vorliegen der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen – im Rahmen des Ausgleichs nach § 24 HVertrG geltend gemacht werden. D. Abrechnungszeitraum Abrechnungszeitraum ist nach dem G das Kalenderquartal, dh, dass 37 alle Provisionsansprüche, die innerhalb eines Zeitraums von drei Monaten (Kalendervierteljahr) entstanden sind (zum Entstehen des Provisionsanspruchs siehe § 9 HVertrG), spätestens bis zu einem bestimmten Termin – den Letzten des auf das Kalendervierteljahrs folgenden Monats – abzurechnen sind. Es muss daher nicht laufend jedes einzelne Geschäft vom Unternehmer abgerechnet werden, sondern kann dieser alle Geschäfte, welche innerhalb von drei Monaten ausgeführt wurden, in einer Abrechnung zusammenfassen (zum Abrechungszeitraum beim Versicherungsvertreter siehe § 26 b Abs 4 HVertrG). 317

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

38 Da die Verpflichtung zur Abrechnung erst durch das Entstehen des

Provisionsanspruchs ausgelöst wird, ist vom Unternehmer erst dann und auch nur insoweit abzurechnen, wenn und als das abgeschlossene Geschäft auch ausgeführt wird. Ist der Unternehmer nicht vorausleistungspflichtig, wird dies idR erst der Zahlungseingang des Kunden sein. E. Abrechnungszeitpunkt 1. Während des aufrechten Vertragsverhältnisses 39 Das HVertrG schreibt dem Unternehmer vor, bis wann er spätestens

abzurechnen hat. Abrechnungszeitpunkt ist der Letzte des auf das Kalenderquartal folgenden Monats, dh der 30. 4., 31. 7., 31. 10. sowie 31. 1. eines Jahres. Zu diesen Terminen wird mangels einer für den Handelsvertreter günstigeren Regelung der Anspruch auf Abrechnung fällig. Der Unternehmer hat daher für die Erstellung der Abrechnung zumindest ein Monat Zeit. 40 Die Verschiebung des Abrechnungszeitpunkts nach hinten ist unzu-

lässig. 2. Bei Beendigung des Vertragsverhältnisses 41 Endet das Vertragsverhältnis vor Ablauf eines Kalendervierteljahres,

so ist spätestens am letzten Tag des Monats, der auf das Monat folgt, in dem der Anspruch entstanden ist, abzurechnen (§ 14 Abs 1 Satz 2). Diese Regelung soll offensichtlich sicherstellen, dass bei Ende des Handelsvertreterverhältnisses alle bis dahin bereits entstandenen Provisionsansprüche rasch abgerechnet werden. Endet der Handelsvertretervertrag zB am 31. 1., dann hat der Unternehmer die Abrechnung für alle bis zum Ende des Vertragsverhältnisses entstandene Provisionen bis zum 28. 2. und nicht erst zum 30. 4. zu erstellen. Dem Unternehmer steht aber – wie sonst auch – für die Erstellung der Abrechnung jedenfalls ein voller Monat zur Verfügung. 3. Nach Ende des Vertragsverhältnisses 42 Provisionsansprüche, die ausnahmsweise erst nach Beendigung des

Vertragsverhältnisses entstehen („nachvertragliche“ Provisionen bzw „Überhangprovisionen“ s dazu ausführlich §§ 8, 11 HVertrG), sind dann mangels einer für den Handelsvertreter günstigeren Vereinbarung wiederum spätestens am letzten Tag des Monats, der auf das Kalenderquartal folgt, in dem der Anspruch entstanden ist, unaufgefordert vom Unternehmer abzurechnen. 318

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F. Dauer der Abrechnungspflicht Die Abrechnungspflicht besteht solange, als Provisionsansprüche ent- 43 stehen, unabhängig davon, ob das Handelsvertreterverhältnis noch aufrecht oder bereits beendet ist (OLG Köln 1. 8. 2003, 19 U 39/02 [Abschlussprovisionen für Dynamikerhöhungen bei Lebensversicherungen]). Nachdem der Provisionsanspruch erst mit der Ausführung des Geschäfts entsteht und vor – oder auch innerhalb angemessener Frist aufgrund der überwiegenden Tätigkeit des Handelsvertreters nach – Ende des Handelsvertretervertrages abgeschlossene Geschäfte erst lange nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses ausgeführt werden können, kann sich die Abrechnungspflicht auch noch über viele Jahre nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses erstrecken. G. Umfang Die Abrechnung hat sämtliche Provisionsansprüche zu enthalten, die im Abrechnungszeitraum entstanden sind. Dabei spielt es auch keine Rolle, dass bei Vorleistungspflicht des Unternehmers die Provision wegen der erforderlichen Ausführung durch den Dritten noch auflösend bedingt ist. Anders als noch nach § 14 Abs 1 HVG ist es nunmehr für das Entstehen des Anspruchs auf Abrechnung nicht mehr notwendig, dass die Provisionsansprüche bereits unbedingt entstanden sein müssen. Bereits abgeschlossene, aber noch nicht einmal ausgeführte Geschäfte sind – anders als beim Buchauszug (§ 16 Abs 1 HVertrG) – hingegen noch nicht in die Abrechnung aufzunehmen, da insoweit die Provision noch nicht entstanden ist. Die Abrechnung muss schon nach dem Gesetzeswortlaut nur die bereits entstandenen Provisionsansprüche umfassen, nicht jedoch auch Provisionsanwartschaften. Daher sind die sog „Überhangprovisionen“, die erst durch Ausführung des noch vor Ende des Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossenen Geschäfts nach dessen Ende entstehen, auch erst in die nach Vertragsende vom Unternehmer zu erstellenden Abrechnungen aufzunehmen. Nicht in die Abrechnung aufzunehmen sind auch solche Geschäfte, bei denen bereits feststeht, dass der Dritte nicht leisten wird, es sei denn, das Geschäft ist dennoch provisionspflichtig (§ 9 Abs 3 HVertrG). Sind während des Abrechnungszeitraumes nach Auffassung des Unternehmers keine Provisionsansprüche entstanden, genügt für die Erfüllung der Abrechnungspflicht die bloße Mitteilung an den Handelsvertreter, dass keine provisionspflichtigen Geschäfte abgeschlossen wurden. 319

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48 Die Abrechnung hat sich auf alle Arten von Provisionen, dh sowohl

auf tätigkeitsbedingte Vermittlungs- oder Abschlussprovisionen, als auch auf Folge-, Bezirks- und Kundenschutzprovisionen zu beziehen (Jabornegg, HVG Erl 3.1. zu § 14). 49 Nicht von der Abrechnungspflicht des § 14 HVertrG erfasst sind hingegen die Verwaltungsprovisionen, da es sich dabei nicht um Provisionen ieS handelt (sa Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 2 zu § 87 c; aA von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 Rz 10 zu § 87 c; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 628; Schröder, Recht der Handelsvertreter [1973] Rz 2 zu § 87 c; Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 1423), sowie Gewinnbeteiligungen. Die Abrechnung von Verwaltungsprovisionen richtet sich nach den allgemeinen Regelungen über die Rechnungslegung, für die Gewinnbeteiligung enthält § 17 HVertrG eine Sonderregelung (nach Ablauf des Geschäftsjahres aufgrund des Jahresabschlusses). 50 Nicht mehr abzurechnen sind auch Provisionen, über die schon einmal abgerechnet wurde. 51 Für eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Abrechnung genügt es nach der Rsp, wenn die Aufstellung lediglich die Anmerkungen „nicht ausgeführt“ enthält, weil sich die Verpflichtung des Unternehmers nach § 14 Abs 1 HVertrG darauf beschränkt, die seiner Auffassung nach dem Handelsvertreter gebührenden Provisionen abzurechnen und eine förmliche Rechnungslegung nur im Falle des § 16 HVertrG erforderlich ist (OGH 28. 1. 1953, 3 Ob 805/52 = SZ 26/25). Wenn der Unternehmer behauptet, dass keine solchen Ansprüche bestehen, weil die in der Abrechnung angeführten Geschäfte mangels Ausführung überhaupt nicht provisionspflichtig seien, so hat er damit seiner Abrechnungspflicht Folge geleistet und kann daher nicht mehr auf Verurteilung zur Abrechnung geklagt werden (OGH 28. 1. 1953, 3 Ob 805/52 = SZ 26/25). Sollte mit dem Klagebegehren auf Abrechnung gemeint sein, dass der Unternehmer dem Handelsvertreter einen Buchauszug iSd § 16 Abs 1 HVertrG über die provisionspflichtigen Geschäfte erteilen soll, so ist das Klagebegehren ebenfalls abzuweisen, wenn der Unternehmer bestreitet, dass die sich auf den Zeitraum, für den Abrechnung begehrt wird, beziehenden Geschäfte provisionspflichtig sind; in diesem Fall kann der Handelsvertreter nur die Vorlage der Bücher (Bucheinsicht) iSd § 16 Abs 2 HVertrG begehren oder sofort auf Zahlung der ihm zustehenden Provisionen klagen. Die Klage auf Abrechnung ist daher auch dann, wenn man sie als unkorrekt formulierte Klage auf Mitteilung eines Buchauszuges auffasst, in diesem Fall abzuweisen (so OGH 28. 1. 1953, 3 Ob 805/52 = SZ 26/25). 320

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Die wesentlichen Angaben, die die Abrechnung zu enthalten hat, sind 52 insb der Name des Kunden, das Auftragsdatum, die Art und Menge der gelieferten Ware, der in Rechnung gestellte Kaufpreis, allenfalls der Provisionssatz und die Provisionshöhe (Jabornegg, HVG Erl 3.1. zu § 14; ausführlich Emde, Abrechnung und Buchauszug als Informationsrechte des Handelsvertreters, MDR 2003, 1151). In mehrstufigen Vertriebssystemen (Strukturvertrieb), in dem un- 53 echte Untervertreter (dh der Handelsvertretervertrag besteht direkt zwischen Unternehmer und Untervertreter) tätig werden und die Höhe der Provision des Hauptvertreters auch vom Vermittlungserfolg der ihm organisatorisch unterstellten Untervertreter abhängt, hat die Abrechnung für den Hauptvertreter auch die von den Untervertretern vermittelten provisionspflichtigen Geschäfte zu enthalten (Emde, Abrechnung und Buchauszug als Informationsrechte des Handelsvertreters, MDR 2003, 1151). H. Form Eine bestimmte Form schreibt das G für die Abrechnung nicht vor. 54 Da die Abrechnung aber alle für die Berechnung der Provision wesentlichen Angaben enthalten muss, wird nur eine schriftliche Abrechnung in Frage kommen (aA OGH 28. 1. 1953, 3 Ob 805/52 = SZ 26/25: Abrechnung kann auch mündlich erfolgen). Nicht notwendig ist allerdings eine förmliche Rechnungslegung (OGH 28. 1. 1953, 3 Ob 805/52 = SZ 26/25: die Verpflichtung des § 14 Abs 1 HAG [jetzt: 14 HVertrG] erschöpft sich darin, mündlich oder schriftlich abzurechnen). In der Abrechnung sind die dem Handelsvertreter gebührenden Pro- 55 visionen so zusammen zu stellen, dass diesem anhand der eigenen Unterlagen eine Nachprüfung der Richtigkeit der Abrechnung möglich ist. Die Positionen müssen dabei so aufgegliedert werden, dass sie insgesamt ein verständliches und klares Bild über die Ansprüche des Handelsvertreters geben (Jabornegg, HVG Erl 3.1. zu § 14). Dabei müssen die einzelnen provisionspflichtigen Geschäfte feststellbar sein; eine bloße Zusammenfassung sämtlicher im Abrechnungszeitraum abgeschlossener Geschäfte oder die bloße Ausweisung einer Gesamtprovision genügt nicht. Der Abrechnung muss der Unternehmer keine Belege beischließen 56 (OLG Wien 25. 2. 2000, 10 Ra 19/00 p = ARD 5168/11/2000; OGH 23. 10. 1962, SZ 35/108: nur bei Rechnungslegung). Umgekehrt genügt aber die bloße Übersendung von Belegen, zB Auftragsbestätigungen, Lieferscheinen, Rechnungskopien oÄ, der Abrechnungspflicht des 321

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

Unternehmers keinesfalls (Jabornegg, HVG Erl 3.1. zu § 14; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 626; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 9 zu § 87c), da die Abrechnung auch den Provisionssatz und den Provisionsbetrag zu enthalten hat. I. Voraussetzungen 57 Ein Verlangen des Handelsvertreters auf Abrechnung ist nicht erfor-

derlich, der Unternehmer hat die Abrechnungen für den Abrechnungszeitraum vielmehr unaufgefordert zu erstellen und dem Handelsvertreter bis zum vereinbarten bzw gesetzlich zulässigen spätesten Abrechnungszeitpunkt zu übermitteln. 58 Ein Anspruch auf Abrechnung besteht auch dann, wenn der Handelsvertreter die Provisionsansprüche auf Grund seiner eigenen Aufzeichnungen ermitteln kann (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 5 zu § 87 c, von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 Rz 23 zu § 87 c; aA OLG München 19. 1. 2006, 23 U 3885/05: eine Abrechnung unter Aufschlüsselung jedes einzelnen Geschäftsfalles kann der Handelsvertreter dann nicht verlangen, wenn sich zB die Vollständigkeit der erfassten Geschäftsfälle aus der vom Tankstellenbetreiber selbst überprüfbaren Abgabemenge ergibt). Die Abrechnung des Unternehmers soll ja gerade dazu dienen, dass der Handelsvertreter seine eigenen Aufzeichnungen mit jenen des Unternehmers vergleichen und so seine Provisionsansprüche bzw allfällige Differenzen feststellen kann. Da der Handelsvertreter nicht über sämtliche Aufzeichnungen verfügen muss, um seine Provisionsansprüche berechnen bzw überprüfen zu können, wird eine Abrechnungspflicht des Unternehmers auch dann noch anzunehmen sein, wenn der Unternehmer die „Abrechnungen“ (= Aufzeichnungen) des Handelsvertreters vorbehaltlos anerkennt. J. Kosten 59 Die Abrechnung ist auf Kosten des Unternehmers zu erstellen. Eine

vertragliche Überwälzung der Kosten auf den Handelsvertreter ist wegen § 27 Abs 1 HVertrG unzulässig. K. Erlöschen 60 Der Anspruch auf Abrechnung für einen bestimmten Abrechnungs-

zeitraum erlischt, wenn der Unternehmer die seiner Ansicht nach in diesem Abrechnungszeitraum ausgeführten, provisionspflichtigen Geschäfte abgerechnet hat. 61 Weiters erlischt der Anspruch auf Abrechnung dann, wenn der An-

spruch auf Provision für die in eine solche Abrechnung aufzuneh322

Abrechnung und Vorschußleistung

§ 14

menden Geschäfte bereits verjährt (BGH 3. 4. 1996, VIII ZR 54/95 = NJW 1996, 2100) oder verfallen ist oder wenn sich die Parteien über die in die Abrechnung aufzunehmenden Provisionen bereits geeinigt haben. Dabei ist allerdings auch zu beachten, dass Ansprüche, die in die Abrechnung nicht einbezogen wurden, erst mit dem Ende jenes Jahres zu verjähren beginnen können, in dem das Vertragsverhältnis gelöst worden ist (§ 18 Abs 2 HVertrG). Der Anspruch auf Abrechnung entfällt aber nicht schon deshalb, weil 62 sich der Handelsvertreter aufgrund eigener Aufzeichnungen selbst ein Bild über die provisionspflichtigen Geschäfte machen könnte oder gemacht hat. L. Verjährung 1. Frist Der Anspruch auf Abrechnung verjährt nach der allgemeinen Verjäh- 63 rungsbestimmung des § 18 Abs 1 HVertrG in drei Jahren. Eine Verkürzung – nicht aber eine Verlängerung – der Frist durch 64 Vereinbarung ist ebenso zulässig (s die Ausführungen bei § 18 HVertrG) wie die Vereinbarung einer Präklusion des Anspruchs. Nur wenn durch eine unangemessen kurze Ausschlussfrist die wirksame Geltendmachung des Anspruchs ohne sachlichen Grund übermäßig erschwert würde, ist die Vereinbarung einer solchen Präklusionsfrist nach § 879 ABGB sittenwidrig. Die untere Grenze wird hier – ähnlich wie im Arbeitsrecht – bei rund drei Monaten liegen. Die Berufung des Unternehmers auf eine vereinbarte Verfallsklausel wird aber uU gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn er seine gesetzliche Verpflichtung, zumindest quartalsweise eine ordnungsgemäße Abrechnung zu legen, beharrlich verletzt hat (OLG Wien 28. 4. 2004, 9 Ra 13/04 d = ARD 5522/10/2004 zum Anspruch eines Angestellten auf Buchauszug gem § 10 Abs 5 AngG). 2. Beginn Nachdem § 18 Abs 2 HVertrG den Beginn der Verjährung des An- 65 spruchs auf Abrechnung nicht eigens regelt, beginnt die Verjährung mit jenem Zeitpunkt zu laufen, zu dem das Recht das erste Mal ausgeübt werden kann (OLG Wien 28. 4. 2004, 9 Ra 13/04 d = ARD 5522/10/2004), also fällig geworden ist. Nach § 14 Abs 1 HVertrG ist – wenn für den Handelsvertreter nicht 66 Günstigeres vereinbart ist – spätestens am letzten Tag des Monats, der auf das Quartal folgt, in dem der Provisionsanspruch entstanden ist, 323

§ 14

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

abzurechnen. Endet das Vertragsverhältnis vor Ablauf eines Kalendervierteljahres, so ist spätestens am letzten Tag des Monats, nach dem der Anspruch entstanden ist, abzurechnen. Die Abrechnung ist vom Unternehmer unabhängig von einem konkreten Verlangen des Handelsvertreters (= Fälligstellen) zu diesen Zeitpunkten zu erstellen. Die Fälligkeit des Anspruchs auf Abrechnung tritt daher – wenn nicht zulässigerweise ein anderer Termin vereinbart wurde – am Letzten des auf das Kalenderquartal folgenden Monats bzw am Letzten des Monats, der auf das Monat folgt, in dem der Anspruch entstanden ist, ein. Mit der Fälligkeit beginnt auch der Lauf der Verjährungsfrist. M. Verletzung der Abrechnungspflicht 67 Eine nachhaltige Verletzung der Abrechnungspflicht durch den Un-

ternehmer kann einen wichtigen Grund für die vorzeitige Auflösung des Handelsvertretervertrages darstellen. Außerdem kann die Berufung des Unternehmers auf eine vereinbarte Verfallsklausel gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn er seine gesetzliche Verpflichtung, zumindest quartalsweise eine ordnungsgemäße Abrechnung zu legen, beharrlich verletzt hat (OLG Wien 28. 4. 2004, 9 Ra 13/04 d = ARD 5522/10/2004 zum Anspruch eines Angestellten auf Buchauszug gem § 10 Abs 5 AngG). 68 Entsteht dem Handelsvertreter durch eine nicht den gesetzlichen An-

forderungen entsprechende Abrechnung ein Schaden, steht ihm bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen auch ein Schadenersatzanspruch zu. N. Vereinbarungen über die Abrechnung 69 Die Regelung über die Abrechnung ist relativ zwingend, kann also

durch Vereinbarung im Voraus zum Nachteil des Handelsvertreters weder abgeändert noch ausgeschlossen werden. Unzulässig und damit rechtsunwirksam wäre insb die Vereinbarung längerer Abrechnungszeiträume als das Kalenderquartal oder die Vereinbarung von weniger als vier Abrechnungsterminen pro Jahr. 70 Eine Vereinbarung zwischen Handelsvertreter und Unternehmer, nach

der die Provisionsabrechnungen des Unternehmers daher als anerkannt gelten, wenn der Handelsvertreter nicht innerhalb einer bestimmten Frist Widerspruch erhebt, ist unwirksam (OGH 29. 11. 2007, 1 Ob 204/07t: Vertragsklausel über eine entsprechende Widerspruchspflicht des Vertreters, deren Verletzung zu einem (fingierten) deklaratorischen Anerkenntnis führen soll, ist insoweit unwirksam, als sie dessen Rechtsstellung benachteiligen würde, etwa durch eine ge324

Abrechnung und Vorschußleistung

§ 14

genüber der gesetzlichen Regelung eintretende Beweislastverschiebung zu seinen Lasten; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 Rz 32 zu § 87 c; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 4 zu § 87 c; Emde, Abrechnung und Buchauszug als Informationsrechte des Handelsvertreters, MDR 2003, 1151). Unwirksam wäre es zB zu vereinbaren, dass die auf den dem Vertreter übermittelten Kontoauszügen ausgewiesenen Belastungen und die dort ausgewiesenen Salden als vom Vertreter ausdrücklich anerkannt gelten, falls er nicht innerhalb von vier Wochen ab Erhalt des Kontoauszuges dagegen Widerspruch erhebt; oder dass der Vertreter verpflichtet ist, am Ende eines Kalenderhalbjahres ein ausdrückliches Saldo-Anerkenntnis dadurch abzugeben, dass er den letzten Kontoauszug und den darin ausgewiesenen Saldo durch Unterschrift ausdrücklich gegenzeichnet und bei grundloser Verweigerung der Unterschrift der Saldo als stillschweigend anerkannt gilt (BGH 20. 9. 2006, VIII ZR 100/05: Verstoß gegen § 87 c HGB; so auch schon BGH 20. 2. 1964, VII ZR 147/62 = BB 1964, 409). Auch ein Schweigen gilt daher nicht als Genehmigung der Abrechnung, und zwar auch dann nicht, wenn dies so im Vertrag vereinbart wurde. (BGH 29. 11. 1995, VIII ZR 293/94 = NJW 1996, 588). Eine derartige Vereinbarung ist wegen § 27 Abs 1 HVertrG rechtsunwirksam. Zulässig ist es aber, anstelle des Kalenderquartals einen anderen drei- 71 monatigen Abrechnungszeitraum zu vereinbaren, zB vom 1. 2. bis 30. 4. eines Jahres, weil dadurch dem Handelsvertreter kein Nachteil entsteht. O. Verzicht Fraglich ist, ob auf den Anspruch auf Abrechnung vom Handelsver- 72 treter verzichtet werden kann. Nach § 27 Abs 1 HVertrG kann § 14 HVertrG im Voraus durch Vertrag zum Nachteil des Handelsvertreters weder aufgehoben noch beschränkt werden. Eine Vereinbarung, wonach der Handelsvertreter auf die Erstellung von periodischen Abrechnungen durch den Unternehmer generell verzichtet, wäre daher rechtsunwirksam. Rechtswirksam ist hingegen ein Verzicht auf den bereits fällig gewor- 73 denen Anspruch auf Abrechnung im Einzelfall (zur insoweit abweichenden d Rechtslage [keine Einschränkung auf „im Voraus“] siehe von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 Rz 32 zu § 87 c: für zurückliegende Zeiträume, auch während des aufrechten Vertragsverhältnisses, kann verzichtet werden; Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 1450; dagegen Brüggemann in Staub, HGB4 Rz 25 zu § 87 c: auf Abrechnung kann nicht verzichtet werden; der Anspruch auf Abrechnung kann nur dadurch erlöschen, dass der 325

§ 14

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

Unternehmer eine Abrechnung erstellt und diese vom Handelsvertreter anerkannt wird). II. Abrechnung bei Gewinnbeteiligung 74 Erhält der Handelsvertreter für seine Tätigkeit ausschließlich oder zu-

sätzlich zu einer Provision einen Anteil am Gewinn aus allen oder bestimmten Geschäften oder ist vereinbart, dass der Gewinn in anderer Art für die Höhe der dem Handelsvertreter zustehenden Vergütung maßgeblich sein soll, so ist über die Gewinnbeteiligung erst nach Ablauf des Geschäftsjahres nach Vorliegen des Jahresabschlusses abzurechnen (§ 17 HVertrG) Diese gesetzliche Regelung über den Abrechnungszeitpunkt für eine Gewinnbeteiligung ist dispositiv, die Vertragsparteien können daher auch eine davon abweichende Vereinbarung treffen. III. Abrechnung anderer Vergütungen 75 Schon das HVertrG sieht vor, dass die Provision nicht die einzige Ent-

lohnungsmöglichkeit für den Handelsvertreter sein muss. Die Vergütung kann auch in „einem anderen Entgelt“ bestehen (§ 8 Abs 1; Jabornegg, HVG Erl 1.8. zu § 6). Denkbar sind etwa die Zahlung eines erfolgsunabhängigen Fixums (Jabornegg, HVG Erl 1.8.3. zu § 6), einer Umsatz- oder Gewinnbeteiligung (§ 17 HVertrG) aus allen oder bestimmten Geschäften des Unternehmers, einer garantierten Mindestprovision (Jabornegg, HVG Erl 1.8.4. zu § 6; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 436 ff mwN zur Rsp; der Unterschied zwischen einem Fixum und einer garantierten Mindestprovision liegt darin, dass in letzterem Fall der Handelsvertreter bei entsprechendem Erfolg auch mehr verdienen kann als die Garantieprovision, während das Fixum vom Vermittlungs- bzw Abschlusserfolg unabhängig ist; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 442) oder bei Erreichen bestimmter Vermittlungsbzw Abschlussumsätze Bonuszahlungen. 76 Die zugunsten des Handelsvertreters relativ zwingende Bestimmung

des § 14 Abs 1 HVertrG über den Abrechnungszeitraum und den Abrechnungszeitpunkt bezieht sich nur auf Provisionen ieS, nicht aber auf sonstige Vergütungen. IV. Provisionsvorschuss A. Allgemeines 77 Der Handelsvertreter hat Anspruch auf einen Vorschuss auf seine

Provision (§ 14 Abs 2). Anspruch auf Vorschuss hat der Handelsver326

Abrechnung und Vorschußleistung

§ 14

treter auch für eine Forderung auf Auslagenersatz. Ein derartiger Anspruch besteht – mangels abweichender vertraglicher Vereinbarung – aber nicht für die durch den Geschäftsbetrieb entstandenen allgemeinen Auslagen und Kosten. B. Voraussetzungen Voraussetzung für die Geltendmachung eines Vorschusses ist, dass 78 der Handelsvertreter bereits eine Provisionsforderung gegen seinen Unternehmer hat, dh dass der Provisionsanspruch bereits entstanden ist. Vorschuss kann der Handelsvertreter daher nur zwischen Entstehen (zum Zeitpunkt des Entstehens des Provisionsanspruchs s § 9 HVertrG) und Fälligkeit (= Abrechnung; zur Fälligkeit der Provision s § 15 HVertrG) seines Anspruchs verlangen. Zulässigerweise kann aber vereinbart werden, dass dem Handelsvertreter schon vor Entstehen des Provisionsanspruchs, etwa bereits mit Abschluss aber noch vor Ausführung des Geschäftes, ein Vorschuss gebühren soll. Der Vorschuss soll dazu dienen, den Zeitraum bis zur Fälligkeit, der bis zu vier Monate betragen kann, zu überbrücken (Jabornegg, HVG Erl 4.1. zu § 14). Der Handelsvertreter muss den Vorschuss beim Unternehmer geltend 79 machen (arg „verlangen“). Mangels anderweitiger vertraglicher Vereinbarung ist der Unternehmer nicht verpflichtet, ohne Verlangen des Handelsvertreters von sich aus einen Vorschuss zu bezahlen. C. Fälligkeit Der Vorschuss wird, sofern die Voraussetzungen dafür vorliegen, mit 80 „Verlangen“ (= Fälligstellen) des Handelsvertreters zur Zahlung fällig. Der Unternehmer ist daher nicht von sich aus verpflichtet, im Zeitpunkt des Entstehens des Provisionsanspruchs dem Handelsvertreter einen entsprechenden Vorschuss zu zahlen. D. Höhe Nach dem Wortlaut des G kann der Handelsvertreter einen „seinen 81 entstandenen Forderungen aus Provision entsprechenden Vorschuss“ verlangen. Streng genommen könnte damit der Handelsvertreter ab Entstehen des Provisionsanspruchs jederzeit noch vor dessen Fälligkeit, die idR mit der Abrechnung zusammenfällt, seinen Provisionsanspruch in voller Höhe unter dem Titel „Vorschuss“ geltend machen (vgl demgegenüber die Regelung des § 87 a Satz 2 dHGB, wonach der Handelsvertreter mit der Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer Anspruch auf einen „angemessenen Vorschuss“ hat). 327

§ 14

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

82 Zweck dieser Regelung über den Vorschuss, die bereits in § 14 Abs 2

HAG 1921 enthalten war, ist es, einen Kompromiss zwischen den Bedürfnissen des Unternehmers nach längeren Abrechnungsintervallen und dem Handelsvertreter nach einer raschen Zahlung seiner bereits „verdienten“ Provisionen zu finden (RV 220 BlgNR 1. GP 22). Im ursprünglichen Entwurf zum HAG waren nämlich sogar noch ein halbjährlicher Abrechnungszeitraum und mit Ende Juni und Ende Dezember lediglich zwei Abrechnungstermine vorgesehen (RV 220 BlgNR 1. GP 4), dh dass der Handelsvertreter ursprünglich sogar bis zu einem halben Jahr auf die Abrechnung und damit Fälligkeit seiner bereits entstandenen Provisionen hätte warten müssen. Dieser halbjährliche Abrechnungszeitraum wurde erst im JA auf einen dreimonatigen Zeitraum verkürzt (AB 347 BlgNR 1. GP 3). Nachdem das HAG 1921 – anders als § 14 Abs 1 HVertrG – hinsichtlich der Abrechnungszeitpunkte noch nicht zugunsten des Handelsvertreters relativ zwingend ausgestaltet war, sondern die Modalitäten der Abrechnung der freien Parteienvereinbarung überließ und damit auch Abrechnungszeitpunkte (= Fälligkeit) lange nach Entstehen des Provisionsanspruchs nicht ausgeschlossen waren, musste aus Billigkeitsgesichtspunkten durch den relativ zwingend ausgestalteten Anspruch auf Vorschuss ein entsprechender Ausgleich für den Handelsvertreter geschaffen werden (RV 220 BlgNR 1. GP 23). Der Handelsvertreter konnte daher (unbedingt) entstandene Provisionen bereits vor deren Abrechnung durch den Unternehmer, und zwar in voller Höhe, fordern. 83 Nachdem § 14 HVertrG über die Abrechnung zugunsten des Han-

delsvertreters zwingend ist und im für den Handelsvertreter ungünstigsten Fall die Abrechnung und damit Fälligkeit der Provision spätestens vier Monate nach deren Entstehen vorsieht, wurde auch der ursprüngliche Zweck der Regelung – nämlich dem Handelsvertreter trotz langer Abrechnungszeiträume rasch zu seiner Provision zu verhelfen – weitgehend obsolet. Soll der gesetzlichen Regelung über den Abrechnungszeitraum und insb die Fälligkeit der Provision (§ 15 HVertrG) nicht jeder Anwendungsbereich genommen werden, wird man § 14 Abs 2 HVertrG daher restriktiv auslegen müssen (Jabornegg, HVG Erl 4.2 zu § 14). Andernfalls könnte der Handelsvertreter unmittelbar nach Entstehen seines Provisionsanspruchs diesen durch sein Verlangen auf Vorschuss fällig stellen und müsste der Unternehmer diesen noch vor Abrechnung bezahlen um zu verhindern, dass die unternehmerischen Verzugszinsen (§ 352 UGB: „Bei der Verzögerung der Zahlung von Geldforderungen zwischen Unternehmern aus unternehmensbezogenen Geschäften beträgt der gesetzliche Zinssatz 328

Abrechnung und Vorschußleistung

§ 14

acht Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Dabei ist der Basiszinssatz, der am letzten Kalendertag eines Halbjahres gilt, für das nächste Halbjahr maßgebend.“) zu laufen beginnen. Bei der Auslegung wird auch zu berücksichtigen sein, ob die Provisi- 84 on bereits mit der Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer (§ 9 Abs 1 Z 1 HVertrG) entsteht, dh noch bevor der Dritte seinen Teil des Geschäfts, idR die Zahlung des Kaufpreises oder Werklohns, erfüllt, sodass der Unternehmer die Provision uU schon zu einem Zeitpunkt zahlen muss, zu dem er selbst vom Dritten noch kein Entgelt erhalten hat; oder aber ob zwischen Unternehmer und Handelsvertreter das Entstehen des Provisionsanspruchs zulässigerweise mit dem Zeitpunkt der Erfüllung des Geschäfts durch den Dritten vereinbart worden ist. Im zuletzt genannten Fall gibt es idR keinen zwingenden Grund mehr, warum dann der Handelsvertreter auf seine Provision noch bis zur Abrechnung und damit Fälligkeit warten sollte, im ungünstigsten Fall immerhin ganze vier Monate. Fraglich ist, ob diese restriktive Auslegung auf die Höhe (so zB die 85 Regelung des § 87 a Satz 2 dHGB) des Vorschusses oder aber auf die Häufigkeit (so zB Jabornegg, HVG Erl 4.2. zu § 14, nach dem das Verlangen auf Vorschuss nur jeweils in angemessenen Zeitabständen – monatlich oder länger – gestellt werden können soll und ein Unterschreiten der Monatsgrenze nur bei wichtigen Gründen vertretbar sei) des Zeitpunkts, zu dem das Verlangen auf Vorschuss gestellt werden kann, abstellen soll. Der Gesetzeswortlaut spricht mA eher für die Häufigkeit. E. Vereinbarungen über den Vorschuss Der Anspruch des Handelsvertreters auf Erhalt eines Vorschusses 86 kann durch Vereinbarung zu seinem Nachteil weder aufgehoben noch beschränkt werden (§ 27 Abs 1 HVertrG). V. Abrechnung beim Versicherungsvertreter Nach § 26 b Abs 4 HVertrG sollte die Abrechnung beim Versiche- 87 rungsvertreter abweichend von § 14 HVertrG geregelt werden. Abweichend von den §§ 14 und 15 hat die Abrechnung der Provi- 88 sionsansprüche durch den Versicherer längstens einen Monat nach der Entstehung des Provisionsanspruchs zu erfolgen. Die Fälligkeit tritt an dem Tag ein, an dem die Abrechnung erfolgt oder spätestens zu erfolgen hat. Während also nach der gesetzlichen Regelung der Provisionsanspruch des Handelsvertreters im schlechtesten Fall erst 329

§ 15

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

vier Monate nach dem Entstehen vom Unternehmer abgerechnet werden muss und damit fällig werden kann, reduziert sich diese Zeitspanne beim Versicherungsvertreter auf maximal einen Monat. 89 Der Gesetzgeber übernahm damit für den Versicherungsvertreter die

Regelung des § 31 MaklerG. So wie § 14 HVertrG für den Warenvertreter ist auch § 26 b Abs 4 HVertrG relativ zwingend. Hintergrund für die Sonderregelung für Versicherungsvertreter war, dass nach Auffassung des Gesetzgebers bereits eine den Besonderheiten der Versicherungsvermittlung im Vergleich zu § 14, 15 HVertrG besser Rechnung tragende Regelung mit § 31 MaklerG existierte und daher für den selbstständigen Versicherungsvertreter übernommen werden sollte (RV 1427 BlgNR 22. GP 12). Worin allerdings diese den Besonderheiten der Versicherungsvermittlung im Vergleich zu der für den Warenvertreter geltenden Regelung genau liegen soll, ist nicht ersichtlich. Diese Regelung bringt jedenfalls erhebliche Liquiditätsvorteile für den Versicherungsvertreter, weil dessen Provision laufend spätestens einen Monat nach Eingang der Prämie vom Versicherer abgerechnet und theoretisch ausbezahlt werden müsste, weil mit Abrechnung auch die Fälligkeit eintritt. § 15 Fälligkeit der Provision § 15. Der Anspruch auf Provision wird an dem Tag fällig, an dem nach der getroffenen Vereinbarung oder nach dem Gesetz die Abrechnung stattfinden soll. Literatur: Ahle, Provision und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Einsatz eines Nachfolgers, DB 1964, 611; Auer, Zur rechtlichen Situation der Versicherungsvermittlung in Österreich, DRdA 1975, 21; Bamberger, Zur Frage eines Ausgleichsanspruch, insbesondere der Provisionsverluste des Handelsvertreters bei einer Vertriebsumstellung des Unternehmers, NJW 1983, 1993; Geist, Provision und leistungsbezogenes Entgelt, DRdA 2004, 1995, 148; Graf von Westphalen, Die Provisionsverzichtklausel im Spannungsverhältnis zum Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters, DB 2003, 2319; Höft, Nochmals: Kein Ausgleichsanspruch (§ 89b HGB) des Versicherungsvertreters für Inkasso- und sonstige Verwaltungsprovisionen, VersR 1970, 97; Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers (I), VR 1988, 273; Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers (II), VR 1988, 337; Jabornegg, Die Provision als Arbeitsentgelt, FS Strasser, Wien 1993, 137; Koban, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers (Wien 2000); Krejci, Unerlaubte Provisionen, Zuwendungen und Vorteile in privatrechtlicher Sicht, in Krejci/ Ruppe/Schick, Unerlaubte Provisionen (1982) 41; Küstner, Unklare Provisionsabrechnung? Wann der Handelsvertreter eine Ergänzung des unvollständig erteilten Buchauszugs fordern kann, VW 2005, 369; Maier, Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters bei Bestellungen von verbundenen Unternehmen

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§ 15

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

vier Monate nach dem Entstehen vom Unternehmer abgerechnet werden muss und damit fällig werden kann, reduziert sich diese Zeitspanne beim Versicherungsvertreter auf maximal einen Monat. 89 Der Gesetzgeber übernahm damit für den Versicherungsvertreter die

Regelung des § 31 MaklerG. So wie § 14 HVertrG für den Warenvertreter ist auch § 26 b Abs 4 HVertrG relativ zwingend. Hintergrund für die Sonderregelung für Versicherungsvertreter war, dass nach Auffassung des Gesetzgebers bereits eine den Besonderheiten der Versicherungsvermittlung im Vergleich zu § 14, 15 HVertrG besser Rechnung tragende Regelung mit § 31 MaklerG existierte und daher für den selbstständigen Versicherungsvertreter übernommen werden sollte (RV 1427 BlgNR 22. GP 12). Worin allerdings diese den Besonderheiten der Versicherungsvermittlung im Vergleich zu der für den Warenvertreter geltenden Regelung genau liegen soll, ist nicht ersichtlich. Diese Regelung bringt jedenfalls erhebliche Liquiditätsvorteile für den Versicherungsvertreter, weil dessen Provision laufend spätestens einen Monat nach Eingang der Prämie vom Versicherer abgerechnet und theoretisch ausbezahlt werden müsste, weil mit Abrechnung auch die Fälligkeit eintritt. § 15 Fälligkeit der Provision § 15. Der Anspruch auf Provision wird an dem Tag fällig, an dem nach der getroffenen Vereinbarung oder nach dem Gesetz die Abrechnung stattfinden soll. Literatur: Ahle, Provision und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Einsatz eines Nachfolgers, DB 1964, 611; Auer, Zur rechtlichen Situation der Versicherungsvermittlung in Österreich, DRdA 1975, 21; Bamberger, Zur Frage eines Ausgleichsanspruch, insbesondere der Provisionsverluste des Handelsvertreters bei einer Vertriebsumstellung des Unternehmers, NJW 1983, 1993; Geist, Provision und leistungsbezogenes Entgelt, DRdA 2004, 1995, 148; Graf von Westphalen, Die Provisionsverzichtklausel im Spannungsverhältnis zum Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters, DB 2003, 2319; Höft, Nochmals: Kein Ausgleichsanspruch (§ 89b HGB) des Versicherungsvertreters für Inkasso- und sonstige Verwaltungsprovisionen, VersR 1970, 97; Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers (I), VR 1988, 273; Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers (II), VR 1988, 337; Jabornegg, Die Provision als Arbeitsentgelt, FS Strasser, Wien 1993, 137; Koban, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers (Wien 2000); Krejci, Unerlaubte Provisionen, Zuwendungen und Vorteile in privatrechtlicher Sicht, in Krejci/ Ruppe/Schick, Unerlaubte Provisionen (1982) 41; Küstner, Unklare Provisionsabrechnung? Wann der Handelsvertreter eine Ergänzung des unvollständig erteilten Buchauszugs fordern kann, VW 2005, 369; Maier, Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters bei Bestellungen von verbundenen Unternehmen

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§ 15

Fälligkeit der Provision

oder Zweigniederlassungen, BB 1970, 1327; Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers, ecolex spezial 2003, 173; Nocker, Die „Provisionsverluste“ des (Kfz-)Vertragshändlers bei Berechnung des Ausgleichs analog § 24 HVertrG, ecolex 2003, 828; Scherer, Nachforderung von Provision – Verzicht durch widerspruchslose Hinnahme der Abrechnungen? BB 1996, 2205; Schnitzler, Provision für Eigengeschäfte des Handelsvertreters DB 1965, 463; Schröder, Außerbezirkliche Geschäfte des Handelsvertreters, DB 1963, 541; Schweizer/ Heidrich, Überhangprovision des Handelsvertreters für sogenannte gestorbene Geschäfte, WRP 1976, 25; Sellhorst, Überhangprovisionen bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, BB 1997, 2019; Stern, Provisionsanspruch des Handelsvertreters und Verzugszinsen, RdW 1997, 8 ff; Trinkhaus, Versicherungsvermittlung (1955); Weber, Provisionen für vermittelte Aufträge zum Bilanzstichtag – Handelsrechtliche Passivierungspflicht und steuerliche Anerkennung – EStR unzutreffend, SWK 2005, 597; Wessel, Provisionsanspruch des Bezirksvertreters bei Sitzverlegung eines Kunden in einen anderen Bezirk, BB 1962, 473. Inhaltsübersicht Vor § 15 ...................................................................................................... I. Fälligkeit der Provision...................................................................... A. Allgemeines.................................................................................... B. Zeitpunkt........................................................................................ C. Abdingbarkeit................................................................................ II. Verzug.................................................................................................. III. Fälligkeit beim Versicherungsvertreter.............................................

1 2–11 2–4 5–10 11 12–16 17, 18

Vor § 15 Diese Bestimmung entspricht wortgleich dem früheren § 13 HVG. 1 Das Entstehen des Provisionsanspruchs ist in § 9 HVertrG geregelt. Dem Art 10 Abs 3 RL ist durch § 15 iVm § 14 Abs 1 Rechnung getragen (578 BlgNR 20. GP 13). I. Fälligkeit der Provision A. Allgemeines Von der Fälligkeit der Provision zu unterscheiden sind einerseits de- 2 ren Entstehen (§ 9 HVertrG) und andrerseits deren Abrechnung (§ 14 HVertrG). Die Fälligkeit der Provision ist Voraussetzung für den Lauf der Ver- 3 zugszinsen (§ 352 UGB) und den Beginn der Verjährung (zur Verjährung siehe § 18 HVertrG). Die gesetzliche Regelung über die Fälligkeit der Provision bezieht 4 sich nur auf die Provision ieS, dh die tätigkeitsbedingte Vermittlungs331

§ 15

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

bzw Abschlussprovision, die Folgeprovision oder die Bezirksprovision. Sie gilt jedoch nicht für sonstige Vergütungen, Verwaltungsprovisionen oder eine Gewinn- oder Umsatzbeteiligung. Für die Gewinn- bzw Umsatzbeteiligung enthält § 17 eine eigene – allerdings dispositive – Regelung über den Abrechnungszeitpunkt und damit auch die Fälligkeit. Auch auf die vom Handelsvertreter getätigten besonderen Auslagen (§ 13 Abs 2 HVertrG) ist § 15 HVertrG nicht anzuwenden (nach Jabornegg, HVG Erl 2.2. zu § 13 soll allerdings die Bestimmung über die Fälligkeit der Provision auf die Fälligkeit des Ersatzes der nicht durch den Geschäftsbetrieb entstandenen allgemeinen Kosten und Auslagen analog angewendet werden). Solche Auslagen werden auch vom Unternehmer nicht in seine Abrechnung aufgenommen, sondern werden vielmehr vom Handelsvertreter dem Unternehmer in Rechnung gestellt. Der Anspruch auf Ersatz der besonderen Auslagen iSd § 13 Abs 2 HVertrG wird, wenn nicht anderes vereinbart ist, daher mit dem Verlangen (= Fälligstellen) des Handelsvertreters fällig. B. Zeitpunkt 5 Der Anspruch auf Provision wird an dem Tag fällig, an dem nach der

getroffenen Vereinbarung oder nach dem G die Abrechnung stattfinden soll. Die Fälligkeit der Provision hängt daher unmittelbar mit dem Zeitpunkt der Abrechnung zusammen. Sämtliche während eines Abrechnungszeitraums entstandene Provisionen werden daher spätestens am selben Tag zur Zahlung fällig. 6 Abzurechnen ist über den Provisionsanspruch nach der gesetzlichen

Regelung spätestens am letzten Tag des Monats, der auf das Quartal folgt, in dem der Provisionsanspruch entstanden ist (§ 14 Abs 1 Satz 1 HVertrG). Die Abrechnung des Provisionsanspruchs hat daher spätestens vier Monate nach dessen Entstehen zu erfolgen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt wird die Provision auch zur Zahlung fällig. 7 Ist vertraglich kein früherer Abrechnungszeitpunkt vereinbart, wird

die Provision ebenfalls spätestens am letzten Tag des Monats, der auf das Quartal folgt, in dem der Provisionsanspruch entstanden ist, auch zur Zahlung fällig. 8 Umgekehrt wird die Provision schon früher zur Zahlung fällig, wenn

nach der getroffenen Vereinbarung auch schon früher abzurechnen ist. Rechnet hingegen der Unternehmer bereits zu einem Zeitpunkt ab, zu dem er nach der getroffenen Vereinbarung oder dem G noch nicht zur Abrechnung verpflichtet ist, wird allein dadurch die abgerechnete Forderung noch nicht fällig (arg: „Abrechnung stattfinden soll“). Fäl332

§ 15

Fälligkeit der Provision

lig wird in diesem Fall die bereits abgerechnete Forderung erst mit jenem Zeitpunkt, zu dem nach dem G oder der zwischen Unternehmer und Handelsvertreter getroffenen Vereinbarung abzurechnen gewesen wäre. Abrechnungszeitpunkt und Zeitpunkt der Fälligkeit der Provision fal- 9 len daher idR zusammen. Alle Provisionsansprüche, die innerhalb eines Kalenderquartals entstanden sind, werden mangels einer für den Handelsvertreter günstigeren Vereinbarung spätestens am selben Tag fällig. Endet das Vertragsverhältnis vor Ablauf eines Kalenderquartals, so ist 10 spätestens am letzten Tag des Monats, nach dem der Anspruch entstanden ist, abzurechnen (§ 14 Abs 1 Satz 2). C. Abdingbarkeit Die gesetzliche Regelung über die Fälligkeit des Anspruchs ist relativ 11 zwingend, sie kann daher durch Vertrag im Voraus zum Nachteil des Handelsvertreters weder aufgehoben noch beschränkt werden (§ 27 Abs 1). II. Verzug Der Schaden, den der Schuldner seinem Gläubiger durch die Verzöge- 12 rung der Zahlung einer Geldforderung zugefügt hat, wird durch die gesetzlichen Zinsen (§ 1000 Abs 1 ABGB) vergütet (§ 1333 Abs 1 ABGB). Bei der Verzögerung der Zahlung von Geldforderungen zwischen Unternehmern aus unternehmerischen Geschäften beträgt der gesetzliche Zinssatz acht Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Dabei ist der Basiszinssatz, der am letzten Kalendertag eines Halbjahres gilt, für das nächste Halbjahr maßgebend (§ 352 UGB). Bei der Vermittlungs- bzw Abschlusstätigkeit des Handelsvertreters 13 für seinen Unternehmer handelt es sich um ein „unternehmerisches“ Geschäft iSd § 352 UGB. Wenn der Handelsvertreter daher nicht für einen Privaten, sondern einen Unternehmer tätig wird, gebühren ihm bei Zahlungsverzug des Unternehmers auch die höheren unternehmerischen Zinsen. Ein Unternehmer der im geschäftlichen Verkehr ohne sachliche 14 Rechtfertigung grob nachteilige Zahlungsbedingungen verwendet, indem er einem anderen unangemessen lange Zahlungsfristen oder wesentlich unter den gesetzlichen Zinsen liegende Verzugszinsen aufzwingt, kann von Vereinigungen zur Förderung wirtschaftlicher Interessen von Unternehmern auf Unterlassung geklagt werden, so333

§ 15

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

weit diese Vereinigungen Interessen vertreten, die durch die Handlung berührt werden. Der Unterlassungsanspruch kann auch von der WKÖ und der Präsidentenkonferenz der Landwirtschaftskammern Österreichs geltend gemacht werden. Die §§ 24, 25 Abs 3 bis 7 und 26 UWG 1984 sind sinngemäß anzuwenden. Die Gefahr einer Verwendung derartiger Zahlungsbedingungen besteht nicht mehr, wenn der Unternehmer nach Abmahnung durch eine der oben genannten klagebefugten Vereinigungen binnen angemessener Frist eine mit angemessener Konventionalstrafe (§ 1336 ABGB) besicherte Unterlassungserklärung abgibt (Art V BGBl I 2002/118). 15 Die gesetzlichen Verzugszinsen sind bereits bei einem vom Unter-

nehmer nicht verschuldeten objektiven Verzug zu bezahlen. 16 Bei einem vom Unternehmer verschuldeten Verzug kann der Han-

delsvertreter außer den gesetzlichen Zinsen auch den Ersatz anderer, vom Unternehmer verschuldeter und ihm erwachsener Schäden geltend machen, insb die notwendigen Kosten zweckentsprechender außergerichtlicher Betreibungs- oder Einbringungsmaßnahmen, soweit diese in einem angemessenen Verhältnis zur betriebenen Forderung stehen. III. Fälligkeit beim Versicherungsvertreter 17 Neben der Abrechnung wurde auch die Fälligkeit der Provision des

Versicherungsvertreters abweichend von jener für den Warenvertreter geregelt (RV 1427 BlgNR 22. GP 12). Gem § 15 HVertrG wird der Anspruch auf Provision an dem Tag fällig, an welchem nach der getroffenen Vereinbarung oder nach dem Gesetz die Abrechnung stattfinden soll. Nach § 26 b Abs 4 HVertrG tritt „[a]bweichend von §§ 14 und 15“ die Fälligkeit der Provision des Versicherungsvertreters an dem Tag ein, an dem die Abrechnung erfolgt oder spätestens zu erfolgen hat. Ein materieller Unterschied zwischen diesen beiden Regelungen ist auf den ersten Blick nicht ganz leicht erkennbar: der Unterschied liegt darin, dass es für die Fälligkeit der Provision des Warenvertreters darauf ankommt, wann der Unternehmer nach Vertrag oder spätestens nach G abrechnen soll, nicht aber darauf, wann der Unternehmer tatsächlich abrechnet. Rechnet der Unternehmer daher zB laufend – und nicht nur zu einem Stichtag – durch Übermittlung von Abrechnungen gegenüber dem Handelsvertreter ab, ändert das trotzdem nichts an der Fälligkeit der in die Abrechnung einbezogenen Provisionen. Diese tritt erst dann ein, wenn der Unternehmer hätte abrechnen müssen. Demgegenüber tritt die Fälligkeit der Provision des Versicherungsvertreters bereits dann ein, wenn das Versiche334

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Buchauszug und Büchereinsicht

rungsunternehmen tatsächlich abrechnet, unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt nach dem Vertrag oder dem G bereits abgerechnet werden hätte müssen. Die praktische Bedeutung dieser Sonderregelung für die Versiche- 18 rungsvertreter dürfte sich in Grenzen halten. Auch ist nicht wirklich ersichtlich, warum § 26 b Abs 4 letzter Satz HVertrG den Besonderheiten der Versicherungsvermittlung besser Rechnung tragen soll als § 15 leg zit (so aber RV 1427 BlgNR 22. GP 12). § 16 Buchauszug und Büchereinsicht § 16. (1) Der Handelsvertreter kann vom Unternehmer zur Nachprüfung des Betrages der ihm zustehenden Provision einen Buchauszug sowie alle Auskünfte verlangen. (2) Wenn der Handelsvertreter glaubhaft macht, daß der Buchauszug unrichtig oder unvollständig ist oder daß ihm die Mitteilung eines Buchauszugs verweigert wurde, kann er, auch vor dem Prozeß, bei dem Bezirksgericht, in dessen Sprengel sich die Handelsbücher befinden, deren Vorlage beantragen; zugleich kann er auch beantragen, dem Unternehmer ergänzende Auskünfte aufzutragen, die eine vollständige Berechnung des dem Handelsvertreter zustehenden Anspruchs ermöglichen. (3) Von dem Inhalt der Handelsbücher ist, soweit er die Ansprüche des Handelsvertreters betrifft, unter Zuziehung der Parteien Einsicht zu nehmen und erforderlichenfalls ein Auszug anzufertigen. Der übrige Inhalt der Bücher ist dem Richter soweit offenzulegen, als dies zur Prüfung ihrer ordnungsmäßigen Führung notwendig ist. (4) Erhebt der Unternehmer gegen die persönliche Einsichtnahme durch den Handelsvertreter Widerspruch und kommt eine Einigung der Parteien auf einen Vertrauensmann nicht zustande, so kann der Richter anordnen, daß die Bücher durch einen vom Gericht bestellten Buchsachverständigen eingesehen werden. (5) Im übrigen sind die Bestimmungen der Zivilprozeßordnung über die Sicherung von Beweisen (§§ 384 bis 389 ZPO) entsprechend anzuwenden. (6) Während eines Verfahrens nach den Abs. 1 bis 5 läuft zwar die Verjährung der Ansprüche des Handelsvertreters fort, sie endet aber keinesfalls vor Ablauf dreier Monate nach rechtskräftiger Beendigung des Verfahrens und Erfüllung des Anspruchs auf Buchauszug, Büchereinsicht und ergänzende Auskünfte. 335

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Buchauszug und Büchereinsicht

rungsunternehmen tatsächlich abrechnet, unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt nach dem Vertrag oder dem G bereits abgerechnet werden hätte müssen. Die praktische Bedeutung dieser Sonderregelung für die Versiche- 18 rungsvertreter dürfte sich in Grenzen halten. Auch ist nicht wirklich ersichtlich, warum § 26 b Abs 4 letzter Satz HVertrG den Besonderheiten der Versicherungsvermittlung besser Rechnung tragen soll als § 15 leg zit (so aber RV 1427 BlgNR 22. GP 12). § 16 Buchauszug und Büchereinsicht § 16. (1) Der Handelsvertreter kann vom Unternehmer zur Nachprüfung des Betrages der ihm zustehenden Provision einen Buchauszug sowie alle Auskünfte verlangen. (2) Wenn der Handelsvertreter glaubhaft macht, daß der Buchauszug unrichtig oder unvollständig ist oder daß ihm die Mitteilung eines Buchauszugs verweigert wurde, kann er, auch vor dem Prozeß, bei dem Bezirksgericht, in dessen Sprengel sich die Handelsbücher befinden, deren Vorlage beantragen; zugleich kann er auch beantragen, dem Unternehmer ergänzende Auskünfte aufzutragen, die eine vollständige Berechnung des dem Handelsvertreter zustehenden Anspruchs ermöglichen. (3) Von dem Inhalt der Handelsbücher ist, soweit er die Ansprüche des Handelsvertreters betrifft, unter Zuziehung der Parteien Einsicht zu nehmen und erforderlichenfalls ein Auszug anzufertigen. Der übrige Inhalt der Bücher ist dem Richter soweit offenzulegen, als dies zur Prüfung ihrer ordnungsmäßigen Führung notwendig ist. (4) Erhebt der Unternehmer gegen die persönliche Einsichtnahme durch den Handelsvertreter Widerspruch und kommt eine Einigung der Parteien auf einen Vertrauensmann nicht zustande, so kann der Richter anordnen, daß die Bücher durch einen vom Gericht bestellten Buchsachverständigen eingesehen werden. (5) Im übrigen sind die Bestimmungen der Zivilprozeßordnung über die Sicherung von Beweisen (§§ 384 bis 389 ZPO) entsprechend anzuwenden. (6) Während eines Verfahrens nach den Abs. 1 bis 5 läuft zwar die Verjährung der Ansprüche des Handelsvertreters fort, sie endet aber keinesfalls vor Ablauf dreier Monate nach rechtskräftiger Beendigung des Verfahrens und Erfüllung des Anspruchs auf Buchauszug, Büchereinsicht und ergänzende Auskünfte. 335

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

Literatur: Bajons, Die Beweisführung durch Handelsbücher. Zugleich ein Beitrag zu den Grenzen prozessualer Vorlagepflichten. NZ 1991, 51; Emde, Abrechnung und Buchauszug als Informationsrechte des Handelsvertreters, MDR 2003, 1151; ders, Zur rechtsmißbräuchlich erhobenen Buchauszugsklage, EWiR 2001, 731; ders, Beschränkung des Auskunftsrechts des Handelsvertreters in mehrstufigen Vertriebssystemen, MDR 1999, 1108; ders, Kein negatives Schuldanerkenntnis durch langjährige widerspruchslose Hinnahme von Abrechnungen seitens des Handelsvertreters, EWiR 1999, 327; ders, Anerkenntnis von Provisionsabrechnungen durch Schweigen, MDR 1996, 331; Holling, Der Anspruch des Handelsvertreters auf einen Buchauszug, BB 1959, 687; Knorm, Kosten der Abrechnungs- und Auskunftspflicht des Unternehmers gegenüber dem Handelsvertreter, BB 1972, 989; Küstner, Unklare Provisionsabrechnung? Wann der Handelsvertreter eine Ergänzung des unvollständig erteilten Buchauszugs fordern kann, VW 2005, 369; Rassi, Verfahrensrechtliche Fragen der Bucheinsicht, ÖJZ 1997, 891 ff; Scherer, Nachforderung von Provision – Verzicht durch widerspruchslose Hinnahme der Abrechnungen? BB 1996, 2205; Seetzen, Die Kontrollrechte des Handelsvertreters nach § 87c HGB und ihre Durchsetzung, WM 1985, 213; Tschuk/Fromherz, Zur Stufenklage des Handelsvertreters – Zugleich eine Anmerkung zu OGH 17. 12. 1992, 8 Ob 527/92 verst Senat, RdW 1993, 247; Wolff, Auskunftsrecht des Handelsvertreters zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs, BB 1978, 1246; Inhaltsübersicht Vor § 16 ...................................................................................................... I. Allgemeines ......................................................................................... II. Buchauszug ......................................................................................... A. Anspruchsberechtigter.................................................................. B. Anspruchsverpflichteter ............................................................... C. Zweck und Umfang ...................................................................... D. Voraussetzungen............................................................................ E. Form und Inhalt ............................................................................ F. Zeitraum......................................................................................... G. Anerkenntnis der Abrechnung .................................................... H. Kosten ............................................................................................ I. Abdingbarkeit................................................................................ J. Verjährung...................................................................................... 1. Frist ............................................................................................ 2. Beginn ........................................................................................ III. Auskunft.............................................................................................. A. Voraussetzungen............................................................................ B. Umfang........................................................................................... C. Verjährung...................................................................................... 1. Frist ............................................................................................ 2. Beginn ........................................................................................ D. Vertragliche Vereinbarung............................................................ IV. Bucheinsicht........................................................................................ A. Allgemeines....................................................................................

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1 2 3–46 3, 4 5–7 8–20 21–25 26–33 34 35, 36 37, 38 39 40–46 41, 42 43–46 47–56 47–49 50, 51 52–56 52, 53 54, 55 56 57–76 57

Buchauszug und Büchereinsicht

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B. Voraussetzungen............................................................................ C. Verfahren........................................................................................ D. Kosten ............................................................................................ E. Verjährung...................................................................................... 1. Frist ............................................................................................ 2. Beginn ........................................................................................ V. „Ergänzende“ Auskunft .................................................................... VI. Hemmung der Verjährung................................................................. VII. Stufenklage nach Art XLII Abs 3 EGZPO .....................................

58–64 65–68 69–71 72–76 72, 73 74–76 77 78, 79 80, 81

Vor § 16 Die Regelung des § 16 HVertrG entspricht dem früheren § 15 HVG 1 1921, Art 12 Abs 2 der RL und § 87 c Abs 2 bis 4 dHGB. Abs 1 verdeutlicht iSd Art 12 Abs 2 der RL, dass dem Handelsvertreter alle Auskünfte und insb der Buchauszug zu gewähren sind, die der Handelsvertreter zum Nachprüfen des Betrags der ihm zustehenden Provision benötigt (578 BlgNR 18. GP 13). Abs 2 gewährt dem Handelsvertreter neben dem ihm schon bisher eingeräumten Recht auf Bucheinsicht zusätzlich die Möglichkeit, ergänzende Auskünfte zur Berechnung des ihm zustehenden Anspruchs vom Unternehmer zu verlangen. Damit wurde damals einem dringenden Bedürfnis der Praxis Rechnung getragen, dem Handelsvertreter in jenen Fällen, in denen die Einsicht in die Bücher nicht ausreicht, um dem Handelsvertreter den notwendigen vollständigen Einblick in die ihn interessierenden Provisionsfragen zu gewähren, insb wenn der Unternehmer keine Bücher führt oder diese unvollständig sind, alle seine Ansprüche betreffenden notwendigen Aufklärungen zu verschaffen. Eine ähnliche Bestimmung findet sich auch in § 87 c Abs 3 dHGB. Nach dieser Bestimmung kann der Handelsvertreter außer einem Buchauszug über alle Geschäfte, für die ihm Provision gebührt, Mitteilung über alle Umstände verlangen, die für den Provisionsanspruch, seine Fälligkeit und seine Berechnung wesentlich sind. Abs 3 bis 4 entsprechen den früheren Abs 3 bis 4 HVG 1921; sie sind so wie Abs 5 verfahrensrechtliche Bestimmungen, deren Normadressat das Gericht ist. sie sind daher nicht disponibel (578 BlgNR 18. GP 13). I. Allgemeines Dem Handelsvertreter stehen zur Überprüfung der ihm zustehenden 2 Provisionsansprüche mehrere Kontrollrechte zur Verfügung. Bei diesen Kontrollrechten handelt es sich einmal um das Recht auf Buchauszug, das der Handelsvertreter grds ohne weitere Voraussetzungen 337

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

geltend machen kann. Unabhängig von der Erstellung eines Buchauszugs – aber auch als Ergänzung dazu – hat der Handelsvertreter ein umfassendes Recht auf Auskunft über alle jene Umstände, die er zur Nachprüfung der ihm gebührenden Provision benötigt. Schließlich steht dem Handelsvertreter unter bestimmten Voraussetzungen auch noch das Recht auf Bucheinsicht und „ergänzende Auskünfte“ zu. II. Buchauszug A. Anspruchsberechtigter 3 Der Anspruch auf Buchauszug steht dem Provisionsgläubiger, im

Handelsvertreterverhältnis daher grds dem Handelsvertreter, zu. Hat der Handelsvertreter allerdings seinen Anspruch abgetreten, dann geht das Kontrollrecht als unselbstständiges Nebenrecht gemeinsam mit dem abgetretenen Anspruch auf den neuen Gläubiger über. 4 Im mehrstufigen Vertriebssystem (Strukturvertrieb), in dem unechte

Untervertreter einem Hauptvertreter nur organisatorisch unterstellt sind, ohne mit diesem aber in einem Vertragsverhältnis zu stehen, haben sowohl der unechte Untervertreter als auch der Hauptvertreter – und zwar jeweils gegenüber dem Unternehmer – einen Anspruch auf Buchauszug. Wenn sich der Provisionsanspruch des Hauptvertreters (auch) aus den Geschäften ableitet, welche die ihm unterstellten Untervertreter direkt an den Unternehmer vermitteln, bezieht sich der Buchauszug des Hauptvertreters auch auf diese Geschäfte der Untervertreter. B. Anspruchsverpflichteter 5 Der Handelsvertreter kann zur Nachprüfung des Betrages der ihm zu-

stehenden Provision einen Buchauszug verlangen. Ein solcher Buchauszug ist grds vom Vertragspartner des Handelsvertreters, dh vom Unternehmer, zu erstellen. 6 Anspruchsverpflichteter hinsichtlich der Erstellung eines Buchauszugs

im mehrstufigen Vertriebssystem ist idR nur der Unternehmer, nicht aber der Hauptvertreter, weil nur zwischen unechtem Untervertreter und Unternehmer ein Handelsvertreterverhältnis besteht. 7 Im Fall des Konkurses richtet sich der Anspruch nicht mehr gegen

den gemeinschuldnerischen Unternehmer, sondern gegen den Masseverwalter (OLG Naumburg 22. 11. 1995, 8 U 16/95 = NJW-RR 1996, 993 = EWiR 1996, 313 [Wittkowski]). 338

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Buchauszug und Büchereinsicht C. Zweck und Umfang

Der Anspruch auf Buchauszug steht dem Handelsvertreter zur Nachprüfung des Betrages der ihm zustehenden Provision zu. Der Zweck, für den der Handelsvertreter einen Buchauszug nach § 16 HVertrG verlangen kann, ist daher beschränkt. Für die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs (BGH 3. 4. 1996, VIII ZR 54/95 = BB 1996, 1190) steht daher ebenso wenig ein Anspruch auf Buchauszug nach § 16 HVertrG zu wie für eigene statistische Zwecke des Handelsvertreters. Ein Buchauszug ist die teilweise Wiedergabe des Inhalts der vom Unternehmer geführten Bücher, die dem Provisionspflichtigen die Einzelkontrolle über die provisionspflichtigen Geschäfte ermöglichen soll (OGH 12. 6. 2003, 8 ObA 2/03g; Jabornegg, HVG Erl 2.1. zu § 15). Unter „Bücher“ sind alle vom Unternehmer auf welchem Datenträger auch immer gespeicherten Informationen über die provisionspflichtigen Geschäfte zu verstehen. Zu den „Büchern“ gehören daher Verträge mit Kunden, aber auch Bestell- oder Lieferscheine, E-Mail-Korrespondenz etc. Was nicht in den Büchern aufscheint, kann daher auch nicht Inhalt des Buchauszugs sein. Bei nicht vollständigen Büchern hilft hier das Auskunftsrecht weiter (s dazu unten). Der Buchauszug dient daher dem Handelsvertreter vor allem – aber nicht nur – zur Kontrolle der vom Unternehmer erstellten Abrechnungen auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit. Deshalb genügt der Unternehmer seiner Verpflichtung zur Erstellung eines Buchauszuges nicht bereits dadurch, dass er dem Vertreter regelmäßig Abrechnungen (OLG Frankfurt 20. 11. 2006, 1 U 275/04) und Kontoauszüge übermittelt und ihm während des aufrechten Vertragsverhältnisses Zugang zu einem elektronischen Agenturinformationssystem gewährt (BGH 20. 9. 2006, VIII ZR 100/05 [Versicherungsvertreter]; unzutr OLG München 19. 1. 2006, 23 U 3885/05: entscheidend ist, dass alle erforderlichen Daten in einer dem Tankstellenhalter zugänglichen Form an Ort und Stelle generiert werden und dies sofort vollständig zusammengefasst für jeden einzelnen Geschäftsvorgang; der Tankstellenhalter muss sich deshalb für die Beurteilung, welche Provision ihm aus welchem Einzelgeschäft zusteht, nicht Daten aus verschiedenen Erkenntnisquellen zusammensuchen, sondern hat dies alles zusammengefasst auf dem entsprechenden Abschnitt der Kassenaufzeichnungen bzw auf dem ihm verbleibenden Kassenbeleg; diesbezüglich besteht auch eine geordnete zeitliche Reihenfolge). Von der Abrechnung unterscheidet sich der Buchauszug insb dadurch, dass er keine Angaben über den Provisionssatz und den Provisions339

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betrag enthalten muss (BGH 21. 3. 2001, VIII ZR 149/99). Umgekehrt müssen im Buchauszug – anders als in der Abrechnung – aber auch jene Geschäfte aufscheinen, die bereits abgeschlossen, aber noch nicht ausgeführt wurden (von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 Rz 39 zu § 87 c; ausführlich Emde, Abrechnung und Buchauszug als Informationsrechte des Handelsvertreters, MDR 2003, 1151; OLG Hamburg 6. 3. 1998, 11 U 94/97 = BB 1998, 971). Hinsichtlich jener Geschäfte, die zwar „innerhalb angemessener Frist“ erst nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses, aber noch aufgrund der überwiegenden Tätigkeit des Handelsvertreters abgeschlossen werden und wofür dem Handelsvertreter „nachvertragliche“ Provisionen zustehen (§ 11 Abs 1 HVertrG), ist der Buchauszug nicht auf jene Geschäfte zu beschränken, die „überwiegend“ auf die Tätigkeit des Handelsvertreters zurückzuführen sind, da der Handelsvertreter Gelegenheit erhalten muss zu überprüfen, inwieweit seine Tätigkeit für den Vertragsabschluss nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses ursächlich war (OLG Koblenz 14. 6. 2007, 6 U 529/06 [Rahmenvertrag Kfz-Zulieferindustrie]). Für vom Handelsvertreter vermittelte und abgeschlossene, aber nicht ausgeführte Geschäfte ist überdies der Grund für die Nichtausführung anzugeben. 12 Kein Anspruch auf Buchauszug steht dem Handelsvertreter für Verwaltungsprovisionen (da diese keine Provisionen iSd HVertrG sind) oder für Auslagen (aA Jabornegg, HVG Erl 1.2. zu § 15; da der Handelsvertreter diese dem Unternehmer nachweisen muss, wäre die Sinnhaftigkeit eines derartigen Buchauszugs ohnehin fraglich) zu. 13 Erhält der Handelsvertreter als Vergütung eine Gewinn- oder Umsatzbeteiligung, dann sind die für den Provisionsanspruch geltenden Kontrollrechte allerdings sinngemäß anzuwenden (§ 17 letzter Satz HVertrG), sodass dem Handelsvertreter auch hier Auskunfts-, Buchauszug- und Bucheinsichtsrechte zustehen. 14 Die Formulierung „ihm zustehende Provision“ ist im abstrakten Sinn zu verstehen, dh es genügt, dass der Handelsvertreter die ernsthafte Möglichkeit des Erwerbs von Provisionsansprüchen darlegt, um darüber einen Buchauszug verlangen zu können (Jabornegg, HVG Erl 1.2. zu § 15). Daher kann der Handelsvertreter einen Buchauszug nicht nur über jene Geschäfte verlangen, für die bereits die Provision entstanden ist, sondern für alle aufgrund des Vertrages oder nach dem Gesetz möglicherweise provisionspflichtigen Geschäfte (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 13 zu § 87 c; ähnlich auch Jabornegg, HVG Erl 2.3. zu § 15; zu den provisionspflichtigen Geschäften schon OGH 1. 10. 1930, 1 Ob 804/30 = SZ 12/203). Der Unternehmer kann einen Buchauszug auch nicht mit der Begründung verweigern, nach seiner 340

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Buchauszug und Büchereinsicht

Auffassung stünden dem Handelsvertreter für bestimmte Geschäfte keine Provisionen zu. Der vom Unternehmer geschuldete Buchauszug hat daher auch solche Geschäfte zu enthalten, bei denen zweifelhaft ist, ob dem Handelsvertreter dafür eine Provision zusteht (OLG Koblenz 14. 6. 2007, 6 U 529/06 [Rahmenvertrag Kfz-Zulieferindustrie]). Deshalb sind insb auch jene Geschäfte in den Buchauszug aufzunehmen, bei denen ein Provisionsanspruch zwischen Unternehmer und Handelsvertreter strittig ist. Gerade solche Zweifel soll schließlich der Buchauszug beseitigen (Küstner in Küstner/Thume, Das Recht der Handelsvertreter3 Rz 1484). So sind eben auch abgeschlossene, aber nicht ausgeführte Geschäfte aufzunehmen, weil auch diese Geschäfte provisionspflichtig sein können, wenn die Nichtausführung auf Umständen beruht, die vom Unternehmer zu vertreten sind (§ 9 Abs 3 HVertrG). Umgekehrt sagt aber die Aufnahme eines Geschäfts in den Buchaus- 15 zug noch nichts über dessen Provisionspflichtigkeit aus (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 723). Ist ein Handelsvertreter als alleiniger Vertreter für ein bestimmtes 16 Gebiet oder einen bestimmten Kundenkreis bestellt worden, sind in den Buchauszug grds sämtliche Geschäfte aufzunehmen, die zwischen Unternehmer und im Bezirk ansässigen bzw dem Kundenkreis angehörigen Kunden – auch ohne Zwischenschaltung des Handelsvertreters – abgeschlossen wurden, weil dem Handelsvertreter mangels abweichender Vereinbarung auch für solche Direktgeschäfte ein Provisionsanspruch zusteht. Ein Anspruch auf Buchauszug besteht nur dann nicht, wenn die frag- 17 lichen Geschäfte zweifelsfrei nicht provisionspflichtig sind (OLG Köln 29. 11. 2002, 19 U 88/02 = VersR 2003, 1126; Jabornegg, HVG Erl 2.1. zu § 15), zB wenn die Ansprüche auf Provision unstr bereits verfallen oder verjährt sind (Küstner in Küstner/Thume, Das Recht der Handelsvertreter3 Rz 1473). Ein Anspruch auf Buchauszug als Hilfsanspruch soll auch dann und 18 insoweit nicht mehr bestehen, als der Handelsvertreter die Abrechnung hinsichtlich der darin aufgenommenen Provisionsansprüche als richtig anerkannt hat oder sich der Handelsvertreter und der Unternehmer auf die Abrechnung geeinigt haben (Küstner in Küstner/ Thume, Das Recht der Handelsvertreter3 Rz 1472). Da der Buchauszug nach der gesetzlichen Regelung zur Überprüfung der dem Handelsvertreter zustehenden Provisionen dienen soll, besteht im Fall eines Anerkenntnisses oder der Einigung über die Provisionspflichtigkeit bestimmter Geschäfte kein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis 341

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

mehr. Allein die regelmäßige Übersendung von Abrechnungen ohne entsprechende Willenserklärung des Handelsvertreters kann aber noch nicht zu einem Anerkenntnis führen. Liegt ein Anerkenntnis hinsichtlich der in die Abrechnung aufgenommenen Provisionen nicht vor (BGH 21. 3. 2001, VIII ZR 149/99) oder sind Provisionsansprüche überhaupt noch nicht in einer Abrechnung enthalten gewesen, dann kann der Handelsvertreter trotz regelmäßiger Abrechnung für diesen Zeitraum auch einen Buchauszug verlangen. 19 Ob der Handelsvertreter einen Anspruch auf einen richtigen und

vollständigen Buchauszug hat, ist str (dafür Jabornegg, HVG Erl 2.3. zu § 15; dagegen zB OGH 28. 1. 1953, 3 Ob 805/52 = SZ 26/25). Die besseren Argumente sprechen wohl für ein solches Recht (s Jabornegg, HVG Erl 2.3. zu § 15). 20 Der Unternehmer kann die Erstellung und Übermittlung eines Buch-

auszuges auch nicht unter Berufung auf das Geschäfts- und Betriebsgeheimnis (OLG Frankfurt 20. 11. 2006, 1 U 275/04) oder den Datenschutz verweigern. D. Voraussetzungen 21 Der Unternehmer ist nicht von sich aus verpflichtet, einen Buchaus-

zug anzufertigen. Dies hat erst auf Verlangen des Handelsvertreters zu geschehen. 22 Bestimmte Voraussetzungen für das Begehren auf Buchauszug müs-

sen nicht vorliegen (OLG Brandenburg 28. 12. 2000, 6 O 250/99 = NJW-RR 2002, 1401; sa Jabornegg, HVG Erl 2.2. zu § 15), insb muss der Handelsvertreter auch keine Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung haben (OLG Brandenburg 28. 12. 2000, 6 U 250/99 = NJW-RR 2002, 1401; BGH 23. 10. 1981, = I ZR 171/79 = DB 1982, 376; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 720). Allerdings steht – wie oben erwähnt – das Recht auf Buchauszug nur zur Nachprüfung der zustehenden Provisionen (OGH 12. 6. 2003, 8 ObA 2/03 g), nicht aber etwa für eigene statistische Auswertungen oÄ zu. 23 Der Anspruch auf Erstellung eines Buchauszuges steht auch bereits

dann zu, wenn der Unternehmer noch nicht abgerechnet hat. Der Buchauszug dient daher – anders als in D (§ 87 c dHGB: „Der Handelsvertreter kann bei der Abrechnung einen Buchauszug über alle Geschäfte verlangen, für die ihm nach § 87 Provision gebührt.“) – nicht nur der Überprüfung der vom Unternehmer erstellten Provisionsabrechnungen, sondern ganz allgemein der Überprüfung der dem 342

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Buchauszug und Büchereinsicht

Handelsvertreter zustehenden Provisionen. „Zustehen“ werden die Provisionen dem Handelsvertreter allerdings erst dann, wenn der Provisionsanspruch nur mehr unter der auflösenden Bedingung der Ausführung durch den Dritten (wenn der Unternehmer bereits vorgeleistet und das Geschäft damit ausgeführt hat) steht oder wenn die Ausführung eines vom Handelsvertreter vermittelten Geschäfts durch den Unternehmer aus Gründen unterblieben ist, die der Unternehmer zu vertreten hat. Solange vom Handelsvertreter noch Provisionsansprüche geltend ge- 24 macht werden können, hat er auch einen Anspruch auf Erstellung eines Buchauszugs. Daher kann das Recht auf Erstellung eines Buchauszuges zB selbst dann noch bestehen, wenn der Anspruch auf Abrechnung dieser Ansprüche bereits verjährt ist. Hat nämlich der Unternehmer zum Fälligkeitstermin keine Abrechnung erstellt, dann können die Provisionsansprüche, die in jenem Abrechnungszeitraum entstanden sind, für welchen der Unternehmer keine Abrechnung erstellt hat, gem § 18 Abs 2 HVertrG während des aufrechten Vertragsverhältnisses nicht verjähren. Die Verjährung solcher in die Abrechnung nicht einbezogener Ansprüche beginnt erst mit dem Ende des Jahres, in dem das Vertragsverhältnis gelöst worden ist, dh uU erst viele Jahre nach Entstehen und Fälligkeit des Provisionsanspruchs (die Fälligkeit tritt nämlich nicht nur und erst dann ein, wenn tatsächlich abgerechnet wurde, sondern bereits zu jenem Zeitpunkt, in dem nach dem G oder der getroffenen Vereinbarung abgerechnet werden sollte; s § 15 HVertrG). Zum Zeitpunkt, zu dem die Verjährung des Provisionsanspruchs zu laufen beginnt, dh mit Ende des Handelsvertreterverhältnisses, ist aber der Anspruch auf Abrechnung idR schon lange verjährt. Der Handelsvertreter braucht sein Verlangen auf Buchauszug – an- 25 ders als jenes auf Bucheinsicht – auch nicht zu begründen. Der Handelsvertreter kann daher grds beliebig oft einen derartigen Buchauszug verlangen. Eine Grenze bildet hier lediglich die missbräuchliche Rechtsausübung (einschränkend Jabornegg, HVG Erl 2.2. zu § 15, der das Verstreichen eines gewissen – idR einmonatigen – Zeitraums verlangt, bevor neuerlich das Verlangen auf Buchauszug gestellt werden kann). E. Form und Inhalt Wie schon bei Erstellung der Abrechnung reicht es auch für den 26 Buchauszug nicht aus, dass der Unternehmer dem Handelsvertreter nur die Bücher zur Verfügung stellt, aus denen sich der Handelsver343

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treter dann selbst den Auszug erstellen kann (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 721; OLG Hamm 21. 3. 1997, 35 U 24/96 = BB 1997, 1329 ff). Der Handelsvertreter braucht sich die Informationen auch nicht selbst herauszusuchen (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 14 zu § 87c). Der Unternehmer genügt seiner Verpflichtung zur Erteilung eines Buchauszugs auch nicht bereits dadurch, dass er dem Handelsvertreter während der Vertragslaufzeit den Zugriff auf ein elektronisches Agenturinformationssystem ermöglicht, das jeweils nur den aktuellen Stand der provisionsrelevanten Daten wiedergibt und aus dem sich ein Gesamtüberblick über den Zeitraum, auf den sich der Buchauszug zu erstrecken hat, allenfalls dadurch gewinnen ließe, dass der Handelsvertreter die nur vorübergehend zugänglichen Daten „fixiert“ und sammelt (BGH 20. 9. 2006, VIII ZR 100/05 [Versicherungsvertreter]). Der Handelsvertreter muss sich auch nicht darauf verweisen lassen, die ihm übersandten Unterlagen selbst chronologisch zu ordnen und aufzubewahren, um sich daraus die für die Nachprüfung der Provisionsabrechnungen erforderlichen Informationen zusammenzusuchen. 27 Der Buchauszug hat die für die Überprüfung des Provisionsanspruchs

des Handelsvertreters notwendigen Angaben klar und übersichtlich darzustellen (OGH 12. 6. 2003, 8 ObA 2/03g; BGH 20. 9. 2006, VIII ZR 100/05; OLG Brandenburg 28. 12. 2000, 6 U 250/99 = NJW-RR 2002, 1401). Dafür kann bei großem Umfang der Daten auch die Übermittlung in elektronischer Form geboten sein, wobei die Form der Darstellung aber Sache des Unternehmers ist, der unter mehreren geeigneten Darstellungsformen jene wählen darf, die für ihn die kostengünstigste ist, einen Buchauszug in „tabellarischer Form“ kann der Handelsvertreter nicht verlangen (BGH 21. 3. 2001, VIII ZR 149/99). 28 Der Buchauszug erfasst idR mehr als die Abrechnung, zu deren

Überprüfung er ua gerade dient (BGH 21. 3. 2001, VIII ZR 149/99 = NJW 2001, 2333 = VersR 2001, 760; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 718). Deshalb wird der Buchauszug idR aber auch die für die Abrechnung erforderlichen Angaben zu enthalten haben. Jedenfalls muss der Buchauszug sämtliche für die Identifizierung des Geschäfts notwendigen Merkmale enthalten, zB bei Versicherungsgeschäften: Versicherungsnehmer, Nummer der Versicherungspolizze, Versicherungssparte (Lebens-, Kranken-, Sachversicherung) sowie Angaben zu dem für die Berechnung der Provisionen wesentlichen Inhalt der Versicherungsverträge (Beginn, Jahresprämie, Versicherungssumme, Fälligkeit der Prämien, udgl). Der Buchauszug muss auch das Datum und den Grund für die Stornierung des Vertrages sowie die Angabe jener Maßnahmen (Mahnung, Anbot auf Vertragsänderung oÄ) enthalten, 344

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Buchauszug und Büchereinsicht

welche das Unternehmen zur Vermeidung der Vertragsauflösung (Stornoabwehr) gesetzt hat (BGH 20. 9. 2006, VIII ZR 100/05; BGH 21. 3. 2001, VIII ZR 149/99; OLG Hamm 21. 3. 1997, 35 U 24/96 = BB 1997, 1329 ff). Nur wenn der Handelsvertreter auch die Gründe für die Auflösung des von ihm vermittelten Geschäfts erfährt, ist er in der Lage, die Provisionspflichtigkeit eines solchen nicht ausgeführten Geschäfts zu überprüfen (§ 9 Abs 3 HVertrG). Ganz allgemein wird der Buchauszug daher idR folgende Angaben in 29 klarer, übersichtlicher und chronologisch geordneter Reihenfolge zu enthalten haben: genauer Name/Firma des Kunden, genaue Anschrift des Kunden, Kundennummer, wesentlicher Vertragsinhalt des Geschäfts wie Datum der Auftragserteilung bzw des Vertragsabschlusses, Umfang des erteilten Auftrages, Datum der Auftragsbestätigung, Datum der Lieferungen bzw allfälliger Teillieferungen, Art und Menge der (Teil)Lieferungen, Nachbestellungen, Preis pro Einheit und Gesamtpreis, Datum und Nummer der Rechnung bzw Teilrechnungen, Rechnungsbetrag netto/brutto, gewährte Nachlässe, Skonti, Rabatte, Datum der Zahlung (Anzahlung/Vorauszahlung/ Teilzahlung), Nichtleistung des Kunden und Angaben über Betreibungsmaßnahmen, Höhe der von den Kunden gezahlten Beträge/Anzahlungen/Vorauszahlungen, Datum der vollständigen Abwicklung, allenfalls Provisionssatz, wenn für die Geschäfte verschieden hoch, Nichtausführung eines Geschäfts und die Gründe dafür, Storni (OGH 12. 6. 2003, 8 ObA 2/03g; Emde, Abrechnung und Buchauszug als Informationsrechte des Handelsvertreters, MDR 2003, 1151; Küstner in Küstner/Thume, Das Recht der Handelsvertreter3 Rz 1481). Der Buchauszug muss sämtliche notwendigen Informationen enthal- 30 ten: mehrere „Teilauszüge“, die erst zusammen betrachtet die für einen Buchauszug notwendigen Informationen enthalten, braucht der Handelsvertreter nicht zu akzeptieren. Denn der Buchauszug muss nicht nur eine vollständige, sondern auch eine geordnete und übersichtliche Darstellung der für die Provisionen notwendigen Angaben enthalten. Diesen Anforderungen würde durch die Übergabe weiterer Listen mit ergänzenden Angaben nicht genügt. Trotz tw Übermittlung der Informationen durch den Unternehmer kann der Handelsvertreter daher im Klagebegehren einen Buchauszug mit sämtlichen Informationen verlangen (OLG Frankfurt 20. 11. 2006, 1 U 275/04). Tw wird (zumindest in D) auch die A vertreten, dass Angaben über 31 den Provisionssatz, sofern nicht unterschiedliche hohe Provisionssätze zur Anwendung kommen, oder den Provisionsbetrag (BGH 21. 3. 2001, VIII ZR 149/99; Küstner in Küstner/Thume, Das Recht der Handelsvertreter3 Rz 1487) nicht im Buchauszug enthalten sein 345

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

müssen, da sich diese Informationen bereits aus den Abrechnungen ergeben. Da der Buchauszug nach dem HVertrG aber unabhängig von und auch schon vor (nach Abschluss und Ausführung des Geschäfts) Erstellung einer Abrechnung verlangt werden kann, wird zur Überprüfung der dem Handelsvertreter zustehenden Provisionen auch der Provisionssatz anzugeben sein. 32 Zur Vorlage von Belegen ist der Unternehmer grds nicht verpflichtet

(Jabornegg, HVG Erl 2.1. zu § 15). Umgekehrt befreit aber nur deren Vorlage den Unternehmer nicht von der Verpflichtung zur Erstellung eines Buchauszugs (OLG Wien, 25. 2. 2000, 10 Ra 19/00 p = ARD 5168/11/2000). 33 Ist der Unternehmer nach handels- und steuerrechtlichen Vorschriften

nicht buchführungspflichtig, wird er dennoch auf Grund des § 16 HVertrG Bücher führen müssen (sa Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 16 zu § 87 c). F. Zeitraum 34 Ein Anspruch auf Buchauszug steht dem Handelsvertreter nicht nur

während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses, sondern auch noch nach dessen Ende zu, sofern auch danach noch vom Unternehmer Provisionen abzurechnen sind (Überhangprovisionen, nachvertragliche Provisionen, Provisionen aus Folgegeschäften; OGH 4. 10. 1973, 6 Ob 186/73). G. Anerkenntnis der Abrechnung 35 Der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs als Hilfsanspruch en-

det jedenfalls dann, wenn sich Unternehmer und Handelsvertreter über die Abrechnung bestimmter Geschäfte und die daraus resultierenden Provisionen geeinigt haben (BGH 20. 9. 2006, VIII ZR 100/05 [Versicherungsvertreter]; BGH 11. 7. 1980, I ZR 192/78 = NJW 1981, 457). Eine Einigung kann aber nicht schon in der jahrelangen widerspruchslosen Hinnahme der vom Unternehmer erstellten Abrechnungen gesehen werden; für eine Einigung über die Abrechnung zwischen Unternehmer und Handelsvertreter bedarf es idR einer eindeutigen Willenserklärung des Handelsvertreters (BGH 20. 9. 2006, VIII ZR 100/05 [Versicherungsvertreter]). Entgegenstehende vertragliche Vereinbarungen, wonach Schweigen des Handelsvertreters auf die vom Unternehmer erstellten Abrechnungen als Anerkenntnis von deren Richtigkeit gelten soll, verstoßen gegen relativ zwingendes Recht (BGH 20. 9. 2006, VIII ZR 100/05 [Versicherungsvertreter]; BGH 29. 11. 1995, VIII ZR 293/94 = NJW 1996, 588). 346

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Buchauszug und Büchereinsicht

Über ein und denselben Zeitraum, über den der Unternehmer bereits 36 einmal einen Buchauszug erstellt hat, braucht er nicht nochmals einen Buchauszug erstellen; verlangt der Handelsvertreter neuerlich einen Buchauszug, so kann dieser neue Buchauszug beim vorhergehenden anschließen. H. Kosten Der Unternehmer hat den Buchauszug auf eigene Kosten zu erstel- 37 len. Er kann den Buchauszug auch nicht unter Hinweis auf die hohen Kosten verweigern (BGH 20. 9. 2006, VIII ZR 100/05 [Versicherungsvertreter]; BGH 21. 3. 2001, VIII ZR 149/99: hier umgerechnet rund € 138.000). Der Handelsvertreter handelt auch nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn er trotz hoher Kosten vom Unternehmer einen Buchauszug verlangt. Ein Unternehmer, der für den Vertrieb seiner Produkte oder Dienstleistungen Handelsvertreter einsetzt, muss bereits ab Beginn der Zusammenarbeit mit einem Verlangen auf Buchauszug rechnen und daher seine Buchführung so einrichten, dass er diesem Verlangen des Handelsvertreters jederzeit und ohne große Kosten und Mühen entsprechen kann. Hat er dies versäumt, geht die in Folge vielleicht mühsame nachträgliche Erstellung eines Buchauszugs zu seinen Lasten (BGH 21. 3. 2001, VIII ZR 149/99). Besonders in mehrstufigen Vertriebssystemen (Strukturvertrieb), in 38 dem sowohl der (unechte) Untervertreter als auch der Hauptvertreter gegen den Unternehmer einen Anspruch auf Buchauszug haben, kann die Erstellung eines Buchauszugs zu beträchtlichen Kosten führen, wenn vom Unternehmer nicht von Beginn an ein geeignetes Abrechnungssystem eingerichtet wird. Wird das vom Unternehmer verabsäumt, kann er plötzlich mit einem Verlangen des Hauptvertreters auf Erstellung eines Buchauszugs konfrontiert werden, der auch sämtliche Geschäfte der ihm organisatorisch unterstellten unechten Untervertreter zu enthalten hat, an deren Vermittlungserfolg der Hauptvertreter in Form seiner „Superprovisionen“ regelmäßig mitpartizipiert (Emde, Beschränkung des Auskunftsrechts des Handelsvertreters in mehrstufigen Vertriebssystemen, MDR 1999, 1108). I. Abdingbarkeit Das Recht des Handelsvertreters auf Buchauszug ist relativ zwin- 39 gend. Es kann daher im Voraus durch Vertrag nicht zum Nachteil des Handelsvertreters aufgehoben oder beschränkt werden (§ 27 Abs 1 HVertrG). 347

§ 16

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

40 Ein Verzicht auf einen Buchauszug hinsichtlich bereits entstandener

Provisionsansprüche ist aber zulässig (so auch Westphal, Vertriebsrecht I Rz 715; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 29 zu § 87 c; differenzierend Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 25 zu § 87 c: ein Verzicht für die Vergangenheit ist nicht möglich, die Ansprüche können nur jeweils für den Abrechnungszeitraum dadurch erlöschen, dass die Abrechnung als solche erteilt und anerkannt wird). J. Verjährung 1. Frist 41 Der Anspruch auf Buchauszug verjährt nach der allgemeinen Verjäh-

rungsbestimmung des § 18 Abs 1 HVertrG in drei Jahren. 42 Eine Verkürzung – nicht aber eine Verlängerung – der Frist durch Vereinbarung ist ebenso zulässig (s die Ausführungen bei § 18 HVertrG) wie die Vereinbarung einer Präklusion des Anspruchs. Nur wenn durch eine unangemessen kurze Ausschlussfrist die wirksame Geltendmachung des Anspruchs ohne sachlichen Grund übermäßig erschwert würde, ist die Vereinbarung einer solchen Präklusionsfrist nach § 879 ABGB sittenwidrig. Die untere Grenze wird hier – ähnlich wie im Arbeitsrecht – bei rund drei Monaten liegen. Die Berufung des Unternehmers auf eine vereinbarte Verfallsklausel wird aber uU gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn er seine gesetzliche Verpflichtung, zumindest quartalsweise eine ordnungsgemäße Abrechnung zu legen, beharrlich verletzt hat (OLG Wien 28. 4. 2004, 9 Ra 13/04d = ARD 5522/10/2004 zum Anspruch eines Angestellten auf Buchauszug gem § 10 Abs 5 AngG). 2. Beginn 43 Nachdem § 18 Abs 2 HVertrG den Beginn der Verjährung des An-

spruchs auf Buchauszug nicht eigens regelt, beginnt die Verjährung mit jenem Zeitpunkt zu laufen, zu dem das Recht das erste Mal ausgeübt werden kann (OLG Wien 28. 4. 2004, 9 Ra 13/04 d = ARD 5522/10/2004). 44 Auch wenn die Abrechnung durch den Unternehmer nicht zwingend Voraussetzung für das Verlangen auf Buchauszug ist, wird für das Entstehen des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszuges idR eine zuvor erfolgte Abrechnung notwendig sein. Anders wird es nämlich dem Handelsvertreter oft überhaupt nicht möglich sein, die Höhe seiner Provision zu berechnen bzw zu überprüfen. Zu denken ist dabei insb an provisionspflichtige Direktgeschäfte, von denen der Handelsvertreter ohne Abrechnung oft überhaupt keine Kenntnis haben wird. 348

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Buchauszug und Büchereinsicht

Der Buchauszug dient daher idR wohl der Überprüfung der ihm zustehenden Provisionen, wie sie sich aus den Abrechnungen ergeben (zur nicht ganz identen dt Rechtslage Küstner in Küstner/Thume, Das Recht der Handelsvertreter3 Rz 1501). Nach § 14 Abs 1 HVertrG ist – wenn für den Handelsvertreter nicht Günstigeres vereinbart ist – spätestens am letzten Tag des Monats, der auf das Quartal folgt, in dem der Provisionsanspruch entstanden ist, abzurechnen. Endet das Vertragsverhältnis vor Ablauf eines Kalendervierteljahres, so ist spätestens am letzten Tag des Monats, nach dem der Anspruch entstanden ist, abzurechnen. Die Verjährung des Anspruchs auf Buchauszug beginnt daher frühes- 45 tens mit Zugang der jeweiligen Abrechnung des Unternehmers beim Handelsvertreter (ähnlich OGH 22. 10. 1997, 9 ObA 323/97 h zu § 10 Abs 5 AngG: die Verjährung des Rechts auf Buchauszug beginnt unmittelbar nach Ende der Abrechnungsperiode; dadurch, dass der Angestellte ein Verlangen auf Buchauszug nicht stellt, wird der Lauf der Verjährungsfrist nicht berührt; das Abstellen auf das Ende der Abrechnungsperiode beim Angestellten entspricht dem Abstellen auf den Abrechnungszeitpunkt beim Handelsvertreter, da gem § 10 Abs 4 AngG die Abrechnung über die zu zahlenden Provisionen mangels Vereinbarung mit Ende des Kalendervierteljahres stattfindet; demgegenüber hat der Unternehmer im HVertrG für die Erstellung der Abrechnung nach Ende der Abrechnungsperiode [= Kalenderquartal] noch ein weiteres Monat Zeit). Erstellt der Unternehmer keine Abrechnung, dann kann auch die Ver- 46 jährung des Anspruchs auf Buchauszug erst dann zu laufen beginnen, wenn die Provisionen für die in die zu erstellenden Abrechnungen aufzunehmenden provisionspflichtigen Geschäfte zu verjähren beginnen, dh erst mit Ablauf jenes Jahres, in welchem das Handelsvertreterverhältnis aufgelöst wurde (§ 18 Abs 2 HVertrG). III. Auskunft A. Voraussetzungen Unabhängig von einem Buchauszug oder auch als Ergänzung dazu 47 kann der Handelsvertreter vom Unternehmer auch alle Auskünfte verlangen, die er zur Überprüfung der ihm zustehenden Provision benötigt. Das Auskunftsrecht wird vor allem dann von Bedeutung sein, wenn 48 der Unternehmer keine Bücher führt oder diese unvollständig oder – aus welchen Gründen auch immer – nicht vorhanden sind (578 BlgNR 349

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

18. GP 13). In diesen Fällen gibt es eben keine Aufzeichnungen, aus denen ein Auszug angefertigt oder in die Einsicht genommen werden könnte (Jabornegg, HVG Erl 1.3. zu § 15). 49 Das Auskunftsrecht steht aber auch unabhängig von der vorherge-

henden Erstellung eines Buchauszugs zu (aA Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 23 zu § 87 c; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 731; wohl auch Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 21 zu § 87 c, die alle das Auskunftsrecht – ohne Begründung allerdings – als lediglich subsidiäres Kontrollrecht ansehen; § 87 c Abs 3 dHGB: „Der Handelsvertreter kann außerdem Mitteilung über alle Umstände verlangen, die für den Provisionsanspruch, seine Fälligkeit und seine Berechnung wesentlich sind.“). So kann das Auskunftsrecht etwa auch im Zusammenhang mit der Erstellung der Abrechnung Bedeutung erlangen. Der Handelsvertreter hat daher die Wahl, ob er sich zunächst mit einer Auskunft begnügen oder aber gleich einen Buchauszug haben möchte. B. Umfang 50 Der Handelsvertreter kann vom Unternehmer alle Auskünfte verlan-

gen und hat umgekehrt der Unternehmer dem Handelsvertreter alle Auskünfte zu erteilen, die zur Nachprüfung des Betrages der ihm zustehenden Provision notwendig sind. Typischer Anwendungsfall ist die Nichtausführung eines vom Handelsvertreter vermittelten Geschäfts durch den Unternehmer: da hier der Anspruch auf Provision nur dann entfällt, wenn die Nichtausführung nicht auf Umständen beruht, die vom Unternehmer zu vertreten sind (§ 9 Abs 3 HVertrG), hat der Handelsvertreter ein Interesse daran, diese Umstände zu erfahren, aus denen das Geschäft letztlich nicht ausgeführt wurde. Dies kann durch den Auskunftsanspruch erreicht werden. 51 Im Verfahren über die Vorlage der Handelsbücher zur Einsicht kann

der Handelsvertreter überdies beantragen, dem Unternehmer ergänzende Auskünfte aufzutragen, die eine vollständige Berechnung des dem Handelsvertreter zustehenden Provisionsanspruchs ermöglichen. C. Verjährung 1. Frist 52 Der Anspruch auf Auskunft verjährt – ebenso wie jener auf Buchaus-

zug – nach der allgemeinen Verjährungsbestimmung des § 18 Abs 1 HVertrG in drei Jahren. 53 Eine Verkürzung – nicht aber eine Verlängerung – der Frist durch

Vereinbarung ist ebenso zulässig (s die Ausführungen bei § 18 350

§ 16

Buchauszug und Büchereinsicht

HVertrG) wie die Vereinbarung einer Präklusion des Anspruchs. Nur wenn durch eine unangemessen kurze Ausschlussfrist die wirksame Geltendmachung des Anspruchs ohne sachlichen Grund übermäßig erschwert würde, ist die Vereinbarung einer solchen Präklusionsfrist nach § 879 ABGB sittenwidrig. Die untere Grenze wird hier – ähnlich wie im Arbeitsrecht – bei rund drei Monaten liegen. 2. Beginn Nachdem § 18 HVertrG den Beginn der Verjährung der Kontrollrech- 54 te des Handelsvertreters nicht eigens regelt, beginnt die Verjährung mit jenem Zeitpunkt zu laufen, zu dem das Recht das erste Mal ausgeübt werden kann (OLG Wien 28. 4. 2004, 9 Ra 13/04 d = ARD 5522/10/2004). Die Entstehung des Anspruchs auf Auskunft setzt idR voraus, dass 55 der Unternehmer zumindest eine Abrechnung erstellt hat, die in bestimmten Punkten unklar ist und zum Verständnis und zur Überprüfung der Richtigkeit noch weiterer Auskünfte des Unternehmers bedarf. D. Vertragliche Vereinbarung Das Recht des Handelsvertreters auf Erteilung sämtlicher Auskünfte, 56 die er zur Überprüfung seiner Provisionsansprüche benötigt, ist relativ zwingend, kann daher zum Nachteil des Handelsvertreters durch Vertrag im Voraus weder ausgeschlossen noch beschränkt werden (§ 27 Abs 1 HVertrG). IV. Bucheinsicht A. Allgemeines Das Recht, in die Bücher des Unternehmers Einsicht zu nehmen, ist 57 das weitestgehende Kontrollrecht des Handelsvertreters. Anders als der Anspruch auf Auskunft bzw Buchauszug hängt das Bucheinsichtsrecht daher vom Vorliegen bestimmter Voraussetzungen ab. B. Voraussetzungen Wenn der Handelsvertreter glaubhaft macht, dass der vom Unter- 58 nehmer erstellte Buchauszug unrichtig oder unvollständig ist oder dass ihm die Mitteilung eines Buchauszugs verweigert wurde, kann er vom Gericht die Vorlage der Handelsbücher verlangen. Das Recht auf Bucheinsicht steht daher noch nicht zu, wenn lediglich die Abrechnung oder sonstige, vom Unternehmer erteilten Auskünfte unrichtig 351

§ 16

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

oder unvollständig sind oder überhaupt verweigert wurden. Hier ist zunächst ein Buchauszug zu erwirken. Erst wenn auch dieser vom Unternehmer verweigert oder unrichtig oder unvollständig erstellt wird, kann die Vorlage der Bücher verlangt werden. 59 Unter „Bücher“ sind grds alle Medien (Ordner, Festplatte, Magnet-

bänder, CDROM, DVD udgl) zu verstehen, in und mit denen der Unternehmer Informationen über die provisionspflichtigen Geschäfte speichert. 60 In die vorgelegten Bücher kann der Handelsvertreter selbst oder ein

Dritter (Vertrauensmann oder gerichtlich bestellter Buchsachverständige) Einsicht nehmen. Das Recht auf Bucheinsicht soll daher lediglich dazu dienen, bei Vorliegen von ernsthaften Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit oder Vollständigkeit des vom Unternehmer erstellten Buchauszugs diesen überprüfen zu können bzw einen nicht erstellten Buchauszug zu substituieren. 61 Nach dem Wortlaut des G steht das Bucheinsichtsrecht auch nicht bei

unrichtiger oder unvollständiger bzw überhaupt verweigerter Auskunft iSd § 16 Abs 1 HVertrG zu. Auch hier ist daher zunächst der Umweg über den Buchauszug erforderlich. 62 Vor Mitteilung eines Buchauszugs bzw Verweigerung der Mitteilung

steht das Bucheinsichtsrecht nicht zur Verfügung. Erstellt der Unternehmer zwar noch eine Abrechnung, die umfänglich hinter dem Buchauszug zurückbleiben kann, nicht aber schon einen Buchauszug, muss der Handelsvertreter vor Geltendmachung des Bucheinsichtsrechts vom Unternehmer zunächst noch einen Buchauszug verlangen. 63 Umgekehrt befreit die Gewährung von Bucheinsicht den Unternehmer nicht von der Verpflichtung zur Erstellung eines Buchauszugs, weil der Handelsvertreter nicht verpflichtet ist, die zur Überprüfung der Abrechnung notwendigen Informationen sich selbst aus den Büchern des Unternehmers herauszusuchen (aA OLG Düsseldorf 29. 8. 2007, I-16 W 44/07; BGH 13. 7. 1959, II ZR 192/57: nach erfolgreicher Klage auf Bucheinsicht kann der Anspruch auf Erstellung eines Buchauszugs nicht mehr geltend gemacht werden. Für einen Anspruch auf Buchauszug besteht nämlich dann kein Grund mehr, wenn der Handelsvertreter bereits über den weitergehenden Anspruch auf Bucheinsicht einen rk Titel hat. Die Bucheinsicht verschafft dem Handelsvertreter gegenüber dem Buchauszug ein weitergehendes Recht, weil sie ihn in die Lage versetzt, Gewissheit über die provisionspflichtigen Geschäfte zu erlangen, während ihm der Buchauszug eine solche Gewissheit noch nicht gibt. Mit der Bucheinsicht sei der 352

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Buchauszug und Büchereinsicht

Anspruch auf Buchauszug erfüllt und erloschen, weswegen beide Rechte auch nicht gleichzeitig geltend gemacht werden könnten). Für die Glaubhaftmachung der Unrichtigkeit bzw Unvollständigkeit 64 des Buchauszuges muss es genügen, wenn der Handelsvertreter auch nur ein einziges Geschäft nennen kann, dass nicht im Buchauszug enthalten ist. Ob dieses Geschäft vom Unternehmer mit der Absicht nicht in den Buchauszug aufgenommen wurde, um den Handelsvertreter in seinen Ansprüchen auf Provision zu verkürzen, oder ob der unrichtige bzw unvollständige Buchauszug nur auf einem Irrtum oder Versehen des Unternehmers oder seiner Arbeitnehmer beruht, spielt dabei keine Rolle (so schon RV 220 BlgNR 1. GP 23). C. Verfahren Zuständig für den Antrag auf Gewährung von Bucheinsicht ist jenes 65 Bezirksgericht, in dessen Sprengel sich die Handelsbücher des Unternehmers befinden. Im Antrag muss der Umfang der begehrten Bucheinsicht durch Bezugnahme auf die in Frage stehenden Ansprüche des Handelsvertreters entsprechend konkretisiert werden (Jabornegg, HVG Erl 3.3.2. zu § 15). Das Bucheinsichtsrecht kann – nach Wahl des Handelsvertreters – im außerstreitigen (vor gerichtlicher Durchsetzung des Provisionsanspruchs) oder im Zusammenhang mit der gerichtlichen Geltendmachung des Provisionsanspruchs im streitigen Verfahren geltend gemacht werden. Das Recht auf Vorlage der Bücher steht dem Handelsvertreter aber je- 66 denfalls auch unabhängig von einem anhängigen Verfahren über die Provisionsansprüche zu. Die Bucheinsicht beschränkt sich auf jene Tatsachen, die für die Fest- 67 stellung und Berechnung der dem Handelsvertreter zustehenden Provisionen notwendig sind. Die Parteien sind der Bucheinsicht beizuziehen. Erforderlichenfalls kann auch ein Buchauszug erstellt werden. Das Gericht kann darüber hinaus in den übrigen Inhalt der Handelsbücher insoweit Einsicht nehmen, als dies zur Prüfung ihrer ordnungsgemäßen Führung notwendig ist. Das Bucheinsichtsrecht steht dem Handelsvertreter höchstpersönlich 68 zu. Der Unternehmer kann sich durch Erheben eines Widerspruchs allerdings dagegen wehren, dass der Handelsvertreter persönlich in seine dem Gericht vorzulegenden Bücher Einsicht nimmt. Der Widerspruch muss begründet werden. Die Gründe können objektiver Natur sein oder auch in der Person des Handelsvertreters liegen. Das Gericht hat, wenn die Gründe stichhaltig sind, dem Antrag auf Einsichtnahme durch einen Dritten stattzugeben (RV 220 BlgNR 353

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

1. GP 24; die noch in Nocker, Der im Handelsvertretervertrag vertretenen Ansicht, dass der Antrag weder begründet noch sachlich gerechtfertigt sein müsse, wird nicht länger aufrecht erhalten). Kommt es infolge eines derartigen Widerspruchs zwischen den Vertragsparteien nicht zu einer Einigung über einen Vertrauensmann, so kann das Gericht anordnen, dass die Bücher von einem von ihm bestellten Buchsachverständigen eingesehen werden (Abs 4). D. Kosten 69 Die dem Handelsvertreter durch die notwendig gewordene Buchein-

sicht entstehenden Kosten sind zunächst von diesem zu tragen. Stellt sich bei der Bucheinsicht aber heraus, dass die Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit oder Vollständigkeit des Buchauszugs begründet waren, kann der Handelsvertreter diese gegenüber dem Unternehmer idR als Schadenersatz wegen Verletzung der Verpflichtung zur Erstellung eines ordnungsgemäßen Buchauszugs geltend machen. Schließlich hat der Unternehmer den Buchauszug so sorgfältig zu erstellen, dass über deren Richtigkeit und Vollständigkeit kein Zweifel entstehen sollte (Knorm, Kosten der Abrechnungs- und Auskunftspflicht des Unternehmers gegenüber dem Handelsvertreter, BB 1972, 989). 70 Die Kosten für den Sachverständigen werden bei unbegründeter oder

sachlich nicht gerechtfertigter Weigerung jedenfalls vom Unternehmer zu tragen sein. Diese können als vorprozessuale Kosten in einem allenfalls anschließenden Verfahren über den Provisionsanspruch geltend gemacht werden (Jabornegg, HVG Erl 3.3.2. zu § 15; Knorm, Kosten der Abrechnungs- und Auskunftspflicht des Unternehmers gegenüber dem Handelsvertreter, BB 1972, 989). 71 Aus Kostengründen ist es daher sinnvoller, die wegen Verletzung der

Abrechnungspflicht oder wegen Verletzung der Verpflichtung zur Erstellung eines Buchauszugs ihrer Höhe nach unbekannten Provisionsansprüche mittels Stufenklage im streitigen Verfahren geltend zu machen. Dies gilt insb auch für den Fall, wo wegen Verletzung der Abrechnungspflicht bzw Verpflichtung zur Erstellung eines Buchauszugs unklar ist, ob überhaupt noch ein offener Provisionsanspruch besteht. Hier gibt es dann uU kein anschließendes Verfahren über die rückständigen Provisionen, so dass die Kosten der im Außerstreitverfahren durchgesetzten Bucheinsicht in einem eigenen Schadenersatzprozess gegen den Unternehmer geltend gemacht werden müssten (Tschuk/Fromherz, Zur Stufenklage des Handelsvertreters – Zugleich eine Anmerkung zu OGH 17. 12. 1992, 8 Ob 527/92 verst Senat, RdW 1993, 247 ff). 354

§ 16

Buchauszug und Büchereinsicht E. Verjährung

1. Frist Der Anspruch auf Bucheinsicht verjährt – ebenso wie jener auf Buch- 72 auszug – nach der allgemeinen Verjährungsbestimmung des § 18 Abs 1 HVertrG in drei Jahren. Eine Verkürzung – nicht aber eine Verlängerung – der Frist durch 73 Vereinbarung ist ebenso zulässig (siehe die Ausführungen bei § 18 HVertrG) wie die Vereinbarung einer Präklusion des Anspruchs. Nur wenn durch eine unangemessen kurze Ausschlussfrist die wirksame Geltendmachung des Anspruchs ohne sachlichen Grund übermäßig erschwert würde, ist die Vereinbarung einer solchen Präklusionsfrist nach § 879 ABGB sittenwidrig. Die untere Grenze wird hier – ähnlich wie im Arbeitsrecht – bei rund drei Monaten liegen. 2. Beginn Nachdem § 18 HVertrG den Beginn der Verjährung der Kontrollrech- 74 te des Handelsvertreters nicht eigens regelt, beginnt die Verjährung mit jenem Zeitpunkt zu laufen, zu dem das Recht das erste Mal ausgeübt werden kann (OLG Wien 28. 4. 2004, 9 Ra 13/04 d = ARD 5522/10/2004). Die Entstehung des Anspruchs auf Bucheinsicht setzt voraus, dass der 75 Unternehmer einen Buchauszug erstellt hat, hinsichtlich deren/ dessen Richtigkeit bzw Vollständigkeit der Handelsvertreter überdies Bedenken haben muss, oder dass die Erstellung eines Buchauszugs überhaupt verweigert wurde. Allein die Übermittlung einer unrichtigen bzw unvollständigen Abrechnung begründet noch keinen Anspruch auf Bucheinsicht; mangels Fälligkeit kann auch die Verjährungsfrist noch nicht zu laufen beginnen. Die Verjährung des Rechts auf Bucheinsicht tritt daher entweder mit 76 der ausdrücklichen Weigerung des Unternehmers, einen Buchauszug zu erstellen, oder bei ungenützten Verstreichen der dem Unternehmer vom Handelsvertreter für die Erteilung eines Buchauszugs gesetzten Frist ein; bzw wird sie regelmäßig nach Übermittlung des Buchauszugs durch den Unternehmer zu jenem Zeitpunkt zu laufen beginnen, zu dem beim Handelsvertreter bei objektiver Betrachtung erstmals Bedenken hinsichtlich dessen Richtigkeit bzw Vollständigkeit auftreten müssen. V. „Ergänzende“ Auskunft Neben der Vorlage der Bücher kann der Handelsvertreter auch bean- 77 tragen, dass das Gericht dem Unternehmer aufträgt, jene ergänzenden 355

§ 16

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

Auskünfte zu erteilen, die eine vollständige Berechnung des dem Handelsvertreter zustehenden Anspruchs ermöglichen (Abs 2). VI. Hemmung der Verjährung 78 Verlangt der Handelsvertreter vom Unternehmer zur Nachprüfung

des Betrages der ihm zustehenden Provision bestimmte Auskünfte, einen Buchauszug oder bei Bedenken gegen die Richtigkeit bzw Vollständigkeit des Buchauszugs oder bei Weigerung, einen solchen zu erstellen, die Vorlage der Handelsbücher zwecks Bucheinsicht, läuft zwar die Verjährung der Provisionsansprüche des Handelsvertreters fort, sie endet aber keinesfalls vor Ablauf dreier Monate nach rk Beendigung des Verfahrens und Erfüllung des Anspruchs auf Buchauszug, Büchereinsicht und ergänzende Auskünfte. Der Handelsvertreter hat daher in jedem Fall drei Monate zur Verfügung, um aufgrund der aus dem Buchauszug, aufgrund etwaiger (weiterer) Auskünfte oder durch die Bucheinsicht gewonnenen Informationen seine Ansprüche zu berechnen und (gerichtlich) geltend zu machen. 79 Bei einem Begehren auf Auskunft bzw Buchauszug ist allerdings frag-

lich, ob auch die außergerichtliche Geltendmachung des Auskunftsbzw Buchauszugsbegehrens den Ablauf der Verjährung bereits hemmt oder diese Wirkung nur durch und während eines gerichtlichen Verfahrens erreicht werden kann. Der Gesetzeswortlaut (arg: Verfahren) spricht eher für letztere Auslegung. VII. Stufenklage nach Art XLII Abs 3 EGZPO 80 Nach nunmehr einhelliger Rsp steht dem Handelsvertreter dann,

wenn der Unternehmer keine oder nur eine unvollständige Auskunft über die Provisionsgrundlagen erteilt hat, der klagbare Anspruch „auf Vorlage einer Abrechnung durch Mitteilung eines Buchauszuges“ zur nachfolgenden Konkretisierung eines Leistungsbegehrens in Form einer Stufenklage nach Art XLII EGZPO zu (OGH 12. 6. 2003, 8 ObA 2/03 g). Wenn der Handelsvertreter die genaue Höhe seiner Forderung nicht kennt, kann er sie daher auch im Wege der sog „Stufenklage“ (Art XLII Abs 3 EGZPO) geltend machen (OGH 17. 12. 1992, 8 Ob 527/92 [verst Senat] = JBl 1993, 249 [Jabornegg]; siehe dazu auch Tschuk/Fromherz, Zur Stufenklage des Handelsvertreters – Zugleich eine Anmerkung zu OGH 17. 12. 1992, 8 Ob 527/92 verst Senat, RdW 1993, 247 ff; so auch Rassi, Verfahrensrechtliche Fragen der Bucheinsicht, ÖJZ 1997, 891 ff). Dieser Rechnungslegungsanspruch steht dem Handelsvertreter nicht nur subsidiär als „Notbehelf“, wenn die Forderung nicht anders ermittelt werden kann, sondern wahlweise 356

§ 17

Gewinnbeteiligung

zum Buchauszug- bzw Bucheinsichtsrecht zu (OGH 23. 9. 2004, 6 Ob 131/04 i). Der Rechnungslegungsanspruch nach Art XLII EGZPO steht – an- 81 ders als der Anspruch auf Buchauszug – auch für die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs nach § 24 HVertrG zu (OGH 23. 9. 2004, 6 Ob 131/04 i). § 17 Gewinnbeteiligung § 17. Ist bedungen, daß die Vergütung des Handelsvertreters ganz oder zum Teil in einem Anteil am Gewinn aus allen oder aus bestimmten Geschäften besteht oder daß der Gewinn in anderer Art für die Höhe der Vergütung maßgebend sein soll, so ist nach Ablauf des Geschäftsjahrs auf Grund des Jahresabschlusses abzurechnen. §§ 15 und 16 sind sinngemäß anzuwenden. Inhaltsübersicht Vor § 17 ...................................................................................................... I. Allgemeines ......................................................................................... II. Zeitpunkt der Abrechnung................................................................ III. Fälligkeit .............................................................................................. IV. Kontrollrechte..................................................................................... V. Vertragliche Vereinbarung .................................................................

1 2, 3 4–6 7–9 10 11

Vor § 17 § 17 HVertrG entspricht dem früheren § 16 Abs 1 HVG 1921. Neu 82 sind nur die terminologischen Anpassungen an den neuen Begriff der Vergütung und entsprechend den Rechnungslegungsbestimmungen des HGB idF des RLG wurde statt „Bilanz“ der Begriff „Jahresabschluss“ verwendet. Der Norminhalt des § 16 Abs 2 HVG 1921 (Bucheinsicht) wurde – zusammen mit den anderen Einsichtsrechten – in § 16 HVertrG geregelt (578 BlgNR 18. GP 13). I. Allgemeines Schon § 8 Abs 1 HVertrG sieht vor, dass die Provision nicht die einzi- 83 ge Entlohnungsform für den Handelsvertreter sein kann. Die Vergütung kann auch in „einem anderen Entgelt“ bestehen (Jabornegg, HVG Erl 1.8. zu § 6). Denkbar sind etwa die Zahlung eines erfolgsunabhängigen Fixums (Jabornegg, HVG Erl 1.8.3. zu § 6), einer Umsatz- oder Gewinnbeteiligung aus allen oder bestimmten Ge357

§ 17

Gewinnbeteiligung

zum Buchauszug- bzw Bucheinsichtsrecht zu (OGH 23. 9. 2004, 6 Ob 131/04 i). Der Rechnungslegungsanspruch nach Art XLII EGZPO steht – an- 81 ders als der Anspruch auf Buchauszug – auch für die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs nach § 24 HVertrG zu (OGH 23. 9. 2004, 6 Ob 131/04 i). § 17 Gewinnbeteiligung § 17. Ist bedungen, daß die Vergütung des Handelsvertreters ganz oder zum Teil in einem Anteil am Gewinn aus allen oder aus bestimmten Geschäften besteht oder daß der Gewinn in anderer Art für die Höhe der Vergütung maßgebend sein soll, so ist nach Ablauf des Geschäftsjahrs auf Grund des Jahresabschlusses abzurechnen. §§ 15 und 16 sind sinngemäß anzuwenden. Inhaltsübersicht Vor § 17 ...................................................................................................... I. Allgemeines ......................................................................................... II. Zeitpunkt der Abrechnung................................................................ III. Fälligkeit .............................................................................................. IV. Kontrollrechte..................................................................................... V. Vertragliche Vereinbarung .................................................................

1 2, 3 4–6 7–9 10 11

Vor § 17 § 17 HVertrG entspricht dem früheren § 16 Abs 1 HVG 1921. Neu 82 sind nur die terminologischen Anpassungen an den neuen Begriff der Vergütung und entsprechend den Rechnungslegungsbestimmungen des HGB idF des RLG wurde statt „Bilanz“ der Begriff „Jahresabschluss“ verwendet. Der Norminhalt des § 16 Abs 2 HVG 1921 (Bucheinsicht) wurde – zusammen mit den anderen Einsichtsrechten – in § 16 HVertrG geregelt (578 BlgNR 18. GP 13). I. Allgemeines Schon § 8 Abs 1 HVertrG sieht vor, dass die Provision nicht die einzi- 83 ge Entlohnungsform für den Handelsvertreter sein kann. Die Vergütung kann auch in „einem anderen Entgelt“ bestehen (Jabornegg, HVG Erl 1.8. zu § 6). Denkbar sind etwa die Zahlung eines erfolgsunabhängigen Fixums (Jabornegg, HVG Erl 1.8.3. zu § 6), einer Umsatz- oder Gewinnbeteiligung aus allen oder bestimmten Ge357

§ 17

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

schäften des Unternehmers, einer garantierten Mindestprovision (Jabornegg, HVG Erl 1.8.4. zu § 6; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 436 ff mwN zur Rsp; der Unterschied zwischen einem Fixum und einer garantierten Mindestprovision liegt darin, dass in letzterem Fall der Handelsvertreter bei entsprechendem Erfolg auch mehr verdienen kann als die Garantieprovision, während das Fixum vom Vermittlungs- bzw Abschlusserfolg unabhängig ist; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 442) oder bei Erreichen bestimmter Vermittlungs- bzw Abschlussumsätze Bonuszahlungen. 84 In der Praxis werden auch häufig verschiedene Entgeltformen wie Fixum, Provision, Bonus oÄ miteinander kombiniert. II. Zeitpunkt der Abrechnung 85 Für andere Vergütungen als die Provision (Vermittlungs- bzw Ab-

schlussprovision, Kundenschutz- bzw Bezirksprovision), die in irgendeiner Weise vom Gewinn abhängen, sieht § 17 HVertrG eine eigene Bestimmung über die Abrechnung vor. Erhält der Handelsvertreter für seine Tätigkeit ausschließlich oder zusätzlich zu einer Provision einen Anteil am Gewinn aus allen oder bestimmten Geschäften des Unternehmers oder ist vereinbart, dass der Gewinn in anderer Art für die Höhe der dem Handelsvertreter zustehenden Vergütung maßgeblich sein soll, so ist über die Gewinnbeteiligung erst nach Ablauf des Geschäftsjahres nach Vorliegen des Jahresabschlusses abzurechnen. 86 Dabei kann es aber nicht allein darauf ankommen, wann der Jahresabschluss tatsächlich erstellt oder beschlossen wird, da es sonst der Unternehmer uU in der Hand hätte, die Abrechnung und davon abhängig die Fälligkeit der Gewinnbeteiligung hinauszuzögern, sondern nur darauf, wann der Jahresabschluss nach den Rechnungslegungsvorschriften spätestens zu erstellen ist (sa Jabornegg, HVG Erl 2 zu § 16, der als längste Frist für die Erstellung des Jahresabschlusses sechs Monate annimmt). Sobald der Jahresabschluss vorliegt, ist auch die Gewinnbeteiligung abzurechnen. 87 Die Provisionen, die der Handelsvertreter neben der Gewinnbeteiligung für die erfolgreiche Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften erhält, sind hingegen unverändert nach § 14 HVertrG abzurechnen. III. Fälligkeit 88 Die Gewinnbeteiligung oder eine vom Gewinn abhängige Vergütung

wird an dem Tag fällig, an dem nach der getroffenen Vereinbarung 358

§ 18

Verjährung

oder nach dem Gesetz (§ 17 HVertrG) die Abrechnung stattfinden soll (§ 15 HVertrG). Die Fälligkeit und damit der Lauf der Verzugszinsen tritt daher nicht erst dann ein, wenn der Jahresabschluss tatsächlich erstellt und über die Gewinnbeteiligung abgerechnet wurde, sondern schon dann, wenn die Abrechnung vereinbarungsgemäß stattfinden hätte sollen. Allerdings kann während des aufrechten Handelsvertreterverhältnis- 89 ses die Verjährungsfrist solange nicht zu laufen beginnen, als über den dem Handelsvertreter zustehenden (Anteil am) Gewinn vom Unternehmer keine Abrechnung erstellt wurde. Für solche nicht abgerechneten Gewinnansprüche beginnt die Verjährungsfrist erst am Ende jenes Jahres, in dem das Handelsvertreterverhältnis aufgelöst wurde (§ 18 Abs 2 HVertrG). Wurde überdies der Anspruch auf (anteiligen) Gewinn beim Unter- 90 nehmer angemeldet, dann ist der Ablauf der Verjährungsfrist bis zum Einlangen einer schriftlichen Erklärung des Unternehmers gehemmt (§ 18 Abs 3 HVertrG). IV. Kontrollrechte Zur Überprüfung des Betrages des dem Handelsvertreter zustehenden 91 Gewinns kann dieser neben und zusätzlich zur Abrechnung ohne weiteren Voraussetzungen auch alle erforderlichen Auskünfte und/ oder einen Buchauszug und – allerdings dann nur bei Verweigerung eines Buchauszugs oder bei Bedenken gegen dessen Richtigkeit oder Vollständigkeit – auch Bucheinsicht verlangen (§ 16 HVertrG). VI. Vertragliche Vereinbarung Die gesetzliche Regelung über den Abrechnungszeitpunkt für eine 92 Gewinnbeteiligung ist – anders als jene für die Provisionen – dispositiv, die Vertragsparteien können daher eine davon abweichende, auch für den Handelsvertreter ungünstigere Vereinbarung treffen. § 18 Verjährung § 18. (1) Alle Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter verjähren in drei Jahren. (2) Die Verjährung beginnt für Ansprüche, die in die Abrechnung einbezogen werden, mit dem Ende des Jahres, in dem die Abrechnung stattgefunden hat, für Ansprüche dagegen, die in die Abrechnung nicht einbezogen wurden, mit dem Ende des Jahres, in dem das Vertragsverhältnis gelöst worden ist. Für Ansprüche, hin359

§ 18

Verjährung

oder nach dem Gesetz (§ 17 HVertrG) die Abrechnung stattfinden soll (§ 15 HVertrG). Die Fälligkeit und damit der Lauf der Verzugszinsen tritt daher nicht erst dann ein, wenn der Jahresabschluss tatsächlich erstellt und über die Gewinnbeteiligung abgerechnet wurde, sondern schon dann, wenn die Abrechnung vereinbarungsgemäß stattfinden hätte sollen. Allerdings kann während des aufrechten Handelsvertreterverhältnis- 89 ses die Verjährungsfrist solange nicht zu laufen beginnen, als über den dem Handelsvertreter zustehenden (Anteil am) Gewinn vom Unternehmer keine Abrechnung erstellt wurde. Für solche nicht abgerechneten Gewinnansprüche beginnt die Verjährungsfrist erst am Ende jenes Jahres, in dem das Handelsvertreterverhältnis aufgelöst wurde (§ 18 Abs 2 HVertrG). Wurde überdies der Anspruch auf (anteiligen) Gewinn beim Unter- 90 nehmer angemeldet, dann ist der Ablauf der Verjährungsfrist bis zum Einlangen einer schriftlichen Erklärung des Unternehmers gehemmt (§ 18 Abs 3 HVertrG). IV. Kontrollrechte Zur Überprüfung des Betrages des dem Handelsvertreter zustehenden 91 Gewinns kann dieser neben und zusätzlich zur Abrechnung ohne weiteren Voraussetzungen auch alle erforderlichen Auskünfte und/ oder einen Buchauszug und – allerdings dann nur bei Verweigerung eines Buchauszugs oder bei Bedenken gegen dessen Richtigkeit oder Vollständigkeit – auch Bucheinsicht verlangen (§ 16 HVertrG). VI. Vertragliche Vereinbarung Die gesetzliche Regelung über den Abrechnungszeitpunkt für eine 92 Gewinnbeteiligung ist – anders als jene für die Provisionen – dispositiv, die Vertragsparteien können daher eine davon abweichende, auch für den Handelsvertreter ungünstigere Vereinbarung treffen. § 18 Verjährung § 18. (1) Alle Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter verjähren in drei Jahren. (2) Die Verjährung beginnt für Ansprüche, die in die Abrechnung einbezogen werden, mit dem Ende des Jahres, in dem die Abrechnung stattgefunden hat, für Ansprüche dagegen, die in die Abrechnung nicht einbezogen wurden, mit dem Ende des Jahres, in dem das Vertragsverhältnis gelöst worden ist. Für Ansprüche, hin359

§ 18

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

sichtlich deren erst nach Lösung des Vertragsverhältnisses Abrechnung zu legen war, beginnt die Verjährung mit dem Ende des Jahres, in dem die Abrechnung hätte stattfinden sollen. (3) Ist der Anspruch bei dem Unternehmer angemeldet worden, so ist die Verjährung bis zum Einlangen der schriftlichen Antwort des Unternehmers gehemmt. Inhaltsübersicht Vor § 18 ...................................................................................................... I. Allgemeines ......................................................................................... II. Erfasste Ansprüche............................................................................. III. Verjährungsfrist .................................................................................. IV. Beginn der Verjährung ....................................................................... A. Allgemeines.................................................................................... B. Abgerechnete Ansprüche ............................................................. C. Nicht abgerechnete Ansprüche.................................................... D. Nach Vertragsende abzurechnende Ansprüche ......................... E. Sonstige Ansprüche....................................................................... V. Hemmung............................................................................................ A. Fortlaufhemmung ......................................................................... B. Ablaufhemmung............................................................................ 1. Verfahren nach § 16 HVertrG ................................................. 2. Vergleichsverhandlungen ......................................................... VI. Unterbrechung.................................................................................... VII. Abweichende Vereinbarungen .......................................................... A. Hemmungs- bzw Unterbrechungsgründe.................................. B. Frist................................................................................................. 1. Verlängerung der Verjährungsfrist.......................................... 2. Verkürzung der Verjährungsfrist ............................................ C. Beginn............................................................................................. D. Verzicht ..........................................................................................

1 2 3, 4 5–7 8–22 8–10 11 12–17 18, 19 20–22 23–32 23–29 30–32 30 31, 32 33, 34 35–50 35 36–46 37 38–46 47, 48 49, 50

Vor § 18 1 Anders als die vergleichbare Regelung des – seit 15. 12. 2004 aufgeho-

benen (von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB4 Rz 1 zu § 88) – § 88 dHGB erfasste die Verjährungsbestimmung des früheren § 17 HVG 1921 nicht sämtliche Ansprüche aus dem Handelsvertreterverhältnis, sondern nur Provisionsansprüche und den Anspruch auf Auslagenersatz. Hinsichtlich der sonstigen Ansprüche, insb der diversen Hilfsansprüche (Kontrollrechte), war es vor dem HVertrG notwendig, im Wege der Auslegung entweder das allgemeine Verjährungsrecht oder § 17 HVG analog anzuwenden. Es wurde daher im Interesse 360

§ 18

Verjährung

einer zweckmäßigen und sachgerechten Lösung im Abs 1 eine einheitliche Verjährungsvorschrift für sämtliche Ansprüche aus dem Handelsvertreterverhältnis normiert. Die Abs 2 und 3 blieben gegenüber § 17 HVG 1921 demgegenüber inhaltlich unverändert (578 BlgNR 18. GP 13). I. Allgemeines Die Regelung über die Verjährung bezweckt Rechtssicherheit und 2 will den zeitbedingten Beweisschwierigkeiten begegnen. Ganz allgemein benachteiligen Verjährungsbestimmungen den sorglosen Gläubiger ebenso wie denjenigen, der von seinem Recht innerhalb der Verjährungsfrist beim besten Willen keine Kenntnis erlangen konnte. Der sorglose Gläubiger ist nicht schutzwürdig. Die Verjährung ist aber auch ein Druckmittel zur Vermeidung von Nachlässigkeiten in der Rechtsausübung (OGH 11. 9. 1997, 5 Ob 2105/96m). II. Erfasste Ansprüche Von der einheitlichen Verjährungsfrist des § 18 Abs 1 HVertrG erfasst 3 sind nunmehr sämtliche Ansprüche aus dem Handelsvertreterverhältnis, egal ob es sich dabei um Ansprüche auf Provision, Auslagenersatz, Abrechnung, Rückzahlung von Vorschüssen, Ausgleich (§ 24 HVertrG), Konventionalstrafe, Herausgabe nach § 7 Abs 2 HVertrG, Schadenersatz (zB wegen vorzeitiger unbegründeter Auflösung oder zeitwidriger Kündigung gem § 23 HVertrG; OGH 29. 4. 2004, 8 ObA 39/04 z: keine analoge Anwendung der 6-monatigen Verfallsfrist des § 1162 d ABGB) oder die Geltendmachung der Kontrollrechte wie Buchauszug, Auskunft und Bucheinsicht handelt. Von der einheitlichen Verjährungsfrist nicht umfasst sind hingegen zB 4 bereicherungsrechtliche Ansprüche. III. Verjährungsfrist Sämtliche Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis zwischen dem Un- 5 ternehmer und dem Handelsvertreter verjähren einheitlich in drei Jahren. Die Verjährung beginnt idR mit der objektiven Möglichkeit zur Aus- 6 übung des Rechts zu laufen; das HVertrG sieht aber für bestimmte Ansprüche bzw in bestimmten Fällen einen von der allgemeinen Regel abweichenden Beginn des Laufs der Verjährungsfrist vor (s dazu gleich unten). Darüber hinaus ist auch unter bestimmten Umständen der Fortlauf 7 oder der Ablauf der Verjährungsfrist gehemmt. 361

§ 18

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters IV. Beginn der Verjährung A. Allgemeines

8 Abweichend vom gesetzlichen Normalfall ist für bestimmte An-

sprüche aus dem Handelsvertreterverhältnis der Beginn der Verjährungsfrist geregelt. Dabei handelt es sich um Ansprüche, über die vom Unternehmer abgerechnet werden muss, dh im Wesentlichen die Provision und die Gewinnbeteiligung, bzw über die der Unternehmer tatsächlich abrechnet (sonstige Vergütung, Verwaltungsprovisionen oÄ). Für solche Ansprüche beginnt der Lauf der Verjährungsfrist nicht schon mit der objektiven Möglichkeit der Rechtsausübung (M. Bydlinski in Rummel, ABGB I3, § 1478 Rz 2), dh zu jenem Zeitpunkt, in dem das Recht zuerst hätte ausgeübt werden können (idR bei Fälligkeit), sondern grds einheitlich erst jeweils zu Beginn eines Kalenderjahres. 9 Das G unterscheidet für den Beginn der Verjährungsfrist zwischen

Ansprüchen, über die vom Unternehmer abgerechnet wurde, und Ansprüchen, die – aus welchen Gründen auch immer – nicht in die Abrechnung aufgenommen wurden. Weiters wird noch danach unterschieden, ob die Ansprüche während des aufrechten Vertragsverhältnisses oder aber erst nach dessen Auflösung abzurechnen waren. Die Regelung des § 18 Abs 2 HVertrG kennt daher drei verschiedene Zeitpunkte, in denen die Verjährungsfrist zu laufen beginnen kann: das Ende des Jahres, in dem ein Anspruch tatsächlich abgerechnet wurde (während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses), das Ende des Jahres, in dem das Vertragsverhältnis gelöst wurde (während des aufrechten Vertragsverhältnisses nicht abgerechnete Ansprüche) sowie das Ende des Jahres, in dem der Unternehmer hätte abrechnen sollen (für nach Vertragsende abzurechnende Ansprüche). 10 Der gegenüber der allgemeinen gesetzlichen Regelung abweichende

Beginn der Verjährung wurde vom Gesetzgeber des HVG 1921 mit einer damit verbundenen wesentlich klareren und vereinfachten Berechnung der Verjährung begründet (RV 220 BlgNR 1. GP 24). B. Abgerechnete Ansprüche 11 Die Verjährung beginnt für Ansprüche, die vom Unternehmer ord-

nungsgemäß in die Abrechnung einbezogen wurden, mit dem Ende jenes Kalenderjahres, in dem die Abrechnung tatsächlich stattgefunden hat. Solche Ansprüche sind dem Handelsvertreter bekannt; sie sind mit der Abrechnung auch fällig geworden, sodass es gerechtfertigt ist, die Verjährung dieser Ansprüche bereits mit dem Schluss des 362

§ 18

Verjährung

Kalenderjahres beginnen zu lassen, in dem die Abrechnung stattgefunden hat. C. Nicht abgerechnete Ansprüche Anders verhält es sich jedoch mit Ansprüchen, die vom Unternehmer in 12 eine Abrechnung nicht aufgenommen wurden, wobei es keine Rolle spielt, ob dies durch einen Irrtum des Unternehmers oder vielleicht sogar in der Absicht geschah, dem Handelsvertreter den Abschluss provisionspflichtiger Geschäfte (zB „Direktgeschäfte“) zu verheimlichen (220 BlgNR 1. GP 24). Wurden Ansprüche vom Unternehmer vertragsoder gesetzwidrig nicht abgerechnet, verschiebt sich der Beginn der Verjährungsfrist: diese beginnt erst mit Ende des Jahres, in dem das Vertragsverhältnis gelöst wurde (Abs 2). Dies kann zu einer ganz erheblichen Ausdehnung der Verjährungsfrist führen. Trotz Fälligkeit solcher nicht abgerechneter Ansprüche – die Fälligkeit tritt ja bereits zu jenem Zeitpunkt ein, in dem nach HVertrG oder einer für den Handelsvertreter günstigeren Vereinbarung die Abrechnung hätte erfolgen sollen (§ 15 HVertrG) – kann deren Verjährung nicht zu laufen beginnen, sodass diese Ansprüche uU noch viele Jahre später mit Erfolg geltend gemacht werden können. Dazu kommt, dass ab Fälligkeit der Lauf der gesetzlichen Verzugszinsen beginnt; diese liegen für die Verzögerung bei der Zahlung von Geldforderungen zwischen Unternehmern aus unternehmensbezogenen Geschäften bei acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Dabei ist der Basiszinssatz, der am letzten Kalendertag eines Halbjahres gilt, für das nächste Halbjahr maßgebend (§ 352 UGB). Für den späteren Beginn der Verjährung spielt es auch keine Rolle, ob 13 dem Handelsvertreter das nicht in die Abrechnung aufgenommene Geschäft bekannt war oder nicht. Dem Handelsvertreter steht es bei Kenntnis eines solchen Geschäfts frei, vom Unternehmer die Abrechnung dieser in der Abrechnung oder im Buchauszug nicht enthaltenen Geschäfte zu verlangen. Solange das Handelsvertreterverhältnis aufrecht ist, besteht für den Handelsvertreter aber keine Verpflichtung, vom Unternehmer eine Abrechnung über die ihm bekannten oder bekannt gewordenen Geschäfte zu fordern oder vielleicht die Ansprüche sogar gerichtlich geltend zu machen, um den Eintritt der Verjährung zu verhindern. Eine derartige Verpflichtung wurde vom historischen Gesetzgeber des HVG 1921 ausdrücklich mit der Begründung verneint, dass durch ein derartiges Vorgehen häufig der Bestand des Handelsvertreterverhältnisses gefährdet und es überdies unbillig wäre, den Handelsvertreter vor die Wahl zu stellen, entweder auf seinen Anspruch zu verzichten oder den Fortbestand des Vertragsverhältnisses aufs Spiel zu setzen (RV 220 BlgNR 1. GP 25). Während des aufrech363

§ 18

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

ten Handelsvertreterverhältnisses kann die Verjährung nicht abgerechneter Ansprüche jedenfalls nicht beginnen. Auch wenn der Handelsvertreter von abgeschlossenen Geschäften weiß, die gesetz- oder vereinbarungswidrig nicht in einer Abrechnung aufscheinen, ist es für die Vermeidung der Verjährung solcher Provisionsansprüche nicht notwendig, diese während des aufrechten Vertragsverhältnisses gerichtlich geltend zu machen. Damit stellt diese Regelung eine zusätzliche Sanktion für die Verletzung der dem Unternehmer obliegenden Abrechnungspflicht dar (Jabornegg, HVG Erl 1.2.1. zu § 17). 14 Dasselbe – nämlich Beginn des Laufes der Verjährungsfrist mit Ende

des Jahres, in dem das Handelsvertreterverhältnis geendet hat – gilt kraft Größenschlusses auch für den Fall, dass der Unternehmer überhaupt keine Abrechnung erstellt hat (OGH 28. 5. 2002, 4 Ob 100/02 p). Das HVertrG geht für den Beginn der Verjährungsfrist von der Abrechnungspflicht des Unternehmers aus, den diese Pflicht vor allem in den typischen Fällen trifft, bei denen der Unternehmer selbst ohne weitere Mitwirkung und Kenntnis des Handelsvertreters die vermittelten Geschäfte abschließt (OGH 11. 9. 1997, 5 Ob 2105/96 m = JBl 1998, 191 [Jabornegg]). 15 Für den Beginn der Verjährung maßgeblich ist jedenfalls die Abrech-

nung des Unternehmers, worauf der Handelsvertreter einen – neben dem im außerstreitigen Verfahren durchzusetzenden Anspruch auf Bucheinsicht gemäß § 16 Abs 3 HVertrG – klagbaren Anspruch hat. Hingegen kommt es für den Verjährungsbeginn nicht zusätzlich auch noch auf die Kenntnis des Handelsvertreters vom Abschluss des nicht abgerechneten Rechtsgeschäfts und der Abrechnungspflicht des Unternehmers an. Für den Beginn der Verjährung spielt es daher keine Rolle, ob dem Handelsvertreter die nicht in die Abrechnung aufgenommenen Ansprüche bekannt sind oder nicht (so OGH 11. 9. 1997, 5 Ob 2105/96m = JBl 1998, 191 [abl Jabornegg]). Ein Rechtsschutzdefizit des provisionsberechtigten Handelsvertreters, der gar nicht in der Lage ist, seinen Provisionsanspruch infolge Unkenntnis des Abschlusses des vermittelten Geschäfts durchzusetzen, liegt nach der Auffassung der Rsp hier deshalb nicht vor, da dem Handelsvertreter vom G (§ 18 Abs 3 HVertrG) ohnehin die Möglichkeit eingeräumt werde, seinen Anspruch beim Unternehmer formlos anzumelden, was dazu führe, dass bis zum Einlangen der schriftlichen Antwort des Unternehmers die Verjährung sogar gehemmt ist (Fortlaufhemmung). Diese Regelung wäre nach der Jud (OGH 11. 9. 1997, 5 Ob 2105/96 m = JBl 1998, 191 [abl Jabornegg]) überflüssig, wenn es ohnehin auch auf die Kenntnis des Handelsvertreters über den Geschäftsabschluss als Voraussetzung für den Beginn der Verjährung ankommt. Zutr weist 364

§ 18

Verjährung

aber Jabornegg (Anm zu OGH 11. 9. 1997, 5 Ob 2105/96 m = JBl 1998, 193) darauf hin, dass der Handelsvertreter – aufgrund der unterlassenen Abrechnung – ohne Kenntnis vom Geschäftsabschluss kaum anmelden kann. Eine Anmeldung solcher Ansprüche setzt voraus, dass der Handelsvertreter von ihnen zumindest dem Grunde nach Kenntnis erlangt hat und allenfalls deren Höhe bis zur ordnungsgemäßen Abrechnung noch unbekannt ist. Der Handelsvertreter müsste – folgt man der Auffassung des OGH – in diesem Fall auf bloßen Verdacht hin in regelmäßigen Abständen vermeintliche Provisionsansprüche beim Unternehmer rein vorsorglich anmelden, um in den Genuss der Fortlaufhemmung zu kommen und die Verjährung solcher vom Unternehmer nicht abgerechneter Provisionsansprüche zu verhindern. Mit Jabornegg ist daher wohl davon auszugehen, dass die Verjährungsfrist erst mit Kenntnis (oder wenigstens Kennenmüssen) des Handelsvertreters von den anspruchsbegründenden Umständen zu laufen beginnen kann. Hat der Unternehmer schuldhaft provisionspflichtige Geschäfte (zB 16 Geschäfte mit bezirksansässigen Kunden eines zum alleinigen Vertreter bestellten Handelsvertreters) nicht in die Abrechnung aufgenommen bzw ein Auskunftsersuchen des Handelsvertreters wahrheitswidrig beantwortet und erlangt der Handelsvertreter erst nach Ablauf der Verjährungsfrist von solchen Provisionsansprüchen Kenntnis, hätte das zwar zur Folge, dass wegen des Verhaltens des Unternehmers die Verjährung eingetreten ist; der Verjährungseinrede des Unternehmers könnte der Handelsvertreter aber den Einwand der Arglist oder des Rechtsmissbrauchs erfolgreich entgegensetzen (so OGH 11. 9. 1997, 5 Ob 2105/96 m). Der Handelsvertreter kann den durch die Verletzung der Abrech- 17 nungspflicht erlittenen Schaden aber idR auch als Schadenersatz geltend machen. Für dessen Geltendmachung gilt zwar auch die 3-jährige Frist des § 18 Abs 1 HVertrG, allerdings richtet sich der Beginn der Verjährung des Schadenersatzanspruchs nach den allgemeinen Regeln, wonach die Verjährungsfrist erst mit Kenntnis des Geschädigten vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen zu laufen beginnt (OGH 19. 6. 2006, 8 Ob 5/06 b). D. Nach Vertragsende abzurechnende Ansprüche Für jene Ansprüche, die erst nach Auflösung des Handelsvertreter- 18 verhältnisses abzurechnen sind, zB Provisionen, die in den letzten drei Monaten (bei vierteljährlichem Abrechnungszeitraum) bzw im letzten Monat (bei monatlichen Abrechnungszeitraum) vor Ende des Handelsvertreterverhältnisses entstanden sind, Überhangprovisionen (§ 8 Abs 2 HVertrG) oder nachvertragliche Provisionen (§ 11 HVertrG), 365

§ 18

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

beginnt die Verjährung mit dem Ende jenes Jahres, in dem die Abrechnung hätte erfolgen sollen (Abs 3). Rechnet der Unternehmer erst später ab, als er nach HVertrG oder Vertrag verpflichtet ist, so beginnt die Verjährung dennoch bereits zu jenem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Unternehmer hätte abrechnen müssen. 19 Ob diese Ansprüche tatsächlich in die Abrechnung aufgenommen wurden oder nicht, spielt – anders als bei während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses abzurechnenden Ansprüche – für den Beginn der Verjährungsfrist hier keine Rolle (Jabornegg, HVG Erl 1.2.2. zu § 17). Allerdings wird die Verjährung auch hier nicht vor Kenntnis des Handelsvertreters von der Abrechnungspflicht des Unternehmers beginnen können, da sonst der Unternehmer durch erfolgreiches Verheimlichen von Geschäftsabschlüssen belohnt würde (Jabornegg, HVG Erl 1.2.2. zu § 17; aA OGH 11. 9. 1997, 5 Ob 2105/96 m). E. Sonstige Ansprüche 20 Nicht alle Ansprüche aus dem Handelsvertreterverhältnis sind Gegen-

stand einer Abrechnung. So sind zB die Ansprüche auf Auskunft, Buchauszug oder Bucheinsicht klarerweise keine Ansprüche, die in eine Abrechnung aufzunehmen sind. Dasselbe gilt für den Anspruch auf Abrechnung selbst sowie für Schadenersatzansprüche des Handelsvertreters, den Anspruch auf Ersatz der besonderen Auslagen oder den Herausgabeanspruch nach § 7 Abs 2 HVertrG. Auch der Ausgleichsanspruch ist nicht vom Unternehmer abzurechnen. 21 Auch solche sonstigen, nicht in eine Abrechnung aufzunehmende Ansprüche verjähren nach § 18 Abs 1 HVertrG in drei Jahren. 22 Allerdings sieht das HVertrG für den Beginn der Verjährung solcher Ansprüche keine von den allgemeinen Verjährungsbestimmungen des ABGB abweichende Regelung vor. Die Verjährungsfrist für die Geltendmachung solcher Ansprüche beginnt daher mit jenem Zeitpunkt zu laufen, zu dem das Recht erstmals ausgeübt werden kann. Bei Ansprüchen ist dies der Zeitpunkt, in dem der Geltendmachung des Anspruchs kein rechtliches Hindernis entgegensteht und damit die objektive Möglichkeit zu klagen gegeben ist (M. Bydlinski in Rummel, ABGB I3, § 1478 Rz 2; OGH 16. 2. 2005, 3 Ob 121/04 x mwNw). V. Hemmung A. Fortlaufhemmung 23 Hat der Handelsvertreter seine Ansprüche beim Unternehmer ange-

meldet, so wird der Fortlauf (Jabornegg, HVG Erl 1.3. zu § 17) der 366

§ 18

Verjährung

Verjährung jedenfalls bis zum Einlangen der schriftlichen Antwort des Unternehmers gehemmt (Abs 3). Unter der „Anmeldung“ eines Anspruchs beim Unternehmer ist jede 24 Erklärung – ausdrücklich oder auch nur schlüssig – des Handelsvertreters zu verstehen, mit der dieser einen konkreten Anspruch, zB auf Provisionszahlung, Erstellung einer Abrechnung, Erteilung eines Buchauszugs, Zahlung eines Ausgleichsanspruchs oÄ, gegenüber dem Unternehmer geltend macht. Dafür genügt es, dass der Anspruch wenigstens der Art (Provision, Ausgleich, Auslagenersatz, Abrechnung, etc) nach um- oder beschrieben wird, eine konkrete Bezifferung eines Zahlungsanspruchs ist dagegen nicht erforderlich, in vielen Fällen wahrscheinlich auch gar nicht möglich, vor allem dann nicht, wenn der Handelsvertreter nicht weiß, ob der geltend gemachte Anspruch bereits überhaupt entstanden ist (idS OGH 11. 9. 1997, 5 Ob 2105/96 m = JBl 1998, 191 [Jabornegg]). Die Fortlaufhemmung bezieht sich auf sämtliche Ansprüche aus dem 25 Handelsvertreterverhältnis, nicht nur solche, welche abgerechnet wurden bzw deren Abrechnung unterlassen wurde, also auch auf den Anspruch auf Abrechnung, auf Buchauszug, auf Bucheinsicht, auf Ausgleich gem § 24 HVertrG, etc. Die durch die Anmeldung von Ansprüchen ausgelöste Fortlaufhemmung betrifft sowohl Ansprüche, die während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses entstanden sind, als auch solche, die erst danach entstehen und/oder fällig werden. Auch für Ansprüche, die in eine Abrechnung aufgenommen, dann aber vom Unternehmer nicht ordnungsgemäß erfüllt wurden, wird der Fortlauf der Verjährung bis zur schriftlichen Stellungnahme des Unternehmers gehemmt, wenn der Handelsvertreter solche unstrittigen Forderungen beim Unternehmer „angemeldet“ hat (Jabornegg, HVG Erl 1.3. zu § 17). Mit der Regelung über die Fortlaufhemmung wollte der Gesetzgeber 26 des HVG 1921 verhindern, dass der Handelsvertreter seine Ansprüche zur Vermeidung von deren Verjährung schon zu einem Zeitpunkt gerichtlich geltend machen muss, zu dem noch keine Reaktion seines Unternehmers auf die geltend gemachten Ansprüche vorliegt (RV 220 BlgNR 1. GP 25). Für die Anmeldung der Ansprüche des Handelsvertreters beim Un- 27 ternehmer sieht das Gesetz keine bestimmte Form vor. Die Anmeldung kann daher auch mündlich oder uU sogar schlüssig erfolgen. Die Antwort des Unternehmers hat allerdings schriftlich zu erfolgen, um den weiteren Ablauf der Verjährungsfrist wieder in Gang zu setzen. Eine bloß mündliche Erklärung des Unternehmers führt noch nicht 367

§ 18

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

zum Weiterlaufen/Ablauf der Verjährungsfrist. Nachdem § 18 HVertrG aber nicht zwingend ist, kann vereinbart werden, dass auch eine mündliche Antwort des Unternehmers für das Ende der Fortlaufhemmung genügt. Die gesetzliche Regelung über die Hemmung kann aber auch überhaupt ausgeschlossen werden. 28 Der Fortlauf der Verjährung wird mit Zugang der Erklärung des

Handelsvertreters (Anmeldung) beim Unternehmer gehemmt. Die Verjährungsfrist läuft erst dann weiter, wenn die schriftliche Antwort dem Handelsvertreter zugegangen ist. Reagiert also der Unternehmer auf die Geltendmachung eines Anspruchs durch den Handelsvertreter nicht oder nicht schriftlich, kann der geltend gemachte Anspruch nicht verjähren. 29 Besondere Bedeutung hat diese Regelung im Zusammenhang mit dem

Ausgleichsanspruch. Da dieser vom Handelsvertreter geltend zu machen, dh „anzumelden“ ist, läuft die an sich bereits mit Fälligkeit beginnende Verjährungsfrist erst mit schriftlicher Stellungnahme des Unternehmers weiter (Viehböck, Der Ausgleichsanspruch nach dem neuen Handelsvertretergesetz, ecolex 1993, 221 ff will auch die „Ablaufhemmung“ des § 16 Abs 6 HVertrG auf den Ausgleichsanspruch anwenden). B. Ablaufhemmung 1. Verfahren nach § 16 HVertrG 30 Eine besondere Form der Hemmung findet sich in § 16 Abs 6

HVertrG: während eines Verfahrens nach dessen Abs 1 bis 5 (Buchauszug, ergänzende Auskünfte, Bucheinsicht) läuft zwar die Verjährung der Ansprüche des Handelsvertreters weiter, sie endet aber keinesfalls vor Ablauf von drei Monaten nach rechtskräftiger Beendigung des Verfahrens und Erfüllung des Anspruchs auf Buchauszug, Büchereinsicht und ergänzende Auskünfte (Ablaufhemmung). 2. Vergleichsverhandlungen 31 Vergleichsverhandlungen bis zum Ablauf der Verjährungsfrist be-

wirken nach stRsp eine Ablaufhemmung eigener Art (OGH 22. 9. 005, 2 Ob 46/05 m; OGH 16. 2. 2005, 3 Ob 121/04 x). 32 Scheitern Vergleichsverhandlungen nach einem Zeitpunkt, in dem

ohne sie der Rechtsverlust bereits eingetreten wäre, tritt Verjährung dann nicht ein, wenn die Klage unverzüglich eingebracht wird. Tw wird auch nur verlangt, dass die Klage innerhalb angemessener Frist eingebracht wird. Der Forderungsberechtigte kann in diesem Fall 368

§ 18

Verjährung

nach Treu und Glauben und nach der Übung des redlichen Verkehrs darauf vertrauen, dass im Fall des Scheiterns der Vergleichsverhandlungen seine Ansprüche in einem späteren Prozess nur mit sachlichen Einwendungen bekämpft werden. Eine Klageerhebung nahezu ein Jahr nach Scheitern von Vergleichsverhandlungen ist nicht mehr binnen angemessener Frist erfolgt (OGH 16. 2. 2005, 3 Ob 121/04 x). VI. Unterbrechung Unterbrechung der Verjährung bedeutet, dass die rechtsvernichtende 33 oder rechtserzeugende Wirkung des Zeitablaufs aufgehoben wird, sodass der bisher verstrichene Zeitraum als Ursache einer Rechtsänderung nicht mehr in Betracht kommt. Die Verjährungsfrist beginnt in voller Länge neu zu laufen (M. Bydlinski in Rummel 3, § 1497 Rz 1). Gem § 1497 ABGB wird die Verjährung ua dadurch unterbrochen, 34 dass derjenige, der sich auf diese Frist berufen will, vor deren Ablauf ausdrücklich oder stillschweigend das Recht des anderen anerkannt hat (OGH 16. 2. 2005, 3 Ob 121/04 x). Für die Unterbrechung der Frist durch ein – auch bloß deklaratives – Anerkenntnis, also eine bloße Wissenserklärung (OGH 7. 11. 2002, 8 Ob 216/02 a), des Schuldners genügt jede Handlung des Schuldners, die in irgendeiner Weise sein Bewusstsein, aus dem betreffenden Schuldverhältnis verpflichtet zu sein, zum Ausdruck bringt, wobei es auf den objektiven Erklärungswert der Willensäußerung ankommt. Ein solches Verhalten muss dem Berechtigten gegenüber gesetzt werden und von dem ausgehen, zu dessen Gunsten die Verjährung wirken würde. Die Anerkennung muss nicht ausdrücklich erfolgen; so genügt auch ein Verhalten, aus dem sich entnehmen lässt, dass der Schuldner das Bewusstsein hat, die Vereinbarung solle zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt erfolgen (OGH 16. 2. 2005, 3 Ob 121/04 x) VII. Abweichende Vereinbarungen A. Hemmungs- bzw Unterbrechungsgründe Dort, wo das G (§ 1502 ABGB) eine Verlängerung der Verjährungs- 35 frist verbietet, ist auch die Vereinbarung anderer als der im G genannten Hemmungs- oder Unterbrechungsgründe grds unzulässig (OGH 24. 3. 1983, 8 Ob 587/82). B. Frist Da § 18 Abs 2 HVertrG nicht in der taxativen (aA Jabornegg, HVG 36 Erl 4. zu § 28) Aufzählung des § 27 HVertrG als (relativ) zwingende Bestimmung angeführt ist, sind grds sowohl Vereinbarungen über die 369

§ 18

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

Länge der Verjährungsfrist als auch den Beginn der Verjährung – auch zum Nachteil des Handelsvertreters – zulässig. 1. Verlängerung der Verjährungsfrist 37 Die Vereinbarung der Verlängerung der gesetzlichen Verjährungs-

frist ist nicht möglich, es sei denn, sondergesetzliche Regelungen (zB für die Gewährleistungsfrist nunmehr § 933 Abs 1 Satz 3 ABGB; §§ 414, 423, 439 UGB) lassen eine solche Verlängerung ausdrücklich zu (Mader/Janisch in Schwimann, ABGB3 Bd 6 Rz 4 zu § 1502). Ohne Einschränkung zulässig ist hingegen die Verlängerung von Präklusivfristen (M. Bydlinski in Rummel3, § 1502 Rz 2). 2. Verkürzung der Verjährungsfrist 38 Die Vertragsparteien können allerdings eine kürzere als die gesetzli-

che Frist vertraglich vereinbaren. (M. Bydlinski in Rummel3, § 1502 Rz 2; OGH 13. 7. 1982, 4 Ob 90/82 [Vereinbarung einer dreimonatigen Verfallsfrist für die Geltendmachung von Provisionsansprüchen: Verfallsfristen haben gerade bei Provisionsansprüchen, deren Ermittlung mit zunehmendem Zeitablauf zu Beweisschwierigkeiten führt, einen sachlichen Grund]; zweifelnd Schima, Ergänzende Anmerkungen zum HVertrG 1993, ecolex 1993, 374). Dies gilt jedoch nur dann uneingeschränkt, wenn die Fristverkürzung zwischen zumindest annähernd gleich starken Vertragspartnern individuell vereinbart wurde (OGH 16. 5. 2006, 1 Ob 44/06 m). Ist die Verkürzung einer Verjährungsfrist in AGB enthalten, unterliegt sie überdies der Inhaltskontrolle des § 879 Abs 3 ABGB.

39 Der BGH (10. 5. 1990, I ZR 175/88 = NJW-RR 1991, 35) hat eine

Verkürzung der in Deutschland bis 15. 12. 2004 geltenden vierjährigen Frist auf sechs Monate für unbedenklich gehalten, sofern der Anspruch dem Handelsvertreter bekannt ist. Ist hingegen dem Handelsvertreter der Anspruch nicht bekannt, wurde auch eine Vereinbarung der Verkürzung der Verjährungsfrist auf zwölf Monate – allerdings beginnend mit Fälligkeit des Anspruchs ohne Rücksicht auf die Kenntnis von der Entstehung des Anspruchs – als unwirksam beurteilt (BGH 3. 4. 1996, VIII ZR 3/95 = NJW 1996, 2097). 40 Die einseitige Verkürzung der Verjährungsfrist zulasten des Han-

delsvertreters ist hingegen unzulässig (siehe auch BGH 12. 2. 2003, VIII ZR 284/01 = VersR 2003, 991 zu § 88 dHGB). ISe geltungserhaltenden Reduktion wird aber eine solche Vereinbarung nicht völlig rechtsunwirksam sein, sondern die für den Unternehmer vereinbarte Länge der Verjährungsfrist auch für den Handelsvertreter gelten. Ha370

§ 18

Verjährung

ben die Vertragsparteien hinsichtlich der für den Unternehmer geltenden Verjährungsfrist keine Vereinbarung getroffen, bleibt es in diesem Fall bei der gesetzlichen Verjährungsfrist. Zwar ist § 18 Abs 1 HVertrG nicht im Kanon der relativ zwingenden Bestimmungen des § 27 Abs 1 HVertrG angeführt, eine einseitige Verkürzung zulasten des Handelsvertreters widerspricht aber dem im HVertrG allgemein geltenden Grundsatz, dass der Handelsvertreter gegenüber dem (idR wirtschaftlich überlegenen) Unternehmer nicht schlechter gestellt werden darf. So darf zB bei Vereinbarung längerer als der in § 23 Abs 1 HVertrG vorgesehenen Fristen die vom Unternehmer einzuhaltende Frist nicht kürzer sein als die vom Handelsvertreter einzuhaltende Frist; bei Nichtbeachtung gilt auch für den Unternehmer die vom Handelsvertreter einzuhaltende längere Frist. Die Vereinbarung kürzerer Verjährungs- oder Verfallsfristen ist über- 41 dies nur zulässig, sofern dadurch die Geltendmachung des Anspruchs nicht ohne sachlichen Grund unangemessen erschwert wird. Fristen von drei oder vier Monaten werden idR sogar im Bereich des Arbeitsrechts als zulässig erachtet (OGH 15. 9. 2004, 9 ObA 12/04 m). Dies muss umso mehr im Verhältnis selbstständiger Unternehmer gelten. Mit der Begründung, dass nicht der Anspruch selbst, sondern nur des- 42 sen Geltendmachung betroffen ist, lässt die Rsp Vereinbarungen über eine Verkürzung der Verjährungs- oder Verfallsfristen auch für zwingende Ansprüche zu (OGH 29. 6. 2005, 9 ObA 63/05), sofern diese Fristen nicht selbst zwingend ausgestaltet sind, wie dies etwa bei der einjährigen Frist zur Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs der Fall ist (siehe § 24 Abs 5 iVm § 27 Abs 1 HVertrG; zur relativ zwingenden Frist ([§ 34 Abs 1 iVm § 40 AngG] zur Geltendmachung der Kündigungsentschädigung zB OGH 17. 3. 2005, 8 ObA 5/05 a: nur im Fall, dass die Verfallsklausel zum Nachteil des Dienstnehmers gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen über die Frist zur Geltendmachung von Ansprüchen verstößt, wie etwa gegen § 1162 d ABGB oder gegen § 34 AngG, ist eine derartige kollektivvertragliche Bestimmung nichtig). Um den (vertraglich vereinbarten) Verfall eines Anspruchs zu verhin- 43 dern, genügt es idR, den Anspruch lediglich seiner Art nach geltend zu machen; eine ziffernmäßige Aufgliederung ist nicht erforderlich (OGH 25. 2. 2004, 9 ObA 153/03 w). Legt sich aber der Anspruchsberechtigte auf einen exakten Betrag fest, kann sich der Anspruchsverpflichtete auf die angesprochene Höhe des Anspruchs einstellen, sodass einer Erhöhung der Forderung nach Ablauf der Verfallsfrist mit dem Einwand des Verfalls entgegengetreten werden kann (OGH 29. 6. 2005, 9 ObA 63/05 p). 371

§ 18

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

44 Die Verkürzung der Verjährungsfrist des § 18 Abs 1 HVertrG hat auf

die einjährige Verfallsfrist (§ 24 Abs 5 HVertrG) zur Geltendmachung des Ausgleichsanspruch keine Auswirkung: ist die Verjährungsfrist zulässigerweise auf unter zwölf Monate verkürzt worden, so bleibt dem Handelsvertreter dennoch die einjährige Ausschlussfrist für die Anmeldung des Anspruchs zur Gänze erhalten. 45 Wurde die Verjährungsfrist vertraglich auf ein Jahr oder weniger ver-

kürzt, dann muss der Handelsvertreter – wenn er seinen Ausgleich erst am letzten Tag der Ausschlussfrist gegenüber dem Unternehmer anmeldet – zur Vermeidung des Eintritts der Verjährung auch an diesem Tag bereits die Klage einbringen (aA Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 1309: eine Abkürzung der Verjährungsfrist für den Ausgleichsanspruch kommt nur in der Weise in Betracht, dass die abgekürzte Frist erst mit dem Ende der Ausschlussfrist zu laufen beginnt). Eine Verjährung des Anspruchs vor Ablauf der einjährigen Verfallsfrist kann aber nicht eintreten. Da es sich bei den Verjährungsfristen um materiellrechtliche Fristen handelt, muss zur Wahrung der Frist die Klage am letzten Tag der Frist bereits beim zuständigen Gericht eingelangt sein (M. Bydlinski in Rummel, ABGB I3, § 1489 Rz 7). 46 Eine Vereinbarung, durch welche die Verjährungsfrist durch Vorver-

legung des Beginns der Verjährungsfrist verkürzt werden soll (zB mit Fälligkeit des Anspruches, unabhängig davon, ob dieser in die Abrechnung aufgenommen wurde oder nicht), sollte grds zulässig sein (s dazu auch unten). Die Rsp hat sich erst jüngst (OGH 8. 2. 2005, 4 Ob 279/04 i) mit der ähnlich gelagerten Problematik befasst, ob eine Vereinbarung, nach welcher Schadenersatzansprüche nicht erst mit Kenntnis von Schaden und Ersatzpflichtigen, sondern bereits drei Jahre nach Lieferung verjähren, zulässig ist. Im zu beurteilenden Fall war diese Verjährungsbestimmung überdies in den AGB des Lieferanten enthalten, sodass sie auch nach § 879 Abs 3 ABGB zu beurteilen war. Der OGH kam zu dem Ergebnis, dass eine solche Verkürzung der Verjährungsfrist durch Vorverlegung des Verjährungsbeginns gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB sei. Begründet wurde dies vom OGH damit, dass bei der in einem beweglichen System vorzunehmenden Beurteilung, ob eine in AGB oder in einem Vertragsformblatt enthaltene Bestimmung den Vertragspartner gröblich benachteiligt, der Rechtsanwender sich am dispositiven Recht als dem Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessenausgleichs zu orientieren habe. Abweichungen vom dispositiven Recht können unter Umständen schon dann eine gröbliche Benachteiligung sein, wenn sich dafür keine sachliche Rechtfertigung ins Treffen führen lässt, je372

§ 18

Verjährung

denfalls aber dann, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur Rechtsposition des anderen steht. Die Beurteilung, ob die Abweichung von der für den Durchschnittsfall getroffenen Norm sachlich gerechtfertigt ist, erfordert damit – bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses – eine umfassende, die Umstände des Einzelfalls berücksichtigende Interessenabwägung (OGH 24. 10. 2000, 1 Ob 1/00 d). Der Beurteilung einer vertraglichen Abrede als sittenwidrig iSd § 879 Abs 3 ABGB steht es nicht entgegen, wenn beide Vertragspartner Unternehmer sind; allenfalls ist im Einzelfall eine besonders gravierende Ungleichgewichtslage in den durch den Vertrag festgelegten Rechtspositionen zu fordern. Je weniger die Bevorzugung eines Vertragspartners – gemessen am dispositiven Recht – sachlich gerechtfertigt erscheint, desto eher wird auch im Handelsverkehr die Sittenwidrigkeit zu bejahen sein. Es ist daher für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit bei der gesetzlichen Regelung der Verjährung anzusetzen. Die kurze (dreijährige) Verjährungsfrist für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen (§ 1489 ABGB) beginnt mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Ersatzberechtigte sowohl den Schaden als auch den Ersatzpflichtigen soweit kennt, dass eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden kann (M. Bydlinski in Rummel, ABGB I3, § 1489 Rz 3 mwN). Die Vorverlegung des gesetzlichen Fristbeginns kommt im Ergebnis einer Verjährungsverkürzung gleich. Die zu einer vertraglichen Verkürzung von Verjährungsfristen in L und Rsp angestellten Überlegungen gelten daher auch sinngemäß für die Vorverlegung des Verjährungsbeginns. Die Vereinbarung einer kürzeren als der gesetzlichen Verjährungsfrist – in den Grenzen des § 879 ABGB – ist grds zulässig (M. Bydlinski in Rummel, ABGB I3, § 1502 Rz 1). Eine solche Vereinbarung kann auch in AGB erfolgen (OGH 24. 10. 2000, 1 Ob 1/00d). Nach L u Rsp ist darauf abzustellen, ob die Verkürzung zu einer weitgehenden Verhinderung oder erheblichen Behinderung der Durchsetzung berechtigter Ansprüche führt, was immer dann der Fall ist, wenn die Zeit zur Prüfung der Sach- und Rechtslage unangemessen verkürzt wird. Zu berücksichtigen ist, welche Zeit üblicherweise erforderlich ist, um bestimmte Ansprüche geltend machen zu können. Eine Vorverlegung des Beginns der Verjährungsfrist ist daher an der dispositiven Bestimmung des § 18 Abs 2 HVertrG zu messen. C. Beginn Die gesetzlichen Regelungen über den Beginn der Verjährung (Ende 47 des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist; Ende des Jahres, in dem das Handelsvertreterverhältnis gelöst wurde, Ende des Jahres, in 373

§ 19

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

dem die Abrechnung hätte erfolgen sollen) können durch Vereinbarung nur insoweit abgeändert werden, als es dadurch nicht zu einer „Verlängerung“ der Verjährungsfrist, dh zu einem Hinausschieben des Zeitpunkts des Eintritts der Verjährung kommt. Dem würde § 1502 ABGB entgegenstehen (so zB Mader/Janisch in Schwimann, ABGB3 VI § 1502 Rz 4 für die Vereinbarung zusätzlicher Hemmungsoder Unterbrechungsgründe). 48 Zulässig ist daher idR eine Vereinbarung, wonach die Verjährung der

Ansprüche bereits zu dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, zu dem diese erstmals hätten geltend gemacht werden können. D. Verzicht 49 Ein vorausgehender Verzicht auf den Einwand der Verjährung ist

gem § 1502 ABGB rechtsunwirksam (OGH 22. 9. 2005, 2 Ob 46/05 m). Wirksam ist ein Verzicht daher nur dann, wenn er zu einem Zeitpunkt abgegeben wird, zu dem die Verjährung des Anspruchs bereits eingetreten ist. 50 Eine Verjährungseinrede verstößt allerdings gegen Treu und Glauben,

wenn die Fristversäumnis des Berechtigten auf ein Verhalten des Gegners zurückzuführen ist, etwa wenn sich der Schuldner so verhalten hat, dass der Gläubiger mit Recht annehmen durfte, der Schuldner werde sich im Fall der Klagsführung nach Ablauf der Verjährungsfrist auf sachliche Einwendungen beschränken (OGH 22. 9. 2005, 2 Ob 46/05 m). Es begründet Arglist, die der Einrede der Verjährung entgegengesetzt werden kann, wenn zuerst auf die Einrede der Verjährung – wenn auch rechtsunwirksam – verzichtet und dann doch im Prozess die Verjährung eingewendet wird. Die dem Verjährungseinwand entgegen gehaltene Replik der Arglist („replicatio doli“; Mader/ Janisch in Schwimann, ABGB3 VI § 1502 Rz 1) muss nicht ausdrücklich erhoben werden; es genügt das Vorbringen der die Einrede begründenden Tatsachen (OGH 22. 9. 2005, 2 Ob 46/05 m). § 19 Zurückbehaltungsrecht § 19. Dem Handelsvertreter steht unter den in den §§ 369 und 370 UGB* angegebenen Voraussetzungen das Zurückbehaltungsrecht auch an den ihm vom Unternehmer übergebenen Mustern zu. Der § 369 Abs. 3 UGB* steht der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts an den Mustern nicht entgegen, wenn das Vertragsverhältnis gelöst worden ist. Doch ist der Handelsvertreter verpflichtet, die Muster ohne Verzug zurückzustellen, wenn der 374

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

dem die Abrechnung hätte erfolgen sollen) können durch Vereinbarung nur insoweit abgeändert werden, als es dadurch nicht zu einer „Verlängerung“ der Verjährungsfrist, dh zu einem Hinausschieben des Zeitpunkts des Eintritts der Verjährung kommt. Dem würde § 1502 ABGB entgegenstehen (so zB Mader/Janisch in Schwimann, ABGB3 VI § 1502 Rz 4 für die Vereinbarung zusätzlicher Hemmungsoder Unterbrechungsgründe). 48 Zulässig ist daher idR eine Vereinbarung, wonach die Verjährung der

Ansprüche bereits zu dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, zu dem diese erstmals hätten geltend gemacht werden können. D. Verzicht 49 Ein vorausgehender Verzicht auf den Einwand der Verjährung ist

gem § 1502 ABGB rechtsunwirksam (OGH 22. 9. 2005, 2 Ob 46/05 m). Wirksam ist ein Verzicht daher nur dann, wenn er zu einem Zeitpunkt abgegeben wird, zu dem die Verjährung des Anspruchs bereits eingetreten ist. 50 Eine Verjährungseinrede verstößt allerdings gegen Treu und Glauben,

wenn die Fristversäumnis des Berechtigten auf ein Verhalten des Gegners zurückzuführen ist, etwa wenn sich der Schuldner so verhalten hat, dass der Gläubiger mit Recht annehmen durfte, der Schuldner werde sich im Fall der Klagsführung nach Ablauf der Verjährungsfrist auf sachliche Einwendungen beschränken (OGH 22. 9. 2005, 2 Ob 46/05 m). Es begründet Arglist, die der Einrede der Verjährung entgegengesetzt werden kann, wenn zuerst auf die Einrede der Verjährung – wenn auch rechtsunwirksam – verzichtet und dann doch im Prozess die Verjährung eingewendet wird. Die dem Verjährungseinwand entgegen gehaltene Replik der Arglist („replicatio doli“; Mader/ Janisch in Schwimann, ABGB3 VI § 1502 Rz 1) muss nicht ausdrücklich erhoben werden; es genügt das Vorbringen der die Einrede begründenden Tatsachen (OGH 22. 9. 2005, 2 Ob 46/05 m). § 19 Zurückbehaltungsrecht § 19. Dem Handelsvertreter steht unter den in den §§ 369 und 370 UGB* angegebenen Voraussetzungen das Zurückbehaltungsrecht auch an den ihm vom Unternehmer übergebenen Mustern zu. Der § 369 Abs. 3 UGB* steht der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts an den Mustern nicht entgegen, wenn das Vertragsverhältnis gelöst worden ist. Doch ist der Handelsvertreter verpflichtet, die Muster ohne Verzug zurückzustellen, wenn der 374

§ 19

Zurückbehaltungsrecht

Unternehmer einen dem Werte der Muster oder der Höhe der Forderung entsprechenden Betrag bei Gericht erlegt oder anderweitig Sicherheit für diesen Betrag leistet. *

Durch Artikel XIII (Änderung des Handelsvertretergesetzes) des Handelsrechts-Änderungsgesetzes – HaRÄG (BGBl I Nr 120/2005) wurde der Begriff „HGB“ durch „UGB“ ersetzt; vor dem Wort „Zurückbehaltungsrecht“ entfiel das Wort „kaufmännisches“. Dabei handelte es sich nach den Mat (RV 1058 BlgNR XXII. GP 77) um lediglich redaktionell bedingte Änderungen.

Literatur: Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht und Einrede des nicht erfüllten Vertrages (1983). Inhaltsübersicht Vor § 19 ...................................................................................................... I. Allgemeines ......................................................................................... II. Voraussetzungen ................................................................................. A. Art der Forderung......................................................................... B. Innehabung des Handelsvertreters.............................................. C. Eigentum des Unternehmers........................................................ D. Entgegenstehende Anweisung des Unternehmers..................... 1. Während des Handelsvertreterverhältnisses .......................... 2. Nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses ...................... E. Verwahrungspflicht, -kosten........................................................ III. Geltendmachung................................................................................. IV. Sicherheitsleistung .............................................................................. A. Allgemeines.................................................................................... B. Art der Sicherheit .......................................................................... C. Höhe der Sicherheit ...................................................................... V. Befriedigungsrecht.............................................................................. VI. Vereinbarungen über das Zurückbehaltungsrecht ..........................

1 2–5 6–18 6–11 12 13 14–18 14 15 16–18 19, 20 21–24 21, 22 23 24 25–27 28

Vor § 19 Diese Bestimmung blieb inhaltlich unverändert, sie entspricht § 18 1 HVG 1921 (578 BlgNR 18. GP 13). I. Allgemeines Das Zurückbehaltungsrecht ist ganz allgemein das Recht des Schuld- 2 ners, die eigene Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung zurückzuhalten (zum HGB noch Schuhmacher in Straube, HGB I2 Rz 1 zu § 369). 375

§ 19

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

3 § 19 HVertrG ist – sowie wie schon § 18 HVG 1921 – nur eine beson-

dere Ausgestaltung des unternehmerischen Zurückbehaltungsrechts der §§ 369 ff UGB. Dort sind auch die einzelnen Anspruchsvoraussetzungen geregelt. Danach hat ein Unternehmer für die fälligen Forderungen, die ihm gegen einen anderen Unternehmer aus den zwischen ihnen geschlossenen unternehmensbezogenen Geschäften zustehen, ein Zurückbehaltungsrecht an den beweglichen Sachen und Wertpapieren des Schuldners, die mit dessen Willen auf Grund von unternehmensbezogenen Geschäften in seine Innehabung gelangt sind, sofern er sie noch innehat, insb mittels Konnossements, Ladescheins oder Lagerscheins darüber verfügen kann (§ 369 Abs 1 UGB). 4 Gem § 19 HVertrG steht dem Handelsvertreter unter den in den

§§ 369, 370 UGB genannten Voraussetzungen das unternehmerische Zurückbehaltungsrecht neben anderen beweglichen Sachen (zB ein zur Verfügung gestelltes Kfz, Notebook, Mobiltelefon odgl) oder Wertpapieren auch an den ihm vom Unternehmer übergebenen Mustern zu. Der gegenüber dem früheren § 18 HVG 1921 unverändert gebliebene § 19 HVertrG soll dabei nicht das allgemeine unternehmerische Zurückbehaltungsrecht erweitern, sondern nur klarstellen, dass dem Handelsvertreter unter bestimmten Voraussetzungen ein Zurückbehaltungsrecht auch an den ihm vom Unternehmer übergebenen Mustern zusteht. Dem Zurückbehaltungsrecht an den übergebenen Mustern steht nämlich idR § 369 Abs 3 UGB entgegen, wonach das Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen ist, wenn die Zurückbehaltung des Gegenstandes der vom Schuldner vor oder bei Übergabe erteilten Anweisung oder der vom Gläubiger übernommenen Verpflichtung, in einer bestimmten Weise mit dem Gegenstande zu verfahren, widerstreitet. Damit wäre aber das Zurückbehaltungsrecht an Mustern schon deshalb ausgeschlossen, weil der Handelsvertreter mit Übernahme der Muster regelmäßig die Verpflichtung übernimmt, sie den (potenziellen) Kunden zu zeigen, um damit den Absatz der vertretenen Produkte zu fördern, und sie nach Beendigung des Vertragsverhältnisses dem Unternehmer wieder zurückzustellen. Erst mit Auflösung des Handelsvertretervertrages würde diese Verpflichtung wegfallen, die Muster auftragsgemäß zur Sammlung von Aufträgen oder zum Abschluss von Geschäften mit Kunden des Unternehmers zu verwenden (RV BlgNR 1. GP 25). 5 Ein weiterer Grund, warum der Handelsvertreter nach § 19 HVertrG

bei Beendigung des Vertragsverhältnisses die ihm übergebenen Muster zur Sicherung fälliger Forderungen gegen seinen früheren Unternehmer zurückhalten können sollte, war der, ihm gegenüber einem ausländischen Unternehmer die Möglichkeit eines inländischen Ge376

§ 19

Zurückbehaltungsrecht

richtsstands (Gerichtsstand des Vermögens) zu verschaffen (RV 220 BlgNR 1. GP 25). II. Voraussetzungen A. Art der Forderung Das Zurückbehaltungsrecht steht dem Handelsvertreter für alle Forderungen aus dem Handelsvertreterverhältnis zu (vgl demgegenüber die Regelung in § 88 a dHGB, wonach dem Handelsvertreter das Retentionsrecht nur wegen seiner fälligen Ansprüche auf Provision und Ersatz von Aufwendungen zusteht). Ob der Handelsvertreter das Retentionsrecht darüber hinaus auch für Forderungen gegen den Unternehmer, die nicht im Zusammenhang mit dem Handelsvertreterverhältnis stehen, hat, zB aus einem Miet- oder Darlehensverhältnis, ist allerdings fraglich (nach Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 18 soll dieses Zurückbehaltungsrecht dem Handelsvertreter auch für jene Forderungen zustehen, die dieser unabhängig vom Handelsvertreterverhältnis gegen den Unternehmen hat). Voraussetzung für die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ist, dass die Forderung des Handelsvertreters bereits fällig ist. Rechtswidriges Zurückbehalten der Sache bis zum Fälligwerden der Forderung lässt das Zurückbehaltungsrecht nicht entstehen (Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht und Einrede des nicht erfüllten Vertrages [1983] 252 ff). Bereits vor Fälligkeit der Forderung steht das Retentionsrecht dem Handelsvertreter dann zu, wenn über das Vermögen des Unternehmers der Konkurs eröffnet wurde (§ 370 Abs 1 Z 1 1. Alt UGB), der Unternehmer seine Zahlungen eingestellt (§ 370 Abs 1 Z 1 2. Alt UGB) hat oder eine Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Unternehmers ohne Erfolg geblieben ist (§ 370 Abs 1 Z 2 UGB). In den zuletzt genannten Fällen steht der Geltendmachung des Retentionsrechts auch nicht eine Anweisung des Unternehmers, in bestimmter Weise mit den übergebenen Mustern zu verfahren, oder eine derartige vertragliche Verpflichtung des Handelsvertreters entgegen, sofern die oben genannten Umstände erst nach der Übergabe des Gegenstandes oder nach der Übernahme der Verpflichtung dem Gläubiger bekannt werden (§ 370 Abs 2 UGB). Für eine bereits verjährte Forderung kann ein Retentionsrecht allerdings nicht entstehen (zum HGB noch Kerschner in Jabornegg, HGB Rz 6 zu § 369). Konnexität, dh ein sachlicher Zusammenhang zwischen gesicherter Forderung und zurückbehaltener Sache, ist auch nicht erforderlich (zum HGB noch Kerschner in Jabornegg, HGB Rz 2 zu § 369). 377

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Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

11 Das Zurückbehaltungsrecht steht dem Handelsvertreter auch dann zu,

wenn die Höhe der fälligen Forderung wesentlich geringer als der Wert der zurückbehaltenen Musterkollektion ist (siehe aber die Möglichkeit der Sicherheitsleistung durch den Unternehmer). B. Innehabung des Handelsvertreters 12 Voraussetzung für die Ausübung des Retentionsrechts ist weiter, dass

die Sachen mit dem Willen des Unternehmers in den Besitz des Handelsvertreters gelangt sein müssen. C. Eigentum des Unternehmers 13 Die vom Handelsvertreter zurückbehaltene Sache muss sich grds im

Eigentum des Unternehmers befinden. Das Zurückbehaltungsrecht ist auch dann begründet, wenn das Eigentum an dem Gegenstand vom Schuldner auf den Gläubiger übergegangen ist oder von einem Dritten für den Schuldner auf den Gläubiger übertragen wurde, aber auf den Schuldner zurück zu übertragen ist (§ 369 Abs 1 letzter Satz UGB). D. Entgegenstehende Anweisung des Unternehmers 1. Während des Handelsvertreterverhältnisses 14 Das Zurückbehaltungsrecht ist – mit Ausnahme der oben erwähnten

Fälle (Konkurs, Zahlungseinstellung, erfolglose Zwangsvollstreckung) – dann ausgeschlossen, wenn die Zurückbehaltung der übergebenen Muster der vom Unternehmer vor oder bei Übergabe erteilten Anweisung oder der vom Handelsvertreter auf Grund einer Vereinbarung übernommenen Verpflichtung, in einer bestimmten Weise mit diesen zu verfahren, widerspricht (§ 369 Abs 3 UGB). Eine derartige Anweisung oder Verpflichtung kann sich auch schlüssig ergeben (Jabornegg, HVG Erl 2.2. zu § 18). Da der Handelsvertreter mit Hilfe der übergebenen Muster Geschäftsbeziehungen mit Dritten anbahnen oder aufrecht erhalten soll, wird man idR von einer derartigen Verpflichtung des Handelsvertreters, diese in einer bestimmten Weise einzusetzen, ausgehen können (Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 18). Während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses wird daher das unternehmerische Retentionsrecht nur ausnahmsweise bestehen. Indem § 19 HVertrG innerhalb der im UGB gezogenen Grenzen ein Zurückbehaltungsrecht auch hinsichtlich der übergebenen Muster anerkennt, ist die Frage der Zulässigkeit der Zurückbehaltung während des aufrechten Bestandes des Handelsvertreterverhältnisses nach Lage des einzelnen Falls zu entscheiden sein (RV 220 BlgNR 1. GP 25). Aus dem 2. Satz des § 19 HVertrG, wonach § 369 Abs 3 UGB der Geltendmachung des Zurück378

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Zurückbehaltungsrecht

behaltungsrechts an den Mustern nicht entgegensteht, wenn das Vertragsverhältnis gelöst worden ist, lässt sich daher keinesfalls der Umkehrschluss ziehen, dass während des aufrechten Vertragsverhältnisses das Zurückbehaltungsrecht an den übergebenen Mustern jedenfalls ausgeschlossen ist. Nachdem allein die Pflicht zur Zurückstellung der übergebenen Muster nach hM noch keine derartige Anweisung oder Verpflichtung iSd § 369 Abs 3 UGB sein soll (zum HGB noch Kerschner in Jabornegg, HGB Rz 36 zu § 369; Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht und Einrede des nicht erfüllten Vertrages [1983] 245; zum HGB noch Schuhmacher in Straube HGB I2 Rz 14 zu § 369), könnte zB die Aufforderung des Unternehmers im aufrechten Vertragsverhältnis, eine alte, nicht mehr für die Vorführung beim Kunden eingesetzte Musterkollektion zurückzustellen, dem Zurückbehaltungsrecht nicht mehr entgegenstehen, da mit dieser Aufforderung – genauso wie mit Ende des Handelsvertreterverhältnisses – die vom Handelsvertreter übernommene Verpflichtung wegfällt, die Musterkollektion für die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften über Vertragsprodukte zu verwenden. 2. Nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses Nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses steht dem Han- 15 delsvertreter an den übergebenen Mustern das Zurückbehaltungsrecht trotz einer entgegenstehenden Anweisung oder Verpflichtung zu (§ 19 Satz 2 HVertrG; OGH 27. 1. 1987, 14 Ob 216/86/14 Ob 217/86). Unerheblich ist dabei, aus welchen Gründen das Handelsvertreterverhältnis beendet wurde (Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 18). Das Retentionsrecht des Handelsvertreters besteht daher auch dann, wenn der Unternehmer den Vertrag aus wichtigem, vom Handelsvertreter verschuldetem Grund vorzeitig gelöst hat. E. Verwahrungspflicht, -kosten Bis zur Rückstellung hat der Handelsvertreter die Unterlagen mit der 16 Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers im Rahmen der Interessenwahrungspflicht zu verwahren (§ 347 UGB: „Wer aus einem Geschäft, das auf seiner Seite unternehmensbezogen ist, einem anderen zur Sorgfalt verpflichtet ist, hat für die Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers einzustehen.“). Müssen die zurückbehaltenen Sachen verwahrt werden, kann der 17 Handelsvertreter Lagerkosten verlangen, da er bei Ausübung des gesetzlichen Zurückbehaltungsrechts auch im Interesse des Unternehmers handelt (OGH 22. 10. 1980, 3 Ob 658/79). Deren Höhe richtet sich nach § 420 UGB („Lagerkosten“), der nach Wegfalls des Erfordernisses der Gewerbsmäßigkeit durch das HaRÄG 2005 (BGBl I 379

§ 19

Rechte und Pflichten des Unternehmers/Handelsvertreters

2005/120) nunmehr auch für den nicht gewerbsmäßig tätigen Lagerhalter („Gelegenheitslagerhalter“; RV 1058 BlgNR 18. GP 63) gilt. Nach § 416 UGB ist Lagerhalter, wer die Lagerung und Aufbewahrung von Gütern übernimmt. Der verwahrende Handelsvertreter hat Anspruch auf das bedungene oder ortsübliche Lagergeld sowie auf Erstattung der Auslagen für Fracht und Zölle und der sonst für das Gut gemachten Aufwendungen, soweit er sie den Umständen nach für erforderlich halten durfte (§ 420 Abs 1 UGB). Von den hiernach dem Lagerhalter zukommenden Beträgen (Lagerkosten) sind die baren Auslagen sofort zu erstatten. Die sonstigen Lagerkosten sind nach dem Ablaufe von je drei Monaten seit der Einlagerung oder, wenn die zurückbehaltenden Sachen in der Zwischenzeit zurückgegeben werden, bei der Rückgabe zu erstatten; wird die zurückbehaltene Sache teilweise zurückgegeben, so ist vom Unternehmer der entsprechende Teil der Lagerkosten zu bezahlen, es sei denn, dass das auf dem Lager verbleibende Gut zur Sicherung des Lagerhalters nicht ausreicht (§ 420 Abs 2 UGB). 18 Da sich die Vergütung für die Aufbewahrung nicht nur auf Raumbe-

nützung, sondern auch auf die Verantwortlichkeit des verwahrenden Handelsvertreters bezieht, ist es unerheblich, ob die Aufbewahrung in eigenen Räumlichkeiten des zurückbehaltungsberechtigten Handelsvertreter erfolgt ist oder ob dieser für die Aufbewahrung der Sachen bei einem Dritten Geld aufwenden musste (OGH 22. 10. 1980, 3 Ob 658/79). III. Geltendmachung 19 Das Zurückbehaltungsrecht ist vom Handelsvertreter gegen den

Herausgabeanspruch des Unternehmers einredeweise geltend zu machen (Kerschner in Jabornegg, HGB Rz 19 zu § 369). 20 Schließlich schafft § 371 Abs 4 UGB einen eigenen Gerichtsstand: die

Klage auf Gestattung der Befriedigung aus der zurückbehaltenen Sache kann bei dem Gericht, in dessen Bezirke der Handelsvertreter seinen allgemeinen Gerichtsstand oder den Gerichtsstand der Niederlassung hat, erhoben werden. Damit soll für den Zurückbehaltungsgläubiger die Möglichkeit eröffnet werden, einen vollstreckbaren Titel dort zu erwerben, wo sich die zurückbehaltene Sache befindet IV. Sicherheitsleistung A. Allgemeines Der Handelsvertreter ist verpflichtet, die ihm vom Unternehmer übergebenen Muster ohne Verzug zurückzustellen, wenn der Unternehmer einen dem Werte der Muster oder der Höhe der Forderung 380

§ 19

Zurückbehaltungsrecht

entsprechenden Betrag bei Gericht erlegt oder anderweitig Sicherheit für diesen Betrag leistet (§ 19 letzter Satz HVertrG). Damit soll verhindert werden, dass dem Unternehmer ein Schaden dadurch entsteht, dass er etwa die einzige Musterkollektion nicht dem Nachfolger des Handelsvertreters zur Verfügung stellen kann. Zur Herausgabe anderer vom Handelsvertreter zulässigerweise zu- 21 rückbehaltener Sachen ist dieser nur unter der Voraussetzung des § 369 Abs 4 UGB verpflichtet: danach kann der Unternehmer die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts an anderen Sachen als den übergebenen Muster durch Sicherheitsleistung abwenden, wobei aber eine Sicherheitsleistung durch Bürgen ausdrücklich ausgeschlossen ist. B. Art der Sicherheit Als Sicherheitsleistung kommen entweder der gerichtliche Erlag oder 22 eine Pfandbestellung in Betracht, nicht jedoch die Stellung eines Bürgen (§ 369 Abs 4 UGB) oder einer Bankgarantie (zum HGB noch Kerschner in Jabornegg, HGB Rz 43 zu § 369). C. Höhe der Sicherheit Die Höhe der Sicherheitsleistung hängt von der Höhe der Forderung 23 bzw dem Wert der zurückbehaltenen Sache ab: der Unternehmer kann entweder einen dem Wert der Muster oder der Höhe der Forderung entsprechenden Betrag, je nachdem, welcher Betrag geringer ist, als Sicherheit leisten. In diesem Fall hat der Handelsvertreter die Muster unverzüglich zurückzustellen (§ 19 letzter Satz HVertrG). V. Befriedigungsrecht Der Handelsvertreter ist aufgrund des Zurückbehaltungsrechts befugt, 24 sich aus der zurückbehaltenen Sache für seine Forderung zu befriedigen. Er hat gegenüber einem an der zurückbehaltenen Sache nach der Entstehung des Zurückbehaltungsrechts durch Pfändung entstandenen Pfandrecht bei der Befriedigung aus der Sache den Vorrang (§ 371 Abs 1 UGB). Die Befriedigung erfolgt nach den für das Pfandrecht geltenden Vor- 25 schriften des ABGB. An die Stelle der im § 1234 ABGB bestimmten Frist von einem Monate tritt allerdings eine solche von einer Woche (§ 371 Abs 2 UGB) Sofern die Befriedigung nicht im Wege der Zwangsvollstreckung statt- 26 findet, ist sie erst zulässig, nachdem der Handelsvertreter einen voll381

§ 20

Beendigung des Vertragsverhältnisses

streckbaren Titel für sein Recht auf Befriedigung gegen den Unternehmer erlangt hat. VI. Vereinbarungen über das Zurückbehaltungsrecht 27 § 19 HVertrG ist in der Aufzählung der zwingenden Bestimmungen

des § 27 HVertrG nicht enthalten. Sowohl das unternehmerische Zurückbehaltungsrecht der §§ 369 ff UGB als auch dessen besondere Ausgestaltung in § 19 HVertrG sind dispositiv. Die Parteien können dieses daher bereits im Voraus auch zum Nachteil des Handelsvertreters vertraglich modifizieren oder gänzlich ausschließen (anders § 88 a dHGB: der Handelsvertreter kann im Voraus nicht auf das gesetzliche Zurückbehaltungsrecht verzichten). § 20

Beendigung des Vertragsverhältnisses Fristablauf § 20. Ein auf bestimmte Zeit geschlossener Vertrag endet mit dem Ablauf der Zeit, für die er eingegangen wurde. Wird das Vertragsverhältnis nach Ablauf der vereinbarten Zeit von beiden Parteien fortgesetzt, so gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert. Literatur: Band, Befristeter Arbeitsvertrag mit Kündigungsmöglichkeit Gibt es Grenzen bei der Kombination von Befristung und Kündigungsklausel? ZAS 2004, 47; Egger, Die Beendigung von befristeten Arbeitsverhältnissen im Lichte der Rechtsprechung, WBl 1993, 33; Jabornegg, Zur Unterscheidung von befristeten und unbefristeten Dauerschuldverhältnissen bei Vereinbarung einer Verlängerungsklausel, FS Welser (2004) 335 ff; Kuhn, Kündigung und Nichtverlängerungserklärung – Eine Nichtverlängerungserklärung ist keine Kündigung, ASoK 2005, 214; Melzer-Azodanloo, Aneinanderreihung von Arbeitsverhältnissen, ASoK 1998, 297; Schima, Ergänzende Anmerkungen zum HVertrG 1993, ecolex 1993, 374; Tomandl, Höchstbefristung: eine andere Sichtweise, ZAS 2004, 48; Trattner, Ist bei einem befristeten Dienstverhältnis eine Kündigung möglich? ASoK 1998, 306. Inhaltsverzeichnis Vor § 20 ...................................................................................................... I. Allgemeines ......................................................................................... II. Befristetes Vertragsverhältnis ............................................................ III. Unbefristetes Vertragsverhältnis ....................................................... IV. Auflösend bedingtes Vertragsverhältnis........................................... V. Auflösung des befristeten Handelsvertreterverhältnisses .............. A. Allgemeines.................................................................................... B. Kündigung ..................................................................................... C. Vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund ..............................

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

streckbaren Titel für sein Recht auf Befriedigung gegen den Unternehmer erlangt hat. VI. Vereinbarungen über das Zurückbehaltungsrecht 27 § 19 HVertrG ist in der Aufzählung der zwingenden Bestimmungen

des § 27 HVertrG nicht enthalten. Sowohl das unternehmerische Zurückbehaltungsrecht der §§ 369 ff UGB als auch dessen besondere Ausgestaltung in § 19 HVertrG sind dispositiv. Die Parteien können dieses daher bereits im Voraus auch zum Nachteil des Handelsvertreters vertraglich modifizieren oder gänzlich ausschließen (anders § 88 a dHGB: der Handelsvertreter kann im Voraus nicht auf das gesetzliche Zurückbehaltungsrecht verzichten). § 20

Beendigung des Vertragsverhältnisses Fristablauf § 20. Ein auf bestimmte Zeit geschlossener Vertrag endet mit dem Ablauf der Zeit, für die er eingegangen wurde. Wird das Vertragsverhältnis nach Ablauf der vereinbarten Zeit von beiden Parteien fortgesetzt, so gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert. Literatur: Band, Befristeter Arbeitsvertrag mit Kündigungsmöglichkeit Gibt es Grenzen bei der Kombination von Befristung und Kündigungsklausel? ZAS 2004, 47; Egger, Die Beendigung von befristeten Arbeitsverhältnissen im Lichte der Rechtsprechung, WBl 1993, 33; Jabornegg, Zur Unterscheidung von befristeten und unbefristeten Dauerschuldverhältnissen bei Vereinbarung einer Verlängerungsklausel, FS Welser (2004) 335 ff; Kuhn, Kündigung und Nichtverlängerungserklärung – Eine Nichtverlängerungserklärung ist keine Kündigung, ASoK 2005, 214; Melzer-Azodanloo, Aneinanderreihung von Arbeitsverhältnissen, ASoK 1998, 297; Schima, Ergänzende Anmerkungen zum HVertrG 1993, ecolex 1993, 374; Tomandl, Höchstbefristung: eine andere Sichtweise, ZAS 2004, 48; Trattner, Ist bei einem befristeten Dienstverhältnis eine Kündigung möglich? ASoK 1998, 306. Inhaltsverzeichnis Vor § 20 ...................................................................................................... I. Allgemeines ......................................................................................... II. Befristetes Vertragsverhältnis ............................................................ III. Unbefristetes Vertragsverhältnis ....................................................... IV. Auflösend bedingtes Vertragsverhältnis........................................... V. Auflösung des befristeten Handelsvertreterverhältnisses .............. A. Allgemeines.................................................................................... B. Kündigung ..................................................................................... C. Vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund ..............................

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Fristablauf

§ 20

D. Sonstige Auflösungsgründe.......................................................... 1. Rücktritt vom Vertrag .............................................................. 2. Anfechtung................................................................................ 3. Tod des Handelsvertreters ....................................................... 4. Tod des Unternehmers ............................................................. 5. Insolvenz ................................................................................... VI. „Probezeit“.......................................................................................... VII. (Stillschweigende) Fortsetzung des befristeten Dienstverhältnisses ............................................................................. A. Allgemeines.................................................................................... B. Kündigung des verlängerten Vertrages ....................................... VIII.„Kettenvertragsverhältnis“ ...............................................................

20–25 20 21 22, 23 24 25 26 27–31 27, 28 29–31 32–38

Vor § 20 Der erste Satz entspricht inhaltlich § 19 Abs 1 HVG 1921. Der zweite 1 Satz erfolgte in Umsetzung des Art 14 RL, wobei sich die Formulierung an § 89 Abs 3 dHGB anlehnt (578 BlgNR 18. GP 14). I. Allgemeines Das Handelsvertreterverhältnis als gesetzlich geregelte Form des 2 „freien“ Dienstverhältnisses ist ein sog Dauerschuldverhältnis. Es endet daher – anders als ein Zielschuldverhältnis wie zB der Werkvertrag – nicht automatisch mit der vereinbarungsgemäßen Erbringung der geschuldeten Leistung, sondern bedarf – von Ausnahmefällen abgesehen (siehe zB die ex lege Beendigung durch Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Unternehmers; § 26 Abs 1 HVertrG) zu seiner Beendigung eines gesonderten Rechtsgeschäftes (zuletzt Jabornegg, Zur Unterscheidung von befristeten und unbefristeten Dauerschuldverhältnissen bei Vereinbarung einer Verlängerungsklausel, FS Welser (2004) 335 ff; F. Bydlinski in Klang. IV/2, 194). Dies kann entweder eine Vereinbarung (Befristung, einvernehmliche Auflösung, Eintritt einer [Potestativ]Bedingung) oder eine einseitige Willenserklärung (Kündigung, Auflösung aus wichtigem Grund) sein (Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II13 8). II. Befristetes Vertragsverhältnis Der erste Satz des § 20 HVertrG, dass ein auf bestimmte Zeit abge- 3 schlossenes Vertragsverhältnis mit dem Ablauf der Zeit endet, für die es eingegangen wurde, gibt daher zunächst nur Selbstverständliches wieder: die Beendigung eines befristeten Vertrages erfolgt automatisch durch Zeitablauf, ohne dass es einer weiteren Erklärung einer der beiden Vertragsparteien bedarf. 383

§ 20

Beendigung des Vertragsverhältnisses

4 Bei einer wirksamen Befristung muss das Ende des Vertragsverhält-

nisses entweder bestimmt (zB Endtermin oder Dauer) oder zumindest objektiv bestimmbar (zB durch den Zweck wie zB für eine Messeveranstaltung, Verkaufssaison oÄ) sein. Eine kalendermäßige Befristung ist hingegen nicht zwingend erforderlich (Jabornegg, HVG Erl 1. zu § 19). 5 Auch ein Vertrag, der zu einem bestimmten Zeitpunkt endet, wenn er

nicht vorher einvernehmlich oder durch Ausübung eines einseitigen Gestaltungsrechts (Option) verlängert wird, ist ein auf bestimmte Zeit abgeschlossener Vertrag. Folgt nämlich der ursprünglichen Vereinbarung über die Dauer des Vertragsverhältnisses kein weiteres Rechtsgeschäft (hier: eine einseitige Willenserklärung), würde der Vertrag ohne weiteres enden. III. Unbefristetes Vertragsverhältnis 6 Kein befristetes Vertragsverhältnis liegt demgegenüber vor, wenn der

Vertrag „bis auf Widerruf“ gelten soll (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 20 zu § 89). Denn hier ist wiederum ein Rechtsgeschäft – nämlich ein Widerruf als einseitiges Rechtsgeschäft – erforderlich, um den Vertrag zu beenden.

7 Dasselbe – nämlich kein befristetes Vertragsverhältnis – gilt auch für

die in der Praxis immer wieder anzutreffende Formulierung, dass „der Vertrag zunächst befristet bis zum [Datum] abgeschlossen wird und sich automatisch [um bestimmte Zeit, auf unbestimmte Zeit] verlängert, wenn nicht eine der beiden Vertragsparteien spätestens zum [Termin] erklärt, den Vertrag nicht über den Befristungszeitpunkt hinaus fortsetzen zu wollen“ („Verlängerungsautomatik“). Hier endet nämlich das Vertragsverhältnis gerade nicht automatisch durch Fristablauf, sondern bedarf es zu seiner Beendigung einer eigenen Willenserklärung durch einer der beiden Parteien (zutr Jabornegg, Zur Unterscheidung von befristeten und unbefristeten Dauerschuldverhältnissen bei Vereinbarung einer Verlängerungsklausel, FS Welser (2004) 335 ff, 335 ff; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 20 zu § 89; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 8 zu § 89). Die Erklärung, den Vertrag nicht über einen bestimmten Zeitpunkt hinaus fortsetzen zu wollen, ist aber nichts anderes als eine auf die Beendigung (Rechtsfolgewillen) gerichtete einseitige Willenserklärung, nämlich eine Kündigung (so noch zutr OGH 20. 5. 1987, 9 ObA 8/87 = DRdA 1988, 52). Allerdings vertritt die jüngere Rsp (OGH 17. 11. 2004, 9 ObA 107/04g [keine Verpflichtung zum Rückersatz von Ausbildungskosten, da „Nichtverlängerungserklärung“ keine Kündigung; siehe auch Kuhn, Kündigung und Nichtver384

§ 20

Fristablauf

längerungserklärung – Eine Nichtverlängerungserklärung ist keine Kündigung, ASoK 2005, 214]; OGH 16. 10. 2003, 8 ObA 1/03k [„Erklärt jedoch kein Vertragspartner dem anderen bis spätestens 31. 7. 2001, das Vertragsverhältnis über den 30. 8. 2001 hinaus nicht fortsetzen zu wollen, so verlängert sich das Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit.“]; OGH 10. 2. 1999, 9 ObA 330/98i [Abfertigung „alt“ eines Berufsfußballers] = DRdA 2000, 41 [zust Holzer] = ZAS 2000, 149 [Reissner] mwNw zu Lit u Rsp; OGH 24. 2. 1999, 9 ObA 329/98t = Arb 11.836; OGH 9. 7. 1999, 9 ObA 81/99y [„befristete“ freie Betriebsvereinbarung mit Verlängerungsklausel] = DRdA 2000, 26 [Jabornegg] = ZAS 2000, 78 [Standeker]; OGH 16. 10. 2003, 8 ObA 1/03k) nunmehr die Auffassung, dass es sich bei der Erklärung, den Vertrag nicht über einen bestimmten Zeitpunkt hinaus fortsetzen zu wollen, nicht um eine Kündigung, sondern um eine bloße „Auslaufmitteilung“ handle, dh um eine Erklärung, an der Befristung festhalten zu wollen. Der grundsätzlich zulässigerweise befristete Dienstvertrag werde nicht dadurch zu einem unbefristeten, dass die Parteien vereinbaren, bei Unterbleiben der Erklärung eines Vertragspartners, das Vertragsverhältnis nicht über den Endtermin hinaus fortsetzen zu wollen, verlängere sich das Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit. Eine derartige Erklärung führe nicht wie eine Kündigung die Beendigung des befristeten Vertragsverhältnisses herbei, sondern verhindere lediglich die Überleitung in ein unbefristetes Vertragsverhältnis (OGH 16. 10. 2003, 8 ObA 1/03k [Dienstverhältnis]). Der Erklärung, das Vertragsverhältnis über die Befristung hinaus nicht fortsetzen zu wollen, komme – so die Rsp – nicht die Qualität einer rechtsgestaltenden Willenserklärung in Ansehung des befristeten Vertragsverhältnisses selbst zu. Die zuletzt zitierte E enthält darüber hinaus aber eine noch eine wei- 8 tere überraschende Aussage: zwar stellt der OGH grds nicht in Frage, dass es zur Beendigung des befristeten Dienstverhältnisses nicht der Ausübung von Gestaltungsrechten bedarf. Gleichwohl – so der OGH wortwörtlich – müsse der Arbeitgeber – selbst wenn über die allfällige Fortsetzung des Dienstverhältnisses nichts vereinbart ist – unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er das Arbeitsverhältnis nicht fortzusetzen gedenke, um die Weiterbeschäftigung und damit die Begründung eines Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Zeit zu verhindern (OGH 16. 10. 2003, 8 ObA 1/03 k). Ein reines Untätigbleiben des Arbeitgebers kann nach der Auffassung des OGH daher gerade nicht zur Beendigung eines befristeten Dienstverhältnisses führen, denn durch sein in einer solchen Situation passives Verhalten bringt der Arbeitgeber wohl kaum unmissverständlich zum Ausdruck, dass das Arbeitsverhältnis nicht über den Befristungszeitpunkt hinaus fortgesetzt 385

§ 20

Beendigung des Vertragsverhältnisses

werden soll; und zwar – so der OGH – auch dann nicht, wenn gerade nichts über die allfällige Fortsetzung des Dienstverhältnisses vereinbart wurde. Zwar betrafen diese Ausführungen ein Dienstverhältnis, es scheint aber nicht völlig ausgeschlossen, dass der OGH diese Rechtsauffassung auch auf andere Dauerschuldverhältnisse anwendet. 9 Diese Rechtsauffassung ist zu Recht auf heftige Kritik in der L gestoßen (siehe den Überblick bei Jabornegg, Zur Unterscheidung von befristeten und unbefristeten Dauerschuldverhältnissen bei Vereinbarung einer Verlängerungsklausel, FS Welser (2004) 335 ff). Richtigerweise handelt es sich daher bei einem „befristeten“ Vertrag mit Verlängerungsautomatik um einen unbefristeten Vertrag mit erhöhtem Bestandsschutz, weil er jeweils nur zu ganz bestimmten Terminen (nämlich zum Ablauf der jeweiligen „Befristung“) gekündigt werden kann. Für die Länge der Kündigungsfrist gelten auch hier die zwingenden gesetzlichen Mindestfristen (§ 21 Abs 1 HVertrG). Als Kündigungstermin wird jeweils der Tag, an dem die „Befristung“ abläuft, als vereinbart gelten. 10 Auch die Vereinbarung eines Kündigungsausschlusses („Der Vertrag kann von jeder der beiden Vertragsparteien erstmals zum [Datum] gekündigt werden.“) für eine bestimmte Zeit im Rahmen eines auf unbefristete Dauer abgeschlossenen Vertragsverhältnisses ändert nichts daran, dass es sich nach wie vor um einen unbefristeten Vertrag handelt. IV. Auflösend bedingtes Vertragsverhältnis 11 Von der (nur bestimmbaren) Befristung zu unterscheiden ist auch der

Eintritt einer Bedingung. Während bei der bestimmbaren Befristung feststeht, dass das Ereignis eintreten wird und nur zum Zeitpunkt der Vereinbarung noch nicht bekannt ist, wann das Ereignis eintreten wird, ist bei Vereinbarung einer Bedingung noch ungewiss, ob diese überhaupt jemals eintreten wird. Zur wirksamen Vereinbarung einer bestimmbaren Befristung darf das Ende der Frist jedenfalls nicht vom Willen des Unternehmers abhängen. Wäre sie vom Willen abhängig, würde nicht ein objektiv bestimmbarer Umstand die Beendigung herbeiführen, sondern die einseitige Entscheidung des Unternehmers. Könnte ein derartiger „Fristablauf“ tatsächlich das Vertragsverhältnis beenden, könnten damit leicht die zwingenden Kündigungsfristen und -termine umgangen werden. 12 Der OGH vertritt in Anlehnung an Schrammel („Resolutivbedingungen im Arbeitsverhältnis“ ZAS 1984, 221) und in nunmehr stRsp (siehe die Nw in OGH 11. 1. 2001, 8 ObA 178/00 k) die Rechtsauffassung, dass eine Resolutivbedingung in privaten Dienstverhältnissen unzu386

§ 20

Fristablauf

lässig ist, wenn nicht nur der Eintritt des als auflösende Bedingung vereinbarten Ereignisses ungewiss ist, sondern darüber hinaus auch ein für die Beurteilung des Eintrittes oder Nichteintrittes der Bedingung maßgeblicher Stichtag nicht auch nur annähernd feststeht. Eine solche Resolutivbedingung widerspreche – so die Rsp – dem Bestimmtheitsgebot des § 1158 Abs 1 ABGB bzw des § 19 Abs 1 AngG (OGH 25. 1. 2006, 9 ObA 129/04t). §§ 1158 Abs 1 ABGB bzw § 19 Abs 1 AngG entsprechen praktisch wörtlich dem Satz 1 des § 20 HVertrG, mit der Abweichung, dass dort jeweils von „Dienstverhältnis“, im § 20 HVertrG naturgemäß von „Vertragsverhältnis“ die Rede ist. Demzufolge kann auch für ein Handelsvertreterverhältnis der Eintritt einer Zufallsbedingung nicht wirksam als Auflösung vereinbart werden. Nach Thume (in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 13 Rz 1704) ist die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung rechtswirksam. Unzulässig sei nur eine Vereinbarung, nach der der Eintritt der auflösenden Bedingung die gleichen Rechtsfolgen wie eine Kündigung durch den Handelsvertreter – insb den Verlust des Ausgleichsanspruchs – nach sich ziehen soll. Unwirksam ist auch die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung, wenn dadurch die Kündigungsbestimmungen umgangen werden sollen, so zB die Vereinbarung, dass das Handelsvertreterverhältnis automatisch endet, wenn der Handelsvertreter bestimmte Umsatzvorgaben nicht erfüllt (von HoyningenHuene in MünchKomHGB2 Rz 12 zu § 89). Keinen Bedenken begegnet es hingegen, wenn das Ende des Handels- 14 vertreterverhältnisses von einer Bedingung abhängt, deren Eintritt ausschließlich vom Willen des Handelsvertreters abhängt („Potestativbedingung“). Hier hat es der Handelsvertreter selbst in der Hand, wie lange das Handelsvertreterverhältnis dauert. Zulässig wird es auch sein, die Auflösung des Vertragsverhältnisses 15 vom Erreichen einer bestimmten Altersgrenze abhängig zu machen. Auch hier weiß nämlich der Handelsvertreter lange Zeit vor Eintritt der Bedingung, dass das Handelsvertreterverhältnis zu einem bestimmten Zeitpunkt enden wird und kann sich rechtzeitig entsprechend darauf einstellen. V. Auflösung des befristeten Handelsvertreterverhältnisses A. Allgemeines Vor Ablauf der Befristung kann ein befristetes Vertragsverhältnis ent- 16 weder durch neuerliche Vereinbarung („einvernehmlich“) oder einseitig aus wichtigem Grund, grds nicht jedoch durch ordentliche Kündigung aufgelöst werden. Befristung und Kündigung schließen 387

§ 20

Beendigung des Vertragsverhältnisses

einander aus. Sinn einer Befristung ist es ja gerade, dass sich beide Vertragsparteien für eine bestimmte Zeit an den Vertrag binden wollen. B. Kündigung 17 Fraglich ist, ob dennoch eine Kündigungsmöglichkeit bei einem be-

fristeten Handelsvertreterverhältnis wirksam vereinbart werden kann. Für den Bereich des Arbeitsrechts (zum Diskussionsstand im Arbeitsrecht siehe Band, Befristeter Arbeitsvertrag mit Kündigungsmöglichkeit Gibt es Grenzen bei der Kombination von Befristung und Kündigungsklausel? ZAS 2004, 47; Trattner, Ist bei einem befristeten Arbeitsverhältnis eine Kündigung möglich? ASoK 1998, 306; Egger, Die Beendigung von befristeten Arbeitsverhältnissen im Lichte der Rechtsprechung, wbl 1993, 33) hat die Rsp – unter bestimmten Voraussetzungen – eine derartige Vereinbarung als zulässig anerkannt. Voraussetzung ist ua, dass auch in diesem Fall die gesetzlichen Kündigungsfristen und -termine beachtet werden und dass eine längere Befristung vorliegt, damit die Vorteile der Bestandsfestigkeit des Vertragsverhältnisses durch die Kündigungsmöglichkeit nicht übermäßig eingeschränkt werden. Überdies müssen die Dauer der Befristung und die Möglichkeit der Kündigung in einem angemessenen Verhältnis stehen (OGH 24. 6. 2004, 8 ObA 42/04s mwNw; OGH 8. 6. 1994, ZAS 1995, 193 [Reissner]; Trattner, Ist bei einem befristeten Dienstverhältnis eine Kündigung möglich? ASoK 1998, 306 ff). 18 Auch für den befristeten Handelsvertretervertrag wird man daher die Vereinbarung einer (zusätzlichen) Kündigungsmöglichkeit als zulässig ansehen können. Zu beachten ist aber auch hier, dass die gesetzlichen Kündigungsfristen und -termine einzuhalten sind (sa Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 19). Unzutr ist insoweit daher die tw vertretene Auffassung, dass die vertraglich vereinbarte Kündigungsmöglichkeit eines befristeten Vertragsverhältnisses als Kündigung sui generis nicht den gesetzlichen Mindestkündigungsfristen unterliege. C. Vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund 19 Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kann auch das befristete Han-

delsvertreterverhältnis vor Ablauf der vereinbarten Zeit vorzeitig aufgelöst werden. Dieses Recht kann auch durch Vereinbarung nicht zur Gänze ausgeschlossen werden (s dazu ausführlich § 22 HVertrG). D. Sonstige Auflösungsgründe 1. Rücktritt vom Vertrag 20 Nach Abschluss des Handelsvertretervertrages aber noch bevor dieser

als Dauerschuldverhältnis in das Erfüllungsstadium tritt, kann jede der 388

§ 20

Fristablauf

beiden Vertragsparteien vom Vertrag zurücktreten (von HoyningenHuene in MünchKomHGB2 Rz 17a zu § 89). 2. Anfechtung So wie andere Vertragsverhältnisse kann auch der Handelsvertreter- 21 vertrag wegen Irrtum, List oder Drohung angefochten werden (§§ 870 ff ABGB). Die erfolgreiche Anfechtung beseitigt das Vertragsverhältnis grds ex tunc. Ist aber ein Dauerschuldverhältnis bereits in das Vollzugsstadium getreten, hat die erfolgreiche Anfechtung nach hM nur mehr die Wirkung ex nunc. 3. Tod des Handelsvertreters Ist der Handelsvertreter eine natürliche Person, endet das Handelsver- 22 treterverhältnis idR mit dessen Tod. Keine Auswirkungen auf den Bestand des Handelsvertreterverhältnis- 23 ses hat es aber, wenn der verstorbene Handelsvertreter lediglich Gesellschafter einer Personen- oder Kapitalgesellschaft war, da in diesem Fall der Vertrag zwischen Unternehmer und der (quasi)juristischen Person besteht. 4. Tod des Unternehmers Der Tod des Unternehmers führt nicht automatisch zur Beendigung 24 des Handelsvertreterverhältnisses. Dieses geht vielmehr im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den/die Erben über und müsste von diesem/diesen gekündigt werden. 5. Insolvenz Zu den Auswirkungen der Insolvenz einer der beiden Vertragsparteien 25 auf den Bestand des Handelsvertreterverhältnisses s § 26 HVertrG. VI. „Probezeit“ Will der Unternehmer herausfinden, ob der Handelsvertreter über- 26 haupt für die in Aussicht genommene Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit geeignet ist, kommt es in der Praxis vor, dass zunächst einmal ein Handelsvertreterverhältnis „auf Probe“ abgeschlossen wird. Anders als im Arbeitsrecht sieht das HVertrG nicht die Möglichkeit des Abschlusses eines Handelsvertreterverhältnisses „auf Probe“ vor, das während dieser „Probezeit“ von jeder der beiden Vertragsparteien ohne Einhaltung von Frist und Termin jederzeit aufgelöst werden kann. Der jederzeitigen Auflösung während der „Probezeit“ stehen daher die zwingenden gesetzlichen Mindestkündigungsfristen des HVertrG – zB im ersten Vertragsjahr zumindest ein Monat – entgegen. 389

§ 20

Beendigung des Vertragsverhältnisses VII. (Stillschweigende) Fortsetzung des befristeten Dienstverhältnisses A. Allgemeines

27 Wird ein befristetes Handelsvertreterverhältnis nach Ablauf der ur-

sprünglich vereinbarten Vertragsdauer von beiden Parteien fortgesetzt, gilt es auf unbestimmte Zeit verlängert (§ 20 letzter Satz HVertrG). Ebenso wie im d Recht (§ 89 Abs 3 dHGB) stellt diese Bestimmung eine Auslegungsregel dar; sie ist daher nur dann anzuwenden, wenn keine anderen Vereinbarungen getroffen wurden (578 BlgNR 18. GP 14). Von dieser gesetzlichen Fiktion sollte daher nur die stillschweigende Fortsetzung, dh die Weiterführung des bisherigen Vertragsverhältnisses „ohne besondere Absprache“, erfasst sein. Es sollte den Vertragsparteien damit aber nicht die Möglichkeit genommen werden, dass Vertragsverhältnis zB neuerlich zu befristen (zur Zulässigkeit mehrerer aufeinander folgender Befristungen s unten). 28 Voraussetzung für die „Umwandlung“ in ein unbefristetes Vertragsverhältnis ist, dass beide Parteien den ursprünglichen Vertrag fortsetzen. Dies wird idR dann anzunehmen sein, wenn ein Teil nach Fristablauf weiterhin seine vertraglichen Verpflichtungen erfüllt und der andere diese widerspruchslos entgegennimmt. Im Regelfall wird dabei der Handelsvertreter weiterhin Geschäfte an den Unternehmer vermitteln, die letzterer auch abschließt und ausführt. Dass eine Vertragspartei nach beidseitiger stillschweigender Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit der von der anderen Vertragspartei vorgeschlagenen Änderungen nicht einverstanden ist, ändert zunächst am Weiterbestehen der Vertragsbeziehung nichts (BGH 19. 1. 2005, VIII ZR 139/04). B. Kündigung des verlängerten Vertrages 29 Bei einem solchen auf unbestimmte Zeit verlängerten Vertrag ist zu

beachten, dass bei Berechnung der Kündigungsfrist die Zeit der ursprünglichen Befristung einzurechnen ist (§ 21 Abs 1 letzter Satz HVertrG). Die Dauer des unbefristeten Vertragsverhältnisses bestimmt sich daher nicht ab dem Zeitpunkt der Fortsetzung des ursprünglich befristet abgeschlossenen Vertragsverhältnisses, sondern nach der Gesamtdauer ab Beginn des Handelsvertreterverhältnisses. 30 Dies gilt auch für den Fall, dass ein zunächst mehrmals rechtswirksam – weil ausdrücklich – befristetes Handelsvertreterverhältnis nach Ablauf der letzten Befristung ohne ausdrückliche neue Befristung fortgesetzt wird: hier ist also für die Ermittlung der Länge der Kündigungsfrist nicht nur die letzte, sondern sind sämtliche Befristungen zu berücksichtigen. 390

§ 20

Fristablauf

Die gesetzliche Regelung des § 20 HVertrG ist dispositiv, die Ver- 31 tragsparteien können daher eine solche „Umwandlung“ in ein unbefristetes Vertragsverhältnis vertraglich ausschließen (siehe dazu gleich). VIII. „Kettenvertragsverhältnis“ Soll an einen auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Vertrag nach Ablauf 32 der Befristung ein weiteres befristetes Vertragsverhältnis anschließen, so muss dies ausdrücklich vereinbart werden. Ohne eine derartige neuerliche Befristung würde danach ein unbefristetes Vertragsverhältnis vorliegen. Fraglich ist, ob die Vertragsparteien befristete Handelsvertreterver- 33 hältnisse gleichen Inhalts und mit gleicher Befristung beliebig oft aneinanderreihen können (dagegen Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 20 zu § 89; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 9 zu § 89; ohne Einschränkung dafür Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 19). Die dRsp hat Kettenverträge, die befristete Verträge mehrfach kurz vor oder kurz nach ihrem Ablauf mit im Wesentlichen gleichen Bedingungen verlängern, ohne dass die Verträge jeweils neu ausgehandelt werden, bei Franchise- und Vertragshändlerverträgen für unzulässig erklärt. Solche Kettenverträge seien als einheitliches, unbefristetes Vertragsverhältnis anzusehen, das nur unter Einhaltung der gesetzlichen (Mindest)Kündigungsfristen gekündigt werden könne (BGH 17. 7. 2002, VIII ZR 59/01 = EWiR 2002, 915 [Emde]; [Kettenfranchiseverhältnis unzulässig]; BGH 9. 10. 2002, VIII ZR 95/01 [Kettenvertragshändlervertrag unzulässig]). Diese Art der Vertragsgestaltung ist aus dem Arbeitsrecht als sog 34 „Kettenarbeitsverhältnis“ bekannt und dort grds unzulässig (Löschnigg, Arbeitsrecht10). Nur ganz ausnahmsweise – bei Vorliegen einer sachlichen Rechtfertigung – sind derartige Kettenarbeitsverträge im Arbeitsrecht als befristete Vertragsverhältnisse rechtswirksam, ansonsten werden sie als ein zusammenhängendes unbefristetes Arbeitsverhältnis behandelt (OGH 11. 5. 2006, 8 ObA 53/05k; Tomandl, Höchstbefristung: eine andere Sichtweise, ZAS 2004, 48; MelzerAzodanloo, Aneinanderreihung von Arbeitsverhältnissen, ASoK 1998, 297). Die Unzulässigkeit der Aneinanderreihung von inhaltlich gleichen 35 Verträgen im Arbeitsrecht wird in erster Linie damit begründet, dass durch die Aneinanderreihung nicht zwingende gesetzliche Bestimmungen über den Kündigungsschutz, etwa Kündigungsfristen und – termine, Anwendbarkeit des betriebsverfassungsrechtlichen Bestandsschutzes (§§ 105 ff ArbVG) etc, bzw dienstzeitabhängige An391

§ 20

Beendigung des Vertragsverhältnisses

sprüche (insb jenen, bei denen eine ex lege Anrechnung von Vordienstzeiten nicht stattfindet), wie etwa Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Anspruch auf Abfertigung „alt“, oÄ, umgangen werden können sollen. 36 Die Zulässigkeit bzw Unzulässigkeit im Anwendungsbereich des

HVertrG ist daher danach zu beurteilen, ob auch der Handelsvertreter durch die Aneinanderreihung befristeter Vertragsverhältnisse in bestimmten Ansprüchen verkürzt werden könnte. Ansprüche des Handelsvertreters, die von der Dauer des Vertragsverhältnisses abhängen (so genannte „dienstzeitabhängige“ Ansprüche) gibt es – mit Ausnahme der Länge der Kündigungsfrist – nicht. Übrig bleibt daher nur mehr der „Kündigungsschutz“. Dieser beschränkt sich – anders als im Arbeitsrecht (§§ 105 ff ArbVG) – beim Handelsvertreter jedoch darauf, dass abhängig von der bisherigen Dauer des Vertragsverhältnisses vom Unternehmer bestimmte Mindestkündigungsfristen zu beachten sind. Durch Abschluss eines befristeten Handelsvertretervertrages ist der Handelsvertreter aber idR nicht schlechter gestellt; dies deshalb, da das Handelsvertreterverhältnis vor Ablauf der Befristung ohnehin nicht aufgelöst werden kann. Wurde ausnahmsweise die Möglichkeit der Kündigung des befristeten Vertrags vor Ablauf der Befristung vertraglich vereinbart, gelten dafür aber ohnehin wieder die gesetzlichen Fristen. Es bestehen daher gegen die Aneinanderreihung von befristeten Handelsvertreterverhältnissen – anders als im Arbeitsrecht – grds keine Bedenken (sa Schima, Ergänzende Anmerkungen zum HVertrG 1993, ecolex 1993, 374 ff). 37 Dies wurde auch vom OGH erst jüngst bestätigt, indem er der analo-

gen Anwendung des im Arbeitsrecht geltenden Grundsatzes der Unzulässigkeit von „Kettenarbeitsverhältnissen“ auf „freie“ Dienstverhältnisse eine Absage erteilte (OGH 21. 4. 2004, 9 ObA 127/03 x). Begründet wurde die Ablehnung vom OGH damit, dass das idR bestehende Verbot der mehrmaligen Aneinanderreihung von befristeten Dienstverhältnissen (Kettenarbeitsverträgen) eine Auswirkung des zugunsten „echter“ Arbeitnehmer bestehenden Schutzprinzips sei. Jene arbeitsrechtlichen Normen, die gerade den sozial Schwächeren schützen sollen, seien aber auf den „freien“ Dienstvertrag nicht analog anwendbar, die mehrmalige Aneinanderreihung von befristeten freien Dienstverträgen somit zulässig. Möglich und zulässig ist es daher zu vereinbaren, dass sich der Vertrag immer wieder um eine bestimmte Frist verlängert, wenn er nach Ablauf der vereinbarten Zeit von beiden Vertragsparteien fortgesetzt wird (sa Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 19). In einem solchen Fall ist – weil eben befristete Vertragsverhältnisse vorliegen – ohne ausdrückliche Vereinbarung einer Kün392

§ 21

Kündigung

digungsmöglichkeit eine ordentliche Kündigung des Handelsvertreterverhältnisses nicht möglich. Anders als bei den „befristeten“ Verträgen mit Verlängerungsautoma- 38 tik reihen sich hier aber tatsächlich befristete Vertragsverhältnisse aneinander, weil für die Beendigung durch Fristablauf keine Willenserklärung (Kündigung), sondern lediglich die faktische Einstellung der Zusammenarbeit nach Ablauf der Befristung das Vertragsverhältnis notwendig ist. § 21 Kündigung § 21. (1) Ist der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen, so kann er von jedem Teil im ersten Vertragsjahr unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist gelöst werden; nach dem angefangenen zweiten Vertragsjahr beträgt die Kündigungsfrist jedoch mindestens zwei Monate, nach dem angefangenen dritten Vertragsjahr mindestens drei Monate, nach dem angefangenen vierten Vertragsjahr mindestens vier Monate, nach dem angefangenen fünften Vertragsjahr mindestens fünf Monate und nach dem angefangenen sechsten Vertragsjahr und in den folgenden Vertragsjahren mindestens sechs Monate. Bei der Berechnung der Dauer der Kündigungsfrist ist bei vorher auf bestimmte Zeit eingegangenen Verträgen, die nach § 20 auf unbestimmte Zeit verlängert worden sind, die Laufzeit des auf bestimmte Zeit eingegangenen Vertrages einzurechnen. (2) Die Vereinbarung kürzerer als der im Abs. 1 genannten Fristen ist unwirksam. (3) Vereinbaren die Parteien längere Fristen als im Abs. 1 vorgesehen, so darf die vom Unternehmer einzuhaltende Frist nicht kürzer sein als die vom Handelsvertreter einzuhaltende Frist; bei Nichtbeachtung gilt auch für den Unternehmer die vom Handelsvertreter einzuhaltende längere Frist. (4) Sofern die Parteien nicht etwas anderes vereinbart haben, ist die Kündigung nur zum Ende eines Kalendermonats zulässig. Literatur: Eilmansberger, Probleme der Kündigung von Kfz-Händlerverträgen [Anm zu OGH 17. 12. 1997, 9 Ob 2065/96h], wbl 1998, 340; Jabornegg, Zur Unterscheidung von befristeten und unbefristeten Dauerschuldverhältnissen bei Vereinbarung einer Verlängerungsklausel, FS Welser (2004) 335 ff.; Nolte, Die neue Kfz-GVO: Kontrahierungszwang und Kündigungsrechte im Werkstattgeschäft, WRP 2005, 1124; Wollmann, Ausgleichsanspruch und Mindestkündigungsfrist des Kfz-Eigenhändlers [Anm zu OGH 17. 12. 1997, 9 Ob 2065/96h], ecolex 1998, 489.

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Kündigung

digungsmöglichkeit eine ordentliche Kündigung des Handelsvertreterverhältnisses nicht möglich. Anders als bei den „befristeten“ Verträgen mit Verlängerungsautoma- 38 tik reihen sich hier aber tatsächlich befristete Vertragsverhältnisse aneinander, weil für die Beendigung durch Fristablauf keine Willenserklärung (Kündigung), sondern lediglich die faktische Einstellung der Zusammenarbeit nach Ablauf der Befristung das Vertragsverhältnis notwendig ist. § 21 Kündigung § 21. (1) Ist der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen, so kann er von jedem Teil im ersten Vertragsjahr unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist gelöst werden; nach dem angefangenen zweiten Vertragsjahr beträgt die Kündigungsfrist jedoch mindestens zwei Monate, nach dem angefangenen dritten Vertragsjahr mindestens drei Monate, nach dem angefangenen vierten Vertragsjahr mindestens vier Monate, nach dem angefangenen fünften Vertragsjahr mindestens fünf Monate und nach dem angefangenen sechsten Vertragsjahr und in den folgenden Vertragsjahren mindestens sechs Monate. Bei der Berechnung der Dauer der Kündigungsfrist ist bei vorher auf bestimmte Zeit eingegangenen Verträgen, die nach § 20 auf unbestimmte Zeit verlängert worden sind, die Laufzeit des auf bestimmte Zeit eingegangenen Vertrages einzurechnen. (2) Die Vereinbarung kürzerer als der im Abs. 1 genannten Fristen ist unwirksam. (3) Vereinbaren die Parteien längere Fristen als im Abs. 1 vorgesehen, so darf die vom Unternehmer einzuhaltende Frist nicht kürzer sein als die vom Handelsvertreter einzuhaltende Frist; bei Nichtbeachtung gilt auch für den Unternehmer die vom Handelsvertreter einzuhaltende längere Frist. (4) Sofern die Parteien nicht etwas anderes vereinbart haben, ist die Kündigung nur zum Ende eines Kalendermonats zulässig. Literatur: Eilmansberger, Probleme der Kündigung von Kfz-Händlerverträgen [Anm zu OGH 17. 12. 1997, 9 Ob 2065/96h], wbl 1998, 340; Jabornegg, Zur Unterscheidung von befristeten und unbefristeten Dauerschuldverhältnissen bei Vereinbarung einer Verlängerungsklausel, FS Welser (2004) 335 ff.; Nolte, Die neue Kfz-GVO: Kontrahierungszwang und Kündigungsrechte im Werkstattgeschäft, WRP 2005, 1124; Wollmann, Ausgleichsanspruch und Mindestkündigungsfrist des Kfz-Eigenhändlers [Anm zu OGH 17. 12. 1997, 9 Ob 2065/96h], ecolex 1998, 489.

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§ 21

Beendigung des Vertragsverhältnisses Inhaltsübersicht

Vor § 21 ..................................................................................................... I. Allgemeines........................................................................................ II. Form der Kündigung........................................................................ III. Kündigungsfrist................................................................................. A. Allgemeines.................................................................................... B. Länge .............................................................................................. C. Vereinbarungen über die Kündigungsfrist.................................. 1. Kürzere Fristen ......................................................................... 2. Längere Fristen ......................................................................... D. Analoge Anwendung auf Vertragshändler und Franchisenehmer ........................................................................... IV. Kündigungstermin ............................................................................ V. Kündigungsverzicht bzw Kündigungsausschluss.......................... VI. Frist- bzw terminwidrige Kündigung............................................. A. Allgemeines.................................................................................... B. Wirkungen ..................................................................................... 1. Erfüllung.................................................................................... 2. Schadenersatz ............................................................................ VII. Wirkung der Kündigung .................................................................. A. Allgemeines.................................................................................... B. Freistellung .................................................................................... 1. Einseitige Freistellung .............................................................. 2. Vereinbarte Freistellung ........................................................... 3. Ersparte Aufwendungen .......................................................... 4. Andersweitiger Verdienst......................................................... VIII. Sonderfälle ......................................................................................... A. Verlängerungsautomatik............................................................... B. Kettenvertragsverhältnis............................................................... C. Änderungskündigung ................................................................... D. Teilkündigung................................................................................

1–6 7–14 15–19 20–29 20 21–23 24–27 24 25–27 28, 29 30–32 33–36 37–42 37 38–42 40 41, 42 43–53 43, 44 45–53 45, 46 47–51 52 53 54–66 54–56 57–61 62, 63 64–66

Vor § 21 1 Die Bestimmung des § 21 HVertrG ersetzte § 19 Abs 2 und 3 HVG

1921; sie entspricht Art 15 der RL und findet sich in ähnlicher Form auch in § 89 dHGB. 2 Die Kündigungsfristen wurden entsprechend den Vorgaben der RL

gegenüber § 19 HVG 1921 neu geregelt. Die neue Regelung brachte – mit einer Ausnahme – eine Verlängerung der Kündigungsfristen, wobei die von der RL gebotenen Möglichkeiten (Art 15 Abs 3) voll ausgeschöpft wurden. Verkürzt wurde gegenüber dem HVG 1921 nur die im ersten Vertragsjahr ursprünglich sechswöchige auf eine nunmehr einmonatige Frist. Da die frühere sechswöchige Frist aber ohnedies 394

§ 21

Kündigung

nur dispositiv war, die einmonatige nunmehr hingegen zwingend ist, und bereits ab dem zweiten Vertragsjahr eine längere Kündigungsfrist gilt, stellte diese Änderung insgesamt keine Verschlechterung der Rechtstellung des Handelsvertreters dar (578 BlgNR 18. GP 14). Anstelle der früheren Quartalskündigung ist nun entsprechend Art 15 3 Abs 5 RL die Kündigung zum Ende eines Kalendermonats zulässig (Abs 4). Durch die Verlängerung der Kündigungsfristen sollte sich aber nach Auffassung des Gesetzgebers keine Verschlechterung der Rechtsstellung des Handelsvertreters ergeben (578 BlgNR 18. GP 14). Der zweite Satz des Abs 1 (Einrechnung der Dauer der Befristung) er- 4 folgte in Umsetzung von Art 15 Abs 6 RL. Die Abs 2 und 3 bestimmen, dass die Vertragspartner zwar eine Ver- 5 längerung, nicht jedoch eine Verkürzung der in Abs 1 bestimmten Kündigungsfristen vereinbaren können. Ferner war entsprechend Art 15 Abs 4 der RL festzulegen, dass eine vereinbarte Frist für den Unternehmer nicht kürzer sein darf als für den Handelsvertreter. Bei Nichtbeachtung dieser Bestimmung ist auch für den Unternehmer die vom Handelsvertreter einzuhaltende längere Frist maßgeblich. Dies entspricht tw dem früheren § 19 Abs 3 HVG, wonach die Kündigungsfrist immer für beide Teile gleich sein musste und bei Vereinbarung ungleicher Fristen für beide Teile die längere Frist gilt. Die Aufnahme einer dem früheren § 20 HVG („Kündigung zur Un- 6 zeit“) korrespondierenden Regelung erübrigte sich, weil kürzere als im Abs 1 vorgesehene Fristen nicht vereinbart werden dürfen. I. Allgemeines Ein auf unbestimmte Zeit abgeschlossener Vertrag kann entweder 7 einvernehmlich oder durch ordentliche Kündigung durch eine der beiden Vertragsparteien beendet werden. Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ist auch eine außerordentliche (ao) Kündigung/vorzeitige Auflösung (dazu gleich unten) möglich. Ein auf unbestimmte Zeit abgeschlossener Vertrag liegt auch vor, 8 wenn der Vertrag „bis auf Widerruf“ gelten soll (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 20 zu § 89). Denn hier ist wiederum ein Rechtsgeschäft – nämlich ein Widerruf als einseitiges Rechtsgeschäft – erforderlich, um den Vertrag zu beenden. Bei Ausübung des vertraglich vorbehaltenen Widerrufs sind die gesetzlichen Mindestfristen für eine Kündigung zu beachten. Ist ein „jederzeitiger“ Widerruf vereinbart, wird dieser – wiederum unter Einhaltung der gesetzlichen Mindestkündigungsfristen – zu jedem Termin wirksam sein. 395

§ 21

Beendigung des Vertragsverhältnisses

9 Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklä-

rung mit dem Rechtsfolgewillen des Erklärenden, das Vertragsverhältnis zu beenden. 10 Einseitig heißt, dass die Kündigung allein durch Erklärung einer der

beiden Vertragsparteien rechtswirksam wird, ohne dass es der Zustimmung (Annahme) der anderen Vertragspartei bedarf (Rummel in Rummel, ABGB I3 Rz 1 ff zu § 876). 11 Empfangsbedürftig bedeutet, dass die Kündigung der anderen Ver-

tragspartei zugegangen sein muss, um rechtswirksam zu werden und damit den Lauf der Kündigungsfrist auszulösen. Zugegangen ist eine Willenserklärung dann, wenn sie so in deren Machtbereich gelangt sein muss, dass sich diese unter normalen Umständen von deren Inhalt Kenntnis verschaffen kann. Art und Zeitpunkt des Zugangs richten sich nach den §§ 862 ff ABGB. Wird die Kündigung in Gegenwart des anderen Vertragsteils – mündlich oder durch Übergabe eines Kündigungsschreibens – ausgesprochen, gilt sie als sofort zugegangen. Wird die Kündigung hingegen mit der Post geschickt, wird sie idR mit Zustellung des Schreibens (Einwurf in den Briefkasten des Erklärungsempfängers, sofern dies zu „gewöhnlicher“ Tageszeit geschieht) zugegangen sein (zB Rummel in Rummel, ABGB I3 Rz 2 ff zu § 862 a). Bei eingeschriebenen Briefsendungen, die beim Postamt hinterlegt wurden, gilt die Kündigung idR mit dem ersten Tag der Abholungsmöglichkeit beim Hinterlegungspostamt als zugegangen (zB OGH 25. 2. 2004, 9 ObA 147/03 p). Tatsächliche Kenntnisnahme des anderen von der Kündigung ist grds nicht erforderlich. 12 Ist die Kündigung einmal zugegangen, kann sie vom Kündigenden

nicht mehr einseitig widerrufen werden. Denkbar wäre hier allenfalls – bei Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen – eine Anfechtung (§§ 870 ff ABGB) wegen List oder Irrtums (Rummel in Rummel, ABGB I3 Rz 1 ff zu § 871). Eine Rücknahme der Kündigung in beiderseitigem Einvernehmen ist vor Ablauf der Kündigungsfrist jedoch möglich. 13 Die Kündigung ist grds „bedingungsfeindlich“, dh die Rechtswirk-

samkeit der Erklärung darf nicht vom Eintritt eines ungewissen und vom Willen des zu Kündigenden unabhängigen Ereignisses abhängig gemacht werden (Krejci in Rummel, ABGB II3 Rz 50 ff zu §§ 1158 ff; Löschnigg, Arbeitsrecht10) Wird die Kündigung unter einer (unzulässigen) Bedingung ausgesprochen, gilt nicht nur die Bedingung als nicht beigesetzt, sondern ist die Kündigung insgesamt rechtsunwirksam. Eine Ausnahme besteht nur hinsichtlich sog „Potestativbedingungen“, dh solcher Bedingungen, deren Eintritt ausschließlich vom 396

§ 21

Kündigung

Willen des Erklärungsempfängers abhängt (zB Änderungskündigung). Erfüllt dieser rechtzeitig die Bedingung, wird das Vertragsverhältnis nicht aufgelöst. Der Kündigende muss bei Ausspruch der Kündigung geschäftsfähig 14 sein. Bei fehlender Geschäftsfähigkeit kann das zunächst schwebend rechtsunwirksame Geschäft gem § 1016 ABGB nachträglich genehmigt werden. Spricht zB ein nicht alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer einer GmbH die Kündigung eines Handelsvertretervertrages aus, dann ist die Kündigung zunächst schwebend rechtsunwirksam. Wird die Kündigung in der Folge von einem weiteren Geschäftsführer nachträglich „genehmigt“, wirkt sie – zumindest bei einem nicht arbeitnehmerähnlichen Handelsvertreter – auf den Zeitpunkt des Zugangs zurück (OGH 20. 10. 2005, 3 Ob 13/05 s). Die Rückwirkung der Genehmigung einer derartigen schwebend rechtsunwirksamen Kündigung darf jedoch nicht den Zweck der bestehenden Kündigungsfristen und -termine vereiteln; die Genehmigung muss daher dem Gekündigten (aA Strasser in Rummel, ABGB I3 Rz 13 zu §§ 1016, 1017: Genehmigung kann gegenüber Scheinvertreter oder Drittem abgegeben werden) so rechtzeitig zugehen, dass Kündigungsfrist und -termin gewahrt sind (Krejci in Rummel, ABGB I3 Rz 5f zu § 1162). Eine nachträgliche Sanierung einer vorerst von einem Unbefugten ausgesprochenen Kündigung kommt sohin nur in Frage, wenn die Sanierung noch zu einem Zeitpunkt erfolgt, der noch die Einhaltung der vollen Kündigungsfrist unter Beachtung des Kündigungstermins ermöglicht (Krejci in Rummel, ABGB I3 Rz 5 f zu § 1162). II. Form der Kündigung Die Kündigung ist formfrei. Sie kann schriftlich oder mündlich, aus- 15 drücklich oder auch nur stillschweigend (konkludent) erklärt werden. Der Handelsvertretervertrag kann allerdings für die Kündigungs- 16 erklärung eine bestimmte Form, zB Schriftlichkeit oder per Einschreiben, vorschreiben. Wird die Kündigung ohne Einhaltung dieser vereinbarten Formvorschrift erklärt, hängt es für die Frage der Rechtswirksamkeit davon ab, ob die Formvorschrift nach dem Willen der Vertragsparteien Wirksamkeitsvoraussetzung sein oder lediglich Beweisfunktion haben sollte. Auf die Verwendung des Ausdrucks „Kündigung“ kommt es für die 17 Rechtswirksamkeit der Erklärung nicht an. Der Kündigende muss nur klar zum Ausdruck bringen, dass er den Vertrag beenden will. Ebenso wenig entscheidend ist die Nennung oder die Einhaltung von 18 Kündigungsfrist oder -termin. Auch eine Kündigung mit unzulässi397

§ 21

Beendigung des Vertragsverhältnisses

ger Frist und/oder zu einem unzulässigen Termin (= zeitwidrige Kündigung) ist eine Kündigung. Anders als im Arbeitsrecht beendet eine derartige zeitwidrige Kündigung das Handelsvertreterverhältnis nicht automatisch zum erklärten Zeitpunkt (s § 23 HVertrG). 19 Für eine rechtswirksame Kündigung müssen Kündigungsgründe we-

der vorliegen noch genannt werden. Allerdings können die Vertragsparteien vereinbaren, dass nur bei Vorliegen bestimmter Gründe das Vertragsverhältnis gekündigt werden können soll. Dann wäre eine Kündigung ohne Vorliegen solcher Gründe rechtsunwirksam. III. Kündigungsfrist A. Allgemeines 20 Kündigungsfrist ist jener Zeitraum, der zwischen dem Zugang der

Kündigung und dem tatsächlichen Ende des Vertragsverhältnisses mindestens liegen muss. Zugegangen ist die Kündigung, wenn sie so in den Machtbereich des zu Kündigenden gelangt ist, dass sich dieser unter normalen Umständen davon Kenntnis verschaffen kann. B. Länge 21 Die Länge der einzuhaltenden Kündigungsfrist richtet sich nach der

ununterbrochenen Dauer des Vertragsverhältnisses (Jabornegg, HVG Erl 4.1. zu § 19; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 11 zu § 89). Wird die Kündigung während des ersten Vertragsjahres ausgesprochen und geht sie auch innerhalb dieses Zeitraums dem Vertragspartner zu, so ist eine Kündigungsfrist von mindestens einem Monat einzuhalten. Nach Zugang der Kündigung nach dem angefangenen zweiten Vertragsjahr beträgt die Kündigungsfrist mindestens zwei Monate, nach dem angefangenen dritten Vertragsjahr mindestens drei Monate, nach dem angefangenen vierten Vertragsjahr mindestens vier Monate, nach dem angefangenen fünften Vertragsjahr mindestens fünf Monate und bei Zugang der Kündigung nach dem angefangenen sechsten Vertragsjahr sowie in allen folgenden Vertragsjahren mindestens sechs Monate. 22 Dem Erklärungsempfänger (Gekündigten) muss die volle Kündi-

gungsfrist zur Verfügung stehen, die Kündigung muss ihm daher spätestens am letzten Tag vor Beginn der Kündigungsfrist zugegangen sein. Ist dieser letzte Tag ein Samstag, Sonn- oder Feiertag muss die Kündigung grds bereits am davor liegenden Werktag zugegangen sein (Reischauer in Rummel, ABGB I3 Rz 8 zu § 902; Jabornegg, HVG Erl 4.2. zu § 19). 398

§ 21

Kündigung

Für die Bestimmung des „Vertragsjahres“ kommt es auf den Zeit- 23 punkt des Zugangs der Kündigungserklärung, nicht hingegen auf den Kündigungs(end)termin an (mittlerweile hM; von HoyningenHuene in MünchKommHGB2 § 89 Rz 56; so nunmehr auch Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 11 zu § 89 [aA noch Vorauflage]). Geht zB die Kündigung im ersten Vertragsjahr, das dem Kalenderjahr entspricht, im Dezember zu, gilt für die Kündigung des Vertragsverhältnisses eine einmonatige Kündigungsfrist, auch wenn das Vertragsverhältnis erst zum 31. 1. [= Kündigungstermin] des zweiten Vertragsjahres gekündigt werden kann (Jabornegg, HVG Erl 4.2. zu § 19; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 11 zu § 89 [aA noch Vorauflage]; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 Rz 56; Thume in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 1605). In welchem „Vertragsjahr“ sich der Vertrag befindet, richtet sich daher richtigerweise nach dem Tag des Zugangs der Kündigung, nicht jedoch nach dem Kündigungstermin, dh dem letzten Tag der Kündigungsfrist. Die gesamte Kündigungsfrist muss daher nicht in jenem Vertragsjahr, in dem die Kündigung zugegangen ist, auch ablaufen (Jabornegg, HVG Erl 4.2. zu § 19; Thume in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 1605; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 771 mwN zur Rsp). C. Vereinbarungen über die Kündigungsfrist 1. Kürzere Fristen Die Vereinbarung kürzerer als der oben erwähnten Kündigungsfris- 24 ten ist rechtsunwirksam (§ 21 Abs 2 iVm § 27 Abs 1 HVertrG). Dies gilt jedoch nicht für die vom Handelsvertreter einzuhaltende Frist (aA Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 28 zu § 89; von HoyningenHuene in MünchKommHGB2 § 89 Rz 56; jeweils ohne nähere Begründung). Diese Auffassung dürfte zumindest der Absicht des Gesetzgebers entsprechen, andernfalls er wohl § 21 Abs 1 HVertrG nicht ausdrücklich in den Kanon der nur – zugunsten des Handelsvertreters – relativ zwingenden Bestimmungen (§ 27 Abs 1 HVertrG), sondern in die Aufzählung der absolut zwingenden Bestimmungen des Abs 2 dieser Regelung aufgenommen hätte. Die legistische Umsetzung muss allerdings als alles andere als geglückt bezeichnet werden: gem § 27 Abs 1 HVertrG ist nämlich § 21 Abs 1 HVertrG relativ zwingend, dh die dort normierten Mindestkündigungsfristen können nur nicht zum Nachteil des Handelsvertreters verkürzt oder ausgeschlossen werden, zum Nachteil des Unternehmers hingegen schon. Nach § 21 Abs 1 iVm § 27 Abs 1 HVertrG kann daher zulässigerweise vereinbart werden, dass die vom Handelsvertreter bei seiner Kündigung einzuhal399

§ 21

Beendigung des Vertragsverhältnisses

tende Frist auch kürzer als die in § 21 Abs 1 HVertrG normierten Kündigungsfristen ist. Allerdings soll nach Abs 2 des § 21 HVertrG die Vereinbarung kürzerer als der im Abs 1 genannten Fristen generell unwirksam sein, Abs 2 unterscheidet nämlich nicht zwischen der vom Unternehmer und der vom Handelsvertreter einzuhaltenden Kündigungsfrist, so dass danach auch der Handelsvertreter grds an die Mindestkündigungsfristen gebunden wäre (so zur vergleichbaren d Regelung: Hopt, Handelsvertretervertrag3 Rz 28 zu § 89; ders in Baumbach/Hopt, HGB32 Rz 28 zu § 89; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 Rz 60 zu § 89). Abs 2 des § 21 HVertrG ist in § 27 Abs 1 HVertrG allerdings nicht erwähnt, sodass Abs 2 uU wiederum vertraglich abbedungen werden könnte (nach 578 BlgNR 18. GP 16 [Erl zu § 27 HVertrG] soll aber auch Abs 2 zwingend sein, was sich bereits aus der in dieser Bestimmung angeordneten Unwirksamkeitssanktion ergeben soll; ob absolut oder nur relativ zwingend, geht aus den Mat allerdings wieder nicht hervor). Nach der wirksamen Abbedingung des Abs 2 bliebe nur mehr § 21 Abs 1 HVertrG übrig, nach welchem die Vereinbarung kürzerer Kündigungsfristen für den Handelsvertreter zulässig wäre. Ein solches Auslegungsergebnis steht auch nicht in Widerspruch mit der RL: nach deren Art 15 Abs 3 „können“ die Mitgliedstaaten bestimmen, dass die Parteien kürzere Fristen nicht vereinbaren dürfen; die RL stellt es daher den einzelnen Mitgliedstaaten frei, die Regelung über die Kündigungsfristen auch (relativ) zwingend auszugestalten. Nach den Vorgaben der RL ist die Bestimmung über die Mindestkündigungsfristen jedenfalls nicht (relativ) zwingendes Recht (siehe demgegenüber zB Art 4 RL über die absolut zwingend auszugestaltenden Rechte und Pflichten nach Art 3 und 4: „Die Parteien dürfen keine Vereinbarungen treffen, die von den Artikeln 3 und 4 abweichen.“). Die RL schreibt daher nicht zwingend vor, dass auch für die Kündigung durch den Handelsvertreter bestimmte Mindestkündigungsfristen einzuhalten sind. Im Übrigen dient die RL auch dem Schutz des idR wirtschaftlich unterlegenen Handelsvertreters (der 2. Erwägungsgrund spricht vom Schutz der Handelsvertreter in ihren Beziehungen zu ihren Unternehmern), sodass das oben gewonnene Auslegungsergebnis auch nicht mit dem Zweck der RL in Widerspruch steht. 2. Längere Fristen 25 Die Vereinbarung längerer als der im G normierten Fristen ist jedenfalls zulässig. Vereinbaren die Vertragsparteien längere als die oben erwähnten Fristen, so darf die vom Unternehmer einzuhaltende Frist allerdings nicht kürzer sein als jene, die vom Handelsvertreter einzuhalten ist. 400

§ 21

Kündigung

Vereinbaren die Vertragsparteien entgegen dieser Bestimmung für den 26 Handelsvertreter eine längere Kündigungsfrist als für den Unternehmer, gilt auch für den Unternehmer die vom Handelsvertreter einzuhaltende längere Frist (Abs 3; Grundsatz der Fristenparität). Diese Regelung (Abs 3) ist relativ zwingend, kann daher im Voraus durch Vertrag zum Nachteil des Handelsvertreters weder abgeändert noch ausgeschlossen werden (§ 27 Abs 1 HVertrG). Aus einem Umkehrschluss folgt, dass die vom Unternehmer einzu- 27 haltenden Fristen aber länger sein dürfen als jene, die der Handelsvertreter einzuhalten hat. D. Analoge Anwendung auf Vertragshändler und Franchisenehmer Die Mindestkündigungsfristen gelten analog auch für die Beendigung 28 von Vertragshändlerverhältnissen (BGH 9. 10. 2002, VIII ZR 95/01 [Unzulässigkeit eines Kettenvertragsverhältnisses] = WM 2003, 842 [von Hoyningen-Huene]) und Franchiseverhältnissen, wenn der Franchisenehmer einem Handelsvertreter vergleichbar in das Vertriebssystem des Franchisegebers eingegliedert ist (BGH 17. 7. 2002, VIII ZR 59/01 [Unzulässigkeit eines Kettenvertragsverhältnisses] = EWiR 2002, 915 [Emde]). In bestimmten investitionsintensiven Branchen, wie zB dem Kfz- 29 Handel, hat die Rsp tw auch die Einhaltung längerer Mindestkündigungsfristen verlangt (BGH 21. 2. 1995, KZR 33/95 = GRUR 1995, 765). IV. Kündigungstermin Der Kündigungstermin ist jener Zeitpunkt, zu welchem das Handels- 30 vertreterverhältnis nach Kündigung tatsächlich endet (nicht jedoch der Zeitpunkt, an dem die Kündigung – spätestens – ausgesprochen wird oder dem zu Kündigenden zugeht). Hinsichtlich des Kündigungstermins sieht das G vor, dass – wenn die Parteien nicht anderes vereinbart haben – die Kündigung nur zum Ende eines Kalendermonats zulässig ist. Durch Vereinbarung kann daher auch jeder andere Endigungszeitpunkt festgelegt werden. Die Vertragsparteien können daher mehr als die im HVertrG vorgese- 31 henen zwölf Kündigungstermine pro Jahr vereinbaren, was zu einer Verkürzung jener Zeitspanne führt, die zwischen Zugang der Kündigung und Ende des Vertragsverhältnisses nach der gesetzlichen Regelung idR verstreichen müsste: bei Zugang der Kündigung am 1. eines Monats [Zugang der Kündigungserklärung] ist im ersten Vertragsjahr 401

§ 21

Beendigung des Vertragsverhältnisses

eine Kündigungsfrist von einem Monat einzuhalten und kann nach der gesetzlichen Regelung nur zum Monatsletzten gekündigt werden, sodass zwischen Zugang der Kündigung und Ende des Vertragsverhältnisses fast zwei Monate liegen; bei Vereinbarung der Möglichkeit zur Kündigung zu jedem beliebigen Kalendertag wäre hingegen die Kündigung bereits zum 1. des darauf folgenden Monats möglich, wodurch sich die Zeit bis zum Ende des Handelsvertreterverhältnisses auf einen Monat verkürzt. 32 Die Vertragsparteien können aber auch zulässigerweise die Anzahl der

nach dem HVertrG im Jahr zur Verfügung stehenden Kündigungstermine reduzieren – und/oder zumindest für einige Zeit – völlig ausschließen (s dazu gleich). Dies führt dann dazu, dass zusätzlich zur einzuhaltenden Kündigungsfrist das Handelsvertreterverhältnis nur mehr zu den vereinbarten Kündigungsterminen aufgelöst werden kann, was zu einer erhöhten Bestandsfestigkeit des Handelsvertreterverhältnisses führt. V. Kündigungsverzicht bzw Kündigungsausschluss 33 Zur Erreichung eines höheren Bestandsschutzes können nicht nur

längere Kündigungsfristen zulässigerweise vereinbart, sondern auch die Kündigungsmöglichkeiten durch Reduktion der gesetzlichen Kündigungstermine (Monatsletzter) weiter eingeschränkt oder – für einen bestimmten Zeitraum bzw überhaupt – ausgeschlossen werden (BGH 26. 4. 1995, VIII ZR 124/94 = NJW 1995, 2350: das Recht des Unternehmers zur ordentlichen Kündigung kann völlig ausgeschlossen werden; so auch Jabornegg, HVG Erl 4.3. zu § 19). Die Grenze der dadurch bewirkten längeren Vertragsbindung ziehen die „guten Sitten“ iSd § 879 Abs 1 ABGB. 34 Anders als zB beim angestellten Provisionsvertreter (§ 20 Abs 4 AngG

[Monatsletzter]) gibt es nämlich zugunsten des Handelsvertreters keine zwingenden Kündigungstermine, dh auch keine Mindestanzahl von Kündigungsterminen, die ihm pro Jahr zur Verfügung stehen müssen. Daher kann zB zulässigerweise vereinbart werden, dass das Handelsvertreterverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Frist jeweils nur zum Quartalsende, Halbjahr oder Jahresende gekündigt werden kann. 35 Zulässig wäre auch eine Vereinbarung, wonach beide Vertragsparteien

für eine bestimmte Dauer auf die Ausübung ihres Kündigungsrechts verzichten (Kündigungsverzicht). Dann kann das unbefristete Vertragsverhältnis während dieser Zeit nur mehr einvernehmlich oder aus 402

§ 21

Kündigung

wichtigem Grund aufgelöst werden. Hier ist allerdings zu beachten, dass die reduzierte Anzahl von Kündigungsterminen bzw die Länge des Kündigungsverzichts für beide Parteien gleichermaßen gelten muss bzw zumindest für den Handelsvertreter nicht ungünstiger, dh länger, sein darf als für den Unternehmer. Bei Berechnung der Dauer der Kündigungsfrist ist bei einem ur- 36 sprünglich auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Vertrag, der nach Ablauf der vereinbarten Zeit durch (stillschweigende) Fortsetzung beider Vertragsparteien zum unbefristeten Vertrag geworden ist, die Laufzeit des auf bestimmte Zeit eingegangenen Vertrages einzurechnen (§ 21 Abs 1 letzter Satz HVertrG). VI. Frist- bzw terminwidrige Kündigung A. Allgemeines Grds braucht in der Kündigung weder eine bestimmte Frist noch ein 37 bestimmter (End)Termin genannt werden. Enthält die Kündigung keine derartigen Angaben, gilt sie für den nach Vertrag und/oder G zulässigen nächstmöglichen Termin. Es ist aber auch möglich, dass das Vertragsverhältnis erst zu einem späteren Termin aufgelöst werden soll. Dies muss dann in der Kündigung jedoch eindeutig zum Ausdruck gebracht werden. B. Wirkungen Wurde unter Verletzung der gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten 38 Kündigungsfristen oder -termine gekündigt, so stellt sich die Frage, welche Wirkung eine derartige frist- bzw terminwidrige („zeitwidrige“) Kündigung hat. Möglich ist etwa, dass die Kündigung rechtsunwirksam ist, daher noch einmal (zum nächstzulässigen) Zeitpunkt gekündigt werden muss (Unwirksamkeitsprinzip), oder aber dass die Kündigung automatisch zum nächstzulässigen Kündigungstermin wirkt (Konversionsprinzip), oder schließlich, dass die Kündigung zum verfehlten Termin rechtswirksam ist, aber Schadenersatzfolgen nach sich zieht (Schadenersatzprinzip). Im Arbeitsrecht geht die hM und Rsp (Löschnigg, Arbeitsrecht10) nunmehr davon aus, dass die Kündigung grds auch zum verfehlten Zeitpunkt wirksam wird, der Arbeitnehmer aber Schadenersatzansprüche für jenen Zeitraum, der bis zur ordnungsgemäßen Kündigung durch den Arbeitgeber oder bis zum Ablauf einer vereinbarten Befristung hätte verstreichen müssen, geltend machen kann. Dies wird damit begründet, dass aufgrund der das Arbeitsverhältnis kennzeichnenden persönlichen Abhängigkeit ein 403

§ 21

Beendigung des Vertragsverhältnisses

Festhalten am Vertrag in einem solchen Fall nicht tunlich wäre (Löschnigg, Arbeitsrecht10). Da diese persönliche Abhängigkeit im Handelsvertreterverhältnis fehlt (fehlen muss), ist es sowohl dem zeitwidrig gekündigten Handelsvertreter als auch dem zeitwidrig gekündigten Unternehmer durchaus zumutbar, bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin oder bis zum Ablauf einer vereinbarten Befristung am Vertrag festzuhalten und vom Unternehmer bzw Handelsvertreter dessen Erfüllung zu verlangen. Dementsprechend sieht § 23 Abs 1 letzter Satz HVertrG vor, dass der frist- bzw terminwidrig Gekündigte entweder die Erfüllung des Vertrages oder den Ersatz des ihm verursachten Schadens verlangen kann. Anders als im Arbeitsrecht besteht hier für den zeitwidrig gekündigten Vertragspartner ein Wahlrecht zwischen Erfüllung und Schadenersatz. Aus diesem Wahlrecht folgt, dass eine zeitwidrige Kündigung das Vertragsverhältnis jedenfalls nicht automatisch zum verfehlten Zeitpunkt beendet und den Gekündigten lediglich auf die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen beschränkt. Die Wirkung einer zeitwidrigen Kündigung hängt vielmehr letztlich vom Willen des Gekündigten ab. 39 Nicht entscheidend ist hier hingegen der Willen des zum falschen

Zeitpunkt Kündigenden: dieser kann nicht unter Berufung auf seinen Fehler vom Vertragspartner die Kündigung „zurückziehen“ und die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses verlangen, um keinen Schadenersatz leisten zu müssen (aA Jabornegg, HVG Erl 4.4 zur allerdings abweichenden Regelung des § 24 HVG: dieser ordnete die Wahl zwischen Erfüllung und Schadenersatz ausdrücklich nur für die vorzeitige Auflösung ohne wichtigen Grund und die „Kündigung zur Unzeit“ [§ 20 HVG] an, nicht jedoch für eine Auflösung entgegen den Bestimmungen des § 19 HVG [jetzt: § 21 HVertrG]; demgegenüber sieht § 23 Abs 1 letzter Satz HVertrG nunmehr die Wahlmöglichkeit auch ausdrücklich in jenem Fall vor, in dem das Vertragsverhältnis entgegen der Vorschrift des § 21 HVertrG, zB fristwidrig, aufgelöst worden ist (OGH 29. 4. 2004, 8 ObA 39/04 z). 1. Erfüllung 40 Besteht der zeitwidrig Gekündigte auf Erfüllung des Vertrages, stellt

sich die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt vom kündigenden Vertragspartner (noch) zu erfüllen ist: muss der Kündigende noch einmal – diesmal zum richtigen Zeitpunkt – kündigen, oder wird die zeitwidrig ausgesprochene Kündigung idS „umgedeutet“, dass der Vertrag jedenfalls zum nach G oder Vertrag nächstmöglichen Zeitpunkt – ausgehend vom ursprünglichen Kündigungszugang – aufgelöst sein soll. 404

§ 21

Kündigung

Da der Kündigende erkennbar die Beendigung des Vertrages angestrebt und sich lediglich in der Frist oder im Termin geirrt hat, ist der zuletzt genannten Lösung der Vorzug zu geben. Denn hätte der Kündigende zulässigerweise keine Frist und/oder keinen Termin genannt, wäre die Kündigung auch zum nach G oder Vertrag nächstmöglichen Zeitpunkt wirksam geworden (so im Ergebnis auch Jabornegg, HVG Erl 4.4. zu § 19). Die Bekanntgabe einer bestimmten Frist oder eines bestimmten Termins in der Kündigungserklärung ist aber kein Wesensmerkmal derselben. 2. Schadenersatz Erklärt sich der Gekündigte mit der zeitwidrigen Auflösung aus- 41 drücklich oder konkludent (s gleich unten zur Aufgriffsobliegenheit) einverstanden, wird das Vertragsverhältnis zum erklärten Termin aufgelöst. Der Gekündigte hat dann nur mehr einen Anspruch auf Ersatz jenes Schadens, der ihm durch die zeitwidrige Auflösung entstanden ist (§ 23 HVertrG). Der Schaden ist dabei mit jenem Zeitpunkt begrenzt, zu dem das Vertragsverhältnis bei Einhaltung von Kündigungsfrist und -termin geendet hätte. Der Schadenersatz des § 23 HVertrG wird auch im Handelsvertreterrecht als „Kündigungsentschädigung“ bezeichnet (OGH 20. 10. 2005, 3 Ob 13/05 s). Es handelt sich der Höhe nach dabei um die vertraglichen Ansprüche auf die Vergütung für jenen Zeitraum, der bis zur ordentlichen Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses durch den Ersatzpflichtigen – also nicht durch den ao Gekündigten – hätte verstreichen müssen. Wurde der Vertrag auf bestimmte Zeit abgeschlossen und keine Kündigungsmöglichkeit vereinbart, so berechnet sich der Schaden nach der Verdienstmöglichkeit bis zum Ablauf des befristeten Vertrages. Als Bemessungsgrundlage dient dabei jener Verdienstentgang, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge bis zu dem, vom Unternehmer einzuhaltenden nächsten Kündigungstermin (bzw bis zum Ablauf einer vereinbarten Befristung) zu erwarten ist (OGH 24. 7. 1996, 8 ObA 2083/96 y). Absehbare Entwicklungen in der „fiktiven“ Kündigungsfrist sind bei der Berechnung des Schadenersatzanspruches zu berücksichtigen („Ausfallsprinzip“). Hätte zB der Handelsvertreter auch bei einer ordentlichen Kündigung während der Kündigungsfrist Provisionen nur in geringerem Umfang verdienen können als die Monate davor, weil branchenbedingt in dieser Zeit Geschäfte nur in geringerem Umfang abgeschlossen werden, dann kann der Handelsvertreter als Kündigungsentschädigung auch nicht einfach auf den Durchschnitt der letzten Monate vor Vertragsauflösung abstellen. Hier wird für die Ermittlung des Verdienstentgangs als repräsentativer Zeitraum entweder auf den Vergleichszeitraum des Vorjahres – 405

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

unter Berücksichtigung der Entwicklung im aktuellen Jahr – abgestellt oder zumindest ein ganzes Jahr herangezogen werden müssen (sa Jabornegg, HVG Erl 3.2.4. zu § 24 HVG). Gibt es keine solchen saisonalen Schwankungen, kann aber bei Fehlen konkreter Anhaltspunkte für die Entwicklung in der Zeit nach Vertragsauflösung auch der Durchschnitt der letzten drei bis sechs Monate vor Vertragsauflösung eine taugliche Grundlage für die Ermittlung des Verdienstentgangs während der „fiktiven“ Kündigungsfrist sein. Stirbt der Handelsvertreter während der „fiktiven“ Kündigungsfrist, gebührt seinen Erben Kündigungsentschädigung nur bis zum Todestag, nicht mehr aber für die restliche Zeit dieser fiktiven Kündigungsfrist (OGH 13. 7. 2006, 8 ObS 8/06 s zu § 1162 b ABGB, § 29 AngG). Die Höhe des Schadens ist jedenfalls vom Ersatzberechtigten zu behaupten und zu beweisen. Der Ersatzberechtigte muss sich im Rahmen seiner Schadenminderungspflicht alles anrechnen lassen, was er sich infolge des Unterbleibens seiner Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich verabsäumt hat (OGH 24. 10. 1973, 5 Ob 157/73; Reischauer in Rummel, ABGB II2 Rz 37 ff zu § 1304; Krejci in Rummel, ABGB I2 Rz 15 zu §§ 1162 a, 1162b). Anders als im Arbeitsrecht (§ 1162b letzter Satz ABGB, § 29 Abs 2 AngG, § 29 Abs 2 GAngG), wo für den Arbeitnehmer eine Anrechnung eines tatsächlichen oder absichtlich verabsäumten Verdienstes während der ersten drei Monate nach vorzeitiger Auflösung des Dienstverhältnisses nicht stattfindet, hat sich der nach § 23 HVertrG ersatzberechtigte Handelsvertreter (oder – eher selten – Unternehmer) Erspartes oder anderweitig Erworbenes bereits vom ersten Tag an anrechnen zu lassen. Nach Absicht des Gesetzgebers sollte durch § 23 Abs 1 HVertrG (der gegenüber § 24 HVG inhaltlich unverändert blieb) nämlich keine Mindesthöhe der vom schuldigen Teil zu gewährenden Entschädigung – allenfalls auch ohne Nachweis eines Schadens – gesetzlich festgelegt werden, da die zB für § 29 AngG maßgeblichen Erwägungen im Verhältnis zweier unabhängiger Unternehmer zueinander nicht zutreffen (RV 220 BlgNR 1. GP 27). Die Anrechnung findet allerdings nur aus jenen anderen Tätigkeiten statt, die der Ersatzberechtigte gerade infolge der durch die vorzeitige Auflösung freiwerdenden Kapazitäten neu aufnehmen kann. Provisionen, die der Handelsvertreter aus anderen Vertretungen bezieht, die er bereits vor Auflösung des Handelsvertretervertrages übernommen hatte, braucht er sich daher nicht anrechnen zu lassen. Die Behauptungsund Beweislast hinsichtlich der Anrechnung trifft den zum Ersatz Verpflichteten, was in der Praxis regelmäßig auf größere Schwierigkeiten stößt, da dem Ersatzpflichtigen dafür zumeist die notwendigen Informationen fehlen werden. 406

§ 21

Kündigung

Macht der zeitwidrig Gekündigte von seinem Recht auf Wahl zwi- 42 schen Erfüllung und Schadenersatz keinen Gebrauch, wird man annehmen können, dass er nicht auf weitere Erfüllung des Vertrages besteht, sondern mit der Auflösung des Handelsvertretervertrages einverstanden ist und sich mit dem Ersatz des ihm durch die zeitwidrige Auflösung entstandenen Schadens begnügt. Den zeitwidrig Gekündigten, der auf Erfüllung des Handelsvertretervertrages besteht, trifft daher eine Aufgriffsobliegenheit: er muss die temporäre (bis zum nächstmöglichen ordentlichen Kündigungstermin) Rechtsunwirksamkeit der zeitwidrigen Kündigung gegenüber dem Kündigenden „zeitgerecht“ geltend machen, da dieser ein entsprechendes Interesse an der Klarstellung hat, ob das Vertragsverhältnis fortgesetzt werden soll (zur Aufgriffsobliegenheit bei rechtsunwirksamer Kündigung im Arbeitsrecht zB OGH 30. 5. 2005, 8 ObA 25/05 t). VII. Wirkung der Kündigung A. Allgemeines Der Zugang der Kündigung bewirkt zunächst einmal nur den Beginn 43 des Laufs der Kündigungsfrist. Das Handelsvertreterverhältnis ist nach wie vor aufrecht, dessen Ende tritt erst mit Ablauf der Kündigungsfrist ein. Während der Dauer der Kündigungsfrist bleiben die aus dem Han- 44 delsvertreterverhältnis entspringenden gegenseitigen Rechte und Pflichten aufrecht. Der Handelsvertreter hat daher weiterhin seine Vermittlungs- bzw Abschlusstätigkeit ebenso wie alle anderen gesetzlichen und vertraglichen (Neben)Pflichten zu erfüllen, insb auch das Wettbewerbsverbot zu beachten. Umgekehrt hat der Unternehmer dem Handelsvertreter weiterhin die diesem zustehende Provision zu bezahlen, ihn zu unterstützen, regelmäßig abzurechnen etc (OLG Brandenburg 14. 3. 2007, 13 U 187/05 [Übermittlung von Stornogefahrmitteilungen an einen Versicherungsvertreter). Eine Verletzung wesentlicher Verpflichtungen aus dem Handelsvertreterverhältnis berechtigt die andere Vertragspartei noch während der Kündigungsfrist zur vorzeitigen Auflösung aus wichtigem Grund. B. Freistellung 1. Einseitige Freistellung Mit Ausspruch der Kündigung, dh wenn daher das Ende der Ge- 45 schäftsbeziehung zwischen Unternehmer und Handelsvertreter absehbar ist, besteht für den Unternehmer sehr oft das Bedürfnis, dass 407

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

der gekündigte Handelsvertreter nicht mehr länger bei seinen Kunden tätig wird, um das gezielte Abwerben der Kunden des Unternehmers zu verhindern. Eine einvernehmliche Auflösung noch vor Ablauf der vom Handelsvertreter einzuhaltenden Kündigungsfrist bietet für den Unternehmer deshalb keine Lösung, weil dann der Handelsvertreter sofort für Mitbewerber des Unternehmers tätig werden könnte, da die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gem § 25 HVertrG rechtsunwirksam wäre. Dem gegenüber steht das Interesse des Handelsvertreters, auch während der Kündigungsfrist weiterhin Kontakt zu dem von ihm aufgebauten oder betreuten Kundenstock zu halten, um diesen zB für eine neue Vertretung nutzbar machen zu können. Die vom Handelsvertreter im Rahmen seiner Vertretertätigkeit für einen Unternehmer akquirierten Kunden stellen für diesen idR das wichtigste Wirtschaftsgut dar, das er nach Ende der Tätigkeit für einen Unternehmer für einen anderen Unternehmer einsetzen kann. Fraglich ist hier daher, ob der Unternehmer den Handelsvertreter – unter Fortzahlung der bisher im Durchschnitt verdienten Provisionen – von seinen weiteren vertraglichen Verpflichtungen einseitig, dh ohne entsprechende vertragliche Regelung (zur Freistellung bei vertraglicher Regelung [hier: AGB]: BGH 29. 3. 1995, VIII ZR 102/94 = WM 1995, 1028), „freistellen“ kann oder ob der Handelsvertreter uU sogar ein Recht auf Tätigwerden in dieser Zeit hat. 46 Aufgrund des oben erwähnten, über das Verdienen von Provisionen

hinausgehenden Interesses des Handelsvertreters an einer vereinbarungsgemäßen Erfüllung des Vertrages auch während der Kündigungsfrist wird eine einseitige Freistellung idR nicht zulässig sein (zur unzulässigen „Suspendierung“ des Handelsvertreters siehe zB OLG Brandenburg 18. 7. 1995, 6 U 15/95 = HVR-Nr 812; Thume in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 1684, gesteht dem Unternehmer ein Recht zur einseitigen Freistellung ausnahmsweise dann zu, wenn die weitere Tätigkeit des Handelsvertreters, insb bei Wechsel zu einem Konkurrenten nach Ablauf der Kündigungsfrist, dem Unternehmer Schaden zufügen könnte; unklar, weil nicht zwischen vereinbarter und einseitiger Freistellung unterscheidend Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 25 zu § 89). Es bedarf dafür einer ausdrücklichen vertraglichen Regelung. Hindert der Unternehmer den Handelsvertreter ohne eine derartige Vereinbarung an der weiteren Ausübung seiner Tätigkeit, kann der Handelsvertreter uU den Vertrag noch während der Kündigungsfrist aus wichtigem Grund vorzeitig (und damit nach Eigenkündigung sogar noch ausgleichswahrend) auflösen und damit erst recht sofort für einen Mitbewerber seines früheren Unternehmers tätig werden. Hält er hingegen weiterhin am Ver408

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Kündigung

trag fest, steht ihm eine angemessene Entschädigung nach § 12 HVertrG („vertragswidrige Verhinderung am Verdienst“) zu. 2. Vereinbarte Freistellung Während einer vereinbarten Freistellung hat der Unternehmer dem 47 Handelsvertreter grds jene Provisionen (weiter) zu bezahlen, die er ohne Freistellung noch hätte verdienen können. Mangels einer abweichenden Vereinbarung ist der Handelsvertreter daher provisionsmäßig so zu stellen, als wäre er weiterhin tätig geworden. Für die Zeit der Freistellung bereits absehbare Umsatzentwicklungen – sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht – sind zu berücksichtigten. Die Verpflichtung des Unternehmers zur Fortzahlung der Provisionen gilt mangels abweichender Vereinbarung selbstverständlich auch für alle Bezirks- und Folgeprovisionen (Thume in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 1673). Wenn die Freistellung von den weiteren Vermittlungsbemühungen 48 zwischen Unternehmer und Handelsvertreter rechtswirksam vereinbart war, liegt in der Freistellung auch keine vertragswidrige Verhinderung am Verdienst iSd § 12 Abs 1 HVertrG. Fraglich ist, ob Unternehmer und Handelsvertreter zulässigerweise 49 vereinbaren können, dass dem Handelsvertreter während der Freistellung nur ein Teil der Provisionen (zB bei Versicherungsvertreter nur die „Folgeprovisionen“) weiter gezahlt werden soll, sodass es uU zu einer beträchtlichen Einkommensreduktion kommen kann. Für einen angestellten Vertreter hat die Rsp (OGH 14. 2. 1990, 9 ObA 344/89) eine solche Vereinbarung (hier: gänzlicher Entfall der Provisionen während der 5-monatigen Dienstfreistellung) aufgrund der dispositiven Regelung des § 11 AngG (entspricht im Wesentlichen § 8 Abs 3 und 4 HVertrG) für unbedenklich gehalten und darin keinen Verstoß gegen Treu und Glauben oder gegen die guten Sitten gesehen. Eine solche Vereinbarung kann aber im Handelsvertreterverhältnis wegen Verstoß gegen den relativ zwingenden § 25 HVertrG (Verbot der Vereinbarung eines nachvertraglichen Konkurrenzverbotes) rechtsunwirksam sein. Nach der Rsp kann die Einschränkung einer nachvertraglichen konkurrenzierenden Tätigkeit des Handelsvertreters wirtschaftlich auch nicht dadurch erreicht werden, dass der Handelsvertreter zB aufgrund seiner Gesellschafterstellung (Kommanditist einer KG) nicht konkurrenzierend tätig werden darf. Mit Beendigung des Handelsvertretervertrages muss auch das vertragliche Konkurrenzverbot – unabhängig vom Fortbestand der Kommanditistenstellung und des aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht abgeleiteten, eingeschränkten Konkurrenzverbotes (§ 165 UGB) – beendet sein 409

§ 21

Beendigung des Vertragsverhältnisses

(OGH 19. 9. 2002, 8 ObA 56/02x = RdW 2003, 230 [Kreil]; OGH 2. 10. 2002, 9 ObA 81/02 f = DRdA 2003, 423 [Jabornegg]). 50 Nichts anderes kann mA für Regelungen gelten, in denen die Haupt-

pflichten der Vertragsparteien aus dem Handelsvertreterverhältnis – Vermittlungsbemühung des Handelsvertreters bzw Provisionszahlungspflicht des Unternehmers – für die restliche Dauer des Handelsvertreterverhältnisses ausgesetzt werden, die Nebenpflichten – insbesondere das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters – aber weiterhin bis Ende des Vertragsverhältnisses aufrecht bleiben sollen, obwohl der Handelsvertreter für die Einhaltung dieser Pflichten kein oder nur ein geringe(re)s Entgelt erhält. Wenn es nach § 25 HVertrG unzulässig ist, zu vereinbaren, dass dem Handelsvertreter eine nachvertragliche konkurrenzierende Tätigkeit gegen Fortzahlung nur eines Teils des Entgelts verboten ist, muss dies ebenso für Vereinbarungen gelten, in denen das Vertragsverhältnis zwar rechtlich noch fortbesteht, daher zwar noch nicht „die Zeit nach Beendigung des Vertragsverhältnisses“ betrifft, aufgrund des Ruhens der beidseitigen Hauptpflichten aber nur mehr sehr eingeschränkt aufrecht und damit wohl faktisch beendet ist. Würde man hier allein auf den rechtlichen Bestand des Handelsvertreterverhältnisses abstellen, wäre es für den Unternehmer ein leichtes, die zwingende Regelung des § 25 HVertrG zu umgehen, indem er einfach lange Kündigungsfristen und darüber hinaus nur wenige Kündigungstermine (zB nur ein Kündigungstermin pro Jahr) vereinbart und sofort nach Zugang der Kündigung den Handelsvertreter von seinen weiteren Vermittlungsbemühungen vereinbarungsgemäß gegen Entfall des oder eines nicht unbeträchtlichen Teils des Entgelts freistellt. Zulässig ist eine solche Vereinbarung mA daher nur dann, wenn dem Handelsvertreter für die Zeit der Freistellung jenes Entgelt weitergezahlt wird, dass er während der Dauer der Kündigungsfrist – gesetzmäßiges (§ 6 Abs 2 Z 1 HVertrG) und vertragsgemäßes Verhalten des Unternehmers vorausgesetzt – noch hätte verdienen können. 51 Eine Vereinbarung, wonach der Handelsvertreter während der Kündi-

gungsfrist von den weiteren Vermittlungsbemühungen gegen Entfall des bzw eines beträchtlichen Teil des Provisionseinkommens freigestellt werden kann, kann aber auch wegen Verstoß gegen § 24 bzw § 26 d HVertrG (Ausgleichsanspruch) rechtsunwirksam sein. Die Höhe des Ausgleichsanspruchs hängt ganz entscheidend von jenen Provisionen ab, welche der Handelsvertreter/Versicherungsagent im letzten Vertragsjahr aus Geschäften mit ausgleichspflichtigen Kunden bzw aus ausgleichspflichtigen Versicherungsverträgen verdient hat. Dies gilt sowohl für die Höhe des „Rohausgleichs“ als auch für den 410

§ 21

Kündigung

Höchstbetrag des § 24 Abs 4 HVertrG, mit dem der Ausgleich nach oben hin begrenzt ist. So sind Ausgangsbasis für die Berechnung des Rohausgleichs die Provisionseinnahmen des Handelsvertreters aus Geschäften mit ausgleichspflichtigen Kunden bzw die Provisionseinnahmen des Versicherungsagenten aus von ihm während des aufrechten Vertragsverhältnisses vermittelten oder wesentlich erweiterten Versicherungsverträgen während der letzten zwölf Vertragsmonate. Ausgehend von diesen Provisionseinnahmen des letzten Vertragsjahres („Basisjahr“) werden für einen mehrjährigen „Prognosezeitraum“ unter Berücksichtigung bestimmter Umstände die kumulierten Provisionsverluste des Handelsvertreters/Versicherungsagenten aus den von ihm vermittelten Geschäften berechnet. Eine vertragliche Regelung, die dazu führt, dass der Handelsvertreter/Versicherungsvertreter für einen Teil oder das gesamte letzte Vertragsjahr keine oder nur wesentlich geringere Provisionen verdienen kann, würde sich daher unmittelbar auf die Höhe des Ausgleichs auswirken und daher gegen die zwingende Regelung des § 24 HVertrG bzw § 26 d iVm § 24 HVertrG verstoßen (§ 27 Abs 1 HVertrG). Die Provisionseinnahmen des letzten Vertragsjahres sind aber auch für die Höhe des Höchstbetrages nach § 24 Abs 4 HVertrG, dh die Höhe des dem Handelsvertreter/Versicherungsagenten maximal zustehenden Ausgleichs relevant: dieser Höchstbetrag beträgt nämlich eine Jahresvergütung, berechnet nach dem Durchschnitt der letzten fünf Vertragsjahre bzw – wenn das Vertragsverhältnis kürzer gedauert hat – der gesamten kürzeren Vertragsdauer maßgeblich. 3. Ersparte Aufwendungen Der Handelsvertreter braucht sich die während der Zeit der Freistel- 52 lung ersparten Aufwendungen mangels anders lautender Vereinbarung nicht von seinem Provisionsanspruch abziehen zu lassen (BGH 18. 6. 1959, NJW 1959, 1490 = BB 1959, 718). 4. Andersweitiger Verdienst Der von der Vermittlungstätigkeit freigestellte Handelsvertreter muss 53 sich allerdings wohl das anrechnen lassen, was er – nach Freiwerden der durch die Freistellung nicht mehr benötigten Kapazitäten – durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben absichtlich verabsäumt. Da das Handelsvertreterverhältnis regelmäßig auch Elemente des Dienstvertrags enthält, ist hier eine analoge Anwendung des § 1155 Abs 1 ABGB geboten (im Ergebnis ebenso Westphal, Vertriebsrecht I Rz 788). Dabei ist aber auch zu beachten, dass der Handelsvertreter während der Freistellung nach wie vor in 411

§ 21

Beendigung des Vertragsverhältnisses

einem aufrechten Vertragsverhältnis steht, sodass es ihm gar nicht möglich ist, eine konkurrenzierende Vertretung zu übernehmen. Keine Anrechnung erfolgt aber aus jenen anderen Tätigkeiten – zB anderen Vertretungen, die der Handelsvertreter bereits vor Freistellung ausgeübt hat. VIII. Sonderfälle A. Verlängerungsautomatik 54 In der Praxis trifft man immer wieder auf die Formulierung, dass „der

Vertrag zunächst befristet bis zum [Datum] abgeschlossen wird und sich automatisch [um bestimmte Zeit, auf unbestimmte Zeit] verlängert, wenn nicht eine der beiden Vertragsparteien spätestens zum [Termin] erklärt, den Vertrag nicht über den Befristungszeitpunkt hinaus fortsetzen zu wollen“ („Verlängerungsautomatik“). Dabei handelt es sich aber – entgegen mancher A – nicht um ein befristetes, sondern um ein unbefristetes Vertragsverhältnis, dass nur zu bestimmten Terminen gekündigt werden kann. Dies folgt daraus, dass das Vertragsverhältnis gerade nicht automatisch durch Fristablauf endet, sondern es zu seiner Beendigung einer eigenen Willenserklärung durch einer der beiden Parteien bedarf (zutr Jabornegg, Zur Unterscheidung von befristeten und unbefristeten Dauerschuldverhältnissen bei Vereinbarung einer Verlängerungsklausel, FS Welser, 335 ff; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 20 zu § 89; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 8 zu § 89). Die Erklärung, den Vertrag nicht über einen bestimmten Zeitpunkt hinaus fortsetzen zu wollen, ist aber nichts anderes als eine auf die Beendigung (Rechtsfolgewillen) gerichtete einseitige Willenserklärung, nämlich eine Kündigung (so noch zutr OGH 20. 5. 1987, 9 ObA 8/87 = DRdA 1988, 52). Allerdings vertritt die jüngere Rsp (OGH 17. 11. 2004, 9 ObA 107/04 g [keine Verpflichtung zum Rückersatz von Ausbildungskosten, da „Nichtverlängerungserklärung“ keine Kündigung; siehe auch Kuhn, Kündigung und Nichtverlängerungserklärung – Eine Nichtverlängerungserklärung ist keine Kündigung, ASoK 2005, 214]; OGH 16. 10. 2003, 8 ObA 1/03 k [„Erklärt jedoch kein Vertragspartner dem anderen bis spätestens 31. 7. 2001, das Vertragsverhältnis über den 30. 8. 2001 hinaus nicht fortsetzen zu wollen, so verlängert sich das Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit.“]; OGH 10. 2. 1999, 9 ObA 330/98i [Abfertigung „alt“ eines Berufsfußballers] = DRdA 2000, 41 [zust Holzer] = ZAS 2000, 149 [Reissner] mwNw zu Lit u Rsp; OGH 24. 2. 1999, 9 ObA 329/98 t = Arb 11.836; OGH 9. 7. 1999, 9 ObA 81/99 y [„befristete“ freie Betriebsvereinbarung mit Verlängerungsklausel] = DRdA 2000, 26 412

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Kündigung

[Jabornegg] = ZAS 2000, 78 [Standeker]; OGH 16. 10. 2003, 8 ObA 1/03 k) nunmehr die A, dass es sich bei der Erklärung, den Vertrag nicht über einen bestimmten Zeitpunkt hinaus fortsetzen zu wollen, nicht um eine Kündigung, sondern um eine bloße „Auslaufmitteilung“ handle, dh um eine Erklärung, an der Befristung festhalten zu wollen. Der grundsätzlich zulässigerweise befristete Dienstvertrag werde nicht dadurch zu einem unbefristeten, dass die Parteien vereinbaren, bei Unterbleiben der Erklärung eines Vertragspartners, das Vertragsverhältnis nicht über den Endtermin hinaus fortsetzen zu wollen, verlängere sich das Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit. Eine derartige Erklärung führe nicht wie eine Kündigung die Beendigung des befristeten Dienstverhältnisses herbei, sondern verhindere lediglich die Überleitung in ein unbefristetes Dienstverhältnis (OGH 16. 10. 2003, 8 ObA 1/03k). Der Erklärung, das Dienstverhältnis über die Befristung hinaus nicht fortsetzen zu wollen, komme – so die Rsp – nicht die Qualität einer rechtsgestaltenden Willenserklärung in Ansehung des befristeten Dienstverhältnisses selbst zu. Die zuletzt zitierte E enthält darüber hinaus aber eine noch eine weitere 55 überraschende Aussage: zwar stellt der OGH grds nicht in Frage, dass es zur Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses nicht der Ausübung von Gestaltungsrechten bedarf. Gleichwohl – so der OGH wortwörtlich – müsse der Arbeitgeber – selbst wenn über die allfällige Fortsetzung des Dienstverhältnisses nichts vereinbart ist – unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er das Arbeitsverhältnis nicht fortzusetzen gedenke, um die Weiterbeschäftigung und damit die Begründung eines Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Zeit zu verhindern (OGH 16. 10. 2003, 8 ObA 1/03 k). Ein reines Untätigbleiben des Arbeitgebers kann nach der Auffassung des OGH daher gerade nicht zur Beendigung eines befristeten Dienstverhältnisses führen, denn durch sein in einer solchen Situation passives Verhalten bringt der Arbeitgeber wohl kaum unmissverständlich zum Ausdruck, dass das Arbeitsverhältnis nicht über den Befristungszeitpunkt hinaus fortgesetzt werden soll; und zwar – so der OGH – auch dann nicht, wenn gerade nichts über die allfällige Fortsetzung des Dienstverhältnisses vereinbart wurde. Diese Rechtsauffassung ist zu Recht auf heftige Kritik in der L gesto- 56 ßen (s den Überblick bei Jabornegg, Zur Unterscheidung von befristeten und unbefristeten Dauerschuldverhältnissen bei Vereinbarung einer Verlängerungsklausel, FS Welser, 335 ff). Richtigerweise handelt es sich daher bei einem „befristeten“ Vertrag mit Verlängerungsautomatik um einen unbefristeten Vertrag mit erhöhtem Bestandsschutz, weil er jeweils nur zu ganz bestimmten Terminen (nämlich zum Ablauf der jeweiligen „Befristung“) gekündigt werden kann. Für die 413

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

Länge der Kündigungsfrist gelten auch hier die zwingenden gesetzlichen Mindestfristen (§ 21 Abs 1 HVertrG). Als Kündigungstermin wird jeweils der Tag, an dem die „Befristung“ abläuft, als vereinbart gelten. B. Kettenvertragsverhältnis 57 Soll an einen auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Vertrag nach Ablauf

der Befristung ein weiteres befristetes Vertragsverhältnis anschließen, so muss dies ausdrücklich vereinbart werden. Ohne eine derartige neuerliche Befristung würde wegen der Sonderregelung des § 20 HVertrG danach ein unbefristetes Vertragsverhältnis vorliegen, auf welches die Kündigungsbestimmungen des § 21 HVertrG zur Anwendung kommen. 58 Ob die Vertragsparteien befristete Handelsvertreterverhältnisse gleichen Inhalts und mit gleicher Befristung beliebig oft aneinanderreihen können (dagegen Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 20 zu § 89; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 9 zu § 89; ohne Einschränkung dafür Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 19), ohne dass dadurch ein unbefristetes Vertragsverhältnis entsteht, ist im Bereich des Handelsvertreterrechts – anders als im Arbeitsrecht – zugunsten der Zulässigkeit von Kettenvertragsverhältnissen zu lösen (anders die dRsp, welche befristete Verträge, die mehrfach kurz vor oder kurz nach ihrem Ablauf mit im Wesentlichen gleichen Bedingungen verlängert werden, ohne dass die Verträge jeweils neu ausgehandelt werden, für Franchise- und Vertragshändlerverträge für unzulässig erklärte; BGH 17. 7. 2002, VIII ZR 59/01 = EWiR 2002, 915 [Emde]; [Kettenfranchiseverhältnis unzulässig]; BGH 9. 10. 2002, VIII ZR 95/01 [Kettenvertragshändlervertrag unzulässig]). 59 Die Zulässigkeit bzw Unzulässigkeit solcher Kettenvertragsverhältnisse im Anwendungsbereich des HVertrG ist danach zu beurteilen, ob auch der Handelsvertreter durch die Aneinanderreihung befristeter Vertragsverhältnisse in bestimmten Ansprüchen verkürzt werden könnte. Ansprüche des Handelsvertreters, die von der Dauer des Vertragsverhältnisses abhängen (sog „dienstzeitabhängige“ Ansprüche) gibt es – mit Ausnahme der Länge der Kündigungsfrist – nicht. Übrig bleibt daher nur mehr der „Kündigungsschutz“. Dieser beschränkt sich – anders als im Arbeitsrecht (§§ 105 ff ArbVG) – beim Handelsvertreter jedoch darauf, dass abhängig von der bisherigen Dauer des Vertragsverhältnisses vom Unternehmer bestimmte Mindestkündigungsfristen zu beachten sind. Durch Abschluss eines befristeten Handelsvertretervertrages ist der Handelsvertreter aber idR nicht schlechter gestellt; dies deshalb, da das Handelsvertreterverhältnis vor Ablauf der 414

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Kündigung

Befristung ohnehin nicht aufgelöst werden kann. Wurde ausnahmsweise die Möglichkeit der Kündigung des befristeten Vertrags vor Ablauf der Befristung vertraglich vereinbart, gelten dafür aber ohnehin wieder die gesetzlichen Fristen. Es bestehen daher gegen die Aneinanderreihung von befristeten Handelsvertreterverhältnissen – anders als im Arbeitsrecht – grds keine Bedenken (so auch Schima, Ergänzende Anmerkungen zum HVertrG 1993, ecolex 1993, 374 ff). Dies wurde auch vom OGH erst jüngst bestätigt, indem er der analo- 60 gen Anwendung des im Arbeitsrecht geltenden Grundsatzes der Unzulässigkeit von „Kettenarbeitsverhältnissen“ auf „freie“ Dienstverhältnisse eine Absage erteilte (OGH 21. 4. 2004, 9 ObA 127/03 x). Begründet wurde die Ablehnung vom OGH damit, dass das idR bestehende Verbot der mehrmaligen Aneinanderreihung von befristeten Dienstverhältnissen (Kettenarbeitsverträgen) eine Auswirkung des zugunsten „echter“ Arbeitnehmer bestehenden Schutzprinzips sei. Jene arbeitsrechtlichen Normen, die gerade den sozial Schwächeren schützen sollen, seien aber auf den „freien“ Dienstvertrag – und um einen solchen handelt es sich beim Handelsvertretervertrag – nicht analog anwendbar, die mehrmalige Aneinanderreihung von befristeten freien Dienstverträgen somit zulässig. Möglich und zulässig ist es daher zu vereinbaren, dass sich der Vertrag immer wieder um eine bestimmte Frist verlängert, wenn er nach Ablauf der vereinbarten Zeit von beiden Vertragsparteien fortgesetzt wird (so auch Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 19). In einem solchen Fall ist – weil eben befristete Vertragsverhältnisse vorliegen – ohne ausdrückliche Vereinbarung einer Kündigungsmöglichkeit eine ordentliche Kündigung des Handelsvertreterverhältnisses nicht möglich. Anders als bei den „befristeten“ Verträgen mit Verlängerungsautoma- 61 tik reihen sich hier aber tatsächlich befristete Vertragsverhältnisse aneinander, weil für die Beendigung durch Fristablauf keine Willenserklärung (Kündigung), sondern lediglich die faktische Einstellung der Zusammenarbeit nach Ablauf der Befristung das Vertragsverhältnis notwendig ist. C. Änderungskündigung Bei einer Änderungskündigung wird dem Gekündigten die Möglich- 62 keit eingeräumt, die Beendigung des Vertragsverhältnisses abzuwenden, wenn er rechtzeitig, dh innerhalb der gesetzten Frist, jedenfalls aber noch vor Ablauf der Kündigungsfrist, die Bedingungen des Kündigenden für eine Fortsetzung des Vertrages akzeptiert. Sie dient dazu, den anderen Vertragspartner zu gewissen Vertragsänderungen zu bewegen. Der Gekündigte hat es dann in der Hand, ob er die vorge415

§ 21

Beendigung des Vertragsverhältnisses

schlagenen Änderungen annimmt und damit der Vertrag zu den geänderten Bedingungen fortgesetzt wird oder aber der gesamte Vertrag durch die Kündigung endet. 63 Auch für die Änderungskündigung gelten die gesetzlichen bzw ver-

traglich vereinbarten Kündigungsfristen und -termine. D. Teilkündigung 64 Die Kündigung nur eines Teils des Vertrages ist grds unzulässig, weil

sie im Ergebnis dem anderen Vertragspartner einen Vertrag aufzwingen würde, den dieser so nicht geschlossen hätte (Löschnigg, Arbeitsrecht10; Krejci in Rummel, ABGB II3 Rz 54 zu §§ 1158 ff). 65 Eine „Teilkündigung“ wird aber dann als zulässig angesehen, wenn

eine zwischen den Vertragsparteien abgeschlossene Zusatzvereinbarung, die eine bestimmte Eigenständigkeit aufweist und demgemäß auch gesondert entlohnt wird und so auch selbstständig bestehen könnte, gekündigt wird (für den Bereich des Arbeitsrecht zB OGH 31. 8. 2005, 9 ObA 119/05 y [Kündigung der Funktion als Flottenchef]). Auf das Handelsvertreterverhältnis übertragen wird dies keinesfalls für die Provisionsvereinbarung gelten können. Denkbar wäre aber, die Übernahme der Vertretung bestimmter weiterer Produktgruppen oder Vertretungsgebiete als eine derartige, selbstständig kündbare Zusatzvereinbarung anzusehen. Ähnliches könnte für die Unterhaltung eines Auslieferungslagers, die Übernahme von Kundendienst- und Wartungsarbeiten oÄ gelten. 66 Zulässig ist es auch, dass sich der Unternehmer eine teilweise Kündi-

gung des Vertrages, dh den Widerruf einzelner Vertragsbestimmungen, zB des Provisionssatzes, des Vertretungsgebietes, der vertretenen Produkte odgl, vertraglich vorbehält (so Jabornegg, HVG Erl 4.1. zu § 19; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 18 zu § 89; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 782). Anders als bei der Teilkündigung, die zwischen den Vertragsparteien nicht vereinbart wird, räumt beim Widerrufsvorbehalt die eine Vertragspartei der anderen das einseitige (Gestaltung)Recht ein, das Vertragsverhältnis durch einseitige Willenserklärung in einem bestimmten vereinbarten Rahmen ändern zu können. Die Ausübung eines solchen Widerrufs hat nach „billigem Ermessen“ zu erfolgen, dh die vom Widerrufsvorbehalt Gebrauch machende Vertragspartei hat auch die Interessen der anderen Vertragspartei gebührend zu berücksichtigen. Durch den vereinbarten Widerrufsvorbehalt wird auch nicht in den Kern des Vertragsverhältnisses eingegriffen werden dürfen. Außerdem wird ein derartiger einseitiger Änderungsvorbehalt wegen § 879 Abs 3 ABGB im Einzelnen ausgehandelt wor416

§ 22

Vorzeitige Auflösung

den sein müssen, um rechtswirksam zu sein. Als Teil der vom Unternehmer verwendeten Vertragsformulare wird er hingegen keine Wirksamkeit erlangen können. § 22 Vorzeitige Auflösung § 22. (1) Der Vertretungsvertrag kann jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist von jedem Teil aus wichtigem Grund gelöst werden. (2) Als ein wichtiger Grund, der den Unternehmer zur vorzeitigen Lösung des Vertragsverhältnisses berechtigt, ist insbesondere anzusehen: 1. wenn der Handelsvertreter unfähig wird, seine Tätigkeit auszuüben; 2. wenn sich der Handelsvertreter einer Handlung schuldig macht, die ihn des Vertrauens des Unternehmers unwürdig erscheinen läßt, insbesondere wenn er entgegen der Bestimmung des § 7 eine Belohnung annimmt, wenn er dem Unternehmer Aufträge übermittelt, die nicht erteilt worden sind, oder wenn er ihn sonst in wesentlichen geschäftlichen Angelegenheiten in Irrtum führt; 3. wenn der Handelsvertreter während einer den Umständen nach erheblichen Zeit es unterläßt oder sich weigert, für den Unternehmer tätig zu sein, oder wenn er andere wesentliche Vertragsbestimmungen verletzt; 4. wenn der Handelsvertreter sich Tätlichkeiten oder erhebliche Ehrverletzungen gegen den Unternehmer zuschulden kommen läßt; 5. wenn über das Vermögen des Handelsvertreters der Konkurs eröffnet wird. (3) Als ein wichtiger Grund, der den Handelsvertreter zur vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses berechtigt, ist insbesondere anzusehen: 1. wenn er unfähig wird, seine Tätigkeit auszuüben, oder 2. wenn der Unternehmer a) die dem Handelsvertreter zukommende Provision ungebührlich schmälert oder vorenthält oder andere wesentliche Vertragsbestimmungen verletzt, oder b) sich Tätlichkeiten oder erhebliche Ehrverletzungen gegen den Handelsvertreter zuschulden kommen läßt, oder c) den Betrieb des Geschäftszweigs aufgibt, in dem der Handelsvertreter hauptsächlich tätig ist. 417

§ 22

Vorzeitige Auflösung

den sein müssen, um rechtswirksam zu sein. Als Teil der vom Unternehmer verwendeten Vertragsformulare wird er hingegen keine Wirksamkeit erlangen können. § 22 Vorzeitige Auflösung § 22. (1) Der Vertretungsvertrag kann jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist von jedem Teil aus wichtigem Grund gelöst werden. (2) Als ein wichtiger Grund, der den Unternehmer zur vorzeitigen Lösung des Vertragsverhältnisses berechtigt, ist insbesondere anzusehen: 1. wenn der Handelsvertreter unfähig wird, seine Tätigkeit auszuüben; 2. wenn sich der Handelsvertreter einer Handlung schuldig macht, die ihn des Vertrauens des Unternehmers unwürdig erscheinen läßt, insbesondere wenn er entgegen der Bestimmung des § 7 eine Belohnung annimmt, wenn er dem Unternehmer Aufträge übermittelt, die nicht erteilt worden sind, oder wenn er ihn sonst in wesentlichen geschäftlichen Angelegenheiten in Irrtum führt; 3. wenn der Handelsvertreter während einer den Umständen nach erheblichen Zeit es unterläßt oder sich weigert, für den Unternehmer tätig zu sein, oder wenn er andere wesentliche Vertragsbestimmungen verletzt; 4. wenn der Handelsvertreter sich Tätlichkeiten oder erhebliche Ehrverletzungen gegen den Unternehmer zuschulden kommen läßt; 5. wenn über das Vermögen des Handelsvertreters der Konkurs eröffnet wird. (3) Als ein wichtiger Grund, der den Handelsvertreter zur vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses berechtigt, ist insbesondere anzusehen: 1. wenn er unfähig wird, seine Tätigkeit auszuüben, oder 2. wenn der Unternehmer a) die dem Handelsvertreter zukommende Provision ungebührlich schmälert oder vorenthält oder andere wesentliche Vertragsbestimmungen verletzt, oder b) sich Tätlichkeiten oder erhebliche Ehrverletzungen gegen den Handelsvertreter zuschulden kommen läßt, oder c) den Betrieb des Geschäftszweigs aufgibt, in dem der Handelsvertreter hauptsächlich tätig ist. 417

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

Literatur: Füser, Fristlose Kündigung des Unternehmers bei dauerhafter Erkrankung des Handelsvertreters (OLG Frankfurt a. M., Hinweisbeschluss vom 9. 2. 2004, 5 U 284/03), NJW-RR 2004, 1174 f; Petrovic, Die Vertrauensunwürdigkeit als Entlassungsgrund nach § 27 Abs 1 Z 1 letzter Satz AngG, ZAS 1983, 49.

Vorzeitige Auflösung Revision § 22

Inhaltsübersicht

Vor § 22 ...................................................................................................... I. Allgemeines ......................................................................................... A. Art und Inhalt der Auflösungserklärung.................................... B. Form und Wirkung der Auflösungserklärung ........................... II. Voraussetzungen ................................................................................. A. Unzumutbarkeit............................................................................ B. Unverzüglichkeit........................................................................... C. Verschulden.................................................................................... D. Abmahnung ................................................................................... III. Vereinbarungen über die vorzeitige Auflösung............................... IV. Rechtswirkungen................................................................................ A. Vorliegen eines wichtigen Grundes ............................................. B. Fehlen eines wichtigen Grundes.................................................. V. Wichtige Gründe zur vorzeitigen Auflösung für den Unternehmer....................................................................................... A. Unfähigkeit zur Ausübung der Tätigkeit.................................... B. Vertrauensunwürdigkeit ............................................................... C. Verletzung der Pflicht zum Tätigwerden .................................... 1. Unterlassen der Tätigkeit ......................................................... 2. Weigerung der Ausübung der Tätigkeit.................................. D. Verletzung anderer wesentlicher Vertragsbestimmungen ......... E. Tätlichkeiten................................................................................... F. Erhebliche Ehrverletzungen......................................................... G. Konkurs des Handelsvertreters ................................................... H. Ausgleich des Handelsvertreters ................................................. VI. Wichtige Gründe zur vorzeitigen Auflösung für den Handelsvertreter ................................................................................. A. Unfähigkeit zur Ausübung der Tätigkeit.................................... B. Schmälerung bzw Vorenthalten der Provision........................... C. Verletzung anderer wesentlicher Vertragsbestimmungen ......... D. Tätlichkeiten................................................................................... E. Konkurs des Unternehmers ......................................................... F. Erhebliche Ehrverletzungen......................................................... G. Aufgabe des Geschäftszweigs ...................................................... H. Vertraglich vereinbarte wichtige Gründe ..................................

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1 2–9 5–7 8, 9 10–23 10–12 13–17 18–20 21–23 24, 25 26–31 26, 27 28–31 32–67 35–38 39–44 45–50 46–49 50 51–56 57 58–61 62–66 67 68–85 69, 70 71–73 74, 75 76 77–80 81, 82 83 84, 85

§ 22

Vorzeitige Auflösung Beendigung des Vertragsverhältnisses

Vor § 22 Die Regelung des § 22 Abs 1 entspricht inhaltlich dem früheren § 21 1 HVG 1921, Abs 2 dem früheren § 22 HVG 1921 und Abs 3 dem früheren § 23 HVG 1921. Die RL „berührt nicht die Anwendung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, wenn diese Rechtsvorschriften die fristlose Beendigung des Vertragsverhältnisses für den Fall vorsehen, dass eine der Parteien ihren Pflichten insgesamt oder teilweise nicht nachgekommen ist, oder außergewöhnliche Umstände eintreten“ (Art 16 RL). Beide diese Begriffe (Pflichtverletzung und außergewöhnliche Umstände) finden Deckung in dem im HVertrG verwendeten Begriff des „wichtigen Grundes“ (578 BlgNR 18. GP 14). Trotz Entfalls der im früheren § 23 Z 2 HVG 1921 enthaltenen Wortfolge „insbesondere seinen Verpflichtungen im Sinne des § 10 zuwiderhandelt“ (nunmehr: § 12 HVertrG), stellt die vertragswidrige Beeinträchtigung des Handelsvertreters, Provisionen verdienen zu können, nach wie vor einen wichtigen Grund zur vorzeitigen Vertragsauflösung dar. Neben weiteren von L und Rsp entwickelten wesentlichen Vertragsverletzungen sollen nach der Absicht des Gesetzgebers darunter auch Verstöße gegen § 6 Abs 2 Z 2 und 3 HVertrG fallen (578 BlgNR 18. GP 14). I. Allgemeines Ungeachtet der gesetzlichen oder vereinbarten Kündigungsfristen und 2 -termine kann der Handelsvertretervertrag jederzeit ohne Einhaltung von Kündigungsfrist und/oder -termin von jedem Vertragspartner aus wichtigem Grund vorzeitig gelöst werden. Zwar spricht das G ausdrücklich nur davon, dass das Vertragsverhältnis ohne Einhaltung der (gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten) Kündigungsfrist aufgelöst werden kann; es ist aber unstr, dass bei Vorliegen eines wichtigen Grundes auch kein Kündigungstermin – weder der gesetzliche (§ 21 Abs 4 HVertrG) noch ein vertraglich vereinbarter – beachtet werden muss. Die Möglichkeit zur vorzeitigen Auflösung aus wichtigem Grund gilt 3 selbst für befristete, auflösend bedingte oder unkündbare Verträge. Bei der vorzeitigen Auflösung aus wichtigem Grund handelt es sich 4 um eine für Dauerschuldverhältnisse typische Form der vorzeitigen Vertragsauflösung (Rummel in Rummel, ABGB I3, Rz 27 zu § 859). A. Art und Inhalt der Auflösungserklärung Die vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund ist eine einseitige, 5 empfangsbedürftige Willenserklärung des Inhalts, das Vertragsver419

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

hältnis wegen Vorliegens eines wichtigen Grundes vorzeitig, dh ohne Einhaltung von Frist und/oder Termin bzw vor Ablauf einer Befristung, aufzulösen. Der Unterschied zur Kündigung liegt nicht im Fehlen der Einhaltung einer Frist und/oder eines Termins, sondern darin, dass der Auflösende seinen Willen mitteilt, das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund zu beenden (sa Pfeil in Neumayr/Reissner, Zeller-Kommentar zum Arbeitsrecht, Rz 2 zu § 25 AngG). Allein das Vorliegen eines wichtigen Grundes ohne eine entsprechende Willenserklärung beendet daher das Vertragsverhältnis noch nicht. 6 Fraglich ist, ob der Handelsvertreter oder auch der Unternehmer in

der Auflösungserklärung zumindest bekannt geben muss, dass er aus wichtigem Grund auflöst, auch wenn die konkreten wichtigen Gründe nach hM zu diesem Zeitpunkt noch nicht genannt werden müssen. Die Rsp (OGH 12. 3. 2004, 8 ObA 5/04 z) vertritt für den vergleichbaren Fall der Auflösung aus begründetem Anlass iSd § 24 Abs 3 Z 1 HVertrG nämlich die Auffassung, dass der Wortlaut dieser Bestimmung nicht die Auslegung zulasse, dass der Handelsvertreter verpflichtet wäre, in der Kündigung zumindest bekannt zu geben, dass er aus wichtigem Grund (gemeint: Umstände, die dem Handelsvertreter begründeten Anlass zur Kündigung oder vorzeitigen Auflösung geben) kündigt. Nachdem der Wortlaut des § 22 HVertrG („Der Vertretungsvertrag kann jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist von jedem Teil aus wichtigem Grund gelöst werden.“) mit jenem des § 24 Abs 3 Z 1 HVertrG insoweit übereinstimmt („der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt oder vorzeitig aufgelöst hat“), muss auch für die Erklärung der vorzeitigen Auflösung aus wichtigem Grund angenommen werden, dass es nicht einmal (mehr) notwendig ist, in der Auflösungserklärung anzugeben, dass aus wichtigem Grund aufgelöst wird; es genügt vielmehr, dass ein wichtiger Grund zu diesem Zeitpunkt tatsächlich vorgelegen hat. Diese Auffassung ist insofern bedenklich, als bisher immer vertreten wurde, dass die Auflösungserklärung deutlich zum Ausdruck bringen muss, dass außerordentlich gekündigt werden soll (Krejci in Rummel, ABGB I3 Rz 10 zu § 1162: die Erklärung muss nur zweifelsfrei erkennen lassen, dass der erklärende die vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses wünscht; Pfeil in Neumayr/Reissner, Zeller-Kommentar zum Arbeitsrecht, Rz 7 zu § 25 AngG). Eine nachträgliche Umdeutung einer ordentlichen Kündigung in eine ao Auflösungserklärung sollte so nicht möglich sein. 7 Die besondere Anführung der Auflösungsgründe in der Willenser-

klärung ist nicht erforderlich, es genügt, dass sie zum Zeitpunkt der Erklärung der Auflösung vorliegen (Jabornegg, HVG Erl 2. zu § 21). 420

§ 22

Vorzeitige Auflösung

Das Vorliegen eines wichtigen Grundes muss erst im Fall der Bestreitung dem Gericht nachgewiesen werden. Deshalb können diese – aber auch andere, sofern sie nur im Zeitpunkt des Ausspruchs der vorzeitigen Auflösung bereits vorgelegen haben, auch wenn sie erst danach bekannt geworden sind – auch noch später im gerichtlichen Verfahren „nachgeschoben“ werden. Gründe, die erst nach Ausspruch verwirklicht wurden, können aber nur für eine neue Auflösungserklärung herangezogen werden. B. Form und Wirkung der Auflösungserklärung Eine besondere Form – etwa Schriftlichkeit – ist für die Auflösungs- 8 erklärung nicht vorgesehen, sie kann allerdings vertraglich vereinbart werden. Wird die vertraglich vereinbarte Form nicht eingehalten, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob es sich dabei nach der Absicht der Vertragsparteien um eine Gültigkeitsvoraussetzung handeln sollte, oder die vereinbarte Form nur Beweisfunktion haben sollte. Bezieht sich eine vereinbarte Schriftform nur auf die Kündigung, dann kann eine vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund auch mündlich ausgesprochen werden. Nach Zugang kann die Auflösungserklärung nicht mehr einseitig zu- 9 rückgenommen werden. Auch eine „einvernehmliche Rücknahme“ wird idR daran scheitern, dass das Vertragsverhältnis bereits mit Zugang der Auflösungserklärung beendet wurde, sofern nicht ausnahmsweise und ausdrücklich zu einem späteren Zeitpunkt aufgelöst worden ist (zur „befristeten vorzeitigen Auflösung“ s zB Grillberger in Löschnigg, AngG8 Rz 17 zu § 25). Richtigerweise ist hier dann von einem Neuabschluss des Handelsvertretervertrages auszugehen. Anfechtung wegen List oder Irrtums (§§ 870 ff ABGB) ist – wie bei der Kündigungserklärung – aber auch hier möglich. II. Voraussetzungen A. Unzumutbarkeit Die vorzeitige Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichti- 10 gem Grund ist immer dann möglich, wenn wegen des Vorliegens eines wichtigen Grundes für einen der beiden Vertragsteile die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses auch nur für die Dauer der Kündigungsfrist bzw bis zum Ablauf einer vereinbarten Befristung unzumutbar ist (OGH 28. 5. 2002, 4 Ob 113/02 z [Kfz-Vertragshändler]; Krejci in Rummel, ABGB I3 Rz 23 ff zu § 1162; Grillberger in Löschnigg, AngG8 Rz 19 zu § 25; Pfeil in Neumayr/Reissner, Zeller-Kommentar 421

§ 22

Beendigung des Vertragsverhältnisses

zum Arbeitsrecht, Rz 23 ff zu § 25 AngG). Dafür kann auch das Gesamtverhalten des Vertragspartners eine wesentliche Rolle spielen, weil es für die Frage der Unzumutbarkeit einen Unterschied macht, ob nur eine einmalige Vertragsverletzung vorliegt oder ob sich diese als konsequente Fortsetzung einer ganzen Reihe – wenn auch immer nur kleinerer – Verfehlungen darstellt (OGH 25. 5. 2000, 8 Ob 295/99 m [Kfz-Vertragshändler]). Bei einem Dauerverstoß ist auch zu beachten, dass dann, wenn eine Tolerierung an sich denkbar wäre, auf die Vertragswidrigkeit oder Untragbarkeit dieses Verhaltens aufmerksam gemacht werden muss. Erst die Nichtbefolgung der Ermahnung begründet dann die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses (OGH 14. 4. 1999, 7 Ob 292/98 m). 11 Da grds das Gesamtverhalten des Vertragspartners des Handelsver-

tretervertrages zu bewerten ist, können auch Verfehlungen berücksichtigt werden, die nicht erst unmittelbar vor der vorzeitigen Auflösung gesetzt worden sind (OGH 14. 4. 1999, 7 Ob 292/98 m). 12 Was als wichtiger Grund anzusehen ist, kann angesichts der Vielfalt

des Lebens und der Frage der Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung nur im Einzelfall beurteilt werden (OGH 30. 7. 2007, 8 ObA 70/07 p [Tankstellenhalter]; OGH 27. 9. 2005, 1 Ob 42/05 s). Was bei vergleichbarem Sachverhalt in einem Fall noch (gerade) zumutbar ist, kann in einem ähnlich gelagerten Fall aufgrund geringfügig anderer Begleitumstände gerade nicht mehr zumutbar sein. B. Unverzüglichkeit 13 Aus der jeder vorzeitigen Auflösung aus wichtigem Grund immanen-

ten Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses auch nur für die Dauer der Kündigungsfrist bzw – bei befristeten Verträgen – bis zum Ablauf der ursprünglich vereinbarten Vertragsdauer wird der Grundsatz abgeleitet, dass die vorzeitige Auflösung unverzüglich nach Bekannt werden des wichtigen Grundes auszusprechen ist (zB OGH 14. 4. 1999, 7 Ob 292/98 m; Krejci in Rummel, ABGB I3 Rz 158 ff zu § 1162; Pfeil in Neumayr/Reissner, Zeller-Kommentar zum Arbeitsrecht, Rz 31 ff zu § 25 AngG; Grillberger in Löschnigg, AngG8 Rz 33 ff zu § 25). Unverzüglich heißt aber nicht, dass dem anderen Vertragsteil nicht eine gewisse, allerdings nur kurze Überlegungsfrist – insb bei unklarem oder noch ungeklärtem Sachverhalt – zugestanden wird. Wann eine Überlegungsfrist noch angemessen ist, richtet sich nach dem Einzelfall. Mehr als drei Tage werden aber idR nur mehr selten zu rechtfertigen sein. Eine deutlich großzügigere Auffassung vertreten die dt L und Rsp, die Fristen von mehreren Wochen bis zu zwei Monaten (BGH 26. 5. 1999, VIII ZR 123/98 = NJW-RR 422

§ 22

Vorzeitige Auflösung

1999, 1481) als zulässig ansehen; insb die für Dienstverhältnisse gesetzlich vorgesehene zweiwöchige Frist wird für die vorzeitige Auflösung von Handelsvertreterverhältnissen offensichtlich als zu kurz angesehen (zB Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 30 zu § 89 a mwN; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 795; BGH 1. 12. 1993, VIII ZR 41/93 = DB 1994, 728). Wird das Auflösungsrecht nicht rechtzeitig wahrgenommen, wird 14 dieses „verwirkt“ (OGH 14. 4. 1999, 7 Ob 292/98 m; Jabornegg, HVG Erl 4. zu § 21) bzw darin ein Verzicht auf die Geltendmachung des wichtigen Grundes gesehen (Pfeil in Neumayr/Reissner, ZellerKommentar zum Arbeitsrecht, Rz 41 zu § 25 AngG). Ein sachlich nicht gerechtfertigtes Zuwarten bei klarem und eindeutigem Sachverhalt muss objektiv dahin gedeutet werden, dass der Auflösungsberechtigte die Fortsetzung des Handelsvertreterverhältnisses trotz des Auflösungsgrundes im konkreten Fall nicht als unzumutbar empfindet, weshalb eine „Verwirkung“ eintritt. Bedarf zB ein vertragswidriges Verhalten eines Vertragspartners erst einer genaueren Untersuchung, um feststellen zu können, ob es die weitere Fortsetzung des Vertrages unzumutbar macht, so kann bis zum Abschluss der unverzüglich durchgeführten Ermittlungen zugewartet werden. Außerdem darf der Auflösungsberechtigte – wie erwähnt – in jedem Fall eine kurze, aber doch angemessene Überlegungsfrist beanspruchen. Die Obliegenheit zur unverzüglichen Geltendmachung von Auflösungsgründen darf also nicht überspannt werden (OGH 14. 4. 1999, 7 Ob 292/98 m). Wird allerdings ein Handelsvertreter, dessen Provisionen vom Unternehmer vertragswidrig gekürzt wurden, trotz Protestes weiterhin für den Unternehmer vermittelnd tätig, und hat der Handelsvertreter aufgrund der objektiven Umstände keinen Anlass, auf eine Änderung des Verhaltens des Unternehmers zu hoffen bzw zu vertrauen, kann er später das ungebührliche Vorenthalten von Provisionen – trotz Fortdauern des vertragswidrigen Verhaltens – nicht mehr plötzlich als wichtigen Grund für die vorzeitige Vertragsauflösung beanspruchen (OGH 14. 4. 1999, 7 Ob 292/98 m: hier: Zuwarten von einem Jahr). Hier ist es notwendig, dass der Handelsvertreter den Unternehmer unter Androhung der vorzeitigen Auflösung aus wichtigem Grund nochmals auffordert, die ausständigen Provisionen zu zahlen, bevor er von seinem Austrittsrecht Gebrauch macht. Auch wenn der Handelsvertreter das Vorenthalten von Provisionen 15 nicht mehr sofort als wichtigen Grund heranziehen kann, wenn er die Rückstände längere Zeit widerspruchslos hingenommen hat, heißt das noch nicht, dass er durch sein Zuwarten auch konkludent auf die ihm zustehenden Provisionen verzichtet hat. 423

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

16 Besteht der wichtige Grund in einem Dauerzustand, kann die Auflö-

sung solange erklärt werden, als dieser Zustand andauert (OGH 30. 7. 2007, 8 ObA 70/07 p [Tankstellenhalter]: Unterlassen der Stellung einer vereinbarten Bankgarantie). Mit zunehmender Dauer des rechtswidrigen Zustands nimmt grds auch das Ausmaß der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zu OGH 30. 7. 2007, 8 ObA 70/07 p [Tankstellenhalter]). Bei einem „Dauerzustand“ muss es allerdings sich um einen einzigen, ständig andauernden Verstoß handeln; ein Dauerzustand liegt demnach nicht vor, wenn fortgesetzt einzelne Verstöße begangen werden, zB der Unternehmer jedes Monat einen Teil der diesem zustehenden Provision nicht zahlt (OGH 14. 4. 1999, 7 Ob 292/98 m; aA OGH 8. 7. 1999, 8 ObA 56/99 i: der Arbeitnehmer, der Zahlungsrückstände durch längere Zeit hingenommen hat, verwirkt dadurch sein grundsätzliches Austrittsrecht nach § 26 Z 2 AngG nicht. Vielmehr wird durch das Vorenthalten oder die Schmälerung des Entgelts ein rechtswidriger Dauerzustand geschaffen und damit der Austrittsgrund immer wieder von neuem verwirklicht; der Arbeitgeber muss jederzeit mit der vorzeitigen Auflösung des Dienstverhältnisses rechnen. Allerdings darf der Arbeitnehmer, der Zahlungsrückstände ausdrücklich oder stillschweigend durch längere Zeit geduldet hat, diesen Umstand nicht zum Anlass eines plötzlichen Austritts nehmen, also ohne vorherige Ankündigung und damit für den Arbeitgeber überraschend eine weitere Zusammenarbeit ablehnen. Der Dienstnehmer muss in einem solchen Fall eine, wenn auch kurze, Nachfrist setzen und kann erst nach fruchtlosem Verstreichen dieser Frist mit Grund austreten). Allerdings wird hier auch zu beachten sein, dass ein vom anderen Vertragsteil über lange Zeit widerspruchslos hingenommenes an sich vertragswidriges Verhalten uU zu einer konkludenten Vertragsänderung führen kann. 17 Die vorzeitige Auflösung ist nicht nur unverzüglich nach Bekannt-

werden des wichtigen Grundes auszusprechen, sie muss auch mit sofortiger Wirkung ausgesprochen werden. Eine ao Kündigung aus wichtigem Grund, die erst zu einem späteren Zeitpunkt als dem des Zugangs wirksam werden soll, zeigt nämlich, dass dem Vertragspartner die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses ja doch noch zumutbar ist. Damit fehlt aber gerade die die vorzeitige Auflösung rechtfertigende Unzumutbarkeit (sa BGH 25. 11. 1998, VIII ZR 221/97 = NJW 1999, 946; zur „befristeten“ vorzeitigen Auflösung aus wichtigem Grund s Grillberger in Löschnigg, AngG8 Rz 17 zu § 25; Pfeil in Neumayr/Reissner, Zeller-Kommentar zum Arbeitsrecht, Rz 48 zu § 25 AngG). In Ausnahmefällen kann uU wenige Tage zugewartet werden, wenn dadurch ein erheblicher Schaden sowohl für den Un424

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Vorzeitige Auflösung

ternehmer als auch für den Handelsvertreter abgewendet werden kann. Steht zB der Handelsvertreter unmittelbar vor Abschluss der Vermittlungstätigkeiten für ein großes Geschäft und würde die „Entlassung“ des Handelsvertreters das Geschäft gefährden und damit sowohl dem Unternehmer durch Ausfalls des Geschäfts als auch dem Handelsvertreter durch Entgehen der Provision für dieses Geschäft ein erheblicher Schaden entstehen, dann wird auch ein kurzes Zuwarten mit der Geltendmachung des Auflösungsgrundes nichts an der grundsätzlichen Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung ändern. C. Verschulden Für die Berechtigung zur vorzeitigen Auflösung ist nicht in jedem Fall 18 erforderlich, dass der wichtige Grund von der ao gekündigten Vertragspartei auch verschuldet worden ist. So gibt es auch wichtige Gründe, die vom anderen Teil nicht verschuldet worden sein müssen (zB Konkurs oder schwere Erkrankung des Handelsvertreters), um eine vorzeitige Auflösung zu rechtfertigen. Will in einem solchen Fall allerdings ein aus wichtigem Grund das 19 Vertragsverhältnis auflösender Unternehmer keinen Ausgleich nach § 24 HVertrG zahlen, muss er das Vorliegen des wichtigen Grundes und – wenn ein Verschulden des Handelsvertreters für die Begründetheit einer vorzeitige Auflösung grds nicht erforderlich (zB bei Konkurs des Handelsvertreters) – im konkreten Fall auch das Verschulden behaupten und beweisen, (stRsp; zB OGH 10. 7. 2003, 6 Ob 104/03 t [Konkurs Kfz-Vertragshändler]. Ist hingegen ein Verschulden überhaupt erst Voraussetzung dafür, 20 dass eine vorzeitige Auflösung begründet ist, wie zB bei Verletzung wesentlicher Vertragsbestimmungen durch den Handelsvertreter gem § 22 Abs 2 Z 3 HVertrG, dann muss der die vorzeitige Auflösung Erklärende lediglich das Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung behaupten und beweisen; in der Folge liegt es dann wegen § 1298 ABGB am ao Gekündigten zu behaupten und zu beweisen, dass ihn an der Nichteinhaltung der vertraglichen Bestimmungen kein Verschulden trifft (OGH 25. 5. 2000, 8 Ob 295/99 m [Kfz-Vertragshändler]). D. Abmahnung IdR wird es für eine rechtmäßige und rechtswirksame (s dazu unten) 21 vorzeitige Auflösung notwendig sein, vor Ausspruch der vorzeitigen Auflösung den Vertragspartner abzumahnen. Dies wird insb dort anzunehmen sein, wo der wichtige Grund im Verhalten der anderen 425

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

Vertragspartei liegt und zu erwarten ist, dass die Abmahnung zu einem vertragskonformen Verhalten führen wird. 22 Bei schwerwiegenden Vertragsverstößen wird hingegen eine Ab-

mahnung idR nicht mehr erforderlich sein (BGH 17. 1. 2001, VIII ZR 186/99 = EWiR 2001, 483 [Emde]; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 797). So kann zB eine nicht genehmigte Konkurrenztätigkeit des Handelsvertreters das Vertrauensverhältnis zum Unternehmer so stark beeinträchtigen, dass für den Unternehmer auch die nur kurzzeitige Fortführung des Handelsvertretervertrages unzumutbar werden kann. 23 Eine Abmahnung ist aber idR dann sinnlos und deshalb nicht mehr

erforderlich, wenn das Fehlverhalten des Vertragspartners die Vertrauensgrundlage in so schwerwiegender Weise erschüttert, dass sie durch eine erfolgreiche Abmahnung nicht wiederhergestellt werden kann (BGH 17. 1. 2001, VIII ZR 186/99 = EWiR 2001, 483 [Emde]). III. Vereinbarungen über die vorzeitige Auflösung 24 Das Recht – zumindest in seinem „Kernbereich“ (Krejci in Rummel,

ABGB I3 Rz 2 zu § 1162; Jabornegg, HVG Erl 5. zu § 21), bei Vorliegen eines wichtigen Grundes das Vertragsverhältnis vorzeitig auflösen zu können, ist absolut zwingend, kann vertraglich daher zum Nachteil keiner der beiden Vertragsparteien abbedungen werden (OGH 30. 6. 1998, 1 Ob 342/97 v [Ford]; OGH 24. 1. 2006, 10 Ob 34/05 f; für den Bereich des Arbeitsrechts Grillberger in Löschnigg, AngG8 Rz 30 zu § 25; Schrammel, Arbeitsrecht 25 230; Friedrich in Marhold/Burgstaller/Preyer; AngG, Rz 22 zu § 25). Vereinbarungen, die dieses Recht zur Gänze oder auch bei verschuldeten Auflösungsgründen ausschließen, sind wegen Sittenwidrigkeit nichtig.

25 Zulässigerweise vereinbart werden kann aber, dass bei Vorliegen eines

wichtigen Grundes nicht fristlos, sondern unter Einhaltung einer – wenn auch kurzen – Frist aufgelöst werden muss. IV. Rechtswirkungen A. Vorliegen eines wichtigen Grundes 26 Erklärt eine der beiden Vertragsparteien die Auflösung des Vertrags-

verhältnisses aus wichtigem Grund und liegt der genannte oder auch ein anderer wichtiger Grund zum Zeitpunkt der Auflösung tatsächlich vor, wird mit Zugang der Auflösungserklärung das Handelsvertreterverhältnis aufgelöst. 426

§ 22

Vorzeitige Auflösung

Trifft einen Teil ein Verschulden an der vorzeitigen Auflösung des 27 Vertragsverhältnisses nach § 22, so kann der andere Teil Ersatz des ihm dadurch verursachten Schadens verlangen (§ 23 Abs 1 HVertrG). B. Fehlen eines wichtigen Grundes Anders als im Arbeitsrecht beendet eine vorzeitige Auflösung, ohne 28 dass ein wichtiger Grund vorliegt, das Handelsvertreterverhältnis nicht automatisch, sondern hat der ao Gekündigte das Recht, zwischen der Rechtswirksamkeit der Auflösungserklärung und der Vertragserfüllung zu wählen (siehe dazu ausführlich § 23 Abs 1 HVertrG). Ist die vorzeitige Auflösung mangels Vorliegens eines wichtigen 29 Grundes rechtsunwirksam und besteht der ao Gekündigte auf Erfüllung (s dazu § 23 HVertrG), ist fraglich, ob die unwirksame vorzeitige Auflösung in eine ordentliche Kündigung zum nächstmöglichen Termin umgedeutet werden kann. Dies wird – anders als bei der zeitwidrigen Kündigung – nicht in jedem Fall geboten sein. Erklärt nämlich ein Vertragsteil deshalb die vorzeitige Auflösung, weil er vom Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts, der den Tatbestand eines wichtigen Grundes verwirklichen würde, ausgeht, stellt sich aber in der Folge heraus, dass der Sachverhalt ganz anders ist, hat der ursprünglich die Auflösung Erklärende möglicherweise überhaupt kein Interesse mehr an der Beendigung des Vertragsverhältnisses. Es wird daher nur dort eine „Konversion“ in eine Kündigung zum nächstmöglichen Termin angenommen werden können, wo der die Auflösung Erklärende auf Grund des tatsächlich vorliegenden Sachverhalts das Vertragsverhältnis beenden will, unabhängig davon, ob der Grund bei richtiger rechtlicher Beurteilung auch ein wichtiger Grund iSd § 22 HVertrG ist (ähnlich Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 5 zu § 89 a). Liegt für die vorzeitige Auflösung durch einen Vertragsteil kein wich- 30 tiger Grund vor, so kann der andere Teil die damit unbegründete vorzeitige Auflösung seinerseits als wichtigen Grund für eine vorzeitige Auflösung des Vertrages heranziehen (OLG Köln 19. 7. 2002, 19 U 56/02 = NJOZ 2002, 2722). Voraussetzung dafür wird aber regelmäßig sein, dass jene Vertragspartei, die als Reaktion auf eine unbegründete und damit rechtsunwirksame vorzeitige Auflösung der anderen Vertragspartei selbst eine vorzeitige Auflösung aussprechen will, die andere Vertragspartei zuvor auffordert, wegen der Rechtsunwirksamkeit der begründeten vorzeitigen Auflösung ihren vertraglichen Verpflichtungen wieder nachzukommen (BGH 21. 2. 2006, VIII ZR 61/04). Weiters ist der ohne wichtigen Grund ao Gekündigte, der weiterhin 31 am Vertrag festhalten will, verpflichtet, sich seinerseits weiterhin an 427

§ 22

Beendigung des Vertragsverhältnisses

seine vertraglichen Verpflichtungen, insb auch an das Wettbewerbsverbot (§ 5 HVertrG), zu halten. Verstößt der Handelsvertreter gegen dieses Verbot, ist der Unternehmer grds zum Ausspruch einer erneuten vorzeitigen Auflösung aus wichtigem Grund berechtigt. Nur ausnahmsweise ist die Ausübung des Rechts zur vorzeitigen Auflösung aus wichtigem Grund trotz Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit durch den Handelsvertreter nach den Grundsätzen von Treu und Glauben unzulässig. Dies wird zB dann der Fall sein, wenn der am Vertrag festhaltende Handelsvertreter weiterhin Geschäfte an den Unternehmer vermittelt, welche letzterer aber ablehnt. Wenn die Provision für die Vermittlung solcher vom Unternehmer abgelehnter Geschäfte die Existenzgrundlage für den Handelsvertreter bildet, weil die ohne wichtigen Grund aufgelöste Vertretung seine einzige oder wichtigste war, wäre die auf die Verletzung des Konkurrenzverbotes gestützte neuerliche Erklärung der vorzeitigen Auflösung rechtsmissbräuchlich (BGH 12. 3. 2003, VIII ZR 197/02 = EWiR 2003, 973 [Albicker]). Will der ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes ao gekündigte Handelsvertreter selbst nicht mehr am Vertrag festhalten, so muss er seinerseits das schwebend rechtsunwirksame Vertragsverhältnis aus wichtigem, vom Unternehmer verschuldetem Grund auflösen. Dieser wichtige Grund für den Handelsvertreter liegt dann darin, dass der Unternehmer ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes die vorzeitige Auflösung erklärt hat und in der Folge seinen gesetzlichen bzw vertraglichen Verpflichtungen nicht mehr nachkommt, was es idR für den Handelsvertreter unzumutbar macht, für die Dauer der Kündigungsfrist oder bis zum Ablauf einer vereinbarten Befristung weiterhin den Vertrag zu erfüllen. V. Wichtige Gründe zur vorzeitigen Auflösung für den Unternehmer 32 Da die Auflösung aus wichtigem Grund ein gemeinsames Merkmal

aller Dauerschuldverhältnisse ist, ist die zur Entlassung bzw zum Austritt von Arbeitnehmern ergangene Rsp auch auf die vorzeitige Auflösung von Handelsvertreterverhältnissen anwendbar (so OGH 11. 11. 1998, 3 Ob 244/98 y). 33 In § 22 HVertrG sind wichtige Gründe beispielhaft aufgezählt. Da-

neben können weitere wichtige Gründe – die aber in ihrer Schwere jenen im G genannten vergleichbar sein müssen – zwischen Unternehmer und Handelsvertreter auch vereinbart werden (OGH 30. 7. 2007, 8 ObA 70/07 p [Tankstellenhalter]: Unterlassen der Stellung einer vereinbarten Bankgarantie). 428

§ 22

Vorzeitige Auflösung

Wichtige Gründe, die den Unternehmer zur vorzeitigen Auflösung 34 des Vertragsverhältnisses berechtigen, sind insb: A. Unfähigkeit zur Ausübung der Tätigkeit Wenn der Handelsvertreter unfähig wird, seine Tätigkeit auszuüben, kann der Unternehmer den Vertrag vorzeitig auflösen. Auch eine Unfähigkeit, die von Anfang an bestanden hat, rechtfertigt die Auflösung (Jabornegg, HVG Erl 2. zu § 22 mwN). Unfähig ist der Handelsvertreter dann, wenn in absehbarer Zeit mit einer Wiederaufnahme (Aufnahme) der vertraglich geschuldeten Leistung nicht gerechnet werden kann (OLG Frankfurt aM 9. 2. 2004, 5 U 284/03 = NJW-RR 2004, 1174). Um diesen Auflösungsgrund geltend machen zu können, muss der Handelsvertreter auch nicht dauernd unfähig werden. Es genügt bereits, wenn er in einem einigermaßen überschaubaren Zeitraum keine Tätigkeit entfalten können wird (Jabornegg, HVG Erl 2. zu § 22). Die Umstände, die zur Unfähigkeit der Ausübung der Tätigkeit führen, müssen in der Sphäre des Handelsvertreters liegen. Ein Verschulden des Handelsvertreters muss nicht gegeben sein (Jabornegg, HVG Erl 2. zu § 22). Für die Rechtzeitigkeit des Ausspruchs der vorzeitigen Auflösung aus diesem wichtigen Grund kommt es nicht darauf an, dass der Unternehmer die Auflösung unmittelbar nach Kenntnis von den Umständen, die den Handelsvertreter an der Ausübung seiner Tätigkeit hindern, etwa ein schwerer Verkehrsunfall, ausspricht. Der wichtige Grund der dauernden Unfähigkeit wird nicht dadurch verwirkt, dass der Unternehmer im Interesse des Handelsvertreters noch zuwartet, ob mit einer Wiederaufnahme der Tätigkeit in absehbarer Zeit vielleicht doch noch zu rechnen ist. Kein Fall der Unfähigkeit zur vereinbarten Tätigkeit liegt hingegen vor, wenn die Leistungen oder Erfolge des Handelsvertreters hinter den Erwartungen zurückbleiben (Jabornegg, HVG Erl 2. zu § 22). So wie im echten Dienstverhältnis wird man auch im Handelsvertreterverhältnis als freiem Dienstverhältnis davon ausgehen müssen, dass der Handelsvertreter nur eine durchschnittliche Leistung schuldet.

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B. Vertrauensunwürdigkeit Ein wichtiger Grund für den Unternehmer zur vorzeitigen Auflösung 39 des Vertragsverhältnisses liegt vor, wenn sich der Handelsvertreter einer Handlung schuldig macht, die ihn des Vertrauens des Unternehmers unwürdig erscheinen lässt (zur Vertrauensunwürdigkeit im Arbeitsrecht siehe Petrovic, Die Vertrauensunwürdigkeit als Entlas429

§ 22

Beendigung des Vertragsverhältnisses

sungsgrund nach § 27 Abs 1 Z 1 letzter Satz AngG, ZAS 1983, 49). Da sich die Vertrauensgrundlage bei einem angestellten Provisionsvertreter und bei einem selbstständigen Handelsvertreter nicht grundlegend unterscheidet, kann zur Ausfüllung dieses Tatbestandes die Rsp zu § 27 Abs 1 Z 1 AngG herangezogen werden (OGH 27. 6. 1996, 8 ObA 2118/96 w). 40 Der sehr weit gefasste Tatbestand wird im HVertrG anhand von drei Beispielen konkretisiert: danach wird der Handelsvertreter vertrauensunwürdig, wenn er entgegen dem in § 7 HVertrG normierten Verbot eine Belohnung annimmt, wenn er dem Unternehmer Aufträge vermittelt, die nicht erteilt worden sind, oder wenn er ihn sonst in wesentlichen geschäftlichen Angelegenheiten in Irrtum führt. Vertrauensunwürdigkeit ist daher gegeben, wenn infolge des Verhaltens (Handlung oder Unterlassung) des Handelsvertreters vom Standpunkt vernünftigen geschäftlichen Ermessens für den Unternehmer eine objektiv gerechtfertigte Befürchtung besteht, dass seine Interessen und Belange durch den Handelsvertreter gefährdet sind (Pfeil in Neumayr/Reissner, Zeller-Kommentar zum Arbeitsrecht, Rz 21 ff zu § 27 AngG; Krejci in Rummel, ABGB I3 Rz 107 zu § 1162); Grillberger in Löschnigg, AngG8 Rz 30 zu § 25; Schrammel, Arbeitsrecht 25 230; Friedrich in Marhold/Burgstaller/Preyer; AngG, Rz 21 ff zu § 27; Jabornegg, HVG Erl 3.1. zu § 22). 41 Ein konkreter Schaden muss dem Unternehmer durch das vertrau-

ensunwürdige Verhalten aber (noch) nicht entstanden sein (Jabornegg, HVG Erl 3.1. zu § 22). 42 Eine Vertrauensunwürdigkeit kann zB gegeben sein, wenn der Ehe-

partner des Handelsvertreters die Vertretung eines Mitbewerbers des Unternehmers übernommen hat und die Konkurrenzprodukte entgegen der Zusage des Handelsvertreters, dass es eine strikte Trennung der beiden Vertretungen geben wird, gemeinsam auf einer Messe präsentiert werden (OGH 27. 6. 1996, 8 ObA 2118/96 w). Vertrauensunwürdigkeit kann auch verwirklicht sein, wenn der Handelsvertreter versucht, Arbeitnehmer des Unternehmers für eine geplante konkurrenzierende Tätigkeit abzuwerben (OGH 11. 11. 1998, 3 Ob 244/98 y). 43 Schon aus den im G genannten Beispielen folgt, dass es bei diesem

Tatbestand um die schuldhafte Verletzung der dem Handelsvertreter obliegenden Interessenwahrungspflicht geht (OGH 30. 6. 1998, 1 Ob 342/97 v [Ford]; so auch Jabornegg, HVG Erl 3.2. zu § 22). 44 Keine Rolle spielt es, ob der Unternehmer das vertrauensunwürdige

Verhalten des Handelsvertreters zufällig entdeckt, oder ein solches Verhalten erst und nur anlässlich einer gezielten Überprüfung des 430

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Vorzeitige Auflösung

Handelsvertreters zum Vorschein kommt (unzutr daher OLG Köln 4. 11. 2002, 19 U 38/02 = EWiR 2003, 257 [krit von HoyningenHuene], das im Fall eines Abrechnungsbetruges das Vorliegen eines wichtigen Grundes mit der Begründung verneint hat, dass bei weiterhin guter geschäftlicher Zusammenarbeit keine Prüfung der Abrechnung durch den Unternehmer erfolgt wäre und damit das Vertrauensverhältnis auch nicht zerstört worden wäre). C. Verletzung der Pflicht zum Tätigwerden Wenn es der Handelsvertreter während einer den Umständen nach er- 45 heblichen Zeit unterlässt oder sich weigert, für den Unternehmer tätig zu sein, so ist letzterer ebenfalls zur vorzeitigen Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses berechtigt. 1. Unterlassen der Tätigkeit Schon aus dem Wesen des Handelsvertretervertrages, insb aus der 46 ständigen Betrauung folgt, dass sich der Handelsvertreter fortlaufend um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften für seinen Unternehmer aktiv bemühen muss. Daneben ist er auch zur Betreuung und Erweiterung der bereits bestehenden Geschäftsverbindungen verpflichtet. Eine Verpflichtung zum aktiven Bemühen gilt insb dann, wenn dem Handelsvertreter vom Unternehmer ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis zur (ausschließlichen) Betreuung zugewiesen wurde. So ist ein Gebietsvertreter („Bezirksvertreter“) verpflichtet, den ihm zugewiesenen Bezirk laufend und in besonderer Weise zu betreuen. Er muss die in diesem Gebiet vorhandenen (potenziellen) Kunden regelmäßig besuchen und bei diesen für den Absatz der Vertragsprodukte werben. Als Vergütung für diese Betreuungstätigkeit erhält der Handelsvertreter auch Provisionen für jene Geschäfte, die ohne seine (unmittelbare) Mitwirkung direkt zwischen Unternehmer und den in seinem Vertragsgebiet ansässigen bzw dem ihm zugewiesenen Kundenkreis angehörige Kunden zustande kommen. Eine nachhaltige Verletzung dieser Verpflichtung berechtigt uU zur vorzeitigen Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses, wenn der Handelsvertreter trotz Abmahnung in seinem gesetz- und vertragswidrigen Verhalten verharrt. Nicht jedes Unterlassen der Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit be- 47 rechtigt den Unternehmer aber bereits zur vorzeitigen Auflösung des Handelsvertretervertrages. Das Unterlassen muss sich vielmehr über eine – den Umständen nach – erhebliche Zeit erstrecken (OLG Wien 8. 9. 1995, ARD 4727/20/96). Wann von einer Erheblichkeit gespro431

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

chen werden kann, richtet sich schon nach dem Wortlaut des G nach dem konkreten Einzelfall (arg „den Umständen nach“). 48 Bloßes Unterlassen der Tätigkeit über längere Zeit allein berechtigt aber noch nicht in jedem Fall zur vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses. Das Unterlassen der Tätigkeit muss, um ein wichtiger Grund iSd § 22 HVertrG zu sein, rechtswidrig und schuldhaft erfolgen (OGH 30. 6. 1998, 1 Ob 342/97 v [Ford]; OGH 24. 7. 1996, 8 ObA 2083/96 y). Auch wenn dies nicht ausdrücklich im G erwähnt wird, ergibt sich das schon aus dem systematischen Zusammenhang mit den anderen in Z 3 angeführten wesentlichen Vertragsverletzungen (sa Jabornegg, HVG Erl 4.1. zu § 22). Das nicht rechtswidrige und schuldhafte Unterlassen der Tätigkeit, zB durch eine länger währende Krankheit, ist durch den wichtigen Grund der Unfähigkeit zur Ausübung der Tätigkeit erfasst. 49 Ein Umsatzrückgang berechtigt den Unternehmer nur dann zur vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses aus wichtigem Grund, wenn dieser Umsatzrückgang vom Handelsvertreter verschuldet wurde. Der Unternehmer muss also behaupten und beweisen, dass der Handelsvertreter die vereinbarte Absatzleistung schuldhaft nicht erreicht hat. Ist der Handelsvertreter hingegen eine Mindestumsatzverpflichtung eingegangen, so kann er die Folgen der vom Unternehmer wegen Nichterreichung des Mindestumsatzes ausgesprochenen vorzeitigen Auflösung des Vertrags nur dadurch abwenden, dass er behauptet und beweist, dass ihm am geringen Umsatz kein Verschulden trifft (§ 1298 ABGB), sondern der Umsatz zB aus Gründen, die vom Unternehmer zu vertreten sind, nicht erreicht werden konnte (OGH 30. 6. 1998, 1 Ob 342/97 v [Ford]), etwa weil die Produkte des Unternehmers generell am Markt nicht im erwarteten Ausmaß angenommen werden. 2. Weigerung der Ausübung der Tätigkeit 50 Weigerung in diesem Zusammenhang bedeutet, dass sich der Han-

delsvertreter bewusst und absichtlich gegenüber dem begründeten Verlangen des Unternehmers, seinen gesetzlichen und/oder vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen, ablehnend verhält (Jabornegg, HVG Erl 4.2. zu § 22). Der Weigerung wird daher idR eine Ermahnung vorausgehen müssen. Ebenso wie im Angestelltenrecht rechtfertigt auch beim Handelsvertreter nicht schon jede Weigerung eine vorzeitige Auflösung, sondern muss die Weigerung, für den Unternehmer tätig zu werden, schon eine „beharrliche“ sein, dh eine einige Zeit andauern (aA Jabornegg, HVG Erl 4.2. zu § 22, nach welchem es hier – anders als zB für § 27 Z 4 AngG – nicht auf eine „beharrliche“ Weige432

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Vorzeitige Auflösung

rung ankommen soll). Die Voraussetzung, dass die Weigerung eine „den Umständen nach“ erhebliche Zeit andauern muss, stellt hier ohnehin das notwendige Korrektiv zur Verfügung. Unter den gegebenen Umständen kann nämlich auch eine objektiv kurze Weigerung bereits den Tatbestand erfüllen. Dasselbe gilt, wenn aus dem Verhalten des Handelsvertreters klar erkennbar ist, dass er in seiner Weigerung weiterhin verharren wird (OGH 20. 11. 1991, 9 ObA 157/91 = DRdA 1992, 289 [Beck-Mannagetta]). D. Verletzung anderer wesentlicher Vertragsbestimmungen Das HVertrG stellt klar, dass auch die Verletzung von Vertrags- 51 bestimmungen durch den Handelsvertreter den Unternehmer zur vorzeitigen Auflösung des Vertrages berechtigen kann. Bei den im G genannten Gründen handelt es sich nur um eine beispielhafte Aufzählung (arg „insbesondere“) wichtiger Gründe (OGH 11. 11. 1998, 3 Ob 244/98 y), die den Unternehmer zur vorzeitigen Auflösung berechtigen. Im Vertrag können daher weitere Gründe vereinbart werden. Nicht jede Verletzung vertraglicher Verpflichtungen stellt aber schon 52 einen wichtigen Grund zur vorzeitigen Auflösung dar, sondern es muss sich schon um eine Verletzung wesentlicher Vertragsbestimmungen handeln. Diese müssen ähnlich schwerwiegend sein, wie die im G genannten, um nicht durch die Vereinbarung beliebiger Vertragsverletzungen als wichtige Gründe die zwingenden gesetzlichen Kündigungsfristen umgehen zu können. Regelmäßig werden im Vertrag selbst Bestimmungen als wesentlich 53 definiert. Abhängig von der vertraglich geschuldeten Leistung kann etwa der Schwerpunkt der Tätigkeit des Handelsvertreters einmal im Aufbau eines neuen Kundenstocks, ein anderes Mal aber in der (intensiven) Betreuung eines bereits vorhandenen und an den Handelsvertreter übertragenen Kundenstocks liegen. Im letzteren Fall kann es dem Unternehmer dann uU wichtiger sein, dass der Handelsvertreter gerade diese „Nebenpflichten“ mit besonderem Fleiß wahrnimmt. Allein durch die vertragliche Festlegung, dass bestimmte Vertragsbe- 54 stimmungen wesentlich sein sollen, kann eine Verletzung solcher Vertragspflichten aber noch nicht einen wichtigen Grund für die vorzeitige Auflösung des Handelsvertretervertrages begründen. Damit eine Vertragsverletzung wesentlich ist, muss es für den Unternehmer im konkreten Einzelfall überdies objektiv unzumutbar sein, das Vertragsverhältnis für die Zeit bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin bzw Ablauf des befristeten Vertrages fortzusetzen. Für die 433

§ 22

Beendigung des Vertragsverhältnisses

Frage der Unzumutbarkeit spielt auch die Länge der Kündigungsfrist bzw die restliche Dauer der Befristung eine Rolle. 55 Ist vereinbart, dass auch das Nichterreichen von bestimmten Umsatz-

zielen einen wichtigen Grund für die vorzeitige Auflösung des Vertragsverhältnisses darstellen soll, dann kann der Handelsvertreter die Folgen der vom Unternehmer wegen Nichterreichung des Mindestumsatzes ausgesprochenen vorzeitigen Auflösung des Vertrages nur dadurch abwenden, dass er behauptet und beweist, dass der Umsatz aus Gründen, die vom Unternehmer zu vertreten sind, nicht erreicht werden konnte. Grds soll daher auch ein längerfristiges Unterschreiten der vereinbarten Verkaufsleistung einen wichtigen Grund iSd § 22 HVertrG für eine vorzeitige Vertragsauflösung bilden können. Dafür muss dieser wichtige Grund auch nicht immer vom Handelsvertreter verschuldet sein (OGH 30. 6. 1998, 1 Ob 342/97 v [Ford]). 56 Die Verletzung der vertraglich festgelegten Pflichten muss schuldhaft

erfolgt sein (Jabornegg, HVG Erl 5. zu § 22), um einen wichtigen Grund für die vorzeitige Auflösung des Vertragsverhältnisses rechtfertigen zu können. E. Tätlichkeiten 57 Unter Tätlichkeit wird von der hM jede schuldhafte, objektiv gegen

den Körper gerichtete Handlung verstanden (Jabornegg, HVG Erl 6. zu § 22), wobei es grds nicht auf die der Handlung zugrunde liegende Absicht ankommt. Dies können sowohl strafrechtlich relevante Handlungen (Körperverletzungen iSd §§ 83 ff StGB, körperliche Misshandlungen iSd § 115 StGB, wie Ohrfeigen oder Reißen an den Haaren) als auch gegen die körperliche Integrität gerichtete Handlungen sein, die nicht strafbar sind. Auf das Vorliegen eines Verletzungsvorsatzes (Motiv) oder eines Erfolges (Verletzung) kommt es grds nicht an, doch können diese Umstände für die Frage der Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung eine Rolle spielen (OGH 4. 12. 2002, 9 ObA 230/02 t). F. Erhebliche Ehrverletzungen 58 Von größerer praktischer Bedeutung als Tätlichkeiten ist der Auflö-

sungsgrund der Ehrverletzung. Unter das Tatbestandsmerkmal der Ehrverletzung fallen alle Handlungen (insb Äußerungen), die geeignet sind, das Ansehen und die soziale Wertschätzung des Betroffenen durch Geringschätzung, Vorwurf einer niedrigen Gesinnung, üble Nachrede, Verspottung oder Beschimpfung herabzusetzen und auf diese Weise das Ehrgefühl des Betroffenen, wenn er davon erfährt, zu 434

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Vorzeitige Auflösung

verletzen. Wesentlich ist, ob die Ehrenbeleidigung nach ihrer Art und nach den Umständen, unter welchen sie erfolgt, von einem Menschen mit normalen Ehrgefühl nicht anders als mit dem Abbruch der Beziehungen beantwortet werden kann, weil sie etwa durch üble Nachrede geeignet ist, die soziale Wertschätzung des Betroffenen herabzusetzen und dann wenn der Betroffene davon erfährt dessen Ehrgefühl zu verletzen (OGH 17. 10. 2002, 8 ObA 196/02 k). Die Begehungshandlung muss objektiv geeignet sein, ehrverletzend zu wirken und muss im konkreten Fall diese Wirkung auch hervorgerufen haben (der Betroffene muss sich beleidigt gefühlt haben), wie insb aus der Reaktion des Betroffenen geschlossen werden kann (OGH 26. 1. 2006, 8 ObA 83/05 x). Die Ehrverletzung muss jedenfalls auch erheblich sein, so dass nicht 59 schon jede subjektiv als Ehrverletzung empfundene Kritik diesen Tatbestand verwirklicht. In Wahrung berechtigter Interessen und nicht in Beleidigungsabsicht 60 vorgebrachte, wenn auch ehrenrührige Tatsachen bilden in der Regel keinen Grund für eine vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund. Tatsachen sind nach stRsp zu § 1330 Abs 2 ABGB Umstände, Ereignisse und Eigenschaften mit einem greifbaren, für das Publikum erkennbaren und von ihm an Hand bekannter oder zu ermittelnder Umstände auf seine Richtigkeit nachprüfbaren Inhalt. Die Richtigkeit der verbreiteten Äußerung muss grds einem Beweis zugänglich sein, sodass sie nicht nur subjektiv angenommen oder abgelehnt, sondern als richtig oder falsch beurteilt werden kann. Werturteile sind dagegen rein subjektive, einer objektiven Überprüfung entzogene Aussagen. Bei der Abgrenzung der „Tatsachen“ von den „Werturteilen“ kommt es immer auf den Gesamtzusammenhang und den dadurch vermittelten Gesamteindruck an, den die Adressaten haben konnten (OGH 27. 9. 2001, 6 Ob 127/01 x). Bei unwahren Tatsachenbehauptungen oder bei Werturteilen, die auf unwahren Tatsachenbehauptungen basieren, gibt es kein Recht auf freie Meinungsäußerung (OGH 17. 10. 2002, 8 ObA 196/02 k). Sowohl die Tätlichkeit als auch die Ehrverletzung müssen vom Han- 61 delsvertreter in schuldhafter Weise gesetzt worden sein (arg „zuschulden kommen“). G. Konkurs des Handelsvertreters Wenn über das Vermögen des Handelsvertreters der Konkurs eröffnet 62 wird, ist der Unternehmer ebenfalls berechtigt, den Handelsvertretervertrag vorzeitig aufzulösen. Dies gilt erst Recht bei Konkurs eines 435

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

Vertragshändlers (OGH 10. 7. 2003, 6 Ob 104/03 t; OLG München 24. 11. 2004, 7 U 1518/04 = EWiR 2005, 601). Eine schleppende Zahlungsweise bzw ein Zahlungsverzug des Vertragshändlers kann nämlich durchaus geeignet sein, das gegenseitige Vertrauensverhältnis derart zu erschüttern, dass ein wichtiger Grund für die vorzeitige Auflösung des Vertrages vorliegt. Anders als beim Handelsvertreter besteht nämlich die Hauptleistungspflicht des Vertragshändlers in der Bezahlung der gelieferten Ware, sodass bei offenkundig unmittelbar drohender Insolvenz ein weiteres Festhalten am Vertrag für den Unternehmer unzumutbar sein kann. Allerdings kann nicht bereits jeder Verzug als grobe Vertragsverletzung beurteilt werden, welche eine vorzeitige Auflösung des Vertragsverhältnisses rechtfertigen können; maßgeblich sind vielmehr die Dauer des Verzugs und die Höhe der offenen Forderung (OGH 30. 9. 1996, 6 Ob 2072/96 s). 63 Schon die bloße Tatsache der Konkurseröffnung bildet einen wichti-

gen Grund für die vorzeitige Auflösung (Jabornegg, HVG Erl 7. zu § 22). 64 Ob den Handelsvertreter an der Eröffnung des Konkurses über sein

Vermögen ein Verschulden trifft oder nicht, ist für die Frage der Begründetheit der vorzeitigen Auflösung unerheblich. Bedeutung hat die Frage nach dem Verschulden aber für den Ausgleichsanspruch nach § 24 HVertrG, da nur eine vom Handelsvertreter verschuldete vorzeitige Auflösung den Ausgleichsanspruch nicht entstehen lässt. 65 Umgekehrt genügt aber die bloße Besorgnis des Unternehmers, über

das Vermögen des Handelsvertreters könnte das Konkursverfahren eröffnet werden, für das Vorliegen eines wichtigen Grundes noch nicht, da für den Handelsvertreter idR keine Zahlungspflicht besteht und dessen finanzielle Verhältnisse für den Unternehmer daher weitgehend bedeutungslos sind (OGH 30. 9. 1996, 6 Ob 2072/96 s). 66 Die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Unternehmers

führt – anders als beim Konkurs des Handelsvertreters – ex lege zur Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses (§ 26 Abs 1 HVertrG). H. Ausgleich des Handelsvertreters 67 Die Eröffnung des Ausgleichsverfahrens ist im HVertrG nicht als

wichtiger Grund für die vorzeitige Auflösung vorgesehen, doch kann dieser Umstand als wichtiger Grund für die vorzeitige Auflösung wohl vertraglich vereinbart werden (sa Jabornegg, HVG Erl 7. zu § 22). 436

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Vorzeitige Auflösung

VI. Wichtige Gründe zur vorzeitigen Auflösung für den Handelsvertreter Wichtige Gründe, die den Handelsvertreter berechtigen, den Vertrag 68 vorzeitig aufzulösen, sind gem § 22 Abs 3 HVertrG zB die Unfähigkeit zur Ausübung der Tätigkeit, eine Schmälerung bzw ein Vorenthalten der Provision durch den Unternehmer oder die Verletzung anderer wesentlicher Vertragsbestimmungen, Tätlichkeiten oder Ehrverletzungen oder die Einstellung des Geschäftszweiges, in dem der Handelsvertreter tätig ist. Die Aufzählung der Auflösungsgründe ist auch hier nur demonstrativ (OGH 12. 3. 2004, 8 ObA 5/04 z). A. Unfähigkeit zur Ausübung der Tätigkeit So wie für den Unternehmer stellt auch für den Handelsvertreter der 69 Umstand, die vertraglich geschuldete Leistung auf absehbare Zeit nicht (mehr) erbringen zu können, einen wichtigen Grund für die vorzeitige Auflösung des Handelsvertretervertrages dar. Dass der Handelsvertreter unfähig wird, seine Tätigkeit weiter auszuüben, muss von seinem Verschulden nicht umfasst sein (OGH 30. 6. 1998, 1 Ob 342/97 v [Ford]). Eine Erkrankung des Handelsvertreters wird nur dann zur vorzeiti- 70 gen Auflösung des Vertrages berechtigen, wenn sie entweder die dauernde Unfähigkeit zur Verrichtung der geschuldeten Tätigkeit zur Folge hat oder die Wiederherstellung der Fähigkeit zur Ausübung der Tätigkeit in absehbarer Zeit nicht zu erwarten ist (OGH 8. 7. 1993, 9 ObA 163/93). Hierbei wird aber auch zu beachten sein, dass der Handelsvertreter als selbstständiger Unternehmer grds nicht zur persönlichen Erbringung der Dienstleistung verpflichtet ist, sondern dafür auch andere Personen einsetzen kann und uU auch muss. B. Schmälerung bzw Vorenthalten der Provision Wenn der Unternehmer die dem Handelsvertreter zukommende Pro- 71 vision ungebührlich schmälert, indem er zB einseitig die Provisionsberechnung ändert (OGH 10. 7. 2002, 9 ObA 21/02 g; Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 23), oder diesem vorenthält, ist der Handelsvertreter berechtigt, den Vertrag vorzeitig aus wichtigem Grund aufzulösen. „Vorenthalten“ bedeutet die ungerechtfertigte Nichtzahlung bzw 72 die einseitige rechtswidrige Herabsetzung der zustehenden Provision bei Eintritt der Fälligkeit, obwohl der Anspruch der Höhe nach weder bestritten noch bezweifelt wird (OGH 7. 5. 2003, 9 ObA 6/03 b). 437

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

Allein die Nichtzahlung von Zinsen aus rückständigem Entgelt soll hingegen nach der Rsp keinen wichtigen Grund zur vorzeitigen Auflösung verwirklichen (OGH 17. 2. 2005, 8 ObA 3/05 g). 73 Der Auflösungsgrund setzt ein Verschulden des Unternehmers vor-

aus, wobei Fahrlässigkeit genügt (OGH 10. 7. 2002, 9 ObA 21/02 g; Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 23). Der Tatbestand ist daher verwirklicht, wenn der Unternehmer wusste oder zumindest hätte wissen müssen, dass seine Vorgangsweise unrechtmäßig ist. Bloß objektive Rechtswidrigkeit erfüllt den Tatbestand aber noch nicht. Bestehen daher zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter über das Bestehen oder Nichtbestehen des Provisionsanspruchs verschiedene vertretbare Rechtsauffassungen, kann noch nicht von ungebührlichem Vorenthalten gesprochen werden. Hier ist es dem Handelsvertreter auch durchaus zumutbar, während des aufrechten Vertragsverhältnisses den strittigen Anspruch durch ein (Schieds)Gericht klären zu lassen. C. Verletzung anderer wesentlicher Vertragsbestimmungen 74 Wie für den Unternehmer stellt auch für den Handelsvertreter die

Verletzung anderer wesentlicher Vertragsbestimmungen einen wichtigen Grund für die vorzeitige Auflösung des Handelsvertretervertrags dar. Hier wie dort gilt, dass es sich um die Verletzung solcher Vertragsbestimmungen handeln muss, die dem Handelsvertreter die Fortsetzung des Vertrages auch nur bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin bzw – bei befristeten Verträgen – Ablauf der Vertragsdauer unzumutbar macht. Ob eine Vertragsbestimmung so wesentlich ist, dass deren Verletzung durch den Unternehmer den Handelsvertreter zur vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses berechtigt, kann auch hier nur anhand des Einzelfalls beurteilt werden. Die Einstellung der Belieferung des Handelsvertreters (Tankstellenpächters) mit Vertragsprodukten bei gleichzeitigem Festhalten am vertraglich vereinbarten Konkurrenzverbot stellt für den Handelsvertreter zB auch dann einen wichtigen Grund für die vorzeitige Vertragsauflösung dar, wenn der Unternehmer gegen den Handelsvertreter eine Forderung hat, derentwegen der Unternehmer grundsätzlich ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann (BGH 11. 1. 2006, VIII ZR 396/03). 75 Die Parteien können vertraglich festlegen, welche Vertragsbestim-

mungen für den Handelsvertreter wesentlich sein sollen. Da die gesetzlichen Mindestkündigungsfristen, die der Handelsvertreter einzuhalten hat, vertraglich abbedungen werden können, können theoretisch beliebig viele und in ihrer Bedeutung den im G erwähnten 438

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Vorzeitige Auflösung

wichtigen Gründen nicht gleichstehende Vertragsbestimmungen als wesentlich definiert werden. D. Tätlichkeiten Unter Tätlichkeit wird von der hM jede schuldhafte, objektiv gegen 76 den Körper gerichtete Handlung verstanden (Jabornegg, HVG Erl 6. zu § 22), wobei es grds nicht auf die der Handlung zugrunde liegende Absicht ankommt. Dies können sowohl strafrechtlich relevante Handlungen (Körperverletzungen iSd §§ 83 ff StGB, körperliche Misshandlungen iSd § 115 StGB, wie Ohrfeigen oder Reißen an den Haaren) als auch gegen die körperliche Integrität gerichtete Handlungen sein, die nicht strafbar sind. Auf das Vorliegen eines Verletzungsvorsatzes (Motiv) oder eines Erfolges (Verletzung) kommt es grds nicht an, doch können diese Umstände für die Frage der Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung eine Rolle spielen (OGH 4. 12. 2002, 9 ObA 230/02 t). E. Erhebliche Ehrverletzungen Von größerer praktischer Bedeutung als Tätlichkeiten ist der Auflö- 77 sungsgrund der Ehrverletzung. Unter das Tatbestandsmerkmal der Ehrverletzung fallen alle Handlungen (insbesondere Äußerungen), die geeignet sind, das Ansehen und die soziale Wertschätzung des Betroffenen durch Geringschätzung, Vorwurf einer niedrigen Gesinnung, üble Nachrede, Verspottung oder Beschimpfung herabzusetzen und auf diese Weise das Ehrgefühl des Betroffenen, wenn er davon erfährt, zu verletzen. Wesentlich ist, ob die Ehrenbeleidigung nach ihrer Art und nach den Umständen, unter welchen sie erfolgt, von einem Menschen mit normalen Ehrgefühl nicht anders als mit dem Abbruch der Beziehungen beantwortet werden kann, weil sie etwa durch üble Nachrede geeignet ist, die soziale Wertschätzung des Betroffenen herabzusetzen und dann wenn der Betroffene davon erfährt dessen Ehrgefühl zu verletzen (OGH 17. 10. 2002, 8 ObA 196/02 k). Die Begehungshandlung muss objektiv geeignet sein, ehrverletzend zu wirken und muss im konkreten Fall diese Wirkung auch hervorgerufen haben (der Betroffene muss sich beleidigt gefühlt haben), wie insb aus der Reaktion des Betroffenen geschlossen werden kann (OGH 26. 1. 2006, 8 ObA 83/05 x). Die Ehrverletzung muss jedenfalls auch erheblich sein, so dass nicht 78 schon jede subjektiv als Ehrverletzung empfundene Kritik diesen Tatbestand verwirklicht. In Wahrung berechtigter Interessen und nicht in Beleidigungsabsicht 79 vorgebrachte, wenn auch ehrenrührige Tatsachen bilden in der Regel 439

§ 22

Beendigung des Vertragsverhältnisses

keinen Grund für eine vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund. Tatsachen sind nach stRsp zu § 1330 Abs 2 ABGB Umstände, Ereignisse und Eigenschaften mit einem greifbaren, für das Publikum erkennbaren und von ihm an Hand bekannter oder zu ermittelnder Umstände auf seine Richtigkeit nachprüfbaren Inhalt. Die Richtigkeit der verbreiteten Äußerung muss grds einem Beweis zugänglich sein, sodass sie nicht nur subjektiv angenommen oder abgelehnt, sondern als richtig oder falsch beurteilt werden kann. Werturteile sind dagegen rein subjektive, einer objektiven Überprüfung entzogene Aussagen. Bei der Abgrenzung der „Tatsachen“ von den „Werturteilen“ kommt es immer auf den Gesamtzusammenhang und den dadurch vermittelten Gesamteindruck an, den die Adressaten haben konnten (OGH 27. 9. 2001, 6 Ob 127/01 x). Bei unwahren Tatsachenbehauptungen oder bei Werturteilen, die auf unwahren Tatsachenbehauptungen basieren, gibt es kein Recht auf freie Meinungsäußerung (OGH 17. 10. 2002, 8 ObA 196/02 k). 80 Sowohl die Tätlichkeit als auch die Ehrverletzung müssen vom Unter-

nehmer in schuldhafter Weise gesetzt worden sein (arg „zuschulden kommen“). F. Konkurs des Unternehmers 81 Da die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Unterneh-

mers das Handelsvertreterverhältnis ex lege beendet, bleibt für das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die vorzeitige Auflösung des Vertragsverhältnisses kein Raum. 82 Bestehen schon vor formaler Eröffnung des Konkursverfahrens er-

hebliche Bedenken gegen die Zahlungsfähigkeit des Unternehmers, wird der Handelsvertreter auch schon vor Konkurseröffnung das Handelsvertreterverhältnis aus wichtigem Grund auflösen können. Dies wird sogar dann zulässig sein, wenn der Unternehmer bisher seinen Provisionszahlungsverpflichtungen gegenüber dem Handelsvertreter nachgekommen ist. Da der Handelsvertreter aber vorausleistungspflichtig ist, wird es ihm bei Bedenken gegen die künftige Zahlungsfähigkeit idR nicht zumutbar sein, seine Vermittlungsbemühungen solange fortzusetzen, bis seine Befürchtungen durch die Eröffnung des Konkurses bestätigt werden und er damit um einen beträchtlichen Teil seiner Provisionsansprüche umfällt. G. Aufgabe des Geschäftszweigs 83 Stellt der Unternehmer den Vertrieb jener Produkte ein, deren Vertre-

tung der Handelsvertreter übernommen hat, ist der Handelsvertreter 440

Ansprüche bei vorzeitiger Auflösung

§ 23

berechtigt, das Handelsvertreterverhältnis vorzeitig aufzulösen. Dem Handelsvertreter muss mit der Aufgabe des Geschäftszweigs durch den Unternehmer sein hauptsächliches Betätigungsfeld entzogen worden sein (Jabornegg, HVG Erl 6. zu § 23). Änderungen in der Sortimentszusammenstellung, wie sie immer wieder vorkommen, berechtigen den Handelsvertreter hingegen noch nicht zur vorzeitigen Auflösung. H. Vertraglich vereinbarte wichtige Gründe Die in § 22 HVertrG nur demonstrativ aufgezählten Gründe können 84 einzelvertraglich erweitert bzw ergänzt werden (OGH 27. 9. 2005, 1 Ob 42/05 s). Anders als bei der Vereinbarung wichtiger Gründe, die den Unternehmer zur vorzeitigen Auflösung berechtigen, können für den Handelsvertreter beliebige Gründe vertraglich festgelegt werden. § 22 HVertrG ist nicht im Katalog der (relativ) zwingenden Bestimmungen enthalten, so dass die im G normierten Gründe für die vorzeitige Auflösung geändert und tw auch abbedungen werden können. Eine vertragliche Einschränkung der im HVertrG erwähnten Auflö- 85 sungsgründe ist aber nur soweit zulässig, als damit nicht der absolut zwingende Kern des Auflösungsrechts ausgehöhlt wird. § 23 Ansprüche bei vorzeitiger Auflösung § 23. (1) Trifft einen Teil ein Verschulden an der vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses nach § 22, so kann der andere Teil Ersatz des ihm dadurch verursachten Schadens verlangen. Hat ein Teil das Vertragsverhältnis vorzeitig gelöst, ohne daß hiefür ein wichtiger Grund vorliegt, so kann der andere Teil die Erfüllung des Vertrages oder Ersatz des ihm verursachten Schadens verlangen. Das gleiche gilt, wenn das Vertragsverhältnis entgegen der Vorschrift des § 21 aufgelöst worden ist. (2) Trifft beide Teile ein Verschulden an der begründeten oder unbegründeten vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses, so hat der Richter nach freiem Ermessen zu entscheiden, ob und in welcher Höhe ein Ersatz gebührt. Literatur: Apathy, Beiderseitiges Verschulden an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses 81, in Tomandl, Beendigung des Arbeitsvertrages (1986); Füser, Fristlose Kündigung des Unternehmers bei dauerhafter Erkrankung des Handelsvertreters (OLG Frankfurt a. M., Hinweisbeschluss vom 9. 2. 2004, 5 U 284/03), NJW-RR 2004, 1174 f; Kuderna, Das Mitverschulden an der vorzeitigen Auflösung des Dienstverhältnisses, DRdA 1967, 181; Pfeil, Die Mitverschuldensregel bei vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wbl

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Ansprüche bei vorzeitiger Auflösung

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berechtigt, das Handelsvertreterverhältnis vorzeitig aufzulösen. Dem Handelsvertreter muss mit der Aufgabe des Geschäftszweigs durch den Unternehmer sein hauptsächliches Betätigungsfeld entzogen worden sein (Jabornegg, HVG Erl 6. zu § 23). Änderungen in der Sortimentszusammenstellung, wie sie immer wieder vorkommen, berechtigen den Handelsvertreter hingegen noch nicht zur vorzeitigen Auflösung. H. Vertraglich vereinbarte wichtige Gründe Die in § 22 HVertrG nur demonstrativ aufgezählten Gründe können 84 einzelvertraglich erweitert bzw ergänzt werden (OGH 27. 9. 2005, 1 Ob 42/05 s). Anders als bei der Vereinbarung wichtiger Gründe, die den Unternehmer zur vorzeitigen Auflösung berechtigen, können für den Handelsvertreter beliebige Gründe vertraglich festgelegt werden. § 22 HVertrG ist nicht im Katalog der (relativ) zwingenden Bestimmungen enthalten, so dass die im G normierten Gründe für die vorzeitige Auflösung geändert und tw auch abbedungen werden können. Eine vertragliche Einschränkung der im HVertrG erwähnten Auflö- 85 sungsgründe ist aber nur soweit zulässig, als damit nicht der absolut zwingende Kern des Auflösungsrechts ausgehöhlt wird. § 23 Ansprüche bei vorzeitiger Auflösung § 23. (1) Trifft einen Teil ein Verschulden an der vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses nach § 22, so kann der andere Teil Ersatz des ihm dadurch verursachten Schadens verlangen. Hat ein Teil das Vertragsverhältnis vorzeitig gelöst, ohne daß hiefür ein wichtiger Grund vorliegt, so kann der andere Teil die Erfüllung des Vertrages oder Ersatz des ihm verursachten Schadens verlangen. Das gleiche gilt, wenn das Vertragsverhältnis entgegen der Vorschrift des § 21 aufgelöst worden ist. (2) Trifft beide Teile ein Verschulden an der begründeten oder unbegründeten vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses, so hat der Richter nach freiem Ermessen zu entscheiden, ob und in welcher Höhe ein Ersatz gebührt. Literatur: Apathy, Beiderseitiges Verschulden an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses 81, in Tomandl, Beendigung des Arbeitsvertrages (1986); Füser, Fristlose Kündigung des Unternehmers bei dauerhafter Erkrankung des Handelsvertreters (OLG Frankfurt a. M., Hinweisbeschluss vom 9. 2. 2004, 5 U 284/03), NJW-RR 2004, 1174 f; Kuderna, Das Mitverschulden an der vorzeitigen Auflösung des Dienstverhältnisses, DRdA 1967, 181; Pfeil, Die Mitverschuldensregel bei vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wbl

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

1987, 175; ders, Vom Verschuldensausgleich nach § 32 AngG erfasste Arbeitnehmeransprüche, wbl 1999, 221; Rauch, Die Rechtsprechung zur arbeitsrechtlichen Mitverschuldensregel, ASoK 2003, 162; Schrank, Schuldhaftes Arbeitnehmerverhalten bei Krankenständen und Krankschreibung, ZAS 2003, 158; Wachter, Beiderseitiges Verschulden bei der vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses (1992). Inhaltsübersicht Vor § 23 ...................................................................................................... I. Ansprüche bei vorzeitiger Auflösung .............................................. A. Allgemeines.................................................................................... 1. Schadenersatz ............................................................................ 2. Wahlrecht................................................................................... 3. Kulpakompensation ................................................................. B. Vorliegen eines wichtigen Grundes ............................................. 1. Auflösung des Vertragsverhältnisses....................................... 2. Kündigungsentschädigung....................................................... 3. Anrechnung............................................................................... C. Fehlen eines wichtigen Grundes.................................................. 1. Wirkung auf den Bestand des Vertragsverhältnisses ............. 2. Auslegung der Auflösungserklärung ...................................... II. Vereinbarungen über den Schadenersatz.......................................... III. Mitverschulden ................................................................................... A. Voraussetzungen............................................................................ B. Rechtsfolgen ..................................................................................

1, 2 3–26 3–8 3, 4 5, 6 7, 8 9–15 9 10–13 14, 15 16–26 16–23 24–26 27 28–44 28–41 42–44

Vor § 23 1 Abs 1 dieser Bestimmung blieb gegenüber § 24 HVG 1921 inhaltlich

unverändert. In Abs 2 wurde neu geregelt, dass das Mitverschulden sowohl bei einer begründeten als auch bei einer unbegründeten vorzeitigen Auflösung eingewendet werden darf. Zwar kann derjenige, der die Auflösung ohne ausreichenden Grund erklärt, selbst nicht Schadenersatz nach Abs 1 verlangen, doch wäre nach Ansicht des Gesetzgebers nicht einzusehen, warum ihm die Möglichkeit, eine Ermäßigung des gegen ihn gerichteten Schadenersatzanspruchs wegen Mitverschuldens des Erklärungsgegners zu verlangen, verwehrt sein soll („Kulpakompensation“); der Richter sollte in einem solchen Fall nach „freiem“ Ermessen entscheiden können, ob und bejahendenfalls in welcher Höhe ein Ersatz gebührt; anders als § 29 HGG sollte aber keine Mindesthöhe der vom schuldigen Teil zu gewährenden Entschädigung – allenfalls auch ohne Nachweis eines Schadens – gesetzlich festgelegt werden, da die für § 29 HGG maßgeblichen Erwägungen im Verhältnis zweier unabhängiger Unternehmer zueinander nicht zutreffen. Die Bestimmung des § 24 HVG 1921 sollte zwingendes Recht 442

Ansprüche bei vorzeitiger Auflösung

§ 23

sein, da deren Ausschluss durch Parteienvereinbarung den guten Sitten widersprechen würde (RV 220 BlgNR 1. GP 27). Dieser Schadenersatzanspruch steht dem Handelsvertreter unbescha- 2 det etwaiger Ausgleichsansprüche nach § 24 HVertrG zu (578 BlgNR 18. GP 14). I. Ansprüche bei vorzeitiger Auflösung A. Allgemeines 1. Schadenersatz § 23 Abs 1 HVertrG regelt zwei unterschiedliche Tatbestände: zum 3 einen normiert er eine Schadenersatzverpflichtung desjenigen, den an der vorzeitigen Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses ein Verschulden trifft. Voraussetzung dafür ist, dass das Vertragsverhältnis tatsächlich aufgelöst wurde. Schadenersatzpflichtig kann dabei sowohl derjenige werden, der ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes das Vertragsverhältnis auflöst, als auch derjenige, aufgrund dessen schuldhaften Verhaltens ein wichtiger Grund verwirklicht wurde. Nicht jede vorzeitige Vertragsauflösung aus wichtigem Grund muss aber unbedingt vom anderen auch verschuldet worden sein (zur Frage, ob Verschulden Voraussetzung für das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist, s § 22 HVertrG); so berechtigt zB die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Handelsvertreters den Unternehmer zwar gemäß § 22 Abs 2 Z 5 HVertrG zur vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses; allein die Eröffnung des Konkurses bedeutet aber noch nicht zwingend, dass der Konkurs vom Handelsvertreter auch verschuldet wurde (OGH 10. 7. 2003, 6 Ob 104/03 t [Kfz-Vertragshändler]). Trifft den Handelsvertreter daran kein Verschulden, steht dem Unternehmer nicht nur kein Schadenersatz zu, sondern hat er dem ao gekündigten Handelsvertreter – bei Vorliegen der materiellen Anspruchsvoraussetzungen – einen Ausgleich gem § 24 HVertrG zu zahlen. Dasselbe gilt für den Auflösungsgrund des § 22 Abs 2 Z 1 HVertrG (Unfähigkeit zur Ausübung der Tätigkeit): diese oft durch eine lang andauernde Krankheit, deren Ende nicht absehbar ist, oder durch einen schweren Unfall verursachte Untätigkeit wird idR nicht vom Handelsvertreter verschuldet worden sein, weshalb der Unternehmer zwar zur vorzeitigen Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses berechtigt ist, ihm daraus gegen den Handelsvertreter aber kein Ersatzanspruch zusteht, sondern der Unternehmer auch hier bei Vorliegen der materiellen Anspruchsvoraussetzungen einen Ausgleich zahlen muss. Auch der dem Handelsvertreter zur Verfügung stehende Auflösungsgrund des § 22 Abs 3 Z 1 HVertrG (Unfähigkeit zur Aus443

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

übung der Tätigkeit), der ihn berechtigt, seinerseits das Handelsvertreterverhältnis vorzeitig aufzulösen, gibt den Handelsvertreter mangels Verschuldens des Unternehmers an der Vertragsauflösung keinen Ersatzanspruch. Ist also die vorzeitige Auflösung erklärt worden, ohne dass den anderen Teil daran ein Verschulden trifft, steht keinem der beiden Vertragsparteien ein Ersatz des möglicherweise dadurch entstandenen Schadens zu (Jabornegg, HVG Erl 2. zu § 24). 4 Andrerseits gibt es auch Gründe – zB die Verletzung wesentlicher Bestimmungen des Vertrages, welche von einer Vertragspartei verschuldet sein müssen, um für die andere Vertragspartei überhaupt erst einen wichtigen Grund für die vorzeitige Vertragsauflösung zu bilden. 2. Wahlrecht 5 Zum anderen regelt Satz 2 des § 23 Abs 1 HVertrG den Fall, dass eine

Vertragspartei ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes der anderen Vertragspartei die vorzeitige Auflösung erklärt: in diesem Fall steht dem ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes ao Gekündigten ein Wahlrecht – nämlich Erfüllung oder Schadenersatz – zu. 6 Ein solches Wahlrecht hat nach der ausdrücklichen Regelung auch derjenige, dessen Vertragsverhältnis zeitwidrig, dh ohne Einhaltung der gesetzlichen bzw zulässigerweise vertraglich vereinbarten Frist und/oder des Termins aufgelöst wurde. Dies folgt aus dem Verweis auf § 21 HVertrG, in dem die Mindestkündigungsfristen und – mangels Vereinbarung – der Kündigungstermin geregelt sind. 3. Mitverschulden 7 Schließlich sieht Abs 3 auch noch eine Regelung für den Fall vor, dass beide Seiten ein Verschulden an der – begründeten oder unbegründeten – vorzeitigen Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses trifft: in diesem Fall soll das Gericht nach freiem Ermessen bestimmen können, ob überhaupt und wenn ja, in welcher Höhe wem ein Ersatzanspruch gebührt. 8 Es werden also von § 23 HVertrG sowohl die Ansprüche auf Erfüllung des Vertrages als auch die Ansprüche auf Ersatz des verursachten Schadens aus der unbegründeten Auflösung des Vertragsverhältnisses erfasst (OGH 29. 4. 2004, 8 ObA 39/04 z). B. Vorliegen eines wichtigen Grundes 1. Auflösung des Vertragsverhältnisses 9 Nur wenn tatsächlich ein wichtiger Grund für die vorzeitige Auflö-

sung vorgelegen hat, wird das Vertragsverhältnis durch die – und idR 444

Ansprüche bei vorzeitiger Auflösung

§ 23

auch mit der – Erklärung des Auflösenden wirksam beendet (aA offensichtlich Jabornegg, HVG Erl 3.2.1. zu § 24: die Erklärung der vorzeitigen Auflösung führt an sich zur Vertragsbeendigung, und zwar unabhängig davon, ob ein wichtiger Grund vorliegt oder nicht; der Auflösungsgegner kann aber die ohne wichtigen Grund ausgesprochene Auflösungserklärung als unwirksam behandeln und die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum nächst möglichen Kündigungstermin verlangen [„Konversionslösung“]). Trifft einen Teil ein Verschulden an der vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses, so kann der andere Teil Schadenersatz verlangen. Voraussetzung für die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches nach § 23 HVertrG ist die rechtswirksame Beendigung des Handelsvertretervertrages; solange das Vertragsverhältnis aufrecht ist, kann der Handelsvertreter einen durch das Verhalten des Unternehmers erlittenen Provisionsentgang nur auf § 12 HVertrG („Verhinderung am Verdienst“) stützen. 2. Kündigungsentschädigung Der Schadenersatz des § 23 HVertrG wird auch im Handelsvertreter- 10 recht als „Kündigungsentschädigung“ bezeichnet (OGH 20. 10. 2005, 3 Ob 13/05 s). Es handelt sich der Höhe nach dabei um die vertraglichen Ansprüche auf die Vergütung für jenen Zeitraum, der bis zur ordentlichen Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses durch den Ersatzpflichtigen – also nicht durch den ao Gekündigten – hätte verstreichen müssen. Wurde der Vertrag auf bestimmte Zeit abgeschlossen und keine Kündigungsmöglichkeit vereinbart, so berechnet sich der Schaden nach der Verdienstmöglichkeit bis zum Ablauf des befristeten Vertrages. Als Bemessungsgrundlage dient dabei jener Verdienstentgang, der 11 nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge bis zum vom Unternehmer einzuhaltenden nächsten Kündigungstermin (bzw bis zum Ablauf einer vereinbarten Befristung) zu erwarten ist (OGH 24. 7. 1996, 8 ObA 2083/96 y). Absehbare Entwicklungen in der „fiktiven“ Kündigungsfrist sind bei der Berechnung des Schadenersatzanspruches zu berücksichtigen („Ausfallsprinzip“). Hätte zB der Handelsvertreter auch bei einer ordentlichen Kündigung während der Kündigungsfrist Provisionen nur in geringerem Umfang verdienen können als die Monate davor, weil branchenbedingt in der Zeit der „fiktiven“ Kündigungsfrist Geschäfte üblicherweise nur in geringerem Umfang abgeschlossen werden, dann kann der Handelsvertreter als Kündigungsentschädigung auch nicht einfach auf den Durchschnitt der letzten Monate vor Vertragsauflösung abstellen. Hier wird für die Ermittlung des Verdienstentgangs als repräsentativer Zeitraum entweder auf den Ver445

§ 23

Beendigung des Vertragsverhältnisses

gleichszeitraum des Vorjahres – unter Berücksichtigung der Entwicklung im aktuellen Jahr – abgestellt oder zumindest ein ganzes Jahr herangezogen werden müssen (sa Jabornegg, HVG Erl 3.2.4. zu § 24 HVG). Gibt es keine solchen saisonalen Schwankungen, kann aber bei Fehlen konkreter Anhaltspunkte für die Entwicklung in der Zeit nach Vertragsauflösung auch der Durchschnitt der letzten drei bis sechs Monate vor Vertragsauflösung eine taugliche Grundlage für die Ermittlung des Verdienstentgangs während der „fiktiven“ Kündigungsfrist sein. 12 Stirbt der Handelsvertreter während der „fiktiven“ Kündigungsfrist,

gebührt seinen Erben Kündigungsentschädigung nur bis zum Todestag, nicht mehr aber für die restliche Zeit dieser fiktiven Kündigungsfrist (OGH 13. 7. 2006, 8 ObS 8/06 s zu § 1162 b ABGB, § 29 AngG). 13 Die Höhe des Schadens ist jedenfalls vom Ersatzberechtigten zu be-

haupten und zu beweisen. 3. Anrechnung 14 Der Ersatzberechtigte muss sich im Rahmen seiner Schadenminde-

rungspflicht alles anrechnen lassen, was er sich infolge des Unterbleibens seiner Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich verabsäumt hat (OGH 24. 10. 1973, 5 Ob 157/73; Reischauer in Rummel, ABGB II2 Rz 37 ff zu § 1304; Krejci in Rummel, ABGB I3 Rz 15 zu §§ 1162 a, 1162 b). Anders als im Arbeitsrecht (§ 1162 b letzter Satz ABGB, § 29 Abs 2 AngG, § 29 Abs 2 GAngG), wo für den Arbeitnehmer eine Anrechnung eines tatsächlichen oder absichtlich verabsäumten Verdienstes während der ersten drei Monate nach vorzeitiger Auflösung des Dienstverhältnisses nicht stattfindet, hat sich der nach § 23 HVertrG ersatzberechtigte Handelsvertreter (oder – eher selten – Unternehmer) Erspartes oder anderweitig Erworbenes bereits vom ersten Tag an anrechnen zu lassen. Nach Absicht des Gesetzgebers sollte durch § 23 Abs 1 HVertrG (der gegenüber § 24 HVG inhaltlich unverändert blieb) nämlich keine Mindesthöhe der vom schuldigen Teil zu gewährenden Entschädigung – allenfalls auch ohne Nachweis eines Schadens – gesetzlich festgelegt werden, da die zB für § 29 AngG maßgeblichen Erwägungen im Verhältnis zweier unabhängiger Unternehmer zueinander nicht zutreffen (RV 220 BlgNR 1. GP 27). 15 Die Anrechnung findet allerdings nur aus jenen anderen Tätigkeiten

statt, die der Ersatzberechtigte gerade infolge der durch die vorzeitige Auflösung freiwerdenden Kapazitäten neu aufnehmen kann. Provisionen, die der Handelsvertreter aus anderen Vertretungen bezieht, die er bereits vor Auflösung des Handelsvertretervertrages übernommen 446

Ansprüche bei vorzeitiger Auflösung

§ 23

hatte, braucht er sich daher nicht anrechnen zu lassen. Die Behauptungs- und Beweislast hinsichtlich der Anrechnung trifft den zum Ersatz Verpflichteten, was in der Praxis regelmäßig auf größere Schwierigkeiten stößt, da dem Ersatzpflichtigen dafür zumeist die notwendigen Informationen fehlen werden. C. Fehlen eines wichtigen Grundes 1. Wirkung auf den Bestand des Vertragsverhältnisses Fehlt es bei Zugang der Erklärung der vorzeitigen Auflösung an ei- 16 nem wichtigen Grund, wird das Vertragsverhältnis – anders als idR im Arbeitsrecht (zu dem im Arbeitsrecht herrschenden „Schadenersatzprinzip“ s zB Grillberger in Löschnigg, AngG8 Rz 2 zu § 28; Pfeil in Neumayr/Reissner, Zeller-Kommentar zum Arbeitsrecht, Rz 2 ff zu § 28 AngG; dagegen Tomandl, Die fehlerhafte Beendigung des Arbeitsvertrages, in Tomandl (Hrsg), Beendigung des Arbeitsvertrages 25; Krejci in Rummel, ABGB I3 Rz 22 ff zu §§ 1162 a, 1162 b; das „Unwirksamkeitsprinzip“ gilt hingegen in den Fällen des besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutzes und bei vertraglichen Kündigungs- und Entlassungsbeschränkungen) – mit der Erklärung zunächst einmal nicht rechtswirksam beendet (aA offensichtlich Jabornegg, HVG Erl 3.2.1. zu § 24; OGH 18. 2. 1964, 4 Ob 11/64 = JBl 1964, 475: auch die grundlose vorzeitige Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses beendet dieses Verhältnis im Sinne des § 21 HVG). Denn gesetz- bzw vertragswidriges Verhalten führen im Allgemeinen gerade nicht zur einseitigen Auflösung eines Vertragsverhältnisses durch den Vertragsbrüchigen. Vielmehr steht es dem anderen Vertragspartner frei, entweder weiterhin am Vertrag festzuhalten oder seinerseits „vom Vertrag zurückzutreten“ (Krejci in Rummel, ABGB I3 Rz 24 zu §§ 1162 a, 1162 b). Der ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes ao Gekündigte hat daher – wie bei der zeitwidrigen ordentlichen Kündigung – die Wahl, ob er weiterhin auf Erfüllung des Vertrages bestehen, oder „vom Vertrag zurücktreten“ und sich mit dem Ersatz des ihm verursachten Schadens begnügen will. Dass die ohne wichtigen Grund erklärte vorzeitige Auflösung schwebend rechtsunwirksam ist, ergibt sich auch schon aus der vom G eingeräumten Wahlmöglichkeit (auch die Vertreter des „Konversionsprinzips“, das ebenfalls ein Wahlrecht des Arbeitnehmers vorsieht, gehen davon aus, dass bis zur Ausübung des Wahlrechts die Auflösungserklärung rechtsunwirksam ist; Löschnigg, Arbeitsrecht10 534). Die rechtswidrige Auflösungserklärung ist daher bis zur Erklärung 17 des ao Gekündigten relativ (dh, dass nur der Erklärungsgegner sich auf die Unwirksamkeit berufen kann, nicht jedoch der Erklärende) 447

§ 23

Beendigung des Vertragsverhältnisses

und schwebend unwirksam (aA Jabornegg, HVG Erl 3.2.1. zu § 24: die ungerechtfertigte vorzeitige Auflösung nach Handelsvertreterrecht ist schwebend wirksam; OGH 24. 10. 1973, 5 Ob 157/73, der die Auffassung vertritt, dass – wenn sich der ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes ao Gekündigte für die Geltendmachung von Schadenersatz entschieden hat – das Vertragsverhältnis mit der Auflösungserklärung des ohne wichtigen Grund Auflösenden sein Ende findet; wegen des Verbrauchs des Wahlrechts – weil die Rücktrittserklärung des ao Gekündigten unwiderruflich ist – kann sich der ao Gekündigte später nicht mehr auf den Standpunkt des aufrechten Weiterbestandes des Vertragsverhältnisses stellen). 18 Der ao Gekündigte hat sein Wahlrecht schon aus Gründen der

Rechtssicherheit unverzüglich auszuüben, ihn trifft daher eine „Aufgriffsobliegenheit“, wenn er seinen Anspruch auf Fortsetzung des Handelsvertreterverhältnisses geltend machen will (zur „Aufgriffsobliegenheit“ bei rechtsunwirksamer Auflösung im Arbeitsrecht siehe zB OGH 29. 6. 2005, 9 ObA 95/05 v). Derjenige, der die unbegründete vorzeitige Auflösung erklärt hat, soll in sinngemäßer Anwendung des § 865 letzter Satz ABGB bzw § 1063 b ABGB vom anderen verlangen können, sich binnen angemessener Frist zu erklären, ob er auf Erfüllung besteht oder sich für die Geltendmachung seines Ersatzanspruches entscheidet (Jabornegg, HVG Erl 3.2.2. zu § 24). 19 Das Wahlrecht kann auch schlüssig ausgeübt werden, indem zB der

Handelsvertreter nach Erklärung der vorzeitigen Auflösung durch den Unternehmer weiter vermittelnd für diesen tätig wird. Wenn der Unternehmer nach unbegründeter vorzeitiger Auflösung durch den Handelsvertreter im Vertragsgebiet einen anderen Handelsvertreter einsetzt, kann das nach der Rsp (OGH 7. 9. 1955, 2 Ob 503/55 = JBl 1956, 23; sa auch die Kritik zu dieser E unten) ebenfalls eine schlüssige Vertragsauflösung sein. 20 Macht der ao Gekündigte die Rechtsunwirksamkeit der Auflösungs-

erklärung nicht unverzüglich geltend, dh besteht er nicht auf Erfüllung des Vertrags, endet das Vertragsverhältnis, und zwar idR durch schlüssiges Verhalten des ao Gekündigten (so im Ergebnis auch Jabornegg, HVG Erl 3.2.1. zu § 24, der allerdings vom Grundsatz ausgeht, dass die Erklärung der vorzeitigen Auflösung an sich – und zwar unabhängig davon, ob ein wichtiger Grund vorliegt oder nicht – zur Vertragsbeendigung führt). Dem ao Gekündigten stehen dann nur mehr Schadenersatzansprüche zu. 21 Will der ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes ao Gekündigte am

Vertrag festhalten, muss er sich selbst weiterhin gesetzes- und ver448

Ansprüche bei vorzeitiger Auflösung

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tragskonform verhalten und hat alles zu unterlassen, was die Interessen seines Vertragspartners beeinträchtigen könnte. Insb darf der ohne wichtigen Grund ao gekündigte Handelsvertreter in jener Zeit grds nicht bereits für einen Mitbewerber tätig werden. Andernfalls läuft der Handelsvertreter Gefahr, dass der Unternehmer das gesetz- oder vertragswidrige Verhalten zum Anlass einer neuerlichen – diesmal uU rechtswirksamen – Auflösung aus wichtigem Grund nimmt (BGH 12. 3. 2003, VIII ZR 197/02 = EWiR 2003, 973 [Albicker]; BGH 17. 10. 1991, I ZR 248/89 = WM 1992, 311). Ausnahmsweise kann die Ausübung des Rechts auf vorzeitige Auflösung durch den Unternehmer wegen der Konkurrenztätigkeit des Handelsvertreters nach einer rechtsunwirksamen vorzeitigen Auflösung gegen das Gebot von Treu und Glauben verstoßen. Dies wird etwa dann der Fall sein, wenn der Unternehmer die vom Handelsvertreter weiterhin vermittelten Geschäfte ablehnt, der Handelsvertreter aber zur Bestreitung seines notwendigen Lebensunterhalts auf die Provisionen angewiesen ist, weil er sonst keine weiteren Vertretungen übernommen hat. Besteht der ohne wichtigen Grund ao gekündigte Handelsvertreter auf 22 Erfüllung des Handelsvertretervertrages, nimmt der Unternehmer aber die in der Folge vom Handelsvertreter vermittelten Geschäfte nicht mehr an, so steht dem Handelsvertreter sein Anspruch auf Provision als Erfüllungsanspruch gem § 12 HVertrG („Verhinderung am Verdienst“), nicht aber als Schadenersatzanspruch nach § 23 HVertrG zu (OGH 25. 3. 1986, 14 Ob 27/86). Fraglich ist, ob ein Unternehmer, dessen Handelsvertreter (alleiniger 23 Vertreter) das Vertragsverhältnis ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes vorzeitig aufgelöst hat und der am Vertrag grds festhalten möchte (zB weil er den Handelsvertreter daran hindern will, bis zum für den Handelsvertreter nächst möglichen Kündigungstermin für einen Mitbewerber tätig zu werden), in der Zeit bis zum für den Handelsvertreter nächst möglichen Kündigungstermin einen anderen Handelsvertreter einsetzen darf, ohne damit seinen Erfüllungsanspruch aufzugeben. Dies wurde von der Rsp (OGH 7. 9. 1955, 2 Ob 503/55 = JBl 1956, 23) mit der Begründung verneint, dass der Unternehmer damit selbst nicht mehr zum Vertrag stehe, womit er sich aber zwangsläufig seines möglichen Wahlrechts zwischen Vertragserfüllung und Schadenersatz begeben habe und daher nur mehr Schadenersatz verlangen könne. Diese Rechtsauffassung ist aus zwei Gründen verfehlt: erstens hatte der Unternehmer in dem vom OGH entschiedenen Fall wohl sein Wahlrecht bereits dadurch konsumiert, dass er den ohne wichtigen Grund das Vertragsverhältnis vorzeitig auflösenden Handelsvertreter auf Unterlassung der konkurrenzierenden Tätigkeit 449

§ 23

Beendigung des Vertragsverhältnisses

(bis zum für den Handelsvertreter nächst möglichen Kündigungstermin) und damit auf Erfüllung geklagt hat; da nämlich ein nachvertragliches Konkurrenzverbot nicht wirksam vereinbart werden kann (und auch schon damals nicht vereinbart werden konnte; § 26 HVG), setzt eine Klage auf Unterlassung einer konkurrenzierenden Tätigkeit wohl das Bestehen eines aufrechten Vertragsverhältnisses zwingend voraus. Es ist daher nicht verständlich, wie der Unternehmer durch den Einsatz eines anderen Handelsvertreters während des Verfahrens sich seines Wahlrechts begeben konnte. Zweitens kann der Einsatz eines anderen Handelsvertreters für den nicht mehr tätigen Handelsvertreter schon aufgrund der Schadenminderungspflicht des § 1304 ABGB geboten sein. Man wird nämlich nicht einerseits vom Unternehmer verlangen können, dass er bis zum jenem Zeitpunkt, zu dem der ausscheidende Handelsvertreter ordnungsgemäß hätte kündigen können, das Vertragsgebiet unbearbeitet lassen muss, um seinen Erfüllungsanspruch nicht zu verlieren und den ausgeschiedenen Handelsvertreter an einer konkurrenzierenden Tätigkeit für diese Zeit hindern zu können; und andrerseits, wenn er dann vom Handelsvertreter wegen des Vertragsbruchs (Nichteinhaltung der gesetzlichen bzw vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist und des gesetzlichen bzw vertraglich vereinbarten Kündigungstermins) den Schaden geltend macht, der im aus den während dieser Zeit mangels Bearbeitung des Vertragsgebiets durch einen anderen Handelsvertreter entgangenen Geschäften entstanden ist, sich einwenden zu lassen, dass er seiner Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen sei. 2. Auslegung der Auflösungserklärung 24 Besteht der ao Gekündigte umgekehrt auf Erfüllung des Vertrages, so

stellt sich die Frage, ob die ohne wichtigen Grund erfolgte Auflösungserklärung überhaupt irgendeine Wirkung zeitigt. Konkret geht es hier um das Problem, ob der ohne wichtigen Grund Auflösende noch einmal – diesmal unter Einhaltung von Kündigungsfrist und – termin – ordentlich kündigen muss, um das Vertragsverhältnis letztlich zu beenden; oder aber die Auflösungserklärung in eine ordentliche Kündigung zum nächstmöglichen Termin „umgedeutet“ („Konversionsprinzip“) werden kann. 25 Hier muss zwischen zwei Fallgestaltungen unterschieden werden: liegt

der Grund für die Rechtsunwirksamkeit der Auflösungserklärung lediglich darin, dass der vom Auflösungsgegner verwirklichte Sachverhalt (nach Beurteilung des Gerichts) nicht den Tatbestand eines wichtigen Grundes erfüllt, wird man die Auflösungserklärung in eine ordentliche Kündigung zum nächstmöglichen Kündigungstermin um450

Ansprüche bei vorzeitiger Auflösung

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zudeuten haben. Denn hier hat der die Auflösung Erklärende – ausgehend vom richtigen Sachverhalt – klar zu erkennen gegeben, dass er das Vertragsverhältnis unter diesen Umständen beenden will. Nur durch die rechtliche „Fehleinschätzung“, dass durch den Sachverhalt kein wichtiger Grund verwirklicht worden ist, kam es nicht zur sofortigen Auflösung. Hätte der Auflösende aber den Sachverhalt rechtlich richtig beurteilt, hätte er ordentlich gekündigt. Hat hingegen der die vorzeitige Auflösung Erklärende irrtümlich ei- 26 nen Sachverhalt angenommen, der sich – wie sich in der Folge herausstellen sollte – überhaupt nicht so ereignet hat, und bei Kenntnis des tatsächlichen Sachverhalts keine Auflösung des Vertragsverhältnisses angestrebt, darf die wegen Fehlens eines wichtigen Grundes rechtsunwirksame Auflösungserklärung nicht in eine ordentliche Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt umgedeutet werden. II. Vereinbarungen über den Schadenersatz Der in § 23 HVertrG normierte Schadenersatzanspruch kann im 27 Voraus – etwa durch Vereinbarung einer Konventionalstrafe, die geringer ist als der dem Handelsvertreter durch die entgehenden Provisionen entstehende Schaden – zum Nachteil des Handelsvertreters weder eingeschränkt noch ausgeschlossen werden (§ 27 Abs 1 HVertrG). Von der vertraglichen Abdingung mit Wirkung für die Zukunft ist der Verzicht auf bereits entstandene Ansprüche zu unterscheiden. Bei letzterem handelt es sich um einen „Erlassvertrag“ (§ 1440 ABGB), mit dem der Handelsvertreter gewisse ihm zustehende Rechte aufgibt. Schon aus dem Wortlaut des G selbst folgt, dass nur „im Voraus“ durch Vereinbarung die Ansprüche nach § 23 HVertrG nicht eingeschränkt oder überhaupt ausgeschlossen werden dürfen. „Im Nachhinein“, dh nach Entstehen (und Fälligkeit) des Anspruchs kann hingegen der Handelsvertreter wirksam darüber verfügen, daher sich darüber vergleichen oder auch zur Gänze verzichten. Zulässig sind daher für den Handelsvertreter gegenüber der gesetzlichen Regelung ungünstigere Vereinbarungen erst dann, wenn der Anspruch auf Schadenersatz bereits entstanden ist. Solche auch für den Handelsvertreter ungünstige Vereinbarungen sind grds auch während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses zulässig. Die im Arbeitsrecht geltende „Drucktheorie“ (Löschnigg, Arbeitsrecht10 67; Schwarz, Verzichtslehre und Wissenserklärung im Arbeitsrecht, DRdA 1984, 5; Köck, Grenzen der Zulässigkeit des Verzichts auf schon entstandene Arbeitnehmeransprüche, ZAS 1986, 80), nach der ein Verzicht auf unabdingbare Ansprüche während des aufrechten Arbeitsverhältnisses unwirksam ist, weil angenommen werden muss, dass der Arbeitneh451

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mer diesen Verzicht nicht frei, sondern unter wirtschaftlichen Druck abgibt, etwa weil er sonst den Verlust seines Arbeitsplatzes befürchten muss, gilt im Verhältnis selbstständiger Unternehmer zueinander nicht. Lediglich bei arbeitnehmerähnlichen Handelsvertretern wäre eine analoge Anwendung uU denkbar. III. Mitverschulden A. Voraussetzungen 28 Trifft beide Vertragsteile ein Verschulden an der vorzeitigen Auflö-

sung des Vertragsverhältnisses, so hat das Gericht nach freiem Ermessen zu entscheiden, ob – und wenn ja, in welcher Höhe – wem ein Schadenersatz gebührt. Dies gilt aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung – anders als im Arbeitsrecht – sowohl für die begründete als auch für die unbegründete vorzeitige Auflösung. Im zuletzt genannten Fall kommt diese Bestimmung aber nur dann zur Anwendung, wenn der ohne wichtigen Grund ao Gekündigte sich für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen entscheidet und nicht auf die Erfüllung des Vertrages besteht (Abs 1). 29 Ganz ähnliche Regelungen finden sich in § 1162 c ABGB („Trifft beide Teile ein Verschulden an der vorzeitigen Lösung des Dienstverhältnisses, so hat der Richter nach freiem Ermessen zu entscheiden, ob und in welcher Höhe ein Ersatz gebührt“) und § 32 AngG („Trifft beide Teile ein Verschulden an dem Rücktritt oder der vorzeitigen Lösung des Dienstverhältnisses, so hat der Richter nach freiem Ermessen zu entscheiden, ob und in welcher Höhe ein Ersatz gebührt.“; ebenso § 32 GAngG, § 43 SchSpG, § 37 LArbG). Diese unterscheiden sich von § 23 Abs 2 HVertrG aber vor allem dadurch, dass dort nur von vorzeitiger Auflösung die Rede ist und sich kein Hinweis darauf findet, ob diese Regelung sowohl für die begründete als auch für die unbegründete vorzeitige Auflösung gelten soll (zum Mitverschuldenseinwand im Arbeitsrecht Löschnigg, Arbeitsrecht10 537, Marhold/ Friedrich, Österreichisches Arbeitsrecht [2006] 324; Krejci in Rummel, ABGB I3 Rz 1 ff zu § 1162 c; Grillberger in Löschnigg, AngG8 Rz 1 ff zu § 32; Pfeil in Neumayr/Reissner, Zeller-Kommentar zum Arbeitsrecht, Rz 1 ff zu § 32 AngG). 30 Die Rsp hat die arbeitsrechtlichen Bestimmungen des § 1162 c ABGB bzw des § 32 AngG grds nur bei berechtigter vorzeitiger Auflösung angewendet, insb dann, wenn beide Teile ein Verschulden trifft, das als so schwerwiegend zu beurteilen ist, dass auf beiden Seiten jeweils ein Austrittsgrund bzw ein Entlassungsgrund verwirklicht wird, und zwar unabhängig davon, ob der Erklärende Arbeitgeber oder Arbeit452

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nehmer war (OGH 6. 6. 2005, 9 ObA 44/05 v; OGH 26. 4. 2001, 8 ObA 76/01 m = DRdA 2002, 284 [Apathy]). Denn diese Bestimmungen sollen – so die Rsp – nicht dazu dienen, dem Erklärenden bei einer ungerechtfertigten Auflösung des Dienstverhältnisses einen Teil des unbegründeten Anspruches zu retten bzw die Rechtsfolgen für den unberechtigt Auflösenden zu mildern (OGH 27. 5. 2005, 8 ObA 52/04 m; OGH 26. 8. 2004, 8 ObA 17/04 i; offensichtlich nicht mehr so streng OGH 1. 2. 2007, 9 ObA 128/06 y = DRdA 2008, 332 [Pfeil]). Es sollte daher nicht einer Auflösungserklärung, für die keine ausreichenden Gründe gegeben waren, doch noch wenigstens teilweise zum Erfolg verholfen werden (s dazu ausführlich Wachter, Beiderseitiges Verschulden bei der vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses [1992)]; Pfeil, Die Mitverschuldensregel bei vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wbl 1987, 175; Apathy, Beiderseitiges Verschulden an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses 81, in Tomandl, Beendigung des Arbeitsvertrages [1986]). Soweit ganz vereinzelt auch bei ungerechtfertigter vorzeitiger Auflö- 31 sung die Mitverschuldensregel angewendet wurde, musste ein zusätzliches für den vorzeitigen Beendigungsausspruch kausales schuldhaftes Verhalten des anderen Teiles vorliegen (OGH 20. 12. 2006, 9 ObA 160/05 b = DRdA 2008, 364 [Spitzl]; OGH 29. 8. 2002, 8 ObA 41/02 s). Wenn die vorzeitige Auflösung zwar unbegründet erfolgt, der Erklärungsempfänger aber ein schuldhaftes Verhalten an den Tag gelegt hat, das im Zusammenwirken mit einem ebenfalls schuldhaften Verhalten des Erklärenden für die Auflösung ursächlich war, soll ebenfalls eine Kulpakompensation möglich sein (so OGH 26. 8. 2004, 8 ObA 17/04 i; krit zur Verwendung des Begriffs „Kulpakompensation“, wenn das Verschulden der einen Seite bestehen bleibt Apathy, Beiderseitiges Verschulden an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses 81 [82], in Tomandl, Beendigung des Arbeitsvertrages [1986]; Grillberger in Löschnigg, AngG8 Rz 1 zu § 32; Krejci in Rummel, ABGB I3 Rz 4 zu § 1162 c). Ein solcher Fall liegt zB vor, wenn der Arbeitnehmer einen ihm bekannten Rechtfertigungsgrund für ein an sich pflichtwidriges Verhalten dem Arbeitgeber trotz bestehender Möglichkeit nicht bekannt gibt und wenn der Arbeitgeber bei Kenntnis des Rechtfertigungsgrundes die Entlassung aller Voraussicht nach nicht ausgesprochen hätte (stRsp seit OGH 25. 4. 1996, 8 ObA 2058/96 x). Typisches Beispiel dafür ist der Arbeitnehmer, der krankheitsbedingt längere Zeit nicht zur Arbeit erscheint, dies dem Arbeitgeber aber nicht mitteilt. Grds unterliegt im Rahmen des § 23 Abs 2 HVertrG nur die Zuer- 32 kennung eines Ersatzanspruchs dem richterlichen Ermessen (OGH 453

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20. 12. 2006, 9 ObA 160/05 b = DRdA 2008, 364 [Spitzl]: § 1162 c ABGB sieht – wie zB § 32 AngG – die Kürzung der aus dem § 1162 a ABGB [Schadenersatz des Arbeitgebers] und § 1162 b ABGB [Kündigungsentschädigung des Arbeitnehmers] resultierenden Ansprüche bei Mitverschulden vor; ggt OGH 1. 2. 2007, 9 ObA 128/06 y = DRdA 2008, 332 [krit Pfeil]: die Mitverschuldensregel des § 1162 c ABGB ist nicht nur auf die von § 1162 b ABGB erfassten beendigungsabhängigen Ansprüche, sondern auch auf andere derartige Ansprüche wie zB Abfertigung und Urlaubsersatzleistung anzuwenden). Voraussetzung für die Ausübung des richterlichen Ermessens ist daher, dass zunächst überhaupt ein Ersatzanspruch dem Grunde nach entstanden ist (Pfeil, Die Mitverschuldensregel bei vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wbl 1987, 175). 33 Nach § 23 Abs 2 HVertrG ist eine Kürzung des Ersatzanspruchs aufgrund des Mitverschuldens der anderen Vertragspartei ausdrücklich auch bei unbegründeter vorzeitiger Auflösung möglich. Der ohne wichtigen Grund Auflösende kann nach den Mat zwar keinen Schadenersatzanspruch nach § 23 Abs 1 HVertrG geltend machen, er kann aber durch den Einwand des Mitverschuldens des ao Gekündigten immerhin die Mäßigung der gegen ihn geltend gemachten Schadenersatzansprüche erreichen (578 BlgNR 18. GP 14). 34 Ein Ersatzanspruch kann ganz allgemein sowohl bei begründeter als auch bei unbegründeter vorzeitiger Auflösung entstehen: so hat zB der Handelsvertreter, der den Vertrag aus wichtigem, vom Unternehmer verschuldeten Grund vorzeitig aufgelöst hat, gegen den Unternehmer einen Anspruch auf „Kündigungsentschädigung“ in Höhe des Verdienstentgangs für jene Zeit, die bei frist- und termingerechter Kündigung durch den Unternehmer bzw bis zum Ablauf des befristeten Vertragsverhältnisses noch verstrichen wäre. Umgekehrt wird der Handelsvertreter, der seinen Vertrag unbegründet und verschuldetermaßen vorzeitig aufgelöst hat, gegenüber dem Unternehmer schadenersatzpflichtig. 35 Dieselben Fallkonstellationen können beim Unternehmer auftreten: auch der Unternehmer, der das Handelsvertreterverhältnis aus wichtigem, vom Handelsvertreter verschuldeten Grund vorzeitig aufgelöst hat, hat gegen den Handelsvertreter Anspruch auf Ersatz des ihm dadurch entstandenen Schadens. Ein solcher Schaden auf Seiten des Unternehmers könnte zB darin liegen, dass das Vertragsgebiet eine Zeit lang – und zwar bis zum Einsatz eines neuen angestellten oder selbstständigen Vermittlers – nicht ausreichend betreut werden kann und dadurch Geschäftsabschlüsse entgehen oder vielleicht überhaupt sogar Kunden abwandern. Ein allfälliger Ersatzanspruch kann allerdings nur für jene 454

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Zeit geltend gemacht werden, für welche der Handelsvertretervertrag bei ordentlicher Kündigung durch den Handelsvertreter noch weiter bestanden hätte. Löst der Unternehmer den Handelsvertretervertrag hingegen ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes vorzeitig auf, wird er gegenüber dem Handelsvertreter schadenersatzpflichtig und hat diesem eine „Kündigungsentschädigung“ zu bezahlen. Trifft den Handelsvertreter oder den Unternehmer bei der jeweils von 36 ihnen erklärten berechtigten vorzeitigen Auflösung aus wichtigem Grund ein Mitverschulden, dann kann sich dieses Mitverschulden aufgrund der grundsätzlichen Begründetheit der vorzeitigen Auflösung nur anspruchsmindernd auf den eigenen Ersatzanspruch auswirken; eine anspruchsbegründende Wirkung auf Seiten des zu Recht aus wichtigem Grund ao Gekündigten lässt sich hingegen aus § 23 Abs 2 HVertrG genauso wenig ableiten wie aus § 1162 c ABGB, § 32 AngG oder ähnlichen Regelungen (Apathy, Beiderseitiges Verschulden an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses 81 [5], in Tomandl, Beendigung des Arbeitsvertrages [1986]; Pfeil in Neumayr/Reissner, Zeller-Kommentar zum Arbeitsrecht, Rz 9 zu § 32 AngG). War die vorzeitige Auflösung durch den Handelsvertreter oder den 37 Unternehmer, zB mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes oder wegen Verspätung, unbegründet, dann kann ein Mitverschulden der anderen Vertragspartei an der unbegründeten vorzeitigen Auflösung zur Reduktion der an sich aufgrund der unberechtigten vorzeitigen Auflösung dem ao Gekündigten zustehenden Schadenersatzansprüche führen. Zahlt zB der Unternehmer jahrelang Teile der dem Handelsvertreter zustehenden Provisionen wiederholt verspätet aus (zur Fälligkeit s ausführlich § 15 HVertrG) und nimmt der Handelsvertreter dieses rechtswidrige Verhalten plötzlich zum Anlass für eine vorzeitige Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses, ohne den Unternehmer zuvor aufgefordert zu haben, die Provisionen in Hinkunft pünktlich zu zahlen, so liegt hier mangels Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertrages bis zum nächst möglichen ordentlichen Kündigungstermin kein wichtiger Grund für die vorzeitige Auflösung vor (was nach Abs 2 ausdrücklich auch nicht Voraussetzung für die Festsetzung des Schadens nach freiem Ermessen des Gerichts ist). Aufgrund der unbegründeten vorzeitigen Auflösung kann hier der Unternehmer gegen seinen ehemaligen Handelsvertreter grds Schadenersatzansprüche geltend machen, zB den Schaden ersetzt verlangen, der durch die Nichtbetreuung des dem entlassenen Handelsvertreter als alleinigem Vertreter zugewiesenen Vertragsgebietes bis zur Tätigkeit eines neuen Vermittlers entstanden ist. Der Unternehmer muss sich allerdings die verspätete Provisionszahlung uU als Mit455

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verschulden einwenden lassen, was zu einer Minderung seines Ersatzanspruches führen kann. Umgekehrt rettet aber das Mitverschulden des Unternehmers dem Handelsvertreter nicht seinen Ausgleichsanspruch (wenn man einmal davon absieht, dass das Vorenthalten der Provision dem Handelsvertreter begründeten, dem Unternehmer zurechenbaren Anlass für die Auflösung gegeben hat); ebenso wenig kann der Handelsvertreter hier aufgrund des Mitverschuldens des Unternehmers etwa eine Kündigungsentschädigung geltend machen, da das Mitverschulden des Unternehmers für den Handelsvertreter nicht anspruchsbegründend wirken kann. Oder anders ausgedrückt: ist dem Unternehmer durch die unbegründete vorzeitige Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses durch den Handelsvertreter, an welcher ihm ein Mitverschulden trifft, überhaupt kein Schaden entstanden, kann § 23 Abs 2 HVertrG erst gar nicht zur Anwendung kommen. 38 Typischer Fall für die Anwendung der Mitverschuldensregel bei un-

begründeter vorzeitiger Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses wird sein, wenn der unbegründet ao Gekündigte dem die vorzeitige Auflösung Erklärenden über Umstände, vor allem über Rechtfertigungsgründe, für sein pflichtwidriges Verhalten, schuldhaft nicht aufgeklärt hat, und der Vertragspartner bei Kenntnis dieser Rechtfertigungsgründe die vorzeitige Auflösung überhaupt nicht ausgesprochen hätte (OGH 1. 2. 2007, 9 ObA 128/06 y = DRdA 2008, 332 [Pfeil]; OGH 20. 12. 2006, 9 ObA 160/05 b = DRdA 2008, 364 [Spitzl] zu § 1162 c ABGB). Die Vertragsparteien eines Handelsvertreterverhältnisses treffen schon im Rahmen ihrer aus dem Dauerschuldverhältnis erfließenden gegenseitigen Rücksichtnahmepflichten die Obliegenheit, einen ihnen bekannten Rechtfertigungsgrund bekannt zu geben, wenn ihr Verhalten beim jeweils anderen Vertragspartner objektiv betrachtet den Anschein eines pflichtwidrigen Verhaltens erwecken könnte. Trifft die ao auflösende Vertragspartei an der Nichtkenntnis des Rechtfertigungsgrundes kein oder ein zu vernachlässigendes Verschulden und ist der anderen Vertragspartei die Nichtbekanntgabe des Hinderungsgrundes als schwerer Verstoß gegen die Mitteilungspflicht vorzuwerfen, kann die vom Gericht vorzunehmende Verschuldensabwägung sogar zu einem Alleinverschulden der ao gekündigten Vertragspartei und zum gänzlichen Entfall von deren Schadenersatzansprüchen führen (OGH 1. 2. 2007, 9 ObA 128/06 y = DRdA 2008, 332 [krit Pfeil] zu § 1162 c ABGB). Umgekehrt besteht nicht nur eine Mitteilungspflicht des ao Gekündigten, sondern auch die Verpflichtung des ao Kündigenden, sich vor Ausspruch der vorzeitigen, auf einen wichtigen Grund gestützten Auflösung auch Gewissheit über das etwaige Vorliegen eines Rechtferti456

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gungsgrundes zu verschaffen. Allerdings darf diese Erkundungsverpflichtung auch nicht überspannt werden: verweigert zB der Handelsvertreter beharrlich das Tätigwerden für den Unternehmer aus einem ganz bestimmten – aus Sicht des Unternehmers unzutreffenden – Grund, ist der Unternehmer nicht mehr verpflichtet nachzuforschen, ob vielleicht nicht auch noch andere, nicht offen gelegte und allenfalls rechtfertigende Weigerungsgründe vorliegen. Die Anwendung des § 1162 c ABGB setzt (wie jene des § 32 AngG) 39 die ausdrückliche Einwendung des Mitverschuldens des zu Recht Entlassenen nicht voraus, ein entsprechendes Tatsachenvorbringen des Entlassenen reicht nach der Rsp aus (OGH 1. 2. 2007, 9 ObA 128/06 y = DRdA 2008, 332 [Pfeil]; OGH 6. 6. 2005, 9 ObA 44/05 v). Mitverschulden begründet nicht nur jedes rechtswidrige und 40 schuldhafte Verhalten des Erklärungsgegners, das für die Erklärung der vorzeitigen Auflösung kausal war, sondern bereits eine bloße Sorglosigkeit des ao Gekündigten in eigenen Angelegenheiten (Jabornegg, HVG Erl 4. zu § 24; Reischauer in Rummel, ABGB II3 Rz 1 ff zu § 1304). Auch braucht das Verschulden des anderen nicht ein bestimmtes Ausmaß – etwa die Intensität eines eigenen wichtigen Grundes – erreichen, es genügt vielmehr bereits ein relativ geringes Verschulden (Jabornegg, HVG Erl 4. zu § 24; OGH 9. 1. 1973, 4 Ob 103/72 = Arb 9084). Zwischen dem Umstand, der zur vorzeitigen Auflösung Anlass gege- 41 ben hat, und der schuldhaften Mitwirkung des die vorzeitige Auflösung Aussprechenden am Eintritt dieses Umstandes muss nach der Rsp (zu den arbeitsrechtlichen Bestimmungen) ein enger Kausalzusammenhang bestehen. Es muss also ein Verschulden an der vorzeitigen Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses vorliegen und nicht nur ein Verschulden schlechthin. Es genügt zB für diesen von der Rsp geforderten engen Kausalzusammenhang nicht, wenn der Unternehmer laufend seine vertraglichen Verpflichtungen verletzt, der Handelsvertreter darauf reagiert, in dem er ebenfalls seinen Berichtspflichten nicht mehr nachkommt, woraufhin der Unternehmer das Handelsvertreterverhältnis wegen beharrlicher Pflichtverletzung des Handelsvertreters auflöst. Hier liegt kein (Mit)Verschulden des Unternehmers an der Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses vor (OGH 26. 8. 2004, 8 ObA 17/04 i zu § 32 AngG bzw § 1162 c ABGB). B. Rechtsfolgen Das eigene Mitverschulden eines Vertragspartners (Unternehmer oder 42 Handelsvertreter) an der begründeten vorzeitigen Auflösung des 457

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

Handelsvertretervertrages führt dazu, dass die eigenen Ersatzansprüche gegen den anderen Vertragspartner durch das Gericht unter den tatsächlich eingetretenen und bewiesenen Schaden oder unter eine vereinbarte Konventionalstrafe herabgesetzt werden können; das Mitverschulden des die begründete vorzeitige Auflösung erklärenden Vertragspartners führt aber nicht wieder zum – auch nur teilweisen – Aufleben der durch begründete und verschuldete vorzeitige Auflösung untergegangenen Ansprüche. So kann ein Handelsvertreter, dessen Vertrag aus wichtigem, von ihm verschuldetem Grund vorzeitig vom Unternehmer aufgelöst wurde, auch bei einem Mitverschulden des Unternehmers an der Auflösung keinen Ausgleichsanspruch mehr geltend machen. Das Mitverschulden des Unternehmers führt lediglich dazu, dass der Ersatzanspruch des Unternehmers aus der begründeten und vom Handelsvertreter verschuldeten vorzeitigen Auflösung geringer ausfallen kann. Genauso wenig kann der begründet und aus seinem Verschulden und wichtigem Grund vorzeitig Gekündigte aufgrund des Mitverschuldens des Unternehmers an der vorzeitigen Auflösung plötzlich eine Kündigungsentschädigung beanspruchen. 43 Umgekehrt können bei unbegründeter vorzeitiger Auflösung durch

den Unternehmer und Mitverschulden des Handelsvertreters an der unbegründeten vorzeitigen Auflösung letzterem Ansprüche aus der vorzeitigen Beendigung, hier insb der Anspruch auf die „Kündigungsentschädigung“, nur teilweise zustehen. Nicht vom „Verschuldensausgleich“ des § 23 Abs 2 HVertrG erfasst ist hingegen der Ausgleichsanspruch nach § 24 bzw 26 d HVertrG: sowohl der Wortlaut (arg „Ersatz“) als auch die systematische Stellung des § 23 Abs 2 HVertrG sprechen dafür, dass nur Schadenersatzansprüche des Auflösenden bei einer begründeten bzw des ao Gekündigten bei einer unbegründeten Auflösung vom Verschuldensausgleich erfasst sein sollen (sa Pfeil, Vom Verschuldensausgleich nach § 32 AngG erfasste Arbeitnehmeransprüche, wbl 1999, 221). Die Einbeziehung des Ausgleichsanspruchs in den Verschuldensausgleich des § 23 HVertrG ist aber auch schon deshalb nicht notwendig, da im Rahmen der Billigkeitsprüfung bei der Berechnung des sog „Rohausgleichs“ ohnehin die Umstände, die zur Vertragsbeendigung geführt haben, entspr berücksichtigt werden können. Dort ist der „Verschuldensausgleich“ dogmatisch richtig auch einzuordnen. 44 Die Höhe des Ersatzes soll nach dem „freien Ermessen“ des Gerichts

festgesetzt werden können. Dies bedeutet aber nicht, dass der Richter dabei willkürlich vorgehen darf. Er hat vielmehr zu prüfen, in welchem Verhältnis das Verschulden des einen Vertragspartners an der vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses zu jenem des anderen 458

§ 24

Ausgleichsanspruch

steht („Verschuldensausgleich“: Grillberger in Löschnigg, AngG8 Rz 3 zu § 32; Krejci in Rummel, ABGB I3 Rz 4 zu § 1162 c). § 24 Ausgleichsanspruch § 24. (1) Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses gebührt dem Handelsvertreter ein angemessener Ausgleichsanspruch, wenn und soweit 1. er dem Unternehmer neue Kunden zugeführt oder bereits beste2. zu erwarten ist, daß der Unternehmer oder dessen Rechtsnachfolger aus diesen Geschäftsverbindungen auch noch nach Auflösung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile ziehen kann, und 3. die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit den betreffenden Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht. (2) Der Ausgleichsanspruch besteht auch dann, wenn das Vertragsverhältnis durch Tod des Handelsvertreters endet und die in Abs. 1 genannten Voraussetzungen vorliegen. (3) Der Anspruch besteht nicht, wenn 1. der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt oder vorzeitig aufgelöst hat, es sei denn, daß dem Unternehmer zurechenbare Umstände, auch wenn sie keinen wichtigen Grund nach § 22 darstellen, hiezu begründeten Anlaß gegeben haben oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit oder Gebrechen nicht zugemutet werden kann, oder 2. der Unternehmer das Vertragsverhältnis wegen eines schuldhaften, einen wichtigen Grund nach § 22 darstellenden Verhaltens des Handelsvertreters gekündigt oder vorzeitig aufgelöst hat oder 3. der Handelsvertreter gemäß einer aus Anlaß der Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffenen Vereinbarung mit dem Unternehmer, die Rechte und Pflichten, die er nach dem Vertrag hat, einem Dritten überbindet. (4) Der Ausgleichsanspruch beträgt mangels einer für den Handelsvertreter günstigeren Vereinbarung höchstens eine Jahresvergütung, die aus dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre errechnet wird. Hat das Vertragsverhältnis weniger als fünf Jahre gedauert, so ist der Durchschnitt der gesamten Vertragsdauer maßgeblich. 459

§ 24

Ausgleichsanspruch

steht („Verschuldensausgleich“: Grillberger in Löschnigg, AngG8 Rz 3 zu § 32; Krejci in Rummel, ABGB I3 Rz 4 zu § 1162 c). § 24 Ausgleichsanspruch § 24. (1) Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses gebührt dem Handelsvertreter ein angemessener Ausgleichsanspruch, wenn und soweit 1. er dem Unternehmer neue Kunden zugeführt oder bereits beste2. zu erwarten ist, daß der Unternehmer oder dessen Rechtsnachfolger aus diesen Geschäftsverbindungen auch noch nach Auflösung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile ziehen kann, und 3. die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit den betreffenden Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht. (2) Der Ausgleichsanspruch besteht auch dann, wenn das Vertragsverhältnis durch Tod des Handelsvertreters endet und die in Abs. 1 genannten Voraussetzungen vorliegen. (3) Der Anspruch besteht nicht, wenn 1. der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt oder vorzeitig aufgelöst hat, es sei denn, daß dem Unternehmer zurechenbare Umstände, auch wenn sie keinen wichtigen Grund nach § 22 darstellen, hiezu begründeten Anlaß gegeben haben oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit oder Gebrechen nicht zugemutet werden kann, oder 2. der Unternehmer das Vertragsverhältnis wegen eines schuldhaften, einen wichtigen Grund nach § 22 darstellenden Verhaltens des Handelsvertreters gekündigt oder vorzeitig aufgelöst hat oder 3. der Handelsvertreter gemäß einer aus Anlaß der Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffenen Vereinbarung mit dem Unternehmer, die Rechte und Pflichten, die er nach dem Vertrag hat, einem Dritten überbindet. (4) Der Ausgleichsanspruch beträgt mangels einer für den Handelsvertreter günstigeren Vereinbarung höchstens eine Jahresvergütung, die aus dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre errechnet wird. Hat das Vertragsverhältnis weniger als fünf Jahre gedauert, so ist der Durchschnitt der gesamten Vertragsdauer maßgeblich. 459

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

(5) Der Handelsvertreter verliert den Ausgleichsanspruch, wenn er dem Unternehmer nicht innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mitgeteilt hat, daß er seine Rechte geltend macht. Literatur: zum Ausgleich des Handelsvertreters Ahle, Ausgleichsanspruch bei Rücknahme einer zeitweilig übertragenen Zusatzvertretung, DB 1962, 1069; ders, Der Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB bei Vertretungen von Anlagegütern, DB 1963, 1703; Albicker, Anm zu BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00 = EWiR 2002, 1011 [Tankstellenhalter]; Ankele, Das deutsche Handelsvertreterrecht nach der Umsetzung der EG-Richtlinie, DB 1989, 2211; ders, Handelsvertreterrecht (1993); Arndt, Alters- oder krankheitsbedingte Kündigung bei Handelsvertretungs-Gesellschaften: Erhaltung des Ausgleichsanspruchs durch Formwechsel? DB 1999, 1789; Ball, Rechtsnatur und Funktion des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in Saenger/Schulze (Hrsg.), Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters (2000); Bamberger, Zur Frage des Ausgleichsanspruchs, insbesondere der Provisionsverluste des Handelsvertreters bei einer Vertriebsumstellung des Unternehmers, NJW 1984, 2670; Bieder, Ausschluss des Handelsvertreterausgleichsanspruchs in analoger Anwendung des § 89 b Abs. 3 HGB (Zugleich Anmerkung zu BGH U. v. 28. 2. 2007 – VIII ZR 30/06, NJW 2007, 3471; Budde, Das Ende der Einstandszahlung im Handelsvertreterrecht? DB 2005, 2177; Eberstein, Vorauserfüllung oder Überwälzung des Handelsvertreter-Ausgleichsanspruchs durch vertragliche Regelung, BB 1971, 200; Ebner, Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs der Tankstellenpächter, RdW 2008, 385; Emde, Wege zur vereinfachten Berechnung des Handelsvertreterausgleichs (§ 89 b HGB), VersR 2006, 1592; Evers/Kiene, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters: Anrechnung von Versorgungsleistungen nur bei Einstufung als „besonders günstige Vertragsbedingung“, DB 2002, 1309; Fritz, Die Geltendmachung des Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nach § 89 b HGB, NJW 1960, 1653; Graf von Westphalen, Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters und Nichtanrechnung einer Alters- und Hinterbliebenenversorgungszusage, DB 2000, 2255; Gross, Gillardon Multifaktoren (1993); Harrer, Wettbewerbsverbote im Recht der Handelsvertreter, FS Krejci (2001) 149; Hepting/Detzer, Die Abdingbarkeit des Ausgleichsanspruchs ausländischer Handelsvertreter und Vertragshändler, insbesondere durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, RIW 1989, 337; Herbert, Neues zum Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, BB 1997, 1317; Hirtzberger, Der Prognosezeitraum bei Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, RdW 2003, 243; Hübsch/Hübsch, Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Handelsvertreterrecht, WM Sonderbeilage Nr. 1 zu Heft 9/2005, 27; Kiene, Das Recht des Handelsvertreters in Deutschland und Frankreich – Ein Vergleich beider Rechtssysteme beim Verkauf einer Handelsvertretung, RIW 2006, 344; ders, Der Kauf einer Handelsvertretung – Rechtliche Besonderheiten bei der Nachfolge im Wege des § 89 b III Nr. 3 HGB, NJW 2006, 2007; Körber, Provisionsverzichtsklauseln in Verträgen mit selbstständigen Versicherungsvertretern, wbl 2006, 406; Konow, Steht den Erben eines Handelsvertreters ein Ausgleichsanspruch zu? NJW 1960, 1655; Krusche, Die Berechnung des han-

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§ 24

Ausgleichsanspruch

delsvertreterrechtlichen Ausgleichsanspruchs in Europa, EWS 2001, 523; Küstner, Aktuelle Probleme des Vertriebsrechts, BB 1999, 541; ders, Altersversorgung und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, BB 1963, 1147; ders, Änderung der Vertragsbedingungen und Ausgleichsanspruch im Handelsvertreterverhältnis, DB 1958, 975; ders, Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters und Altersversorgungsleistungen, BB 1994, 1590; ders, Berücksichtigung ersparter Unkosten beim Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, BB 1962, 432; ders, Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB, NJW 1969, 769; ders, Neues Handelsvertreterrecht in Österreich, RdW 1994, 390; ders, Neufassung des § 89 b Abs 3 HGB bei alters- oder krankheitsbedingter Eigenkündigung des Handelsvertreters, BB 1976, 630; Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts II8 – Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters; Küstner/v. Manteuffel, Gedanken zu dem neuen AusgleichsAusschlußtatbestand gem. § 89 b Abs. 3 Nr. 3 HGB, BB 1990, 1713; Liebscher, HVG und EG-Richtlinie, ecolex 1992, 217; Maier, Kündigung des Handelsvertreters wegen Alters oder Krankheit, BB 1978, 940; Martin, Gesetzlicher Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters und vertragliche Versorgungszusagen, DB 1966, 1837; Matthies, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei kurzer Vertragsdauer, DB 1986, 2063; Meyer, Ausgleichsansprüche nach § 89 b HGB beim Vertrieb langlebiger Wirtschaftsgüter, BB 1970, 780; Müller, Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nach § 89 b I 2 HGB wegen erweiterter Altkundenbeziehung auch bei Umsatzrückgang? NJW 1997, 3423; Naderhirn, Ausgleichsanspruch des Tankstellenverwalters: zugleich eine Besprechung von OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 290/01 g und 8 ObA 299/01 f, RdW 2003, 85; dies, Probleme im Zusammenhang mit der Höchstgrenze des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters (§ 24 Abs 4 HVertrG), RdW 2002, 217, Neflin, Vorausregelung und Unabdingbarkeit des Ausgleichsanspruchs eines Handelsvertreters, DB 1956, 765; ders, Vorwegerfüllung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, DB 1962, 1531; Nocker, Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters für die „wesentliche Erweiterung bereits bestehender Geschäftsverbindungen“, ecolex 1998, 194; ders, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Vertragshändlers und Franchisenehmers (2001); ders, Der Handelsvertretervertrag, ZAS 2003/2 und ZAS 2003/3; ders, Zur Höchstgrenze des Ausgleichsanspruchs nach § 24 HVertrG – Replik zu Naderhirn, ecolex 2002, 656; Olzen, Offene Fragen zum Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, JR 2002, 45; Ordemann, Der „Generalvertreter“ und sein Ausgleichsanspruch, BB 1964, 1323; Otto, Zahlungen auf den Handelsvertreterausgleichsanspruch nach § 89 b HGB: Anschaffungskosten eines Wirtschaftsguts, BB 2005, 1324; Pannigl, Der Ausgleichsanspruch des Tankstellenhalters, wbl 2003, 59; Rittner, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters und die jüngste BGH-Rechtsprechung, DB 1998, 457; ders, Das Recht des Handelsvertreters zur ausgleichswahrenden Eigenkündigung, DB 2000, 129 ff; Saenger/Schulze (Hrsg), Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters (2000); Schaefer, Das rotierende Vertriebssystem auf der Grenze zwischen Arbeits- und Handelsvertreterrecht, NJW 2000, 320; Scherer, Ausschluß von Ausgleichsansprüchen des Handelsvertreters, DB 1996, 1709; Schima, Bunt Gemischtes aus dem neuen HVertrG, ecolex 1993, 227; ders, Ergänzende Anmerkungen zum HVertrG 1993, ecolex 1993, 374; ders, Umgründungen im Arbeitsrecht; Schlechtriem, Ausgleichsansprüche des Hauptver-

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§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

treters, BB 1971, 1540; Schmitz, Handelsvertreterausgleichsansprüche bei Asset Deals, ZIP 2003, 59; Schneider, Der Verzinsungsbeginn bei Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, DB 1968, 1613; Schröder, Abwälzung des Ausgleichsanspruchs auf den Nachfolger des ausgeschiedenen Handelsvertreters, DB 1969, 291; ders, Änderung der Vertragsbedingungen und Ausgleichsanspruch im Handelsvertreterverhältnis, DB 1958, 975; ders, Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB bei Veräußerung und Stillegung des vertretenen Unternehmens, DB 1967, 2015; ders, Gerhard, Rechtsgeschäftliche Abwendung des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB, DB 1967, 1303; ders, Wettbewerbsbeschränkende Wirkung der Ausgleichsleistung? DB 1964, 323; ders, Zum Begriff „Unternehmervorteile“ im Ausgleichsrecht nach § 89 b Abs 1 Nr 1 HGB, DB 1976, 1897; ders, Zum Begriff der Unternehmervorteile beim Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nach § 89 b, DB 1973, 217; ders, Zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, DB 1958, 43; ders, Zweifelsfragen im Ausgleichsrecht des Handelsvertreters, DB 1962, 895; Schuler, Zum Ausgleichsanspruch des Eigenhändlers und des Handelsvertreters, NJW 1961, 758; Schweiger, Zwingender Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters in der Europäischen Union verdrängt Rechtswahl, SWI 2001, 278; Sellhorst, Überhangprovisionen bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, BB 1997, 2019; Semler, Unwirksamkeit des vertraglichen Zahlungsanspruchs des Unternehmers wegen Überlassung des Kundenstamms an Handelsvertreter. Kommentar zu OLG München, Urteil vom 20. 10. 2004, 7 U 3194/04, BB 2005, 964; Staudinger, Regelungsgebote der Handelsvertreter-, Haustürwiderrufs- und Produkthaftungsrichtlinie, NJW 2001, 1974; Stötter, Das Verbot des rechtsgeschäftlichen Ausschlusses des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b IV HGB, DB 1971, 709; ders, Vorwegerfüllung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, BB 1972, 1036; Ströbl, Ausgleichsanspruch bei Verkauf der Kundendatei an Dritte, BB 2006, 2258; Sturm/Liekefeld, § 89 b HGB und Unternehmenskauf – Ausgleichsansprüche von Handelsvertretern nach Betriebsveräußerung durch Asset Deal, BB 2004, 1009; Thume, Der neue Ausgleichs-Ausschlußtatbestand nach § 89 b Abs. 3 Nr. 3 HGB, BB 1991, 490; ders, Neue Rechtsprechung zum Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters und des Vertragshändlers, BB 1999, 1425; ders, Einige Gedanken zum Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB, BB 1999, 2309; ders, Anrechnung einer Alters- und Hinterbliebenenversorgungszusage auf den Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters – ein Handelsbrauch, BB 2002, 1325; Tschuk, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters (Diss); Viehböck, Der Ausgleichsanspruch nach dem neuen Handelsvertretergesetz, ecolex 1993, 221; ders, Strukturvertrieb und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters -Anm zu OGH 1. 4. 1998, 9 ObA 44/98 f, wbl 1998, 434; Von Gamm, Die neuere Rechtsprechung des BGH zum Handelsvertreterrecht, NJW 1979, 2489; Von Hoyningen-Huene, Anm zu BGH 18. 7. 2007, VIII ZR 267/05 (Kein Ausschluss des Ausgleichsanspruchs eines Handelsvertreters bei Fehlverhalten nur von Hilfspersonen), EWiR 2007, 721; Westphal, Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Veräußerung des Unternehmerbetriebs, BB 1998, 1432; ders, Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs in der Praxis, in Saenger/Schulze, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters (2000), ders, Die Handelsvertreter-GmbH: Renaissance mit Unterstützung des BFH? BB 1999, 2517; ders, Einstandszahlungen des Handelsvertreters, MDR 2005, 421; ders, Vertriebsrecht I (1998).

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Ausgleichsanspruch zum Ausgleich des (Kfz)-Vertragshändlers

Arndt, Vertragshändlerausgleich analog § 89 b HGB nach der „Toyota“Entscheidung des BGH (1999); Bechtold, „Pauschalierung“ des Ausgleichsanspruchs für Kfz-Vertragshändler – ein Plädoyer gegen die „Münchner Formel“, BB 2000, 1586; ders, Ausgleichsansprüche für Eigenhändler dargestellt am Beispiel des Automobilvertriebs, NJW 1983, 1393; ders, Der Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers – Berechnung nach der „Münchner Formel“, DB 1998, 2407; ders, Rechtstatsachen zum Ausgleichsanspruch des AutomobilHändlers, BB 1984, 1262; Eilmansberger, Probleme der Kündigung von KfzHändlerverträgen [Anm zu OGH 17. 12. 1997, 9 Ob 2065/96 h], wbl 1998, 340; Graf von Westphalen, Die analoge Anwendbarkeit von § 89 b HGB auf Vertragshändler unter besonderer Berücksichtigung spezifischer Gestaltungen der Kfz-Branche, DB, Beilage Nr. 24/84 zu Heft Nr. 47; Harrer, Wettbewerbsverbote im Recht der Handelsvertreter, FS Krejci (2001) 149; Hollmann, Zum Ausgleichsanspruch des Automobil-Vertragshändlers nach § 89 b HGB, BB 1985, 1023; Horn, Zum Ausgleichsanspruch des Eigenhändlers: Kundenstamm und werbende Tätigkeit, ZIP 1988, 137; Intveen, Praxisprobleme bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Kfz-Vertragshändlers, BB 1999, 1881; Kainz/Lieber/Puszkajler, Die „Münchner Formel“ – oder: Berechnung des Vertragshändlerausgleichs in der Autobranche, BB 1999, 434; Knöbl, Ausgleichsanspruch des Kfz-Händlers: HVertrG oder ABGB? ÖJZ 2006, 148; ders, Der Ausgleichsanspruch der Kfz-Händler – Die Münchner Formel, RZ 2000, 15; ders, Kfz-Händler – der Ausgleichsanspruch, RZ 1999, 69; Kreifels/Lang, Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers, NJW 1970, 1769; Kroitzsch, Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers und seine kartellrechtlichen Grenzen, BB 1977, 1631; Kümmel, Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers, DB 1997, 27; Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts Band II8 Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters; Lang, Anm zu BGH 25. 3. 1982, I ZR 146/80, BB 1982, 2068; Niebling, Ausgleichsansprüche analog § 89 b HGB für Vertragshändler – Am Beispiel des Automobilvertriebes, WRP 2001, 506; ders, Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers, BB 1997, 2388; Nocker, Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters für die ‚wesentliche Erweiterung bereits bestehender Geschäftsverbindungen‘, ecolex 1998, 194; ders, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Vertragshändlers und Franchisenehmers (2001); ders, Der Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers, ecolex spezial 2003; ders, Die „Provisionsverluste“ des (Kfz-)Vertragshändlers bei Berechnung des Ausgleichs analog § 24 HVertrG, ecolex 2003, 828; ders, Warum Original-Ersatzteile bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des KfzVertragshändlers analog § 24 HVertrG doch zu berücksichtigen sind, ÖJZ 2003, 701; ders, Zur Höchstgrenze des Ausgleichsanspruchs nach § 24 HVertrG – Replik zu Naderhirn, ecolex 2002, 656; Olzen, Offene Fragen zum Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, JR 2002, 45; Reufels/Lorenz, „Pauschalierung“ des Ausgleichsanspruchs für Kfz-Vertragshändler – ein Plädoyer gegen die „Münchner Formel“, BB 2000, 1586; dies, Anm zu LG München I, Beschluss vom 3. 8. 1998 – 15 HK O 23905/97 („Münchner Formel“), MDR 1998, 1489; Sandrock, Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers: der Bundesgerichtshof auf den Spuren von Odysseus, in FS Fischer (1979) 657; Schmidt, Kundenstammüberlassung und „Sogwirkung der Marke“: taugliche Kriterien für den

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Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers? DB 1979, 2357; Schröder, Zum Ausgleichsanspruch des Eigenhändlers, DB1966, 449; Schuler, Zum Ausgleichsanspruch des Eigenhändlers und des Handelsvertreters, NJW 1961, 758; Stumpf/ Hesse, Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers, BB 1987, 1474; Stumpf/ Ströbl, Der Ausgleichsanspruch eines Kfz-Vertragshändlers, MDR 2004, 1209; Stumpf/Zimmermann, Zu den Voraussetzungen des Anspruchs des Vertragshändlers auf Zahlung eines Ausgleichs, BB 1978, 429; Thume, Neue Rechtsprechung zum Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters und des Vertragshändlers, BB 1998, 1425; Ulmer, Der Vertragshändler (1969); Veltins, Zur analogen Anwendung von § 89 b HGB auf den Ausgleichsanspruch des Eigenhändlers, NJW 1984, 2063; Wauschkuhn, Vereinbarungen im Hinblick auf den Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers, BB 1996, 1517; Wendel/Ströbl, Kein Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB bei Insolvenz des Händlers, WRP 2005, 999; Werner/Machunsky, Probleme und Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs des Vertragshändlers, BB 1983, 338; Wollmann, Ausgleichsanspruch und Mindestkündigungsfrist des Kfz-Eigenhändlers [Anm zu OGH 17. 12. 1997, 9 Ob 2065/96 h], ecolex 1998, 489; Wollmann, Zur Bemessungsgrundlage für den Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers, ecolex 2004, 596. zum Ausgleich des Franchisenehmers Eckert, Die analoge Anwendung des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB auf Vertragshändler und Franchisenehmer, WM 1991, 1237; Bodewig, Der Ausgleichsanspruch des Franchisenehmers nach Beendigung des Vertragsverhältnisses, BB 1997, 637; Flohr, Aktuelle Tendenzen im Franchiserecht, BB 2006, 389; Giesler, Die Rückabwicklung gescheiterter Franchiseverhältnisse, WM 2001, 1441; Grohmann, Die Praxis des Franchising2 (1999); Haager, Die Entwicklung des Franchiserechts in den Jahren 1999, 2000 und 2001, NJW 2002, 1463; Höpfner, Kündigungsschutz und Ausgleichsansprüche des Franchisenehmers (1997); Köhler, Ausgleichsanspruch des Franchisenehmers: Bestehen, Bemessung, Abwälzung, NJW 1990, 1689; Liebscher, Die analoge Anwendung von § 25 HVG auf Franchiseverträge, WBl 1992, 105; Liesegang, Franchising, NJW 1990, 1525; Matthießen, Arbeits- und handelsvertreterrechtliche Ansätze eines Franchisenehmerschutzes, ZIP 1988, 1089; Mohr, Der Franchisevertrag (1999). zum Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters siehe Lit bei § 26 d HVertrG zum Ausgleich sonstiger Absatzmittler Ebner, Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs der Tankstellenpächter, RdW 2008, 385; Emde, Ausgleichsanspruch analog § 89 b HGB für Markenlizenznehmer? WRP 2003, 468; Pollkläsener, Der handelsvertreterähnliche Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB analog in der Mobilfunk-Telekommunikationsbranche, DB 2003, 927; Thume, Bausparkassenvertreter (OlG Celle, Urteil vom 16. 5. 2002, 11 U 193/01), VersR 2002, 976; Just, Anm zu BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00 = EWiR 2003, 435 [Tankstelle]; Graf v Westpahlen, Anm zu BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00 = NJW 2003, 1988. zum Ausgleichsspruch in anderen Staaten Beilfuss, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters im spanischem Recht, in Saenger/Schulze, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters (NomAlles

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Ausgleichsanspruch

Liebeos 1999) 177; Borotlotti, The ICC Model Agency Agreement and the Problem of the „Goodwill Indemnity“, in Saenger/Schulze, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters (Nomos 1999) 161; Franek, Polnisches Handelsvertreterrecht – erste Praxiserfahrungen, RIW 2002, 359; Hack, Handelsvertreterrecht in Italien, ecolex 2002, 940; Kaufman, Die Ansprüche des Handelsvertreters aus Regulation 17 bei Vertragsbeendigung nach englischem Recht, in Saenger/Schulze, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters (Nomos 1999) 187; Kiene, Das Recht des Handelsvertreters in Deutschland und Frankreich – Ein Vergleich beider Rechtssysteme beim Verkauf einer HAlles Liebendelsvertretung, RIW 2006, 344; Klein, Rechtliche Aspekte des Unternehmenskaufs in Frankreich, RIW 2002, 348; Klein, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nach französischem Recht, in Saenger/Schulze, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters (Nomos 1999) 103; Koller, Die Kündigungsentschädigung im schweizerischen Agenturvertragsrecht, in Saenger/Schulze, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters (Nomos 1999) 111; Krusche, Die Berechnung des handelsvertreterrechtlichen Ausgleichsanspruch in Europa, EWS 2001, 523; Lauser, Art 1751 C. C. in der italienischen Rechtspraxis; in Saenger/Schulze, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters (Nomos 1999) 143; Legeais, Der Schadenersatzanspruch des französischen Handelsvertreters: Ein Vorbild oder ein französischer Sonderweg? in Saenger/Schulze, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters (Nomos 1999) 95; Rühl, Der nachvertragliche Entschädigungsanspruch des französischen Handelsvertreters, RIW 2007, 742; Thouvenin, Der Anspruch des Agenten auf Kundschaftsentschädigung in der Praxis, in Saenger/Schulze, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters (Nomos 1999) 128. Inhaltsübersicht I. Historische Entwicklung ................................................................... 1–20 A. Handelsagentengesetz – HAG 1921............................................ 1–4 1. Novelle 1960 (BGBl 153/1960) ............................................... 4 2. Novelle 1978 (BGBl 305/1978) ............................................... 5 B. Handelsvertretergesetz – HVertrG 1993 .................................... 6–19 C. Novelle 2006 (BGBl I 103/2006) ................................................. 20 II. Allgemeines ......................................................................................... 21–23 III. Wesen und Rechtsnatur des Ausgleichsanspruchs .......................... 24–40 A. Abgeltung des good will beim Unternehmer ............................. 26, 27 B. Abgeltung der Provisionsverluste des Handelsvertreters ......... 28–33 C. „Sozialanspruch“........................................................................... 34, 35 D. Schadenersatz- bzw Bereicherungsanspruch.............................. 36 E. Eigene Stellungnahme................................................................... 37–40 IV. Anspruchsberechtigter....................................................................... 41–202 A. Handelsvertreter............................................................................ 41–71 1. Allgemeines ............................................................................... 41–51 2. „Mehrstufiges“ Vertreterverhältnis......................................... 52–71 a) Ausgleichsanspruch des Hauptvertreters......................... 54–58 b) Ausgleichsanspruch des Untervertreters.......................... 59–71 (1) „Echter“ Untervertreter............................................... 60–67

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(2) „Unechter“ Untervertreter.......................................... 68, 69 (3) Ausgleichsanspruch im Strukturvertrieb ................... 70, 71 B. Angestellter Provisionsvertreter .................................................. 72, 73 C. „Freier“ Handelsvertreter ............................................................ 74–80 D. Vertragshändler.............................................................................. 81–157 1. Definition und Abgrenzung .................................................... 81–85 2. Analoge Anwendung................................................................ 86–152 a) Allgemeines ......................................................................... 86 b) Voraussetzungen ................................................................. 87–157 (1) Einbindung in die Absatzorganisation....................... 88–121 (a) Interessenwahrungspflicht .................................... 91, 92 (b) Zuweisung eines bestimmten Verkaufsgebiets .... 93 (c) Gebietsschutz/Alleinvertriebsrecht...................... 94 (d) Verbot des Vertriebs von Konkurrenzprodukten 95–98 (e) Absatzförderungspflicht........................................ 99–104 (f) „Vorhalten“ von Vorführwagen beim KfzVertragshändler....................................................... 105, 106 (g) Vorratshaltung an Ersatz- und Zubehörteilen..... 107–109 (h) Abnahmeverpflichtung .......................................... 110–112 (i) Bindung an/ Empfehlung von Listenpreise(n) .... 113 (j) Kundendienstorganisation .................................... 114, 115 (k) Berichts- und Mitteilungspflichten....................... 116, 117 (l) Zwischenergebnis ................................................... 118–121 (2) Überlassung des Kundenstocks .................................. 122–152 (a) Allgemeines............................................................. 122, 123 (b) Zuordnung des Kundenstamms............................ 124–128 (c) Vertragliche Verpflichtung vs. „faktische Kontinuität“............................................................ 129–142 (i) Die deutsche Judikatur .................................... 130–135 (ii) Die österreichische Judikatur.......................... 136–142 (d) Eigene Stellungnahme ............................................ 143–148 (e) Art der Überlassung............................................... 149–152 (3) Höhe der Handelsspanne ............................................ 153–157 E. Tankstellenhalter ........................................................................... 158–183 1. Allgemeines ............................................................................... 158–181 2. Umsätze aus dem „Shop-Geschäft“ ....................................... 182, 183 F. Franchisenehmer ........................................................................... 184–198 1. Allgemeines ............................................................................... 184–187 2. Analoge Anwendung des HVertrG ........................................ 188–194 3. Kritik.......................................................................................... 195–198 G. Sonstige Absatzmittler.................................................................. 199–202 1. Handelsmakler .......................................................................... 199, 200 2. Kommissionär/Kommissionsagent......................................... 201, 202 V. Anspruchsverpflichteter .................................................................... 203–233 A. Unternehmer.................................................................................. 203–205 B. Nachfolgevertreter ........................................................................ 206–233 1. Abwälzungsvereinbarung ........................................................ 207–216 2. Einstandszahlung...................................................................... 217–222

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3. Vertretungskauf......................................................................... 223, 224 4. Eintritt eines Nachfolgers in das Handelsvertreterverhältnis ...................................................... 225–233 VI. Anspruchsvoraussetzungen............................................................... 234–708 A. Allgemeines.................................................................................... 234, 235 B. Beendigung des Vertragsverhältnisses......................................... 236–430 1. Allgemeines ............................................................................... 236–239 2. Ausgleichswahrende Auflösung.............................................. 240–347 a) Fristablauf............................................................................ 240–253 (1) Kettenvertragsverhältnisse........................................... 241–249 (2) Verlängerungsklausel.................................................... 250–253 b) Eintritt einer Bedingung .................................................... 254–259 c) Einvernehmliche Auflösung.............................................. 260–279 (1) Einvernehmliche Verkürzung der Kündigungsfrist.. 267 (2) Einvernehmliche „Umwandlung“ des Vertragsverhältnisses .................................................... 268–279 d) Kündigung durch den Unternehmer ................................ 279 e) Änderungskündigung durch den Unternehmer.............. 280 f) Vorzeitige Auflösung durch den Unternehmer ohne wichtigen Grund................................................................. 281 g) Vorzeitige Auflösung bzw Kündigung aus wichtigem Grund durch den Unternehmer ohne Verschulden des Handelsvertreters ............................................................... 282, 283 h) Vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund durch den Handelsvertreter ................................................................. 284–299 (1) Unfähigkeit zur Ausübung der Tätigkeit .................. 288, 289 (2) Schmälerung bzw Vorenthalten der Provision ......... 290, 291 (3) Verletzung anderer wesentlicher Vertragsbestimmungen................................................ 292, 293 (4) Tätlichkeiten ................................................................. 294 (5) Erhebliche Ehrverletzungen ....................................... 295, 296 (6) Aufgabe des Geschäftszweigs..................................... 297 (7) Vereinbarte wichtige Gründe ..................................... 298, 299 i) Kündigung bzw vorzeitige Auflösung durch den Handelsvertreter aus begründetem Anlass ...................... 300–315 j) Kündigung bzw vorzeitige Auflösung durch den Handelsvertreter wegen Alters, Krankheit oder Gebrechens.......................................................................... 316–332 (1) Allgemeines .................................................................. 316–323 (2) Altersbedingte Auflösung........................................... 324–327 (3) Krankheitsbedingte Auflösung .................................. 328–330 (4) Gebrechensbedingte Auflösung ................................. 331 (5) Alters-, krankheits- und gebrechensbedingte Auflösung bei Personen- und Kapitalgesellschaften 332 k) Tod des Handelsvertreters ................................................. 333–337 l) Selbstmord des Handelsvertreters .................................... 338 m) Tod des Unternehmers....................................................... 339 n) Konkurs des Unternehmers .............................................. 340–342

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§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses o) Ausgleich des Unternehmers............................................. 343, 344 p) Konkurs des Handelsvertreters......................................... 345–347 3. Ausgleichsschädliche Auflösung............................................. 348–391 a) Kündigung durch den Handelsvertreter .......................... 348–350 b) Unbegründete vorzeitige Auflösung durch den Handelsvertreter ................................................................. 351, 352 c) Vorzeitige Auflösung durch den Unternehmer aus wichtigem, vom Handelsvertreter verschuldeten Grund . 353–380 (1) Allgemeines ................................................................. 353–356 (2) Wichtige Gründe für den Unternehmer ................... 357–380 (a) Unfähigkeit zur Ausübung der Tätigkeit............. 358–362 (b) Vertrauensunwürdigkeit ........................................ 363–366 (c) Verletzung der Pflicht zum Tätigwerden ............. 367–370 (i) Unterlassen der Tätigkeit................................. 368 (ii) Weigerung der Ausübung der Tätigkeit ......... 369 (d) Schuldhafte Verletzung anderer wesentlicher Vertragsbestimmungen .......................................... 370–375 (e) Tätlichkeiten............................................................ 376 (f) Erhebliche Ehrverletzungen.................................. 377, 378 (g) Konkurs des Handelsvertreters: ........................... 379, 380 d) Kündigung durch den Unternehmer aus wichtigem, vom Handelsvertreter verschuldeten Grund ................... 381–391 4. Sonderfälle ................................................................................. 392–430 a) Teilbeendigung.................................................................... 392–409 (1) Allgemeines ................................................................... 392–395 (2) Änderung des Vertretungsgebietes ............................. 396–401 (a) Verkleinerung des Vertretungsgebiets .................. 396–400 401 (b) „Bezirkstausch“ ...................................................... (3) Änderung des Kundenstockes..................................... 402, 403 (4) Änderung hinsichtlich der Provision ......................... 404–409 (a) Änderung des Provisionssatzes............................. 404, 405 (b) Herausnahme aus der Provisionspflicht .............. 406, 407 (5) Änderung des Warensortiments ................................ 408, 409 b) Änderungskündigung......................................................... 410–413 c) Nichtigkeit des Vertragsverhältnisses............................... 414–416 d) Eintritt eines Nachfolgers in das Handelsvertreterverhältnis ................................................ 416–423 e) Vertragsbeendigung bei Handelsvertretergesellschaften 424–430

C. Kundenzuführung oder Erweiterung bestehender Geschäftsverbindungen ................................................................ 431–513 1. Zuführung neuer Kunden........................................................ 432–458 a) Zum Begriff „Kunde“ ........................................................ 432–434 b) Zum Begriff „neu“.............................................................. 435–440 c) Gelegenheitskunde ............................................................. 441 d) Reaktivierter Kunde ........................................................... 442, 443 e) Neukunde des Kfz-Vertragshändlers ............................... 444, 445 f) Neukunde beim Tankstellenhalter.................................... 446–465 g) Zeitpunkt der Kundenzuführung ..................................... 457, 458

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§ 24

Ausgleichsanspruch

h) Kundenzuführung durch Untervertreter......................... 459–460 (1) „Echtes“ Untervertreterverhältnis ............................. 459 (2) „Unechtes“ Untervertreterverhältnis ........................ 460, 461 i) Geschäftszweig ................................................................... 462, 463 j) Mitursächlichkeit................................................................ 464–471 k) Stammkunde........................................................................ 472–493 (1) Allgemeines .................................................................. 472–476 (2) Kfz-Vertragshändler und Stammkunde..................... 477–485 (3) Tankstellenhalter und Stammkunde .......................... 486–498 (a) Stammkundeneigenschaft ...................................... 486–489 (b) Stammkundenumsatzanteil ................................... 490–493 l) Einmalkunde ....................................................................... 494–498 m) „Potenzieller“ Stammkunde/Mehrfachkundenquote..... 499–501 n) Behauptungs- und Beweislast............................................ 502 2. Wesentliche Erweiterung bereits bestehender Geschäftsverbindungen............................................................ 503–513 D. Erhebliche Vorteile des Unternehmers nach Vertragsauflösung.......................................................................... 514–558 1. Allgemeines ............................................................................... 514–520 2. Erheblichkeit der Vorteile........................................................ 521–558 a) Fortbestandsprognose........................................................ 525–528 b) Prognosezeitraum............................................................... 529–532 c) Sonderfälle........................................................................... 533–558 (1) Einstellung bzw Einschränkung der Produktion oder des Vertriebs ........................................................ 533–537 (2) Betriebsumstellung ...................................................... 538 (3) Betriebsveräußerung.................................................... 539–552 (a) Allgemeines............................................................. 539–544 (b) Unternehmervorteil des Veräußerers ................... 545–547 (c) Unternehmervorteil des Erwerbers...................... 548–552 (i) Allgemeines....................................................... 548 (ii) Eintritt des Erwerbers in bestehende Geschäftsbeziehungen ..................................... 549 (iii)Übernahme von Kundennamen und adressen ............................................................. 550 (iv) Keine Abgeltung des Kundenstamms ............ 551 (v) Abschluss eines neuen Handelsvertretervertrages mit dem Erwerber............................ 552 (4) Betriebsverpachtung.................................................... 553 (5) Veräußerung des Kundenstamms durch den Handelsvertreter .......................................................... 554 (6) Konkurs des Unternehmers........................................ 555, 556 (7) Unentgeltliche Überlassung des Kundenstamms an einen Dritten ................................................................ 557 (8) Mitnahme von Kunden ............................................... 558 E. Billigkeit ......................................................................................... 559–708 1. Allgemeines ............................................................................... 559–564

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Beendigung des Vertragsverhältnisses 2. Provisionsverluste..................................................................... 565–659 a) Allgemeines ......................................................................... 565, 566 b) Art der Provisionsverluste................................................. 567–615 (1) Geschäfte mit ausgleichspflichtigen Kunden............ 567 (2) Abgeschlossene bzw erst zukünftig zustande kommende Geschäfte .................................................. 568 (a) Provisionsverluste aus bereits abgeschlossenen Geschäften............................................................... 569–574 (b) Provisionsverluste aus künftig zustande kommenden Geschäften ........................................ 575–582 (3) Vermittlungs- bzw Verwaltungsprovisionen ............ 583–603 (a) Exkurs: Versicherungsvertreter............................. 596–600 (b) Exkurs: Tankstellenhalter ...................................... 601–603 (4) Fixum, Boni bzw Prämien .......................................... 604–606 (5) Durchlaufende Posten................................................. 607 (6) Superprovisionen ......................................................... 608, 609 (7) Bezirksprovisionen...................................................... 610, 611 (8) Provisionsverluste im „Rotationsvertriebssystem“ . 612–615 c) Provisionsverluste bei Fortsetzung der Tätigkeit als angestellter Provisionsvertreter......................................... 616–619 d) Berechnung der Provisionsverluste .................................. 620–656 (1) Allgemeines .................................................................. 620 (2) Bemessunsgrundlage für die Provisionsverluste....... 621–633 (a) „Basisjahr“ .............................................................. 621–624 (b) „Basisprovision“..................................................... 625–633 (3) Prognosezeitraum........................................................ 634–644 (a) Allgemeines............................................................. 634, 635 (b) Länge ....................................................................... 636–641 642 (c) Langlebige Wirtschaftsgüter.................................. (d) Häufige Folgegeschäfte.......................................... 643 (e) Eigene Stellungnahme ............................................ 644 (4) Umstände während des Prognosezeitraums ............ 645–647 (5) Abwanderungsquote .................................................. 648–655 (6) Ersparte Aufwendungen ............................................ 656 e) Provisionsverlust und Fixvergütung .................................. 657, 658 3. „Provisionsverluste“ des Vertragshändlers ............................ 659–670 a) Allgemeines ......................................................................... 659–670 (1) Ausgleichspflichtige Kunden..................................... 660 (2) „Fiktive“ oder tatsächlich erzielte Handelsspanne.. 661–665 (3) Ermittlung der relevanten Handelsspanne ............... 666–670 (a) Erster „Rückführungsschritt“............................... 666–668 (b) Zweiter „Rückführungsschritt.............................. 669, 670 4. „Provisionsverluste“ des Franchisenehmers.......................... 671–673 5. Andere Billigkeitsgründe ......................................................... 674–708 a) Allgemeines ......................................................................... 674–679 b) Einzelfälle ............................................................................ 680–707 (1) Umstände bei der Vertragsbeendigung..................... 680, 681 (2) Vetragswidriges Verhalten.......................................... 682

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Ausgleichsanspruch

(3) Besondere Vergünstigungen während des Vertragsverhältnisses................................................... 683, 684 (4) Werbemaßnahmen des Unternehmers...................... 685 (5) Verlust von Altkunden ............................................... 6867 (6) Umsatzrückgang während des Vertragsverhältnisses................................................... 687 (7) Konjunkturelle Einflüsse ........................................... 688 (8) Dauer des Vertragsverhältnisses ................................ 689, 690 (9) Ersparte Aufwendungen nach Ende des Vertragsverhältnisses................................................... 691–694 (10) Vom Unternehmer finanzierte Altersversorgung.... 695, 696 (11) „Sogwirkung der Marke“........................................... 697–704 (12) Billigkeitsgründe bei Tankstellenpächter.................. 705–707 c) Nicht zu berücksichtigende Umstände ............................ 708 VII. Höhe des Ausgleichsanspruchs („Zweistufiges“ Berechnungsmodell)........................................................................... 709–735 A. Allgemeines.................................................................................... 709–713 B. „Rohausgleich“.............................................................................. 714, 715 C. Abzinsung ...................................................................................... 716–721 D. Höchstbetrag ................................................................................. 722–735 1. Allgemeines ............................................................................... 722–726 2. Höhe .......................................................................................... 727–732 3. Überhangprovisionen............................................................... 733 4. Änderung der Provisionssätze................................................. 734 5. Vereinbarung über den Höchstbetrag .................................... 735 VIII.Vertragliche Vereinbarungen über den Ausgleichsanspruch......... 736–751 A. Verzicht bzw Abdingbarkeit........................................................ 736–741 B. Vorauserfüllung ............................................................................. 742–751 1. Allgemeines ............................................................................... 742–747 2. Fortzahlung der Provisionen................................................... 748–751 IX. Geltendmachung................................................................................. 752–792 A. Frist................................................................................................. 752–757 B. Form und Inhalt ............................................................................ 758–760 C. Verfall ............................................................................................. 761–764 D. Fälligkeit......................................................................................... 765–768 E. Verjährung...................................................................................... 769–791 1. Frist ............................................................................................ 769–779 a) Verlängerung der Verjährungsfrist.................................... 770 b) Verkürzung der Verjährungsfrist ...................................... 771–779 2. Beginn ........................................................................................ 780, 781 3. Verzicht...................................................................................... 782, 783 4. Hemmung.................................................................................. 784–789 a) Fortlaufhemmung............................................................... 784–787 b) Ablaufhemmung ................................................................. 788, 789 5. Unterbrechung.......................................................................... 790, 791 F. Verzinsung ..................................................................................... 792 X. Berechnungsbeispiele ......................................................................... 793

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§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses I. Historische Entwicklung A. Handelsagentengesetz – HAG 1921

1 Bereits das Handelsagentengesetz (HAG 1921) enthielt eine Regelung

über eine Entschädigungszahlung des Geschäftsherrn an den Handelsagenten im Fall der Auflösung des Vertragsverhältnisses: nach § 25 Abs 1 HAG gebührte dem Handelsagenten eine angemessene Entschädigung, wenn der Geschäftsherr das Vertragsverhältnis mit dem Handelsagenten, der ausschließlich oder vorwiegend mit der Zuführung von Kunden beschäftigt war, vor Ablauf von drei Jahren gelöst hat, ohne dass der Handelsagent durch schuldbares Verhalten dem Geschäftsherrn gegründeten Anlass zur vorzeitigen Lösung oder zur Kündigung des Vertragsverhältnisses gegeben hat. Voraussetzung für eine solche angemessene Entschädigung war weiters, dass dem Geschäftsherrn oder dessen Rechtsnachfolger aus der Geschäftsverbindung mit den neu zugeführten Kunden Vorteile erwachsen sind, die nach Lösung des Vertragsverhältnisses fortbestanden. Der Anspruch auf angemessene Entschädigung war nach Abs 2 bei sonstigem Ausschluss innerhalb von drei Jahren nach der Lösung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen. 2 Hintergrund der Einführung einer solchen Entschädigung war, dass

der Handelsagent, der mit der Zuführung von Kunden betraut war, im Fall der Auflösung seines Vertragsverhältnisses als besonders schutzwürdig angesehen wurde, weil er dadurch leicht um die Früchte seiner Arbeit gebracht werden konnte. Auf die Tätigkeit des Handelsagenten ist es schließlich zurückzuführen, dass die Kunden in dauernde Geschäftsverbindung mit dem Geschäftsherrn gebracht wurden. Schon zur damaligen Zeit kam es vor, dass, wenn der Handelsagent von den ersten Geschäften die ihm zustehende Provision erhalten hat, das Vertragsverhältnis vom Geschäftsherrn gelöst wurde und dass erst dann zwischen dem Geschäftsherrn und den neu zugeführten Kunden Geschäfte in größerem Umfang geschlossen wurden, welche dem Geschäftsherrn zugute kamen, ohne dass er dafür noch eine Provision zahlen musste, obwohl es ausschließlich der Verdienst des Handelsagenten war, die Voraussetzungen für diese geschäftlichen Beziehungen geschaffen zu haben. In solchen Fällen wurde bereits vom Gesetzgeber des HAG 1921 ein Missverhältnis wahrgenommen zwischen der Provision, die der Handelsagent für seinen Vermittlungserfolg tatsächlich erhalten hat, und dem Nutzen, der dem Geschäftsherrn aus dieser Tätigkeit erwachsen ist. Dieses Missverhältnis sollte „im Interesse der Geschäftsmoral“ durch die Regelung über die Zahlung einer angemessenen Entschädigung beseitigt werden. Ein solcher Anspruch sollte 472

§ 24

Ausgleichsanspruch

nur dann entfallen, wenn der Handelsagent durch schuldbares Verhalten dem Geschäftsherrn begründeten Anlass zur Kündigung oder vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses gegeben hat (RV 220 BlgNR 1. GP 27). Die im Ministerialentwurf enthaltene Regelung folgte weitgehend ei- 3 nem vom Gremium der Wiener Kaufmannschaft geäußerten Wunsch. Zwar verlangte der Zentralverband der Handelsvertreter und Kommissionäre Österreichs damals Abänderungen und Ergänzungen, die darauf abzielten, dem Handelsagenten den Anspruch auf die angemessene Entschädigung für die dem Geschäftsherrn nach Auflösung des Agenturverhältnisses aus Geschäftsabschlüssen mit der vom Handelsagenten zugeführten Kundschaft erwachsenen Vorteile ohne zeitliche Beschränkung und sogar den Erben zu gewähren. Dieses Verlangen wurde aber im Justizausschuss mit der Begründung abgelehnt, dass die RV im Bestreben, die billigen Interessen der Agenten im weitestgehenden Maße zu berücksichtigen, ohnehin bis an die Grenze des Möglichen gegangen sei und eine Erweiterung dieses Schutzes daher von vornherein ausgeschlossen erscheine (AB 347 BlgNR 1. GP 3). 1. Novelle 1960 (BGBl 153/1960) Mit der HAG-Novelle 1960 (BG vom 13. Juli 1960; BGBl 1960/153) 4 wurde die Einschränkung, dass dem Handelsagenten nur dann eine angemessene Entschädigung gebührt, wenn das Vertragsverhältnis während der ersten drei Jahre vom Geschäftsherr aufgelöst wurde, beseitigt. Diese starre Grenze von drei Jahren entsprach nach Auffassung des Gesetzgebers insb in jenen Fällen nicht den tatsächlichen Verhältnissen, in denen der Handelsvertreter (durch die HAG-Novelle 1960 wurde auch der Begriff „Handelsagent“ durch den Begriff „Handelsvertreter“ ersetzt) für den Aufbau des Kundenstockes eine Anlaufzeit von einem oder zwei Jahren benötigt und erst im dritten Jahr seinen Bemühungen einigermaßen entsprechende Provisionen verdient hat, während der Haupterfolg seiner Tätigkeit erst in der folgenden Zeit eintritt (AB 245 BlgNR 9. GP 4). Es wurde daher die „Einführungsentschädigung“ auch bei längerer Dauer des Handelsvertreterverhältnisses vorgesehen. Da sich aber die Tätigkeit des Handelsvertreters für ihn umso günstiger auswirkt, je länger das Vertragsverhältnis gedauert hat, wurde diese Entschädigung für jedes weitere volle Vertragsjahr um ein Zwölftel vermindert, sodass sie nach fünfzehn Vertragsjahren überhaupt wegfiel. Im Gegenzug dafür wurde, um die Unsicherheit des Geschäftsherrn, die im Jahr 1921 der Grund für die Einführung der Dreijahresgrenze war, zu beseitigen, der Höchstbetrag der Entschädigung mit einer Jahresprovision festgesetzt, wobei der Höchstbe473

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

trag nach vier vollen Vertragsjahren auf elf Zwölftel einer solchen Jahresprovision sinken, nach vierzehn Jahren nur mehr ein Zwölftel betragen sollte, um nach fünfzehn Jahren zur Gänze zu entfallen (AB 245 BlgNR 9. GP 4). 2. Novelle 1978 (BGBl 305/1978) 5 Mit der HVG-Novelle 1978 (BG vom 15. 6. 1978, BGBl 1978/305) wurde die Regelung, wonach der Anspruch auf Entschädigung nach fünfzehn Vertragsjahren zur Gänze entfallen sollte, mit der Begründung beseitigt, dass ein solcher Ausschluss eine Härte darstelle (AB 947 BlgNR 14. GP 1). Stattdessen sollte das Höchstausmaß der Entschädigung des Handelsvertreters nur mehr bis auf drei Zwölftel einer durchschnittlichen Jahresprovision absinken, in dieser Höhe dann aber unabhängig von der Vertragsdauer erhalten bleiben. B. Handelsvertretergesetz – HVertrG 1993 6 Die Bestimmungen des § 25 HVG 1921 über den Ausgleichsanspruch

mussten dann auf Grund der Art 17 bis 19 der RL 86/653/EWG weitgehend geändert werden, sodass der Gesetzgeber beschloss, § 25 HVG 1921 insgesamt neu zu fassen (578 BlgNR 18. GP 15). 7 Die RL überließ in Art 17 den Mitgliedstaaten für die Regelung der Ansprüche des Handelsvertreters nach Beendigung des Vertragsverhältnisses die Wahl zwischen dem an § 89 b dHGB angelehnten Ausgleichssystem und dem Entschädigungssystem des französischen Rechts. Der österr Gesetzgeber hat sich – sowie im Übrigen die meisten EG-Mitgliedsstaaten auch – für das System des Ausgleichsanspruchs, der auch der früheren Regelung des § 25 HVG 1921 besser entsprach, entschieden. Die d Regelung über den Ausgleichsanspruch wurde bereits durch das „Gesetz zur Änderung des Handelsgesetzbuches (Recht der Handelsvertreter)“ vom 6. 8. 1953 (Inkrafttreten 1. 12. 1953) Teil des deutschen Rechtsbestandes. Die Regelung lehnte sich dabei einerseits an Art 418 u des Schweizerischen Obligationenrechts, andrerseits aber auch an § 25 HAG 1921 an (Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 Rz 1). 8 Die im § 25 HVG 1921 noch enthaltene Anspruchsvoraussetzung, nach der nur jener Handelsvertreter, der ausschließlich oder vorwiegend mit der Zuführung von Kunden betraut war, einen Ausgleichsanspruch haben soll, entfiel, sodass seitdem der Frage der Art der Beschäftigung des Handelsvertreters keine Bedeutung mehr zukommt. Entscheidend ist nunmehr, dass der Handelsvertreter neue Kunden zugeführt hat, unabhängig davon, ob dies seine ausschließliche, vorwiegende oder auch nur untergeordnete Beschäftigung war. 474

§ 24

Ausgleichsanspruch

Neu gegenüber dem § 25 HVG 1921 war auch, dass der Ausgleichsanspruch nunmehr nicht nur entstehen sollte, wenn der Handelsvertreter neue Kunden zugeführt hat, sondern auch dann, wenn der Handelsvertreter bereits bestehende Geschäftsverbindungen wesentlich erweitert hat. Diese durch die RL gebotene Neuerung entsprach auch den Tendenzen in L und Rsp, die schon unter dem HVG 1921 das Kriterium der Kundenzuführung in Richtung Umsatzsteigerung mit bereits vorhandenen Kunden zu erweitern versuchten (578 BlgNR 18. GP 15; siehe dazu auch Nocker, Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters für die „wesentliche Erweiterung bereits bestehender Geschäftsverbindungen“, ecolex 1998, 194). Abweichend von der Rechtslage nach dem HVG 1921 muss der Unternehmer aus diesen Geschäftsverbindungen aber nicht nur – wie früher – „Vorteile“, sondern vielmehr „erhebliche Vorteile“ ziehen können. Im Zusammenhang mit der Erweiterung des prinzipiell anspruchsberechtigten Personenkreises sollte dieses zusätzliche Erfordernis nach der Auffassung des Gesetzgebers allerdings keine Schlechterstellung für den Handelsvertreter bringen (578 BlgNR 18. GP 15). Die Frage, ob und in welcher Höhe dem Handelsvertreter ein Ausgleichsanspruch zusteht, hängt nach der Regelung des HVertrG neben den genannten Voraussetzungen auch noch davon ab, inwieweit die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht. Als solche zu berücksichtigende Umstände sind im G ausdrücklich dem Handelsvertreter entgehende Provisionen genannt. Damit sollte einerseits den Erfordernissen der RL Genüge getan, andrerseits aber auch klargestellt werden, dass maßgeblicher Umstand bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs auch die dem Handelsvertreter entgehenden Provisionen sind. Abs 2 stellt nunmehr klar, dass der Ausgleichsanspruch bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen auch dann besteht, wenn das Vertragsverhältnis durch den Tod des Handelsvertreters endet. Im gegenüber dem HVG 1921 neu gefassten Abs 3 werden jene Fälle taxativ aufgezählt, in denen ein Ausgleichsanspruch nicht besteht. Der Begriff des „Alters“ sollte nach der Absicht des Gesetzgebers jedenfalls bei Erreichen des sozialversicherungsrechtlichen Pensionsalters erfüllt sein (578 BlgNR 18. GP 15). Die Umstände, die sich der Unternehmer zurechnen lassen muss, brauchen nicht von solcher Art zu sein, dass damit zugleich ein Auflösungsgrund im Sinn des § 22 gegeben ist.

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Bei Auflösung des Vertragsverhältnisses durch den Unternehmer be- 15 steht nur dann kein Ausgleichsanspruch, wenn Auflösungsgrund ein 475

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

schuldhaftes, einen wichtigen Grund iSd § 22 HVertrG darstellendes Verhalten des Handelsvertreters war. Anders als noch nach dem HVG 1921 bewirkt daher zwar schuldhaftes, jedoch keinen Auflösungsgrund iSd § 22 darstellendes Verhalten des Handelsvertreters nicht mehr den Entfall des Ausgleichsanspruchs. 16 Neu gegenüber dem HVG 1921 ist auch der auf Art 18 lit c RL beru-

hende Ausschlussgrund in Z 3. Er geht von der Erwägung aus, dass der Handelsvertreter seine Rechte und Pflichten aus dem Vertragsverhältnis im Einverständnis mit dem Unternehmer nur dann auf einen Dritten übertragen wird, wenn er vom Dritten eine entsprechende Gegenleistung für die Übertragung der Vertretung erhalten hat. Um einen dieser Zweckbestimmung widersprechenden Ausschluss des Ausgleichsanspruchs im Rahmen von allgemeinen Vertragsvereinbarungen zu verhindern, sieht diese Bestimmung vor, dass die Vereinbarung „aus Anlass der Beendigung des Vertragsverhältnisses“ getroffen werden muss. Der Dritte, der in den Vertrag eintritt, soll auch die Anwartschaft auf den – noch vom Ausscheidenden erworbenen – Ausgleichsanspruch erwerben (578 BlgNR 18. GP 15). 17 Abs 4, der den Höchstbetrag des Ausgleichsanspruchs regelt, legt ab-

weichend zur früheren Regelung des § 25 HVG 1921 fest, dass der Ausgleichsanspruch – unabhängig von der Dauer des Vertragsverhältnisses – höchstens eine Jahresvergütung beträgt. Diese Jahresvergütung wird aus dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre errechnet. Nur dann, wenn das Vertragsverhältnis weniger als fünf Jahre gedauert hat, ist der Durchschnitt der gesamten Vertragsdauer maßgeblich. 18 Klargestellt wurde auch, dass es zulässig ist, vertraglich höhere Aus-

gleichsansprüche zu vereinbaren. 19 Abs 5 entspricht Art 17 Abs 5 RL. Anders als nach der Regelung des

§ 25 HVG 1921, die eine dreijährige Frist zur Geltendmachung vorsieht, muss der Handelsvertreter dem Unternehmer innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zumindest mitgeteilt haben, dass er seine Rechte geltend macht. Eine gerichtliche Geltendmachung innerhalb der Jahresfrist ist aber zur Wahrung des Anspruchs nicht notwendig (578 BlgNR 18. GP 16). C. Novelle 2006 (BGBl I 103/2006) 20 Die Novelle 2006 (BGBl I 103/2006) brachte für den Ausgleichsan-

spruch insofern eine Änderung, als seit 1. 7. 2006 die Bestimmung des § 24 HVertrG auf Versicherungsvertreter nicht mehr analog angewendet werden muss, sondern mit § 26 d HVertrG eine eigene Regelung für Versicherungsvertreter geschaffen wurde. 476

§ 24

Ausgleichsanspruch II. Allgemeines

Nach Ende des Vertragsverhältnisses gebührt dem Handelsvertreter – 21 sowie in analoger Anwendung auch bestimmten anderen Absatzmittlern – bei Vorliegen gewisser Voraussetzungen ein angemessener Ausgleich. Für das Entstehen des Anspruchs müssen neben einer bestimmten Art der Beendigung des Vertragsverhältnisses kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sein. Erstens muss der Handelsvertreter dem Unternehmer neue Kunden zugeführt oder bereits bestehende Geschäftsverbindungen wesentlich erweitert haben. Zweitens ist erforderlich, dass der Unternehmer aus diesen neu geschaffenen Geschäftsverbindungen wahrscheinlich auch noch nach Auflösung des Handelsvertretervertrages erhebliche Vorteile ziehen kann; und drittens muss die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insb der dem Handelsvertreter entstehenden Provisionsverluste, der Billigkeit entsprechen. Fehlt auch nur eine dieser Voraussetzungen, kann der Ausgleichsan- 22 spruch – was in der Praxis aber häufig übersehen wird – überhaupt nicht entstehen. Allein die Berücksichtigung von Billigkeitserwägungen unter Außerachtlassung der Unternehmervorteile und der im Rahmen der Billigkeitsprüfung „insbesondere“ zu prüfenden Provisionsverluste des Handelsvertreters entspricht nicht der gesetzlichen Regelung. Ist unter Berücksichtigung der nach Vertragsbeendigung zu erwarten- 23 den erheblichen Vorteile des Unternehmers einerseits und der Provisionsverluste des Handelsvertreters sowie anderer Billigkeitsgründe andererseits der sog „Rohausgleich“ ermittelt, muss dieser in einem letzten Prüfungsschritt noch dem im G vorgesehenen Höchstbetrag einer durchschnittlichen Jahresvergütung gegenübergestellt werden. Nur wenn der Rohausgleich geringer ist als diese durchschnittliche Jahresvergütung, wird vom Unternehmer auch dieser Rohausgleich als Ausgleichszahlung geschuldet. Übersteigt der Rohausgleich hingegen den Höchstbetrag, muss der Unternehmer nur den Höchstbetrag bezahlen. III. Wesen und Rechtsnatur des Ausgleichsanspruchs § 24 HVertrG gehört aufgrund seiner zahlreichen unbestimmten Be- 24 griffe sicherlich zu jenen Normen des HVertrG, deren Anwendung in der Praxis die größten Schwierigkeiten bereitet. Für eine richtige Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale ist es daher besonders wichtig zu verstehen, welcher Sinn und Zweck eigentlich hinter dieser Regelung steht. Erst bei richtigem Verständnis des Normzwecks las477

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

sen sich die zahlreichen Fragen, die sich rund um den Ausgleichsanspruch ergeben, richtig lösen. Erst dann wird auch verständlich, warum nicht jedem Handelsvertreter bei Ende seines Vertragsverhältnisses automatisch ein Ausgleich gebührt. 25 Beim Ausgleichsanspruch handelt es sich nach einhelliger Meinung um einen Anspruch sui generis. Über dessen genaue Funktion gehen aber die Meinungen nach wie vor auseinander. A. Abgeltung des good will beim Unternehmer 26 Nach einer Meinung soll der Ausgleichsanspruch den Ausgleich jener

Wertsteigerung bezwecken, welche der Handelsvertreter durch Anbahnung fortdauernder Geschäftsverbindungen mit neuen Kunden, dh durch die Schaffung eines neuen Kundenstammes für den Unternehmer bewirkt hat (OGH 30. 8. 2006, 7 Ob 122/06 a [Tankstelle]; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 2 zu § 89 b; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 888; idS auch Jabornegg, HVG Erl 1.3. zu § 25) Während die laufenden Provisionszahlungen an den Handelsvertreter typischerweise auf den einzelnen Geschäftsabschluss abstellen und den konkreten Vermittlungserfolg vergüten, soll der Ausgleich die Vorteile aus der Vermittlung neuer Geschäftsverbindungen abgelten (Jabornegg, HVG Erl 1.3. zu § 25 mwN). Schließlich bestimmt sich der Wert eines Unternehmens ganz maßgeblich auch nach dem bestehenden Kundenstock, insb nach dessen Umfang und Beständigkeit. So bedarf die Gewinnung eines neuen Kunden nach wie vor wesentlich höherer Anstrengungen als die weitere Aufrechterhaltung einer einmal hergestellten Geschäftsbeziehung. 27 Zu kurz greift daher die Auffassung, dass der Zweck dieser Bestimmung darin liege, für den Fall der Beendigung des Handelsvertretervertrages einen Wertausgleich dafür zu schaffen, dass der vom Handelsvertreter geschaffene Kundenstamm nach Ende des Vertragsverhältnisses nur vom Unternehmer allein genutzt werden kann, während in der Zeit des aufrechten Vertrages sowohl der Unternehmer als auch der Handelsvertreter ihren Vorteil aus ihm ziehen können (so aber OGH 10. 7. 2003, 6 Ob 104/03 t unter Hinweis auf die Mat). Dies würde nämlich bedeuten, dass auch solche Handelsvertreter Anspruch auf Ausgleich haben müssten, die durch die Vertragsbeendigung überhaupt keine Provisionsverluste erleiden, weil sie zB auch bei Fortsetzung des Handelsvertreterverhältnisses aus Folgegeschäften mit diesen von ihnen neu zugeführten Kunden keine Provision erhalten hätten. Dass das nicht richtig ist, zeigen schon die Mat zur Vorgängerregelung des § 25 HAG: Hintergrund der Einführung einer solchen Entschädigung war ja, dass der Handelsagent, der mit der Zuführung von Kun478

§ 24

Ausgleichsanspruch

den betraut war, im Fall der Auflösung seines Vertragsverhältnisses als besonders schutzwürdig angesehen wurde, weil er dadurch „leicht um die Früchte seiner Arbeit gebracht“ werden, dh nur kurze Zeit Provisionen für Folgegeschäfte mit von ihm neu zugeführten Kunden verdienen konnte. Schon zur damaligen Zeit kam es immer wieder vor und war letztlich auch der Anlass für die Einführung der Regelung über eine Ausgleichszahlung, dass das Handelsvertreterverhältnis vom Unternehmer gelöst wurde, sobald der Handelsvertreter von den ersten Geschäften die ihm zustehende Provision erhalten hat, und dass erst danach zwischen Unternehmer und den neu zugeführten Kunden Geschäfte in größerem Umfang geschlossen wurden. Für diese Geschäfte musste der Unternehmer dem Handelsvertreter dann keine Provision mehr zahlen, obwohl es ausschließlich der Verdienst des Handelsvertreters war, die Voraussetzungen für diese geschäftlichen Beziehungen geschaffen zu haben. In solchen Fällen wurde vom Gesetzgeber ein Missverhältnis wahrgenommen zwischen der Provision, die der Handelsvertreter während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses tatsächlich für seinen gesamten Vermittlungserfolg, der ja über das einzelne Geschäft hinaus fortbestand, erhalten hat, und dem Nutzen, der aus seiner Tätigkeit dem Geschäftsherrn durch den Fortbestand dieser neu geschaffenen Geschäftsverbindung erwachsen ist. Dieses Missverhältnis sollte „im Interesse der Geschäftsmoral“ durch die Regelung über die Zahlung einer angemessenen Entschädigung beseitigt werden. B. Abgeltung der Provisionsverluste des Handelsvertreters Nach einer etwas anderen Sichtweise handelt es sich beim Ausgleich 28 um eine Abgeltung der durch die Vertragsbeendigung eintretenden Verluste des Handelsvertreters aus den Folgeprovisionen, sozusagen um einen kapitalisierten Provisionsanspruch. Nach der zuletzt genannten Ansicht ist der Handelsvertreter über die Vermittlung der einzelnen Geschäfte hinaus für die ihm insgesamt obliegende Vermittlungstätigkeit, die sich in der Schaffung eines Kundenstammes auswirkt, erst dann in vollem Umfang vergütet, wenn er für sämtliche Einzelgeschäfte, die im Rahmen der von ihm geschaffenen Geschäftsverbindungen zustande kommen, Provisionen erhalten hat (Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 7 Rz 1 ff). Für Folgegeschäfte, die erst nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses zwischen Unternehmer und vom früheren Handelsvertreter neu zugeführten Stammkunden zustande kommen und idR nicht mehr provisionspflichtig sind, sollte durch einen eigenen Anspruch ein entsprechender Ausgleich geschaffen werden (ein ähnlicher 479

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

Grundgedanke findet sich mittlerweile auch in der Regelung des § 30 Abs 4 MaklerG: danach behält ein Versicherungsmakler zwingend auch noch nach Beendigung des Maklervertrages mit dem Versicherungsunternehmen den Anspruch auf Provision aus den von ihm vermittelten Versicherungsverträgen, solange dieser Versicherungsvertrag besteht). 29 Wirtschaftlich betrachtet stellt für den Handelsvertreter der von ihm

geschaffene Kundenstock das wichtigste Wirtschaftsgut dar. Nicht die Vermittlungs- oder Abschlussprovisionen für das einzelne Geschäft, sondern die Provisionen aus laufenden Nachbestellungen aufgrund der von ihm zwischen Unternehmer und Kunden neu geschaffenen Geschäftsverbindungen eröffnen dem Handelsvertreter erst eine kontinuierliche Einnahmequelle, ohne dass er jedes Mal am Zustandekommen des Folgegeschäfts noch unmittelbar vermittelnd oder abschließend mitgewirkt haben muss. Mit Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses fällt für den Handelsvertreter diese Einkunftsquelle weg, während der Unternehmer aus den neu geschaffenen Geschäftsverbindungen idR weiterhin Vorteile ziehen kann. Hätte das Vertragsverhältnis weiterhin fortbestanden, wären dem Handelsvertreter aus den Nachbestellungen auch weiterhin Provisionen zugeflossen. Dieses für den Handelsvertreter unbefriedigende Ergebnis, welches schon Anlass für die Einführung der Entschädigungsregelung des 25 HAG 1921 war, versucht der Ausgleich zu mildern. Der Ausgleichsanspruch soll daher dem Handelsvertreter die durch die laufenden Provisionen (Tätigkeits- bzw Folgeprovisionen) bis zum Ende des Handelsvertreterverhältnisses noch nicht zur Gänze abgegoltene Schaffung und – bei Beendigung – „Überlassung“ des neuen Kundenstammes zumindest teilweise vergüten (Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 7 Rz 1 ff; von Hoyningen/Huene, MünchKommHGB2 § 89 b Rz 2; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 6 zu § 89 b; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 2 zu § 89 b; Baumbach/ Hopt, Handelsgesetzbuch32 Anm 2 zu § 89 b mwN). Dies ist schon deshalb gerechtfertigt, da nach der Konzeption des HVertrG dem Handelsvertreter ein Anspruch auf Provision nicht nur für solche Geschäfte zusteht, an deren Vermittlung bzw Abschluss er unmittelbar mitgewirkt hat, sondern auch für solche Geschäfte, die ohne seine (unmittelbare) Mitwirkung mit von ihm geworbenen Kunden zustande gekommen sind (vgl demgegenüber die Regelung für den Versicherungsvertreter in § 26 b HVertrG: Anspruch auf Provision nur bei unmittelbarer Mitwirkung). Voraussetzung dafür ist lediglich, dass es sich dabei um Geschäfte der gleichen Art, dh Folgegeschäfte bzw Nachbestellungen, handelt. Der Vermittlungserfolg des Handelsver480

§ 24

Ausgleichsanspruch

treters und damit zusammenhängend der Vergütungsanspruch beschränken sich daher nicht allein auf die Provisionen aus den unmittelbar von ihm vermittelten oder abgeschlossenen Geschäften, sondern finden ihren Niederschlag auch in jenen Provisionen, die ihm insgesamt aus den von ihm neu geschaffenen Geschäftsverbindungen zufließen. Dieser Grundsatz gilt uneingeschränkt jedoch im Wesentlichen nur 30 für Provisionen für jene Nachbestellungen, die dem Unternehmer während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses zugehen. Für Nachbestellungen, die erst nach Beendigung des Handelsvertretervertrages erfolgen, gebührt dem Handelsvertreter grds (zur nachvertraglichen Provision siehe § 11 HVertrG) keine Provision mehr. An deren Stelle soll mit Ende des Vertragsverhältnisses bei Vorliegen der im Gesetz normierten Anspruchsvoraussetzungen der Ausgleichsanspruch als eine Art kapitalisierte Restvergütung treten (Küstner in Küstner/ Thume, Ausgleichsanspruch8 8 Rz 4; zur Rechtsnatur und Funktion siehe auch ausführlich Ball, Rechtsnatur und Funktion des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in Saenger/Schulze (Hrsg), Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters [2000]). Provisionsverluste des Handelsvertreters können bei Beendigung des 31 Handelsvertreterverhältnisses aber nicht nur aus nicht mehr zustande kommenden künftigen Geschäften entstehen, zu einem Provisionsverlust kommt es auch dann, wenn der Anspruch des Handelsvertreters auf Provisionen für solche Geschäfte, die erst nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses ausgeführt („Überhangprovisionen“) oder durch die überwiegende Tätigkeit des Handelsvertreters überhaupt erst abgeschlossen wurden (§ 11 Abs 1 HVertrG; „nachvertragliche“ Provision), zulässigerweise abbedungen wurde („Provisionsverzichtsklausel“; zur Zulässigkeit von solchen Provisionsverzichtsklauseln s Körber, Provisionsverzichtsklauseln in Verträgen mit selbstständigen Versicherungsvertretern, wbl 2006, 406; Graf von Westphalen, Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters und Nichtanrechnung einer Alters- und Hinterbliebenenversorgungszusage, DB 2000, 2255; ders, Die Provisionsverzichtsklausel im Spannungsverhältnis zum Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters, DB 2003, 2319, Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch8 16 FN 38 mwN zur d Lit u Rsp). Mit einer solchen Provisionsverzichtsklausel soll der Anspruch des (Versicherungs)Vertreters auf bereits durch die erfolgreiche Vermittlung „verdiente“ (= Provisionsanwartschaft), wenn auch mangels Ausführung des Geschäfts noch nicht entstandene und mangels Abrechnung noch nicht fällig gewordene Provi481

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

sionen mit dem Ende des Vermittlungsverhältnisses erlöschen. Die pauschale Abgeltung solcher vertraglich ausgeschlossenen Überhangprovisionen hat vor allem bei der Vermittlung von Dauerschuldverhältnissen, wie zB im Telekombereich oder bei Sukzessivlieferungsverträgen, und im Bereich der Vermittlung von Sachversicherungsverträgen Bedeutung. In beiden Fällen wird der Vertrag noch während des aufrechten Vermittlungsverhältnisses zwischen dem Unternehmer und dem Kunden abgeschlossen, aber erst oder noch lange nach Beendigung des Handelsvertretervertrages ausgeführt (zur Ausführung siehe § 9 HVertrG). Zwar hat der Handelsvertreter nach dem G auch in einem solchen Fall Anspruch auf Provision für jene Lieferungen/Leistungen, die erst nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses erfolgen, allerdings kann dieser Anspruch eben zulässigerweise abbedungen werden. 32 Umgekehrt besteht daher dann keine Notwendigkeit für einen Ausgleich, wenn der Handelsvertreter auch nach Ende des Vertragsverhältnisses weiterhin Anspruch auf Provision hat. Dies kann zB dann der Fall sein, wenn zwischen Geschäftsherrn und Handelsvertreter eine derartige Vereinbarung getroffen wird. 33 Versteht man den Ausgleich als kapitalisierten Provisionsanspruch, folgt daraus aber auch bei richtigem Verständnis, dass der Ausgleich niemals höher sein kann als die kumulierten Provisionen, die der Handelsvertreter bei einer Vertragsfortsetzung aus Geschäften mit von ihm bis zur Vertragsbeendigung neu geworbenen Stammkunden (= ausgleichspflichtige Kunden) noch hätte verdienen können (so auch Küstner in Küstner/Thume, Ausgleichsanspruch8 19 Rz 34). Waren Folgegeschäfte mit vom Handelsvertreter neu zugeführten Kunden aufgrund einer vertraglichen Regelung schon während des aufrechten Bestandes des Handelsvertreterverhältnisses schon nicht (mehr) provisionspflichtig, dann hätte der Handelsvertreter auch bei (gedachter) Fortsetzung des Vermittlungsverhältnisses über den Endzeitpunkt hinaus aus solchen Geschäften keine Provisionen mehr erzielen können, sodass es mangels eines erlittenen Provisionsverlustes auch für eine Ausgleichszahlung an einer Grundlage fehlt. C. „Sozialanspruch“ 34 Es ist mittlerweile hA, dass der Ausgleichsanspruch nicht als soziale

Schutzbestimmung zugunsten des Handelsvertreter aufzufassen ist, weshalb zB auch bei der Billigkeitsprüfung jene Aspekte außer Betracht zu bleiben haben, die sich nur auf soziale Gesichtspunkte beziehen (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 7 zu § 89 b; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 892; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 3 zu § 89 b; 482

§ 24

Ausgleichsanspruch

Emde, Die GmbH als Handelsvertreter, GmbHR 1999, 1005; aA dBVerfG 22. 8. 1995, 1 BvR 1624/92 = WM 1995, 1761, wonach der Ausgleichsanspruch neben seiner Vergütungsfunktion auch einen Beitrag zur sozialen Absicherung des Handelsvertreters leisten soll). Daran ändert auch nichts, dass ein solcher Ausgleich auch im Fall des Todes oder bei Eigenkündigung des Handelsvertreters wegen Krankheit oder Alter zusteht. Da die soziale Schutzbedürftigkeit des Handelsvertreters keine Rolle 35 spielt, können auch Handelsvertreter in der Rechtsform einer juristischen Person oder Personengesellschaft einen Ausgleichsanspruch geltend machen (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 893; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 4 zu § 89 b; Emde, Die GmbH als Handelsvertreter, GmbHR 1999, 1005), auch wenn die ausgleichswahrende Auflösung wegen Alters, Krankheit oder Gebrechen von einer HandelsvertreterGmbH nach hM nicht geltend gemacht werden kann (Emde, Die GmbH als Handelsvertreter, GmbHR 1999, 1005 mwNw zur dRsp, aA Arndt, Alters- oder krankheitsbedingte Kündigung bei Handelsvertretungs-Gesellschaften: Erhaltung des Ausgleichsanspruchs durch Formwechsel? DB 1999, 1789; OLG München 4. 12. 2002, 7 U 3474/02 = DB 2003, 337 [Ausgleichsanspruch bei Kündigung wegen Krankheit bzw Alters ihres Gesellschafter-Geschäftsführers, wenn der Handelsvertretervertrag so ausgestaltet ist, dass das Vertragsverhältnis „mit der Person des Geschäftsführers steht und fällt“; differenzierend Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1158). D. Schadenersatz- bzw Bereicherungsanspruch Weitgehend unstr ist mittlerweile auch, dass der Ausgleich weder 36 Schadenersatz-, noch Bereicherungs- oder Abfertigungsanspruch ist (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 892; Küstner in Küstner/Thume, Ausgleichsanspruch8 21 Rz 40; von Hoyningen/Huene, MünchKommHGB2 § 89 b Rz 5). E. Eigene Stellungnahme Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters (vgl dazu den Zweck 37 des Ausgleichsanspruchs beim Versicherungsvertreter gleich unten; ausführlich dazu auch § 26 d HVertrG) ist ein zusätzlicher Vergütungsanspruch, und zwar für den neben der reinen Vermittlungsbzw Abschlusstätigkeit erfolgten Aufbau beständiger Geschäftsverbindungen zwischen den neu geworbenen Kunden und dem Unternehmer bzw für die wesentliche Erweiterung bereits zwischen dem Unternehmer und seinen Kunden bestehender Geschäftsverbindun483

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

gen, soweit dieser Auf- oder Ausbau mit der Zahlung der Provisionen für die einzelnen Geschäftsabschlüsse bis zum Ende des Handelsvertreterverhältnisses noch nicht (vollständig) abgegolten ist. Voraussetzung für einen solchen zusätzlichen Vergütungsanspruch ist allerdings, dass der Handelsvertreter infolge der Vertragsbeendigung weitere Provisionen aus diesen von ihm neu geschaffenen Geschäftsverbindungen nicht mehr realisieren kann. Der Ausgleich tritt damit als zusätzlicher Anspruch idR neben die während des Vertragsverhältnisses aus den einzelnen Geschäftsabschlüssen verdienten Provisionen. 38 Der Ausgleichsanspruch soll nicht allein die durch die Tätigkeit des Handelsvertreters bewirkte Erhöhung des good will beim Unternehmer abgelten; führt die Tätigkeit des Handelsvertreters zwar zu einer Erhöhung des Werts des Unternehmens des Unternehmers, ohne dass diese Werterhöhung aber in der Schaffung neuer dauerhafter Geschäftsverbindungen besteht, wie zB bei Aufbau einer Außendienstoder Vertriebsorganisation, dann gebührt dem Handelsvertreter dafür allein noch kein Ausgleich. Voraussetzung für das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs ist auf Unternehmerseite daher immer der Aufbau neuer und beständiger Geschäftsverbindungen oder eben die wesentlichen Erweiterung solcher bereits bestehender Geschäftsverbindungen mit den Kunden des Unternehmers. 39 Anders stellt sich die Situation hingegen beim Versicherungsvertreter dar, bei dem der Ausgleichsanspruch idR kein zusätzlicher Vergütungsanspruch ist, sondern als „Provisionssurrogat“ an die Stelle bereits verdienter Provisionen, die aber aufgrund einer vereinbarten Provisionsverzichtsklausel mit Ende des Vermittlungsverhältnisses entfallen, tritt (Küstner in Küstner/Thume, Ausgleichsanspruch8 18 Rz 32; Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsagenten „analog“ § 24 HVertrG, wbl 2004, 53). Der Versicherungsvertreter hat nämlich – anders als der Warenvertreter – schon nach der gesetzlichen Konzeption keinen Anspruch auf Provisionen für Folgegeschäfte, die ohne seine unmittelbare Mitwirkung mit von ihm dem Versicherungsunternehmen neu zugeführten Versicherungsnehmern zustande kommen (siehe dazu ausführlich § 26 b HVertrG). 40 Für die richtige Lösung der Frage, ob ein Handelsvertreter am Ende seines Vertragsverhältnisses einen Ausgleichsanspruch gelten machen kann, kommt es daher entscheidend darauf an, ob die Tätigkeit des Handelsvertreters zur Schaffung neuer, beständiger Geschäftsverbindungen mit dem Unternehmer geführt hat und ob diese Schaffung neuer Kundenbeziehungen bereits während des aufrechten Vertragsverhältnisses zur Gänze abgegolten wurde oder nicht. 484

§ 24

Ausgleichsanspruch IV. Anspruchsberechtigter A. Handelsvertreter 1. Allgemeines

Der Ausgleichsanspruch gebührt bei Vorliegen sämtlicher im G ge- 41 nannter Anspruchsvoraussetzungen allen Handelsvertretern. Darüber hinaus steht dieser Anspruch analog unter bestimmten Voraussetzungen auch anderen Absatzmittlern (Vertragshändler, Franchisenehmer; Kommissionsagent) zu. Gem § 1 Abs 1 HVertrG ist Handelsvertreter, wer von einem anderen 42 mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften, ausgenommen über unbewegliche Sachen, in dessen Namen und für dessen Rechnung ständig betraut ist und diese Tätigkeit selbstständig und gewerbsmäßig ausführt. Wesentliche Merkmale sind demnach Selbstständigkeit, Gewerbsmäßigkeit, Vermittlung oder Abschluss im fremden Namen und für fremde Rechnung sowie schließlich ständige Betrauung (s dazu ausführlich § 1 HVertrG). Die von den Parteien gewählte Vertragsbezeichnung, wie etwa Ver- 43 triebsvertrag, Generalvertretung, (Vertrags-)Händlervertrag, Handelsagent oÄ, ist dabei grds rechtlich unerheblich. Es kommt auf die vertragliche Gestaltung, vor allem aber auf deren tatsächliche Handhabung in der Praxis an, dh darauf, wie der Vertrag in der Praxis „gelebt“ wird (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 5 zu § 84 mwN; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 33). Handelsvertreter kann jede natürliche oder juristische Person sein, 44 wie GmbH, AG, Verein, Genossenschaft (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 8 zu § 84), Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigungen (EWIV), Europäische Gesellschaften (SE) oder die rechtsfähigen (§ 105 UGB) Personengesellschaften Offene Gesellschaft (OG; §§ 105 ff UGB [BGBl I 2005/120]) oder Kommanditgesellschaft (KG; §§ 161 ff UGB [BGBl I 2005/120]. Handelsvertreter ist in diesem Fall die Gesellschaft, nicht die einzelnen Gesellschafter. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GesbR) ist nach hM nicht 45 rechtsfähig (Aicher in Rummel, ABGB I3 Rz 13 zu § 26) und kann daher als solche nicht Handelsvertreter sein. Hier sind es die einzelnen Gesellschafter selbst, die Handelsvertreter und damit Vertragspartner des Unternehmers werden, auch wenn sie im Vertrag unter einer gemeinsamen Bezeichnung auftreten (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 9 zu § 84). 485

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

46 Auch die stille Gesellschaft als reine Innengesellschaft kann nicht

Handelsvertreter sein, ein stiller Gesellschafter kann sich lediglich am Unternehmen eines Handelsvertreters beteiligen (§§ 179 ff UGB idF BGBl I 2005/120). 47 Minderjährige oder andere nicht voll geschäftsfähige Personen kön-

nen als Handelsvertreter tätig werden, benötigen zum Abschluss des Handelsvertretervertrages aber die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters (OGH 16. 7. 2004, 8 ObA 68/04 i) und die Genehmigung des Pflegschaftsgerichts (Pichler in Rummel, ABGB I3 Rz 13 ff zu §§ 154, 154 a). Nach L (Stabentheiner in Rummel, ABGB I3 Rz 1 zu § 152 ABGB) und Rsp (OGH 16. 7. 2004, 8 ObA 68/04 i) sind die §§ 151 Abs 2 und 152 ABGB einschränkend auszulegen (sa § 8 Abs 1 GewO: „Voraussetzung der Ausübung eines Gewerbes durch eine natürliche Person ist ihre Eigenberechtigung.“). Zwar kann sich gemäß § 152 ABGB ein mündig minderjähriges Kind, soweit nicht anderes bestimmt ist, selbstständig durch Vertrag zu Dienstleistungen – ausgenommen zu Dienstleistungen aufgrund eines Lehr- oder sonstigen Ausbildungsvertrages – verpflichten; allein der Umstand aber, dass der Vermittler im Unterschied zum „klassischen“ freien Dienstvertrag ein Entgelt nur bei Bewirken eines Erfolges erhält, steht einer Einordnung der Tätigkeit nach § 152 erster Halbsatz ABGB entgegen (OGH 16. 7. 2004, 8 ObA 68/04 i). 48 Für den Anspruch auf Ausgleich spielt es – anders als zB in Deutsch-

land, wo nur hauptberuflich tätige Handelsvertreter Anspruch auf Ausgleich haben (s § 92 b iVm § 89 b dHGB) – keine Rolle, ob der Handelsvertreter haupt- oder nur nebenberuflich für den Unternehmer tätig ist. Der neben seinem ordentlichen Beruf tätige Handelsvertreter ist daher ebenso ausgleichsberechtigt (OGH 9. 9. 1999, 8 ObS 183/99 s = DRdA 2000, 341 [Weiß]). 49 Für den Anspruch auf Ausgleich unerheblich ist es auch, ob es sich

beim Handelsvertreter um einen Vermittlungs- oder Abschlussvertreter handelt. 50 Auch einem Einkaufsvertreter kann bei Vorliegen der Anspruchsvor-

aussetzungen uU ein Ausgleich zustehen. 51 Nicht notwendig ist es für einen Anspruch auf Ausgleich schließlich,

dass der Handelsvertreter die Vermittlungs- bzw Abschlusstätigkeit persönlich ausübt. Ein Ausgleichsanspruch steht einem Handelsvertreter daher auch dann zu, wenn er sich als Hauptvertreter zur Erfüllung seiner ihm aus dem Handelsvertreterverhältnis obliegenden Pflichten Untervertreter bedient. Auch für die von den echten Untervertretern aufgebauten Geschäftsverbindungen steht dem Haupt486

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Ausgleichsanspruch

vertreter gegenüber seinem Unternehmer unter bestimmten Voraussetzungen ein Ausgleichsanspruch zu (Ordemann, Der „Generalvertreter“ und sein Ausgleichsanspruch, BB 1964, 1323; Schlechtriem, Ausgleichsansprüche des Hauptvertreters, BB 1971, 1540). 2. „Mehrstufiges“ Vertreterverhältnis Ein Handelsvertreter kann gem § 1 Abs 2 HVertrG auch selbst Unter- 52 nehmer sein. Damit spricht das G das „mehrstufige“ Handelsvertreterverhältnis (Strukturvertrieb, Multi-Level-Marketing, uÄ) an, bei dem sich der Handelsvertreter („Hauptvertreter“) zur Erfüllung seiner Verpflichtungen aus dem Handelsvertretervertrag selbst weiterer Handelsvertreter („Untervertreter“) bedient. Keine Handelsvertreter sind jedoch die Angestellten des Handelsvertreters, da diese nicht selbstständig tätig sind. Abhängig davon, wer Vertragspartner des Untervertreters ist, unter- 53 scheidet man zwischen dem „echten“ und dem „unechten“ Untervertreter. a) Ausgleichsanspruch des Hauptvertreters Ausgleichsrechtlich unproblematisch sind idR jene Fälle, in denen ein 54 Hauptvertreter einen oder mehrere „echte“ Untervertreter einsetzt. Diese stehen nur mit ihm, nicht aber mit dem Unternehmer in einem Vertragsverhältnis. Die von den echten Untervertretern (an den Unternehmer) vermittelten Geschäfte werden – auch wenn sie direkt zwischen Unternehmer und Kunden zustande kommen – dem Hauptvertreter zugerechnet. Letzterer erhält dafür eine Provision und zahlt daraus seine echten Untervertreter. Durch diese Zurechnung werden die vom echten Untervertreter für den Unternehmer geworbenen Kunden ausgleichsrechtlich so behandelt, als ob sie dem Unternehmer vom Hauptvertreter neu zugeführt worden wären. Für die – auch vom echten Untervertreter – neu zugeführten Kunden steht dem Hauptvertreter – und nur diesem – gegen den Unternehmer bei Vorliegen der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen ein Ausgleich zu. Von diesem Ausgleich hat er bei Beendigung des echten Untervertretervertrages einen Teil als Ausgleich des echten Untervertreters zu leisten. Der Fall ist daher nicht anders zu behandeln, als wenn der „Hauptvertreter“ keine selbstständigen echten Untervertreter, sondern angestellte Provisionsvertreter einsetzen würde. Für die Frage, ob überhaupt neue Kunden zugeführt wurden, kommt 55 es auch im Verhältnis Hauptvertreter – echter Untervertreter allerdings darauf an, ob die vom echten Untervertreter akquirierten Kunden für den Unternehmer des Hauptvertreters neu waren, der Un487

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

ternehmer mit diesen vom Untervertreter geworbenen Kunden daher noch in keiner ständigen Geschäftsverbindung stand. Unerheblich für die Ausgleichsberechtigung des echten Untervertreters gegenüber seinem Hauptvertreter ist es aber, ob die vom Untervertreter akquirierten Kunden für den Hauptvertreter neu sind. Dies wird bei der Geltendmachung von Ausgleichsansprüchen von echten Untervertretern häufig übersehen. 56 In mehrstufigen Vertriebsorganisationen, in denen mehrere „unechte“

Untervertreter (zum Begriff siehe § 1 HVertrG) als Verkaufsleiter, Gebietsleiter, Bezirksleiter oÄ, in irgendeiner Form an der Zuführung neuer Kunden mitwirken, bereitet die Feststellung des Anspruchsberechtigten oft beträchtliche Schwierigkeiten (Viehböck, Strukturvertrieb und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters – Anm zur OGHE vom 1. 4. 1998, 9 ObA 44/98 f, wbl 1998, 434). Dies ist insb dort der Fall, wo nur der Vertreter auf der untersten Vertriebsstufe direkten werbenden Kontakt zum Kunden hat, die anderen, übergeordneten Vermittler aber – abhängig, auf welcher Stufe der Vertriebshierarchie sie sich befinden – überwiegend bis ausschließlich mit der Organisation und Betreuung (zB Auswahl der Vertreter, Schulung, Überwachung, etc) des Absatzsystems beschäftigt sind. Fraglich ist, ob auch die Vertreter auf den höheren Vertriebsstufen solcher mehrstufigen Vertriebsorganisationen noch eine ausgleichsfähige werbende Tätigkeit entfalten, oder ob sie nur – da sie idR keinen direkten Kontakt zum Kunden haben – nicht ausgleichsfähige verwaltende Aufgaben erfüllen. Auch wenn Mitursächlichkeit des Handelsvertreters (anders die Situation beim Versicherungsvertreter; § 26 b HVertrG) am Zustandekommen des Geschäfts zwischen Unternehmer und Kunden für den Anspruch des Handelsvertreters auf Provision und – nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses – Ausgleich genügt, wird allein die Auswahl von Untervertretern oder deren Schulung und Überwachung keine derartige Mitursächlichkeit mehr begründen können. Die Rsp (OGH 1. 4. 1998, 9 ObA 44/98 f) gewährt solchen, den Vermittlern auf den unteren Vertriebsstufen übergeordneten „Handelsvertretern“ dann einen Ausgleich, wenn diese mittelbar für die erfolgreiche Kundenzuführung eines anderen „unechten“ Untervertreters an den Unternehmer ursächlich sind, weil sie diese Untervertreterorganisation aufbauen, unterstützen und weiterbilden. Ein solcher „Handelsvertreter“ ist nach der A der Rsp daher damit betraut, für die Erweiterung der Umsätze des Unternehmers zu wirken, und seine nach dem Vertrag geschuldete Tätigkeit somit unentbehrliche Voraussetzung für das Arbeiten der Untervertreter und daher mitursächlich für die von ihnen vermittelten Abschlüsse. Vermittlend 488

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Ausgleichsanspruch

und damit ausgleichsrelevant – so die Rsp – ist die Tätigkeit des Handelsvertreters dann, wenn die umsatzfördernde Kundenzuführung und damit die Schaffung eines Kundenstamms durch andere Vermittler (Berater) erfolgt, die zu dieser Zeit dem Handelsvertreter organisatorisch unterstellt waren und von ihm geschult und betreut wurden. Dabei sei nicht die Eigenschaft als Team- oder Gruppenleiter oder die Einschulung allein maßgeblich, sondern die laufende Mitwirkung an der Umsatzsteigerung. Der bloße Aufbau einer Vertreterorganisation durch Schulung und Werbung ist hingegen dann nicht ausgleichsbegründend, wenn damit nicht eine gewisse auf den laufenden Umsatz einwirkende und diesen steigernde mittelbare Vermittlungstätigkeit des Handelsvertreters begründet wurde, dh wenn nicht nach Schaffung der Voraussetzungen für die Kundenzuführung Geschäftsverbindungen hergestellt wurden (OGH 1. 4. 1998, 9 ObA 44/98 f). Die infolge der Vertragsbeendigung entgehenden, auf den Umsätzen der Untervertreter basierenden Provisionen sind daher nur insofern ausgleichsrelevant, als sie nicht für die verwaltende, sondern für die mittelbar vermittelnde Tätigkeit des übergeordneten Vertreters zugeflossen sind. Die vom Unternehmer gezahlten „Superprovisionen“ müssen bei der Ermittlung des Rohausgleichs insofern unberücksichtigt bleiben, als sie dem Hauptvertreter für seine verwaltende Tätigkeit zufließen (so auch Viehböck, Strukturvertrieb und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters – Anm zur OGHE vom 1. 4. 1998, 9 ObA 44/98 f, wbl 1998, 434). Es ist daher im Einzelfall eine Aufteilung zwischen der vermittelnden und der verwaltenden Tätigkeit des Hauptvertreters vorzunehmen (OGH 1. 4. 1998, 9 ObA 44/98 f). Dies wird in der Praxis nicht immer leicht sein; grds wird man aber annehmen können, dass je weiter ein solcher „Gebietsleiter“ innerhalb der Vertriebshierarchie aufgestiegen ist, desto geringer seine noch mittelbar werbende Tätigkeit sein wird. Die Rsp übersieht allerdings, dass eine zum allergrößten Teil mit der 57 Werbung und Schulung neuer Handelsvertreter betraute Person nur mehr schwer die gesetzliche Definition des § 1 HVertrG erfüllen wird; denn das Suchen, Finden und Schulen von selbstständigen Vermittlern hat wohl nichts mehr mit der selbstständigen und gewerbsmäßigen Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften in fremden Namen und auf fremde Rechnung zu tun. Damit fehlt es aber schon an dieser grundlegenden Voraussetzung für den Ausgleichsanspruch. Selbst wenn man aber diese Tätigkeit noch als solche eines Handels- 58 vertreters ansehen könnte, handelt es sich bei diesen Tätigkeiten richtigerweise um nicht ausgleichsfähige verwaltende Tätigkeiten. Andernfalls müssten nämlich sämtliche anderen verwaltenden Tätigkeiten 489

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

ebenfalls als mitursächlich für den Geschäftsabschluss angesehen werden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die auf den höheren Stufen tätigen Handelsvertreter häufig vom Vermittlungserfolg der auf den unteren Stufen tätigen Handelsvertreter abhängige „Superprovisionen“ verdienen (so auch zutr Schlechtriem, Ausgleichsansprüche des Hauptvertreters, BB 1971, 1540). b) Ausgleichsanspruch des Untervertreters 59 Auch der Untervertreter hat bei Vorliegen sämtlicher Anspruchsvor-

aussetzungen bei Beendigung seines Handelsvertreterverhältnisses Anspruch auf Ausgleich. Abhängig davon, ob es sich um ein „echtes“ oder „unechtes“ Untervertreterverhältnis handelt, richtet sich der Anspruch entweder gegen den Hauptvertreter (beim „echten“ Untervertreterverhältnis) oder gegen den Unternehmer (beim „unechten“ Untervertreterverhältnis) als den jeweiligen Vertragspartner des Untervertreters. Damit nicht verwechselt werden darf aber, wem gegenüber – dem Hauptvertreter oder dem Unternehmer des Hauptvertreters – die Anspruchsvoraussetzung der „Zuführung neuer Kunden“ erfüllt sein muss, dh für wen die vom Untervertreter geworbenen Kunden neu sein müssen. Diese müssen nämlich sowohl beim „echten“ als auch beim „unechten“ Untervertreterverhältnis für den Unternehmer des Hauptvertreters, nicht aber für den Hauptvertreter selbst neu sein. (1) „Echter“ Untervertreter 60 Die vom Hauptvertreter eingesetzten Untervertreter sind gegenüber

dem Hauptvertreter – nicht aber gegenüber dem Unternehmer – selbst Handelsvertreter. Auf dieses Rechtsverhältnis zwischen Hauptvertreter und seinen echten Untervertretern ist daher das HVertrG anwendbar (durch [die Einfügung des] Abs 2 in § 1 HVertrG, der dem § 84 Abs 3 dHGB nachgebildet wurde, sollte nach den Mat [578 BlgNR 18. GP, 10] das Handelsvertreterrecht auch auf das Verhältnis Handelsvertreter – Subvertreter ausgedehnt werden und daher auch dann anzuwenden sein, wenn ein Handelsvertreter einen anderen [= Subvertreter] damit beauftragt, im Namen und für Rechnung seines Unternehmers [= Geschäftsherr] iSd § 1 Abs 1 HVertrG tätig zu werden; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 31 zu § 84) Dabei spielt es auch keine Rolle, dass der Untervertreter vom Hauptvertreter damit beauftragt wird, im Namen und für Rechnung von dessen Unternehmer Verträge zu vermitteln oder abzuschließen (Jabornegg, HVG Erl 4.1.). 61 Den Hauptvertreter treffen gegenüber seinem Untervertreter alle jene Pflichten, die sonst dem Unternehmer gegenüber seinem Handelsvertreter obliegen (Jabornegg, HVG Erl 4.1. zu § 1). 490

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Ausgleichsanspruch

Gegenüber seinem Unternehmer hat der Hauptvertreter einen Provi- 62 sionsanspruch auch für die von seinem Untervertreter vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfte. Da im Verhältnis Hauptvertreter – Untervertreter das HVertrG gilt, 63 hat der Untervertreter bei Vorliegen der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen des § 24 HVertrG auch Anspruch auf Ausgleich. Der Anspruch richtet sich gegen den Vertragspartner des Untervertreters, also gegen den Hauptvertreter. Voraussetzung dafür ist, dass das Vertragsverhältnis des Untervertreters mit dem Hauptvertreter ausgleichswahrend aufgelöst wurde. Ein Ausgleichsanspruch des echten Untervertreters gegenüber dem Vertragspartner (= Unternehmer) des Hauptvertreters besteht hingegen nicht. Löst der Hauptvertreter das Handelsvertreterverhältnis mit dem ech- 64 ten Untervertreter auf, weil auch sein eigener Handelsvertretervertrag mit dem Unternehmer beendet wurde, stellt sich zwangsläufig die Frage nach dem Unternehmervorteil des Hauptvertreters. Hat der Hauptvertreter bei Beendigung seines Vertragsverhältnisses mit dem Unternehmer selbst einen Ausgleichsanspruch, so wird dieser Ausgleichsanspruch regelmäßig auch die dem Unternehmer vom Untervertreter neu zugeführten Stammkunden bzw intensivierten Altkunden umfassen. Die werbende bzw vermittelnde Tätigkeit des Untervertreters wirkt sich daher auch auf die Höhe des Ausgleichsanspruchs des Hauptvertreters aus. Denn beim echten Untervertreterverhältnis ist der Untervertreter gegenüber dem Unternehmer nur Erfüllungsgehilfe des Hauptvertreters. Die vom Untervertreter vermittelten Geschäfte werden – genauso wie Geschäfte, die von Angestellten des Hauptvertreters vermittelt werden – dem Hauptvertreter zugerechnet, auch wenn die Geschäfte hier direkt zwischen Unternehmer und vom Untervertreter geworbenen Kunden zustande kommen. Die Provision aus diesen Geschäften fließt daher auch direkt dem Hauptvertreter zu, der daraus seine Untervertreter bezahlt. Die Provisionen für die vom Untervertreter neu zugeführten Kunden erhöhen folglich auch den Ausgleichsanspruch des Hauptvertreters. Jener Teil des Ausgleichsanspruchs, der auf die vom Untervertreter für den Unternehmer neu geschaffenen Geschäftsverbindungen entfällt, stellt im Verhältnis Hauptvertreter – Untervertreter den Unternehmervorteil (§ 24 Abs 1 Z 2 HVertrG) des Hauptvertreters dar (zB BGH 13. 3. 1969, VII ZR 48/67 = BB 1969, 510; Küstner in Küstner/Thume, Ausgleichsanspruch8 235 Rz 64). Während die Frage, ob es überhaupt zu einer Zuführung neuer Kunden gekommen ist, in Bezug auf den Unternehmer (= Vertragspartner des Hauptvertreters) geprüft werden muss, kommt es bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzung des er491

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

heblichen Unternehmervorteils darauf an, dass beim Hauptvertreter dieser Vorteil eintreten kann. Da es für den Unternehmervorteil nicht unbedingt darauf ankommt, dass der Unternehmer mit den vom Handelsvertreter neu zugeführten Kunden weiterhin selbst Geschäfte abschließt, sondern auch ein mittelbarer Vorteil genügt, hat der Untervertreter auch bei Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses zwischen Hauptvertreter und Unternehmer grds Anspruch auf Ausgleich, wenn dem Hauptvertreter ein Ausgleich zugeflossen ist. 65 Am erheblichen Unternehmervorteil beim Hauptvertreter ändert sich auch nichts, wenn dem Hauptvertreter vom Unternehmer zwar kein Ausgleich, aber eine Altersversorgung gezahlt wird (Küstner in Küstner/Thume, Ausgleichsanspruch8 236 Rz 66). 66 Probleme bereiten können jene Fälle, in denen der zwischen Unternehmer und Hauptvertreter bestehende Handelsvertretervertrag ausgleichsschädlich, zB durch Eigenkündigung des Hauptvertreters ohne begründeten Anlass, aufgelöst wird. Grds kann sich in einem solchen Fall der Hauptvertreter nicht einfach darauf berufen, dass mangels eines eigenen Ausgleichsanspruchs ihm durch die Beendigung des Untervertretervertrages kein Unternehmervorteil verblieben ist (Küstner in Küstner/Thume, Ausgleichsanspruch8 572 Rz 217 ff). Es wäre im Ergebnis unbillig, wenn man in einem solchen Fall dem Untervertreter für die Zuführung neuer Kunden bzw eine wesentliche Erweiterung bestehender Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmer und Kunden automatisch den Ausgleich versagen würde. Die zum Verlust des Ausgleichsanspruchs des Hauptvertreters führende Eigenkündigung des Hauptvertreters ist hier uU wie eine willkürliche, ohne sachliche Rechtfertigung erfolgte Betriebseinstellung zu behandeln. Für das Entstehen eines Ausgleichsanspruch kommt es schließlich nicht darauf an, dass der Unternehmer (hier: der Hauptvertreter) den ihm vom Handelsvertreter (hier: Untervertreter) geschaffenen erheblichen Vorteil tatsächlich nützt; es genügt vielmehr die Möglichkeit, sich diese Vorteile zuzuwenden. 67 Endet der Handelsvertretervertrag zwischen Unternehmer und Hauptvertreter aus wichtigem, vom Hauptvertreter verschuldeten Grund ohne Ausgleichsanspruch, und muss der Hauptvertreter deshalb seinerseits seine Untervertreterverträge auflösen, kann der Untervertreter ebenfalls seinen Ausgleichsanspruch gegen den Hauptvertreter geltend machen. (2) „Unechter“ Untervertreter 68 Beim „unechten“ Untervertreterverhältnis besteht zwischen Haupt-

vertreter und Untervertreter keine direkte Vertragsbeziehung. Der 492

§ 24

Ausgleichsanspruch

Handelsvertretervertrag kommt hier vielmehr direkt zwischen Unternehmer und unechtem Untervertreter zustande. Er kann dabei entweder direkt vom Unternehmer mit dem Untervertreter abgeschlossen werden, oder aber er wird vom Hauptvertreter im Namen des Unternehmers, sohin als dessen (offener) Stellvertreter abgeschlossen. Auch der zuletzt genannte Fall ändert aber selbstverständlich nichts daran, dass der Handelsvertretervertrag direkt zwischen vom Hauptvertreter vertretenen Unternehmer und dem unechten Untervertreter zustande kommt. Der Hauptvertreter wird daher auch in diesem Fall nicht Vertragspartner des unechten Untervertreters. Dies gilt auch dann, wenn der Unternehmer die an den oder die Untervertreter zu zahlenden Provisionen an den Hauptvertreter zur Weiterleitung an den oder die unechten Untervertreter zahlt. Daraus folgt, dass bei Beendigung des unechten Untervertretervertra- 69 ges ein Ausgleich nur gegen den Unternehmer als alleinigem Vertragspartner des unechten Untervertreters, niemals aber gegen den Hauptvertreter geltend gemacht werden kann (OGH 27: 4. 1999, 4 Ob 79/99 t [Fiat]). Dies gilt auch für jene Fälle, in denen die Provisionen der Untervertreter vom Hauptvertreter ausgezahlt werden. Hier fungiert der Hauptvertreter nämlich bloß als Zahlstelle des Unternehmers, er zahlt aber die Provisionen nicht aufgrund einer eigenen gegenüber dem Untervertreter bestehenden vertraglichen Verpflichtung. (3) Ausgleichsanspruch im Strukturvertrieb Bei den klassischen Strukturvertrieben wird dem Hauptvertreter aber 70 oft auch schon deshalb kein Ausgleichsanspruch zustehen, weil die ihm organisatorisch unterstellten Untervertreter typischerweise Produkte an Endverbraucher verkaufen und damit – allerdings abhängig von der Art der vertriebenen Produkte – zwischen Kunden und Unternehmer keine dauerhaften Geschäftsverbindungen herstellen, dh dem Unternehmer keine Stammkunden zuführen, die Folgegeschäfte tätigen. Hier hat schon der Untervertreter mangels Zuführung von Stammkunden keinen Ausgleichsanspruch gegenüber dem Unternehmer. Wenn aber der Untervertreter dem Unternehmer keine neuen Stammkunden zuführt, dann müsste das eigentlich auch für den Hauptvertreter gelten, es sei denn, man betrachtet im Verhältnis Unternehmer – Hauptvertreter nicht die Endkunden, an welche die Produkte abgesetzt werden, als neu zugeführte Kunden iSd § 24 HVertrG, sondern vielmehr die vom Hauptvertreter für den Unternehmer geworbenen Untervertreter. Tatsächlich liegt ja der Mehrwert, den der Hauptvertreter dem Unternehmer verschafft, in der Werbung 493

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

zahlreicher neuer Untervertreter, die wiederum neue Untervertreter werben etc und damit zahlreiche neue Absatzwege für den Unternehmer eröffnen. Die Situation des Hauptvertreters, dessen weitaus überwiegende Tätigkeit in einem Strukturvertrieb es ist, neue Untervertreter zu finden, aber nicht, die Vertragsprodukte direkt an Endverbraucher zu vertreiben, unterscheidet sich nicht wesentlich von jener eines Handelsvertreters, der neue Händler akquiriert, die ihrerseits die Vertragsprodukte dann erst an die Endverbraucher absetzen. Wenn die Rsp daher vereinzelt (zB BGH 24. 6. 1971, VII ZR 223/69 = NJW 1971, 1610) einem Hauptvertreter in einem Strukturvertrieb mit unechten Untervertreter, welche auf der untersten Stufe die Produkte an Endverbraucher vertreiben, einen Ausgleichsanspruch für den „Aufbau einer Vertriebsorganisation“ zugesprochen hat, dann ist das insoweit missverständlich, als der Ausgleich richtigerweise nicht für den Aufbau der Vertriebsorganisation, sondern auch hier für die Akquisition neuer Kunden – in diesem Fall eben nicht die Endverbraucher, sondern die weiteren Untervertreter – gezahlt wurde. Missverständlich ist die Begründung des BGH aber auch deshalb, weil es für den Ausgleich ja nicht nur darauf ankommt, dass dem Unternehmer durch die Tätigkeit des Handelsvertreters erhebliche Vorteile nach Auflösung des Vertragsverhältnisses bleiben, sondern zunächst einmal darum, dass der Handelsvertreter dem Unternehmer neue Stammkunden zugeführt (oder bereits bestehende Geschäftsverbindungen wesentlich erweitert) hat, aus denen erst der Unternehmer diese erheblichen Vorteile durch den Abschluss weiterer Geschäfte ziehen kann (OGH 30. 8. 2006, 7 Ob 122/06 a: dem Unternehmer erwachsen durch die Zuführung von neuen Kunden bzw auch Intensivierung von Altkunden Vorteile jedenfalls dann, wenn eine Wertsteigerung seines Unternehmens durch die Chance, den neuen Kundenstand zu nutzen, eingetreten ist). Würde es tatsächlich nur auf die nach Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses verbleibenden Unternehmervorteile ankommen, hätten plötzlich auch Handelsvertreter einen Ausgleichsanspruch, die zwar für den Unternehmer keine neuen, beständigen Geschäftsverbindungen geschaffen haben, aber dem Unternehmer auf andere Weise – zB durch Maßnahmen zur Senkung der Vertriebskosten, durch Verbesserungsvorschläge hinsichtlich der Vertragsprodukte oÄ – erhebliche Vorteile verschafft haben. Das G spricht aber unmissverständlich davon, dass der Unternehmer oder dessen Rechtsnachfolger „aus diesen Geschäftsverbindungen“ auch noch nach Auflösung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile ziehen kann. 71 Wenn tatsächlich die vom Hauptvertreter dem Unternehmer neu zu-

geführten Untervertreter die „Kunden“ iSd § 24 Abs 1 Z 1 HVertrG 494

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Ausgleichsanspruch

sind, und nicht die von den dem Hauptvertreter organisatorisch unterstellten „unechten“ Untervertretern neu zugeführten Endverbraucher, dann kann dem Hauptvertreter auch ein Ausgleichsanspruch gebühren, der sich nach dem diesen gezahlten Superprovisionen bemisst, wenn die „unechten“ Untervertreter auf der untersten Vertriebsstufe nur Geschäfte zwischen Unternehmer und Endverbraucher vermitteln (ähnlich auch Viehböck, Strukturvertrieb und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters – Anm zur OGHE vom 1. 4. 1998, 9 ObA 44/98 f, wbl 1998, 434). B. Angestellter Provisionsvertreter Im Gegensatz zum selbstständigen Handelsvertreter hat der angestell- 72 te Provisionsvertreter nach ganz hM bei Beendigung seines Dienstverhältnisses keinen Anspruch auf Ausgleich (Küstner in Küstner/ Thume, Ausgleichsanspruch8 31 Rz 12; Schröder, Zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, DB 1958, 43). Dies gilt auch dann, wenn bei Beendigung des Dienstverhältnisses alle im § 24 HVertrG normierten Anspruchsvoraussetzungen vorliegen sollten. Eine analoge Anwendung wird von der hM aufgrund der völlig unterschiedlichen wirtschaftlichen und sozialen Lage des angestellten Provisionsvertreters im Verhältnis zum selbstständigen Handelsvertreter abgelehnt. Ein Ausgleichsanspruch steht bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses 73 auch dann nicht zu, wenn der Arbeitnehmer vor seiner Tätigkeit als angestellter Außendienstmitarbeiter selbstständiger Handelsvertreter war und einen eigenen Kundenstock in das Arbeitsverhältnis zum Nutzen seines Arbeitgebers eingebracht hat, welcher bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiter vom ehemaligen Arbeitgeber genützt werden kann. C. „Freier“ Handelsvertreter Die Schwierigkeit, den selbstständigen Handelsvertreter vom ange- 74 stellten Provisionsvertreter im Einzelnen klar voneinander abzugrenzen, hat in der Rsp (zB OGH 30. 10. 1995, 2 Ob 82/95; OGH 7. 4. 1981, 4 Ob 518/81 = Arb 10.025, OGH 5. 3. 1981, 7 Ob 529/81 = Arb 9945 [„freier Handelsvertreter“]; OLG Wien 8. 9. 2004. 8 RA 121/04 d = ARD 5558/9/2005) dazu geführt, Provisionsvertreter weder als selbstständige Handelsvertreter noch als angestellte Provisionsvertreter einzuordnen. Vielmehr wurde dieses Rechtsverhältnis als „freies Vertreterverhältnis“ bzw der Vermittler – gleichsam als ein Unterfall des „freien“ Dienstnehmers – als „freier Handelsvertreter“ bezeichnet (jüngst noch zB OGH 23. 1. 2002, 9 ObA 280/01 v [selbst495

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

ständiger Versicherungsagent]); OGH 21. 1. 1999, 8 Ob 259/98 s (Vermittlung von „letters“ des EKC) = RdW 1999, 401; [hier grenzt der OGH den selbstständigen Handelsvertreter iSd § 1 HVertrG einerseits vom angestellten Handelsvertreter und andrerseits vom „freien Handelsvertreter“ ab]; OGH 7. 4. 1981, 4 Ob 518/81 = Arb 10.025, OGH 5. 3. 1981, 7 Ob 529/81 = Arb 9945 [„freier Handelsvertreter“]). Nach dieser Rsp soll es zwischen den klassischen Formen des meist für mehrere Auftraggeber tätigen und durch unternehmerische Selbstständigkeit, eigene Betriebsorganisation und Unternehmerrisiko bei Fehlen von Weisungsgebundenheit charakterisierten selbstständigen Handelsvertreters und des in den Betrieb des Dienstgebers integrierten weisungsgebundenen und demnach auch persönlich abhängigen angestellten Provisionsvertreters („angestellter Handelsvertreter“) im Rahmen des allgemeinen Begriffs des „freien“ Dienstvertrages den Typus des „freien“ Handelsvertreters geben. Auch dessen Arbeitsbedingungen – so die Rsp – werden zwar so frei wie möglich gestaltet, er ist aber von dem meist einzigen Geschäftsherrn selbst bei nebenberuflicher Tätigkeit wirtschaftlich abhängig und demnach in ähnlicher Weise wie ein Angestellter schutzbedürftig und mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit nicht Unternehmer. Wenn ein aufgrund eines freien Dienstvertrages tätiger Vermittler vom seinem einzigen Unternehmer wirtschaftlich abhängig ist, dann sei er eine „arbeitnehmerähnliche“ Person (so OGH 21. 1. 1999, 8 Ob 259/98 s [Vermittlung von „letters“ des EKC]). 75 Diese Rsp ist in der Lit zu Recht auf heftige Kritik gestoßen (Jabor-

negg, Die Rechtsstellung der selbständigen Versicherungsvertreter im österreichischen Recht, DRdA 1985, 85; Schima, Gibt es einen „freien“ Handelsvertreter? RdW 1987, 16; Koban, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers [Wien 2000]; Krejci, Handelsrecht3 335; Körber, Konkurrenzklauseln für Handelsvertreter, ecolex 2005, 781). Sie hat letztlich dazu geführt, dass der als „freier Handelsvertreter“ qualifizierte Vermittler weder dem HVertrG unterliegt noch unter den Schutz der großteils relativ zwingenden Bestimmungen des Arbeitsrechts fällt, soweit diese nach der Rsp nicht ausnahmsweise analog auch auf „freie“ Dienstverhältnisse angewendet werden. Auf „freie“ Dienstverhältnisse analog angewendet werden aber nur jene arbeitsrechtlichen Normen, die nicht den typischerweise sozial Schwächeren schützen sollen, wie zB § 1152 ABGB über das angemessene Entgelt bei Fehlen einer Vereinbarung (OGH 15. 11. 2001, 8 ObA 95/01 f); § 1159 b ABGB über die 14-tägige Kündigungsfrist (OGH 26. 3. 1997, 9 ObA 54/97 z = DRdA 1998, 3 [Mazal]; gem § 1164 Abs 1 ABGB relativ zwingend) bzw die vierwöchige Kündigungsfrist des 496

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Ausgleichsanspruch

§ 1159 a ABGB bei der hauptberuflichen Verrichtung von „Diensten höherer Art“ nach dreimonatiger Vertragsdauer (OGH 23. 1. 2002, 9 ObA 280/01 v [selbstständiger Versicherungsagent]; gem § 1164 Abs 1 ABGB relativ zwingend), die Möglichkeit/Zulässigkeit der Vereinbarung von Kündigungsmöglichkeiten bei befristeten Dienstverhältnisses (OGH 24. 10. 1995, 8 ObA 261/95), die Austrittsgründe des § 26 AngG, zB wegen Vorenthaltens des Entgelts (OGH 14. 9. 1995, 8 ObA 204/95), die Entlassungsgründe des § 27 AngG (OGH 25. 6. 2003, 9 ObA 15/03) oder § 1162 b ABGB über die Kündigungsentschädigung (OGH 11. 12. 1997, 8 ObA 217/97). Nicht auf das „freie“ Dienstverhältnis analog anzuwenden sind hinge- 76 gen zB die Kündigungsfristen und -termine des AngG, das UrlG (OGH 26. 3. 1997, 9 ObA 54/97 = DRdA 1998, 3 [Mazal]), die §§ 6–17 PatG über Diensterfindungen (OGH 5. 2. 1985, 4 Ob 5/85), die §§ 3 ff AVRAG über den Betriebs(teil)übergang (OGH 7. 10. 2002, 8 ObA 68/02 m) oder der Grundsatz der Unzulässigkeit von „Kettenarbeitsverhältnissen“ (OGH 21. 4. 2004, 9 ObA 127/03 x). Die Rsp geht aber tw sogar noch einen Schritt weiter und wendet in 77 konkreten Einzelfällen sogar solche arbeitsrechtlichen Vorschriften, die sehr wohl die spezifische Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers zum Anlass haben, auf „freie Dienstverhältnisse“ an, wenn der „freie“ Dienstnehmer ebenso schutzbedürftig erscheint, wie der typischerweise persönlich abhängige Arbeitnehmer. Der OGH stellt dabei insb auf die organisatorischen Umstände ab, unter denen die Arbeitsleistung dem Vertragspartner erbracht wird. Wenn sich daraus ergibt, dass die Arbeitnehmerähnlichkeit des freien Dienstnehmers im zu beurteilenden Fall besonders stark ausgeprägt ist, sodass der freie Dienstnehmer damit ebenso schutzbedürftig erscheint wie typischerweise der abhängig beschäftigte Arbeitnehmer, kann dies auch zur analoger Anwendung solcher arbeitsrechtlicher Vorschriften führen, welche die spezifische Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers zum Anlass haben (OGH 14. 9. 1995, 8 ObA 240/95 = DRdA 1996, 305 [Mazal]). In einem konkreten Fall hat zB der OGH entschieden, dass der sich aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers entwickelte Gleichbehandlungsgrundsatz auch auf ein arbeitnehmerähnliches freies Dienstverhältnis anzuwenden ist (allerdings dürfte es sich im zu beurteilende Fall in Wirklichkeit schon um ein echtes Dienstverhältnis gehandelt haben, war doch der Kläger nach dem festgestellten Sachverhalt ua verpflichtet, jede urlaubs-, krankheits- und sonstige Abwesenheit von mehr als drei Tagen dem Dienstgeber zu melden, jede ärztliche Tätigkeit in anderen Krankenanstalten nur mit Genehmigung des Dienstgebers auszuüben und jede andere ärztliche Tätig497

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

keit dem Dienstgeber zu melden, wobei es sich der Dienstgeber vorbehalten hatte, Nebenbeschäftigungen zu untersagen, wenn sie mit den Obliegenheiten des Vertrages nicht vereinbar waren; der OGH selbst sprach sogar von einer „derart intensiven organisatorischen Einbindung des „freien“ Dienstnehmers in die Strukturen des Dienstgebers). Dies ist insofern von Bedeutung, als grds für das Verhältnis Handelsvertreter – Unternehmer nach hM der Gleichbehandlungsgrundsatz eben gerade nicht gilt, so dass es dem Unternehmer freisteht, mit seinen Handelsvertretern unterschiedliche Konditionen auszuhandeln. 78 Die Rsp zum „freien“ Handelsvertreter vermengt in unzulässiger Wei-

se die Begriffe freier Dienstnehmer, arbeitnehmerähnlich, wirtschaftlich selbstständig bzw wirtschaftlich unselbstständig, wirtschaftlich abhängig und Kaufmann (seit 1. 1. 2007: Unternehmer). So vertritt der OGH die Auffassung, dass der in diesem Verfahren (OGH 21. 1. 1999, 8 Ob 259/98 s [Vermittlung von „letters“ des EKC]) Beklagte deshalb ein „freier Handelsvertreter“ sei, weil er von seinem einzigen Geschäftsherrn wirtschaftlich derart abhängig gewesen sei, dass er zweifelsohne als arbeitnehmerähnliche Person zu betrachten war, weshalb ihm auch die Kaufmannseigenschaft nicht zukomme. Richtigerweise führt aber weder die wirtschaftliche Abhängigkeit (sondern allenfalls eine wirtschaftliche Unselbstständigkeit) zwingend zu einer Arbeitnehmerähnlichkeit, noch schließt eine Arbeitnehmerähnlichkeit zwingend die Unternehmereigenschaft aus. 79 Richtigerweise kann die Vermittlungstätigkeit, soweit sie nicht von § 1

HVertrG ausgenommene Geschäfte (zB unbewegliche Sachen, Börsegeschäfte) zum Gegenstand hat – nur entweder von einem selbstständigen Handelsvertreter oder einem angestellten Provisionsvertreter ausgeübt werden (so schon Jabornegg, HVG Erl 4.4.2 zu § 1; ebenso Schima, Gibt es einen „freien“ Handelsvertreter? RdW 1987, 16; Körber, Konkurrenzklauseln für Handelsvertreter, ecolex 2005, 781). Für die Annahme eines „freien“ Handelsvertreters, der eine Mittelstellung zwischen dem selbstständigen Handelsvertreter auf der einen Seite und dem unselbstständigen Dienstnehmer auf der anderen Seite einnehmen soll, besteht weder eine sachliche Rechtfertigung noch eine Notwendigkeit (so für die d Rechtslage ausdrücklich Küstner in Küstner/Thume, Ausgleichsanspruch8 43 Rz 45 a mit der Begründung, dass dies schon aus der zwingenden Natur des § 84 dHGB [entspricht § 1 HVertrG] folge). Berechtigt ist die Annahme eines solchen „freien“ Handelsvertreters deshalb nicht, weil sie dem Vermittler den tw zwingenden Schutz des HVertrG entziehen würde, ohne dass er aber dadurch in den ebenfalls großteils (relativ) zwingenden Schutzbe498

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Ausgleichsanspruch

reich des Arbeitsrechts fallen würde. Der „freie“ Handelsvertreter sitzt also bildlich gesprochen zwischen jenen zwei Stühlen, die ihm als den typischerweise wirtschaftlich Schwächeren einen mehr (Arbeitsrecht) oder weniger (HVertrG) weitreichenden Schutz bieten würden. Und der Schutz des Handelsvertreters war immerhin einer der Gründe für die europarechtliche Regelung. Die Annahme eines „freien“ Dienstverhältnisses kommt allenfalls 80 dort noch in Betracht, wo es an der Vermittlungstätigkeit iSe auf den Abschluss eines Rechtsgeschäfts gerichteten Tätigkeit fehlt, wie zB bei reiner Kundenbetreuung, Werbetätigkeit („Propagandisten“) oÄ. Die Annahme eines „freien“ Handelsvertreters ist auch dort noch möglich, wo das HVertrG zulässigerweise gewisse Vermittlungstätigkeiten ausdrücklich aus seinem Anwendungsbereich ausnimmt, so zB bei der Vermittlung von Geschäften über unbewegliche Sachen, sofern man diese nicht als „Waren“ iSd RL versteht, oder – wie früher – bei der Vermittlung von Versicherungsverträgen (zur Anwendbarkeit des HVertrG auf die Vermittlung von Versicherungsverträgen s hingegen nunmehr §§ 26 a ff HVertrG). In beiden Fällen ist aber eine analoge Anwendung des HVertrG – und damit auch des § 24 HVertrG – nicht gerechtfertigt: im ersten Fall fehlt es schon an der Ähnlichkeit des Sachverhalts, weil eine Verpflichtung zur vermittelnden Tätigkeit, in deren Rahmen neue dauerhafte Kundenbeziehungen geschaffen werden könnten, nicht gegeben ist; im zweiten Fall scheitert die analoge Anwendung daran, dass keine planwidrige Lücke vorliegt: schließlich wurde zB die Vermittlung von unbeweglichen Sachen ausdrücklich aus dem Geltungsbereich des HVertrG ausgenommen, dieser Sachverhalt also vom Gesetzgeber bedacht. D. Vertragshändler 1. Definition und Abgrenzung Der Begriff des Vertragshändlers ist im G nicht definiert. Nach der in 81 der Lit überwiegend vertretenen und von der Rsp übernommenen Definition ist Vertragshändler ein Unternehmer, dessen Unternehmen in die Vertriebsorganisation eines Herstellers von Markenwaren in der Weise eingegliedert ist, dass er es durch den Vertrag mit dem Hersteller oder einem von diesem eingesetzten Zwischenhändler ständig übernimmt, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung die Vertragswaren im Vertragsgebiet zu vertreiben und ihren Absatz zu fördern, die Funktionen und Risiken seiner Handelstätigkeit hieran auszurichten und im Geschäftsverkehr das Herstellerzeichen neben der eigenen Firma herauszustellen (Ulmer, Der Vertragshändler, 206 ff). 499

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Oder anders ausgedrückt: Vertragshändler ist, wer „auf Grund eines Rahmenvertrags als selbstständiger Unternehmer ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer im eigenen Namen und für eigene Rechnung Rechtsgeschäfte über die Vertragsprodukte zu schließen“ (zB Jabornegg, HVG Erl 4.8. zu § 1). Dem Vertragshändler und – in diesem Fall – dem Abschlussvertreter gemeinsam ist, dass sie ständig mit dem Abschluss von Geschäften betraut sind, sich daher um den Absatz der Vertragsprodukte bemühen müssen; der Vertragshändler dabei regelmäßig auf Grund des Rahmenvertrages („Vertriebsvertrag“, „Händlervertrag“) mit dem Hersteller, in welchem die Verpflichtung zur Förderung des Absatzes der Vertragsprodukte geregelt ist. Vom Handelsvertreter unterscheidet sich der Vertragshändler rechtlich hingegen insb darin, dass letzterer Geschäfte „im eigenen Namen und für eigene Rechnung“ abschließt. Der Vertragshändler kauft daher die Produkte des Herstellers im eigenen Namen und für eigene Rechnung und verkauft sie im eigenen Namen und für eigene Rechnung weiter. Damit trägt der Vertragshändler – anders als der Handelsvertreter – aber auch das volle Absatzrisiko für die Vertragsprodukte. Da der Vertragshändler „in eigenem Namen“ tätig wird, handelt er auch nicht – anders als etwa der Abschlussvertreter –als Stellvertreter des Unternehmers/Herstellers. Obwohl der Vertragshändler ebenfalls in die Absatzorganisation des Unternehmers eingebunden ist, trägt er idR doch das volle Unternehmerrisiko iSe Absatzrisikos. Demgegenüber trägt der Handelsvertreter „nur“ das Risiko, dass seine Vermittlungsbemühungen umsonst waren. 2. Analoge Anwendung

a) Allgemeines 86 Auf Vertragshändler ist das HVertrG grds nicht anzuwenden. Allerdings werden einzelne Bestimmungen des HVertrG von der Rsp analog auf Vertragshändlerverhältnisse angewendet (zB OGH 24. 8. 2005, 3 Ob 66/05 k; OGH 18. 12. 2002, 3 Ob 58/02 z). Dies gilt nach nunmehr gefestigter Rsp auch für den Ausgleichsanspruch (OGH 24. 8. 2005, 3 Ob 66/05 k; Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers, ecolex spezial 2003). b) Voraussetzungen 87 Für eine analoge Anwendung des HVertrG ist es erforderlich, dass der

Vertragshändler wie ein Handelsvertreter in die Absatzorganisation 500

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Ausgleichsanspruch

des Unternehmers eingebunden und darüber hinaus verpflichtet ist, dem Unternehmer spätestens bei Beendigung des Vertriebsvertrags den Kundenstock zu überlassen (OGH 9. 4. 2002, 4 Ob 54/02 y [Ford II]; OGH 25. 1. 2000, 1 Ob 359/99 x [Citroen I]; OGH 25. 5. 2000, 8 Ob 295/99 m [Skoda]; OGH 26. 7. 2000, 7 Ob 161/00 b [Citroen II], OGH 23. 10. 2000, 8 Ob 74/00 s [Citroen III]; OGH 27. 4. 1999, 4 Ob 79/99 t [Fiat]; BGH 28. 6. 2006, VIII ZR 350/04). Der Verpflichtung stehe – so die Rsp – die tatsächliche Überlassung des Kundenstocks gleich (OGH 24. 8. 2005, 3 Ob 66/05 k; OGH 18. 12. 2002, 3 Ob 58/02 z). Beide Voraussetzungen – Eingliederung und Pflicht zur bzw tatsächliche Übertragung des Kundenstamms – müssen kumulativ vorliegen (OLG Köln 20. 5. 1994, 19 U 237/93 = BB 1994, 1881; so auch Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 50 Rz 62 ff). (1) Einbindung in die Absatzorganisation Für die für die analoge Anwendung erforderliche Einbindung des Ver- 88 tragshändlers in die Absatzorganisation des Herstellers muss zwischen dem Hersteller und dem Vertragshändler ein Rechtsverhältnis bestehen, dass über eine reine „Verkäufer-Käufer-Beziehung“ hinausgeht (stRsp seit der Grundsatzentscheidung des BGH 11. 12. 1958, II ZR 73/57 = BB 1959, 7; zuletzt zB BGH 13. 6. 2007, VIII ZR 352/04 = EWiR 2007, 661 [krit Emde/Graf v. Westphalen]). Dies geschieht regelmäßig dadurch, dass zwischen Hersteller und Vertragshändler in einem zumeist umfangreichen Vertragswerk („Rahmenvertrag“, „Vertragshändlervertrag“, „Vertriebsvertrag“ oÄ) die Rechte und Pflichten des Vertragshändlers für den Bezug, die Absatzförderung, die Lagerhaltung und den Absatz der Vertragsprodukte detailliert geregelt sind. Die Eingliederung muss dabei so weit fortgeschritten sein, dass der Vertragshändler wirtschaftlich in großem Umfang aufgrund seiner vertraglichen Verpflichtungen Aufgaben zu erfüllen hat, die sonst nur einem Handelsvertreter zukommen (stRsp seit OGH 17. 12. 1997, 9 Ob 2065/96 h [Mazda]; Niebling, Ausgleichsansprüche analog § 89 b HGB für Vertragshändler – Am Beispiel des Automobilvertriebes, WRP 2001, 506). Dazu gehören insb die vertretertypische Interessenwahrungspflicht (siehe § 5 HVertrG) und das sich daraus ergebende Verbot des Vertriebs von Konkurrenzprodukten (in OGH 25. 8. 1999, 3 Ob 10/98 m wurde einem Vertragshändler der Ausgleichsanspruch – trotz Vorliegens zahlreicher handelsvertretertypischer Merkmale – im Wesentlichen deshalb nicht zuerkannt, weil kein Wettbewerbsverbot während des aufrechten Vertragsverhältnisses vereinbart war). Weitere maßgebliche Kriterien nach der Rsp sind, dass der Vertragshändler zur Absatzförderung und Warenabnahme ver501

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pflichtet ist, eine entsprechende Verkaufs- und Kundendienstorganisation und ein (Ersatzteil)Lager zu unterhalten hat, sich an der Einführung neuer Produkte beteiligen muss, sich an Berichts- und Mitteilungspflichten zu halten hat (OGH 18. 12. 2002, 3 Ob 58/02 z), ihm ein bestimmtes Verkaufsgebiet zugewiesen wird, Werbemaßnahmen nach Abstimmung mit dem Hersteller durchzuführen hat, an „unverbindlich empfohlene“ Listenpreise gebunden ist, udgl. 89 Allerdings müssen nicht sämtliche der eben aufgezählten Elemente im konkreten Fall gegeben sein, um eine analoge Anwendung zu rechtfertigen (OGH 29. 11. 1989, 1 Ob 692/89 = wbl 1990, 152 [Aicher]). Das Fehlen einzelner dieser Kriterien kann iSe beweglichen Systems durch das besonders ausgeprägte Vorliegen anderer Kriterien durchaus substituiert werden. Es ist also eine Gesamtschau der verschiedenen Rechte und Pflichten des Vertragshändlers vorzunehmen; entscheidend ist letztlich das Gesamtbild (so auch Horn, Zum Ausgleichsanspruch des Eigenhändlers: Kundenstamm und werbende Tätigkeit, ZIP 1988, 137). Das Fehlen einzelner Elemente, wie zB einer Konkurrenzklausel, der Berichtspflicht, oÄ, kann allein noch nicht die analoge Anwendung des HVertrG verhindern. Maßgeblich ist das Überwiegen der Elemente des Handelsvertretervertrages (OGH 10. 8. 2006, 2 Ob 155/06 t). 90 Nicht alle die von der Rsp geforderten Merkmale sind aber geeignet, den Vertragshändler ähnlich einem Handelsvertreter in die Absatzorganisation des Herstellers einzubinden oder betreffen überhaupt Aufgaben, die auch ein Handelsvertreter typischerweise zu erfüllen hat. (a) Interessenwahrungspflicht 91 Zu den Hauptpflichten des Handelsvertreters zählt es, sich um die

Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften zwischen seinem Unternehmer und (potenziellen) Kunden zu bemühen (s § 5 HVertrG). Bei Ausübung dieser Tätigkeit hat er das Interesse des Unternehmers mit der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers wahrzunehmen. Dazu gehört auch, die „angemessenen“ Weisungen des Unternehmers zu befolgen. 92 Auch die zahlreichen im Vertragshändlervertrag regelmäßig festgeschriebenen Pflichten des Vertragshändlers dienen in erster Linie dazu, die Interessen des Herstellers/Importeurs, vor allem an einem einheitlichen Marktauftritt, wahrzunehmen. Dabei haben auch die eigenen Interessen des Vertragshändlers an der Gestaltung seines eigenen Marktauftritts und der Beziehungen zu seinen Kunden regelmäßig in den Hintergrund zu treten. Die Interessenswahrungspflicht durch den Vertragshändler, die ihn auch vom einfachen Händler unterscheidet, 502

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Ausgleichsanspruch

gehört sicherlich zu den typischen Aufgaben eines Handelsvertreters, sodass für eine analoge Anwendung des HVertrG auf ein Vertragshändlerverhältnis eine solche Interessenwahrungspflicht Gegenstand der vertraglichen Beziehungen sein muss. (b) Zuweisung eines bestimmten Verkaufsgebiets Die Zuweisung eines bestimmten Verkaufsgebiets, auf das sich die 93 Verkaufsbemühungen des Vertragshändlers beziehen sollen, wurde in der Rsp zwar immer wieder als ein Indiz für die Eingliederung in die Absatzorganisation des Herstellers gesehen; allerdings ist dieser Umstand nicht zwingende Voraussetzung. Denn auch im Handelsvertreterrecht kommt es nicht darauf an, dass der Handelsvertreter unbedingt in einem bestimmten Gebiet tätig wird. Das Fehlen eines genau definierten Absatzgebietes allein kann daher noch nicht zum Ausschluss der analogen Anwendung des § 24 HVertrG führen, sofern nur überhaupt die Verpflichtung besteht, sich laufend um den Absatz der Vertragsprodukte – wo auch immer – zu bemühen. (c) Gebietsschutz/Alleinvertriebsrecht Auf das Bestehen eines Gebietsschutzes kommt es nach der Rsp hin- 94 gegen ebenso wenig an (BGH 13. 6. 2007, VIII ZR 352/04; BGH 14. 4. 1983, I ZR 20/81 = DB 1983, 2412 ff) wie auf die Einräumung eines Alleinvertriebsrechts (BGH 13. 6. 2007, VIII ZR 352/04, BGH 25. 3. 1982, I ZR 146/80 = BB 1982, 2067 [Lang]; BGH 14. 4. 1983, 1 ZR 20/81 = NJW 1983, 2877; BGH 20. 10. 1983, I ZR 86/82 = NJW 1984, 2102). Nachdem die Zuweisung eines bestimmten Verkaufsgebietes auch für den Handelsvertreter nicht zwingend ist, steht das Fehlen einer solchen vertraglichen Regelung im Vertragshändlerverhältnis einer analogen Anwendung nicht entgegen. (d) Verbot des Vertriebs von Konkurrenzprodukten Eine der Hauptpflichten des Handelsvertreters ist es, keine Konkur- 95 renzprodukte zu vertreiben (s § 5 HVertrG). Dies ist Ausfluss der Verpflichtung des Handelsvertreters, ausschließlich die Interessen seines Unternehmers zu wahren. Dieses Verbot gilt für den Handelsvertreter, ohne dass es dazu einer ausdrücklichen vertraglichen Regelung bedürfte. Das Vertrauensverhältnis zwischen Unternehmer und Handelsvertreter steht hier im Vordergrund. Für die Aufnahme einer Konkurrenzvertretung wäre die Zustimmung aller der beteiligten Unternehmer erforderlich. Für den Vertragshändler müsste sich mangels einer gesetzlichen Rege- 96 lung ein derartiges Verbot hingegen aus dem Händlervertrag ergeben, was auch regelmäßig der Fall sein wird. 503

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

97 Schon bisher hat die dRsp das Fehlen eines solchen Verbots, obwohl

zu den Hauptpflichten des Handelsvertreters gehörend, aber nicht als Hindernis für eine analoge Anwendung der Regelung über den Ausgleichsanspruch gesehen (BGH 14. 4. 1983, I ZR 20/81 = NJW 1982, 2877). Die öRsp vertritt demgegenüber eine uneinheitliche Linie. So verneinte der OGH in der E vom 25. 8. 1999, 3 Ob 10/98 m, die für eine analoge Anwendung des § 24 HVertrG erforderliche Eingliederung in die Absatzorganisation des Herstellers deshalb, weil wesentliche Elemente, die einem Handelsvertretervertrag entsprechen, gefehlt hätten; dies gelte insb „… insofern, als kein Wettbewerbsverbot vereinbart wurde“ und der Vertragshändler auch tatsächlich „Fremdprodukte“ vertrieb. Daneben waren dem Hersteller nach dem Sachverhalt aber auch keine Weisungs- und Kontrollrechte eingeräumt und bestanden auch für die Preisbildung keine Vorschriften, sodass die analoge Anwendung des § 24 HVertrG im Ergebnis wohl zu Recht verneint wurde. Demgegenüber war das Fehlen eines vertraglichen Wettbewerbsverbots (während des aufrechten Vertragsverhältnisses) in späteren Entscheidungen kein Hindernis mehr für eine analoge Anwendung (OGH 10. 8. 2006, 2 Ob 155/06 t; OGH 18. 12. 2002, 3 Ob 85/02 z). 98 Richtigerweise kann es aber für die analoge Anwendung des § 24

HVertrG nicht entscheidend sein, dass der Vertragshändler keine Konkurrenzprodukte vertreiben darf (so schon zutr BGH 14. 4. 1983, I ZR 20/83 = NJW 1983, 2877; idS auch Harrer, Wettbewerbsverbote im Recht der Handelsvertreter, FS Krejci [2001] 149). Zu einer Äquivalenzstörung, die der Ausgleichsanspruch beheben soll, kommt es nämlich immer dann, wenn der Vertragshändler dem Hersteller neue beständige Geschäftsverbindungen aufgebaut hat, aus denen nach Vertragsauflösung nur mehr der Hersteller/Importeur, nicht aber der Vertragshändler einen erheblichen Vorteil ziehen kann. Für das Auftreten einer solchen Äquivalenzstörung ist es aber unerheblich, ob der Vertragshändler ausschließlich Produkte des Herstellers A vertreiben durfte, und der Vertrieb von Produkten des Herstellers B vertraglich verboten war. (e) Absatzförderungspflicht 99 Zentrale Pflicht des Handelsvertreters ist es, sich laufend um die Ver-

mittlung oder den Abschluss von Geschäften zu bemühen. Diese Bemühungspflicht unterscheidet den Handelsvertreter auch vom Handelsmakler und soll es letztlich rechtfertigen, dem Handelsvertreter bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen einen Ausgleich zu gewähren, dem Handelsmakler aber nicht. Den Handelsvertreter trifft 504

§ 24

Ausgleichsanspruch

daher schon auf Grund verschiedener gesetzlicher Bestimmungen eine Pflicht zur Förderung des Absatzes der Vertragsprodukte. Dieser Verpflichtung kommt der Handelsvertreter regelmäßig dadurch nach, dass er das Vertragsgebiet bereist und bereits vorhandene Kunden besucht bzw versucht, neue Kunden zu akquirieren. Die Förderung des Absatzes der Vertragsprodukte steht auch beim 100 Vertragshändlerverhältnis im Vordergrund, auch wenn sich bei diesem die absatzfördernden Tätigkeiten und Maßnahmen völlig anders darstellen. Zunächst einmal entfällt die aktive reisende Tätigkeit beim Vertragshändler. Seine absatzfördernde Tätigkeit muss der Vertragshändler auf andere Art und Weise entfalten. Dies geschieht regelmäßig dadurch, dass der Vertragshändler Verkaufsräumlichkeiten unterhält, die nach den Vorstellungen und Vorgaben des Herstellers gestaltet werden müssen. Ähnlich ist die Situation im Übrigen auch beim Tankstellenhalter (OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 290/01 g; OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 299/01 f, insb auch zur Frage, ob allein das Betreiben einer Tankstelle „ein Zuführen neuer Kunden“ iSd § 24 Abs 1 Z 1 HVertrG ist; der OGH hat diese Frage in beiden Entscheidungen unter Verweis auf die dRsp mit der Begründung bejaht, dass zwar für das Aufsuchen der Tankstelle die Lage, die Marke oder der Preis maßgebend sein können, für das Zustandekommen einer Stammkundenbeziehung es aber jedenfalls erforderlich sei, dass der Tankstellenhalter die Tankstelle offen und betriebsbereit hält; siehe auch BGH 28. 11. 2001, VIII ZR 38/01). Der Vertragshändler hat auch – anders als der Handelsvertreter – den 101 Großteil der Kosten für die absatzfördernden Maßnahmen selbst zu bestreiten, obwohl er auf deren Gestaltung so gut wie keinen Einfluss hat. In der Praxis wird dem Vertragshändler regelmäßig ein umfassender 102 Katalog an genau geregelten Pflichten auferlegt, die den Absatz der Vertragsprodukte fördern sollen (zB OGH 25. 5. 2000, 8 Ob 295/99 m [Skoda]; OGH 30. 6. 1998, 1 Ob 342/97 v [Ford I]). Dazu gehören zB die Pflicht zur Verwendung einer einheitlichen, vom Hersteller/Importeur vorgegebenen Geschäftsausstattung, die Verpflichtung des Vertragshändlers zur Verwendung der Marke des Herstellers auf seinen Geschäftspapieren, die Verpflichtung zur Unterhaltung einer Kundendienstorganisation, die Verpflichtung des Personals des Vertragshändlers zur Teilnahme an Ausbildungs- und Schulungsmaßnahmen – häufig auf Kosten des Vertragshändlers, uÄ. Zur Absatzförderung zählen aber auch die vom Vertragshändler auf 103 seine Kosten, aber nach den Richtlinien des Herstellers/Importeurs 505

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

durchzuführenden Werbemaßnahmen. Dabei hat sich der Vertragshändler idR in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes vom Umsatz an den überregionalen Werbemaßnahmen des Herstellers/Importeurs zu beteiligen bzw in bestimmter Höhe auch regionale Werbemaßnahmen nach den Vorgaben des Herstellers zu gestalten. 104 Auch wenn sich die Situation des Vertragshändlers hinsichtlich der

Kosten und Risiken beim Absatz der Vertragsprodukte von jener eines typischen Handelsvertreters doch sehr deutlich unterscheidet, kann dies nicht einer analogen Anwendung des § 24 HVertrG entgegenstehen. Dafür entscheidend ist nämlich allein, dass der hinter der Regelung des § 24 HVertrG stehende gesetzgeberische Grundgedanke auch auf das Vertragshändlerverhältnis übertragbar ist, dh der Sachverhalt hinsichtlich der Schaffung neuer dauerhafter Geschäftsverbindungen, die noch nicht mit dem laufenden Entgelt abgegolten wurden, vergleichbar ist. Und dafür spielt es keine Rolle, wer das Risiko oder die Kosten des Absatzes trägt. Dass die Situation des Vertragshändlers insgesamt und hinsichtlich sämtlicher Merkmale der des Handelsvertreters ähnlich sein muss, ist hingegen für die analoge Anwendung des § 24 HVertrG nicht erforderlich. (f) „Vorhalten“ von Vorführwagen beim Kfz-Vertragshändler 105 Von der Rsp wird als ein Umstand, der zB einen Kfz-Vertragshändler

der Stellung eines Handelsvertreters im Innenverhältnis zu dessen Unternehmer „annähert“, immer wieder auch das Vorhalten von Vorführwagen erwähnt (BGH 25. 3. 1982, I ZR 146/80 = NJW 1982, 2819). Dem Vorhalten von Vorführwagen entspricht im Handelsvertreterverhältnis der Einsatz einer Musterkollektion. Anders als im Handelsvertreterverhältnis, wo der Unternehmer die Musterkollektion dem Handelsvertreter unentgeltlich zur Verfügung zu stellen hat, muss aber der Kfz-Vertragshändler die Vorführwagen – wenn auch zu günstigeren Konditionen – vom Hersteller/Importeur kaufen. 106 Allein die Verpflichtung zum Vorhalten von Vorführwagen ist aber

kein taugliches Kriterium dafür, dass die Situation des Vertragshändlers jener des Handelsvertreters ähnlich ist. Auch bei Fehlen der Verpflichtung zur Bereitstellung von Vorführwagen – was in der Praxis zB bei Subhändlern häufig der Fall ist – hätte der (Sub-)Vertragshändler bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen einen Ausgleichsanspruch. (g) Vorratshaltung an Ersatz- und Zubehörteilen 107 Die (angemessene) Lagerhaltung wird ebenfalls immer wieder als ei-

nes jener Kriterien genannt, die dazu führen, dass der Vertragshändler 506

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Ausgleichsanspruch

wirtschaftlich in großem Umfang handelsvertretertypische Aufgaben übernimmt und damit ähnlich dem Handelsvertreter ausgleichspflichtig in die Absatzorganisation des Herstellers/Importeurs eingegliedert ist (OGH 18. 12. 2002, 3 Ob 58/02 z). Auch dieses Kriterium kann bei richtiger Betrachtung nicht entschei- 108 dend dafür sein, dass die Stellung des Vertragshändlers jener des Handelsvertreters so „angenähert“ ist, dass eine analoge Anwendung gerechtfertigt wäre: es gehört nämlich sicherlich nicht zu den typischen Pflichten eines Handelsvertreters, ein Auslieferungs-, Ersatzteil oder Zubehörlager zu unterhalten. Auch ohne Unterhaltung eines Auslieferungs-, Ersatzteil- und/oder 109 Zubehörlagers kann die Stellung des Vertragshändlers der eines Handelsvertreters so angeglichen sein, dass eine analoge Anwendung des § 24 HVertrG geboten ist. (h) Abnahmeverpflichtung Sicherlich nicht zu den typischen Handelsvertreterpflichten gehört 110 auch die Verpflichtung zur Abnahme einer Mindestmenge an Vertragsprodukten, wie es von der Rsp immer wieder verlangt wird (OGH 18. 12. 2002, 3 Ob 58/02 z). Der Handelsvertreter vermittelt lediglich für seinen Unternehmer Geschäftsabschlüsse, ausnahmsweise schließt er selbst ab, aber auch dann nur für seinen Unternehmer als „offener“ Stellvertreter. Ein eigenes Absatzrisiko trägt der Handelsvertreter aber nicht. Trotzdem sieht die Rsp völlig unverständlich auch darin einen Um- 111 stand, der den Vertragshändler ähnlich einem Handelsvertreter in die Absatzorganisation des Herstellers/Importeurs eingliedern soll. Fehlt daher eine solche Abnahmeverpflichtung im Vertragshändlerver- 112 trag, hindert dies die analoge Anwendung des § 24 HVertrG – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – nicht (BGH 13. 6. 2007, VIII ZR 352/04: ein Alleinvertriebsrecht in einem bestimmten Gebiet und eine ausschließliche Bezugsverpflichtung sowie die damit verbundene Verpflichtung, den Verkauf zu betreiben, reichen für die Annahme, der Vertragshändler habe aufgaben eines Handelsvertreters zu erfüllen, regelmäßig nicht aus). (i) Bindung an/Empfehlung von Listenpreise(n) Auch dieses Merkmal dürfte heute eine eher untergeordnete Rolle für 113 die Frage der analogen Anwendung spielen, obwohl die Bindung an die vom Unternehmer vorgegebenen/empfohlenen Verkaufs(höchst)preise für den Handelsvertreter typisch ist: idR hat der Handelsvertreter auf die Preisgestaltung keinen Einfluss; auch Rabatte kann der 507

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

Handelsvertreter selbstständig üblicherweise nicht geben. Allein das Fehlen einer Preisempfehlung des Herstellers an den Vertragshändler kann die analoge Anwendung aber nicht verhindern (OGH 18. 12. 2002, 3 Ob 85/02 z). (j) Kundendienstorganisation 114 Bisher wurde von der Rsp die vertragliche Verpflichtung des Vertrags-

händlers zur Durchführung von Reparatur- und Servicearbeiten – im Rahmen von Gewährleistungs- und Garantieverpflichtungen – als eines der wesentlichen Kriterien für die Eingliederung in die Absatzorganisation des Herstellers/Importeurs gesehen (BGH 14. 4. 1983, I ZR 20/83 = NJW 1983, 2877; OGH 18. 12. 2002, 3 Ob 58/02 z). Auch diese Verpflichtung ist aber für die Frage der handelsvertreterähnlichen Einbindung in die Absatzorganisation nicht entscheidend. Denn auch für den Handelsvertreter ist es alles andere als typisch, selbst Gewährleistungs- oder Garantiearbeiten für seinen Unternehmer durchzuführen. Er ist lediglich verpflichtet, Mängelrügen entgegenzunehmen und an seinen Unternehmer weiterzuleiten. Sollte der Handelsvertreter ausnahmsweise einmal doch mit einer eigenen Kundendienstorganisation Gewährleistungs- und/oder Garantiearbeiten durchführen, dann gehört dies sicherlich nicht zu seiner – allein ausgleichspflichtigen – „werbenden“ Tätigkeit. 115 Als entscheidendes Kriterium für eine handelsvertreterähnliche Ein-

gliederung in die Absatzorganisation könnte man die Unterhaltung einer Kundendienstorganisation wohl nur dann sehen, wenn man sie zu den absatzfördernden Maßnahmen, dh zur „werbenden“ Tätigkeit zählt, wie etwa auch das Unterhalten eines Schauraumes oder von Vorführwagen. Tatsächlich gibt es Untersuchungen, die zeigen sollen, dass ein zuverlässiger Kundendienst ein – wenn auch eher nachrangiges – Kriterium für die Entscheidung zum Kauf eines Kfz eines bestimmten Herstellers sein kann (s zB die bei Bechtold, Rechtstatsachen zum Ausgleichsanspruch des Automobil-Händlers – Eine rechtliche Untersuchung auf der Grundlage einer demoskopischen Befragung der Automobilkäufer, BB 1984, 1262 dargestellte Untersuchung der Kaufmotive beim Kfz-Kauf). Auch der BGH hat wiederholt festgestellt, dass bei der Entscheidung über den Kauf eines Neufahrzeuges neben der Marke auch die Werbung des Vertragshändlers „… einschließlich seiner Betreuung und seiner Serviceleistungen eine nicht völlig bedeutungslose Rolle zukommt.“ (BGH 14. 4. 1983, I ZR 20/83 = NJW 1983, 2877). Für die Begründung eines Provisionsanspruchs beim Handelsvertreter genügt es bereits, dass er am Geschäftsabschluss „mitursächlich“ mitgewirkt hat. Dass der Geschäftsabschluss 508

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ausschließlich oder zumindest überwiegend auf die Tätigkeit des Handelsvertreters zurückzuführen ist, ist für den Provisionsanspruch nicht erforderlich. Nichts anderes kann aber für den Vertragshändler gelten. Auch beim Tankstellenhalter haben BGH (BGH 28. 11. 2001, VIII ZR 38/01) und OGH (OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 290/01 g; OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 299/01 f) allein das Betreiben und Offenhalten der Tankstelle bereits als ausgleichsbegründende „werbende“ Tätigkeit angesehen. Wenn aber bereits allein das Betreiben bzw Offenhalten einer Tankstelle dieses Erfordernis erfüllt, muss dies umso mehr für aktive Service- und Reparaturarbeiten im Rahmen einer Kundendienstorganisation gelten. (k) Berichts- und Mitteilungspflichten IdR sind Vertragshändler vertraglich verpflichtet, dem Hersteller/ 116 Importeur weitgehende Einsichtsrechte in ihre Geschäftsbücher zu gewähren. Die Umsetzung dieser Verpflichtung erfolgt oft dadurch, dass der Vertragshändler in das EDV-System des Herstellers/Importeurs eingebunden ist und letzterer oft direkt auf alle relevanten betriebswirtschaftlichen Daten zugreifen kann. Ergänzt wird dieses Kontrollrecht des Herstellers/Importeurs in vielen Fällen noch dadurch, dass der Vertragshändler verpflichtet ist, dem Hersteller/Importeur Zutritt zu den Geschäftsräumlichkeiten zu gewähren. Insb dieser vertraglichen Verpflichtung zur Gewährung eines Buch- 117 einsichtsrechts nach dem Ermessen des Herstellers bzw eines jederzeitigen Zutrittsrechts (BGH 25. 3. 1982, I ZR 146/80 = NJW 1982, 2819) zu den Geschäftsräumlichkeiten des Vertragshändlers maß der OGH – im Übrigen völlig zu Recht – besonderes Gewicht zu (OGH 11. 10. 1990, 6 Ob 644/90 [Honda]; BGH 13. 6. 2007, VIII ZR 352/04; weniger streng OGH 18. 12. 2002, 3 Ob 85/02 z: Fehlen einer Berichtspflicht hindert die analoge Anwendung nicht). Diese enge Anbindung durch die Verwendung der betriebswirtschaftlichen Software (Warenwirtschaftssystem, Bestellwesen, Lagerhaltung, Personalinformationssystem uÄ), durch die Übernahme der Buchführungsrichtlinien des Herstellers/Importeurs, durch die regelmäßige Übermittlung der Gewinn- und Verlustrechnung und der Bilanz und ähnliche Verpflichtungen rechtfertigen es, den Vertragshändler als Teil der Absatzorganisation des Herstellers zu sehen. Der Vertragshändler unterliegt damit in einem Ausmaß der Kontrolle des Vertragspartners, die sogar noch weit über das hinaus geht, was für einen selbstständigen Handelsvertreter typisch ist. Auch die unternehmerische Entscheidungsfreiheit wird beim Vertragshändler oft derart stark eingeschränkt, dass es für außenstehende Dritte manchmal nicht mehr erkennbar ist, ob es 509

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

sich um einen selbstständigen Vertragshändler oder eine unselbstständige Vertriebsniederlassung des Herstellers handelt. (l) Zwischenergebnis 118 Die entscheidenden Kriterien, die den Vertragshändler der Stellung ei-

nes Handelsvertreters „annähern“, sodass die analoge Anwendung des § 24 HVertrG gerechtfertigt ist, sind daher: einerseits eine umfassende Absatzförderungspflicht, allerdings ohne eine (Mindest-)Abnahmeverpflichtung; und andererseits umfassende Berichts- und Mitteilungspflichten. Liegen diese beiden Pflichten vor, kann idR von einer Eingliederung des Vertragshändlers in die Absatzorganisation des Herstellers/Importeurs ähnlich einem Handelsvertreter gesprochen werden. In diesem Fall hat der Vertragshändler auch tatsächlich „… wirtschaftlich in großem Umfang Aufgaben zu erfüllen, die sonst einem Handelsvertreter zukommen“. 119 Rechtlich unerheblich als Voraussetzung für eine analoge Anwendung sind demgegenüber die Verpflichtung zur Abnahme einer Mindestmenge an Vertragsprodukten, das Vorhalten von Vorführwagen auf Kosten des Vertragshändlers, die Unterhaltung einer Kundendienstorganisation sowie eines Ersatzteil- bzw Zubehörlagers, es sei denn, man sieht letztere Pflichten als Teil der absatzfördernden „werbenden“ Tätigkeiten des Vertragshändlers. Dann müsste aber auch die Auffassung neu überdacht werden, dass der Ersatzteileverkauf „als Nebenprodukt des Werkstättenbetriebs“ nicht werbende Tätigkeit ist (ausführlich Nocker, Warum Original-Ersatzteile bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Kfz-Vertragshändlers analog § 24 HVertrG doch zu berücksichtigen sind, ÖJZ 2003, 701). 120 Auf die „Schutzbedürftigkeit“ bzw „Schutzwürdigkeit“ des Vertragshändlers kommt es für eine analoge Anwendung des HVertrG nicht (mehr) an (zB BGH 11. 2. 1977, I ZR 185/75 = BB 1977, 511; aA offensichtlich noch OGH 17. 12. 1997, 9 Ob 2065/96 h [Mazda] noch zu § 25 HVG, OGH 15. 9. 2000, 7 Ob 328/99 g: dieses „Schutzbedürfnis“ ist zB bei Kfz-Vertragshändlern angesichts der Marktmacht internationaler Automobilkonzerne aber selbst dann gegeben, wenn der Vertragshändler selbst ein größeres Unternehmen hat; OLG Wien 16. 3. 2006, 1 R 15/06 t: das durch die Marktmacht internationaler Treibstoffkonzerne geschaffene Ungleichgewicht besteht auch dann, wenn der Vertragshändler selbst ein größeres Unternehmen betreibt; auch in diesem Fall ist sein Schutzbedürfnis zu bejahen). Eine solche spielt schließlich auch beim Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters keine Rolle. 121 Für die analoge Anwendung des § 24 HVertrG unerheblich ist es auch, dass der Vertragshändler „arbeitnehmerähnlich“ ist (OGH 510

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Ausgleichsanspruch

11. 10. 1990, 6 Ob 644/90 [„Honda“]; unter ausdrücklicher Ablehnung der A von Jabornegg, HVG, Erl 4.8. zu § 1; ebenso OGH 17. 12. 1997, 9 Ob 2065/96 h [Mazda] ebenfalls noch zu § 25 HVG). (2) Überlassung des Kundenstocks (a) Allgemeines Die zweite Voraussetzung für die analoge Anwendung der Regelung 122 über den Ausgleichsanspruch auf Vertragshändler – nämlich die Überlassung der Kunden, die beim Vertragshändler Vertragsprodukte gekauft haben, an den Hersteller/Importeur bei Vertragsende war seit Anfang an – und ist immer noch – vor allem in der dLit heftig umstritten. Dabei geht es darum, wessen Kunden – jene des Vertragshändlers oder jene des Herstellers/Importeurs – die Käufer von Vertragsprodukten überhaupt sind, ob – abhängig von der Beantwortung dieser Frage – dieser Kundenstock überhaupt überlassen werden kann, ob die Überlassung auf Grund einer vertraglichen Verpflichtung erfolgen muss oder aber die „faktische Kontinuität des Kundenstamms“ genügt, wann – am Ende des Vertragsverhältnisses oder bereits laufend während desselben – die Überlassung stattfinden muss, und ob die Überlassung sämtliche Käufer von Kfz beim Vertragshändler umfassen muss. Die dRsp verfolgte demgegenüber von Anfang an eine mehr oder we- 123 niger klare Linie. (b) Zuordnung des Kundenstamms Beim Handelsvertreter scheint die Sache klar: idR vermittelt er ein 124 Geschäft direkt zwischen seinem Unternehmer und dem Kunden; das Geschäft kommt daher auch direkt zwischen Unternehmer und Kunden zustande. In den selteneren Fällen schließt der Handelsvertreter auch ein Geschäft ab; dies geschieht dann allerdings als offener Stellvertreter „im Namen und auf Rechnung“ seines Unternehmers; das Geschäft kommt auch in diesem Fall zwischen Unternehmer und Kunden direkt zu Stande. Der Unternehmer hat von Anfang an Kenntnis von allen relevanten Kundendaten (Name, Adresse, Ware, Menge, Preis, etc…). Tätigt der Kunde nach diesem ersten Geschäft noch weitere Geschäfte mit dem Unternehmer, dann ist zwischen Unternehmer und Kunde eine Geschäftsverbindung entstanden, aus der sowohl der Handelsvertreter durch die Provisionen für die Folgegeschäfte („Nachbestellungen“) als auch der Unternehmer Vorteile ziehen. Wird das Handelsvertreterverhältnis später beendet, dann kann der Unternehmer – entweder selbst oder durch einen neuen Absatzmittler (Handelsvertreter, Vertragshändler, angestellten Provisionsver511

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

treter oÄ) – idR die vom Handelsvertreter neu geschaffenen Geschäftsverbindungen weiter nutzen und seine Produkte/Dienstleistungen weiterhin absetzen, während der Handelsvertreter aus diesen Folgegeschäften keine Provisionen mehr erzielen kann, sodass sein Vermittlungserfolg noch nicht zur Gänze abgegolten ist. 125 Beim Vertragshändler stellt sich die Situation hingegen etwas anders

dar: Der Vertragshändler verkauft dem Kunden im eigenen Namen und auf eigene Rechnung das Vertragsprodukt, das er selbst zuvor beim Hersteller/Importeur gekauft hat. Das Geschäft über das Vertragsprodukt kommt daher direkt zwischen Vertragshändler und Kunden zu Stande. Ohne die Weitergabe der Kundendaten durch den Vertragshändler hat der Hersteller/Importeur von den Kunden, die über den Vertragshändler seine Vertragsprodukte gekauft haben, keine Kenntnis, wenn er nicht gerade direkt an die Kunden des Vertragshändlers ausliefert; der Hersteller/Importeur kann daher die durch den Vertragshändler neu geschaffenen Kundenbeziehungen nach Vertragsende nicht so ohne weiteres nützen, weil er diese Kunden oft gar nicht kennt. Da dem Vertragshändler aber ein Ausgleich nur dann gebührt, wenn der Hersteller/Importeur auch noch nach Auflösung des Händlervertrages erhebliche Vorteile aus diesen neu geschaffenen Geschäftsverbindungen ziehen kann, ist es notwendig, dass der Vertragshändler seine Kundendaten dem Hersteller/Importeur überlässt. 126 Im Kfz-Vertrieb sieht die Situation wiederum etwas anders aus. Dies

liegt daran, dass die Person des Vertragshändlers für die Wahl des Produktes eine eher untergeordnete Rolle spielt (Bechtold, Rechtstatsachen zum Ausgleichsanspruch des Automobil-Händlers, BB 1984, 1262, nach dem in einer Kfz-Vertriebsorganisation mit Vertragshändlern die Schaffung des Kundenstamms und seine Erhaltung in erster Linie Verdienst des Herstellers sei, daneben auch der Gesamtorganisation und am wenigsten des einzelnen Händlers). Der Kunde kommt idR schon mit ganz bestimmten Vorstellungen über das Produkt zum Vertragshändler. Auch dafür, ob dieser Kunde ein weiteres Mal ein Fahrzeug derselben Marke kauft, sind idR die Produktzufriedenheit und weniger die Bemühungen des Vertragshändlers ausschlaggebend (Bechtold, Rechtstatsachen zum Ausgleichsanspruch des AutomobilHändlers, BB 1984, 1262). Eine dauerhafte Geschäftsverbindung als eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Ausgleich kommt daher im Kfz-Vertrieb nicht zwischen Kunden und Vertragshändler, sondern – so wie schon beim Handelsvertreter – zwischen Kunden und Hersteller zu Stande. Damit ist der Kunde zwar rechtlich Vertragspartner des Vertragshändlers, faktisch ist er aber Kunde des ent512

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Ausgleichsanspruch

sprechenden Produkts. Die Geschäftsverbindung iSe „Nahebeziehung“, die zu Folgebestellungen führen soll, besteht daher praktisch zwischen Kunden und Vertragsprodukt. Auch ohne Kenntnis der Daten jener Kunden, die über den ausscheidenden Vertragshändler das Vertragsprodukt erworben haben, verbleiben dem Hersteller/Importeur nach Auflösung des Händlervertrags durch die Bindung des Kunden an das Vertragsprodukt uU weiterhin die Vorteile. Der Kunde wird dann eben bei einem anderen Vertragshändler des Herstellers/ Importeurs das Kfz kaufen. Die bei Bechtold dargestellten Ergebnisse der allerdings schon im Jahr 1983 durchgeführten Untersuchung zeigen, dass 31 % der befragten 2000 Erstkäufer der Marken Volvo, Renault, Fiat und Peugeot vor dem Kauf mit mehreren Vertragshändlern derselben Marke Kontakt hatten, also den intra-brand Wettbewerb zwischen den einzelnen Vertragshändlern zu nutzen versuchten. Interessant ist mit 51 % zu 14 % (33 % Unentschlossene) auch das Verhältnis der markentreuen zu den händlertreuen Käufern; dh, dass 51 % der Erstkäufer – wenn ihr bisheriger Vertragshändler aus der Händlerorganisation ausscheiden und zu einem anderen Hersteller/ Importeur wechseln sollte – ein Kfz der selben Marke bei einem anderen Vertragshändler kaufen würden, und lediglich 14 % beim selben Händler ein Kfz einer anderen Marke. Eine „Überlassung“ des Kundenstamms ist beim Kfz-Vertrieb daher 127 weder möglich noch erforderlich. Überhaupt ist die „Überlassung“ eines Kundenstocks als Vorausset- 128 zung für eine analoge Anwendung des § 24 HVertrG etwas missverständlich: nicht der Kundenstamm an sich muss überlassen werden, sondern allein die Informationen über diese Kunden, und zwar auch nur dann, wenn der Hersteller/Importeur nicht schon vorher ohnehin in der Lage war, davon Kenntnis zu erlangen. Eine Überlassung des Kundenstamms idS, dass der Vertragshändler nach Überlassung diesen nicht weiter für seine eigenen Zwecke verwenden darf, ist nicht erforderlich. (c) Vertragliche Verpflichtung vs. „faktische Kontinuität“ Auch die Frage, ob der Vertragshändler vertraglich verpflichtet sein 129 muss, dem Hersteller/Importeur die Informationen über die Käufer der Vertragsprodukte zu überlassen, oder ob es genügt, dass der Hersteller/Importeur nur tatsächlich in der Lage ist, den Kundenstamm des Vertragshändlers nach Vertragsauflösung weiterhin nutzen zu können, wird in der dt und öRsp (auch wenn der OGH irrtümlich meint, hier auf einer Linie mit der dRsp zu sein) widersprüchlich beantwortet. 513

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

(i) Die deutsche Judikatur 130 Die dRsp vertrat von Anfang an die Auffassung, dass der Vertrags-

händler gegenüber dem Hersteller vertraglich verpflichtet sein müsse, diesem bei seinem Ausscheiden aus der Absatzorganisation den Kundenstamm zu überlassen (BGH 11. 12. 1958, II ZR 73/57 = BGHZ 29, 83: „Für eine entsprechende Anwendung ist es demnach erforderlich, dass der Fabrikant auf Grund besonderer Vereinbarungen mit dem Eigenhändler bei dessen Ausscheiden aus seiner Absatzorganisation in die Lage versetzt wird, sich ohne weiteres selbst oder durch einen anderen Eigenhändler an Stelle des früheren Eigenhändlers den von diesem geworbenen Kundenstamm weiter nutzbar zu machen. Nicht genügen würde es dagegen, wenn der Fabrikant, allein durch die Sogwirkung seiner Marke, in der Lage ist, die Kunden weiter zu beliefern, ohne dass ihm der vom Eigenhändler geworbene konkrete Kundenstamm von diesem überlassen wird.“; BGHZ 34, 282; in der E BGH 25. 3. 1982, I ZR 146/80 = BB 1982, 2067 [Lang] hat der BGH offen gelassen, ob die Überlassung des Kundenstamms in Form einer vertraglichen Verpflichtung erfolgen müsse; dies war deshalb möglich, da der zu beurteilende Vertrag ohnehin eine solche vertragliche Verpflichtung vorsah) die bloß tatsächliche Möglichkeit, den Kundenstamm nach Ausscheiden des Vertragshändlers weiter nützen zu können, genügte als Voraussetzung für die analoge Anwendung noch nicht (BGH 11. 12. 1958, II ZR 73/57 = BGHZ 29, 83; BGH 1. 6. 1964, VII ZR 235/62 = DB 1964, 1021; Stumpf/Hesse, Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers, BB 1987, 1474 bestreiten überhaupt, dass allein die Bekanntgabe von Name und Anschrift zur einer Übertragung des Kundenstamms führen kann; abl Lang, Anm zu BGH 25. 3. 1982, I ZR 146/80 = BB 1982, 2067). In der jüngeren Rsp hat der BGH ua aufgrund der fehlenden Verpflichtung zur Überlassung des Kundenstamms (es fehlte aber auch an der Eingliederung in die Absatzorganisation des Verlages) einem Anzeigenvermittler den Ausgleichsanspruch versagt, dem ein Verlag Anzeigenfläche zur Weiterveräußerung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung verkaufte (BGH 12. 3. 2003, VIII ZR 221/02; krit Kocher, Analoge Anwendung des Handelsvertreterrechts auf Vertragshändler in Europa, RIW 2003, 512; für eine Verpflichtung OLG Düsseldorf 28. 2. 2007, VI-U (Kart) 22/06). Zuletzt hat die dRsp (BGH 13. 6. 2007, VIII ZR 352/04) die Frage offen gelassen, ob die Verpflichtung zur Überlassung der Kundendaten in atypischen Fällen (hier: Vorhandensein eines einzigen Kunden) der freiwilligen Bekanntgabe gleich stehen könne. 131 Allerdings wurde die vertragliche Verpflichtung zur Überlassung immer

schon relativ großzügig ausgelegt. So sah es der BGH als ausreichend an, 514

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Ausgleichsanspruch

wenn der Hersteller auf Grund eines vertraglich vereinbarten Einsichtsrechts in die Verkaufsberichte oder eines vertraglich vereinbarten Rechts zur Überprüfung der Abrechnungen Kenntnis von den Namen und Anschriften der Kunden des Vertragshändlers erhalten konnte. Auch durch die Pflicht zur laufenden Unterrichtung des Lieferanten von den Geschäftsabschlüssen oder den Kunden – selbst wenn nur auf Ersuchen des Herstellers – konnte die vertragliche Verpflichtung zur Überlassung des Kundenstamms bereits erfüllt sein (BGH 17. 4. 1996, VIII ZR 5/95 [Toyota] = DB 1996, 1512; BGH 25. 3. 1982, I ZR 146/80 = NJW 1982, 2819; BGH 20. 2. 1981, I ZR 59/79 = NJW 1981, 1961). Eine solche vertragliche Verpflichtung wurde von der dRsp auch darin gesehen, dass der Vertragshändler „jede gewünschte Auskunft über die Geschäftsverhältnisse“ zu erteilen hatte (BGH 2. 2. 1983, zitiert bei Hollmann, Zum Ausgleichsanspruch des Automobil-Vertragshändlers nach § 89 b HGB, BB 1985, 1023 [FN 25]). Selbst eine vertragliche Regelung, wonach der Vertragshändler zur Überlassung von Kundendaten an den Hersteller/Importeur nicht verpflichtet und ihm sogar vertraglich untersagt war, die Kundennamen für eigene oder fremde geschäftliche Zwecke zu nutzen, insb auch durch Weitergabe an Dritte nach Vertragsbeendigung, änderte nach Ansicht des BGH an der Verpflichtung zur Überlassung des Kundenstamm nichts, weil der Vertragshändler an anderer Stelle des Vertrags verpflichtet war, die Garantiekarten an den Hersteller/Importeur zu übersenden und dem Hersteller/Importeur vertraglich das Recht eingeräumt wurde, diese Kundendaten jedenfalls bei „Erzeugnisprüfungs- und -änderungskampagnen“ zu benützen (BGH 6. 10. 1999, VIII ZR 125/98 = DB 2000, 84 mit der Begründung, dass solche Produktpflegemaßnahmen ebenso wie Marketing und Kundenpflege der Förderung des Absatzes des Herstellers/Importeurs dienten und daher als „Nutzbarmachung der Kundendaten“ für die analoge Anwendung des § 89 b dHGB genügten). Auf Grund welcher konkreten Vereinbarung die Möglichkeit für den 132 Unternehmer eröffnet wird, sich den Kundenstamm nach Ausscheiden des Vertragshändlers aus der Absatzorganisation nutzbar zu machen, ist also nicht entscheidend (Veltins, Zur analogen Anwendung von § 89 b HGB auf den Ausgleichsanspruch des Eigenhändlers, NJW 1984, 2063). Diese Verpflichtung zur Überlassung braucht sich auch nicht einmal unmittelbar aus dem schriftlichen Händlervertrag zu ergeben, sondern kann auch neben diesem Vertrag und auf Grund stillschweigend-schlüssigen Verhaltens begründet werden (BGH 22. 3. 1984, zitiert bei Hollmann, BB 1985, 1023 [FN 26]). Auch die Nichtausübung eines vertraglich vereinbarten Rechts auf 133 Übermittlung der Kundendaten hindert nach der dRsp nicht die ana515

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loge Anwendung (BGH 5. 10. 1979, I ZR 43/78 = BB 1980, 12). Dasselbe gilt, wenn der Vertragshändler entgegen seiner vertraglichen Verpflichtung keine Kundendaten übermittelt hat. Allerdings wird sich dieser Umstand auf die Höhe des Ausgleichanspruchs auswirken, da ein solcher nur für tatsächlich „überlassene“ Kunden zusteht. 134 Auf die der Verpflichtung zur Übermittlung der Kundendaten zu Grunde liegende Absicht kommt es grds ebenfalls nicht an (Graf von Westphalen, Die analoge Anwendbarkeit von § 89 b HGB auf Vertragshändler unter besonderer Berücksichtigung spezifischer Gestaltungen der Kfz-Branche, DB, Beilage Nr 24/84 zu Heft Nr. 47: es macht keinen Unterschied, auf Grund welcher Modalität der Händler die vertragliche Verpflichtung zur Übertragung des Kundenstamms an den Hersteller/Importeur erfüllt). Die dem Händler obliegende Vertragspflicht zur Überlassung des Kundenstamms muss nur geeignet sein, dem Hersteller/Importeur die Nutzungsmöglichkeit im Hinblick auf den vom Händler geschaffenen Kundenstamm zu eröffnen. Auch wenn Kundendaten für rein statistische Zwecke vom Vertragshändler an den Hersteller übermittelt werden müssen, liegt darin bereits die geforderte vertragliche Verpflichtung zur Überlassung des Kundenstamms (BGH 14. 4. 1983, I ZR 20/81 = NJW 1983, 2877). 135 Ohne vertragliche Verpflichtung zur Überlassung kommt nach der dRsp eine analoge Anwendung der Regelung über den Ausgleichsanspruch hingegen nach wie vor nicht in Betracht. Eine bloß tatsächliche Verschaffung des Kundenstamms durch den Vertragshändler kann daher nach der dRsp nicht zu einem Ausgleichsanspruch führen, wenn nicht zugleich auch eine vertragliche Verpflichtung besteht (BGH 17. 4. 1996, VIII ZR 5/95 [Toyota] = DB 1996, 1512; so auch Hollmann, Zum Ausgleichsanspruch des Automobil-Vertragshändlers nach § 89 b HGB, BB 1985, 1023 ff). (ii) Die österreichische Judikatur 136 In der ersten E (OGH 29. 11. 1989, 1 Ob 692/89 = wbl 1990, 152 [Ai-

cher]) zur analogen Anwendung der Bestimmung über den Ausgleichsanspruch – damals noch § 25 HVG – auf Vertragshändler vertrat der OGH unter ausdrücklicher Ablehnung der Rechtsansicht des Rekursgerichts (das Rekursgericht hatte als Voraussetzung für die analoge Anwendung der Bestimmung über den Ausgleichsanspruch auf Vertragshändler noch eine Verpflichtung zur Überlassung gefordert) zunächst die A, dass es genüge, dass der Hersteller/Zwischenhändler etwa durch Berichte des Vertragshändlers Kenntnis vom Kundenstamm erhält und diese nach Beendigung der Vertragsbeziehung zum Vertragshändler wirtschaftlich nutzen könne. 516

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Ausgleichsanspruch

In der nächsten E (OGH 11. 10. 1990, 6 Ob 644/90 [„Honda“]), in der 137 sich der OGH erstmals mit der Frage der analogen Anwendung des Ausgleichanspruchs (auch in dieser E ging es noch um einen Anspruch nach § 25 HVG) auf Kfz-Vertragshändlerverhältnisse befasste, ließ der OGH dann die Frage ausdrücklich offen, ob allein die vertragliche Verpflichtung zur Bekanntgabe des Kundenstamms dem Merkmal der Kundenzuführung gerecht werde oder ob es genüge, dass der Hersteller (Zwischenhändler), etwa durch Berichte des Vertragshändlers, Kenntnis vom Kundenstamm erlangt und diese nach Vertragsbeendigung wirtschaftlich nutzen kann. Nach dem zu beurteilenden Sachverhalt war der Vertragshändler ohnehin vertraglich verpflichtet, dem Hersteller in jedem Verkaufsfall die vollständig ausgefüllte Garantiekarte zu übermitteln. In der darauf folgenden E (OGH 17. 12. 1997, 9 Ob 2065/96 h [„Maz- 138 da“]) führte der OGH unter Berufung auf die Vorentscheidung (wo er aber diese Frage in Wirklichkeit noch offen gelassen hat) und BGHZ 93, 29, 59 [BGH 26. 11. 1984, VIII ZR 214/83] aus, dass der Vertragshändler bei Vertragsbeendigung seinem Vertragspartner seinen Kundenstamm zu überlassen habe; dem – so der OGH weiter – stehe gleich, wenn es dem Vertragspartner bloß tatsächlich ermöglicht werde, den vom Vertragshändler erworbenen Kundenstamm auch nach Auflösung des Vertragsverhältnisses kontinuierlich zu nutzen. In der E OGH 23. 10. 2000, 8 Ob 74/00 s („Citroen III“) war dann 139 wieder die Rede davon, dass der Vertragshändler bei „… Vertragsbeendigung seinen Kundenstamm zu überlassen hatte.“ Ob dies eine Abkehr von seiner bisherigen Rsp bedeutete, ist allerdings mehr als fraglich, da sich der 8. Senat nicht weiter mit dieser Voraussetzung – die er offensichtlich im zu beurteilenden Fall als gegeben angenommen hat – beschäftigte (dem in der E wiedergegebenen Sachverhalt lässt sich eine solche Verpflichtung allerdings nicht entnehmen). In der E OGH 18. 12. 2002, 3 Ob 85/02 z hat sich der 3. Senat hinge- 140 gen wieder der Ansicht des 9. Senats (OGH 17. 12. 1997, 9 Ob 2065/96 h [Mazda]) angeschlossen und unter Berufung auf seine Vorentscheidung daran festgehalten, dass „… der Vertragshändler verpflichtet sein muss, seinem Vertragspartner bei Vertragsbeendigung seinen Kundenstamm zu überlassen. Dem stehe es gleich, wenn dem Vertragspartner bloß tatsächlich ermöglicht wird, den vom Vertragshändler erworbenen Kundenstamm auch nach Auflösung des Vertragsverhältnisses kontinuierlich zu nützen.“ Diese Auffassung wurde auch in OGH 24. 8. 2005, 3 Ob 66/05 k wieder bestätigt. 517

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

141 Besondere Probleme bereitet die „Überlassung“ eines Kundenstamms

auch dort, wo der Vertragshändler (aber auch zB der Tankstellenpächter als Handelsvertreter oder der Franchisenehmer [OGH 30. 8. 2006, 7 Ob 122/06 a; Tankstellen-Shop]) aufgrund der großen Anzahl von Kunden und der Tatsache, dass die Kunden bei Abschluss des Geschäfts bzw Inanspruchnahme der Dienstleistung anonym bleiben (wollen), die Namen und Anschriften der Kunden überhaupt nicht kennt, diese daher bei Ende des Vertragsverhältnisses auch nicht in einer Form an den Unternehmer übergeben kann, dass sich dieser „sofort und ohne weiteres diesen Kundenstamm nutzbar“ machen kann. Nach der jüngsten Rsp (OGH 30. 8. 2006, 7 Ob 122/06 a [TankstellenShop]) soll das Entstehen eines Ausgleichsanspruch nicht daran scheitern, dass der Vertriebsmittler im anonymen Massengeschäft die Kunden nicht (mehr) kennt. Bei anonymen Massengeschäft sei eine formelle Verpflichtung zur Übertragung des Kundenstamms nicht erforderlich. Vielmehr genüge es, dass die geworbenen Kunden „faktisch“ entweder auf den Nachfolger des Vertriebsmittlers oder den Vertragspartner des Vertriebsmittlers „übergegangen“ sind (OLG Wien 13. 3. 2006, 1 R 15/06 t; bestätigt durch OGH 30. 8. 2006, 7 Ob 122/06 a: die Anonymität der Kunden steht dem Ausgleichsanspruch nicht entgegen und ist das Argument, dass eine Überbindung unbekannter Personen nicht möglich sei, auch im Zusammenhang mit dem Shop-Geschäft – ebenso wie beim Tankstellengeschäft – verfehlt). Diese Auffassung begegnet gewissen Bedenken, sie befreit nämlich in letzter Konsequenz den im anonymen Massengeschäft tätigen Handelsvertreter (typischerweise den Tankstellenpächter) oder Vertragshändler davon, einer der wesentlichen Tatbestandsvoraussetzungen für das Entstehen des Ausgleichsanspruchs beweisen zu müssen. Es genügt vielmehr dann bereits die Behauptung, dass er neue Kunden zugeführt hat; die Ausmittlung jenes Anteils am Gesamtumsatz der letzten 12 Monate („Prognosezeitraum“; siehe Rz 634), der auf diese angeblich neu zugeführten Kunden entfällt, wird dann der „Schätzung“ des Gerichts nach § 267 ZPO überlassen, welche aber mangels jeglicher Anhaltspunkte keine Schätzung, sondern nur mehr „Kaffeesudleserei“ sein kann. Für eine seriöse Schätzung müssten nämlich wohl irgendwelche Zahlen vorhanden sein, an denen sich die Schätzung des Gerichts orientieren kann. Problematisch ist diese Auffassung auch deshalb, weil der bekl Unternehmer (zB Mineralölgesellschaft; Franchisegeber) einer solchen Prozessbehauptung nichts substanziiert entgegensetzen kann: wenn nämlich der Handelsvertreter nicht einmal behaupten muss, welche konkreten Kunden er dem Unternehmer er neu zugeführt hat, kann dieser auch nicht die Unrichtigkeit eines solchen Prozessvorbringens (behaupten und) beweisen. 518

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Ausgleichsanspruch

Auch das in älteren d Entscheidungen herangezogene statistisches Zahlenmaterial aus zwei von einer Mineralölgesellschaft (ARAL) in Auftrag gegebenen Marktuntersuchungen (Allensbach-Studie [1987], MAFO-Studie [1996]) ist hier nur sehr bedingt als Schätzungsgrundlage für das Gericht geeignet, weil diese Untersuchungen sich zwar mit den Tankgewohnheiten (Stammkunde) von Autofahrern befassen, auf die konkrete Anspruchsvoraussetzung, nämlich ob zB der Tankstellenpächter der Mineralölgesellschaft neue Stammkunden zugeführt hat, idR überhaupt nicht eingehen. Diese Frage kann überhaupt nicht mittels allgemeiner Marktstudien beantwortet werden, weil die Situation von Tankstelle zu Tankstelle völlig verschieden sein kann. ein Tankstellenpächter, der bspw eine Großtankstelle im städtischen Ballungszentrum von einem Vorgänger übernimmt, wird idR kaum noch in der Lage sein, der Mineralölgesellschaft noch neue Stammkunden zuzuführen, da die Stammkunden, die bei dieser Tankstelle tanken, entweder bereits beim Vorgänger getankt haben und damit bereits Kunden der Mineralölgesellschaft – und nur darauf kommt es hier an – sind; oder regelmäßig bei anderen Tankstellen dieser Mineralölgesellschaft getankt haben: auch dann sind sie bereits Stammkunden der Mineralölgesellschaft und können dieser nicht mehr neu zugeführt werden. Eine Zuführung neuer Kunden ist in diesem Fall daher nur mehr im ganz untergeordneten Ausmaß möglich, indem zB Autofahrer, die bisher ihren Treibstoffbedarf an Tankstellen anderer Mineralölgesellschaften gedeckt haben, ihren Wohnsitz oder Arbeitsplatz verlegen, sodass sie nunmehr auf dem Weg zur Arbeit oder nach Hause regelmäßig bei der Tankstelle einer anderen Mineralölgesellschaft tanken. In letzter Zeit wird daher auch von der dRsp die Aussagekraft solchen 142 statistischen Materials zunehmend kritisch betrachtet. So hat der BGH zuletzt wiederholt bereits darauf hingewiesen, dass in Zukunft die Darlegung konkreter Anhaltspunkte für eine Schätzung auch des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tankstelle aufgrund fortschreitender elektronischer Erfassung der Zahlungsvorgänge sich weniger schwierig gestalten und daher von dem Tankstellenhalter auch zu verlangen sein wird, sodass sich eine Heranziehung des weniger aussagekräftigen statistischen Materials weitgehend erübrigen kann (BGH 7. Mai 2003, VIII ZR 263/02; BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00, BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 158/01, BGH 12. 2. 2003, VIII ZR 130/01). Statistische Daten wie die in den Presse-Mitteilungen der ARAL AG veröffentlichten Ergebnisse einer vom Allensbach-Institut im Jahr 1987 und vom MAFO-Institut im Jahr 1996 durchgeführten Repräsentativbefragung über die Tankgewohnheiten der Pkw-Fahrer besit519

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

zen wegen der ihrer Erhebung zugrundeliegenden Fragestellung nur eine eingeschränkte Aussagekraft für den prozentualen Anteil der Stammkundschaft an der Gesamtkundschaft einer bestimmten Tankstelle und für den auf die Stammkunden entfallenden Umsatzanteil. Statistisch sichere Aussagen über den Kundenkreis einzelner Tankstellen lassen sich aus solchen Untersuchungen nicht ableiten (BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 158/01). Deren Ergebnisse könnten deshalb – als gewisser Anhaltspunkt -für eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tankstelle nur dann herangezogen werden, wenn konkrete Daten, die eine individuellere Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an dieser Tankstelle ermöglichen, nicht zur Verfügung stehen und mit vertretbarem Aufwand auch nicht zu beschaffen sind. In Zukunft dürfte nach Auffassung der dRsp jedoch eine Darlegung konkreter Anhaltspunkte für eine fallbezogene Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tankstelle aufgrund fortschreitender elektronischer Erfassung der Zahlungsvorgänge weniger schwierig und daher von dem Tankstellenhalter auch zu verlangen sein, sodass sich eine Heranziehung des weniger aussagekräftigen statistischen Materials weitgehend erübrigen kann. Die Anonymität des Massengeschäfts an einer Selbstbedienungstankstelle steht einer konkreten Darlegung des Stammkundenumsatzanteils jedenfalls insoweit nicht entgegen, als es um den Teil der Kundschaft geht, der nicht mehr mit Bargeld, sondern mit den inzwischen weit verbreiteten Kredit- oder Bankomatkarten bezahlt. Über diese Zahlungsvorgänge werden Belege ausgedruckt, welche zumindest die Kartennummer und die Tankmenge ausweisen und die mit Hilfe entsprechender Software daraufhin ausgewertet werden können, ob mit diesen Karten in einem bestimmten Zeitraum mehrfach getankt wurde. Zugleich lassen sich mit Hilfe der Zahlungsbelege auch die „Laufkunden“ unter den Kartenbenutzern erfassen, sodass sich der Umsatzanteil der Mehrfachkunden am Gesamtumsatz der Kartenkundschaft für einen bestimmten Zeitraum errechnen lässt. Auf dieser Grundlage kann eine auf die konkreten Verhältnisse im letzten Vertragsjahr bezogene Schätzung einsetzen, indem der Stammkundenumsatzanteil innerhalb der Kartenkunden hochgerechnet wird auf den Gesamtumsatz des letzten Vertragsjahres, falls keine Anhaltspunkte dafür sprechen, dass dieses Verhältnis bei den anonymen „Barzahlern“ wesentlich anders ist als innerhalb der Kartenkundschaft (so schon BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 158/01). Selbst wenn bei dieser Schätzung noch weitere Gesichtspunkte zu berücksichtigen und Detailprobleme zu lösen wären, könnte auf diese Weise die Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an die tatsächlichen Verhältnisse einer bestimmten Tankstelle stärker angenähert werden, als dies bei einer Verwendung 520

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Ausgleichsanspruch

allgemeinen statistischen Materials der Fall sein kann (BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 158/01). (d) Eigene Stellungnahme Auch wenn das Ergebnis der öRsp mA richtig ist, die Begründung ist 143 alles andere als überzeugend: einerseits nämlich zu verlangen, dass der Vertragshändler verpflichtet sein müsse, dem Hersteller/Importeur bei Vertragsende seinen Kundenstamm zu überlassen, andererseits dieser Verpflichtung dann aber die tatsächliche Überlassung „gleich zu stellen“, ist nicht nur unklar, sondern sogar höchst widersprüchlich. Entweder muss als Voraussetzung für eine analoge Anwendung eine vertragliche Verpflichtung bestehen, oder eben nicht; beides gleichzeitig schließt sich aber wohl aus. Unbefriedigend ist auch, dass der OGH zur Unterstützung seiner A 144 auf eine dRsp verweist, die es so niemals gegeben hat: der BGH hat vielmehr von Anfang an und bis zuletzt immer eine vertragliche Verpflichtung für die Überlassung der Kundendaten verlangt, auch wenn der Händlervertrag nicht eine derartige ausdrückliche Bestimmung enthalten musste, sondern sich diese Verpflichtung auch aus anderen Vertragsbestimmungen ergeben konnte. Die vertragliche Verpflichtung selbst wurde aber von der dRsp niemals in Frage gestellt. Im Ergebnis ist dem OGH aber darin zuzustimmen, dass es nur auf 145 die tatsächliche Möglichkeit der Nutzung der vom Vertragshändler neu geschaffenen Geschäftsverbindungen durch den Hersteller/Importeur ankommen kann. Deshalb ist auch die dRsp, die eine vertragliche Verpflichtung zur Überlassung als Voraussetzung für eine analoge Anwendung des § 89 b dHGB verlangt, zu Recht kritisiert worden (Schmidt, Kundenstammüberlassung und „Sogwirkung der Marke“: taugliche Kriterien für den Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers? DB 1979, 2357; Sandrock, Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers: der Bundesgerichtshof auf den Spuren von Odysseus, in FS Fischer [1979] 657; Kreifels/Lang, Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers, NJW 1970, 1769). Der dieser Rsp zu Grunde liegende Gedanke ist, dass der Vertragshändler, der im eigenen Namen und auf eigene Rechnung mit dem Kunden einen Kaufvertrag schließt, sich auch zunächst einen eigenen Kundenstock schafft. Dieser müsse dann, damit auch der Hersteller nach Vertragsende aus diesem Kundenstock des Vertragshändlers erhebliche Vorteile ziehen kann, erst auf ihn übertragen werden. Rechtlich betrachtet ist dies sicherlich richtig und sind die Kunden der Vertragsprodukte tatsächlich Vertragspartner des Vertragshändlers, wirtschaftlich gesehen sind diese Kunden aber ohnehin bereits Kunden des Herstellers bzw seiner Vertragsprodukte. 521

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

Eine „Übertragung“ dieser Kunden ist daher nichts anderes als das Zugänglichmachen der Daten über diese Kunden für den Hersteller. 146 Demgegenüber schafft der Handelsvertreter von Anfang an Geschäftsverbindungen direkt zwischen seinem Unternehmer und den Kunden. Eine „Übertragung“ dieser Kunden ist hier schon deshalb nicht erforderlich, weil der Vertrag direkt zwischen Unternehmer und Kunde abgeschlossen wird, der Unternehmer daher schon von Anfang an über sämtliche Informationen verfügt, um diese vom Handelsvertreter neu geschaffenen Geschäftsverbindungen auch nach Ausscheiden des Handelsvertreters aus seiner Absatzorganisation weiterhin nützen zu können. 147 Richtigerweise kann es daher auf eine Verpflichtung zur Übertragung nicht ankommen (so zB auch Schmidt, Kundenstammüberlassung und „Sogwirkung der Marke“: taugliche Kriterien für den Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers? DB 1979, 2357, Sandrock, Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers: der Bundesgerichtshof auf den Spuren von Odysseus, in FS Fischer [1979] 657; Kreifels/Lang, Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers, NJW 1970, 1769; Werner/ Machunsky, Probleme und Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs des Vertragshändlers, BB 1983, 338). Ob der Vertragshändler verpflichtet ist, bei Vertragsende die Informationen über die Personen, die über ihn Vertragsprodukte gekauft haben, an den Hersteller/Importeur weiterzugeben, oder nicht, kann keine Rolle spielen, solange der Hersteller/Importeur nur tatsächlich über diese Informationen verfügt. 148 Dem wird manchmal entgegengehalten, dass der Vertragshändler dann dem Hersteller/Importeur bei Vertragsauflösung „seinen“ Kundenstamm „aufdrängen“ und so einen Ausgleichsanspruch geltend machen könnte. Dieser Einwand erweist sich aber nur auf den ersten Blick als stichhältig, wie ein Vergleich mit dem Handelsvertreterverhältnis zeigt: der Ausgleichsanspruch soll die Schaffung neuer und dauerhafter Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmer und Handelsvertreter vergüten, die noch nicht mit der laufenden Provision abgegolten sind. Für diese durch den Handelsvertreter neu geschaffenen oder wesentlich erweiterten Kundenbeziehungen muss der Unternehmer dem Handelsvertreter bei Vertragsende einen Ausgleich zahlen, und zwar unabhängig davon, ob der Unternehmer diese neu geschaffenen Geschäftsverbindungen auch nutzen will oder nicht. Die Möglichkeit, diese neuen Geschäftsverbindungen nützen zu können, genügt insoweit für das Entstehen des Ausgleichsanspruchs. Auch der Handelsvertreter „drängt“ damit seinem Unternehmer diesen neu ge522

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Ausgleichsanspruch

schaffenen Kundenstamm – von dem der Unternehmer allerdings im Unterschied zu vielen Vertragshändlerverhältnisses von Anfang an Kenntnis hat – auf. (e) Art der Überlassung Die Kundendaten müssen dem Hersteller/Importeur vom Vertrags- 149 händler jedenfalls in einer Weise überlassen werden, dass dieser sich die Kunden seiner Produkte „sofort und ohne weiteres nutzbar“ machen kann. Für die „Nutzbarmachung“ genügt es aber bereits, wenn die Verwendung von Kundendaten allein zu MarketingZwecken erfolgt, oder sich der Hersteller/Importeur der überlassenen Kundendaten nur für Kundenbetreuungsmaßnahmen oder als Grundlage für Marktanalysen, Marktforschung oder „interne Zwecke“ bedient und eine Weitergabe dieser Kundendaten an nachfolgende Vertragshändler nicht beabsichtigt ist oder erfolgt (BGH 6. 10. 1993, VIII ZR 172/92 [Ford] = NJW-RR 1994, 99). Der für die analoge Anwendung erforderlichen Möglichkeit zur Nutzbarmachung steht deshalb auch nicht entgegen, wenn der Hersteller/Importeur vertraglich verpflichtet ist, diese Kundendaten nicht an einen Nachfolger des ausscheidenden Vertragshändlers weiterzugeben; denn auch dann könnte der Hersteller/Importeur diese Kunden ja selbst auf den neuen Vertragshändler in diesem Gebiet hinweisen (BGH 6. 10. 1993, VIII ZR 172/92 [Ford] = NJW-RR 1994, 99). Eine ausgleichspflichtige Überlassung liegt aber nicht vor, wenn der 150 Hersteller/Importeur weder während des aufrechten Vertragsverhältnisses noch spätestens unmittelbar nach dessen Beendigung jemals tatsächlich Zugang zu den Kundendaten des Vertragshändlers erhält. In der Entscheidung vom 17. 4. 1996, VIII ZR 5/95 [Toyota] hat der BGH das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs mit der Begründung verneint, dass die Verpflichtung des Vertragshändlers zur Überlassung seiner Kundendaten an ein Marketingunternehmen während der Laufzeit des Vertragsverhältnisses zwar einer Verpflichtung zur Überlassung der Kundendaten an den Importeur selbst vergleichbar sei, weil dieser die Daten über das Marketingunternehmen jedenfalls zu Werbezwecken in gleicher Weise nutzen konnte, als wenn sie ihm unmittelbar bekannt zu geben gewesen wären. Die Verpflichtung zur Überlassung der Kundendaten an das Marketingunternehmen sei aber nicht so ausgestaltet, dass sich der Importeur die Vorteile des Kundenstamms auch noch bzw gerade bei Vertragsende „sofort und ohne weiteres nutzbar machen“ konnte. Dies folgte nach A des BGH daraus, dass das Marketingunternehmen die Kundendaten des Vertragshändlers nach der gleichzeitigen Beendigung des Vertragshändlerver523

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

hältnisses und des „Teilnahmevertrages“ zwischen dem Marketingunternehmen und dem Vertragshändler nicht mehr nutzen durfte und verpflichtet war, die Daten zu löschen, auch wenn eine solche Löschungspflicht im Teilnahmevertrag nicht ausdrücklich vereinbart war. Eine solche Löschungsverpflichtung ergäbe sich nämlich – so der BGH – zum einen aus dem Datenschutzgesetz, dessen Auflagen sich das Marketingunternehmen nach dem Teilnahmevertrag dem Vertragshändler gegenüber unterworfen hat. Zum anderen sei das Marketingunternehmen auch auf Grund der gesetzlichen Regelungen über den Auftrag zur Herausgabe und damit zur Löschung der Daten verpflichtet. Unerheblich sei dabei, ob der Vertragshändler seinen gegenüber dem Marketingunternehmen bestehenden Löschungsanspruch geltend mache oder diesen auch nur kenne, denn die Löschungsverpflichtung bestehe nach Datenschutzgesetz unabhängig von einem derartigen Verlangen. Rechtlich unerheblich ist es nach der A des BGH auch, ob die Führung der Kundendatei des Vertragshändlers eine Auftragsdatenverarbeitung (Überlassung iSd DSG 2000) oder aber eine Datenverarbeitung für eigene Zwecke (Übermittlung) sei, weil in beiden Fällen sich eine Löschungsverpflichtung aus dem G ergebe. 151 Die vertragliche Überlassung muss nach der Rsp auch ursächlich dafür sein, dass der Hersteller nach dem Ausscheiden des Vertragshändlers aus diesem Kundenstamm Vorteile ziehen konnte (BGH 16. 2. 1961, VII ZR 239/59 = BGHZ 34, 282; krit Kreifels/Lang, Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers, NJW 1970, 1769; Sandrock, Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers: der Bundesgerichtshof auf den Spuren von Odysseus, in FS Fischer [1979] 676). 152 Nicht erforderlich ist, dass sämtliche Kundendaten tatsächlich überlassen wurden. Es kommt allein darauf an, dass die vertragliche Vereinbarung zwischen Hersteller/Importeur und Vertragshändler eine möglichst vollständige Übertragung zum Ziel hat und dass die gewählte Methode zur Erreichung dieses Ziels nicht ungeeignet ist (BGH 6. 10. 1993, VIII ZR 172/92 [Ford] = NJW-RR 1994, 99). Eine solche Methode sind zB auch regelmäßige Rundschreiben des Herstellers/Importeurs, in denen die Vertragshändler eindringlich zur korrekten Erfassung und vollständigen Übermittlung der Kundendaten angehalten werden (BGH 6. 10. 1993, VIII ZR 172/92 [Ford] = NJW-RR 1994, 99). (3) Höhe der Handelsspanne 153 Von der öRsp wurde immer wieder auch die Höhe der Handelsspanne

als eine der Voraussetzungen für die analoge Anwendung des § 24 HVertrG (§ 25 HVG) genannt (zuletzt zB OGH 18. 12. 2002, 3 Ob 524

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Ausgleichsanspruch

58/02 z). So meinte der 1. Senat des OGH in der E vom 29. 11. 1989, 1 Ob 692/89 etwa: „Um die Bestimmung des § 25 HVG analog auch auf einen Vertragshändlervertrag anwenden zu können, kommt es darauf an, ob und in welchem Umfang die Stellung eines Vertragshändlers im Innenverhältnis der eines Handelsvertreters angenähert war. Hiefür ist auch maßgeblich, ob [eigene Hervorhebung] die konkrete Vertragsgestaltung derart war, dass die dem Vertragshändler zustehende Handelsspanne auch bereits die Werterhöhung des good will beim Hersteller (Zwischenhändler) bei Überlassung eines kontinuierlichen Kundenstamms abgegolten hat.“. Auch in der Folgeentscheidung stellte der OGH auf die Höhe der Handelsspanne ab. Maßgeblich für die analoge Anwendung des § 24 HVertrG sei – so der OGH, ob die dem Vertragshändler zustehende Handelsspanne „… auch bereits die Werterhöhung des good will beim Hersteller (Zwischenhändler) bei Überlassung eines kontinuierlichen Kundenstamms abgegolten …“ habe (OGH 11. 10. 1990, 6 Ob 644/90 [„Honda“]; dabei stellte der OGH offensichtlich auf die vom Hersteller/Importeur eingeräumte „fiktive“ Handelsspanne (s dazu Rz 661, dh ohne die vom Vertragshändler an seine Kunden individuell gewährten Rabatte, ab). Aus dem „ob“ ist durch unvollständiges Zitieren von Vorentscheidun- 154 gen mittlerweile allerdings ein völlig den Sinn veränderndes „dass“ geworden, und das klingt in der jüngsten E OGH 18. 12. 2002, 3 Ob 85/02 z, dann so: „Weiter ist [Anm.: für die analoge Anwendung] maßgebend, dass (eigene Hervorhebung) die dem Vertragshändler zustehende Handelsspanne auch bereits die Werterhöhung des good will beim Hersteller bei Überlassung eines kontinuierlichen Kundenstamms abgegolten hat (SZ 62/184; 3 Ob 10/98 m).“ Liest man nur diese letzte E und kennt die Vorentscheidungen nicht, aus der diese Formulierung stammt, könnte man tatsächlich glauben, dass Voraussetzung für die Analogie ist, dass eine hohe Handelsspanne bereits den erhöhten good will abgegolten hat; auch wenn dies zugegebenermaßen etwas schwer verständlich wäre. Die Höhe der dem Vertragshändler gewährten (arg: „zustehenden“) 155 Handelsspanne ist mA keine Frage der analogen Anwendung. Denn auch einem Handelsvertreter kann der Unternehmer eine Provision in einer Höhe zahlen, dass damit nicht nur die laufende Vermittlungstätigkeit, sondern auch der Aufbau und die Überlassung des Kundenstamms bereits während des aufrechten Vertragsverhältnisses abgegolten werden. Dies kann auch dann bei Handelsvertretern uU zum Nichtentstehen eines Ausgleichanspruchs führen. Das ist aber – wie gesagt – keine Frage des Vorliegens der Analogievoraussetzungen, sondern eine Frage, ob die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. 525

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

Eine hohe Handelsspanne führt nämlich noch nicht dazu, dass die Situation des in die Absatzorganisation eingegliederten Vertragshändlers der eines Handelsvertreters hinsichtlich der Zuführung neuer Stammkunden oder der „Intensivierung“ von Altkunden so unähnlich wird, dass eine Analogie nicht mehr zulässig wäre. 156 Die Höhe der Handelsspanne spielt daher erst bei der Prüfung der

Tatbestandsvoraussetzungen eine Rolle, dh bei der Prüfung, ob der Ausgleichsanspruch bereits „im Voraus“ (zur „Vorauserfüllung“ s Rz 742 während des aufrechten Vertragsverhältnisses erfüllt wurde, bzw ist diese bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichs, etwa bei der Frage der noch nicht abgegoltenen erheblichen Unternehmervorteile oder im Rahmen der Billigkeit, zu berücksichtigen. 157 Ist § 24 HVertrG analog anwendbar, dann gilt dies auch für seine rela-

tiv zwingende Wirkung (§ 27 Abs 1 HVertrG). Auch der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers kann daher durch Vertrag im Voraus zu seinem Nachteil weder aufgehoben noch beschränkt werden (BGH 6. 2. 1985, I ZR 175/82 = BB 1985, 1084; so auch Wauschkuhn, Vereinbarungen im Hinblick auf den Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers, BB 1996, 1517; aA Stumpf/Hesse, Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers, BB 1987, 1474, die für die analoge Anwendung des Ausschlussverbots auf die Schutzbedürftigkeit des Vertragshändlers abstellen). E. Tankstellenhalter 1. Allgemeines 158 Seit den beiden oberstgerichtlichen E (OGH 28. 3. 2002, 8 ObA

299/01 f; OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 290/01 g; zuletzt bestätigt durch OGH 3. 11. 2005, 6 Ob 204/05 a; OGH 30. 8. 2006, 7 Ob 122/06 a [Tankstellen-Shop]) ist auch in Ö grds anerkannt, dass Tankstellenpächter einen Ausgleichsanspruch nach § 24 HVertrG geltend machen können. Da die Tankstellenhalter in den beiden E Treibstoffe und Schmiermittel im Namen und auf Rechnung der jeweiligen Mineralölgesellschaften verkauften, sohin Handelsvertreter iSd § 1 HVertrG waren, ist es zunächst nicht weiter verwunderlich, dass auch diesen ein Ausgleichsanspruch zustehen kann, und zwar dann, wenn sämtliche der im G genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, aber eben auch nur dann, und genau darin liegt idR das Problem. 159 Die oben zitierten ersten beiden E wurden von manchen Autoren

(Naderhirn, Ausgleichsanspruch eines Tankstellenverwalters, RdW 2003, 85; Pannigl, Der Ausgleichsanspruch des Tankstellenhalters, wbl 526

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Ausgleichsanspruch

2003, 59) dahingehend interpretiert, dass dem Tankstellenpächter in jedem Fall bei Beendigung seines Vertragsverhältnisses ein Ausgleich zustehen müsse. Diese A ist aber in dieser Allgemeinheit sicherlich nicht zulässig, da es sich in den beiden vom OGH entschiedenen Fällen (in der Rechtsache OGH 3. 11. 2005, 6 Ob 204/05 a hat der OGH die ao Revision mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen; in der OGH 30. 8. 2006, 7 Ob 122/06 a ging es um den Ausgleichsanspruch für den angegliederten Tankstellen-Shop) nicht um typische Tankstellenpächter, sondern eher um Sonderfälle handelte: im ersten Fall ging es um ein Mineralölunternehmen mit einem eher dünnen Tankstellennetz (OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 299/01 f [„Avanti“]); im zweiten Fall um eine sog „Lagerhaus-Tankstelle“ (OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 290/01 g) einer Warenhandelsgesellschaft, in beiden E daher nicht um die Geltendmachung eines Ausgleichsanspruchs gegen eine der großen Mineralölgesellschaften mit einem relativ dichten Tankstellennetz. Warum dies entscheidend sein kann, wird unten noch näher erläutert. Auch in der E BGH 7. 5. 2003, VIII ZR 263/02 lag ein besonderer Sachverhalt vor: dort wurde nämlich der Ausgleichsanspruch von einem Tankstellenpächter geltend gemacht, welcher der erste Betreiber der 1992 auf dem Gebiet der ehemaligen DDR neu eröffneten Tankstelle der bekl Mineralölgesellschaft war, sodass es Kunden dieser Tankstelle, die der kl Tankstellenpächter von einem Vorgänger hätte übernehmen können, nicht geben konnte. In diesem Fall waren daher tatsächlich sämtliche Stammkunden der Tankstelle der bekl Mineralölgesellschaft neu zugeführt worden, weil diese Kunden zuvor bei Tankstellen anderer Mineralölgesellschaften tanken mussten. Daher ist weiterhin im Einzelfall zu prüfen, ob tatsächlich sämtliche 160 Anspruchsvoraussetzungen, die § 24 HVertrG für den Ausgleich normiert, insb auch die Zuführung neuer Stammkunden, erfüllt sind (zur werbenden bzw verwaltenden Tätigkeit des Tankstellenhaltes s Olzen, Offene Fragen zum Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, JR 2002, 45). Nicht die Darlegung eines konkreten Stammkundenanteils wird nämlich in der Praxis das Problem sein, sondern der Beweis darüber, dass und wieviel von den zuletzt idR vorhandenen Stammkunden vom Tankstellenpächter der Mineralölgesellschaft während des aufrechten Handelsvertreterverhältnis auch tatsächlich neu zugeführt wurden: denn nur darauf kommt es letztlich an. Allein der Umstand, dass der Tankstellenhalter als Handelsvertreter 161 bzw hinsichtlich bestimmter Produkte (Tankstellen-Shop) als Vertragshändler oder Franchisenehmer der Mineralölgesellschaft tätig wird, führt noch nicht zwingend zum Entstehen eines Ausgleichsan527

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

spruchs. Es müssen vielmehr auch hier sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sein. Dies wird aber in der Praxis häufig übersehen. Es hat auch nicht jeder typische Handelsvertreter bei Beendigung seines Handelsvertreterverhältnisses einen Ausgleichsanspruch, umso weniger wird dies auf eher atypische Handelsvertreterverhältnisse zutreffen. 162 Erste und ganz grundlegende materielle Voraussetzung für das Entste-

hen eines Ausgleichsanspruchs ist, dass der Handelsvertreter dem Unternehmer neue Stammkunden zugeführt oder bereits bestehende Geschäftsverbindungen wesentlich erweitert hat (s dazu unten mehr). „Kunde“ ist, wer zumindest eine Bestellung, dh idR ein Anbot auf Abschluss eines Kaufvertrages, aufgegeben hat. Kunde ist also der Geschäftspartner des vom Handelsvertreter vertretenen Unternehmers, der die Vertragsprodukte kauft oder die Dienstleistungen des Unternehmers in Anspruch nimmt (von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 56). „Neu“ ist ein Kunde, mit dem der Unternehmer zu Beginn des Handelsvertreterverhältnisses noch nicht in Geschäftsverbindung gestanden ist (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x). Daher sind alle jene Kunden ausgleichsrechtlich unbeachtlich, welche dem Handelsvertreter bei Beginn seines Vertragsverhältnisses vom Unternehmer zur weiteren Betreuung und Bearbeitung übertragen wurden oder überhaupt mit dem Unternehmer bereits in ständiger Vertragsbeziehung gestanden sind, und zwar auch dann, wenn der Handelsvertreter für Geschäfte mit diesen Kunden während des aufrechten Vertragsverhältnisses Provisionen erhalten hat. Provisionsverluste aus Folgegeschäften mit übertragenen Kunden sind daher nicht ausgleichspflichtig (genauso wenig wie Provisionen aus Direktgeschäften mit im Vertragsgebiet des Handelsvertreters ansässigen Kunden). 163 Zu beachten ist dabei, dass der Kunde für den Unternehmer neu ist;

ob er (auch) für den Handelsvertreter neu ist, dh erst während des Handelsvertreterverhältnisses neu geworben wurde oder aber dem Handelsvertreter schon aus einer anderen Vertretung bekannt ist, spielt ausgleichsrechtlich keine Rolle. Voraussetzung für das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs des Tankstellenhalters ist daher, dass dieser während seines aufrechten Vertragsverhältnisses neue Kunden, und zwar Stammkunden (s dazu unten), zugeführt hat, und zwar nicht sich selbst, sondern der Mineralölgesellschaft, für die er als Handelsvertreter tätig war. Ob der Kunde bei der Tankstelle des einen Ausgleich geltend machenden Tankstellenhalters das erste Mal getankt hat, ist hingegen für den Ausgleich unerheblich. Ein tankender Autofahrer kann aber nur dann der Mineralölgesellschaft als (Stamm)Kunde neu zugeführt worden sein, wenn er vor Beginn des Handelsvertreterver528

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Ausgleichsanspruch

hältnisses noch nicht bzw zumindest nicht regelmäßig (zum Erfordernis der Stammkundeneigenschaft beim Tankstellenpächter s gleich unten) bei irgendeiner Tankstelle dieser Mineralölgesellschaft getankt hat (Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 242 Rz 86 ff). Allein der Umstand, dass ein Kunde vor Beginn des Handelsvertreterverhältnisses noch nicht beim Tankstellenpächter getankt hat bzw haben konnte, macht ihn noch nicht zum ausgleichspflichtigen neu zugeführten Stammkunden. Dieser Umstand wird im Übrigen auch in D – völlig zu Recht – immer wieder betont. Ein gelegentliches Tanken bei der Tankstelle einer Mineralölgesell- 164 schaft führt noch nicht dazu, dass ein solcher Kunde dieser Mineralölgesellschaft nicht mehr als ausgleichspflichtiger neuer Kunde zugeführt werden kann, da es bei richtiger rechtlicher Beurteilung auf die Zuführung eines neuen Stammkunden, nicht aber schon auf die Zuführung eines neuen (Einmal)Kunden ankommt. In den beiden ersten österr E zum Tankstellenpächter war die Neu- 165 kundenzuführung deshalb nicht von allzu großer Bedeutung, da hier von der bekl Mineralölgesellschaft offenkundig nicht eingewendet wurde, dass der kl Tankstellenpächter nicht konkret vorgebracht habe, dass er tatsächlich auch neue Kunden der beklP zugeführt hat. In der einen E (OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 290/01 g [Lagerhaus-Tankstelle]) dürfte diese Tatbestandsvoraussetzung im Übrigen auch deshalb erfüllt gewesen sein, da es sich bei der beklP um keine der großen Mineralölgesellschaften, sondern um eine Warenhandels-GmbH, die eine „Lagerhaus-Tankstelle“ betrieb, handelte. Vor Abschluss des Handelsvertretervertrages mit dem Tankstellenhalter verfügte diese Warenhandels-GmbH im Einzugsbereich offensichtlich noch über keine Tankstelle. Alle Kunden des Tankstellenhalters, welcher mit der Warenhandels-GmbH einen Handelsvertretervertrag abgeschlossen hatte, konnten daher vom Tankstellenhalter der Warenhandels-GmbH als (Stamm)Kunden neu zugeführt werden. In der anderen E (OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 299/01 f [Avanti]) dürfte die Zuführung neuer Stammkunden zumindest nicht völlig ausgeschlossen gewesen sein, da es sich dabei um eine Mineralölgesellschaft mit einem eher dünnen Tankstellennetz handelte. In beiden E des OGH wurde von den bekl Mineralölgesellschaften le- 166 diglich vorgebracht, dass die Tätigkeit des Tankstellenpächters „nicht ursächlich“ für das Zuführen der Kunden war, weshalb kein Ausgleich zustehe, ohne dass aber überhaupt – richtigerweise – in Frage gestellt worden wäre, ob überhaupt neue (Stamm)Kunden vom Tankstellenpächter zugeführt wurden. Diese A der fehlenden „Ursächlichkeit“ 529

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

wurde vom OGH in beiden Fällen mit praktisch wortgleicher Begründung – im Übrigen völlig zutr – abgelehnt, da „Mitursächlichkeit“ genügt, welche regelmäßig bereits mit dem Offenhalten der Tankstelle und in der Bevorratung des Treibstoffes erfüllt war. Darüber hinaus hat sich der OGH aber noch nicht wirklich mit den einzelnen Anspruchsvoraussetzungen, insb auch mit der Frage der (Stamm)Kundenzuführung, beim Tankstellenpächter näher auseinandergesetzt. 167 In der dRsp wurde diese Problematik aber immer wieder thematisiert.

Nach dem der E BGH 7. 5. 2003, VIII ZR 263/02 zugrunde liegenden Sachverhalt wurde zB der Ausgleichsanspruch von einem Tankstellenpächter geltend gemacht, welcher der erste Betreiber einer 1992 auf dem Gebiet der ehemaligen DDR neu eröffneten Tankstelle der bekl Mineralölgesellschaft war, sodass es Kunden der bekl Mineralölgesellschaft, die der kl Tankstellenpächter von einem Vorgänger hätte übernehmen können, nicht bzw kaum gegeben haben konnte. In diesem Fall waren daher höchstwahrscheinlich sämtliche bzw der allergrößte Teil der Kunden der Selbstbedienungs-Tankstelle vom Tankstellenpächter der bekl Mineralölgesellschaft neu zugeführt worden: diese Kunden mussten zuvor bei Tankstellen anderer Mineralölgesellschaften (in der DDR) tanken, da die bekl Mineralölgesellschaft vor Eröffnung der Tankstelle in diesem Gebiet noch nicht vertreten war. Deshalb lehnte der BGH in dieser E auch das Argument der bekl Mineralölgesellschaft ab, aus der Berechnung des Ausgleichsanspruchs sei vorab ein Umsatzanteil von 10% „auszuklammern, der auf ‚Altstammkunden‘ entfällt“, welche der kl Tankstellenpächter nicht geworben habe (verfehlt daher Emde, Anm zu BGH 12. 9. 2007, VIII ZR 194/06 [Tankstelle] = BB 2007, 2480, dass, wer bei einer Tankstelle neuer Kunde wird, nicht auch für die Mineralölgesellschaft ein neuer Kunde sein müsse, weshalb auch kein Umsatzanteil für solche Stammkunden abzuziehen sei, die zuvor an anderen Tankstellen des Unternehmens getankt hätten; nicht nachvollziehbar ist auch die Unterscheidung in Stammkunden und Mehrfachkunden). Der Abzug eines Altstammkundenumsatzanteils von 10% – so die bekl Mineralölgesellschaft in diesem Verfahren – sei schon deshalb begründet, weil bei einer neu gegründeten Tankstelle „natürlicherweise“ in großer Anzahl Altkunden der Beklagten tanken würden, die ihren Bedarf zuvor bei einer anderen Tankstelle der Beklagten gedeckt hätten. Begründet wurde die ablehnende Haltung des BGH damit, dass ein solches nicht näher substanziiertes Vorbringen der bekl Mineralölgesellschaft keine hinreichende Grundlage für eine Schätzung des Umsatzanteils biete, der auf solche Kunden entfällt, die bereits vor der 530

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Ausgleichsanspruch

Neueröffnung der Tankstelle Stammkunden der Beklagten an einer anderen Tankstelle waren (BGH 7. 5. 2003, VIII ZR 263/02). In einer kurze Zeit davor ergangenen E (BGH 12. 2. 2003, VIII ZR 168 130/01) hat das Berufungsgericht den Anteil der „Altkunden“, also jener Kunden, die bereits vor Beginn des Handelsvertreterverhältnisses bei der bekl Mineralölgesellschaft regelmäßig getankt hatten, an den Stammkunden mit 55% geschätzt; vom Tankstellenpächter wurden daher in diesem Fall 45% der Stammkunden der bekl Mineralölgesellschaft neu zugeführt. Dies wurde auch vom BGH trotz Rüge in der Revision nicht beanstandet. Nach dem der E zugrunde liegenden Sachverhalt hatte der Tankstellenpächter offensichtlich einen bestehenden Betrieb der bekl Mineralölgesellschaft vom Vorgänger im großstädtischen Ballungszentrum (München) übernommen. In der E BGH 12. 9. 2007, VIII ZR 194/06 [Tankstelle] = BB 2007, 169 2480 [Emde] war wiederum die Frage, wieviele der bei Vertragsende vorhandenen Stammkunden auch tatsächlich vom Tankstellenpächter der bekl Mineralölgesellschaft neu zugeführt wurden, kein Thema: str war lediglich, wie hoch der Stammkundenumsatzanteil, dh der Anteil der Stammkunden an den Provisionseinnahmen des letzten Vertragsjahres war; dass nicht alle im letzten Vertragsjahr vorhandenen Stammkunden vom Tankstellenpächter neu zugeführt worden sein konnten, wurde von der bekl Mineralölgesellschaft nicht vorgebracht (was möglicherweise aber auch daran lag, dass die Tankstelle offensichtlich von einer anderen Mineralölgesellschaft übernommen worden war, sodass jene Kunden, die zuvor regelmäßig bei der Tankstelle getankt haben und auch noch nach Vertragswechsel dieser Tankstelle die Treue hielten, vom Tankstellenhalter nunmehr der neuen Mineralölgesellschaft als neue Stammkunden zugeführt werden konnten). Ein Handelsvertreter, dem zu Beginn seines Vertragsverhältnisses 170 von seinem Unternehmer Stammkunden zur weiteren Betreuung übertragen wurden und der selbst für den Unternehmer keine neuen Kunden geworben hat, kann – außer bei einer wesentlichen Erweiterung dieser bereits bestehenden Geschäftsverbindungen – mit Erfolg keinen Ausgleichsanspruch geltend machen, weil er während des aufrechten Vertragsverhältnisses eben keine neuen, dauerhaften Geschäftsverbindungen geschaffen hat. Genau eine solche Situation – nämlich „Übergabe“ bestehender Stammkunden zur weiteren Betreuung – wird aber bei vielen Tankstellenhaltern gegeben sein, wenn die Kunden dieser Tankstelle schon zuvor regelmäßig bei anderen Tankstellen derselben Mineralölgesellschaft getankt haben. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung wird daher ein Tankstellenpächter aber nur ausnahmsweise und nur in ganz bestimmten Fallkonstellationen ei531

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nen Ausgleichsanspruch geltend machen können, so zB wenn es sich um die Neueröffnung einer Tankstelle eines Mineralölunternehmens X an einem Ort handelt, in dessen größerem Umkreis/Einzugsgebiet sich noch keine Tankstelle dieser Mineralölgesellschaft X befunden hat, so dass davon ausgegangen werden kann, dass die Kunden dieser neu eröffneten X-Tankstelle ihren Treibstoffbedarf tatsächlich zuvor an Tankstellen einer anderen Mineralölgesellschaft (zB Y, Z) in diesem Ort (Einzugsgebiet) gedeckt haben. Weiters könnte ein Tankstellenhalter einer bestimmten Mineralölgesellschaft Kunden neu zuführen, die zB bisher noch kein Kfz betrieben haben, für das sie Bedarf an Treibstoff hatten, so zB Personen, die sich das erste Mal ein Kfz angeschafft haben; oder Personen, die ihren (Wohn)Sitz in das Einzugsgebiet dieser Tankstelle verlegt und bisher bei Tankstellen anderer Mineralölgesellschaften getankt haben. Schließlich können einer Mineralölgesellschaft neue (Stamm)Kunden zugeführt werden, wenn eine Tankstelle, die bisher einen Vertrag mit einer bestimmten Mineralölgesellschaft hatte, diesen Vertrag beendet und Vertragspartner (Handelsvertreter) einer anderen Mineralölgesellschaft wird. Die Kunden, die trotz „Markenwechsels“ der Tankstelle weiterhin bei dieser tanken, werden dann vom Tankstellenhalter dem neuen Vertragspartner als neue (Stamm)Kunden zugeführt. 171 Nach der mittlerweile stRsp trägt der Handelsvertreter die Beweis-

last für die Anspruchsvoraussetzungen des Ausgleichs, so insb auch für die Zuführung neuer Stammkunden. Gelingt ihm der Beweis für die Zuführung neuer Kunden und der Nachweis der getätigten Geschäftsabschlüsse, so soll ihm nach der Rsp für die „restlichen“ Anspruchsvoraussetzungen eine Beweiserleichterung zu Gute kommen; den Unternehmer hingegen trifft die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass die ihm durch den Handelsvertreter geschaffenen Verdienstchancen über die Beendigung des Vertragsverhältnisses hinaus keinen Bestand haben (OGH 30. 8. 2006, 7 Ob 122/06 a). 172 Gerade im anonymen Massengeschäft besteht für den Handelsvertre-

ter die Schwierigkeit, die Zuführung neuer Stammkunden zu beweisen. Dies gilt nicht nur für den Anteil der neu zugeführten Stammkunden am gesamten Umsatz, sondern schon bereits für die grundlegende Frage, ob überhaupt neue Stammkunden zugeführt worden sind. Im Tankstellenbereich ist die Zuführung neuer Kunden ja keinesfalls selbstverständlich: so kann es bei einer zentral gelegenen, schon länger existierenden Tankstelle einer Mineralölgesellschaft mit einem dichten Tankstellennetz durchaus zweifelhaft sein, ob während des aufrechten Tankstellenvertrages überhaupt noch neue Stammkunden zugeführt wurden, dh solche Kunden, die zuvor noch nicht bei 532

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Ausgleichsanspruch

dieser oder einer anderen Tankstelle derselben Mineralölgesellschaft – und darauf kommt es für die Neukundeneigenschaft richtigerweise an – regelmäßig getankt haben. Demgegenüber ist der Umstand, dass ein Kunde bei der Tankstelle des einen Ausgleich geltend machenden Tankstellenpächters das erste Mal getankt hat, rechtlich völlig irrelevant. Die zuletzt in der Rsp vertretene A, dass die Anonymität der Kunden dem Ausgleichsanspruch nicht entgegenstehe, kann in dieser Allgemeinheit daher nicht überzeugen (OGH 30. 8. 2006, 7 Ob 122/06 a). Liegen hier nicht ganz konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass durch die mitursächliche Tätigkeit des Handelsvertreters tatsächlich neue Stammkunden zugeführt wurden, auch wenn deren Namen nicht bekannt sind, dann kann die Anspruchsvoraussetzung der Neukundenzuführung idR nicht erfüllt sein. Ein besonderer Umstand, der trotz Anonymität der Kunden die Annahme der Zuführung neuer Stammkunden während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses rechtfertigten könnte, läge etwa dann vor, wenn ein Tankstellenpächter einer Mineralölgesellschaft X, in deren näherem Umkreis sich keine weiteren Tankstellen befinden, seinen Vertrag mit dieser Mineralölgesellschaft X auflöst und einen neuen Tankstellenvertrag mit der Mineralölgesellschaft Y abschließt. Dann ist tatsächlich auch ohne Kenntnis der Namen und Adressen der Tankkunden anzunehmen, dass die Kunden, die bisher ihren Bedarf an der Tankstelle mit X-Vertrag gedeckt haben, ihren Bedarf in der Folge zwar bei derselben Tankstelle, die aber jetzt in einem Vertragsverhältnis mit Y steht, decken werden. Damit wurden die Kunden vom Tankstellenpächter dem neuen Vertragspartner Y neu zugeführt und sind beim Ausgleichsanspruch entsprechend zu berücksichtigen. Auch im anonymen Massengeschäft wird daher der Tankstellenhalter konkret behaupten müssen, welche der bei Vertragsende vorhandenen Stammkunden von ihm während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses der Mineralölgesellschaft neu zugeführt wurden. Dies ist auch idR nicht unmöglich, sondern kann durch Kundenbefragungen („Bei Tankstellen welcher Mineralölgesellschaften haben Sie bisher regelmäßig getankt?“) – idealerweise zu Beginn des Handelsvertreterverhältnisses bzw bei neu auftretenden, regelmäßig tankenden Kunden – durchaus festgestellt werden. Auch anderen Handelsvertretern bleibt es schließlich nicht erspart, konkret – und zwar namentlich – darzulegen, welche der bei Vertragsende vorhandenen Kunden er während des aufrechten Vertragsverhältnisses seinem Unternehmer neu zugeführt hat. Nur so ist der Unternehmer nämlich in der Lage zu überprüfen, ob die angeblich neu zugeführten Stammkunden nicht vielleicht doch schon vor Beginn des Handelsvertreterverhältnisses mit ihm regelmäßig Geschäfte getätigt haben und daher – außer bei einer 533

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

wesentlichen Erweiterung der Geschäftsverbindung – nicht ausgleichspflichtig sind. 173 Der BGH hat in seinen jüngeren E anklingen lassen, dass die Anony-

mität des Massengeschäfts an einer Selbstbedienungstankstelle einer konkreten Darlegung des Stammkundenumsatzanteiles (im Verhältnis zum Umsatz mit nicht-ausgleichspflichtigen Einmalkunden; davon zu unterscheiden ist zuvor aber noch, welcher Anteil der Stammkunden überhaupt vom Tankstellenpächter neu zugeführt wurde) jedenfalls insoweit nicht entgegenstehe, als es um den Teil der Kundschaft geht, der nicht mehr mit Bargeld, sondern mit den inzwischen weit verbreiteten Kreditkarten oder vergleichbaren Karten (EC-Karten) bezahlt BGH 12. 9. 2007, VIII ZR 194/06 [Tankstelle] = BB 2007, 2480 [Emde]; BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 158/01 [Tankstelle]; BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00). Über diese Zahlungsvorgänge werden Belege ausgedruckt, welche zumindest die Kartennummer und die Tankmenge ausweisen und die mit Hilfe eines entsprechenden Datenverarbeitungsprogramms daraufhin ausgewertet werden könnten, ob mit diesen Karten in einem bestimmten Zeitraum mehrfach getankt wurde. Zugleich ließen sich mit Hilfe der Zahlungsbelege auch „Laufkunden“ unter den Kartenbenutzern erfassen, sodass sich der Umsatzanteil der Mehrfachkunden am Gesamtumsatz der Kartenkundschaft für einen bestimmten Zeitraum errechnen lasse. Auf dieser Grundlage könne – so der BGH – eine auf die konkreten Verhältnisse im letzten Vertragsjahr bezogene Schätzung einsetzen, indem der Stammkundenumsatzanteil innerhalb der Kartenkunden hochgerechnet werde auf den Gesamtumsatz des letzten Vertragsjahrs, falls keine Anhaltspunkte dafür sprächen, dass dieses Verhältnis bei den anonymen „Barzahlern“ wesentlich anders sei als innerhalb der Kartenkundschaft. Auf diese Weise könnte die Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an die tatsächlichen Verhältnisse einer bestimmten Tankstelle stärker angenähert werden, als dies bei einer Verwendung allgemeinen statistischen Materials der Fall sein könne (BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 158/01 [Tankstelle]). Bei einem Umsatzanteil des (Kredit)Kartengeschäfts von mehr als 50% am Gesamtumsatz bietet das (Kredit)Kartengeschäft nach Ansicht der dRsp durchaus eine hinreichend breite Basis für eine Hochrechnung (BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00). Voraussetzung dafür ist allerdings auch eine geeignete Software zur maschinellen Auswertung der ausgedruckten Belege; eine manuelle Auswertung solcher Zahlungsbelege ist dem Tankstellenpächter wegen des damit verbundenen Aufwands an Zeit und Kosten jedenfalls nicht zumutbar (BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00). In der E KG Berlin 15. 5. 2006, 23 U 95/05 hat das Kammergericht als 534

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Ausgleichsanspruch

Berufungsgericht die Abweisung des geltend gemachten Ausgleichsanspruchs durch das Erstgericht bestätigt, weil der kl Tankstellenhalter, der über die Daten der einzelnen Geschäftsabschlüsse in elektronischer Form verfügte, und trotz eines Kartenumsatzes am Gesamtumsatz in Höhe von 53,4% seiner Behauptungs- und Beweislast hinsichtlich der neu zugeführten Stammkunden nicht nachgekommen war. Es sei in diesem Fall eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils aufgrund der elektronischen Erfassung der Zahlungen mit Karte vorzunehmen gewesen, da sie gegenüber der Schätzung aufgrund der statistischen Daten der MAFO-Studie (s dazu unten) für den konkreten Fall aussagekräftiger gewesen wäre; der kl Tankstellenhalter hatte aber bis zuletzt die ihm auf einer Diskette vorliegenden Daten nicht vollständig ausgewertet. Für eine ausgleichspflichtige Neukundenwerbung genügt es noch 174 nicht, dass der Handelsvertreter dem Unternehmer neue Kunden zugeführt hat. Aus der Anspruchsvoraussetzung, dass dem Unternehmer auch nach der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses erhebliche Vorteile erwachsen müssen, folgt, dass mit den neu zugeführten Kunden eine Geschäftsverbindung entstanden sein muss, die über den einzelnen Geschäftsabschluss hinausgeht, diese neu zugeführten Kunden daher zu Stammkunden geworden sind (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x). Geschäftsverbindung bedeutet die Aussicht auf weitere Geschäftsabschlüsse (Nachbestellungen) innerhalb eines überschaubaren Zeitraums (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 11 a zu § 89 b). Das Verhältnis des Unternehmers zu einem neu zugeführten Kunden muss daher von einer gewissen Dauer und Beständigkeit sein, sodass es laufend zu Nachbestellungen kommt. Eine solche Geschäftsverbindung besteht daher grds nur mit Stammkunden (Mehrfach- bzw Dauerkunden), nicht jedoch mit der sog „Laufkundschaft“ (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 11 a zu § 89 b; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 37 zu § 89 b; BGH 6. 8. 1997, NJW 1998, 66; BGH 6. 8. 1998, NJW 1998, 71). Stammkunden sind Kunden, die in einem überschaubaren Zeitraum, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden („potenzieller“ Stammkunde; OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x; BGH 12. 2. 2003, VIII ZR 130/01 [Tankstelle]; BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 158/01 [Tankstelle]; zu Recht krit Rittner, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters und die jüngste BGH-Rechtsprechung, DB 1998, 457 hinsichtlich der Tankstellen-Handelsvertreter). Für die Stammkundeneigenschaft genügt idR bereits eine zweite Bestellung (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 957), wobei diese aber während des aufrechten 535

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

Handelsvertreterverhältnisses beim Handelsvertreter oder Unternehmer eingehen muss (BGH 26. 2. 1997, VIII ZR 272/95 = NJW 1997, 1503). Welcher Zeitraum bei der Prüfung, ob eine solche Geschäftsverbindung besteht, zugrunde zu legen ist, hängt vom Gegenstand des Geschäfts und den branchenüblichen Besonderheiten ab. Das Wiederholungsintervall für Folgegeschäfte („Nachbestellungen“) ist bei häufig wiederkehrenden Verbrauchsgeschäften des täglichen Lebens kleiner zu bemessen als bei Geschäften über langlebige Wirtschaftsgüter. Durch wie viele Geschäfte in welchem Zeitraum ein Kunde bei dem als Alltagsgeschäft einzustufenden Tanken zum Stammkunden einer Tankstelle wird, hat der BGH in seinen E vom 6. 8. 1997, VIII ZR 150/96 und VIII ZR 92/96 zunächst noch offen gelassen; in der E BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 158/01 [Tankstelle] billigte der BGH die A des Berufungsgerichts, wonach als Stammkunde einer Tankstelle jedenfalls der Kunde zu gelten hat, der mindestens zwölf Mal pro Jahr an derselben Tankstelle (richtig wohl: bei einer Tankstelle derselben Mineralölgesellschaft) tankt. In der E vom 10. 10. 2006, 5 U 66/06 hat das OLG Frankfurt die A des kl Tankstellenhalters abgelehnt, dass auch ein Tankkunde, der nur vier Mal im Jahr bei derselben Tankstelle tankt, bereits ein Stammkunde iSd Ausgleichsrechts sei, und sich der A des BGH angeschlossen, dass eine die Stammkundeneigenschaft prägende Geschäftsverbindung erst dann anzunehmen sei, wenn der Kunde zumindest zwölf Mal pro Jahr an derselben Tankstelle (richtig wohl: an einer Tankstelle derselben Mineralölgesellschaft) tankt. Diese A ist insofern problematisch, als die Anzahl der jährlichen Tankfüllungen nichts darüber aussagt, ob der Kunde immer wieder eine oder verschiedene Tankstellen derselben Mineralölgesellschaft (s gleich unten) aufsucht, um seinen Treibstoffbedarf zu decken. Fährt ein Autofahrer zB nur gelegentlich, sodass es bei einem sparsamen Kfz auch genügt, weniger als 12 Mal pro Jahr zu tanken, tankt der Autofahrer aber immer an einer oder vielleicht an zwei Tankstellen derselben Mineralölgesellschaft, dann wird er trotzdem Stammkunde dieser Mineralölgesellschaft sein, weil er zur Deckung seines erneut entstehenden Bedarfs immer zur oder zu den gleichen Tankstellen einer bestimmten Mineralölgesellschaft fährt. In der E v 12. 9. 2007, VIII ZR 194/06 = BB 2007, 2480 [Emde] vertrat der BGH die A, dass eine Nachhaltigkeit des Tankverhaltens schon dann gegeben sei, wenn innerhalb eines Jahres drei oder vier Folgegeschäfte geschlossen werden. Als Stammkunden (Mehrfachkunden) eines Tankstellenhalters (richtig: einer Mineralölgesellschaft) könnten daher im Allgemeinen die Kunden angesehen werden, die mindestens vier Mal im Jahr – also durchschnittlich wenigstens ein Mal pro Quartal – bei ihm (richtig: dieser Mineralölgesellschaft) getankt haben. Beim vierten Tanken 536

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Ausgleichsanspruch

innerhalb eines Jahres sei in der Regel die Annahme berechtigt, dass der Kunde die Tankstelle (einer bestimmten Mineralölgesellschaft) nicht nur zufällig, sondern gezielt zum wiederholten Mal aufgesucht hat und dementsprechend eine Bindung des Kunden an die Tankstelle (richtig wohl: Mineralölgesellschaft) bestehe; dabei sei auch zu berücksichtigen, dass moderne Fahrzeuge mit geringerem Verbrauch und größeren Tanks nicht mehr so häufig betankt werden müssen (so auch schon KG 21. 5. 2007, 23 U 87/05). Die Tatsache, dass der Kunde eines Unternehmers seinen Bedarf an 175 den von diesem vertriebenen Waren auch bei einem anderen Unternehmer deckt, steht seiner Eigenschaft als Stammkunde nicht entgegen. Auch Kunden mit verschiedenen Bezugsquellen können – sofern sie nur regelmäßig Nachbestellungen bei diesen mehreren Unternehmern aufgeben – ausgleichsfähige Stammkunden sein (BGH 7. 5. 2003, VIII ZR 263/02 [Tankstelle]; BGH 12. 2. 2003, VIII ZR 130/01 [Tankstelle]). Die Stammkundeneigenschaft muss jedenfalls auch bei Ende des 176 Handelsvertreterverhältnisses noch gegeben sein (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 37 zu § 89 b; Tschuk, Ausgleichsanspruch 41). Für während des aufrechten Vertrages neu zugeführte Stammkunden, die aber bei Vertragsende bereits wieder „abgewandert“ sind, gebührt daher kein Ausgleich, denn mit diesen bereits wieder abgewanderten ehemaligen Stammkunden kann der Unternehmer nach Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses auch keine erheblichen Vorteile mehr erzielen. Deshalb wird bei der Berechnung des Ausgleichs auch von den neu zugeführten Stammkunden bzw intensivierten Altkunden des letzten Vertragsjahres ausgegangen. Mit Einmalkunden, mögen sie auch vom Handelsvertreter während 177 seiner Tätigkeit dem Unternehmer neu zugeführt worden sein, können sich die vom G für das Entstehen des Ausgleichs geforderten erheblichen Vorteile grds nicht ergeben (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x). Ein Ausgleichsanspruch für neu zugeführten Einmalkunden besteht daher nicht (Ahle, Der Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB bei Vertretungen von Anlagegütern, DB 1963, 1703). Da es im Massengeschäft – zumindest noch bis vor kurzer Zeit – 178 schwer war festzustellen, welche Kunden tatsächlich Stammkunden einer Mineralölgesellschaft geworden sind, behalf man sich in Deutschland mit einer Schätzung, wobei hierfür statistisches Material aus Meinungsumfragen herangezogen wurde. Gleichzeitig wurde aber auch immer betont, dass statistische Daten wie zB aus der auch von den Parteien zitierten MAFO-Studie wegen der ihrer Erhebung 537

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

zugrunde liegenden Fragestellung nur eine eingeschränkte Aussagekraft für den prozentuellen Anteil der Stammkundschaft an der Gesamtkundschaft einer bestimmten Tankstelle und für den auf die Stammkunden entfallenden Umsatzanteil hätten. Statistisch sichere Aussagen über den Kundenkreis einzelner Tankstellen ließen sich aus solchen Untersuchungen nicht ableiten. Deren Ergebnisse könnten deshalb – als gewisser Anhaltspunkt – für eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tankstelle nur dann herangezogen werden, wenn konkrete Daten, welche eine individuelle Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an dieser Tankstelle ermöglichen, nicht zur Verfügung stünden und mit vertretbarem Aufwand auch nicht zu beschaffen seien (BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00). 179 Allerdings hat der BGH zuletzt (siehe E vom 12. 2. 2003, VIII ZR 130/01) erneut deutlich darauf hingewiesen, dass in Zukunft die Darlegung konkreter Anhaltspunkte für eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tankstelle aufgrund fortschreitender elektronischer Erfassung der Zahlungsvorgänge sich weniger schwierig gestalten und daher vom Tankstellenhalter auch zu verlangen sein wird, sodass sich eine Heranziehung des weniger aussagekräftigen statistischen Materials weitgehend erübrigen kann (so auch schon BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00; BGH VIII ZR 158/01). 180 Zuletzt wurde in Deutschland eine von ARAL im Jahr 1997 in Auftrag gegebene Umfrage („MAFO-Studie“) von den Gerichten regelmäßig als Schätzungsgrundlage herangezogen, die allerdings von den Instanzen unterschiedlich ausgelegt wurde, was immer wieder zu Beanstandungen seitens des BGH geführt hat. 181 Zurzeit geht der BGH offensichtlich davon aus, dass rund 58% des am Ende des Handelsvertreterverhältnisses erzielten Umsatzes mit Stammkunden erzielt werden (BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00). Ausdrücklich abgelehnt hat der BGH in dieser Entscheidung hingegen die A des Untergerichtes (OLG Hamburg), dass aus dieser MAFO-Studie ein Stammkundenumsatzanteil von zumindest 92% abzuleiten sei (ebenso BGH 7. 5. 2003, VIII ZR 263/02; BGH 12. 2. 2003, VIII ZR 130/01; BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 158/01). Zu diesen – genau – 58,4% Stammkundenumsatzanteil gelangt der BGH dadurch, dass er aus dieser MAFO-Studie ableitet, dass maximal 73% der an einer Durchschnittstankstelle tankenden Autofahrer Stammkunden („Stammtanker“ iSd MAFO-Studie sind Pkw-Fahrer mit bis zu drei Stammtankstellen, wobei sich 60% als „Stammtanker“ an einer einzigen, 13% als „Stammtanker“ an bis zu drei Tankstellen bezeichnet haben; BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00) sein könnten; weil aber selbst diese 538

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Ausgleichsanspruch

„Stammtanker“ nicht 100% ihres Treibstoffbedarfes an ihren Stammtankstellen decken würden, sondern zB auf Reisen auch woanders tanken, seien von diesen 73% nochmals ein entsprechender Abzug von 20% vorzunehmen („Stammtanker“ mit bis zu drei Tankstellen haben in dieser Studie angegeben, dass sie nur 4/5tel ihres Bedarfs an ihren Stammtankstellen decken; daher der 20%ige Abzug). Bei der Schätzung des Umsatzes einer Durchschnittstankstelle auf Grundlage der Ergebnisse der ARAL-Studie (1987) kann nach A der dRsp nicht angenommen werden, dass der mit den „Stammtankern“ an einer Durchschnittstankstelle erzielte Umsatzanteil („Stammkundenumsatzanteil“) deshalb größer sei als der Anteil der Stammtanker („Stammkundenanteil“) an der Gesamtheit der PKW-Fahrer, weil diese Stammtanker an der Durchschnittstankstelle häufiger tankten als deren Laufkunden. Die geringere Tankhäufigkeit eines einzelnen „Laufkunden“ an der durchschnittlichen Tankstelle werde vielmehr dadurch ausgeglichen, dass eine größere Anzahl von „Laufkunden“ diese Tankstelle aufsucht (BGH 7. 5. 2003, VIII ZR263/02 unter erneuter ausdrücklicher Ablehnung von BGH 6. 8. 1997, VIII ZR 150/96 und BGH 6. 8. 1997, VIII ZR 92/96). 2. Umsätze aus dem „Shop-Geschäft“ In einer E aus jüngerer Zeit (BGH 22. 10. 2003, VIII ZR 6/03) hat der 182 BGH – die E der beiden unteren Instanzen bestätigend – das Bestehen eines Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenpächters aus dem so genannten „Shop-Geschäft“ (Verkauf im Namen und auf Rechnung des Tankstellenpächters) mit der – wohl zutreffenden – Begründung verneint, dass der Tankstellenpächter hinsichtlich des Shop-Geschäfts nicht in die Absatzorganisation der Mineralölgesellschaft eingegliedert gewesen sei, weil er die Bezugsquellen der darin angebotenen Waren selbst bestimmen konnte. Der kl Tankstellenpächter war in dem dieser E zugrunde liegenden Sachverhalt nicht gezwungen gewesen, seine Waren von der bekl Mineralölgesellschaft und von den von ihr empfohlenen Lieferanten (an denen die Mineralölgesellschaft auch kapitalmäßig beteiligt war) zu beziehen, sondern hat die Möglichkeit gehabt und auch genutzt, seine Bezugsquellen selbst zu bestimmen. Der Tankstellenpächter hat aus diesem Grund in seinem „Shop“ auch in erheblichem Umfang Waren anderer Unternehmen (Autoreifen, Zeitungen, Zeitschriften, Stadtpläne und Landkarten, Bücher, Spielwaren, CDs und Musikkassetten, Tabakwaren) angeboten. Die bekl Mineralölgesellschaft hatte aufgrund der fehlenden vertraglichen Verpflichtung keine rechtliche Handhabe, einen Warenbezug bei den von ihr empfohlenen Lieferanten durchzusetzen. Eine rein „faktische Bezugsbindung“ aufgrund der Befürchtung des Tankstellenhalters, 539

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

bei Nichtbezug von den empfohlenen Lieferanten seinen Tankstellenvertrag zu verlieren, hielt der BGH für eine analoge Anwendung des § 89 b dHGB ausdrücklich für nicht ausreichend. Allein das Recht der Mineralölgesellschaft, den Tankstellenvertrag ordentlich zu kündigen kann nach A des BGH einer fehlenden Eingliederung des Tankstellenpächters in die Absatzorganisation der Mineralölgesellschaft, was den Vertrieb der Shop-Ware betrifft, nicht gleichgestellt werden und dieses Erfordernis für eine analoge Anwendung des § 89 b dHGB nicht ersetzen. 183 Auch in der E OLG Wien 16. 3. 2006, 1 R 15/06 t hat sich das Beru-

fungsgericht mit der Frage der „Shop-Umsätze“ beschäftigt und hier die E des HG Wien, das einen Ausgleichsanspruch aus dem ShopGeschäft noch verneint hatte, deshalb aufgehoben und die Rechtsache zur neuerlichen Verhandlung zurückverwiesen, weil sich der kl Tankstellenhalter verpflichtet hatte, weder für eigene noch für fremde Rechnung Waren – offenkundig auch aus dem Shop-Bereich, die er nicht von der bekl Mineralölgesellschaft, durch deren Vermittlung oder von ihr empfohlenen Lieferanten erhalten hat, zu verkaufen oder deren Absatz zu fördern. Darüber hinaus hatten die Gestaltung des Shops und die Einschlichtung nach den Vorgaben und Schlichtplänen der bekl Mineralölgesellschaft zu erfolgen. Diese schrieb vor, dass bestimmte „Eckartikel“ in allen Tankstellen-Shops vorhanden zu sein hatten. Die Rechnungen von Drittlieferanten wurden der bekl Mineralölgesellschaft übermittelt, welche sie beglich und dem kl Tankstellenpächter ohne Aufschlag weiter verrechnete. Von Lieferanten gutgeschriebene Jahresmengenboni behielt sich die bekl Mineralölgesellschaft ein. Die Verkaufspreise wurden von der beklP hinsichtlich bestimmter Produkte kontrolliert und korrigiert. Entscheidend war auch, dass der kl Tankstellenpächter hinsichtlich des Bezugs von Shopwaren insofern an die bekl Mineralölgesellschaft gebunden war, als sie grds nur von dieser zumindest vermittelte Waren kaufen durfte. F. Franchisenehmer 1. Allgemeines 184 Franchising ist eine vertikal kooperative Form der Zusammenarbeit

zwischen Unternehmen verschiedener Wirtschaftsstufen (Grohmann, Die Praxis des Franchising2 [1999] 5; zur Rechtsnatur siehe Martinek in Martinek/Semmler/Habermeier, Handbuch des Vertriebsrechts2 126; Giesler, Das Minderungsrecht des Franchisenehmers, ZIP 2000, 2098). Sowohl Franchisegeber als auch Franchisenehmer sind rechtlich selbstständige Unternehmen, die im eigenen Namen und für ei540

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Ausgleichsanspruch

gene Rechnung tätig sind. Der Franchisenehmer ist jedoch auf Grund des Franchisevertrages verpflichtet, das vom Franchisegeber entwickelte Beschaffungs-, Absatz- und/oder Organisationskonzept zu nützen. Um ein einheitliches Auftreten am Markt zu gewährleisten, werden einerseits dem Franchisenehmer bestimmte Nutzungsrechte auf bestimmte Zeit übertragen; umgekehrt werden dem Franchisegeber regelmäßig umfangreiche Weisungs- und Kontrollrechte vertraglich eingeräumt (Grohmann, Die Praxis des Franchising2 6). Franchising kommt in der wirtschaftlichen Praxis in verschiedenen 185 Ausgestaltungen vor; zuletzt ist in der Lit – wenn auch keineswegs durchgehend – zumindest eine grobe Typisierung in Subordinationsund Partnerschafts-Franchising feststellbar, wobei sich das Partnerschaftsfranchising weiter in Koordinations-, Koalitions- und Konföderations-Franchising untergliedern lässt (Martinek in Martinek/ Semmler/Habermeier, Handbuch des Vertriebsrechts2 134 mwNw; Flohr, Aktuelle Tendenzen im Franchise-Recht, BB 2006, 389). Hinsichtlich des Gegenstandes des Franchising kann grob in Produkt(Waren)- und Dienstleistungsfranchising unterschieden werden. Der Franchisenehmer unterscheidet sich vom Handelsvertreter da- 186 durch, dass dieser Waren oder Dienstleistungen „im eigenen Namen und für eigene Rechnung“ bezieht bzw herstellt und „im eigenen Namen und für eigene Rechnung“ weiter vertreibt. Die Unterschiede zwischen Vertragshändler und Franchisenehmer 187 verschwimmen in der Praxis zunehmend bzw sind teilweise überhaupt nicht mehr wahrnehmbar. Als deutliches Merkmal der Abgrenzung zwischen Vertragshändler und Waren-Subordinations-Franchisenehmer soll das so genannte „Franchisepaket“ dienen, dh jenes Bündel von Unterstützungs- und Förderungsmaßnahmen, welches der Franchisegeber dem Franchisenehmer in den Franchiseverträgen zur Verfügung stellt. Während beim Vertragshandel solche Betriebsförderungsmaßnahmen – wenn überhaupt – nur als unselbstständige vertragliche Nebenpflicht des Herstellers erscheinen, sind sie beim Subordinations-Franchising als Hauptpflichten des Franchisegebers ausgestaltet. Nach dieser Abgrenzung ist das SubordinationsFranchising gewissermaßen eine Weiterentwicklung des Vertragshändlersystems (Martinek in Martinek/Semmler/Habermeier, Handbuch des Vertriebsrechts2 136). 2. Analoge Anwendung des HVertrG Das zum Vertragshändler Gesagte gilt grds auch für den Franchise- 188 nehmer. Auch auf ein Franchiseverhältnis können – wenn der Franchi541

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

senehmer wie ein Handelsvertreter in die Absatzorganisation des Unternehmers eingegliedert ist, einzelne Bestimmungen des Handelsvertreterrechts analog zur Anwendung kommen, so zB über die Mindestkündigungsfristen (BGH 17. 7. 2002, VIII ZR 59/01 = EWiR 2002, 915 [Emde]), über das nachvertragliche Wettbewerbsverbot des § 90 a dHGB (BGH 12. 11. 1986, I ZR 209/84 = NJW-RR 1987, 612) oder – bei Vorliegen der einzelnen Anspruchsvoraussetzungen – den Ausgleichsanspruch gem§ 24 HVertrG (OGH 30. 8. 2006, 7 Ob 122/06 a). 189 Die für die analoge Anwendbarkeit einzelner Bestimmungen des

HVertrG notwendige Eingliederung in die Absatzorganisation des Franchisegebers wird – zumindest beim Produkt-SubordinationsFranchising – in der Praxis regelmäßig gegeben sein: so wird im Franchise-Handbuch die Absatzförderungspflicht des Franchisenehmers üblicherweise sehr detailliert geregelt (Martinek in Martinek/Semmler/Habermeier, Handbuch des Vertriebsrechts2 137). Dem Franchisenehmer werden umfangreiche Informations- und Berichtspflichten und die Verpflichtung auferlegt, den Franchisebetrieb nach den vorgeschriebenen Richtlinien einzurichten. Umgekehrt werden dem Franchisegeber zur Überwachung dieser Verpflichtungen idR umfangreiche Kontroll- und Einsichtsrechte vertraglich eingeräumt. 190 Wie beim Vertragshändler auch, sind jene Bestimmungen des HVertrG,

die (relativ) zwingend sind, auch bei analoger Anwendung (relativ) zwingend. 191 In der Lit wird die analoge Anwendung der Bestimmungen über den

Ausgleichsanspruch weitgehend befürwortet (zB Giesler, Die Rückabwicklung gescheiterter Franchiseverhältnisse, WM 2001, 1441 mwNw; Bodewig, Der Ausgleichsanspruch des Franchisenehmers nach Beendigung des Vertragsverhältnisses, BB 1997, 637; Köhler, Ausgleichsanspruch des Franchisenehmers: Besehen, Bemessen, Abwälzung, NJW 1990, 1689; Matthießen, Arbeits- und handelsvertreterrechtliche Ansätze eines Franchisenehmerschutzes, ZIP 1988, 1089; aA Liebscher, Die analoge Anwendung von § 25 HVG auf Franchiseverträge, wbl 1992, 105; Liesegang, Franchising, NJW 1990, 1525; Höpfner, Kündigungsschutz und Ausgleichsansprüche des Franchisenehmers [1997]). 192 Zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Regelung über

den Ausgleichsanspruch analog auf den Franchisevertrag angewendet werden kann, gibt es in D – soweit ersichtlich – bisher lediglich erstinstanzliche Entscheidungen (bejahend für eine Backwarenverkaufsstelle LG Frankfurt a. M. 10. 12. 1999, 8 O 28/99 zit bei Haager, Die Ent542

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Ausgleichsanspruch

wicklung des Franchiserechts in den Jahren 1999, 2000 und 2001, NJW 2002, 1463; siehe auch die Nw bei Flohr, Aktuelle Tendenzen im Franchiserecht, BB 2006, 389; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 71 Rz 115 ff). In Ö hat der OGH bis vor kurzem die analoge Anwendung des Aus- 193 gleichsanspruchs auf den Franchisevertrag lediglich hinsichtlich der Vorgängerbestimmung (§ 25 HVG) untersucht (OGH 10. 4. 1991, 9 ObA 8/91; abl Liebscher, Die analoge Anwendung von § 25 HVG auf Franchiseverträge, WBl 1992, 105). Er gelangte dabei zu dem Ergebnis, dass – anknüpfend an seine bisherige Rsp über die analoge Anwendung des Ausgleichsanspruch auf den Vertragshändler – aufgrund der Ähnlichkeit des Pflichtenkatalogs zwischen Franchisenehmer und Vertragshändler eine Eingliederung in die Absatzorganisation des Franchisegebers gegeben und daher § 25 HVG analog anzuwenden sei. In der E vom 30. 8. 2006, 7 Ob 122/06 a hat sich dann der OGH erst- 194 mals mit der Frage der analogen Anwendung des § 24 HVertrG auf ein Waren-Franchisesystem befasst, und zwar auf einen TankstellenShop mit angeschlossenem Gastronomie-Bereich (Bistro). Der OGH vertrat dabei die A, dass auch die vom Franchisenehmer an den Franchisegeber zu zahlende umsatzabhängige Franchisegebühr bei der Ermittlung des Rohausgleichs zu berücksichtigen sei. 3. Kritik Die Rsp stellte für die analoge Anwendung des Ausgleichsanspruchs 195 auf den Franchisenehmer bisher allein darauf ab, ob dieser Aufgaben zu erfüllen hatte, die sonst vom Handelsvertreter wahrgenommen werden. Sie berücksichtigte allerdings nicht die erheblichen Unterschiede im Verhältnis Hersteller – Vertragshändler einerseits und Franchisegeber – Franchisenehmer andererseits. Während es nämlich sowohl Handelsvertreter als auch Vertragshändler idR übernehmen, die Produkte ihres Unternehmers (beim Handelsvertreter) bzw eines Herstellers (beim Vertragshändler) zu vertreiben, nützt der Franchisenehmer vielmehr ein Organisations- und/oder Absatzkonzept, das sog „Franchisepaket“, um eigene Waren bzw Dienstleistungen herzustellen und abzusetzen. Die Leistung des Franchisegebers liegt daher in der Entwicklung und Vermarktung seines Vertriebskonzepts, nicht im Absatz der eigenen Waren. Dafür erhält der Franchisegeber vom Franchisenehmer eine Gegenleistung, entweder eine umsatzabhängige oder fixe Franchisegebühr. Die „Eingliederung“ des Franchisenehmers entspricht daher der Beitritt zu einem Franchisesystem. Dadurch, dh aufgrund der Teilnahme an einem bereits am Markt etablierten Ver543

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triebskonzepts, erhofft sich der Franchisenehmer größere Erfolgsaussichten. 196 Besonders deutlich wird der Unterschied, wenn es um die Frage der „erheblichen Unternehmervorteile“ bzw „Provisionsverluste“ geht. Beides sind zwingende Anspruchsvoraussetzungen für das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs. Wie bereits erwähnt, erhält der Franchisenehmer für seine Absatztätigkeit – anders als der Handelsvertreter durch seine Provision oder der Vertragshändler durch seine Handelsspanne – vom Franchisegeber keine Vergütung. Im Gegenteil hat der Franchisenehmer dem Franchisegeber regelmäßig eine Vergütung für die Nutzung von dessen Vertriebs- und Marketingkonzept zu bezahlen. 197 Kunden des Franchisegebers, mit denen Geschäftsverbindungen durch den Franchisenehmer geschaffen werden könnten, gibt es ebenfalls nicht. Diese sind und bleiben Kunden des Franchisenehmers. Der Franchisenehmer baut idR für seinen Franchisegeber keine dauerhaften Geschäftsverbindungen auf. Bei Beendigung des Vertragsverhältnisses findet auch keine Überlassung eines Kundenstamms – die ebenfalls Voraussetzung für das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs ist – statt. Deshalb kommt es hier bei Beendigung des Franchiseverhältnisses auch zu keiner Äquivalenzstörung, die es gilt, durch die Zahlung eines Ausgleichs zu beseitigen. Wird der Franchisevertrag aufgelöst, verbleiben dem Franchisegeber üblicherweise keine Kundenbeziehungen, die er weiterhin, zB durch Direktgeschäfte, nützen könnte. 198 IdR bestehen auch überhaupt keine direkten Geschäftsverbindungen zwischen Franchisegeber und Kunden. Denn der Franchisegeber setzt keine eigenen Produkte beim Kunden ab, sondern verkauft ein Vertriebs- und Marketingkonzept, mit dem der Absatz der Produkte und Dienstleistungen des Franchisenehmers gefördert werden soll. Die „Eingliederung“ des Franchisenehmers, dh die Teilnahme am Franchisesystem, findet daher nicht zum Nutzen des Franchisegebers, sondern vielmehr dem des Franchisenehmers statt. Nur durch die Einbindung in ein bewährtes Absatzkonzept kann der Franchisenehmer aus diesem Konzept letztlich auch einen Nutzen ziehen. Dieser Nutzen liegt insbesondere in einer deutlichen Verringerung des wirtschaftlichen Risikos des Franchisenehmers. Erhebliche Unternehmervorteile nach Beendigung des Franchiseverhältnisses werden daher in vielen Fällen nicht feststellbar sein. Ganz im Gegenteil entgeht dem Franchisegeber in Zukunft die vom Franchisenehmer gezahlte Franchisegebühr. Insofern unterscheidet sich daher die Tätigkeit des Franchisenehmers von denen des Handelsvertreters und auch Vertragshändlers in einem entscheidenden Punkt, der einer analogen Anwendung der 544

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Regelung über den Ausgleichsanspruch in vielen Franchisesystemen entgegenstehen wird. Nur ausnahmsweise, und zwar wenn das Franchiseverhältnis wie ein Vertragshändlersystem ausgestaltet ist, wird eine analoge Anwendung in Betracht kommen. G. Sonstige Absatzmittler 1. Handelsmakler Makler ist, wer auf Grund einer privatrechtlichen Vereinbarung (Mak- 199 lervertrag) für einen Auftraggeber Geschäfte mit einem Dritten vermittelt, ohne ständig damit betraut zu sein (§ 1 MaklerG). Handelsmakler ist, wer als Makler gewerbsmäßig Geschäfte über Gegenstände des Handelsverkehrs vermittelt (§ 19 Abs 1 MaklerG) Das wesentliche Abgrenzungsmerkmal ist, dass der Handelsmakler im Gegensatz zum Handelsvertreter nicht ständig mit der Vermittlung betraut ist (Fromherz, MaklerG (1997) Rz 3 zu § 1) Der Handelsmakler ist mangels anderer Vereinbarung nicht verpflichtet, sich um die Vermittlung zu bemühen (§ 4 Abs 1 MaklerG). Er muss also grds nicht fortlaufend für den Unternehmer tätig werden (Jabornegg, HVG Erl 4.5. zu § 1). Der Handelsmakler vermittelt die Geschäfte vielmehr nur nach Möglichkeit, eine Bemühungspflicht ist grds nicht gegeben (vgl demgegenüber die Pflicht des Handelsvertreters in § 5 HVertrG, sich um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften zu bemühen). Deshalb kann auch – wenn keine bestimmte Vertragsdauer vereinbart ist – der Maklervertrag von jedem Vertragspartner jederzeit ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden (§ 13 MaklerG). Nur wenn der Handelsmakler auf Grund eines Alleinvermittlungsauftrags tätig wird, trifft auch ihn eine Bemühungspflicht. Gem § 14 Abs 1 MaklerG liegt ein Alleinvermittlungsauftrag vor, wenn sich der Auftraggeber verpflichtet, für das zu vermittelnde Geschäft keinen anderen Makler in Anspruch zu nehmen. Bei einem solchen Alleinvermittlungsauftrag muss sich der Handelsmakler „nach Kräften um die Vermittlung bemühen“ (§ 14 MaklerG). Hier ist auch die Abgrenzung zwischen Handelsvertreter und -makler besonders schwierig. Man wird hier darauf abstellen müssen, ob die Vermittlung oder der Abschluss einer unbestimmten Vielzahl von Geschäften oder aber eines oder mehrerer bestimmter Geschäfte Gegenstand der Beauftragung ist. Tw soll nach der Rsp (zB BGH 1. 4. 1992, VIII ZB 2/92 = NJW 1992, 2818) auch die Tätigkeit über einen langen Zeitraum ein Indiz für das Vorliegen eines Handelsvertreterverhältnisses sein. Dieses Merkmal kann bei der Abgrenzung zum auf Grund eines Alleinvermittlungsauftrags tätig werdenden Handelsmakler auch deshalb her545

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

angezogen werden, da nach § 14 Abs 2 MaklerG ein Alleinvermittlungsauftrag nur befristet auf angemessene Dauer abgeschlossen oder verlängert werden kann. Schließlich ist auch die Pflicht zur Interessenwahrung für den Handelsvertreter wesentlich stärker ausgeprägt als für den Handelsmakler. Während der Handelsvertreter allein das Interesse „seines“ Unternehmers mit der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers wahrzunehmen hat (§ 5 HVertrG), kann der Handelsmakler grds für beide Parteien des zu vermittelnden Geschäfts tätig werden (§ 20 Abs 1 MaklerG). Der Handelsmakler hat in diesem Fall aber die Interessen beider Auftraggeber redlich und sorgfältig zu wahren. Wird der Handelsmakler auftragsgemäß nur für eine Partei des zu vermittelnden Geschäfts tätig, so hat er dies dem Dritten mitzuteilen (§ 20 Abs 2 MaklerG). Die einseitige Interessenswahrungspflicht schließt es daher aus, dass der Handelsvertreter für einen Unternehmer sowohl als Handelsvertreter als auch als Handelsmakler tätig wird. Ein Handelsvertreter, der die Interessen seines Unternehmers zu wahren hat, kann nicht gleichzeitig auch die Interessen des Kunden wahrnehmen (BGH 23. 11. 1973, IV ZR 34/73 = DB 1974, 85). 200 Dem Makler gebührt bei Beendigung seiner Maklertätigkeit grds kein

Ausgleichsanspruch (so auch Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 75 Rz 124), und zwar auch dann nicht, wenn er als sog „Pseudomakler“ oder „Anscheinsagent“ (zur Definition siehe § 1 HVertrG) tätig wird. Hier ist es insb die „Geschäftsbezogenheit“ im Gegensatz zur Kundenbezogenheit, welche die Schaffung und Überlassung eines Kundenstamms hindert und daher einer analogen Anwendung des § 24 HVertrG entgegensteht. 2. Kommissionär/Kommissionsagent 201 Kommissionär ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder

Wertpapiere für Rechnung eines anderen (Kommittent) im eigenem Namen zu kaufen oder zu verkaufen (§ 383 Abs 1 UGB idF HaRÄG BGBl I 120/2005). Verpflichtet sich der Kommissionär, für seinen Auftraggeber ständig Kommissionsgeschäfte auszuführen, so ist er Kommissionsagent (§ 383 Abs 2 UGB idF HaRÄG BGBl I 120/2005). 202 Auf das Innenverhältnis Auftraggeber (Kommittent) – Kommissions-

agent ist das HVertrG – und damit auch die Bestimmung über den Ausgleichsanspruch – anwendbar (§ 383 Abs 2 UGB idF HaRÄG BGBl I 120/2005).

546

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Ausgleichsanspruch V. Anspruchsverpflichteter A. Unternehmer

Schuldner des Ausgleichsanspruchs ist der Vertragspartner des Han- 203 delsvertreters, dh grds der Unternehmer. Dies gilt auch für „mehrstufige“ Vertriebsstrukturen, in dem für einen Unternehmer ein oder mehrere Hauptvertreter und „echte“ bzw „unechte“ Untervertreter tätig werden. Ausgleichsschuldner gegenüber dem Hauptvertreter ist hier der Unternehmer; dasselbe gilt im Verhältnis zu den „unechten“ Untervertretern, die in einem Vertragsverhältnis zum Unternehmer stehen, auch wenn einem Hauptvertreter organisatorisch unterstellt sind. Demgegenüber ist Ausgleichsschuldner des „echten“ Untervertreters dessen übergeordneter und vertraglich verbundener Hauptvertreter. An den Vertragspartner des Handelsvertreters stellen weder RL noch 204 HVertrG besondere Anforderungen. Das kann jede „andere“ Person (§ 1 Abs 1 HVertrG: „von einem anderen“ ständig betraut“; Art 1 Abs 1 RL „für eine andere Person“) sein. Tatsächlich wird der Begriff „Unternehmer“ nämlich nur als Referenzbegriff verwendet. Es kommt daher weder auf die Rechtsform (natürliche Person, Personengesellschaft, Kapitalgesellschaft, Genossenschaft, Verein, Anstalt, Körperschaft öffentlichen Rechts, noch auf das ausgeübte Gewerbe oder auf die Unternehmereigenschaft (Jabornegg, HVG Erl 2.3.2. zu § 1) des anderen an. Auch Freiberufler (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 27 zu § 84) können Handelsvertreter beauftragen, ebenso Private, wie etwa ein Kunstsammler (Jabornegg, HVG Erl 2.3.2. zu § 1; aA Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 29 zu § 84, allerdings zum insofern abweichenden § 84 Abs 1 dHGB, der ausdrücklich vom Abschluss oder der Vermittlung von Geschäften „für einen anderen Unternehmer“ spricht), oder auch andere Handelsvertreter im Falle eines echten Untervertreterverhältnisses. Auch wenn der Vertragspartner des Handelsvertreter kein Unter- 205 nehmer ist, kommt das HVertrG zur Anwendung. B. Nachfolgevertreter Das G geht im Regelfall davon aus, dass der Unternehmer Schuldner 206 des Ausgleichsanspruchs ist. Es gibt allerdings auch Fälle, in denen neben oder sogar anstelle des Unternehmers ein Dritter den Ausgleich zu erfüllen hat. 547

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1. Abwälzungsvereinbarung 207 In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass der Unternehmer ver-

sucht, die Zahlung des Ausgleichs an seinen ehemaligen Handelsvertreter wirtschaftlich auf dessen Nachfolger „abzuwälzen“. Bei einer Abwälzungsvereinbarung vereinbart der Unternehmer als Ausgleichsschuldner mit dem Nachfolger des ausgeschiedenen Handelsvertreters, dass der Nachfolger den vom Unternehmer an den Handelsvertreter gezahlten Ausgleich dem Unternehmer erstattet (Eberstein, Vorauserfüllung oder Überwälzung des Handelsvertreter-Ausgleichsanspruchs durch vertragliche Regelung, BB 1971, 200; Schröder, Abwälzung des Ausgleichsanspruchs auf den Nachfolger des ausgeschiedenen Handelsvertreters, DB 1969, 291; Thume in Küstner, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 84 Rz 3 ff). Dies geschieht entweder dadurch, dass der Unternehmer dem Nachfolger für Geschäfte mit den vom ausgeschiedenen Handelsvertreter neu zugeführten und an den Unternehmer bei Vertragsbeendigung überlassenen Kunden lediglich einen geringeren Provisionssatz als dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zahlt. Dann dient die Provisionsdifferenz wirtschaftlich dazu, den an den Vorgänger gezahlten Ausgleich dem Nachfolger aufzubürden (Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 84 Rz 3). Oder aber der Unternehmer behält den schon an den Vorgänger gezahlten Provisionssatz bei und behält lediglich einen Teil der dem Nachfolger zu zahlenden Provision solange ein, bis der an den Vorgänger gezahlte Ausgleich abgedeckt ist (Schröder, G, Rechtsgeschäftliche Abwendung des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB, DB 1967, 1303). 208 Die wirtschaftliche Abwälzung des Ausgleichsanspruchs auf den

Nachfolger des ausgeschiedenen Handelsvertreters ist grds zulässig (Schröder, Abwälzung des Ausgleichsanspruchs auf den Nachfolger des ausgeschiedenen Handelsvertreters, DB 1969, 291). Eine Verletzung des Unabdingbarkeitsgrundsatzes (§ 27 Abs 1 iVm § 24 HVertrG) ist damit nicht verbunden, in die Rechte des ausgeschiedenen Handelsvertreters wird mit einer solchen Vereinbarung nicht eingegriffen. 209 Die Zulässigkeit folgt daraus, dass durch die Zuweisung des vom Vor-

gänger aufgebauten und bei dessen Ausscheiden an den Unternehmer überlassenen Kundenstocks an den Nachfolger diesem ohne weitere Vermittlungsbemühungen aus den Provisionen aus Folgegeschäften mit diesen Kunden von Beginn seines Handelsvertreterverhältnisses an eine Einkunftsquelle zur Verfügung steht. Er muss daher nicht erst mit dem mühsamen Aufbau einer solchen beginnen. Vielmehr kann er seine ganzen Bemühungen auf die Zuführung weiterer Kunden oder 548

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Ausgleichsanspruch

für die Erweiterung der bereits bestehenden Geschäftsverbindungen verwenden. Es ist auch nicht einzusehen, warum der Unternehmer für die Zuweisung des an ihn entgeltlich in Form des gezahlten Ausgleichs überlassenen Kundenstocks nicht seinerseits ein Entgelt verlangen können sollte. Schließlich muss er dem Nachfolger – sofern nicht anderes vereinbart wurde – auch für die Nachbestellungen der an ihn überlassenen Kunden (Bezirks)Provisionen zahlen. Streitigkeiten im Zusammenhang mit solchen Vereinbarungen entste- 210 hen in der Praxis einerseits dadurch, dass zwischen den Parteien nicht geregelt wird, ob für die gegen Entgelt an den Nachfolger zugewiesenen Kunden diesem bei Beendigung seines Vertragsverhältnisses ein Ausgleich zustehen soll. Andererseits bestehen häufig Auffassungsunterschiede darüber, was zu gelten hat, wenn der Vertrag mit dem Nachfolger frühzeitig beendet wird, dh noch bevor der nachfolgende Handelsvertreter also den an den Vorgänger gezahlten Ausgleich vollständig abdecken bzw die Belastung aufgrund der Abwälzung der Ausgleichszahlung durch zusätzliche Provisionseinnahmen ausgleichen konnte (Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 84 Rz 4). Ohne eine ausdrückliche Vereinbarung, dass die dem Nachfolger vom 211 Unternehmer entgeltlich zugewiesenen Kunden als neu zugeführte Kunden iSd § 24 HVertrG gelten sollen, steht dem Nachfolger für die übernommenen Kunden bei Beendigung seines Vertragsverhältnisses kein Ausgleich zu. Das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs beim Nachfolger scheitert hier schon daran, dass die Tatbestandsvoraussetzung der „Zuführung neuer Kunden“ nicht erfüllt ist. Neu zugeführt ist ein Kunde nämlich nur dann, wenn er vom Handelsvertreter während seines Handelsvertreterverhältnisses für den Unternehmer neu geworben wurde, dh zum Zeitpunkt der Zuführung noch nicht Kunde des Unternehmers war (BGH 10. 5. 1984, I ZR 36/82 = NJW 1985, 58 [Zahlung des Nachfolgers an den Vorgänger]). Weder wurden nämlich bei einer Abwälzungsvereinbarung dem Unternehmer vom Nachfolgevertreter neue Kunden zugeführt; diese waren vielmehr schon vor Beginn des Vertragsverhältnisses mit dem Nachfolger Kunden des Unternehmers. Noch wurden diese Kunden vom Nachfolger während seines aufrechten Vertragsverhältnisses neu geworben (Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 85 Rz 8). Durch den (bei einer Vereinbarung mit dem Unternehmer zumindest 212 wirtschaftlich) an seinen Vorgänger gezahlten Ausgleich schafft sich der Nachfolger vielmehr selbst die Möglichkeit, einen bereits vorhandenen Kundenstock sofort zum eigenen Vorteil zu nützen und 549

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daraus von Beginn seiner Tätigkeit an regelmäßige Einkünfte zu erzielen. Auf die Übergabe eines bereits vorhandenen Kundenstocks hat ja der einem ausgeschiedenen Handelsvertreter nachfolgende Vertreter keinerlei Rechtsanspruch. Es ist vielmehr Sache des Unternehmers, ob und wenn ja, zu welchen Bedingungen er die vom Vorgänger neu geworbenen Kunden dem Nachfolger überlässt. Allein durch die Zahlung eines Kaufpreises für die „Übernahme“ eines Kundenstocks vom Vorgänger kann der neue Handelsvertreter diesen Kundenstock gegenüber dem Unternehmer nicht ausgleichswirksam als neue Kunden geltend machen; diese stehen ja bereits in einer Geschäftsbeziehung zum Unternehmer und können daher schon aus diesem Grund vom Nachfolger nicht mehr neu zugeführt werden. 213 § 24 HVertrG verbietet daher nicht, dass der Unternehmer den vom

ausscheidenden Handelsvertreter gegen ihn gerichteten Anspruch auf Ausgleich rechtlich und/oder wirtschaftlich auf den neuen Handelsvertreter abwälzt. Ratio des § 24 HVertrG ist es, dass der Handelsvertreter bei seinem Ausscheiden für den durch die laufenden Provisionszahlungen noch nicht abgegoltenen Aufbau und die Überlassung von Kunden von demjenigen, der daraus einen erheblichen Vorteil zieht, eine Vergütung erhalten soll. Dies wird idR der Unternehmer selbst sein, kann aber auch ein nachfolgender Handelsvertreter sein. Beide – Unternehmer wie Nachfolgevertreter – ziehen ihren erheblichen Vorteil daraus, dass sie ohne weitere Bemühungen aus Folgegeschäften mit den vom ausscheidenden Handelsvertreter neu zugeführten und weiterhin bestehenden Kunden einen durch weitere Provisionszahlungen ungeschmälerten Gewinn (Unternehmer) bzw Provisionen (nachfolgender Handelsvertreter) erzielen können. Setzt der Unternehmer nach dem Ausscheiden des Handelsvertreters keinen neuen Handelsvertreter mehr ein, steht ihm der Gewinn aus den Geschäften mit dem überlassenen Kundenstock ungeschmälert zu, so dass ihm der erhebliche Vorteil durch die Überlassung der Kunden allein zufällt. Setzt er hingegen wieder einen neuen Handelsvertreter ein, so muss er für Geschäfte mit den überlassenen Kunden wiederum – diesmal an den in einem bestimmten Gebiet als als einigen Vertreter eingesetzten nachfolgenden Handelsvertreter – Bezirksprovisionen zahlen, sofern diese nicht zulässigerweise abbedungen wurden (§ 8 HVertrG). Seine wirtschaftliche Situation ist daher die gleiche, als wenn der frühere Handelsvertreter nicht ausgeschieden wäre. Der „erhebliche Vorteil“ verlagert sich also in diesem Fall zum nachfolgenden Handelsvertreter, der damit auch in Form von geringeren Provisionssätzen bzw zur Abdeckung des gezahlten Ausgleichs einbehaltenen Provisionen die Ausgleichsbelastung übernehmen soll. 550

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Dass sich der Unternehmer durch eine Überwälzungsvereinbarung 214 seiner Ausgleichsverpflichtung entzieht, wie manchmal behauptet wird, ist daher so nicht richtig. Unzutr ist aber auch das Argument, dass eine Abwälzungsvereinbarung nicht dem gesetzlichen Zweck des Ausgleichsanspruchs entspricht. Es kann schließlich keinen Unterschied machen, ob der Unternehmer dem nachfolgenden Handelsvertreter – im Vergleich zu dessen Vorgänger oder auch zu den anderen vom Unternehmer eingesetzten Handelsvertretern – einen geringeren Provisionssatz zahlt, ohne dabei zu erwähnen, dass mit der Differenz die an den Vorgänger geleistete Ausgleichszahlung hereingebracht werden soll; oder ob der Unternehmer im Vertrag mit dem Nachfolger ausdrücklich regelt, dass der geringere Provisionssatz diese Funktion erfüllen und daher solange gelten soll, bis der an den Vorgänger gezahlte Ausgleich durch geringere Provisionen wieder verdient wurde. Auch der vertragliche Ausschluss von Bezirksprovisionen bedarf keiner Begründung. Während im erstgenannten Fall der nachfolgende Handelsvertreter mangels eigener Zuführung neuer Kunden unter keinen Umständen einen Ausgleich geltend machen kann, hätte er – folgt man der Rechtsansicht, dass eine Abwälzungsvereinbarung unzulässig und damit rechtsunwirksam ist – im anderen Fall für die ihm entgeltlich zugewiesenen Kunden sehr wohl einen Anspruch auf Ausgleich. Für solche im Rahmen einer Abwälzungsvereinbarung entgeltlich an 215 den Nachfolger überlassene Kunden kann diesem – mangels einer anders lautenden Vereinbarung – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen nur dann und auch nur insoweit (aA OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x: der gesamte Umsatz – nicht nur der ausgeweitete Teil – mit „intensivierten“ Altkunden ist der Ausgleichsberechnung zugrunde zu legen; zutr noch OLG Wien 12. 3. 2002, 3 R 131/01 h) ein Ausgleichsanspruch zustehen, wenn er die bereits vom Vorgänger aufgebauten Geschäftsverbindungen während seiner Tätigkeit für den Unternehmer wesentlich erweitert hat (zum Tatbestandsmerkmal der „wesentlichen Erweiterung“ bereits bestehender Geschäftsverbindungen siehe Rz 431). Wenn das Vertragsverhältnis mit dem Nachfolger kürzer als von bei- 216 den Seiten erwartet gedauert hat, kann der entgeltliche Erwerb des Kundenstamms vom Unternehmer für den Handelsvertreter zu einer unbilligen Belastung führen. Schröder (Abwälzung des Ausgleichsanspruchs auf den Nachfolger des ausgeschiedenen Handelsvertreters, DB 1969, 291) sieht dies – allerdings nur, wenn der Vertrag durch den Unternehmer früher als erwartet aufgelöst wird – als einen Fall des „Wegfalls der Geschäftsgrundlage“ (so auch OLG Düsseldorf, 16. 3. 2001, 16 U 186/99 = HVR Nr 946), da idR bei einer Abwälzungsver551

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einbarung sowohl Unternehmer als auch nachfolgender Handelsvertreter davon ausgehen, dass der Handelsvertreter seine in der „Abwälzungsvereinbarung“ übernommenen finanziellen Verpflichtungen aus den Provisionseinnahmen aus Geschäften mit den ihm bei Vertragsbeginn vom Unternehmer überlassenen Kunden erfüllen soll. Geschäftsgrundlage ist aber – so auch Schröder – lediglich die Möglichkeit, den aufgrund der Vereinbarung gezahlten Betrag durch laufende Provisionseinnahmen wieder hereinzubringen, nicht jedoch dessen tatsächliche Hereinbringung. Kündigt der Handelsvertreter sein Handelsvertreterverhältnis daher noch bevor er den gezahlten Betrag hereingebracht hat, kann er nicht unter Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage den noch nicht hereingebrachten Teil vom Unternehmer zurückfordern. Lediglich dann, wenn der Handelsvertreter den Vertrag wegen eines vom Unternehmer verschuldeten wichtigen Grundes vorzeitig auflöst, kann er uU den noch nicht verdienten Teil als Schadenersatz geltend machen. 2. Einstandszahlung 217 Neben der ausdrücklichen Abwälzung des an den ausgeschiedenen

Handelsvertreter gezahlten Ausgleichs finden sich in der Praxis auch vertragliche Regelungen, nach denen der Unternehmer vom nachfolgenden Handelsvertreter – unabhängig davon, ob der Vorgänger einen Ausgleich erhalten hat oder nicht (zB bei ausgleichsschädlicher Auflösung des ausgeschiedenen Handelsvertreters) – für die Zuweisung eines Kundenstamms eine so genannte „Einstandszahlung“ verlangt. Diese Einstandszahlung stellt in diesem Fall eine Gegenleistung des Handelsvertreters für die ihm vom Unternehmer geschaffene Möglichkeit dar, dessen Kundenstamm gleich von Beginn seiner Vertretertätigkeit an durch Erzielung von Provisionen wirtschaftlich zu nützen. Der Handelsvertreter erspart sich hier jene Mühen und Aufwendungen, die sonst zu Erlangung eines solchen Kundenstocks notwendig wären (OGH 7. 10. 1997, 4 Ob 255/97 x) und kann sofort mit Übernahme der Vertretung Provisionseinnahmen erzielen. Oft wird dem Handelsvertreter dabei die Einstandszahlung gestundet und entweder von den vom Handelsvertreter erzielten Provisionseinnahmen abgezogen oder gegen einen später allenfalls entstehenden Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters aufgerechnet. 218 Solche Einstandszahlungen sind nach der Rsp (OGH 7. 10. 1997,

4 Ob 255/97 x; BGH 24. 2. 1983, I ZR 14/81 = DB 1983, 1590; aA OLG München 20. 10. 2004, 7 U 3194/04 = EWiR 2005, 471 [Emde] = BB 2005, 965 [Semler]; Westphal, Einstandszahlungen des Handelsvertreters, MDR 2005, 421; Budde, Das Ende der Einstandszahlung im 552

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Ausgleichsanspruch

Handelsvertreterrecht? DB 2005, 2177; Bedenken äußernd allerdings zB OLG Frankfurt, 14. 5. 1987, 16 U 79/86 = DB 1987, 2518) grds zulässig. Voraussetzung dafür ist aber, dass dem Handelsvertreter als Gegenleistung für diese Einstandszahlung ein Vertragsgebiet übergeben wird, in dem bereits ein Kundenstamm vorhanden ist, mit dem er laufend entsprechende Provisionseinnahmen erzielen kann, der Handelsvertreter sich daher tatsächlich die Anstrengung erspart, einen neuen Kundenstamm erst aufzubauen. Eine solche Vereinbarung soll nach A der Rsp selbst dann nicht (teil)nichtig sein, wenn der Handelsvertreter den Handelsvertretervertrag vor jenem Zeitpunkt kündigt, in dem er zumindest Provisionen in Höhe der Einstandszahlung und des entstandenen Aufwandes verdient hat. Der Handelsvertreter habe – so die Rsp – als Unternehmer vielmehr das Risiko seiner Einschätzung der Marktsituation zu tragen. Eine Geltendmachung der laesio enormis (§ 934 ABGB) kommt hier nur in Frage, wenn diese nicht zulässigerweise abbedungen wurde (§ 351 UGB). Schließlich scheidet in einem solchen Fall auch eine Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage aus, da sich der Handelsvertreter auf die Änderung der Sachlage, deren Fortdauer eine typische Voraussetzung des Geschäfts gebildet hat, nicht berufen kann, wenn sie vorhersehbar war, dh mit der Möglichkeit einer Änderung gerechnet werden musste. Umstände, die sich in der eigenen Sphäre bzw dem eigenen Risikobereich ereignen, lassen eine Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht zu (OGH 7. 10. 1997, 4 Ob 255/97 x). Auch gegen eine Aufrechnung mit der gestundeten Einstandszahlung 219 gegen den bei Beendigung des Vertragsverhältnisses entstehenden Ausgleichsanspruch hat die Rsp bisher keine Bedenken geäußert, sofern dem Handelsvertreter als Gegenleistung dafür zu Beginn des Handelsvertreterverhältnisses ein bestehender Kundenstamm überlassen wurde. Bei einer unverhältnismäßig hohen Einstandszahlung wäre aller- 220 dings zu prüfen, ob damit in Wirklichkeit nicht eine Umgehung des unabdingbaren (§ 27 Abs 1 HVertrG) Ausgleichsanspruchs beabsichtigt ist. Ist das der Fall, dann ist eine derartige Vereinbarung rechtsunwirksam. Wann eine Einstandszahlung unverhältnismäßig ist, lässt sich nur im Einzelfall beurteilen. Die Vereinbarung einer Einstandszahlung bis zur Höhe einer zu erwartenden Jahresprovision allein kann nicht schon zur Sittenwidrigkeit führen (OGH 7. 10. 1997, 4 Ob 255/97 x). Problematisch wird es aber dort, wo die Einstandszahlung eine solche durchschnittliche Jahresvergütung übersteigt. In jüngster Zeit wurde von der dRsp (OLG München 21. 7. 2004, 7 U 221 1800/04; OLG München 20. 10. 2004, 7 U 3194/04 = EWiR 2005, 471 553

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

[Emde] = BB 2005, 965 [Semler]; Westphal, Einstandszahlungen des Handelsvertreters, MDR 2005, 421; Budde, Das Ende der Einstandszahlung im Handelsvertreterrecht? DB 2005, 2177) für die Wirksamkeit solcher Einstandszahlungen verlangt, dass zwischen Unternehmer und Handelsvertreter zusätzlich vereinbart werden müsse, dass der vom Vorgänger neu geworbene Kundenstamm auch für den die Einstandszahlung leistenden Handelsvertreter als neu zugeführte und damit grds ausgleichspflichtige Kunden zu gelten haben (OLG München 20. 10. 2004, 7 U 3194/04 = EWiR 2005, 471 [Emde] = BB 2005, 965 [Semler]; Westphal, Einstandszahlungen des Handelsvertreters, MDR 2005, 421; Budde, Das Ende der Einstandszahlung im Handelsvertreterrecht? DB 2005, 2177). In dem der E zugrunde liegenden Sachverhalt hatte sich der Handelsvertreter verpflichtet, für die Übernahme der Vertretung die Hälfte dessen zu zahlen, was der Unternehmer seinem Vorgänger als Ausgleich gezahlt hat (damit handelte es sich eigentlich um eine Abwälzungsvereinbarung). Als Gegenleistung erhielt der Handelsvertreter Provisionen in Höhe von 3,8% für alle Geschäfte, die von Kunden in seinem Gebiet abgeschlossen wurden. Die „Einstandszahlung“ sollte durch Einbehalt eines Teils dieser Provisionen geleistet werden. Weiters wurde zwischen den Parteien vereinbart, dass der vom Vorgänger geworbene Kundenstamm nicht als vom nachfolgenden Handelsvertreter neu zugeführte Kunden behandelt werden sollen. Das OLG München hielt die Vereinbarung über die „Einstandszahlung“ wegen Verstoßes gegen die zwingende Bestimmung des § 89 b dHGB (entspricht § 24 HVertrG) mit der Begründung für rechtsunwirksam, dass zwar die Vereinbarung einer Einstandszahlung für sich noch nicht unzulässig sei, sie aber durch die zusätzliche Vereinbarung, dass der vom Vorgänger aufgebaute Kundenstamm bei der Berechnung des Ausgleichs nicht als vom Nachfolger neu zugeführt gelten soll, unzulässig werde. Dadurch zahle der Vertreter den Ausgleich des Vorgängers, ohne eine dem Ausgleichsanspruch entsprechende Gegenleistung zu erhalten. Außerdem verhindere eine solche Vereinbarung auch, dass Altkunden, deren Umsatz mit dem Unternehmer durch die Tätigkeit des Handelsvertreters in erheblicher Weise vergrößert worden ist, bei der Ausgleichsberechnung berücksichtigt würden. Im Ergebnis müsste damit nach der Auffassung des OLG München jede Einstandszahlung wegen Verstoßes gegen den zwingenden Ausgleichsanspruch rechtsunwirksam sein, wenn die Parteien nicht gleichzeitig auch vereinbaren, dass die vom Vorgänger neu zugeführten Kunden, für die der Unternehmer an den Vorgänger aber ohnehin schon einen Ausgleich gezahlt hat, auch vom Nachfolger dem Unternehmer neu zugeführte Kunden sind. Diese A ist in der Lit zu Recht auf Kritik gestoßen. Zum einen sind die vom 554

§ 24

Ausgleichsanspruch

nachfolgenden Handelsvertreter vom Vorgänger übernommenen Kunden mangels einer gegenteiligen Vereinbarung mit dem Unternehmer ohnehin nicht ausgleichspflichtig, da diese für den Unternehmer nicht mehr neu sind (so auch Budde, Das Ende der Einstandszahlung im Handelsvertreterrecht? DB 2005, 2177). Deshalb kann auch eine Vereinbarung, die ohnehin nur die geltende Rechtslage wiedergibt, wohl nicht sittenwidrig sein. Zum anderen darf der Unternehmer grds einen vorhandenen Kundenstock an einen Handelsvertreter verkaufen, eine Verpflichtung zur unentgeltlichen Überlassung eines solchen Kundenstamms auf einen nachfolgenden Vertreter gibt es nicht. Eine solche Vereinbarung über die entgeltliche Überlassung eines vorhandenen Kundenstocks ist zulässig, sofern der Handelsvertreter als Gegenleistung diesen Kundenstamm auch entsprechend nutzen kann, indem er zB für Nachfolgegeschäfte oder Direktgeschäfte mit diesen Kunden sofort Provisionen erhält. Wirtschaftlich betrachtet wälzt damit der Unternehmer die gesamte oder auch nur einen Teil der an den ausgeschiedenen Handelsvertreter gezahlten Ausgleichszahlung auf den Nachfolger über. Warum diesem zusätzlich zur Nutzung des erworbenen Kundenstamms bei Vertragsende auch noch ein Ausgleich gebühren soll, ist nicht verständlich. Die Gegenleistung, welche der Handelsvertreter für die Übergabe des vom Vorganger geworbenen Kundenstamms erhält, ist die Möglichkeit, bereits von Beginn des Handelsvertreterverhältnisses an aus Folgegeschäften mit solchen Kunden Provisionen zu erzielen. Dies ist ja nicht selbstverständlich, weil der Unternehmer – wie erwähnt – in keiner Weise verpflichtet ist, dem nachfolgenden Handelsvertreter an Folgeeschäften mit vom Vorgänger neu zugeführten Kunden provisionsmäßig teilhaben zu lassen. Unzutr ist im Übrigen auch die Auffassung des OLG München, dass durch eine Vereinbarung, dass die vom Vorgänger geworbenen Kunden nicht neu zugeführte Kunden des Nachfolgers sein sollen, eine allfällige wesentliche Erweiterung der Geschäftsverbindung mit solchen „Altkunden“ bei der Ausgleichsberechnung nicht berücksichtigt werden könne. Für die Erfüllung des Tatbestandes „wesentliche Erweiterung“ einer bestehenden Kundenbeziehung ist es ja gerade nicht notwendig, dass es sich dabei vom Handelsvertreter neu zugeführte Kunden handelt, sondern ist die wesentliche Erweiterung in Bezug auf „Altkunden“ ausgleichspflichtig. Unwirksam sind solche Vereinbarungen über Einstandszahlungen 222 daher nur dann, wenn der Handelsvertreter für die Einstandszahlung keine adäquate Gegenleistung erhält, ihm zB bei Beginn seiner Tätigkeit für den Unternehmer überhaupt kein verwertbarer Kundenstamm übertragen wird (Emde, Anm zu OLG München 20. 10. 2004, 555

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

7 U 3194/04 = EWiR 2005, 471; Emde, Die Entwicklung des Vertriebsrechts im Zeitraum von Oktober 2001 bis September 2002 (Teil II), VersR 2003, 549). Einen gewissen Wert wird die mit der Einstandszahlung gekaufte Vertretung nur dann haben, wenn ein Vertragsgebiet mit Altkunden übergeben wird und der Handelsvertreter in diesem als alleiniger Gebietsvertreter (§ 8 Abs 4 HVertrG) eingesetzt wird oder wenn ihm Altkunden zur Betreuung zugewiesen wurden (§ 8 Abs 3 HVertrG), Provisionen daher auch für alle direkt zwischen den Kunden und seinem Unternehmer zustande gekommene Geschäfte erhält (Emde, Anm zu OLG München 20. 10. 2004, 7 U 3194/04 = EWiR 2005, 471). Wird der Handelsvertreter hingegen nicht als alleiniger Gebietsvertreter eingesetzt oder werden ihm keine Altkunden zugewiesen, so verdient er Provisionen nur aufgrund der von ihm vermittelten Geschäfte bzw aus den Folgegeschäften mit den von ihm neu zugeführten Kunden, oder anders ausgedrückt, erhält der Handelsvertreter lediglich Provisionen für die eigene Tätigkeit. Eine Gegenleistung für seine Einstandszahlung ist ein einem solchen Fall nicht (Emde, Die Entwicklung des Vertriebsrechts im Zeitraum von Oktober 2001 bis September 2002 (Teil II), VersR 2003, 549) oder zumindest nur in geringerem Ausmaß gegeben, wenn man davon ausgeht, dass die Gewinnung eines neues Kunden mit einem wesentlich höheren finanziellen und zeitlichen Aufwand verbunden ist, als neue Geschäfte – wenn auch durch persönliche Mitwirkung – mit bereits bestehenden Kunden. Die Gegenleistung muss aber nicht unbedingt immer in der Überlassung eines Kundenstamms liegen. Eine Gegenleistung könnte zB auch in einem Kündigungsverzicht des Unternehmers für einen längeren Zeitraum oder die Behandlung der ihm übertragenen Altkunden (zum Begriff des Altkunden siehe Rz 432 ff) als ausgleichspflichtige neue Kunden gesehen werden. 3. Vertretungskauf 223 Von der zwischen Unternehmer und nachfolgendem Handelsvertreter

vereinbarten Einstandszahlung zu unterscheiden sind jene Vereinbarungen, die direkt zwischen ausscheidendem und nachfolgendem Handelsvertreter getroffen werden („Vertretungskauf“). 224 Eine solche Vereinbarung – sofern sie sich ausdrücklich auf den vom

Unternehmer geschuldeten Ausgleich bezieht – kann ein Schuldbeitritt oder eine privative Schuldübernahme des Nachfolgevertreters zur Ausgleichsverpflichtung des Unternehmers gegenüber dem ausscheidenden Handelsvertreter sein. Beim Schuldbeitritt erhöht sich der Haftungsfonds für den ausgeschiedenen Handelsvertreter, weil neben dem Unternehmer nunmehr auch der Nachfolger für die Erfül556

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Ausgleichsanspruch

lung des Ausgleichsanspruchs haftet. Bei der privativen („befreienden“) Schuldübernahme scheidet hingegen der Unternehmer als Ausgleichsschuldner aus, der ausgeschiedene Handelsvertreter kann seinen Anspruch nur mehr gegen seinen Nachfolger geltend machen. Bei der privativen Schuldübernahme, bei welcher der Unternehmer als Ausgleichsschuldner ausscheidet, ist daher § 27 Abs 1 iVm § 24 HVertrG zu beachten, wonach dieser Anspruch „im voraus durch Vertrag zum Nachteil des Handelsvertreters“ weder aufgehoben noch abbedungen werden kann. Die Zustimmung des ausscheidenden Handelsvertreters zur Übernahme der Ausgleichsschuld des Unternehmers durch den Nachfolger ist daher nur insoweit wirksam, als sie nicht zu einer Schlechterstellung für ihn führt, dh insb auch die vom Nachfolgevertreter übernommene Verpflichtung nicht kleiner ist als die des aus seiner Zahlungsverpflichtung entlassenen Unternehmers. Übersteigt der vom Unternehmer zu zahlende Ausgleich die vom Nachfolgevertreter übernommene Verpflichtung, so wäre die Entlassung des Unternehmers aus seiner Zahlungsverpflichtung hinsichtlich des übersteigenden Teils rechtsunwirksam, sofern die Genehmigung zu einer solchen privativen Schuldübernahme noch während des bestehenden Handelsvertreterverhältnisses (arg: „im Voraus“) erteilt worden ist. Ein Verzicht nach Beendigung des Vertragsverhältnisses, damit auch die Genehmigung der Schuldübernahme, ist aber rechtswirksam. 4. Eintritt eines Nachfolgers in das Handelsvertreterverhältnis Vom zuletzt genannten Fall des Vertretungskaufs zu unterscheiden ist 225 jener im G ausdrücklich geregelte Sachverhalt, bei dem der ausscheidende Handelsvertreter gemäß einer aus Anlass der Beendigung seines Vertragsverhältnisses (richtig: seines Ausscheidens aus dem Vertragsverhältnis bei sonst unverändertem Fortbestand desselben) getroffenen Vereinbarung mit dem Unternehmer, die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag, einem Dritten überbindet. In einem solchen Fall steht dem ausscheidendem Handelsvertreter schon ex lege kein Ausgleichsanspruch zu (§ 24 Abs 3 Z 3 HVertrG; zur vergleichbaren d Regelung siehe zB Thume, Der neue Ausgleichs-Ausschlußtatbestand nach § 89 b Abs. 3 Nr. 3 HGB, BB 1991, 490; Küstner/v. Manteuffel, Gedanken zu dem neuen Ausgleichs-Ausschlußtatbestand gem. § 89 b Abs. 3 Nr. 3 HGB, BB 1990, 1713; Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 568 Rz 200 ff). Dieser gesetzlichen Regelung liegt der Gedanke zugrunde, dass der Handelsvertreter seine Rechte und Pflichten aus dem Vertragsverhältnis im Einverständnis mit dem Unternehmer nur dann auf einen Dritten 557

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

übertragen wird, wenn er dafür vom Dritten eine entsprechende Gegenleistung erhält (578 BlgNR 18. GP 15). Allerdings findet diese Bestimmung auch auf Sachverhalte Anwendung, in denen der ausscheidende Handelsvertreter vom in das Vertragsverhältnis eintretenden (letztliche) Nachfolger keine Entschädigung erhält. 226 Da bei Überbindung der Rechte und Pflichten aus einem Handelsver-

treterverhältnis dem Handelsvertreter idR schon vom Nachfolger seine Aufbauarbeit und insb Überlassung des Kundenstocks an diesen abgegolten wird, wurde es als unbillig angesehen, wenn auch der Unternehmer noch einmal dafür eine Vergütung leisten müsste. Der Kundenstock wird in diesem Fall auch nicht dem Unternehmer, sondern direkt dem Nachfolger zur weiteren Nutzung überlassen. Daher ist der Ausgleichsanspruch auch dann ausgeschlossen, wenn die Übertragung des Kundenstocks auf den Nachfolger unentgeltlich erfolgt (so auch Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 570 Rz 209). In diesem Fall ist auch die Anspruchsvoraussetzung der erheblichen Unternehmervorteile nicht gegeben, so dass schon deshalb kein Ausgleich gebührt. Dasselbe gilt, wenn der Kaufpreis für die Überlassung des Kundenstocks an den Nachfolger geringer ist als ein allenfalls vom Unternehmer bei Vertragsbeendigung zu leistender Ausgleich (so auch Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1169). 227 Eine solche Vereinbarung kann wirksam nur „aus Anlass der Beendi-

gung des Vertragsverhältnisses“ getroffen werden (578 BlgNR 18. GP 15). Die Formulierung des Gesetzgebers ist etwas unglücklich, kommt es doch durch den Eintritt des Nachfolgers in das Vertragsverhältnis gerade nicht zu dessen Beendigung, sondern nur zu einer Änderung des Vertragspartners des Unternehmers. Auch die RL 86/653/EWG, aufgrund deren Art 18 c diese Regelung in das HVertrG aufgenommen wurde, sieht eine derartige Voraussetzung nicht vor (Art 18 c lautet: „Der Anspruch auf Ausgleich oder Schadenersatz nach Artikel 17 besteht nicht, […] c) wenn der Handelsvertreter gemäß einer Vereinbarung mit dem Unternehmer die Rechte und Pflichten, die er nach dem Vertrag besitzt, an einen Dritten abtritt.“). Gemeint ist damit offensichtlich, dass eine Pflicht zur Übertragung des Handelsvertreterverhältnisses auf einen Nachfolger und damit der Ausschluss des Ausgleichsanspruchs nicht bereits im Handelsvertretervertrag selbst vereinbart werden kann (so zutr auch Tschuk, Ausgleichsanspruch 97; Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 571 Rz 213; ähnlich auch die Begründung zur d Regelung, zit bei Hopt in Baumbach/Hopt, Handeslgesetzbuch32 Rz 28 zu § 89). 558

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Ausgleichsanspruch

Der Dritte tritt an Stelle des ausscheidenden Handelsvertreters in das 228 sonst (im Wesentlichen) unverändert fortbestehende Vertragsverhältnis ein, dh dieser erwirbt alle Rechte und Pflichten daraus. Damit wäre – wie Tschuk (Ausgleichsanspruch 95) zutr feststellt – an sich schon die Anspruchsvoraussetzung der Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht gegeben. Daran ändert sich auch grds nichts, wenn der in das bestehende Vertragsverhältnis eintretende Handelsvertreter mit dem Unternehmer bestimmte Vertragsänderungen vereinbart (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB32 Rz 68 zu § 89 b). Entgegen dem etwas missverständlichen Gesetzeswortlaut ist für die 229 Überbindung der Rechte und Pflichten aus dem Handelsvertreterverhältnis nicht nur eine Vereinbarung mit dem Unternehmer, sondern selbstverständlich auch – zumindest – die Zustimmung des Nacholgers erforderlich (zur ähnlich missglückten Regelung in D siehe Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 569 Rz 204). Der Eintritt in ein bestehendes Vertragsverhältnis birgt für den aus 230 dem Vertragsverhältnis ausscheidenden Handelsvertreter ein beträchtliches Risiko. Die Vereinbarung zwischen Unternehmer, ausscheidendem sowie nachfolgendem Handelsvertreter lässt nämlich einen Ausgleich erst überhaupt nicht entstehen, weil allein durch den Austausch des Vertragspartners des Unternehmers das Vertragsverhältnis in seinem Bestand nicht berührt wird. Die formelle Anspruchsvoraussetzung der Vertragsbeendigung ist hier nicht erfüllt (so zB auch Thume, Der neue Ausgleichs-Ausschlußtatbestand nach § 89 b Abs. 3 Nr. 3 HGB, BB 1991, 490). Da der Ausgleich in einem solchen Fall nicht entsteht, wird der Un- 231 ternehmer gegenüber dem ausscheidenden Handelsvertreter auch nicht zur Zahlung eines Ausgleichs verpflichtet. Der ausscheidende Handelsvertreter kann sich hinsichtlich der Abgeltung seiner Aufbautätigkeit daher lediglich an den – oft finanziell schwächeren – Vertreternachfolger halten. Kommt dieser seinen Verpflichtungen aus der getroffenen Vereinbarung nicht oder nicht vollständig nach, geht der ausgeschiedene Handelsvertreter uU letztlich leer aus. Diese Gefahr besteht insb dann, wenn das Vertragsverhältnis zwischen Unternehmer und Vertreternachfolger vor Erfüllung der Ansprüche gegenüber dem ausgeschiedenen Handelsvertreter ausgleichsschädlich aufgelöst wird. Sicherer für den ausscheidenden Handelsvertreter ist deshalb eine ver- 232 tragliche Regelung, die zunächst zum Entstehen des Ausgleichsanspruchs gegen den Unternehmer führt und nach welcher der nachfolgende Handelsvertreter lediglich die Erfüllung des Anspruchs (mit)559

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

übernimmt. Dies kann dadurch erreicht werden, dass der Vertrag des ausscheidenden Handelsvertreters mit dem Unternehmer einerseits und den Vertrag des Vertreternachfolgers mit dem Unternehmer andererseits als zwei getrennte Vertragsverhältnisse gestaltet werden. Durch eine ausgleichswahrende Auflösung steht dem ausscheidenden Handelsvertreter gegen den Unternehmer der Ausgleichsanspruch zu. Daran ändert sich auch nichts mehr, wenn aufgrund einer zwischen Unternehmer und Nachfolgevertreter getroffenen „Abwälzungsvereinbarung“ die Erfüllung der den Unternehmer treffenden Verpflichtung der Nachfolgevertreter übernimmt. Der Unternehmer haftet jedenfalls – abhängig von der getroffenen Vereinbarung – allein oder gemeinsam mit dem Vertreternachfolger für die Erfüllung des Ausgleichsanspruchs. 233 Tritt der Nachfolger anstelle des ausscheidenden Handelsvertreters in

das sonst (unverändert) fortbestehende Handelsvertreterverhältnis ein, kann er die vom Vorgänger übernommenen neu zugeführten oder wesentlich „intensivierten“ Altkunden bei Beendigung des Handelsvertreterverhältnis gegenüber dem Unternehmer als ausgleichspflichtige Kunden geltend machen (so zutr 578 BlgNR 18. GP 15; Tschuk, Ausgleichsanspruch 96; Viehböck, Der Ausgleichsanspruch nach dem neuen Handelsvertretergesetz, ecolex 1993, 221; Küstner/ von Manteuffel, Gedanken zu dem neuen Ausgleichs- Ausschlußtatbestand gem. § 89 b Abs 3 Nr 3 HGB, BB 1990, 1713; aA Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 571 Rz 211 mwNw, ders, Der neue Ausgleichs-Ausschlußtatbestand nach § 89 b Abs. 3 Nr. 3 HGB, BB 1991, 490; BGH 10. 5. 1984, I ZR36/82; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 184). Dies folgt schon daraus, dass sich an der Qualität der Kunden als neu zugeführt gegenüber dem Unternehmer durch den Austausch des Vertragspartners auf Handelsvertreterseite nichts geändert hat, da sonst das Handelsvertreterverhältnis ja unverändert geblieben ist. Vor Beginn dieses Handelsvertreterverhältnisses waren diese Kunden noch keine Stammkunden des Unternehmers, weshalb sie noch vom ausgeschiedenen Handelsvertreter dem Unternehmer neu zugeführt werden konnten. Da es für die Frage, ob ein Kunde dem Unternehmer vom Handelsvertreter neu zugeführt wurde, auf den Beginn des Handelsvertreterverhältnisses ankommt, kann ein späterer Wechsel des Vertragspartners des Unternehmers bei sonst (unverändert) fortbestehenden Handelsvertreterverhältnis an der Neukundeneigenschaft nichts ändern. Anderes gilt im Fall einer „Abwälzungsvereinbarung“, bei welcher das Handelsvertreterverhältnis tatsächlich beendet wird und nur der Unternehmer den von ihm infolge der Vertragsbeendigung ge560

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Ausgleichsanspruch

schuldeten Ausgleich wirtschaftlich auf den Nachfolger abwälzt. In einem solchen Fall können allein dadurch, dass der Nachfolger wirtschaftlich den Ausgleich zahlt, die vom Vorgänger geworbenen Kunden nicht auch als vom Nachfolger dem Unternehmer neu zugeführt angesehen werden. Dies ist schon deshalb nicht notwendig, weil der Unternehmer in keiner Weise verpflichtet ist, den vom Vorgänger aufgebauten und bei Vertragsbeendigung an ihn überlassenen Kundenstamm dem Nachfolger zur weiteren Betreuung zu übertragen. Genauso gut könnte der Unternehmer diese Kunden von einem seiner Arbeitnehmer weiter betreuen lassen. Überlässt er aber dem Nachfolger die vom Vorgänger neu zugeführten Kunden, sodass dieser den Kundenstamm sofort provisionswirksam nutzen kann, dann ist es auch wirtschaftlich gerechtfertigt, dass der Nachfolger für die Möglichkeit, aus diesem Kundestamm sogleich Provisionseinnahmen zu erzielen, den vom Unternehmer an den ausgeschiedenen Handelsvertreter gezahlten Ausgleich trägt. VI. Anspruchsvoraussetzungen A. Allgemeines Damit ein Anspruch auf Ausgleich überhaupt entstehen kann, müssen 234 mehrere Voraussetzungen erfüllt sein. Zunächst muss das zwischen Unternehmer und Handelsvertreter bestehende Vertragsverhältnis beendet worden sein. Weiters ist erforderlich, dass der Handelsvertreter dem Unternehmer während des aufrechten Vertragsverhältnisses neue Kunden zugeführt bzw bereits bestehende Geschäftsverbindungen wesentlich erweitert hat. Aus diesen neu geschaffenen bzw wesentlich erweiterten Geschäftsverbindungen müssen sich aller Voraussicht nach für den Unternehmer auch nach der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses erhebliche Vorteile erzielen lassen, wobei diesen Unternehmervorteilen aber auch Provisionsverluste des Handelsvertreters gegenüberstehen müssen. Schließlich muss die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls der Billigkeit entsprechen. Nur wenn alle diese Voraussetzungen vorliegen, kann ein Ausgleichs- 235 anspruch entstehen. Fehlt auch nur eine dieser Tatbestandsvoraussetzungen, gebührt dem Handelsvertreter richtigerweise kein Ausgleich. B. Beendigung des Vertragsverhältnisses 1. Allgemeines Erste – formelle – Voraussetzung für das Entstehen eines Ausgleichs- 236 anspruchs ist, dass der Handelsvertretervertrag – rechtlich – beendet 561

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

wurde. Es genügt daher (noch) nicht, dass der Handelsvertreter nur seine Tätigkeit eingestellt hat (BGH 29. 3. 1990, I ZR 2/89 = BB 1990, 1366), zB wenn er aufgrund einer entsprechenden vertraglichen Regelung für die Dauer der Kündigungsfrist vom Unternehmer einseitig von der weiteren Vermittlungstätigkeit frei gestellt wurde. Genauso wenig kann ein Ausgleich entstehen, wenn der Handelsvertreter aus dem Vertragsverhältnis ausscheidet und an seiner Stelle bei sonst unverändertem Fortbestand des Vertragsverhältnisses ein neuer Handelsvertreter eintritt; hier kommt es nur zu einer Vertragsänderung, nicht aber zu einer Vertragsbeendigung, sodass es schon an dieser formellen Anspruchsvoraussetzung fehlt. Ein Ausgleich kann – bei Vorliegen der materiellen Anspruchsvoraussetzungen – hier erst vom Nachfolger geltend gemacht werden, wenn dieser das Handelsvertreterverhältnis ausgleichswahrend auflöst, wobei in diesem Fall aber auch die bereits vom Vorgänger dem Unternehmer neu zugeführten Kunden als vom Nachfolger neu zugeführte ausgleichspflichtige Kunden gelten. 237 Der Beendigung des Vertragsverhältnisses kann ausnahmsweise in bestimmten Fällen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses auf „völlig geänderter rechtlicher und tatsächlicher Grundlage“ gleichstehen (Von Gamm, Die neuere Rechtsprechung des BGH zum Handelsvertreterrecht, NJW 1979, 2489). 238 Der Ausgleichsanspruch entsteht erst bei Ende des Vertragsverhältnisses, nicht bereits mit der Auflösungserklärung bzw -vereinbarung (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 7 zu § 89 b). 239 Nicht jede Art der Beendigung lässt den Ausgleichsanspruch auch tatsächlich entstehen. In den in Abs 3 des § 24 HVertrG taxativ (578 BlgNR 18. GP 15) aufgezählten Fällen besteht der Anspruch nicht. Hinsichtlich der Art der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses ist daher für das Entstehen bzw Nichtentstehen des Ausgleichsanspruchs zwischen einer „ausgleichsbewahrenden“ und einer „ausgleichsschädlichen“ Auflösung zu unterscheiden. 2. Ausgleichswahrende Auflösung a) Fristablauf 240 Endet ein auf bestimmte Zeit abgeschlossener Vertrag durch Ablauf

der Vertragsdauer, steht ein Ausgleich zu. Unerheblich ist dabei, von wem der Wunsch auf Befristung des Vertragsverhältnisses ausgegangen ist oder wie lange das Vertragsverhältnis gedauert hat. Auch die Beendigung eines nur kurze Zeit bestehenden Vertragsverhältnisses lässt – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – den Ausgleichs562

§ 24

Ausgleichsanspruch

anspruch entstehen. Gerade bei einer nur kurzen Vertragsdauer wird es dem Handelsvertreter idR nicht (mehr) möglich sein, die Früchte aus der in den ersten Monaten des Handelsvertreterverhältnisses geleisteten Aufbauarbeit bereits durch laufende Provisionseinnahmen zu ernten. (1) Kettenvertragsverhältnisse Soll an einen auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Vertrag nach Ablauf 241 der Befristung ein weiteres befristetes Vertragsverhältnis anschließen, so muss dies ausdrücklich vereinbart werden. Ohne eine derartige neuerliche Befristung würde danach ein unbefristetes Vertragsverhältnis vorliegen (s § 20 HVertrG). Fraglich ist, ob die Vertragsparteien befristete Handelsvertreterver- 242 hältnisse gleichen Inhalts und mit gleicher Befristung beliebig oft aneinanderreihen können (dagegen Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 20 zu § 89; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 9 zu § 89; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 143 Rz 85; ohne Einschränkung dafür Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 19; Schima, Ergänzende Anmerkungen zum HVertrG 1993, ecolex 1993, 374). Die dRsp hat Kettenverträge, die befristete Verträge mehrfach kurz vor oder kurz nach ihrem Ablauf mit im Wesentlichen gleichen Bedingungen verlängern, ohne dass die Verträge jeweils neu ausgehandelt werden, bei Franchise- und Vertragshändlerverträgen für unzulässig erklärt. Solche Kettenverträge seien als einheitliches, unbefristetes Vertragsverhältnis anzusehen, das nur unter Einhaltung der gesetzlichen (Mindest)Kündigungsfristen gekündigt werden könne (BGH 17. 7. 2002, VIII ZR 59/01 [Kettenfranchiseverhältnis] = EWiR 2002, 915 [Emde]; BGH 9. 10. 2002, VIII ZR 95/01 [Kettenvertragshändlervertrag]). Diese Art der Vertragsgestaltung ist aus dem Arbeitsrecht als sog 243 „Kettenarbeitsverhältnis“ bekannt und dort grds unzulässig. Nur ganz ausnahmsweise – bei Vorliegen einer sachlichen Rechtfertigung – sind derartige Kettenarbeitsverträge als befristete Vertragsverhältnisse rechtswirksam, ansonsten werden sie als ein zusammenhängendes unbefristetes Arbeitsverhältnis behandelt (OGH 11. 5. 2006, 8 ObA 53/05 k; Tomandl, Höchstbefristung: eine andere Sichtweise, ZAS 2004, 48; Melzer-Azodanloo, Aneinanderreihung von Arbeitsverhältnissen, ASoK 1998, 297). Die Unzulässigkeit der Aneinanderreihung von inhaltlich gleichen Verträgen im Arbeitsrecht wird in erster Linie damit begründet, dass durch die Aneinanderreihung zwingende gesetzliche Bestimmungen über den Kündigungsschutz, etwa Kündigungsfristen und -termine, Anwendbarkeit des betriebsverfassungs563

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

rechtlichen Bestandsschutzes (§§ 105 ff ArbVG) etc, bzw dienstzeitabhängige Ansprüche (insb jenen, bei denen eine ex lege Anrechnung von Vordienstzeiten nicht stattfindet), wie etwa Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Anspruch auf Abfertigung „alt“, oÄ, nicht umgangen werden können sollen. 244 Die Zulässigkeit bzw Unzulässigkeit von Kettenvertragsverhältnissen

im Anwendungsbereich des HVertrG ist daher danach zu beurteilen, ob auch der Handelsvertreter durch die Aneinanderreihung befristeter Vertragsverhältnisse in bestimmten Ansprüchen verkürzt werden könnte. Ansprüche des Handelsvertreters, die von der Dauer des Vertragsverhältnisses abhängen (sog „dienstzeitabhängige“ Ansprüche) gibt es – mit Ausnahme der Länge der Kündigungsfrist – nicht. Übrig bleibt daher nur mehr der „Kündigungsschutz“. Dieser beschränkt sich – anders als im Arbeitsrecht (§§ 105 ff ArbVG) – beim Handelsvertreter jedoch darauf, dass abhängig von der bisherigen Dauer des Vertragsverhältnisses vom Unternehmer bestimmte Mindestkündigungsfristen zu beachten sind. Durch Abschluss eines befristeten Handelsvertretervertrages ist der Handelsvertreter aber idR nicht schlechter gestellt; dies deshalb, da das Handelsvertreterverhältnis vor Ablauf der Befristung ohnehin nicht aufgelöst werden kann. Wenn allerdings die Möglichkeit der Kündigung des befristeten Vertrags vor Ablauf der Befristung vereinbart wurde, stellt sich die Situation etwas anders dar: zwar gelten für eine solche Kündigung eines (wiederholt) befristeten Vertragsverhältnisses auch die gesetzlichen Fristen, abhängig von der jeweiligen Dauer der Befristung können diese aber kürzer sein als bei einem unbefristeten Vertragsverhältnis: werden nämlich jeweils einjährige befristete Verträge mit Kündigungsmöglichkeit vereinbart, dann beträgt die gesetzliche Kündigungsfrist jeweils nur ein Monat, weil sich das Vertragsverhältnis immer erst im 1. Vertragsjahr befindet. Im Fall der Aneinanderreihung von befristeten Vertragsverhältnissen mit vereinbarter Kündigungsmöglichkeit wird man daher idR von einem unbefristeten Vertragsverhältnis ausgehen oder aber für die Bemessung der Länge der Mindestkündigungsfrist sämtliche aneinandergereihten befristeten Vertragsverhältnisse berücksichtigen müssen. Sonst bestehen aber gegen die Aneinanderreihung von befristeten Handelsvertreterverhältnissen – anders als im Arbeitsrecht – grds keine Bedenken (so auch Schima, Ergänzende Anmerkungen zum HVertrG 1993, ecolex 1993, 374). 245 Dies wurde auch vom OGH erst jüngst bestätigt, indem er der analo-

gen Anwendung des im Arbeitsrecht geltenden Grundsatzes der Unzulässigkeit von „Kettenarbeitsverhältnissen“ auf „freie“ Dienstverhältnisse eine Absage erteilte (OGH 21. 4. 2004, 9 ObA 127/03 x). 564

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Ausgleichsanspruch

Begründet wurde die Ablehnung vom OGH damit, dass das idR bestehende Verbot der mehrmaligen Aneinanderreihung von befristeten Dienstverhältnissen (Kettenarbeitsverträgen) eine Auswirkung des zugunsten „echter“ Arbeitnehmer bestehenden Schutzprinzips sei. Jene arbeitsrechtlichen Normen, die gerade den sozial Schwächeren schützen sollen, seien aber auf den „freien“ Dienstvertrag nicht analog anwendbar, die mehrmalige Aneinanderreihung von befristeten freien Dienstverträgen somit zulässig. Möglich und zulässig ist es daher zu vereinbaren, dass sich der Vertrag immer wieder um eine bestimmte Frist verlängert, wenn er nach Ablauf der vereinbarten Zeit von beiden Vertragsparteien fortgesetzt wird (so auch Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 19). In einem solchen Fall ist – weil eben befristete Vertragsverhältnisse vorliegen – ohne ausdrückliche Vereinbarung einer Kündigungsmöglichkeit eine ordentliche Kündigung des Handelsvertreterverhältnisses aber nicht möglich. Lehnt der Handelsvertreter bei „Kettenverträgen“ das Anbot des Un- 246 ternehmers auf Abschluss eines neuen gleichlautenden Vertrages ab, endet das Vertragsverhältnis durch Fristablauf (zust Thume, Neue Rechtsprechung zum Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters und des Vertragshändlers, BB 1998, 1425; aA BGH 13. 12. 1995, VIII ZR 61/95 = NJW 1996, 848; Tschuk, Ausgleichsanspruch 15, nach der „Kettenverträge“, da sie unbefristeten Verträgen gleichzuhalten seien, gekündigt werden müssten, um den Ausgleichsanspruch zur Entstehung zu bringen). Ein Ausgleich gebührt auch dann, wenn der Handelsvertreter bei einem befristeten Vertrag mit darin vorgesehener Verlängerungsmöglichkeit das Angebot des Unternehmers auf „Verlängerung“ ablehnt (aA Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 93 zu § 89 b). Nachteile aus „Kettenverträgen“ könnten uU aber auch bei Berech- 247 nung der Höhe der durchschnittlichen Jahresvergütung gem § 24 Abs 4 HVertrG, die den Anspruch nach oben hin begrenzt (zum Höchstbetrag siehe Rz 722, entstehen. Diese Jahresvergütung wird nämlich aus dem Durchschnitt der letzten fünf Vertragsjahre berechnet. Hat aber das jeweilige Vertragsverhältnis – so wie es bei „Kettenverträgen“ regelmäßig der Fall sein wird – kürzer als fünf Jahre gedauert, so ist der Durchschnitt der gesamten Vertragsdauer maßgeblich. In der überwiegenden Zahl der Fälle dürfte es aber auch hier nicht zu einer Benachteiligung des Handelsvertreters kommen, da bei Heranziehen der gesamten Vertragsdauer des „Kettenvertrages“ jene Zeiten aus vorangegangenen „Kettenverträgen“ unberücksichtigt bleiben, in denen der Handelsvertreter noch verstärkt mit dem Aufbau des Kundenstamms beschäftigt war, Zeiten also, in denen idR auch geringere 565

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

Provisionen geflossen sind. Es ist in der Praxis ja oft gerade diese Anfangszeit mit ihren geringeren Provisionserlösen, die den Durchschnitt der Jahresvergütung zum Nachteil des Handelsvertreters beeinflusst. 248 Insgesamt betrachtet dürfte daher der Abschluss von „Kettenverträ-

gen“ – auch hinsichtlich des Entstehens und der Höhe des Ausgleichsanspruchs – für den Handelsvertreter günstiger sein, als der Abschluss eines Handelsvertretervertrages auf unbestimmte Zeit. Immerhin bieten solche „Kettenverträge“ dem Handelsvertreter auch zahlreiche ausgleichswahrende „Ausstiegsmöglichkeiten“, indem er einfach den Vertrag auslaufen lässt. Allerdings ist hier zu beachten, dass der Ausgleichsanspruch vom Handelsvertreter jeweils binnen eines Jahres ab Ende des jeweiligen Vertragsverhältnisses geltend gemacht werden müsste, wenn er während dieser Zeit dem Unternehmer neue Kunden zugeführt oder bereits bestehende Geschäftsverbindungen wesentlich erweitert hat. Dies wird jedenfalls dann erforderlich sein, wenn im anschließenden befristeten Vertragsverhältnis die Folgegeschäfte mit während des vorangegangenen Vertragsverhältnisses neu zugeführten Stammkunden bzw intensivierten Altkunden vereinbarungsgemäß nicht mehr provisionspflichtig sein sollen. Eine Anmeldung des Ausgleichsanspruchs ist in diesem Fall deshalb notwendig, weil grds nur die während eines aufrechten Handelsvertreterverhältnisses neu zugeführten Stammkunden oder intensivierten Altkunden für den Ausgleichsanspruch maßgeblich sind, und bei einer solchen Vertragsgestaltung der Handelsvertreter hinsichtlich dieser Kunden – auch bei Fortsetzung des Vertragsverhältnisses – Provisionsverluste erleidet. Soll hingegen der Handelsvertreter auch im anschließenden befristeten Vertragsverhältnis für die Folgegeschäfte mit den während des vorangegangenen Vertragsverhältnisses neu zugeführten Stammkunden bzw intensivierten Altkunden die bisher gezahlten Provisionen weiterhin erhalten, scheint es sachgerecht, hinsichtlich der Frage, ob während des Handelsvertreterverhältnisses dem Unternehmer neue Kunden zugeführt wurden, die ohne Unterbrechung mehrmals aneinandergereihten befristeten Vertragsverhältnisse als ein einheitliches Vertragsverhältnis anzusehen. Andernfalls könnte sich die Aneinanderreihung von befristeten Vertragsverhältnissen für den Handelsvertreter tatsächlich nachteilig auf die Höhe des Ausgleichs auswirken: der Handelsvertreter kann zwar innerhalb eines Jahres nach Ende des jeweiligen befristeten Vertragsverhältnisses beim Unternehmer den Ausgleich für die während dieser Zeit neu zugeführten Stammkunden bzw intensivierten Altkunden geltend machen; der Ausgleich wäre aber zu dieser Zeit der Höhe nach mit Null anzusetzen, weil der Handelsvertreter zunächst keine Provisionsverluste erleidet. Wird dann 566

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Ausgleichsanspruch

das bereits mehrmals befristete Handelsvertreterverhältnis nicht mehr fortgesetzt, könnte der Handelsvertreter nur mehr die während des letzten befristeten Vertragsverhältnisses neu zugeführten Stammkunden bzw intensivierten Altkunden für die Berechnung des Ausgleichs heranziehen, alle während der vorangegangenen Befristungen neu zugeführten Stammkunden bzw intensivierten Altkunden würden hingegen aus der Ausgleichsberechnung herausfallen, weil diese Kunden zu Beginn des letzten befristeten Vertragsverhältnisses aufgrund der zu diesem Zeitpunkt bereits bestehenden Geschäftsverbindung für den Unternehmer nicht mehr neu sind bzw eine wesentliche Erweiterung während dieses letzten befristeten Vertragsverhältnisses nicht mehr eingetreten ist. (2) Verlängerungsklausel Kein befristetes Vertragsverhältnis liegt bei der in der Praxis immer 249 wieder anzutreffenden Formulierung vor, dass „der Vertrag zunächst befristet bis zum [Datum] abgeschlossen wird und sich automatisch [um bestimmte Zeit, auf unbestimmte Zeit] verlängert, wenn nicht eine der beiden Vertragsparteien spätestens zum [Termin] erklärt, den Vertrag nicht über den Befristungszeitpunkt hinaus fortsetzen zu wollen“ („Verlängerungsautomatik“). Hier endet nämlich das Vertragsverhältnis gerade nicht automatisch durch Fristablauf, sondern bedarf es zu seiner Beendigung einer eigenen Willenserklärung durch eine der beiden Parteien (so auch Jabornegg, Zur Unterscheidung von befristeten und unbefristeten Dauerschuldverhältnissen bei Vereinbarung einer Verlängerungsklausel, FS Welser 335 ff; Kuhn, Kündigung und Nichtverlängerungserklärung – Eine Nichtverlängerungserklärung ist keine Kündigung, ASoK 2005, 214; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 20 zu § 89; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 8 zu § 89). Die Erklärung, den Vertrag nicht über einen bestimmten Zeitpunkt hinaus fortsetzen zu wollen, ist aber nichts anderes als eine auf die Beendigung (Rechtsfolgewillen) gerichtete einseitige Willenserklärung, nämlich eine Kündigung (so noch zutr OGH 20. 5. 1987, 9 ObA 8/87). Allerdings vertritt die jüngere Rsp (OGH 17. 11. 2004, 9 ObA 107/04 g [keine Verpflichtung zum Rückersatz von Ausbildungskosten, da „Nichtverlängerungserklärung“ keine Kündigung]; OGH 16. 10. 2003, 8 ObA 1/03 k [„Erklärt jedoch kein Vertragspartner dem anderen bis spätestens 31. 7. 2001, das Vertragsverhältnis über den 30. 8. 2001 hinaus nicht fortsetzen zu wollen, so verlängert sich das Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit.“]; OGH 10. 2. 1999, 9 ObA 330/98 i [Abfertigung „alt“ eines Berufsfußballers] = DRdA 2000, 41 [zust Holzer] = ZAS 2000, 149 [Reissner] mwNw zu Lit u Rsp; OGH 24. 2. 1999, 9 ObA 329/98 t; OGH 9. 7. 1999, 9 ObA 81/99 y [„befristete“ freie Be567

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triebsvereinbarung mit Verlängerungsklausel] = DRdA 2000, 26 [Jabornegg] = ZAS 2000, 78 [Standeker]; OGH 16. 10. 2003, 8 ObA 1/03 k) nunmehr die A, dass es sich bei der Erklärung, den Vertrag nicht über einen bestimmten Zeitpunkt hinaus fortsetzen zu wollen, nicht um eine Kündigung, sondern um eine bloße „Auslaufmitteilung“ handle, dh um eine Erklärung, an der Befristung festhalten zu wollen. Der grds zulässigerweise befristete Dienstvertrag – so die Rsp – werde nicht dadurch zu einem unbefristeten, dass die Parteien vereinbaren, dass bei Unterbleiben der Erklärung eines Vertragspartners, das Vertragsverhältnis nicht über den Endtermin hinaus fortsetzen zu wollen, sich das Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit verlängere. Eine derartige Erklärung führe nicht wie eine Kündigung die Beendigung des befristeten Dienstverhältnisses herbei, sondern verhindere lediglich die Überleitung in ein unbefristetes Dienstverhältnis (OGH 16. 10. 2003, 8 ObA 1/03 k). Der Erklärung, das Dienstverhältnis über die Befristung hinaus nicht fortsetzen zu wollen, komme – so die Rsp weiter – nicht die Qualität einer rechtsgestaltenden Willenserklärung in Ansehung des befristeten Dienstverhältnisses selbst zu. 250 Die zuletzt zitierte E enthält darüber hinaus aber eine noch eine weitere

überraschende Aussage: zwar stellt der OGH grds nicht in Frage, dass es zur Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses nicht der Ausübung von Gestaltungsrechten bedarf. Gleichwohl – so der OGH wortwörtlich – müsse der Arbeitgeber – selbst wenn über die allfällige Fortsetzung des Dienstverhältnisses nichts vereinbart ist – unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er das Arbeitsverhältnis nicht fortzusetzen gedenke, um die Weiterbeschäftigung und damit die Begründung eines Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Zeit zu verhindern (OGH 16. 10. 2003, 8 ObA 1/03 k). Ein reines Untätigbleiben des Arbeitgebers kann nach der A des OGH daher gerade nicht zur Beendigung eines befristeten Dienstverhältnisses führen, denn durch sein in einer solchen Situation passives Verhalten bringt der Arbeitgeber wohl kaum unmissverständlich zum Ausdruck, dass das Arbeitsverhältnis nicht über den Befristungszeitpunkt hinaus fortgesetzt werden soll; und zwar – so der OGH – auch dann nicht, wenn gerade nichts über die allfällige Fortsetzung des Dienstverhältnisses vereinbart wurde. 251 Diese Rechtsauffassung ist zu Recht auf heftige Kritik in der L gesto-

ßen (s den Überblick bei Jabornegg, Zur Unterscheidung von befristeten und unbefristeten Dauerschuldverhältnissen bei Vereinbarung einer Verlängerungsklausel, FS Welser 335 ff). Richtigerweise handelt es sich daher bei einem „befristeten“ Vertrag mit Verlängerungsautomatik um einen unbefristeten Vertrag mit erhöhtem Bestandsschutz, weil er jeweils nur zu ganz bestimmten Terminen (nämlich zum Ab568

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Ausgleichsanspruch

lauf der jeweiligen „Befristung“) gekündigt werden kann. Für die Länge der Kündigungsfrist gelten auch hier die zwingenden gesetzlichen Mindestfristen (§ 21 Abs 1 HVertrG). Als Kündigungstermin wird jeweils der Tag, an dem die „Befristung“ abläuft, als vereinbart gelten. Auch die Vereinbarung eines Kündigungsausschlusses („Der Vertrag 252 kann von jeder der beiden Vertragsparteien erstmals zum [Datum] gekündigt werden.“) für eine bestimmte Zeit im Rahmen eines auf unbefristete Dauer abgeschlossenen Vertragsverhältnisses ändert nichts daran, dass es sich nach wie vor um einen unbefristeten Vertrag handelt. Ob ein Ausgleichsanspruch entsteht, hängt im Fall einer „Verlänge- 253 rungsklausel“ von den konkreten Umständen der Beendigung ab: erfolgt die „Auslaufmitteilung“ durch den Handelsvertreter, dann kann – weil es sich dabei richtigerweise um eine Kündigung handelt – ein Ausgleich nicht entstehen, wenn nicht ein dem Unternehmer zurechenbarer Umstand dem Handelsvertreter begründeten Anlass zur Kündigung gegeben hat (s dazu unten). Erklärt hingegen der Unternehmer, den Vertrag nicht über den nächsten „Befristungszeitpunkt“ hinaus fortsetzen zu wollen, dann endet der Vertrag entweder durch ausgleichswahrende Kündigung seitens des Unternehmers oder – folgt man der Rsp zu den Verlängerungsklauseln – durch ebenfalls ausgleichswahrenden Fristablauf. b) Eintritt einer Bedingung Von der (nur bestimmbaren) Befristung zu unterscheiden ist der Ein- 254 tritt einer Bedingung. Während bei der bestimmbaren Befristung feststeht, dass das Ereignis eintreten wird und nur zum Zeitpunkt der Vereinbarung der Befristung noch nicht bekannt ist, wann das der Fall sein wird, ist bei Vereinbarung einer Bedingung noch ungewiss, ob dieses Ereignis überhaupt jemals stattfinden wird. Zur wirksamen Vereinbarung einer bestimmbaren Befristung darf das Ende der Frist jedenfalls nicht vom Willen des Unternehmers abhängen. Wäre sie von dessen Willen abhängig, würde nicht ein objektiv bestimmbarer Umstand die Beendigung herbeiführen, sondern die einseitige Entscheidung des Unternehmers. Könnte ein derartiger „Fristablauf“ tatsächlich das Vertragsverhältnis beenden, könnten damit leicht die zwingenden Kündigungsfristen und -termine umgangen werden. Der OGH vertritt in Anlehnung an Schrammel („Resolutivbedingun- 255 gen im Arbeitsverhältnis" ZAS 1984, 221) und in nunmehr stRsp (siehe die Nw in OGH 11. 1. 2001, 8 ObA 178/00 k) die A, dass eine Re569

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

solutivbedingung in privaten Dienstverhältnissen unzulässig ist, wenn nicht nur der Eintritt des als auflösende Bedingung vereinbarten Ereignisses ungewiss ist, sondern darüber hinaus auch ein für die Beurteilung des Eintrittes oder Nichteintrittes der Bedingung maßgeblicher Stichtag nicht auch nur annähernd feststeht. Eine solche Resolutivbedingung widerspreche – so die Rsp – dem Bestimmtheitsgebot des § 1158 Abs 1 ABGB bzw des § 19 Abs 1 AngG (OGH 25. 1. 2006, 9 ObA 129/04 t). §§ 1158 Abs 1 ABGB bzw § 19 Abs 1 AngG entsprechen praktisch wörtlich dem Satz 1 des § 20 HVertrG, mit der Abweichung, dass dort jeweils von „Dienstverhältnis“, im § 20 HVertrG naturgemäß von „Vertragsverhältnis“ die Rede ist. Ob dieser Grundsatz auch auf das Handelsvertreterverhältnis als einen gesetzlich geregelten Fall des „freien“ Dienstverhältnisses übertragen werden kann, ist fraglich. Sachgerecht erscheint dies beim „arbeitnehmerähnlichen“ Handelsvertreter. Da – anders als beim „freien“ Dienstverhältnis – im Handelsvertreterverhältnis aber auch zwingend Mindestkündigungsfristen einzuhalten sind, wäre es durchaus denkbar, dass die oben für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses dargestellten Grundsätze auch auf das Handelsvertreterverhältnis übertragbar sind. 256 Nach Thume (in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 1704) ist die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung rechtswirksam. Unzulässig sei nur eine Vereinbarung, nach welcher der Eintritt der auflösenden Bedingung die gleichen Rechtsfolgen wie eine Kündigung durch den Handelsvertreter – insb den Verlust des Ausgleichsanspruchs – nach sich ziehen soll. Unwirksam ist auch die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung, wenn dadurch die Kündigungsbestimmungen umgangen werden sollen, so zB die Vereinbarung, dass das Handelsvertreterverhältnis automatisch endet, wenn der Handelsvertreter bestimmte Umsatzvorgaben nicht erfüllt (von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 Rz 12). 257 Keinen Bedenken begegnet es hingegen, wenn das Ende des Handelsvertreterverhältnisses von einer Bedingung abhängt, deren Eintritt ausschließlich vom Willen des Handelsvertreters abhängt („Potestativbedingung“). Hier hat es der Handelsvertreter selbst in der Hand, wie lange das Handelsvertreterverhältnis dauert. 258 Zulässig wird es auch sein, die Auflösung des Vertragsverhältnisses vom Erreichen einer bestimmten Altersgrenze abhängig zu machen. Auch hier weiß nämlich der Handelsvertreter lange Zeit vor Eintritt der Bedingung, dass das Handelsvertreterverhältnis enden wird und kann sich rechtzeitig entsprechend darauf einstellen. Gerade bei Handelsvertretergesellschaften (Personen- oder Kapitalgesellschaften) ist es sogar sinnvoll, das Erreichen einer bestimmten Altersgrenze der die 570

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Ausgleichsanspruch

Vermittlungstätigkeit für die Gesellschaft ausübenden Person (Geschäftsführer, Gesellschafter bei der Personengesellschaft) als auflösende Bedingung zu vereinbaren, da die Gesellschaft selbst die ausgleichswahrenden Auflösungsgründe Alter, Krankheit oder Gebrechen nicht geltend machen kann. Da der Eintritt einer Bedingung nicht in der taxativen Aufzählung je- 259 ner Fällen enthalten ist, in denen ein Ausgleichsanspruch nicht entstehen kann, gebührt dem Handelsvertreter bei Vorliegen der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen ein Ausgleich, und zwar auch bei Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses durch Eintritt einer Potestativbedingung. c) Einvernehmliche Auflösung Der Ausgleichsanspruch entsteht weiters dann, wenn die Vertragspar- 260 teien das Vertragsverhältnis einvernehmlich auflösen. Unerheblich ist dabei, von wem die Initiative zur einvernehmlichen Auflösung ausgegangen ist (BGH 28. 2. 2007, VIII ZR 30/06; so auch Westphal, Vertriebsrecht I Rz 904; Tschuk, Ausgleichsanspruch 14; Viehböck, Der Ausgleichsanspruch nach dem neuen Handelsvertretergesetz, ecolex 1993, 221; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 154 Rz 120 ff). Kündigt der Handelsvertreter sein Vertragsverhältnis zunächst einsei- 261 tig auf und ersucht den Unternehmer „… gleichzeitig um eine einvernehmliche Auflösung“ zu einem Termin vor dem nächst möglichen Kündigungstermin, soll nach der nicht ganz überzeugenden A des OGH eine ausgleichsschädliche Eigenkündigung des Handelsvertreters auch dann vorliegen, wenn der Unternehmer auf dieses Angebot seinerseits mit der Erklärung reagiert, dass das Vertragsverhältnis „… nunmehr einvernehmlich zum [Datum]“ beendet sei (OGH 19. 6. 2006, 8 ObA 42/06 v). Trotz insofern relativ eindeutiger Willenserklärungen beider Vertragsparteien hat der OGH lediglich eine einvernehmliche Verkürzung der vom Handelsvertreter einzuhaltenden Kündigungsfrist, nicht aber ein Abgehen von der Art der Auflösung des Vertragsverhältnisses angenommen. Will der Handelsvertreter nach einer ausgleichsschädlichen Eigenkündigung das Handelsvertreterverhältnis während der Kündigungsfrist doch noch ausgleichswahrend einvernehmlich auflösen, so muss er dieser E zufolge besonders deutlich darauf hinweisen, dass nicht nur die einzuhaltende Kündigungsfrist verkürzt, sondern das Vertragsverhältnis insgesamt einvernehmlich aufgelöst werden soll. Fraglich ist dann aber immer noch, was gilt, wenn nach ausgleichs- 262 schädlicher Eigenkündigung des Handelsvertreters während der 571

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Kündigungsfrist das Vertragsverhältnis (zu einem früheren Zeitpunkt) tatsächlich einvernehmlich aufgelöst wird. Dies wurde vom OGH in der oben erwähnten E ausdrücklich offen gelassen (OGH 19. 6. 2006, 8 ObA 42/06 v; für den Ausschluss des Ausgleichs in diesem Fall zB OLG Hamm 3. 7. 1987, 18 U 296/86 = BB 1987, 1761; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1122; Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 503 Rz 20: der durch die Vertragskündigung des Handelsvertreters in seiner Entstehung gehinderte Ausgleichsanspruch lebt nicht durch den später abgeschlossenen Aufhebungsvertrag wieder auf). Die Lösung der Frage liegt darin, ob der Ausgleichsanspruch entweder erst mit dem rechtlichen Ende des Vertragsverhältnisses, oder aber bereits vorher durch die Auflösungserklärung bzw -vereinbarung entsteht und durch Eintritt bestimmter Ereignisse während der Zeit bis zum tatsächlichen Ende des Vertragsverhältnisses wieder (endgültig) wegfällt (so offensichtlich Westphal, Vertriebsrecht I Rz 905). Anders ausgedrückt kommt es darauf an, ob der Ausgleichsanspruch von der Art der ersten Beendigungserklärung bzw -vereinbarung oder aber davon abhängt, auf welche Weise – unabhängig von einer zuvor ausgesprochenen einseitigen Willenserklärung oder abgeschlossenen Vereinbarung – das Vertragsverhältnis dann letztlich tatsächlich endet. 263 Schon aus systematischen Überlegungen sollte für den Eintritt sämtli-

cher dieser Ereignisse ein einheitlicher Anknüpfungspunkt gewählt werden, nämlich entweder der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung/ vorzeitigen Auflösung bzw der Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung (über die einvernehmliche Auflösung), oder aber der Umstand, der das Vertragsverhältnis dann tatsächlich zur Auflösung bringt. Richtigerweise wird es nicht auf den Zugang der Kündigung bzw vorzeitigen Auflösung oder auf den Zeitpunkt der Vereinbarung einer einvernehmlichen Auflösung ankommen, sondern darauf, wie oder wodurch – zB Ablauf der Kündigungsfrist, Tod des Handelsvertreters oder vorzeitige Auflösung durch eine der beiden Vertragsparteien vor Ablauf der Kündigungsfrist oÄ – das Vertragsverhältnis tatsächlich endet (aA offensichtlich Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 101 zu § 89 b, der lediglich im Fall, dass der Unternehmer nach erfolgter Eigenkündigung des Handelsvertreters diesem begründeten, zurechenbaren Anlass zur (vorzeitigen) Vertragsauflösung gibt, den Ausgleichsanspruch retten will; dies gelte jedoch nicht für den Fall, dass der Handelsvertreter nach Eigenkündigung noch vor Ablauf der Kündigungsfrist stirbt oder so krank wird, dass eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zumutbar ist [Rz 102]; aA auch Tschuk, Ausgleichsanspruch 76, nach welcher der Ausschluss des 572

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Ausgleichsanspruch

Ausgleichs wegen § 24 Abs 3 Z 2 HVertrG ausschließlich von der Kündigung aus wichtigem Grund, nicht aber davon abhängig sei, dass die Beendigung des Vertragsverhältnisses infolge Kündigung tatsächlich erfolgte). Problematisch könnte diese A allerdings in jenem Fall sein, in dem der 264 Unternehmer bei Vorliegen eines wichtigen, vom Handelsvertreter verschuldeten Grundes das Vertragsverhältnis nicht sofort, sondern – für den Ausschluss des Ausgleichsanspruchs auch zulässigerweise – erst zu einem späteren Zeitpunkt auflöst. Stirbt der Handelsvertreter dann während der Kündigungsfrist oder setzt der Unternehmer in dieser Zeit einen (wichtigen) ihm zurechenbaren Grund, der den Handelsvertreter seinerseits zur vorzeitigen Auflösung oder Kündigung zu einem früheren Termin berechtigt, würde das Handelsvertreterverhältnis an sich ausgleichswahrend beendet werden (aA Konow, Steht den Erben eines Handelsvertreters ein Ausgleichsanspruch zu? NJW 1960, 1655). Stellt man hier für das Entstehen/den Untergang des Ausgleichsanspruchs allein auf die zeitlich früher ausgesprochene Auflösungserklärung des Unternehmers ab, würde der Ausgleichsanspruch wegen § 24 Abs 3 Z 2 HVertrG nicht bestehen. Stellt man aber darauf ab, auf welche Weise das Vertragsverhältnis letztlich tatsächlich endet, würde nach § 24 Abs 3 Z 1 1. Alt HVertrG dem Handelsvertreter ein Ausgleich gebühren. Aus Gründen der Rechtssicherheit sollte jedoch auch bei einer derartigen Fallkonstellation am Grundsatz festgehalten werden, dass der Ausgleich erst zum Zeitpunkt des tatsächlichen Endes des Vertragsverhältnisses entweder entsteht oder – wenn zu diesem Zeitpunkt einer der in Abs 3 Z 1 bis 3 abschließend genannten Ausschlussgründe vorliegt – eben nicht entsteht. Dass der Unternehmer bereits zuvor das Vertragsverhältnis wegen Vorliegens eines wichtigen, vom Handelsvertreter verschuldeten Grundes ausgleichsanspruchsvernichtend „nur“ gekündigt und nicht mit sofortiger Wirkung vorzeitig aufgelöst hat, ist diesem als typisches Risiko zuzurechnen. Allerdings wird dieser Umstand im Rahmen der Billigkeitsprüfung entsprechend ausgleichsmindernd zu berücksichtigen sein und auch so im Ergebnis uU zum gänzlichen Entfall des Anspruchs führen. Problematisch sind auch jene Fälle, in denen der Handelsvertreter 265 nach einer ausgleichsschädlichen Eigenkündigung unter Verzicht auf seinen Ausgleichsanspruch das Vertragsverhältnis zu einem früheren Zeitpunkt einvernehmlich auflösen will. Ein derartiger, noch während des aufrechten Vertragsverhältnisses („im Voraus“) abgegebener Verzicht wird nämlich wegen der Unabdingbarkeit (§ 27 Abs 1 HVertrG) des Ausgleichsanspruchs regelmäßig rechtsunwirksam sein. Die Rsp 573

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scheint bei den ähnlich gelagerten Fällen des Entstehens des Anspruchs auf Abfertigung alt allerdings eine eher großzügige, wenig formalistische Haltung einzunehmen (s zB OGH 16. 1. 1968, 4 Ob 95/67 = DRdA 1968, 291 [Ribnitz]). Macht der Handelsvertreter trotz abgegebenen Verzichts seinen Ausgleichsanspruch geltend, könnte der Unternehmer bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen in einem solchen Fall die einvernehmliche Auflösung erfolgreich wegen List oder Irrtums anfechten. Durch die erfolgreiche Anfechtung würde die einvernehmliche Auflösungsvereinbarung nachträglich ex tunc wieder wegfallen, so dass das Vertragsverhältnis tatsächlich durch die Eigenkündigung des Handelsvertreters beendet wurde. 266 Ähnlich problematisch sind auch jene Fälle, in denen der Unterneh-

mer das Handelsvertreterverhältnis wegen eines wichtigen, vom Handelsvertreter verschuldeten Grundes „ausgleichsanspruchsvernichtend“ hätte auflösen können, aus Entgegenkommen sich aber auf eine einvernehmliche Auflösung unter Verzicht des Handelsvertreters auf die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs eingelassen hat. Hier hilft allerdings auch eine nachträgliche Anfechtung der einvernehmlichen Auflösungsvereinbarung nicht, weil bei erfolgreicher Anfechtung – anders als im zuvor genannten Fall – dann überhaupt keine auf die Beendigung gerichtete Willenserklärung vorliegen würde, das Vertragsverhältnis daher nach wie vor aufrecht wäre. Die Erklärung der vorzeitigen Auflösung aus wichtigem Grund durch den Unternehmer rückwirkend zum Zeitpunkt der einvernehmlichen Auflösung wird dann auch nicht mehr möglich sein. Macht der Handelsvertreter hier vereinbarungswidrig einen Ausgleichsanspruch geltend, wird dieser daher zwar dem Grunde (es sei denn, man vertritt die A, dass die Billigkeit bereits für das Entstehen des Anspruchs eine Rolle spielt; dann ist hier der Anspruch schon nicht entstanden) nach entstanden, das Verhalten des Handelsvertreters aber bei Festlegung der Höhe im Rahmen der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen sein (aA Tschuk, Ausgleichsanspruch 75, die in einem solchen Fall vom Ausschluss des Ausgleichsanspruchs ausgeht, wobei sie sich aber nicht festlegen will, ob dieses Ergebnis durch eine analoge Anwendung des Abs 3 Z 2 oder durch die Annahme eines schlüssigen vertraglichen Ausschlusses des Ausgleichs erzielt wird). (1) Einvernehmliche Verkürzung der Kündigungsfrist 267 Von einer einvernehmlichen Auflösung noch während der Kündi-

gungsfrist nach einer ausgleichsvernichtenden Eigenkündigung des Handelsvertreters ist der Fall zu unterscheiden, dass das Einvernehmen sich nicht auf die Art der Auflösung, sondern lediglich auf die 574

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Ausgleichsanspruch

vom Handelsvertreter einzuhaltende Frist bezieht. Einigen sich daher Unternehmer und Handelsvertreter – anlässlich oder nach Ausspruch der Kündigung durch den Handelsvertreter – darauf, dass das Vertragsverhältnis bereits vor Ablauf der gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist enden soll, so ändert dies nichts daran, dass das Vertragsverhältnis durch ausgleichsschädliche Kündigung des Handelsvertreters aufgelöst wurde (OGH 19. 6. 2006, 8 ObA 42/06 v). In einem solchen Fall handelt es sich eben nicht um eine einvernehmliche Auflösung, sondern vielmehr um eine einvernehmliche Verkürzung der Kündigungsfrist. (2) Einvernehmliche „Umwandlung“ des Vertragsverhältnisses Ein Ausgleichsanspruch entsteht auch dann, wenn das Vertragsver- 268 hältnis mit dem Handelsvertreter als natürlicher Person einvernehmlich beendet wird, um mit einer Handelsvertretergesellschaft (Kapital- oder Personengesellschaft), an welcher der frühere Handelsvertreter nunmehr beteiligt ist, „fortgesetzt“ zu werden. Allerdings kann hier der Ausgleichsanspruch durch eine zwischen Unternehmer und Handelsvertreter „aus Anlass der Beendigung“ des Vertragsverhältnisses getroffene Vereinbarung, die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag auf die Nachfolgegesellschaft zu überbinden, vermieden werden (§ 24 Abs 3 Z 3 HVertrG). Richtigerweise kommt es hier – entgegen den etwas missverständlichen Wortlaut des G – nicht zu einer Beendigung, sondern idR nur zu einem einvernehmlichen Auswechseln des Vertragspartners auf Seite des Handelsvertreters. In der Praxis treten in solchen Fällen deshalb häufig Probleme auf, 269 weil den Vertragsparteien durch die Identität der handelnden Personen oft überhaupt nicht bewusst ist, dass sie durch die einvernehmliche „Umwandlung“ des Vertragsverhältnisses rechtlich ein Vertragsverhältnis beenden und ein neues begründen. Deshalb wird idR in solchen Fällen auch keine Vereinbarung darüber getroffen, wie die vom Handelsvertreter als Einzelunternehmer während des vorangegangenen Handelsvertreterverhältnisses neu zugeführten Stammkunden ausgleichsrechtlich bei der nachfolgenden Handelsvertretergesellschaft behandelt werden sollen. Letztlich kommt es hier aber ganz entscheidend auf die vertragliche Gestaltung an; genauso möglich wäre es, nicht das Handelsvertreterverhältnis an sich zu beenden, sondern bei sonst unveränderten Fortbestand des Vertragsverhältnisses nur die Vertragspartei auf Handelsvertreterseite auszutauschen, in welchem Fall auch die vom einzelunternehmerischen Handelsvertreter neu zugeführten Stammkunden bzw intensivierten Altkunden bei Beendigung des Vertragsverhältnisses noch von der Handelsvertreterge575

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sellschaft als ausgleichspflichtige Kunden geltend gemacht werden können. 270 Kommt es nach dem Willen der Vertragsparteien aber tatsächlich zu einer Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses mit dem Einzelunternehmer und dem Abschluss eines neuen Vertrages mit der nachfolgenden Vertretergesellschaft, ist ohne eine entsprechende Vereinbarung der Ausgleichsanspruch bei sonstigem Verfall vom Handelsvertreter innerhalb der einjährigen Ausschlussfrist beim Unternehmer anzumelden. Eine Geltendmachung des Ausgleichs erst bei Beendigung des anschließenden Handelsvertretervertrages mit der Vertretergesellschaft ist ohne ausdrückliche Vereinbarung nicht mehr möglich. Denn die noch vom Handelsvertreter als Einzelunternehmer dem Unternehmer neu zugeführten Kunden konnten dem Unternehmer während des Vertragsverhältnisses mit der nachfolgenden Handelsvertretergesellschaft nicht mehr neu zugeführt werden, so dass es schon an dieser Anspruchsvoraussetzung fehlt. 271 Die Geltendmachung des Ausgleichs wird auch nicht dadurch „aufgeschoben“, dass zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter – nunmehr als (geschäftsführender) Gesellschafter der Handelsvertretergesellschaft – weiterhin geschäftliche Beziehungen bestehen. Das Rechtsverhältnis mit dem Handelsvertreter als Einzelunternehmer wurde bei „Umwandlung“ beendet und mit der nachfolgenden Handelsvertretergesellschaft ein neues Handelsvertreterverhältnis begründet. Rechtliche Beziehungen zwischen dem ehemaligen Handelsvertreter und nunmehrigen (geschäftsführenden) Gesellschafter und dem Unternehmer, bei deren Beendigung der Ausgleichsanspruch entstehen würde, bestehen keine mehr. Insb steht der Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs durch den ehemaligen einzelunternehmerischen Handelsvertreter auch nicht die Weiterzahlung von Provisionen aus Folgegeschäften an die Handelsvertretergesellschaft entgegen, da es sich hier um zwei unterschiedliche Rechtssubjekte handelt. Dieser Fall ist nicht anders zu behandeln, als würde der Unternehmer den vom Vorgänger geworbenen Kundenstamm dessen Nachfolger zuweisen: auch in diesem Fall muss der Unternehmer dem ausgeschiedenen Handelsvertreter einen Ausgleich und – mangels einer abweichenden Vereinbarung – dem Nachfolger für die Folgegeschäfte mit dem zugewiesenen Kundenstock Provisionen zahlen. 272 Zur Wahrung des Ausgleichsanspruchs des einzelunternehmerischen Handelsvertreters ist es daher unbedingt notwendig, dass dieser seinen Anspruch bei „Umwandlung“ entweder rechtzeitig beim Unternehmer anmeldet, oder aber mit dem Unternehmer anlässlich der „Umwandlung“ eine vertragliche Regelung trifft, dass die vom einzelun576

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ternehmerischen Handelsvertreter neu zugeführten Kunden solche der nachfolgenden Handelsvertretergesellschaft sein sollen. Die Anmeldung des Anspruchs trotz Fortbestehens der geschäftlichen Beziehungen zwischen Unternehmer und Handelsvertretergesellschaft ist für den Handelsvertreter auch deshalb erforderlich, da er nicht wissen kann, wie lange der Vertrag mit der Vertretergesellschaft Bestand haben wird. Endet dieser nämlich bereits kurze Zeit nach Verstreichen der einjährigen Ausschlussfrist (s Rz 761), fällt der Handelsvertreter um eine Abgeltung seiner geleisteten Aufbauarbeit um. Will umgekehrt der Unternehmer vermeiden, dass er bereits bei Been- 273 digung des Vertrages mit dem als Einzelunternehmer tätigen Handelsvertreter – trotz Fortsetzung der geschäftlichen Beziehungen mit einer von diesem gegründeten Handelsvertretergesellschaft – zur Zahlung eines Ausgleichs verpflichtet wird, kann eine ausgleichsausschließende Vereinbarung gemäß § 24 Abs 3 Z 3 HVertrG abgeschlossen werden. Ein Ausgleichsanspruch entsteht grds auch dann, wenn der Handels- 274 vertreter seine selbstständige Stellung als Unternehmer aufgibt, um in ein Angestelltenverhältnis zum Unternehmer zu wechseln (so auch Tschuk, Ausgleichsanspruch 14). Dies gilt selbst dann, wenn der ehemalige Handelsvertreter mit dem von ihm aufgebauten Kundenstock im Angestelltenverhältnis weiterhin Provisionseinnahmen erzielen kann (aA Westphal, Vertriebsrecht I Rz 908). Auch hier gilt, dass der ehemalige selbstständige Handelsvertreter bei „Umwandlung“ seines Vertragsverhältnisses in ein Arbeitsverhältnis seinen Ausgleichsanspruch binnen eines Jahres ab Beendigung seines Handelsvertreterverhältnisses beim ehemaligen Unternehmer und nunmehrigen Arbeitgeber anmelden muss. Unterlässt er die rechtzeitige Anmeldung, geht er seines Anspruchs verlustig. Die Anmeldung erst bei Beendigung seines an das Handelsvertreterverhältnis anschließenden Arbeitsverhältnisses ist – wenn sie nach Verstreichen der einjährigen Ausschlussfrist erfolgt – jedenfalls verspätet (Küstner in Küstner/ Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 157 Rz 128). Eine Geltendmachung des Anspruchs ist auch dann möglich und 275 sinnvoll, wenn der frühere Handelsvertreter als angestellter Provisionsvertreter seines ehemaligen Unternehmers und nunmehrigen Arbeitgebers ausnahmsweise keine Provisionsverluste erleiden sollte, weil zB der Unternehmer dem Angestellten zusätzlich zur Entlohnung seiner vermittelnden Tätigkeit weiterhin Provisionen aus Nachbestellungen der noch während des Handelsvertreterverhältnisses neu zugeführten bzw intensivierten Kunden zahlt. Denn der nunmehr angestellte Provisionsvertreter kann idR‚ dh wenn nicht ein zumindest auf die Dauer des „Prognosezeitraums“ (siehe dazu Rz 636 ff) 577

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befristetes Arbeitsverhältnis – ohne vereinbarte Kündigungsmöglichkeit – geschlossen wurde, nicht wissen, wie lange sein Arbeitsverhältnis bestehen wird und wie lange er daher weiterhin aus den anlässlich der Beendigung seines Handelsvertreterverhältnisses an seinen nunmehrigen Arbeitgeber überlassenen Kundenstock Provisionseinnahmen erzielen kann. Endet nämlich das Arbeitsverhältnis – zB durch den Tod des Handelsvertreters, durch Arbeitgeberkündigung oder durch unbegründete Entlassung – bereits kurze Zeit nach Ablauf der einjährigen Ausschlussfrist zur Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs, dann erleidet der ehemalige Handelsvertreter jedenfalls Provisionsverluste für die restliche Dauer des „Prognosezeitraums“. 276 Provisionsverluste erleidet der angestellte Provisionsvertreter auch in jenem Fall, in dem er sein Arbeitsverhältnis selbst kündigt. Eine Eigenkündigung des Arbeitsverhältnisses hat auf den aufgrund der einvernehmlichen Auflösung des Handelsvertretervertrages im Zuge der „Umwandlung“ in ein Arbeitsverhältnis bereits entstandenen Ausgleichsanspruch keine Auswirkung. Es kommt hier allein darauf an, auf welche Art und Weise das Handelsvertreterverhältnis beendet wurde, nicht jedoch darauf, auf welche Weise das daran anschließende Arbeitsverhältnis des angestellten Provisionsvertreters geendet hat. Auch eine vorzeitige (verschuldete) Entlassung des angestellten Provisionsvertreters oder dessen unberechtigter vorzeitiger Austritt kann nicht mehr zum Untergang des einmal entstandenen (und rechtzeitig angemeldeten) Ausgleichsanspruchs führen. 277 Hat daher der ehemalige Handelsvertreter seinen Anspruch einmal angemeldet, so kann dieser nicht mehr verfallen. Er hat dann vielmehr zumindest drei Jahre Zeit – sofern die Verjährungsfrist nicht zulässigerweise durch Vereinbarung verkürzt wurde, seinen Anspruch gerichtlich geltend zu machen, bevor dieser verjährt. Diese zumindest drei Jahre werden in vielen Fällen auch dem „Prognosezeitraum“ entsprechen. Stellt sich am Ende dieser Frist heraus, dass dem Handelsvertreter keine Provisionsverluste entstanden sind, weil er während der Dauer seiner Tätigkeit als angestellter Provisionsvertreter für die von ihm noch während des Handelsvertreterverhältnisses aufgebauten Geschäftsverbindungen weiterhin und zusätzlich ein Entgelt erhalten hat, so wird sein Ausgleichsanspruch mit null zu beziffern sein. Die während seiner Angestelltentätigkeit zusätzlich zu den für seine laufende vermittelnde Tätigkeit erhaltenen Provisionen vermindern nämlich entsprechend den „Rohausgleich“. 278 Jedenfalls falsch ist es, diese während des anschließenden Arbeitsverhältnisses zusätzlich verdienten Provisionen vom Höchstbetrag gemäß § 24 Abs 4 HVertrG abzuziehen. Dieser begrenzt lediglich den 578

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Ausgleichsanspruch

Rohausgleich mit einer durchschnittlichen Jahresvergütung, dient aber nicht der Berechnung des sich aus den Unternehmervorteilen einerseits und den Provisionsverlusten andererseits ergebenden Ausgleichs. d) Kündigung durch den Unternehmer Kündigt der Unternehmer das Handelsvertreterverhältnis, ohne dass 279 ein wichtiger, vom Handelsvertreter überdies verschuldeter Grund für die Kündigung vorgelegen hat, kann der Handelsvertreter bei Vorliegen der materiellen Anspruchsvoraussetzungen einen Ausgleichsanspruch geltend machen. Bei der ordentlichen Kündigung durch den Unternehmer handelt es sich um die für das Entstehen des Ausgleichsanspruchs typische Beendigung des Handelsvertretervertrages. e) Änderungskündigung durch den Unternehmer In Abkehr von seiner älteren Rsp (BGH 13. 12. 1995, VIII ZR 61/95 280 [Ablehnung der Fortsetzung eines durch Kettenverträge begründeten, unbefristeten Handelsvertreterverhältnisses durch Zurückweisung einer erneuten Vertragsofferte des Unternehmers]) vertritt der BGH mittlerweile (BGH 15. 1. 2008, VIII ZR 99/06, BGH 28. 2. 2007, VIII ZR 30/06) die A, dass die Ablehnung eines neuen Handelsvertretervertrages im Anschluss an eine – vom Handelsvertreter hingenommene – Kündigung des Vertragsverhältnisses durch den Unternehmer nicht wie eine Eigenkündigung des Handelsvertreters zu behandeln ist und deshalb den Ausgleichsanspruch nicht ausschließt. Im Fall einer Änderungskündigung steht es dem Handelsvertreter (oder Vertragshändler) frei, ob er sich für die angebotene Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zu geänderten Bedingungen entscheidet oder ob er es bei der Beendigung des Vertragsverhältnisses durch die vom Unternehmer ausgesprochene Kündigung belässt. Bleibt es bei der Beendigung des Vertragsverhältnisses durch die vom Unternehmer ausgesprochene Änderungskündigung, so ist der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters (oder Vertragshändlers) ohne weiteres dem Grunde nach gegeben. Auf die Gründe, die den Unternehmer zur Änderungskündigung veranlasst haben, kommt es hierfür ebenso wenig an wie auf die Frage, ob die angebotene Vertragsänderung für den Handelsvertreter oder Vertragshändler zumutbar war; diese Gesichtspunkte können nur im Rahmen der allgemeinen Billigkeitsprüfung Berücksichtigung finden. Eine Erweiterung dieses Ausschlusstatbestandes im Wege einer Analogie dahingehend, dass der Ausgleichsanspruch auch dann entfällt, wenn ein Kündigungsgrund iSd § 89 b dHGB (= § 24 HVertrG) zwar nicht vorliegt, der Unternehmer aber für seine Kündigung andere vernünftige Gründe hat und 579

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eine Fortsetzung des Vertrages zu geänderten Bedingungen angeboten hat, kommt nicht in Betracht (BGH 28. 2. 2007, VIII ZR 30/06). f) Vorzeitige Auflösung durch den Unternehmer ohne wichtigen Grund 281 Die vorzeitige Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses seitens des

Unternehmers, ohne dass überhaupt ein wichtiger Grund vorliegt, führt zum Entstehen des Ausgleichsanspruchs, sofern dadurch das Handelsvertreterverhältnis beendet wurde (s dazu aber das Wahlrecht des Handelsvertreter zwischen Erfüllung und Schadenersatz gem § 23 Abs 1 HVertrG). g) Vorzeitige Auflösung bzw Kündigung aus wichtigem Grund durch den Unternehmer ohne Verschulden des Handelsvertreters 282 Kündigt oder löst der Unternehmer das Vertragsverhältnis wegen Vor-

liegens eines wichtigen Grundes vorzeitig auf, ohne dass der wichtige Grund vom Handelsvertreter auch verschuldet wurde, steht letzterem bei Vorliegen der sonstigen materiellen Voraussetzungen grds ein Ausgleich zu. Ohne die zusätzliche Voraussetzung, dass den Handelsvertreter ein Verschulden an der Verwirklichung des wichtigen Grundes trifft, schließt selbst eine vorzeitige Vertragsauflösung den Ausgleichsanspruch nicht aus. 283 Ein ausreichendes Korrektiv bildet hier die Billigkeitsprüfung im Rahmen der Z 3, wonach ein Ausgleichsanspruch ohnehin nur dann und soweit zusteht, als die Zahlung eines solchen „unter Berücksichtigung aller Umstände“ der Billigkeit entspricht. Hier können dann die Gründe, die zur vorzeitigen Vertragsauflösung geführt haben, gebührend berücksichtigt werden. h) Vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund durch den Handelsvertreter 284 Aus einem Größenschluss aus § 24 Abs 3 Z 1 HVertrG (arg „zu-

rechenbare Umstände, auch wenn sie keinen wichtigen Grund nach § 22 [HVertrG] darstellen“) folgt, dass dem Handelsvertreter ein Ausgleich jedenfalls auch dann zusteht, wenn er das Vertragsverhältnis wegen eines wichtigen Grundes vorzeitig aufgelöst hat. Wenn sogar eine vorzeitige Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses durch den Handelsvertreter bei weitaus weniger schwerwiegenden Umständen auf Seiten des Unternehmers ausgleichswahrend möglich ist, muss dies auch und umso mehr für solche wichtigen Gründe gelten, die dem Handelsvertreter die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum 580

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Ausgleichsanspruch

nächst möglichen Kündigungszeitpunkt bzw – bei befristetem Vertragsverhältnis – bis zum Ablauf der Befristung unzumutbar machen. Der wichtige Grund, der den Handelsvertreter zur ausgleichswah- 285 renden vorzeitigen Auflösung berechtigt, braucht vom Unternehmer auch nicht einmal verschuldet worden zu sein. Ein Verschulden des Unternehmers wird schon deshalb nicht vorliegen müssen, da der Handelsvertreter ausgleichswahrend bereits dann vorzeitig auflösen kann, wenn nur ein dem Unternehmer zurechenbarer, dh in dessen Sphäre fallender Umstand, Anlass für die (vorzeitige) Auflösung gegeben hat. Liegt aber nicht nur ein zurechenbarer Umstand, sondern sogar ein wichtiger Grund für die vorzeitige Auflösung vor, wird man nicht plötzlich verlangen können, dass dieser nicht mehr nur zurechenbar, sondern auch verschuldet sein muss. Der wichtige Grund für eine ausgleichswahrende vorzeitige Auflö- 286 sung des Vertragsverhältnisses durch den Handelsvertreter muss – anders als etwa der Umstand, der dem Handelsvertreter begründeten Anlass zur Auflösung geben kann – auch nicht zwingend in der Sphäre des Unternehmers liegen. Auch ausschließlich in die Sphäre des Handelsvertreters fallende Umstände können als wichtige Gründe zur ausgleichswahrenden vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses berechtigen, wie zB die gesetzlich geregelten Fälle einer krankheits- oder unfallbedingten Unfähigkeit, der Vermittlungstätigkeit weiter nachzukommen. Wichtige Gründe, die den Handelsvertreter zur vorzeitigen Auflösung 287 des Vertrages berechtigten, sind gem § 22 Abs 3 HVertrG insb die Unfähigkeit zur Ausübung der Tätigkeit, eine Schmälerung bzw ein Vorenthalten der Provision durch den Unternehmer oder die Verletzung anderer wesentlicher Vertragsbestimmungen, Tätlichkeiten oder Ehrverletzungen oder die Einstellung des Geschäftszweiges, in dem der Handelsvertreter tätig ist. Die Aufzählung wichtiger Auflösungsgründe in § 22 Abs 3 HVertrG ist nur demonstrativ (OGH 12. 3. 2004, 8 ObA 5/04 z). Die Parteien können auch andere Umstände als wichtige Gründe vereinbaren. (1) Unfähigkeit zur Ausübung der Tätigkeit So wie für den Unternehmer stellt auch für den Handelsvertreter der 288 Umstand, die vertraglich geschuldete Leistung auf absehbare Zeit nicht (mehr) erbringen zu können, einen wichtigen Grund für die vorzeitige Auflösung des Handelsvertretervertrages dar. Dass der Handelsvertreter unfähig wird, seine Tätigkeit weiter auszuüben, muss von seinem Verschulden nicht umfasst sein (OGH 30. 6. 1998, 1 Ob 342/97 v [Ford]). 581

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

289 Eine Erkrankung wird allerdings nur dann zur vorzeitigen Auflösung

des Vertrages berechtigen, wenn sie entweder die dauernde Unfähigkeit zur Verrichtung der geschuldeten Tätigkeit zur Folge hat oder die Wiederherstellung der Fähigkeit zur Ausübung der Tätigkeit in absehbarer Zeit nicht zu erwarten ist (OGH 8. 7. 1993, 9 ObA 163/93). Hierbei wird auch zu beachten sein, dass der Handelsvertreter als selbstständiger Unternehmer grds nicht zur persönlichen Erbringung der Dienstleistung verpflichtet ist, sondern dafür auch andere Personen einsetzen kann und bei einer vorübergehenden Verhinderung wohl auch muss. (2) Schmälerung bzw Vorenthalten der Provision 290 Wenn der Unternehmer die dem Handelsvertreter zukommende Pro-

vision ungebührlich schmälert, indem er zB einseitig die Provisionsberechnung ändert (OGH 10. 7. 2002, 9 ObA 21/02 g; Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 23), oder diesem vorenthält, ist der Handelsvertreter berechtigt, den Vertrag vorzeitig aus wichtigem Grund aufzulösen. Vorenthalten bedeutet die ungerechtfertigte Nichtzahlung bzw die einseitige rechtswidrige Herabsetzung der zustehenden Provision bei Eintritt der Fälligkeit, obwohl der Anspruch der Höhe nach weder bestritten noch bezweifelt wird (OGH 7. 5. 2003, 9 ObA 6/03 b). Allein die Nichtzahlung von Zinsen aus rückständigem Entgelt soll hingegen nach der Rsp noch keinen wichtigen Grund zur vorzeitigen Auflösung verwirklichen (OGH 17. 2. 2005, 8 ObA 3/05 g). 291 Der Auflösungsgrund setzt ein Verschulden des Unternehmers vor-

aus, wobei Fahrlässigkeit genügt (OGH 10. 7. 2002, 9 ObA 21/02 g; Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 23). Der Tatbestand ist daher verwirklicht, wenn der Unternehmer wusste oder zumindest hätte wissen müssen, dass seine Vorgangsweise unrechtmäßig ist. Bloß objektive Rechtswidrigkeit erfüllt den Tatbestand noch nicht. Bestehen zwischen Unternehmer und Handelsvertreter über das Bestehen oder Nichtbestehen des Provisionsanspruchs verschiedene vertretbare Rechtsauffassungen, kann noch nicht von ungebührlichem Vorenthalten gesprochen werden. (3) Verletzung anderer wesentlicher Vertragsbestimmungen 292 Wie für den Unternehmer stellt auch für den Handelsvertreter die

Verletzung anderer wesentlicher Vertragsbestimmungen einen wichtigen Grund für die vorzeitige Auflösung des Handelsvertretervertrags dar. Hier wie dort gilt, dass es sich um die Verletzung solcher Vertragsbestimmungen handeln muss, die dem Handelsvertreter die Fortsetzung des Vertrages auch nur bis zum nächstmöglichen Kündi582

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Ausgleichsanspruch

gungstermin bzw – bei befristeten Verträgen – bis zum Ablauf der Vertragsdauer unzumutbar machen. Ob eine Vertragsbestimmung so wesentlich ist, dass deren Verletzung durch den Unternehmer den Handelsvertreter zur vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses berechtigt, kann daher nur anhand des konkreten Einzelfalls beurteilt werden. Die Einstellung der Belieferung des Handelsvertreters (Tankstellenpächters) mit Vertragsprodukten bei gleichzeitigem Festhalten am vertraglich vereinbarten Konkurrenzverbot stellt zB für den Handelsvertreter auch dann einen wichtigen Grund für die vorzeitige Vertragsauflösung dar, wenn der Unternehmer gegen den Handelsvertreter eine Forderung hat, derentwegen der Unternehmer grundsätzlich ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann (BGH 11. 1. 2006, VIII ZR 396/03). Die Parteien können vertraglich festlegen, welche Vertragsbestim- 293 mungen für den Handelsvertreter wesentlich sein sollen. Da die gesetzlichen Mindestkündigungsfristen, die der Handelsvertreter einzuhalten hat, vertraglich abbedungen werden können, können theoretisch beliebig viele und in ihrer Bedeutung den im G erwähnten wichtigen Gründen nicht gleichstehende Vertragsbestimmungen als wesentlich definiert werden. (4) Tätlichkeiten Unter Tätlichkeit wird von der hM jede schuldhafte, objektiv gegen 294 den Körper gerichtete Handlung verstanden (Jabornegg, HVG Erl 6. zu § 22), wobei es grds nicht auf die der Handlung zugrunde liegende Absicht ankommt. Dies können sowohl strafrechtlich relevante Handlungen (Körperverletzungen iSd §§ 83 ff StGB, körperliche Misshandlungen iSd § 115 StGB, wie Ohrfeigen oder Reißen an den Haaren) als auch gegen die körperliche Integrität gerichtete Handlungen sein, die nicht strafbar sind. Auf das Vorliegen eines Verletzungsvorsatzes (Motiv) oder eines Erfolges (Verletzung) kommt es grds nicht an, doch können diese Umstände für die Frage der Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung eine Rolle spielen (OGH 4. 12. 2002, 9 ObA 230/02 t). (5) Erhebliche Ehrverletzungen Von größerer praktischer Bedeutung als Tätlichkeiten ist der Auflö- 295 sungsgrund der Ehrverletzung. Unter den Tatbestand der Ehrverletzung fallen alle Handlungen (insb Äußerungen), die geeignet sind, das Ansehen und die soziale Wertschätzung des Betroffenen durch Geringschätzung, Vorwurf einer niedrigen Gesinnung, üble Nachrede, Verspottung oder Beschimpfung herabzusetzen und auf diese Weise 583

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das Ehrgefühl des Betroffenen, wenn er davon erfährt, zu verletzen. Wesentlich ist, ob die Ehrenbeleidigung nach ihrer Art und nach den Umständen, unter welchen sie erfolgt, von einem Menschen mit normalen Ehrgefühl nicht anders als mit dem Abbruch der Beziehungen beantwortet werden kann, weil sie etwa durch üble Nachrede geeignet ist, die soziale Wertschätzung des Betroffenen herabzusetzen und dann, wenn der Betroffene davon erfährt, dessen Ehrgefühl zu verletzen (OGH 17. 10. 2002, 8 ObA 196/02 k). Die Begehungshandlung muss objektiv geeignet sein, ehrverletzend zu wirken und muss im konkreten Fall diese Wirkung auch hervorgerufen haben (der Betroffene muss sich beleidigt gefühlt haben), wie insb aus der Reaktion des Betroffenen geschlossen werden kann (OGH 26. 1. 2006, 8 ObA 83/05 x). Die Ehrverletzung muss jedenfalls auch erheblich sein, so dass nicht schon jede subjektiv als Ehrverletzung empfundene Kritik diesen Tatbestand verwirklicht. In Wahrung berechtigter Interessen und nicht in Beleidigungsabsicht vorgebrachte, wenn auch ehrenrührige Tatsachen bilden idR keinen Grund für eine vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund. Tatsachen sind nach stRsp zu § 1330 Abs 2 ABGB Umstände, Ereignisse und Eigenschaften mit einem greifbaren, für das Publikum erkennbaren und von ihm an Hand bekannter oder zu ermittelnder Umstände auf seine Richtigkeit nachprüfbaren Inhalt. Die Richtigkeit der verbreiteten Äußerung muss grds einem Beweis zugänglich sein, sodass sie nicht nur subjektiv angenommen oder abgelehnt, sondern als richtig oder falsch beurteilt werden kann. Werturteile sind dagegen rein subjektive, einer objektiven Überprüfung entzogene Aussagen. Bei der Abgrenzung der „Tatsachen“ von den „Werturteilen“ kommt es immer auf den Gesamtzusammenhang und den dadurch vermittelten Gesamteindruck an, den die Adressaten haben konnten (OGH 27. 9. 2001, 6 Ob 127/01 x). Bei unwahren Tatsachenbehauptungen oder bei Werturteilen, die auf unwahren Tatsachenbehauptungen basieren, gibt es kein Recht auf freie Meinungsäußerung (OGH 17. 10. 2002, 8 ObA 196/02 k). 296 Sowohl die Tätlichkeit als auch die Ehrverletzung müssen vom Unter-

nehmer in schuldhafter Weise gesetzt worden sein (arg „zuschulden kommen“), um den Handelsvertreter zur vorzeitigen Auflösung des Handelsvertretervertrages zu berechtigen. (6) Aufgabe des Geschäftszweigs 297 Stellt der Unternehmer den Vertrieb jener Produkte ein, deren Vertre-

tung der Handelsvertreter übernommen hat, ist der Handelsvertreter berechtigt, das Handelsvertreterverhältnis vorzeitig aufzulösen. Dem Handelsvertreter muss mit der Aufgabe des Geschäftszweigs durch 584

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den Unternehmer sein hauptsächliches Betätigungsfeld entzogen worden sein (Jabornegg, HVG Erl 6. zu § 23). Änderungen in der Sortimentszusammenstellung, wie sie immer wieder vorkommen, berechtigen den Handelsvertreter hingegen noch nicht zur vorzeitigen Auflösung. (7) Vereinbarte wichtige Gründe Die in § 22 Abs 3 HVertrG nur demonstrativ aufgezählten Gründe 298 können einzelvertraglich erweitert bzw ergänzt werden (OGH 27. 9. 2005, 1 Ob 42/05 s). Anders als bei der Vereinbarung wichtiger Gründe, die den Unternehmer zur vorzeitigen Auflösung berechtigen, können für die vorzeitige Auflösung durch den Handelsvertreter beliebige Gründe vertraglich festgelegt werden. § 22 HVertrG ist nicht im Katalog der (relativ) zwingenden Bestimmungen enthalten, so dass die im G normierten Gründe für die vorzeitige Auflösung geändert und tw auch abbedungen werden können. Zwingende Mindestkündigungsfristen, die der Handelsvertreter zu beachten hätte, gibt es ebenfalls nicht, sodass durch die Vereinbarung von bestimmten Umständen als wichtige Gründe für die vorzeitige Vertragsauflösung auch nicht ein zwingender Kündigungsschutz des Unternehmers umgangen werden könnte. Eine vertragliche Einschränkung der im G erwähnten Auflösungs- 299 gründe ist aber nur soweit zulässig, als damit nicht der absolut zwingende Kern des Rechts zur vorzeitigen Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses ausgehöhlt wird. i) Kündigung bzw vorzeitige Auflösung durch den Handelsvertreter aus begründetem Anlass Trotz Eigenkündigung des Handelsvertreters gebührt diesem ein Aus- 300 gleich, wenn Umstände, die dem Unternehmer zurechenbar sind, begründeten Anlass für die Kündigung bzw vorzeitige Auflösung gegeben haben. Nach dem Wortlaut des G müssen diese Gründe dem Handelsvertre- 301 ter „Anlass“ zur Auflösungserklärung gegeben haben. Daraus folgt, dass diese Umstände dem Handelsvertreter bei Ausspruch der Kündigung bzw vorzeitigen Auflösung bereits bekannt gewesen sein müssen bzw der Handelsvertreter von deren Vorliegen ausgegangen ist. Der begründete Anlass muss das Motiv für die Eigenkündigung des Handelsvertreters gewesen sein (OGH 12. 3. 2004, 8 ObA 5/04 z: der Ausdruck „Anlass“ beinhaltet nur die innere Motivation des Vertreters). Nach der hM in D soll hingegen „Anlass“ entgegen den Wortsinn nicht Ursächlichkeit bedeuten (Hopt, Handelsvertreterrecht3 585

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

Rz 56 zu § 89 b; von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB2 § 89 b Rz 162 a, beide unter Berufung auf BGH 12. 6. 1963, VII ZR 72/61 = NJW 1963, 2068: der Grund braucht nicht Motiv zur Eigenkündigung zu sein, nicht einmal Kenntnis des kündigenden Handelsvertreter vom Kündigungsgrund ist für die ausgleichswahrende Auflösung erforderlich; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 95 zu § 89 b: die Gründe bei Ausspruch der Auflösungserklärung müssen lediglich bereits objektiv gegeben gewesen sein und können später auch noch ausgleichswahrend „nachgeschoben“ werden. Ein Nachschieben der Gründe soll sogar noch außerhalb der Verfallsfrist für die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs möglich sein; von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB2 § 89 b Rz 162 a; BGH 12. 6. 1963, VII ZR 72/61 = NJW 1963, 2068). Wenn aber bestimmte Umstände dem Handelsvertreter begründeten Anlass zur ausgleichswahrenden Eigenkündigung gegeben haben müssen, ist fraglich, ob zum Zeitpunkt der Auflösungserklärung (in diesem Fall: dem Zeitpunkt des Ausspruchs) unbekannte Umstände auch dem Handelsvertreter Anlass zur Auflösung geben konnten, diese daher später noch „nachgeschoben“ werden können. Folgt man der Rsp des OGH, wonach diese Umstände das Motiv für die Kündigung gewesen sein müssen, ist das rein logisch schwer zu argumentieren. 302 Bei Ausspruch der Auflösungserklärung muss aber nur erklärt wer-

den, dass (aA OGH 12. 3. 2004, 8 ObA 5/04 z: der Wortlaut des § 24 Abs 3 Z 1 HVertrG lässt nicht die Auslegung zu, dass der Handelsvertreter verpflichtet wäre, in der Kündigung zumindest bekannt zu geben, dass er aus wichtigem Grund kündigt; OGH 26. 5. 2004, 9 ObA 2/04 s) aus begründetem Anlass gekündigt bzw vorzeitig aufgelöst werde, nicht jedoch bereits, aus welchen Gründen dies geschieht. (zutr OGH 12. 3. 2004, 8 ObA 5/04 z: aus dem Wortlaut des § 24 Abs 3 Z 1 HVertrG ist nicht abzuleiten, dass die Kündigung durch den Handelsvertreter nur dann ausgleichsanspruchswahrend ist, wenn der Handelsvertreter bereits in der Kündigung die wichtigen Gründe nennt). Das Vorliegen bestimmter Gründe zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Auflösungserklärung braucht erst in einem gerichtlichen Verfahren bewiesen zu werden. Erklärt der Handelsvertreter nur, dass er das Vertragsverhältnis aus dem Unternehmer zurechenbaren Umständen (vorzeitig) auflöst, nennt aber zu diesem Zeitpunkt noch nicht die konkreten Umstände, dann kann er solche später immer noch „nachschieben“, sofern diese „nachgeschobenen“ Gründe dem Handelsvertreter bereits zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Auflösungserklärung bekannt waren, ihm daher zur Auflösung „Anlass geben“ konnten. Nennt der Handelsvertreter hingegen bereits in seiner Kün586

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Ausgleichsanspruch

digungserklärung konkrete Umstände, die ihm seiner Ansicht nach begründeten Anlass zur Beendigung des Vertragsverhältnisses geben, kann er später jederzeit noch andere Gründe „nachschieben“ bzw die zuvor genannten „austauschen“, sofern diese ebenfalls bereits zum Zeitpunkt des Ausspruchs vorgelegen haben und ihm bekannt waren. Nach Brüggemann (in Staub, HGB4 Rz 94 zu § 89 b) muss der kündigende Handelsvertreter nur dann bereits in der Kündigungserklärung den Grund angeben, wenn er aufgrund der ausgleichswahrenden Tatbestände Alter oder Krankheit kündigt, nicht aber dann, wenn er wegen eines dem Unternehmer zurechenbaren Umstandes Anlass zur ausgleichswahrenden Kündigung hat; ein Widerspruch zu der Möglichkeit, den ausgleichswahrenden Kündigungsgrund der „dem Unternehmer zurechenbare Umstände“ nachschieben zu können, nicht aber die ebenfalls ausgleichswahrenden Kündigungsgründe „Alter“ oder „Krankheit“ liege – so Brüggemann, aaO – deshalb nicht vor, da die „zurechenbaren Umstände“ dem kündigenden Handelsvertreter zum Zeitpunkt der Auflösungserklärung uU noch nicht bekannt sein können, während die in eigener Person liegenden Gründe (Alter, Krankheit) dem Handelsvertreter bekannt seien. Nenne er diese nicht, so gäbe er damit zu erkennen, dass er den Fall der Unzumutbarkeit wegen Krankheit bzw der gesetzlich zu unterstellenden Unzumutbarkeit wegen Alters offenbar für nicht gegeben ansehe. Andernfalls würde derjenige Unternehmer privilegiert, der es versteht, den Grund seinem Handelsvertreter erfolgreich zu verschweigen (BGH 12. 6. 1963, VII ZR 72/61 = NJW 1963, 2068; zB Saenger, Das Recht des Handelsvertreters zur ausgleichswahrenden Eigenkündigung, DB 2000, 129 ff mwN). Der Anlass für die Kündigung muss in Umständen begründet sein, die 303 dem Unternehmer zurechenbar sind. Das kann ein bestimmtes Verhalten (Tun, Unterlassen) des Unternehmers ebenso sein wie wirtschaftliche Gründe (Produktionseinschränkung, -einstellung etc). Es darf sich daher – anders als zB bei den wichtigen Gründen für die vorzeitige Auflösung durch den Handelsvertreter – nicht um Umstände handeln, die in der Sphäre des Handelsvertreters liegen. An die dem Unternehmer „zurechenbaren Umstände“ sind schon 304 nach dem Wortlaut des G geringere Anforderungen zu stellen als an das Vorliegen eines wichtigen Grundes (so auch Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 57 zu § 89 b; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1123; vn Hoyningen-Huene, MünchKommHGB2 § 89 b Rz 163). So ist es nicht notwendig, dass dem Handelsvertreter die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses (außer bei vorzeitiger Auflösung wegen Alters, Krankheit oder Gebrechens) bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin 587

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

unzumutbar sein muss. Allerdings wird man idR verlangen müssen, dass eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses über den nächstmöglichen Kündigungstermin hinaus dem Handelsvertreter nicht zugemutet werden kann. Die Frage der Zumutbarkeit ist auch nach der konkreten persönlichen Situation des Handelsvertreters zu beurteilen (Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 507 Rz 30 ff). Hopt (Handelsvertreterrecht3 Rz 57 zu § 89 b) verlangt, dass der Handelsvertreter durch das Tun bzw Unterlassen des Unternehmers in eine für ihn nach Treu und Glauben nicht haltbare Lage kommt. 305 Nicht notwendig ist, dass der dem Unternehmer zurechenbare Um-

stand gesetz- oder vertragswidrig ist. Sogar ein rechtmäßiges bzw vertragsgemäßes Verhalten des Unternehmers kann dem Handelsvertreter einen begründeten Anlass zur Kündigung oder vorzeitigen Auflösung geben (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 95 zu § 89 b; Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 504 Rz 22; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1123). Die Unterscheidung zwischen vertragsgemäßem und vertragswidrigem Verhalten des Unternehmers kann aber für die Frage der Zumutbarkeit der Vertragsfortsetzung über den nächsten ordentlichen Kündigungstermin hinaus eine Rolle spielen. Verhält sich der Unternehmer vertragsgemäß, sind an die Zumutbarkeit höhere Anforderungen zu stellen (so zB Saenger, Das Recht des Handelsvertreters zur ausgleichswahrenden Eigenkündigung, DB 2000, 129 ff). Allerdings wird vertragswidriges Verhalten des Unternehmers für den Handelsvertreter sehr oft einen begründeten Anlass zur ausgleichswahrenden (vorzeitigen) Auflösung darstellen (Saenger, Das Recht des Handelsvertreters zur ausgleichswahrenden Eigenkündigung, DB 2000, 129). 306 Die Umstände, die dem Handelsvertreter Anlass für die Kündigung

bzw vorzeitige Auflösung geben, müssen dem Unternehmer zuzurechnen sein. Zurechenbar bedeutet aber nicht, dass sie der Unternehmer verschuldet haben muss. In diesem Fall hätte sich der Gesetzgeber wohl derselben Terminologie („schuldhaften [] Verhaltens“) wie in Abs 3 Z 2 bedient; gerade aber durch die Verwendung unterschiedlicher Begriffe wollte der Gesetzgeber offenkundig zum Ausdruck bringen, dass der „Umstand“ weniger schwerwiegend ist als der „wichtige Grund“, und dass der Umstand dem Unternehmer nur „zurechenbar“, aber nicht auch – wie zB der vom Handelsvertreter verwirklichte wichtige Grund – „schuldhaft“ verursacht sein muss. Die Zurechenbarkeit soll nur zum Ausdruck bringen, dass nicht auch Umstände, die außerhalb des Einflussbereiches des Unternehmers liegen, wie etwa höhere Gewalt, oder vielleicht sogar Umstände in der Sphäre 588

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Ausgleichsanspruch

des Handelsvertreters selbst den Handelsvertreter zu einer ausgleichswahrenden Kündigung berechtigen. Zuzurechnen sind daher lediglich in die Unternehmersphäre fallende Umstände (idS auch Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 57 zu § 89 b; OLG Köln 15. 12. 2006, 19 U 92/06 [Tankstellenhalter]: keine ausgleichswahrende Kündigung wegen eines wirtschaftlich nachteiligen Handelsvertretervertrages). Es muss sich dabei aber grds um ein Verhalten des Unternehmers im weitesten Sinne – dh Tun oder Unterlassen oder deren Folgen – handeln. Dieses Verhalten muss weiters den Handelsvertreter in eine Lage bringen, die ihm die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses über den nächsten ordentlichen Kündigungstermin hinaus nicht mehr zugemutet werden kann. Ob dem Handelsvertreter die Vertragsfortsetzung über diesen Zeitpunkt hinaus zumutbar ist, hängt vom Einzelfall ab. Ein dem Unternehmer zurechenbarer Umstand, der dem Handelsver- 307 treter begründeten Anlass zur ausgleichswahrenden Kündigung bzw vorzeitigen Vertragsauflösung geben kann, liegt zB vor, wenn der Unternehmer – auch vertragsgemäß aufgrund eines wirksam vereinbarten Vorbehalts (andernfalls würde wohl eine schwere Vertragsverletzung seitens des Unternehmers vorliegen, die den Handelsvertreter zur ausgleichswahrenden vorzeitigen Auflösung berechtigt) – das Vertretungsgebiet verkleinert und dies mit erheblichen Provisionseinbußen des Handelsvertreters verbunden ist (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1134). Dasselbe gilt bei einem starken Rückgang der Provisionseinnahmen infolge einer wesentlichen Verkleinerung des Warensortiments oder unter Umständen bei einer – wenn auch vertraglich ausdrücklich vorbehaltenen – einseitigen Herabsetzung der Provisionssätze durch den Unternehmer. Im zuletzt genannten Fall wird es aber uU auch darauf ankommen, ob die Herabsetzung aus sachlich nicht gerechtfertigten Gründen, zB ohne wirtschaftliche Notwendigkeit, erfolgt. Ein solcher Umstand kann weiter darin liegen, dass einer von mehre- 308 ren Unternehmern eines Mehrfirmenvertreters sein Warensortiment auch auf Konkurrenzprodukte ausdehnt (BGH 6. 11. 1986, I ZR 51/85 = NJW 1987, 778; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1136) und es dadurch zu einem Interessenskonflikt kommen kann (zum gesetzlichen Wettbewerbsverbot während des aufrechten Vertragsverhältnisses siehe Thume, Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters während der Vertragszeit, WRP 2000, 1033). Hier entsteht die Wettbewerbssituation durch das Verhalten eines der vom Handelsvertreter vertretenen Unternehmer, ist daher diesem zurechenbar. Aufgrund des gesetzlichen (und meist auch vertraglich vereinbarten) Wettbewerbsverbots, 589

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

dem der Handelsvertreter unterliegt, ist er jedenfalls gezwungen, tätig zu werden, andernfalls er Gefahr läuft, dass der zuerst vertretene Unternehmer das Handelsvertreterverhältnis aus wichtigem, vom Handelsvertreter verschuldeten Grund (vorzeitig) ausgleichsvernichtend auflöst. In einem solchen Fall kann der Handelsvertreter – wegen des Erfordernisses der Zurechenbarkeit – aber nur jenem Unternehmer ausgleichswahrend kündigen, der diese Konkurrenzsituation durch Ausweitung seines Warensortiments nachträglich geschaffen hat (BGH 6. 11. 1986, I ZR 51/85 = NJW 1987, 778; so auch Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 522 Rz 72 ff). Ein Interessenskonflikt, der den Handelsvertreter zu einer ausgleichswahrenden Auflösung berechtigt, kann hier auch dann vorliegen, wenn der sein Sortiment erweiternde – und damit mit einem anderen vom Handelsvertreter vertretenen Unternehmer in Wettbewerb tretende – Unternehmer vom Handelsvertreter überhaupt nicht verlangt, dass der Handelsvertreter auch die Vertretung dieser neuen Produkte übernimmt, sohin der Handelsvertreter auch nicht gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen würde. Es genügt hier idR schon, dass die beiden Unternehmer als Wettbewerber am Markt auftreten, auch wenn dies nur hinsichtlich eines Teils der Produktpalette zutrifft (BGH 6. 11. 1986, I ZR 51/85 = NJW 1987, 778). 309 Ein begründeter Anlass kann den Handelsvertreter weiter dann zur

ausgleichswahrenden Auflösung berechtigen, wenn der Unternehmer, zB durch überzogene Berichtspflichten, in unzulässiger Weise in die Selbstständigkeit und persönliche Unabhängigkeit des Handelsvertreters eingreift. Dies wird insb dort der Fall sein, wo die Berichte in erster Linie der Kontrolle der Tätigkeit des Handelsvertreters und weniger der Information über die Marktgegebenheiten dienen sollen (Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 514 Rz 51 ff mwNw zur Rsp). 310 Unberechtigte Provisionskürzungen oder -abzüge bzw wiederholt

verspätete Provisionsauszahlungen durch den Unternehmer können dem Handelsvertreter ebenfalls begründeten Anlass zur ausgleichswahrenden Kündigung geben, wenn nicht sogar ein wichtiger Grund für die vorzeitige Auflösung des Handelsvertretervertrages (ungebührliche Schmälerung der Provisionen) gegeben ist. Dasselbe gilt ganz allgemein für Maßnahmen seitens des Unternehmers, seien sie auch vertraglich gedeckt, die sich auf das Provisionseinkommen des Handelsvertreter auswirken, wie zB die Wegnahme wichtiger Kunden, eine Verkleinerung des Vertretungsgebiets, jeweils verbunden mit Provisionseinbußen des Handelsvertreters, einseitige Eingriffe des Unternehmers in die Provisionsvereinbarung, auch wenn ein sol590

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Ausgleichsanspruch

ches einseitiges Gestaltungsrecht rechtswirksam im Vertrag vorbehalten wurde und auch nur im Rahmen des billigen Ermessens ausgeübt wird, Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmers in einem Ausmaß, dass der Handelsvertreter um seine Provisionen fürchten muss, Einstellung der Produktion eines Teils der vom Handelsvertreter vertriebenen Produkte udgl. Aus begründetem Anlass ausgleichswahrend kündigen kann der Han- 311 delsvertreter auch, wenn der Unternehmer die vom Handelsvertreter vermittelten Geschäfte nur mangelhaft ausführt. Nicht nur, dass der Unternehmer in einem solchen Fall durch idR ausbleibende Nachbestellungen der Kunden die Provisionsansprüche und uU auch den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters schmälert, können mangelhaft ausgeführte Leistungen des Unternehmers auch nachhaltig dem geschäftlichen Ruf des Handelsvertreters schaden (Thume in Küstner/ Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 518 Rz 59 ff; BGH 6. 2. 1986, I ZR 92/84 = WM 1986, 622; s aber auch BGH 17. 5. 2006, VIII ZR 244/04: der Handelsvertreter kann seinen Unternehmer grds nicht auf Schadenersatz in Anspruch nehmen, wenn durch Lieferung von mangelhafter Ware an die vom Handelsvertreter geworbene Kundschaft der Handelsvertreter dadurch Schaden erleidet, dass diese Kunden in Hinblick auf die früheren Schlechtlieferungen eine weitere Tätigkeit des Handelsvertreters, sei es für denselben, sei es für einen anderen Unternehmer, zurückweisen). Ein Umstand für einen begründeten Anlass zur ausgleichswahrenden 312 Auflösung liegt auch vor, wenn der Unternehmer den Handelsvertretervertrag aus wichtigem Grund auflöst, ohne dass tatsächlich ein wichtiger Grund iSd § 22 Abs 2 HVertrG vorgelegen hat. Lässt hier der Handelsvertreter die an sich rechtsunwirksame Auflösung „gegen sich gelten“, dh löst er selbst (vorzeitig) auf und beschränkt sich auf die Geltendmachung seiner Schadenersatzansprüche, so erfolgt die vorzeitige Auflösung seitens des Handelsvertreters ausgleichswahrend zumindest aus begründetem Anlass, wenn nicht sogar ein wichtiger Grund für die vorzeitige Auflösung durch den Handelsvertreter vorliegt (so auch BGH 25. 11. 1998, VIII ZR 221/27 = DB 1999, 216; BGH 1. 12. 1993, VIII ZR 41/93 = DB 1994, 727). Denn der Versuch (eine ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes ausgesprochene vorzeitige Auflösung ist schwebend unwirksam, beendet daher das Vertragsverhältnis – anders als zB im Arbeitsrecht – zunächst nicht) der vorzeitigen Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses durch den Unternehmer lässt für den Handelsvertreter idR nur den Schluss zu, dass der Unternehmer an einer weiteren Zusammenarbeit ab sofort nicht mehr interessiert ist und dem Handelsvertreter auch keine Pro591

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

visionen mehr zahlen will. Daher muss es dem Handelsvertreter in einem solchen Fall erlaubt sein, zur Klärung der Sach- und Rechtslage seinerseits das Vertragsverhältnis zu lösen, ohne dabei seinen Ausgleichsanspruch zu gefährden. 313 Löst umgekehrt der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis in der

rechtsirrigen Annahme, es läge im Verhalten des Unternehmers ein wichtiger Grund vor, vorzeitig auf, liegt aber tatsächlich kein wichtiger Grund vor, ist die vorzeitige Auflösung ebenfalls (schwebend relativ) unwirksam. Auch der Unternehmer kann die unbegründete vorzeitige Auflösung entweder „gegen sich gelten lassen“ und Schadenersatz verlangen oder aber auf Erfüllung des Vertrages bestehen (§ 23 HVertrG). Allerdings wird im zuletzt genannten Fall die Erklärung der vorzeitige Auflösung idR in eine Kündigung zum nächstmöglichen Termin umgedeutet werden, weil der Rechtsfolgenwille des Handelsvertreters ja jedenfalls auf die Beendigung des Vertragsverhältnisses gerichtet war, er sich aber in der rechtlichen Beurteilung der Umstände für die Auflösung geirrt hat. Es stellt sich hier die Frage, wie eine derartige „verfehlte“ vorzeitige Auflösung durch den Handelsvertreter ausgleichsrechtlich zu behandeln ist. Richtigerweise muss man hier unterscheiden, ob der Unternehmer die unbegründete vorzeitige Auflösung gegen sich gelten lässt oder nicht. Besteht der Unternehmer auf Erfüllung, dann wird die vorzeitige Auflösung in eine – an sich ausgleichsschädliche – Eigenkündigung des Handelsvertreters zum nächstmöglichen Termin umgedeutet. Allerdings wird der vom Handelsvertreter (rechts)irrtümlich angenommene, im Verhalten des Unternehmers gelegene wichtige Grund oft auch einen dem Unternehmer zurechenbaren Umstand darstellen, der dem Handelsvertreter begründeten Anlass zur (umgedeuteten) Kündigung gegeben hätte. In diesem Fall bleibt dem Handelsvertreter daher der Ausgleichsanspruch trotz unbegründeter vorzeitiger Auflösung erhalten (so auch Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1124; von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB2 § 89 b Rz 162 a). Anderes gilt jedoch, wenn der Unternehmer die – zunächst schwebend unwirksame – vorzeitige Auflösung „gegen sich gelten lässt“, dh sich nicht auf die Unwirksamkeit beruft, sondern stattdessen Schadenersatz verlangt. Die vorzeitige Auflösung ist nur relativ unwirksam, dh, dass sich nur der Unternehmer auf die Unwirksamkeit berufen kann. Äußert sich der Unternehmer dazu nicht, wird deshalb die rechtsunwirksame Auflösung aber nicht einfach rechtswirksam. Eine „Sanierung“ der rechtsunwirksamen Auflösungserklärung des Handelsvertreters findet nicht statt. Dem Verhalten des Unternehmers, zB das Verlangen nach Schadenersatz, kann daher nur ein solcher Erklärungswert beigemessen werden, 592

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Ausgleichsanspruch

dass er dadurch schlüssig „vom Vertrag zurückgetreten“ ist, dh diesen vorzeitig aufgelöst hat. Dadurch endet aber in einem solchen Fall das Vertragsverhältnis infolge Auflösung durch den Unternehmer, nicht aber durch nachträgliches Wirksamwerden der unwirksamen Auflösungserklärung des Handelsvertreters. Gegen sich gelten lassen bedeutet auch hier nicht, dass die an sich unwirksame Auflösungserklärung durch das Verhalten des Unternehmers plötzlich doch rechtswirksam wird. Dies wäre wohl nur dann möglich, wenn die unbegründete Auflösungserklärung schwebend rechtswirksam wäre. Der Unternehmer muss nun vielmehr seinerseits wegen der vom Handelsvertreter versuchten unbegründeten vorzeitigen Auflösung und der daraus folgenden Nichterfüllung (da die unbegründete Auflösungserklärung nur relativ rechtsunwirksam ist, kann sich der Handelsvertreter, wenn er seinen „Irrtum“ erkannt hat, nicht einfach auf die Unwirksamkeit berufen und das Vertragsverhältnis – gegen den Willen des Unternehmers – „fortsetzen“) durch den Handelsvertreter „vom Vertrag zurücktreten“, dh diesen vorzeitig auflösen. Dies kann auch schlüssig, etwa durch die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen, erfolgen. Eine schlüssige Erklärung der Vertragsauflösung wird man auch dann annehmen müssen, wenn der Kündigungsgegner von seinem ihm vom G eingeräumten Wahlrecht keinen Gebrauch macht, da die ohne wichtigen Grund ausgesprochene vorzeitige Auflösung nur relativ schwebend rechtsunwirksam, nicht aber schwebend rechtswirksam ist. In diesem Fall kommt es dann nicht zu einer „Konversion“, dh zu einer Umdeutung in eine – idR wegen Vorliegens eines dem Unternehmer zurechenbaren Umstandes – ausgleichswahrende Eigenkündigung, sondern das Vertragsverhältnis wird wegen eines zumeist schuldhaften, einen wichtigen Grund darstellenden Verhaltens des Handelsvertreters (nämlich Nichterfüllung) vom Unternehmer ausgleichsanspruchsvernichtend aufgelöst (so auch von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB2 § 89 b Rz 162 a). Der Auflösungsgrund des „begründeten Anlasses“ soll dem Han- 314 delsvertreter die Möglichkeit geben, sein Vertragsverhältnis unter bestimmten Umständen ausgleichswahrend selbst zu kündigen. Die Auflösung „aus begründetem Anlass“ ist daher – als „Ausnahme von der Ausnahme“ weit auszulegen ist (so Saenger, Das Recht des Handelsvertreters zur ausgleichswahrenden Eigenkündigung, DB 2000, 129). Diese Sichtweise ist deshalb gerechtfertigt, weil dem Handelsvertreter grds bei Beendigung ein Ausgleich zusteht und dies nur in den taxativ im G aufgezählten Fällen (dh Ausnahmen, zB Eigenkündigung) nicht so sein soll, sofern der Ausgleich nicht – wieder ausnahmsweise (Ausnahme von der Ausnahme) – bei diesen Gründen dennoch besteht. In 593

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

der Praxis steht der zumeist rechtsunkundige Handelsvertreter regelmäßig vor dem Problem einschätzen zu müssen, ob ein Verhalten des Unternehmers bereits einen solchen „begründeten Anlass“ darstellt. Stellt sich nämlich heraus, dass sich der Handelsvertreter dabei geirrt hat, verliert er seinen Ausgleichsanspruch. Der Handelsvertreter trägt daher das volle Risiko, dass sich seine rechtliche Einschätzung letztlich als falsch erweist. Deshalb will Saenger (Das Recht des Handelsvertreters zur ausgleichswahrenden Eigenkündigung, DB 2000, 129) auch nicht darauf abstellen, ob das Verhalten des Unternehmers bei objektiver Beurteilung zumutbar war, sondern ob sich die vom Unternehmer geschaffenen Tatsachen aus der Sicht des Handelsvertreters so darstellten, dass ihm ein weiteres Festhalten am Vertrag unzumutbar erscheinen musste, wobei es aber auf die Sicht eines „verständigen Beobachters in der Lage des Handelsvertreters“ ankommen soll. Der Handelsvertreter wird sich daher vor dem Ausspruch einer auf einen begründeten Anlass gestützten Kündigung mit dem Unternehmer auszutauschen und diesen auf die Gründe hinzuweisen haben, die nach Ansicht des Handelsvertreters eine Fortsetzung des Handelsvertretervertrages über den nächsten ordentlichen Kündigungstermin hinaus unzumutbar machen. Nur so hat der Unternehmer die Möglichkeit, sein Verhalten entsprechend zu ändern und auf diese Weise eine Kündigung abzuwenden (so auch Saenger, Das Recht des Handelsvertreters zur ausgleichswahrenden Eigenkündigung, DB 2000, 129). 315 Auch bei Vorliegen eines dem Unternehmer zurechenbaren Umstan-

des, der dem Handelsvertreter begründeten Anlass zur Kündigung bzw vorzeitigen Auflösung gibt, ist es erforderlich, dass dieser Umstand innerhalb angemessener Frist nach Kenntnis geltend gemacht wird. Anders als bei Vorliegen eines wichtigen Grundes sind hier aber an die Unverzüglichkeit weniger strenge Anforderungen zu stellen. Dies folgt schon daraus, dass dem Handelsvertreter die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum nächstmöglichen Kündigungszeitpunkt – idR nicht jedoch darüber hinaus – zumutbar ist. Nützt der Handelsvertreter aber nicht die Gelegenheit, auf Grund dieses Umstandes das Vertragsverhältnis ausgleichswahrend zum nächstmöglichen Kündigungstermin aufzulösen, wird man idR davon ausgehen können, dass kein derartiger Umstand (mehr) vorliegt (idS auch BGH 2. 3. 1989, I ZR 121/87 = BB 1989, 1077). Die Berufung auf einen solchen Umstand erst anlässlich eines Rechtsstreits über den Ausgleichsanspruch – möglicherweise erst Jahre später – ist daher nicht möglich. Auch hier wird man eine „Verwirkung“ der bzw einen Verzicht auf die Geltendmachung eines solchen Umstandes annehmen müssen. 594

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Ausgleichsanspruch

j) Kündigung bzw vorzeitige Auflösung durch den Handelsvertreter wegen Alters, Krankheit oder Gebrechens (1) Allgemeines Auch bei Eigenkündigung des bzw vorzeitiger Auflösung durch den 316 Handelsvertreter besteht der Ausgleichsanspruch dann, wenn ihm die Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen Alters, Krankheit oder Gebrechens nicht zugemutet werden kann. Bei Ausspruch der Kündigung muss – damit sich der Handelsvertre- 317 ter seinen Anspruch wahrt – nach hM der Grund, nämlich Alter, Krankheit oder Gebrechen, genannt werden, weil diese Gründe in der Person des Handelsvertreters liegen und diesem daher bekannt sind. Ein nur objektives Vorliegen dieser Gründe für eine ausgleichswahrende Kündigung zum Zeitpunkt des Zugangs der Willenserklärung genüge daher nicht, ein „Nachschieben“ dieser Kündigungsgründe soll nicht möglich sein (Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 534 Rz 107; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 94 zu § 89 b; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1155; von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB2 § 89 b Rz 68; aA Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 60 zu § 89 b: Ursächlichkeit für die Kündigung ist nicht notwendig, Nachschieben dieser Kündigungsgründe möglich). Diese A, die den Unterschied zwischen einer Kündigung aus begrün- 318 detem Anlass einerseits und wegen Alters und Krankheit (Gebrechen) allein darin sieht, dass dem Handelsvertreter die Auflösungsgründe des Alters und der Krankheit – weil in seiner persönlichen Sphäre liegend – bekannt sein müssen, weshalb er sie auch anlässlich der Auflösungserklärung nennen müsse, nicht aber die dem Unternehmer zurechenbaren Umstände, die begründeten Anlass zur ausgleichswahrenden Kündigung geben, überzeugt nicht. Das Argument der Kenntnis mag vielleicht noch für den Auflösungsgrund des Alters gelten, beim Auflösungsgrund der Krankheit wird es aber nicht selten versagen. Auch hier wird daher richtigerweise zu gelten haben: löst der Han- 319 delsvertreter aus einem dieser Gründe (Alter, Krankheit, Gebrechen) vorzeitig auf, muss er zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Auflösungserklärung lediglich bekannt geben, dass er aus wichtigem Grund vorzeitig auflöst. Aus welchem konkreten Grund die Auflösung erfolgt, braucht erst später bewiesen zu werden, sofern nur der Grund bereits im Zeitpunkt der Auflösungserklärung vorgelegen hat. Kündigt aber der Handelsvertreter sein Vertragsverhältnis ordentlich, dh 595

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unter Einhaltung von Frist und Termin, muss er spätestens anlässlich der Kündigung bekannt geben, dass er einen der privilegierten Kündigungsgründe in Anspruch nimmt (aA OGH 12. 3. 2004, 8 ObA 5/04 z; eher abl auch OGH 26. 5. 2004, 9 ObA 2/04 s: Kündigungen und vorzeitige Auflösungen müssen nicht begründet ausgesprochen werden, zumal – von ausdrücklichen Ausnahmen abgesehen – der österr Rechtsordnung nicht zu entnehmen ist, dass Kündigungen oder vorzeitige Auflösungen von Vertragsverhältnissen schon im Zeitpunkt der Auflösungserklärung „ausdrücklich begründet werden müssen“, zumal eine solche Begründungspflicht auch dem – allgemein anerkannten – „Nachschieben“ von Kündigungs- und Auflösungsgründen entgegenstünde). 320 Diese Ungleichbehandlung hinsichtlich der Nennung des Auflösungs-

grundes danach, ob fristgemäß gekündigt oder vorzeitig aufgelöst wird, ist dadurch gerechtfertigt, dass für den Unternehmer bei einer ordentlichen Kündigung nicht sofort und ohne weiteres erkennbar ist, dass sich der kündigende Handelsvertreter auf einen ausgleichswahrenden Kündigungsgrund beruft, während er bei einer auf einen (wenn auch nicht sofort genannten) wichtigen Grund gestützten Auflösung klar sein muss, dass dieser idR – dh wenn er tatsächlich vorliegen sollte – ausgleichswahrend sein wird. Demgegenüber verlangt die Rsp (OGH 26. 5. 2004, 9 ObA 2/04 s; OGH 12. 3. 2004, 8 ObA 5/04 z) für die Wahrung des Ausgleichsanspruchs nicht, dass der Handelsvertreter dem Unternehmer auch nur mitteilt, dass er wegen Alters, Krankheit oder Gebrechen (vorzeitig auflöst oder) kündigt. Begründet wurde dies damit, dass – von Ausnahmefällen abgesehen – der österr Rechtsordnung nicht zu entnehmen sei, dass Kündigungen oder vorzeitige Auflösungen von Vertragsverhältnissen schon im Zeitpunkt der Auflösungserklärungen ausdrücklich begründet werden müssen, zumal eine solche Begründungspflicht auch dem – allgemein anerkannten – „Nachschieben“ von Kündigungs- oder Auflösungsgründen entgegenstehen würde. Die oben zitierte E war zwar im Ergebnis richtig, da der Handelsvertreter seine fristwidrige Kündigung (Einhaltung von lediglich einem statt sechs Monaten) zumindest auf den Auflösungsgrund des Alters, wenn auch nicht auf den letztlich maßgeblichen Auflösungsgrund der Krankheit stützte, sodass tatsächlich ein „Nachschieben“ bzw „Austauschen“ des ausgleichswahrenden Auflösungsgrundes „Krankheit“ möglich war, kann aber in der Begründung nicht wirklich überzeugen. Wenn nämlich der Handelsvertreter anlässlich der Kündigung nicht erklärt, dass ein besonderer Auflösungsgrund – wichtiger Grund oder der ausgleichswahrende Auflösungsgrund „begründeter Anlass“, Alter, Krankheit oder Gebrechen – 596

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Ausgleichsanspruch

geltend gemacht wird, dann handelt es sich eben um eine „ordentliche“ Kündigung. Genausowenig, wie das spätere „Nachschieben“ von wichtigen Gründen eine ordentliche Kündigung in eine vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund abändern kann, kann das „Nachschieben“ von „anlassbegründeten“, alters- oder krankheitsbedingten Gründen eine ordentliche und damit ausgleichsschädliche Kündigung nachträglich in eine ausgleichswahrende Kündigung umwandeln. Das „Nachschieben“ von wichtigen Gründen ist ja auch nur dort möglich, wo dem Vertragspartner gegenüber bereits erklärt wurde, dass aus wichtigem Grund aufgelöst wird, ohne dass zu diesem Zeitpunkt tatsächlich ein oder der wichtige Grund bekannt war. Findet der die vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund Erklärende dann später doch noch einen wichtigen Grund, der bereits zum Zeitpunkt der Auflösung vorgelegen hat, dann kann die zunächst unbegründete vorzeitige Auflösung durch das „Nachschieben“ dieses neu hervorgekommenen Grundes nachträglich noch begründet werden. Dass – wie der OGH meint – gegenüber dem Vertragspartner nicht einmal mehr erklärt werden muss, dass aus wichtigem Grund oder „begründetem Anlass“ aufgelöst wird, verwischt aber völlig den substanziellen Unterschied zwischen einer ordentlichen Kündigung und der Auflösung aus wichtigem Grund bzw begründetem Anlass. Nur durch die Erklärung des Auflösenden ist nämlich erkennbar, ob eine – allenfalls zeitwidrige – ordentliche Kündigung oder aber eine Auflösung aus „begründetem Anlass“ bzw wegen Alters, Krankheit oder Gebrechens vorliegt, die völlig unterschiedliche Rechtsfolgen nach sich zieht. Voraussetzung für eine ausgleichswahrende Auflösung (Kündigung, 321 vorzeitige Auflösung) wegen Alters, Krankheit oder Gebrechens ist weiters, dass die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für den Handelsvertreter unzumutbar sein muss. Dabei ist allein auf den subjektiven Bereich des Handelsvertreters, nicht jedoch auf die Auswirkungen der Auflösung des Vertragsverhältnisses auf den Unternehmer abzustellen (OGH 26. 5. 2004, 9 ObA 2/04 s). Dass die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für den Handelsvertreter unzumutbar sein muss, bedeutet auch nicht, dass der Handelsvertreter aufgrund seines Alters, einer Krankheit oder eines Gebrechens ganz allgemein arbeitsoder erwerbsunfähig zu sein hat (OGH 26. 5. 2004, 9 ObA 2/04 s). Ob der ausgleichswahrende Auflösungsgrund tatsächlich vorliegt, ist stets im Hinblick auf das konkrete Handelsvertreterverhältnis, dh insb aufgrund des Umfangs der vom Handelsvertreter daraus übernommenen Verpflichtungen, zu prüfen (OGH 26. 5. 2004, 9 ObA 2/04 s; Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 538 Rz 117). Entscheidend wird hierfür das Ausmaß der Reisetätig597

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

keit des Handelsvertreters, die Größe des Vertretungsgebiets, die Anzahl der Kunden odgl sein. Es kommt also auf die „relative“ Unzumutbarkeit an (Maier, Kündigung des Handelsvertreters wegen Alters oder Krankheit, BB 1978, 940; Küstner, Neufassung des § 89 b Abs. 3 HGB bei alters- oder krankheitsbedingter Eigenkündigung des Handelsvertreters, BB 1976, 630). Dem Handelsvertreter steht es frei, einzelne seiner mehreren Vertretungen aufgrund seines Alters oder einer Krankheit bzw eines Gebrechens ausgleichswahrend aufzulösen, andere aber weiterzuführen. Auch die Übernahme einer weniger arbeits- und zeitintensiven neuen Vertretung ändert daran nichts. 322 Erkrankt der Handelsvertreter, nachdem er zunächst „unbegründet“

gekündigt hat, in der Kündigungsfrist so schwer, dass ihm eine Fortsetzung seiner Tätigkeit nicht zumutbar ist, kann der Handelsvertreter immer noch ausgleichsanspruchswahrend vorzeitig auflösen (aA Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 94 zu § 89 b). Entscheidend ist, auf welche Weise das Handelsvertreterverhältnis letztlich tatsächlich geendet hat, nicht aber die erste Auflösungserklärung oder -vereinbarung. 323 Fraglich ist, ob der Handelsvertreter zwischen der vorzeitigen Auflö-

sung und der ordentlichen Kündigung frei wählen kann, oder ob eine vorzeitige Auflösung wegen Alters, Krankheit oder Gebrechens nur dann zulässig ist und damit den Ausgleichsanspruch entstehen lässt, wenn die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses aus diesen Gründen bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin oder bis zum Ablauf der Befristung nicht zumutbar ist (offen lassend OGH 26. 5. 2004, 9 ObA 2/04 s). Richtigerweise wird hier idR zwischen der Auflösung wegen Alters einerseits und der Auflösung wegen Krankheit oder Gebrechens andrerseits zu unterscheiden sein. Beim Auflösungsgrund des Alters wird – von Ausnahmefällen wie zB einer besonders langen Kündigungsfrist und/oder nur wenigen Kündigungsterminen pro Jahr bzw langer Restdauer der Befristung abgesehen – eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum nächsten Kündigungstermin bzw dem Ablauf der vereinbarten Befristung idR zumutbar sein. Die altersbedingte Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Tätigkeit kommt ja für den Handelsvertreter selten überraschend, sondern ist regelmäßig absehbar. Hier gebietet es daher schon die Interessenwahrungspflicht des Handelsvertreters, dass er seinen Unternehmer zeitgerecht von seiner geplanten altersbedingten Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses informiert. Löst der Handelsvertreter daher sein Vertragsverhältnis „wegen Alters“ vorzeitig, dh ohne Einhaltung der Kündigungsfrist und des -termins, auf, dann steht ihm ein Ausgleichsanspruch nur dann zu, wenn ihm die Fortsetzung des 598

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Vertragsverhältnis auch nur bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin oder bis zum Ablauf der Befristung unzumutbar war. Demgegenüber kann bei Auftreten einer schweren und in ihrer Dauer nicht absehbaren Erkrankung bzw eines Gebrechens die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin tatsächlich unzumutbar sein und damit eine fristlose Auflösung rechtfertigen. (2) Altersbedingte Auflösung Der ausgleichswahrende Kündigungsgrund des Alters wird idR dann 324 erreicht sein, wenn der Handelsvertreter das gesetzliche Pensionsalter erreicht hat (578 BlgNR 18. GP 15; so auch Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 61 zu § 89 b; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1148; Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 535 Rz 109; Tschuk, Ausgleichsanspruch 92). Der Tatbestand soll aber auch bereits dann erfüllt sein, wenn der Handelsvertreter Anspruch auf vorzeitige Alterspension wegen langer Versicherungsdauer hat (OGH 26. 5. 2004, 9 ObA 2/04 s). Dies ist insofern nicht ganz unbedenklich, als das G davon spricht, dass eine Fortsetzung der Tätigkeit wegen Alters unzumutbar sein muss, was an sich nichts mit der Anzahl der Versicherungsjahre und eigentlich auch nichts mit einem gesetzlich festgelegten Regelpensionsalter zu tun hat (das in Zeiten steigender Lebenserwartung ohnehin laufend Diskussionsgegenstand ist), die der Handelsvertreter bereits erworben hat (nach dem der E zugrunde liegenden Sachverhalt stützte der Kläger die Unzumutbarkeit der Fortsetzung seiner Tätigkeit ohnehin auch auf den ausgleichswahrenden Auflösungsgrund „Krankheit“, sodass die E im Ergebnis jedenfalls richtig war). Nicht notwendig ist, dass zum Zeitpunkt der Auflösung des Vertrags- 325 verhältnisses die Alterspension bereits bescheidmäßig zuerkannt wurde (diese strenge Auffassung des Berufungsgerichts wurde vom OGH in seiner E v 26. 5. 2004, 9 ObA 2/04 s in Zweifel gezogen). Die Zumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses wegen 326 Alters kann jedenfalls nicht daran gemessen werden, ob der Handelsvertreter gesundheitlich noch in der Lage ist, seine Tätigkeit auszuüben. Denn dafür gibt es die ausgleichswahrenden Auflösungsgründe der Krankheit oder des Gebrechens (so auch Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1148, nach welchem sich die Zumutbarkeit nach der allgemeinen Einschätzung in der Gesellschaft, ab welchem Alter ein Mensch ein Anrecht auf Ruhestand hat, richtet). Für die Frage der Zumutbarkeit oder Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum nächst ordentlichen Kündigungstermin ist auch nicht auf die 599

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Auswirkungen der vorzeitigen Auflösung auf den Unternehmer, sondern auf den subjektiven Bereich des Handelsvertreters abzustellen (OGH 26. 5. 2004, 9 ObA 2/04 s). 327 Den Vertragsparteien steht es frei, für den Handelsvertreter günstigere Vereinbarungen zu treffen. § 24 HVertrG ist nur relativ zwingend, so dass für den Handelsvertreter solche günstigere Vereinbarungen zulässig sind (§ 27 Abs 1 HVertrG). Bspw kann vertraglich geregelt werden, dass der Handelsvertreter schon vor Erreichen des gesetzlichen Pensionsalters wegen Alters ausgleichswahrend kündigen oder vorzeitig auflösen können soll. Auch kann das Erreichen einer bestimmten Altersgrenze als „automatischer“ Auflösungsgrund (= Bedingung) vereinbart werden. In diesem Fall endet dann das Vertragsverhältnis ausgleichswahrend mit Eintritt dieser Bedingung, ohne dass noch weiter geprüft werden müsste, ob die Vertragsfortsetzung in diesem Alter dem Handelsvertreter zumutbar ist oder nicht. (3) Krankheitsbedingte Auflösung 328 Eine die Fortsetzung unzumutbar machende Krankheit liegt vor,

wenn eine Störung des gesundheitlichen Zustands schwerwiegend und von nicht absehbarer Dauer ist und zu einer – auch mit Ersatzkräften nicht behebbaren – nachhaltigen Verhinderung in der Absatztätigkeit für den Unternehmer führt (OGH 26. 5. 2004, 9 ObA 2/04 s; BGH 29. 4. 1993, I ZR 150/91 = BB 1993, 1312). Eine nur vorübergehende krankheitsbedingte Verhinderung eröffnet dem Handelsvertreter hingegen nicht die Möglichkeit zur ausgleichswahrenden Beendigung. Eine solche kurzfristige Verhinderung muss der Handelsvertreter – zB mit Einsatz von Hilfskräften – überbrücken. 329 Keine Krankheit ist auch eine Schwangerschaft, da sie nur vorübergehend besteht. Während dieser Zeit hat die Handelsvertreterin – sofern vertraglich nicht ausgeschlossen – für die notwendige Vertretung zu sorgen (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1152). 330 Wie beim ausgleichswahrenden Auflösungsgrund des Alters ist es für das Vorliegen dieses Kündigungs- bzw Auflösungsgrundes nicht erforderlich, dass der Handelsvertreter keine der übernommenen Vertretungen mehr fortsetzen kann. Für die Geltendmachung dieses Auflösungsgrundes kommt es nicht auf eine generelle Erwerbsunfähigkeit des Handelsvertreters, sondern auf den Umfang der vertraglichen Verpflichtungen aus dem konkreten Vertragsverhältnis an (OGH 26. 5. 2004, 9 ObA 2/04 s). Es ist durchaus vorstellbar, dass der Handelsvertreter auf Grund seines Gesundheitszustands die großen, zeitund arbeitsintensiven Vertretungen nicht mehr fortsetzen kann, kleinere und weniger anspruchsvolle Vertretungen hingegen schon. Auch 600

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Ausgleichsanspruch

der ausgleichswahrende Kündigungsgrund der Krankheit ist daher vertretungsbezogen zu beurteilen (OGH 26. 5. 2004, 9 ObA 2/04 s; so auch Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1153; Tschuk, Ausgleichsanspruch 93; Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 538 Rz 117). (4) Gebrechensbedingte Auflösung Nicht ganz klar ist, was unter dem ausgleichswahrenden Kündigungs- 331 bzw Auflösungsgrund des Gebrechens zu verstehen ist. Offensichtlich soll es sich dabei um eine Art Auffangtatbestand handeln, mit dem jene Fälle erfasst werden sollen, die weder unter Alter noch unter Krankheit subsumiert werden können (so Tschuk, Ausgleichsanspruch 94). Denkbar wäre hier zB eine unfallbedingte Verhinderung an der weiteren Tätigkeit oÄ. (5) Alters-, krankheits- und gebrechensbedingte Auflösung bei Personen- und Kapitalgesellschaften Auf den ausgleichswahrenden Auflösungsgrund des Alters, der 332 Krankheit bzw eines Gebrechens kann sich eine Handelsvertretergesellschaft nicht berufen. Unerheblich ist es dafür, ob es sich dabei um eine Personengesellschaft (aA Kammergericht Berlin 22. 2. 1985, 14 U 1051/84 = HVR-Nr. 659) oder eine Kapitalgesellschaft (OLG München 19. 1. 2006, 23 U 3885/05 [Tankstellenhalter-GmbH, an welcher der zuvor als Einzelunternehmer tätige Tankstellenhalter zu 90% beteiligt und deren einziger Geschäftsführer er war]; OLG Hamm 12. 7. 1982, 18 U 5/82 = HVR-Nr. 569) handelt. Dies gilt auch für eine Einmann-GmbH, bei der die Handelsvertretertätigkeit durch deren (einzigen) Gesellschafter-Geschäftsführer ausgeübt wird (Emde, Die GmbH als Handelsvertreter, GmbHR 1999, 1005; aA Thume, Einige Gedanken zum Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB, BB 1999, 2309; Arndt, Alters- oder krankheitsbedingte Kündigung bei Handelsvertretungs-Gesellschaften: Erhaltung des Ausgleichsanspruchs durch Formwechsel? DB 1999, 1789; Westphal, Die Handelsvertreter-GmbH: Renaissance mit Unterstützung des BFH? BB 1999, 2517; differenzierend Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 542 Rz 116 ff; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1158). Die Rsp (OLG München 4. 12. 2002, 7 U 3474/02 = DB 2003, 337) hat aber in jüngster Zeit dann, wenn die GmbH mit dem einzigen Gesellschafter-Geschäftsführer „steht und fällt“, auch bei Ausscheiden des einzigen geschäftsführenden Gesellschafters wegen Alters oder Krankheit einen Ausgleich zugesprochen. Dies könnte etwa dann der Fall sein, wenn es dem Unternehmer auf die persönliche Leistungserbringung des (einzigen) Gesellschafter-Geschäftsführers ankommt; 601

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oder wenn er nach dem Handelsvertretervertrag Einfluss darauf nehmen kann, wer Gesellschafter und/oder Geschäftsführer der GmbH ist, oder schließlich wenn der Vertrag mit der Kapitalgesellschaft durch den Tod des Gesellschafter-Geschäftsführers automatisch enden soll. Ohne diese Ausnahmesituation steht hingegen bei Eigenkündigung der GmbH wegen altersbedingten Ausscheidens des maßgeblichen Gesellschafter-(Allein)Geschäftsführers kein Ausgleich zu. Dem Nachteil, dass die Handelsvertreter-Gesellschaft den Handelsvertretervertrag nicht wegen Alters, Krankheit oder Gebrechens kündigen kann, steht der Vorteil gegenüber, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer ohne Einfluss auf den Fortbestand des Handelsvertreterverhältnisses seine Anteile an der GmbH veräußern oder die Geschäftsführer einem angestellten Geschäftsführer übertragen kann (OLG München 19. 1. 2006, 23 U 3885/05: Kündigung wegen Alters des 90%-Gesellschafter-Geschäftsführers). k) Tod des Handelsvertreters 333 Ein Ausgleichsanspruch entsteht auch dann, wenn das Vertragsver-

hältnis durch Tod des Handelsvertreters endet (§ 24 Abs 2 HVertrG). Der Anspruch steht den Erben zu, ohne dass diese – so wie etwa im Arbeitsrecht für die Abfertigung „alt“ (gem § 23 Abs 6 AngG [§ 22 Abs 6 GAngG] gebührt die Abfertigung nur den gesetzlichen Erben, zu deren Erhaltung der Erblasser gesetzlich verpflichtet war und denen er zum Zeitpunkt des Todes tatsächlich Unterhalt geleistet hat) – in einem bestimmten Naheverhältnis zum Handelsvertreter gestanden haben müssen (so auch Tschuk, Ausgleichsanspruch 30; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 911; aA Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 117 Rz 12 ff, der aus Billigkeitserwägungen nur denjenigen Erben bei Tod des Handelsvertreters einen Ausgleich zubilligen will, denen gegenüber der verstorbene Handelsvertreter entweder zur Zahlung eines Unterhalts verpflichtet war, oder die zumindest in einer „gewissen wirtschaftlichen Beziehung“ zum Vertretervertrag gestanden haben). 334 Allerdings vertritt die ältere dRsp auch die Ansicht, dass der Kreis der

erbberechtigten Personen unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit mitunter einzuschränken sei bzw in bestimmten Umständen überhaupt entfallen könne (BGH 13. 5. 1957, II ZR 318/56 = BB 1957, 527). So soll zB dann ein Ausgleichsanspruch aus Billigkeitsgesichtspunkten nicht entstehen können, wenn keine Erben vorhanden sind, der Ausgleich demnach dem Staat zufallen würde. Steht aber erst einmal der – nach Gesichtspunkten der Billigkeit ausgewählte – Kreis der Anspruchsberechtigten fest, ist eine nochmalige Minderung des Aus602

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Ausgleichsanspruch

gleichs aus denselben Überlegungen nicht mehr zulässig. Dann können nur mehr solche Billigkeitsgründe ins Treffen geführt werden, die auch dem lebenden Handelsvertreter gegenüber geltend gemacht werden hätten können (Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 117 Rz 14). Haben die ausgleichsberechtigten Erben Anspruch auf eine vom Un- 335 ternehmer aus eigenen Mitteln gezahlte Hinterbliebenenpension, müssen sich diese jedoch den Kapitalwert dieser Zahlungen auf ihren Ausgleichsanspruch anrechnen lassen. Sie haben in diesem Fall daher nur mehr Anspruch auf Zahlung des Differenzbetrages zwischen der kapitalisierten Hinterbliebenenpension und dem errechneten Ausgleich. Der Ausgleich fällt in den Nachlass (so zB Sieg, Rechtsnatur des Aus- 336 gleichsanspruchs des Versicherungsvertreters und Folgerungen hieraus, VersR 1964, 798); demgegenüber stellt die Abfertigung „alt“ im Arbeitsrecht kein Nachlassaktivum nach dem verstorbenen Angestellten dar; der Anspruch auf die Todfallsabfertigung des unterhaltsberechtigten gesetzlichen Erben ist vielmehr originärer Natur (OGH 24. 10. 2005, 9 Ob 54/05 i). Dies folgt daraus, dass § 24 HVertrG – anders als zB § 23 Abs 6 AngG – eben gerade keine ausdrückliche Regelung über die Anspruchsberechtigten enthält, aus der ein Anspruch „kraft eigenen Rechts“ abgeleitet werden könnte. Der Anspruch auf Ausgleich entsteht auch dann, wenn der Handels- 337 vertreter nach ausgleichsschädlicher Eigenkündigung noch während der Kündigungsfrist stirbt (so für die Abfertigung zB OGH 9. 3. 1965, 4 Ob 24/65; für den Ausgleichsanspruch OLG Frankfurt a.M. 12. 7. 1960, 5 U 317/59 = NJW 1961, 514; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 53 zu § 89 b; aA Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 102 zu § 89 b, nach welchem der Verlust des Ausgleichs bereits durch die Eigenkündigung des Handelsvertreters „präfixiert“ ist; abl auch Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 550 Rz 146). l) Selbstmord des Handelsvertreters Fraglich ist das Entstehen des Ausgleichsanspruchs dann, wenn das 338 Vertragsverhältnis durch Selbstmord des Handelsvertreters beendet wurde. Dieser Fall ist wohl irgendwo zwischen der ausgleichsschädlichen Kündigung des Vertragsverhältnisses ohne begründeten Anlass durch den Handelsvertreter und der ausgleichswahrenden einvernehmlichen Auflösung auf Initiative des Handelsvertreters anzusiedeln, wobei der Selbstmord wohl eher in die Nähe des ersteren Falls 603

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

rückt (aA Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 538 Rz 148 ff, der eher von einer Nähe zur einvernehmlichen Auflösung auf Initiative des Handelsvertreters ausgeht). Die dRsp (BGH 6. 2. 1964, VII ZR 100/62 = BB 1964, 328) vertritt dazu in einer älteren Entscheidung die Ansicht, dass ein Ausschluss des Ausgleichsanspruchs höchstens dann in Betracht zu ziehen sei, wenn der Handelsvertreter mit „unmittelbaren oder wenigstens bedingtem Vorsatz“ Selbstmord verübt hat, weil nur dann eine bewusst auf die Beendigung des Vertragsverhältnisses gerichtete Handlung – vergleichbar mit der Eigenkündigung – des Handelsvertreters vorliegen würde. Da ein „fahrlässig“ begangener Selbstmord wohl nur schwer vorstellbar ist, dürfte in diesem Fall daher ein Anspruch auf Ausgleich nicht entstehen. Den Anspruch allein aus Gründen der Billigkeit entstehen zu lassen, widerspricht jedenfalls der Intention des Gesetzgebers. Die jüngere dRsp geht hingegen einen Mittelweg, in dem sie die Ansicht vertritt, dass die formelle Anspruchsvoraussetzung der ausgleichswahrenden Beendigung des Handelsvertretervertrages auch bei Selbstmord gegeben ist, das Entstehen des Ausgleichs dem Grunde und der Höhe nach aber im Rahmen der materiellen Anspruchsvoraussetzungen (Unternehmervorteile, Provisionsverluste und insb Billigkeit) geprüft werden muss, wobei hier auch die Gründe und Umstände des Selbstmordes von Bedeutung sein können (BGH 12. 4. 1973, VII ZR 87/76 = BB 1973, 815). Dem ist zu folgen. Nach dem Wortlaut des G entsteht der Ausgleichsanspruch nämlich auch dann, wenn das Vertragsverhältnis durch Tod endet (§ 24 Abs 2 HVertrG). Der Gesetzgeber unterscheidet hier also nicht nach der Ursache, die den Tod herbeigeführt hat. Ob diese Bestimmung einschränkend dahingehend auszulegen ist, dass im Fall eines auf freiwilligem Entschluss beruhenden Todes der Ausgleich nicht entstehen soll, ist mehr als fraglich. Dem gleich zu halten wären nämlich dann auch jene Fälle, in denen der Tod vom Handelsvertreter grob fahrlässig herbeigeführt wurde. m) Tod des Unternehmers 339 Der Tod des Unternehmers führt idR nicht zur Auflösung des Handelsvertretervertrages. Damit fehlt es daher schon an dieser formellen Anspruchsvoraussetzung. Ist hingegen vereinbart, dass bei Tod des Unternehmers der Handelsvertretervertrag automatisch enden soll, dann steht dem Handelsvertreter – bei Vorliegen der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen – ein Ausgleich zu. n) Konkurs des Unternehmers 340 Durch den Konkurs des Unternehmers wird das Handelsvertreterverhältnis ex lege beendet (§ 26 Abs 1 HVertrG). Damit steht auf604

§ 24

Ausgleichsanspruch

grund der Art der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses grds ein Ausgleichsanspruch zu. Allerdings ist hier besonders genau zu prüfen, ob die Konkursmasse auch noch nach Vertragsbeendigung aus den geschaffenen Geschäftsverbindungen erhebliche Vorteile ziehen kann (zu den erheblichen Unternehmervorteilen siehe Rz 555). Dies wird zB dann der Fall sein, wenn das Unternehmen im Konkurs längere Zeit fortgeführt wird und der Masseverwalter auch noch nach Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses Geschäfte mit den überlassenen Kunden abschließen kann. Denkbar wäre auch das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs, wenn der Kundenstock im Zuge des Konkursverfahrens verwertet werden kann. Auch hier hat der Unternehmer nach Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses noch insoweit erhebliche Vorteile, als der aus der Verwertung des Kundenstamms erzielte Verkaufserlös seine Schulden verringert. Schließlich wird ein Ausgleichsanspruch im Konkurs des Unternehmers dann entstehen können, wenn das gesamte oder Teile des Unternehmens einschließlich des Kundenstamms veräußert werden können. Auch hier wird sich der Kundenstamm Wert erhöhend auf den Verkaufserlös auswirken. Keine Rolle spielt dabei, ob der Kundenstamm als eigener Posten gesondert im Kaufvertrag angeführt wird. Es entspricht vielmehr der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein Teil des Kaufpreises eines Unternehmens – in manchen Branchen wahrscheinlich sogar ein ganz erheblicher Teil – auch auf einen mitübertragenen Kundenstamm entfällt. Wird hingegen das Unternehmen ohne Verwertung des Kunden- 341 stocks zerschlagen, wird idR die Anspruchsvoraussetzung der erheblichen Unternehmervorteile nicht mehr gegeben sein. Zu beachten ist hier allerdings, dass es nur auf die Möglichkeit der Nutzbarmachung des Kundenstamms ankommt; stellt der Kundenstamm (etwa für Mitbewerber) einen Wert dar, wird aber die Verwertung vom Unternehmer in der Liquidation unterlassen, kann das keine Auswirkungen auf den Ausgleichsanspruch des (früheren) Handelsvertreters haben. Setzt der Handelsvertreter nach der Eröffnung des Konkurses seine 342 Tätigkeit für den Unternehmer fort, handelt es sich dabei um einen ausdrücklich oder stillschweigend mit dem Masseverwalter abgeschlossenen neuen Handelsvertretervertrag. Dies ist insofern von Bedeutung, als damit die einjährige Frist für die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs bereits mit Konkurseröffnung zu laufen beginnt. Der Ausgleichsanspruch für die vor Konkurseröffnung neu zugeführten Stammkunden bzw intensivierten Altkunden ist als Konkursforderung anzumelden. Demgegenüber stellt der Ausgleichsanspruch für jene Kunden, die der Handelsvertreter aufgrund des mit 605

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

dem Masseverwalter abgeschlossenen neuen Handelsvertretervertrags dem Unternehmen nach Konkurseröffnung neu zuführt bzw deren bereits bestehende Geschäftsverbindungen er nach Konkurseröffnung intensiviert, bei Beendigung dieses neuen Vertrags eine Masseforderung dar. o) Ausgleich des Unternehmers 343 Anders als bei Konkurs des Unternehmers wird der Handelsvertreter-

vertrag durch die Eröffnung des Ausgleichsverfahrens über den Unternehmer nicht automatisch aufgelöst. Hier kann der Unternehmer lediglich mit Zustimmung des Ausgleichsverwalters innerhalb eines Monats nach der öffentlichen Bekanntmachung des Eröffnungsbeschlusses das Handelsvertreterverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist (zur Kündigungsfrist siehe § 21 HVertrG) auflösen. Zwar räumt § 20 c AO lediglich dem Bestandgeber und dem Arbeitgeber diese Auflösungsmöglichkeit ein, doch wird dieses Recht analog auch auf Handelsvertreterverhältnisse, die ebenfalls Elemente eines (freien) Dienstvertrages enthalten bzw Dauerschuldverhältnisse sind, anzuwenden sein (zur analogen Anwendung auf die freien Dienstverhältnisse/Anstellungsverträge von Vorstandsmitgliedern siehe Harrer-Hörzinger, Die Stellung des Vorstandes im Insolvenzverfahren der Aktiengesellschaft, wbl 1990, 229). Eine allenfalls vertraglich vereinbarte längere Kündigungsfrist bzw der Ablauf einer Befristung sind vom Unternehmer nicht einzuhalten. Kündigt der Unternehmer das Handelvertreterverhältnis, steht dem Handelsvertreter – bei Vorliegen der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen – ein Ausgleichsanspruch zu. 344 Kündigt der Handelsvertreter sein Handelsvertreterverhältnis auf-

grund der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens über das Vermögen des Unternehmers, steht ihm nur dann ein Ausgleich zu, wenn er sich dabei auf einen „begründeten Anlass“, der überdies dem Unternehmer zuzurechnen sein muss, berufen kann. Dies wird idR bei Eröffnung des Ausgleichsverfahrens über das Vermögen des Unternehmers deshalb der Fall sein, da der Handelsvertreter vom Unternehmer Provisionen zu bekommen hat, welche durch die wirtschaftliche Lage des Unternehmers aufgrund der Ausgleichseröffnung gefährdet sein können. p) Konkurs des Handelsvertreters 345 Der Konkurs des Handelsvertreters führt – anders als etwa der Kon-

kurs des Unternehmers – nicht automatisch zur Beendigung des Handelsvertretervertrages. Löst hier der Masseverwalter des Handelsver606

§ 24

Ausgleichsanspruch

treters den Vertretervertrag aus wichtigem Grund (vorzeitig) auf, kann ein Ausgleichsanspruch grds nicht entstehen. Die Berufung auf einen ausgleichswahrenden „begründeten Anlass“ scheitert hier idR daran, dass die Konkurseröffnung wohl nicht dem Unternehmer zugerechnet werden kann. Die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Han- 346 delsvertreters ist für den Unternehmer gemäß § 22 Abs 2 Z 5 HVertrG ein wichtiger Grund für die vorzeitige Auflösung des Vertragsverhältnisses (OGH 29. 10. 1998, 2 Ob 275/98 z). Dasselbe gilt auch bei Konkurs des Vertragshändlers (OGH 10. 7. 2003, 6 Ob 104/03 t; OGH 29. 10. 1998, 2 Ob 275/98 z; BGH 28. 6. 2006, VIII ZR 350/04; OLG München 24. 11. 2004, 7 U 1518/04 = EWiR 2005, 601). Löst der Unternehmer im Konkurs des Handelsvertreters das Vertragsverhältnis wegen eines wichtigen Grundes iSd § 22 Abs 2 Z 5 HVertrG vorzeitig auf, hindert das das Entstehen eines Ausgleichs zunächst noch nicht (OGH 10. 7. 2003, 6 Ob 104/03 t; BGH 28. 6. 2006, VIII ZR 350/04). Für die Berufung auf den wichtigen Grundes des § 22 Abs 2 Z 5 HVertrG für die vorzeitige Auflösung des Vertragsverhältnisses genügt zwar bereits die bloße Tatsache der Konkurseröffnung, ein Verschulden des Handelsvertreters ist dafür nicht Voraussetzung. Soll aber durch die vorzeitige Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses seitens des Unternehmers ein Ausgleichsanspruch nicht entstehen, muss der die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Handelsvertreters vom Handelsvertreter auch verschuldet worden sein. Dies ist aber in einem Konkurs des Handelsvertreters nicht immer automatisch anzunehmen (BGH 28. 6. 2006, VIII ZR 350/04; OGH 29. 10. 1998, 2 Ob 275/98 z; OLG München 24. 11. 2004, 7 U 1518/04 = EWiR 2005, 601). Es besteht kein typischer Zusammenhang zwischen der Konkurseröffnung über das Vermögen des Handelsvertreters und dessen Verschulden (OGH 10. 7. 2003, 6 Ob 104/03 t; OGH 29. 10. 1998, 2 Ob 275/98 z). Zu denken wäre zB nur an einen Fall, in dem der Handelsvertreter durch einen Forderungsausfall seines Kunden, für den er eine Delkrederehaftung übernommen hat, in Konkurs gerät. Will daher der Unternehmer die Zahlung eines Ausgleichs vermeiden, 347 so muss er auch das Verschulden des Handelsvertreters an der zur vorzeitigen Auflösung des Handelsvertretervertrages führenden Konkurseröffnung behaupten und beweisen (OGH 10. 7. 2003, 6 Ob 104/03 t; OGH 29. 10. 1998, 2 Ob 275/98 z; OLG München 24. 11. 2004, 7 U 1518/04 = EWiR 2005, 601). Da die Gründe für die Insolvenz regelmäßig in der Sphäre des Handelsvertreters liegen, wird tw auch eine Beweislastumkehr gefordert, dh der Handelsvertreter 607

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

muss im Konkursfall dartun, dass ihn kein Verschulden am Konkurs trifft, wenn er seinen Ausgleichsanspruch geltend machen will (so Pütz, Anm zu OLG München 24. 11. 2004, 7 U 1518/04 = EWiR 2005, 601; OLG Köln 31. 3. 2004, 19 W 12/04; aA OLG München 24. 11. 2004, 7 U 1518/04 = EWiR 2005, 601). Diese A wurde aber von der österr Rsp nicht geteilt; die Voraussetzungen für eine Verschiebung der Beweislast wegen der Nähe zum Beweis sind im Fall des Konkurses des Handelsvertreters nicht gegeben (OGH 29. 10. 1998, 2 Ob 275/98 z). 3. Ausgleichsschädliche Auflösung a) Kündigung durch den Handelsvertreter 348 Die Eigenkündigung des Handelsvertreters führt dazu, dass der Aus-

gleichsanspruch überhaupt nicht entsteht, wenn nicht einer der in Abs 3 Z 1 abschließend genannten Ausnahmen (begründeter, dem Unternehmer zurechenbarer Anlass, Krankheit, Alter, Gebrechen) vorliegt. 349 Nach der – wenig überzeugenden – Rsp (OGH 26. 5. 2004, 9 ObA

2/04 s; OGH 12. 3. 2004, 8 ObA 5/04 z) ist es nicht notwendig, dass der Handelsvertreter bereits anlässlich der Kündigung erklärt, dass ein dem Unternehmer zurechenbarer Umstand Anlass für seine Kündigung ist, um seinen Ausgleichsanspruch zu wahren. Der Handelsvertreter, der sein Handelsvertreterverhältnis zunächst ordentlich und damit ausgleichsschädlich gekündigt hat, und erst danach – in der einjährigen Verfallsfrist – einen Umstand in der Sphäre des Unternehmers findet, der ihm eigentlich Anlass zur Kündigung oder sogar vorzeitigen Auflösung gegeben hätte, kann dann immer noch unter Berufung auf diesen Umstand binnen der einjährigen Verfallsfrist seinen Ausgleichsanspruch geltend machen. Unklar ist, ob dieser Umstand bereits jenem Zeitpunkt, zu dem dem Unternehmer die ordentliche Kündigung zugegangen und damit rechtswirksam geworden ist, vorgelegen haben muss, oder ob es genügt, dass der dem Unternehmer zurechenbare Umstand, welcher dem Handelsvertreter begründeten Anlass zur Kündigung hätte geben können, wenigstens zum Zeitpunkt des Kündigungstermins (= Ende des Handelsvertreterverhältnisses) eingetreten war. 350 Diese A verwischt völlig den Unterschied zwischen einer ordentlichen

Kündigung und einer Kündigung aus wichtigem Grund bzw „begründetem Anlass“. Der Unternehmer muss daher nach dieser Rsp bis zum Ablauf eines Jahres nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses abwarten, ob der Handelsvertreter nicht doch noch irgendeinen Um608

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Ausgleichsanspruch

stand findet, der ihm – trotz zunächst ordentlicher Kündigung – seinen Ausgleichsanspruch retten kann, auch wenn dieser Umstand ursprünglich überhaupt nicht der Anlass für die Kündigung war. b) Unbegründete vorzeitige Auflösung durch den Handelsvertreter Erklärt der Handelsvertreter die vorzeitige Auflösung des Vertrags- 351 verhältnisses, ohne dass dafür ein wichtiger Grund vorliegt, kann ein Ausgleichsanspruch nicht entstehen, wenn das Vertragsverhältnis tatsächlich beendet wird. Zur einer Auflösung des Vertragsverhältnisses kommt es hier aber nur dann, wenn der Unternehmer die mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes zunächst nur schwebend rechtsunwirksame Auflösung selbst zum Anlass für eine vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund nimmt. Besteht hingegen der Unternehmer auf Erfüllung (siehe § 23 Abs 1 HVertrG), dann wird idR (zumindest bei rechtlicher Fehleinschätzung des Handelsvertreters über das Vorliegen eines wichtigen Grundes) die Auflösungserklärung des Handelsvertreters in eine Kündigung zum nächst möglichen Termin umgedeutet, da der Rechtsfolgewillen des Handelsvertreters auf die Beendigung des Handelsvertreters gerichtet war: das Handelsvertreterverhältnis endet dann durch ausgleichsschädliche Kündigung seitens des Handelsvertreters, wenn der für die vorzeitige Auflösung angezogene Grund nicht zumindest ein dem Unternehmer zurechenbarer Umstand war, der dem Handelsvertreter zur ausgleichswahrenden Kündigung begründeten Anlass geben konnte. Nicht immer muss aber der wichtige Grund, auf den sich der Handelsvertreter für seine vorzeitige Auflösung stützen will, auch ein in der Sphäre des Unternehmers und damit auch diesem zurechenbarer Umstand sein. Es gibt auch ausschließlich in der Sphäre des Handelsvertreters gelegene wichtige Gründe für eine vorzeitige Vertragsauflösung (zB Unfähigkeit zur Ausübung der Tätigkeit). In einem solchen Fall kann der Handelsvertreter dann seinen Ausgleich durch hilfsweise Berufung auf einen „begründeten Anlass“ nicht mehr retten, wenn sich der zunächst behauptete wichtige Grund als für eine vorzeitige Vertragsauflösung unzureichend herausstellen sollte. Entscheidend ist nach der Rsp (OGH 26. 5. 2004, 9 ObA 2/04 s; OGH 352 12. 3. 2004, 8 ObA 5/04 z) lediglich, dass ein wichtiger Grund zum Zeitpunkt der Auflösung tatsächlich vorgelegen hat; ob dieser dem Handelsvertreter auch zu diesem Zeitpunkt bekannt war, spielt nach der Rsp keine Rolle; deshalb ist es auch nach der Rsp nicht einmal notwendig, dass der Handelsvertreter gegenüber dem Unternehmer erklärt, dass er das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund auflöst. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob er anlässlich der Auflösung 609

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

auch bereits jene konkreten wichtigen Gründe nennen muss, auf die er seine vorzeitige Auflösung stützt. Dass der konkrete Auflösungsgrund bei der Auflösungserklärung nicht genannt werden muss, war auch bisher im Arbeitsrecht so. Es genügt, wenn ein solcher erst später im Verfahren, in welchem Ansprüche aufgrund der vorzeitigen Auflösung geltend gemacht werden, vom vorzeitig Auflösenden behauptet und bewiesen werden kann. Hat der Handelsvertreter anlässlich der Auflösung erklärt, auf welchen wichtigen Grund er seine Auflösung stützt, erweist sich dieser dann später als unzureichend, dann kann der Handelsvertreter immer noch weitere oder andere Auflösungsgründe „nachschieben“. „Nachschieben“ heißt aber bei richtigem Verständnis, dass es bereits einen Grund gibt, auf den die Auflösung gestützt wurde. Die Nennung eines bestimmten Auflösungsgrundes anlässlich der Auflösungserklärung präkludiert den Handelsvertreter – wie auch im umgekehrten Fall den Unternehmer – nicht von der Geltendmachung weiterer oder anderer wichtiger Gründe, sofern sie nur bereits zum Auflösungszeitpunkt vorgelegen haben, auch wenn sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt waren. c) Vorzeitige Auflösung durch den Unternehmer aus wichtigem, vom Handelsvertreter verschuldeten Grund (1) Allgemeines 353 Kein Anspruch auf Ausgleich entsteht auch dann, wenn der Unter-

nehmer das Vertragsverhältnis wegen eines schuldhaften, einen wichtigen Grund darstellenden Verhaltens des Handelsvertreters vorzeitig aufgelöst hat. In diesem Fall kann dem Handelsvertreter auch nicht aus Billigkeitserwägungen dennoch ein Ausgleich gewährt werden (OGH 27. 6. 1996, 8 ObA 2118/96 w). 354 Nicht jede vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund durch den Un-

ternehmer hat daher das Nichtentstehen des Ausgleichsanspruchs zur Folge, sondern nur solche, bei denen der wichtige Grund vom Handelsvertreter auch verschuldet wurde. 355 Nach der hM in D (von Hoyningen-Huene MünchKommHGB2

Rz 180 zu § 89 b; Baumbach/Hopt, Handesetzbuchslg32 Rz 65 zu § 89 b; Ebenroth/Boujong/Joost/Löwisch, HGB Rz 67 zu § 89 b mwNw) führt nur ein eigenes Verschulden des Handelsvertreters zum Nichtentstehen des Ausgleichsanspruchs, nicht jedoch das Verschulden von Arbeitnehmern oder echten Untervertretern des Handelsvertreters (BGH 23. 1. 1964, VII ZR 162/62 = VersR 1964, 428), auch wenn ein solches Verschulden von Hilfspersonen für den Unternehmer einen wichtigen Grund für eine vorzeitige Auflösung des Ver610

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Ausgleichsanspruch

tragsverhältnisses verwirklichen kann (BGH 18. 7. 2007, VIII ZR 267/05 = EWiR 2007, 721 [von Hoyningen-Huene]). Die unterschiedlichen Anforderungen an eine vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund einerseits und an das Entfallen des Ausgleichsanspruchs andrerseits werden damit begründet, dass für die Kündigung/vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund kein schuldhaftes Verhalten des Handelsvertreters vorliegen muss. Dagegen wird für den Ausschluss des Ausgleichsanspruchs ausdrücklich auf ein schuldhaftes Verhalten des Handelsvertreters abgestellt. Nur ein solches eigenes Verschulden wird als so schwerwiegend angesehen, dass es zur Versagung des Ausgleichsanspruchs führen kann. Schuldhaftes Verhalten von Hilfspersonen des Handelsvertreters können im Rahmen der Billigkeitsgründe entsprechend berücksichtigt werden. Der Grundsatz, dass ein Verschulden von Hilfspersonen nicht geeig- 356 net ist, den Ausgleichsanspruch auszuschließen, soll ausnahmsweise dann nicht greifen, wenn ein Dritter, der nicht Vertragspartner ist, nach dem übereinstimmenden Willen der Beteiligten ausschließlich als Handelsvertreter für den Unternehmer tätig sein soll, der Handelsvertreter also nur „Strohmann“ ist; in einem solchen Fall kann sich der Handelsvertreter nicht darauf berufen, dass der Dritte nur sein Erfüllungsgehilfe gewesen sei (BGH 18. 7. 2007, VIII ZR 267/05 = EWiR 2007, 721 [von Hoyningen-Huene]: geschäftsschädigende Äußerungen des im Unternehmen des Handelsvertreters mittägigen Vaters über den Unternehmer). (2) Wichtige Gründe für den Unternehmer Wichtige Gründe, die den Unternehmer zur vorzeitigen Auflösung 357 des Vertragsverhältnisses berechtigen, sind demonstrativ in § 22 HVertrG aufgezählt. Daneben können auch weitere Umstände als wichtige Gründe vereinbart werden, sofern sie in ihrer Schwere mit den im G aufgezählten vergleichbar sind. Eine den im G beispielhaft aufgezählten Gründen vergleichbare Schwere der vereinbarten Auflösungsgründe ist deshalb notwendig, da sonst, dh bei Vereinbarung beliebiger wichtiger Gründe für eine vorzeitige Auflösung, die gesetzlichen Mindestkündigungsfristen leicht umgangen werden könnten. (a) Unfähigkeit zur Ausübung der Tätigkeit Wenn der Handelsvertreter unfähig wird, seine Tätigkeit auszuüben, 358 kann der Unternehmer den Vertrag vorzeitig auflösen (§ 22 Abs 2 Z 1 HVertrG). Auch eine Unfähigkeit, die von Anfang an bestanden hat, rechtfertigt bei deren Hervorkommen die vorzeitige Auflösung (Jabornegg, HVG Erl 2. zu § 22 mwN). 611

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

359 Unfähig ist der Handelsvertreter dann, wenn in absehbarer Zeit mit

einer Wiederaufnahme (Aufnahme) der vertraglich geschuldeten Leistung nicht gerechnet werden kann (OLG Frankfurt a. M. 9. 2. 2004, 5 U 284/03 = NJW-RR 2004, 1174). Damit der Unternehmer sich auf diesen Auflösungsgrund stützen kann, muss der Handelsvertreter auch nicht dauernd unfähig werden. Es genügt bereits, wenn er in einem einigermaßen überschaubaren Zeitraum keine Tätigkeit mehr entfalten können wird (Jabornegg, HVG Erl 2. zu § 22). 360 Kein Fall der Unfähigkeit zur vereinbarten Tätigkeit liegt hingegen vor, wenn die Leistungen oder Erfolge des Handelsvertreters hinter den Erwartungen (Jabornegg, HVG Erl 2. zu § 22) oder auch den vereinbarten Zielen zurückbleiben. So wie im echten Dienstverhältnis wird man auch im Handelsvertreterverhältnis als „freiem“ Dienstverhältnis davon ausgehen müssen, dass der Handelsvertreter nur eine durchschnittliche Leistung schuldet. 361 Für die Rechtzeitigkeit des Ausspruchs der vorzeitigen Auflösung aus diesem wichtigen Grund kommt es nicht darauf an, dass der Unternehmer die Auflösung unmittelbar nach Kenntnis der Umstände, die den Handelsvertreter an der Ausübung seiner Tätigkeit hindern (zB ein schwerer Verkehrsunfall), ausspricht. Der wichtige Grund für die Auflösung wird daher nicht schon dadurch verwirkt, dass der Unternehmer im Interesse des Handelsvertreters noch zuwartet, ob mit einer Wiederaufnahme der Tätigkeit in absehbarer Zeit vielleicht doch noch zu rechnen ist. 362 Die Umstände, die zur Unfähigkeit der Ausübung der Tätigkeit führen, müssen in der Sphäre des Handelsvertreters liegen. Ein Verschulden des Handelsvertreters muss zwar nicht für das Recht des Unternehmers zur vorzeitigen Vertragsauflösung gegeben sein; für den Entfall des Ausgleichsanspruchs ist es aber notwendig, dass die Unfähigkeit vom Handelsvertreter schuldhaft herbeigeführt wurde. (b) Vertrauensunwürdigkeit 363 Der sehr weit gefasste Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit wird

im G durch drei Beispiele konkretisiert. Danach wird der Handelsvertreter vertrauensunwürdig, wenn er entgegen dem in § 7 HVertrG normierten Verbot eine Belohnung annimmt, wenn er dem Unternehmer Aufträge vermittelt, die nicht erteilt worden sind, oder wenn der Handelsvertreter den Unternehmer sonst in wesentlichen geschäftlichen Angelegenheiten in Irrtum führt. Vertrauensunwürdigkeit ist daher gegeben, wenn infolge des Verhaltens (Handlung oder Unterlassung) des Handelsvertreters vom Standpunkt vernünftigen geschäftlichen Ermessens für den Unternehmer eine objektiv gerecht612

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Ausgleichsanspruch

fertigte Befürchtung besteht, dass seine Interessen und Belange durch den Handelsvertreter gefährdet sind. Ein konkreter Schaden muss dem Unternehmer durch das vertrauensunwürdige Verhalten aber (noch) nicht entstanden sein (Jabornegg, HVG Erl 3.1. zu § 22.) Vertrauensunwürdigkeit kann zB vorliegen, wenn der Ehepartner des 364 Handelsvertreters die Vertretung eines Mitbewerbers des Unternehmers übernommen hat und die Konkurrenzprodukte entgegen der Zusage des Handelsvertreters, dass es eine strikte Trennung der beiden Vertretungen geben wird, gemeinsam auf einer Messe präsentiert werden (OGH 27. 6. 1996, 8 ObA 2118/96 w). Vertrauensunwürdigkeit kann auch verwirklicht sein, wenn der Handelsvertreter versucht, Arbeitnehmer des Unternehmers für eine geplante konkurrenzierende Tätigkeit abzuwerben (OGH 11. 11. 1998, 3 Ob 244/98 y). Schon aus den im G genannten Beispielen folgt, dass es bei diesem 365 Tatbestand um die schuldhafte Verletzung der dem Handelsvertreter obliegenden Interessenwahrungspflicht geht (OGH 30. 6. 1998, 1 Ob 342/97 v [Ford]; so auch Jabornegg, HVG Erl 3.2. zu § 22). Keine Rolle spielt es, ob der Unternehmer das vertrauensunwürdige 366 Verhalten des Handelsvertreters zufällig entdeckt, oder ein solches Verhalten erst und nur anlässlich einer gezielten Überprüfung des Handelsvertreters zum Vorschein kommt (unzutr daher OLG Köln 4. 11. 2002, 19 U 38/02 = EWiR 2003, 257 [krit von HoyningenHuene], das im Fall eines Abrechnungsbetruges das Vorliegen eines wichtigen Grundes mit der Begründung verneint hat, dass bei weiterhin guter geschäftlicher Zusammenarbeit keine Prüfung der Abrechnung durch den Unternehmer erfolgt wäre und damit das Vertrauensverhältnis auch nicht zerstört worden wäre). (c) Verletzung der Pflicht zum Tätigwerden Wenn es der Handelsvertreter während einer den Umständen nach er- 367 heblichen Zeit unterlässt oder er sich weigert, für den Unternehmer tätig zu sein, ist letzterer ebenfalls zur vorzeitigen Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses berechtigt. (i) Unterlassen der Tätigkeit Schon aus dem Wesen des Handelsvertretervertrages, insb aus der 368 ständigen Betrauung, folgt, dass sich der Handelsvertreter fortlaufend um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften für seinen Unternehmer aktiv bemühen muss. Nicht jedes Unterlassen der Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit berechtigt den Unternehmer aber bereits zur vorzeitigen Auflösung des Handelsvertretervertrages. Das Unterlassen muss sich vielmehr über eine – den Umständen nach – er613

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

hebliche Zeit erstrecken. Dass zB ein Handelsvertreter nur während der Hälfte eines Arbeitstages Kundenbesuche durchführt, bedeutet noch nicht, dass er es während einer den Umständen nach erheblichen Zeit unterlässt, für den Unternehmer tätig zu werden. Ein Handelsvertreter ist Unternehmer iSd UGB, für den keine Arbeitszeitvorschriften gelten; er kann sich daher seine Arbeitszeit – sowohl hinsichtlich der Lage als auch des Ausmaßes – selbst einteilen (OLG Wien 8. 9. 1995, 10 Ra 65/95 v = ARD 4727/20/96). Wann von einer Erheblichkeit gesprochen werden kann, richtet sich nach dem konkreten Einzelfall (arg „den Umständen nach“). Das Unterlassen der Tätigkeit muss überdies rechtswidrig und schuldhaft erfolgen (OGH 24. 7. 1996, 8 ObA 2083/96 y). Auch wenn dies nicht ausdrücklich im G erwähnt wird, ergibt sich das schon aus dem systematischen Zusammenhang mit den anderen in Z 3 angeführten wesentlichen Vertragsverletzungen (so auch Jabornegg, HVG Erl 4.1. zu § 22). (ii) Weigerung der Ausübung der Tätigkeit 369 Weigerung in diesem Zusammenhang bedeutet, dass sich der Han-

delsvertreter bewusst und absichtlich gegenüber dem begründeten Verlangen des Unternehmers, seinen gesetzlichen und/oder vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen, ablehnend verhält (Jabornegg, HVG Erl 4.2. zu § 22). Der Weigerung geht daher idR eine Ermahnung voraus. Nur eine „beharrliche“, dh eine einige Zeit aufrecht erhaltene Weigerung, für den Unternehmer tätig zu werden, rechtfertigt eine vorzeitige Auflösung (aA Jabornegg, HVG Erl 4.2. zu § 22, nach welchem es hier – anders als zB für § 27 Z 4 AngG – nicht auf eine „beharrliche“ Weigerung ankommen soll). Unter den gegebenen Umständen, zB bei einem dringenden Bedarf eines (potenziellen) Kunden an der Beratungstätigkeit des Handelsvertreters, kann auch eine objektiv kurze Weigerung bereits den Tatbestand erfüllen. Dasselbe gilt, wenn aus dem Verhalten des Handelsvertreters klar erkennbar ist, dass er in seiner Weigerung weiterhin verharren wird. (d) Schuldhafte Verletzung anderer wesentlicher Vertragsbestimmungen 370 Das HVertrG stellt klar, dass auch die Verletzung von Vertragsbe-

stimmungen durch den Handelsvertreter den Unternehmer zur Auflösung des Vertrages berechtigen kann. Bei den im G genannten Gründen handelt es sich nur um eine beispielhafte Aufzählung (arg „insbesondere“) wichtiger Gründe (OGH 11. 11. 1998, 3 Ob 244/98 y), die den Unternehmer zur vorzeitigen Auflösung berechtigen. Im Vertrag können daher weitere Gründe vereinbart werden. 371 Nicht jede Verletzung vertraglicher Verpflichtungen stellt aber schon einen wichtigen Grund zur vorzeitigen Auflösung dar, sondern es 614

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Ausgleichsanspruch

muss sich schon um eine Verletzung wesentlicher Vertragsbestimmungen handeln. Diese müssen ähnlich schwerwiegend sein, wie die im G erwähnten, um nicht durch die Vereinbarung beliebiger Vertragsverletzungen als wichtige Gründe die zwingenden gesetzlichen Kündigungsfristen umgehen zu können. Regelmäßig werden im Vertrag selbst Bestimmungen als wesentlich 372 definiert. Abhängig von der vertraglich geschuldeten Leistung kann etwa der Schwerpunkt der Tätigkeit des Handelsvertreters einmal im Aufbau eines neuen Kundenstocks, ein anderes Mal aber in der (intensiven) Betreuung eines bereits vorhandenen und an den Handelsvertreter übertragenen Kundenstocks liegen. Im letzteren Fall kann es dem Unternehmer dann uU wichtiger sein, dass der Handelsvertreter gerade diese „Nebenpflichten“ mit besonderem Fleiß wahrnimmt. Allein durch die vertragliche Festlegung, dass bestimmte Vertragsbe- 373 stimmungen wesentlich sein sollen, kann eine Verletzung solcher Vertragspflichten allein aber noch nicht einen wichtigen Grund für die vorzeitige Auflösung des Handelsvertretervertrages begründen. Damit die Verletzung einer als wesentlich vereinbarten vertraglichen Regelung zur vorzeitigen Auflösung berechtigt, muss es für den Unternehmer im konkreten Einzelfall überdies unzumutbar sein, das Vertragsverhältnis für die Zeit bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin bzw bis zum Ablauf eines befristeten Vertrages fortzusetzen. Für die Frage der Unzumutbarkeit spielt auch die Länge der Kündigungsfrist bzw die restliche Dauer der Befristung eine Rolle. Ist vereinbart, dass auch das Nichterreichen von bestimmten Umsatz- 374 zielen einen wichtigen Grund für die vorzeitige Auflösung des Vertragsverhältnisses darstellen soll, dann kann der Handelsvertreter die Folgen der vom Unternehmer wegen Nichterreichung des Mindestumsatzes ausgesprochenen vorzeitigen Auflösung des Vertrages nur dadurch abwenden, dass er behauptet und beweist, dass der Umsatz aus Gründen, die vom Unternehmer zu vertreten sind, nicht erreicht werden konnte. Grds soll daher auch ein längerfristiges Unterschreiten der vereinbarten Verkaufsleistung einen wichtigen Grund iSd § 22 HVertrG für eine vorzeitige Vertragsauflösung bilden können. Dafür – dh für die Auflösung – muss dieser wichtige Grund auch nicht immer vom Handelsvertreter verschuldet sein (OGH 30. 6. 1998, 1 Ob 342/97 v [Ford]). Die Verletzung der vertraglich festgelegten Pflichten muss schuldhaft 375 erfolgt sein (Jabornegg, HVG Erl 5. zu § 22), um den Ausgleichsanspruch entfallen zu lassen. Ist ein Verschulden überhaupt erst Voraussetzung dafür, dass eine vorzeitige Auflösung begründet ist, wie 615

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

idR bei Verletzung wesentlicher Vertragsbestimmungen durch den Handelsvertreter gem § 22 Abs 2 Z 3 HVertrG, dann muss der die vorzeitige Auflösung Erklärende lediglich das Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung behaupten und beweisen; in der Folge liegt es dann wegen § 1298 ABGB am ao gekündigten Handelsvertreter zu behaupten und zu beweisen, dass ihn an der Nichteinhaltung der vertraglichen Bestimmungen im konkreten Fall kein Verschulden trifft (OGH 25. 5. 2000, 8 Ob 295/ [Kfz-Vertragshändler]). (e) Tätlichkeiten 376 Unter Tätlichkeit wird von der hM jede schuldhafte, objektiv gegen

den Körper gerichtete Handlung verstanden (Jabornegg, HVG Erl 6. zu § 22), wobei es grds nicht auf die der Handlung zugrunde liegende Absicht ankommt. Dies können sowohl strafrechtlich relevante Handlungen (Körperverletzungen iSd §§ 83 ff StGB, körperliche Misshandlungen iSd § 115 StGB, wie Ohrfeigen oder Reißen an den Haaren) als auch gegen die körperliche Integrität gerichtete Handlungen sein, die nicht strafbar sind. Auf das Vorliegen eines Verletzungsvorsatzes (Motiv) oder eines Erfolges (Verletzung) kommt es grds nicht an, doch können diese Umstände für die Frage der Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung eine Rolle spielen (OGH 4. 12. 2002, 9 ObA 230/02 t). (f) Erhebliche Ehrverletzungen 377 Unter den Tatbestand der Ehrverletzung fallen alle Handlungen (insb

Äußerungen), die geeignet sind, das Ansehen und die soziale Wertschätzung des Betroffenen durch Geringschätzung, Vorwurf einer niedrigen Gesinnung, üble Nachrede, Verspottung oder Beschimpfung herabzusetzen und auf diese Weise das Ehrgefühl des Betroffenen, wenn er davon erfährt, zu verletzen. Wesentlich ist, ob die Ehrenbeleidigung nach ihrer Art und nach den Umständen, unter welchen sie erfolgt, von einem Menschen mit normalem Ehrgefühl nicht anders als mit dem Abbruch der Beziehungen beantwortet werden kann, weil sie etwa durch üble Nachrede geeignet ist, die soziale Wertschätzung des Betroffenen herabzusetzen und dann, wenn der Betroffene davon erfährt, dessen Ehrgefühl zu verletzen (OGH 17. 10. 2002, 8 ObA 196/02 k). Die Begehungshandlung muss objektiv geeignet sein, ehrverletzend zu wirken und muss im konkreten Fall diese Wirkung auch hervorgerufen haben (der Betroffene muss sich beleidigt gefühlt haben), wie insb aus der Reaktion des Betroffenen geschlossen werden kann (OGH 26. 1. 2006, 8 ObA 83/05 x). Die Ehrverletzung muss jedenfalls auch erheblich sein, so dass nicht schon jede subjektiv als Ehrverletzung empfundene Kritik diesen Tatbestand verwirklichen 616

§ 24

Ausgleichsanspruch

kann. In Wahrung berechtigter Interessen und nicht in Beleidigungsabsicht vorgebrachte – wenn auch ehrenrührige – Tatsachen bilden idR keinen Grund für eine vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund. Tatsachen sind nach stRsp zu § 1330 Abs 2 ABGB Umstände, Ereignisse und Eigenschaften mit einem greifbaren, für das Publikum erkennbaren und von ihm an Hand bekannter oder zu ermittelnder Umstände auf seine Richtigkeit nachprüfbaren Inhalt. Die Richtigkeit der verbreiteten Äußerung muss grds einem Beweis zugänglich sein, sodass sie nicht nur subjektiv angenommen oder abgelehnt, sondern als richtig oder falsch beurteilt werden kann. Werturteile sind dagegen rein subjektive, einer objektiven Überprüfung entzogene Aussagen. Bei der Abgrenzung der „Tatsachen“ von den „Werturteilen“ kommt es immer auf den Gesamtzusammenhang und den dadurch vermittelten Gesamteindruck an, den die Adressaten haben konnten (OGH 27. 9. 2001, 6 Ob 127/01 x). Bei unwahren Tatsachenbehauptungen oder bei Werturteilen, die auf unwahren Tatsachenbehauptungen basieren, gibt es kein Recht auf freie Meinungsäußerung (OGH 17. 10. 2002, 8 ObA 196/02 k). Sowohl die Tätlichkeit als auch die Ehrverletzung müssen vom Han- 378 delsvertreter in schuldhafter Weise gesetzt worden sein (arg „zuschulden kommen“), um den Ausgleich entfallen lassen zu können. (g) Konkurs des Handelsvertreters Die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Han- 379 delsvertreters berechtigt den Unternehmer gem § 22 Abs 2 Z 5 HVertrG zur vorzeitigen Auflösung des Handelsvertretervertrags. Dies gilt erst Recht bei Konkurs eines Vertragshändlers (OGH 10. 7. 2003, 6 Ob 104/03 t; OLG München 24. 11. 2004, 7 U 1518/04 = EWiR 2005, 601). Schon die bloße Tatsache der Konkurseröffnung bildet daher einen wichtigen Grund für die vorzeitige Auflösung (Jabornegg, HVG Erl 7. zu § 22). Umgekehrt genügt aber die bloße Besorgnis des Unternehmers, über das Vermögen des Handelsvertreters könnte das Konkursverfahren eröffnet werden, für das Vorliegen eines wichtigen Grundes noch nicht, da für den Handelsvertreter gegenüber dem Unternehmer idR keine Zahlungspflichten bestehen und dessen finanzielle Verhältnisse für den Unternehmer daher weitgehend bedeutungslos sind (OGH 30. 9. 1996, 6 Ob 2072/96 s). Bei analoger Anwendung des HVertrG auf Vertragshändler kann eine schleppende Zahlungsweise bzw Zahlungsverzug des Vertragshändlers aber geeignet sein, das gegenseitige Vertrauensverhältnis derart zu erschüttern, dass ein wichtiger Grund für die vorzeitige Auflösung des Vertrages vorliegt. Anders als beim Handelsvertreter besteht nämlich 617

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

die Hauptleistungspflicht des Vertragshändlers in der Bezahlung der gelieferten Ware, sodass bei offenkundig unmittelbar drohender Insolvenz ein weiteres Festhalten am Vertrag für den Unternehmer unzumutbar sein kann. Allerdings kann nicht bereits jeder Verzug als grobe Vertragsverletzung beurteilt werden, welche eine vorzeitige Auflösung des Vertragsverhältnisses rechtfertigen kann; maßgeblich sind vielmehr die Dauer des Verzugs und die Höhe der offenen Forderung (OGH 30. 9. 1996, 6 Ob 2072/96 s). 380 Ob den Handelsvertreter an der Eröffnung des Konkurses über sein

Vermögen ein Verschulden trifft oder nicht, ist für die Frage der Begründetheit der vorzeitigen Auflösung unerheblich. Bedeutung hat die Frage nach dem Verschulden allerdings für den Ausgleichsanspruch nach § 24 HVertrG: nur ein vom Handelsvertreter verschuldeter Konkurs und die damit verbundene vorzeitige Auflösung lässt nämlich den Ausgleichsanspruch nicht entstehen. Will in einem solchen Fall der aus wichtigem Grund das Vertragsverhältnis auflösende Unternehmer keinen Ausgleich nach § 24 HVertrG zahlen, muss er das Vorliegen eines Verschuldens auf Seiten des Handelsvertreters behaupten und beweisen. Denn allein die Tatsache der Konkurseröffnung sagt noch nichts darüber aus, ob die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vom Handelsvertreter auch schuldhaft herbeigeführt wurde (stRsp; zB OGH 10. 7. 2003, 6 Ob 104/03 t [Konkurs KfzVertragshändler]; OLG Hamm 9. 6. 2004, 35 W 5/04 = NJW-RR 2004, 154). Während beim Vertragshändler, der anders als der Handelsvertreter auch das Risiko eines Forderungsausfalls trägt, dieses Risiko – wenn es schlagend wird – zum Konkurs des Vertragshändlers führen kann, daher eine unverschuldete Herbeiführung des Konkurses durchaus vorstellbar ist, wird eine unverschuldete Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Handelsvertreters eher selten der Fall sein. Denkbar wäre ein unverschuldeter Konkurs des Handelsvertreters aber zB dann, wenn eine vom Handelsvertreter übernommene Delkrederehaftung (überraschenderweise) schlagend wurde. d) Kündigung durch den Unternehmer aus wichtigem, vom Handelsvertreter verschuldeten Grund 381 Liegt ein wichtiger Grund iSd § 22 HVertrG vor, kann der Unterneh-

mer das Vertragsverhältnis vorzeitig, dh ohne Einhaltung von Frist und Termin, auflösen. Zur Rechtswirksamkeit der vorzeitigen Auflösung ist es erforderlich, dass der wichtige Grund unverzüglich geltend gemacht wird, andernfalls angenommen werden muss, dass dem Unternehmer die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum nächstzulässigen ordentlichen Kündigungstermin doch zumutbar ist. 618

§ 24

Ausgleichsanspruch

Das Besondere an der ausgleichsschädlichen Kündigung aus wichti- 382 gem Grund – anders als etwa bei der vorzeitigen Auflösung aus wichtigem Grund – durch den Unternehmer ist, dass – obwohl ein wichtiger Grund vorliegt, der den Unternehmer zur sofortigen Auflösung berechtigen würde – dieser nicht sofort auflösen muss, sondern auch unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist und unter Beachtung des zulässigen Kündigungstermins auflösen kann und trotzdem keinen Ausgleich zahlen muss. Schwierigkeiten ergeben sich bei diesem ausgleichsschädlichen Auflö- 383 sungsgrund aber insb dadurch, dass grds notwendige Voraussetzung für das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist, dass dem Unternehmer die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses auch nur für die Dauer der Kündigungsfrist bzw bis zum Ablauf eines befristeten Vertragsverhältnisses jedenfalls unzumutbar sein muss. Bei der ausgleichsschädlichen Kündigung – anders als bei der vorzeitigen Auflösung – aus wichtigem Grund wird aber gerade das Vertragsverhältnis bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin bzw bis zum Ablauf des befristeten Vertragsverhältnisses fortgesetzt. Das macht es für den Rechtsanwender außergewöhnlich schwierig, das tatsächliche Vorliegen eines wichtigen Grundes festzustellen. Deshalb verlangt die Rsp, dass der Unternehmer anlässlich der Kündigung aus wichtigem Grund erklärt, dass seiner Ansicht nach „eigentlich“ ein wichtiger Grund für die vorzeitige Auflösung vorliegt, er sich aber vorsichtshalber mit dem Ausspruch einer ordentlichen Kündigung begnügt (BGH 16. 2. 2000, VIII ZR 134/99 [Anzeigenvertreter] = BB 2000, 736 [Emde]). Auch hier muss der wichtige Grund – auch wenn nur gekündigt, und 384 ncht vorzeitig aufgelöst wird – unverzüglich geltend gemacht werden (für den ähnlichen Fall der Kündigung aus wichtigem Grund nach § 32 VBG zB OGH 19. 6. 2006, 8 ObA 35/06 i). Der Unternehmer muss sofort, nachdem er vom wichtigen Grund Kenntnis erlangt hat, dem Handelsvertreter mitteilen, dass er das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund spätestens zum nächstzulässigen Termin (ordentlich) kündigt. Nur ganz ausnahmsweise wird auch eine Kündigung zu einem noch späteren Zeitpunkt zulässig sein, ohne dass der Unternehmer Gefahr läuft, doch einen Ausgleich zahlen zu müssen. Wird nicht spätestens zum nächstmöglichen Termin gekündigt, kann fraglich sein, ob „subjektiv“, dh aus der Sicht des Unternehmers betrachtet, überhaupt ein wichtiger Grund vorliegt (so auch BGH 16. 2. 2000, VIII ZR 134/99 [Anzeigenvertreter] = BB 2000, 736 [Emde]). Wenn daher ein Handelsvertreter, dessen Vertragsverhältnis nach der (zulässigen) vertraglichen Vereinbarung unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten jeweils zum 31. 12. eines Jahres ordent619

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

lich gekündigt werden kann, am 3. 5. einen wichtigen Grund setzt, der dem Unternehmer am 5. 5. zur Kenntnis gelangt, so darf der Unternehmer nicht bis 30. 6. (letzter Tag, um zum 31. 12. unter Einhaltung von sechs Monaten ordentlich kündigen zu können) zuwarten, sondern muss die Kündigung aus wichtigem Grund grds spätestens bis 7. 5. zum 31. 12. aussprechen. Wie bei der vorzeitigen Auflösung aus wichtigem Grund soll auch hier der Gekündigte so rasch wie möglich Klarheit darüber erhalten, ob sein einen wichtigen Grund bildendes Verhalten rechtliche Konsequenzen – hier den Verlust des Ausgleichsanspruchs – nach sich ziehen wird (so auch zutr Tschuk, Ausgleichsanspruch 74). 385 Str ist, ob der Unternehmer – neben der unverzüglichen Geltendma-

chung des wichtigen Grund – die Tatsache, dass er aus wichtigem Grund kündigt, anlässlich des Ausspruchs der Kündigung dem Handelsvertreter mitteilen muss, um „ausgleichsvernichtend“ kündigen zu können; oder aber ob es genügt, dass der wichtige Grund nur tatsächlich zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vorgelegen hat und dessen Geltendmachung zu diesem Zeitpunkt noch nicht verfristet war. Wie bei der vorzeitigen Auflösung aus wichtigem Grund muss auch bei der „ausgleichsvernichtenden“ Kündigung aus wichtigem, vom Handelsvertreter verschuldeten Grund die Tatsache, dass aus wichtigem Grund gekündigt wird, anlässlich des Ausspruchs der Kündigung dem Kündigungsgegner mitgeteilt werden (OGH 28. 10. 1985, 4 Ob 134/85 = DRdA 1988, 3 [Harrer] für die Geltendmachung des nachvertraglichen Konkurrenzverbots bei Arbeitgeberkündigung; aA Tschuk, Ausgleichsanspruch 74, die allerdings nicht zwischen der Tatsache, dass aus wichtigem Grund gekündigt wird, und den Gründen selbst unterscheidet). Anders als bei der vorzeitigen Auflösung aus wichtigem Grund ergibt sich bei der Kündigung aus wichtigem Grund dieser Umstand nämlich auch nicht schon aus der Art und Weise der Auflösung, nämlich der Auflösung ohne Einhaltung von Frist und Termin. Umso wichtiger ist es daher, dass der Unternehmer in der Kündigungserklärung angibt, dass aus wichtigem Grund gekündigt wurde, dh dass es sich daher nicht um eine ordentliche Kündigung handelt. Aufgrund der unterschiedlichen Rechtsfolgen, die eine ordentliche Kündigung (Entstehen des Ausgleichs) und eine ao Kündigung aus wichtigem Grund aus Verschulden des Handelsvertreters (kein Entstehen des Ausgleichs) nach sich ziehen, ist eine spätere „Umwandlung“ einer ordentlichen in eine ao Kündigung nicht mehr möglich. Es genügt nicht, dass ein solcher Grund lediglich zu diesem Zeitpunkt vorgelegen hat und noch nicht verfristet war und vom Unternehmer irgendwann später einmal, meist dann, wenn der 620

§ 24

Ausgleichsanspruch

Handelsvertreter seinen Ausgleichsanspruch geltend macht, eingewendet wird (so nunmehr auch OLG Koblenz 22. 3. 2007, 6 U 1313/06 unter ausdr Abl der Rsp des BGH als mit Art 18 lit. a RL 86/653/EWG unvereinbar: spricht der Unternehmer eine ordentliche Kündigung aus, ohne zum Ausdruck zu bringen, dass er eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses eigentlich für unzumutbar halte, so gibt er damit regelmäßig zu erkennen, dass er den Vertragsverstoß des Vertreters nicht als so schwerwiegend empfunden hat, dass ihm die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar erschiene; aA Tschuk, Ausgleichsanspruch 78, nach welcher ein Unternehmer, der ordentlich gekündigt hat, einen wichtigen Grund, der sich bereits vor Ausspruch der Kündigung ereignet hat, dem Unternehmer aber erst danach zur Kenntnis gelangt ist, auch noch im Streit über den Ausgleichsanspruch ausgleichsanspruchsvernichtend geltend machen kann). Richtigerweise müsste hier jedoch der Unternehmer, sobald er nach Ausspruch der ordentlichen Kündigung – aber noch während der Kündigungsfrist – vom sich vor Ausspruch ereigneten wichtigen Grund erfahren hat, diesen unverzüglich geltend machen, in dem er entweder nochmals, diesmal unter Berufung auf einen wichtigen Grund (mit kürzerer Frist) kündigt oder vorzeitig auflöst. Es wird jedoch nicht ausreichen, dass der Unternehmer nach Kenntnis des wichtigen Grundes weiterhin untätig bleibt und diesen erst in einem allenfalls anhängigen Verfahren über den Ausgleichsanspruch einwendet. Kündigt zunächst der Unternehmer ohne Berufung auf einen wich- 386 tigen Grund und erfährt er erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, dass der Handelsvertreter während der Kündigungsfrist einen wichtigen Grund schuldhaft gesetzt hat, der den Unternehmer zur vorzeitigen Auflösung berechtigt hätte, so kann dieser Umstand das Entstehen des Ausgleichs nicht mehr hindern (so nunmehr auch Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 554 Rz 159; aA noch bis zur Vorauflage Küstner/v.Manteuffel/Evers, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters6 Rz 1113 und die ältere dRsp; zB BGH 6. 7. 1967, VII ZR 35/65 = BB 1967, 977). Dieser Umstand könnte allenfalls noch im Rahmen der Billigkeitsprüfung Berücksichtigung finden. Erfährt hingegen der Unternehmer von dem schuldhaft vom Handels- 387 vertreter während der Kündigungsfrist gesetzten Grund noch vor Ablauf derselben, macht aber von seinem Recht keinen Gebrauch, das Vertragsverhältnis in diesem Fall noch einmal zum selben oder einem früheren Termin – diesmals aus wichtigem Grund – zu kündigen oder vorzeitig aufzulösen, so ist überhaupt davon auszugehen, dass der Un621

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

ternehmer auf die Geltendmachung dieses Grundes verzichtet hat. Hier ist daher ein solcher wichtiger Grund nicht einmal bei der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigten. 388 Setzt der Handelsvertreter kurz vor Ablauf eines befristeten Ver-

tragsverhältnisses einen wichtigen Grund iSd § 22 Abs 2 HVertrG, der den Unternehmer zu einer „ausgleichsvernichtenden“ Auflösung berechtigen würde, muss der Unternehmer – will er das Entstehen eines Ausgleichs vermeiden – unbedingt vorzeitig auflösen. Das bloße „Auslaufen lassen“ eines befristeten Handelsvertretervertrages hindert daher in einem solchen Fall das Entstehen des Ausgleichs nicht (offensichtlich aA BGH 7. 3. 1957, II ZR 261/55 = NJW 1957, 871; Scherer, Ausschluß von Ausgleichsansprüchen des Handelsvertreters, DB 1996, 1709). 389 Setzt der Handelsvertreter nach Ablauf der Kündigungsfrist ein Ver-

halten, das einen wichtigen Grund iSd § 22 Abs 2 HVertrG verwirklichen würde, so ist dieses für das Entstehen oder die Höhe des Ausgleichsanspruchs unbeachtlich. 390 Unklar ist, was gilt, wenn der Unternehmer das Vertragsverhältnis aus

einem vom Handelsvertreter schuldhaft gesetzten wichtigen Grund auflösen könnte, sich jedoch aus Entgegenkommen auf eine einvernehmliche Auflösung einlässt. Nach dem Wortlaut des G würde in einem solchen Fall – da keiner der im HVertrG taxativ aufgezählten Ausschlussgründe vorliegt – der Ausgleich grds entstehen. Wird in der Auflösungsvereinbarung der wichtige Grund genannt, kann dieser Umstand im Rahmen der Billigkeitsprüfung berücksichtigt werden, so dass ein Ausgleich nicht bzw zwar entstehen, aber hinsichtlich der Höhe gleich null sein wird. 391 Für das Nichtentstehen des Ausgleichsanspruchs reicht die Mitteilung

– ist aber auch unbedingt notwendig, dass aus wichtigem Grund gekündigt wird (so zutr Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch32 Rz 13 zu § 89 a: die Kündigung ist als außerordentliche klar und eindeutig zu bezeichnen, die nicht so bezeichnete Kündigung gilt als ordentliche und wird nicht durch Nachschieben wichtiger Gründe rückwirkend zur außerordentlichen; aA OGH 12. 3. 2004, 8 ObA 5/04 z; OGH 26. 5. 2004, 9 ObA 2/04 s), aus welchem Grund gekündigt wird, muss der Unternehmer zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt geben (OGH 14. 4. 1999, 7 Ob 292/98). Er kann daher auch noch später – zB in einem gerichtlichen Verfahren – Gründe „nachschieben“ oder „austauschen“, sofern der Unternehmer seine Kündigung bereits bei Ausspruch derselben auf einen wichtigen Grund gestützt hat, die nachgeschobenen oder ausgetauschten Gründe nur im Zeitpunkt des 622

§ 24

Ausgleichsanspruch

Ausspruchs der Kündigung bereits vorgelegen haben und noch nicht verfristet waren. Stellt sich dann im Verfahren heraus, dass tatsächlich kein wichtiger Grund vorgelegen hat, muss der Unternehmer ohnehin den Ausgleich zahlen. Der Unternehmer wird sich – schon allein wegen der in solchen Verfahren aufgrund des zumeist hohen Streitwertes nicht unbeträchtlichen Prozesskosten – daher ohnehin nur dann auf ein Gerichtsverfahren einlassen, wenn nach seiner Ansicht ein wichtiger Grund gegeben war. 4. Sonderfälle a) Teilbeendigung (1) Allgemeines Die Kündigung nur eines Teils des Vertrages, dh die Änderung des 392 Vertraginhalts durch eine einseitige Willenserklärung, ist grds unzulässig, weil sie im Ergebnis dem anderen Vertragspartner uU einen Vertrag aufzwingen würde, den dieser so nicht geschlossen hätte (für den Bereich des Arbeitsrechts zB Löschnigg, Arbeitsrecht10 469; Krejci in Rummel, ABGB II3 Rz 54 zu §§ 1158 ff; Welser, Widerrufsvorbehalt und Teilkündigungsvereinbarung bei entgeltwerten Leistungen des Arbeitgebers, DRdA 1991, 1). Zulässig wäre eine solche „Kündigung“ eines Teils des Vertragsverhältnisses nur dann, wenn eine solche Kündigungsmöglichkeit zwischen den Vertragsparteien ausdrücklich vereinbart wurde und darüber hinaus dadurch auch nicht zwingende Kündigungsbestimmungen verletzt werden, indem zB der Gekündigte das durch die Teilkündigung geänderte Vertragsverhältnis so nicht mehr fortsetzen kann und damit seinerseits zur Kündigung gezwungen ist. Ohne eine solche Vereinbarung kann idR nur das gesamte Rechtsverhältnis, nicht aber einzelne Bestimmungen daraus gekündigt werden. Eine „Teilkündigung“ ohne entsprechende Vereinbarung wird aller- 393 dings dann als zulässig angesehen, wenn eine zwischen den Vertragsparteien abgeschlossene Zusatzvereinbarung, die selbstständig bestehen könnte, gekündigt wird (OGH 27. 1. 1987, 14 Ob 226/86: für die Ersatzansprüche nach § 25 HVG [§ 24 HVertrG] wäre es wohl denkbar, solche nicht nur aus der (einseitigen) gänzlichen Lösung des Vertragsverhältnisses durch den Geschäftsherrn, sondern auch aus einer einseitigen Beschränkung des Arbeitsgebietes (iS einer „Teilkündigung“) abzuleiten; zur Zulässigkeit der Teilkündigung im Arbeitsrecht zB OGH 31. 8. 2005, 9 ObA 119/05 y). Bei richtiger Beurteilung liegt aber in einem solchen Fall nicht die Kündigung eines Teils eines Rechtsverhältnisses und damit auch keine Teilkündigung, sondern die 623

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

Kündigung eines von mehreren selbstständig bestehenden Rechtsverhältnissen vor. Überträgt man diese Grundsätze auf das Handelsvertreterverhältnis, heißt das, dass zB die im Handelsvertretervertrag getroffene Provisionsregelung nicht selbstständig gekündigt werden kann. Möglich wäre aber, die Übernahme der Vertretung bestimmter weiterer Produktgruppen oder Vertretungsgebiete als eine derartige, selbstständig kündbare Zusatzvereinbarung anzusehen, wenn diese Tätigkeiten nicht von Beginn an Teil des Vertragsinhalts waren, sondern erst später – durch eine Zusatzvereinbarung – Vertragsinhalt geworden sind. Ähnliches könnte für die spätere Übernahme der Unterhaltung eines Auslieferungslagers, bestimmter Kundendienst- und Wartungsarbeiten, oÄ gelten. 394 Zulässig ist es auch, dass sich der Unternehmer eine teilweise „Kündigung“ des Vertrages, zB des Provisionssatzes, des Vertretungsgebietes, des Sortiments odgl, vertraglich vorbehält (so Jabornegg, HVG Erl 4.1. zu § 19; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 18 zu § 89; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 782). Allerdings werden die Vertragsparteien einen derartigen einseitigen Änderungsvorbehalt wegen § 879 Abs 3 ABGB bzw § 864 a ABGB im Einzelnen ausgehandelt haben müssen, damit dieser rechtswirksam wird. Als Teil der vom Unternehmer verwendeten Vertragsformulare wird er hingegen keine Wirksamkeit haben (zur Zulässigkeit von Teilkündigungsklauseln siehe auch BGH 6. 10. 1999, VIII ZR 125/98 = BB 2000, 60 [Emde]). 395 Einvernehmlich kann der Vertrag jederzeit abgeändert, daher auch tw beendet werden. Oft ist eine Teilbeendigung auch die Folge einer Änderungskündigung, bei welcher der Handelsvertreter die vom Unternehmer vorgeschlagene Änderung letztlich akzeptiert und der Vertrag zu den geänderten Konditionen fortgesetzt wird. (2) Änderung des Vertretungsgebietes (a) Verkleinerung des Vertretungsgebiets 396 Wird das Vertretungsgebiet des Handelsvertreters – mit dessen Zu-

stimmung oder durch Ausübung eines wirksam vereinbarten Vorbehalts – verkleinert, kann darin eine Teilbeendigung des Vertragsverhältnisses liegen (Küstner, Änderung der Vertragsbedingungen und Ausgleichsanspruch im Handelsvertreterverhältnis, DB 1958, 975; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 134 Rz 61 ff; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 920). 397 Wie bei jeder Beendigung stellt sich auch bei einer Teilbeendigung die Frage nach dem Entstehen des Ausgleichsanspruchs (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 23 zu § 89 b, unterscheidet hier noch zwischen ei624

§ 24

Ausgleichsanspruch

ner quantitativen [zB Verkleinerung des Bezirks, Kundenstocks] und einer qualitativen [zB Herabsetzung des Provisionssatzes] Teilbeendigung, wobei sA nach aber nur eine quantitative Teilbeendigung zum Entstehen des Ausgleichsanspruchs führen kann; nach Schröder, Änderung der Vertragsbedingungen und Ausgleichsanspruch im Handelsvertreterverhältnis, DB 1958, 975, entfällt der Ausgleichsanspruch dann, wenn die Bezirksveränderung nicht einseitig durch den Unternehmer, sondern einverständlich zwischen Unternehmer und Handelsvertreter im Wege der Vertragsänderung herbeigeführt wird). Bei einer Teilbeendigung durch Verkleinerung des Vertretungsgebiets kann ein Ausgleich nur dann entstehen, wenn im abgetrennten Teil des ursprünglichen Vertretungsgebiets vom Handelsvertreter dem Unternehmer neu zugeführte Stammkunden oder intensivierte Altkunden ihren (Wohn-)Sitz haben. Denn nur für solche Kunden steht dem Handelsvertreter überhaupt ein Ausgleichsanspruch zu. Verliert der Handelsvertreter daher durch die Abtrennung eines Teils seines Vertretungsgebietes zwar einen Teil seiner Provisionen, die aber aus Geschäften mit zugewiesenen Kunden stammen, führt dies noch nicht zum Entstehen eines Ausgleichsanspruchs. Die Größe des abgetrennten Teils des Vertretungsgebietes ist für das 398 Entstehen oder Nichtentstehen des Anspruchs grds ohne Bedeutung. Insofern ist auch die von Küstner (in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 134 Rz 62) vertretene A unzutr, dass bei einer nur geringfügigen Bezirksverkleinerung das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs aus Billigkeitsgründen ausgeschlossen sei, und zwar „insbesondere stets dann, wenn im abgetrennten Teilgebiet ohnehin keine vom Handelsvertreter geworbenen Neukunden ansässig sind“. Abgesehen davon, dass – wenn im abgetrennten Teil des Vertragsgebiets keine vom Handelsvertreter neu zugeführten Stammkunden ihren (Wohn)Sitz haben – ein Ausgleichsanspruch schon deshalb nicht entstehen kann, weil die Tatbestandsvoraussetzung der Zuführung neuer (Stamm)Kunden nicht erfüllt ist, ohne dass dafür noch die Billigkeitsgründe bemüht werden müssten, kann bei einer nur geringfügigen Verkleinerung des Vertretungsgebiets (mit neu zugeführten Stammkunden) das Entstehen eines Ausgleichs höchstens an den dann möglicherweise fehlenden erheblichen Unternehmervorteilen scheitern. Sonst kommt es richtigerweise allein darauf an, ob sich im abgetrennten Teil ausgleichspflichtige Kunden befinden oder nicht. Auch in einem gebietsmäßig sehr kleinen Teil können ja gerade die für das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs maßgeblichen neu zugeführten Stammkunden bzw intensivierten Altkunden ihren (Wohn)Sitz haben. Umgekehrt führt daher selbst die Abtrennung eines flächenmäßig 625

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

großen Teils des Vertretungsgebiets – auch wenn dies eine Teilbeendigung des Handelsvertretervertrages sein sollte – nicht zum Entstehen eines Ausgleichsanspruchs, wenn in diesem Teil keine ausgleichspflichtigen Kunden ansässig sind. 399 Führt eine solche Teilbeendigung tatsächlich zum Entstehen eines Ausgleichsanspruchs, so ist bei dessen Berechnung (ausführliche Berechnungsbeispiele finden sich zB bei Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Vertragshändlers und Franchisenehmers [Manz 2001] 147 – 160; ders, Der Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers, ecolex spezial 2003, 223 – 248) zu beachten, dass nur jene Vorteile des Unternehmers bzw Provisionsverluste des Handelsvertreters zu berücksichtigen sind, die sich aus Geschäftsverbindungen mit Kunden in jenem Gebiet ergeben, das dem Handelsvertreter weggenommen wurde. Bei Berechnung des Ausgleichs sind daher nur jene Provisionsverluste in Ansatz zu bringen, die der Handelsvertreter aus dem Verlust dieser neu zugeführten Stammkunden erleidet. Bei Ermittlung der durchschnittlichen Jahresvergütung (siehe Rz 722), die den „Rohausgleich“ (zum sog „Rohausgleich“ siehe Rz 714) nach oben begrenzt, sind aber sämtliche Vergütungen zu berücksichtigen, die dem Vertreter für seine Tätigkeit im abgetrennten Vertragsgebiet zugeflossen sind, also insb auch Provisionen aus Geschäften mit nicht ausgleichspflichtigen Bezirkskunden oÄ. 400 Teilbeendigung bedeutet, dass der Handelsvertretervertrag in seinem ungekündigten Teil unverändert fortbesteht. Es ist daher – mangels abweichender Vereinbarung – nicht so, dass nach Teilbeendigung der übrig gebliebene Rest des Vertrages als neu abgeschlossen gilt. Bei Berechnung des Ausgleichsanspruchs nach Beendigung des nach der Teilkündigung fortbestehenden Teils des Handelsvertretervertrages sind daher nur jene Beträge unberücksichtigt zu lassen, die bereits in die Berechnung für die im abgetrennten Teil ansässigen Kunden eingeflossen sind. Unzutr wäre es anzunehmen, dass im Zeitpunkt der Abtrennung eines Teils des Vertretungsgebiets überhaupt ein neuer Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist. Dies hätte nämlich zur Folge, dass bei Beendigung desselben nur mehr Provisionen aus jener Zeit berücksichtigt werden dürften, während welcher der Handelsvertreter den Restbezirk bearbeitet hat (Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 135 Rz 63). (b) „Bezirkstausch“ 401 Bei einem Bezirkstausch (zum sog „Rotationsvertriebssystem“ sa

Schaefer, Das rotierende Vertriebssystem auf der Grenze zwischen 626

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Ausgleichsanspruch

Arbeits- und Handelsvertreterrecht, NJW 2000, 320) übernimmt der Handelsvertreter unter Aufgabe seines bisherigen Vertretungsgebiets entweder ein neues, nicht erschlossenes Vertretungsgebiet oder aber ein bisher von einem anderen Handelsvertreter bearbeitetes Gebiet. Ein solcher Bezirkstausch kann einseitig vom Unternehmer nur dann vorgenommen werden, wenn er sich ein derartiges Recht im Vertrag ausdrücklich vorbehalten hat. Sonst kann es zu einem Bezirkstausch entweder nur durch eine einvernehmliche Regelung oder durch eine Änderungskündigung kommen. Wenn der Handelsvertreter das gemeinsam mit einer Änderungskündigung ausgesprochene Angebot, ein neues Gebiet zu übernehmen, rechtzeitig annimmt, wird die Kündigung nicht rechtswirksam, der Handelsvertretervertrag daher nicht aufgelöst, sondern zu den geänderten Bedingungen fortgesetzt. Die Geltendmachung eines Ausgleichsanspruchs würde in einem solchen Fall an sich schon am fehlenden formellen Tatbestandsmerkmal der Vertragsbeendigung scheitern. Trotzdem wird man hier uU damit argumentieren können, dass der Vertrag auf einer völlig geänderten (rechtlichen und) tatsächlichen Grundlage weitergeführt wird, die einer Vertragsbeendigung gleich zu halten ist. Durch die Aufgabe des bisher betreuten Vertretungsgebiets ist der Handelsvertreter gezwungen, den dort aufgebauten Kundenstock dem Unternehmer zu überlassen, der seinerseits weiterhin erhebliche Vorteile aus den neu geschaffenen Kundenbeziehungen ziehen kann. Umgekehrt erhält der Handelsvertreter – mangels abweichender vertraglicher Vereinbarung – aus Geschäften mit diesen anlässlich des Tausches an den Unternehmer überlassenen Kunden keine Provisionen mehr (zu den Provisionsverlusten im Rotationsvertriebssystem Schaefer, Das rotierende Vertriebssystem auf der Grenze zwischen Arbeits- und Handelsvertreterrecht, NJW 2000, 320). Alle materiellen Voraussetzungen sind daher erfüllt. Deshalb kann der Bezirkstausch – auch ohne formelle Voraussetzung der Beendigung des Vertretervertrages – aufgrund der Fortführung auf völlig geänderter tatsächlicher Grundlage zum Entstehen des Ausgleichanspruchs führen. Dieser ist binnen eines Jahres ab dem Zeitpunkt des Bezirkstausches beim Unternehmer anzumelden. Ein Zuwarten bis zur vollständigen Beendigung des Vertragsverhältnisses führt unter Umständen zum Verlust des Anspruchs. (3) Änderung des Kundenstockes Wenn ein Teil des vom Handelsvertreter betreuten Kundenstocks auf 402 einen anderen Handelsvertreter übertragen wird, kann uU ebenfalls eine Teilbeendigung des Handelsvertreterverhältnisses vorliegen. Ob hier ein Ausgleichsanspruch entstehen kann, hängt davon ab, ob die dem Handelsvertreter weggenommenen Kunden von diesem während 627

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

des Handelsvertreterverhältnisses dem Unternehmer neu zugeführt wurden; oder aber ob diese dem Handelsvertreter wieder weggenommenen Kunden zu Beginn oder während des Handelsvertreterverhältnisses dem Handelsvertreter zur weiteren Bearbeitung bzw Betreuung zugewiesen wurden. Beim teilweisen „Entzug“ der dem Handelsvertreter zugewiesenen Kunden kann ein Ausgleichsanspruch nur dann entstehen, wenn der Handelsvertreter die bereits bestehenden Geschäftsverbindungen mit diesen Altkunden während des Handelsvertreterverhältnisses wesentlich erweitert hat. Für Provisionsverluste aus Geschäften mit Bezirkskunden hat der Handelsvertreter nämlich grds keinen Ausgleichsanspruch. Hat der Handelsvertreter die ihm weggenommenen Kunden aber für den Unternehmer während seines aufrechten Handelsvertreterverhältnisses selbst geworben, steht ihm dafür grds auch ein Ausgleich zu. Unerheblich ist dafür, wie viele Kunden der Handelsvertreter neu zugeführt hat. Dasselbe gilt für das Ausmaß des Entzugs. Auch für die Wegnahme eines Teils des vom Handelsvertreter betreuten Kundenstocks gilt, dass die Wegnahme – einvernehmlich oder einseitig aufgrund eines vereinbarten Vorbehalts – zunächst einmal nicht zur Beendigung des gesamten Vertrages führt. Allerdings kann in einem solchen Fall der Wegnahme eines Teils des Kundenstocks eine Teilbeendigung liegen. Deshalb kann das Entstehen des Ausgleichsanspruchs letztlich auch nicht daran scheitern, dass es zu keiner formellen Auflösung des gesamten Vertrages gekommen ist. Denn dann hätte es der Unternehmer in der Hand, durch sukzessive Wegnahme der neu geworbenen Kunden noch während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses den Handelsvertreter um seinen Ausgleich zu bringen. Dies könnte zB ganz einfach dadurch geschehen, dass der Unternehmer alle vom Handelsvertreter neu zugeführten Kunden sofort nur mehr direkt betreut und dem Handelsvertreter für Direktgeschäfte oder für Geschäfte mit bestimmten Kunden keine Provision gewährt wird. 403 Zur Wahrung seiner Ansprüche muss der Handelsvertreter in einem solchen Fall, dh wenn ihm ausgleichsfähige Kunden weggenommen werden, den Ausgleich jedenfalls binnen eines Jahres nach Wegnahme dieser Kunden – trotz Fortbestehens des Handelsvertreterverhältnisses – beim Unternehmer anmelden. (4) Änderung hinsichtlich der Provision (a) Änderung des Provisionssatzes 404 Keine ausgleichsbegründende Teilbeendigung ist die bloße Herabsetzung des Provisionssatzes. Einseitig kann der Provisionssatz nur bei einem wirksam vereinbarten und nach billigem Ermessen (= Berück628

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Ausgleichsanspruch

sichtigung auch der Interessen des Handelsvertreters) ausgeübten Vorbehalt reduziert werden. In diesem Fall findet keine Überlassung des vom Handelsvertreter aufgebauten Kundenstamms an den Unternehmer statt, die der Anspruch ausgleichen soll. Die Herabsetzung des Provisionssatzes hindert nämlich nicht die weitere Nutzung des vom Handelsvertreter dem Unternehmer neu zugeführten Kundenstamms (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 928; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 23 zu § 89 b; Schröder, Änderung der Vertragsbedingungen und Ausgleichsanspruch im Handelsvertreterverhältnis, DB 1958, 975; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 140 Rz 76 ff). Ob bei einer Änderung allein des vereinbarten Provisionssatzes von 405 einer Fortführung des Vertrages auf „einer derart veränderten rechtlichen und tatsächlichen Grundlage“ gesprochen werden kann, dass die Annahme einer „vollständigen oder teilweisen Aufhebung des Vertreterverhältnisses“ gerechtfertigt ist, ist fraglich (idS Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 141 Rz 78). Eine solche Teilbeendigung wird idR nicht vorliegen. (b) Herausnahme aus der Provisionspflicht Gleich wie die einvernehmliche oder einseitige Wegnahme eines Teils 406 der vom Handelsvertreter neu zugeführten Stammkunden bzw intensivierten Altkunden ist auch jener Fall zu behandeln, in dem der Unternehmer berechtigt ist, Geschäfte mit bestimmten Kunden überhaupt von der Verprovisionierung auszunehmen. Dies wird oft dann der Fall sein, wenn das Geschäft mit dem Kunden eine bestimmte Größe erreicht hat, so dass Geschäfte in Zukunft zB nur mehr auf Managementebene verhandelt und abgeschlossen werden sollen („Direktionskunden“). Sofern diese Kunden vom Handelsvertreter während seiner Vertretertätigkeit dem Unternehmer neu zugeführt wurden und durch Folgegeschäfte zu Stammkunden geworden sind bzw der Handelsvertreter durch „Intensivierung“ von übertragenen Altkunden diese Größenschwellen überschritten hat, führt die Herausnahme solcher Kunden tatsächlich zu einer Teilbeendigung des Vertretervertrages. Der Handelsvertreter erleidet durch den Entzug dieser Kunden in Zukunft Provisionsverluste, denen auf Unternehmerseite durch weitere Geschäftsabschlüsse und den Wegfall der Provisionszahlungen erhebliche Vorteile gegenüberstehen (Küstner in Küstner/ Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 141 Rz 78). Wie auch in den anderen Fällen einer Teilbeendigung, ist der Aus- 407 gleichsanspruch binnen eines Jahres ab Herausnahme des Kunden von der Verprovisionierung beim Unternehmer geltend zu machen. 629

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(5) Änderung des Warensortiments 408 Die teilweise Wegnahme der dem Handelsvertreter übertragenen

Produkte ist idR keine Teilbeendigung (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 926; Tschuk, Ausgleichsanspruch 23; Schröder, Recht der Handelsvertreter5 (1973) Rz 4 b zu § 89 b; aA Ahle, Ausgleichsanspruch bei Rücknahme einer zeitweilig übertragenen Zusatzvertretung, DB 1962, 1069). Dasselbe gilt auch für eine bloße Einschränkung des Sortiments (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 23 zu § 89 b), zB durch Umstellung oder Einschränkung bzw Einstellung der Produktion bestimmter vom Handelsvertreter vertretener Produkte (so auch im Ergebnis Westphal, Vertriebsrecht I Rz 927). Deshalb kann eine Verkleinerung des Warensortiments auch nicht zum Entstehen eines Ausgleichsanspruchs führen (so auch Schröder, Recht der Handelsvertreter5 Rz 4 b zu § 89 b; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 139 Rz 74 ff; aA Ahle, Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Rücknahme einer zeitweilig übertragenen Zusatzvertretung, DB 1962, 1069 ff; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 23 zu § 89 b). Dem Unternehmer ist es unbenommen, seine Produktpalette den Erfordernissen des Marktes anzupassen. Er ist nicht verpflichtet, Produkte – auch wenn sie für ihn Gewinn abwerfen – nur deshalb weiterhin zu produzieren, um seinem Handelsvertreter damit eine Einnahmequelle zu erhalten. 409 Dass die Verkleinerung des Warenangebots nicht zum Entstehen eines

Ausgleichsanspruchs führen kann, folgt aber auch schon daraus, dass es dafür auf den Aufbau und die Überlassung eines Kundenstamms ankommt. Dieser Kundenstamm bleibt aber durch eine Straffung des Sortiments, die Aufgabe nicht mehr zeitgemäßer Produkte oÄ, in seinem Bestand unberührt und kann weiterhin vom Handelsvertreter für den Absatz der anderen Produkte des Unternehmers genützt werden. Auch fehlt es in einem solchen Fall an der Anspruchsvoraussetzung der erheblichen Unternehmervorteile. Wenn der Unternehmer daher bestimmte Produkte in Zukunft nicht mehr vertreiben will, verliert zwar der Handelsvertreter unter Umständen einen Teil seiner Provisionseinnahmen, dem Unternehmer entstehen dadurch aber noch keine erheblichen Vorteile. Allein in der Reduktion von allfälligen Verlusten können die erheblichen Unternehmervorteile jedenfalls nicht gesehen werden. b) Änderungskündigung 410 Bei einer Änderungskündigung wird dem Gekündigten die Möglich-

keit eingeräumt, die Beendigung des Vertragsverhältnisses dadurch 630

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Ausgleichsanspruch

abzuwenden, dass er rechtzeitig, dh innerhalb der gesetzten Frist, jedenfalls aber noch vor Ablauf der Kündigungsfrist, die Bedingungen des Kündigenden für eine Fortsetzung des Vertrages akzeptiert. Sie dient dazu, den anderen Vertragspartner zu gewissen Vertragsänderungen zu bewegen. Der Gekündigte hat es dann in der Hand, ob er die vorgeschlagenen Änderungen annimmt und damit der Vertrag zu den geänderten Bedingungen fortgesetzt wird oder aber der gesamte Vertrag durch die Kündigung endet. Eine Änderungskündigung führt nur dann zur (Voll-)Beendigung des 411 Vertragsverhältnisses, wenn der Handelsvertreter die vom Unternehmer vorgeschlagenen Änderungen nicht rechtzeitig, dh vor Ablauf der gesetzten Frist bzw der Kündigungsfrist, annimmt. Hier entsteht bei Vorliegen der übrigen materiellen Anspruchsvoraussetzungen ein Ausgleich. Für die Erfüllung der formellen Anspruchsvoraussetzung der Vertragsbeendigung unerheblich ist, ob die vom Unternehmer angebotene Vertragsänderung für den Handelsvertreter günstiger oder – wie idR – ungünstiger ist. Lehnt der Handelsvertreter bei einer Änderungskündigung das Angebot des Unternehmers zur Fortsetzung des Vertrages zu geänderten Bedingungen ab, so steht dies einer Kündigung des Handelsvertreters nicht gleich. Auf die Gründe, die den Unternehmer zur Änderungskündigung veranlasst haben, kommt es hiefür ebenso wenig an wie auf die Frage, ob die angebotene Vertragsänderung für den Handelsvertreter zumutbar war. Solche Umstände – insb die Ablehnung einer sachlich gerechtfertigten Vertragsänderung – können allenfalls im Rahmen der materiellen Billigkeitsprüfung beachtlich sein (BGH 28. 2. 2007, VIII ZR 30/06 [Opel-Kfz-Vertragshändler: Änderungskündigung wegen Anpassung an GVO 1400/2002]). Nimmt der Handelsvertreter die angebotenen Änderungen rechtzeitig 412 an, wird der ursprüngliche Vertrag zu den geänderten Bedingungen fortgesetzt. Zu einer Beendigung kommt es hier nicht, so dass es schon an dieser grundlegenden formellen Voraussetzung für das Entstehen des Ausgleichsanspruchs fehlt. Sind allerdings die Änderungen dergestalt, dass von einer Fortsetzung 413 des Vertragsverhältnisses auf einer völlig geänderten rechtlichen und tatsächlichen Grundlage gesprochen werden muss, dann kann dies einer Teilbeendigung des Vertrages „gleichkommen“ und unter gewissen Voraussetzungen ein Ausgleichsanspruch zustehen. (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 7 zu § 89 b; unklar Tschuk, Ausgleichsanspruch 22, nach welcher eine vom Unternehmer durch Änderungskündigung durchgesetzte Bezirksverkleinerung zu einer „Beendigung des alten Vertrages bei Fortsetzung des Handelsvertreterverhältnisses auf neuer Vertragsbasis“ (?) und deshalb zum Ausgleichsanspruch führen soll;. 631

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

gerade die rechtzeitige Annahme des im Zuge der Änderungskündigung gemachten Anbots des Unternehmers kann aber nach allgemeinem Vertragsrecht nicht zur Beendigung des Vertrages führen). Ob ein Ausgleichsanspruch zusteht, hängt von der Art der Änderung ab. Wird dem Handelsvertreter infolge der Änderungskündigung – zB durch Verkleinerung des Vertretungsgebiets – ein Teil des von diesem aufgebauten Kundenstocks weggenommen und auf einen anderen Handelsvertreter übertragen, dann wird der Handelsvertreter idR einen Ausgleich erfolgreich geltend machen können. Kein Anspruch wird hingegen dann entstehen, wenn infolge der Änderungskündigung nur der Provisionssatz herabgesetzt wurde. Die von Tschuk (Ausgleichsanspruch 20) vorgenommene Differenzierung danach, ob die Vertragsparteien den alten Vertrag beenden wollten oder ob ihr Wille dahin ging, den veränderten Vertrag kontinuierlich an den alten anknüpfen zu lassen und dieses gesamte Vertragsverhältnis als Einheit zu betrachten, ist für die Frage des Entstehens des Ausgleichsanspruchs infolge einer Änderungskündigung nicht entscheidend. c) Nichtigkeit des Vertragsverhältnisses 414 Ausnahmsweise kann sich später, dh nach Beginn des Vollzugs des

Vertragsverhältnisses, auch herausstellen, dass der Handelsvertretervertrag von Anfang an nichtig war. Ein solcher Fall kann zB eintreten, wenn der Vertrag von einer der beiden Seiten wegen Irrtums (zur Irrtumsanfechtung siehe §§ 870 ff ABGB; Rummel in Rummel, ABGB I3 Rz 1 ff zu § 871) oder List (BGH 3. 5. 1995, VIII ZR 95/95 = BB 1995, 1437; Herbert, Neues zum Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, BB 1997, 1317) angefochten wird oder gegen gesetzliche Bestimmungen verstößt, die als Rechtsfolge die Rechtsunwirksamkeit des gesamten Vertrages nach sich ziehen. 415 Auch bei einem nichtigen Handelsvertreterverhältnis hat der Han-

delsvertreter für die während seiner Tätigkeit – auch wenn dieser Tätigkeit kein Vertragsverhältnis zugrunde lag (aufgrund der Schwierigkeiten bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung eines in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnisses geht die hM davon aus, dass eine Anfechtung nur ex nunc wirkt; siehe zB Rummel in Rummel, ABGB I3 Rz 27 zu § 859; BGH 3. 5. 1995, VIII ZR 95/95 = BB 1995, 1437) – neu zugeführten Stammkunden bzw intensivierten Altkunden bei Einstellung der Tätigkeit und Überlassung dieses Kundenstamms an den Unternehmer einen Ausgleichsanspruch (so auch Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 166 Rz 154 ff; Scherer, Ausschluß von Ausgleichsansprüchen des Handelsvertreters, DB 1996, 1709; BGH 3. 5. 1995, VIII ZR 95/95 632

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Ausgleichsanspruch

= DB 1995, 1657; Herbert, Neues zum Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, BB 1997, 1317; BGH 11. 12. 1996, VIII ZR22/96 = BB 1997, 222). Schließlich ist kein Grund ersichtlich, warum der Unternehmer, der auch nach Einstellung der Tätigkeit des Handelsvertreters (aufgrund der ex nunc Wirkung der Anfechtung ist der Vermittler auch als Handelsvertreter tätig) aus diesen neu geschaffenen oder wesentlich erweiterten Geschäftsverbindungen weiterhin erhebliche Vorteile ziehen kann, dem Handelsvertreter für seine erfolgreichen Bemühungen keinen Ausgleich leisten soll (BGH 3. 5. 1995, VIII ZR 95/95 = BB 1995, 1437). Die ggt Auffassung vertritt zB Schröder (Recht der Handelsvertreter5 416 Rz 3 ff zu § 89 b), und zwar mit der Begründung, dass ein Ausgleichsanspruch nur bei Beendigung eines rechtswirksam begründeten Handelsvertreterverhältnisses entstehen könne. Auch der BGH hat erst jüngst entschieden (BGH 12. 3. 2003, VIII ZR 221/02), dass bei Nichtigkeit eines [hier allerdings: Vertragshändler]Vertrages ein Ausgleichsanspruch nicht entstehen könne, weil auch die Klausel, die den Vertragshändler zur Übertragung des Kundenstammes verpflichte, nichtig sei. Nach der dRsp ist die Verpflichtung zur Übertragung des Kundenstamms spätestens bei Beendigung des Vertragshändlerverhältnisses unabdingbare Voraussetzung für die analoge Anwendung des § 89 b dHGB (= § 24 HVertrG) auf das Rechtsverhältnis zwischen Vertragshändler und Hersteller/Importeur. d) Eintritt eines Nachfolgers in das Handelsvertreterverhältnis Dem Handelsvertreter gebührt dann kein Ausgleich, wenn dieser auf 417 Grund einer „aus Anlaß der Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffenen Vereinbarung mit dem Unternehmer die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag einem Dritten überbindet“ (§ 24 Abs 3 Z 3 HVertrG; zur vergleichbaren d Regelung siehe zB Thume, Der neue Ausgleichs-Ausschlußtatbestand nach § 89 b Abs. 3 Nr. 3 HGB, BB 1991, 490; Küstner/v. Manteuffel, Gedanken zu dem neuen Ausgleichs-Ausschlußtatbestand gem. § 89 b Abs. 3 Nr. 3 HGB, BB 1990, 1713; Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 568 Rz 200 ff). Dieser gesetzlichen Regelung liegt der Gedanke zugrunde, dass der Handelsvertreter seine Rechte und Pflichten aus dem Vertragsverhältnis im Einverständnis mit dem Unternehmer nur dann auf einen Dritten übertragen wird, wenn er dafür vom Dritten eine entsprechende Gegenleistung erhält (578 BlgNR 18. GP 15). Allerdings findet diese Bestimmung auch auf Sachverhalte Anwendung, in denen der ausscheidende Handelsvertreter vom in das Vertragsverhältnis eintretenden Nachfolger keine Entschädigung erhält. 633

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

418 Da hier dem Handelsvertreter schon vom Nachfolger seine Aufbauar-

beit und insb Überlassung des Kundenstocks an diesen abgegolten wird, wurde es als unbillig angesehen, wenn auch der Unternehmer noch einmal dafür eine Vergütung leisten müsste. Der Kundenstock wird in diesem Fall auch nicht dem Unternehmer, sondern direkt dem Nachfolger zur weiteren Nutzung überlassen. Daher ist der Ausgleichsanspruch auch dann ausgeschlossen, wenn die Übertragung des Kundenstocks auf den Nachfolger unentgeltlich erfolgt (so auch Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 570 Rz 209). In diesem Fall ist auch die Anspruchsvoraussetzung der erheblichen Unternehmervorteile nicht gegeben, so dass schon deshalb kein Ausgleich gebührt. Dasselbe gilt, wenn der Kaufpreis für die Überlassung des Kundenstocks an den Nachfolger geringer ist als ein allenfalls vom Unternehmer bei Vertragsbeendigung zu leistender Ausgleich (so auch Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1169). 419 Eine solche Vereinbarung kann wirksam nur „aus Anlass der Beendi-

gung des Vertragsverhältnisses“ getroffen werden (578 BlgNR 18. GP 15). Die Formulierung des Gesetzgebers ist etwas unglücklich, kommt es doch durch den Eintritt des Nachfolgers in das Vertragsverhältnis gerade nicht zu dessen Beendigung, sondern nur zu einer Änderung des Vertragspartners des Unternehmers (Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 569 Rz 205). Auch die RL 86/653/EWG, aufgrund deren Art 18 c diese Regelung in das HVertrG aufgenommen wurde, sieht eine derartige Voraussetzung nicht vor (Art 18 c lautet: „Der Anspruch auf Ausgleich oder Schadenersatz nach Artikel 17 besteht nicht, […] c) wenn der Handelsvertreter gemäß einer Vereinbarung mit dem Unternehmer die Rechte und Pflichten, die er nach dem Vertrag besitzt, an einen Dritten abtritt.“). Gemeint ist damit offensichtlich, dass eine Pflicht zur Übertragung des Handelsvertreterverhältnisses auf einen Nachfolger und damit der Ausschluss des Ausgleichsanspruchs nicht bereits im Handelsvertretervertrag selbst vereinbart werden kann (so zutr auch Tschuk, Ausgleichsanspruch 97; ähnlich auch die Begründung zur d Regelung, zit bei Hopt in Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch32 Rz 28 zu § 89). 420 Der Dritte tritt an Stelle des ausscheidenden Handelsvertreters in das

sonst unverändert fortbestehende Vertragsverhältnis ein, dh dieser erwirbt alle Rechte und Pflichten daraus. Damit wäre – wie Tschuk (Ausgleichsanspruch 95) zutreffend feststellt – an sich schon die Anspruchsvoraussetzung der Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht gegeben, sofern man nicht ausnahmsweise die Fortsetzung des Vertrages auf völlig geänderter rechtlicher und tatsächlicher Grundlage der 634

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Ausgleichsanspruch

Beendigung gleichstellt. Daran ändert sich auch grds nichts, wenn der in das bestehende Vertragsverhältnis eintretende Handelsvertreter mit dem Unternehmer bestimmte Vertragsänderungen vereinbart (Hopt in Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch32 Rz 68 zu § 89 b; Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 569 Rz 206). Entgegen dem etwas missverständlichen Gesetzeswortlaut ist dafür 421 nicht nur eine Vereinbarung mit dem Unternehmer, sondern selbstverständlich auch – zumindest – die Zustimmung des Nachfolgers erforderlich. Der Eintritt in ein bestehendes Vertragsverhältnis birgt für den aus 422 dem Vertragsverhältnis ausscheidenden Handelsvertreter ein beträchtliches Risiko. Die Vereinbarung zwischen Unternehmer, ausscheidendem sowie nachfolgendem Handelsvertreter lässt nämlich einen Ausgleich erst überhaupt nicht entstehen, weil allein durch den Austausch des Vertragspartners des Unternehmers das Vertragsverhältnis in seinem Bestand nicht berührt wird. Die formelle Anspruchsvoraussetzung der Vertragsbeendigung ist hier nicht erfüllt (so zB auch Thume, Der neue Ausgleichs-Ausschlußtatbestand nach § 89 b Abs. 3 Nr. 3 HGB, BB 1991, 490). Da der Ausgleich in einem solchen Fall nicht entsteht, wird der Unternehmer gegenüber dem ausscheidenden Handelsvertreter auch nicht zur Zahlung eines Ausgleichs verpflichtet. Der ausscheidende Handelsvertreter kann sich hinsichtlich der Abgeltung seiner Aufbautätigkeit daher lediglich an den – oft finanziell schwächeren – Vertreternachfolger halten. Kommt dieser seinen Verpflichtungen aus der getroffenen Vereinbarung nicht oder nicht vollständig nach, geht der ausgeschiedene Handelsvertreter uU letztlich leer aus. Diese Gefahr besteht insb dann, wenn das Vertragsverhältnis zwischen Unternehmer und Vertreternachfolger vor Erfüllung der Ansprüche gegenüber dem ausgeschiedenen Handelsvertreter ausgleichsschädlich aufgelöst wird. Sicherer für den ausscheidenden Handelsvertreter ist deshalb eine vertragliche Regelung, die zunächst zum Entstehen des Ausgleichsanspruchs gegen den Unternehmer führt und nach welcher der nachfolgende Handelsvertreter lediglich die Erfüllung des Anspruchs (mit)übernimmt. Tritt der Nachfolger anstelle des ausscheidenden Handelsvertreter in 423 das sonst (unverändert) fortbestehende Handelsvertreterverhältnis ein, kann er die vom Vorgänger übernommenen neu zugeführten oder wesentlich „intensivierten“ Altkunden bei Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses gegenüber dem Unternehmer als ausgleichspflichtige Kunden geltend machen (so zutr 578 BlgNR 18. GP 15; Tschuk, Ausgleichsanspruch 96; Viehböck, Der Ausgleichsan635

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

spruch nach dem neuen Handelsvertretergesetz, ecolex 1993, 221; Küstner/von Manteuffel, Gedanken zu dem neuen AusgleichsAusschlußtatbestand gem. § 89 b Abs.3 Nr.3 HGB, BB 1990, 1713; krit Thume, Der neue Ausgleichs-Ausschlußtatbestand nach § 89 b Abs. 3 Nr. 3 HGB, BB 1991, 490; ders in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 571 Rz 211 mwNw zur dLit; nur eine E [BGH 10. 5. 1984, I ZR 36/82] aus der Zeit vor Umsetzung des Art 18 c RL 86/653/EWG in d Recht zitierend von HoyningenHuene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 184). Dies folgt schon daraus, dass sich an der Qualität der Kunden gegenüber dem Unternehmer durch den Austausch des Vertragspartners auf Handelsvertreterseite nichts geändert hat. Vor Beginn des Handelsvertreterverhältnisses waren diese Kunden noch keine Stammkunden des Unternehmers, weshalb sie diesem vom ausgeschiedenen Handelsvertreter neu zugeführt werden konnten. Da es für die Frage, ob ein Kunde dem Unternehmer vom Handelsvertreter neu zugeführt wurde, auf den Beginn des Handelsvertreterverhältnisses ankommt, kann ein späterer Wechsel des Vertragspartners des Unternehmers bei sonst (unverändert) fortbestehenden Handelsvertreterverhältnis an der Neukundeneigenschaft nichts ändern. Anderes gilt im Fall einer „Abwälzungsvereinbarung“, bei welcher das Handelsvertreterverhältnis beendet wird und nur der Unternehmer den von ihm infolge der Vertragsbeendigung geschuldeten Ausgleich wirtschaftlich auf den Nachfolger abwälzt. In einem solchen Fall können allein dadurch, dass der Nachfolger wirtschaftlich den Ausgleich zahlt, die vom Vorgänger geworbenen Kunden nicht auch als vom Nachfolger dem Unternehmer neu zugeführt angesehen werden. Dies ist schon deshalb nicht notwendig, weil der Unternehmer in keiner Weise verpflichtet ist, den vom Vorgänger aufgebauten und bei Vertragsbeendigung an ihn überlassenen Kundenstamm dem Nachfolger zur weiteren Betreuung zu übertragen. Genauso gut könnte der Unternehmer diese Kunden von einen seiner Arbeitnehmer weiter betreuen lassen. Überlässt er aber dem Nachfolger die vom Vorgänger neu zugeführten Kunden, sodass dieser den Kundenstamm sofort provisionswirksam nutzen kann, dann ist es auch wirtschaftlich gerechtfertigt, dass der Nachfolger für die Möglichkeit, aus diesem Kundestamm sogleich Provisionseinnahmen zu erzielen, den vom Unternehmer an den ausgeschiedenen Handelsvertreter gezahlten Ausgleich trägt. e) Vertragsbeendigung bei Handelsvertretergesellschaften 424 Der Handelsvertreter kann sein Gewerbe nicht nur als Einzelunter-

nehmer, sondern auch in Form einer Personen- bzw Kapitalgesellschaft ausüben. Auch die Handelsvertretergesellschaft hat bei Vorlie636

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Ausgleichsanspruch

gen der gesetzlichen Voraussetzungen Anspruch auf Ausgleich. Eine soziale Schutzbedürftigkeit oder Schutzwürdigkeit ist für das Einstehen des Anspruchs nicht erforderlich. Der Anspruch steht als Gesellschaftsvermögen der Gesellschaft als solcher, nicht aber den einzelnen Gesellschaftern zu. Grds gelten für die formelle Anspruchsvoraussetzung der Vertragsbe- 425 endigung hier dieselben Grundsätze wie für den Einzelunternehmer. Wird die Gesellschaft durch die im G genannten oder vertraglich vereinbarten Gründe aufgelöst und nicht von den allenfalls noch übrigen Gesellschaftern fortgesetzt, hat dies zunächst auf den Bestand des Handelsvertretervertrages keine Auswirkung. Die Gesellschaft tritt in das Liquidationsstadium. Die Liquidatoren haben nunmehr die Aufgabe, die laufenden Geschäfte zu beenden, die offenen Forderungen zu begleichen und allenfalls bestehende Außenstände einzuziehen. Dazu gehört auch die Auflösung des Handelsvertretervertrages mit dem Unternehmer. Sofern nicht im Handelsvertretervertrag vereinbart wurde, dass die Auflösung der Gesellschaft automatisch (dh durch Eintritt der Bedingung) zur Beendigung des Handelsvertretervertrages führt, ist dieser von den Liquidatoren entweder einvernehmlich oder einseitig durch Kündigung bzw vorzeitige Auflösung zu beenden. Abhängig von der Art der Auflösung kann hier die formelle Anspruchsvoraussetzung daher erfüllt sein (zB bei einvernehmlicher Auflösung, bei Kündigung aus begründetem, dem Unternehmer zurechenbaren Anlass) oder nicht (zB bei Kündigung bzw vorzeitiger Auflösung ohne begründeten Anlass). Löst einer von zwei Gesellschaftern einer Personengesellschaft 426 das Gesellschaftsverhältnis auf und führt gemäß § 142 UGB die Geschäfte der früheren Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge („Anwachsung“) fort, ändert dies grds am Bestehen des Handelsvertretervertrages nichts, sofern dieser Umstand nicht als Grund für die automatische (und damit ausgleichswahrende) Auflösung des Handelsvertretervertrages vereinbart wurde. Besondere Probleme bereiten auch immer wieder jene Fälle, in denen 427 der Handelsvertreter sein Einzelunternehmen als Sacheinlage in eine GmbH einbringt. Tritt dann die neu gegründete GmbH in den bestehenden Handelsvertretervertrag anstelle des ausscheidenden Handelsvertreters ein, stellt sich die Frage, ob die vom Handelsvertreter geworbenen Kunden hinsichtlich des Ausgleichsanspruchs auch als von der GmbH neu zugeführte Kunden anzusehen sind, für die letzterer bei Beendigung ihres Handelsvertretervertrages ein Ausgleich zusteht. Sofern nicht die Änderung der Rechtsperson des Handelsvertreters nach dem Handelsvertretervertrag ohnehin automatisch zur Beendi637

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

gung des Handelsvertreterverhältnisses führt, ist ein Eintritt der GmbH in das bestehende Vertragsverhältnis unter gleichzeitigem Ausscheiden des Handelsvertreters nur mit Zustimmung des Unternehmers zulässig. Dann tritt aber der in § 24 Abs 3 Z 3 HVertrG erwähnte Fall ein, wonach dem Handelsvertreter dann kein Ausgleich gebührt, wenn er gem einer „anlässlich der Beendigung des Vertragsverhältnisses“ mit dem Unternehmer getroffenen Vereinbarung, die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag einem Dritten überbindet. Nach der Absicht des Gesetzgebers sollte in diesem Fall der Ausgleichsanspruch erst vom eintretenden Vertreternachfolger geltend gemacht werden können. Zum Teil wird jedoch auch die Ansicht vertreten, dass das vereinbarte Ausscheiden eines Vertragspartners und der Eintritt eines Nachfolgers in den Vertrag „sowohl rechtlich als auch tatsächlich zur Beendigung des Handelsvertretervertrages“ führt (Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 570 Rz 207). Folgt man dieser Ansicht, würde mit dem einvernehmlichen Ausscheiden aus dem Vertragsverhältnis – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – bereits in der Person des ausscheidenden Handelsvertreters der Ausgleichsanspruch entstehen. Zur Wahrung seines Anspruchs müsste daher der aus dem Handelsvertretervertrag ausscheidende Handelsvertreter seinen Anspruch binnen der einjährigen Ausschlussfrist (§ 24 Abs 5 HVertrG) beim Unternehmer anmelden; dies, obwohl der Handelsvertreter an sich weiterhin – wenn nunmehr auch als (freier) Dienstnehmer der GmbH – für den Unternehmer tätig ist. Unterlässt er die rechtzeitige Anmeldung, verliert er seinen Anspruch. Dieser dem aus dem Vertragsverhältnis ausgeschiedenem Handelsvertreter zustehende Anspruch kann dann bei Beendigung des Handelsvertretervertrages mit der GmbH von dieser nicht mehr geltend gemacht werden, weil die GmbH die ursprünglich vom Handelsvertreter dem Unternehmer neu zugeführten Kunden während ihres Vertragsverhältnisses dem Unternehmer nicht mehr neu zuführen konnte. Diese waren zum Zeitpunkt der Einbringung des Einzelunternehmens in die GmbH bereits Kunden des Unternehmers. Daran ändert auch nichts, dass der Handelsvertreter (alleiniger) Gesellschafter-Geschäftsführer der nachfolgenden Handelsvertretergesellschaft wird. Zur Wahrung des Ausgleichsanspruchs muss der Handelsvertreter – folgt man der A, dass der Eintritt eines neuen Vertragspartners in das bestehende Vertragsverhältnis eine „rechtliche und tatsächliche Beendigung“ darstellt – daher entweder in der Vereinbarung mit dem Unternehmer eine ausdrückliche Regelung vorzusehen, dass die von ihm für den Unternehmer neu geworbenen Kunden ausgleichsrechtlich auch neu zugeführte Kunden der GmbH sind. Oder aber der ausscheidende Handelsvertreter muss seinen Aus638

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Ausgleichsanspruch

gleichsanspruch innerhalb eines Jahres nach Eintritt der GmbH in das Handelsvertreterverhältnis beim Unternehmer anzumelden. Dem würde dann auch nicht entgegenstehen, dass eine der materiellen Anspruchsvoraussetzungen für den Ausgleichsanspruch der Verlust von Provisionen nach Beendigung des Vertragsverhältnisses ist. Denn der Handelsvertreter selbst kann nach seinem Ausscheiden den Kundenstamm provisionsmäßig nicht mehr weiterhin nützen. Die Provisionen stehen ab diesem Zeitpunkt vielmehr der vom Handelsvertreter verschiedenen Handelsvertreter-GmbH zu. Str ist auch die Frage, ob eine Handelsvertretergesellschaft das Ver- 428 tragsverhältnis ausgleichswahrend unter Berufung auf die Kündigungsgründe Alter (siehe Rz 324), Krankheit (siehe Rz 328) oder Gebrechen (siehe Rz 331) auflösen kann. Diese Frage wird insb dort interessant, wo der einzige Gesellschafter-Geschäftsführer die Geschäfte der GmbH führt. Die üM (Maier, Kündigung des Handelsvertreters wegen Alters oder Krankheit; BB 1978, 940; Küstner, Neufassung des § 89 b Abs 3 HGB bei alters- oder krankheitsbedingter Eigenkündigung des Handelsvertreters, BB 1976, 630; Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, BB 1990, 1645; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 169) lehnt diese Form der ausgleichswahrenden Kündigung ab. Dem hat sich die dRsp weitgehend angeschlossen (OLG München 19. 1. 2006, 23 U 3885/05). Auf den ausgleichswahrenden Auflösungsgrund des Alters, der Krankheit bzw eines Gebrechens kann sich eine Handelsvertretergesellschaft sohin grds nicht berufen. Unerheblich ist es dafür, ob es sich dabei um eine Personengesellschaft (aA Kammergericht Berlin 22. 2. 1985, 14 U 1051/84 = HVR-Nr. 659) oder eine Kapitalgesellschaft (OLG Hamm 12. 7. 1982, 18 U 5/82 = HVR-Nr. 569) handelt. Dies gilt auch für eine Einmann-GmbH, bei der die Handelsvertretertätigkeit durch deren (einzigen) Gesellschafter-Geschäftsführer ausgeübt wird (Emde, Die GmbH als Handelsvertreter, GmbHR 1999, 1005; aA Thume, Einige Gedanken zum Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB, BB 1999, 2309; Arndt, Alters- oder krankheitsbedingte Kündigung bei Handelsvertretungs-Gesellschaften: Erhaltung des Ausgleichsanspruchs durch Formwechsel? DB 1999, 1789; Westphal, Die Handelsvertreter-GmbH: Renaissance mit Unterstützung des BFH? BB 1999, 2517; differenzierend Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 130 Rz 51 ff; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1158). Die Rsp (OLG München 4. 12. 2002, 7 U 3474/02 = DB 2003, 337) hat aber auch dann, wenn die GmbH mit dem einzigen GesellschafterGeschäftsführer „steht und fällt“, bei Ausscheiden des einzigen geschäftsführenden Gesellschafters wegen Alters oder Krankheit einen 639

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

Ausgleich zugesprochen. Eine solche Situation kann zB dann vorliegen, wenn der einzige Gesellschafter-Geschäftsführer zur persönlichen Ausübung der Vermittlungstätigkeit verpflichtet war oder wenn der Handelsvertretervertrag zwischen Handelsvertretergesellschaft und Unternehmer bei Tod des alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführers automatisch enden sollte (zust Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 542 Rz 126 ff). Ohne diese Ausnahmesituation steht hingegen bei Eigenkündigung der GmbH wegen altersbedingten Ausscheidens des maßgeblichen Gesellschafter–Alleingeschäftsführers kein Ausgleich zu (OLG München 19. 1 2006, 23 U 3885/05; 90%-Gesellschafter-Geschäftsführer). 429 Der Handelsvertreter müsste daher – um seinen Ausgleichsanspruch zu wahren – in einem solchen Fall bereits bei Abschluss des Handelsvertretervertrages zwischen Unternehmer und HandelsvertreterGmbH eine vertragliche Regelung für den Fall vorzusehen, dass der die Vermittlungs- bzw Abschlusstätigkeit ausführende (alleinige) Gesellschafter-Geschäftsführer bei Unzumutbarkeit der Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen Alters, Krankheit oder Gebrechens das Vertragsverhältnis mit dem Unternehmer ausgleichswahrend auflösen kann. 430 Eine ähnliche Problematik liegt auch im Fall des Todes des (alleinigen) die Vermittlungs- bzw Abschlusstätigkeit ausübenden GesellschafterGeschäftsführers bei der GmbH bzw Gesellschafters bei einer Personengesellschaft vor. Der Tod führt idR zunächst einmal nur dazu, dass die Personengesellschaft, sofern nicht anderes vereinbart ist oder die Gesellschaft nicht von den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt wird, aufgelöst ist und in das Liquidationsstadium tritt bzw bei der GmbH der Geschäftsanteil idR auf die Erben übergeht. Auf den Bestand des mit der Gesellschaft abgeschlossenen Handelsvertretervertrages hat der Tod des Alleingesellschafter-Geschäftsführers jedoch keine Auswirkung. Die in Liquidation befindliche Gesellschaft kann dann nur ihrerseits das Vertragsverhältnis einseitig und damit ausgleichsschädlich auflösen. C. Kundenzuführung oder Erweiterung bestehender Geschäftsverbindungen 431 Ein Ausgleichsanspruch gebührt dem Handelsvertreter weiters nur

dann, „wenn und soweit“ er dem Unternehmer entweder neue Kunden zugeführt oder bereits bestehende Geschäftsverbindungen wesentlich erweitert hat. Der Ausgleich ist in seinem Entstehen daher sowohl dem Grunde (arg: „wenn“) als auch der Höhe (arg: „soweit“) nach von der Zuführung neuer Kunden, die überdies eine bestimmte 640

§ 24

Ausgleichsanspruch

Qualität (Stammkunden bei Ende des Handelsvertreterverhältnisses) aufweisen müssen, oder der wesentlichen Ausweitung einer bereits bei Beginn des Handelsvertreterverhältnisses vorhandenen Kundenbeziehung abhängig. 1. Zuführung neuer Kunden a) Zum Begriff „Kunde“ „Kunde“ ist, wer zumindest eine Bestellung, dh idR ein Anbot auf 432 Abschluss eines Kaufvertrages, aufgegeben hat. Kunde ist also der Geschäftspartner des vom Handelsvertreter vertretenen Unternehmers, der die Vertragsprodukte kauft oder die Dienstleistungen des Unternehmers in Anspruch nimmt (von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 56); dieser kann auch der Lieferant im Fall der Einkaufsvertretung, der Lizenznehmer bei Vermittlung von Produktlizenzen etc sein (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 31; Tschuk, Ausgleichsanspruch 32). Noch nicht Kunde iSd § 24 HVertrG ist daher jemand, dessen Name oder Anschrift dem Unternehmer zwar bereits bekannt ist, der aber noch nicht bestellt hat (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 940). Ebenso wenig ist Kunde iSd Ausgleichsrechts jemand, der zwar vom Handelsvertreter geworben wurde, selbst aber keine Vertragsprodukte abnimmt, sondern lediglich seinerseits für den Unternehmer neue Kunden wirbt, wie etwa eine Einkaufsgenossenschaft, die bei ihren Mitgliedern Werbung für die Vertragsprodukte macht (von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 57). Anderes kann allerdings dann gelten, wenn die Kaufentscheidung wegen der besonderen Art der Vertragsprodukte und ihres Vertriebes idR nicht vom Vertragspartner des Unternehmers, sondern entscheidend von einem Dritten bestimmt wird, auf dessen Sachkunde sich der Vertragspartner des Unternehmers mangels ausreichender eigener Kenntnisse verlassen muss (von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 57; Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 180 Rz 4; BGH 11. 10. 1990, I ZR 32/89 = WM 1991, 196). So könnte zB ein vom Handelsvertreter für die Vertragsprodukte geworbener Architekt als neu zugeführter Kunde angesehen werden, auch wenn nicht er selbst es ist, der die Vertragsprodukte kauft und damit Vertragspartner des Unternehmers wird, sondern dessen Auftraggeber (Bauherr). Wegen der idR Einmaligkeit der Geschäfte mit den Endabnehmern (Bauherren, sofern diese nicht selbst als Bauträger unternehmerisch tätig sind) würde hier ein Ausgleichsanspruch daran scheitern, dass dem Unternehmer keine Stammkunden zugeführt wurden. Damit würde aber dem Vermittlungserfolg und dem Mehrwert, den der Handelsvertreter durch die 641

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

Akquisition des auf die Kaufentscheidung letztlich maßgeblichen Einfluss nehmenden Architekten für den Unternehmer schafft, nicht in ausreichendem Maße Rechnung getragen werden. Deshalb kann es in einem solchen Fall zur Erzielung eines sachgerechten Ergebnisses notwendig sein, ausgleichsrechtlich nicht den eigentlichen Vertragspartner des Unternehmers (hier: Bauherr), sondern denjenigen als Kunden des Unternehmers zu behandeln, der letztlich für den Endabnehmer (hier: Bauherr) aufgrund der diesem fehlenden Sachkenntnis die Kaufentscheidung für das Vertragsprodukt trifft bzw darauf maßgeblichen Einfluss hat (so auch Kvon Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 57; OLG Hamm 26. 10. 1961, 18 U 148/61 = HVR Nr. 321; OLG Düsseldorf 8. 2. 1977, 23 U 44/76 = HVR Nr. 507). Ähnliches kann zB auch in einem Strukturvertrieb gelten: stellt man hier für die Anspruchsvoraussetzung der Kundenzuführung allein auf den privaten Endabnehmer der Vertragsprodukte ab, kann ein Ausgleichsanspruch mangels Zuführung neuer Stammkunden oft nicht entstehen; sieht man aber nicht die Endabnehmer, sondern die in der Strukturhierarchie untergeordneten Vermittler, die ihrerseits wieder neue Vermittler für die Vertragsprodukte werben, als die eigentlichen Kunden des Unternehmers an (so zB OLG Brandenburg 23. 5. 1995, 6 U 146/94 = HVR Nr. 937), dann könnte auch von denjenigen, die den Strukturvertrieb aufgebaut haben, ein Ausgleichsanspruch mit Erfolg geltend gemacht werden. Der Fall wäre nicht anders zu beurteilen als jener, in dem der Handelsvertreter Groß- oder Einzelhändler für die Vertragsprodukte wirbt, die ihrerseits wieder neue Kunden (Endverbraucher) für diese Produkte „werben“. 433 Die Anzahl der vom Handelsvertreter neu zugeführten Kunden ist

für das Entstehen des Ausgleichsanspruchs grds unerheblich. Auch die Zuführung eines einzigen Stammkunden kann einen Ausgleichsanspruch begründen, vorausgesetzt, dass dem Unternehmer daraus nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses auch ein erheblicher Vorteil erwachsen kann. Nur geringfügige Unternehmervorteile nach Vertragsende können einen Ausgleich noch nicht entstehen lassen. 434 Für den Ausgleichsanspruch kommt es daher idR auf den Aufbau

(und schließlich die Überlassung) eines Kundenstocks an, nicht aber etwa nur auf den Aufbau einer Vertriebsorganisation (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 32) oder die Erhöhung des Unternehmenswerts. Eine Erhöhung des good-will eines Unternehmens, die durch andere Umstände als durch die Zuführung neuer Stammkunden oder die wesentliche Ausweitung bereits bestehender Geschäftsbeziehungen eintritt, ist ausgleichsrechtlich unbeachtlich. 642

§ 24

Ausgleichsanspruch

b) Zum Begriff „neu“ Neu ist ein Kunde, mit dem der Unternehmer zu Beginn des Han- 435 delsvertreterverhältnisses noch nicht in Geschäftsverbindung gestanden ist (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x). Daher sind alle jene Kunden ausgleichsrechtlich unbeachtlich, welche dem Handelsvertreter bei Beginn seines Vertragsverhältnisses vom Unternehmer zur weiteren Betreuung und Bearbeitung übertragen wurden, und zwar auch dann, wenn der Handelsvertreter für Geschäfte mit diesen Kunden während des aufrechten Vertragsverhältnisses Provisionen (§ 8 Abs 2 HVertrG) erhält. Provisionsverluste aus Folgegeschäften mit übertragenen Kunden sind nicht ausgleichspflichtig. Dies folgt ganz klar aus dem Wortlaut des Abs 1 Z 3, wo es heißt, dass im Rahmen der Billigkeit die dem Handelsvertreter aus Geschäften „mit den betreffenden Kunden“ – dh neu zugeführten Kunden oder wesentlich intensivierten Altkunden – entgehenden Provisionen zu berücksichtigen sind. Für den Ausgleich relevant wären solche zu Beginn des Handelsvertreterverhältnisses übertragene Kunden nur dann, wenn es dem Handelsvertreter während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses gelingt, aufgrund seiner Tätigkeit die mit diesen Kunden bereits bestehenden Geschäftsverbindungen wesentlich auszuweiten (s dazu unten). Für die Qualifikation als neuer Kunde kommt es auch darauf an, dass 436 der Absatz an den Kunden im „Rahmen getroffener vertraglicher Absprachen“ erfolgt, ein rein faktisches Absatzverhältnis genügt nicht (Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 182 Rz 9). Es muss daher idR eine unmittelbare Kundenbeziehung zwischen Unternehmer und vom Handelsvertreter neu zugeführten Kunden entstanden sein. Vermittelt zB der Handelsvertreter Geschäftsabschlüsse mit einer ihm vom Unternehmer zu Beginn seiner Handelsvertretertätigkeit zugewiesenen Einkaufsgenossenschaft, dann ist – wenn diese selbst Vertragsprodukte beim Unternehmer bezieht, und nicht nur bei ihren Mitgliedern für die Vertragsprodukte Werbung macht – nur diese Einkaufsgenossenschaft gegenüber dem Unternehmer Kunde, nicht jedoch die einzelnen Mitglieder dieser Einkaufsgenossenschaft. Wird in der Folge eine solche Einkaufsgenossenschaft aufgelöst und gelingt es dem Handelsvertreter, die früheren Mitglieder dieser Einkaufsgenossenschaft zu Kunden des Unternehmers zu machen, so handelt es sich dabei um neu zugeführte Kunden, für die dem Handelsvertreter bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen ein Ausgleichsanspruch zusteht. Eröffnet ein Kunde des Unternehmers eine weitere Filiale im Vertre- 437 tungsgebiet des Handelsvertreters, dann ist diese Filiale kein neuer 643

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

Kunde (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x). Ausgleichsrechtlich relevant kann eine solche Eröffnung einer weiteren Betriebsstätte nur dann sein, wenn dadurch die bereits bestehende Geschäftsverbindung mit diesem Kunden wesentlich erweitert wurde und für diese Ausweitung die Tätigkeit des Handelsvertreters mitursächlich war, was eher selten der Fall sein dürfte. 438 Missverständnisse treten in der Praxis – vor allem bei mehrstufigen

oder atypischen Handelsvertreter- (zB Tankstellenpächter) oder Vertragshändlersystemen (Kfz-Vertragshändler – Importeur – Hersteller) – immer wieder darüber auf, für wen – Unternehmer oder Handelsvertreter – der Kunde neu sein muss, obwohl dies eigentlich klar aus dem Wortlaut des G hervorgeht: der Kunde muss für den Unternehmer neu sein, nicht für den Handelsvertreter (Tankstellenhalter), Vertragshändler oder Franchisenehmer. Bringt daher der Handelsvertreter aus einer früheren (zB ein Tankstellenhalter aus einem Vertragsverhältnis mit iner anderen Mineralölgesellschaft bei „Markenwechsel“) oder anderen Vertretertätigkeit Kunden in das Vertragsverhältnis ein, handelt es sich dabei für den Unternehmer um neue Kunden (OGH 11. 11. 1999, 8 ObA 272/99 d; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 58). Dasselbe gilt auch für den Fall, dass der Handelsvertreter vor Beginn seines Handelsvertreterverhältnisses zB Großhändler des Unternehmers war und in dieser Eigenschaft die Produkte des Unternehmers im eigenen Namen und auf eigene Rechnung vertrieb. Die vom ehemaligen Großhändler nunmehr in das Handelsvertreterverhältnis „eingebrachten“ eigenen Kunden gelten im Verhältnis zum Unternehmer als ausgleichspflichtige neu zugeführte Kunden (so auch Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 185 Rz 20; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 58), da diese bisher noch nicht in einer unmittelbaren vertraglichen Beziehung zum Unternehmer standen. Bisheriger Vertragspartner und damit Kunde war der Großhändler. 439 Geht der Unternehmer des Handelsvertreters in Konkurs (zur ex

lege Auflösung des Handelsvertretervertrages im Konkurs des Unternehmers siehe § 26 HVertrG), wird das Unternehmen im Konkurs von einem Dritten, zB einer Auffanggesellschaft, aus der Konkursmasse erworben und schließt der Handelsvertreter mit diesem Dritten („Auffanggesellschaft“) einen neuen Handelsvertretervertrag, stellt sich die Frage, ob die vom Handelsvertreter noch dem Gemeinschuldner neu zugeführten und vom Dritten aus der Konkursmasse im Rahmen des Unternehmens erworbenen „Kunden“ auch gegenüber der Auffanggesellschaft als vom Handelsvertreter „neu zugeführte“ ausgleichspflichtige Kunden anzusehen sind (so von Hoyningen644

§ 24

Ausgleichsanspruch

Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 58; Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 205 Rz 78 ff). Hier ist danach zu differenzieren, was der Dritte aus der Konkursmasse erwirbt, aktive Geschäftsverbindungen oder lediglich Kundenadressen. Der Erwerb von Kundenadressen wird dann angenommen werden können, wenn es sich nicht um bestehende Dauerschuldverhältnisse (Liefer- oder Bezugsverträge) handelt. Die Kunden des Gemeinschuldners werden hier nämlich erst dann auch Kunden des Dritten, wenn sie mit dem Dritten ein Geschäft abgeschlossen haben. Hat der Handelsvertreter an diesem ersten Geschäft zwischen einem Kunden des in Insolvenz geratenen Unternehmers und der Nachfolgegesellschaft (Auffanggesellschaft) mitgewirkt, hat er der Auffanggesellschaft diesen Kunden des Gemeinschuldners auch neu zugeführt. Der Handelsvertreter ist in diesem Fall „Mann der ersten Stunde“ jenes Unternehmens, dass die Kundenadressen aus der Konkursmasse erworben hat. Hat aber eine Auffanggesellschaft nicht nur Kundenadressen erworben, sondern ist in zum Gemeinschuldner bestehende Kundenbeziehungen, zB langfristige Liefer- oder Bezugsverträge, eingetreten, dann kann der Handelsvertreter solche Kunden der Auffanggesellschaft nicht mehr neu zuführen. Werden dem Handelsvertreter zu Beginn seiner Tätigkeit vom Unter- 440 nehmer Namen und Anschriften von Personen übergeben, die noch nicht beim Unternehmer bestellt haben („potentielle Kunden“), so sind diese Personen, wenn der Handelsvertreter an ihrer ersten Bestellung mitgewirkt hat, ausgleichsrechtlich neu zugeführte Kunden (OGH 18. 3. 1997, 4 Ob 83/97 b). Denn Kunde ist nur, wer zumindest einmal beim Unternehmer auch tatsächlich bestellt hat. c) Gelegenheitskunde Neu kann uU ein Kunde für den Unternehmer auch dann sein, wenn 441 er schon vor Beginn des Handelsvertreterverhältnisses bei diesem gekauft hat: für das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs kommt es nämlich darauf an, dass der Handelsvertreter durch seine Tätigkeit dem Unternehmer neue dauerhafte Geschäftsverbindungen geschaffen hat, und das kann auch bei einem solchen Kunden noch möglich sein, der schon bisher – allerdings eben nur gelegentlich – seinen Bedarf beim Unternehmer gedeckt hat, ohne aber zu einem Stammkunden (s dazu unten) geworden zu sein. d) Reaktivierter Kunde Neu sind auch solche Kunden, deren frühere Geschäftsverbindung 442 mit dem Unternehmer zum Erliegen gekommen ist (OGH 20. 2. 645

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

2003, 6 Ob 170/02 x; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 31; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 933, 942; Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 187 Rz 27 ff; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 59). Für letzteres genügt es aber noch nicht, dass ein früherer Kunde lediglich längere Zeit keine Bestellung aufgegeben hat (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 33). Vielmehr ist erforderlich, dass die frühere Geschäftsverbindung völlig abgebrochen worden war und erst durch die Initiative des Handelsvertreters oder zumindest durch sein Mitwirken wieder aufgenommen wurde (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x). Dies wird man dann annehmen können, wenn die letzte Bestellung bereits so lange zurückliegt, dass nicht mehr zu erwarten ist, dass ein neuer Auftrag erteilt wird (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 943). Eine Rolle spielen hier die für den Geschäftszweig typischen Bestellintervalle. Auch darf seit dem letzten Geschäft nicht sonst irgendwie ein „Naheverhältnis“ zum Unternehmer, zB durch Service- oder Wartungsverträge, bestanden haben. 443 Eine Reaktivierung einer abgebrochenen Geschäftsverbindung liegt

auch dann vor, wenn es dem Handelsvertreter gelingt, einen zu einem Mitbewerber des Unternehmers abgewanderten Kunden wieder zurück zu gewinnen. Dies gilt selbstverständlich aber nicht für den Fall, dass ein vom Unternehmer dem Handelsvertreter zur weiteren Betreuung überlassener Kunde aufgrund der mangelhaften Betreuung durch den Handelsvertreter zunächst zum Mitbewerber gewechselt ist, in der Folge aber vom Handelsvertreter durch verstärkte Bemühungen wieder zurückgewonnen werden konnte. Reaktiviert ist eine abgebrochene frühere Kundenbeziehung auch nur dann, wenn der wieder gewonnene Kunde seinen Bedarf nunmehr wieder regelmäßig beim Unternehmer deckt; nur gelegentliche Geschäfte führen noch nicht zum Wiederaufleben der Geschäftsbeziehung. e) Neukunde des Kfz-Vertragshändlers 444 Für einen Kfz-Vertragshändler ist ein Kunde neu, der zuletzt nicht

ein Kfz dieser Marke gekauft hat (Hollmann, Zum Ausgleichsanspruch des Automobil-Vertragshändlers nach § 89 b HGB, BB 1985, 1023 ff). Nur Kunden, die vor dem Kauf vom Vertragshändler kein oder ein Kfz einer anderen Marke besessen haben, sind daher neu zugeführte Kunden (Bechtold, Rechtstatsachen zum Ausgleichsanspruch des Automobil-Händlers, BB 1984, 1262). Es kommt also nicht darauf an, dass der Kunde für den Vertragshändler neu ist. Kauft ein Kunde unter Eintausch seines bisherigen Gebrauchtwagens derselben Marke, den er bei einem anderen Vertragshändler des Importeurs erworben hat, beim Vertragshändler ein neues Kfz, dann ist dieser Kunde zwar 646

§ 24

Ausgleichsanspruch

für den Vertragshändler ein neuer Kunde; er ist aber kein neu zugeführter Kunde mehr, weil er bereits Kunde des Herstellers/Importeurs bzw des Vertragsprodukts ist. Nicht entscheidend für die Neukundeneigenschaft (allerdings für die „Provisionsverluste“) ist es deshalb auch, dass der Kaufvertrag mit jenem Vertragshändler abgeschlossen wurde, der den Ausgleichsanspruch geltend macht. Es kommt allein darauf an, ob die Person zuletzt ein Kfz des Herstellers – von welchem Vertragshändler im Vertragsgebiet des Importeurs auch immer – gekauft hat. (aA offensichtlich Horn, Zum Ausgleichsanspruch des Eigenhändlers: Kundenstamm und werbende Tätigkeit, ZIP 1988, 137, nach dem nur solche Personen Kunden sind, die „mit dem Vertriebsmittler bereits einen Umsatz getätigt haben“). Nicht anders ist die Situation, wenn der oben erwähnte Kunde sein 445 einzutauschendes Gebrauchtfahrzeug derselben Marke durch Eigenimport in das Vertragsgebiet des Importeurs gebracht hat. Auch in diesem Fall ist der Kunde kein neu zugeführter Kunde, und zwar auch nicht für den Importeur als Vertragspartner des Vertragshändlers, obwohl dieser Kunde bei keinem seiner Vertragshändler das Gebrauchtfahrzeug gekauft hat. Die Situation des Vertragshändlers unterscheidet sich hier nicht von jener des „echten“ Untervertreters (OGH 27. 04. 1999, 4 Ob 79/99 t). Auch beim „echten“ Untervertreterverhältnis besteht ein Vertragsverhältnis lediglich zwischen Hauptvertreter und Untervertreter; so wie im Vertragshändlerverhältnis ein Vertragsverhältnis zwischen Vertragshändler und Importeur, nicht aber zwischen Vertragshändler und Hersteller besteht. Für die Frage, ob ein Kunde neu ist, kommt es im echten Untervertreterverhältnis dennoch auf das Verhältnis des Kunden des Vertragshändlers zum Unternehmer an. Denn auch der „echte“ Untervertreter vermittelt Geschäfte direkt zwischen Unternehmer und Kunden, nicht aber zwischen Hauptvertreter und Kunden. Deshalb ist es für die Neukundeneigenschaft entscheidend, dass der vom „echten“ Untervertreter geworbene Kunde für den Unternehmer neu ist. Der Vertragshändler hat in dem mehrstufigen Vertriebssystem „Hersteller – Importeur – Vertragshändler („A-Händler“) – Vertragshändler („B-Händler“)“ die Rolle eines echten Untervertreters. Auch er fördert letztlich nicht den Absatz des Importeurs, sondern jenen des Herstellers des Kfz. Ein Kunde, der bei ihm ein Kfz kauft, ist daher nur dann ein ausgleichspflichtiger Neukunde, wenn er zuletzt kein Kfz dieser Marke gefahren hat. Vertritt man hingegen die A, dass der Kunde für den jeweiligen Vertragspartner neu sein muss, dann führt dies uU zu dem unbefriedigenden Ergebnis, dass der Importeur seinem Vertragshändler für einen Kunden, der sein eingetauschtes Gebrauchtfahrzeug bei einem Ver647

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

tragshändler außerhalb des Vertragsgebiets des Importeurs erworben hat, ausgleichspflichtig wird, ohne für diesen Kunden gegenüber dem Hersteller einen Ausgleichsanspruch geltend machen zu können; denn für den Hersteller ist dieser – für den Importeur neu zugeführte – Kunde eben kein Neukunde mehr, da er schon ein Kfz dieser Marke fährt. f) Neukunde beim Tankstellenhalter 446 Auch für das Entstehen eines Ausgleichsanspruch des Tankstellenhal-

ters ist entscheidend, dass dieser dem Unternehmer neue Stammkunden zugeführt oder bereits bestehende Geschäftsverbindungen wesentlich erweitert hat (s dazu unten mehr). Wie bereits oben dargestellt, ist „Kunde“ iSd § 24 HVertrG der Geschäftspartner des vom Handelsvertreter vertretenen Unternehmers, der die Vertragsprodukte kauft oder die Dienstleistungen des Unternehmers in Anspruch nimmt (von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 56). „Neu“ ist ein Kunde, mit dem der Unternehmer zu Beginn des Handelsvertreterverhältnisses noch nicht in Geschäftsverbindung gestanden ist (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x); der Kunde muss daher für den Unternehmer neu sein; ob er (auch) für den Handelsvertreter neu ist, dh erst während des Handelsvertreterverhältnisses neu geworben wurde oder aber dem Handelsvertreter schon aus einer anderen Vertretung bekannt ist, spielt ausgleichsrechtlich keine Rolle. Voraussetzung für das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs des Tankstellenhalters ist daher, dass dieser während seines aufrechten Vertragsverhältnisses neue Kunden, und zwar Stammkunden (s dazu unten), zugeführt hat, und zwar nicht sich selbst, sondern der Mineralölgesellschaft, für die er als Handelsvertreter tätig war. Ob der Kunde bei der Tankstelle des einen Ausgleich geltend machenden Tankstellenhalters das erste Mal getankt hat, ist hingegen für den Ausgleich unerheblich. Ein tankender Autofahrer kann aber nur dann der Mineralölgesellschaft als (Stamm)Kunde neu zugeführt worden sein, wenn er vor Beginn des Handelsvertreterverhältnisses noch nicht bzw zumindest nicht regelmäßig (zum Erfordernis der Stammkundeneigenschaft beim Tankstellenpächter s gleich unten) bei irgendeiner Tankstelle dieser Mineralölgesellschaft getankt hat (Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 242 Rz 86 ff). Allein der Umstand, dass ein Kunde vor Beginn des Handelsvertreterverhältnisses noch nicht beim Tankstellenpächter getankt hat bzw haben konnte, macht ihn noch nicht zum ausgleichspflichtigen neu zugeführten Stammkunden. Dieser Umstand wird im Übrigen auch in D – völlig zu Recht – immer wieder betont. 648

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Ausgleichsanspruch

Ein gelegentliches Tanken bei der Tankstelle einer Mineralölgesellschaft führt noch nicht dazu, dass ein solcher Kunde dieser Mineralölgesellschaft nicht mehr als ausgleichspflichtiger neuer Kunde zugeführt werden kann, da es bei richtiger rechtlicher Beurteilung auf die Zuführung eines neuen Stammkunden, nicht aber schon auf die Zuführung eines neuen (Einmal)Kunden ankommt. In den beiden ersten österr E zum Tankstellenpächter war die Neukundenzuführung deshalb nicht von allzu großer Bedeutung, da hier von der bekl Mineralölgesellschaft offenkundig nicht eingewendet wurde, dass der kl Tankstellenpächter nicht konkret vorgebracht habe, dass er tatsächlich auch neue Kunden der beklP zugeführt hat. In der einen E (OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 290/01 g [Lagerhaus-Tankstelle]) dürfte diese Tatbestandsvoraussetzung im Übrigen auch deshalb erfüllt gewesen sein, da es sich bei der beklP um keine der großen Mineralölgesellschaften, sondern um eine Warenhandels-GmbH, die eine „Lagerhaus-Tankstelle“ betrieb, handelte. Vor Abschluss des Handelsvertretervertrages verfügte diese Warenhandels-GmbH im Einzugsbereich offensichtlich noch über keine Tankstelle. Alle Kunden des Tankstellenhalters, welcher mit der Warenhandels-GmbH einen Handelsvertretervertrag abgeschlossen hatte, konnten daher vom Tankstellenhalter der Warenhandels-GmbH als (Stamm)Kunden neu zugeführt werden. In der anderen E (OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 299/01 f [Avanti]) dürfte die Zuführung neuer Stammkunden zumindest nicht völlig ausgeschlossen gewesen sein, da es sich dabei um eine Mineralölgesellschaft mit einem eher dünnen Tankstellennetz handelte. In beiden E des OGH wurde von den bekl Mineralölgesellschaften lediglich vorgebracht, dass die Tätigkeit des Tankstellenpächters „nicht ursächlich“ für das Zuführen der Kunden war, weshalb kein Ausgleich zustehe, ohne dass aber überhaupt – richtigerweise – in Frage gestellt worden wäre, ob überhaupt neue (Stamm)Kunden vom Tankstellenpächter zugeführt wurden. Diese A der fehlenden „Ursächlichkeit“ wurde vom OGH in beiden Fällen mit praktisch wortgleicher Begründung – im Übrigen völlig zutr – abgelehnt, da „Mitursächlichkeit“ genügt, welche regelmäßig bereits mit dem Offenhalten der Tankstelle und in der Bevorratung des Treibstoffes erfüllt war. Darüber hinaus hat sich der OGH aber noch nicht wirklich mit der Frage der (Stamm)Kundenzuführung beim Tankstellenpächter näher auseinandergesetzt. In der dRsp wurde diese Problematik aber immer wieder thematisiert. Nach dem der E BGH 7. 5. 2003, VIII ZR 263/02 zugrunde liegenden Sachverhalt wurde zB der Ausgleichsanspruch von einem Tankstellen649

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

pächter geltend gemacht, welcher der erste Betreiber einer 1992 auf dem Gebiet der ehemaligen DDR neu eröffneten Tankstelle der bekl Mineralölgesellschaft war, sodass es Kunden der bekl Mineralölgesellschaft, die der kl Tankstellenpächter von einem Vorgänger hätte übernehmen können, nicht bzw kaum gegeben haben konnte. In diesem Fall waren daher höchstwahrscheinlich sämtliche bzw der allergrößte Teil der Kunden der Selbstbedienungs-Tankstelle vom Tankstellenpächter der bekl Mineralölgesellschaft neu zugeführt worden: diese Kunden mussten zuvor bei Tankstellen anderer Mineralölgesellschaften (in der DDR) getankt haben, da die bekl Mineralölgesellschaft vor Eröffnung der Tankstelle in diesem Gebiet noch nicht vertreten war. Deshalb lehnte der BGH in dieser E auch das Argument der bekl Mineralölgesellschaft ab, aus der Berechnung des Ausgleichsanspruchs sei vorab ein Umsatzanteil von 10% „auszuklammern, der auf ‚Altstammkunden‘ entfällt“, welche der kl Tankstellenpächter nicht geworben habe (verfehlt daher Emde, Anm zu BGH 12. 9. 2007, VIII ZR 194/06 [Tankstelle] = BB 2007, 2480, dass, wer bei einer Tankstelle neuer Kunde wird, nicht auch für die Mineralölgesellschaft ein neuer Kunde sein müsse, weshalb auch kein Umsatzanteil für solche Stammkunden abzuziehen sei, die zuvor an anderen Tankstellen des Unternehmens getankt hätten; nicht nachvollziehbar ist auch die Unterscheidung in Stammkunden und Mehrfachkunden). Der Abzug eines Altstammkundenumsatzanteils von 10% – so die bekl Mineralölgesellschaft in diesem Verfahren – sei schon deshalb begründet, weil bei einer neu gegründeten Tankstelle „natürlicherweise“ in großer Anzahl Altkunden der bekl Mineralölgesellschaft tanken würden, die ihren Bedarf zuvor bei einer anderen Tankstelle dieser Mineralölgesellschaft gedeckt hätten. Begründet wurde die ablehnende Haltung des BGH damit, dass ein solches nicht näher substanziiertes Vorbringen der bekl Mineralölgesellschaft keine hinreichende Grundlage für eine Schätzung des Umsatzanteils biete, der auf solche Kunden entfällt, die bereits vor der Neueröffnung der Tankstelle Stammkunden der bekl Mineralölgesellschaft an einer anderen Tankstelle waren (BGH 7. 5. 2003, VIII ZR 263/02). 451 In einer kurze Zeit davor ergangenen E (BGH 12. 2. 2003, VIII ZR

130/01) hat das Berufungsgericht den Anteil der „Altkunden“, also jener Kunden, die bereits vor Beginn des Handelsvertreterverhältnisses bei der bekl Mineralölgesellschaft regelmäßig getankt hatten, an den Stammkunden mit 55% geschätzt; vom Tankstellenpächter wurden daher in diesem Fall 45% der Stammkunden der bekl Mineralölgesellschaft neu zugeführt. Dies wurde auch vom BGH trotz Rüge in der Revision nicht beanstandet. Nach dem der E zugrunde liegenden 650

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Ausgleichsanspruch

Sachverhalt hatte der Tankstellenpächter offensichtlich einen bestehenden Betrieb der bekl Mineralölgesellschaft vom Vorgänger im großstädtischen Ballungszentrum (München) übernommen. In der E BGH 12. 9. 2007, VIII ZR 194/06 [Tankstelle] = BB 2007, 452 2480 [Emde] war wiederum die Frage, wieviele der bei Vertragsende vorhandenen Stammkunden auch tatsächlich vom Tankstellenpächter der bekl Mineralölgesellschaft neu zugeführt wurden, kein Thema: str war lediglich, wie hoch der Stammkundenumsatzanteil, dh der Anteil der Stammkunden an den Provisionseinnahmen des letzten Vertragsjahres war; dass nicht alle im letzten Vertragsjahr vorhandenen Stammkunden vom Tankstellenpächter neu zugeführt worden sein konnten, wurde von der bekl Mineralölgesellschaft nicht vorgebracht (was möglicherweise aber auch daran lag, dass die Tankstelle offensichtlich von einer anderen Mineralölgesellschaft übernommen worden war, sodass jene Kunden, die zuvor regelmäßig bei der Tankstelle getankt haben und auch noch nach Vertragswechsel dieser Tankstelle die Treue hielten, vom Tankstellenhalter nunmehr der neuen Mineralölgesellschaft als neue Stammkunden zugeführt werden konnten). Ein Handelsvertreter, dem zu Beginn seines Vertragsverhältnisses 453 von seinem Unternehmer Stammkunden zur weiteren Betreuung übertragen wurden und der selbst für den Unternehmer keine neuen Kunden geworben hat, kann – außer bei einer wesentlichen Erweiterung dieser bereits bestehenden Geschäftsverbindungen – mit Erfolg keinen Ausgleichsanspruch geltend machen, weil er während des aufrechten Vertragsverhältnisses eben keine neuen, dauerhaften Geschäftsverbindungen geschaffen hat. Genau eine solche Situation – nämlich „Übergabe“ bestehender Stammkunden zur weiteren Betreuung – wird aber bei vielen Tankstellenhaltern gegeben sein, wenn die Kunden dieser Tankstelle schon zuvor regelmäßig bei anderen Tankstellen derselben Mineralölgesellschaft getankt haben. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung wird daher ein Tankstellenpächter nur ausnahmsweise und nur in ganz bestimmten Fallkonstellationen einen Ausgleichsanspruch geltend machen können, so zB wenn es sich um die Neueröffnung einer Tankstelle eines Mineralölunternehmens X an einem Ort handelt, in dessen größerem Umkreis/Einzugsgebiet sich noch keine Tankstelle dieser Mineralölgesellschaft X befunden hat, so dass davon ausgegangen werden kann, dass die Kunden dieser neu eröffneten X-Tankstelle ihren Treibstoffbedarf tatsächlich zuvor an Tankstellen einer anderen Mineralölgesellschaft (zB Y, Z) in diesem Ort (Einzugsgebiet) gedeckt haben. Weiters könnte ein Tankstellenhalter einer bestimmten Mineralölgesellschaft Kunden neu zuführen, die zB bisher noch kein Kfz betrieben haben, für das sie Bedarf an 651

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

Treibstoff hatten, so zB Personen, die sich das erste Mal ein Kfz angeschafft haben; oder Personen, die ihren (Wohn)Sitz in das Einzugsgebiet dieser Tankstelle verlegt und bisher bei Tankstellen anderer Mineralölgesellschaften getankt haben. Schließlich können einer Mineralölgesellschaft neue (Stamm)Kunden zugeführt werden, wenn eine Tankstelle, die bisher einen Vertrag mit einer bestimmten Mineralölgesellschaft (zB X) hatte, diesen Vertrag beendet und Vertragspartner (Handelsvertreter) einer anderen Mineralölgesellschaft (zB Y) wird. Die Kunden, die trotz „Markenwechsels“ der Tankstelle von X zu Y weiterhin bei dieser Tankstelle tanken, werden dann vom Tankstellenhalter dem neuen Vertragspartner als neue (Stamm)Kunden zugeführt. 454 Nach der mittlerweile stRsp trägt der Handelsvertreter die Beweis-

last für die Anspruchsvoraussetzungen des Ausgleichs, so insb auch für die Zuführung neuer Stammkunden. Gelingt ihm der Beweis für die Zuführung neuer Kunden und der Nachweis der getätigten Geschäftsabschlüsse, so soll ihm nach der Rsp für die „restlichen“ Anspruchsvoraussetzungen eine Beweiserleichterung zu Gute kommen; den Unternehmer hingegen trifft die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass die ihm durch den Handelsvertreter geschaffenen Verdienstchancen über die Beendigung des Vertragsverhältnisses hinaus keinen Bestand haben (OGH 30. 8. 2006, 7 Ob 122/06 a). 455 Gerade im anonymen Massengeschäft besteht für den Handelsvertre-

ter die Schwierigkeit, die Zuführung neuer Stammkunden zu beweisen. Dies gilt nicht nur für den Anteil der neu zugeführten Stammkunden am gesamten Umsatz, sondern schon bereits für die grundlegende Frage, ob überhaupt neue Stammkunden zugeführt worden sind. Im Tankstellenbereich ist die Zuführung neuer Kunden ja keinesfalls selbstverständlich: so kann es bei einer zentral gelegenen, schon länger existierenden Tankstelle einer Mineralölgesellschaft mit einem dichten Tankstellennetz durchaus zweifelhaft sein, ob während des aufrechten Tankstellenvertrages überhaupt noch neue Stammkunden zugeführt wurden, dh solche Kunden, die zuvor noch nicht bei dieser oder einer anderen Tankstelle derselben Mineralölgesellschaft – und darauf kommt es für die Neukundeneigenschaft richtigerweise an – regelmäßig getankt haben. Demgegenüber ist der Umstand, dass ein Kunde bei der Tankstelle des einen Ausgleich geltend machenden Tankstellenpächters das erste Mal getankt hat, rechtlich völlig irrelevant. Die zuletzt in der Rsp vertretene A, dass die Anonymität der Kunden dem Ausgleichsanspruch nicht entgegenstehe, kann in dieser Allgemeinheit daher nicht überzeugen (OGH 30. 8. 2006, 7 Ob 122/06 a). Liegen hier nicht ganz konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass durch die mitursächliche Tätigkeit des Handelsvertreters tatsäch652

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Ausgleichsanspruch

lich neue Stammkunden zugeführt wurden, auch wenn deren Namen nicht bekannt sind, dann kann die Anspruchsvoraussetzung der Neukundenzuführung idR nicht erfüllt sein. Ein besonderer Umstand, der trotz Anonymität der Kunden die Annahme der Zuführung neuer Stammkunden während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses rechtfertigten könnte, läge etwa dann vor, wenn – wie bereits oben dargestellt – ein Tankstellenpächter einer Mineralölgesellschaft X, in deren näherem Umkreis sich keine weiteren Tankstellen befinden, seinen Vertrag mit dieser Mineralölgesellschaft X auflöst und einen neuen Tankstellenvertrag mit der Mineralölgesellschaft Y abschließt. Dann ist tatsächlich auch ohne Kenntnis der Namen und Adressen der Tankkunden anzunehmen, dass die Kunden, die bisher ihren Bedarf an der Tankstelle mit X-Vertrag gedeckt haben, ihren Bedarf in der Folge zwar bei derselben Tankstelle, die aber jetzt in einem Vertragsverhältnis mit Y steht, decken werden. Damit wurden die Kunden vom Tankstellenpächter dem neuen Vertragspartner Y neu zugeführt und sind beim Ausgleichsanspruch entsprechend zu berücksichtigen. Auch im anonymen Massengeschäft wird daher der Tankstellenhalter konkret behaupten müssen, welche der bei Vertragsende vorhandenen Stammkunden von ihm während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses der Mineralölgesellschaft neu zugeführt wurden bzw welche konkreten Umstände die Annahme rechtfertigen, dass er – auch ohne Kenntnis der Namen der Kunden – tatsächlich der Mineralölgesellschaft tatsächlich neue Stammkunden zugeführt hat. Dies ist auch idR nicht unmöglich, sondern kann durch Kundenbefragungen („Bei Tankstellen welcher Mineralölgesellschaften haben Sie bisher regelmäßig getankt?“) – idealerweise zu Beginn des Handelsvertreterverhältnisses bzw bei neu auftretenden, regelmäßig tankenden Kunden – durchaus festgestellt werden. Auch anderen Handelsvertretern bleibt es schließlich nicht erspart, konkret – und zwar namentlich – darzulegen, welche der bei Vertragsende vorhandenen (Stamm)Kunden er während des aufrechten Vertragsverhältnisses seinem Unternehmer neu zugeführt hat. Nur so ist der Unternehmer nämlich in der Lage zu überprüfen, ob die angeblich neu zugeführten Stammkunden nicht vielleicht doch schon vor Beginn des Handelsvertreterverhältnisses mit ihm regelmäßig Geschäfte getätigt haben und daher – außer bei einer wesentlichen Erweiterung der Geschäftsverbindung – nicht ausgleichspflichtig sind. Der BGH hat in seinen jüngeren E anklingen lassen, dass die Anony- 456 mität des Massengeschäfts an einer Selbstbedienungstankstelle einer konkreten Darlegung des Stammkundenumsatzanteiles (im Verhältnis zum Umsatz mit nicht-ausgleichspflichtigen Einmalkunden; davon zu 653

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

unterscheiden ist zuvor aber noch, welcher Anteil der Stammkunden überhaupt vom Tankstellenpächter neu zugeführt wurde) jedenfalls insoweit nicht entgegenstehe, als es um den Teil der Kundschaft geht, der nicht mehr mit Bargeld, sondern mit den inzwischen weit verbreiteten Kreditkarten oder vergleichbaren Karten (EC-Karten) bezahlt BGH 12. 9. 2007, VIII ZR 194/06 [Tankstelle] = BB 2007, 2480 [Emde]; BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 158/01 [Tankstelle]; BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00). Über diese Zahlungsvorgänge werden Belege ausgedruckt, welche zumindest die Kartennummer und die Tankmenge ausweisen und die mit Hilfe eines entsprechenden Datenverarbeitungsprogramms daraufhin ausgewertet werden könnten, ob mit diesen Karten in einem bestimmten Zeitraum mehrfach getankt wurde. Zugleich ließen sich mit Hilfe der Zahlungsbelege auch „Laufkunden“ unter den Kartenbenutzern erfassen, sodass sich der Umsatzanteil der Mehrfachkunden am Gesamtumsatz der Kartenkundschaft für einen bestimmten Zeitraum errechnen lasse. Auf dieser Grundlage könne – so der BGH – eine auf die konkreten Verhältnisse im letzten Vertragsjahr bezogene Schätzung einsetzen, indem der Stammkundenumsatzanteil innerhalb der Kartenkunden hochgerechnet werde auf den Gesamtumsatz des letzten Vertragsjahrs, falls keine Anhaltspunkte dafür sprächen, dass dieses Verhältnis bei den anonymen „Barzahlern“ wesentlich anders sei als innerhalb der Kartenkundschaft. Auf diese Weise könnte die Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an die tatsächlichen Verhältnisse einer bestimmten Tankstelle stärker angenähert werden, als dies bei einer Verwendung allgemeinen statistischen Materials der Fall sein könne (BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 158/01 [Tankstelle]). Bei einem Umsatzanteil des (Kredit)Kartengeschäfts von mehr als 50% am Gesamtumsatz bietet das (Kredit)Kartengeschäft nach Ansicht der dRsp durchaus eine hinreichend breite Basis für eine Hochrechnung (BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00). Voraussetzung dafür ist allerdings auch eine geeignete Software zur maschinellen Auswertung der ausgedruckten Belege; eine manuelle Auswertung solcher Zahlungsbelege ist dem Tankstellenpächter wegen des damit verbundenen Aufwands an Zeit und Kosten jedenfalls nicht zumutbar (BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00). In der E KG Berlin 15. 5. 2006, 23 U 95/05 hat das Kammergericht als Berufungsgericht die Abweisung des geltend gemachten Ausgleichsanspruchs durch das Erstgericht bestätigt, weil der kl Tankstellenhalter, der über die Daten der einzelnen Geschäftsabschlüsse in elektronischer Form verfügte, und trotz eines Kartenumsatzes am Gesamtumsatz in Höhe von 53,4% seiner Behauptungs- und Beweislast hinsichtlich der neu zugeführten Stammkunden nicht nachgekommen war. Es sei in diesem Fall eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils aufgrund der elektronischen 654

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Ausgleichsanspruch

Erfassung der Zahlungen mit Karte vorzunehmen gewesen, da sie gegenüber der Schätzung aufgrund der statistischen Daten der MAFOStudie (s dazu unten) für den konkreten Fall aussagekräftiger gewesen wäre; der kl Tankstellenhalter hatte aber bis zuletzt die ihm auf einer Diskette vorliegenden Daten nicht vollständig ausgewertet. g) Zeitpunkt der Kundenzuführung Der neue Kunde muss vom Handelsvertreter während des aufrechten 457 Handelsvertreterverhältnisses neu zugeführt worden sein. Kein Fall der Zuführung neuer Kunden liegt vor, wenn ein angestellter Provisionsvertreter selbstständiger Handelsvertreter wird und die bisher von ihm betreuten Kunden des Unternehmers nunmehr in dieses Handelsvertreterverhältnis „einbringt“ (OLG Düsseldorf 13. 5. 1965, 8 U 117/64 = NJW 1965, 2351; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 58), und zwar auch dann nicht, wenn der Kunde vom angestellten Vertreter neu geworben wurde. Da es auf die Zuführung von neuen Kunden während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses ankommt, besteht kein Ausgleichsanspruch, weder zum Zeitpunkt der Beendigung des Angestelltenverhältnisses noch später bei Beendigung des Handelsvertretervertrages, wenn diese Kunden dem Unternehmer bereits während der Zeit als angestellter Provisionsvertreter zugeführt wurden (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 33 zu § 89 b). Allerdings gilt dies nur insoweit, als diese Kunden bereits vor Beginn des Handelsvertreterverhältnisses zumindest ein verbindliches Anbot auf Abschluss eines Geschäftes abgegeben haben. Führt die werbende bzw vermittelnde Tätigkeit des angestellten Provisionsvertreters erst während der Zeit seiner selbstständigen Handelsvertretertätigkeit zum Geschäftsabschluss, so ist dieser Kunde für den Unternehmer ein neuer Kunde. Kein Anspruch auf Ausgleich besteht auch dann, wenn der erste Ge- 458 schäftsabschluss erst nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses erfolgt (Tschuk, Ausgleichsanspruch 41), auch wenn für solche Geschäfte idR ein Provisionsanspruch gebührt (§ 11 Abs 1 HVertrG). h) Kundenzuführung durch Untervertreter (1) „Echtes“ Untervertreterverhältnis Beim „echten“ Untervertreterverhältnis (zum Begriff s die Ausfüh- 459 rungen zu § 1 HVertrG) besteht zwar nur ein Handelsvertreterverhältnis zwischen Untervertreter und Hauptvertreter, für die Frage, ob ein Kunde neu ist, kommt es dennoch auf das Verhältnis des Kunden zum Unternehmer an. Denn auch der echte Untervertreter vermittelt 655

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

Geschäfte direkt zwischen Kunden und dem Unternehmer, nicht aber zwischen Kunden und Hauptvertreter. Deshalb ist es für die Neukundeneigenschaft entscheidend, dass der vom echten Untervertreter geworbene Kunde für den Unternehmer neu ist. Dass der Hauptvertreter diesen Kunden bereits kannte und ihn zB für andere von ihm vertretene Unternehmer betreute, spielt hier keine Rolle. Ein Ausgleichsanspruch des echten Untervertreters entsteht also nur insoweit, als er während seines aufrechten Untervertreterverhältnisses dem vom Hauptvertreter vertretenen Unternehmer neue Kunden zugeführt hat (BGH 13. 3. 1969, VII ZR 174/66 = BB 1969, 510; Schröder, Recht der Handelsvertreter5 Rz 21 d). (2) „Unechtes“ Untervertreterverhältnis 460 Beim „unechten“ Untervertreterverhältnis ergeben sich hinsichtlich

der Frage der Zuführung neuer Kunden keine Probleme, da Vertragspartner des unechten Untervertreters ohnehin der Unternehmer ist. Auch der unechte Untervertreter hat daher – bei Vorliegen der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen – nur dann Anspruch auf Ausgleich, wenn er während seines aufrechten Untervertreterverhältnisses dem Unternehmer – und nicht dem organisatorisch übergeordneten Hauptvertreter – neue Kunden zugeführt hat. 461 Die vom unechten Untervertreter geschaffenen Geschäftsverbindun-

gen werden ausgleichsrechtlich auch nicht dem Hauptvertreter zugerechnet (BGH 22. 6. 1972, VII ZR 36/71 = DB 1972, 1624). Dafür wäre es nämlich notwendig, dass der Hauptvertreter an der Kundenzuführung durch den unechten Untervertreter (mit)ursächlich mitgewirkt hat. Da dem Hauptvertreter im Verhältnis zum unechten Untervertreter idR nur Überwachungs- und Betreuungsaufgaben obliegen, wird eine solche Mitursächlichkeit in den meisten Fällen nicht gegeben sein. Daran ändert auch nichts, dass der Hauptvertreter für die oben erwähnten Tätigkeiten eine – oft vom Umsatz des unechten Untervertreters abhängige – sog „Superprovision“ erhält. Die vom unechten Untervertreter geworbenen Kunden können daher idR nicht als vom Hauptvertreter neu zugeführte Kunden angesehen werden (OGH 1. 4. 1998, 9 ObA 44/98 f). i) Geschäftszweig 462 Ist der Unternehmer in verschiedenen Branchen tätig, dann bezieht

sich die Eigenschaft als neuer Kunde immer nur auf einen dieser Geschäftszweige. Deshalb kann ein bereits mit dem Unternehmer in Geschäftsverbindung stehender Kunde dennoch ein neu zugeführter Kunde sein, wenn er für ein Produkt eines neuen Geschäftszweigs 656

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Ausgleichsanspruch

geworben wurde (BGH 28. 4. 1999, VIII ZR 354/97 = NJW 1999, 2668; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 60). Hier ist aber dann selbstverständlich nur der mit diesem Produkt erzielte Umsatz der Berechnung des Ausgleichs zugrunde zu legen (Schröder, Recht der Handelsvertreter5 Rz 5 a zu § 89 b; Küstner/ Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 195 Rz 51 ff; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 935). Umgekehrt reicht es nicht aus, dass ein alter Kunde lediglich für neue 463 Produkte desselben Geschäftszweigs gewonnen werden konnte (so auch Tschuk, Ausgleichsanspruch 33). Die Abgrenzung, ob es sich um ein Produkt eines neuen Geschäftszweigs oder aber um ein neues Produkt des bisherigen Geschäftszweigs (Sortimentserweiterung) handelt, ist allerdings nicht immer einfach. Gibt zB ein Zeitschriftenverlag, der bisher nur politische Wochenmagazine verlegt hat, nunmehr auch eine Modezeitschrift heraus, für die der Handelsvertreter jene Anzeigenkunden wirbt, die schon in den Politmagazinen Anzeigen geschaltet haben, so stellt sich Frage, ob diese Zeitschrift ein Produkt des neuen Geschäftszweigs „Modezeitschriften“ oder bloß ein neues Produkt desselben Geschäftszweigs „Zeitschriften“ ist. Küstner/Thume (Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 195 Rz 52 vertreten die A, dass es sich in einem solchen Fall um ausgleichspflichtige Neukunden handelt. Steht das Produkt mit den bisher hergestellten Produkten in keinem Zusammenhang, werden die vom Handelsvertreter für dieses neue Produkt geworbenen Kunden ausgleichsrechtlich als neue Kunden anzusehen sein (so auch von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 60). Eine gewisse Abhilfe schafft hier manchmal der Umstand, dass nicht nur für die Zuführung neuer Kunden, sondern auch für die wesentliche Erweiterung bereits bestehender Geschäftsverbindungen ein Ausgleichsanspruch gebühren kann (zur Anspruchsvoraussetzung der „wesentlichen Erweiterung bereits bestehender Geschäftsverbindungen“ s Rz 503. j) Mitursächlichkeit Der Handelsvertreter muss an der Zuführung des neuen Kunden ur- 464 sächlich mitgewirkt haben. Eigene Werbung durch den Unternehmer steht der Werbung durch den Handelsvertreter aber grds nicht entgegen (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x; OGH 18. 3. 1997, 4 Ob 83/97 b). Der neue Kunde muss dem Unternehmer vom Handelsvertreter während des Handelsvertreterverhältnisses zugeführt worden sein. Neuer Kunde ist daher nicht ein Dritter, der – ohne Vermittlung des Handelsvertreters – direkt mit dem Unternehmer in Kontakt ge657

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

treten ist, um mit diesem ein Geschäft abzuschließen (von HoyningenHuene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 61; Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 185 Rz 21 ff; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 32 zu § 89 b), auch wenn er dann in weiterer Folge zur Entgegennahme der konkreten Bestellung vom Unternehmer an den Handelsvertreter weiter geleitet wurde. Voraussetzung dafür, dass solche Kunden als nicht vom Handelsvertreter neu zugeführt gelten, ist allerdings, dass diese bereits zum Abschluss eines Geschäfts mit dem Unternehmer fest entschlossen waren, sodass der Handelsvertreter auf deren Entscheidung über den Geschäftsabschluss nicht mehr beeinflussend tätig werden konnte bzw brauchte. Wendete sich ein Interessent hingegen zunächst nur rein informativ an den Unternehmer und wurde von diesem in der Folge an den Handelsvertreter weiter verwiesen, dann ist ein solcher Interessent ein vom Handelsvertreter neu zugeführter Kunde, wenn er aufgrund der werbenden Tätigkeit des Handelsvertreters das Geschäft abschließt. Auch der Umstand, dass der Handelsvertreter für Geschäfte mit solchen bereits zum Geschäftsabschluss entschlossenen und vom Unternehmer an ihn weiter geleiteten Kunden während des aufrechten Vertragsverhältnisses Provisionen erhält, ändert nichts daran, dass die aufgrund der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses daraus entstehenden Provisionsverluste bei der Rohausgleichsberechnung nicht zu berücksichtigen sind. 465 Kein neuer Kunde ist auch ein Dritter, der über Empfehlung (West-

phal, Vertriebsrecht I Rz 934; BGH 15. 6. 1959, II ZR 184/57 = BB 1959, 754) eines anderen vom Handelsvertreter zugeführten Kunden direkt beim Unternehmer bestellt hat; auch nicht ein Dritter, der die Produkte des Unternehmers seinen eigenen Kunden lediglich empfiehlt, ohne aber selbst Bestellungen aufzugeben. So ist zB ein Architekt, der seinen verschiedenen Bauherrn die Produkte des Unternehmers nur empfiehlt, ohne letztlich maßgeblichen Einfluss auf die Kaufentscheidung zu nehmen, kein ausgleichspflichtiger Neukunde des Unternehmers, und zwar auch dann nicht, wenn er im Namen und auf Rechnung der Bauherrn die Bestellungen beim Unternehmer tätigt. Kunden sind hier – wegen der erforderlichen vertraglichen Beziehungen zwischen Unternehmer und Kunden – grds die einzelnen Bauherrn, mit denen aber wegen der meist nur einmaligen Bestellung keine ausgleichspflichtigen Geschäftsverbindungen entstehen können (BGH 11. 10. 1990, I ZR 32/89 = DB 1990, 2592). Ein neu zugeführter Kunde ist auch nicht ein Dritter, der nur deshalb beim Handelsvertreter bestellt hat, weil dem Unternehmer der Abschluss von Direktgeschäften vertraglich untersagt ist und er den Dritten für die Bestellung 658

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Ausgleichsanspruch

daher an den Handelsvertreter verwiesen hat. Hier hat der Handelsvertreter keine werbende oder vermittelnde Tätigkeit entfaltet, die für den Geschäftsabschluss (mit)ursächlich gewesen wäre. Mitursächlichkeit (OGH 1. 4. 1998, 9 ObA 44/98 f) beim ersten Ge- 466 schäftsabschluss genügt bereits, damit ein Kunde ausgleichsrechtlich als neu zugeführt gilt (von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 62; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 35 zu § 89 b; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 933; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 14 zu § 89 b). Daher schaden auch gleichzeitige oder zusätzliche Bemühungen des vertretenen Unternehmers und/oder seiner Mitarbeiter nicht, wie etwa gemeinsame Verkaufsgespräche beim Kunden oder das gemeinsame Auftreten auf Messeveranstaltungen. Auch wenn die Vermittlungstätigkeit des Handelsvertreters allein noch nicht zum Geschäftsabschluss geführt hat, sondern der potenzielle Kunde erst durch die Überzeugungskraft des Unternehmers zu einer Bestellung veranlasst wurde, ändert dies an der Mitursächlichkeit des Handelsvertreters nichts (BGH 29. 11. 1984, I ZR 149/82 = DB 1985, 748). Keine Rolle für die Frage der Mitursächlichkeit spielt es weiters, dass 467 der Kunde – auch ohne großartige Vermittlungsbemühungen des Handelsvertreters – allein auf Grund der „Sogwirkung“ einer bekannten Marke über den Handelsvertreter eine Bestellung aufgegeben hat (BGH 6. 10. 1993, VIII ZR 172/92 = BB 1993, 2401). Von der Sogwirkung einer Marke spricht man dann, wenn der Kunde (Wiederverkäufer) des Unternehmers aufgrund der ständigen Nachfrage seiner eigenen Kunden „gezwungen“ ist, die Produkte des Unternehmers in sein Verkaufsprogramm aufzunehmen. Die Tatsache, dass der Handelsvertreter aufgrund des Bekanntheitsgrades eines Markenproduktes nur geringere Bemühungen entfalten muss, findet idR ohnehin in einer vergleichsweise geringeren Provision – und damit auch einem geringeren Ausgleich – seinen Niederschlag. Auch eine aufgrund der Monopolstellung des Unternehmers nur im 468 gering(er)en Maß notwendige Beeinflussung auf die Kaufentscheidung des Kunden ändert nichts an der für den Ausgleich erforderlichen Mitursächlichkeit bei der Zuführung eines neuen Kunden. Das Ausmaß der Mitursächlichkeit ist für das Entstehen des Ausgleichs grds ohne Bedeutung, kann sich allerdings im Rahmen der Billigkeit auf dessen Höhe auswirken (OGH 3. 11. 2005, 6 Ob 204/05 a [Tankstelle]). Überhaupt stellt die Rsp an die Mitursächlichkeit keine besonders hohen Anforderungen. So genügt es hierfür beim Tankstellenpächter, dass dieser die Tankstelle offen und betriebsbereit hält (OGH 30. 8. 2006, 7 Ob 122/06 a; OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 290/01 g [Tankstelle]; OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 299/01 f [Tankstelle]). 659

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

469 Mitursächlich mitgewirkt haben an der Zuführung der Kunden durch

seine „unechten“ Untervertreter kann nach der Rsp auch der Hauptvertreter („Generalvertreter“), der eine „Untervertreterorganisation“ aufgebaut hat (OGH 1. 4. 1998, 9 ObA 44/98 f = wbl 1998, 328 [Viehböck]). Voraussetzung für eine ausgleichsrelevante mitursächliche Mitwirkung wird hier aber sein, dass der organisatorisch übergeordnete Hauptvertreter auch selbst noch beim Kunden tätig war; allein organisatorische Tätigkeiten, wie die Überwachung und Betreuung der Untervertreter, genügen dafür nicht. 470 Aus dem Erfordernis der Mitursächlichkeit bei der Zuführung neuer

Kunden folgt, dass Bezirksprovisionen (s dazu die Ausführungen bei § 8 HVertrG) für sog „Direktgeschäfte“, dh Geschäfte, die ohne Mitwirkung des Handelsvertreters direkt zwischen Unternehmer und Kunden zustande kommen, bei der Berechnung des Ausgleichsanspruch nicht zu berücksichtigen sind (Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 202 Rz 68; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 35 zu § 89 b; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 14 zu § 89 b). Die Mitursächlichkeit bezieht sich auf die werbende bzw vermittelnde, nicht aber auf die verwaltende Tätigkeit des Handelsvertreters. Anderes gilt aber, wenn die Erstbestellung des Bezirkskunden aufgrund der werbenden Tätigkeit des Handelsvertreters erfolgte: denn dann erhält der Handelsvertreter für die direkt zwischen dem Unternehmer und diesem bezirksansässigen Kunden zustande kommenden Folgegeschäfte keine Bezirksprovisionen, sondern grds ausgleichspflichtige Provisionen aufgrund des Kundenschutzes (§ 8 Abs 3 HVertrG). 471 Für die Zuführung neuer Kunden kommt es auch nicht auf einen Ver-

gleich des insgesamt erzielten Umsatzes zu Beginn des Handelsvertreterverhältnisses mit jenem bei Beendigung an. Eine Steigerung des Gesamtumsatzes ist daher nicht Voraussetzung für das Entstehen des Ausgleichanspruchs (so auch Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 196 Rz 53). Vielmehr ist hinsichtlich jeder einzelnen neu geschaffenen Geschäftsverbindung zu prüfen, ob sie ausgleichspflichtig ist oder nicht. Ein Ausgleich steht daher grds auch dann zu, wenn Altkunden während des Handelsvertreterverhältnisses ihre Geschäftsbeziehung zum Unternehmer beenden, sofern nur neue Kunden zugeführt wurden. Ist das Abspringen alter Kunden auf die mangelnde Betreuung durch den Handelsvertreter zurückzuführen, wird dies im Rahmen der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen sein (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 932; Schröder, Recht der Handelsvertreter5 Rz 10 zu § 89 b; Tschuk, Ausgleichsanspruch 33). 660

§ 24

Ausgleichsanspruch k) Stammkunde (1) Allgemeines

Für eine ausgleichspflichtige Neukundenwerbung genügt es noch 472 nicht, dass der Handelsvertreter dem Unternehmer neue Kunden zugeführt hat. Aus den Anspruchsvoraussetzungen, dass dem Unternehmer auch nach der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses aus diesen neu zugeführten Kunden erhebliche Vorteile erwachsen und der Handelsvertreter aus Geschäften mit solchen Kunden Provisionsverluste erleiden müssen, folgt, dass mit den neu zugeführten Kunden eine Geschäftsverbindung entstanden sein muss, die über den einzelnen Geschäftsabschluss hinausgeht, diese neu zugeführten Kunden daher zu Stammkunden geworden sind (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x). Geschäftsverbindung bedeutet die Aussicht auf weitere Geschäftsab- 473 schlüsse (Nachbestellungen) innerhalb eines überschaubaren Zeitraums (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 11 a zu § 89 b). Das Verhältnis des Unternehmers zu einem neu zugeführten Kunden muss daher von einer gewissen Dauer sein, in der es laufend zu Nachbestellungen kommt. Eine Geschäftsverbindung besteht daher grds nur mit Stammkunden (Mehrfach- bzw Dauerkunden), nicht jedoch mit der sog „Laufkundschaft“ (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 11 a zu § 89 b; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 37 zu § 89 b; BGH 6. 8. 1997, NJW 1998, 66 = BB 1997, 2609; BGH 6. 8. 1998, NJW 1998, 71 = BB 1997, 2607) oder gelegentlich abgeschlossenen Geschäften. Stammkunden sind daher Kunden, die in einem überschaubaren Zeitraum, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden („potenzieller“ Stammkunde; OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x; BGH 6. 8. 1997, VIII ZR 150/96 = BB 1997, 2607; zu Recht krit Rittner, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters und die jüngste BGH-Rechtsprechung, DB 1998, 457 hinsichtlich der Tankstellen-Handelsvertreter). Insb bei nur kurzer Dauer des Handelsvertreterverhältnisses – im Verhältnis zu den Bestellintervallen – wird es verstärkt auf den Aspekt des voraussichtlichen Abschließens ankommen (Matthies, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei kurzer Vertragsdauer, DB 1986, 2063; zur „Mehrfachkundenquote“ sa die Ausführungen weiter unten). Für die Stammkundeneigenschaft genügt idR bereits eine zweite Bestellung (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 957), wobei diese aber während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses beim Handelsvertreter oder Unternehmer eingehen muss (BGH 26. 2. 1997, VIII ZR 272/95 = 661

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

NJW 1997, 1503). Die Tatsache, dass der Kunde eines Unternehmers seinen Bedarf an den von diesem vertriebenen Waren auch bei einem anderen Unternehmern deckt, steht seiner Eigenschaft als Stammkunde noch nicht entgegen. Auch Kunden mit verschiedenen Bezugsquellen können – sofern sie nur regelmäßig Nachbestellungen bei einem Unternehmer aufgeben – ausgleichsfähige Stammkunden sein (BGH 7. 5. 2003, VIII ZR 263/02 [Tankstelle]; BGH 12. 2. 2003, VIII ZR 130/01 [Tankstelle]). 474 Die Stammkundeneigenschaft muss jedenfalls auch bei Beendigung

des Handelsvertreterverhältnisses noch gegeben sein (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 37 zu § 89 b; Tschuk, Ausgleichsanspruch 41). Das wird in der Praxis häufig übersehen. Für während des aufrechten Vertrages neu zugeführte Stammkunden, die aber bei Vertragsende bereits wieder „abgewandert“ sind, gebührt daher kein Ausgleich, denn mit diesen bereits wieder abgewanderten ehemaligen Stammkunden kann der Unternehmer nach Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses auch keine erheblichen Vorteile mehr erzielen. Deshalb wird bei der Berechnung des Ausgleichs auch grds von den neu zugeführten Stammkunden bzw intensivierten Altkunden des letzten Vertragsjahres ausgegangen. Gehen zB vom Handelsvertreter dem Unternehmer neu zugeführte Kunden dazu über, ihren Bedarf im Laufe der Zeit bei einem Großhändler des Unternehmers zu decken, so besteht zwischen Unternehmer und diesen nunmehrigen Kunden des Großhändlers keine unmittelbare Geschäftsverbindung mehr, auch wenn der Unternehmer mittelbar davon noch profitiert (OLG Oldenburg 28. 11. 1962, 2 U 150/62 = HVR Nr. 284). Wenn dem Handelsvertreter für die nunmehr über den Großhändler abgewickelten Geschäfte keine Provision mehr zusteht, weil der Großhändler entweder nicht im Vertragsgebiet des Handelsvertreters ansässig ist oder zwar dort seinen Sitz hat, Bezirksprovisionen aber zulässigerweise ausgeschlossen wurden, dann erleidet der Handelsvertreter durch die Beendigung seines Handelsvertretervertrages auch keinen Provisionsverlust, der auszugleichen wäre: Provisionen hat er aus diesen Geschäften ja schon vor Ende des Handelsvertreterverhältnisses keine mehr erhalten; und das Weiterbestehen von – wenn auch nur mittelbaren – wesentlichen Unternehmervorteilen allein, ohne dass dem Handelsvertreter gerade durch die Vertragsbeendigung auch Provisionen entgehen, kann noch nicht zum Entstehen des Ausgleichs führen. Bleiben hingegen nach Umstellung des Vertriebssystems auf Großhändler dem Handelsvertreter die Provisionen erhalten, weil er seinem Unternehmer den Großhändler ebenfalls als neuen Kunden zugeführt hat und auch die zwischen Großhändler und Unternehmer abgeschlossenen Geschäfte 662

§ 24

Ausgleichsanspruch

provisionspflichtig sind, dann berührt diese Änderung der Absatzorganisation den dem Handelsvertreter zustehenden Ausgleich nicht. Wurde der Großhändler aber vom Unternehmer selbst akquiriert, dann kann ein Ausgleich bei Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses auch dann nicht entstehen, wenn der Handelsvertreter für die während des Vertragsverhältnisses mit dem in seinem Gebiet ansässigen Großhändler abgeschlossenen Geschäfte noch Provisionen erhalten hat: denn „Bezirksprovisionen“ sind bei der Rohausgleichsberechnung nicht zu berücksichtigen. Stellt der Unternehmer das Vertriebssystem erst nach Ende des 475 Handelsvertreterverhältnisses so um, dass er nicht mehr direkt an Endverbraucher, sondern nur mehr an Einzel- oder Großhändler liefert, kann das am einmal entstandenen Ausgleichsanspruch nichts ändern, weil für die Unternehmervorteile auch nur mittelbare Vorteile genügen. Ein solcher mittelbarer Vorteil liegt beim Unternehmer vor, wenn die früheren Kunden nunmehr über den Einzel- bzw Großhandel die Vertragsprodukte beziehen (OLG Frankfurt 19. 6. 1972, 5 U 69/71 = HVR Nr. 458; BGH 1. 12. 1983, I ZR 181/81 = DB 1984, 2138). Ausnahmsweise kann sich für den Handelsvertreter ein Ausgleichsan- 476 spruch auch ohne Herstellung einer dauerhaften Geschäftsverbindung mit dem Unternehmer ergeben. Dies ist dann der Fall, wenn der Provisionsanspruch des Handelsvertreters zulässigerweise für jene Geschäfte mit Einmalkunden vertraglich abbedungen wurde („Provisionsverzichtsklausel“), die erst nach Ende des Handelsvertretervertrages ausgeführt (zur sog „Überhangprovision“ s § 8 Abs 1 HVertrG) bzw abgeschlossen (zur sog „nachvertraglichen“ Provision s § 11 HVertrG) wurden. Obwohl hier wegen der Beschaffenheit des Produkts nicht mit Nachbestellungen zu rechnen ist, daher die neu zugeführten Kunden keine ausgleichspflichtigen Stammkunden werden konnten, entsteht dem Handelsvertreter ein ausgleichsfähiger Provisionsverlust. § 24 Abs 1 Z 3 HVertrG spricht nämlich nur ganz allgemein von Provisionsverlusten, die bei Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses auszugleichen sind. Es wird aber nicht zwischen Provisionsverlusten aus bereits abgeschlossenen und solchen aus erst künftig zustande kommenden Geschäften unterschieden. Der Provisionsverlust des Handelsvertreters liegt bei Vereinbarung einer solchen Provisionsverzichtsklausel auf der Hand. Hätte das Vertragsverhältnis noch bis zu dessen Abschluss bzw Ausführung fortbestanden, dann hätte der Handelsvertreter auch noch für diese Einmalgeschäfte seine Provision erhalten. Der erhebliche Unternehmervorteil besteht in diesem Fall darin, dass der Unternehmer mit dem neu zugeführten 663

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

Einmalkunden ein Geschäft abschließt, ohne – wie sonst auch – dem Handelsvertreter für die Vermittlung dieses einen Geschäfts eine Provision zahlen zu müssen. Auch Billigkeitsgesichtspunkte stehen der Zahlung eines Ausgleichs in einem solchen Fall nicht entgegen. (2) Kfz-Vertragshändler und Stammkunde 477 Zum Stammkunden wird ein neuer Kunde grds erst dann, wenn er

zumindest ein zweites Mal das Vertragsprodukt gekauft hat (Graf von Westphalen, Die analoge Anwendbarkeit von § 89 b HGB auf Vertragshändler unter besonderer Berücksichtigung spezifischer Gestaltungen der Kfz-Branche, DB, Beilage Nr. 24/84 zu Heft Nr. 47). Dafür genügt es aber nicht, dass der zweite Kauf irgendwann einmal erfolgt, sondern dieser zweite Kauf muss idR im unmittelbaren Anschluss an den vorangegangenen Kauf erfolgen, ohne dass der Kunde inzwischen zu einer anderen Kfz-Marke gewechselt ist. 478 Teilweise wird auch verlangt, dass der Wiederholungskauf innerhalb des „branchentypischen“ Bestellintervalls (bei Kfz offensichtlich 5 Jahre) erfolgen muss, damit ein solcher Kunde als ausgleichspflichtiger Stammkunde berücksichtigt werden kann (OLG Köln 2. 3. 2001, 19 U 120/00 = VersR 2002, 437; Hollmann, Zum Ausgleichsanspruch des Automobil-Vertragshändlers nach § 89 b HGB, BB 1985, 1023). Diese Sichtweise ist allerdings zu eng: solange der neu zugeführte Kunde noch dasselbe Kfz fährt, dh seit der Anschaffung noch nicht die Marke gewechselt hat, ist dieser Kunde – und zwar zu diesem Zeitpunkt noch als „potenzieller“ Stammkunde – bei der Rohausgleichsberechnung zu berücksichtigen. Denn auch ein Kunde, der nicht jeden Modellwechsel mitmacht, kann ein Stammkunde sein, solange er nicht die Marke wechselt und solange ein gewisses „Naheverhältnis“ (dazu gleich unten) zum Vertragshändler bzw einem Vertragshändler des Herstellers besteht. 479 Umgekehrt darf der zweite Kauf aber auch noch nicht gleichzeitig mit dem ersten Kauf erfolgen, um aus einem Kunden einen ausgleichspflichtigen Stammkunden zu machen. Kauft der Kunde des Vertragshändlers auf einmal zwei Kfz, macht ihn das noch noch nicht zum Stammkunden. Deshalb ist der vielfach – auch vom OGH – verwendete Begriff „Mehrfachkunde“ zumindest irreführend (zB Kümmel, Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers, DB 1997, 27). Denn ein Mehrfachkunde ist auch ein solcher, der nur irgendwann einmal wieder ein Kfz des Herstellers kauft (so auch zutr Hollmann, Zum Ausgleichsanspruch des Automobil-Vertragshändlers nach § 89 b HGB, BB 1985, 1023). Besonders deutlich wird die „Begriffsverwirrung“ auch in der „Renault-Entscheidung“ (BGH 26. 2. 1997, VIII ZR 664

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Ausgleichsanspruch

272/95 = BB 1997, 852), in welcher der BGH ausführte: „… Der statistisch ermittelte Mehrfachkundenanteil ist nichts anderes als der Saldo zwischen der Abwanderung bisheriger und dem Gewinn neuer Mehrfachkunden.“ Schon dieser Ansatz ist verfehlt: die Mehrfachkundenquote hat nichts mit der Abwanderung ausgleichspflichtiger Stammkunden zu tun, sondern stellt nur das Verhältnis zwischen Erstkunden, die keine Folgekäufe mehr tätigen, und Erstkunden, die durch Folgekäufen zu Stammkunden werden, dar. Kaufen zB in einem Jahr zehn Personen, die zuvor ein Kfz eines anderen Herstellers gefahren sind (= neu zugeführte Kunden, Erstkunde), ein Kfz eines bestimmten Herstellers, und dann beim Modellwechsel nach – angenommen – fünf Jahren sechs dieser zehn Personen auch das Nachfolgemodell, so beträgt die „Mehrfachkundenquote“ 60%; demgegenüber soll die „Abwanderungsquote“ berücksichtigen, wie viel der ausgleichspflichtigen Stammkunden – also eben gerade nicht Einmalkunden – während eines bestimmten Zeitraumes („Prognosezeitraum“) die Marke bzw den Hersteller/Importeur wechseln. Deshalb sind auch die weiteren Ausführungen des BGH in der RenaultEntscheidung falsch, nämlich dass die Mehrfachkundenquote bereits eine Abwanderungsquote für das nächste Kaufintervall von fünf Jahren enthalte, so dass eine gleichzeitige Berücksichtigung beider Quoten nicht zulässig sei, weil sie auf einen doppelten Ansatz der Abwanderungsquote hinausliefe. Richtigerweise kann die Mehrfachkundenquote nur dazu herangezogen werden festzustellen, wie viele der Erstkunden (= die zuvor eine andere Marke gefahren sind) der letzten (fünf) Jahre vor Vertragsende – trotz fehlender „Nachbestellung“ – dennoch als Stammkunden bei der Ausgleichsberechnung zu berücksichtigen sind. Kommt es aber zwischendurch zu einem Markenwechsel, dh zu einem „Erliegen der Geschäftsverbindung“, und kehrt der Kunde aufgrund eines neuerlichen Markenwechsels wieder zur ursprünglich gefahrenen Marke zurück, dann ist dieser Kunde zunächst einmal wieder nur ein neu zugeführter Kunde, allerdings noch kein ausgleichspflichtiger Stammkunde, obwohl er in der Vergangenheit schon einmal ein Fahrzeug der vom Vertragshändler vertriebenen Marke gekauft hat. Denn die Vergangenheit hat auch gezeigt, dass dieser Kunde offensichtlich nur eine geringe Markenbindung zeigt. Erst wenn dieser Kunde nach seinem erneuten Markenwechsel zurück zur Marke des Herstellers, die der Vertragshändler vertreibt, wiederum ein Kfz dieser Marke kauft, ist er durch dieses Folgegeschäft wieder zum ausgleichspflichtigen Stammkunde geworden. Wie irreführend der Begriff „Mehrfachkunde“ ist, soll auch noch fol- 480 gendes Beispiel zeigen: Mehrfachkunde ist nämlich auch ein Kunde, 665

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

der auf ein Mal zwei oder mehr Fahrzeuge vom Vertragshändler erwirbt, etwa ein Unternehmen, das einen eigenen Fuhrpark unterhält. Entscheidet sich dieses Unternehmen nun dafür, bei Anschaffung des Fuhrparks Kfz eines bestimmten Herstellers beim Vertragshändler zu erwerben, ist damit noch nicht gesagt, dass bei Ersatzbeschaffungen im Fuhrpark wieder ein Kfz derselben Marke zum Zug kommt. Ist dies aber nicht der Fall, weil bei den nachfolgenden Ersatzbeschaffungen einer anderen Marke der Vorzug gegeben wird, dann hat weder der Vertragshändler nach Auflösung des Händlervertrages einen Einnahmenverlust – der Kunde hätte ohnehin nicht mehr bei ihm gekauft; noch hat der Hersteller/Importeur einen über den ursprünglichen Kauf hinaus gehenden erheblichen Unternehmervorteil. Die Voraussetzungen für einen Ausgleichsanspruch liegen daher nicht vor. Die Erstanschaffung des Fuhrparks wurde dem Vertragshändler aber bereits mit dessen (auf eine Handelsvertreterprovision „zurück geführte“) Handelsspanne abgegolten. Zu einer darüber hinaus fortwirkenden beständigen Geschäftsverbindung ist es dann jedoch nicht mehr gekommen. Ein solcher Mehrfachkunde ist daher – wenn er das erste Mal ein Kfz des Herstellers kauft – deshalb noch lange nicht ein ausgleichspflichtiger Stammkunde (aA aber BGH 5. 6. 1996, VIII ZR 141/95 [Volvo] = DB 1996, 2332; BGH 26. 2. 1997, VIII ZR 272/95 [Renault] = BB 1997, 852 ff, der aber gerade nicht zwischen Mehrfachund Stammkunden differenziert und die A vertritt, dass auch bei einem Kunden, der zeitgleich zwei oder mehrere Kfz kauft, ebenso davon ausgegangen werden könne, dass dem Hersteller erhebliche Vorteile nach Vertragsbeendigung blieben, wie bei einem Kunden, der dies in gewissen Zeitabständen tut), denn durch den Kauf von mehr als einem Kfz zum gleichen Zeitpunkt ist keinesfalls noch eine auf längere Zeit angelegte, dauerhafte Geschäftsverbindung geschaffen worden, die der Ausgleichsanspruch bei Vertragsende abgelten soll. 481 Für die Stammkundeneigenschaft wäre es auch nicht erforderlich, dass

der Kunde wiederum beim selben Vertragshändler kauft. Auch der Kauf bei einem anderen Vertragshändler desselben Herstellers begründet die Stammkundeneigenschaft (OLG Köln 2. 3. 2001, 19 U 120/00 = VersR 2002, 437); der Kunde muss schließlich für den Hersteller bzw dessen Produkte ein Stammkunde sein, ebenso wie er für den Hersteller – und nicht für den Vertragshändler – ein neuer Kunde sein muss, damit ein Ausgleichsanspruch überhaupt entstehen kann. Allerdings scheitert hier das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs dann daran, dass der Vertragshändler für diese Stammkunden, die ihre Folgegeschäfte bei einem anderen Vertragshändler des Herstellers/ Importeurs tätigen, keine Einnahmenverluste erleidet: denn auch bei 666

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Ausgleichsanspruch

– ohne Vertragsauflösung – fortgesetzter Tätigkeit hätte der Vertragshändler mit diesem Kunden nichts mehr verdient (aA OLG Köln 2. 3. 2001, 19 U 120/00 = VersR 2002, 437, das auch ein bei einem anderen Kfz-Vertragshändler gekaufte Kfz bei der Rohausgleichsberechnung berücksichtigte). Kein ausgleichspflichtiger Stammkunde liegt dann vor, wenn zB der 482 Geschäftsführer einer (Kapital)Gesellschaft zunächst für die Gesellschaft ein Kfz eines Vertragshändlers erwirbt und später dann für sich selbst. Erst wenn die Gesellschaft ein zweites Mal beim Vertragshändler kauft, ist sie Stammkunde. Dasselbe gilt für den Geschäftsführer (aA Niebling, Ausgleichsansprüche analog § 89 b HGB für Vertragshändler – Am Beispiel des Automobilvertriebes, WRP 2001 506 [509] unter Berufung auf LG München 3. 8. 1998, I 15 HKO 23905/97 („Münchner Formel“) = MDR 1998, 1489). Für die Stammkundeneigenschaft eines bestimmten Kunden unerheblich ist es daher auch, wenn ein Familienmitglied ebenfalls ein Kfz beim Vertragshändler kauft (aA LG München, 30. 6. 2000, HKO 151415/99 zitiert bei Niebling, Ausgleichsansprüche analog § 89 b HGB für Vertragshändler – Am Beispiel des Automobilvertriebes, WRP 506 [FN 34]) Auch auf wen das Kfz zugelassen wird, spielt keine Rolle (BGH 5. 6. 1996, VIII ZR 141/95 [Volvo] = DB 1996, 2332). Maßgeblich allein ist, wer das Kfz gekauft hat. Wird das neue Kfz über eine Leasing-Gesellschaft finanziert, dann ist 483 neuer Kunde iSd § 24 HVertrG nicht die Leasing-Gesellschaft, die Eigentümer des Kfz wird, sondern idR der Kunde, der das Kfz least (OLG Köln 15. 11. 2002, 19 U 94/02 = VersR 2003, 105). Allein die Finanzierung mehrerer Kfz durch ein und dieselbe LeasingGesellschaft führt daher nicht dazu, dass die Leasing-Gesellschaft ausgleichspflichtiger Stammkunde wird. Für die Frage der Stammkundeneigenschaft unerheblich ist auch, 484 wenn ein Neukunde in der Folge nur mehr Gebrauchtwagen kauft (so auch Niebling, Ausgleichsansprüche analog § 89 b HGB für Vertragshändler – Am Beispiel des Automobilvertriebes, WRP 2001, 506 [509]). Denn das Gebrauchtwagengeschäft ist „eigenwirtschaftliche“ Tätigkeit des Vertragshändlers, aus welcher der Hersteller/Importeur weder während noch nach Ende des Vertragsverhältnisses einen erheblichen Vorteil erzielen kann. Es fehlt daher schon an dieser Anspruchsvoraussetzung für den Ausgleich. Hingegen ist ein Kunde auch dann bereits Stammkunde, wenn er ein 485 Gebrauchtfahrzeug der vom Vertragshändler vertriebenen Marke gegen ein neues Kfz dieser Marke eintauscht (aA Intveen, Praxisproble667

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

me bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Kfz Vertragshändlers, BB 1999, 1881, ohne Begründung). Allerdings handelt es sich dabei nicht um einen neu zugeführten Stammkunden, sondern um einen Altkunden, der nur dann ausgleichspflichtig wäre, wenn er vom Vertragshändler „intensiviert“ wurde. Diese Unterscheidung zwischen Stammkunde und Altkunde übersieht Intveen (Praxisprobleme bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Kfz Vertragshändlers, BB 1999, 1881) ganz offensichtlich, wenn er meint, dass nur dann von einem Mehrfach- bzw Stammkunden die Rede sein könne, wenn dieser Kunde zum einen in dem für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs maßgeblichen Zeitraum, also in der Regel im letzten Vertragsjahr, ein Neufahrzeug der betreffenden Marke bei dem den Ausgleichsanspruch geltend machenden Vertragshändler gekauft habe. Zum anderen müsse – so Intveen – es sich auch bei dem für die Mehrfachkundeneigenschaft erforderlichen Vorverkauf um den Verkauf eines Neufahrzeugs der jeweiligen Marke gehandelt haben. Da hier aber nur eine „Ersatzbeschaffung“ vorliegt, kann von einer wesentlichen Erweiterung der zweifellos bereits – zwischen Hersteller/ Importeur und Kunden – bestehenden Geschäftsverbindung nicht die Rede sein. (3) Tankstellenhalter und Stammkunde (a) Stammkundeneigenschaft 486 Auch für den Tankstellenhalter gilt, dass mit den neu zugeführten

Kunden eine Geschäftsverbindung entstanden sein muss, die über den einzelnen Geschäftsabschluss hinausgeht, diese neu zugeführten Kunden daher zu Stammkunden geworden sind (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x). Stammkunden sind Kunden, die in einem überschaubaren Zeitraum, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden („potenzieller“ Stammkunde; OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x; BGH 12. 2. 2003, VIII ZR 130/01 [Tankstelle]; BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 158/01 [Tankstelle]; zu Recht krit Rittner, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters und die jüngste BGH-Rechtsprechung, DB 1998, 457 hinsichtlich der Tankstellen-Handelsvertreter). Welcher Zeitraum bei der Prüfung, ob eine solche Geschäftsverbindung besteht, zugrunde zu legen ist, hängt vom Gegenstand des Geschäfts und den branchenüblichen Besonderheiten ab. Das Wiederholungsintervall für Folgegeschäfte („Nachbestellungen“) ist bei häufig wiederkehrenden Verbrauchsgeschäften des täglichen Lebens kleiner zu bemessen als bei Geschäften über langlebige Wirtschaftsgüter. Durch wie viele Ge668

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Ausgleichsanspruch

schäfte in welchem Zeitraum ein Kunde bei dem als Alltagsgeschäft einzustufenden Tanken zum Stammkunden einer Tankstelle [richtig: Mineralölgesellschaft] wird, hat der BGH in seinen E vom 6. 8. 1997, VIII ZR 150/96 und VIII ZR 92/96 zunächst noch offen gelassen; in der E BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 158/01 [Tankstelle] billigte der BGH die A des Berufungsgerichts, wonach als Stammkunde einer Tankstelle [richtig: Mineralölgesellschaft] jedenfalls der Kunde zu gelten hat, der mindestens zwölf Mal pro Jahr an derselben Tankstelle [richtig wohl: bei einer Tankstelle derselben Mineralölgesellschaft] tankt. In der E vom 10. 10. 2006, 5 U 66/06 hat das OLG Frankfurt die A des kl Tankstellenhalters abgelehnt, dass auch ein Tankkunde, der nur vier Mal im Jahr bei derselben Tankstelle tankt, bereits ein Stammkunde iSd Ausgleichsrechts sei, und sich der A des BGH angeschlossen, dass eine die Stammkundeneigenschaft prägende Geschäftsverbindung erst dann anzunehmen sei, wenn der Kunde zumindest zwölf Mal pro Jahr an derselben Tankstelle [richtig wohl: an einer Tankstelle derselben Mineralölgesellschaft] tankt. Diese A ist insofern problematisch, als die Anzahl der jährlichen Tankfüllungen nichts darüber aussagt, ob der Kunde immer wieder eine oder verschiedene Tankstellen derselben Mineralölgesellschaft aufsucht, um seinen Treibstoffbedarf zu decken. Fährt ein Autofahrer zB nur gelegentlich, sodass es bei einem sparsamen Kfz auch genügt, weniger als 12 Mal pro Jahr zu tanken, tankt der Autofahrer aber immer an Tankstellen derselben Mineralölgesellschaft, dann wird er trotzdem Stammkunde dieser Mineralölgesellschaft sein, weil er zur Deckung seines erneut entstehenden Bedarfs immer zur oder zu den gleichen Tankstellen einer bestimmten Mineralölgesellschaft fährt. In der E v 12. 9. 2007, VIII ZR 194/06 = BB 2007, 2480 [Emde] vertrat der BGH die A, dass eine Nachhaltigkeit des Tankverhaltens schon dann gegeben sei, wenn innerhalb eines Jahres drei oder vier Folgegeschäfte geschlossen werden. Als Stammkunden (Mehrfachkunden) eines Tankstellenhalters [richtig: einer Mineralölgesellschaft] könnten daher im Allgemeinen die Kunden angesehen werden, die mindestens vier Mal im Jahr – also durchschnittlich wenigstens ein Mal pro Quartal – bei ihm [richtig: einer Tankstelle dieser Mineralölgesellschaft] getankt haben. Beim vierten Tanken innerhalb eines Jahres sei idR die Annahme berechtigt, dass der Kunde die Tankstelle (einer bestimmten Mineralölgesellschaft) nicht nur zufällig, sondern gezielt zum wiederholten Mal aufgesucht hat und dementsprechend eine Bindung des Kunden an die Tankstelle {richtig: Mineralölgesellschaft] bestehe; dabei sei auch zu berücksichtigen, dass moderne Fahrzeuge mit geringerem Verbrauch und größeren Tanks nicht mehr so häufig betankt werden müssen (so auch schon KG 21. 5. 2007, 23 U 87/05). 669

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

487 Die Tatsache, dass der Kunde eines Unternehmers (Mineralölgesell-

schaft) seinen Bedarf an den von diesem vertriebenen Waren auch bei einem anderen Unternehmer deckt, steht seiner Eigenschaft als Stammkunde nicht entgegen. Auch Kunden mit verschiedenen Bezugsquellen können – sofern sie nur regelmäßig Nachbestellungen bei diesen mehreren Unternehmern aufgeben – ausgleichsfähige Stammkunden sein (BGH 7. 5. 2003, VIII ZR 263/02 [Tankstelle]; BGH 12. 2. 2003, VIII ZR 130/01 [Tankstelle]). 488 Die Stammkundeneigenschaft muss jedenfalls auch bei Ende des

Handelsvertreterverhältnisses noch gegeben sein (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 37 zu § 89 b; Tschuk, Ausgleichsanspruch 41). Für während des aufrechten Vertrages zwar neu zugeführte Stammkunden, die aber bei Vertragsende bereits wieder „abgewandert“ sind, gebührt daher kein Ausgleich, denn mit diesen bereits wieder abgewanderten ehemaligen Stammkunden kann der Unternehmer nach Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses auch keine erheblichen Vorteile mehr erzielen. Deshalb wird bei der Berechnung des Ausgleichs auch von den neu zugeführten Stammkunden bzw intensivierten Altkunden des letzten Vertragsjahres ausgegangen. 489 Mit Einmalkunden, mögen sie auch vom Handelsvertreter während

seiner Tätigkeit dem Unternehmer neu zugeführt worden sein, können sich die vom G für das Entstehen des Ausgleichs geforderten erheblichen Vorteile grds nicht ergeben (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x). Ein Ausgleichsanspruch für neu zugeführten Einmalkunden besteht daher nicht (Ahle, Der Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB bei Vertretungen von Anlagegütern, DB 1963, 1703). (b) Stammkundenumsatzanteil 490 Da es im Massengeschäft – zumindest noch bis vor kurzer Zeit –

schwer war festzustellen, welche Kunden tatsächlich Stammkunden einer Mineralölgesellschaft geworden sind, behalf man sich in Deutschland mit einer Schätzung, wobei hierfür statistisches Material aus Meinungsumfragen herangezogen wurde. Gleichzeitig wurde aber auch immer betont, dass statistische Daten wie zB aus der MAFOStudie wegen der ihrer Erhebung zugrunde liegenden Fragestellung nur eine eingeschränkte Aussagekraft für den prozentuellen Anteil der Stammkundschaft an der Gesamtkundschaft einer bestimmten Tankstelle und für den auf die Stammkunden entfallenden Umsatzanteil hätten. Statistisch sichere Aussagen über den Kundenkreis einzelner Tankstellen ließen sich aus solchen Untersuchungen nicht ableiten. Deren Ergebnisse könnten deshalb – so die dRsp – als gewisser Anhaltspunkt für eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an ei670

§ 24

Ausgleichsanspruch

ner bestimmten Tankstelle nur dann herangezogen werden, wenn konkrete Daten, welche eine individuelle Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an dieser Tankstelle ermöglichen, nicht zur Verfügung stünden und mit vertretbarem Aufwand auch nicht zu beschaffen seien (BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00). Allerdings hat der BGH zuletzt (siehe E vom 12. 2. 2003, VIII ZR 491 130/01) immer wieder darauf hingewiesen, dass in Zukunft die Darlegung konkreter Anhaltspunkte für eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tankstelle aufgrund fortschreitender elektronischer Erfassung der Zahlungsvorgänge sich weniger schwierig gestalten und daher vom Tankstellenhalter auch zu verlangen sein wird, sodass sich eine Heranziehung des weniger aussagekräftigen statistischen Materials weitgehend erübrigen kann (so auch schon BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00; BGH VIII ZR 158/01). Zuletzt wurde in Deutschland eine von ARAL im Jahr 1997 in Auf- 492 trag gegebene Umfrage („MAFO-Studie“) von den Gerichten regelmäßig als Schätzungsgrundlage herangezogen, die allerdings von den Instanzen unterschiedlich ausgelegt wurde, was immer wieder zu Beanstandungen seitens des BGH geführt hat. Zurzeit geht der BGH offensichtlich davon aus, dass rund 58% des 493 am Ende des Handelsvertreterverhältnisses erzielten Umsatzes mit Stammkunden erzielt werden (BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00). Ausdrücklich abgelehnt hat der BGH in dieser E hingegen die A des Untergerichtes (OLG Hamburg), dass aus der MAFO-Studie ein Stammkundenumsatzanteil von zumindest 92% abzuleiten sei (ebenso BGH 7. 5. 2003, VIII ZR 263/02; BGH 12. 2. 2003, VIII ZR 130/01; BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 158/01). Zu diesen – genau – 58,4% Stammkundenumsatzanteil gelangt der BGH dadurch, dass er aus der MAFO-Studie ableitet, dass maximal 73% der an einer Durchschnittstankstelle tankenden Autofahrer Stammkunden („Stammtanker“ iSd MAFO-Studie sind Pkw-Fahrer mit bis zu drei Stammtankstellen, wobei sich 60% als „Stammtanker“ an einer einzigen, 13% als „Stammtanker“ an bis zu drei Tankstellen bezeichnet haben; BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00) sein könnten; weil aber selbst diese „Stammtanker“ nicht 100% ihres Treibstoffbedarfes an ihren Stammtankstellen decken würden, sondern zB auf Reisen auch woanders tanken, seien von diesen 73% nochmals ein entsprechender Abzug von 20% vorzunehmen („Stammtanker“ mit bis zu drei Tankstellen haben in dieser Studie angegeben, dass sie nur 4/5tel ihres Bedarfs an ihren Stammtankstellen decken; daher der 20%ige Abzug). Bei der Schätzung des Umsatzes einer Durchschnittstankstelle auf Grundlage der Ergebnisse der ARAL-Studie (1987) kann nach A der dRsp nicht 671

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

angenommen werden, dass der mit den „Stammtankern“ an einer Durchschnittstankstelle erzielte Umsatzanteil („Stammkundenumsatzanteil“) deshalb größer sei als der Anteil der Stammtanker („Stammkundenanteil“) an der Gesamtheit der PKW-Fahrer, weil diese Stammtanker an der Durchschnittstankstelle häufiger tankten als deren Laufkunden. Die geringere Tankhäufigkeit eines einzelnen „Laufkunden“ an der durchschnittlichen Tankstelle werde vielmehr dadurch ausgeglichen, dass eine größere Anzahl von „Laufkunden“ diese Tankstelle aufsucht (BGH 7. 5. 2003, VIII ZR263/02 unter erneuter ausdrücklicher Ablehnung von BGH 6. 8. 1997, VIII ZR 150/96 und BGH 6. 8. 1997, VIII ZR 92/96). l) Einmalkunde 494 Aus Einmalkunden, mögen sie auch vom Handelsvertreter während

seiner Tätigkeit dem Unternehmer neu zugeführt worden sein, können sich die vom G für das Entstehen des Ausgleichs geforderten erheblichen Vorteile grds nicht ergeben (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x). Ein Ausgleichsanspruch für neu zugeführten Einmalkunden besteht daher nicht (Ahle, Der Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB bei Vertretungen von Anlagegütern, DB 1963, 1703). Da zur Berechnung der Provisionsverluste des Handelsvertreters auf dessen im letzten Vertragsjahr getätigten Provisionsumsatz mit Neukunden, die auch Stammkunden sein müssen, auszugehen ist, muss der Handelsvertreter behaupten und beweisen, welche der neu zugeführten Kunden bis Ende des Handelsvertreterverhältnisses auch zu Stammkunden geworden sind (OLG Köln 4. 11. 2002, 19 U 67/02 = NJW-RR 2003, 538). 495 Ob ein Kunde nur einmal oder aber mehrmals beim Unternehmer bestellt, hängt entscheidend auch von der Art der vertriebenen Produkte ab. Ist der Bedarf an einem bestimmten Produkt mit dessen Anschaffung endgültig oder doch für sehr lange Zeit gedeckt (langlebige Wirtschaftsgüter), kann zwischen den Kunden solcher Produkte und dem Unternehmer eine dauerhafte Geschäftsverbindung idR nicht entstehen (Meyer, Ausgleichsansprüche nach § 89 b HGB beim Vertrieb langlebiger Wirtschaftsgüter, BB 1970, 780). Klassische Beispiele für solche Produkte sind zB Fertigteilhäuser, Fertigteilgaragen, Landmaschinen (BGH 15. 6. 1959, II ZR 184/57 = BB 1959, 754), Grabsteine, Versicherungen (Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters „analog“ § 24 HVertrG, wbl 2004, 53) oÄ. 496 Anderes gilt freilich, wenn solche Produkte nicht an Endverbraucher, sondern an (Groß-)Händler vermittelt werden. Hier ist trotz der Beschaffenheit der Produkte durchaus mit Nachbestellungen zu rech672

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Ausgleichsanspruch

nen. Die Frage, ob es aufgrund der Beschaffenheit eines Produktes überhaupt zur Herstellung einer dauerhaften Geschäftsverbindung gekommen ist, kann daher nicht abstrakt, sondern nur unter Berücksichtigung der Art der Kunden (Endverbraucher, Großhändler, Produzent) und der Beschaffenheit der vom Unternehmer vertriebenen Produkte beantwortet werden. Eine Rolle spielt hier auch, ob und wenn ja innerhalb welcher Zeit typischerweise mit einer Nachbestellung zu rechnen ist. Lässt sich diese Frage nicht mit hinreichender Gewissheit beantworten, ist nicht vom Vorliegen einer dauerhaften Geschäftsverbindung auszugehen. Eine dauerhafte Geschäftsverbindung kann vom Handelsvertreter 497 auch dann nicht geschaffen werden, wenn der von ihm neu zugeführte Kunde in der Folge seine Geschäftstätigkeit einstellt oder insolvent wird. Umgekehrt genügt allein die Herstellung einer Geschäftsverbindung 498 für das Entstehen eines Ausgleichanspruchs nicht. Darüber hinaus müssen dem Handelsvertreter aus der Überlassung dieser Kunden an den Unternehmer bei Beendigung des Vertragsverhältnisses tatsächlich Provisionsverluste (OGH 20. 10. 2005, 3 Ob 13/05 s [ZeitungsAbonnement]; siehe Rz 565 ff) entstehen können. Hat zB der Handelsvertreter dem Unternehmer einen neuen Kunden zugeführt, dessen Bedarf an dem vom Handelsvertreter vermittelten Produkt durch die Anschaffung auf lange Zeit gedeckt ist, gelingt es aber dem Unternehmer, diese neu geschaffenen Geschäftsverbindung für den Absatz anderer von ihm vertriebener Produkte zu nutzen, für die dem Handelsvertreter keine Provision zusteht, kann der Handelsvertreter auch keinen Ausgleich geltend machen (Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 214 Rz 9 mit Verweis auf eine unveröffentlichte Entscheidung des OLG München). Provisionsverluste aus der Beendigung des Handelsvertretervertrages können auch dann nicht entstehen, wenn auch noch nach Ende des Vertragsverhältnisses die Provisionen im bisherigen Umfang weiterbezahlt werden (OLG Köln 4. 11. 2002, 19 U 77/02 = NJW-RR 2003, 538). Dies ist zB in Handelsvertreterverträgen mit Versicherungsunternehmen der Fall (zum Anspruch auf Fortzahlung der Provisionen bei nach dem 1. 1. 2007 neu abgeschlossenen Agenturverträgen mit Versicherungsunternehmen s nunmehr § 26 c HVertrG). Wird die Provision nach Vertragsende hingegen nur in vermindertem Ausmaß weitergezahlt, steht bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen für den Ausfall ein Anspruch auf Ausgleich zu. Umgekehrt soll der Unternehmer das Entstehen des Ausgleichsanspruchs aber nicht dadurch verhindern können, dass er ohne entsprechende Vereinbarung dem Handelsver673

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

treter Provisionen, auf die dieser keinen Anspruch mehr hat, einfach weiterzahlt (OLG Köln 4. 11. 2002, 19 U 77/02 = NJW-RR 2003, 538). m) Potenzieller“ Stammkunde/Mehrfachkundenquote 499 Auch ein Einmalkunde kann ausnahmsweise bereits als Stammkunde

bei der Ausgleichsberechnung berücksichtigt werden, wenn und soweit unter Berücksichtigung branchenüblicher Besonderheiten aufgrund einer Schätzungsprognose innerhalb eines überschaubaren Zeitraums nach Vertragsende Wiederholungskäufe zu erwarten sind („potenzieller“ Stammkunde; OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x; s zB für Vertragshändler Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers, ecolex spezial 2003, 127 ff mwNw zur dRsp). 500 Bei langlebig(er)en Wirtschaftsgüter wie zB Kfz kann das Erforder-

nis eines Wiederholungskaufes mitunter zu Härtefällen führen. Da das „branchentypische“ Bestellintervall hier oft mit dem Lebenszyklus eines bestimmten Modells zusammenfallen wird, kann es sein, dass neue Kunden, die das erste – und bisher einzige – Mal kurz vor Ende des Vertragshändlerverhältnisses ein Kfz gekauft haben, bei der Ermittlung des Ausgleichsanspruchs nicht mehr berücksichtigt werden können. Damit würden aber automatisch sämtliche in den letzten Vertragsjahren neu zugeführte Kunden aus der Ausgleichsberechnung herausfallen. Um dieses zweifellos unbillige Ergebnis zu vermeiden, hat es die Rsp genügen lassen, dass „mit aller Voraussicht nach“ mit einem Wiederholungskauf (Nachbestellung) zu rechnen ist. Dafür ist es aber erforderlich, dass während des aufrechten Vertragsverhältnisses eine „gewisse Nahebeziehung“ zum Kunden bestanden haben muss, so zB durch Wartungs- oder Serviceverträge oÄ. Beim Vertrieb von Kfz durch Vertragshändler genügt es für die Berücksichtigung dieser neu zugeführten Einmalkunden als Stammkunden bereits, wenn diese ihr Kfz in den letzten Jahren vor Vertragsauflösung regelmäßig zum Service oder zur Reparatur gebracht haben (BGH 26. 2. 1997, VIII ZR 272/95 [Renault] = BB 1997, 852: da viele Kfz-Vertragshändler auch schon einen nicht unbeträchtlichen Teil ihrer Erstkunden durch händlerspezifische Betreuungs- und Serviceleistungen an sich binden, sei die begründete Erwartung eines Folgegeschäfts gerechtfertigt; so auch Graf von Westphalen, Die analoge Anwendbarkeit von § 89 b HGB auf Vertragshändler unter besonderer Berücksichtigung spezifischer Gestaltungen der Kfz-Branche, DB, Beilage Nr. 24/84 zu Heft Nr. 47). Voraussetzung ist hier allerdings, dass eine derart gefestigte Beziehung zwischen Vertragshändler und Kunden bereits vor Vertragsende geschaffen worden sein muss (BGH 26. 2. 1997, VIII ZR 272/95 [Renault] = BB 1997, 852). Da oft Garantie- oder sonstige 674

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Ausgleichsanspruch

Kundendienstleistungen, wie zB eine „Mobilitätsgarantie“ oÄ, des Herstellers davon abhängig gemacht werden, dass die vom Hersteller empfohlenen Serviceintervalle vom Kunden auch eingehalten werden, wird eine derartige gefestigte Kundenbeziehung beim Vertragshändler auch bei jenen Erstkunden angenommen werden können, die erst kurz vor Vertragsende Kunden geworden sind, auch wenn sie tatsächlich noch keine Serviceleistungen in Anspruch genommen haben. Grds nichts einzuwenden ist auch gegen den Ansatz, aus den Erfahrungen (= statistischen Auswertungen) der Vergangenheit eine Quote „Erstkunden/Stammkunden“ zu ermitteln (BGH 2. 7. 1987, I ZR 188/85 = ZIP 1987, 1383). Diese Mehrfachkundequote soll nach der dRsp (BGH 26. 2. 1997, VIII ZR 272/95 [Renault] = BB 1997, 852) eine von zwei möglichen Berechnungsarten sein; nach dem zweiten „einfacheren Berechungsansatz“ wird für die Ermittlung der Stammkundenquote der Umsatz des Vertragshändlers mit Mehrfachkunden im Verhältnis zum gesamten Neuwagenumsatz festgestellt, sofern dieses Verhältnis in einem längeren Zeitraum vor Vertragsende nahezu gleich geblieben ist; dieser statistisch ermittelte Mehrfachkundenanteil sei – so der BGH – nichts anderes als der Saldo zwischen der Abwanderung bisheriger und dem Gewinnen neuer Mehrfachkunden. Da die Mehrfachkundenquote bereits eine Abwanderungsquote für das nächste Kaufzeitintervall von fünf Jahren enthalte, sei die Berücksichtigung beider Quoten, die auf einen doppelten Ansatz der Abwanderungsquote hinausliefe, nicht zulässig. Tatsächlich unterscheiden sich diese beiden Berechnungsansätze im Ergebnis ganz entscheidend! Auch hat die Mehrfachkundenquote nichts mit der Abwanderungsquote zu tun: erstere gibt lediglich an, wie viele der Erstkunden durch einen weiteren Kauf zu Stammkunden geworden sind und wie viele dieser Erstkunden keinen Folgekauf getätigt haben; demgegenüber soll die Abwanderungsquote den Umstand Rechung tragen, dass ein Teil der vom Vertragshändler geworbenen ausgleichspflichtigen Stammkunden, also gerade nicht Erstkunden, während eines bestimmten Zeitraums wieder zur Konkurrenz „abwandern“, dh ein Kfz einer anderen Marke kaufen. Stellt sich zB nach Auswertung der Kundenstruktur des Vertrags- 501 händlers bzw des Käuferverhaltens der Kunden des Vertragshändlers in den letzten Jahren heraus, dass 40% der neu zugeführten „Erstkunden“ tatsächlich der Marke treu geblieben und als nächstes Kfz wieder ein Kfz des vom Vertragshändler vertretenen Herstellers/Importeurs gekauft hat, dann spricht sicherlich nichts dagegen anzunehmen, dass auch 40% jener Erstkunden, die in den letzten (fünf) Jahren vor Auflösung des Händlervertrages erstmals ein Kfz einer bestimmten Marke 675

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

gekauft haben, ebenfalls durch einen weiteren Kauf zu ausgleichspflichtigen Stammkunden geworden wären. n) Behauptungs- und Beweislast 502 Der Handelsvertreter muss im Einzelnen, dh grds namentlich, darle-

gen, welche neue Kunden er seinem Unternehmer während des aufrechten Vertragsverhältnisses zugeführt hat. Eine pauschale Behauptung, dass neue Kunden zugeführt wurden, ohne im Detail anzugeben, um welche Kunden es sich handelt und welche Provisionseinnahmen der Handelsvertreter mit solchen Kunden erzielt hat, genügt idR nicht. Die Beweislast, dass ein Kunde neu ist, trägt – wie bei allen anderen anspruchsbegründenden Tatsachen auch – der Handelsvertreter. Lediglich dann, wenn der Handelsvertreter von Beginn der Tätigkeit des Unternehmers für diesen als Handelsvertreter tätig war (sog „Mann der ersten Stunde“), kommt ihm als Beweiserleichterung der „Beweis des ersten Anscheins“ zu Gute. 2. Wesentliche Erweiterung bereits bestehender Geschäftsverbindungen 503 Nicht nur die Zuführung neuer Stammkunden, sondern auch die

Ausweitung der Geschäftsverbindungen mit bereits vorhandenen Stammkunden („intensivierte Altkunden“) kann zum Entstehen eines Ausgleichsanspruchs führen. 504 Wie bereits oben dargestellt, bedeutet Geschäftsverbindung die Aussicht auf weitere Geschäftsabschlüsse (Nachbestellungen) innerhalb eines überschaubaren Zeitraums (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 11 a zu § 89 b). Die durch eine erfolgreiche Tätigkeit des Handelsvertreters verursachte Steigerung des Firmenwerts („good will“) allein, dh ohne Schaffung neuer Geschäftsverbindungen, stellt hingegen keinen ausgleichspflichtigen Unternehmervorteil dar. Dies gilt selbst für den Fall, dass dem Unternehmer im Fall einer Veräußerung seines Unternehmens dadurch ein höherer Verkaufserlös zufließen sollte. 505 Nicht bereits jede (geringfügige) Umsatzausweitung erfüllt die Tatbestandsvoraussetzung der wesentlichen Erweiterung einer bestehenden Geschäftsverbindung. Die mit dem Altkunden bestehende Geschäftsverbindung muss vielmehr wesentlich erweitert worden sein. Zur Feststellung, ob überhaupt eine Erweiterung stattgefunden hat, muss der Umsatz/die Absatzmenge, den/die der Unternehmer mit dem in Frage kommenden Altkunden vor Beginn des Handelsvertreterverhältnisses erzielt hat, mit jenem zum Zeitpunkt des Endes des Vertragsverhältnisses verglichen werden (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 945). Es kommt hier also nicht auf eine Steigerung des Gesamt676

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Ausgleichsanspruch

umsatzes oder der Zahl der Kunden an. Stattdessen ist jede einzelne Altkundenbeziehung daraufhin zu untersuchen, ob diese während des aufrechten Vertragsverhältnisses wesentlich erweitert wurde (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x; sa das Berechnungsbeispiel in Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Vertragshändlers und Franchisenehmers 147 – 160). Wann eine Erweiterung wesentlich ist, kommt auf den Einzelfall an. 506 Eine starre Grenze, ab der eine solche Umsatzerweiterung eingetreten ist, gibt es nicht. Eine Umsatzverdoppelung wird jedenfalls als wesentlich anzusehen sein (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x: Umsatzsteigerung „von etwa 100%“), ist aber umgekehrt auch nicht Voraussetzung für die Berücksichtigung von Altkunden bei der Ausgleichsberechnung. Daher können auch bereits wesentlich geringere Umsatzausweitungen diese Anspruchsvoraussetzung erfüllen (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x). Die Grenze wird bei Umsatzsteigerungen mit einzelnen Kunden bei ca 50% liegen. Anders als in Deutschland (vgl § 89 b Abs 1 Satz 2 dHGB) ist es für eine wesentliche Erweiterung nämlich nicht erforderlich, dass diese „wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden“ entsprechen muss. Das Ausmaß der Umsatzausweitung wirkt sich ohnehin direkt auf die Höhe des Rohausgleichs aus, da nur der durch die Tätigkeit ausgeweitete Umsatz bzw die daraus erzielten Provisionen bei der Ausgleichsberechnung zu berücksichtigen sind (zutr OLG Wien 12. 3. 2003, 3 R 131/01 h; abgeändert aber durch OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x). Bekanntlich soll der Ausgleichsanspruch ja dem Handelsvertreter bei Vertragsende den Mehrwert vergüten, den er durch die Herstellung neuer beständiger Kundenbeziehungen für den Unternehmer geschaffen hat. Für die bereits bei Beginn des Handelsvertreterverhältnisses bestehenden Kunden und im Ausmaß des mit diesen bereits erzielten Umsatzes kann ein solcher Mehrwert vom Handelsvertreter nicht mehr geschaffen werden. Dies ist nur mehr in Ansehung der Ausweitung der bereits bestehenden Geschäftsbeziehung möglich. Der Handelsvertreter kann durch die Beendigung seines Handelsvertreterverhältnisses Provisionsverluste auch nur für jenen Teil der Provisionen aus Geschäften mit solch intensivierten Kunden erleiden, der auf den ausgeweiteten Teil entfällt, für Geschäfte im Ausmaß des bei Beginn des Handelsvertreterverhältnisses bereits vorhandenen Umsatzes kann der Handelsvertreter wegen § 8 Abs 2 HVertrG („zugewiesene Kundschaft“) zwar provisionsberechtigt sein, bei der Ausgleichsberechnung haben solche Provisionen aus Geschäften mit zugewiesenen Kunden aber ebenso unberücksichtigt zu bleiben wie Bezirksprovisionen. Deshalb können richtigerweise nur die Provisionseinnahmen aus dieser Erweiterung 677

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

der Geschäftsverbindung der Ausgleichsberechnung zugrunde zu legen sein. 507 Allein die Feststellung einer Steigerung des Umsatzes mit einem be-

stimmten Kunden zwischen Vertragsbeginn und -ende genügt jedoch nicht. Die wesentliche Erweiterung einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung muss vielmehr auf die Tätigkeit des Handelsvertreters zurückzuführen sein (von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 64). Dies folgt schon aus dem systematischen Zusammenhang mit der der Intensivierung von Altkunden gleichgestellten Zuführung neuer Kunden. Eine ohne diese Vermittlungsbemühungen eingetretene Umsatzsteigerung ist ausgleichsrechtlich unbeachtlich. Dafür, dass die Umsatzausweitung auf seine Vermittlungsbemühungen zurückzuführen war, ist der Handelsvertreter behauptungs- und beweispflichtig (BGH 3. 6. 1971, VII ZR 23/70 = BB 1971, 843; Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 189 Rz 34 ff). Eine diesbezügliche Vermutung zugunsten des Handelsvertreters gibt es nicht, allerdings muss der Unternehmer einer solchen konkreten Behauptung des Handelsvertreters auch konkrete Gründe entgegensetzen, warum die Umsatzausweitung nicht die Folge der erfolgreichen Tätigkeit des Handelsvertreters gewesen sein soll, sondern andere Ursachen hatte, wie zB ein starker Preisanstieg bei den Vertragsprodukten; die Eröffnung neuer Filialen eines bestehenden Kunden, ohne dass der Handelsvertreter darauf Einfluss hatte, oÄ. Zur Darlegung der Anspruchsvoraussetzung durch den Handelsvertreter genügt es noch nicht, dass dieser über die bloße Verwendung der verba legalia hinaus lediglich vorbringt, dass in dem von ihm betreuten Gebiet im Vergleich zu den Vorjahren eine erhebliche Umsatzsteigerung eingetreten sei und als Beweis dafür die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt. Dabei würde es sich nämlich um einen unzulässigen Erkundungsbeweis handeln, weil der Beweisantrag auf Erklärung eines rechtserzeugenden oder rechtsvernichtenden Sachverhalts gerichtet ist, dessen Tatbestandselemente der Partei selbst nicht klar waren und die von ihr weder vorgetragen noch konkretisiert wurden (OGH 18. 4. 2001, 7 Ob 88/01 v: Klagsabweisung wegen Unschlüssigkeit, weil der Handelsvertreter seinen geltend gemachten Ausgleichsanspruch nach § 24 HVertrG trotz zweier Verbesserungsaufträge nicht schlüssig begründet hat). 508 Für die Verdienstlichkeit des Handelsvertreters genügt– so wie schon

für die Zuführung neuer Kunden – auch hier Mitursächlichkeit. Gleichzeitige oder zusätzliche Bemühungen des Unternehmers oder seiner Mitarbeiter schaden nicht. Eine besonders starke Mitwirkung des Unternehmers an der Erweiterung bereits bestehender Geschäfts678

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Ausgleichsanspruch

verbindungen kann im Rahmen der Billigkeitsprüfung entsprechend berücksichtigt werden (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x). Nachdem die Ausweitung der Geschäftsbeziehung ursächlich auf die Tätigkeit des Handelsvertreters zurückgehen muss, besteht etwa dann kein Ausgleichsanspruch, wenn die Umsatzausweitung lediglich Folge steigender Preise war (Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 192 Rz 42; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 65; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 36 zu § 89 b). Fraglich könnte sein, ob es für die wesentliche Erweiterung der betref- 509 fenden Geschäftsverbindung lediglich auf die Steigerung der Umsatzerlöse oder aber auf die Ausweitung der Menge der bei diesem Kunden abgesetzten Produkte ankommt (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 949; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 36 zu § 89 b; Tschuk, Ausgleichsanspruch 38). Richtigerweise kann es nur auf eine Ausweitung der Menge der vom Handelsvertreter vermittelten Produkte ankommen. Diese allein ist ein verlässlicher Gradmesser für den Erfolg der Tätigkeit des Handelsvertreters. Preissteigerungen haben daher – wie bereits erwähnt – bei der Feststellung der wesentlichen Erweiterung der bestehenden Geschäftsverbindungen außer Betracht zu bleiben (so auch Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 192 Rz 42 ff). Str ist, ob auch eine mengenmäßige Steigerung des Absatzes ohne 510 gleichzeitige Erhöhung der Umsatzerlöse zu einer wesentlichen Erweiterung einer Geschäftsverbindung führen kann (dagegen zB Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 192 Rz 44 mit der Begründung, dass die fragliche Geschäftsverbindung für den Unternehmer dann wirtschaftlich nicht die Bedeutung einer neuen Geschäftsverbindung habe). Ein solcher Fall kann zB dann eintreten, wenn es dem Handelsvertreter durch intensive Bemühungen gelingt, die Absatzmenge beim Kunden deutlich zu erhöhen, es aufgrund des allgemeinen Preisverfalls bei diesen Produkten (zB Notebook, LCDTV) dennoch zu keiner (wesentlichen) Steigerung der Umsatzerlöse kommen kann. Auch in einem solchen Fall – dh ohne eine Steigerung der Umsatzerlöse – wird man eine wesentliche Erweiterung der Geschäftsverbindung annehmen müssen. Denn ohne die intensive Vermittlungstätigkeit des Handelsvertreters wären sowohl der mengenmäßige Umsatz als auch die Umsatzerlöse noch stärker zurückgegangen, so dass das Halten der Umsatzerlöse gegenüber dem sonst trotz gleich bleibender oder sogar höherer Absatzmenge unvermeidlichen Umsatzrückgang ebenfalls einer wesentlichen Erweiterung entspricht. Genauso wie eine ausschließlich in einer Preissteigerung begründete Erhöhung der Umsatzerlöse bei gleich bleibender Ab679

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satzmenge außer Betracht zu bleiben hat, hat dies auch im umgekehrten Fall einer Verminderung der Umsatzerlöse – auch hier wieder bei gleich bleibender Absatzmenge – zu gelten. Deshalb ist eine wesentliche Erhöhung der Menge der abgesetzten Produkte – selbst dann, wenn die Umsatzerlöse gleich bleiben bzw sogar zurückgehen – eine ausgleichspflichtige wesentliche Erweiterung der bereits bestehenden Geschäftsverbindung (so auch Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 36 zu § 89 b; Müller, Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nach § 89 b I 2 HGB wegen erweiterter Altkundenbeziehung auch bei Umsatzrückgang? NJW 1997, 3423; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 65). 511 Für die Feststellung, ob eine Erweiterung einer bestehenden Ge-

schäftsbeziehung erfolgt ist, ist grds ein Vergleich der Absatzmenge eines bestimmten Produkts zu Beginn des Handelsvertreterverhältnisses mit jener am Ende desselben anzustellen. Ausnahmsweise kann es jedoch notwendig sein, nicht nur die Absatzmenge im letzten Vertragsjahr als Vergleichsgröße heranzuziehen, sondern die Entwicklung über einen längeren Zeitraum – uU sogar die gesamte Vertragszeit – zu berücksichtigen. Dies wird etwa dann notwendig sein, wenn die im letzten Vertragsjahr erzielte Absatzmenge aus bestimmten Gründen für die Entwicklung – Erweiterung oder Verringerung – der Geschäftsverbindung nicht repräsentativ ist, weil zB im letzten Jahr der Handelsvertretertätigkeit auf Vermittlung des Handelsvertreters – entgegen den sonst für den Kunden üblichen Bestellusancen – ein Geschäft abgeschlossen wurde, mit dem der Bedarf des Kunden an diesem Produkt auf lange Zeit gedeckt ist. In einem solchen Fall wäre nämlich der Umsatz des Kunden im letzten Vertragsjahr dann nicht representativ für die Umsatzentwicklung nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses. Dasselbe Problem tritt auch auf, wenn im letzten Jahr vor Beginn der Handelsvertretertätigkeit, das idR ebenfalls als Bezugsgröße für die Feststellung einer allfälligen wesentlichen Erweiterung der Geschäftsverbindung heranzuziehen ist, aufgrund besonderer Umstände bei diesem Kunden eine im Vergleich zu früheren Jahren ungewöhnlich hohe oder geringe Menge abgesetzt wurde. Diese Umsatzschwankungen sind daher vor Durchführung des Vergleichs uU entsprechend zu „glätten“ (idS auch Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 193 Rz 45), indem man diese Zeiträume entweder völlig unberücksichtigt lässt oder aber einen längeren Vergleichszeitraum heranzieht. 512 Eine „Intensivierung“ einer Altkundenbeziehung ist grds in zwei

Ausprägungen denkbar, nämlich einerseits quantitativ in der Weise, dass der Umsatz mit Produkten, die der Kunde schon bisher bezogen 680

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Ausgleichsanspruch

hat, wesentlich erweitert wird (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 946); andererseits qualitativ in der Weise, dass der Kunde neue, dh bisher noch nicht bezogene Produkte, bezieht (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 946). Bei der qualitativen Erweiterung kann noch weiter unterschieden werden, nämlich zwischen solchen Produkten, die – obwohl schon bisher vom Unternehmer angeboten – vom Kunden aus welchen Gründen auch immer nicht nachgefragt wurden („alte“ Produkte), und solchen Produkten, die vom Kunden deshalb nicht bezogen wurden – oder besser – werden konnten, weil sie bisher überhaupt noch nicht im Verkaufsprogramm des Unternehmers enthalten waren („neue“ Produkte). Die noch zu § 25 HVG vertretene Rechtsansicht, dass nur eine wesentliche qualitative Erweiterung der Geschäftsverbindung, die sich überdies auf „alte“ Produkte beziehen muss, zu einem Ausgleichsanspruch führen kann (dazu ausführlich Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters für die „wesentliche Erweiterung bereits bestehender Geschäftsverbindungen“, ecolex 1998, 194; aA Viehböck, Der Ausgleichsanspruch nach dem neuen Handelsvertretergesetz, ecolex 1993, 221 der dt L und Rsp folgend; zB BGH 28. 4. 1999, VIII ZR 354/97 = NJW 1999, 2668) kann für § 24 HVertrG nicht länger aufrecht erhalten werden. Sowohl qualitative als auch quantitative wesentliche Erweiterungen bereits bestehender Geschäftsverbindungen können daher einen Ausgleichsanspruch begründen (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x), sofern nur insgesamt die beim Kunden abgesetzte Menge erhöht wird und diese Erhöhung auch auf die Tätigkeit des Handelsvertreters zurückzuführen ist. Bei der Berechnung des Rohausgleichs ist richtigerweise nur das 513 Ausmaß der Erweiterung, dh die Differenz zwischen dem bereits bei Beginn des Handelsvertreters mit dem betreffenden Kunden erzielten Umsatz und jenem zum Ende des Vertragsverhältnisses, in Ansatz zu bringen. Denn nur das Ausmaß der Ausweitung der bereits bestehenden Geschäftsverbindung stellt jenen Mehrwert dar, den der Handelsvertreter neu geschaffen hat und der ihm bei Vertragsende vom Unternehmer abzugelten ist (unzutr daher OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x, der die Provisionseinnahmen aus sämtlichen Geschäften, also auch jenen bereits bei Beginn des Handelsvertreterverhältnissen bestehenden, bei der Berechnung des Ausgleichs berücksichtigen will). D. Erhebliche Vorteile des Unternehmers nach Vertragsauflösung 1. Allgemeines Weitere Anspruchsvoraussetzung für das Entstehen des Ausgleichs ist, 514 dass der Unternehmer aus den vom Handelsvertreter neu geschaffenen 681

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bzw wesentlich erweiterten Geschäftsverbindungen wahrscheinlich (arg „zu erwarten ist“) auch noch nach Auflösung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile ziehen kann. Solche Vorteile des Unternehmers wurden bereits im HVG 1921 vor allem darin gesehen, dass dieser nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses die vom Handelsvertreter neu geschaffenen Geschäftsbeziehungen weiterhin für Folgegeschäfte nutzen kann, ohne dafür an einen nachfolgenden Handelsvertreter Provisionen bezahlen zu müssen (so auch von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 71). Allerdings hindert der Umstand, dass auch einem Nachfolger für die weitere Betreuung dieser Geschäftsverbindungen uU eine Provision gezahlt werden muss, nicht das Entstehen erheblicher Unternehmervorteile. Solche liegen ja auch insb darin, dass es idR wesentlich leichter ist, im Rahmen einer bestehenden Geschäftsbeziehung einzelne Geschäfte abzuschließen als eine neue Geschäftsverbindung erst zu schaffen. 515 Baut der Handelsvertreter während seines Vertragsverhältnisses keine neuen Geschäftsbeziehungen auf oder aus, dann können auch keine ausgleichspflichtigen Unternehmervorteile gegeben sein: nach dem klaren Gesetzeswortlaut der Z 2 müssen sich nämlich die erheblichen Vorteile des Unternehmers nach Auflösung des Handelsvertretervertrages aus „diesen Geschäftsverbindungen“ – dh aus Geschäftsverbindungen mit vom Handelsvertreter neu zugeführten Kunden bzw aus wesentlich erweiterten Geschäftsverbindungen – ergeben. Typisches Merkmal einer Geschäftsbeziehung ist, dass es laufend zu Geschäftsabschlüssen kommt. Insb bei langlebigen Wirtschaftsgütern, bei denen nach der Erstanschaffung der Bedarf für lange Zeit oder überhaupt gedeckt ist, ist genau zu prüfen, ob während der langen Bestellintervalle tatsächlich eine Geschäftsverbindung besteht. Wenn zwischen den einzelnen Geschäftsabschlüssen mehrere Jahre liegen und es dazwischen auch sonst keine nennenswerten geschäftlichen Kontakte gibt, wird man idR wohl kaum noch von einer Geschäftsverbindung sprechen können. 516 Allein die Erhöhung des Unternehmenswerts („goodwill“), die nicht durch den Auf- oder Ausbau von Geschäftsbeziehungen bedingt war, kann daher nicht zu einem ausgleichspflichtigen erheblichen Unternehmervorteil führen. 517 Weiters kommt es für die Erfüllung dieser Anspruchsvoraussetzung nur auf die Möglichkeit (arg „erzielen kann“) an, die neu auf- oder ausgebauten Geschäftsverbindungen nutzen zu können, nicht jedoch darauf, dass der Unternehmer diese auch wirklich nutzbringend verwertet (OGH 26. 6. 2007, 1 Ob 118/07 w; OGH 10. 7. 2003, 6 Ob 83/03 d). Nicht nur die tatsächlich erzielten, sondern (auch) die poten682

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ziell erzielbaren Vorteile des Unternehmers oder seines Rechtsnachfolgers aus den vom Handelsvertreter akquirierten oder wesentlich erweiterten Geschäftsverbindungen sind maßgeblich (OGH 25. 11. 1999, 8 ObS 182/99 v). Deshalb sind auch für die Berechnung des Ausgleichs jene Kunden auszuscheiden, von denen es bei Ende des Handelsvertreterverhältnisses bzw zum Zeitpunkt der Ermittlung des Ausgleichsanspruchs bereits klar ist, dass sie den Bezug der Produkte des Unternehmers aus welchen Gründen auch immer einstellen werden (Schröder, Zum Begriff „Unternehmervorteile“ im Ausgleichsrecht nach § 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB, DB 1976, 1897), denn hier gibt es nicht einmal mehr erzielbare Vorteile. Der Abbruch der Geschäftsverbindung zwischen Kunden und Unternehmer kann dabei zB am Ausscheiden des Handelsvertreters liegen. Er kann aber auch die Folge einer freiwilligen oder insolvenzbedingten Betriebseinstellung beim Kunden oder ganz allgemein dessen mangelndes Interesse an der Aufrechterhaltung der Geschäftsverbindung sein. Aber auch dann, wenn dem Unternehmer die Aufrechterhaltung der 518 Geschäftsverbindung mit dem Kunden, insb aus in der Person des Kunden gelegenen wichtigen Gründen (zB Vertragsverletzungen, Zahlungsunfähigkeit oÄ), unzumutbar oder unmöglich (geworden) ist, ohne dass der Unternehmer diese Unmöglichkeit zu vertreten hätte, wird es an einem ausgleichspflichtigen Unternehmervorteil fehlen (so zB auch Schröder, Recht der Handelsvertreter5 Rz 6 e zu § 89 b). Nicht unbedingt erforderlich für das Bestehen von erheblichen Un- 519 ternehmervorteilen ist es auch, dass der Unternehmer die vom Handelsvertreter neu geschaffenen Geschäftsverbindungen zum Abschluss weiterer Geschäfte mit diesen Kunden nutzt. Für das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs genügt es schon, dass der Unternehmer diesen Kundenstamm auch noch nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses – wenn auch nur mittelbar – nutzen kann, zB durch Veräußerung (BGH 27. 3. 1996, VIII ZR 116/95 = BB 1996, 1026) oder Verpachtung des Kundenstamms an einen Dritten. Der ermittelte Unternehmervorteil ist – anders als die kumulierten 520 Provisionsverluste des Handelsvertreters – nicht abzuzinsen, weil sich diese Vorteile in Form von Nachbestellungen ohnehin erst in der Zukunft auswirken (Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 238 Rz 73). 2. Erheblichkeit der Vorteile Die dem Unternehmer nach Auflösung des Vertragsverhältnisses ver- 521 bleibenden Vorteile müssen erheblich sein. Dazu muss das mit den 683

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neuen Stamm- bzw intensivierten Altkunden zu erwartende Geschäft einen gewissen Umfang und eine gewisse Beständigkeit aufweisen (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 15 zu § 89 b; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 80). Das Verhältnis zwischen dem Gesamtumsatz des Unternehmers und dem vom Handelsvertreter vermittelten Umsatz ist dafür aber nicht ausschlaggebend. Es spielt daher keine Rolle, dass der Unternehmer aus den von einem Handelsvertreter vermittelten Geschäften mit einem einzelnen Kunden nur einen – gemessen an seinen gesamten Geschäften – verhältnismäßig geringfügigen Vorteil erlangt. (BGH 12. 9. 2007, VIII ZR 194/06 [Tankstellenpächter]; BGH 6. 8. 1997, VIII ZR 92/96 = NJW 1998, 71; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 41 zu § 89 b). 522 Der Unternehmer hat auch dann einen erheblichen Vorteil, wenn trotz Schaffung neuer Geschäftsverbindungen der Umsatz oder Gewinn des Unternehmers insgesamt zurückgegangen ist oder der Unternehmer sogar negatives Ergebnis erwirtschaftet hat (so auch Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 239 Rz 78). Ebenso wenig entscheidend ist grds auch der Verlust von Altkunden neben der Zuführung neuer Kunden (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 21 zu § 89 b). 523 Der erhebliche Vorteil des Unternehmers muss jedenfalls mit der Zuführung neuer Stammkunden bzw der wesentlichen Erweiterung der Geschäftsverbindungen mit bereits bestehenden Altkunden in Zusammenhang stehen. Ein erheblicher Vorteil, der sich allein aus einer Steigerung des Unternehmenswerts aufgrund des Aufbaus einer Vertriebsstruktur bezieht, genügt daher für das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs nicht (so auch zutr Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 239 Rz 75). Der wesentliche Unternehmervorteil hängt aber nicht von einer bestimmten Größe des Kundenstamms oder einer bestimmten Anzahl von Nachbestellungen ab (BGH 31. 1. 1991, I ZR 142/89 = BB 1991, 1210). Er bemisst sich auch nicht ausschließlich nach den konkreten Geschäftsgewinnen mit solchen Kunden oder ist etwa darauf beschränkt. 524 Keine Rolle für die Erheblichkeit des Unternehmervorteils spielt auch der Umstand, dass der Unternehmer nach dem Ausscheiden des Handelsvertreters für den Erhalt der neu geschaffenen Geschäftsverbindungen einen neuen Handelsvertreter oder eigene Arbeitnehmer einsetzen muss. Der erhebliche Unternehmervorteil liegt nämlich nicht nur darin, dass der Unternehmer nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses für Nachbestellungen keine oder nur geringere Provisionen zahlen muss, sich die Geschäftsverbindungen also ohne 684

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Ausgleichsanspruch

weiteres Zutun des Unternehmers oder eines Dritten und ohne weitere Aufwendungen automatisch fortentwickeln, sondern ein erheblicher Vorteil ist auch darin zu sehen, dass überhaupt Nachbestellungen erfolgen. Erfahrungsgemäß ist es nämlich einfacher und erfordert weniger Aufwand, eine bereits bestehende Geschäftsverbindung aufrecht zu erhalten als eine neue erst herzustellen. Der Einwand des Unternehmers, dass er keinen Vorteil habe, weil er auch nach dem Ausscheiden des Handelsvertreters für die Aufrechterhaltung der Geschäftsverbindungen Aufwendungen tätigen muss, greift deshalb nicht. Auch bei Fortbestehen des Handelsvertreterverhältnisses wäre nämlich dieser Aufwand in gleicher Höhe entstanden (Schröder, Zweifelsfragen im Ausgleichsrecht des Handelsvertreters, DB 1962, 895). a) Fortbestandsprognose Über die weiterhin zu erwartenden erheblichen Unternehmervorteile 525 ist – und zwar grds zum Zeitpunkt des Endes des Handelsvertreterverhältnisses – eine Prognose über die voraussichtliche weitere Entwicklung der Geschäftsbeziehungen mit den zugeführten Kunden bzw intensivierten Altkunden anzustellen (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 968; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 45 zu § 89 b; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 16 zu § 89 b; Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 237 Rz 73). Dabei sind grds nur solche Umstände in die Prognose einzubeziehen, die bereits zum Zeitpunkt des Endes des Vertragsverhältnisses abzusehen sind. Unvorhergesehene tatsächliche Entwicklungen, etwa eine Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage, können den Ausgleich später nicht mehr beeinflussen (BGH 6. 8. 1997, VIII ZR 92/96 = NJW 1998, 71). Solche Umstände können sich ohnehin in beide Richtungen auswirken, sowohl zum Vorteil des Handelsvertreters als auch zu dessen Nachteil. Erweist sich daher die Prognose in der Folge als falsch, muss weder der Handelsvertreter einen zuviel erhaltenen Ausgleich zurückzahlen, noch ist der Unternehmer verpflichtet, weitere Zahlungen zu leisten. Auch wenn über den Ausgleichsanspruch ein gerichtliches Verfahren 526 anhängig ist, sind während dieser Zeit eintretende, zum Zeitpunkt des Vertragsendes noch nicht absehbare Umstände grds nicht mehr zu berücksichtigen (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x). Dabei ist aber sehr genau darauf zu achten, ob diese Entwicklungen nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses aufgrund der Erfahrungen in der Vergangenheit nicht doch bereits absehbar waren. Der Fortbestand der vom Handelsvertreter neu geschaffenen Ge- 527 schäftsverbindungen und damit die erheblichen Unternehmervorteile 685

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

werden zunächst grds einmal vermutet (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 16 zu § 89 b; Tschuk, Ausgleichsanspruch 43). Doch lässt sich diese Vermutung widerlegen (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 39 zu § 89 b). Beweist der Handelsvertreter, dass er während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses dem Unternehmer neue Kunden zugeführt hat, mit denen bereits vor und bis zum Ende des Vertragsverhältnisses laufend Geschäfte getätigt wurden, kommt ihm nach der Rsp insofern eine Beweiserleichterung zugute, als dann den Unternehmer die Behauptungs- und Beweislast dafür trifft, dass die ihm durch den Handelsvertreter geschaffenen Verdienstchancen über die Beendigung des Vertragsverhältnisses hinaus keinen Bestand haben (stRsp zB OGH 26. 6. 2007, 1 Ob 118/07 w; OGH 30. 8. 2006, 7 Ob 122/06 a; OGH 10. 7. 2003, 6 Ob 104/03 t). Besondere Umstände im Einzelfall können aber auch eine andere Einschätzung über den voraussichtlichen Fortbestand der Geschäftsverbindungen nahe legen. Dies ist etwa der Fall, wenn bereits bei Beendigung des Vertragsverhältnisses absehbar ist, dass die Kunden keine weiteren Bestellungen mehr aufgeben werden. Gegen eine Vermutung für den Fortbestand kann auch sprechen, dass der Handelsvertreter nach Beendigung des Vertragsverhältnisses sofort für einen Konkurrenten des Unternehmers tätig wird und im Zuge dieser Tätigkeit seine ehemaligen Kunden gezielt abwirbt. Allerdings ist hier zu beachten, dass die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes rechtsunwirksam ist (zur Unzulässigkeit der Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes s § 25 HVertrG). Deshalb wird ein solches auch nicht über den Umweg eines Verlustes oder einer Verminderung des Ausgleichsanspruchs mit der Begründung, dass die konkurrenzierende Tätigkeit des Handelsvertreters die Vorteile des Unternehmers schmälert, eingeführt werden können (ähnlich auch Westphal, Vertriebsrecht I Rz 982). Eine nachvertragliche konkurrenzierende Tätigkeit des Handelsvertreters wird daher, soweit sie sich im üblichen Rahmen hält, idR nicht das Entstehen des Ausgleichsanspruchs beeinträchtigen können. Allerdings kann das Verhalten des Handelsvertreters unter Umständen im Rahmen der Billigkeitsprüfung noch eine Rolle spielen. Bei gezieltem Abwerben der Kunden des ehemaligen Unternehmers ist auch fraglich, ob diesem vom Handelsvertreter überhaupt ein Kundenstock überlassen wurde, aus dem ihm nach Vertragsauflösung noch erhebliche Vorteile erwachsen können. Umgekehrt entstehen dem Handelsvertreter in einer solchen Situation auch keine Provisionsverluste. Er kann den von ihm aufgebauten Kundenstock vielmehr weiterhin provisions- und ausgleichswirksam für gleiche oder zumindest ähnliche Produkte – wenn auch jetzt beim Konkurrenten des ehemaligen Unternehmers – nützen. Bei einem der686

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Ausgleichsanspruch

artigen Sachverhalt werden daher schon die Anspruchsvoraussetzungen nicht vorliegen (zutr Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 64 zu § 89 b), jedenfalls aber wäre die Zahlung eines Ausgleichs ohne Berücksichtigung dieses Umstandes unbillig (so auch Westphal, Vertriebsrecht I Rz 982). Keine erheblichen Unternehmervorteile liegen auch vor, wenn der 528 Unternehmer die vom Handelsvertreter neu geschaffenen Geschäftsverbindungen deshalb nicht mehr nützen kann, weil er die an die vom Handelsvertreter neu zugeführten Kunden bisher vertriebenen Waren – zB aufgrund des Konkurses/Betriebseinstellung seines einzigen Lieferanten – selbst nicht mehr beschaffen kann (OGH 26. 6. 2007, 1 Ob 118/07 w). b) Prognosezeitraum Der Prognosezeitraum bestimmt sich danach, wie lange die vom Han- 529 delsvertreter hergestellten Geschäftsverbindungen weiter bestanden hätten, wobei die Prognose aber für einen überschaubaren, in seiner Entwicklung noch abschätzbaren Zeitraum anzustellen ist, was nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen ist. Dem herangezogenen Prognosezeitraum kommt dabei größte Bedeutung zu, ist doch der Ausgleichsanspruch um so höher, je länger der Zeitraum gewählt wird (OGH 9. 8. 2006, 4 Ob 65/06 x; Hirtzberger, Der Prognosezeitraum bei Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, RdW 2003, 243). Er hängt in seiner Dauer von den Umständen im Einzelfall ab und kann nicht für alle Arten von Absatzmittlern und alle Branchen ein für alle Mal festgelegt werden. IdR wird von einem zwei- bis dreijährigen Zeitraum ausgegangen, die Rsp hat sich in letzter Zeit eher auf einen vierjährigen Prognosezeitraum eingestellt. Bei langlebigen Wirtschaftsgütern wurde von der dRsp idR ein länge- 530 rer Prognosezeitraum angesetzt; dieser kann in solchen Fällen auch bis zu fünf Jahren und – ausnahmsweise – auch mehr betragen (BGH 23. 2. 1994, VIII ZR 94/93 = NJW 1994, 1350). Maßgeblich ist, innerhalb welchen Zeitraums noch mit Nachbestellungen zu rechnen ist, wie lange also die vom Handelsvertreter geschaffene Geschäftsverbindung voraussichtlich bestehen wird (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 16 zu § 89 b). Für den Kfz-Vertragshändler nimmt die dRsp zB regelmäßig einen fünfjährigen Prognosezeitraum an und ließ zuletzt bei der Feststellung des Stammkundenumsatzes der letzten zwölf Vertragsmonate – für die es „spiegelbildlich“ auf die selbe Zeit, allerdings rückblickend, abstellte, wie für den nach Ende des Vertragsverhältnisses liegenden Prognosezeitraum – im Rahmen der Rohausgleichsberechnung jene Kunden als Stammkunden unberücksichtigt, die bereits 687

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vor mehr als fünf Jahren (hier: sechs bis acht Jahren, wie vom Berufungsgericht angenommen) das letzte Mal ein Kfz dieser Marke gekauft haben, weil das durchschnittliche „Nachkaufintervall“ im Neuwagengeschäft erfahrungsgemäß bei fünf Jahren liege (BGH 22. 3. 2006, VIII ZR 173/04). Allerdings hat der BGH auch eine Revision dieser A angekündigt, wenn es sich herausstellen sollte, dass das durchschnittliche Nachkaufintervall sich tatsächlich auf sechs bis acht Jahre erhöht haben sollte. 531 Bei richtigem Verständnis kann aber die Lebensdauer der vermittel-

ten Produkte und damit zusammenhängend das „branchentypische Bestellintervall“ eigentlich keine Auswirkung auf die Länge des Prognosezeitraums haben. Weder die langjährige Vertretungstätigkeit noch die Langlebigkeit der Wirtschaftsgüter sagen etwas über die Beständigkeit von Kundenbeziehungen aus, weshalb die genannten Parameter für die Länge des Prognosezeitraums unbeachtlich sind (so zutr OGH 9. 8. 2006, 4 Ob 65/06 x). Insb kann ein längeres Bestellintervall nicht automatisch auch zu einem längeren Prognosezeitraum führen. Die voraussichtliche Entwicklung der vom Handelsvertreter neu geschaffenen oder wesentlich erweiterten Geschäftsverbindungen für einen mehr als fünfjährigen Zeitraum abzuschätzen, ist angesichts der sich rasch ändernden wirtschaftlichen Gegebenheiten idR nicht möglich und sinnvoll. Werden die vom Handelsvertreter vermittelten Produkte nur in sehr großen Zeitabständen – wenn überhaupt – erneut nachgefragt, stellt sich hier zunächst die Frage, ob überhaupt von einer dauerhaften Geschäftsverbindung gesprochen werden kann. Ohne eine zusätzliche Geschäftsverbindung zwischen den einzelnen Anschaffungen, etwa aufgrund von laufenden Ersatzteillieferungen, Service- oder Reparaturarbeiten, wird von einer solchen fortdauernden Geschäftsverbindung nämlich nicht ausgegangen werden können. 532 Da sich die Länge des bei der Berechnung des Rohausgleichs angesetz-

ten Prognosezeitraums ganz erheblich auf die Höhe des Anspruchs auswirkt (auch abhängig von der in Ansatz gebrachten „Abwanderungsquote“; s dazu Rz 648), da es nun mal einen Unterschied macht, ob die Provisionsverluste während zwei, drei oder vier Jahren ermittelt werden, wäre es sinnvoller und würde ganz beträchtlich zu einer Verringerung des Prozess(kosten)risikos beitragen, wenn sich die Rsp auf einen einheitlichen Prognosezeitraum, zB vier Jahre, festlegen würde. Hat sich der vom Handelsvertreter neu akquirierte Kundenstamm bereits vorher zur Gänze verlaufen, dann wären die Provisionsverluste im letzten Jahr des Prognosezeitraums ohnehin null, könnten sich daher auf die Höhe des Rohausgleichs nicht mehr auswirken. Demgegenüber werden länger als vierjährige Zeiträume in ei688

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Ausgleichsanspruch

nem sich rasch ändernden wirtschaftlichen Umfeld kaum noch als in seiner Entwicklung absehbar sein. c) Sonderfälle (1) Einstellung bzw Einschränkung der Produktion oder des Vertriebs Keine erheblichen Vorteile aus den vom Handelsvertreter neu geschaf- 533 fenen Kundenbeziehungen kann der Unternehmer dann ziehen, wenn er den Betrieb seines Unternehmens einstellt (so auch Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 20 zu § 89 b; Schröder, Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB bei Veräußerung und Stilllegung des vertretenen Unternehmens, DB 1967, 2015). Hier steht dem Handelsvertreter daher grds kein Ausgleich zu, wenn der Unternehmer die vom Handelsvertreter geschaffenen Geschäftsverbindungen weder selbst weiter nutzen kann noch an einen Dritten überträgt (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 974; Schröder, Zum Begriff der Unternehmervorteile beim Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nach § 89 b, DB 1973, 217), sofern diese Produktionseinstellung nicht nur willkürlich, sondern aus objektiv nachvollziehbaren (betriebs)wirtschaftlichen Gründen erfolgt. Bricht der Unternehmer aber nur deshalb die vom Handelsvertreter geschaffenen Geschäftsverbindungen ab, um sich den Ausgleichsverpflichtungen zu entziehen, gebührt dem Handelsvertreter dennoch ein Ausgleich, weil es allein auf die Möglichkeit der Nutzung dieser Geschäftsverbindungen ankommt. Der Handelsvertreter hat aber keinen Anspruch darauf, dass der Unternehmer sein Unternehmen fortführt, nur damit er einen Ausgleich erhält (so auch Westphal, Vertriebsrecht I Rz 974; Schröder, Zum Begriff „Unternehmervorteile“ im Ausgleichsrecht nach § 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB, DB 1976, 1897). Macht der Unternehmer von dieser Möglichkeit der weiteren Nut- 534 zung keinen oder nur mangelhaft Gebrauch, kann dies jedenfalls nicht zu Lasten des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters gehen. Dies ändert aber nichts daran, dass der Unternehmer selbstverständlich frei ist, sein Unternehmen – insb auch den Absatz seiner Produkte – so zu organisieren, wie er es wirtschaftlich für sinnvoll hält. Er darf sich dabei lediglich nicht willkürlich und ohne vertretbaren Grund über die „schutzwürdigen Belange seines Handelsvertreters hinwegsetzen“ (BGH 9. 11. 1967, VII ZR 40/65 = DB 1968, 35). Auch eine rechtsmissbräuchliche oder willkürliche Ausübung der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit wird hier zum Entstehen eines Ausgleichs führen können (von Hoyningen-Huene in MünchKomm HGB2 § 89 b Rz 72). 689

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

535 Der Unternehmer auch nicht dazu verhalten, mit allfälligen organisa-

torischen Änderungen, die sich auf die Ansprüche des Handelsvertreters auswirken (können), solange zuzuwarten, bis ihn wirtschaftliche Gründe dazu zwingen. Er kann vielmehr zu jeder Zeit selbstständig disponieren und sein Vertriebssystem umstellen, wenn er das für zweckmäßig und erforderlich hält. Keinesfalls ist der Unternehmer gezwungen, nur wegen der Verdienstmöglichkeiten des Handelsvertreters – vielleicht sogar mit Verlust – weiter zu produzieren (BGH 29. 6. 1959, II ZR 99/58 = BB 1959, 864) oder an seiner bisherigen Vertriebsorganisation festzuhalten. 536 An den erforderlichen erheblichen Unternehmervorteilen wird es

auch fehlen, wenn dem Unternehmer (zB als Händler) selbst nur der Vertrieb – und nicht die Herstellung – eines Produktes obliegt, wofür sich der Unternehmer der Handelsvertreter bedient, und der Hersteller den Vertrieb der Produkte über den Unternehmer einstellt. Endet hier der Vertrag zwischen Hersteller und Unternehmer und ist deshalb der Unternehmer gezwungen, die Verträge mit seinen Handelsvertretern aufzulösen, liegt ein erheblicher Vorteil des Unternehmers nicht vor, weil dieser die vom Handelsvertreter geschaffenen Geschäftsverbindungen nicht mehr zu seinem Vorteil nutzen kann. Anderes gilt nur, wenn der Unternehmer seinerseits für den Aufbau und die Überlassung eines Kundenstamms an den Hersteller – zB als Vertragshändler – gegenüber dem Hersteller ausgleichsberechtigt ist. Da es für das Vorliegen von erheblichen Unternehmervorteilen nicht darauf ankommt, dass der Unternehmer die vom Handelsvertreter neu geschaffenen Geschäftsverbindungen selbst durch Absatz der Produkte an diese Kunden nutzen kann, sondern ein mittelbarer Vorteil, zB durch Überlassung dieses Kundenstamms an einen Dritten, genügt, kann dem Handelsvertreter in diesem Fall ein Ausgleich zustehen (Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 222 Rz 31). Jedenfalls ist aber auch hier der Unternehmer nicht zur Aufrechterhaltung seines Vertrages mit dem Hersteller verpflichtet, nur um weiterhin dem Handelsvertreter eine Verdienstmöglichkeit bieten zu können. 537 Von der Betriebseinstellung zu unterscheiden ist der Fall, dass der Un-

ternehmer die Geschäftsverbindung mit einzelnen oder auch allen vom Handelsvertreter zugeführten Kunden abbricht (BGH 9. 11. 1967, VII ZR 40/65 = NJW 1968, 394). Auch in einem solchen Fall zieht der Unternehmer aus der Aufbauarbeit des Handelsvertreters keine weiteren Vorteile mehr, müsste daher eigentlich auch keinen Ausgleich leisten. Da es aber für den Ausgleichsanspruch nur darauf ankommt, dass der Unternehmer aus den vom Handelsvertreter ge690

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Ausgleichsanspruch

schaffenen Geschäftsverbindungen erhebliche Vorteile ziehen kann, nicht aber darauf, dass er diese Vorteile auch tatsächlich zieht, wird er in diesem Fall – wenn keine wirtschaftlich vertretbaren Gründe für die Nichtbelieferung der zugeführten oder intensivierten Kunden ins Treffen geführt werden können – ausgleichspflichtig werden (ähnlich auch Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 39 zu § 89 b; Tschuk, Ausgleichsanspruch 44). (2) Betriebsumstellung Ein Abbruch der Geschäftsverbindungen mit den vom Handelsvertre- 538 ter neu zugeführten Kunden oder von ihm wesentlich erweiterten Geschäftsverbindungen durch den Unternehmer kann auch die Folge einer Reorganisation des Vertriebssystems durch den Unternehmer sein, so zB wenn sich der Unternehmer entschließt, nach Ausscheiden des Handelsvertreters nicht mehr direkt an die vom Handelsvertreter vermittelten Endverbraucher, sondern nur mehr an die davor geschalteten Handelsstufen (Großhandel, Einzelhandel) zu liefern (zB OLG Frankfurt 19. 6. 1972, 5 U 69/71 = BB 1973, 212). Obwohl hier die vom Handelsvertreter neu geschaffenen oder wesentlich erweiterten Geschäftsverbindungen nicht mehr direkt zwischen Kunden und Unternehmer fortbestehen, wird dem Handelsvertreters dennoch ein Ausgleich zustehen, da für das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzung der erheblichen Unternehmervorteile bereits mittelbare Vorteile genügen. Decken die vom Handelsvertreter neu zugeführten Stammkunden bzw intensivierten Altkunden nach Umstellung der Absatzorganisation ihren Bedarf an den vom Unternehmer vertriebenen Produkten nunmehr beim Einzel- oder Großhändler, kann der Unternehmer weiterhin Vorteile – wenn auch nur mehr mittelbar über den Absatz an die Einzel- und Großhändler – ziehen (OLG Frankfurt 19. 6. 1972, 5 U 69/71 = BB 1973, 212; BGH 1. 12. 1983, I ZR 181/81 = NJW 1984, 2695; Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 220 Rz 24). Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters scheitert hier auch nicht an dem Argument, dass dem Handelsvertreter aufgrund der Umstellung des Vertriebssystems nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses kein Provisionsverlust entstanden wäre. Eine solche Änderung des Vertriebssystems wird nämlich idR gerade durch die Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses überhaupt erst möglich geworden sein; während des aufrechten Vertragsverhältnisses hätte eine solche Umstellung, welche zum (vollständigen) Verlust der Provisionseinnahmen beim Handelsvertreter geführt hätte, hingegen wohl eine Vertragsverletzung dargestellt, die den Handelsvertreter berechtigt hätte, die entgangenen Provisionen als Schadenersatz nach § 12 HVertrG geltend zu machen. Bei 691

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

gedachter Fortsetzung des Vertragsverhältnis während des Prognosezeitraums wären dem Handelsvertreter durch eine solche Umstellung sehr wohl Provisionsverluste entstanden, weshalb ein Ausgleich hier auch sachgerecht ist. (3) Betriebsveräußerung (a) Allgemeines 539 Eine Veräußerung des Unternehmens des Unternehmers kann bei Ge-

sellschaften entweder als Anteilsübertragung (share deal) oder im Wege der Veräußerung der Gesamtsache „Betrieb(steil)“ oder „Unternehmen“ (asset deal) erfolgen. Bei einem share deal ändert sich an den Vertragsbeziehungen zwischen Handelsvertreter und Unternehmer nichts, das Handelsvertreterverhältnis besteht unverändert fort. Beim asset deal mussten vor Inkrafttreten des UGB die zum übertragenden Unternehmen oder Betrieb(steil) gehörenden Vertragsverhältnisse (mit Ausnahme der Arbeitsverhältnisse; §§ 3 ff AVRAG) noch im Wege der Einzelrechtsnachfolge übertragen werden, was nur mit Zustimmung der Vertragsparteien (Drei-Parteien-Vereinbarung zwischen Veräußerer, Erwerber und Handelsvertreter) möglich war. Kam keine Einigung zustande, dann blieb der veräußernde Unternehmer zunächst Vertragspartner des Handelsvertreters, musste aber den Vertrag mangels zu vertreibender Produkte idR auflösen. Um Unternehmensübergänge zu erleichtern, wurde mit § 38 UGB eine dispositive Regel eingeführt, die den Unternehmenserwerber mangels anderer Vereinbarung mit dem Veräußerer in alle unternehmensbezogenen Rechtsverhältnisse des Unternehmensveräußerers eintreten lässt. Nunmehr übernimmt also gem § 38 Abs 1 UGB derjenige, welcher ein unter Lebenden erworbenes Unternehmen – auch ohne Fortführung der Firma – weiter führt, zum Zeitpunkt des Unternehmensübergangs die unternehmensbezogenen, nicht höchstpersönlichen Rechtsverhältnisse des Veräußerers mit den bis dahin entstandenen Rechten und Verbindlichkeiten, sofern nichts anderes vereinbart ist. Der veräußernde Unternehmer haftet nach Maßgabe des § 39 für die unternehmensbezogenen Verbindlichkeiten fort. Der Handelsvertreter kann gem § 38 Abs 2 UGB der Übernahme seines Vertragsverhältnisses binnen dreier Monate nach Mitteilung davon sowohl gegenüber dem veräußernden als auch gegenüber dem erwerbenden Unternehmer aus wichtigem Grund widersprechen. In der Mitteilung über die Unternehmensveräußerung ist der Handelsvertreter auf das Widerspruchsrecht hinzuweisen. Im Falle eines wirksamen Widerspruchs – und nur dann – besteht das Handelsvertreterverhältnis mit dem veräußernden Unternehmer fort. Ein wirksamer Widerspruch verhindert also den ex lege 692

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Ausgleichsanspruch

Eintritt des Erwerbers in das bestehende Handelsvertreterverhältnis, dieses besteht vielmehr unverändert mit dem veräußernden Unternehmer fort und muss erst von diesem gelöst werden. Die Regelung des § 38 UGB über den ex lege Eintritt des Erwerbers 540 ist dispositiv, kann daher zB schon im Handelsvertretervertrag abbedungen werden. Ein ex lege Eintritt des erwerbenden Unternehmers in die bestehenden Handelsvertreterverhältnisse nach den zwingenden §§ 3 ff AVRAG kommt hier deshalb nicht in Frage, weil der Handelsvertretervertrag als gesetzlich geregelter „freier“ Dienstvertrag nicht vom Anwendungsbereich der arbeitsrechtlichen Betriebsübergangsvorschriften des AVRAG erfasst ist (Binder, AVRAG, Rz 33 zu § 3; Schima, Umgründungen im Arbeitsrecht 8; Sturm/Liekefett, § 89 b HGB und Unternehmenskauf – Ausgleichsansprüche von Handelsvertretern nach Betriebsveräußerung durch Asset Deal, BB 2004, 1009 zur vergleichbaren Regelung des § 613 a BGB mwNw). Wann ein wichtiger Grund vorliegt, der den Handelsvertreter zu ei- 541 nem wirksamen Widerspruch berechtigt, darüber geben die Mat keine Auskunft. Ein wichtiger Grund iSd § 38 UGB wird – anders als beim wichtigen Grund für die vorzeitige Auflösung des Vertragsverhältnisses – nicht erst oder nur dann vorliegen, wenn für den Handelsvertreter die Fortsetzung des sonst unveränderten Handelsvertreterverhältnisses mit dem neuen Unternehmer bis zum nächst möglichen Kündigungstermin oder den Ablauf einer Befristung unzumutbar ist. Schließlich geht es hier nicht um die fristlose Auflösung eines zwischen zwei Parteien eingegangenen Dauerschuldverhältnisses, sondern darum, den einseitigen Austausch eines Vertragspartners zu verhindern. Dafür müssen aber auch schon weniger schwer wiegende Umstände genügen, so zB wenn der erwerbende Unternehmer über eine deutlich schlechtere Bonität verfügt als der veräußernde Unternehmer, da in diesem Fall der Handelsvertreter uU die Erfüllung seiner zukünftigen Provisionsansprüche befürchten muss. Widerspricht der Handelsvertreter rechtswirksam dem Eintritt des 542 Erwerbers in das bestehende Handelsvertreterverhältnis, wird ein wichtiger Grund für die vorzeitige Auflösung des Handelsvertretervertrages durch den sein Unternehmen oder seinen Betrieb(steil) veräußernden Unternehmer deshalb nicht vorliegen, weil dem Unternehmer die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für die Dauer der einzuhaltenden Kündigungsfrist idR zumutbar sein wird. Eine Unternehmens- oder Betriebs(teil)veräußerung kommt ja selten für den Unternehmer überraschend: es bleibt daher in einem solchen Fall genügend Zeit, den Handelsvertretervertrag rechtzeitig zu kündigen. Bei befristeten Handelsvertreterverträgen mit langer Restlaufzeit oder bei 693

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

langen Kündigungsfristen bzw nur wenigen möglichen Kündigungsterminen kann aber die Fortsetzung des Handelsvertretervertrages bis zum Ablauf der Befristung oder bis zum nächst möglichen ordentlichen Kündigungstermin unzumutbar sein. Hier steht dem Handelsvertreter bei vorzeitiger Auflösung uU ein Anspruch nach § 23 HVertrG zu. 543 Möglich ist aber auch das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs bei Kündigung durch den Handelsvertreter, da die Veräußerung des Unternehmens/Betriebs des Unternehmers idR einen dem Unternehmer zurechenbaren Umstand darstellen wird, der dem Handelsvertreter „begründeten Anlass“ für eine Kündigung gibt (so auch Sturm/ Liekefett, § 89 b HGB und Unternehmenskauf – Ausgleichsansprüche von Handelsvertretern nach Betriebsveräußerung durch Asset Deal, BB 2004, 1009). 544 Die Veräußerung des Unternehmens/Betriebs des Unternehmers führt jedenfalls nicht zu einer automatischen Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses. Auch als Bedingung für die Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses kann die Unternehmens- bzw Betriebsveräußerung wohl nicht rechtswirksam vereinbart werden, da damit die (relativ) zwingenden Mindestkündigungsfristen leicht umgangen werden könnten. (b) Unternehmervorteil des Veräußerers 545 Anders als bei der Einstellung des Betriebs seines Unternehmens wird

der Unternehmer bei einer Veräußerung uU schon einen erheblichen Vorteil ziehen können. In welcher Form der Unternehmer diesen Vorteil aus dem ihm überlassenen Kundenstamm zieht, ist – wie oben bereits dargestellt – letztlich unerheblich. Das G verlangt nicht, dass der Vorteil nur in der Nutzung der vom Handelsvertreter geschaffenen Geschäftsverbindungen durch den Unternehmer selbst liegen muss. Der Unternehmer kann den Vorteil daher auch dadurch erzielen, dass er die mit ihm bestehenden Geschäftsverbindungen an einen Dritten – idR entgeltlich – überlässt. Dies wird regelmäßig dann der Fall sein, wenn der Erwerber des Unternehmens (Betriebs) den Kundenstamm selbst weiter nützen möchte und deshalb bereit ist, dem Veräußerer den überlassenen Kundenstamm – und sei es auch nur im Rahmen der Bewertung des good-will – finanziell abzugelten (OLG Wien 10. 9. 1998 = ARD 5015/19/99; BGH 3. 4. 1996, VIII ZR 3/95 = NJW 1996, 2097; Schmitz, Handelsvertreterausgleichsansprüche bei Asset Deals, ZIP 2003, 59 mnNw; Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 226 Rz 40 ff). Der Vorteil für den Unternehmer liegt bei der Veräußerung daher grds schon in 694

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Ausgleichsanspruch

der Übertragungsmöglichkeit seines Kundenstamms (Schröder, Zum Begriff „Unternehmervorteile“ im Ausgleichsrecht nach § 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB, DB 1976, 1897). Dabei spielt es auch keine Rolle, ob der Wert des Kundenstamms im Kaufpreis gesondert ausgewiesen ist (BGH 27. 3. 1996, VIII ZR 116/95 = WiB 1996, 850), da bekanntermaßen bestehende Kundenbeziehungen einen ganz beträchtlichen Teil des Unternehmenswerts ausmachen. Es mag aber auch Fälle geben, in denen der veräußernde Unternehmer 546 tatsächlich keinen Vorteil aus dem neu geschaffenen Kundenstamm bei Veräußerung seines Unternehmens/Betriebs ziehen kann, so zB wenn der Erwerber auf diesen Kundenstamm keinen Wert legt und dieser daher auch nicht in die Bemessung des Kaufpreises einfließt, weil der Erwerber nur an den Betriebsmitteln interessiert ist. Dann kann auch kein Ausgleichsanspruch entstehen. Ob auch der Erwerber aus der Unternehmensveräußerung Vorteile 547 hat, ist für das Entstehen des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters unerheblich (Schröder, Zum Begriff der Unternehmervorteile beim Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nach § 89 b, DB 1973, 217; ders, Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB bei Veräußerung und Stilllegung des vertretenen Unternehmens, DB 1967, 2015; Sturm/ Liekefeld, § 89 b HGB und Unternehmenskauf – Ausgleichsansprüche von Handelsvertretern nach Betriebsveräußerung durch Asset Deal, BB 2004, 1009). Allerdings stellt sich bei erheblichen Vorteilen (auch) des Erwerbers dann regelmäßig die Frage, wer – Veräußerer oder Erwerber – Schuldner des Ausgleichs ist und ob der Erwerber, wenn er mit dem Handelsvertreter einen neuen Vertrag abschließt, dann vielleicht sogar zweimal – einmal als Teil des Kaufpreises für das Unternehmen, das zweite Mal als Ausgleich an den ausscheidenden Handelsvertreter – für ein und denselben Kundenstamm zahlen muss. (c) Unternehmervorteil des Erwerbers (i) Allgemeines Schließt der das Unternehmen/den Betrieb erwerbende Unternehmer 548 mit dem ehemaligen Handelsvertreter einen neuen Vertrag ab, so bestehen zwischen Handelsvertreter auf der einen und Unternehmensveräußerer und -erwerber auf der anderen Seite häufig Auffassungsunterschiede darüber, wer einen Ausgleich schuldet. Der Unternehmensveräußerer wird hier die Meinung vertreten, dass der Handelsvertreter deshalb nicht ausgleichsberechtigt sei, weil er aufgrund des neuen Handelsvertretervertrages mit dem Erwerber seinen Kundenstamm weiterhin nutzen kann und folglich auch keine Provisionsverluste erleidet. Demgegenüber wird sich der Unternehmenserwerber darauf 695

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

berufen, dass er die Kunden des Veräußerers entgeltlich erworben habe, diese ihm deshalb bei Abschluss des neuen Handelsvertretervertrages bekannt gewesen seien und sie ihm vom Handelsvertreter daher nicht mehr neu zugeführt werden konnten. Richtigerweise müssen hier unterschiedliche Fallkonstellationen unterschieden werden: (ii) Eintritt des Erwerbers in bestehende Geschäftsbeziehungen 549 Tritt im Rahmen eines asset deal der erwerbende Unternehmer gem

§ 38 UGB zwar in die mit Kunden des veräußernden Unternehmers bestehenden aufrechten Geschäftsverbindungen ein, werden beim asset deal also nicht bloß (Kunden)Adressen übertragen, was zB bei aufrechten Liefer- oder Bezugsverträgen klar ist, aber auch bei laufenden Folgegeschäften (Nachbestellungen) aufgrund von Rahmenvereinbarungen der Fall sein kann, aufgrund einer Vereinbarung zwischen veräußernden Unternehmer und Erwerber oder aufgrund eines Widerspruchs (§ 38 abs 2 UGB) des Handelsvertreters nicht aber auch in das bestehende Handelsvertreterverhältnis, dann sind die vom Handelsvertreter dem veräußernden Unternehmer neu zugeführten Kunden gegenüber dem Erwerber keine neu zugeführten Kunden. Damit ein Kunde nämlich als neu zugeführt gilt, ist es notwendig, dass dieser vor Beginn des Handelsvertreterverhältnisses noch – oder zumindest über lange Zeit – kein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen hat, sondern erst aufgrund der vermittelnden Tätigkeit des Handelsvertreters (nach langer Zeit wieder) das erste Mal beim Unternehmer kauft. Diese Voraussetzung ist idR bei einem asset deal mit entgeltlicher Übertragung des Kundenstamms nicht erfüllt, da der erwerbende Unternehmer ja gerade deshalb die Kunden des veräußerenden Unternehmers übernimmt, um mit diesen die bereits bestehenden Geschäftsbeziehungen fortzusetzen. Diese Kunden können dem Erwerber daher vom Handelsvertreter – auch wenn dieser aufgrund eines mit diesem neu abgeschlossenen Handelsvertretervertrages weiterhin tätig wird – nicht mehr neu zugeführt werden. Diese Sichtweise bedeutet auch keinen Nachteil für den Handelsvertreter, wurde doch sein Vertrag – durch Kündigung/vorzeitige Auflösung seitens des veräußernden Unternehmers oder durch seine ausgleichswahrende Eigenkündigung aus „begründetem Anlass“ – aufgelöst, sodass grds einmal ein Ausgleichsanspruch entstanden ist. Dieser ist gegenüber dem Veräußerer geltend zu machen. Der erhebliche Unternehmervorteil des Veräußerers liegt im Zufluss eines (Teils des) Kaufpreises (so auch zutr Schmitz, Handelsvertreterausgleichsansprüche bei Asset Deals, ZIP 2003, 59). Tritt hingegen der Erwerber auch als neuer Unternehmer gem § 38 UGB in das zwischen veräußernden Unternehmer und Handelsvertreter bestehende Handelsvertreterverhältnis ein, 696

§ 24

Ausgleichsanspruch

ändert sich also nur der Vertragspartner des Handelsvertreters bei sonst unverändert fortbestehendem Handelsvertretervertrag, dann sind die dem veräußernden Unternehmer neu zugeführten Kunden auch gegenüber den in das Handelsvertreterverhältnis neu eintretenden Erwerber als neu zugeführte Kunden zu behandeln. Einen Ausgleichsanspruch gegenüber dem veräußernden Unternehmer kann hier der Handelsvertreter schon deshalb nicht geltend machen, weil es aufgrund der Vertragsübernahme (S. Bydlinski, Reform-Kommentar UGB – ABGB, Rz 15 ff zu § 38 UGB) an der formellen Anspruchsvoraussetzung der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses fehlt. (iii) Übernahme von Kundennamen und -adressen Anders verhält sich die Situation aber, wenn der Unternehmenser- 550 werber nicht in solche bestehende Geschäftsbeziehungen mit den Kunden des Veräußerers eintritt, sondern lediglich die Namen und Anschriften der Kunden vom Veräußerer erhält. Die Kenntnis der Anschriften durch den Erwerber bedeutet nämlich noch nicht, dass solche Kunden des Veräußerers tatsächlich auch mit dem Unternehmenserwerber Geschäfte abschließen werden. Hier bedarf es idR wieder der werbenden Tätigkeit des Handelsvertreters, um diese früheren Kunden des Veräußerers davon zu überzeugen, auch Kunden des Erwerbers zu werden. Da für die Zuführung neuer Kunden Mitursächlichkeit genügt, steht dem Handelsvertreter für diese ihm zwar bekannten, für den Erwerber zum Zeitpunkt des Unternehmens(teils)übergangs aber noch potenziellen Kunden (weil sie noch kein Geschäft mit dem Erwerber abgeschlossen haben) gegenüber dem Erwerber bei Beendigung seines Handelsvertreterverhältnisses ein Ausgleich zu. Davon ausgenommen sind aber jene Kunden, die aufgrund der Tätigkeit des Erwerbers – dh ohne Mitwirkung des Handelsvertreters – erstmals beim Erwerber bestellt haben. Zu einer Doppelbelastung für den Unternehmenserwerber sollte es hier deshalb nicht kommen, da die bloße Übertragung von Kundenadressen bei Bestimmung des Kaufpreises anders bewertet wird, als die Übertragung tatsächlich bereits bestehender Geschäftsverbindungen. Ob der Handelsvertreter in einem solchen Fall einen Ausgleichsanspruch auch gegenüber dem Unternehmensveräußerer hat, hängt davon ab, ob diesem für die Übertragung von Kundennamen und -adressen auch ein Teil des Kaufpreises zugeflossen ist. (iv) Keine Abgeltung des Kundenstamms Wird der Kundenstamm hingegen nicht vom erwerbenden Unterneh- 551 mer erworben, zahlt dieser daher dafür auch nicht einen Teil des Kaufpreises, dann wird ein Ausgleichsanspruch gegen den Veräußerer 697

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

deshalb nicht entstehen können, da der veräußernde Unternehmer aus den vom Handelsvertreter neu zugeführten Kunden oder wesentlich erweiterten Geschäftsverbindungen keinen erheblichen Vorteil mehr ziehen kann, und zwar auch nicht mittelbar. Wenn in diesem Fall der erwerbende Unternehmer mit dem vom veräußernden Unternehmer gekündigten Handelsvertreter keinen neuen Vertrag abschließt, fällt der Handelsvertreter endgültig um eine Vergütung für die von ihm für den veräußernden Unternehmer geleistete Aufbauarbeit um. Dieser Fall ist aber nicht anders zu beurteilen, als wenn der veräußernden Unternehmer seinen Betrieb endgültig eingestellt hätte. Allerdings wird man immer dann, wenn der neue Unternehmer die bestehenden Geschäftsverbindungen mit den Kunden des veräußernden Unternehmers weiter nützt, davon ausgehen können, dass dieser Wert auch bei der Festlegung des Kaufpreises angemessen berücksichtigt wurde, und zwar mindestens in Höhe des dem Handelsvertreter zustehenden Ausgleichs. Nur wenn unzweifelhaft feststeht, dass der Erwerber des Unternehmens an der Übertragung des Kundenstocks kein Interesse hat und tatsächlich auch keine Übertragung desselben stattfindet, kann es an dem anspruchsbegründenden Unternehmervorteil fehlen (so auch Westphal, Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Veräußerung des Unternehmerbetriebs, BB 1998, 1432; Schröder, Zum Begriff der Unternehmervorteile beim Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nach § 89 b, DB 1973, 217; ders, Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB bei Veräußerung und Stilllegung des vertretenen Unternehmens, DB 1967, 2015). Das kann zB der Fall sein, wenn der Erwerber ausschließlich Großhändler beliefert und seine Absatzorganisation auch nicht umstellen möchte, die Kunden des veräußernden Unternehmers aber ausschließlich Endverbraucher waren. In diesem Fall kann dem veräußernden Unternehmer auch nicht entgegengehalten werden, dass er ja die Möglichkeit der weiteren Nutzung des übertragenen Kundenstamms hatte, diese Möglichkeit aber nicht nutzte. Richtigerweise ist ein solcher Fall wie eine Betriebsstilllegung zu behandeln, und nicht wie eine Betriebsveräußerung. Denn die vom Handelsvertreter geschaffenen Geschäftsverbindungen wurden in diesem Fall weder tatsächlich zum Vorteil des Unternehmers genutzt, noch bestand – mangels Interesse des Unternehmenserwerbers – die Möglichkeit der weiteren Nutzung. (v) Abschluss eines neuen Handelsvertretervertrages mit dem Erwerber 552 Setzt der erwerbende Unternehmer die Geschäftsverbindungen mit

den vom veräußernden Unternehmer erworbenen Kunden fort, schließt mit dem Handelsvertreter einen neuen Handelsvertretervertrag ab und 698

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Ausgleichsanspruch

zahlt ihm für Folgegeschäfte mit diesen Kunden auch Provision in einer Höhe weiter, die der veräußernde Unternehmer für solche Geschäfte gezahlt hat, dann entstehen dem Handelsvertreter durch die Beendigung des Handelsvertretervertrages mit dem veräußernden Unternehmer auf den ersten Blick keine Provisionsverluste. Die Geltendmachung eines Ausgleichsanspruchs gegenüber dem veräußernden Unternehmer müsste daher schon an dieser fehlenden Anspruchsvoraussetzung scheitern. Dies wäre dann kein Nachteil für den Handelsvertreter, wenn die noch dem veräußernden Unternehmer neu zugeführten Kunden, die vom Erwerber im Zuge des asset deal übernommen wurden, bei Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen mit dem erwerbenden Unternehmer auch gegenüber den erwerbenden Unternehmer als neu zugeführte Kunden angesehen werden würden (für die Qualifikation als auch gegenüber dem erwerbenden Unternehmer neu zugeführte Kunden von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB2 § 89 b Rz 58; OLG München 5. 8. 1988, 23 U 2392/88 = NJW-RR 1989. 163). Allerdings würde diese Sichtweise letztlich dazu führen, dass der Handelsvertreter auf Kosten des Erwerbers, der für die „Zuführung“ ein und desselben Kundenstamms dann zweimal zahlen müsste – einmal als Teil des Kaufpreises, das zweite Mal als Ausgleichsanspruch – geschützt wird. Diese Sichtweise ist daher zu Recht auf Kritik gestoßen (Sturm/Liekefeld, § 89 b HGB und Unternehmenskauf – Ausgleichsansprüche von Handelsvertretern nach Betriebsveräußerung durch Asset Deal, BB 2004, 1009; Schmitz, Handelsvertreterausgleichsansprüche bei Asset Deals, ZIP 2003, 59). Richtigerweise kann nur der veräußernde Unternehmer Schuldner des Ausgleichsanspruchs sein. Der Unternehmensveräußerer kann dem Handelsvertreter auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass er im neuen Handelsvertreterverhältnis mit dem erwerbenden Unternehmer aus den von ihm noch dem Veräußerer neu zugeführten Kundenstamm keine Provisionsverluste erleidet: der Handelsvertreter konnte – wie oben gezeigt – dem erwerbenden Unternehmer den Kundenstamm nicht mehr neu zuführen, da durch den Übergang dieser bestehenden Kundenbeziehungen (im Rahmen des Unternehmenskaufs) diese bereits seine Kunden sind. Die Kunden, die der Erwerber durch den asset deal erworben hat, hat der Erwerber dann dem Handelsvertreter zur weiteren Betreuung überlassen. Dieser Fall ist daher nicht anders zu beurteilen, als wenn der erwerbende Unternehmer einen eigenen – dh nicht vom veräußernden Unternehmer übernommenen – Kundenstamm an den Handelsvertreter zur weiteren Betreuung überlassen hätte. Schließlich ist der erwerbende Unternehmer, der mit dem Handelsvertreter einen neuen Vertrag abschließt, in keiner Weise verpflichtet, dem Handelsvertreter die vom veräußernden Unternehmer 699

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

erworbenen Kunden zur weiteren Betreuung zu überlassen und ihm für Folgegeschäfte mit solchen Kunden Provisionen zu zahlen. Er kann diesen erworbenen Kundenstamm genauso gut einem anderen Handelsvertreter übertragen (Schmitz, Handelsvertreterausgleichsansprüche bei Asset Deals, ZIP 2003, 59). Ebenso könnte der Handelsvertreter aufgrund des Vertrages mit dem erwerbenden Unternehmer verpflichtet sein, neue Kunden zu werben und nicht nur die dem veräußernden Unternehmer neu zugeführten Kunden weiter zu betreuen. Durch die Veräußerung des Unternehmens des vormaligen Unternehmers verlieren die noch dem veräußernden Unternehmer neu zugeführten Kunden gegenüber dem Erwerber den Status als „Neukunden“ und werden zu Kunden des erwerbenden Unternehmers (Schmitz, Handelsvertreterausgleichsansprüche bei Asset Deals, ZIP 2003, 59), sofern nicht auch das Handelsvertreterverhältnis gem § 38 UGB übernommen wurde. Damit erleidet der Handelsvertreter aber die für die Entstehung des Ausgleichsanspruchs erforderlichen Provisionsverluste aus Geschäften mit von ihm neu zugeführten Kunden. Provisionen erzielt der Handelsvertreter zukünftig nicht mehr mit von ihm selbst geworbenen, sondern mit ihm vom erwerbenden Unternehmer zur weiteren Betreuung überlassenen Kunden. Hinsichtlich dieser überlassenen Kunden ist aber bei späterer Vertragsbeendigung ein Ausgleich nur mehr bei einer wesentlichen Erweiterung dieser bereits bestehenden Geschäftsverbindungen möglich (Schmitz, Handelsvertreterausgleichsansprüche bei Asset Deals, ZIP 2003, 59). (4) Betriebsverpachtung 553 Auch im Fall der Verpachtung des Betriebs bzw Unternehmens des

Unternehmers wird idR ein Teil des vom Pächter zu zahlenden Pachtzinses auf die Überlassung des Kundenstamms entfallen (OLG Wien 10. 9. 1998 = ARD 5015/19/99; so auch Schröder, Zum Begriff „Unternehmervorteile“ im Ausgleichsrecht nach § 89 b Abs 1 Nr 1 HGB, DB 1976, 1897), sodass idR auch in diesem Fall – zumindest mittelbare – erhebliche Unternehmervorteile gegeben sein werden. (5) Veräußerung des Kundenstamms durch den Handelsvertreter 554 Nicht nur der Unternehmer, sondern auch der Handelsvertreter oder insb auch der Vertragshändler kann „seinen“ Kundenstamm [beim Handelsvertreter richtig: seine Kundenkontakte] – zB an einen Mitbewerber des Unternehmers – veräußern. Macht dann der Handelsvertreter/Vertragshändler gegenüber seinem früheren Unternehmer einen Ausgleichsanspruch geltend, verwertet er daher „seinen“ Kundenstamm gleich zweimal, stellt sich regelmäßig die Frage nach dem erheblichen Vorteil des früheren Unternehmers. Nach der dRsp kann 700

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Ausgleichsanspruch

der Ausgleichsanspruch eines Vertragshändlers (analog § 89 b HGB) nicht deshalb von vornherein ausgeschlossen sein, weil der Händler nach Beendigung des Vertragsverhältnisses seine Kundenkartei einem Dritten überlässt, nachdem er zuvor in Erfüllung einer entsprechenden Vertragspflicht dem Hersteller die Daten der von ihm neu geworbenen Kunden bekannt gegeben hat. Durch die Zahlung des Ausgleichs erwirbt nämlich der Unternehmer noch nicht die Möglichkeit, den Kundenstamm ohne störende Einflüsse durch den Handelsvertreter zu nutzen. Demnach kommt bei einer Konkurrenztätigkeit des ausgeschiedenen Handelsvertreters unter Ausnutzung der während des Bestehens des Handelsvertreterverhältnisses gewonnenen Kundenkontakte ein Ausschluss des Ausgleichsanspruchs nicht in jedem Fall, sondern nur insoweit in Betracht, als dadurch einerseits die Vorteile des Unternehmers aus Geschäften mit den betreffenden Kunden und andererseits die Nachteile des Handelsvertreters infolge von Provisionsverlusten gemindert werden. Ausgleichsrechtlich macht es dabei keinen Unterschied, ob der ausgeschiedene Handelsvertreter selbst oder ob ein Dritter sich nach Vertragsbeendigung den vom Handelsvertreter geschaffenen Kundenstamm in den Grenzen des Zulässigen (BGH 28. 1. 1993, I ZR 294/90 = WM 1993, 1471) für eine Konkurrenztätigkeit nutzbar macht. Auch im Fall, dass der Handelsvertreter beziehungsweise der Vertragshändler dem Dritten die Konkurrenztätigkeit durch Übertragung der Kundenkartei ermöglicht, ist der Konkurrenztätigkeit daher lediglich bei der Prognose der Unternehmervorteile und der Nachteile des Handelsvertreters bzw des Vertragshändlers sowie einem etwaigen Billigkeitsabzug Rechnung zu tragen. Die Weitergabe der Kundenkartei kann sich daher auf die Höhe des Anspruchs auswirken, soweit die Vorteile des Herstellers oder die Nachteile des Vertragshändlers infolge der Nutzung der Kundendaten durch den Dritten voraussichtlich geringer ausfallen werden. (BGH 28. 6. 2006, VIII ZR 350/04, aA noch OLG München 24. 11. 2004, 7 U 1518/04 = BB 2005, 406; krit Ströbl, Ausgleichsanspruch bei Verkauf der Kundendatei an Dritte, BB 2006, 2258). (6) Konkurs des Unternehmers Der Umstand allein, dass über das Vermögen des Unternehmers das 555 Konkursverfahren eröffnet wurde, schließt nicht aus, dass der Unternehmer oder sein Rechtsnachfolger auch noch nach Auflösung des Vertragsverhältnisses, etwa durch eine Fortführung des Unternehmens im Konkurs oder eine Verwertung des Kundenstamms an einen Dritten, erhebliche Vorteile aus dem Kundenstock ziehen können (OGH 25. 11. 1999, 8 ObS 182/99 v; OGH 9. 9. 1999, 8 ObS 183/99 s = ecolex 2000, 198 [Schumacher] = DRdA 2000, 41 [Weiss]). 701

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

556 Der Ausgleichsanspruch ist in diesem Fall gegen den Gemeinschuld-

ner, nicht aber gegenüber demjenigen geltend zu machen, der den Kundenstamm aus der Konkursmasse erwirbt (OLG Saarbrücken, 4. 12. 1996, 1 U 343/96 = BB 1997, 1603 [Thume]). Da das Handelsvertreterverhältnis durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Unternehmers ex lege endet (s § 26 Abs 1 HVertrG), kommt auch ein Eintritt des Erwerbers des Kundenstocks in das – aufgrund der Konkurseröffnung nicht mehr bestehende – Handelsvertreterverhältnis nicht in Betracht. Erwirbt der Erwerber vom Gemeinschuldner lediglich die Namen und Adressen von (potenziellen) Kunden, dh von solchen Personen, die noch keine Kunden des Erwerbers sind, und schließt der Erwerber mit dem Handelsvertreter einen Handelsvertretervertrag ab, dann kann der Handelsvertreter bei Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Erwerber der Kundenadressen ebenfalls einen Ausgleichsanspruch geltend machen, wenn er die ehemaligen Kunden des Gemeinschuldners dazu gebracht hat, nunmehr auch Kunden des Erwerbers zu werden. Denn dann hat der Handelsvertreter als „Mann der ersten Stunde“ dem Erwerber die früheren Kunden des Gemeinschuldners neu zugeführt. Für das Tatbestandsmerkmal der „Zuführung neuer Kunden“ kommt es darauf an, dass die Kunden für den Unternehmer neu sind; sie müssen aber nicht für den Handelsvertreter neu sein. (7) Unentgeltliche Überlassung des Kundenstamms an einen Dritten 557 Auch eine unentgeltliche Überlassung des Kundenstamms durch den

Unternehmer an einen Dritten zur weiteren Nutzung kann das Entstehen des Ausgleichs nicht verhindern, weil es dafür nur auf die Möglichkeit der Nutzung ankommt, nicht jedoch darauf, ob der Unternehmer daraus tatsächlich einen (finanziellen) Vorteil aus dem Kundenstamm zieht (aA OLG München 5. 8. 1988, 23 U 2392/88 = HVR Nr. 675). Deshalb hat der Handelsvertreter – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – auch dann einen Ausgleichsanspruch, wenn sein Handelsvertreterverhältnis wegen Betriebsstilllegung der Vertriebstochter endet, die produzierende Muttergesellschaft den ihr von der Tochter unentgeltlich überlassenen Kundenstamm aber weiterhin für den Absatz ihrer Produkte nützt (so zB Schröder, Zum Begriff der Unternehmervorteile beim Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nach § 89 b HGB; Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 223 Rz 32 ff; OLG Braunschweig 3. 4. 1975, 2 U 196/73 = DB 1976, 1908). Bei konzernmäßiger Verflechtung zwischen Produktions- und Vertriebsgesellschaft nimmt die Rsp (OLG München 5. 8. 1988, 23 U 2392/88 = DB 1988, 2251; OLG Braunschweig 3. 4. 1975, 2 U 196/73 = DB 1976, 1908; s aber 702

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Ausgleichsanspruch

auch BGH 30. 1. 1986, I ZR 185/83 = DB 1986, 1332; von HoyningenHuene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 75) zutr auch eine Haftung der Produktionsgesellschaft für den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters an. (8) Mitnahme von Kunden Ein Abbruch der Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmer und 558 Kunden kann auch daran liegen, dass der Handelsvertreter nach seinem Ausscheiden die Kunden „mitnimmt“ (zur Unzulässigkeit der Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots s § 25 HVertrG). In einem solchen Fall kann unter Umständen nicht mehr von einer Möglichkeit der Nutzung des „überlassenen“ Kundenstamms gesprochen werden. Tw wird auch argumentiert, dass bei Mitnahme der Kunden zu einem Mitbewerber des vormaligen Unternehmers auch die Anspruchsvoraussetzung der Provisionsverluste nur eingeschränkt gegeben sein wird (Schröder, Wettbewerbsbeschränkende Wirkung der Ausgleichsleistung? DB 1964, 323; Thume in Küstner/ Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 221 Rz 26). Hier ist aber insofern Vorsicht angebracht, als der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nicht dadurch gemindert werden kann, dass er seine Kundenkontakte auch für andere Unternehmer verwertet und von diesen dafür Provisionen erhält. Eine solche Verwertung der Kundenkontakte kann nicht zu geringeren Provisionsverlusten führen, welche der Handelsvertreter aufgrund der Beendigung seines Handelsvertreterverhältnisses erleidet. Richtigerweise kann daher bei Mitnahme von Kunden zu einem Mitbewerber eine Reduktion des Ausgleichs nur auf die dadurch eingeschränkten Unternehmervorteile gestützt werden. E. Billigkeit 1. Allgemeines Als letzte der im G genannten, kumulativ vorliegenden Anspruchs- 559 voraussetzungen muss die Zahlung eines Ausgleichs schließlich „unter Berücksichtigung aller Umstände“ der Billigkeit entsprechen. Nach dem Wortlaut des G sind „alle“ Umstände zu berücksichtigen. Dies ist nach hM einschränkend idS auszulegen, dass nur die im Handelsvertreterverhältnis begründeten Umstände für den Grund und die Höhe des Ausgleichsanspruchs ausschlaggebend sein können. (Tschuk, Ausgleichsanspruch 55 will demgegenüber – offensichtlich weiter einschränkend – nur alle sich „aus der Vertragsbeendigung für den Handelsvertreter ergebenden Umstände“ berücksichtigen). Z 3 stellt damit neben der Angemessenheit (Abs 1) ein weiteres Korrektiv für den Ausgleich dar. 703

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

560 Im Rahmen der Billigkeitsprüfung kann der Ausgleichsanspruch ein-

geschränkt (arg „soweit“) werden oder uU überhaupt entfallen (arg: „wenn“). Aber auch eine Erhöhung des aufgrund der Provisionsverluste des Handelsvertreters während des Prognosezeitraums ermittelten Wertes des „Rohausgleichs“ ist aus Billigkeitserwägungen denkbar (Nocker, Zur Höchstgrenze des Ausgleichsanspruchs nach § 24 HVertrG – Replik zu Naderhirn, ecolex 2002, 656). 561 Da es sich bei der Billigkeit nur um eine von drei materiellen An-

spruchsvoraussetzungen handelt, ist das Entstehen eines Ausgleichs allein aus dem Gesichtspunkt der Billigkeit nicht möglich. Es müssen daher jedenfalls auch die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen, nämlich Zuführung neuer Stammkunden oder wesentliche Erweiterung bereits bestehender Geschäftsverbindungen, fortdauernde erhebliche Unternehmervorteile sowie – bereits innerhalb der Billigkeit zu prüfen – Provisionsverluste des Handelsvertreters, erfüllt sein. 562 Erleidet der Handelsvertreters durch die Beendigung seines Handels-

vertretervertrages aus Folgegeschäften mit ausgleichspflichtigen Kunden keine Provisionsverluste, zB weil auch bei Fortsetzung des Vertragsverhältnisses solche Folgegeschäfte nicht mehr provisionspflichtig gewesen wären, dann kann – was in der Praxis manchmal auf Unverständnis stößt – kein Ausgleich entstehen (OGH 20. 10. 2005, 3 Ob 13/05 s [Vermittlung von Zeitungs-Abonnements]; ähnlich auch Viehböck, Der Ausgleichsanspruch nach dem neuen Handelsvertretergesetz, ecolex 1993, 221: Zahlung eines Ausgleichs entspricht in diesem Fall nicht der Billigkeit; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 32 zu § 89 b). Zahlt zB der Unternehmer für die Vermittlung von langfristigen Bezugsverträgen nur eine einmalige Abschlussprovision, unabhängig davon, wie lange das vom Handelsvertreter vermittelte Dauerschuldverhältnis letztlich besteht, erzielt der Unternehmer bei Fortbestand dieser Kundenbeziehung zwar auch noch nach Ende des Handelsvertretervertrages erhebliche Vorteile, für das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs fehlt es aber hier an den Provisionsverlusten des Handelsvertreters. Dieses Ergebnis erscheint nur auf den ersten Blick unbillig: wenn der Handelsvertreter nämlich auch bei Fortsetzung des Handelsvertreterverhältnisses aus den von ihm vermittelten Geschäften keine Provisionen mehr erhalten hätte, weil nach der getroffenen Provisionsvereinbarung sein Vermittlungserfolg bereits mit der gezahlten (Einmal)Provision zur Gänze abgegolten sein soll, dann gibt es auch keinen Grund dafür, einen solchen Provisionsanspruch plötzlich aufgrund der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses entstehen zu lassen. Auszugleichen durch den Ausgleichsanspruch sind ja nur die aufgrund der Vertragsbeendigung entstehenden Provisi704

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Ausgleichsanspruch

onsverluste aus Geschäften mit ausgleichspflichtigen Kunden. Bestehen schon während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses keine solchen Provisionsansprüche mehr, dann fehlt es auch an der für das Entstehen eines Ausgleichs maßgeblichen Voraussetzung. Auch bei Fortsetzung des Handelsvertreterverhältnisses hätte der Handelsvertreter aus Geschäften mit solchen Kunden keine Provisionen mehr verdienen können. Obwohl eine von drei grds gleichwertigen Anspruchsvoraussetzungen 563 stellt die Billigkeitsprüfung der Z 3 – vom Billigkeitsgrund „Provisionsverluste“ einmal abgesehen – letztlich eine Art „nachgeschaltetes Korrektiv“ für den auf Grund der Unternehmervorteile auf der einen und der Provisionsverluste des Handelsvertreters auf der anderen Seite ermittelten Ausgleichs dar (so auch Viehböck, Strukturvertrieb und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, wbl 1998, 434; ähnlich auch die hM in D, wo allerdings auf Grund des etwas anderen Aufbaus im § 89 b dHGB die Billigkeit als Auffangtatbestand [Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 64 zu § 89 b] bzw Korrektiv des aus der Gegenüberstellung von Unternehmervorteilen und Provisionsverlusten gewonnenen Ergebnisses angesehen wird; aA Tschuk, Ausgleichsanspruch 56, die in Abs 1 Z 3 kein weiteres Korrektiv sieht). Diese „Korrektivfunktion“ folgt bereits aus dem Wortlaut des G, wonach dem Handelsvertreter ein angemessener Ausgleich gebührt, wenn und soweit die „Zahlung“ eines solchen der Billigkeit entspricht. Es muss daher bereits feststehen, dass ein Ausgleich grds besteht, bevor noch geprüft wird, ob dessen Zahlung auch tatsächlich billig ist (ähnlich auch Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 65 zu § 89 b). Der Grundsatz der Billigkeit dient im Wesentlichen daher auch dazu, allen jenen Umständen Rechnung zu tragen, die bei der Berechnung der Höhe der Vorteile des Unternehmers bzw der Provisionsverluste des Handelsvertreters noch nicht (ausreichend) berücksichtigt werden konnten. Da bereits das Entstehen und die Höhe des Ausgleichsanspruchs von 564 der Billigkeit abhängen, kann die Billigkeitsprüfung auch nur bei Berechnung des „Rohausgleichs“ – entweder bei Ermittlung der Unternehmervorteile oder bei Bestimmung der Provisionsverluste – stattfinden. Falsch ist es daher, Billigkeitsgesichtspunkte erst bei der Höchstgrenze des § 24 Abs 4 HVertrG zu berücksichtigen (OGH 9. 8. 2006, 4 Ob 65/06 x; hM zB Thume, Neue Rechtsprechung zum Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters und des Vertragshändlers, BB 1998, 1425; Nocker, Zur Höchstgrenze des Ausgleichsanspruchs nach § 24 HVertrG – Replik zu Naderhirn, ecolex 2002, 656; unzutr daher Naderhirn, Probleme im Zusammenhang mit der Höchstgrenze des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters (§ 24 Abs 4 HVertrG), 705

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

RdW 2002, 217). Dies ist von entscheidender Bedeutung. Denn wenn Billigkeitsgesichtspunkte nur bei der Berechnung des Rohausgleichs berücksichtigt werden dürfen, kann durchaus der Fall eintreten, dass der Handelsvertreter auf den ersten Blick im Ergebnis nicht schlechter gestellt ist als ohne Berücksichtigung solcher Umstände. Dies ist nämlich immer dann der Fall, wenn der Rohausgleich die Höchstgrenze des § 24 Abs 4 HVertrG weit übersteigt. Das heißt aber nichts anderes, als dass der Handelsvertreter während seiner Tätigkeit besonders erfolgreich war und die Früchte seiner erfolgreichen Vermittlungstätigkeit gerade noch nicht ernten konnte: denn der Rohausgleich des Handelsvertreters übersteigt den Höchstbetrag idR nur dann bei weitem, wenn er einerseits besonders erfolgreich und andrerseits die Vertragsdauer so kurz war, dass sich die in der Anfangszeit niedrigeren Provisionseinnahmen noch auf die durchschnittliche Jahresvergütung (= Höchstbetrag) auswirken konnten. Wenn aber der Rohausgleich den Höchstbetrag weit übersteigt, dann erhält der Handelsvertreter mit der Zahlung des Höchstbetrags ohnehin nur mehr einen kleinen Teil dessen, was dem Unternehmer als erhebliche Vorteile verbleibt bzw was dem Handelsvertreter durch die Vertragsbeendigung an Provisionseinnahmen entgeht. Durch die Begrenzung des Rohausgleichs durch den Höchstbetrag erhält der Handelsvertreter daher wesentlich weniger, als ihm aufgrund seiner erfolgreichen Aufbauarbeit eigentlich ohne die Deckelung des § 24 Abs 4 HVertrG zustehen würde. Von Unbilligkeit kann hier daher auch dann keine Rede sein, wenn sich sonstige Billigkeitsgründe – wenn man diese richtigerweise bei der Rohausgleichsberechnung berücksichtigt und nicht unrichtigerweise vom Höchstbetrag abzieht – im Ergebnis letztlich nicht mehr auswirken können (ausführlich Nocker, Zur Höchstgrenze des Ausgleichsanspruchs nach § 24 HVertrG – Replik zu Naderhirn, ecolex 2002, 656). Hätte der Gesetzgeber tatsächlich beabsichtigt, Billigkeitsgesichtspunkte erst bei dem vom Unternehmer zu zahlenden Höchstbetrag zu berücksichtigen, hätte er wohl die Billigkeitsprüfung nicht in § 24 Abs 1 Z 3 HVertrG, sondern systematisch richtig im Abs 4 angesiedelt. 2. Provisionsverluste a) Allgemeines 565 Als ein Beispiel (arg: „insbesondere“) der im Rahmen der Billigkeits-

prüfung zu berücksichtigenden Umstände hebt das G die Provisionsverluste des Handelsvertreters hervor. In den Mat (578 BlgNR 18. GP 15) werden die Provisionsverluste des Handelsvertreters richtigerweise als der „maßgebliche Umstand“ bei der Berechnung des Aus706

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Ausgleichsanspruch

gleichsanspruchs bezeichnet (sa OGH 9. 9. 1999, 8 ObS 183/99 s). Nach der hM wird bei der Berechnung der Höhe des Rohausgleichs auf die Ermittlung der Provisionsverluste des Handelsvertreters infolge der Vertragsauflösung abgestellt. Erleidet der Handelsvertreter durch die Auflösung des Handelsvertre- 566 terverhältnisses keine Provisionsverluste, weil sein Vermittlungserfolg bereits durch die Zahlung der Provision während des aufrechten Vertragsverhältnisses zur Gänze abgegolten wurde, dann steht dem Handelsvertreter auch dann kein Ausgleichsanspruch zu, wenn der Unternehmer aus den vom Handelsvertreter neu geschaffenen oder wesentlich erweiterten Geschäftsverbindungen auch noch nach Auflösung des Handelsvertretervertrages erhebliche Vorteile ziehen kann (so ausdrückl OGH 20. 10. 2005, 3 Ob 13/05 s [Zeitungs-Abonnement]; hM zB von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 89; zweifelnd LG Hamburg, das am 27. 7. 2007 in der RS Turgay Semen v Deutsche Tamoil GmbH dem EuGH die Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt hat, ob es mit Art 17 Abs 2 lit a der RL des Rates der EG vom 18. 12. 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter (86/653/EWG) vereinbar sei, dass der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters durch seine Provisionsverluste infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses begrenzt wird, auch wenn die dem Unternehmer verbleibenden Vorteile höher zu bewerten sind, und ob hierzu bei einem Konzern, dem der Unternehmer angehört, auch die den Konzerngesellschaften zufließenden Vorteile gehören; ABl C 235 v 16. 10. 2007). Auch schon zur alten Rechtslage (§ 25 HVG) wurde vom OGH die Auffassung vertreten, dass eine Entschädigung nach § 25 HVG dann nicht in Betracht komme, wenn der Handelsvertreter mangels eines Anspruchs auf Folgeprovision durch die Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses keinen Nachteil erleide, weil ihm auch bei Fortsetzung des Vertrages für bereits zugeführte Kundschaft nach der Art der vermittelten Geschäftsbeziehung keinerlei Nutzen mehr hätte entstehen können, obwohl nach § 25 HVG ein Provisionsverlust aufgrund der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses noch nicht als Anspruchsvoraussetzung im G festgeschrieben war; OGH 2. 4. 1992, 7 Ob 529/92 [Buchgemeinschaft]). b) Art der Provisionsverluste (1) Geschäfte mit ausgleichspflichtigen Kunden Für die Rohausgleichsberechnung sind aber nur solche Provisionsver- 567 luste zu berücksichtigen, die – so wie die anderen Tatbestandsvoraussetzungen für das Entstehen des Ausgleichsanspruchs auch – aus Ge707

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

schäften mit den vom Handelsvertreter neu zugeführten bzw intensivierten Stammkunden (hM; OGH 9. 8. 2006, 4 Ob 65/06 x [Versicherungsvertreter]; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 50 zu § 89 b) entstehen, nicht aber aus Geschäften mit anderen Kunden. Dies folgt schon aus dem insofern klaren Wortlaut des G, das lediglich von den „aus Geschäften mit den betreffenden Kunden entgehenden Provisionen“ spricht. (2) Abgeschlossene bzw erst zukünftig zustande kommende Geschäfte 568 Provisionsverluste können aufgrund der Beendigung des Handelsver-

treterverhältnisses einerseits aus Geschäften entstehen, die vor Ende des Handelsvertreterverhältnisses zwischen Unternehmer und Kunden bereits zustande gekommen sind („Überhangprovisionen“; § 8 HVertrG). Andererseits sind Provisionsverluste aber auch aus erst nach Ende des Handelsvertretervertrages abgeschlossenen Geschäften denkbar („nachvertragliche“ Provisionen; § 11 HVertrG). Überhangprovisionen sind Provisionen für Geschäfte, die noch während des aufrechten Bestandes des Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossen, aber erst nach dessen Ende ausgeführt worden sind (ausführlich zur Behandlung der Überhangprovisionen bei Berechnung des Ausgleichs OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x). Demgegenüber sind „nachvertragliche“ Provisionen solche, bei denen das provisionspflichtige Geschäft nach Vertragsende überhaupt erst abgeschlossen wird. (a) Provisionsverluste aus bereits abgeschlossenen Geschäften 569 Da die Anwartschaft auf Provision bereits mit der Rechtswirksamkeit

des Geschäfts begründet wird, steht dem Handelsvertreter auch für diese Geschäfte, welche erst nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses ausgeführt werden, eine Provision zu (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 449; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 265 Rz 5 ff). Daran ändert auch nichts, dass sich die Anwartschaft in diesem Fall erst nach Ende des Vertragsverhältnisses zum Vollanspruch verdichtet. Der Unternehmer kann daher nicht durch Hinauszögern der Ausführung des bereits abgeschlossenen Geschäfts das Entstehen des Provisionsanspruchs verhindern. 570 Provisionsverluste können aus bereits vor Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossenen Geschäften daher nur dann entstehen, wenn – abweichend von der gesetzlichen Regelung des § 8 Abs 2 HVertrG – der Anspruch auf solche „Überhangsprovisionen“ zulässigerweise vertraglich zum Nachteil des Handelsvertreters abgeändert oder abbedungen wurde. Zulässig ist zB eine Vereinbarung, wonach nur während des aufrechten Vertragsverhältnisses abgeschlossene und auch ausgeführte Geschäfte provisionspflichtig sein sollen. 708

§ 24

Ausgleichsanspruch

Diese vertraglich durch eine „Provisionsverzichtsklausel“ tw oder zur Gänze abbedungene Überhangprovisionen sind dann ausgleichsfähig (Sellhorst, Überhangprovisionen bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, BB 1997, 2019; Graf von Westphalen, Die Provisionsverzichtsklausel im Spannungsverhältnis zum Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters, DB 2003, 2319; Körber, Provisionsverzichtsklauseln in Verträgen mit selbstständigen Versicherungsvertretern, wbl 2006, 406). Gilt hingegen die gesetzliche Regelung, können durch die Beendi- 571 gung des Handelsvertretervertrages aus solchen Geschäften keine Provisionsverluste und damit auch kein Ausgleichsanspruch entstehen (Bamberger, Zur Frage des Ausgleichsanspruchs, insbesondere der Provisionsverluste des Handelsvertreters bei einer Vertriebsumstellung des Unternehmers, NJW 1984, 2670). Solche Provisionen aus erst nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses ausgeführten Geschäfte sind vielmehr dann zu zahlen, wenn das Geschäft letztlich ausgeführt wird. Dies kann uU auch noch lange Zeit nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses der Fall sein. Bei Vermittlung von Dauerschuldverhältnissen wird dies auch regelmäßig der Fall sein, da solche Geschäfte das Ende des Handelsvertreterverhältnisses oft lange überdauern. Allerdings müssen auch bei Weiterzahlung der Provisionen nach Ende 572 des Handelsvertreterverhältnisses diese Überhangprovisionen in die Berechnungsgrundlage des Rohausgleichs („Basisprovision“ oder Provision des „Basisjahres“) zunächst einfließen, nach Ermittlung desselben aber wieder abgezogen werden (zust OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x). Dies ist deshalb notwendig, weil bei Bestimmung des Rohausgleichs die Provisionsverluste aus Nachbestellungen, nicht jedoch aus bereits abgeschlossenen aber noch nicht ausgeführten Geschäften, zu berücksichtigen sind (Sellhorst, Überhangsprovisionen bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, BB 1997, 2019). Der Geschäftsumfang und nicht die Provisionseinnahmen ist die maßgebende Grundlage für die zu erwartenden Vorteile des Unternehmers. Es kommt daher in erster Linie nicht auf den Provisionsumsatz, sondern auf die Entstehung der zumindest bedingten Provisionsansprüche innerhalb des letzten Vertragsjahres an (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x). Eine derartige Berücksichtigung der Überhangprovisionen des letzten Geschäftsjahres hat allerdings zur Konsequenz, dass Provisionen für Umsätze aus Lieferungen, die auf Lieferungen des vorletzten Geschäftsjahres zurückzuführen sind, vorweg von den im letzten Geschäftsjahr erzielten Provisionen abzuziehen sind, weil sie ansonsten die Bemessungsgrundlage zugunsten des Handelsvertreters verfälschen würden (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x). 709

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

573 Selbstverständlich können nicht alle tw oder zur Gänze abbedungenen

Überhangprovisionen im Rahmen des Ausgleichsanspruchs Berücksichtigung finden, sondern nur solche aus Geschäften mit ausgleichspflichtigen Kunden, dh mit mit neu zugeführten Stammkunden bzw intensivierten Altkunden. 574 Auch wenn es grds für das Entstehen des Ausgleichsanspruchs erfor-

derlich ist, dass eine dauerhafte Geschäftsverbindung geschaffen wurde, kann in besonderen Fällen auch ohne diese Voraussetzung dem Handelsvertreter ein Ausgleich zustehen. Dies ist dort der Fall, wo der Handelsvertreter aufgrund einer Provisionsverzichtsklausel um die Provision für ein von ihm vermitteltes Einmalgeschäft umfallen würde. Hat zB der Handelsvertreter während der Dauer seines Vertragsverhältnisses ein Geschäft zum Abschluss gebracht, das vereinbarungsgemäß erst nach dem Ende des Handelsvertreterverhältnisses ausgeführt werden soll, hat er in diesem Fall aufgrund der vom G abweichenden Vereinbarung nicht einmal für seine erfolgreiche Vermittlungstätigkeit in Bezug auf dieses eine Geschäft einen Provisionsanspruch. Diesen Provisionsverlust kann der Handelsvertreter durch seinen Ausgleichsanspruch ausgleichen. Voraussetzung dafür ist aber auch hier, dass der Kunde vom Handelsvertreter während seines aufrechten Vertragsverhältnisses dem Unternehmer neu zugeführt wurde bzw es sich um einen intensivierten Altkunden handelt. Diese Lösung steht auch mit der gesetzlichen Regelung im Einklang. Das HVertrG verlangt für das Entstehen des Ausgleichsanspruchs lediglich, dass der Handelsvertreter dem Unternehmer einen neuen Kunden zugeführt bzw eine bereits bestehende Geschäftsverbindung wesentlich erweitert hat. Das Erfordernis, dass der neue Kunde auch zum Stammkunden geworden sein muss, damit ein Ausgleichsanspruch entstehen kann, ergibt sich erst daraus, dass der Unternehmer auch noch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses aus Geschäften mit diesem Kunden einen erheblichen Vorteil ziehen kann. Dies ist idR nur dann der Fall, wenn der Kunde laufende Nachbestellungen tätigt, also zum Stammkunden geworden ist. Allerdings kann ausnahmsweise der erhebliche Unternehmervorteil auch darin gesehen werden, dass der Unternehmer ein Geschäft mit einem vom Handelsvertreter neu zugeführten Einmalkunden abschließt, für das er dem Handelsvertreter aufgrund der Provisionsverzichtsklausel überhaupt noch keine Provision zahlen musste. Der Ausgleich dient schließlich insb auch dazu, jenen Teil der Aufbauarbeit des Handelsvertreters abzugelten, die mit den laufenden Provisionen noch nicht abgegolten werden konnte. Wurden daher für die erfolgreiche Vermittlungstätigkeit des Handelsvertreters überhaupt noch keine Provisionen gezahlt, so ist 710

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Ausgleichsanspruch

auch die „laufende“ Provision für die erfolgreiche Vermittlungstätigkeit im Rahmen des Ausgleichs zu berücksichtigen (in der Argumentation ähnlich auch Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 268 Rz 11). (b) Provisionsverluste aus künftig zustande kommenden Geschäften Künftig zustande kommende Geschäfte sind jene Geschäfte, die der 575 Unternehmer mit den vom Handelsvertreter neu zugeführten Stammkunden bzw intensivierten Altkunden erst nach Beendigung des Handelsvertretervertrages abschließt. Ohne die Beendigung des Vertragsverhältnisses würden dem Handelsvertreter aus solchen Geschäften grds Folgeprovisionen (§ 8 Abs 3 HVertrG) zustehen. Nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses zustande gekommene Geschäfte sind aber nach der gesetzlichen Regelung nur mehr sehr beschränkt provisionspflichtig (s § 11 HVertrG). Für jene Geschäfte, die erst nach Ende des Vertragsverhältnisses rechtswirksam geworden sind, gebührt dem Handelsvertreter eine Provision nur ausnahmsweise; und zwar wenn und soweit (a) das Geschäft überwiegend auf seine Tätigkeit während des Vertragsverhältnisses zurückzuführen und der Abschluss innerhalb einer angemessenen Frist nach Ende des Vertragsverhältnisses zustande gekommen ist (§ 11 Abs 1 Z 1 HVertrG), oder (b) die verbindliche Erklärung des Dritten, das Geschäft schließen zu wollen, noch vor Ende des Vertragsverhältnisses entweder dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist (§ 11 Abs 1 Z 2 HVertrG). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision auch für die nach Beendigung seines Vertrages abgeschlossenen Geschäfte. Ein Provisionsverlust tritt hier nicht ein, so dass insoweit auch ein Ausgleichsanspruch nicht entstehen kann. Allerdings kann auch für solche nachvertraglichen Geschäfte zwi- 576 schen den Vertragsparteien die Provision des Handelsvertreters zulässigerweise tw oder zur Gänze abbedungen werden, da die Regelung des § 11 HVertrG dispositiv ist. Wurde daher die Zahlung einer Provision für Nachbestellungen unmittelbar nach Vertragsauflösung vertraglich ausgeschlossen, dann sind solche Provisionsverluste wiederum ausgleichsfähig, da sie gerade wegen der Vertragsbeendigung entstanden sind. Dies gilt jedoch auch hier nur für nachvertragliche Geschäfte mit solchen Stammkunden, die der Handelsvertreter dem Unternehmer während des aufrechten Vertragsverhältnisses neu zugeführt bzw Altkunden, deren bereits bestehende Geschäftsverbindungen der Handelsvertreter während dieser Zeit wesentlich erweitert hat. 711

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

577 Dasselbe gilt im Übrigen auch für jene Fälle, in denen der Handelsver-

tretervertrag ohne wichtigen Grund vorzeitig beendet wird und sich der Handelsvertreter für die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs („Kündigungsentschädigung“) entscheidet (s das Wahlrecht des ohne wichtigen Grund bzw zeitwidrig Gekündigten in § 23 HVertrG). Lässt der Handelsvertreter die zunächst schwebend unwirksame vorzeitige Auflösung „gegen sich gelten“, endet das Vertragsverhältnis zum erklärten Zeitpunkt und der Handelsvertreter hat Anspruch auf die Vergütung (insb Provisionen) für jenen Zeitraum, der bis zur ordentlichen Beendigung des Vertragsverhältnisses durch den Unternehmer hätte verstreichen müssen. Kann zB das Handelsvertreterverhältnis vom Unternehmer nur unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist jeweils zum 30. 6. und 31. 12. eines Kalenderjahresgekündigt werden, löst aber der Unternehmer ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes fristlos am 9. 7. 2007 auf, lässt der Handelsvertreter diese vorzeitige Auflösung „gegen sich gelten“ und entscheidet sich für die Geltendmachung seines Schadenersatzanspruchs, so hat der Handelsvertreter aus dem Titel des Schadenersatzes (§ 23 HVertrG) Anspruch auf Provision für die Zeit vom 10. 7. 2007 bis zum 30. 6. 2008, wobei sich die Höhe der Provision idR aus dem Durchschnitt der letzten zwölf Monate vor der vorzeitigen Beendigung des Handelsvertretervertrages bemessen wird (s dazu ausführlich zu § 23 HVertrG). Obwohl es sich bei diesen „Provisionsverlusten“ aus der Zeit vom 10. 7. 2007 bis zum 30. 6. 2008 ebenfalls um solche aus der Beendigung des Handelsvertretervertrages handelt, beruhen diese doch auf einer völlig anderen Rechtsgrundlage (Schadenersatz gemäß § 23 Abs 1 Satz 2 HVertrG) und stehen daher unabhängig vom und neben einem Ausgleich zu (578 BlgNR 18. GP 17). Sie sind weder auf den Ausgleich anzurechnen, noch fallen sie unter die Höchstgrenze des § 24 Abs 4 HVertrG. In einem solchen Fall beginnt der für die Ermittlung der Provisionsverluste maßgebliche Prognosezeitraum erst mit 1. 7. 2008. Als „Basisjahr“ (s Rz 621 ff) ist der Zeitraum vom 1. 7. 2007 bis 30. 6. 2008 heranzuziehen. 578 Die Provisionsverluste des Handelsvertreters iSd § 24 Abs 1 HVertrG beschränken sich auch nicht nur auf Nachbestellungen unmittelbar nach Vertragsende. Es kommt für die Ausgleichsfähigkeit nicht darauf an, dass diese Geschäfte auf eine überwiegende Tätigkeit des Handelsvertreters während des aufrechten Vertragsverhältnisses zurückzuführen sind oder dass sie innerhalb angemessener Zeit nach Vertragsauflösung abgeschlossen werden. Es sind hier vielmehr alle jene potenziellen Geschäfte mit neu zugeführten Stammkunden bzw intensivierten Altkunden in die Berechnung miteinzubeziehen, die der Handelsvertreter bei gedachter Fortsetzung seiner Tätigkeit vermit712

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Ausgleichsanspruch

telt oder abgeschlossen hätte (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1001). Unerheblich ist es daher, ob der Handelsvertreter bei gedachter Fortsetzung des Vertragsverhältnisses überhaupt noch zur Vermittlung weiterer provisionspflichtiger Geschäfte in der Lage gewesen wäre (BGH 10. 12. 1997, VIII ZR 329/96 =BB 1998, 390; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 281 Rz 52 ff). Deshalb schadet es auch nicht, wenn der Handelsvertreter in dieser Zeit erwerbsunfähig wird oder stirbt (Küstner in Küstner/ Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 284 Rz 59 ff), da es auf eine Prognose bei Ende des Handelsvertreterverhältnisses ankommt und tatsächlich während des Prognosezeitraums eintretende Umstände grds nicht mehr zu berücksichtigen sind (anderes gilt aber bei der Ermittlung des Schadenersatzanspruches nach § 23 HVertrG [Kündigungsentschädigung]: hier gebührt zB Tod des Handelsvertreters während der „fiktiven“ Kündigungsfrist für die restliche Zeit dieser fiktiven Kündigungsfrist kein Schadenersatz mehr; OGH 13. 7. 2006, 8 ObS 8/06 s zu § 1162 b ABGB, § 29 AngG; Schröder, Recht der Handelsvertreter5 Rz 16 a zu § 89 b). Aus diesem Grund soll es nach der Rsp für das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs auch unschädlich sein, wenn der Handelsvertreter deshalb keine Provisionen mehr hätte verdienen können, weil er vor Ende des Handelsvertreterverhältnisses bereits in Konkurs gegangen ist; für die Frage des Provisionsverlusts aus Geschäften mit ausgleichspflichtigen Kunden wird vielmehr die Fortsetzung des Handelsvertretervertrages und die gleichbleibende Tätigkeit des Handelsvertreters unterstellt, und zwar unabhängig davon, ob ein solcher Hinderungsgrund im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung bereits vorgelegen bzw erkennbar war oder noch nicht vorhergesehen werden konnte (OLG Frankfurt23. 5. 2006, 5 U 94/05 [Konkurs Kfz-Vertragshändler]). Allerdings sind potenzielle Folgegeschäfte nur insofern ausgleichs- 579 pflichtig, als es sich dabei um echte Nachbestellungen handelt, für welche der Handelsvertreter bei Fortsetzung des Handelsvertreterverhältnisses auch Provisionen erhalten hätte. Geschäfte, die sich zB auf Produkte des Unternehmers beziehen, die der Handelsvertreter nicht vermittelt hat, können beim Ausgleich nicht berücksichtigt werden. Aus diesen Geschäften können dem Handelsvertreter nach Vertragsbeendigung auch keine Provisionsverluste entstehen, weil diese Geschäfte schon während des aufrechten Vertragsverhältnisses nicht provisionspflichtig waren. Ist zulässigerweise vereinbart, dass dem Handelsvertreter für Nachbe- 580 stellungen, die ohne Mitwirkung des Handelsvertreters unmittelbar zwischen Unternehmer und – auch neu zugeführten – Kunden zu713

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

stande kommen (Direktgeschäfte), schon während des aufrechten Vertragsverhältnisses keine Provision gebühren soll, dann kann für solche Geschäfte auch kein Ausgleich entstehen. Denn hat der Handelsvertreter schon während des aufrechten Vertragsverhältnisses für bestimmte Geschäfte vereinbarungsgemäß keinen Anspruch auf Provision, so können ihm durch die Vertragsbeendigung aus solchen Geschäften keine Provisionsverluste entstehen (so auch Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 58 zu § 89 b; Schröder, Recht der Handelsvertreter5 Rz 13 b zu § 89 b; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 283 Rz 55 ff). Dies stellt auch keine unzulässige Umgehung des Verbots der vertraglichen Abbedingung (§ 27 Abs 1 iVm § 24 HVertrG) des Ausgleichsanspruchs dar. Denn der Handelsvertreter soll ja durch den Ausgleich nur den Verlust jener Provisionen für eine gewisse Zeit ersetzt bekommen, die er bei gedachter Fortsetzung des Vertragsverhältnisses noch erzielen hätte können. Sind aber Folge- oder Direktgeschäfte schon während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses vereinbarungsgemäß nicht provisionspflichtig, dann kann der Handelsvertreter durch die Beendigung des Vertragsverhältnisses hier auch keinen Provisionsverlust erleiden (so auch zutr Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 58 zu § 89 b). Typisches Beispiel dafür ist die Vermittlung von Lebensversicherungsverträgen: hier erhält der Versicherungsvertreter für deren erfolgreiche Vermittlung idR eine einmalige „Abschlussprovision“ (tatsächlich schließt der Versicherungsvertreter nicht für das Versicherungsunternehmen den Versicherungsvertrag ab, sondern vermittelt nur dessen Abschluss, sodass terminologisch richtig wohl von einer Vermittlungsprovision gesprochen werden müsste), mit welcher der Vermittlungserfolg dieser zumeist über viele Jahre zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherungsunternehmen bestehenden Geschäftsverbindung zur Gänze abgegolten sein soll (wenn nicht auch für „Dynamisierungen“ Provisionen gezahlt werden). Obwohl das Versicherungsunternehmern noch viele Jahre Folgeprämien aus dieser Versicherung erhält, erleidet der Versicherungsvertreter durch die Beendigung seines Agenturvertrages keine Provisionsverluste, weil er auch bei dessen Fortsetzung aus diesem von ihm vermittelten Lebensversicherungsvertrag trotz Prämienzahlung des Versicherungsnehmers keine weiteren Provisionen mehr erhalten hätte, weshalb die aus der Vermittlung von Lebensversicherungen im letzten Jahr des Handelsvertreterverhältnisses erzielten Provisionseinnahmen bei der Berechnung des Rohausgleichs unberücksichtigt bleiben müssen (Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters „analog“ § 24 HVertrG, wbl 2004, 1; ders, Direkte Anwendung des HVertrG auf Versicherungsvertreter, ecolex 2006, 557; OGH 9. 8. 2006, 4 Ob 65/06 x [Versicherungsvertreter]). 714

§ 24

Ausgleichsanspruch

Nicht bei der Ausgleichsberechnung zu berücksichtigen ist auch, dass 581 der Handelsvertreter bei gedachter Fortsetzung seines Handelsvertreterverhältnisses für die Zeit des „Prognosezeitraums“ (s dazu unten) ja auch weitere Neukunden hätte akquirieren können. Nach dem insoweit klaren Wortlauf des G („insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit den betreffenden Kunden entgehenden Provisionen“) soll es nur auf Provisionsverluste aus Geschäften mit den „betreffenden Kunden“, dh mit während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses neu zugeführten Stammkunden bzw „intensivierten“ Altkunden, nicht aber auf solche erst während des Prognosezeitraums neu geschaffenen oder wesentlich erweiterten Geschäftsverbindungen ankommen. Die Möglichkeit des Handelsvertreters, auch noch während des Prognosezeitraums nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses solche neuen Geschäftsverbindungen zu schaffen oder bereits bestehende noch zu erweitern, hat bei der Ausgleichsberechnung unberücksichtigt zu bleiben (so auch Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 285 Rz 65 zur vergleichbaren d Regelung). Umsatzrückgänge des Unternehmers nach Beendigung des Ver- 582 tragsverhältnisses führen nicht zwangsläufig auch zu geringeren Provisionsverlusten des Handelsvertreters, denn auf die Entwicklung der Geschäftsverbindungen mit den dem Unternehmer neu zugeführten Stammkunden wird der Handelsvertreter nach Ende seines Vertragsverhältnisses idR keinen Einfluss mehr haben. Eine solche Entwicklung kann sich nur dann ausgleichsmindernd auswirken, wenn sie bereits im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung absehbar war und der Handelsvertreter auf die Entwicklung auch einen gewissen Einfluss hat, indem er zB bei Vertragsende gezielt Kunden für einen Mitbewerber abwirbt. (3) Vermittlungs- bzw Verwaltungsprovisionen Grds sind nur Vermittlungs- bzw Abschlussprovisionen bzw für 583 diese werbende Tätigkeit gezahlte Vergütungen – unabhängig von ihrer Bezeichnung – ausgleichsfähig (zB OGH 9. 8. 2006, 4 Ob 65/06 x [Versicherungsvertreter]; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 91 ff; aA Schröder, Recht der Handelsvertreter5 Rz 11 zu § 89 b). Denn nur die Vermittlungs- bzw Abschlusstätigkeit ist letztlich geeignet, dem Unternehmer neue Kunden zuzuführen bzw bereits bestehende Geschäftsverbindungen wesentlich zu erweitern. Und nur diese Tätigkeit soll – soweit sie nicht durch die laufenden Provisionszahlungen abgegolten wurde – durch den Ausgleichsanspruch vergütet werden (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1018; Brügge715

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

mann in Staub, HGB I4 Rz 54 zu § 89 b; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 91 ff; Tschuk, Ausgleichsanspruch 63). 584 Keine entgehenden Provisionen sind daher die Verwaltungsprovisi-

onen und alle anderen Vergütungen, die nicht mit der (werbenden) Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit des Handelsvertreters im Zusammenhang stehen und damit auch kein Entgelt für die Schaffung eines Kundenstock sind (OGH 9. 8. 2006, 4 Ob 65/06 x [Versicherungsvertreter]; OGH 30. 8. 2006, 7 Ob 122/06 a [Tankstellenpächter]; stRsp auch in D zuletzt zB BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04 [Versicherungsvertreter]). Aus den mit zugeführten Stamm- bzw intensivierten Altkunden erzielten Provisionsumsätzen der letzten zwölf Vertragsmonate („Basisjahr“) sind daher jene Anteile herauszurechnen, mit denen sonstige Verwaltungstätigkeiten (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 25 zu § 89 b mwBsp aus der Rsp) des Handelsvertreters, wie etwa Inkasso, Bestandspflege, Lagerhaltung, Auslieferung, Schadensregulierung, Delkredere oÄ, abgegolten werden sollten. Dies bereitet dann keine größeren Schwierigkeiten, wenn schon vertraglich festgelegt ist, dass ein bestimmter Teil der dem Handelsvertreter zufließenden Provisionen der Abdeckung dieser zusätzlichen Aufgaben dienen soll und diese Aufteilung den tatsächlichen Verhältnissen entspricht. An eine vertragliche Aufteilung der Provision in Vermittlungs- und Verwaltungsprovision ist das Gericht zwar nicht gebunden (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03 [Tankstelle]), sie stellt aber zumindest ein Indiz dafür dar, in welchem Umfang der Handelsvertreter nach der vertraglichen Regelung Verwaltungsaufgaben zu erfüllen hat. Kommt es aber im Laufe der Zeit zu Verschiebungen, zB hin zu einem größeren Anteil an Verwaltungsaufgaben, so muss dies bei der Berechnung des Ausgleichs entsprechend (hier: mindernd) berücksichtigt werden. Die Zulässigkeit einer vertraglichen Aufteilung der Provision auf verschiedene Tätigkeiten setzt voraus, dass diese Tätigkeiten im Vertrag oder einer eigenen Provisionsvereinbarung konkret aufgeführt, dh gegenständlich umschrieben werden, damit auf dieser Grundlage geprüft werden kann, ob es sich bei den übernommenen Tätigkeiten um vermittlende („werbende“) oder um verwaltende handelt und ob die darauf nach dem Vertrag entfallenden Vergütungsanteile bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs zu berücksichtigen sind oder nicht (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03 [Tankstellenhalter]). Ist keine Aufteilung der Provision auf einzelne vermittelnde und verwaltende Tätigkeiten vereinbart, dann trägt grds der Unternehmer die Beweislast (BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04 [Versicherungsvertreter]: ein Versicherungsunternehmen, das einem Versicherungsvertreter Provisionen zahlt, deren Zweckbestimmung der vertraglichen Provi716

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Ausgleichsanspruch

sionsregelung nicht zweifelsfrei zu entnehmen ist, trägt im Ausgleichsprozess die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass und zu welchem Anteil die Provisionen dazu bestimmt sind, vermittlungsfremde Tätigkeiten des Vertreters abzugelten). Nicht nur die Höhe des Anteils der Vergütung, die für die nicht- 585 ausgleichspflichtigen verwaltenden Tätigkeiten bezahlt weren soll, ist oft strittig, Schwierigkeiten bereitet – wenn es sich nicht gerade um einen typischen Warenvertreter handelt – auch immer wieder die Frage, welche Tätigkeiten überhaupt zu den vermittelnden und welche zu den bei der Rohausgleichsberechnung nicht zu berücksichtigenden verwaltenden Tätigkeiten zählen. Nicht alles, was nämlich bei einem Handelsvertreter (zB Warenvertreter) unter die verwaltende Tätigkeit fällt, muss auch bei einem anderen Handelsvertreter (zB Tankstellenhalter) ebenfalls vermittlungsfremde verwaltende Tätigkeit sein: so sind zB beim typischen Warenvertreter die für die Unterhaltung eines Auslieferungslagers und die Auslieferung der Vertragsprodukte gezahlten Vergütungsbestandteile idR Verwaltungsprovisionen, während zB das Betreiben und Offenhalten einer Tankstelle, die Unterhaltung eines Tanklagers (OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 290/01 g; OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 299/01 f) sowie das Inkasso (BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00 in Abkehr von der früheren Rsp; BGH 12. 2. 2003, VIII ZR 130/01) beim Tankstellenhalter ebenso als werbende Tätigkeiten angesehen wurde wie etwa das Unterhalten eines Schauraumes und von Vorführwagen bei einem Kfz-Vertragshändler (dazu ausführlich Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers, ecolex spezial 2003, 173). (a) Exkurs: Versicherungsvertreter Auch für den Versicherungsvertreter kann nichts anderes gelten; auch 586 bei diesem ist nur der für die Vermittlung gezahlte Anteil an der Provision ausgleichspflichtig (stRsp seit BGH 4. 5. 1959, II ZR 81/57 = VersR 1959, 427; BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03; Höft, Nochmals: Kein Ausgleichsanspruch [§ 89 b HGB] des Versicherungsvertreters für Inkasso- und sonstige Verwaltungsprovisionen, VersR 1970, 97). Dies folgt nunmehr auch ausdrücklich aus § 26 d iVm § 26 c Abs 1 und 2 HVertrG. Weitgehend unstr ist, dass für die Unterscheidung zwischen Vermitt- 587 lungsprovisionen auf der einen Seite und Verwaltungs-, Betreuungoder Bestandspflegeprovisionen auf der anderen Seite nicht allein auf die im Agenturvertrag verwendeten Bezeichnungen der verschiedenen Provisionen abgestellt werden kann. Diese besitzen keine ausreichende Unterscheidungskraft, da es in manchen Versicherungszwei717

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

gen üblich ist, dass zB in der als Verwaltungs- oder Inkassoprovision bezeichneten Vergütung auch Teile der Vergütung für die Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit enthalten sind (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03; OGH 4. 3. 1986, 14 Ob 13/86). Ob und in welchem Umfang dies gegebenenfalls anzunehmen ist, bedarf daher jeweils im Einzelfall der Feststellung durch das Gericht – so die dRsp. Dies alles gilt erst recht für den für die Unterscheidung zwischen Vermittlungsund Verwaltungsvergütung unergiebigen Begriff „Folgeprovision“ (BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04; s nunmehr auch § 26 c Abs 1 HVertrG). Allein aus der Bezeichnung einer Provision als „Folgeprovision“ ist nämlich nicht erkennbar, ob es sich dabei um eine Vermittlungsprovision, eine Verwaltungsprovision oder – was idR anzunehmen sein wird – um beides handelt (so schon Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers, VR 1988, 337 ff). Gerade bei als „Folgeprovisionen“ bezeichneten Provisionsbestandteilen ist daher besonders sorgfältig zu prüfen, ob der Vermittlungserfolg bereits durch die „Abschlussprovision“ vollständig abgegolten sein soll oder ob auch in den Folgeprovisionen noch ein weiteres Vermittlungsentgelt enthalten ist. Die in der Versicherungswirtschaft bestehende Übung, die Bezahlung der Folgeprovisionen von der Verpflichtung des Versicherungsvertreters zur Betreuung des geworbenen Kunden abhängig zu machen, nimmt diesen Folgeprovisionen – für sich allein – noch nicht den Charakter eines Erfolgsentgelts für bereits abgeschlossene Verträge. Diese Frage hängt vielmehr davon ab, ob die Vermittlungsprovision schon durch eine (entsprechend hohe) Erstprovision für die gesamte voraussichtliche Vertragsdauer abgegolten wurde (OGH 4. 3. 1986, 14 Ob 13/86). 588 Nach OGH 27. 2. 2007, 10 ObS 16/07 m handelt es sich auch bei einer

(hier: einem Versicherungsmakler gezahlten) Folgeprovision dem Wesen nach um eine Vermittlungsprovision, wobei der Anspruch auf diese mit Abschluss des Versicherungsvertrages erworben wird. Folgeprovisionen gelten daher vorbehaltlich der Ausführung des Versicherungsvertrages schon mit dessen Abschluss als verdient (aA noch OGH 30. 11. 1987, 10 ObS 94/87 = ZAS 1988, 201 [Jabornegg]: der Ansicht, dass es sich bei Folgeprovisionen ausschließlich um bereits verdiente, jedoch erst später fällig werdende Ansprüche handle, kann im Hinblick auf die Bestimmungen des § 6 KV [für Angestellte von Versicherungsunternehmen im Außendienst] nicht beigetreten werden). 589 Für die richtige Aufteilung wird in den meisten Fällen auf den Einzel-

fall abzustellen sein: abhängig zB davon, ob es sich um einen kleinen Versicherungsvertreter oder aber eine Generalagentur eines Versiche718

§ 24

Ausgleichsanspruch

rungsunternehmens handelt, kann der Umfang der Verwaltungsaufgaben und der darauf entfallende Anteil an der Gesamtvergütung durchaus unterschiedlich hoch sein. Bei richtiger Betrachtung wird jener Anteil an der Gesamtvergütung, der für die erfolgreiche Vermittlung des Abschlusses eines Versicherungsvertrages gezahlt wird, allerdings meistens den größten Teil ausmachen. Denn die Versicherungsunternehmen zahlen nicht für die (letztlich auch erfolglose) Tätigkeit des Versicherungsvertreters, sondern praktisch ausschließlich für dessen Erfolg, dh letztlich den Abschluss eines Versicherungsvertrages (so schon Trinkhaus, Versicherungsvermittlung 216; Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers, VR 1988, 337 ff: die mannigfachen Betreuungstätigkeiten des Versicherungsvermittlers sind in Wahrheit auch nichts anderes als typische Vermittlungstätigkeiten). Ist der Versicherungsvertreter zwar sehr bemüht, den Abschluss von Versicherungsverträgen zu vermitteln, gelingt ihm aber der Abschluss nicht, erhält er auch keine Provision. Kümmert sich der Versicherungsvertreter hingegen nach Abschluss eines Versicherungsvertrages – vereinbarungswidrig – nicht mehr um diesen Kunden, zahlt dieser aber dennoch laufend die Folgeprämien, dann erhält der Versicherungsvertreter idR trotzdem seine Folge- oder „Bestandpflegeprovisionen“. Dies ist aber nur dann verständlich, wenn mit diesen Folgeprovisionen gerade nicht eine weitere Betreuungstätigkeit, sondern der fortdauernde Vermittlungserfolg vergütet werden soll. Die Zahlung der Folgeprämien durch den Versicherungsnehmer stellt dann nur eine laufende „Ausführung“ des Geschäfts dar, der laufend zum Entstehen weiterer Provisionsteilbeträge führt, so wie bei einem von einem Warenvertreter vermittelten Sukzessivlieferungsvertrag die Bezahlung der einzelnen Lieferungen. Auch bei stillschweigender Verlängerung des Versicherungsvertrages nach § 8 Abs 1 VersVG wirkt die ursprüngliche vermittelnde Tätigkeit ursächlich weiter (zutr Trinkhaus, Versicherungsvermittlung 217 mwN). Wäre eine Folge- oder „Bestandpflegeprovision“ tatsächlich nur tätig- 590 keitsbedingte Verwaltungsprovision und nicht mehr auch erfolgsbedingte Vermittlungsprovision, dann müsste sie wohl unabhängig vom Fortbestehen der einzelnen Versicherungsverträge, dh unabhängig von der Dauer und der Höhe der eingehenden Folgeprämien gezahlt werden, sofern sich der Versicherungsvertreter nur um die Erhaltung des Bestands entsprechend bemüht hat. Hängt hingegen die Bestandpflegeprovision – so wie regelmäßig in der Praxis – von der Dauer und der Höhe der eingehenden Folgeprämien ab, dann handelt es sich dabei um eine Erfolgsvergütung für die Fortwirkung des ursprünglichen Vermittlungserfolgs (ausführlich OGH 4. 3. 1986, 14 Ob 13/86; zust 719

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers, VR 1988, 337 ff). Denn dann zählt allein der Erfolg, und nicht das Bemühen. Das konkrete Ausmaß des Vermittlungserfolges steht bei Abschluss von Versicherungsverträgen – anders als zB bei Vermittlung von Zielschuldverhältnissen wie Kaufverträgen – noch nicht fest, sondern manifestiert sich erst im Laufe der Zeit. Werden daher vom Versicherungsunternehmen Folgeprovisionen gezahlt, die sich nach dem Eingang der Folgeprämien aus dem vermittelten Versicherungsvertrag richten, so sind diese Folgeprovisionen idR und vor allem Vergütung für die ursprüngliche bzw laufende Vermittlungstätigkeit enthalten. 591 Zu den verwaltenden Tätigkeiten des Versicherungsvertreters zählen

im Wesentlichen das in der Praxis ohnehin eher selten anzutreffende Inkasso, die Entgegennahme und Weiterleitung von Änderungsanzeigen sowie die Mithilfe bei der Schadensregulierung (OGH 4. 3. 1986, 14 Ob 13/86.). Alle anderen Tätigkeiten zielen entweder auf den Erhalt – und damit die Höhe des ursprünglichen Vermittlungserfolges – oder die Verlängerung eines bestehenden Versicherungsvertrages, auf die Erhöhung der Versicherungssumme oder den Abschluss neuer Verträge ab und sind damit vermittelnde Tätigkeit (auch wenn die Verlängerung eines bestehenden Versicherungsvertrages, die Erhöhung der Versicherungssumme und der Abschluss eines neuen Versicherungsvertrages mit dem selben Versicherungsnehmer ausgleichsrechtlich irrelevant sind, da nach der neuen Rechtslage für das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs nur mehr die Vermittlung neuer Verträge, nicht aber mehr die Herstellung einer dauerhaften Kundenbeziehung erforderlich ist). Die Tätigkeit des Versicherungsvertreters unterscheidet sich hinsichtlich der Betreuung der Kunden nicht wesentlich von jener des Warenvertreters. So wie der Warenvertreter zu „seinen“ Kunden Kontakt halten wird, um sie zu Folgegeschäften und damit zur Fortführung der Geschäftsverbindung zu animieren, wird auch der Versicherungsvertreter „seine“ Versicherungsnehmer regelmäßig kontaktieren, um sie zB nach Ablauf der Bindungsfrist des § 8 Abs 3 VersVG von der Ausübung des Kündigungsrechts abzuhalten und von der Fortführung des Versicherungsvertrages zu überzeugen. Wodurch unterscheidet sich aber die Betreuungstätigkeit des Warenvertreters, die darauf abzielt, dass der Kunde Folgegeschäfte tätigt, von der Betreuungstätigkeit des Versicherungsvertreters, die darauf gerichtet ist, dass der Versicherungsnehmer von seiner Kündigungsmöglichkeit – zB bei sich automatisch verlängernden Versicherungsverträgen nach § 8 Abs 1 VersVG – keinen Gebrauch macht? Hat der Warenvertreter Erfolg und schließt der von ihm gebrachte Kunde Folgegeschäfte ab, dann erhält der Warenvertreter dafür weiter Provisionen; hat der Ver720

§ 24

Ausgleichsanspruch

sicherungsvertreter Erfolg und macht der Versicherungsnehmer von seiner Kündigungsmöglichkeit keinen Gebrauch, dann erhält der Versicherungsvertreter dafür seine – von der Zahlung der Folgeprämien abhängigen – Folgeprovisionen. Sowohl beim Warenvertreter – hier unstr – als auch beim Versicherungsvertreter ist daher die für die Betreuung oder „Pflege“ des Kundenstamms gezahlte Provision erfolgsbedingte Vergütung: ohne erfolgreiche Betreuung wird beim Warenvertreter der Kunde keine Folgegeschäfte abschließen und damit der Warenvertreter keine Folgeprovisionen verdienen; ohne erfolgreiche Betreuung wird beim Versicherungsvertreter der Versicherungsnehmer von seinem Kündigungsrecht eher früher als später Gebrauch machen und damit der Versicherungsvertreter keine von der Zahlung der Folgeprämien abhängige Folgeprovisionen erhalten. Damit fällt aber auch der ursprüngliche Vermittlungserfolg geringer aus als bei Fortführung des Versicherungsvertrages. Die dRsp vertritt demgegenüber die Auffassung, dass Provisionen für 592 Bestandspflege, Stornoabwehr, Kontaktpflege und Kundenbetreuung nicht als Vermittlungsprovisionen anzusehen sind (BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04 = EWiR 2005, 799 [Küstner]). Begründet wird dies – wenig überzeugend – damit, dass Maßnahmen der Bestandspflege und der Stornoabwehr sowie die Betreuung der Versicherungskunden in Schadensfällen sich zwar besonders dazu eignen mögen, im Kreis der Versicherungsnehmer ein günstiges Klima für die Sicherung des Fortbestands oder die Erweiterung bestehender Verträge oder für den Abschluss neuer Versicherungsverträge zu schaffen, es sich bei den dafür gezahlten Provisionen aber dennoch nicht um solche handle, die der Vertreter für die Vermittlung oder den Abschluss neuer Versicherungsverträge erhalte, welche aber allein für seinen Ausgleichsanspruch Berücksichtigung finden könnten. Denn die Pflege bestehender Vertragsverhältnisse sei keine Tätigkeit, die unmittelbar auf das Zustandekommen neuer Versicherungsverträge gerichtet ist; soweit sie diesen Erfolg im Einzelfall zeitigt, erhalte der Vertreter für die Vermittlung des Neuvertrages oder die Verlängerung eines bestehenden Vertrages idR ohnehin wieder eine Abschlussprovision. Damit seien Akquisitionserfolge, die auf Bestandspflege- und Schadensregulierungsmaßnahmen zurückgehen, abgegolten. Demgegenüber könnten Bestandspflege- und Schadensregulierungsmaßnahmen, die nicht zu einer Ausweitung des Vertragsbestandes führen, sondern lediglich bewirken, dass ein Versicherungsnehmer einen bereits bestehenden Versicherungsvertrag nicht vorzeitig beendet, nicht der vermittelnden, auf das Zustandekommen neuer oder auf die Erweiterung bestehender Verträge gerichteten Tätigkeit des Versicherungsvertreters zugerechnet 721

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

werden (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Dem Argument der Versicherungsvertreter, dass diese Tätigkeiten im Hinblick auf die Erhaltung und Erweiterung des Versicherungsbestands „erfolgsbezogen“ und damit seiner werbenden Tätigkeit zuzurechnen seien, mit der Folge, dass der Ausgleichsberechnung auch ein Teil der als Gegenleistung für die Erfüllung dieser Aufgaben bestimmten „Folgeprovisionen“ zugrunde gelegt werden müssten, ist die Rsp nicht gefolgt (BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04; BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Die dRsp übersieht bei ihrer Argumentation allerdings, dass eine vermittelnde/werbende Tätigkeit nicht nur eine solche ist, die „unmittelbar auf das Zustandekommen neuer Versicherungsverträge gerichtet“ ist (was bei der Vermittlung von Zielschuldverhältnissen sicherlich zutrifft), sondern dass sich die werbende Tätigkeit bei der Vermittlung von Dauerschuldverhältnissen auf die gesamte Dauer solcher Vertragsverhältnisse bezieht: mit der Vermittlung des Abschlusses zB eines Versicherungsvertrages ist ja der Vermittlungserfolg zunächst einmal „nur dem Grunde nach“ eingetreten; „der Höhe nach“ ist aber der Vermittlungserfolg zu diesem Zeitpunkt (zumindest bei unbefristeten Verträgen) noch völlig offen und hängt ganz maßgeblich von weiteren laufenden Vermittlungsbemühungen des Vermittlers während der Dauer des Versicherungsverhältnisses ab. „Vermitteln“ heißt ja, im Kunden die Entscheidung herbeizuführen, einen Vertrag abzuschließen oder aber eben einen bestehenden Vertrag nicht (vorzeitig) aufzulösen. Das volle Ausmaß des Vermittlungserfolges steht daher – anders als bei der Vermittlung von Zielschuldverhältnissen wie zB einem Kaufgeschäft – erst bei Ende des vermittelten Versicherungsvertrages fest. Bis dahin hat aber die laufende „Betreuungs“-Tätigkeit des Versicherungsvertreters idR einen nicht unbeträchtlichen Einfluss auf das Ausmaß des Vermittlungserfolges – und ist damit zwingend wohl weiterhin Teil der ursprünglich vermittelnden Tätigkeit. Darauf, dass durch diese fortwirkende vermittelnde Tätigkeit, die zunächst allein darauf gerichtet ist, dass der bereits vermittelte Vertrag möglichst lange Bestand hat, der Kunde uU auch an das Versicherungsunternehmen gebunden wird und auch weitere Versicherungsverträge mit dem Versicherer abschließt, kommt es – soweit ist der dRsp beizupflichten – für die Qualifikation als vermittelnde Tätigkeit tatsächlich nicht an. Soweit aber Kontaktpflege und Stornoabwehr dazu dienen, dass ein bereits vermittelter Vertrag nicht aufgelöst wird, sondern möglichst lange weiter besteht, dh die „Sicherung des Fortbestands“ eines bereits bestehenden Vertrages zum Ziel hat, handelt es sich dabei um solche Tätigkeiten, die auf das Ausmaß des Vermittlungserfolges eines bereits vermittelten Vertrages abzielen, also klar um vermittelnde und gerade nicht verwaltende Tätigkeiten. 722

§ 24

Ausgleichsanspruch

Anders als beim Warenvertreter sind nach § 26 d HVertrG Gegen- 593 stand des Ausgleichsanspruchs des Versicherungsvertreters nun nicht mehr etwa entgangene Provisionen aus Folgegeschäften mit Kunden, zu denen der Vertreter eine gefestigte Kundenbeziehung aufgebaut hat, die das Zustandekommen von Folgegeschäften erwarten lässt (zur Rechtslage vor 1. 7. 2006 s Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters „analog“ § 24 HVertrG, wbl 2004, 53), sondern grds nur Provisionen für die bereits erfolgte Vermittlung des Vertragsbestandes, soweit diese Provisionen infolge der Beendigung des Versicherungsvertretervertrages – idR aufgrund einer in Versicherungsvertreterverträgen üblichen „Provisionsverzichtsklausel“ – entfallen. Dieser Unterschied macht deutlich, dass die Kundenbindung im Hinblick auf das Zustandekommen künftiger Folgeverträge mit dem vom ausgeschiedenen Vertreter geworbenen Kundenstamm für den Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters grds keine Rolle spielt. Provisionspflichtige Folgegeschäfte, dh solche, die ohne weitere Vermittlungsbemühungen des Vertreters zustande kommen, sind nach der nunmehr geltenden Rechtslage im Bereich der Versicherungsvermittlung deshalb ausgeschlossen, weil hier eine die Provisionszahlungspflicht auslösende unmittelbare Mitwirkung idR nur bei jenem Versicherungsvertreter vorliegt, der den vom Versicherungskunden unterfertigten Versicherungsantrag an das Versicherungsunternehmen weiter geleitet hat (s § 26 b Abs 1 HVertrG; Nocker, Direkte Anwendung des HVertrG auf Versicherungsvertreter, ecolex 2006, 557). Eine Ausnahme ist – wie oben bereits erwähnt – in der dRsp eben nur für solche Folgeverträge anerkannt, die in engem wirtschaftlichen Zusammenhang mit einem vom ausgeschiedenen Vertreter früher vermittelten Vertrag stehen und sich bei natürlicher Betrachtung als Verlängerung oder Summenerhöhung desselben darstellen (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch8 349 Rz 246 ff). Dass idR ein großer, wenn nicht sogar der größte Teil der dem Versi- 594 cherungsvertreter gezahlten Folgeprovisionen für die fortwirkende vermittelnde Tätigkeit gezahlt wird, bedeutet aber nicht, dass im Bereich der Versicherungsvermittlung überhaupt keine Verwaltungsprovisionen vereinbart werden können. Den Vertragsparteien steht es natürlich frei, für tatsächlich entfaltete verwaltende Tätigkeiten des Versicherungsvertreters auch eine vom ursprünglichen und fortwirkenden Vermittlungserfolg unabhängige Vergütung zu vereinbaren. Dafür, dass es sich bei als „Betreuungsprovision“ oder „Bestandspflegeprovision“ bezeichneten Provisionsbestandteilen tatsächlich um eine Vergütung für die verwaltende Tätigkeit handelt, die also nicht 723

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

mehr die nach Abschluss des Versicherungsvertrages vom Versicherungsvertreter weiterhin entfaltete vermittelnde Tätigkeit abgelten sollen, spricht zB, wenn dem Versicherungsvertreter eine (nur unwesentlich gekürzte) „Verwaltungsprovision“ auch für den ihm vom Versicherungsunternehmen übertragenen, von ihm daher nicht selbst geworbenen Versicherungsbestand gezahlt wird. Denn würde eine solche „Verwaltungsprovision“ tatsächlich auch Teile der Vermittlungsprovision enthalten, dann müsste konsequenterweise die für die Verwaltung übertragener Bestände gezahlte „Verwaltungsprovision“ um die betreffenden Vermittlungsprovisionsanteile geringer ausfallen (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Ein weiteres Indiz für eine echte „Verwaltungsprovision“ wird von der Rsp auch in einer stark unterschiedlichen Provisionshöhe gesehen (zB Provisionssatz für die Abschlussprovision zwischen 30% und 75%, für die Verwaltungsprovision zwischen 5% und 7%). Eine solche Provisionsstruktur soll nach der Rsp typisch für eine Einmalprovision sein, durch welche die Vermittlungsleistung vollständig abgegolten wird (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Schließlich spricht für das Vorliegen von echten Verwaltungsprovisionen auch das Weiterzahlen der Verwaltungsprovisionen für vom Versicherungsvertreter vermittelte Verträge bei seinem Ausscheiden an dessen Nachfolger in voller Höhe oder das tw Weiterzahlen der Verwaltungsprovisionen an seinen Vorgänger für die vom ausgeschiedenen Versicherungsvertreter zu Vertragsbeginn übertragenen Bestände. Werden zB Verwaltungsprovisionen („Betreuungsprovision“, „Bestandspflegeprovision“ oÄ) nicht nur für die vom Versicherungsvertreter selbst geworbenen, sondern in nahezu gleicher Höhe auch für die ihm (bei Beginn des Agenturverhältnisses) übertragenen Versicherungsbestände, für die ihm unstr keine Abschlussprovision zustehen kann, gezahlt, kann dies ein erhebliches Indiz gegen die Annahme gesehen werden, die Verwaltungsprovisionen seien auch zur weiteren Abgeltung der Vermittlungsleistung des Vertreters bestimmt. Enthielte die Verwaltungsprovision in diesem Fall tatsächlich auch Vermittlungsfolgeprovisionen, dann müsste wohl folgerichtig die für die Verwaltung übertragener Bestände gezahlte Verwaltungsprovision um die betreffenden Vermittlungsprovisionsanteile geringer ausfallen (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). 595 „Folgeprovisionen“ können nach Auffassung der dRsp sogar zur

Gänze Verwaltungsprovisionen sein, weil auch Provisionsvereinbarungen zulässig sind, wonach die Vermittlung eines auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Dauerschuldverhältnisses mit einer sogenannten Einmalprovision abgegolten sein soll und weitere Provisionen allein für Betreuung und Bestandspflege, also für vermittlungsfremde Auf724

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Ausgleichsanspruch

gaben des Vertreters, gezahlt werden (BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04; BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Nicht zulässig ist nach der jüngsten Rsp allerdings die vollständige 596 Abbedingung des Anspruchs des Versicherungsvertreters auf Vermittlungsprovision und deren vollständige Ersetzung durch eine (echte) Verwaltungsprovision: eine solche Vereinbarung ist mit der relativ zwingenden Bestimmung über den Ausgleichsanspruch nicht vereinbar. Bestimmt zB eine Provisionsvereinbarung eines Agenturvertrages, die grds zwischen Abschlussprovisionen, Verlängerungsprovisionen und „Verwaltungsprovisionen ab dem 2. Versicherungsjahr“ unterscheidet, dass der Versicherungsvertreter für bestimmte Versicherungsarten (zB Kfz) keine Abschluss- oder Verlängerungsprovisionen, sondern die „Verwaltungsprovisionen ab dem 2. Versicherungsjahr“ in Höhe von jeweils 5% – 11% bereits vom ersten Versicherungsjahr an erhält, so folgt daraus zwingend, dass in diesen „Verwaltungsprovisionen“ auch ein Entgelt für die Vermittlung der betreffenden Verträge enthalten ist (BGH 14. 6. 2006, VIII ZR 261/04.). Voraussetzung dafür, dass der für die verwaltende Tätigkeit gezahlte 597 Anteil der Provision bei der Ausgleichsberechnung unberücksichtigt bleiben kann, ist eine klare Vereinbarung zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherungsvertreter. Den Anforderungen der – bislang im Wesentlichen – dRsp nach einer Differenzierung Genüge getan wird, wenn im Agenturvertrag zwischen Abschluss-, Verlängerungs- und Folgeprovisionen unterschieden und diesen Provisionsarten bestimmte konkrete Tätigkeiten zugeordnet werden (zB „Verwaltungsprovision: … für die Pflege des Versicherungsbestandes und die im nach Ziffer 3 des Vertretervertrages obliegenden Aufgaben“; BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Aus der steuerlichen Behandlung von Bestandspflegeprovisionen las- 598 sen sich nach der dRsp jedenfalls keine Rückschlüsse auf deren Beurteilung als Vermittlungsprovisionen oder als Entgelte für vermittlungsfremde Aufgaben des Versicherungsvertreters ziehen (BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04). Ist die Tätigkeit, für welche bestimmte Provisionen bzw Provisionsan- 599 teile gezahlt werden, der vertraglichen Provisionsregelung nicht zweifelsfrei zu entnehmen, trägt im Ausgleichsprozess das Versicherungsunternehmen die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass und zu welchen Anteilen die gezahlten Provisionen dazu bestimmt sind, vermittlungsfremde Tätigkeiten des Versicherungsagenten abzugelten (BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04 = EWiR 2005, 799 [Küstner]). 725

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

600 Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass der Versicherungs-

vertreter einen Ausgleichsanspruch nach § 26 d HVertrG nicht für Provisionsverluste aus Folgegeschäften (mit Ausnahme von Verlängerungen oder Summenerhöhungen) geltend machen kann, die nach seinem Ausscheiden mit von ihm geworbenen Versicherungskunden voraussichtlich zustande kommen werden, sondern allein für noch nicht (vollständig) ausgezahlte Provisionen aus bereits bestehenden, von ihm vermittelten Versicherungsverträgen, soweit Provisionsansprüche infolge der Beendigung des Versicherungsvertretervertrages aufgrund einer Provisionsverzichtsklausel oder einer zu geringen Abschlagszahlung entfallen. Tätigkeiten des Versicherungsvertreters, die darauf abzielen, dass ein von ihm vermittelter Versicherungsvertrag möglichst lange besteht, wozu auch Kontaktpflege und Stornoabwehr gehören, zählen zu den werbenden/vermittelnden Tätigkeiten. Werbende Tätigkeiten des Versicherungsvertreters im Hinblick auf das Zustandekommen künftiger Folgeverträge mit von ihm geworbenen Kunden sind hingegen für den ihm zustehenden Ausgleichsanspruch grds ohne Bedeutung. (b) Exkurs: Tankstellenhalter 601 Schwierigkeiten bereitete die Zuordnung einer einheitlichen Provision

zur vermittelnden bzw verwaltenden Tätigkeit auch beim Tankstellenhalter. Pauschale Aufteilungen („50% der von [Mineralölunternehmen] an Partner nach dieser Vereinbarung zu zahlenden Gesamtvergütung sind für verwaltende Tätigkeiten.“) wurden von der Rsp als Verstoß gegen den zwingenden Ausgleichsanspruch als nichtig beurteilt (BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00: akzeptabel: 10%). Die relativ zwingende Wirkung der Regelung über den Ausgleich verbietet nach stRsp nicht nur Abreden, durch die der Ausgleichsanspruch zur Gänze ausgeschlossen, sondern auch solche, durch die er nur im Ergebnis mehr oder weniger stark eingeschränkt wird. Eine Vertragsbestimmung, wonach 50% einer einheitlichen Provision ungeachtet der tatsächlichen Verhältnisse für verwaltende Tätigkeiten gezahlt werden soll, beschränkt jedenfalls die Höhe des Ausgleichsanspruchs, weil danach die Hälfte der an den Handelsvertreter gezahlten Gesamtvergütung bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs – als vermittlungsfremder (verwaltender) Provisionsanteil – außer Ansatz bleiben würde, ohne dass es nach dieser Regelung darauf ankommt, ob und in welchem Umfang tatsächlich „verwaltende Tätigkeiten“ vom Handelsvertreter vertraglich übernommen wurden. 602 Die Zulässigkeit einer vertraglichen Aufteilung der Provision auf

verschiedene Tätigkeiten setzt voraus, dass diese Tätigkeiten konkret 726

§ 24

Ausgleichsanspruch

im Vertrag oder der Provisionsvereinbarung aufgeführt, dh gegenständlich umschrieben werden, damit auf dieser Grundlage geprüft werden kann, ob es sich bei den übernommenen Tätigkeiten um werbende oder um verwaltende handelt und ob die darauf nach dem Vertrag entfallenden Vergütungsanteile bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs zu berücksichtigen sind oder nicht. Unzulässig ist demnach eine Aufteilung, die keine rechtliche Beurteilung mehr zulässt, ob die einzelnen Tätigkeiten und die auf sie entfallenden Vergütungsanteile bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs zu berücksichtigen sind, sondern diese Beurteilung – ohne Rücksicht auf den tatsächlichen Charakter der übernommenen Tätigkeiten – selbst vorwegnimmt und der Sache nach im Voraus festlegt, dass zB die Hälfte der gezahlten Vergütung aus der Berechnung des Ausgleichsanspruchs ausgeklammert wird (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Beim Tankstellenhalter werden – anders als beim typischen Waren- 603 vertreter – zB die mit der Lagerhalterung und Auslieferung zusammenhängenden Arbeiten als werbende Tätigkeiten angesehen, weil die sofortige Verfügbarkeit der gewünschten Kraftstoffmenge, welche durch Lagerhaltung und Auslieferung gewährleistet wird, für den Kunden einer Tankstelle im Vordergrund steht und deshalb untrennbar mit der Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit des Tankstellenhalters verbunden ist. Auch die das Inkasso des Kaufpreises aus dem Agenturgeschäft betreffenden Tätigkeiten werden von der Rsp als werbende Tätigkeiten beurteilt. Im Unterschied zu anderen Warenhandels- und zu Versicherungsvertretern steht bei einem Tankstellenhalter der Abschluss des Vertrages mit dem Kunden idR in untrennbarem Zusammenhang nicht nur mit der Auslieferung des Treibstoffs, sondern auch mit dem Inkasso des Kaufpreises. Der Erwerb von Treibstoff an Tankstellen erfolgt ganz überwiegend als Geschäft, bei dem Abschluss und Erfüllung des Vertrages in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang stehen. Zwar erfolgt die Bezahlung des Treibstoffs erst nach dem Tanken; der Vorgang des Kassierens an der Tankstelle ist aber mit dem Vertragsabschluss bei diesem Alltagsgeschäft als einem einheitlichen Lebensvorgang so eng verwoben, dass er der Abschlusstätigkeit des Tankstellenhalters zuzurechnen ist. Erst mit dem Zahlungsvorgang an der Kasse wird der Kaufvertrag durch Ausdruck des Tankbelegs schriftlich dokumentiert, und erst dadurch wird der Tankvorgang mit der Freigabe der Zapfsäule für den nächsten Kunden auch faktisch abgeschlossen. Für die Tankkunden ist es gleichfalls von wesentlicher Bedeutung, dass sie den Kaufpreis beim Tanken – bar oder mit Kreditkarte – sofort bezahlen können. Das Inkasso an der Tankstelle ist aus diesen Gründen eine Tätigkeit, der jedenfalls auch 727

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

eine werbende Funktion zukommt, was für ihre Berücksichtigung im Rahmen des Ausgleichsanspruchs ausreichend ist (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03; BGH 6. 8. 1997, VIII ZR 150/96). (4) Fixum, Boni bzw Prämien 604 Damit Vergütungen bzw Vergütungsbestandteile in die Rohaus-

gleichsberechnung einzubeziehen sind, kommt es auch nicht darauf an, dass es sich dabei um Provisionen iSe einer in Prozenten vom vermittelten Umsatz ausgedrückten Vergütung handeln muss; auch wenn der Handelsvertreter für seine werbende (Vermittlung, Abschluss) Tätigkeit nur ein Fixum erhält, ist der auf die werbende Tätigkeit entfalllende Teil des Fixums ausgleichspflichtig. Da ein Ausgleichsanspruch aber nur für Provisionsverluste aus Geschäften mit ausgleichspflichtigen Stammkunden bzw intensivierten Altkunden gebührt, muss bei Zahlung eines Fixums zunächst festgestellt werden, welcher Anteil des vom Handelsvertreter vermittelten Gesamtumsatzes auf den Umsatz mit zugeführten oder intensivierten Stammkunden entfällt (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1025). 605 Dasselbe gilt für jene für die erfolgreiche Vermittlungstätigkeit gezahl-

ten Boni, Prämien etc, die idR zusätzlich zur Vermittlungsprovision für das Erreichen bestimmter Absatzziele am Ende des Jahres gezahlt werden (Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers, ecolex 2003, 178). Dass umsatzbezogene, regelmäßig gewährte Sondervergütungen („Boni“) in die Bemessungsgrundlage für den Ausgleichsanspruch miteinzubeziehen sind, wurde vom OGH erst jüngst wieder bestätigt (OGH 30. 8. 2006, 7 Ob 122/06 a [Tankstellen-Shop]). 606 Boni, Prämien uÄ, die für soft facts wie Kundenzufriedenheit oÄ ge-

zahlt werden, sind hingegen nicht ausgleichsfähig, weil sie kein Entgelt für den Vermittlungserfolg sind. (5) Durchlaufende Posten 607 Ebenfalls aus den Einnahmen der letzten zwölf Monate heraus zu

rechnen sind durchlaufende Posten, die dem Handelsvertreter vertragsgemäß vom Unternehmer zu ersetzen sind (zB für die Unterhaltung eines Konsignationslagers). Dazu zählen grds auch die an den Handelsvertreter gezahlten Provisionen für sog „unechte“ Untervertreter (zum Begriff siehe § 1 HVertrG), für die der Handelsvertreter idR nur als „Zahlstelle“ fungiert. (6) Superprovisionen 608 Kein durchlaufender Posten sind dagegen die vom Unternehmer an

den Handelsvertreter für die ihm organisatorisch unterstellten unech728

§ 24

Ausgleichsanspruch

ten Untervertreter gezahlten sog „Superprovisionen“; diese sind vielmehr – allerdings ebenfalls nicht ausgleichspflichtige – Verwaltungsprovisionen. Die Superprovision wird nämlich üblicherweise für die Betreuung und Beaufsichtigung der Untervertreter oder für den Aufbau einer Vertriebsorganisation durch den Handelsvertreter gezahlt (s aber auch BGH 24. 6. 1971, VII ZR 223/69 = BB 1971, 887, wo das Gericht die Ausgleichsfähigkeit einer Superprovision anerkannte, obwohl diese im Wesentlichen nur für den Aufbau einer Verkaufsorganisation gezahlt wurde; Schlechtriem, Ausgleichsansprüche des Hauptvertreters, BB 1971, 1540). Auch wenn diese Provision oft der Höhe nach von den Umsätzen abhängt, die von den Untervertretern erzielt werden, handelt es sich dabei idR dennoch nicht um eine ausgleichsfähige Vermittlungs- oder Abschlussprovision (so auch zutr Schlechtriem, Ausgleichsansprüche des Hauptvertreters, BB 1971, 1540). Diese A wird auch weitgehend von der öRsp geteilt (OGH 1. 4. 1998, 9 ObA 44/98 f unter Berufung auf ua Schlechtriem), die dem Hauptvertreter einen Ausgleich auch nur für die werbende bzw vermittelnde Tätigkeit, nicht aber für die verwaltende Tätigkeit zugesteht und insofern die „Superprovision“ aufteilen will (für eine Aufteilung auch Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 306 Rz 119 ff). Entscheidend – so der OGH – sei nicht die Eigenschaft als Team- oder Gruppenleiter oder die Einschulung, sondern die laufende Mitwirkung an der Umsatzsteigerung. Der Hauptvertreter müsse daher eine gewisse auf den laufenden Umsatz einwirkende und diesen steigernde mittelbare Vermittlungstätigkeit entfalten. Der bloße Aufbau einer Vertriebsorganisation durch Schulung und Werbung sei allein noch nicht ausgleichsbegründend. Anders stellt sich hingegen die Situation bei dem mit dem Handelsver- 609 treter in einer direkten Vertragsbeziehung stehenden „echten“ Untervertreter (zum Begriff s § 1 HVertrG) dar. Da hier die vom Untervertreter zwischen den Kunden und dem Unternehmer vermittelten Geschäfte dem Hauptvertreter zugerechnet werden, erzielt der Hauptvertreter aus dieser Tätigkeit auch tatsächlich eigene Provisionseinnahmen, die sich nach Beendigung seines Vertragsverhältnisses als Provisionsverluste niederschlagen (BGH 7. 3. 1985, I ZR 204/82 = WM 85, 991; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 95). Die Situation ist hier nicht anders zu beurteilen, als wenn der Handelsvertreter keine selbstständigen echten Untervertreter, sondern angestellte Provisionsvertreter einsetzen würde. Eine Berücksichtigung der an die echten Untervertreter gezahlten Provisionen bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Hauptvertreters ist hier schon deshalb notwendig, weil der Hauptvertreter gegenüber seinen 729

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

echten Untervertretern für die von diesen dem Unternehmer neu zugeführten bzw intensivierten Stammkunden idR selbst ausgleichspflichtig wird. (7) Bezirksprovisionen 610 Auch Bezirksprovisionen, dh solche Provisionen, welche der Han-

delsvertreter für auch ohne seine (unmittelbare) Mitwirkung mit den in seinem Vertragsgebiet ansässigen Kunden abgeschlossene (Direkt)Geschäfte erhält, sind nicht ausgleichsfähig (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 49 zu § 89 b; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1019; Tschuk, Ausgleichsanspruch 63). Solche Kunden wurden nämlich vom Handelsvertreter dem Unternehmer nicht durch seine mitursächliche Tätigkeit neu zugeführt, sodass es schon an dieser Anspruchsvoraussetzung fehlt. Daran ändert sich auch nichts, wenn infolge der Tätigkeit des Handelsvertreters ein Kunde, der früher direkt beim Unternehmer bestellt hat, später seine Bestellungen nur mehr über den Handelsvertreter abwickelt (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 49 zu § 89 b). Denn dieser bezirksansässige Kunde ist und bleibt kein „zugeführter“ Kunde. Allerdings ist hier genau zu prüfen, ob es sich beim Erstgeschäft tatsächlich um ein Direktgeschäft zwischen dem Unternehmer und einem dem Handelsvertreter zugewiesenen Kunden oder in seinem Vertretungsgebiet ansässigen Kunden handelte. Andernfalls, dh bei Mitwirkung des Handelsvertreters am ersten Geschäftsabschluss während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses – würde nämlich ein ausgleichspflichtiges Folgegeschäft vorliegen, es sei denn, die Provision für Folgegeschäfte wurde vertraglich abbedungen. Im zuletzt genannten Fall hat der Handelsvertreter schon während des aufrechten Vertragsverhältnisses keinen Anspruch auf Provision, so dass auch nach Vertragsauflösung aus diesen Geschäften keine Provisionen entgehen können (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1019 ff; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 58 zu § 89 b). 611 Zwar können sich auch aus Geschäften mit den dem Handelsvertreter

zu Beginn seiner Tätigkeit zur Betreuung zugewiesenen oder in seinem Gebiet ansässigen Kunden nach Beendigung des Handelsvertretervertrages Provisionsverluste ergeben. Diese sind allerdings nur sehr beschränkt ausgleichspflichtig. Da der „Bezirkskunde“ ausgleichsrechtlich wie ein Altkunde zu behandeln ist, kann ein Ausgleichsanspruch nur bei einer wesentlichen Erweiterung der Geschäftsverbindung mit diesen Kunden – und dies auch nur im Ausmaß der Umsatzausweitung – entstehen (so Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 49 zu § 89 b; Tschuk, Ausgleichsanspruch 63). 730

§ 24

Ausgleichsanspruch (8) Provisionsverluste im „Rotationsvertriebssystem“

Besondere Probleme bei der Berechnung der Provisionsverluste des 612 Handelsvertreters ergeben sich auch bei den sog „Rotationsvertriebssystemen“, bei denen der Unternehmer – idR aufgrund eines vertraglichen Vorbehalts, seltener durch Kettenvertragsverhältnisse (BGH 28. 4. 1999, VIII ZR 354/97 = NJW 1999, 2668, der den vertraglichen Ausschluss von Folgeprovisionen während des Vertragsverhältnisses für die Fortsetzungsfiktion während des Prognosezeitraums unberücksichtigt lassen will) – die für ihn tätigen Handelsvertreter ständig in anderen Vertretungsgebieten einsetzt. Der Handelsvertreter hat daher weder (auf Dauer) ein fixes Vertretungsgebiet, noch kann er sich dauerhaft einen Kundenstamm aufbauen. Vielmehr überlässt er mit jedem Wechsel in ein anderes Vertretungsgebiet seinen während der Betreuung des Gebiets aufgebauten Kundenstamm – idR entschädigungslos – an den Unternehmer bzw seinen Nachfolger in diesem Gebiet. Provisionen für Nachbestellungen dieser Kunden nach dem Wechsel 613 des Vertretungsgebietes erhält der Handelsvertreter keine, weil solche regelmäßig vertraglich ausgeschlossen sind. Ein solcher Ausschluss erfolgt deshalb, damit der Unternehmer nicht zweimal Provisionen zahlen muss. Mit jedem Wechsel werden nämlich dem das Vertretungsgebiet übernehmenden Handelsvertreter die von seinem Vorgänger geworbenen Kunden zur weiteren Betreuung zugewiesen und für (Direkt)Geschäfte mit diesen übergebenen Kunden idR Bezirksprovisionen bezahlt. Durch die Abbedingung der Folgeprovisionen kann der Handelsvertreter aber durch seinen Wechsel auch keine Provisionsverluste erleiden. Auch mangels Beendigung des Vertragsverhältnisses steht dem in ein anderes Vertretungsgebiet wechselnden Handelsvertreter für diese überlassenen Kunden schon kein Ausgleich zu, sofern es durch den Wechsel und die damit verbundene Fortsetzung des Vertragsverhältnisses auf „völlig geänderter rechtlicher und tatsächlicher Grundlage“ nicht ausnahmsweise zu einer ausgleichswirksamen (einvernehmlichen) Teilbeendigung kommt. Wird das Vertragsverhältnis mit dem im Rotationssystem tätigen 614 Handelsvertreter schließlich beendet, wären für die Berechnung des Rohausgleichs eigentlich nur jene Kunden zu berücksichtigen, die der Handelsvertreter während des letzten Jahres („Basisjahr“) seiner Handelsvertretertätigkeit im zuletzt betreuten Vertretungsgebiet neu zugeführt bzw deren Geschäftsverbindung er wesentlich erweitert hat. Die Zuführung neuer Kunden wird idR aber nur mehr schwer möglich sein, wenn das Vertretungsgebiet vor Übernahme durch den 731

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

Handelsvertreter bereits von einem anderen Handelsvertreter des Unternehmers bearbeitet wurde. 615 Ohne ein derartiges Rotationssystem, dh wenn der am System teil-

nehmenden Handelsvertreter von Anfang bis zum Ende seines Handelsvertreterverhältnisses in seinem ursprünglichen Vertretungsgebiet tätig sein hätten können, wären die Provisionen aus Geschäften mit sämtlichen während der Vertragsdauer neu zugeführten bzw intensivierten Kunden – sofern diese Kunden auch noch bei Vertragsbeendigung vorhanden sind – bei der Berechnung des Rohausgleichs zu berücksichtigen. Die Organisation des Absatzes in Form eines Rotationssystems führt daher dazu, dass das Entstehen eines Ausgleichs stark eingeschränkt oder überhaupt ausgeschlossen ist, und zwar für alle am System beteiligten Handelsvertreter. Fraglich ist daher, ob ein solches Rotationsvertriebssystem gegen die zugunsten des Handelsvertreters zwingende Bestimmung des § 24 iVm § 27 Abs 1 HVertrG verstößt, wonach der Ausgleichsanspruch zum Nachteil des Handelsvertreters durch Vertrag im Voraus weder aufgehoben noch beschränkt werden darf. Dazu ist vorweg festzuhalten, dass es dem Unternehmer freisteht, seinen Vertrieb – mit allen damit verbundenen Vor- und Nachteilen – so zu organisieren, wie es ihm wirtschaftlich am sinnvollsten erscheint. Einer gerichtlichen Überprüfung ist eine solche unternehmerische Entscheidung nicht zugänglich. Wählt der Unternehmer bei der Organisation seines Absatzes das Rotationsvertriebssystem, so sind damit nicht nur Vorteile – zB die Vermeidung des Entstehens eines Ausgleichsanspruchs – sondern durchaus auch Nachteile verbunden. Der Nachteil eines derartigen Vertriebssystems für den Unternehmer liegt insb darin, dass durch den ständigen Wechsel der Handelsvertreter eine nachhaltige und gleich bleibende Betreuung der bereits geworbenen Kunden uU nur schwer möglich sein wird. Dies wird letztlich dazu führen, dass Kunden schneller wieder abspringen als bei Betreuung durch ein und denselben Handelsvertreter. Umgekehrt bringt eine derartige Organisation des Absatzes für den Handelsvertreter den Vorteil, dass er nach dem Wechsel in ein neues Vertretungsgebiet ohne weitere Bemühungen die vom Vorgänger geworbenen Kunden provisionsmäßig nützen kann. Eine ausgleichswirksame Überlassung neu zugeführter Kunden in einem Rotationsvertriebssystem wird idR auch nur beim ersten Wechsel in ein anderes Vertretungsgebiet gegeben sein, denn hier lässt jeder der in ein anderes Vertretungsgebiet wechselnden Handelsvertreter in seinem früheren Gebiet von ihm dem Unternehmer neu zugeführte Kunden zurück. Danach wird es für jeden der am Rotationsprinzip beteiligten Handelsvertreter schon schwieriger, in jenem Gebiet, in das sie wech732

§ 24

Ausgleichsanspruch

seln, weiter neue Kunden zu akquirieren, weil dieses Gebiet bereits vorher schon von einem der Handelsvertretrer mehr oder weniger erfolgreich bearbeitet wurde. Im Gegenzug erhält jeder der in ein anderes Gebiet wechselnden Handelsvertreter aber von Beginn an aufgrund der weiteren Betreeuung der vom Vorgänger geworbenen Kunden Provisionen. Die Tätigkeit, die durch den Ausgleich vergütet werden soll, nämlich der Aufbau und die Überlassung eines Kundenstamms, findet daher nur während eines – im Vergleich zur Dauer des Handelsvertreterverhältnisses – kurzen Zeitraumes statt. Danach übernimmt der Handelsvertreter ein von seinem Vorgänger bearbeitetes Vertretungsgebiet. Die Sachlage stellt sich hier damit aber nicht viel anders dar, als wenn dem Handelsvertreter bereits zu Beginn seiner Tätigkeit ein nicht ausgleichsfähiger Kundenstamm zugewiesen worden wäre. Insgesamt betrachtet bringt daher ein Rotationsvertriebssystem für beide – Unternehmer wie Handelsvertreter – gleichermaßen Vor- und Nachteile mit sich. Eine Umgehung des Ausschlussverbotes wird daher idR nicht vorliegen, sofern der Handelsvertreter bei Ende seiner Handelsvertretertätigkeit zumindest für die im letzten Vertragsjahr dem Unternehmer neu zugeführten Kunden einen Ausgleich erhält (so auch BGH 28.4.1999, VIII ZR 354/97 = BB 1999, 1399 mit der Begründung, dass sonst der zwischen den Parteien zulässigerweise vertraglich vereinbarte Ausschluss von Folgeprovisionen missachtet würde). Schaefer (Das rotierende Vertriebssystem auf der Grenze zwischen Arbeits- und Handelsvertreterrecht, NJW 2000, 320) will hingegen für die Ermittlung des Rohausgleichs nicht nur das letzte Vertragsjahr, sondern die gesamte Vertragsdauer heranziehen. (sa Thume, Einige Gedanken zum Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB, BB 1999, 2309). c) Provisionsverluste bei Fortsetzung der Tätigkeit als angestellter Provisionsvertreter Wird der Handelsvertreter nach Beendigung seiner selbstständigen Tä- 616 tigkeit für den Unternehmer weiterhin, zB als angestellter Provisionsvertreter oÄ, tätig, so steht dem ehemaligen Handelsvertreter – bei Vorliegen der übrigen Anspruchsvoraussetzungen – bei Beendigung seines Handelsvertreterverhältnisses grds ein Ausgleichsanspruch zu. Dies gilt selbst dann, wenn er aufgrund der weiteren Tätigkeit als angestellter Provisionsvertreter seinen Kundenstock weiterhin zur Erzielung von Provisionen nutzen kann. Hier wird vom Unternehmer fälschlicherweise oft damit argumentiert, dass dem ehemaligen Handelsvertreter durch die Beendigung seines Handelsvertreterverhältnisses ja überhaupt keine „Provisionsverluste“ entstehen. Dabei wird aber idR übersehen, dass dem ehemaligen Handelsvertreter seine 733

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

Provisionen während des Angestelltenverhältnisses nicht für den Aufbau und die Überlassung des Kundenstamms bei Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses gezahlt werden, sondern für seine weitere vermittelnde Tätigkeit. Aus der Beendigung seines Handelsvertreterverhältnisses erleidet der ehemalige Handelsvertreter daher tatsächlich Provisionsverluste, weil er seinen Kundenstamm nicht mehr für seine Handelsvertretertätigkeit nützen kann, diesen vielmehr seinem ehemaligen Unternehmer und nunmehrigen Arbeitgeber endgültig zur weiteren Nutzung überlassen hat. Denn bei Beendigung seines Angestelltenverhältnisses kann der ehemalige Handelsvertreter die Abgeltung seiner Aufbauarbeit als Handelsvertreter, die durch den Ausgleich vergütet werden soll, dann nicht mehr verlangen. 617 Würde man hingegen hier jene Provisionen, die der angestellte Provi-

sionsvertreter für seine weitere vermittelnde Tätigkeit erhält, bei der Ermittlung der Provisionsverluste im Rahmen der Berechnung des „Rohausgleichs“ (die Provisionen, die der ehemalige Handelsvertreter in seinem daran anschließenden Angestelltenverhältnis verdient, könnten – wenn überhaupt – ohnehin nur Auswirkungen auf die Höhe der Provisionsverluste im Rahmen der Berechnung des sog „Rohausgleichs“– nicht aber auf die Höhe des Höchstbetrages nach § 24 Abs 4 HVertrG – haben) berücksichtigen, würde dies letztlich darauf hinauslaufen, dass der ehemalige Handelsvertreter seinen Ausgleichsanspruch durch die Provisionen im Rahmen seiner Angestelltentätigkeit selbst erfüllt. Dies hätte weiters zur Folge, dass dem Handelsvertreter seine vermittelnde Tätigkeit als angestellter Provisionsvertreter überhaupt nicht vergütet wird. Dass dies nicht dem Sinn des HVertrG entsprechen kann, ist offensichtlich. 618 Auch der Einwand, dass der Unternehmer nach der Beendigung des

Handelsvertreterverhältnisses keine erheblichen Vorteile ziehen kann, da er dem ehemaligen Handelsvertreter ja weiterhin Provisionen – nunmehr als Angestellten – zahlt, greift hier nicht. Denn die Tatsache, dass der Unternehmer zur Erhaltung des neu aufgebauten Kundenstocks nach Ausscheiden des Handelsvertreters weiterhin Aufwendungen hat, zB durch Einsatz eines neuen Handelsvertreters oder durch die Zahlung eines Gehalts (Fixum, Provisionen) an einen angestellten Provisionsvertreter, kann sich auf dessen erhebliche Vorteile nicht auswirken. Schließlich ist auch nicht einzusehen, warum der ehemalige Handelsvertreter, der nunmehr als angestellter Provisionsvertreter für den Unternehmer tätig wird, schlechter gestellt sein soll, als wenn er als Angestellter mit (gleich hohem) Fixum vom Unternehmer weiter beschäftigt wird. Würde man die gegenteilige A vertreten, hätte es der Unternehmer in der Hand, dass Entstehen eines Aus734

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Ausgleichsanspruch

gleichsanspruchs relativ leicht dadurch zu verhindern, dass er einfach dem Handelsvertreter anbietet, zu den gleichen wirtschaftlichen Bedingungen in ein Angestelltenverhältnis zu wechseln, das der Unternehmer dann bereits nach kurzer Zeit beendet. Es ist daher zur Wahrung seines Ausgleichsanspruchs unbedingt er- 619 forderlich, dass der ausscheidende Handelsvertreter diesen bereits am Ende des Handelsvertreterverhältnisses beim Unternehmer – und zwar ohne Berücksichtigung der während seines Arbeitsverhältnisses aus den von ihm geschaffenen Geschäftsverbindungen erzielbaren Provisionen – in voller Höhe anmeldet. d) Berechnung der Provisionsverluste (1) Allgemeines Für die Berechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs ist es zunächst 620 notwendig, eine Prognose über die zu erwartenden Provisionsverluste nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses anzustellen (hM; zuletzt zB OGH 9. 8. 2006, 4 Ob 65/06 x [Versicherungsvertreter]; OGH 30. 8. 2006, 7 Ob 122/06 a [Franchisenehmer – Tankstellen-Shop]; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 89; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1005; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 281 Rz 52 ff). Dafür sind im wesentlichen zwei Umstände zu berücksichtigen, nämlich zum einen der sog „Prognosezeitraum“, dh jener Zeitraum, in welchem die vom Handelsvertreter geschaffenen Geschäftsverbindungen aller Voraussicht nach fortbestehen werden und für welchen daher dem Handelsvertreter sein wahrscheinlicher Provisionsverlust ausgeglichen werden soll, und die sog „Abwanderungsquote“, dh jener Prozentsatz der Stammkunden, der in den einzelnen Jahren des Prognosezeitraums seine Geschäftsverbindung voraussichtlich wieder abbrechen wird. (2) Bemessunsgrundlage für die Provisionsverluste (a) „Basisjahr“ Ausgangsbasis für die Ermittlung der zukünftigen Provisionsverluste 621 ist der status quo am Ende des Handelsvertreterverhältnisses. Dabei wird idR auf die Provisionseinnahmen des Handelsvertreters aus Geschäften mit ausgleichsfähigen Kunden (neu zugeführte Stammkunden, „intensivierte“ Altkunden) während der letzten zwölf Monate vor (rechtlicher) Vertragsbeendigung abgestellt (hM; großzügig OGH 30. 8. 2006, 7 Ob 122/06 a [Tankstelle]: grds ist auf das letzte Vertragsjahr abzustellen; da im vorliegenden Fall die gesamte Vertragsdauer nur knapp über ein Jahr [rund sechzehn Monate] dauerte, ist es unbedenklich, auch diesen gesamten Zeitraum einfließen zu lassen; miss735

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

verständlich die E des Berufungsgerichts OLG Wien 16. 3. 2006, 1 R 15/06 t-87: da die Vertragsdauer weniger als fünf Jahre betragen hat, ist der Berechnung des Rohausgleichs der während der Vertragsdauer erzielte Rohertrag zugrunde zu legen; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 131). Dieser Zeitraum wird auch als „Basisjahr“ bezeichnet (Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters7 Rz 744). Da für den Ausgleich die Provisionsverluste des Handelsvertreters während eines bestimmten Zeitraums („Prognosezeitraum“) nach Ende des Vertragsverhältnisses festgestellt werden sollen, muss als Ausgangspunkt für die anzustellenden Berechnungen ein Zeitpunkt gewählt werden, der ein möglichst realistisches Abbild der bei Ende des Handelsvertreterverhältnisses bestehenden Kundenbeziehungen (IST-Zustand) darstellt. Durch das Abstellen auf einen idR einjährigen Beobachtungszeitraum sollen Provisionsschwankungen während des letzten Jahres so weit wie möglich ausgeglichen werden. Das Abstellen auf einen längeren Zeitraum vor Vertragsende ist idR deshalb nicht sinnvoll, weil für die Prognose der Unternehmervorteile und Provisionsverluste des Handelsvertreters ja vom aktuellen Zustand bei Ende des Handelsvertreterverhältnisses auszugehen ist. 622 Allerdings ist ein einjähriger Beobachtungszeitraum nur dann aussage-

kräftig, wenn das branchentypische Bestellintervall ebenfalls maximal ein Jahr beträgt. Auf die letzten zwölf Monate vor Ende des Vertragsverhältnisses, dh auf ein „Basisjahr“ darf daher nur dann abgestellt werden, wenn innerhalb dieses Zeitraums regelmäßig mehrere Nachbestellungen, zumindest aber ein Folgegeschäft erfolgten (so auch Thume, Neue Rechtsprechung zum Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters und des Vertragshändlers, BB 1998, 1425). Bei längeren Bestellintervallen wie zB bei langlebigen Wirtschaftsgütern muss daher idR das Kaufverhalten der ausgleichspflichtigen Kunden während mehrerer vor Vertragsbeendigung liegender Jahre untersucht werden (BGH 26. 2. 1997, VIII ZR 272/95 = BB 1997, 852; BGH 31. 1. 1991, I ZR 142/89 = BB 1991, 1210), um zu einem aussagekräftigen Ergebnis zu gelangen. Aus diesem längeren Beobachtungszeitraum müssen dann die Provisionseinannahmen eines durchschnittlichen Vertragsjahrs als Ausgangsbasis für die Berechnung des Rohausgleichs abgebildet werden. Dass bei langlebigen Wirtschaftsgütern mit Bestellintervallen von mehr als einem Jahr die letzten zwölf Vertragsmonate keine taugliche Ausgangsbasis für die Berechnung der Provisionsverluste während des Prognosezeitraums sein können, zeigt folgendes, vereinfachtes Beispiel: wenn der Handelsvertreter Geschäfte über Vertragsprodukte vermittelt, die eine Lebensdauer von zwei Jahren haben und daher nur alle zwei Jah736

§ 24

Ausgleichsanspruch

re nachgefragt werden, könnten zB im ungünstigsten Fall sämtliche Geschäfte im vorletzten Jahr vor Vertragsende abgeschlossen und ausgeführt worden sein, was dazu führen würde, dass die Provisionseinnahmen des „Basisjahrs“ null wären, und damit auch der auf dieser Basis errechnete Ausgleich null wäre, obwohl der Handelsvertreter – bei gedachter Fortsetzung des Vertragsverhältnisses – bereits im Jahr nach Ende des Vertragsverhältnisses wiederum Provisionseinnahmen in Höhe des vorletzten Vertragsjahres erzielt hätte, weil im Jahr 1 nach Vertragsende die Ersatzbeschaffungen für die im vorletzten Vertragsjahr vermittelten Vertragsprodukte getätigt werden. Bei längeren als einjährigen branchentypischen Bestellintervallen muss sich daher der Beobachtungszeitraum idR auf die Länge des typischen Bestellintervalls erstrecken und aus diesem Zeitraum eine durchschnittliche Jahresprovision (nicht zu verwechseln mit der durchschnittlichen Jahresvergütung des § 24 Abs 4 HVertrG [Höchstbetrag]) als Ausgangsbasis für die Berechnung der Provisionsverluste während des Prognosezeitraums ermittelt werden. Voraussetzung dafür ist aber, dass auch in der Zeit zwischen den einzelnen Geschäftsabschlüssen und damit auch zum Ende des Handelsvertreterverhältnisses eine wirtschaftliche „Nahebeziehung“ (zB aufgrund von Service- oder Wartungsverträgen, regelmäßigen Software-updates, regelmäßigen Lieferungen von Verbrauchsmaterial oder Ersatzteilen oÄ) zwischen Unternehmer und Kunden bestanden hat, welche die Annahme rechtfertigt, dass dieser Kunde auch bei der nächsten (Ersatz)Beschaffung erst zwei oder mehr Jahre später wiederum mit dem Unternehmer abschließen wird. Ein längerer Beobachtungszeitraum ist auch dann heranzuziehen, 623 wenn die Provisionseinnahmen des letzten Jahres atypisch waren (so auch von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 131; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 85 zu § 89 b). Dies kann zB dann der Fall sein, wenn der Unternehmer den Handelsvertreter in den letzten Monaten vor Ende des Vertragsverhältnisses nicht mehr ausreichend unterstützt, zB keine aktuellen Musterkollektionen, Werbematerialien oder sonstige Verkaufshilfen zur Verfügung stellt, oder ein Produkt zB das Ende seines Lebenszyklus erreicht hat und das Nachfolgeprodukt erst im Jahr nach Ende des Vertragsverhältnisses eingeführt werden soll, weshalb allein die Provisionen der letzten zwölf Vertragsmonate uU nicht aussagekräftig genug für den Wert der vom Handelsvertreter neu geschaffenen oder wesentlich erweiterten Geschäftsverbindung sind. Allerdings rechtfertigen sinkende Provisionseinnahmen im letzten 624 Vertragsjahr, die auf einem Rückgang der Geschäfte aufgrund geän737

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derter wirtschaftlicher Rahmenbedingungen beruhen, nicht die Ausdehnung des „Basisjahrs“. (b) „Basisprovision“ 625 Für die Ermittlung der Provisionseinnahmen des „Basisjahres“ sind

sämtliche Provisionen heranzuziehen, welche der Handelsvertreter aus Geschäften mit ausgleichspflichtigen Kunden (neu zugeführte Stammkunden, „intensivierte“ Altkunden) in diesem Zeitraum „verdient“ hat. 626 In die Bemessungsgrundlage einzubeziehen sind auch die im „Basisjahr“ erst durch die Ausführung des Geschäfts aufschiebend bedingt entstandenen Provisionsansprüche (Provisionsanwartschaften): werden im „Basisjahr“ Geschäfte mit ausgleichspflichtigen Kunden zwar abgeschlossen, aber nicht mehr ausgeführt, so verdichten sich die bereits mit Abschluss des Geschäfts entstandenen Provisionsanwartschaften erst mit Ausführung des Geschäfts nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses zum Vollanspruch („Überhangprovisionen“). Dies ändert aber nichts daran, dass sämtliche dieser „Überhangsprovisionen“, soweit diese bereits bei Ende des Handelsvertreterverhältnisses ihrer Höhe nach feststehen, in die Bemessungsgrundlage für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs miteinzubeziehen sind (ausführlich OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 265 Rz 4 ff). 627 Auszuscheiden aus den gesamten Provisionseinnahmen des „Basisjahres“ sind hingegen 628 (a) Provisionen aus Geschäften mit neu zugeführten Einmalkunden, dh „Erstkunden“, bei denen bereits feststeht, dass diese keine weiteren Folgegeschäften mehr tätigen werden; sonst sind diese Erstkunden uU als „potenzielle“ Stammkunden im Ausmaß der „Mehrfachkundenquote“ zu berücksichtigen (im Ergebnis so auch Hirtzberger, Der Prognosezeitraum bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, RdW 2003, 198, der den umgekehrten Weg geht und jene Kunden, die keine „Mehrfachkunden“ sind, als „Abzugsposten“ – offensichtlich von den gesamten Provisionseinnahmen des „Basisjahrs“ – berücksichtigen will); die „Mehrfachkundenquote“ – die im Übrigen nicht mit der „Abwanderungsquote“ (s dazu gleich unten) verwechselt werden darf – gibt an, wie viele der in einem Jahr neu zugeführten Kunden („Erstkunden“) aufgrund von Folgegeschäften in der Vergangenheit zu ausgleichspflichtigen Stammkunden geworden sind, und wie viele dieser „Erstkunden“ mangels weiterer Folgegeschäfte nicht-ausgleichsfähige „Einmalkunden“ geblieben sind (so auch zutr von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b 738

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Ausgleichsanspruch

Rz 135; demgegenüber gibt die „Abwanderungsquote“ an, wie viele der ausgleichspflichtigen Stammkunden – also gerade nicht „Erstkunden“ – während des „Prognosezeitraums“ ihre Geschäftsverbindung mit dem Unternehmer wieder einstellen werden; s dazu unten). Die Erstkunden des „Basisjahres“ sind – obwohl zum Zeitpunkt des Endes des Handelsvertreterverhältnis aufgrund fehlender Folgegeschäfte mit diesen noch keine beständige Geschäftsverbindung (Stammkundenbeziehung) festzustellen ist – trotzdem im Ausmaß der aus der Vergangenheit ermittelten „Mehrfachkundenquote“ der Ausgleichsberechnung zugrunde zu legen; (b) Provisionen aus im letzten Vertragsjahr abgeschlossenen Geschäf- 629 ten mit neu zugeführten Stammkunden bzw „intensivierten“ Altkunden, die bis zum Ende des Handelsvertreterverhältnisses ihre Geschäftsverbindung zum Unternehmer wieder abgebrochen haben, daher zum entscheidenedn Zeitpunkt keine Stammkunden mehr sind (zB wegen Konkurs, Einstellung der Geschäftstätigkeit oÄ); (c) Provisionen aus Geschäften mit nicht-„intensivierten“ Altkunden,

630

(d) Bezirksprovisionen (sofern diese nicht aus Geschäften mit aus- 631 gleichspflichtigen, dh vom Handelsvertreter neu zugeführten Stammkunden oder „intensivierten“ Altkunden stammen), sowie (e) Verwaltungsprovisionen (auch wenn aus Geschäften mit aus- 632 gleichspflichtigen Kunden). Die nach Abzug der nicht zu berücksichtigenden Provisionseinnah- 633 men des „Basisjahres“ verbleibenden berücksichtigungsfähigen Provisionen sind ohne Abzug von Unkosten, dh ohne die dem Handelsvertreter im Rahmen seines Geschäftsbetriebs entstandenen Kosten für zB Büro, Personal, Reisekosten, Werbung, den Kunden gewährte und vom Handelsvertreter übernommene Nachlässe (Rabatte, Skonti uÄ) udgl, der Ausgleichsberechnung zu Grunde zu legen („Bruttoprovision“; zutr Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 87 zu § 89 b; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 136). Bemessungsgrundlage sind daher die berücksichtigungsfähigen Provisionen in jener Höhe, wie der Handelsvertreter sie vom Unternehmer erhalten hat, dh die dem Handelsvertreter zugeflossenen Provisionen sind ungekürzt der Ausgleichsberechnung zu Grunde zu legen. Für die Berechnung der Provisionsverluste ist es somit völlig unerheblich, wie viel dem Handelsvertreter von den vom Unternehmer erhaltenen Provisionen nach Abzug seiner Kosten übrig geblieben ist (Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 308 Rz 124). 739

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

(3) Prognosezeitraum (a) Allgemeines 634 Für die Ermittlung der Höhe der Provisionsverluste des Handelsver-

treters ist es notwendig festzulegen, für welchen Zeitraum die dem Handelsvertreter – bei gedachter Fortsetzung seines Handelsvertreterverhältnisses – zugeflossenen Provisionen aus den Folgegeschäften der von ihm neu zugeführten Stammkunden bzw „intensivierten“ Altkunden noch berücksichtigt werden bzw werden sollen (unzutr Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 291 Rz 82 ff: mit der Prognosedauer soll der Zeitraum erfasst werden, während dem die Vertragsbeziehungen mit einem neuen Kunden erwartungsgemäß durchschnittlich fortgeführt werden). Dies ist letztlich eigentlich eine rein rechtspolitische Entscheidung, bei der zwischen den Interessen des Unternehmers (möglichst kurzer Zeitraum) und jenen des Handelsvertreters (möglichst langer Zeitraum) ein angemessener Ausgleich gefunden werden muss. Nicht wirklich zutr ist es daher zu sagen, dass der Prognosezeitraum jener Zeitraum ist, in welchem dem Handelsvertreter bei gedachter Fortsetzung des Handelsvertreterverhältnisses noch Provisionen zugeflossen wären (so aber zB Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 291 Rz 82 ff). Darauf kommt es nämlich beim Prognosezeitraum in Wirklichkeit nicht an: käme es tatsächlich darauf an, für welchen Zeitraum der Handelsvertreter aus Folgegeschäften mit ausgleichspflichtigen Kunden noch Provisionen verdient hätte, dann würde dies bei vom Handelsvertreter neu geschaffenen, besonders stabilen Geschäftsverbindungen dazu führen, dass die ihm aufgrund der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses aus solchen Geschäften entgehenden Provisionen für viele Jahre, ja uU sogar noch Jahrzehnte durch die Ausgleichszahlung berücksichtigt werden müssten. Für den Unternehmer würde das bedeuten, dass er – wäre der zu zahlende Ausgleich nicht nach oben hin durch eine durchschnittliche Jahresvergütung begrenzt (§ 24 Abs 4 HVertrG) – noch für einen genauso langen Zeitraum eine doppelte Belastung zu tragen hätte – einmal durch die Ausgleichszahlung, ein zweites Mal durch die Zahlung von Provisionen an den Nachfolger, da auch die vom ausgeschiedenen Handelsvertreter neu geschaffenen Geschäftsverbindungen weiter betreut werden müssen, damit die Kunden erhalten bleiben. 635 Ob man die Provisionsverluste des Handelsvertreters, die er aufgrund

der Beendigung des Handelsvertretervertrages aus Folgegeschäften mit ausgleichspflichtigen Kunden erleidet, für zwei, drei, vier oder sogar noch mehr Jahre berücksichtigt, wirkt sich idR (dh wenn die 740

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Ausgleichsanspruch

„Abwanderungsquote“ nicht überdurchschnittlich groß ist; s dazu gleich unten) ganz entscheidend auf die Höhe des Ausgleichsanspruchs aus (so auch Hirtzberger, Der Prognosezeitraum bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, RdW 2003, 198, der völlig zutr den Prognosezeitraum als unterschätzte Größe bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs bezeichnet). So beträgt zB der „Rohausgleich“ – wenn man von einer „Basisprovision“ von 100, einer jährlichen „Abwanderungsquote“ von 20% und einem Zinssatz von 5% für die Abzinsung der monatlichen Zahlungsflüsse auf den Barwert – bei einem einjährigen Prognosezeitraum 77,87, bei einem zweijährigen Prognosezeitraum 137,21, bei einem dreijährigen Prognosezeitraum 182,41, bei einem vierjährigen Prognosezeitraum 216,86, bei einem fünfjährigen Prognosezeitraum 243,38 und bei einem sechsjährigen Prognosezeitraum 262,01. Auch wenn der prozentuelle Unterschied mit der Länge des Prognosezeitraums klarerweise abnimmt (bei einer höheren „Abwanderungsquote“ stärker als bei einer niedrigeren „Abwanderungsquote“), beträgt er doch zwischen einem einjährigen und einem zweijährigen Prognosezeitraum 76,48%, zwischen einem zweijährigen und einem dreijährigen Prognosezeitraum 32,92%, zwischen einem dreijährigen und einem vierjährigen Prognosezeitraum 18,65%, zwischen einem vierjährigen und einem fünfjährigen Prognosezeitraum 11,69% und zwischen einem fünfjährigen und sechsjährigen Prognosezeitraum immerhin noch 7,66%. Deshalb ist es nur verständlich, dass der Unternehmer bei der Ausgleichsberechnung von einem möglichst kurzen, der Handelsvertreter hingegen von einem möglichst langen Prognosezeitraum ausgehen will. (b) Länge Das G selbst lässt offen, wie lange Provisionsverluste des Handelsver- 636 treters für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs zu berücksichtigen sind, dh wie lange der Prognosezeitraum anzusetzen ist. L (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 52 zu § 89 b; von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB I2 § 89 b Rz 82) und Rsp (zB OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x) verlangen, dass es sich um einen überschaubaren, in seiner Entwicklung noch einschätzbaren Zeitraum handeln muss. Insoweit ist der hM auch uneingeschränkt zuzustimmen. Allerdings bestehen offensichtlich doch erhebliche Auffassungsunterschiede darüber, für welchen Zeitraum wirtschaftliche Entwicklungen, insb auch Kundenbeziehungen, noch überschaubar und einschätzbar sein sollen. Andernfalls ist es nämlich nicht zu erklären, dass in der Vergangenheit von der Rsp auch ein Zeitraum von 13 Jahren (BGH 31. 1. 1991, I ZR 142/89 = NJW-RR 1991, 1050 [Gabelstapler]) und sogar 20 Jahren 741

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

(BGH 11. 6. 1975, .I ZR 136/74 = WM 1975, 921 [Bezirksstellenleiter Lotto-Toto]) als Prognosezeitraum akzeptiert wurden (s auch die bei Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 291 Rz 82 ff zit wBsp). 637 Ausdrücklich abgelehnt wurde von der Rsp zuletzt die Auffassung,

dass die Fortschreibung der Provisionsverluste so lange zu erfolgen habe, bis sich der vom Handelsvertreter neu geworbene Kundenstock – theoretisch – zur Gänze aufgelöst hat (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x). Dem stünde – so die Rsp zutr – einerseits entgegen, dass es sich beim Prognosezeitraum um einen überschaubaren Zeitraum handeln müsse. Das weiter vom OGH ins Treffen geführte Argument, dass der Ansatz geringer Abwanderungsquoten aber zu unübersehbar langen Prognosezeiträumen und zu unrealistisch hohen Provisionsentgängen führen würde, ist nicht ganz nachvollziehbar: hier wird nämlich unverständlicherweise ein zwingender Zusammenhang zwischen der Höhe der Abwanderungsquote auf der einen und Länge des Prognosezeitraums auf der anderen Seite hergestellt, den es aber so nicht gibt; die Höhe der angesetzten Abwanderungsquote hat bei richtigem Verständnis der Funktion des Prognosezeitraums auf dessen Länge keine Auswirkung, das eine hat mit dem anderen eigentlich nichts zu tun. Die Höhe der Abwanderungsquote gibt ja nur wieder, wie viele der vom Handelsvertreter geworbenen und am Ende des Handelsvertreterverhältnisses noch vorhandenen Stammkunden bzw „intensivierten“ Altkunden während des – unabhängig davon – festzusetzenden Prognosezeitraums pro Jahr die Geschäftsverbindungen wieder abbrechen werden, wobei für die Höhe der anzusetzenden Abwanderungsquote Erfahrungswerte mit Stammkundenbeziehungen aus der Vergangenheit heranzuziehen sind. Erweisen sich diese Stammkundenbeziehungen als beständig, dann muss deshalb aber noch nicht ein langer Prognosezeitraum angesetzt werden; es gilt ja auch für den Fall von stabilen Stammkundenbeziehungen, dass der Prognosezeitraum in seiner Entwicklung absehbar sein soll, und die Entwicklung hängt nicht allein vom Verhalten der Kunden (in der Vergangenheit), sondern auch und vor allem vom wirtschaftlichen Umfeld (Konjunktur, Konkurrenzsituation, technische Entwicklung uvm) ab. Umgekehrt ist es auch nicht notwendig, bei weniger stabilen Kundenbeziehungen einen kürzeren Prognosezeitraum anzusetzen, wie das in der Rsp und tw auch in der Lit immer wieder gefordert wurde: zeigt die Vergangenheit, dass auch Stammkunden nur über relativ kurze Zeit ihre Geschäftsbeziehungen zum Unternehmer aufrecht erhielten, dann ist dieser Umstand vielmehr bei der Höhe der Abwanderungsquote entsprechend zu berücksichtigen. War die „Abwanderung“ von Stammkunden schon 742

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Ausgleichsanspruch

in der Vergangenheit, dh vor Ende des Handelsvertreterverhältnisses, sehr hoch, dann führt das eben zu einer entsprechend hohen Abwanderungsquote (diese wird ja aus der Beständigkeit von Stammkundenbeziehungen vor Vertragsende ermittelt), welche sich wiederum auf die Provisionsverluste nach Vertragsende auswirkt, ohne dass es noch entscheidend darauf ankommt, wie lange der Prognosezeitraum gewählt wurde, weil die Stammkunden ohnehin schon während der ersten Jahre des Prognosezeitraums fast zur Gänze „abgewandert“ sind (siehe zB OGH 9. 8. 2006, 6 Ob 65/06 x [Versicherungsvertreter]). Andrerseits – so der OGH völlig zutr (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 638 170/02 x ) – stünde dieser A (Fortschreibung der Provisionsverluste bis zum vollständigen Verlaufen des Kundenstamms) aber auch das Erfordernis entgegen, dass die Vorteile des Unternehmers aus der Geschäftsbeziehung mit dem Handelsvertreter [gemeint wohl: aus den vom Handelsvertreter vermittelten oder wesentlich erweiterten Geschäftsverbindungen] auch noch nach Auflösung des Vertragsverhältnisses erheblich sein müssen. Da diese Vorteile aber immer geringer werden, je länger die Vertragsauflösung zurückliegt, werde die Erheblichkeitsgrenze jedenfalls schon vor dem Zeitpunkt erreicht, zu dem die Abwanderungsquote 100% erreiche (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x). Abgesehen vom Erheblichkeitserfordernis ist diese Sichtweise aber auch schon deshalb notwendig, weil eine 100%ige Abwanderung bei der von der Rsp angewandten degressiven Abwanderung (die Abwanderung für jedes weitere Jahr des Prognosezeitraums wird jeweils vom Kundenbestand am Ende des vorangegangenen Jahres berechnet) bei einer jährlichen Abwanderungsquote von 20% erst nach rund 20 Jahre eintreten würde, wenn man die Stellen nach dem Komma unberücksichtigt lässt (erst im 21. Prognosejahr ist die Ziffer vor dem Komma eine Null). Rsp und L stellen für die Prognose auch immer wieder darauf ab, wie 639 lange und in welchem Umfang die Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmer und neu zugeführten Kunden voraussichtlich – unter Berücksichtigung der Besonderheiten der jeweiligen Branche, der Marktgegebenheiten, der Wettbewerbsbedingungen (BGH 27. 10. 1960, 27. 10. 1960 = NJW 1961, 120), der Kundenfluktuation (Westphal,Vertriebsrecht I Rz 1015, der bei einer hohen Kundenfluktuation von eher kürzeren Prognosezeiträumen ausgehen will als bei beständigen Geschäftsverbindungen) udgl – fortgesetzt worden wären (BGH 15. 10. 1992, I ZR 173/91 = BB 1992, 2385; von HoyningenHuene, MünchKommHGB I2 § 89 b Rz 82: für die Dauer des Prognosezeitraums ist entscheidend, wie lange die Geschäftsbeziehungen unter Berücksichtigung aller Umstände erfahrungsgemäß andauern wer743

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

den; Graf von Westphalen, Die analoge Anwendbarkeit von § 89 b HGB auf Vertragshändler unter besonderer Berücksichtigung spezifischer Gestaltungen der Kfz-Branche, DB, Beilage Nr. 24/84 zu Heft Nr. 47). Die Beständigkeit der vom Handelsvertreter neu geschaffenen oder wesentlich erweiterten Geschäftsverbindungen ist aber bei richtigem Verständnis der Funktion des Prognosezeitraums für die Festlegung von dessen Länge idR genauso irrelevant, wie die sonstigen bisher berücksichtigten Umstände. Es kommt für die Festlegung eines bestimmten Prognosezeitraums auch nicht auf die Umstände des konkreten Einzelfalls an, sondern allein darauf, wie lange man ganz generell einem Handelsvertreter seine durch die Vertragsbeendigung entgehenden Provisionsverluste aus Geschäften mit ausgleichspflichtigen Kunden durch die Ausgleichszahlung ersetzen will. 640 Die Beständigkeit der vom Handelsvertreter neu geschaffenen oder

wesentlich erweiterten Kundenbeziehungen – genauso die anderen Umstände wie Wettbewerbssituation, Marktumfeld udgl – sind richtigerweise nicht bei der Festlegung der Länge des Prognosezeitraums, sondern bei der Höhe der Abwanderungsquote zu berücksichtigen, wie oben bereits gezeigt wurde: vom Handelsvertreter neu geschaffene oder wesentlich erweiterte, aber instabile Geschäftsverbindungen, welche zB in der Vergangenheit schon nach zwei Jahren wieder zum Erliegen gekommen sind, wirken sich auf die Höhe der Provisionsverluste ohnehin dadurch aus, dass sie sich – auch wenn der Prognosezeitraum zB mit überschaubaren vier Jahren angesetzt wird – ab dem dritten Prognosejahr so gut wie nicht mehr auswirken können. Denn solche instabilen Geschäftsverbindungen führen dazu, dass die Abwanderungsquote dementsprechend hoch anzusetzen ist, sodass auch bei einem vier- oder fünfjährigen Prognosezeitraum ab dem zweiten oder dritten Prognosejahr so gut wie keine Provisionsverluste mehr auftreten können (s dazu zB OGH 9. 8. 2006, 6 Ob 65/06 x [Versicherungsvertreter], in welcher die jährliche Abwanderungsquote bei den vom Versicherungsvertreter vermittelten Sachversicherungsverträgen 71,94% betrug, weil fast alle von diesem neu zugeführten Versicherungsnehmer ihre Versicherungsverträge zum erst möglichen Zeitpunkt bereits wieder gekündigt haben). 641 Auch eine langjährige erfolgreiche Vermittlungstätigkeit des Han-

delsvertreters kann bei der Festlegung der Länge des Prognosezeitraums keine Rolle spielen, weil diese überhaupt nichts über die Beständigkeit der vom Handelsvertreter neu geschaffenen oder intensivierten Stammkundenbeziehungen aussagt (so auch Hirtzberger, Der Prognosezeitraum bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, RdW 2003, 198). 744

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Ausgleichsanspruch

(c) Langlebige Wirtschaftsgüter Längere Prognosezeiträume wurden von der Rsp vor allem bei lang- 642 lebigen Wirtschaftsgütern mit längeren branchentypischen Bestellintervallen angesetzt (zB BGH 31. 1. 1991, I ZR 142/89 = BB 1991, 1210 [Gabelstapler; 13-jähriger Prognosezeitraum]; Tschuk, Ausgleichsanspruch 66; aA Hirtzberger, Der Prognosezeitraum bei Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, RdW 2003, 198 mit den allerdings nicht wirklich überzeugenden Argument, dass es sonst zu einer unsachlichen Bevorzugung jener Handelsvertreter kommen würde, die langlebige Produkte vertreiben). Erklärt wurden solche längeren Prognosezeiträume bei langlebigen Wirtschaftsgütern mit längeren Bestellintervallen im Wesentlichen damit, dass nur so auch die Folgeaufträge der im letzten Jahr vor Vertragsende geworbenen Kunden erfasst werden könnten (von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB I2 § 89 b Rz 82). Diese A übersieht allerdings, dass solche Folgeaufträge von im letzen Vertragsjahr neu geworbenen Kunden ohnehin schon über die „Mehrfachkundenquote“ (s dazu oben Rz 499) oder aber durch eine Verlängerung des „Basisjahrs“ auf die Dauer des typischen Bestellintervalls (s oben) in die Ausgleichsberechnung einfließen, sodass aus diesem Grund eine Ausdehnung des Prognosezeitraums nicht notwendig ist. (d) Häufige Folgegeschäfte Umgekehrt wird bei kurzen Bestellintervallen und damit häufigen 643 Folgegeschäften manchmal in L und Rsp auch ein kürzerer als vieroder fünfjähriger Prognosezeitraum angesetzt (Reufels/Lorenz, „Pauschalierung“ des Ausgleichsanspruchs für Kfz-Vertragshändler – ein Plädoyer gegen die „Münchner Formel“, BB 2000, 1586; Kainz/ Lieber/Puszkajler, Die „Münchner Formel“ – oder: Berechnung des Vertragshändlerausgleichs in der Autobranche, BB 1999, 434). Die Festlegung eines zwei- bis dreijährigen Prognosezeitraums in solchen Fällen und die dafür ins Treffen geführten Argumente sind aber – wie oben bereits für die Verlängerung des Prognosezeitraums dargelegt – wenig überzeugend (so auch schon Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers, ecolex spezial 2003, 193). Allein der Umstand, dass ein Produkt zB mehrmals pro Jahr vom Kunden nachgefragt wird, dh die Häufigkeit von Folgegeschäften, sagt ja noch nichts über die Einschätzbarkeit der Entwicklung solcher Kundenbeziehungen in der Zukunft aus. (e) Eigene Stellungnahme Üblicherweise wird in der Rsp von einem Prognosezeitraum von drei 644 bis fünf Jahren ausgegangen (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x). Ein 745

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

solcher Zeitraum scheint grds ein sachgerechter Ausgleich zwischen den Interessen des Handelsvertreters und jenen des Unternehmers zu sein. Ein längerer als fünfjähriger Zeitraum kann wohl kaum noch als überschaubar und in seiner Entwicklung abschätzbar angesehen werden (OLG Celle 16. 5. 2002, 11 U 193/91 = VersR 2002, 976 [Küstner]). Ein kürzerer Zeitraum wird den vom Handelsvertreter geschaffenen Mehrwert in Form beständiger Geschäftsverbindungen mit neuen Kunden oder der wesentlichen Ausweitung bereits bestehender Kundenbeziehungen idR nur ungenügend vergüten können. Da konkrete Umstände des Einzelfalls bei der Festlegung der Länge des Prognosezeitraums – wie oben gezeigt – bei richtigem Verständnis der Funktion des Prognosezeitraums keine Rolle spielen sollten, wäre es sinnvoll, wenn sich die Rsp aus Gründen der Rechtssicherheit überhaupt auf einen einheitlichen – drei-, vier- oder eben fünfjährigen – Prognosezeitraum festlegen würde. Ob es sich bei den vom Handelsvertreter vermittelten Geschäften um solche über Produkte handelt, die mehrmals im Jahr oder aber nur im Abstand von zwei, drei oder mehr Jahren nachgefragt werden, kann für die Entscheidung, für welchen Zeitraum dem Handelsvertreter seine Provisionsverluste aus Geschäften mit ausgleichspflichtigen Kunden ersetzt werden sollen, nicht relevant sein. Mit der Einigung auf einen einheitlichen Prognosezeitraum würde jedenfalls ein weiteres aleatorisches Element bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs wegfallen. (4) Umstände während des Prognosezeitraums 645 Für die dem Handelsvertreter nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses entgehenden Provisionen aus Nachbestellungen während des Prognosezeitraums ist es nicht notwendig, dass solche Folgegeschäfte – bei Fortsetzung des Vertragsverhältnisses – ohne weitere Bemühungen des Handelsvertreters oder ohne weiteres Zutun des Unternehmers oder eines Dritter zustande gekommen wären. Bei Feststellung der Provisionsverluste sind daher auch jene Geschäfte zu berücksichtigen, die letztlich nur durch weitere Vermittlungsbemühungen des Unternehmers (OLG Frankfurt 23. 5. 2006, 5 U 94/05 [Kfz-Vertragshändler]) oder eines neuen Handelsvertreters abgeschlossen wurden. Unterbleiben weitere Vermittlungsbemühungen durch den Unternehmer oder einen Dritten und kommt es deshalb im früheren Vertretungsgebiet zu einem Umsatzrückgang, so kann dies dem ausgeschiedenen Handelsvertreter bei Berechnung der Höhe seines Ausgleichsanspruchs dennoch nicht angelastet werden, da die Möglichkeit erheblicher Unternehmervorteile genügt. 646 Da die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses während des Prognosezeitraums lediglich unterstellt wird, spielen Umstände, die in dieser 746

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Ausgleichsanspruch

Zeit eintreten und sich auf das Entstehen und die Höhe des Ausgleichs ausgewirkt hätten, grds keine Rolle, sofern sie nicht bereits bei Ende des Handelsvertreterverhältnisses erkennbar waren (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x; BGH 6. 8. 1997, VIII ZR 150/96 = BB 1997, 2607; Thume, Einige Gedanken zum Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB, BB 1999, 2309). Weder der Tod noch ein sich verschlechternder Gesundheitszustand während des Prognosezeitraums können sich daher auf den Ausgleich auswirken (Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 284 Rz 59 ff), da allein auf das Fortbestehen der Geschäftsverbindung mit den neu zugeführten Stammkunden bzw „intensivierten“ Altkunden abzustellen ist (von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 82), ebensowenig der Umstand, dass der Handelsvertretervertrag durch unverschuldeten Konkurs des Handelsvertreters vom Unternehmer aufgelöst und das Unternehmen im Konkurs nicht mehr fortgeführt wird (OLG Frankfurt 23. 5. 2006, 5 U 94/05 [Kfz-Vertragshändler] in Ablehnung von Stumpf/Ströbl, Der Ausgleichsanspruch eines Kfz-Vertragshändlers, MDR 2004, 1209, Wendel/Ströbl, Kein Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB bei Insolvenz des Händlers, WRP 2005, 999). Lediglich solche Umstände, deren Eintritt während des Prognosezeitraums bereits bei Ende des Vertragsverhältnisses absehbar waren, sind zu berücksichtigen (von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 81) Nicht zu berücksichtigen ist auch, dass der Handelsvertreter während 647 des Prognosezeitraums weitere neue Kunden für den Unternehmer hätte werben bzw bereits bestehende, aber bis zum Ende des Handelsvertreterverhältnisses noch nicht wesentlich erweiterte Geschäftsverbindungen mit Altkunden während des Prognosezeitraums doch noch hätte wesentlich erweitern können, wenn das Handelsvertreterverhältnis für diese Zeit fortbestanden hätte (idS auch Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 285 Rz 65). Dass nur die bis zum Ende des Handelsvertreterverhältnisses bereits neu zugeführten und wesentlich „intensivierten“ Kunden bei der Ausgleichsberechnung zu berücksichtigen sind, folgt schon aus dem Wortlaut des G, nach dem ein Ausgleich nur insoweit gebührt, als der Handelsvertreter Provisionsverluste aus Geschäften mit „den betreffenden Kunden“, das sind bis zum Vertragsende neu zugeführte Stammkunden bzw „intensivierte“ Altkunden – erleidet. (5) Abwanderungsquote Die Abwanderungsquote ist der Prozentsatz der ausgleichspflichti- 648 gen Kunden, dh der neu zugeführten Stammkunden und der we747

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

sentlich „intensivierten“ Altkunden, die aller Voraussicht nach während des Prognosezeitraums die Geschäftsverbindung mit dem Unternehmer wieder beenden werden und daher nicht für den gesamten Prognosezeitraum als Stammkunden berücksichtigt werden können (ähnlich auch Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 12 zu § 89 b; von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 133; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 288 Rz 72 ff). Die Abwanderungsquote bezeichnet dabei aber nicht die Abwanderung der Kunden nach Kopfzahl, sondern die Minderung des Umsatzes – berechnet jeweils im Jahresvergleich – der ausgleichsfähigen neu zugeführten Stammkunden bzw intensivierten Altkunden (von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 133; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 288 Rz 73). 649 Bei Ermittlung der Abwanderungsquote nicht zu berücksichtigen sind

daher alle jene Kunden des Unternehmers, die der Handelsvertreter nicht neu zugeführt hat (Altkunde), sofern deren Geschäftsverbindungen durch die Tätigkeit des Handelsvertreters nicht wesentlich erweitert wurde („intensivierter“ Altkunde). Bei der Ermittlung der Abwanderungsquote nicht zu berücksichtigen sind auch jene Kunden, welche der Handelsvertreter während des aufrechten Vertragsverhältnisses zwar neu zugeführt hat (Neukunde), die aber mangels Abschlusses von Folgegeschäften nicht auch zu Stammkunden geworden sind („Einmalkunde“). Bei der Prognose außer Acht zu bleiben haben schließlich auch solche Kunden, welche der Handelsvertreter bei Fortsetzung seiner Tätigkeit dem Unternehmer noch hätte zuführen können (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1008) bzw deren bereits bei Abschluss des Handelsvertreterverhältnisses bestehende Geschäftsverbindung der Handelsvertreter zwar nicht bis zum Ende des Handelsvertreterverhältnisses wesentlich erweitert hat, die er aber möglicherweise während des Prognosezeitraums doch noch hätte erweitern können. 650 Von der Abwanderungsquote zu unterscheiden ist auch die „Mehr-

fachkundequote“: während die „Mehrfachkundenquote“ angibt, wie viele der vom Handelsvertreter neu zugeführten Erstkunden bis zum Ende des Handelsvertreterverhältnisses durch Wiederholungsgeschäfte zu ausgleichspflichtigen Stammkunden geworden und wie viele dieser Erstkunden nicht-ausgleichspflichtige Einmalkunden geblieben sind, gibt die Abwanderungsquote darüber Auskunft, wie viele der ausgleichspflichtigen Stammkunden (neu zugeführte Stammkunde, „intensivierte“ Altkunden) vor Ende des Handelsvertreterverhältnisses ihre Geschäftsverbindung zum Unternehmer wieder abgebrochen haben und welcher Prozentsatz der bei Vertragsende noch vorhande748

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Ausgleichsanspruch

nen ausgleichspflichtigen Kunden während des Prognosezeitraums nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses pro Jahr ihre Geschäftsverbindungen voraussichtlich wieder beenden wird. Die Quote kann zwar für die Zeit vor Ende des Handelsvertreterver- 651 hältnisses berechnet werden, weil dafür konkrete Zahlen zur Verfügung stehen; für den Prognosezeitraum kann die Abwanderungsquote aber lediglich geschätzt werden, da sich aus der für die Vergangenheit errechneten Abwanderungsquote noch keine zwingende Aussage für die Abwanderung von Stammkunden für die Zeit nach Vertragsende ableiten lässt (aA von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB2 § 89 b Rz 133: es bedarf keiner Prognoseentscheidung, vielmehr ergibt sich die Abwanderungsquote aus der Abwanderung von Kunden in den Jahren vor der Vertragsbeendigung). Trotzdem hat die Schätzung aber nicht abstrakt, dh losgelöst vom konkreten Fall zu erfolgen, sondern ist regelmäßig auf Grund von Erfahrungswerten aus der Vergangenheit vorzunehmen (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x). Dabei sind jeweils die Umsätze mit den ausgleichsfähigen Stammkunden zu Beginn eines Jahres während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses mit jenen zum Ende dieses Jahres zu vergleichen und der Umsatzrückgang entsprechend prozentmäßig zu berechnen. Um hier zu einem aussagekräftigen Ergebnis für die Zeit nach Vertragsende zu kommen, wird für die Ermittlung der Abwanderungsquote idR auf einen Zeitraum abzustellen sein, der zeitnah zum Ende des Handelsvertreterverhältnisses liegt, idR daher das letzte Jahr vor Vertragsende. Unbedenklich erscheint es aber auch, die beiden letzten oder sogar drei letzten Vertragsjahre dafür heranzuziehen, wenn damit atypische Entwicklungen im Abwanderungsverhalten der Stammkunden ausgeglichen werden können. Die so ermittelte Umsatzentwicklung in der Zeit vor Ende des Han- 652 delsvertreterverhältnisses muss selbstverständlich nicht immer ein Umsatzverlust sein. Gerade zu Beginn einer vom Handelsvertreter neu vermittelten Geschäftsverbindung wird die Umsatzentwicklung oft positiv oder doch zumindest gleich bleibend sein. In solchen Fällen ist für den betreffenden Kunden dann keine Abwanderungsquote, sondern unter Umständen sogar ein Zuschlag anzusetzen, weil und wenn davon ausgegangen werden kann, dass dieser vom Handelsvertreter erst kurz vor Vertragsende neu geworbene Stammkunde in den Jahren nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses seine Geschäftsbeziehungen zum Unternehmer weiter ausbauen wird (Nocker, Ausgleichsanspruch Rz 402; so auch Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1010; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 290 Rz 78). Ein solcher Zuschlag wird insb dort 749

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

berechtigt sein, wo der Handelsvertreter jedes Jahr neue Kunden zugeführt hat, deren Geschäftsverbindungen sich in der Vergangenheit als sehr beständig erwiesen haben, so dass nicht nur keine Abwanderung stattgefunden hat, sondern sogar für jedes Jahr eine Erweiterung der Geschäftsverbindungen erzielt wurde (für die Berücksichtigung eines Zuschlags [„Konjunkturzuschlag“] in bestimmten Fällen auch BGH 6. 7. 1972, VII ZR 75/71 = BB 1972, 1073). 653 Wurde für die Zeit vor Ende des Handelsvertreterverhältnisses ein

jährlicher Wegfall von Stammkundenbeziehungen in einem bestimmten prozentuellen Ausmaß festgestellt, so ist der so ermittelte Prozentsatz für jedes einzelne Prognosejahr anzusetzen, wobei der Prozentwert – der sich immer auf den Umsatzverlust im Vergleich zum vorangegangenen Jahr bezieht – jeweils vom Vorjahreswert abgezogen werden muss (s die Berechnung in OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x; hM von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 134; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 288 Rz 74). Nicht richtig ist es hingegen, den aufgrund des Prozentsatzes ermittelten absoluten Wert für das erste Prognosejahr jeweils vom Vorjahreswert in Abzug zu bringen. Auf diese Weise würde sich nämlich die ermittelte Abwanderungsquote prozentuell jedes Jahr erhöhen und daher zu rechnerisch geringeren Provisionsverlusten führen. Die Rsp legt aber zT die konkret für jedes Jahr vor Vertragsbeendigung ermittelte Abwanderungsquote „spiegelbildlich“ dem jeweiligen Prognosejahr nach Vertragsende zugrunde (BGH 6. 8. 1997, VIII ZR 150/96 = NJW 1998, 66; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1007 mwN zu nichtveröffentl Rsp). Manchmal wird aber auch aus den prozentuellen Umsatzentwicklungen der Jahre vor Vertragsbeendigung eine durchschnittliche Abwanderungsquote ermittelt (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1007 mwN zu nichtveröffentlichter Rsp). Wähend die „spiegelbildliche“ Ansetzung der Abwanderungsquote deshalb keinen Sinn macht, weil es idR keinen direkten Zusammenhang zwischen der Abwanderung von Stammkunden im zB drittletzten Jahr vor Vertragsende mit dem dritten Jahr des Prognosezeitraums geben wird, ist die Bildung eines Durchschnittswerts aus den Abwanderungsquoten der letzten zwei bis drei Vertragsjahre uU sogar geboten, wenn das Abwanderungsverhalten der Stammkunden in einem dieser Jahre atypisch und damit auch wenig aussagekräftig für die Entwicklung während des Prognosezeitraums sein wird. Dafür müsste dann aber auch von demjenigen, der eine solche atypische Entwicklung annimmt, entsprechende Behauptungen und Beweisanbote gemacht werden. 654 Der Abzug für die Abwanderung der neu zugeführten Stammkunden

ist – so wie auch die Abzinsung – bereits für das erste Prognosejahr 750

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Ausgleichsanspruch

vorzunehmen. Nicht richtig ist es daher, für das erste Prognosejahr noch die ungeschmälerten Provisionseinnahmen des „Basisjahres“ anzusetzen (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x; von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB2 § 89 b Rz 134; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 288 Rz 74). Wie bereits bei Bestimmung der Unternehmervorteile ist für die 655 Prognose auf den Zeitpunkt des Endes des Handelsvertretervertrages abzustellen. Die Prognose kann sich als richtig oder unrichtig erweisen, sich aber nicht durch später eintretende Umstände mehr ändern. Von unvorhergesehenen tatsächlichen Entwicklungen kann die Höhe des bereits entstandenen Ausgleichsanspruch nicht mehr beeinflusst werden (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x). Allerdings sind auch hier die zum Zeitpunkt der Aufstellung der Prognose bereits absehbaren Umstände, die eine Abweichung von den Erfahrungswerten der Vergangenheit erwarten lassen, entsprechend zu berücksichtigen (OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1011). So kann etwa das Auftreten eines (neuen) Mitbewerbers auf dem bisher vom Unternehmer allein bearbeiteten Markt die Ansetzung einer höheren Abwanderungsquote rechtfertigen. Umgekehrt ist eine niedrigere Abwanderungsquote dann gerechtfertigt, wenn ein Mitbewerber aus dem Markt verschwindet. (6) Ersparte Aufwendungen Die durch die Beendigung dem Handelsvertreter entstehenden Provi- 656 sionsverluste entsprechen in ihrer Höhe den ihm zugeflossenen „Bruttoprovisionen“, dh ohne Abzug allfälliger durch die Beendigung der Tätigkeit ersparter Unkosten. Für die Ermittlung der Höhe der Provisionsverluste ist es daher unerheblich, welcher Teil der dem Handelsvertreter zugeflossenen Provisionen ihm als Gewinn verblieben ist. Dies gilt sogar dann, wenn der Handelsvertreter – wie zB gerade bei Beginn seiner Tätigkeit – nach Abzug seiner Aufwendungen überhaupt keinen Gewinn erzielt hat, weil die Kosten seine Einnahmen aus den Provisionen überstiegen haben (BGH 12. 2. 2003, VIII ZR 130/01 [Kfz-Vertragshändler]; Küstner, Berücksichtigung ersparter Unkosten beim Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, BB 1962, 432). e) Provisionsverlust und Fixvergütung Erhält der Handelsvertreter zusätzlich zu einer vom vermittelten Um- 657 satz abhängigen Provision ein Fixum, so kann fraglich sein, ob nur die umsatzabhängige Provision oder auch das Fixum – oder zumindest ein Teil davon – in die Rohausgleichsberechnung miteinzubeziehen ist. 751

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

Hier kommt es richtigerweise darauf an, wofür das Fixum gezahlt wird: soll das dem Handelsvertreter gezahlte Fixum tatsächlich nur seine „verwaltende“ Tätigkeit vergüten, so hat es – bzw der entsprechende Teil desselben – bei der Rohausgleichsberechnung ebenso unberücksichtigt zu bleiben wie der für eine solche Tätigkeit gezahlte Teil einer Provision. Wird zumindest ein Teil des Fixums auch für die vermittelnde Tätigkeit bezahlt, so ist dieser Teil des Fixums bei der Berechnung des Rohausgleichs zu berücksichtigen. Erhält der Handelsvertreter unabhängig von der Höhe des vermittelten Umsatzes lediglich ein Fixum, so ist – abhängig vom Ausmaß der zusätzlich übernommenen verwaltenden Tätigkeit – das gesamte Fixum oder der auf die vermittelnde Tätigkeit entsprechende Teil des Fixums der Rohausgleichsberechnung zugrunde zu legen. 658 Unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit ist auch allenfalls zu berücksichtigen, dass und wieweit die Zahlung eines vom vermittelten Umsatzes unabhängigen Fixums uU auch das unternehmerische Risiko für den Handelsvertreter verringert hat. Übersteigt zB das an den Handelsvertreter gezahlte Fixum lange Zeit die branchentypische Provision, dann wird dies bei der Bemessung des Rohausgleichs im Rahmen der Billigkeitsprüfung mindernd zu berücksichtigen sein (so auch Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 411 Rz 60 ff). 3. „Provisionsverluste“ des Vertragshändlers a) Allgemeines 659 Im Vertragshändlerverhältnis wird dem Vertragshändler vom Herstel-

ler/Importeur keine Provision gezahlt. Streng genommen erhält er – von Sondervergütungen in Form von Direktzahlungen wie zB Umsatzboni oder Werbekostenzuschüsse oÄ einmal abgesehen – vom Hersteller/Importeur direkt überhaupt keine Vergütung ieS. Die Einnahmen, die der Vertragshändler für seine absatzfördernde Tätigkeit erzielen kann, bestehen vielmehr aus der Differenz zwischen Einstandspreis und unverbindlich empfohlenen Verkaufspreis. Was der Vertragshändler daher iwS vom Hersteller/Importeur erhält, ist die Möglichkeit, durch einen Aufschlag auf seinen Einstandspreis bzw den vom Hersteller/Importeur gewährten Händler-Rabatt auf den unverbindlich empfohlenen Verkaufspreis Einnahmen zu erzielen. Umgekehrt verzichtet der Hersteller/Importeur zu Gunsten der Absatzmittler (Zwischenhändler), die er für den Absatz seiner Produkte einsetzt, wirtschaftlich betrachtet auf einen Teil seiner Einnahmen, die er bei einem Direktverkauf an den Endabnehmer erzielen könnte. Aus dieser theoretischen Verdienstmöglichkeit des Vertragshändlers 752

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Ausgleichsanspruch

muss also jenes Äquivalent ermittelt werden, das im Wesentlichen dem ausgleichspflichtigen Teil der Provision des Handelsvertreters entspricht (zutr OGH 9. 4. 2002, 4 Ob 54/02 y [„Ford“]: „Die dem Kfz-Vertragshändler analog § 24 HVertrG zustehende [Anm.: eigene Hervorhebung] Entschädigung lässt sich nicht aus einer einfachen Provisionsberechnung ermitteln.“). (1) Ausgleichspflichtige Kunden Schon auf Grund der Funktion des Ausgleichsanspruchs ist klar, dass 660 auch beim Vertragshändler nur „Provisionsverluste“, dh Einnahmenverluste aus Geschäften mit ausgleichspflichtigen neu zugeführten Stammkunden bzw „intensivierten“ Altkunden zu berücksichtigen sein können (BGH 12. 1. 2000, VIII ZR 19/99). Hier besteht zur Berechnung des Ausgleichs des Handelsvertreters kein Unterschied. Ausgangsbasis ist also nur die Handelsspanne aus Geschäften mit ausgleichspflichtigen Kunden. Einnahmen aus Geschäften mit Altkunden, deren bestehende Geschäftsverbindung vom Vertragshändler nicht wesentlich erweitert wurde, sind ebenso wenig bei der Rohausgleichsberechnung zu berücksichtigen wie Geschäfte mit neu zugeführten Einmalkunden. (2) „Fiktive“ oder tatsächlich erzielte Handelsspanne Wenn Ausgangsbasis für die Berechnung der Einnahmenverluste des 661 Vertragshändlers während des Prognosezeitraums die Handelsspanne (oder ein Teil davon; s dazu unten) sein soll, stellt sich dann natürlich sofort die Frage, welche Handelsspanne damit gemeint sein kann. Da der Vertragshändler die Vertragsprodukte im eigenen Namen und auf eigene Rechnung vom Hersteller/Importeur kauft und auch wieder im eigenen Namen und auf eigene Rechnung an die Kunden der Vertragsprodukte weiterverkauft, gibt es zwei Handelsspannen, einmal jene, die ihm beim Kauf der Vertragsprodukte vom Hersteller/Importeur eingeräumt wird (Händler-Rabatt), das zweite Mal jene, die er beim Verkauf an den Kunden der Vertragsprodukte nach Abzug des dem Kunden gewährten Preisnachlasses erzielt. Fraglich ist daher, ob die dem Vertragshändler vom Hersteller/Importeur eingeräumte „fiktive“ Handelsspanne, dh die Differenz aus unverbindlich empfohlenem Verkaufspreis und Händlereinkaufspreis, oder aber die letztlich vom Vertragshändler tatsächlich erzielte Handelsspanne, dh unter Berücksichtigung der vom Vertragshändler seinen Kunden gewährten Preisnachlässe, der Rohausgleichsberechnung zu Grunde zu legen ist. Die Antwort auf diese Frage wirkt sich ganz entscheidend auf die Höhe des Ausgleichs aus: denn die Gewährung von – tw deutlichen – 753

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

Rabatten ist in manchen Branchen, wie zB dem Vertrieb von Kfz, geradezu typisch. Wenn zB die vom Importeur dem Vertragshändler für ein Kfz gewährte „fiktive“ Handelsspanne 17% beträgt und der Vertragshändler seinem Kunden einen Rabatt in Höhe von durchaus üblichen 8,5% gewährt, dann würde der Rohausgleich des Vertragshändlers bei Heranziehung der tatsächlich erzielten Handelsspanne nur die Hälfte dessen ausmachen, was er bekommen würde, wenn man die „fiktive“ Handelsspanne der Ausgleichsberechnung zu Grunde gelegt hätte. 662 Richtigerweise darf nicht auf die tatsächlich erzielte Handelsspanne

(in der Rsp wiederholt auch als „Rohertrag“ bezeichnet) abgestellt werden (so aber OLG Stuttgart 22 12. 1994, 13 U 72/94, zitiert bei Kümmel, Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers, DB 1997, 27 ff [FN 67]; die Berechnung des OLG Köln ist in letzter Instanz vom BGH 5. 6. 1996, VIII, ZR 141/95 [„Fiat/Lancia“] = DB 1996, 2330 = ZIP 1996, 1294 nicht beanstandet worden; Wollmann, Zur Bemessungsgrundlage für den Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers, ecolex 2004, 596), sondern ist vielmehr jener Betrag maßgeblich, der sich aus der Differenz zwischen dem Händlereinkaufspreis und dem unverbindlich empfohlenen Verkaufspreis ergibt („fiktive“ Handelsspanne; BGH 12. 1. 2000, VIII ZR 19/99 = DB 2000, 967; ähnlich OLG Köln 26. 9. 1995, 22 U 13/95 = MDR 1996, 129, das von einer „Händler-Bruttospanne“, dh ohne Abzug der vom Vertragshändler an seine Kunden gewährte Rabatte, ausgeht). Dies folgt schon daraus, dass es auch beim Handelsvertreter für die Berechnung des Rohausgleichs allein darauf ankommt, was er von seinem Unternehmer erhalten hat, und nicht darauf, was ihm davon letztlich übrig geblieben ist. In die Rohausgleichsberechnung sind vielmehr jene Provisionen aus Geschäften mit ausgleichspflichtigen Kunden einzubeziehen, die dem Handelsvertreter ungekürzt zugeflossen sind, dh dass diese nicht um die Geschäftskosten des Handelsvertreters vermindert werden dürfen. Käme es für die Berechnung des Rohausgleichs tatsächlich darauf an, was dem Handelsvertreter nach Abzug seiner Kosten für den Vertrieb der Vertragsprodukte übrig geblieben ist, würde die hM nicht auf die Provisionseinnahmen, sondern den Gewinn des Handelsvertreters abstellen. Dass es aber richtigerweise nicht auf Gewinn ankommt, wurde von der Rsp bereits festgestellt (BGH 12. 2. 2003, VIII ZR 130/01 [Tankstelle]: aus den Provisionen für werbende Tätigkeit, die der Handelsvertreter infolge der Vertragsbeendigung verliert, sind die Betriebskosten, die dem Handelsvertreter durch seine werbende Tätigkeit entstehen, nicht herauszurechnen; der ausgleichspflichtige Provisionsanteil bemisst 754

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Ausgleichsanspruch

sich nicht nach dem Reingewinn des Handelsvertreters). Für seine Tätigkeit erhält der Handelsvertreter von seinem Unternehmer die Provision; demgegenüber „erhält“ der Vertragshändler für seine Tätigkeit vom Hersteller/Importeur die „fiktive“ – und nicht nur die tatsächlich erzielte – Handelsspanne. Wirtschaftlich betrachtet sind daher die vom Vertragshändler seinen Kunden gewährten Nachlässe auf den unverbindlich empfohlenen Verkaufspreis für ihn nichts anderes als „Werbeaufwendungen“ oder Kosten für den Absatz der Vertragsprodukte. Aufwendungen sind aber auch beim Handelsvertreter bei der Ermittlung des Rohausgleichs grds nicht zu berücksichtigen. Wenn zB ein Handelsvertreter zur Förderung des Absatzes der Produkte seines Unternehmers auf eigene Kosten Werbematerial herstellen lässt, dann werden diese Kosten bei der Berechnung des Rohausgleichs auch nicht von den Provisionen abgezogen, die der Unternehmer seinem Handelsvertreter für die Vermittlung von Geschäftsabschlüssen gezahlt hat. Oder wenn ein Handelsvertreter einen Teil seiner vom Unternehmer für die erfolgreiche Vermittlung eines Geschäfts erhaltenden Provision an den Kunden weitergibt, hat dies ebenfalls keine Auswirkungen auf die Höhe der Provisionen des „Basisjahrs“, welche der Ausgleichsberechnung zugrunde zu legen sind. Nichts anderes kann aber für den Vertragshändler gelten. Es kommt daher für die Berechnung des Rohausgleichs allein darauf an, was der Vertragshändler vom Hersteller/Importeur „erhalten“ hat, und nicht darauf, was ihm davon letztlich nach Abzug seiner Aufwendungen übrig geblieben ist. Es wäre im Übrigen völlig unbillig, wenn ein Vertragshändler nur des- 663 halb keinen oder auch nur einen wesentlich geringeren Ausgleich bei Vertragsende bekommen würde, weil er während des aufrechten Vertragsverhältnisses den Absatz der Vertragsprodukte durch Verzicht auf einen (höheren) Gewinn zum Vorteil des Herstellers/Importeurs besondern gefördert hat, indem er seinen Kunden hohe Rabatte gewährt hat, um sie zum Kauf der Vertragsprodukte zu bewegen. Für die erheblichen Vorteile des Unternehmers/Herstellers macht es nämlich überhaupt keinen Unterschied, ob der Absatz des Vertragsprodukts durch hohe, vom Vertragshändler gewährte Rabatte gefördert wurde oder nicht. Berücksichtigt man daher die vom Vertragshändler gewährten Preisnachlässe bei der Berechnung des Rohausgleichs, dann würde man denjenigen Vertragshändler bestrafen, der durch Verzicht auf eine höhere Marge den Absatz der Vertragsprodukte besonders intensiv zum Vorteil des Herstellers/Importeurs gefördert hat: zweifellos ein völlig inakzeptables Ergebnis. Deshalb spielt es nach der Rsp für die Höhe des Ausgleichsanspruchs richtigerweise auch keine 755

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

Rolle, wenn der Vertragshändler während des aufrechten Vertragsverhältnisses Verluste aus seinem Geschäftsbetrieb erlitten hat (Horn, Zum Ausgleichsanspruch des Eigenhändlers: Kundenstamm und werbende Tätigkeit, ZIP 1988, 137). Auch in diesem Fall steht dem Handelsvertreter bei Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen ein Ausgleich zu. 664 Die vom Vertragshändler seinen Kunden gewährten Preisnachlässe

und Skonti haben bei der Ermittlung der Einnahmenverluste aber auch aus einem anderen Grund außer Betracht zu bleiben: würde man nämlich von der letztlich nach Abzug von Rabatten etc tatsächlich erzielten Handelsspanne ausgehen, in der sich das Absatz-, Preis- und Lagerrisiko bereits verwirklicht haben, und von dieser tatsächlich erzielten Handelsspanne im Rahmen der „Zurückführung“ auf eine typische Handelsvertreterprovision einen Abzug für diese handelsvertreteratypischen Leistungen/Risiken vornehmen, würden diese Leistungen/Risiken zum Nachteil des Vertragshändlers gleich zwei Mal berücksichtigt werden (so auch Eilmansberger, Probleme der Kündigung von Kfz-Händlerverträgen – Anm zu OGH 9 Ob 2065/96 h, wbl 1998, 340, der zutr auf die Differenz zwischen dem dem Händler in Rechnung gestellten Einkaufspreis und dem vom Hersteller/Importeur empfohlenen Listenverkaufspreis abstellt; ebenso OLG Köln 25. 4. 1997, 19 U 159/96 (rk) = BB 1997, 2451; OLG Köln 14. 6. 1996, 19 U 4/96 = BB 1997, 61; aA Wollmann, Ausgleichsanspruch und Mindestkündigungsfrist des Kfz-Eigenhändlers – Anm zu OGH 17. 12. 1997, 9 Ob 2065/96 h, ecolex 1998, 489 mit der Begründung, dass ein Handelsvertreter auch keine Rabatte oder Skonti gewähren könne bzw sich diese – wenn er solche gewährt – auf seine Provision auswirken würden; richtigerweise wirken sich vom Handelsvertreter gewährte Rabatte aber nicht auf seine „Provision“ aus, sondern auf das, was davon übrigbleibt, also letztlich den Gewinn; die Gewährung von Rabatten durch den Handelsvertreter wirkt sich gerade nicht auf die vom Unternehmer bezahlte Provisionen aus; aA auch BGH 5. 6. 1996, VIII ZR 141/95 [„Volvo“] = DB1996, 2332: „Der dem Vertragshändler gewährte Rabatt ist zur Ermittlung des nach § 89 b Abs 1 Satz 1 Nr 2 HGB relevanten Provisionsverlusts um Preisnachlässe und Skonti zu bereinigen.“; BGH 5. 6. 1996, VIII ZR 7/95 [„Fiat/Lancia“]: „Die Schmälerung der Handelsspanne durch Gewährung von Preisnachlässen und Skonti ist händlertypisch. Diese gehören unter dem Gesichtspunkt der betragsmindernden Preisschwankungen zu den sonstigen Kosten des Absatzes und müssen beim Vergleich zwischen Rabatt und Provision herausgerechnet werden. […] Durch die Notwendigkeit, Preisnachlässe zu gewähren, ver756

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Ausgleichsanspruch

wirklicht sich zusätzlich das Absatzrisiko, das den Vertragshändler im Gegensatz zum Handelsvertreter trifft.“; zust Niebling, Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers, BB 1997, 2388 mit der Begründung, dass sich auch die Provision des Handelsvertreters durch Preisnachlässe und Skonti reduziere; dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass Barzahlungsrabatte (Skonti) auch beim Handelsvertreter ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung nicht von der Bemessungsgrundlage abgezogen werden dürfen; wenn dies sogar für Nachlässe gilt, die der Unternehmer seinen Kunden gewährt, so muss dies umso mehr für Preisnachlässe gelten, die der Vertragshändler seinen Kunden gewährt (zust aber auch Reufels/Lorenz, „Pauschalierung“ des Ausgleichsanspruchs für Kfz-Vertragshändler – ein Plädoyer gegen die „Münchner Formel“, BB 2000, 1586 mit dem unzutr Argument, dass die Gewährung von Preisnachlässen und Skonti zu den vertragshändlertypischen Leistungen gehöre, die der Vertragshändler aus seiner Gewinnspanne zu bestreiten habe. Damit verwirkliche sich das Absatzrisiko, das den Vertragshändler im Gegensatz zum Handelsvertreter treffe, sodass Nachlässe beim Vergleich von Handelsspanne und Handelsvertreterprovision aus der Gewinnspanne des Händlers herausgerechnet werden müssten). Wenn man schon – mA unzutr – von der tatsächlich erzielten Handelsspanne ausgeht, dann dürfen dann zumindest keine weiteren Abzüge mehr für Absatz-, Lager-, Preisrisiko öÄ gemacht werden (idS auch BGH 5. 6. 1996, VIII ZR 141/95 [„Fiat/Lancia“] = DB 1996, 2330, mit der Begründung, dass beide Berechnungsweisen, nämlich sowohl die in der Lit vertretene zweistufige Vorgehensweise, wonach in einem „ersten Rückführungsschritt“ der dem Vertragshändler eingeräumte Rabatt [dh die Differenz zwischen Einkaufs/Einstandspreis und unverbindlich empfohlenen Verkaufspreis/Listenpreis] durch Ausklammerung der händlertypischen Bestandteile auf das Niveau eines Handelsvertreters zurückzuführen ist, und dann in einem „zweiten Rückführungsschritt“ die der Provision für verwaltende Tätigkeiten entsprechenden Vergütungsbestandteile auszusondern sind, sodass die für die werbende, vermittelnde Tätigkeit gewährte Vergütung übrig bleibt, als auch die Heranziehung des individuellen Rohertrags des Vertragshändlers „aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden“ seien. Durch die Wahl des individuellen Rohertrags des Vertragshändlers als Ausgangspunkt – so der BGH weiter – habe das Berufungsgericht die vom Händler gewährten Preisnachlässe dem Absatzrisiko bzw den sonstigen Kosten des Absatzes zugerechnet und als händlertypisch angesehen). Tatsächlich führen die beiden vom BGH offensichtlich als gleichwer- 665 tig beurteilten Berechnungsweisen in der Praxis aber zu völlig unter757

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

schiedlichen Ergebnissen: denn der vom Vertragshändler seinen Kunden tatsächlich gewährte Rabatt ist idR wesentlich höher als jener Teil der Handelsspanne, der dem Vertragshändler vom Hersteller/Importeur für die Abdeckung des Absatz-, Lager-, Preisrisikos oÄ gewährt wird. Aus der E des BGH lässt sich aber immerhin herauslesen, dass – wenn man nicht von der „fiktiven“, sondern von der tatsächlich erzielten Handelsspanne ausgeht – davon dann keine weiteren Abzüge mehr vorzunehmen sind. (3) Ermittlung der relevanten Handelsspanne (a) Erster „Rückführungsschritt“ 666 Auch wenn die vom Vertragshändler seinen Kunden gewährte Rabatte

nicht von der „fiktiven“ Handelsspanne abgezogen werden dürfen, ist dennoch nicht die volle Handelsspanne aus Geschäften mit ausgleichspflichtigen Kunden für die Berechnung des Rohausgleichs heranzuziehen (OGH 17. 12. 1997, 9 Ob 2065/96 h [Mazda]: noch zu § 25 HVG; Graf von Westphalen, Die analoge Anwendbarkeit von § 89 b HGB auf Vertragshändler unter besonderer Berücksichtigung spezifischer Gestaltungen der Kfz-Branche, DB, Beilage Nr 24/84 zu Heft Nr 47; Horn, Zum Ausgleichsanspruch des Eigenhändlers: Kundenstamm und werbende Tätigkeit, ZIP 1988, 137). Denn die Handelsspanne soll einerseits auch Aufgaben/Risiken vergüten, die für einen Handelsvertreter untypisch sind; andererseits sollen damit Leistungen des Vertragshändlers vergütet werden, die zwar auch ein Handelsvertreter typischerweise erbringt, die aber nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Werbung neuer Kunden stehen. Auch beim Handelsvertreter ist – s oben – nicht die gesamte ihm zufließende Provision für die Berechnung des sog Rohausgleichs heranzuziehen. Es sind vielmehr alle jene Provisionsbestandteile aus der Bemessungsgrundlage auszuscheiden, die nichts mit der „werbenden“ (vermittelnden/abschließenden) Tätigkeit zu tun haben, sondern iwS „verwaltend“ sind. 667 Nichts anderes kann für die Ermittlung der Bemessungsgrundlage für

den Rohausgleich des Vertragshändlers gelten (BGH 22. 3. 2006, VIII ZR 173/04 [Kfz-Vertragshändler]; so ausdrücklich schon BGH 5. 6. 1996, VIII ZR 141/95 [Volvo] = DB1996, 2332). Nimmt man als Ausgangsbasis – mA richtigerweise – die „fiktive“ Handelsspanne, so sind im „ersten Rückführungsschritt“ alle jene Bestandteile herauszurechnen, die der Vertragshändler für von ihm erbrachte Leistungen bzw für von ihm getragene Risiken erhält, die der typische Handelsvertreter nicht zu erbringen bzw zu tragen hat (so auch OGH 9. 4. 2002, 4 Ob 54/02 y [Ford]; beim Verweis auf den „Vertragshänd758

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Ausgleichsanspruch

ler“ handelt es sich offenkundig um einen Irrtum: „Davon [Anm: von der Handelsspanne] sind jene Vergütungen abzuziehen, die der Vertragshändler für Vergütungen erhält, die der Vertragshändler [Anm: gemeint wohl: Handelsvertreter] nicht erbringt.“). Die Handelsspanne ist daher in diesem ersten Schritt auf „das Niveau einer Handelsvertreterprovision zurückzuführen“ (BGH 22. 3. 2006, VIII ZR 173/04 [Kfz-Vertragshändler]; aA Werner/Machunsky, Probleme und Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs des Vertragshändlers, BB 1983, 338, die auf den „Nettogewinnverlust“, dh den dem Vertragshändler tatsächlich entgangenen Durchschnittsgewinn, abstellen). Dazu gehört einmal der für das Absatz- und Preisrisiko gezahlte Teil der Handelsspanne; denn der Handelsvertreter hat – anders als der Vertragshändler – ja keinerlei Absatzrisiko zu tragen. Weiter gehören zu diesen Aufgaben/Risiken auch die Unterhaltung eines Verkaufs- bzw Schauraums (die Vergütung für das Unterhalten eines Schauraumes wurde in BGH 5. 6. 1996, VIII ZR 141/95 [Volvo] im Händlervertrag vom Grundrabatt in Höhe von 12,5% mit 1%-Punkt angesetzt), das Beschäftigen von Verkaufspersonal (in BGH 5. 6. 1996, VIII ZR 141/95 [Volvo] mit 1%-Punkt angesetzt), die Unterhaltung von Vorführwagen (in BGH 5. 6. 1996, VIII ZR 141/95 [Volvo] mit 2 %Punkten angesetzt), der Betrieb einer Vertragswerkstatt und eines Ersatzteillagers, die Durchführung von Kundendienstleistungen, Gewährleistungs- und Garantieverpflichtungen, Produktwerbung, etc. Dieser um die „handelsvertreteratypischen“ Tätigkeiten/Risiken be- 668 reinigten Handelsspanne sind dann nur ganz bestimmte vom Hersteller/Importeur geleistete Sondervergütungen hinzuzurechnen, die dem Vertragshändler als Ausgleich für eine Schmälerung der vertraglich vereinbarten Handelsspanne, zB auf Grund von Sonderaktionen, erhöhten Eintauschprämien, eines vergünstigten Abverkaufs von Auslaufmodellen, etc, bei Geschäften mit ausgleichspflichtigen Kunden gezahlt wurden (zur Frage, welche Boni bei der Rohausgleichsberechnung zu berücksichtigen sind, siehe Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers, ecolex spezial 178). (b) Zweiter „Rückführungsschritt Im „zweiten Rückführungsschritt“ ist dann der so ermittelte Prozent- 669 satz noch um jene Anteile zu vermindern, die dem Vertragshändler für „verwaltende“ Tätigkeiten gezahlt werden (BGH 22. 3. 2006, VIII ZR 173/04 [Kfz-Vertragshändler]). Zu diesen auch für den Vertragshändler „verwaltenden“ Tätigkeiten würde zB die Wartung der Kundendaten oÄ zählen. Bei Abzug der Vergütungsbestandteile für „ver759

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

waltende“ Tätigkeiten ist beim Vertragshändler jedenfalls zu beachten, dass hier nicht noch einmal jene Tätigkeiten/Risiken berücksichtigt werden, die bereits als handelsvertreteratypisch im ersten Schritt abgezogen wurden. Tatsächlich werden nämlich viele für den Handelsvertreter „verwaltende“ Tätigkeiten, etwa die Unterhaltung eines Auslieferungslagers oder die Erbringung von Kundendienstleistungen, „händlertypisch“ und damit bereits im ersten Schritt abzuziehen sein. Umgekehrt können einige Tätigkeiten, die für den reisenden Handelsvertreter „verwaltend“ sind, für den stationären Vertragshändler durchaus „werbend“ sein: dies ist zB bei der Unterhaltung eines Verkaufsraums oder eines Auslieferungslagers oder hinsichtlich der Erbringung von Kundendienstleistungen regelmäßig der Fall. Auch beim stationären Tankstellenbetreiber wurde das Unterhalten der Treibstofftanks zur „werbenden“ Tätigkeit gezählt, weil ohne Tanklager die Tankstelle keinen Treibstoff verkaufen kann (zB OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 299/01 f; OGH 28 3. 2002, 8 ObA 290/01 g); ebenso das Kassieren. 670 Nach Abzug der Vergütungsbestandteile für die handelsvertreteraty-

pischen/händlertypischen Tätigkeiten/Risiken sowie für die „verwaltenden“ Tätigkeiten bleibt als Bemessungsgrundlage für die Berechnung des Rohausgleichs dann nur mehr jener Betrag, der auch einem Handelsvertreter für seine ausschließlich „werbende“ Tätigkeit bezahlt würde (widersprüchlich Hollmann, Zum Ausgleichsanspruch des Automobil-Vertragshändlers nach § 89 b HGB, BB 1985, 1023, der einmal auf ein nicht „branchenbezogenes Typusbild des Handelsvertreters“ abstellt; um bereits im darauf folgenden Absatz für die Berechnung der Verluste des Kfz-Vertragshändlers ebenfalls auf einen „als typisch gedachten Handelsvertreter in der Kfz-Branche“ zu verweisen; bei einem BMW-Vertragshändler wurde – allerdings unter Anwendung der von der öRsp abgelehnten „Münchner Formel“ – dafür ein pauschaler Abzug in Höhe von 30 % vorgenommen; LG München I 3. 8. 1998, 15 HKO 23905/97 [„Münchner Formel“] = MDR 1998, 1489; Kümmel, Der Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers – Berechnung nach der „Münchner Formel“; Kainz/ Lieber/Puszkajler, Die „Münchner Formel“ – oder: Berechnung des Vertragshändlerausgleichs in der Autobranche, BB 1999, 434; abl Reufels/Lorenz, „Pauschalierung“ des Ausgleichsanspruchs für KfzVertragshändler – ein Plädoyer gegen die „Münchner Formel“, BB 2000, 1586, die mA zu Recht kritisieren, dass eine Pauschalierung der „Verwaltungskosten“ – gemeint sind damit Kosten für handelsvertreteratypische Leistungen/Risiken – nicht gerechtfertigt sei, weil die Verwaltungskosten von Automarke zu Automarke erheblich differie760

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Ausgleichsanspruch

ren können und von der Größe und vom Umsatz des jeweiligen Vertragshändlerbetriebs abhängig sind). 4. „Provisionsverluste“ des Franchisenehmers In der Entscheidung vom 30. 8. 2006, 7 Ob 122/06 a hat sich der OGH 671 erstmals mit der Frage der analogen Anwendung des § 24 HVertrG auf ein Waren-Franchisesystem befasst, und zwar auf einen Tankstellen-Shop mit angeschlossenem Gastronomie-Bereich (Bistro). In dieser E hatte sich der OGH auch mit der konkreten Berechnung der „Provisionsverluste“ des Franchisenehmers zu beschäftigen, vor allem auch, welche Zahlungen dabei zu berücksichtigen sind. Der OGH bestätigte die sehr ausführlich begründete (und im vollen 672 Wortlaut wiedergegebene) Entscheidung des Berufungsgerichts (OLG Wien 16. 3. 2006, 1 R 15/06 t-87) zur Berechnung: völlig zutr hat das OLG Wien zunächst die auf eine typische Handelsvertreterprovision „rückgeführte“ Handelsspanne des Franchisenehmers aus den vom Franchisegeber bezogenen Produkten („Eigenware“) als Ausgangsbasis für die Berechnung des Ausgleichs herangezogen. Weiters wurde auch die „rückgeführte“ Handelsspanne aus dem Ver- 673 kauf von „Drittwaren“ berücksichtigt, dh von solchen Waren, welche der Franchisenehmer von den vom Franchisegeber vorgeschriebenen Lieferanten beziehen musste. Begründet wurde dies vom Berufungsgericht damit, dass die vom Franchisenehmer gewonnenen Stammkunden – unter Berücksichtigung der Abwanderung – auch nach der Auflösung des Franchisevertrags als Tankstellenkunden verblieben sind, und sich der Nachfolger des Franchisenehmers und damit – vor allem im Weg der Jahresmengenboni, die dem Franchisegeber von den Lieferanten der Drittwaren zuflossen und von ihm nicht an die Franchisenehmer weitergegeben wurden, und der vom Umsatz auch mit Drittwaren abhängigen Franchisegebühr – auch der Franchisegeber die Vorteile der geworbenen Kunden sofort und ohne weiteres nutzbar machen konnte. Das Berufungsgericht hat – wie sich aus der von ihm dargestellten Berechnung ergibt – daher nicht die an den Franchisegeber gezahlten Jahresmengenboni und die an diesen gezahlte Franchisegebühr in die Bemessungsgrundlage einbezogen, sondern in diesen Zahlungen lediglich jene erheblichen Unternehmervorteile gesehen, die es rechtfertigten, die auf eine typische Handelsvertreterprovision „rückgeführte“ Handelsspanne auch aus dem Absatz der „Drittwaren“ bei der Rohausgleichsberechnung zu berücksichtigen, obwohl aus diesen Geschäften dem Franchisegeber sonst keine Vorteile zugeflossen waren. 761

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

5. Andere Billigkeitsgründe a) Allgemeines 674 Die Rsp zur Frage, was neben den im G ausdrücklich erwähnten Pro-

visionsverlusten des Handelsvertreters noch alles unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit zu berücksichtigen ist, ist überaus kasuistisch. Klare Aussagen darüber sind daher nur schwer möglich. Eine vertragliche Festlegung von Umständen, die in die Prüfung der Billigkeit einfließen sollen, ist wegen der Unabdingbarkeit des § 24 HVertrG rechtsunwirksam (§ 27 Abs 1 HVertrG; so auch Küstner, Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters und Altersversorgungsleistungen, BB 1994, 1590; aA aber die dRsp, zB BGH 20. 11. 2002, VIII ZR 146/01 [Altersversorgung]: die Vertragsparteien können eine Vereinbarung treffen, welche Umstände im Rahmen der Billigkeitsprüfung – auch anspruchsmindernd --maßgeblich sein sollen und damit mittelbar Einfluss auf die Entstehung des Ausgleichsanspruchs nehmen). 675 Dass allein aus Gründen der Billigkeit, dh ohne erhebliche Unterneh-

mervorteile auf der einen und Provisionsverluste auf der anderen Seite, ein Ausgleich nicht entstehen kann, wurde bereits oben ausführlich dargelegt. Die Billigkeit, welche nur dann gegeben ist, wenn der Handelsvertreter gerade aufgrund der Beendigung seines Handelsvertretervertrages bestimmte Provisionsverluste (nämlich aus Folgegeschäften mit von ihm neu zugeführten Stammkunden bzw wesentlich intensivierten Altkunden), ist nur eine von mehreren – formellen und materiellen – Anspruchsvoraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit ein Ausgleichsanspruch überhaupt entstehen kann. Das Fehlen einer der formellen oder materiellen Anspruchsvoraussetzungen kann nicht durch Billigkeitserwägungen ersetzt werden. Bedenklich erscheint in diesem Zusammenhang deshalb auch die in der jüngsten Rsp des OGH wiederholt zu findende Aussage, dass für pauschale Berechnungsweisen oder die Ermittlung der Höhe des Anspruchs nach festen Formeln grds kein Raum sei (OGH 30. 8. 2006, 7 Ob 122/06 a) und idR wegen der Komplexität der Materie und der äußerst aufwändigen Beweisführung jeweils nur eine Festsetzung nach § 273 Abs 1 ZPO (Festsetzung nach freier richterlicher Überzeugung) möglich sein werde (OGH 9. 8. 2006, 4 Ob 65/06 x). Abgesehen von der unerträglichen Rechtsunsicherheit, welche eine Abkehr von der in den letzten Jahren mühsam herausgearbeiteten „Formel“, nämlich dem zweistufigen Berechnungsmodell“, mit sich bringen würde, könnte eine Festsetzung „nach freier Überzeugung“ des Gerichts ohne jegliche Anhaltspunkte wohl nur völlig willkürliche Zufallsergebnisse liefern. Ziel in L und Rsp muss es daher vielmehr sein, die bereits in An762

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Ausgleichsanspruch

sätzen vorhandene „Formel“ weiter zu verfeinern und so dem Rechtsanwender ein brauchbares Instrument zur Verfügung zu stellen, mit dem die Höhe des Ausgleichs auch halbwegs verlässlich „berechnet“ werden kann. Auf den Grundsatz der Billigkeit sollte daher nur zurückgegriffen werden, um wirklich allen Umständen, die bei der – zugegebenermaßen auf zahlreichen Annahmen beruhenden – Berechnung der Höhe der dem Unternehmer verbleibenden Vorteile und der Höhe des dem Handelsvertreter entstandenen Verlustes nicht verwertet werden konnten, Rechnung tragen zu können (so schon BGH 28. 10. 1957, II ZR 49/56 = NJW 1958, 23). Vor allem aber darf eine Berufung auf § 273 Abs 1 ZPO nicht dazu führen, dass nicht einmal mehr geprüft wird, ob überhaupt alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, so zB ob der Handelsvertreter dem Unternehmer wirklich neue Stammkunden zugeführt hat, ob dem Unternehmer aus diesen neu geschaffenen Geschäftsverbindungen nach Ende des Handelsvertretervertrages tatsächlich erhebliche Vorteile verbleiben und ob der Handelsvertreter aus Geschäften mit solchen ausgleichspflichtigen Kunden nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses überhaupt Provisionsverluste erleidet. Entgegen den Wortlaut des G sind – wie bereits erwähnt – aber nicht 676 alle erdenklichen Umstände im Rahmen der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen, sondern nur jene, die einen unmittelbaren Bezug zum Handelsvertreterverhältnis aufweisen (aA offensichtlich in Abkehr von der älteren Rsp BGH 20. 11. 2002, VIII ZR 211/01 in einem obiter dictum: auch vertragsfremde Umstände können berücksichtigt werden). Dies folgt schon daraus, dass der Ausgleich jene Aufbauarbeit des Handelsvertreters abgelten soll, die nicht schon während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses durch die laufenden Vermittlungs- bzw Abschlussprovisionen vergütet worden ist. Deshalb haben Umstände wie Alter und Gesundheit des Handelsvertreters oder die wirtschaftliche Lage des Unternehmers bzw des Handelsvertreters grds außer Betracht zu bleiben (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 33 zu § 89 b; Brüggemann in Staub, HGB4 Rz 67 zu § 89 b; aA von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB2 § 89 b Rz 102). Ausnahmsweise wurden von der älteren Rsp aber auch soziale Gesichtspunkte im Rahmen der Billigkeitsprüfung berücksichtigt (zB BGH 15. 2. 1965, VII ZR 194/63 = NJW 1965, 1134). Auch Umstände, die erst nach Auflösung des Vertragsverhältnisses eingetreten sind, fanden manchmal in die Billigkeitserwägungen Eingang (zB BGH 28. 1. 1965, VII ZR 120/63 = NJW 1965, 1136; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1038). Diese Umstände haben aber mit der Vertretertätigkeit nicht unmittelbar zu tun. Sie können daher auf die Höhe einer – auch nach 763

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

Billigkeitsgesichtspunkten zu bestimmenden – Gegenleistung für die bis zum Ende des Vertragsverhältnisses noch nicht vollständig abgegoltenen Aufbauarbeit keine Auswirkung haben. Die Billigkeit hat sich daher richtigerweise immer auf das Verhältnis Aufbauarbeit – Ausgleich zu beziehen und dient letztlich dazu, ein bei Vertragsende nach der rechnerischen Ermittlung der Unternehmervorteile und der Provisionsverluste des Handelsvertreters noch bestehendes Ungleichgewicht auszugleichen. 677 Auch die Erwerbsmöglichkeiten des Handelsvertreters nach der Auflösung seines Handelsvertretervertrages können bei der Billigkeitsprüfung grds nicht berücksichtigt werden (Brüggemann in Staub, HGB4 Rz 68 zu § 89 b). Selbst wenn der Handelsvertreter daher unmittelbar im Anschluss an seinen bisherigen Vertrag eine neue Vertretung – auch für einen Konkurrenten seines früheren Unternehmers – übernimmt, für die er den von ihm aufgebauten Kundenstock weiterhin nützen kann, ändert dies nichts daran, dass dieser Umstand im Rahmen der sonstigen Billigkeitsgründe unberücksichtigt bleiben muss. Die Fortsetzung seiner Tätigkeit für einen Mitbewerber hat idR ohnehin bereits im Rahmen der Verlustprognose zu einer höheren Abwanderungsquote geführt, so dass sich eine nochmalige Berücksichtigung bei der Billigkeit verbietet. Lediglich ein unfaires Verhalten, das vielleicht sogar gegen das UWG verstößt, könnte hier eine andere Beurteilung rechtfertigen (Brüggemann in Staub, HGB4 Rz 68 zu § 89 b). 678 Die Billigkeitsprüfung hat im Rahmen der sog „Rohausgleichsberechnung“ zu erfolgen, dh nach Ermittlung der wesentlichen Vorteile des Unternehmers und der Provisionsverluste des Handelsvertreters aus Geschäften mit ausgleichspflichtigen Kunden. Falsch ist es, aus Gründen der Billigkeit Abzüge erst beim Höchstbetrag des § 24 Abs 4 HVertrG vorzunehmen. Der Höchstbetrag hat mit der Berechnung des Ausgleichsanspruchs nichts zu tun, dieser begrenzt lediglich den dem Handelsvertreter zustehenden Ausgleich nach oben hin mit einer durchschnittlichen Jahresvergütung (hM, zB Thume in Küstner/ Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 395 Rz 15). 679 Die Berücksichtigung von Billigkeitsgründen nach Ermittlung der erheblichen Unternehmervorteile und der Provisionsverluste des Handelsvertreters muss nicht zwingend zu einer weiteren Reduktion des bisherigen Ergebnisses führen. Es können auch Gründe vorliegen, die aus Billigkeitserwägungen eine Erhöhung dieses Betrages rechtfertigen (Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 395 Rz 17). Über den Höchstbetrag des § 24 Abs 4 HVertrG hinaus kann aber die Zuerkennung eines Ausgleichs auch aus Billigkeit nicht erfolgen. 764

§ 24

Ausgleichsanspruch b) Einzelfälle (1) Umstände bei der Vertragsbeendigung

Im Rahmen der Billigkeitsprüfung beachtlich sind zB Umstände der 680 Vertragsbeendigung, wie zB das Verschulden des Handelsvertreters oder der von ihm eingesetzten Gehilfen, die Tatsache, dass der Handelsvertreter stirbt, noch bevor der Unternehmer aus wichtigem Grund die Auflösung erklären kann (BGH 29. 6. 1959, II ZR 99/58 = NJW 1959, 1964), oder eine zum Vorteil des Handelsvertreters besonders lange Kündigungsfrist (von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB2 § 89 b Rz 117). Berücksichtigung finden können zB jene Umstände, in denen das Verhalten des Handelsvertreters oder das seiner Gehilfen (Arbeitnehmer, Untervertreter) Grund für die Auflösung des Handelsvertretervertrages war. So kann zB das schuldhafte Verhalten eines Arbeitnehmers des Handelsvertreters, das letztlich zur Beendigung des Handelsvertretervertrages führt, unter Billigkeitsgesichtspunkten berücksichtigt werden (BGH 5. 2. 1959, II ZR 107/57 = DB 1959, 317). Dies ist schon deshalb gerechtfertigt, weil sich der Handelsvertreter das Verschulden derjenigen Personen zurechnen lassen muss, deren er sich zur Erfüllung seiner Pflichten aus dem Handelsvertretervertrag bedient. Schließlich hat es auch der Handelsvertreter in der Hand, alle jene Vorkehrungen zu treffen, die notwendig sind, um seinen vertraglichen Verpflichtungen nachkommen zu können. Nicht im Rahmen der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigten war nach der Rsp aber zB ein vom Handelsvertreter selbst verschuldeter Unfall, der zu dessen Tod führte (BGH 6. 2. 1964, VII ZR 100/62 = DB 1964, 400). Ausgleichsmindernd im Rahmen der Billigkeitsprüfung kann sich 681 auch ein wichtiger, vom Handelsvertreter verschuldeter Grund auswirken, den der Unternehmer nur deshalb nicht mehr als Anlass für eine ausgleichsvernichtende vorzeitige Auflösung heranziehen konnte, weil der Handelsvertreter zuvor – ausgleichswahrend – verstorben ist (BGH 2. 10. 1958, II ZR 113/57 = BB 1958, 1108). (2) Vertragswidriges Verhalten Ganz allgemein kann vertragswidriges Verhalten des Handelsvertre- 682 ters seinen Ausgleichsanspruch aus Billigkeitsgründen schmälern (Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 421 Rz 87 ff). Ein solches vertragswidriges Verhalten kann zB auch in der Übernahme einer Konkurrenzvertretung noch während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses (BGH 11. 12. 1996, VIII ZR 22/96 = BB 1997, 222; demgegenüber darf ein nachvertragli765

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

ches Wettbewerbsverhalten des ausgeschiedenen Handelsvertreters nicht bei der Billigkeit – noch einmal! – berücksichtigt werden, da sich dieses ohnehin bereits bei der Ermittlung der Provisionsverluste [Abwanderungsquote] ausgleichsmindernd ausgewirkt hat), im nachhaltigen Verstoß gegen gesetzliche und vertragliche Verpflichtungen, ohne dass darin schon ein wichtiger Grund für die vorzeitige Auflösung des Vertragsverhältnisses liegen müsste, oder in der Vernachlässigung der Vermittlungs- und Betreuungstätigkeit liegen. (3) Besondere Vergünstigungen während des Vertragsverhältnisses 683 Auch besondere Vergünstigungen während des aufrechten Vertrags-

verhältnisses können unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit zu einer Minderung des Ausgleichs führen, so zB eine Vereinbarung des Handelsvertreters mit seinem Nachfolger über die Vergütung von Provisionen (BGH 11. 6. 1975, I ZR 136/74 = BB 1975, 1037). 684 Nicht unter solche besonderen Vergünstigungen fällt hingegen eine

dem Handelsvertreter – im Vergleich zu anderen Handelsvertretern desselben Unternehmers oder zu den im Geschäftszweig „üblichen“ Provisionssätzen – gewährte höhere Provision (so aber Schröder, Recht der Handelsvertreter5 Rz 18 zu § 89 b). Solche höhere Provisionen können sich allenfalls, dh unter bestimmten Umständen und wenn dies ausdrücklich vereinbart wurde, als sog „Vorauserfüllung“ (siehe Rz 742 auf den Ausgleich auswirken. Ohne eine derartige Vereinbarung kann die Zahlung höherer Provisionen die verschiedensten Gründe haben, sei es, dass der Handelsvertreter ein besonders hohes Risiko bei der Erschließung neuer Absatzmärkte für den Unternehmer übernahm oder dass er für eine überdurchschnittliche Vermittlungsleistung auch überdurchschnittlich entlohnt werden sollte. (4) Werbemaßnahmen des Unternehmers 685 Werbemaßnahmen des Unternehmers sind idR nicht geeignet, den

Ausgleich des Handelsvertreters zu schmälern. Lediglich dann, wenn der Werbeaufwand des Unternehmers das Ausmaß des Üblichen bei weitem übersteigt, der Handelsvertreter daher zu einem Großteil von seiner eigenen werbenden Tätigkeit befreit ist, kann dieser Umstand bei der Billigkeit berücksichtigt werden. Darüber hinaus ist es notwendig, dass die besonders hohen Aufwendungen des Unternehmers für Werbung und Absatzförderung direkt dem Handelsvertreter zugute gekommen und auch noch nicht bei Festsetzung der Höhe der Provision berücksichtigt worden sind (BGH 15. 12. 1978, I ZR 59/77 = NJW 1979, 651; Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 424 Rz 92 ff). 766

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Ausgleichsanspruch

(5) Verlust von Altkunden Auch das „Abspringen“ von Altkunden kann im Rahmen der Billig- 686 keitsprüfung grds nicht zu einer Ausgleichsminderung führen. Dies folgt schon daraus, dass Altkunden bei Berechnung des Ausgleichsanspruchs außer Betracht bleiben, sofern nicht deren Geschäftsverbindungen zum Unternehmer durch den Handelsvertreter wesentlich erweitert wurden. Wenn der Verlust von Altkunden aber schon im Rahmen der Unternehmervorteile bzw Provisionsverluste unberücksichtigt bleiben muss, kann sich dieser Umstand über die Billigkeitsprüfung nicht doch noch auf die Höhe des Ausgleichs auswirken (BGH 29. 3. 1990, I ZR 2/89 = BB 1990, 1366; Thume in Küstner/ Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 428 Rz 107). Anderes kann nur gelten, wenn dem Handelsvertreter bei Vertragsbeginn Altkunden zur weiteren Betreuung übergeben wurden und der Verlust dieser Altkunden auf eine mangelnde Betreuung durch den Handelsvertreters während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses zurückzuführen ist, weil sich der Handelsvertreter im Hinblick auf seinen Ausgleichsanspruch vor allem und zulasten der Altkundenpflege auf die Zuführung neuer Kunden konzentriert hat (von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB2 § 89 b Rz 119). (6) Umsatzrückgang während des Vertragsverhältnisses Auch spielt es für das Entstehen oder die Höhe des Ausgleichsan- 687 spruchs keine Rolle, ob der Gesamtumsatz des Unternehmers während des bestehenden Handelsvertreterverhältnisses gestiegen oder zurückgegangen ist. Nur wenn der Handelsvertreter die Betreuung von Altkunden zugunsten der Neukundenwerbung vertragswidrig vernachlässigt hat und diese deshalb ihre Geschäftsverbindungen zum Unternehmer abgebrochen haben, kann dies im Rahmen der Billigkeit ausgleichsmindernd berücksichtigt werden (BGH 29. 3. 1990, I ZR 2/89 = BB 1990, 1366; so auch Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1075; Schröder, Recht der Handelsvertreter5 Rz 10, 18 zu § 89 b; Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 428 Rz 107). (7) Konjunkturelle Einflüsse Meinungsverschiedenheiten zwischen Unternehmer und Handelsver- 688 treter über die Billigkeit des Ausgleichsanspruchs entstehen regelmäßig auch dann, wenn besonders hohe Umsätze im Vertretungsgebiet und damit verbunden besonders hohe Provisionseinnahmen nicht die Folge besonderer Anstrengungen bzw Vermittlungserfolge des Handelsvertreters, sondern auf außergewöhnliche Ereignisse und Ent767

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wicklungen im Vertretungsgebiet oder einen allgemeinen Konjunkturanstieg zurückzuführen sind. Allein das Argument, dass in einem solchen Fall ja auch der Unternehmer durch höhere Gewinne profitiere, weshalb solche Umstände im Rahmen der Billigkeitsprüfung nicht ausgleichsmindernd zu berücksichtigen seien, kann nicht wirklich überzeugen (so aber Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 425 Rz 99). Nicht übersehen werden darf nämlich in diesem Zusammenhang, dass grds nur solche Umsatzsteigerungen bei der Ausgleichsberechnung berücksichtigt werden sollen, für welche der Handelsvertreter in irgendeiner Form verdienstlich tätig geworden ist. So ist zB ein Altkunde nur dann ausgleichspflichtig, wenn die wesentliche Ausweitung der mit diesem bereits bestehenden Geschäftsverbindung auf die Tätigkeit des Handelsvertreters zurückzuführen ist. Kommt es bei vom Handelsvertreter neu zugeführten Stammkunden zu außergewöhnlichen, nicht auf die Tätigkeit des Handelsvertreters zurückführenden Umsatzentwicklungen, so können diese uU im Rahmen der Billigkeitsprüfung berücksichtigt werden. Die verdienstliche Tätigkeit des Handelsvertreters darf aber nicht an dessen Arbeitseinsatz, sondern nur an dessen Erfolgen gemessen werden. Der Handelsvertreter ist als selbstständiger Unternehmer nicht verpflichtet und kann auch vertraglich nicht verpflichtet werden, seine Arbeitskraft in einem bestimmten Ausmaß seinen Unternehmer zur Verfügung zu stellen. Dafür wird der Handelsvertreter schließlich auch nicht bezahlt; er erhält seine Provisionen nur für den erfolgreichen Abschluss von Geschäften, egal, welcher zeitliche Aufwand notwendig war, im (potenziellen) Kunden die Entscheidung herbeizuführen. (8) Dauer des Vertragsverhältnisses 689 Die Dauer des Handelsvertreterverhältnisses kann grds im Rahmen

der Billigkeit keine Rolle spielen, vor allem nicht ausgleichsmindernd (aA offensichtlich OLG Wien 16. 3. 2006, 1 R 15/06 t-87, wobei aber aus dieser E nicht hervorgeht, ob die – hier kurze – Dauer im Rahmen der Billigkeit ausgleichserhöhend oder –mindernd zu berücksichtigen ist). Wie bereits erwähnt, hat der Handelsvertreter – bei Vorliegen der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen – auch dann einen Anspruch auf Ausgleich, wenn dieses nur sehr kurz gedauert hat. Eine Minderung dieses Anspruchs im Rahmen der Billigkeit kommt allein wegen einer kurzen Dauer des Handelsvertreterverhältnisses nicht in Betracht (von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB2 § 89 b Rz 118 a; so zB auch BGH 28. 10. 1957, BB 1957, 1161; Schröder, Zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, DB 1958, 43). Gerade bei Handelsvertreterverhältnissen, die nur sehr kurze Zeit bestanden ha768

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Ausgleichsanspruch

ben, wird es dem Handelsvertreter meistens nicht gelingen, die Früchte aus einer erfolgreichen Aufbauarbeit durch laufende Nachbestellungen auch selbst zu ernten (ähnlich auch Brüggemann in Staub, HGB4 Rz 75 zu § 89 b). Umgekehrt kann sich aber auch eine lange Vertragslaufzeit grds 690 nicht nachteilig auf die Höhe des Ausgleichs auswirken (von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB2 § 89 b Rz 118 a; aA BGH 19. 11. 1970, VII ZR 47/69 = BB 1971, 105). Zwar konnte hier der Handelsvertreter bereits während seines aufrechten Handelsvertreterverhältnisses seine eigene Aufbauarbeit in Form von laufenden Provisionseinnahmen aus (automatischen) Nachbestellungen verwerten, vorausgesetzt, dass nicht nur das Handelsvertreterverhältnis selbst, sondern auch die vom Handelsvertreter neu geschaffenen oder wesentlich erweiterten Kundenbeziehungen bei Vertragsende ebenfalls schon lange Zeit bestanden haben, andernfalls – dh bei erst kurz vor Ende des Handelsvertretervertrages neu zugeführten Stammkunden – greift dieses Argument ohnehin nicht. Dies ändert aber nichts daran, dass dem Handelsvertreter nach Beendigung seines Vertrages Provisionsverluste entstehen, während der Unternehmer diese Geschäftsverbindungen noch weiterhin nutzen kann, sodass es spätestens bei Vertragsende wiederum zu einem Ungleichgewicht zulasten des Handelsvertreters kommt: davor haben hingegen sowohl Handelsvertreter als auch Unternehmer aus der langen Kundenbeziehung gleichermaßen ihren Vorteil gezogen (so zutr Brüggemann in Staub, HGB4 Rz 76 zu § 89 b; BGH 12. 12. 1963, VII ZR 47/62 = HVR-Nr 319). Bei richtigem Verständnis kann daher auch eine lange Dauer des Handelsvertreterverhältnisses nicht zum Vorteil des Handelsvertreters ins Treffen geführt werden und einen Abzug im Rahmen der Billigkeit rechtfertigen. (9) Ersparte Aufwendungen nach Ende des Vertragsverhältnisses Aufwendungen, die sich der Handelsvertreter durch die Beendigung 691 seines Handelsvertreterverhältnisses erspart, sind grds ebenfalls nicht im Rahmen der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen Solche ersparten Aufwendungen sind aber auch nicht etwa bei der Ermittlung der Provisionsverluste oder der Berechnung der Höchstgrenze anzusetzen Nur wenn diese Aufwendungen „besonders hoch“ waren, die Vertragsbeendigung daher zu besonders großen Einsparungen beim Handelsvertreter geführt hat, können solche ersparten Aufwendungen ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit den Ausgleich mindern (BGH 12. 2. 2003, VIII ZR 130/01 [Tankstellenhalter]; BGH 6. 2. 1964, NJW 1964, 915 [Aufwendungen von mindestens 50% der Provisionseinnahmen]; in BGH 15. 12. 1978, I ZR 59/77 = BB 769

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

1979, 288 wurde hingegen ausdrücklich festgestellt, dass ersparte Aufwendungen in Höhe von 50% noch nicht geeignet sind, den Ausgleich zu mindern). 692 Nach der zutr Ansicht von Hopt (Handelsvertreterrecht3 Rz 41 zu § 89 b) sind nur ersparte Vermittlungs- bzw Abschlusskosten zu berücksichtigen, nicht jedoch ersparte allgemeine Verwaltungskosten, da sich der Ausgleichsanspruch auch nur nach solchen entgangenen Provisionen berechnet (BGH 12. 2. 2003, VIII ZR 130/01 [Tankstellenhalter]; Küstner, Berücksichtigung ersparter Unkosten beim Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, BB 1962, 432; Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 423 Rz 83; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 69 zu § 89 b). 693 Aus den Provisionen für die werbende Tätigkeit, die der Handelsvertreter infolge der Vertragsbeendigung verliert, sind die Betriebskosten, die dem Handelsvertreter durch seine werbende Tätigkeit entstanden sind, nicht herauszurechnen; der ausgleichspflichtige Provisionsanteil bemisst sich nicht nach dem Reingewinn des Handelsvertreters. Nach Vertragsbeendigung ersparte Betriebskosten können eine Minderung des Ausgleichsanspruchs unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit nur dann rechtfertigen, wenn eine besonders hohe Provision für die werbende Tätigkeit vereinbart worden war, um hohe Betriebskosten des Handelsvertreters abzugelten (BGH 12. 2. 2003, VIII ZR 130/01 [Tankstellenhalter]). Auch wenn der Handelsvertreter überhaupt keinen Reingewinn erzielt, weil die Kosten seines Geschäftsbetriebs seine Provisionseinnahmen übersteigen, kann dies nicht zum Entfall des Ausgleichsanspruchs führen (so schon BGH 27. 10. 1960, II ZR 1/59 = NJW 1961, 120). 694 Unklar ist, wann die Aufwendungen des Handelsvertreters unter die Kategorie „besonders hoch“ fallen. Eine allgemein gültige Grenze gibt es hier nicht, es wird vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls ankommen, uU auch auf die Branche, in welcher der Handelsvertreter tätig ist (so auch Küstner, Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB, NJW 1969, 769). Jedenfalls müssen solche Aufwendungen idR deutlich über 50% der Provisionseinnahmen liegen, um dieses Kriterium zu erfüllen. Rechtfertigen die hohen Einsparungen des Handelsvertreters tatsächlich ausnahmsweise die Minderung seines Ausgleichs, dann können sich selbstverständlich nicht die gesamten ersparten Aufwendungen ausgleichsmindernd auswirken, sondern nur jener Teil, der die durchschnittlichen Aufwendungen übersteigt (OLG Celle 25. 1. 1968, 7 U 146/67 = NJW 1968, 1141: nur der über 50% hinaus gehende Anteil der ersparten Kosten kann ausgleichsmindernd im Rahmen der Billigkeit geltend gemacht werden; zust Thume 770

§ 24

Ausgleichsanspruch

in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 418 Rz 78). (10) Vom Unternehmer finanzierte Altersversorgung Eine besondere Stellung im Rahmen der Billigkeitsprüfung nimmt die 695 Leistung einer Altersversorgung an den Handelsvertreter ein. Fraglich ist hier insb, ob eine vom Unternehmer finanzierte Altersversorgung tatsächlich im Rahmen der Billigkeit berücksichtigt werden soll. Voraussetzung dafür ist, dass diese in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Handelsvertretervertrag stehen müsste und sich deshalb auf die Höhe der mit dem Ausgleich bezweckten Gegenleistung auszuwirken vermag (ausführlich Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 437 Rz 1 ff; BGH 20. 11. 2002, VIII ZR 146/01; BGH 20. 11. 2002, VIII 211/01). Die Vertragsbezogenheit steht idR außer Zweifel. Ohne den Handelsvertretervertrag gäbe es auch keine Altersversorgung. Ob aber die im Rahmen der Billigkeit zu berücksichtigende Altersvorsorge sich letztlich auch auf die Höhe des Ausgleichs auswirken muss, ist str (dafür Naderhirn, Probleme im Zusammenhang mit der Höchstgrenze des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters (§ 24 Abs 4 HVertrG), RdW 2002, 217; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 462 Rz 59 ff; Thume, Anrechnung einer Altersund Hinterbliebenenversorgungszusage auf den Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters – ein Handelsbrauch, BB 2002, 1325; aA Nocker, Zur Höchstgrenze des Ausgleichsanspruchs nach § 24 HVertrG – Replik zu Naderhirn, ecolex 2002, 656; nunmehr auch BGH 20. 11. 2002, VIII ZR 146/01: ferner kann sich bei einer Anrechnung der Versorgung auf den so genannten „Rohausgleich“, dh den Wert, der sich aus den Unternehmervorteilen, den Provisionsverlusten des Handelsvertreters und unter Billigkeitsgesichtspunkten ergibt, im Rahmen einer Billigkeitsprüfung [nach § 89 b Abs 1 Satz 1 Nr 3 dHGB] ein Ausgleichsbetrag ergeben, der oberhalb der Höchstgrenze des § 24 Abs 4 HVertrG liegt. In diesem Fall bleibt der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters trotz Anrechnung der Altersversorgung ganz oder teilweise unberührt). Gegen die Berücksichtigung solcher Zahlungen im Rahmen der Billigkeit wurde wiederholt argumentiert, dass in bestimmten Fällen der Unternehmer gleich doppelt belastet würde, einmal durch die Zahlung eines Ausgleichs und ein weiteres Mal durch die Leistung einer freiwilligen, vom ihm allein finanzierten Altersversorgung (Küstner in Küstner/ Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 462 Rz 59 ff; ders, Altersversorgung und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, BB 1963, 1147). „Freiwillig“ bedeutet in diesem Zusammenhang, dass den Un771

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

ternehmer keine gesetzliche Pflicht zur Zahlung von Pensionsbeiträgen für seinen Handelsvertreter trifft. Hingegen schadet es nicht, wenn der Unternehmer aufgrund einer betrieblichen Altersversorgung – sofern die Einbeziehung von selbstständigen Handelsvertretern überhaupt möglich ist – auch zur Versorgung seiner ausscheidenden Handelsvertreter verpflichtet ist. 696 Der Fall einer „Doppelbelastung“ kann dann eintreten, wenn der

Rohausgleich, von dem der kapitalisierte Barwert (nicht richtig ist es, lediglich jene Beträge abzuziehen, die der Unternehmer zur Sicherung der Altersversorgung aufgewendet hat; ausschlaggebend ist allein der „Versorgungseffekt“; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 459 Rz 52 ff) der Altersversorgung richtigerweise in Abzug zu bringen ist, (wesentlich) höher ist, als der Höchstbetrag des § 24 Abs 4 HVertrG. Eine solche „doppelte Belastung“ wird von einigen Autoren – in Österreich zuletzt von Naderhirn – als unbillig empfunden (Naderhirn, Probleme im Zusammenhang mit der Höchstgrenze des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, RdW 2002, 226); sie bezeichnet dieses Ergebnis sogar als dem G direkt widersprechend). Der Zweck des Ausgleichs, so wird argumentiert – sei auch mit dem Zufluss von Versorgungsleistungen erfüllt. Deshalb treten diese Autoren dafür ein, die Billigkeit entweder überhaupt oder zumindest hinsichtlich der Altersversorgung nicht bereits bei der Rohausgleichsermittlung zu berücksichtigen, sondern erst beim Höchstbetrag abzuziehen. Naderhirn geht sogar noch einen Schritt weiter und will die Billigkeitsprüfung jeweils dort vornehmen, wo sie sich auch auf das Ergebnis auswirken kann. Darüber hinaus will sie offensichtlich diese Billigkeitsgründe doppelt berücksichtigen („Daher ist der sich aus der Prüfung der Kriterien des § 24 Abs 1 Z 1 bis 3 unter Berücksichtigung der Höchstgrenze ergebende Betrag nochmals auf seine Angemessenheit und Billigkeit zu überprüfen und gegebenenfalls entsprechend zu mindern“; gerade in Z 3 ist aber die Billigkeitsprüfung geregelt!). Alle diese Ansätze, egal, ob sie Billigkeitsgründe immer vom Höchstbetrag abziehen wollen oder nur dann, wenn sie sich bei der Berücksichtigung im Rahmen der Rohausgleichsberechnung im Ergebnis nicht auswirken können, sind mA verfehlt. Nach dem insoweit klaren Aufbau und Wortlaut des § 24 HVertrG, insb auch dessen Abs 1, hängt das Entstehen und die Höhe (arg: „wenn und soweit“) des Ausgleichs ua von der Billigkeit ab. Deshalb hat die Billigkeitsprüfung schon aus systematischen Überlegungen bereits bei der Berechnung des Rohausgleichs – und zwar nach Ermittlung der Unternehmervorteile bzw der Provisionsverluste des Handelsvertreters – einzusetzen. Falsch ist es daher, Billigkeitsge772

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Ausgleichsanspruch

sichtspunkte erst bei der Höchstgrenze des § 24 Abs 4 HVertrG zu berücksichtigen (OGH 14.12. 2000, 6 Ob 260/00 d). Diese Höchstgrenze hat nämlich mit der Berechnung der Höhe der Unternehmervorteile bzw Provisionsverluste des Handelsvertreters nichts zu tun. Dort geht es nur mehr darum, wie viel der Unternehmer vom ermittelten Rohausgleich letztlich an den Handelsvertreter zahlen muss. Deshalb findet sich dort auch – anders als in Abs 1 Z 3 – kein Hinweis (mehr) auf allfällige Billigkeitserwägungen. Wenn aber nach dem G Billigkeitsüberlegungen lediglich bei der Berechnung des Rohausgleichs anzustellen sind, dann kann es auch sein, dass der Handelsvertreter im Ergebnis nicht schlechter gestellt ist als ohne derartige Berücksichtigung. Dies wird immer dann der Fall sein, wenn der Rohausgleich nach Abs 1 die Höchstgrenze des Abs 4 weit übersteigt. Da die Höchstgrenze nichts mit der Berechnung des Ausgleichs zu tun hat, sondern diesen allenfalls nach oben hin begrenzt, können Billigkeitsgründe auf die Höchstgrenze keinen Einfluss haben. Daran darf sich selbstverständlich auch dann nichts ändern, wenn sich in einigen Fällen Billigkeitsgründe letztlich im Ergebnis nicht mehr auswirken. Dies führt – wie gleich gezeigt wird – aber nicht zwingend dazu, dass das Ergebnis für den Unternehmer dadurch automatisch unbillig wird. Auswirken können sich Billigkeitsgründe im Rahmen der Rohausgleichsermittlung nämlich nur dann nicht, wenn der Rohausgleich den Höchstbetrag weit übersteigt. Das heißt dann aber auch, dass der Handelsvertreter in einem solchen Fall aufgrund des Höchstbetrags des Abs 4 ohnehin nur einen Teil dessen erhält, was dem Unternehmer als erheblicher Unternehmervorteil nach Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses verbleibt bzw was dem Handelsvertreter an Provisionen aufgrund der Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses entgehen wird. Durch die Begrenzung des Rohausgleichs erhält der Handelsvertreter daher in solchen Fällen wesentlich weniger als ihm eigentlich aufgrund seiner geleisteten Aufbauarbeit zustehen würde. Unbillig ist in einem solchen Fall daher sehr oft die Begrenzung des tatsächlich dann vom Unternehmer nach § 24 Abs 4 HVertrG zu zahlenden Ausgleichs. Übersteigt hingegen der Rohausgleich vor Berücksichtigung von Billigkeitsgründen den Höchstbetrag nicht oder nur unwesentlich, dann wirken sich auch diese Billigkeitsgründe bereits beim Rohausgleich voll oder zumindest tw aus. Es ist daher entgegen der A von Naderhirn keineswegs unbillig, Billigkeitserwägungen bereits bei der Ermittlung des Rohausgleichs anzustellen. Das von Naderhirn zit Bsp von Küstnerlv.Manteuffel/Evers zeigt dies deutlich: Wenn nämlich der aufgrund der Unternehmervorteile bzw Provisionsverluste des Handelsvertreters errechnete Rohausgleich von € 300.000,- durch den Höchstbetrag auf € 80.000,- begrenzt wird, so 773

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

dass sich der Kapitalwert einer Altersversorgung von € 100.000,–, wenn man letzteren richtiger Weise vom Rohausgleich abzieht, auf das Ergebnis nicht auswirkt (der Rohausgleich nach Abzug des Kapitalwerts würde hier immer noch € 200.000,- betragen und damit höher als der Höchstbetrag sein), so ist dies sicherlich nicht unbillig. Unbillig ist hier, dass die prognostizierten Provisionsverluste des Handelsvertreters nach Vertragsauflösung ebenso wie die erheblichen Unternehmervorteile € 300.000,– betragen werden, der Handelsvertreter aufgrund der „Deckelung“ durch § 24 Abs 4 HVertrG aber lediglich € 80.000,– bekommen kann. Dieser Ansatz, dass Billigkeitsgründe stets bei der Berechnung des Rohausgleichs zu berücksichtigen sind, wirkt – und das wird offensichtlich häufig übersehen – ohnehin sowohl zugunsten als auch zulasten des Handelsvertreters. Billigkeitsüberlegungen sind ja nicht nur zur Entlastung des Unternehmers anzustellen. Denkbar sind durchaus auch solche, die zu einer Erhöhung des Rohausgleichs führen können. Der Wortlaut des G schließt diese Möglichkeit jedenfalls nicht aus. Dass Billigkeitsgründe nicht beim Höchstbetrag – hier durch einen „Zuschlag“ – zu berücksichtigen sind, wirkt sich dann eben auch zum Nachteil des Handelsvertreters aus. Wenn schon nach Ansicht von Naderhirn Billigkeitsgründe beim Höchstbetrag des Abs 4 berücksichtigt werden sollen, dann müsste dies konsequenter Weise sowohl für einen Abzug als auch für einen „Zuschlag“ gelten. Naderhirn lehnt aber einen Ausgleich über die Grenze des Abs 4 hinaus – insofern auch völlig zutr – kategorisch unter Verweis auf den Wortlaut des § 24 Abs 4 HVertrG ab. Das Argument, dass der Wortlaut des Abs 4 einer solchen Überschreitung des Höchstbetrages aus Billigkeitsgründen entgegensteht, ist sicherlich richtig; doch gilt dies eben nicht nur für eine Überschreitung des Höchstbetrages, sondern auch für einen allfälligen Abzug. Der Wortlaut des Abs 4 erwähnt nämlich – anders als Abs 1 Z 3 – die Billigkeit gerade nicht (mehr). Deshalb trifft es auch nicht zu – so aber Naderhirn, dass der Gesetzeswortlaut es auch zulässt, bei höherem Rohausgleich weniger als die Höchstgrenze zuzusprechen. Der Gesetzeswortlaut lässt dies deshalb nicht zu, weil im Abs 4 keine Berechnung des Ausgleichs mehr statt findet und daher auch keine Billigkeitsüberlegungen mehr anzustellen sind. Wäre es vom Gesetzgeber tatsächlich gewollt gewesen, dass die Billigkeit sich auch auf die Höchstgrenze des Abs 4 auswirken soll, hätte er wohl die Billigkeitsprüfung nicht in § 24 Abs 1 Z 3 HVertrG, sondern systematisch richtig im Abs 4 bei der Höchstgrenze angesiedelt. Die Auslegung darf sich aber nicht ausschließlich am Ergebnis orientieren. Nur weil in bestimmten Fällen das Ergebnis – ohnehin nur auf den ersten Blick – als unbillig erscheinen mag, können nicht Billigkeitsgesichtspunkte einmal bei der Be774

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rechnung des Rohausgleichs, ein anderes Mal aber als Abzug vom Höchstbetrag berücksichtigt werden. Das Problem, dass sich Billigkeitsgründe nicht immer im Ergebnis auswirken, tritt im Übrigen nicht nur bei einer vom Unternehmer zu leistenden Altersversorgung auf. Auch andere Billigkeitsgründe, die einen hohen Abzug rechtfertigen, wie zB eine starke „Sogwirkung“ der Marke (s gleich unten), werden sich immer dann nicht auf das Ergebnis auswirken, wenn der Rohausgleich den Höchstbetrag weit übersteigt. Bei einer vom Unternehmer zu zahlenden Altersversorgung fällt dies nur deshalb besonders auf, weil der Unternehmer bei Vertragsauflösung den Eindruck hat, er muss „doppelt“ zahlen, nämlich einmal die laufende Rente und dann auch noch einen Ausgleich. (11) „Sogwirkung der Marke“ Besondere Bedeutung im Rahmen der Billigkeitsprüfung, insb auch 697 bei (Kfz)Vertragshändlern, kommt der sog „Sogwirkung der Marke“ zu. Diese Sogwirkung der Marke des Unternehmers führt dazu, dass der Handelsvertreter aufgrund der besonderen Bekanntheit einer Marke idR geringere Anstrengungen unternehmen muss, um die Produkte des Unternehmers beim Kunden abzusetzen. Aufgrund der großen Nachfrage nach diesen Produkten seitens der Käufer der Vertragsprodukte, ist der Kunde des Unternehmers (Wiederverkäufer) praktisch „gezwungen“, diese im Sortiment zu führen. Die Vermittlungstätigkeit des Handelsvertreters beschränkt sich daher hier weitgehend darauf, die Bestellungen des Kunden entgegenzunehmen. Bei sehr bekannten Vertragsprodukten, wie zB Kfz, übt schon die 698 Marke auf den Kunden eine starke Anziehungskraft aus. Dieses als „Sogwirkung der Marke“ bezeichnete Phänomen ist auch auf die idR intensiven überregionalen Werbemaßnahmen des Herstellers/Importeurs zurückzuführen. Dem gegenüber treten die Anstrengungen des Vertragshändlers – im Vergleich zB zum Handelsvertreter, der ein „no-name“-Produkt vertritt – für die Kaufentscheidung des Kunden stärker in den Hintergrund (ähnlich auch Reufels/Lorenz, „Pauschalierung“ des Ausgleichsanspruchs für Kfz-Vertragshändler – ein Plädoyer gegen die „Münchner Formel“, BB 2000, 1586, die zutr meinen, dass die wirklich „Sog erzeugenden“ Marketinganstrengungen nicht nur in finanzieller Hinsicht originär auf den Hersteller zurückgingen, so dass die Mitwirkung des Vertragshändlers jedenfalls von nur untergeordneter Bedeutung bleibe). Dies rechtfertigt uU bei den kumulierten Einnahmenverlusten des 699 Vertragshändlers während des Prognosezeitraums auf Grund von Billigkeitserwägungen (so ausdrücklich zB OGH 9. 4. 2002, 4 Ob 54/02 y 775

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[„Ford“]; OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 290/01 g [Tankstelle]; OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 299/01 f [Tankstelle]) einen bestimmten Abzug, da die dem Hersteller/Importeur verbleibenden erheblichen Vorteile nicht allein in der Tätigkeit des Vertragshändlers begründet sind. 700 Der Beitrag der Sogwirkung der Marke zum Aufbau neuer dauerhaf-

ter Geschäftsverbindungen lässt sich freilich nur schwer quantifizieren (so auch Horn, Zum Ausgleichsanspruch des Eigenhändlers: Kundenstamm und werbende Tätigkeit, ZIP 1988, 137). Hier können wahrscheinlich nur demoskopische Untersuchungen näheren Aufschluss geben. Die Sogwirkung der Marke wird auch von Marke zu Marke verschieden groß sein. Der Marktanteil einer Marke auf einem bestimmten Absatzmarkt steht aber mit dem Ausmaß der Sogwirkung dieser Marke in keinem Kausalzusammenhang (so aber zB OGH 26. 7. 2000, 7 Ob 161/00 b [„Citroen II“], der die Begründung des Berufungsgerichts, dass die Sogwirkung der Marke Mazda höher einzuschätzen sei als die Marke Citroen, weil Mazda einen etwa drei Mal so hohen Marktanteil in Österreich habe wie Citroen, „plausibel“ fand). Ob eine bestimmte Marke einen kleineren oder größeren Marktanteil hat, sagt nämlich nichts darüber aus, aus welchen Motiven – händleroder hersteller-/produktbezogene – die Kunden gerade ein Kfz dieser und nicht einer anderen Marke kaufen. So wird die Sogwirkung der Marke Bentley auf die entsprechende Käuferschicht wahrscheinlich einen wesentlich höheren Anreiz für die Kaufentscheidung haben als der Vertragshändler, der diese Marke vertreibt; dies, obwohl die Marke Bentley marktanteilsmäßig wahrscheinlich irgendwo im Promillebereich liegen wird. So gesehen wird die Sogwirkung der Marke eher mehr mit der Substituierbarkeit des jeweiligen Produkts zusammenhängen. Je weniger substituierbar ein Kfz einer bestimmten Marke ist, desto größer wird die Kaufentscheidung allein auf Grund der Marke fallen und desto größer wird in diesem Fall auch die Sogwirkung der Marke sein. Bei einem Kfz der so genannten Kompaktklasse oder der (gehobenen) Mittelklasse hingegen, in einem Marktsegment also, in dem mehrere Hersteller mit vergleichbarem Markenimage vertreten sind, werden die Bemühungen des Vertragshändlers der jeweiligen Marke einen höheren Stellenwert haben. Der Marktanteil der jeweiligen Marke ist daher mA kein tauglicher Anhaltspunkt für das Ausmaß der Sogwirkung einer Marke, weil er nichts darüber aussagt, welches Motiv – die Bemühung des Vertragshändlers oder die mit der Marke verbundenen Vorstellungen und Erwartungen des Kunden – letztlich für die Kaufentscheidung ausschlaggebend war. 701 Glaubt man den Ergebnissen der bei Bechtold (Rechtstatsachen zum

Ausgleichsanspruch des Automobil-Händlers, BB 1984, 1262) aus776

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Ausgleichsanspruch

zugsweise zit Untersuchung über das Käuferverhalten bei neuen Kfz, insb auch die dort gefundenen Gründe für die Kaufentscheidung, dann spielt die Tätigkeit des Vertragshändlers bei der Zuführung neuer Kunden, dh beim Aufbau eines Kundenstamms, überhaupt nur eine völlig untergeordnete Rolle. Ausschlaggebend sind – so das Ergebnis dieser Untersuchung – idR das Image und die Qualität des Kfz einer bestimmten Marke, nicht die Bemühungen des Vertragshändlers. Die „Markentreue“ ist nach dieser Untersuchung jedenfalls signifikant höher als die „Händlertreue“. So würden laut dieser Umfrage immerhin 51 % der Kunden sofort „ihren“ Vertragshändler wechseln, wenn dieser nicht mehr Kfz dieser Marke verkaufen kann, während lediglich 14 % beim selben Händler ein Kfz einer anderen Marke kaufen würden. Diese vergleichsweise besonders große Bedeutung der Sogwirkung der 702 Marke beim Kauf eines Kfz wurde bisher in der Rsp uU noch zu wenig beachtet. Tatsächlich lässt diese Sogwirkung die Bemühungen des Vertragshändlers relativ stark in den Hintergrund treten. Die grundsätzliche Entscheidung für den Kauf eines Kfz einer bestimmten Marke fällt idR wohl bereits auf Grund von Informationen, die nicht direkt vom Vertragshändler stammen, wie zB einschlägigen Fachzeitschriften, Internet, überregionaler Werbung oÄ. Deshalb wird es bei bereits etablierten Marken heute auch nicht mehr zutreffen, dass die Dauer der Tätigkeit des Vertragshändlers in seinem Vertragsgebiet mit der Bekanntheit der Marke in diesem Gebiet zu tun hat (so zB BGH 5. 6. 1996, VIII ZR 141/95 [Volvo] = DB1996, 2332, der in dieser E die A vertrat, dass je länger der Händler für den Hersteller tätig war und je bekannter sein Unternehmen daher in der Region sei, desto höher der Wert seiner werbenden Tätigkeit anzusetzen sei). Dies trifft allenfalls für Importeure bzw Vertragshändler zu, die tatsächlich seit dem Beginn der Markteinführung für den Hersteller/Importeur tätig waren. Umgekehrt muss aber bei Berücksichtigung der Sogwirkung im Rah- 703 men der anzustellenden Billigkeitserwägungen auch geprüft werden, ob die Sogwirkung der Marke nicht bereits in der Höhe der Handelsspanne ausreichend Niederschlag gefunden hat. Bekanntlich ist die Handelsspanne im Kfz-Vertrieb, insb auch angesichts der im Vergleich zum typischen Handelsvertreter sehr hohen Investitions- und Betriebskosten des Vertragshändlers, nicht besonders groß. Dies könnte ein Indiz dafür sein, dass der Beitrag des Herstellers/Importeurs zum Absatz der Kfz, zB durch Aufbau einer attraktiven Marke mit einer hohen Anziehungskraft, in der Höhe der Handelsspanne bereits angemessen berücksichtigt ist. Dafür spräche auch, dass die Handels777

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spanne bei weniger attraktiven Marken regelmäßig höher ist als bei solchen mit einer hohen Sogwirkung. Wenn – und soweit – das tatsächlich so ist, ist unter dem Titel Sogwirkung der Marke kein bzw nur mehr ein geringerer Abzug gerechtfertigt (zur Sogwirkung siehe auch Ensthaler/Nuissl/Stopper, Ausgleichsansprüche des KfzVertragshändlers für drittbestimmte Investitionen und den Kundenstamm bei ordentlicher Kündigung oder Herabstufung, DB 2003, 257: Sogwirkung beim Kfz-Vertragshändler heute nur mehr bei 10% oder noch geringer, da ohnehin schon bei der Höhe der Handelsspanne berücksichtigt; Rückführung auf HV-Provision durch Abzug von 10% bis 20%). 704 Die Sogwirkung der Marke als ausgleichsmindernder Billigkeitsgrund

spielt aber nicht nur in der Kfz-Branche eine Rolle, sondern generell bei starken, dh bekannten Marken. In der E OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x wurde ein Abzug in Höhe von 11% für die Sogwirkung der Marke (und eine geringfügige Kostenersparnis des Handelsvertreters durch die Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses) eines bekannten Herstellers von Unterhaltungselektronik vom OGH nicht beanstandet. (12) Billigkeitsgründe bei Tankstellenpächter 705 Besondere Billigkeitsgründe hat die Rsp bei der Berechnung des Aus-

gleichs des Tankstellenpächters berücksichtigt. Dort führten die sog „unternehmerbezogenen“ Motive (im Gegensatz zu den „pächterbezogenen“ Motiven wie Freundlichkeit, Kompetenz und Hilfsbereitschaft des Personals, Sauberkeit der Anlagen etc) der Tankkunden, bei einer bestimmten Tankstelle zu tanken, zu tw empfindlichen Abzügen im Rahmen der Billigkeit. Zu den „unternehmensbezogenen“ Motiven zählte die Rsp dabei einen (verkehrs)günstigen Standort der Tankstelle (OGH 3. 11. 2005, 6 Ob 204/05 a: Abzug 50%) und lange Öffnungszeiten, weil (?) diese dem Tankstellenpächter vom Mineralölkonzern vertraglich vorgeschrieben waren (OGH 30. 8. 2006, 7 Ob 122/06 a: Abzug: 45%). In der E OLG Wien 27. 2. 2006, 1 R 232/05 b ergab die dortige Stammkundenbefragung, dass für 86% der befragten Stammkunden das häufigste Motiv für den Besuch der Tankstelle deren geographische Lage war. Das zweithäufigste Motiv war auch der Faktor „gutes Service/freundliche Bedienung“, das allerdings dort nur von 27% [23%] der befragten Stammkunden genannt wurde (wobei – wie das OLG ausführte – diese Befragung aus dem Jahr 2004 nichts über den Stammkundenfaktor des Jahres 2001 aussagt). Auch in diesem Fall hielt das OLG einen 50%igen Abzug für angemessen. In der E OLG Wien 16. 3. 2006, 1 R 15/06 t, wo bei einer 24 h / 7-Tage-Selbstbedie778

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Ausgleichsanspruch

nungstankstelle von 80% der befragten Stammkunden „günstige Öffnungszeiten“ als eines der Motive genannt wurde, hielt das Gericht einen Billigkeitsabzug von 45% für gerechtfertigt. Auch die Sogwirkung der Marke der verschiedenen Mineralölgesell- 706 schaften wird immer wieder für einen Abzug aus Gründen der Billigkeit herangezogen. In der E vom 7. 5. 2003, VIII ZR 263/02 hat der BGH die A des Berufungsgerichts abgelehnt, dass eine „Sogwirkung“ der Marke großer Mineralölunternehmen deshalb nicht anspruchsmindernd zu berücksichtigen sei, weil die Marken der den Tankstellenmarkt in D beherrschenden großen Mineralölunternehmen mehr oder weniger gleichen Bekanntheitsgrad genießen würden, sodass Werbeeffekte nicht zum Tragen kämen, sondern sich gegenseitig neutralisierten. Dabei habe – so der BGH – das Berufungsgericht verkannt, dass es dabei nicht um die Feststellung gehe, ob und in welchem Umfang die Marke des einen Mineralölunternehmens bekannter ist als die eines anderen. Vielmehr sei zu fragen, ob die Bekanntheit einer Marke eines Mineralölunternehmens, zu der das Unternehmen durch hohen Werbeaufwand beiträgt, es rechtfertige, den Ausgleichsanspruchs des Tankstellenhalters – in begrenztem Umfang – deshalb zu kürzen, weil auch der Tankstellenhalter von der Bekanntheit der Marke und dem dahinter stehenden Werbeaufwand des Mineralölunternehmens profitiere, indem der Umsatz an der Tankstelle nicht allein von der werbenden und vermittelnden Tätigkeit des Tankstellenhalters abhänge, sondern auch von der „Sogwirkung“ der Marke des Mineralölunternehmens. In der E BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00 wurde ein vom Berufungsgericht vorgenommener Abzug für die Sogwirkung der Marke ARAL in Höhe von 10% durch den BGH nicht beanstandet (so auch OLG Frankfurt 10. 10. 2006, 5 U 66/06); nicht gefolgt ist der BGH in dieser Entscheidung sowohl den Argumenten der bekl Mineralölgesellschaft, dass wegen des besonders hohen Bekanntheitsgrads ein Billigkeitsabzug von 50% gerechtfertigt sei, als auch dem Argument des Tankstellenhalters, dass Kraftstoffmarken überhaupt keine Sogwirkung besäßen. Tatsächlich wird die Sogwirkung der Marke einer Mineralölgesell- 707 schaft – trotz idR hohen Werbeaufwands – eher gering sein, wie die bereits oben dargestellten Motive für das Aufsuchen einer Tankstelle zeigen. Dies wird auch durch eine Untersuchung bestätigt, die im Verfahren LG Steyr, 9 Cga 166/05 k durchgeführt wurde: danach gaben in einer Befragung lediglich rund 8% der Stammkunden an, dass sie die Marke einer bestimmten kleineren Mineralölgesellschaft X „sympathisch“ fänden, für 5% bis 7% der Stammkunden war die „gute Qualität der X-Treibstoffe“ eines der Kaufargumente; gar nur 1% der 779

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Stammkunden waren von der „gute[n] Qualität der X-Produkte“ überzeugt. Bei solchen Ergebnissen scheint ein Abzug aufgrund der Sogwirkung der Marke nicht mehr gerechtfertigt. c) Nicht zu berücksichtigende Umstände 708 Nicht zu einer Schmälerung des Ausgleichs kann hingegen der Um-

stand führen, dass der Unternehmer nach Ausscheiden des Handelsvertreters für das Vertretungsgebiet einen neuen Handelsvertreter einsetzen und diesem Provisionen zahlen muss (BGH 15. 10. 1964, BB 1964, 1399; so auch Schröder, Recht der Handelsvertreter5 Rz 9 zu § 89 b). VII. Höhe des Ausgleichsanspruchs („Zweistufiges“ Berechnungsmodell) A. Allgemeines 709 Sind alle in § 24 Abs 1 Z 1 – 3 HVertrG genannten Tatbestandsvoraus-

setzungen erfüllt, ist der Anspruch dem Grunde nach entstanden. In einem zweiten Schritt ist dann dessen Höhe zu ermitteln. Wie die Höhe des Anspruchs zu berechnen ist, sagt das G nicht. Es gibt lediglich vage Anhaltspunkte, indem es bestimmt, dass der Ausgleich unter Berücksichtigung der dem Unternehmer entstehenden erheblichen Vorteile, der dem Handelsvertreter durch die Vertragsauflösung entgangenen Provisionen sowie aller sonstigen Umstände jedenfalls angemessen (zur Bedeutung der „Angemessenheit“ siehe Tschuk, Ausgleichsanspruch 106 ff) und dessen Zahlung billig zu sein hat. 710 Daneben begrenzt das G den Ausgleich durch die Einführung einer

Obergrenze (Abs 4). Danach darf der Ausgleich – mangels einer für den Handelsvertreter günstigeren Vereinbarung – den Betrag einer Jahresvergütung nicht überschreiten. Diese Jahresvergütung ist dabei aus dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre vor Ende des Vertragsverhältnisses zu berechnen. Hat das Vertragsverhältnis kürzer als diese fünf Jahre gedauert, so soll hingegen der Durchschnitt der gesamten Vertragsdauer maßgeblich sein. Dem Höchstbetrag kommt allerdings erst dann Bedeutung zu, wenn der ermittelte Rohausgleich die Höhe einer Jahresvergütung übersteigen sollte. 711 Die dRsp hat in den mehr als fünfzig Jahren seit Einführung der – bis

heute praktisch unveränderten – gesetzlichen Regelung über den Ausgleichsanspruch für die Ermittlung desselben ein relativ brauchbares Modell („zweistufige“ Berechnungsweise“) entwickelt, das in Lit (Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Vertragshändlers 780

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Ausgleichsanspruch

und Franchisenehmers [2001]; ders, Der Ausgleichsanspruch des KfzVertragshändlers, ecolex 2003) und Rsp (seit OGH 14. 12. 2000, 6 Ob 260/00 d; zuletzt zB OGH 30. 8. 2006, 7 Ob 122/06 a) wegen der weitgehend identen gesetzlichen Regelung in Ö auch für die Berechnung des Ausgleichs nach § 24 HVertrG übernommen wurde. Auch wenn die Rsp in jüngster Zeit wiederholt betonte, dass wegen 712 der an den Besonderheiten des Einzelfalles auszurichtenden Ermittlung des Anspruches nach § 24 HVertrG dieser „geradezu ein Musterbeispiel für eine nach dem jeweiligen Einzelfall zu treffende Billigkeitsentscheidung“ sei (OGH 9. 8. 2006, 4 Ob 65/06 x [Versicherungsvertreter]; OGH 3. 11. 2005, 6 Ob 204/05 a [Tankstelle]), weshalb für pauschale Berechnungsweisen oder die Ermittlung der Höhe des Anspruches nach festen Formeln grundsätzlich kein Raum sei, hat sie dennoch das in der Lit und dRsp vertretene „zweistufige Berechnungsmodell“ – Ermittlung eines „Rohausgleichs“, der dem Höchstbetrag gegenübergestellt wird – stets akzeptiert. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist es notwendig, ein brauchbares 713 Modell zu entwickeln, an dem sich der Rechtsanwender bei Berechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs orientieren kann. Die Parameter, die bei der Berechnung zu berücksichtigen sind, müssen daher feststehen; sie müssen insb aber auch die gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen entsprechend abbilden. So kann es nicht sein, dass ohne Prüfung, ob der Handelsvertreter (zB ein Tankstellenhalter) oder Vertragshändler dem Unternehmer überhaupt neue Stammkunden zugeführt hat, dem Handelsvertreter/Vertragshändler einfach nach § 273 ZPO ein Ausgleich zugesprochen wird. § 273 ZPO dürfte daher nur dort zur Anwendung kommen, wo bestimmte Parameter der Ausgleichsberechnung mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand nicht zu bestimmen sind. B. „Rohausgleich“ Wie bereits ausführlich dargestellt, entsteht der Ausgleich mit Ende 714 des Handelsvertreterverhältnisses. Für die Bestimmung der Höhe des Ausgleichsanspruchs ist daher auf den Zeitpunkt des Vertragsendes abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt müssen die dem Unternehmer verbleibenden erheblichen Vorteile und die – im Rahmen der Billigkeit zu prüfenden – Provisionsverluste des Handelsvertreters aus Geschäften mit ausgleichspflichtigen Kunden für den festzulegenden Prognosezeitraum aufgrund von Erfahrungswerten aus der Vergangenheit geschätzt werden. In der Praxis wird der Einfachheit halber davon ausgegangen, dass die (finanziellen) Vorteile des Unternehmers und die Provisionsverluste des Handelsvertreters gleich groß sind. 781

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

715 Wie ebenfalls bereits oben ausführlich dargestellt, bilden die dem

Handelsvertreter für die erfolgreiche Vermittlung von Geschäften mit ausgleichspflichtigen Kunden in den idR letzten zwölf Monaten vor Vertragsende („Basisjahr“) gezahlten Provisionen die Ausgangsbasis für die Berechnung der Provisionsverluste während des in seiner Entwicklung überschaubaren „Prognosezeitraums“, wobei ein zum Zeitpunkt des Vertragsendes bereits absehbarer Wegfall von ausgleichspflichtigen Kunden während dieser Zeit im Rahmen der „Abwanderungsquote“ entsprechend zu berücksichtigen ist. Von den kumulierten Provisionsverlusten während des Prognosezeitraums sind allenfalls noch weitere Umstände im Rahmen der Billigkeit zu berücksichtigen. C. Abzinsung 716 Da der Ausgleichsanspruch den Verlust erst in Zukunft entstehender

Provisionen ausgleichen soll, idR aber bereits bei Auflösung des Vertragsverhältnisses bzw spätestens bei bezifferter Geltendmachung als Ganzes fällig wird, sind die auf die einzelnen Monate bzw Jahre des Prognosezeitraums entfallenden Beträge (Provisionsverluste) auf den Fälligkeitszeitpunkt abzuzinsen, dh der Barwert zu ermitteln (Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 296 Rz 95 ff; von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB I4 § 89 b Rz 139; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 88 zu § 89 b; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1089; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 48 zu § 89 b mwN zur Rsp; Viehböck, Der Ausgleichsanspruch nach dem neuen Handelsvertretergesetz, ecolex 1993, 221). 717 Die ältere Rsp wendete für die Abzinsung unterschiedliche Modelle

und unterschiedlich hohe Zinssätze an (s zB den Nachweis bei Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 88 zu § 89 b). Tw wurde für den gesamten Prognosezeitraum auch nur ein Pauschalbetrag abgezogen (Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 296 Rz 96 mNw zur dRsp). 718 Auch wenn eine exakte mathematische Ermittlung des geschuldeten

Ausgleichs aufgrund der zahlreichen Annahmen nicht möglich ist, heißt das nicht, dass auch bei der Abzinsung auf den Barwert ebenfalls mit einer Schätzung vorgegangen werden darf. Die Ermittlung des Gegenwartswerts zukünftiger Zahlungsströme kann vielmehr mathematisch genau berechnet werden, wenn man den Zinssatz, die Anzahl der Zahlungszeiträume (monatlich, jährlich) und die Höhe der zukünftigen Zahlungen kennt. Dabei ist allerdings auch zu berücksichtigen, dass sich die Höhe der Zahlungen über den gesamten 782

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Prognosezeitraum aufgrund der Abwanderung von Stammkunden verringert. Die Zinssätze werden sich jedenfalls an der jeweiligen Zinssituation 719 am Kapitalmarkt zu orientieren haben. Eine Abzinsung hat auch dann zu erfolgen, wenn der Ausgleich – zB 720 wegen eines anhängigen Gerichtsverfahrens – tatsächlich erst längere Zeit nach Fälligkeit gezahlt wird. Die Abzinsung betrifft nur das Ausmaß des vom Unternehmer geschuldeten Ausgleichs bei Fälligkeit (von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB I4 § 89 b Rz 139; BGH 8. 11. 1990, I ZR 269/88 = BB 1991, 369; aA Küstner in Küstner/ Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 298 Rz 100). Wird der Ausgleich trotz Fälligkeit nicht rechtzeitig gezahlt, stehen dem Handelsvertreter ohnehin die (wesentlich höheren gesetzlichen) Verzugszinsen zu. Bei der Verzögerung der Zahlung von Geldforderungen zwischen Unternehmern aus unternehmensbezogenen Geschäften beträgt der gesetzliche Zinssatz acht Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, sodass eine Verzinsung des auf den Fälligkeitszeitpunkt abgezinsten Barwerts idR für den Handelsvertreter günstiger sein wird, als wenn nicht auf den Barwert abgezinst, für den nicht abgezinsten Rohausgleich aber auch keine gesetzlichen Verzugszinsen gezahlt werden. Für die Höhe der unternehmerischen Zinsen ist der Basiszinssatz, der am letzten Kalendertag eines Halbjahres gilt, für das nächste Halbjahr maßgebend (§ 352 UGB). Zu beachten ist auch, dass eine Abzinsung nur bei Berechnung der 721 Provisionsverluste im Rahmen der Ermittlung des Rohausgleichs vorgenommen darf, und zwar nach Feststellung der kumulierten Provisionsverluste und noch vor Berücksichtigung weiterer Billigkeitsgründe. Eine Abzinsung des Höchstbetrages gemäß § 24 Abs 4 HVertrG ist dagegen unzulässig, weil es sich dabei ja nur um eine Kontrollgröße handelt (so auch BGH 8. 11. 1990, I ZR 269/88 = BB 1991, 368; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 298 Rz 99). D. Höchstbetrag 1. Allgemeines Das G zieht für den vom Unternehmer zu zahlenden Ausgleich eine 722 Obergrenze ein. Diese beträgt eine Jahresvergütung. Diese Höchstgrenze stellt keine Bemessungsgrundlage für die Be- 723 rechnung des Ausgleichsanspruchs dar (ganz hM; zB OGH 14. 12. 2000, 6 Ob 260/00 d; Küstner, Die Berechnung des Ausgleichs783

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

anspruchs nach § 89 b HGB, NJW 1969, 769; ders in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 580 Rz 9 ff mwNw zur dLit u dRsp; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1100; BGH 15. 10. 1992, I ZR 173/91 = BB 1992, 2385; aA Naderhirn, Probleme im Zusammenhang mit der Höchstgrenze des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters [§ 24 Abs 4 HvertrG], RdW 2002, 217). Bemessungsgrundlage sind allein die Z 2 und 3 des § 24 Abs 1 HVertrG (so ausdrücklich zB OGH 14. 12. 2000, 6 Ob 260/00 d). Deshalb kann der Höchstbetrag auch durch Billigkeitsgesichtspunkte nicht (mehr) geschmälert werden. Die Billigkeitsprüfung hat vielmehr bereits im Rahmen der Berechnung des Rohausgleichs und nur dort stattzufinden724 Der Höchstbetrag des Abs 4 kommt daher erst nach eingehender Prü-

fung der einzelnen Anspruchsvoraussetzungen (Unternehmervorteile, Provisionsverluste) im Rahmen der Billigkeitsprüfung zur Anwendung, und zwar nur dann, wenn der so ermittelte Rohausgleich höher ist als eine durchschnittliche Jahresvergütung. Es genügt daher für die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs nicht, allein den Höchstbetrag zu fordern, ohne im Einzelnen die Anspruchsgrundlagen (Zuführung neuer Kunden bzw wesentliche Erweiterung bestehender Geschäftsbeziehungen, erhebliche Unternehmervorteile; Provisionsverluste des Handelsvertreters) zu behaupten und zu beweisen (OLG Saarbrücken 4. 12. 1996, 1 U 343/96 = BB 1997, 1603 [Thume]). 725 Nach Ermittlung des Rohausgleichs und der durchschnittlichen Jah-

resvergütung ist ein Vergleich zwischen diesen beiden Kennzahlen anzustellen. Übersteigt dabei der Rohausgleich die Jahresvergütung, ist vom Unternehmer als Ausgleich nur eine Jahresvergütung zu leisten. Ist hingegen der Rohausgleich geringer als die Jahresvergütung, so ist dieser Rohausgleich zugleich der vom Unternehmer geschuldete Ausgleich. 726 Der Rohausgleich wird dann geringer sein als eine durchschnittliche

Jahresvergütung, wenn die vom Handelsvertreter neu zugeführten Kunden bzw intensivierten Altkunden nur einen geringen Anteil am Gesamtumsatz ausmachen. Umgekehrt wird der Rohausgleich eine Jahresvergütung übersteigen, wenn der Handelsvertreter hauptsächlich mit dem Aufbau eines Kundenstocks beschäftigt und nur ein geringer Bestand an Altkunden vorhanden war. 2. Höhe 727 Die Jahresvergütung des Abs 4 errechnet sich aus dem Durchschnitt

der letzten fünf Jahre vor dem Ende des Handelsvertreterverhältnis784

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Ausgleichsanspruch

ses. Hat das Handelsvertreterverhältnis weniger als fünf Jahre, aber zumindest ein Jahr gedauert, so ist für die Ermittlung der durchschnittlichen Jahresvergütung die gesamte Vertragsdauer maßgeblich. Hat das Handelsvertreterverhältnis hingegen weniger als ein Jahr gedauert, ist str, ob für die Ermittlung der Jahresvergütung auf diese hochzurechnen oder aber nur die tatsächlich im kürzeren Zeitraum zugeflossene Vergütung heranzuziehen ist (für eine Hochrechnung: Tschuk, Ausgleichsanspruch 103; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 49 zu § 89 b; Ankele, Handelsvertreterrecht (1993) Rz 147 zu § 89 b; Schröder, Recht der Handelsvertreter5 Rz 24 zu § 89 b; Matthies, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei kurzer Vertragsdauer, DB 1986, 2063; für die Heranziehung des kürzeren Zeitraums: Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1116; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 89 zu § 89 b; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 577 Rz 3 ff, mit der allerdings wenig überzeugenden Begründung, dass es ungerechtfertigt wäre, dass der Ausgleich uU sogar die tatsächlich während des aufrechten Vertragsverhältnisses bezogenen Provisionen übersteigen könnte). Der Wortlaut des G spricht eher für eine Hochrechnung auf eine durchschnittliche Jahresvergütung, ist dort doch von einer „Jahresvergütung“ die Rede, die sich nach einem bestimmten Zeitraum berechnet, nicht aber von Teilen einer Jahresvergütung. Aber auch der von § 24 HVertrG verfolgte Zweck legt eine Hochrechnung nahe: war nämlich der Handelsvertreter zB in den 6 Monaten des Bestehens seines Handelsvertreterverhältnisses besonders erfolgreich und hat seinem Unternehmer zahlreiche neue Stammkunden zugeführt, ist nicht einzusehen, warum sein Rohausgleich, der ohnehin weit über einer Jahresvergütung liegen wird, nicht nur auf eine Jahresvergütung, sondern auf eine halbe Jahresvergütung weiter eingeschränkt werden soll. Grds sind die letzten fünf Jahre vor dem rechtlichen Ende (aA 728 Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 578 Rz 5: maßgeblich ist der Zeitpunkt der Einstellung der Vermittlungstätigkeit, da das G auf die Tätigkeit des Handelsvertreters abstellt) des Vertragsverhältnisses für die Berechnung der durchschnittlichen Jahresvergütung maßgeblich. Endet das Vertragsverhältnis aber zB durch unbegründete vorzeitige Auflösung durch den Unternehmer oder berechtigte vorzeitige Auflösung durch den Handelsvertreter und hat der Handelsvertreter für die Zeit bis zur ordentlichen Kündigung bzw bis zum Ablauf des befristeten Vertragsverhältnisses Anspruch auf Schadenersatz („Kündigungsentschädigung“; s § 23 HVertrG), dann ist diese Kündigungsentschädigung bei Berechnung der durchschnittlichen Jahresvergütung zu berücksichti785

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

gen. Der maßgebliche Zeitraum (fünf Jahre oder weniger) für die Ermittlung des Höchstbetrages endet daher zu jenem fiktiven Zeitpunkt, zu dem vom Unternehmer hätte ordentlich gekündigt werden können bzw zu dem das befristete Vertragsverhältnis abgelaufen wäre. 729 Wird der Handelsvertreter während der Kündigungsfrist – einseitig

aufgrund eines vertraglichen Vorbehalts – von der weiteren Vermittlungstätigkeit freigestellt, ist das grds nur gegen Weiterzahlung der Provisionen („Ausfallsprinzip“) zulässig, andernfalls § 25 HVertrG über das Verbot der Vereinbarung eines nachvertraglichen Konkurrenzverbotes leicht umgangen werden könnte. Nachdem der Handelsvertreter trotz Einstellung der Vermittlungstätigkeit ohnehin das zu bekommen hat, was er auch bei deren Fortsetzung bis zum Ende der Kündigungsfrist noch verdienen hätte können, ist es auch in einem solchen Fall nicht notwendig, für die Berechnung des Höchstbetrages auf den Zeitraum der tatsächlichen Vermittlungstätigkeit abzustellen. 730 Anders als bei Bestimmung der „Basisprovision“ sind bei Ermittlung

der Jahresvergütung sämtliche Provisionen und sonstigen Vergütungen zu berücksichtigen, die der Handelsvertreter in den letzten fünf Jahren vor Auflösung des Vertrages – oder, wenn das Vertragsverhältnis kürzer gedauert hat, in diesem Zeitraum – bezogen hat (so auch zB Viehböck, Der Ausgleichsanspruch nach dem neuen Handelsvertretergesetz, ecolex 1993, 221; ders, Strukturvertrieb und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters – Anm zur OGHE vom 1. 4. 1998, 9 ObA 44/98 f, wbl 1998, 434; Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsagenten „analog“ § 24 HVertrG, wbl 2004, 53; Nocker, Die „Provisionsverluste“ des (Kfz-)Vertragshändlers bei Berechnung des Ausgleichs analog § 24 HVertrG, ecolex 2003, 828; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 587 Rz 30 ff). Dies folgt schon aus dem Gesetzeswortlaut, wo von einer Jahresvergütung und nicht nur einer Jahresprovision die Rede ist. Daher sind nicht nur Vermittlungs-, Abschluss-, Folge- und – allerdings eingeschränkt (a gleich unten) – Überhangprovisionen (BGH 23. 10. 1996, VIII ZR 16/96 = NJW 1997, 316 = BB 1997, 59; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1108 ff), sondern auch Bezirks- (Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 587 Rz 31), Verwaltungs- (BGH 19. 11. 1970, VII ZR 47/69 = BB 1971, 105), Delkredere-, Inkasso- (Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 588 Rz 33), unberechtigterweise vorenthaltene (Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 589 Rz 36) sowie bereits verjährte (BGH 22. 5. 1981, I ZR 34/79 = BB 1982, 14; auch eine verjährte Forderung besteht als solche fort und kann immer noch erfüllt werden) 786

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Ausgleichsanspruch

Provisionen in die Jahresvergütung einzurechnen (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1105). Anderes gilt hingegen für präkludierte Ansprüche (BGH 22. 5. 1981, I ZR 34/79 = BB 1982, 14). Bei der Ermittlung des Höchstbetrages ist auch nicht zwischen zugeführten Kunden, intensivierten oder sonstigen Altkunden (Schröder, Zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, DB 1958, 43 ff; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 578 Rz 30) zu unterscheiden, ebenso wenig zwischen Stammkunden und „Laufkundschaft“ (Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1106). Auch bei Ermittlung der Jahresvergütung ist von den gezahlten Brut- 731 tobeträgen (BGH 19. 11. 1970, VII ZR 47/69 = BB 1971, 105; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 51 zu § 89 b; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 590 Rz 39) auszugehen, dh es sind nicht die vom Handelsvertreter getätigten Aufwendungen (Betriebs-, Personal-, Mietkosten, Provisionen für echte Untervertreter oÄ) abzuziehen. Durchlaufende Posten (zB Provisionen für unechte Untervertreter; BGH 16. 3. 1989, I ZR 162/87 = DB 1989, 328; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 51 zu § 89 b; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 594 Rz 51 ff) sowie echte Aufwandsentschädigungen sind jedoch auszuscheiden. Bei den Aufwandsentschädigungen ist aber genau zu prüfen, ob es sich dabei nicht um ein verdecktes Entgelt handelt. Berücksichtigt werden daher grds sämtliche Vergütungen, die dem 732 Handelsvertreter während seines aufrechten Vertragsverhältnisses tatsächlich zugeflossen sind bzw zufließen hätten müssen. 3. Überhangprovisionen Eine Ausnahme von diesem oben dargestellten Grundsatz gilt aller- 733 dings für die Überhangprovisionen, also für Provisionen aus solchen Geschäften, die zwar vor Vertragsbeendigung abgeschlossen, aber erst danach ausgeführt wurden. Da dem Handelsvertreter die Provision idR erst dann zufließt, wenn das Geschäft nach Ende des Vertragsverhältnisses vom Unternehmer oder Kunden auch ausgeführt wurde, wären Überhangprovisionen bei Berechnung des Höchstbetrages an sich nicht zu berücksichtigen. Damit hätte es der Unternehmer aber in der Hand, durch eine Verzögerung in der Ausführung den Ausgleichsanspruch – sofern dieser den Höchstbetrag übersteigt – zu schmälern. Um dieses unbillige Ergebnis zu vermeiden, sind daher auch die Überhangprovisionen bei der Ermittlung der durchschnittlichen Jahresvergütung zu berücksichtigen (BGH 23. 10. 1996, VIII ZR 16/96 = BB 1997, 59; Sellhorst, Überhangprovisionen bei der 787

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, BB 1997, 2019). Allerdings sind hier umgekehrt jene „Überhangsprovisionen“ auszuscheiden, die dem Handelsvertreter aus Geschäften zufließen, die bereits mehr als fünf Jahre (bei kürzerer Vertragsdauer: vor Beginn des Handelsvertreterverhältnisses) vor Vertragsende abgeschlossen, aber erst innerhalb der letzten fünf Vertragsjahre (bei kürzerer Vertragsdauer: während des aufrechten Vertragsverhältnisses) ausgeführt wurden. Tatsächlich handelt es sich dabei nicht um Überhangprovisionen ieS, weil diese Provisionen für Geschäfte gezahlt werden, die während des aufrechten Vertragsverhältnisses abgeschlossen und ausgeführt wurden (zumindest bei einer mehr als fünfjährigen Vertragsdauer); im Hinblick auf den (höchstens) fünfjährigen Zeitraum für die Ermittlung der durchschnittlichen Jahresvergütung für den Höchstbetrag stellen diese aber eine Art Überhangsprovisionen dar, weil sie dem Handelsvertreter für Geschäfte zufließen, die bereits vor Beginn des fünfjährigen Zeitraums gemäß § 24 Abs 4 HVertrG abgeschlossen, aber erst danach ausgeführt wurden. Andernfalls würde man nämlich Provisionen in die Berechnung des Höchstbetrages miteinbeziehen, die tatsächlich für einen länger als fünfjährigen Zeitraum bezahlt wurden und damit die Höchstgrenze unzulässig hinaufsetzen (Küstner, Aktuelle Probleme des Vertriebsrechts, BB 1999, 541). 4. Änderung der Provisionssätze 734 Problematisch sind auch jene Fälle, in denen in dem für die Berech-

nung der durchschnittlichen Jahresvergütung maßgeblichen (fünfjährigen oder kürzeren) Zeitraum die Provisionssätze wesentlich heraboder hinaufgesetzt wurden. Betrachtet man diese Änderungen des Vertrages als Teilbeendigung, weil das Vertragsverhältnis danach „auf einer völlig geänderten tatsächlichen und rechtlichen Grundlage fortgesetzt“ (zur Teilbeendigung siehe Rz 392) wurde, dürfte für die Ermittlung des Höchstbetrages nur die Zeit seit Vertragsänderung berücksichtigt werden. IdR kann eine Änderung des Provisionssatzes jedoch keine derartige (Teil-)Beendigung des Handelsvertretervertrages bewirken, so dass für die Ermittlung des Höchstbetrages auch die Monate vor einer derartigen Vertragsänderung erfasst werden müssen. 5. Vereinbarung über den Höchstbetrag 735 Die gesetzliche Obergrenze für den Ausgleich gilt nur dann, wenn die

Vertragsparteien keine für den Handelsvertreter günstigere Vereinbarung getroffen haben. Die Vereinbarung einer niedrigeren Obergrenze ist hingegen unzulässig, es gilt in diesem Fall die gesetzliche Grenze. 788

§ 24

Ausgleichsanspruch

VIII. Vertragliche Vereinbarungen über den Ausgleichsanspruch A. Verzicht bzw Abdingbarkeit Gemäß § 27 Abs 1 iVm § 24 HVertrG kann der Ausgleichsanspruch 736 „im Voraus durch Vertrag zum Nachteil des Handelsvertreters weder aufgehoben noch beschränkt“ werden. Dies gilt auch dann, wenn § 24 HVertrG – wie zB beim Vertragshändler – nur analog angewendet wird (OLG Düsseldorf 28. 2. 2007, VI-U (Kart) 22/06; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB32 Rz 70 zu § 89 b). Ist eine Regelung vereinbart, die den Handelsvertreter gegenüber der gesetzlichen Regelung nicht schlechter stellt, steht dem die relativ zwingende Wirkung des § 24 HVertrG nicht entgegen. Vor dem Ende des Handelsvertreterverhältnisses können Unternehmer und Handelsvertreter damit keine Vereinbarung treffen, wodurch der dem Handelsvertreter zustehende Anspruch geschmälert oder völlig ausgeschlossen wird. Entscheidend ist das rechtliche, nicht das faktische Ende der Tätigkeit, es kommt daher nicht auf den Zeitpunkt der Einstellung der Tätigkeit des Handelsvertreters, an (BGH 10. 7. 1996, VIII ZR 261/95 = BB 1996, 1734). Aus Gründen der Rechtssicherheit kann es auch keinen Unterschied machen, ob die Vereinbarung Monate, Wochen oder nur einen Tag vor dem rechtlichen Ende des Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossen wurde (OLG Köln 20. 1. 2006, 19 U 124/05). Ein vom Unternehmer an den Handelsvertreter gesendetes Angebot auf einvernehmliche Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses zum 31. 12. samt Zahlung einer Abfindung, die geringer ist als der nach § 24 HVertrG berechnete Ausgleich, welches der Handelsvertreter am 27. 12. unterfertigt an den Unternehmer zurückschickt, wo es am 3. 1. einlangt, wäre demnach rechtswirksam, weil die Vereinbarung nicht schon mit Unterfertigung der Annahmeerklärung, sondern erst mit deren Zugang beim Unternehmer zustande kommt (OLG Köln 20. 1. 2006, 19 U 124/05). Vereinbarungen, die geeignet sind, den Ausgleich des Handelsvertre- 737 ters zu beschränken, sind zB die Berücksichtigung von ersparten Aufwendungen bei der Berechnung des Rohausgleichs oder des Höchstbetrags, die vertragliche Festlegung von Billigkeitsgründen, die Nichtberücksichtigung von bestimmten Provisionsarten (Bezirksprovision, Verwaltungsprovision, Provisionen mit Altkunden oÄ) bei Berechnung der Höchstgrenze, etc. Auch ein entgeltlicher oder unentgeltlicher Verzicht des Handelsvertreters auf seinen Anspruch ist während des aufrechten Vertragsverhältnisses rechtsunwirksam (Martin, Gesetzlicher Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters und vertragliche Versorgungszusagen, DB 1966, 1837). 789

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

738 Von Vereinbarungen, die einen Verzicht auf oder die Schmälerung des

dem Handelsvertreter zustehenden Ausgleichs zum Gegenstand haben, sind aber jene gesetzlich zulässigen Vertragsabreden zu unterscheiden, die einen Anspruch auf Ausgleich erst gar nicht entstehen lassen. Typisches Beispiel ist zB eine Vereinbarung, der zufolge dem Handelsvertreter schon während des aufrechten Vertragsverhältnisses Provisionen aus Nachbestellungen von Kunden, die er dem Unternehmer neu zugeführt hat, nicht zustehen sollen. In diesem Fall können dem Handelsvertreter auch bei Beendigung seines Handelsvertreterverhältnisses keine Provisionsverluste entstehen, weil er schon während des aufrechten Vertrages dafür keine Provisionen verdienen konnte. Der Unternehmer ist auch nicht gehalten, nur solche Provisionsregelungen zu treffen, die dem Handelsvertreter nach Beendigung seines Handelsvertreterverhältnisses jedenfalls einen Ausgleichsanspruch verschaffen. 739 Fraglich ist, ob ein Verzicht auch bereits bei Auflösung, etwa in einer Aufhebungsvereinbarung, wirksam erklärt werden kann (Viehböck, Der Ausgleichsanspruch nach dem neuen Handelsvertretergesetz, ecolex 1993, 221). Dies wird dann zu bejahen sein, wenn das Vertragsverhältnis gleichzeitig mit dieser Vereinbarung – und nicht erst zu einem späteren Zeitpunkt – endet (BGH 10. 7. 1996, VIII ZR 261/95 = DB 1996, 2278; Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 604 Rz 11 ff). Entscheidend soll sein, dass die Vereinbarung über den Verzicht des Ausgleichs erst nach Ende des Vertragsverhältnisses zustande kommt, dh zB die Erklärung des Handelsvertreters, mit der er ein Angebot des Unternehmers auf (teilweisen) Verzicht des Ausgleichsanspruchs annimmt, erst nach Vertragsende dem Unternehmer zugeht, auch wenn die Willenserklärung schon vor Ende abgegeben wurde (OLG Köln 20. 1. 2006, 19 U 124/05). 740 Problematisch sind auch jene Fälle, in denen zwar ein Vertragsverhältnis beendet wurde, Handelsvertreter und Unternehmer aber – wenn auch aufgrund eines neuen Vertrages – weiterhin zusammenarbeiten. Auch hier kann unter Umständen die Abbedingung des Ausgleichs für das beendete Vertragsverhältnis rechtsunwirksam sein (Thume in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 604 Rz 10). 741 Verstößt eine zwischen Unternehmer und Handelsvertreter getroffene Vereinbarung gegen § 27 Abs 1 iVm § 24 HVertrG, ist sie nur relativ nichtig (zur relativen Nichtigkeit siehe Krejci in Rummel, ABGB I3 Rz 249 zu § 879), dh nur der Handelsvertreter, nicht aber der Unternehmer kann sich auf die Nichtigkeit berufen. Dies ist zB dann von Bedeutung, wenn vereinbart wurde, dass dem Handelsvertreter bei 790

§ 24

Ausgleichsanspruch

Beendigung des Handelsvertretervertrages ein Ausgleich in Höhe einer halben durchschnittlichen Jahresvergütung zustehen soll. Ergibt in diesem Fall die Berechnung, dass der Rohausgleich geringer als eine halbe Jahresvergütung wäre, steht dem Handelsvertreter gleichwohl ein Ausgleich in Höhe der vereinbarten halben Jahresvergütung zu (BGH 11. 10. 1990, I ZR 32/89 = DB 1990, 2592). Eine derartige Vereinbarung ist also nur insofern nichtig, als sie den dem Handelsvertreter zustehenden Ausgleich unzulässig begrenzt. Vereinbarungen, auch der Verzicht auf den Ausgleichsanspruch, 742 nach Auflösung des Vertragsverhältnisses sind jedoch grds auch zum Nachteil des Handelsvertreters zulässig. B. Vorauserfüllung 1. Allgemeines Unter dem Titel „Vorauserfüllung“ werden in der Lit jene vertragli- 743 chen Abreden zusammengefasst, die gewisse Leistungen während des aufrechten Bestandes des Vertragsverhältnisses auf den künftigen Ausgleichsanspruch anrechnen wollen (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 107 zu § 89 b; Stötter, Das Verbot des rechtsgeschäftlichen Ausschlusses des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b IV HGB, DB 1971, 709; ders, Vorwegerfüllung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, BB 1972, 1036; Eberstein, Vorauserfüllung oder Überwälzung des Handelsvertreter-Ausgleichsanspruchs durch vertragliche Regelung, BB 1971, 200). Eine derartige Vorauserfüllung wäre etwa dadurch möglich, dass der Unternehmer schon während des aufrechten Bestands des Handelsvertreterverhältnisses dem Handelsvertreter für jeden neu zugeführten Kunden (idR allerdings erst anlässlich der ersten Nachbestellung, da erst dann eine ausgleichspflichtige Geschäftsverbindung anzunehmen ist) eine zusätzliche Provision oÄ zahlt, die später auf einen allenfalls zu leistenden Ausgleich anzurechnen ist. Eine derartige vertragliche Vereinbarung hätte nicht nur für den Unternehmer Vorteile, sondern auch für den Handelsvertreter, fällt damit für ihn die Gefahr weg, dass sein Ausgleichsanspruch, etwa auf Grund der in § 24 Abs 3 HVertrG genannten Ausschlusstatbestände oder mangels Vorliegens sämtlicher Anspruchsvoraussetzungen (zB von erheblichen Unternehmervorteilen bei Betriebseinstellung oder Produktionseinschränkung), erst gar nicht entsteht. Ein weiterer Vorteil des Handelsvertreters könnte auch darin liegen, dass er durch die laufenden zusätzlichen Vergütungen letztlich mehr erhält als aufgrund des Ausgleichs, der mit einer durchschnittlichen Jahresvergütung nach oben hin begrenzt ist. 791

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

744 Von der Rsp wurden derartige Vereinbarungen über eine Vorauserfül-

lung des Ausgleichsanspruchs grds als zulässig angesehen (BGH 13. 1. 1972, VII ZR 81/70 = NJW 1972, 477; G. Schröder, Rechtsgeschäftliche Abwendung des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB, DB 1967, 1303; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 107 zu § 89 b mwN zur Rsp; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1182; Thume in Küstner/ Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 605 Rz 37 ff). Dafür ist es aber erforderlich, dass eine derartige Zusatzleistung eindeutig als Abgeltung für die Zuführung von Stammkunden vereinbart oder doch zumindest klar erkennbar ist, dass diese deutlich über der üblicherweise zu zahlenden Provision für solche Geschäfte liegt und dass sie in der Abrechnung gesondert ausgewiesen wird (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 107 zu § 89 b). Wird daher ein vergleichsweise höherer Provisionssatz sowohl für Geschäfte mit Altkunden als auch für Geschäfte mit Neukunden gezahlt, kann eine Vorauserfüllung nicht angenommen werden. Nicht jede „Überzahlung“ kann daher als Vorauserfüllung angesehen werden. 745 Auch durch die Zahlung von Einmalprämien für jeden neu geworbenen Kunden kann der Ausgleich nicht im Voraus erfüllt werden. Denn solche Einmalprämien sind idR nicht geeignet, den Handelsvertreter für die Provisionsverluste aus den nach Vertragsende aufgegebenen Nachbestellungen, die der Ausgleich vergüten soll, auszugleichen (aA offensichtlich Eberstein, Vorauserfüllung durch Überwälzung des Handelsvertreter-Ausgleichsanspruchs durch vertragliche Regelung, BB 1971, 200). 746 Teilweise wird auch gefordert, dass der Handelsvertreter diese Vorauserfüllung in jenem Fall, in dem kein Ausgleich zusteht, rückzuerstatten hat (Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 107 zu § 89 b; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1182; BGH 13. 1. 1972, VII ZR 81/70 = BB 1972, 193). Nur wenn sich der Unternehmer die Rückforderbarkeit dieser Zahlungen für den Fall des Nichtentstehens des Ausgleichs vorbehält, ist davon auszugehen, dass es sich dabei tatsächlich um eine zusätzliche Vergütung handelt, die nur deshalb geleistet wurde, um die Last eines erst später zu zahlenden Ausgleichs gleichmäßig auf die Vertragslaufzeit zu verteilen (idS auch Neflin, Vorausregelung und Unabdingbarkeit des Augleichsanspruchs eines Handelsvertreters, DB 1956, 765; ders, Vorwegerfüllung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, DB 1962, 1531). Jedenfalls darf aber diese Vorauserfüllung nicht geringer sein als der dem Handelsvertreter bei Beendigung des Vertragsverhältnisses gebührende Ausgleich. 747 Ist eine derartige Vereinbarung über die „Vorauserfüllung“ wirksam getroffen worden, so sind bei der Berechnung des Ausgleichanspruchs 792

§ 24

Ausgleichsanspruch

bei Vertragsbeendigung nur die Provisionen, nicht jedoch die zusätzlich als Vorauserfüllung erbrachten Leistungen zu berücksichtigen. Die zuletzt genannten Zahlungen dürfen auch nicht in die Berechnung des Höchstbetrages gemäß § 24 Abs 4 HVertrG einfließen. Von dem auf diese Weise ermittelten Ausgleichsanspruch – allenfalls bis zur Höhe des Höchstbetrages – sind dann die bereits im Rahmen der Vorauserfüllung geleisteten Zahlungen in Abzug zu bringen und eine zugunsten des Handelsvertreters bestehende Differenz an diesen auszuzahlen (aA Tschuk, Ausgleichsanspruch, nach der der Günstigkeitsvergleich zwischen den im Laufe des Vertragsverhältnisses vom Unternehmer im Rahmen der „Vorauserfüllung“ zu erbringenden Leistungen und der Aussicht, nach Vertragsbeendigung einen Ausgleichsanspruch zu erhalten, aufgrund einer ex ante Prüfung bei Vertragsbeginn stattzufinden habe). Ergibt die Ermittlung des Ausgleichsanspruchs einen geringeren als den bereits im Rahmen der Vorauserfüllung an den Handelsvertreter gezahlten Betrag, so ist diese Differenz zurückzufordern. 2. Fortzahlung der Provisionen Will der Unternehmer vermeiden, dass er bei Beendigung des Han- 748 delsvertretervertrages einen hohen Betrag auf einmal zahlen muss, kann er die Entstehung eines Ausgleichsanspruchs auch dadurch vermeiden, dass er mit dem Handelsvertreter vereinbart, dass er diesem nach seinem Ausscheiden weiterhin Provisionen aus Geschäften mit jenen Stammkunden zahlt, die der Handelsvertreter dem Unternehmer während des Handelsvertreterverhältnisses neu zugeführt oder deren Geschäftsverbindung er wesentlich erweitert hat (für den Fall der Fortzahlung der Provisionen für wesentlich erweiterte Geschäftsverbindungen gebührt dem Handelsvertreter nur jener Teil der Provisionen, die auf die Erweiterung entfallen; so auch OLG Wien 12. 3. 2002, 3 R 131/01 h; aA OGH 20. 2. 2003, 6 Ob 170/02 x). Zulässig ist es wohl auch, diese Fortzahlung der Folgeprovisionen aus Geschäften mit neu zugeführten Stammkunden bzw intensivierten Altkunden mit einer durchschnittlichen Jahresvergütung zu beschränken. Durch eine solche Vereinbarung erhält der Handelsvertreter genau das, was ihm auch als Ausgleich zu zahlen wäre. Der einzige Unterschied liegt nur darin, dass der Handelsvertreter diesen Betrag – abgezinst auf den Zeitpunkt der Vertragsbeendigung – nicht auf einmal zum Zeitpunkt des Endes des Handelsvertreterverhältnisses erhält, sondern laufend über die Monate des sonst anzusetzenden Prognosezeitraums (allenfalls bis zum Erreichen des Betrages einer durchschnittlichen Jahresvergütung). Dieser geringfügige „Nachteil“ kann mA aber eine solche Vereinbarung nicht rechtsunwirksam machen. 793

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

749 Fraglich ist allerdings, ob der Unternehmer auch ohne eine derartige

Vereinbarung allein durch die Fortzahlung der Provisionen aus Nachbestellungen über das Ende des Handelsvertreterverhältnisses hinaus das Entstehen des Ausgleichanspruchs verhindern kann; da Provisionsverluste des Handelsvertreters eine der kumulativ vorliegenden Anspruchsvoraussetzungen für das Entstehen des Ausgleichanspruch sind, dürfte eigentlich ohne solche Provisionsverluste der Ausgleich nicht entstehen können bzw müsste der Höhe nach Null sein. Im Fall der Fortzahlung der Provisionen aus Folgegeschäften über das Ende des Handelsvertreterverhältnisses hinaus erleidet der Handelsvertreter aufgrund der Beendigung seines Vertrages eben keine Provisionsverluste, die durch den Ausgleich abgegolten werden müssten. Der Handelsvertreter erhält vielmehr das, was er bei Fortsetzung des Vertragsverhältnisses aus den von ihm vermittelten Kundenbeziehungen auch erhalten hätte, ohne dass darüber bei Ende des Vertragsverhältnisses eine Prognose mit zahlreichen Unsicherheiten angestellt werden muss (aA OLG Köln 4. 11. 2002, 19 U 67/02 = NJW-RR 2003, 538: ein einmal entstandener Ausgleichsanspruch eines Handelsvertreters kann nicht einseitig dadurch zunichte gemacht werden, dass der Unternehmer statt des Ausgleichs nach Vertragsbeendigung nicht mehr geschuldete Provisionen zahlt oder zahlen will). Wenn der Unternehmer aufgrund einer derartigen Vereinbarung aber nicht zweimal Provision zahlen will, muss in einem solchen Fall der Anspruch des Nachfolgevertreters auf Bezirksprovision ausgeschlossen werden. 750 Für den Unternehmer hat eine Fortzahlung der Provisionen aus

Nachbestellungen nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses – neben der Vermeidung einer hohen, nach wie vor steuerlich nicht rückstellungsfähigen Einmalzahlung – den weiteren Vorteil, dass zukünftige Entwicklungen der Geschäftsverbindungen mit den vom Handelsvertreter zugeführten Kunden weiterhin berücksichtigt werden können. Kommen daher Geschäftsverbindungen unerwartet früh zum Erliegen, endet hier auch die Pflicht des Unternehmers zur Fortzahlung der Provisionen. 751 Für welchen Zeitraum die Provisionen fortzuzahlen sind, damit eine

solche Vereinbarung zulässig ist, richtet sich nach dem Prognosezeitraum (zum Prognosezeitraum s Rz 634), der auch der Ausgleichsberechnung zu Grunde zu legen wäre. Um aber sicher zu gehen, dass der Unternehmer auf diese Weise letztlich nicht mehr zahlen muss als bei Zahlung eines Ausgleichs, empfiehlt es sich, im Vertrag jedenfalls festzulegen, dass der ausgeschiedene Handelsvertreter nur solange Anspruch auf Fortzahlung der Provisionen aus nach Vertragsbeendi794

§ 24

Ausgleichsanspruch

gung abgeschlossenen Folgegeschäften haben soll, als diese nicht eine durchschnittliche Jahresvergütung iSd § 24 Abs 4 HVertrG übersteigen. Weiters sollte vertraglich vereinbart werden, dass diese Regelung nur im Fall einer ausgleichswahrenden Auflösung des Vertragsverhältnisses zur Anwendung kommen soll. IX. Geltendmachung A. Frist Der Ausgleichsanspruch ist vom Handelsvertreter innerhalb eines 752 Jahres nach Ende des Vertragsverhältnisses bei sonstigem Verfall beim Unternehmer geltend zu machen. Es kommt dabei für den Beginn dieser Frist nicht auf den Zeitpunkt 753 der Einstellung der Tätigkeit – zB nach einer Freistellung von der weiteren Vermittlungstätigkeit während der Kündigungsfrist, sondern auf das rechtliche Ende des Handelsvertreterverhältnisses an. Dies ist bei Fristablauf der letzte Tag der vereinbarten Dauer des Handelsvertreterverhältnisses, bei einer einvernehmlichen Auflösung der Tag, an dem das Vertragsverhältnis nach dem Willen der beiden Vertragsparteien enden soll, bei einer Kündigung der letzte Tag der Kündigungsfrist und bei einer vorzeitigen Auflösung aus wichtigem Grund der Tag des Zugangs der Auflösungserklärung. Bedeutung hat der Zeitpunkt des rechtlichen Endes auch bei einer 754 frist- bzw terminwidrigen Kündigung oder einer vorzeitigen Auflösung ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes. In diesen Fällen wird – anders als im Arbeitsrecht – das Handelsvertreterverhältnis nicht zum erklärten Zeitpunkt aufgelöst, sondern besteht zunächst schwebend wirksam fort (s § 23 Abs 1 HVertrG). Es hängt dann von der Entscheidung des (ao) Gekündigten ab, ob er auf Erfüllung des Vertrages besteht oder die zeitwidrige Auflösung oder die vorzeitige Auflösung ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes akzeptiert und sich auf die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen beschränkt. Im Fall einer zeitwidrigen Kündigung wird diese aber regelmäßig als Kündigung zum nächstzulässigen Zeitpunkt umgedeutet werden müssen, sodass das Vertragsverhältnis jedenfalls dann zu diesem Zeitpunkt endet. Der Ausgleichsanspruch kann aber auch schon vor dem Zeitpunkt 755 des rechtlichen Endes des Vertragsverhältnisses wirksam geltend gemacht werden (Tschuk, Ausgleichsanspruch 111; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 78 zu 89 b; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 110 zu § 89 b). Die einjährige Verfallsfrist beginnt aber jedenfalls erst ab 795

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

rechtlichem Ende des Vertragsverhältnisses zu laufen, eine erneute Geltendmachung ist nicht erforderlich. 756 Hat der Unternehmer den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters

– zumindest dem Grunde nach – bereits anerkannt, ist eine förmliche Geltendmachung an sich nicht mehr notwendig. Zahlt der Unternehmer nach Vertragsbeendigung ohne Aufforderung an den Handelsvertreter zur Abgeltung des Ausgleichsanspruchs einen bestimmten Betrag, der aber geringer als der gesetzliche Ausgleich ist, so ist hingegen eine förmliche Geltendmachung des Restbetrages innerhalb der einjährigen Frist notwendig. 757 Der Ausgleichsanspruch ist auch dann innerhalb eines Jahres ab Been-

digung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen, wenn die Zusammenarbeit zwischen Unternehmer und Handelsvertreter auf einer neuen Vertragsbasis – Handelsvertreter- oder Dienstvertrag – fortgesetzt wird. Dies ist insb auch bei den sog „Kettenvertragsverhältnissen“ notwendig. Da der Handelsvertreter nur Anspruch auf Ausgleich für jene Kunden hat, die er während des aufrechten Vertragsverhältnisses dem Unternehmer neu zugeführt hat bzw deren Geschäftsverbindungen er in dieser Zeit wesentlich erweitert hat, sind bei Ablauf jedes einzelnen befristeten Kettenvertragsverhältnisses die in dieser Zeit geworbenen Kunden ausgleichsrechtlich anzumelden. Eine Geltendmachung des Ausgleichs für diese Kunden erst bei Ablauf des letzten Vertragsverhältnisses wäre verspätet. Dies ist insb auch dort zu beachten, wo der Handelsvertretervertrag in einem Dienstvertrag „umgewandelt“ oder mit einer Handelsvertretergesellschaft „fortgesetzt“ wird und der Handelsvertreter im Rahmen dieser neuen Vertragsverhältnisse die von ihm neu geschaffenen Geschäftsverbindungen zunächst weiterhin provisionsmäßig nutzen kann. Eine Hemmung der Ausschlussfrist während des Fortbestehens des neuen Vertragsverhältnisses tritt nicht ein. Endet das neue Vertragsverhältnis frühzeitig, aber bereits nach Verstreichen der einjährigen Ausschlussfrist, kann mangels Anmeldung ein Ausgleich aus dem vorangegangenen Handelsvertreterverhältnis nicht mehr geltend gemacht werden. B. Form und Inhalt 758 Das G schreibt für die Geltendmachung des Anspruchs keine be-

stimmte Form vor. Der Ausgleich kann daher sowohl mündlich als auch schriftlich angemeldet werden. Dabei ist lediglich zu beachten, dass – bei schriftlicher Geltendmachung – das Anspruchsschreiben dem Unternehmer innerhalb der Frist zugegangen, dh so in seinem Machtbereich gelangt sein muss, dass er unter gewöhnlichen Umstän796

§ 24

Ausgleichsanspruch

den rechtzeitig davon Kenntnis erlangen konnte, da es sich bei § 24 Abs 5 HVertrG um eine materiellrechtliche Ausschlussfrist handelt. Gerichtliche Geltendmachung ist aber nicht erforderlich (so schon 578 BlgNR 18. GP 16). Erfolgt die Geltendmachung dennoch ausnahmsweise mit Klage, muss 759 diese innerhalb der Ausschlussfrist bei Gericht eingelangt sein. Zur Wahrung des Anspruchs genügt bereits die rechtzeitige Mittei- 760 lung an den Unternehmer, dass ein Ausgleich geltend gemacht werde. Eine (ungefähre) Bezifferung zu diesem Zeitpunkt ist hingegen noch nicht notwendig (so auch Tschuk, Ausgleichsanspruch 109; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 112 zu § 89 b; Viehböck, Der Ausgleichsanspruch nach dem neuen Handelsvertretergesetz, ecolex 1993, 221). Dies stellt auch keine unzumutbare Belastung für den Unternehmer dar, verfügt er doch regelmäßig selbst über alle Unterlagen, um den Anspruch des Handelsvertreters prüfen und berechnen zu können. Wurde der Anspruch vom Handelsvertreter unbeziffert angemeldet, kann sich der Unternehmer wegen § 24 Abs 4 HVertrG ohnehin ausrechnen, mit welchem Betrag er im ungünstigsten Fall belastet würde (Fritz, Die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters nach § 89 b HGB, NJW 1960, 1653). C. Verfall Wird der Anspruch nicht rechtzeitig geltend gemacht, erlischt er end- 761 gültig. Es handelt sich daher bei § 24 Abs 5 HVertrG um eine Präklusivfrist. Eine vertragliche Verkürzung der einjährigen Frist ist – weil zum 762 Nachteil des Handelsvertreters – rechtsunwirksam. § 27 Abs 1 verweist ganz allgemein auf § 24 HVertrG, umfasst daher auch dessen Abs 5. Eine Verlängerung der Frist ist – da es sich um eine Präklusivfrist 763 handelt und eine Verlängerung regelmäßig den Handelsvertreter begünstigen wird – aber zulässig (OGH 13. 7. 1982, 4 Ob 90/82; Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 109 zu § 89 b; Tschuk, Ausgleichsanspruch 111; beide schließen aber eine Verlängerung der Präklusivfrist über die dreijährige Verjährungsfrist des § 18 Abs 1 HVertrG hinaus aus, weil vertragliche Verlängerungen der Verjährungsfristen (s zB M. Bydlinski in Rummel, ABGB II3 § 1502 Rz 2) grds unzulässig sind. Wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen bei Verjährung und Präklusion (zB Aufrechnung, Rückforderung einer geleisteten Zahlung etc) ist dieses Argument aber nicht wirklich überzeugend. 797

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

764 Auf den Beginn der Verjährung des einmal angemeldeten Anspruchs

oder die Verjährungsfrist hat die Präklusivfrist keine Auswirkung, insb folgt aus Abs 5 weder ein späterer Verjährungsbeginn noch eine längere Verjährungsfrist (OGH 16. 6. 1998, 4 Ob 155/98 t). D. Fälligkeit 765 Der Anspruch entsteht mit dem rechtlichen Ende des Vertragsverhält-

nisses. Vom Entstehend des Anspruchs zu unterscheiden ist dessen Fälligkeit. Das G enthält – anders als etwa § 23 Abs 4 AngG für die Abfertigung alt – keine Regelung über den Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs. Die Fälligkeit einer Forderung tritt – mangels Vereinbarung – grds durch Fälligstellen (Mahnung) des Gläubigers ein (Reischauer in Rummel, ABGB I3 Rz 2 ff, 11 zu § 904). Mit Zugang der Mitteilung der Fälligkeit ist vom Unternehmer zu leisten (Reischauer in Rummel, ABGB I3 Rz 5 zu § 904). Daraus folgt zunächst, dass der Ausgleichsanspruch zwar mit Ende des Handelsvertreterverhältnisses entsteht, nicht aber auch automatisch bereits mit Ende des Vertragsverhältnisses fällig wird; die Fälligkeit tritt erst nach Einforderung durch den (ehemaligen) Handelsvertreter ein (so auch Tschuk, Ausgleichsanspruch 112; aA zB Schneider, Der Verzinsungsbeginn bei Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, DB 1968, 1613 mwNw zur älteren Lit [Verzinsung beginnt bereits mit Entstehen des Anspruchs]; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1187). Fraglich ist, ob ein „Fälligstellen“ bereits vor Entstehen des Anspruchs, etwa durch „Anmeldung“ der Ansprüche während der Kündigungsfrist, möglich ist; die Mitteilung gem § 24 Abs 5 HVertrG, dass der Handelsvertreter seine Rechte geltend macht, wird auch schon vor rechtlichem Ende des Vertragsverhältnisses möglich sein, die Fälligkeit kann aber frühestens nach Entstehen des Anspruchs eintreten. Dies ist insb für den Beginn der Verjährung sowie die Geltendmachung von Verzugszinsen von Bedeutung (zur Verzinsung s Rz 792). 766 Fraglich ist weiter, ob für diese das Fälligstellen die konkrete Beziffe-

rung des Anspruchs erforderlich ist. Dies ist mA zu bejahen. Der Nachweis, dass alle Anspruchsvoraussetzungen für das Entstehen des Ausgleichs erfüllt sind, obliegt dem Handelsvertreter, ebenso der Nachweis der konkreten Höhe des Anspruchs. Vor Bezifferung des Anspruchs kann daher dieser grds nicht fällig werden (aA Tschuk, Ausgleichsanspruch 113, nach welcher der Ausgleichsanspruch in analoger Anwendung der §§ 14, 15 HVertrG frühestens einen Monat nach Zugang der Erklärung, mit welcher der Handelsvertreter diesen geltend macht, fällig wird, vorausgesetzt, dass zu diesem Zeitpunkt auch bereits die Berechnungsgrundlage [Abrechnung über Provisionsan798

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Ausgleichsanspruch

sprüche] vorliegt [vorliegen müsste]; werde der Ausgleichsanspruch vom Handelsvertreter geltend gemacht, ohne dass die Abrechnung über die Provisionsansprüche [vollständig] vorliegt, werde der Ausgleichsanspruch frühestens nach Ablauf der Monatsfrist, gerechnet ab der letzten Abrechnung bzw ab dem Zeitpunkt, zu dem nach § 14 Abs 1 HVertrG abgerechnet werden hätte müssen, fällig; sa Reischauer in Rummel, ABGB I3 Rz 2 zu § 904). Anderes kann aber gelten, wenn der Unternehmer seiner Verpflichtung zur Abrechnung nicht zeitgerecht nachkommt und deshalb der Handelsvertreter seinen Ausgleichsanspruch nicht beziffern kann. Es ist daher zu unterscheiden zwischen der rechtzeitigen „Anmel- 767 dung“ des Anspruchs beim Unternehmer gem § 24 Abs 5 HVertrG, durch die der Untergang des Anspruchs (Präklusion) verhindert wird und wofür eine Bezifferung des Anspruchs nicht erforderlich ist; und der Fälligstellung des Anspruchs, die erst nach Entstehende des Anspruchs möglich ist und wofür es einer konkreten Bezifferung bedarf. Erst die Fälligstellung löst den Lauf der Verzugszinsen (so auch Intveen, Praxisprobleme bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Kfz-Vertragshändlers, BB 1999. 1881) und den Beginn der Verjährung (idS auch Brüggemann in Staub, HGB I4 Rz 115 zu § 89 b.) des Anspruchs aus, nicht bereits die Anmeldung des nicht bezifferten Anspruchs. Schneider (Der Verzinsungsbeginn bei Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, DB 1968, 1613) will hingegen den Zinslauf – aus Gründen der Praktikabilität – mit Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses beginnen lassen. Damit es der Handelsvertreter nicht in der Hand hat, den Beginn der 768 Verjährungsfrist durch das Unterlassen der Bezifferung beliebig hinauszuzögern, wird man hier ebenfalls auf eine verkehrsübliche Frist abzustellen haben (sa Krejci in Rummel, ABGB I3 Rz 12 zu § 1170). E. Verjährung 1. Frist Sämtliche Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis zwischen dem Un- 769 ternehmer und dem Handelsvertreter verjähren in drei Jahren (§ 18 Abs 1). Dies gilt auch für den Ausgleichsanspruch. a) Verlängerung der Verjährungsfrist Die Vereinbarung der Verlängerung der gesetzlichen Verjährungs- 770 frist ist nicht möglich, es sei denn, sondergesetzliche Regelungen (zB für die Gewährleistungsfrist nunmehr § 933 Abs 1 Satz 3 ABGB; §§ 414, 423, 439 UGB) lassen eine solche Verlängerung ausdrücklich 799

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

zu (Mader/Janisch in Schwimann, ABGB3 Bd 6 Rz 4 zu § 1502; ohne Einschränkung zulässig ist hingegen die Verlängerung von Präklusivfristen; M. Bydlinski in Rummel, ABGB II3 § 1502 Rz 2). Die Möglichkeit der Verlängerung der Verjährungsfristen des § 18 HVertrG sieht das G nicht vor. b) Verkürzung der Verjährungsfrist 771 Die Vertragsparteien können allerdings eine kürzere als die gesetzli-

che Frist vertraglich vereinbaren. (M. Bydlinski in Rummel, ABGB II3 § 1502 Rz 2; OGH 13. 7. 1982, 4 Ob 90/82 [Vereinbarung einer dreimonatigen Verfallsfrist für die Geltendmachung von Provisionsansprüchen: Verfallsfristen haben gerade bei Provisionsansprüchen, deren Ermittlung mit zunehmendem Zeitablauf zu Beweisschwierigkeiten führt, einen sachlichen Grund]; zweifelnd Schima, Ergänzende Anmerkungen zum HVertrG 1993, ecolex 1993, 374). Dies gilt jedoch nur dann uneingeschränkt, wenn die Fristverkürzung zwischen zumindest annähernd gleich starken Vertragspartnern individuell vereinbart wurde (OGH 16. 5. 2006, 1 Ob 44/06 m). Ist die Verkürzung einer Verjährungsfrist in AGB enthalten, unterliegt sie überdies der Inhaltskontrolle des § 879 Abs 3 ABGB. 772 Der BGH (10. 5. 1990, I ZR 175/88 = NJW-RR 1991, 35) hat eine Verkürzung der in Deutschland bis 15. 12. 2004 geltenden vierjährigen Frist auf sechs Monate für unbedenklich gehalten, sofern der Anspruch dem Handelsvertreter bekannt ist. Ist hingegen dem Handelsvertreter der Anspruch nicht bekannt, wurde auch eine Vereinbarung der Verkürzung der Verjährungsfrist auf zwölf Monate – allerdings beginnend mit Fälligkeit des Anspruchs ohne Rücksicht auf die Kenntnis von der Entstehung des Anspruchs – als unwirksam beurteilt (BGH 3. 4. 1996, VIII ZR 3/95 = NJW 1996, 2097). 773 Die einseitige Verkürzung der Verjährungsfrist zulasten des Handelsvertreters ist hingegen unzulässig (sa BGH 12. 2. 2003, VIII ZR 284/01 = VersR 2003, 991 zu § 88 dHGB). ISe geltungserhaltenden Reduktion wird aber eine solche Vereinbarung nicht völlig rechtsunwirksam sein, sondern die für den Unternehmer vereinbarte Länge der Verjährungsfrist auch für den Handelsvertreter gelten. Haben die Vertragsparteien hinsichtlich der für den Unternehmer geltenden Verjährungsfrist keine Vereinbarung getroffen, bleibt es in diesem Fall bei der gesetzlichen Verjährungsfrist. Zwar ist § 18 Abs 1 HVertrG nicht im Kanon der relativ zwingenden Bestimmungen des § 27 Abs 1 HVertrG angeführt, eine einseitige Verkürzung zulasten des Handelsvertreters widerspricht aber dem im HVertrG allgemein geltenden Grundsatz, dass der Handelsvertreter gegenüber dem (idR wirtschaft800

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Ausgleichsanspruch

lich überlegenen) Unternehmer nicht schlechter gestellt werden darf. So darf zB bei Vereinbarung längerer als der in § 21 Abs 1 HVertrG vorgesehenen Fristen die vom Unternehmer einzuhaltende Frist nicht kürzer sein als die vom Handelsvertreter einzuhaltende Frist; bei Nichtbeachtung gilt auch für den Unternehmer die vom Handelsvertreter geltende längere Frist. Die Vereinbarung kürzerer Verjährungs- oder Verfallsfristen ist über- 774 dies nur zulässig, sofern dadurch die Geltendmachung des Anspruchs nicht ohne sachlichen Grund unangemessen erschwert wird. Fristen von drei oder vier Monaten werden idR sogar im Bereich des Arbeitsrechts als zulässig erachtet (OGH 15. 9. 2004, 9 ObA 12/04 m). Dies muss umso mehr im Verhältnis selbstständiger Unternehmer gelten. Mit der Begründung, dass nicht der Anspruch selbst, sondern nur des- 775 sen Geltendmachung betroffen ist, lässt die Rsp Vereinbarungen über eine Verkürzung der Verjährungs- oder Verfallsfristen auch für zwingende Ansprüche zu (OGH 29. 6. 2005, 9 ObA 63/05), sofern diese Fristen nicht selbst zwingend ausgestaltet sind, wie dies etwa bei der einjährigen Verfallsfrist zur Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs der Fall ist (s § 24 Abs 5 iVm § 27 Abs 1 HVertrG; zur relativ zwingenden Frist ([§ 34 Abs 1 iVm § 40 AngG] zur Geltendmachung der Kündigungsentschädigung zB OGH 17. 3. 2005, 8 ObA 5/05 a: nur im Fall, dass die Verfallsklausel zum Nachteil des Dienstnehmers gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen über die Frist zur Geltendmachung von Ansprüchen verstößt, wie etwa gegen § 1162 d ABGB oder gegen § 34 AngG, ist eine derartige kollektivvertragliche Bestimmung nichtig). Um den (vertraglich vereinbarten) Verfall eines Anspruchs zu verhin- 776 dern, genügt es idR, den Anspruch lediglich seiner Art nach geltend zu machen; eine ziffernmäßige Aufschlüsselung ist nicht erforderlich (OGH 25. 2. 2004, 9 ObA 153/03 w). Legt sich aber der Anspruchsberechtigte auf einen exakten Betrag fest, kann sich der Anspruchsverpflichtete auf die angesprochene Höhe des Anspruchs einstellen, sodass einer Erhöhung der Forderung nach Ablauf der Verfallsfrist mit dem Einwand des Verfalls entgegengetreten werden kann (OGH 29. 6. 2005, 9 ObA 63/05 p). Die Verkürzung der Verjährungsfrist des § 18 Abs 1 HVertrG hat auf 777 die einjährige Verfallsfrist (§ 24 Abs 5 HVertrG) zur Geltendmachung des Ausgleichsanspruch keine Auswirkung: ist die Verjährungsfrist zulässigerweise auf unter zwölf Monate verkürzt worden, so bleibt dem Handelsvertreter dennoch die einjährige Ausschlussfrist für die Anmeldung des Anspruchs zur Gänze erhalten. 801

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

778 Wurde die Verjährungsfrist vertraglich auf ein Jahr oder weniger ver-

kürzt, dann muss der Handelsvertreter – wenn er seinen Ausgleich erst am letzten Tag der Ausschlussfrist gegenüber dem Unternehmer anmeldet – zur Vermeidung des Eintritts der Verjährung auch an diesem Tag bereits die Klage einbringen (aA Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 1309: eine Abkürzung der Verjährungsfrist für den Ausgleichsanspruch kommt nur in der Weise in Betracht, dass die abgekürzte Frist erst mit dem Ende der Ausschlussfrist zu laufen beginnt). Eine Verjährung des Anspruchs vor Ablauf der einjährigen Verfallsfrist kann aber nicht eintreten. Da es sich bei den Verjährungsfristen um materiellrechtliche Fristen handelt, muss zur Wahrung der Frist die Klage am letzten Tag der Frist bereits beim zuständigen Gericht eingelangt sein. 779 Eine Vereinbarung, durch welche die Verjährungsfrist durch Vorverlegung des Beginns der Verjährungsfrist verkürzt werden soll, sollte grds zulässig sein. Die Rsp hat sich erst jüngst (OGH 8. 2. 2005, 4 Ob 279/04 i) mit der ähnlich gelagerten Problematik befasst, ob eine Vereinbarung, nach welcher Schadenersatzansprüche nicht erst mit Kenntnis von Schaden und Ersatzpflichtigen, sondern bereits drei Jahre nach Lieferung verjähren, zulässig ist. Im zu beurteilenden Fall war diese Verjährungsbestimmung überdies in den AGB des Lieferanten enthalten, sodass sie auch nach § 879 Abs 3 ABGB zu beurteilen war. Der OGH kam zu dem Ergebnis, dass eine solche Verkürzung der Verjährungsfrist durch Vorverlegung des Verjährungsbeginns gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB sei. Begründet wurde dies vom OGH damit, dass bei der in einem beweglichen System vorzunehmenden Beurteilung, ob eine in AGB oder in einem Vertragsformblatt enthaltene Bestimmung den Vertragspartner gröblich benachteiligt, der Rechtsanwender sich am dispositiven Recht als dem Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessenausgleichs zu orientieren habe. Abweichungen vom dispositiven Recht können unter Umständen schon dann eine gröbliche Benachteiligung sein, wenn sich dafür keine sachliche Rechtfertigung ins Treffen führen lässt, jedenfalls aber dann, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur Rechtsposition des anderen steht. Die Beurteilung, ob die Abweichung von der für den Durchschnittsfall getroffenen Norm sachlich gerechtfertigt ist, erfordert damit – bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses – eine umfassende, die Umstände des Einzelfalls berücksichtigende Interessenabwägung (OGH 24. 10. 2000, 1 Ob 1/00 d). Der Beurteilung einer vertraglichen Abrede als sittenwidrig iSd § 879 Abs 3 ABGB steht es nicht entgegen, wenn beide Vertragspartner Unternehmer sind; allenfalls ist im Einzelfall eine besonders gravierende Ungleichge802

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Ausgleichsanspruch

wichtslage in den durch den Vertrag festgelegten Rechtspositionen zu fordern. Je weniger die Bevorzugung eines Vertragspartners – gemessen am dispositiven Recht – sachlich gerechtfertigt erscheint, desto eher wird auch im Geschäftsverkehr die Sittenwidrigkeit zu bejahen sein. Es ist daher für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit bei der gesetzlichen Regelung der Verjährung anzusetzen. Die kurze (dreijährige) Verjährungsfrist für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen (§ 1489 ABGB) beginnt mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Ersatzberechtigte sowohl den Schaden als auch den Ersatzpflichtigen soweit kennt, dass eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden kann (M. Bydlinski in Rummel, ABGB II3, § 1489 Rz 3 mwN). Die Vorverlegung des gesetzlichen Fristbeginns kommt im Ergebnis einer Verjährungsverkürzung gleich. Die zu einer vertraglichen Verkürzung von Verjährungsfristen in L und Rsp angestellten Überlegungen gelten daher auch sinngemäß für die Vorverlegung des Verjährungsbeginns. Die Vereinbarung einer kürzeren als der gesetzlichen Verjährungsfrist – in den Grenzen des § 879 ABGB – ist grds zulässig (M. Bydlinski in Rummel, ABGB II3, § 1502 Rz 1). Eine solche Vereinbarung kann auch in AGB erfolgen (OGH 24. 10. 2000, 1 Ob 1/00 d). Nach L u Rsp ist darauf abzustellen, ob die Verkürzung zu einer weitgehenden Verhinderung oder erheblichen Behinderung der Durchsetzung berechtigter Ansprüche führt, was immer dann der Fall ist, wenn die Zeit zur Prüfung der Sach- und Rechtslage unangemessen verkürzt wird. Zu berücksichtigen ist, welche Zeit üblicherweise erforderlich ist, um bestimmte Ansprüche geltend machen zu können. 2. Beginn Anders als zB für Ansprüche, die vom Unternehmer in eine Abrech- 780 nung aufzunehmen sind (§ 18 Abs2 HVertrG) und die grds einheitlich erst jeweils zu Beginn eines Kalenderjahres zu verjähren beginnen können, sieht das G für den Beginn der Verjährung des Ausgleichsanspruchs keine gesonderte Regelung vor. Es gilt daher die allgemeine Regel, wonach der Beginn der Verjährungsfrist an die objektive Möglichkeit der Rechtsausübung geknüpft ist, dh die Verjährungsfrist beginnt zu laufen, sobald der Geltendmachung des Anspruchs kein rechtliches Hindernis mehr entgegensteht (M. Bydlinski in Rummel, ABGB II3, § 1478 Rz 2). Mangelnde Fälligkeit steht dem Beginn der Verjährung idR entgegen. Nachdem aber die Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs – wie oben dargestellt – davon abhängt, dass der Handelsvertreter diesen gegenüber dem Unternehmer konkret beziffert, könnte der Handelsvertreter damit die Fälligkeit und auch den Beginn der Verjährung beliebig hinauszögern. In diesem Fall wird 803

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

man daher davon ausgehen müssen, dass – wenn die Fälligkeit erst aufgrund der „Rechnungslegung“ durch den Handelsvertreter eintritt – bei Säumigkeit des Handelsvertreters mit der „Rechnungslegung“ nicht erst die konkret bezifferte Geltendmachung, sondern bereits jener Zeitpunkt für den Beginn der Verjährung entscheidend ist, zu dem eine „Rechnungslegung“ objektiv möglich gewesen wäre (M. Bydlinski in Rummel, ABGB II3, § 1502 Rz 1). Dies wird idR dann der Fall sein, wenn der Unternehmer auch die letzten Monate des Handelsvertreterverhältnisses abgerechnet hat. Gem § 14 Abs 1 HVertrG ist bei Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses (wenn dieses vor Ablauf eines Kalendervierteljahres endet) spätestens am letzten Tag des Monats, nach dem der Anspruch entstanden (§ 9 HVertrG) ist, vom Unternehmer abzurechnen. Der Beginn der Verjährung des Ausgleichsanspruchs hängt daher ganz entscheidend auch vom Zeitpunkt des Eingangs der letzten Abrechnung des Unternehmers beim Handelsvertreter ab. Danach wird man dem Handelsvertreter aber zur Berechnung und Geltendmachung seines Anspruchs noch eine angemessene Frist (abhängig vom Umfang des Kundenstamms und der vermittelten Geschäfte) Frist einräumen müssen. 781 Die gesetzlichen Regelungen über den Beginn der Verjährung können durch Vereinbarung nur insoweit abgeändert werden, als es dadurch nicht zu einer „Verlängerung“ der Verjährungsfrist, dh zu einem Hinausschieben des Zeitpunkts des Eintritts der Verjährung kommt. Dem würde § 1502 ABGB entgegenstehen (so zB Mader/Janisch in Schwimann, ABGB3 VI § 1502 Rz 4 für die Vereinbarung zusätzlicher Hemmungs- oder Unterbrechungsgründe). 3. Verzicht 782 Ein vorausgehender Verzicht auf den Einwand der Verjährung ist

gem § 1502 ABGB rechtsunwirksam (OGH 22. 9. 2005, 2 Ob 46/05 m; M. Bydlinski in Rummel, ABGB II3, § 1502 Rz 1). Wirksam ist ein Verzicht daher nur dann, wenn er zu einem Zeitpunkt abgegeben wird, zu dem die Verjährung des Anspruchs bereits eingetreten ist. 783 Eine Verjährungseinrede verstößt allerdings gegen Treu und Glauben, wenn die Fristversäumnis des Berechtigten auf ein Verhalten des Gegners zurückzuführen ist, etwa wenn sich der Schuldner so verhalten hat, dass der Gläubiger mit Recht annehmen durfte, der Schuldner werde sich im Fall der Klagsführung nach Ablauf der Verjährungsfrist auf sachliche Einwendungen beschränken (OGH 22. 9. 2005, 2 Ob 46/05 m). Es begründet Arglist, die der Einrede der Verjährung entgegengesetzt werden kann, wenn zuerst auf die Einrede der Verjährung – 804

§ 24

Ausgleichsanspruch

wenn auch rechtsunwirksam – verzichtet und dann doch im Prozess die Verjährung eingewendet wird. Die dem Verjährungseinwand entgegen gehaltene Replik der Arglist („replicatio doli“; Mader/Janisch in Schwimann, ABGB3 VI § 1502 Rz 1) muss nicht ausdrücklich erhoben werden; es genügt das Vorbringen der die Einrede begründenden Tatsachen (OGH 22. 9. 2005, 2 Ob 46/05 m). 4. Hemmung a) Fortlaufhemmung Hat der Handelsvertreter seine Ansprüche beim Unternehmer ange- 784 meldet, so wird der Fortlauf (Jabornegg, HVG Erl 1.3. zu § 17) der Verjährung jedenfalls bis zum Einlangen der schriftlichen Antwort des Unternehmers gehemmt (§ 18 Abs 3; weitere Hemmungsgründe finden sich in §§ 1494 ff ABGB). Unter der „Anmeldung“ eines Anspruchs beim Unternehmer ist jede Erklärung – ausdrücklich oder auch nur schlüssig – des Handelsvertreters zu verstehen, mit der dieser einen konkreten Anspruch, zB auf Zahlung eines Ausgleichsanspruchs, gegenüber dem Unternehmer geltend macht. Auch wenn es ganz allgemein für die Fortlaufhemmung genügt, dass der Anspruch wenigstens der Art nach (Provision, Ausgleich, Auslagenersatz, Abrechnung, etc) um- oder beschrieben wird, eine konkrete Bezifferung eines Zahlungsanspruchs dagegen idR noch nicht erforderlich ist, weil der Handelsvertreter oft nicht weiß, ob der geltend gemachte Anspruch (zB auf Provision) überhaupt bereits entstanden ist (idS OGH 11. 9. 1997, 5 Ob 2105/96 m = JBl 1998, 191 [Jabornegg]), wird eine Fortlaufhemmung erst bei einer konkret bezifferten Geltendmachung durch den Handelsvertreter eintreten können. Die Fortlaufhemmung bezieht sich auf sämtliche Ansprüche aus dem 785 Handelsvertreterverhältnis, nicht nur solche, welche abgerechnet wurden bzw deren Abrechnung unterlassen wurde, also auch auf den Anspruch auf Ausgleich gem § 24 HVertrG. Mit der Regelung über die Fortlaufhemmung wollte bereits der Gesetzgeber des HVG 1921 verhindern, dass der Handelsvertreter seine Ansprüche zur Vermeidung von deren Verjährung schon zu einem Zeitpunkt gerichtlich geltend machen muss, zu dem noch keine Reaktion seines Unternehmers auf die geltend gemachten Ansprüche vorliegt (RV 220 BlgNR 1. GP 25). Für die Anmeldung der Ansprüche des Handelsvertreters beim Un- 786 ternehmer sieht das G keine bestimmte Form vor. Die Anmeldung des Ausgleichsanspruchs könnte daher auch mündlich erfolgen, was aber aufgrund der zahlreichen vom Handelsvertreter zu behauptenden und beweisenden Anspruchsvoraussetzungen idR nicht sehr praktisch 805

§ 24

Beendigung des Vertragsverhältnisses

wäre. Die Antwort des Unternehmers hat allerdings schriftlich zu erfolgen, um den weiteren Ablauf der Verjährungsfrist wieder in Gang zu setzen. Eine bloß mündliche Erklärung des Unternehmers führt noch nicht zum Weiterlaufen bzw Ablauf der Verjährungsfrist. Nachdem § 18 HVertrG aber nicht zwingend ist, kann vereinbart werden, dass auch eine mündliche Antwort des Unternehmers für das Ende der Fortlaufhemmung genügt. Die gesetzliche Regelung über die Hemmung kann aber auch überhaupt ausgeschlossen werden. 787 Der Fortlauf der Verjährung wird mit Zugang der Erklärung des Handelsvertreters (Anmeldung) beim Unternehmer gehemmt. Die Verjährungsfrist läuft erst dann weiter, wenn die schriftliche Antwort dem Handelsvertreter zugegangen ist (Viehböck, Der Ausgleichsanspruch nach dem neuen Handelsvertretergesetz, ecolex 1993, 221 will auch die „Ablaufhemmung“ des § 16 Abs 6 HVertrG auf den Ausgleichsanspruch anwenden). Reagiert also der Unternehmer auf den vom Handelsvertreter geltend gemachten Ausgleichsanspruch nicht oder nicht schriftlich, kann dieser nicht verjähren. b) Ablaufhemmung 788 Vergleichsverhandlungen bis zum Ablauf der Verjährungsfrist bewirken nach stRsp eine Ablaufhemmung eigener Art (OGH 22. 9. 2005, 2 Ob 46/05 m; OGH 16. 2. 2005, 3 Ob 121/04 x). 789 Scheitern Vergleichsverhandlungen nach einem Zeitpunkt, in dem ohne sie der Rechtsverlust bereits eingetreten wäre, tritt Verjährung dann nicht ein, wenn die Klage unverzüglich eingebracht wird. Tw wird auch nur verlangt, dass die Klage innerhalb angemessener Frist eingebracht wird. Der Forderungsberechtigte kann in diesem Fall nach Treu und Glauben und nach der Übung des redlichen Verkehrs darauf vertrauen, dass im Fall des Scheiterns der Vergleichsverhandlungen seine Ansprüche in einem späteren Prozess nur mit sachlichen Einwendungen bekämpft werden. Eine Klageerhebung nahezu ein Jahr nach Scheitern von Vergleichsverhandlungen ist nicht mehr binnen angemessener Frist erfolgt (OGH 16. 2. 2005, 3 Ob 121/04 x). 5. Unterbrechung 790 Unterbrechung der Verjährung bedeutet, dass die rechtsvernichtende

oder rechtserzeugende Wirkung des Zeitablaufs aufgehoben wird, sodass der bisher verstrichene Zeitraum als Ursache einer Rechtsänderung nicht mehr in Betracht kommt. Die Verjährungsfrist beginnt in voller Länge neu zu laufen (M. Bydlinski in Rummel3, ABGB II3 § 1497 Rz 1). 791 Gem § 1497 ABGB wird die Verjährung ua dadurch unterbrochen, dass derjenige, der sich auf diese Frist berufen will, vor deren Ablauf 806

§ 25

Konkurrenzklausel

ausdrücklich oder stillschweigend das Recht des anderen anerkannt hat (OGH 16. 2. 2005, 3 Ob 121/04 x). Für die Unterbrechung der Frist durch ein – auch bloß deklaratives – Anerkenntnis, also eine bloße Wissenserklärung (OGH 7. 11. 2002, 8 Ob 216/02 a), des Schuldners genügt jede Handlung des Schuldners, die in irgendeiner Weise sein Bewusstsein, aus dem betreffenden Schuldverhältnis verpflichtet zu sein, zum Ausdruck bringt, wobei es auf den objektiven Erklärungswert der Willensäußerung ankommt. Ein solches Verhalten muss dem Berechtigten gegenüber gesetzt werden und von dem ausgehen, zu dessen Gunsten die Verjährung wirken würde. Die Anerkennung muss nicht ausdrücklich erfolgen; so genügt auch ein Verhalten, aus dem sich entnehmen lässt, dass der Schuldner das Bewusstsein hat, die Vereinbarung solle zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt erfolgen (OGH 16. 2. 2005, 3 Ob 121/04 x). F. Verzinsung Mangels einer für den Handelsvertreter günstigeren vertraglichen Ver- 792 einbarung ist der Ausgleichsanspruch ab Fälligkeit idR nach der gesetzlichen Regelung des § 352 UGB (Verzugszinsen) zu verzinsen: danach beträgt bei der Verzögerung der Zahlung von Geldforderungen zwischen Unternehmern aus unternehmensbezogenen Geschäften der gesetzliche Zinssatz acht Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Dabei ist der Basiszinssatz, der am letzten Kalendertag eines Halbjahres gilt, für das nächste Halbjahr maßgebend. X. Berechnungsbeispiele Ausführliche Berechnungsbeispiele: s Nocker, Der Ausgleichsanspruch 793 des Handelsvertreters und Franchisenehmers, 147 ff; ders., Der Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers, ecolex spezial 2003, 23 ff. § 25

Konkurrenzklausel

§ 25. Eine Vereinbarung, durch die der Handelsvertreter für die Zeit nach Beendigung des Vertragsverhältnisses in seiner Erwerbstätigkeit beschränkt wird, ist unwirksam. Literatur: Körber, Konkurrenzklauseln für Handelsvertreter, ecolex 2005, 781; Martin, Ausgleichsanspruch (§ 89 b HGB) des Versicherungsvertreters und Wettbewerb zum Nachteil des Unternehmers, VersR, 1968, 117; Thume, Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters während der Vertragszeit, WRP 2000, 1033; Reissner, Die Anwendung des Konkurrenzklauselrechts auf sonstige Arbeitnehmer, JBl 1994, 652; Zib, Zur Haftung des Vertriebsunternehmens für Wettbewerbsverstöße des Herstellers oder Lieferanten, wbl 1993, 176.

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Konkurrenzklausel

ausdrücklich oder stillschweigend das Recht des anderen anerkannt hat (OGH 16. 2. 2005, 3 Ob 121/04 x). Für die Unterbrechung der Frist durch ein – auch bloß deklaratives – Anerkenntnis, also eine bloße Wissenserklärung (OGH 7. 11. 2002, 8 Ob 216/02 a), des Schuldners genügt jede Handlung des Schuldners, die in irgendeiner Weise sein Bewusstsein, aus dem betreffenden Schuldverhältnis verpflichtet zu sein, zum Ausdruck bringt, wobei es auf den objektiven Erklärungswert der Willensäußerung ankommt. Ein solches Verhalten muss dem Berechtigten gegenüber gesetzt werden und von dem ausgehen, zu dessen Gunsten die Verjährung wirken würde. Die Anerkennung muss nicht ausdrücklich erfolgen; so genügt auch ein Verhalten, aus dem sich entnehmen lässt, dass der Schuldner das Bewusstsein hat, die Vereinbarung solle zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt erfolgen (OGH 16. 2. 2005, 3 Ob 121/04 x). F. Verzinsung Mangels einer für den Handelsvertreter günstigeren vertraglichen Ver- 792 einbarung ist der Ausgleichsanspruch ab Fälligkeit idR nach der gesetzlichen Regelung des § 352 UGB (Verzugszinsen) zu verzinsen: danach beträgt bei der Verzögerung der Zahlung von Geldforderungen zwischen Unternehmern aus unternehmensbezogenen Geschäften der gesetzliche Zinssatz acht Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Dabei ist der Basiszinssatz, der am letzten Kalendertag eines Halbjahres gilt, für das nächste Halbjahr maßgebend. X. Berechnungsbeispiele Ausführliche Berechnungsbeispiele: s Nocker, Der Ausgleichsanspruch 793 des Handelsvertreters und Franchisenehmers, 147 ff; ders., Der Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers, ecolex spezial 2003, 23 ff. § 25

Konkurrenzklausel

§ 25. Eine Vereinbarung, durch die der Handelsvertreter für die Zeit nach Beendigung des Vertragsverhältnisses in seiner Erwerbstätigkeit beschränkt wird, ist unwirksam. Literatur: Körber, Konkurrenzklauseln für Handelsvertreter, ecolex 2005, 781; Martin, Ausgleichsanspruch (§ 89 b HGB) des Versicherungsvertreters und Wettbewerb zum Nachteil des Unternehmers, VersR, 1968, 117; Thume, Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters während der Vertragszeit, WRP 2000, 1033; Reissner, Die Anwendung des Konkurrenzklauselrechts auf sonstige Arbeitnehmer, JBl 1994, 652; Zib, Zur Haftung des Vertriebsunternehmens für Wettbewerbsverstöße des Herstellers oder Lieferanten, wbl 1993, 176.

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Beendigung des Vertragsverhältnisses Inhaltsübersicht

Vor § 25 ...................................................................................................... I. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot ............................................ II. Kundenschutzklausel ......................................................................... III. Geheimhaltungsklausel, Verbot des Abwerbens von Arbeitnehmern.................................................................................... IV. Sonstige Vereinbarungen.................................................................... V. Analoge Anwendung auf Vertragshändler und Franchisenehmer. VI. Ausschluss ...........................................................................................

1,2 3–6 7–9 10–14 15–18 19, 20 21–23

Revision § 25 Vor § 25 1 Die Bestimmung des § 25 HVertrG blieb gegenüber § 26 HVG 1921

unverändert. 2 Art 20 Abs 1 bis 3 RL sehen grundsätzlich die Möglichkeit eines

nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes vor, wenn die darin erwähnten Bedingungen (Schriftlichkeit der Vereinbarung, Beschränkungen örtlicher und sachlicher Art, Wirksamkeitsdauer von höchstens zwei Jahren) erfüllt sind. Abs 4 des Art 20 RL verbietet jedoch nicht einzelstaatliche Rechtsvorschriften, die weitergehende Beschränkungen der Wirksamkeit oder Anwendbarkeit solcher Konkurrenzklauseln vorsehen. In diesem Sinn stellt der § 26 HVG 1921 als die für den Handelsvertreter weitaus günstigere Regelung ohne die Einschränkungen des Art 20 Abs 2 RL eine Rechtsvorschrift dar, die von Art 20 Abs 4 RL nicht geändert werden musste (578 BlgNR 18. GP 16). Konkurrenzklausel I. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

Während der Handelsvertreter – auch ohne entsprechende vertragliche Regelung – während des aufrechten Vertragsverhältnisses einem relativ strengen Konkurrenzverbot unterliegt (s dazu § 5 HVertrG), ist nach § 25 HVertrG eine Vereinbarung, durch die der Handelsvertreter für die Zeit nach Ende des Vertragsverhältnisses in seiner Erwerbstätigkeit beschränkt werden soll, unwirksam. Damit ist – anders als zB für den angestellten Provisionsvertreter nach §§ 36 ff AngG („Eine Vereinbarung, durch die der Angestellte für die Zeit nach der Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner Erwerbstätigkeit beschränkt wird [Konkurrenzklausel], ist nur insoweit wirksam, als …“) – die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots jedenfalls unzulässig (zum Wertungswiderspruch zu §§ 36 ff AngG siehe Jabornegg, HVG Erl 1. zu § 26; erst jüngst wieder ders, Anm zu OGH 2. 10. 2002, 9 ObA 81/02 f = DRdA 2003, 426 [429]). 808

§ 25

Konkurrenzklausel

Ein solches nachvertragliches Wettbewerbsverbot besteht für den 4 Handelsvertreter auch dann nicht, wenn der Unternehmer ihm einen Ausgleich nach § 24 HVertrG zahlt: eine unmittelbar anschließende Tätigkeit für einen Mitbewerber des früheren Unternehmers ist daher zulässig, kann sich allerdings auf die Höhe des Ausgleichs im Rahmen der anzusetzenden „Abwanderungsquote“ (s dazu ausführlich bei § 24 HVertrG) auswirken. Der Unternehmer kann daher nicht verhindern, dass der Handelsvertreter sofort nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses seine Kunden besucht und versucht, diese für einen Mitbewerber als neue Kunden zu gewinnen (BGH 14. 1. 1999, I ZR 2/97 = NJW 1999, 3043). Allerdings darf der Handelsvertreter dabei nicht ein wettbewerbswidriges Verhalten setzen (s unten). Insb darf er dafür auch nicht Kundenlisten seines früheren Unternehmers verwerten, die er unbefugt an sich gebracht hat (OLG Saarbrücken 24. 7. 2002, 1 U 901/01 = GRUR-RR 2002, 359). Die Einschränkung einer nachvertraglichen konkurrenzierenden Tä- 5 tigkeit des Handelsvertreters kann wirtschaftlich auch nicht dadurch erreicht werden, dass der Handelsvertreter zB aufgrund seiner Gesellschafterstellung (Kommanditist einer KG) nicht konkurrenzierend tätig werden darf. Mit Beendigung des Handelsvertretervertrages muss auch das vertragliche Konkurrenzverbot – unabhängig vom Fortbestand der Kommanditistenbeteiligung und des aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht abgeleiteten, eingeschränkten Konkurrenzverbotes (§ 165 UGB) – beendet sein (OGH 19. 9. 2002, 8 ObA 56/02 x = RdW 2003, 230 [Kreil]; OGH 2. 10. 2002, 9 ObA 81/02 f = DRdA 2003, 423 [Jabornegg]). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die gesellschaftsrechtliche Konstruktion nur zur Vermeidung gewisser sozialversicherungsrechtlicher Folgen gewählt wird und die Gesellschafterstellung auf das Engste mit der Vermittlungstätigkeit verbunden ist. Der Schutz, den § 25 HVertrG dem selbstständigen Handelsvertreter bietet, kann ihm nicht wieder dadurch entzogen werden, dass man ihn in eine Gesellschafterstellung drängt, die der normalen Handelsvertretertätigkeit völlig nach- und untergeordnet ist (so zutr Jabornegg, Anm zu OGH 2. 10. 2002, 9 ObA 81/02 f = DRdA 2003, 426 [428]). Auch für arbeitnehmerähnliche Handelsvertreter gilt § 25 HVertrG 6 und nicht die §§ 36 ff AngG (so noch OGH 5. 3. 1981, 7 Ob 529/81 = Arb 9945; OGH 7. 4. 1981, 4 Ob 518/81 = Arb 10.025), weil keine sachliche Rechtfertigung für eine aus der Arbeitnehmerähnlichkeit abgeleitete Schlechterstellung gegenüber dem wirtschaftlich selbstständigen Handelsvertreter ersichtlich ist (OGH 19. 9. 2002, 8 ObA 56/02 x = RdW 2003, 230 [Kreil]; OGH 2. 10. 2002, 9 ObA 81/02 f = DRdA 2003, 423 [Jabornegg]). 809

§ 25

Beendigung des Vertragsverhältnisses II. Kundenschutzklausel

7 Der Unternehmer hat nach Ende des Handelsvertretervertrages ein

besonderes Interesse daran, dass der Handelsvertreter nicht versucht, die Kunden des Unternehmers für einen Mitbewerber abzuwerben. Dies gilt insb auch für jene Kunden, die der Unternehmer dem Handelsvertreter zu Beginn des Handelsvertreterverhältnisses zur weiteren Betreuung übergeben hat; Kunden also, welche dem Handelsvertreter bis dahin unbekannt waren. Eine Vereinbarung, bei der sich ein Handelsvertreter im Vertrag oder anlässlich der Auflösung desselben verpflichtet bzw verpflichten muss, nicht auf die Kunden seines (früheren) Unternehmers zuzugehen bzw diese abzuwerben, weil andernfalls gegen ihn eine Unterlassungsklage eingebracht werde, wird als „Kundenschutzklausel“ (bei freien Berufen: „Mandantenschutzklausel“) bezeichnet. Ihr Zweck liegt darin, den Kundenstock des Unternehmers zu schützen. 8 Die Rsp beurteilt eine solche Kundenschutzklausel als Einschrän-

kung des Handelsvertreters in seiner Erwerbstätigkeit und im umfassenden Einsatz aller während des vorherigen Handelsvertreterverhältnisses rechtmäßig gewonnenen Informationen und Kenntnisse für die Zeit nach der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses. Bei einer solchen Kundenschutzklausel handelt sich daher um eine Konkurrenzklausel iSd § 25 HVertrG (so OGH 22. 2. 2006, 9 ObA 185/05 d zum insoweit wörtlich gleich lautenden § 36 Abs 1 AngG). Eine Konkurrenzklausel liegt nach der Rsp nämlich nicht erst dann vor, wenn sie bereits zu einem Brachliegen der Kenntnisse und Berufserfahrungen des Handelsvertreters führt – eine derartige Konkurrenzklausel wäre wegen § 25 HVertrG ohnehin unwirksam, sondern bereits dann, wenn die Klausel die Erwerbstätigkeit beschränkt. § 25 HVertrG ist daher auch auf „Kundenschutzklauseln“ unmittelbar anwendbar (zur Teilnichtigkeit einer Kundenschutzklausel hinsichtlich des ein Jahr übersteigenden Zeitraums s OGH 22. 2. 2006, 9 ObA 185/05 d; OGH 8 ObA 21/04 b = ZAS 2005/23 [Grießer]). Ob eine derart weite Auslegung des § 25 HVertrG sachgerecht ist, erscheint zumindest hinsichtlich jener dem Handelsvertreter zu Beginn des Handelsvertreterverhältnisses vom Unternehmer übergebenen Kunden fraglich: der Schutz eines solchen übergebenen Kundenstocks muss für den Unternehmer möglich bleiben, immerhin hat er diese Kunden ohne Mitwirkung des Handelsvertreters erworben und dafür einem ausgeschiedenen Handelsvertreter uU sogar einen Ausgleich für deren Überlassung gezahlt. Umgekehrt erscheint der Handelsvertreter hinsichtlich dieser zur weiteren Betreuung übergebenen Kunden gerade nicht schutz810

§ 25

Konkurrenzklausel

würdig, hat er doch zum einen nichts zu deren Gewinnung beigetragen und andrerseits erst durch die Informationen des Unternehmers (Name, Adresse, Umsatz, Bedarf, …) von diesen Kenntnis erlangt. Es stellt daher auch keine Einschränkung der Erwerbstätigkeit des Handelsvertreters dar, wenn er diese bereits vorhandenen und ihm zu Beginn seiner Tätigkeit vom Unternehmer übergebenen Kunden nach Ende des Vertragsverhältnisses für einige Zeit nicht weiter bearbeiten darf. Zum Schutz seines – jedenfalls des vom Handelsvertreter aufgebauten 9 Teils des – Kundenstamms kann der Unternehmer eine Kundenschutzklausel nicht rechtswirksam vereinbaren. Allerdings steht ihm uU ein Unterlassungsanspruch nach dem UWG zu. Nach § 1 UWG kann jemand, der im geschäftlichen Verkehr eine unlautere Geschäftspraktik oder sonstige unlautere Handlung anwendet, die geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von Unternehmen nicht nur unerheblich zu beeinflussen, ua auf Unterlassung und bei Verschulden auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden. Passiv klagslegitimiert ist dabei jeder „Störer“, also auch der ehemalige Handelsvertreter. Ein Wettbewerbsverstoß liegt dann vor, wenn verwerfliche Mittel eingesetzt oder verwerfliche Ziele verfolgt werden. Verwerflich sind die Mittel und/oder Ziele insb dann, wenn der Besitzstand des Unternehmens, zu dem auch dessen vertraglichen Ansprüche und gewisse geschäftliche Beziehungen gehören, ausgebeutet werden soll (OGH 22. 2. 2006, 9 ObA 185/05 d). Die Anwendung verwerflicher Mittel wird von der Rsp zB in der Verleitung bzw der Unterstützung beim Vertragsbruch von abgeworbenen Kunden oder Arbeitnehmern gesehen, oder im planmäßigen Abwerben der Kunden oder Arbeitnehmer des Mitbewerbers in der Absicht, den Mitbewerber durch Schwächen seines unternehmerischen Goodwill zu schädigen, oder, wenn Kundenlisten auf unlautere Weise beschafft oder Mitbewerber angeschwärzt werden. Das bloße Abwerben von Kunden allein verstößt hingegen noch nicht gegen § 1 UWG, selbst wenn es zielbewusst und systematisch erfolgt. Da sich der Geschäftsumfang gewöhnlich nur auf Kosten der Mitbewerber vergrößern lässt, gehört es zum Wesen des Wettbewerbs, dass der Gewerbetreibende in den fremden Kundenkreis einzudringen versucht und dass sich dabei das attraktivere Angebot durchsetzt (OGH 9. 4. 2002, 4 Ob 10/02 b). III. Geheimhaltungsklausel, Verbot des Abwerbens von Arbeitnehmern Eine vertragliche Verpflichtung zur Wahrung der Geschäfts- und Be- 10 triebsgeheimnisse (Geheimhaltungsvereinbarung) auch über das 811

§ 25

Beendigung des Vertragsverhältnisses

Ende des Handelsvertreterverhältnisses hinaus ist nach der stRsp des OGH keine Konkurrenzklausel und unterliegt daher auch nicht der Beschränkung des § 25 HVertrG (OGH 25. 6. 2003, 9 ObA 66/03 a zum insofern wortgleichen § 36 AngG). 11 Dasselbe gilt für eine zwischen Unternehmer und Handelsvertreter getroffene Vereinbarung, nach welcher sich der Handelsvertreter verpflichtet, nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses keine Arbeitnehmer des Unternehmers abzuwerben (Abwerbeverbot). 12 Weder das Verbot der Abwerbung von Beschäftigten noch eine Verpflichtung zur Wahrung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse hindert den Handelsvertreter an der Ausübung seiner Tätigkeit. Ein Geschäftserfolg des bisherigen Handelsvertreters, der sich ausschließlich (oder vorwiegend) darauf gründet, dass er bestimmte Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse seines bisherigen Unternehmers preisgibt oder verwertet, ist nicht vom Schutzzweck der durch Art 6 StGG gewährleisteten Erwerbsfreiheit erfasst (OGH 25. 6. 2003, 9 ObA 66/03 a). Die Geheimhaltungsklausel umfasst ganz generell nicht nur den Schutz vor Verrat an Dritte, sondern auch den Schutz vor der Benützung der Betriebsgeheimnisse als Mitbewerber (OGH 7. 5. 2001, 8 ObA 122/01 a). 13 Ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis liegt vor, wenn die in Frage kommenden Tatsachen oder Vorgänge in einer Beziehung zum Betrieb des Unternehmens stehen und für seine Wettbewerbsfähigkeit Bedeutung haben, wenn sie nur einem eng begrenzten, im Wesentlichen geschlossenen Personenkreis bekannt sein dürfen, dem diese Kenntnis entsprechend der Natur des Geschäftsbetriebes nicht verwehrt werden kann, wenn sie nach dem Willen des Unternehmers geheim gehalten, somit vertraulich behandelt werden sollen und wenn außerdem ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse vorhanden ist (OGH 7. 5. 2001, 8 ObA 122/01 a). Kundendaten des Unternehmers sind daher typischerweise solche (Betriebs- bzw) Geschäftsgeheimnisse. Der Geheimhaltungswille des Unternehmers muss nicht ausdrücklich erklärt werden, sondern kann sich auch aus den Umständen ergeben. Es genügt, dass sich ein durchschnittlicher Handelsvertreter über diesen Willen klar sein muss. Die Verwertung von Betriebs- und/oder Geschäftsgeheimnissen durch den ausgeschiedenen Handelsvertreter verstößt dann nach § 1 UWG, wenn er sich den Zugang zu diesen Informationen unbefugt in der Absicht der Verwertung nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses beschafft hat (OLG Saarbrücken 24. 7. 2002, 1 U 901/01 = GRUR-RR 2002, 359) oder wenn er sich zu diesem Zweck von ihm anvertrauten Unterlagen durch Kopien oder sonstige Aufzeichnungen die dauernde Kenntnis gesichert hat (zB 812

§ 25

Konkurrenzklausel

entgegen einer vertraglichen Verpflichtung, diese Daten bei Ende des Handelsvertreterverhältnisses unverzüglich an den Unternehmer zurückzugeben oder zu löschen bzw zu vernichten). Vom „Verwertungsverbot“ nicht umfasst sind aber jene Kundendaten, die der Handelsvertreter bei seinem Ausscheiden im Gedächtnis hatte. Auch die Verwertung redlich gewonnener Kenntnisse, insb von Ge- 14 schäfts- oder Betriebsgeheimnissen, durch einen früheren Handelsvertreter kann sittenwidrig sein, wenn der ehemalige Handelsvertreter noch während der Dauer des Handelsvertreterverhältnisses einen „inneren Frontwechsel“ vorgenommen hat, indem er sich nicht mehr als loyaler Handelsvertreter seines Unternehmers, sondern bereits als dessen künftiger Konkurrent verhalten hat (OGH 25. 6. 2003, 9 ObA 66/03 a). IV. Sonstige Vereinbarungen § 25 HVertrG gilt nicht nur für jene vertraglichen Abreden, die schon 15 ihrem Wortlaut nach eine Einschränkung der Tätigkeit des Handelsvertreters nach Auflösung des Handelsvertreters bewirken, sondern auch solche, die in ihrer Auswirkung einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot gleichstehen. Auch diese werden von der Nichtigkeitssanktion des § 25 HVertrG erfasst. Darunter fallen zB Vereinbarungen, wonach dem Handelsvertreter bestimmte Leistungen nur dann zustehen (nicht erlöschen) sollen, wenn er nach Beendigung des Vertrages nicht für einen Mitbewerber tätig wird oder nicht versucht, Kunden des früheren Unternehmers abzuwerben. Dazu können auch Vereinbarungen über eine Freistellung von der 16 weiteren Vermittlungstätigkeit, zB während der Kündigungsfrist, gehören. Mit Ausspruch der Kündigung, dh wenn daher das Ende der Geschäftsbeziehung zwischen Unternehmer und Handelsvertreter absehbar ist, besteht für den Unternehmer sehr oft das Bedürfnis, dass der gekündigte Handelsvertreter nicht mehr länger bei seinen Kunden tätig wird, um das gezielte Abwerben der Kunden des Unternehmers zu verhindern. Eine einvernehmliche Auflösung noch vor Ablauf der vom Handelsvertreter einzuhaltenden Kündigungsfrist bietet für den Unternehmer deshalb keine Lösung, weil dann der Handelsvertreter sofort für Mitbewerber des Unternehmers tätig werden könnte, da die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gem § 25 HVertrG rechtsunwirksam wäre. Dem gegenüber steht das Interesse des Handelsvertreters, auch während der Kündigungsfrist weiterhin Kontakt zu dem von ihm aufgebauten oder betreuten Kundenstock zu halten, um diesen zB für eine neue Vertretung nutzbar machen zu 813

§ 25

Beendigung des Vertragsverhältnisses

können. Die vom Handelsvertreter im Rahmen seiner Vertretertätigkeit für einen Unternehmer akquirierten Kunden stellen für diesen idR das wichtigste Wirtschaftsgut dar, das er nach Ende der Tätigkeit für einen Unternehmer für einen anderen Unternehmer einsetzen kann. Fraglich ist hier daher, ob der Unternehmer den Handelsvertreter – unter Fortzahlung der bisher im Durchschnitt verdienten Provisionen – von seinen weiteren vertraglichen Verpflichtungen einseitig, dh ohne entsprechende vertragliche Regelung (zur Freistellung bei vertraglicher Regelung [hier: AGB]: BGH 29. 3. 1995, VIII ZR 102/94 = WM 1995, 1028), „freistellen“ kann oder ob der Handelsvertreter uU sogar ein Recht auf Tätigwerden in dieser Zeit hat. 17 Aufgrund des oben erwähnten, über das Verdienen von Provisionen

hinausgehenden Interesses des Handelsvertreters an einer vereinbarungsgemäßen Erfüllung des Vertrages auch während der Kündigungsfrist wird eine einseitige Freistellung idR nicht zulässig sein (zur unzulässigen „Suspendierung“ des Handelsvertreters siehe zB OLG Brandenburg 18. 7. 1995, 6 U 15/95 = HVR-Nr 812; Thume in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 1684, gesteht dem Unternehmer ein Recht zur einseitigen Freistellung ausnahmsweise dann zu, wenn die weitere Tätigkeit des Handelsvertreters, insb bei Wechsel zu einem Konkurrenten nach Ablauf der Kündigungsfrist, dem Unternehmer Schaden zufügen könnte; unklar, weil nicht zwischen vereinbarter und einseitiger Freistellung unterscheidend Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 25 zu § 89). Es bedarf dafür einer ausdrücklichen vertraglichen Regelung. Hindert der Unternehmer den Handelsvertreter ohne eine derartige Vereinbarung an der weiteren Ausübung seiner Tätigkeit, kann der Handelsvertreter uU den Vertrag noch während der Kündigungsfrist aus wichtigem Grund vorzeitig (und damit nach Eigenkündigung sogar noch ausgleichswahrend) auflösen und damit erst recht sofort für einen Mitbewerber seines früheren Unternehmers tätig werden. Hält er hingegen weiterhin am Vertrag fest, steht ihm eine angemessene Entschädigung nach § 12 HVertrG („vertragswidrige Verhinderung am Verdienst“) zu. 18 Eine Vereinbarung, wonach der Unternehmer den Handelsvertreter

nach Ausspruch der Kündigung für die restliche Kündigungsfrist von der weiteren Vermittlungstätigkeit freistellen kann, wird aber nur dann rechtswirksam getroffen werden können, wenn dem Handelsvertreter für diese Zeit die Provisionen in voller Höhe weiter gezahlt werden. Eine Freistellung von der weiteren Vermittlungstätigkeit gegen tw Entfall der Provisionen wäre als Verstoß gegen § 25 HVertrG wohl rechtsunwirksam, da der Unternehmer auf diesem Weg verhindern könnte, dass der Handelsvertreter für einen Mitbewerber tätig 814

§ 25

Konkurrenzklausel

wird: denn während der Freistellung sind die nebenvertraglichen Pflichten, wozu auch das aus § 5 HVertrG erfließende Wettbewerbsverbot zählt, weiter hin aufrecht, es ruhen nur die Hauptpflichten, nämlich die Verpflichtung des Handelsvertreters zur Vermittlung und die Verpflichtung des Unternehmers zur Provisionszahlung. Wird der Handelsvertreter bereits während der Freistellung für einen Mitbewerber des Unternehmers tätig, dann gibt er seinem Unternehmen einen wichtigen Grund für die vorzeitige und überdies verschuldete Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses und verliert damit einen allenfalls bestehenden Ausgleichsanspruch. V. Analoge Anwendung auf Vertragshändler, Franchisenehmer und „freie“ Vertreter Das Verbot der Vereinbarung einer Konkurrenzklausel gilt nach der 19 Rsp analog auch für Vertragshändler (OGH 17. 12. 1997, 9 Ob 2065/96 h). Es wird idR auch auf Franchisenehmer anzuwenden sein. Analog angewendet wird nach der jüngeren Rsp des OGH (OGH 20 19. 9. 2002, 8 ObA 56/02 x; OGH 20. 10. 2002, 9 ObA 81/02 f) das nachvertragliche Konkurrenzverbot des § 25 HVertrG mittlerweile auch auf die in der Lit zu Recht auf heftige Kritik stoßenden „freien“ Vertreter (zB Körber, Konkurrenzklauseln für Handelsvertreter, ecolex 2005, 781). Damit verließ der OGH seine frühere Rsp, wonach auf „freie“ Vertreter ein nachvertragliches Konkurrenzverbot in den Grenzen der §§ 36 ff AngG wirksam vereinbart werden konnte. VI. Ausschluss § 25 HVertrG ist in der taxativen Aufzählung der relativ zwingenden 21 Bestimmungen des § 27 Abs 1 leg cit nicht erwähnt, so dass eine vertragliche Einschränkung oder sogar ein Ausschluss dieses Verbots möglich erscheint. Allerdings wurde bereits zum § 26 HVG 1921 die Auffassung vertreten, dass dieser – auch ohne ausdrückliche Erwähnung in § 28 HVG 1921 (nunmehr § 27 HVertrG) – relativ zwingendes Recht ist (so 578 BlgNR 18. GP 16; Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 26; dieselbe Ansicht wird im Übrigen auch für § 36 AngG vertreten, der auch nicht in der Aufzählung der relativ zwingenden Bestimmungen des § 40 AngG enthalten ist; Dittrich/Tades, AngG21 Vorbem 1 zu § 36). Begründet wurde und wird dies damit, dass die Anordnung der Unwirksamkeit in dieser Norm ohne jeden Sinn wäre, wenn sie gerade durch eine Vereinbarung beseitigt werden könnte. Anders als die in § 27 HVertrG taxativ aufgezählten relativ (Abs 1) 22 bzw absolut (Abs 2) zwingenden Bestimmungen, die durch Vereinba815

§ 26

Beendigung des Vertragsverhältnisses

rung „nur“ im Voraus nicht (zum Nachteil des Handelsvertreters) abbedungen und ausgeschlossen werden können, kennt § 25 HVertrG eine solche Einschränkung nicht. Demnach müsste auch eine Vereinbarung, die erst nach Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossen wird und eine Beschränkung der Erwerbstätigkeit zum Inhalt hat, rechtsunwirksam sein. Ein solches Verständnis wäre aber wohl zu weitgehend. 23 Wenn der Handelsvertreter sich gegen Zahlung einer Entschädigung

freiwillig an ein unwirksam vereinbartes nachvertragliches Wettbewerbsverbot hält, kann sich der Unternehmer später nicht auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung berufen und das Geleistete zurückfordern (Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 26). § 26 Konkurs des Unternehmers § 26. (1) Durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Unternehmers wird das Vertragsverhältnis gelöst. Der Handelsvertreter ist jedoch verpflichtet, bei Gefahr im Verzug seine Tätigkeit so lange fortzusetzen, bis anderweitige Vorsorge getroffen werden kann. (2) Wird das Vertragsverhältnis durch die Konkurseröffnung vor Ablauf der bestimmten Zeit gelöst, für die es eingegangen war, oder war im Vertrag eine Kündigungsfrist vereinbart, so kann der Handelsvertreter den Ersatz des ihm verursachten Schadens verlangen. Literatur: Emde/Kelm, Der Handelsvertretervertrag in der Insolvenz des Unternehmers, ZIP 2005, 58. Inhaltsübersicht Vor § 26 ...................................................................................................... I. Ende des Handelsvertreterverhältnisses........................................... II. Fortsetzung der Tätigkeit nach Konkurseröffnung ........................ III. Verpflichtung zur Fortsetzung der Tätigkeit ................................... IV. Schadenersatz ...................................................................................... A. Voraussetzung................................................................................ B. Höhe...............................................................................................

1 2–4 5–7 5–7 8–17 8–13 14, 15

Vor § 26 1 Abgesehen von geringfügigen sprachlichen Änderungen wurde diese

Bestimmung unverändert aus dem HVG 1921 [dort: § 27] in das HVertrG übernommen. Europarechtliche Vorgaben waren dabei nicht zu berücksichtigen (578 BlgNR 18. GP 16). 816

§ 26

Beendigung des Vertragsverhältnisses

rung „nur“ im Voraus nicht (zum Nachteil des Handelsvertreters) abbedungen und ausgeschlossen werden können, kennt § 25 HVertrG eine solche Einschränkung nicht. Demnach müsste auch eine Vereinbarung, die erst nach Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossen wird und eine Beschränkung der Erwerbstätigkeit zum Inhalt hat, rechtsunwirksam sein. Ein solches Verständnis wäre aber wohl zu weitgehend. 23 Wenn der Handelsvertreter sich gegen Zahlung einer Entschädigung

freiwillig an ein unwirksam vereinbartes nachvertragliches Wettbewerbsverbot hält, kann sich der Unternehmer später nicht auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung berufen und das Geleistete zurückfordern (Jabornegg, HVG Erl 3. zu § 26). § 26 Konkurs des Unternehmers § 26. (1) Durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Unternehmers wird das Vertragsverhältnis gelöst. Der Handelsvertreter ist jedoch verpflichtet, bei Gefahr im Verzug seine Tätigkeit so lange fortzusetzen, bis anderweitige Vorsorge getroffen werden kann. (2) Wird das Vertragsverhältnis durch die Konkurseröffnung vor Ablauf der bestimmten Zeit gelöst, für die es eingegangen war, oder war im Vertrag eine Kündigungsfrist vereinbart, so kann der Handelsvertreter den Ersatz des ihm verursachten Schadens verlangen. Literatur: Emde/Kelm, Der Handelsvertretervertrag in der Insolvenz des Unternehmers, ZIP 2005, 58. Inhaltsübersicht Vor § 26 ...................................................................................................... I. Ende des Handelsvertreterverhältnisses........................................... II. Fortsetzung der Tätigkeit nach Konkurseröffnung ........................ III. Verpflichtung zur Fortsetzung der Tätigkeit ................................... IV. Schadenersatz ...................................................................................... A. Voraussetzung................................................................................ B. Höhe...............................................................................................

1 2–4 5–7 5–7 8–17 8–13 14, 15

Vor § 26 1 Abgesehen von geringfügigen sprachlichen Änderungen wurde diese

Bestimmung unverändert aus dem HVG 1921 [dort: § 27] in das HVertrG übernommen. Europarechtliche Vorgaben waren dabei nicht zu berücksichtigen (578 BlgNR 18. GP 16). 816

§ 26

Konkurs des Unternehmers I. Ende des Handelsvertreterverhältnisses

Wird über das Vermögen des Unternehmers der Konkurs eröffnet, so 2 findet dessen unternehmerische Tätigkeit zumindest vorläufig ein Ende. Damit wird dem Handelsvertreter aber auch die Geschäftsgrundlage für seine Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit entzogen. Da durch die Eröffnung des Konkurses auch erteilte Aufträge und Vollmachten (bzw Bevollmächtigungsverträge) ipso iure erlöschen (s Strasser in Rummel, ABGB I3, Rz 30 ff zu § 1024), ist daher nur konsequent, wenn das gesamte Handelsvertreterverhältnis in diesem Fall automatisch erlischt, eine rechtsgeschäftliche Erklärung ist daher dafür nicht mehr notwendig. Dasselbe gilt, wenn der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens 3 mangels Masse abgewiesen wird. Da Abs 1 – im Gegensatz zu Abs 2 – nicht zwingend ist, könnten die 4 Vertragsparteien theoretisch auch eine davon abweichende Regelung treffen. Große praktische Bedeutung wird diese Möglichkeit aber nicht haben. II. Fortsetzung der Tätigkeit nach Konkurseröffnung Soll der Handelsvertreter seine Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit 5 nach Eröffnung des Konkursverfahrens für den gemeinschuldnerischen Unternehmer fortsetzen, dann ist dazu der Abschluss eines neuen Handelsvertretervertrages notwendig. Auch die einvernehmliche Fortführung des durch die Konkurseröff- 6 nung ex lege aufgelösten Vertrages ist möglich. Dazu bedarf es aber einer ausdrücklichen Vereinbarung. Setzt der Handelsvertreter seine vermittelnde Tätigkeit nach Eröff- 7 nung des Konkursverfahrens im Einvernehmen mit dem Masseverwalter fort, dann sind die Provisionen des Handelsvertreters aus den nach Eröffnung des Konkursverfahrens und Abschluss eines neuen Handelsvertretervertrages abgeschlossenen Geschäften Masseforderungen. III. Fortsetzungspflicht Die plötzliche Beendigung der Tätigkeit des Handelsvertreters kann 8 aber auch Nachteile für die Konkursmasse mit sich bringen. Deshalb sieht Satz 2 des Abs 1 vor, dass der Handelsvertreter bei „Gefahr in Verzug“ solange weiter tätig werden muss, bis anderweitige Vorsorge getroffen werden kann. 817

§ 26

Beendigung des Vertragsverhältnisses

9 Diese Pflicht zur Fortsetzung der Tätigkeit umfasst aber idR nicht die

Vermittlung oder den Abschluss neuer Geschäfte für die Konkursmasse, da auch Auftrag (= tätig werden müssen) und Vollmacht mit Eröffnung des Konkurses erloschen sind. Dafür müsste daher vom Masseverwalter ein neuer Auftrag bzw – beim Abschlussvertreter – eine neue Vollmacht erteilt bzw überhaupt ein neuer Handelsvertretervertrag abgeschlossen worden sein. 10 Die Verpflichtung zur Fortsetzung der Tätigkeit bezieht sich daher in

erster Linie auf die Wahrnehmung der Interessen des gemeinschuldnerischen Unternehmers, solange dies zur Abwehr eines Schadens unbedingt erforderlich ist. IV. Schadenersatz A. Voraussetzung 11 Wird ein auf bestimmte Zeit abgeschlossenes Handelsvertreterverhält-

nis wegen der Konkurseröffnung vor Ablauf der Befristung aufgelöst, so kann der Handelsvertreter den Ersatz des ihm verursachten Schadens verlangen. Die Erwägung, die den Gesetzgeber des HVG 1921 dazu veranlasste, eine Ersatzpflicht des Unternehmers in einem solchen Fall vorzusehen, war, dass es sich bei der Konkurseröffnung um ein Ereignis handelt, dass lediglich die Person des Unternehmers betrifft, für dessen Rechtsfolgen dieser daher billigerweise einzustehen haben soll (RV 220 BlgNR 1. GP 28). 12 Ein Anspruch auf Schadenersatz soll dem Handelsvertreter nach § 26

Abs 2 HVertrG auch dann zustehen, wenn „im Vertrag eine Kündigungsfrist vereinbart“ war. Dies würde bedeuten, dass dem Handelsvertreter kein Schadenersatz gebührt, wenn durch die mit Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Unternehmers ex lege eintretende Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses nur die gesetzlichen Mindestkündigungsfristen nicht eingehalten werden. Dies kann jedoch vom G nicht gemeint gewesen sein. Hier dürfte es sich vielmehr um ein redaktionelles Versehen handeln: § 26 Abs 2 2. Alt HVertrG wurde ja praktisch unverändert aus § 27 HVG 1921 übernommen. Das HVG 1921 sah in seiner Stammfassung in seinem § 19 Abs 2 für die Beendigung von auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Vertragsverhältnissen zwar eine Kündigungsfrist von sechs Wochen [durch BGBl 153/1960 nach fünfjähriger Vertragsdauer auf fünf Jahre verlängert] und als Kündigungstermin das Ende eines Kalenderquartals vor, die aber durch Vereinbarung verkürzt oder sogar gänzlich abbedungen werden konnte (§ 20 HVG 1921). Nicht jeder Handelsvertretervertrag konnte daher nur unter Einhaltung bestimmter Fristen 818

Anwendbarkeit auf Versicherungsvertreter

§ 26a

und Termine gekündigt werden, sodass der Hinweis im früheren § 27 Abs 2 HVG 1921 auf im Vertrag vereinbarte Kündigungsfristen durchaus Sinn machte. Bei richtiger Auslegung des § 26 Abs 2 HVertrG steht dem Handelsvertreter ein Schadenersatz daher nicht nur dann zu, wenn eine vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist vereinbart wurde und durch die vorzeitige Auflösung infolge der Konkurseröffnung nicht mehr eingehalten werden kann, sondern auch dann, wenn die zwingenden gesetzlichen Kündigungsfristen durch die vorzeitige Auflösung wegen der Eröffnung des Konkursverfahrens verletzt werden. Nicht zu berücksichtigen ist allerdings ein vertraglich vereinbarter oder der abdingbare gesetzliche Kündigungstermin. Bei der Bestimmung des § 26 Abs 2 HVertrG handelt es sich um eine 13 Risikohaftung, ein Verschulden des Unternehmers an der Eröffnung des Konkurses ist daher nicht erforderlich (Jabornegg, HVG Erl 4. Zu § 27). B. Höhe Die Höhe des Schadens („Kündigungsentschädigung“) richtet sich 14 nach jenem Verdienst (Provisionen), den der Handelsvertreter während der „fiktiven“ Kündigungsfrist, die vom Unternehmer einzuhalten gewesen wäre, wenn er das Vertragsverhältnis am Tag der Konkurseröffnung ordentlich gekündigt hätte, oder bis zum Ablauf der vereinbarten Befristung noch hätte erzielen können. Der Schadenersatzanspruch nach § 26 Abs 2 HVertrG ist Konkurs- 15 forderung. § 26a Anwendbarkeit auf Versicherungsvertreter § 26 a. Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes finden auf die Vermittlung und den Abschluss von Versicherungsverträgen durch Versicherungsvertreter (Versicherungsagenten) nach Maßgabe der §§ 26 b bis 26 d Anwendung.* * eingefügt durch BGBl I 2006/103. Literatur: Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters „analog“ § 24 HVertrG, wbl 2004, 53; Nocker, Direkte Anwendung des HVertrG auf Versicherungsvertreter, ecolex 2006, 557; Schima, Bunt Gemischtes aus dem neuen HVertrG, ecolex 1993, 227 Inhaltsübersicht Vor § 26 a .................................................................................................... I. Vorgeschichte ..................................................................................... II. Zweck .................................................................................................

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1–3 4–10 11

Anwendbarkeit auf Versicherungsvertreter

§ 26a

und Termine gekündigt werden, sodass der Hinweis im früheren § 27 Abs 2 HVG 1921 auf im Vertrag vereinbarte Kündigungsfristen durchaus Sinn machte. Bei richtiger Auslegung des § 26 Abs 2 HVertrG steht dem Handelsvertreter ein Schadenersatz daher nicht nur dann zu, wenn eine vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist vereinbart wurde und durch die vorzeitige Auflösung infolge der Konkurseröffnung nicht mehr eingehalten werden kann, sondern auch dann, wenn die zwingenden gesetzlichen Kündigungsfristen durch die vorzeitige Auflösung wegen der Eröffnung des Konkursverfahrens verletzt werden. Nicht zu berücksichtigen ist allerdings ein vertraglich vereinbarter oder der abdingbare gesetzliche Kündigungstermin. Bei der Bestimmung des § 26 Abs 2 HVertrG handelt es sich um eine 13 Risikohaftung, ein Verschulden des Unternehmers an der Eröffnung des Konkurses ist daher nicht erforderlich (Jabornegg, HVG Erl 4. Zu § 27). B. Höhe Die Höhe des Schadens („Kündigungsentschädigung“) richtet sich 14 nach jenem Verdienst (Provisionen), den der Handelsvertreter während der „fiktiven“ Kündigungsfrist, die vom Unternehmer einzuhalten gewesen wäre, wenn er das Vertragsverhältnis am Tag der Konkurseröffnung ordentlich gekündigt hätte, oder bis zum Ablauf der vereinbarten Befristung noch hätte erzielen können. Der Schadenersatzanspruch nach § 26 Abs 2 HVertrG ist Konkurs- 15 forderung. § 26a Anwendbarkeit auf Versicherungsvertreter § 26 a. Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes finden auf die Vermittlung und den Abschluss von Versicherungsverträgen durch Versicherungsvertreter (Versicherungsagenten) nach Maßgabe der §§ 26 b bis 26 d Anwendung.* * eingefügt durch BGBl I 2006/103. Literatur: Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters „analog“ § 24 HVertrG, wbl 2004, 53; Nocker, Direkte Anwendung des HVertrG auf Versicherungsvertreter, ecolex 2006, 557; Schima, Bunt Gemischtes aus dem neuen HVertrG, ecolex 1993, 227 Inhaltsübersicht Vor § 26 a .................................................................................................... I. Vorgeschichte ..................................................................................... II. Zweck .................................................................................................

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§ 26a

Beendigung des Vertragsverhältnisses Vor § 26 a

1 Die Novelle 2006 sollte die seit 1921 bestehende Lücke iSd stRsp

schließen. Die bis dahin vorgesehene Geltungsbereichsausnahme für Versicherungsvertreter in § 28 Abs 1 HVertrG wurde aufgehoben. Damit ist das HVertrG ausdrücklich auch auf die Vermittlung und den Abschluss von Versicherungsverträgen durch Versicherungsvertreter anwendbar. Daneben wurden noch einige ergänzende Regelungen normiert, die den Besonderheiten der Versicherungsvertreter Rechnung tragen sollen. Die wichtigste Entscheidung der Reform war daher, § 28 Abs 1 HVertrG – soweit er sich auf den Ausschluss der Vermittlung von Versicherungsverträgen bezog – aufzuheben und damit den Versicherungsvertreter ausdrücklich als einen Handelsvertreter zu sehen. 2 Nach längerer Diskussion mit den betroffenen Wirtschaftszweigen

(Versicherungsunternehmen und Versicherungsvertretern) wurde vom Gesetzgeber nicht der Weg beschritten, ein neues „Versicherungsagenturvertragsgesetz“ (neben dem HVertrG 1993) oder eine vollständige Neuregelung innerhalb des HVertrG 1993 zu entwickeln. Es sollten nach der Absicht des Gesetzgebers vielmehr nach dem Beispiel des deutschen Handelsvertreterrechts (§§ 84 ff dHGB) bloß einige ergänzende Bestimmungen, die auf relevante Besonderheiten der Versicherungsvermittlung Bedacht nehmen, in das Recht der Handelsvertreter aufgenommen werden. 3 Für die legistische Durchführung erwies es sich nach Auffassung des

Gesetzgebers dabei als zweckmäßig, die Regelung nach dem die „Beendigung des Vertragsverhältnisses“ betreffenden §§ 20 bis 26 und vor den die allgemeine „Anwendbarkeit der Rechtsvorschriften“ des HVertrG behandelnden §§ 27 bis 29 einzuschieben. Dementsprechend wurde – unter Bedachtnahme auf das legistische Format des HVertrG – nach § 26 eine Rubrik „Rechtsverhältnisse der Versicherungsvertreter“ geschaffen und dieser die neuen §§ 26 a, 26 b, 26 c und 26 d mit jeweils eigenen Paragraphenüberschriften zugeordnet. Zusätzlich bedurfte es noch einer entsprechenden Adaptierung des § 27 („Zwingende Vorschriften“), § 28 („Verhältnis zu anderen Gesetzen“) und § 29 („Inkrafttreten“) (RV 1427 BlgNR 22. GP). I. Vorgeschichte 4 Es gibt wahrscheinlich nicht viele Gesetzesvorhaben in Österreich, bei

denen – so wie hier – zwischen der erkannten Notwendigkeit und schließlich der Umsetzung fast 85 Jahre vergehen müssen. In der im 820

Anwendbarkeit auf Versicherungsvertreter

§ 26a

April 1920 eingebrachten Vorlage zum Handelsagentengesetz 1921 (HAG 1921) war die Vermittlung von Versicherungsverträgen vom sachlichen Geltungsbereich noch erfasst. Diese Vorlage konnte aber von der konstituierenden Nationalversammlung nicht mehr in Beratung genommen werden. Vor Wiedervorlage des Entwurfs an den neu gewählten Nationalrat wurden dann von der Regierung über Antrag der Versicherungsanstalten die Versicherungsagenten aus dem Geltungsbereich des Entwurfs ausgeschieden, weil damals Einverständnis darüber bestand, dass die Rechtsstellung dieser Gruppe von Vermittlern angesichts der besonderen Verhältnisse in der Versicherungsbranche einer sondergesetzlichen Regelung bedürfe, welche sich im Übrigen auch auf das Provisionsverhältnis der Angestellten von Versicherungsanstalten beziehen sollte. Der Entwurf wurde nach kleineren Änderungen im JA als HAG 1921 am 8. 7. 1921 kundgemacht und trat am 1. 10. 1921 in Kraft (AB 347 BlgNR 1. GP 2). Danach wurde es sehr still um die sondergesetzliche Regelung für Ver- 5 sicherungsvermittler. In keiner der nachfolgenden Novellen zum HAG (RGBl 1938/231) bzw HVG (BGBl 1960/153; BGBl 1978/305; BGBl. 88/1993) waren solche Sonderbestimmungen ein Thema. Die Neufassung des HVG durch das HVertrG 1993 schrieb die Ausnahme der Vermittlung von Versicherungsverträgen vom sachlichen Geltungsbereich sogar ausdrücklich noch einmal fest. Und in der jüngsten Änderung des HVertrG durch das HaRÄG (Artikel XIII Handelsrechts-Änderungsgesetz BGBl I 2005/120) wurden trotz dreier erst kurz davor ergangenen Entscheidungen des OGH zu dieser Problematik zwar in § 28 HVertrG der Begriff „Abschluß“ an die neue Rechtschreibung angepasst und die Wortfolge „Handelsmakler im Sinn des § 93 HGB“ gestrichen, weil der Verweis inzwischen obsolet geworden war; die Vermittlung von Versicherungsverträgen blieb aber weiterhin vom Geltungsbereich ausgenommen. Damit war – auch wenn dies vom Gesetzgeber nicht erkannt wurde und letztlich auch nicht der Anlass für die nunmehrige Änderung war – wieder dringender Handlungsbedarf gegeben. Denn damit wurde dem bis zuletzt vielfach gebrauchten Argument, dass der Gesetzgeber des HVertrG sich ausschließlich auf die Umsetzung der RL 86/653/EWG konzentrieren, sonst aber an der bisherigen, durch die Rsp geschaffenen Rechtslage für Versicherungsagenten nichts ändern wollte und deshalb auch die analoge Anwendung des HVertrG trotz Fortschreibung der ausdrücklichen Ausnahme in § 28 Abs 1 HVertrG weiterhin gerechtfertigt sei (Jabornegg, Zur Typologie der Versicherungsvermittlung aus vertrags-, haftungs- und gewerberechtlicher Sicht, VR 1999, 181), wohl endgültig der Boden entzogen. Zum einen hat der Gesetzgeber 821

§ 26a

Beendigung des Vertragsverhältnisses

im Zuge der Novellierung des HVertrG durch das HaRÄG in § 28 HVertrG den obsolet gewordenen Verweis auf § 93 HGB gestrichen; was also wäre näher gelegen, als auch die – durch die drei E des OGH ebenfalls obsolet gewordene – Geltungsbereichsausnahme zu streichen. Zum anderen wurden seit diesen drei Entscheidungen des OGH von Seiten der Versicherungsagenten neuerlich intensive Bemühungen unternommen, die gesetzliche Regelung der Rsp anzupassen, sodass das Fortschreiben dieser Geltungsbereichsausnahme diesmal wohl auch nicht mehr mit einem Versehen des Gesetzgebers hätte erklärt werden können. 6 In den bereits zuvor erwähnten Entscheidungen (OGH 19. 9. 2002, 8

ObA 56/02 x [Wettbewerbsverbot] = RdW 2003, 230 [Kreil], OGH 2. 10. 2002, 9 ObA 81/02f [Wettbewerbsverbot] = DRdA 2003, 423 [Jabornegg]; OGH 17. 12. 2002, 4 Ob 264/02 f [Ausgleichsanspruch] = AnwBl 2003, 420 [Birek]) kamen drei verschiedene Senate trotz unterschiedlichen, hinsichtlich der Frage des Vorliegens einer planwidrigen Lücke sogar widersprüchlichen Begründungen zum Ergebnis, dass das HVertrG 1993 – so wie auch schon das HVG 1921 – trotz des in § 28 Abs 1 normierten klaren Anwendungsausschlusses (§ 28 Abs 1 HVertrG lautet: Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes finden keine Anwendung auf die Vermittlung und den Abschluß von Versicherungsgeschäften …“) auf selbstständige Versicherungsvertreter, nicht jedoch auf Versicherungsmakler, anzuwenden ist (Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters „analog“ § 24 HVertrG, wbl 2004, 53). Während die arbeitsrechtlichen Senate in ihren über weite Strecken wortgleichen Entscheidungsgründen dem Argument von Schima (Schima, Bunt Gemischtes aus dem neuen HVertrG, ecolex 1993, 227) folgten und meinten, dass eine Berufung auf die frühere Argumentation zur analogen Anwendung des HVG 1921 angesichts der Wiederholung der Ausschlussbestimmung im HVertrG 1993 zwar schwer falle und nach allgemeinen Interpretationsgrundsätzen von einer nachträglichen „planwidrigen“ Lücke kaum gesprochen werden könne, aber dennoch die besseren Gründe für eine analoge Anwendung sprächen, ging der 4. Senat ganz klar vom Vorliegen einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes aus. So meinte der 8. Senat etwa, dass sich der Gesetzgeber zwar wohl des Umstandes des Fehlens der ursprünglich geplanten sondergesetzlichen Regelung für selbstständige Versicherungsvertreter, offenbar aber nicht der Tatsache bewusst gewesen sei, dass die Rsp die frühere Ausschlussnorm des § 30 Abs 1 HVG weitestgehend durchlöchert hätte. § 28 Abs 1 HVertrG 1993 sei daher so zu deuten, dass der Gesetzgeber den bisher bestehenden Rechtszustand unverändert lassen und damit wohl auch an der bisherigen Rsp und hL nicht rühren wollte. An822

Anwendbarkeit auf Versicherungsvertreter

§ 26a

dernfalls würde man die Personengruppe der selbstständigen Versicherungsvertreter ohne sachliche Rechtfertigung dem „rechtsfreien Raum“ überantworten (sa die Kritik von Birek in der Anm zu OGH 17. 12. 2002, AnwBl 2003, 422) . Auch wenn die Absicht des OGH, die jahrzehntelangen Versäumnisse 7 der Politik nachzuholen, in diesem Fall sicherlich sehr löblich war, konnten beide Begründungen rechtsdogmatisch nicht wirklich überzeugen, weder die de lege ferenda wünschenswerte analoge Anwendung des HVertrG durch den 8. und 9. Senat, obwohl eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes „wohl kaum“ vorlag, noch die Annahme einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes durch den 4. Senat, obwohl sowohl der Wortlaut des § 28 Abs 1 HVertrG als auch die Ausführungen in den Mat gerade das Gegenteil belegten. Inzwischen hatte sich auch der EuGH mit der Frage befasst, ob der 8 Begriff „Waren“ iSd RL auch Versicherungsverträge erfasst. Auch die Regelung der RL 86/653/EWG, welche durch das HVertrG 1993 in innerstaatliches Recht umgesetzt werden sollte, ist nämlich in diesem Punkt alles andere als klar. Der Court of Appeal (England and Wales, Civil Division) hat sich in der Rechtssache C-449/01 (Abbey Life Assurance Company Ltd. v Kok Theam Yeap) mit dem Ersuchen um Vorabentscheidung an den EuGH gewandt (ABl C 84 vom 6. 4. 2002) und die Frage vorgelegt, ob Versicherungsverträge über Lebens- und Rentenversicherungen, Krankheitsfürsorge und Altersversorgung, Investmentfonds, Offshore-Fonds, persönliche Aktiensparpläne und andere von Abbey angebotene Verträge oder irgendeiner davon als „Waren“ iSd der Richtlinie bezeichnet werden können, und ob diese Produkte veräußerlich und/oder abtretbar sein müssen, um als „Waren“ iSd RL bezeichnet werden zu können. Am 6. März 2003 hat die Erste Kammer des Gerichtshofs in einem Verfahren gem Art 104 Abs 3 der Verfahrensordnung (acte claire; wenn die Beantwortung der vorgelegten Frage keinen Raum für vernünftige Zweifel lässt, kann der Gerichtshof durch mit Gründen versehenen Beschluss entscheiden) den Beschluss gefasst (ABl C 146/13 vom 21. 6. 2003), dass die RL 86/653/EWG dahin auszulegen ist, dass die unabhängigen Vermittler, die mit der Vermittlung von Versicherungs-, Rentenversicherungsoder Sparverträgen betraut sind, nicht in den Anwendungsbereich der RL fallen. Damit wäre nunmehr auch dieser Weg, nämlich über eine RL-konforme Interpretation der nationalen Regelung zu einer Anwendung des HVertrG auf Versicherungsvertreter zu kommen, versperrt gewesen. Aufgrund der im Herbst 2002 ergangenen Entscheidungen des OGH 9 zur „analogen“ Anwendung des HVertrG auf das Rechtsverhältnis 823

§ 26a

Beendigung des Vertragsverhältnisses

zwischen Versicherungsvertreter und Versicherer legten die Versicherungsagenten im Jahr 2004 einen Entwurf für einen 2. Teil des HVertrG („Sonderbestimmungen für Versicherungsvertreter“) vor, in welchem die Sonderregelungen für die Versicherungsvertreter zusammengefasst werden sollten. Dieser Entwurf versuchte den in den letzten Jahrzehnten in der Praxis aufgetretenen Problemen und Bedürfnissen der Versicherungsagenten Rechnung zu tragen und enthielt ua eine Modifikation des strengen Konkurrenzverbotes („Ventillösung“), eine Regelung darüber, welcher Teil der vom Versicherer geleisteten Provision höchstens auf die verwaltenden Tätigkeiten entfallen sollte, die Möglichkeit der Fortzahlung des für die Vermittlung gezahlten Teils der Provision für neu vermittelte Verträge auch nach Ende des Vertragsverhältnisses mit dem Versicherer sowie eine Anpassung der Regelung über den Ausgleichsanspruch. Dieser Entwurf wurde von der Seite der Versicherer abgelehnt und ein Gegenentwurf (Jabornegg, Vorschlag für eine gesetzliche Regelung der Vertragsverhältnisse von Versicherungsagenten; Gutachten vom 25. 11. 2004) präsentiert, der von den Versicherungsagenten abgelehnt wurde, da dieser insb auch hinsichtlich des Ausgleichsanspruchs eine deutliche Schlechterstellung gegenüber der analogen Anwendung des geltenden HVertrG durch die Rsp gebracht hätte. Letztlich bildete aber der Entwurf des Versicherungsverbandes, mit Ausnahme der darin enthaltenen, wesentlich ausführlicheren Regelung zum Ausgleichsanspruch, die Grundlage für die RV (auch die ErlRV wurde großteils wörtlich aus dem Gutachten von Jabornegg übernommen). So sah die RV zunächst neben der Übernahme bestimmter für den Versicherungsmakler geltender Bestimmungen des MaklerG über das Entstehen, die Abrechnung und Fälligkeit der Provision lediglich eine Anpassung des § 24 HVertrG an die besondere Situation der Versicherungsvermittlung vor. Die Regelung über die Fortzahlung der Provision (§ 26 c HVertrG) wurde über Initiative der Versicherungsvertreter erst über einen Abänderungsantrag im JA in den Entwurf aufgenommen (1523 BlgNR 22. GP 3). In quasi allerletzter Sekunde (Abänderung, die erst im Plenum des NR beschlossen wurde; 7542 BlgBR 6) wurde dann noch – diesmal auf Initiative des Versicherungsverbandes – die kurz davor neu eingefügte Regelung über die Provisionsfortzahlung durch Anfügen eines weiteren Satzes am Ende von Abs 1 insofern abgeschwächt, als ein solcher Anspruch in jenen Auflösungsfällen nicht bestehen sollte, in denen auch kein Ausgleich geltend gemacht werden kann. 10 Die jüngste Novelle des HVertrG 1993 sollte die seit 1921 bestehende

Lücke schließen. Als wohl wichtigste Änderung wurde die Geltungsbereichsausnahme für Versicherungsvertreter in § 28 Abs 1 HVertrG 824

Sonderbestimmungen für die Versicherungsvermittlung

§ 26b

aufgehoben. Daneben wurden noch einige ergänzende Regelungen eingefügt, um nach der Absicht des Gesetzgebers den Besonderheiten der Versicherungsvermittlung Rechnung zu tragen (1427 BlgNR 22. GP) II. Zweck § 26 a soll nach der Absicht des Gesetzgebers lediglich die Funktion 11 einer Klarstellung haben, dass das HVertrG entsprechend dem allgemeinen Begriff des Handelsvertreters gemäß § 1 grds auch auf die selbstständigen Versicherungsvertreter anzuwenden ist, dabei aber die besonderen Regelungen der nachfolgenden §§ 26 b bis 26 d zu beachten sind. An sich wäre diese Bestimmung verzichtbar und mit den beiden letztgenannten Bestimmungen das Auslangen zu finden, doch erschien es dem Gesetzgeber „… zweckmäßig, das Ende der ausdrücklichen Geltungsbereichsausnahme für die Versicherungsvermittlung im bisherigen § 28 Abs. 1 auch durch eine positive Geltungsbereichsklarstellung zu besiegeln.“. § 26b Sonderbestimmungen für die Versicherungsvermittlung § 26 b. (1) § 8 Abs. 3 und 4 sind auf Versicherungsvertreter nicht anzuwenden. (2) Abweichend von § 9 entsteht der Anspruch auf Provision mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts, wenn und soweit der Versicherungsnehmer die geschuldete Prämie bezahlt hat oder zahlen hätte müssen, hätte der Versicherer seine Verpflichtung erfüllt. Wenn der Versicherer gerechtfertigte Gründe für eine Beendigung des Versicherungsvertrags oder eine betragsmäßige Herabsetzung der Versicherungsprämie hat, entfällt beziehungsweise vermindert sich der Provisionsanspruch. (3) Die §§ 6 Abs. 5 und 30 Abs. 3 Maklergesetz sind auf das Rechtsverhältnis der Versicherungsvertreter untereinander sowie zum Versicherungsnehmer anzuwenden. (4) Abweichend von den §§ 14 und 15 hat die Abrechnung der Provisionsansprüche durch den Versicherer längstens einen Monat nach der Entstehung des Provisionsanspruchs zu erfolgen. Die Fälligkeit tritt an dem Tag ein, an dem die Abrechnung erfolgt oder spätestens zu erfolgen hat. *eingefügt durch BGBl I 2006/103. Literatur: Christoph/Effenberger, Der Provisionsanspruch des Versicherungsvertreters bei Anfechtung des Versicherungsvertrages, VersR 2007, 593; Koban, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers; Müller, Die Einklagung der

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Sonderbestimmungen für die Versicherungsvermittlung

§ 26b

aufgehoben. Daneben wurden noch einige ergänzende Regelungen eingefügt, um nach der Absicht des Gesetzgebers den Besonderheiten der Versicherungsvermittlung Rechnung zu tragen (1427 BlgNR 22. GP) II. Zweck § 26 a soll nach der Absicht des Gesetzgebers lediglich die Funktion 11 einer Klarstellung haben, dass das HVertrG entsprechend dem allgemeinen Begriff des Handelsvertreters gemäß § 1 grds auch auf die selbstständigen Versicherungsvertreter anzuwenden ist, dabei aber die besonderen Regelungen der nachfolgenden §§ 26 b bis 26 d zu beachten sind. An sich wäre diese Bestimmung verzichtbar und mit den beiden letztgenannten Bestimmungen das Auslangen zu finden, doch erschien es dem Gesetzgeber „… zweckmäßig, das Ende der ausdrücklichen Geltungsbereichsausnahme für die Versicherungsvermittlung im bisherigen § 28 Abs. 1 auch durch eine positive Geltungsbereichsklarstellung zu besiegeln.“. § 26b Sonderbestimmungen für die Versicherungsvermittlung § 26 b. (1) § 8 Abs. 3 und 4 sind auf Versicherungsvertreter nicht anzuwenden. (2) Abweichend von § 9 entsteht der Anspruch auf Provision mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts, wenn und soweit der Versicherungsnehmer die geschuldete Prämie bezahlt hat oder zahlen hätte müssen, hätte der Versicherer seine Verpflichtung erfüllt. Wenn der Versicherer gerechtfertigte Gründe für eine Beendigung des Versicherungsvertrags oder eine betragsmäßige Herabsetzung der Versicherungsprämie hat, entfällt beziehungsweise vermindert sich der Provisionsanspruch. (3) Die §§ 6 Abs. 5 und 30 Abs. 3 Maklergesetz sind auf das Rechtsverhältnis der Versicherungsvertreter untereinander sowie zum Versicherungsnehmer anzuwenden. (4) Abweichend von den §§ 14 und 15 hat die Abrechnung der Provisionsansprüche durch den Versicherer längstens einen Monat nach der Entstehung des Provisionsanspruchs zu erfolgen. Die Fälligkeit tritt an dem Tag ein, an dem die Abrechnung erfolgt oder spätestens zu erfolgen hat. *eingefügt durch BGBl I 2006/103. Literatur: Christoph/Effenberger, Der Provisionsanspruch des Versicherungsvertreters bei Anfechtung des Versicherungsvertrages, VersR 2007, 593; Koban, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers; Müller, Die Einklagung der

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§ 26b

Beendigung des Vertragsverhältnisses

Erstprämie in der Lebensversicherung, VersR 1974, 950; Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters „analog“ § 24 HVertrG, wbl 2004, 53; Nocker, Direkte Anwendung des HVertrG auf Versicherungsvertreter, ecolex 2006, 557; Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters gem § 26 d iVm § 24 HVertrG, wbl 2008, 457; Platz, Schicksal der Provision bei der Stornierung von Versicherungsverträgen, VersR 1985, 621. Inhaltsübersicht I. Allgemeines........................................................................................ II. Folgeprovision................................................................................... A. Kundenschutzprovision.............................................................. B. Bezirksprovision .......................................................................... III. Entstehen des Provisionsanspruchs ................................................ IV. Entfall der Provision......................................................................... A. Allgemeines .................................................................................. B. Nachbearbeitungspflicht............................................................. V. Überwiegende Verdienstlichkeit...................................................... VI. Abrechnung der Provision ............................................................... VII. Fälligkeit............................................................................................. VIII. Abdingbarkeit....................................................................................

1, 2 3–9 4–7 8, 9 10–12 13–15 13 14, 15 16–19 20–22 23, 24 25

I. Allgemeines 1 In § 26 b HVertrG finden sich zusammengefasst verschiedene Punkte,

die für die selbstständigen Versicherungsvertreter im Vergleich zum „Warenvertreter“ anders geregelt wurden. Dabei handelt es sich um die Kundenschutz- und Bezirksprovision, den Zeitpunkt des Entstehens des Provisionsanspruchs, das Ausmaß der notwendigen Verdienstlichkeit für den Provisionsanspruch, den Zeitpunkt der Abrechnung des Provisionsanspruchs und schließlich den Zeitpunkt der Fälligkeit der Provision. 2 Darüberhinaus enthält § 26 c HVertrG eine gegenüber dem Warenvertreter abweichende Regelung hinsichtlich des Anspruchs auf Folgeprovisionen. § 26 d HVertrG schließlich normiert abweichend von § 24 HVertrG die Anspruchsvoraussetzungen für den Ausgleich des Versicherungsvertreters. II. Folgeprovision 3 § 26 b Abs 1 HVertrG bestimmt, dass § 8 Abs 3 und 4 leg cit auf Ver-

sicherungsvertreter nicht anzuwenden sind. A. Kundenschutzprovision 4 Nach § 8 Abs 3 HVertrG gebührt dem Handelsvertreter im Zweifel die

Provision auch für solche Geschäfte, die ohne seine unmittelbare Mit826

Sonderbestimmungen für die Versicherungsvermittlung

§ 26b

wirkung während der Dauer des Vertragsverhältnisses zwischen der ihm zugewiesenen oder von ihm zugeführten Kundschaft und dem Unternehmer geschlossen worden sind. Damit ist die sog „Kundenschutzprovision“ gemeint: der Vermittlungserfolg des Handelsvertreters ist nach der Konzeption des HVertrG nämlich erst dann vollständig abgegolten, wenn er auch an den Folgegeschäften, die direkt zwischen den von ihm zugeführten oder ihm zugewiesenen Kunden und dem Unternehmer zustande kommen, provisionsmäßig partizipiert hat. Mit § 26 b Abs 1 HVertrG hat sich der Gesetzgeber an der Regelung 5 des § 92 Abs 3 dHGB orientiert. Hintergrund dieser Sonderbestimmung für Versicherungsvertreter ist, dass Folgegeschäfte in der für den Warenvertreter typischen Form – von bestimmten Ausnahmen abgesehen – beim Versicherungsvertreter nicht vorkommen (Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3, Rz 907), weshalb diese – ohnehin dispositive – Regelung an sich überflüssig ist. Dieser Überlegung hat sich auch der österr Gesetzgeber angeschlossen und gemeint, dass zum einen die Kundenwerbung bei der Versicherungsvermittlung grds eher einzelvertragsbezogen ist und bei entsprechender Kundenzufriedenheit typischerweise nicht automatisch Nachbestellungen auslöst, und zum anderen eine Gebietszuweisung (s gleich unten) nach Art der Aufteilung von Vertretungsgebieten für Warenhandelsvertreter in der Versicherungsbranche eher unüblich ist. Für den Versicherungsvertreter bedeutet dies, dass ein Provisionsan- 6 spruch nur für jene Versicherungsverträge entstehen kann, an deren Vermittlung er überwiegend (s dazu gleich unten) mitgewirkt hat. Allein der Umstand, dass er einen neuen Versicherungsnehmer für seinen Versicherer geworben hat, mit dem der Versicherer in der Folge dann direkt oder über andere Vermittler weitere Versicherungsverträge abschließt, genügt daher – anders als beim Warenvertreter – für das Entstehen eines Provisionsanspruchs hinsichtlich dieser weiteren Versicherungsverträge noch nicht. Auswirkungen hat diese Regelung auch auf die Ermittlung des Aus- 7 gleichsanspruchs: da der Versicherungsvertreter nunmehr – anders als der Warenvertreter – nach der gesetzlichen Regelung keine Provisionen für Folgegeschäfte erhält, an deren Zustandekommen er nicht unmittelbar (s dazu gleich unten) mitgewirkt hat, kann er insofern durch die Beendigung seines Vertragsverhältnisses mit dem Versicherer auch keine Provisionsverluste erleiden, die durch den Ausgleichsanspruch (teilweise) ausgeglichen werden müssten (Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters „analog“ § 24 HVertrG, wbl 2004). 827

§ 26b

Beendigung des Vertragsverhältnisses B. Bezirksprovision

8 § 8 Abs 4 HVertrG, der für Versicherungsvertreter ebenfalls nicht gel-

ten soll, regelt, dass – wenn der Handelsvertreter ausdrücklich für ein bestimmtes Gebiet oder für einen bestimmten Kundenkreis als alleiniger Vertreter bestellt ist – ihm iZw die Provision auch für solche Geschäfte gebührt, die ohne seine Mitwirkung während der Dauer des Vertragsverhältnisses durch den Unternehmer oder für diesen mit der zum Gebiet oder zum Kundenkreis des Handelsvertreters gehörigen Kundschaft geschlossen worden sind. 9 In der Praxis wurde diese dispositive Bestimmung in den Agenturverträgen mit den Versicherungsunternehmen schon bisher idR abbedungen. Sollte einem Versicherungsvertreter ausnahmsweise ausdrücklich ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis als alleinigem Vertreter zugewiesen werden, so hat dies auf das Entstehen eines Provisionsanspruchs mit solchen bezirksansässigen bzw zu seinem Kundenkreis gehörenden Versicherungsnehmern keine Auswirkung. Die Bestellung als alleiniger Vertreter für ein bestimmtes Vertragsgebiet oder eines bestimmten Kundenkreis wird aber Auswirkungen auf den Umfang der dem Versicherungsvertreter erteilten Vollmacht haben (zur Vollmacht des für einen bestimmten Bezirk bestellten – nicht notwendigerweise selbstständigen – Versicherungsagenten siehe insb § 46 VersVG). III. Entstehen des Provisionsanspruchs 10 Nach § 9 Abs 1 HVertrG entsteht für den Handelsvertreter der An-

spruch auf Provision mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts zwischen dem Unternehmer und dem Dritten, wenn und soweit der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat (Z 1), oder der Unternehmer nach dem Vertrag mit dem Dritten das Geschäft hätte ausführen sollen (Z 2), oder schließlich der Dritte das Geschäft durch Erbringen seiner Leistung ausgeführt hat (Z 3). Der Anspruch auf Provision entsteht jedenfalls spätestens dann, wenn der Dritte seinen Teil des Geschäfts ausgeführt hat oder ausgeführt haben müsste, hätte der Unternehmer seinen Teil des Geschäfts ausgeführt (Abs 2). Der Provisionsanspruch „entfällt“ schließlich, wenn und soweit feststeht, dass der Vertrag zwischen dem Dritten und dem Unternehmer nicht ausgeführt wird und dies nicht auf Umständen beruht, die vom Unternehmer zu vertreten sind. Bei Zahlungsverzug des Dritten hat der Unternehmer nachzuweisen, alle zumutbaren Schritte unternommen zu haben, um den Dritten zur Leistung zu veranlassen (s dazu ausführlich § 9 Abs 3 HVertrG). 11 Nach Ansicht des Gesetzgebers regle § 9 HVertrG das Entstehen des

Provisionsanspruchs aufgrund der Vorgaben durch die RL 86/653/ 828

Sonderbestimmungen für die Versicherungsvermittlung

§ 26b

EWG „zu aufwendig und kompliziert“ und erscheine auch für die Versicherungsvermittlung unpassend. Daher sei eine eigenständige Regelung empfehlenswert, für die sich vor allem § 30 Abs 2 MaklerG als unmittelbar einschlägiges Vorbild anbiete. Diese Bestimmung gelte für die Provisionsverhältnisse von Versicherungsmaklern und trage insoweit durchaus den besonderen Verhältnissen in der Versicherungsvermittlung Rechnung. Mit Abs 2 wurde daher die für Versicherungsmakler eingeführte Vorschrift unverändert auch für die selbstständigen Versicherungsvertreter übernommen. Nach § 26 b Abs 2 HVertrG entsteht damit für den Versicherungsver- 12 treter der Anspruch auf Provision mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts, wenn und soweit der Versicherungsnehmer die geschuldete Prämie bezahlt hat oder zahlen hätte müssen, hätte der Versicherer seine Verpflichtung erfüllt. Während beim Warenvertreter der Provisionsanspruch bereits dann entsteht, wenn der Unternehmer (zB durch Lieferung) das Geschäft ausführt, entsteht für den Versicherungsvertreter der Provisionsanspruch noch nicht mit der Ausführung des Geschäfts durch den Versicherer, zB durch Gewährung einer vorläufigen Deckung, sondern erst dann, wenn der Versicherungsnehmer seinen Teil des Vertrages mit Zahlung der Versicherungsprämie erfüllt hat. Allerdings kann auch für den Warenvertreter zulässigerweise vereinbart werden, dass der Anspruch auf Provision nicht schon mit der Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer, sondern erst bei Ausführung durch den Dritten entstehen soll. IV. Entfall der Provision A. Allgemeines Wenn der Versicherer gerechtfertigte Gründe für eine Beendigung des 13 Versicherungsvertrags oder eine betragsmäßige Herabsetzung der Versicherungsprämie hat, soll der Provisionsanspruch entfallen bzw sich entspr vermindern (§ 26 b Abs 2 letzter Satz HVertrG). Auch diese Regelung wurde wörtlich aus § 30 Abs 2 MaklerG übernommen (dazu schon krit Fromherz MaklerG Rz 16 ff zu § 30). Von den „gerechtfertigten Gründen“ sind auch Gründe erfasst, die zwar der Sphäre des Versicherers zugeordnet werden können, aber aus objektiver Sicht sachlich gerechtfertigt erscheinen. Maßgebend sind insoweit auch risikotechnische und andere kaufmännische Überlegungen in Bezug auf den betreffenden Versicherungsnehmer, wobei freilich ein innerer Zusammenhang mit dem vermittelten Versicherungsvertrag bestehen muss (OGH 8. 3. 2006, 7 Ob 28/06 b; Jabornegg, Das neue Versicherungsmaklerrecht VR 1996, 109 [117 ff]). Sind solche – vom Versiche829

§ 26b

Beendigung des Vertragsverhältnisses

rer zu behauptenden und zu beweisenden – Gründe nicht vorhanden, kann sich der Versicherer zwar seiner Rechte und Pflichten aus dem Versicherungsvertrag durch dessen einvernehmliche Beendigung entledigen (OGH 29. 6. 1999, 1 Ob 339/98 d), die Provisionsansprüche des Versicherungsvertreters bleiben aber grds weiter bestehen (OGH 13. 12. 2002, 1 Ob 278/02 t; Koban, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers, 155 mwN; Fromherz, MaklerG § 30 Rz 30). B. Nachbearbeitungspflicht 14 Unklar ist, ob – sowie der Unternehmer gegenüber dem Warenvertre-

ter – auch der Versicherer gegenüber dem selbstständigen Versicherungsvertreter verpflichtet ist, alle zumutbaren Schritte zu unternehmen („Nachbearbeitung“), um den Dritten zur Leistung zu veranlassen, und solche unternommenen Schritte auch dem Versicherungsvertreter nachweisen muss. Die Antwort auf diese Frage hängt davon ab, ob § 26 b Abs 2 dem § 9 HVertrG zur Gänze oder nur soweit derogiert, als dieser von § 26 b Abs 2 abweicht. Die Mat geben dazu keine Auskunft. In D wird – zumindest in der Sparte Lebensversicherung und einer entsprechenden Verlautbarung der dortigen Aufsichtsbehörde entsprechend – in der Lit die Auffassung vertreten, dass eine klagsweise Geltendmachung der Erstprämie nicht in Betracht kommt (Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 1241 ff). Diskutiert wurde dieses Problem insb auch im Zusammenhang mit den sog „Klageverzichtsklauseln“ (für die generelle Zulässigkeit Brüggemann in Staub, HGB4 Rz 17 zu § 92; von Hoyningen-Huene. MünchKommHGB2 Rz 31 zu § 92) in den Agenturverträgen und der Zulässigkeit solcher Klauseln aufgrund der zwingenden Bestimmung über den Entfall der Provision. Die hM geht nunmehr davon aus, dass nur ganz ausnahmsweise von einem Versicherungsunternehmen verlangt werden könne, im Fall, dass außergerichtliche Betreibungsmaßnahmen erfolglos waren, die erste Jahresprämie einzuklagen (Platz, Schicksal der Provision bei der Stornierung von Versicherungsverträgen, VersR 1985, 621; Müller, Die Einklagung der Erstprämie in der Lebensversicherung, VersR 1974, 950). Die Unzumutbarkeit der klagsweisen Geltendmachung ergäbe sich einerseits aus wirtschaftlichen Überlegungen (Verwaltungsaufwand, Prozesskosten, etc), andrerseits aber auch aus dem Sinn einer Lebensversicherung. Das Versicherungsunternehmen habe gegenüber einem nicht mehr vertragswilligen Versicherungsnehmer, der bereits im ersten Versicherungsjahr seinen Lösungswillen angekündigt oder durch Ausspruch der Kündigung sogar schon umgesetzt hat, seine Nachbearbeitungspflicht (= alle zumutbaren Schritte) aber wenigstens dadurch zu 830

Sonderbestimmungen für die Versicherungsvermittlung

§ 26b

erfüllen, dass es die Gründe für die beabsichtigte Vertragsauflösung zu erfahren und durch geeignete Vorschläge zu erreichen versucht, dass das Versicherungsverhältnis – wenn auch in abgeänderter Form – erhalten bleibt. Die Erfolgsaussichten einer Klage gegen den Versicherungsnehmer sollen dabei keine Rolle spielen (von Hoyningen-Huene. MünchKommHGB2 Rz 31 zu § 92). Die Rsp (BGH 25. 5. 2005, VIII ZR 279/04) vertrat zuletzt die A, dass Art und Umfang der einem Versicherungsunternehmen (gem § 87 a Abs 3 Satz 2 dHGB: „Der Anspruch entfällt im Falle der Nichtausführung, wenn und soweit diese auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind.“) obliegenden Nachbearbeitung notleidender Versicherungsverträge sich nach den Umständen des Einzelfalls bestimmen. Das Versicherungsunternehmen könne entweder eigene „nach Art und Umfang“ geeignete Maßnahmen zur Stornoabwehr ergreifen oder sich darauf beschränken, dem Versicherungsvertreter durch eine Stornogefahrmitteilung Gelegenheit zu geben, den notleidend gewordenen Vertrag selbst nachzubearbeiten (ss schon BGH 12. 11. 1987, I ZR 3/86). Im Regelfall sind Versicherungsunternehmen aber nicht gehalten, klagsweise gegen säumige Versicherungsnehmer vorzugehen, wenn außergerichtliche Maßnahmen erfolglos geblieben sind. Die Nichtausführung (= Stornierung) des Vertrages ist vielmehr schon dann vom Versicherungsunternehmen nicht mehr zu vertreten, wenn es notleidende Verträge in dem gebotenen Umfang „nachbearbeitet“ hat. Dazu genügt die Zusendung von drei (maschinell erstellten) Mahnschreiben im Rahmen eines automatisierten Mahnverfahrens, in welchen die Versicherungsnehmer auf die Rechtsfolgen hingewiesen werden, die sich aus der Einstellung der Prämienzahlung ergeben, und in denen sie unter Androhung gerichtlicher Maßnahmen zur Wiederaufnahme der Zahlungen aufgefordert werden (BGH 25. 5. 2005, VIII ZR 237/04). Stornogefahrmitteilungen an den Versicherungsvertreter, damit dieser den Versicherungsnehmer von einer Auflösung des Vertrages abhalten kann, waren nach der üM nur während des aufrechten Agenturverhältnisses erforderlich (zuletzt etwa immer noch OLG Brandenburg 14. 3. 2007, 13 U 187/05). In der E BGH 25. 5. 2005, VIII ZR 279/04 wurde demgegenüber klargestellt, dass Stornogefahrmitteilungen nur eines von mehreren zur Stornoabwehr in Betracht kommenden Mitteln ist, unter denen das Versicherungsunternehmen die Wahl hat. Daher besteht schon gegenüber einem noch in den Diensten des Versicherungsunternehmens stehenden Vertreter weder eine Pflicht noch auch nur eine Obliegenheit zu Stornogefahrmitteilungen. Nichts anderes – so der BGH – könne im Verhältnis zu einem aus den Diensten des Versicherers bereits ausgeschiedenen Vertreter gelten (sa BGH 25. 5. 2005, VIII ZR 237/04). 831

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15 § 26 b Abs 2, der nach dem Willen des Gesetzgebers § 92 dHGB nach-

gebildet werden sollte, wird jedenfalls im Bereich der Lebensversicherung auch iSe angemessenen Nachbearbeitungspflicht auszulegen sein, dh dass das Versicherungsunternehmen zwar – so wie der Unternehmer gegenüber einem Warenvertreter – alle ihm zumutbaren Schritte unternehmen muss, um wenigsten einen Teil des Vertrages zu retten, dass aber eine gerichtliche Geltendmachung bereits der ersten Jahresprämie unzumutbar sein wird. Für eine Auslegung idS, dass § 26 b dem § 9 HVertrG zur Gänze derogiert, dh das Versicherungsunternehmen überhaupt keine derartige Verpflichtung zum Ergreifen zumutbarer Maßnahmen trifft, besteht nicht wirklich ein Grund. V. Überwiegende Verdienstlichkeit 16 Nach § 26 b Abs 3 HVertrG sind die §§ 6 Abs 5 und 30 Abs 3

MaklerG auf das Rechtsverhältnis der Versicherungsvertreter untereinander „… sowie zum Versicherungsnehmer“ anzuwenden. 17 § 6 Abs 5 MaklerG regelt den Fall, dass die Provisionsvoraussetzun-

gen für ein vermitteltes Geschäft bei zwei oder mehreren Maklern vorliegen: in diesem Fall schuldet der Auftraggeber trotzdem die Provision nur einmal, und zwar jenem Makler, dessen Verdienstlichkeit an der Vermittlung eindeutig überwogen hat. Nach § 30 Abs 3 MaklerG liegt eine überwiegende Verdienstlichkeit iSd § 6 Abs 5 leg cit bei jenem Versicherungsmakler vor, der den vom Versicherungskunden unterfertigten Antrag an den Versicherer weitergeleitet hat. Lässt sich ein solches Überwiegen ausnahmsweise nicht feststellen (da für die überwiegende Verdienstlichkeit allein auf die Einreichung des vom Versicherungskunden unterfertigten Antrags abgestellt wird, ist ein solcher Fall allerdings nur schwer vorstellbar), so ist die Provision nach Maßgabe der Verdienstlichkeit aufzuteilen, iZw zu gleichen Teilen. 18 § 26 b Abs 3 HVertrG legt also fest, welchem von mehreren Versiche-

rungsvertretern, die verdienstlich am Zustandekommen eines Versicherungsvertrages mitgewirkt haben, der Versicherer die Provision schuldet. Dies ist deshalb notwendig, da nach der allgemeinen Regelung des HVertrG jedem am Vertragsabschluss ursächlich mitwirkenden Handelsvertreter grds der Anspruch auf die volle Provision zusteht. Aus Zweckmäßigkeitsgründen wird beim Versicherungsvertreter allein darauf abgestellt, wer letztlich den unterfertigten Versicherungsantrag an den Versicherer weitergeleitet hat, unabhängig davon, in welchem Ausmaß der einzelne Versicherungsvertreter für den Abschluss des Versicherungsvertrages kausal mitgewirkt war. Da für das Entstehen des Provisionsanspruchs die unmittelbare Mitwir832

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kung, nämlich die Weiterleitung des vom Versicherungsnehmer unterfertigten Antrags, notwendig ist, kann der Versicherungsvertreter auch keinen Anspruch auf Provision für „Folgegeschäfte“, also solche Geschäfte, die direkt zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherungsnehmer zustande gekommen oder die von einem anderen Vermittler (Versicherungsvertreter, Versicherungsmakler, angestellter Provisionsvertreter) eingereicht worden sind, haben. Unklar ist hingegen, was damit gemeint sein soll, dass §§ 6 Abs 5 und 19 30 Abs 3 MaklerG „auf das Rechtsverhältnis der Versicherungsvertreter… zum Versicherungsnehmer“ Anwendung finden. Da – anders als bei einem Makler – der Versicherungsvertreter gegenüber dem Versicherungskunden bzw -nehmer idR keinen Anspruch auf Provision haben kann, besteht zwischen Versicherungsvertreter und Versicherungskunden bzw -nehmer auch kein provisionsbegründendes Rechtsverhältnis. Ganz offensichtlich handelt es sich bei dieser Formulierung um ein redaktionelles Versehen: in den Mat heißt es nämlich dazu, dass es sachgerecht erscheine, „… diese Norm auch für konkurrierende Versicherungsagenten und im Verhältnis zwischen Versicherungsmaklern und Versicherungsagenten“ als maßgeblich festzulegen. Im Gesetzestext müsste es daher wohl richtig heißen, dass die §§ 6 Abs 5 und 30 Abs 3 MaklerG auf das Rechtsverhältnis der Versicherungsvertreter untereinander sowie „im Verhältnis zwischen Versicherungsmakler und Versicherungsvertreter“ anzuwenden sind. VI. Abrechnung der Provision Nach § 26 b Abs 4 HVertrG soll auch die Abrechnung abweichend 20 von § 14 HVertrG geregelt werden. Gem § 14 Abs 1 HVertrG ist über Provisionsansprüche spätestens am 21 letzten Tag des Monats, der auf das Quartal folgt, in dem der Provisionsanspruch entstanden ist, vom Unternehmer abzurechnen. Demgegenüber hat nach § 26 b Abs 4 HVertrG die Abrechnung der Provisionsansprüche durch den Versicherer längstens einen Monat nach der Entstehung des Provisionsanspruchs, dh spätestens einen Monat nach Einlangen der Prämie beim Versicherer, zu erfolgen. Während also nach der gesetzlichen Regelung der Provisionsanspruch des Handelsvertreters im schlechtesten Fall erst vier Monate nach dem Entstehen vom Unternehmer abgerechnet werden muss und damit fällig werden kann, reduziert sich diese Zeitspanne beim Versicherungsvertreter auf maximal einen Monat. Der Gesetzgeber übernimmt damit für den Versicherungsvertreter die 22 Regelung des § 31 MaklerG. So wie § 14 HVertrG für den Warenver833

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

treter ist auch § 26 b Abs 4 HVertrG relativ zwingend. Hintergrund für die Sonderregelung für Versicherungsvertreter ist, dass nach Auffassung des Gesetzgebers bereits eine den Besonderheiten der Versicherungsvermittlung im Vergleich zu §§ 14, 15 HVertrG besser Rechnung tragende Regelung mit § 31 MaklerG existierte und daher für den selbstständigen Versicherungsvertreter übernommen werden sollte (RV 1427 BlgNR 22. GP 12). Worin allerdings diese den Besonderheiten der Versicherungsvermittlung im Vergleich zu der für den Warenvertreter geltenden Regelung besser Rechnung tragende Regelung genau liegen soll, ist nicht ersichtlich. Diese Regelung bringt jedenfalls erhebliche Liquiditätsvorteile für den Versicherungsvertreter, weil dessen Provision laufend spätestens einen Monat nach Eingang der Prämie vom Versicherer abgerechnet und theoretisch ausbezahlt werden müsste, weil mit Abrechnung auch die Fälligkeit eintritt. VII. Fälligkeit 23 Auch die Fälligkeit der Provision des Versicherungsvertreters soll ab-

weichend von jener für den Warenvertreter geregelt werden (RV 1427 BlgNR 22. GP 12). Gem § 15 HVertrG wird der Anspruch auf Provision an dem Tag fällig, an welchem nach der getroffenen Vereinbarung oder nach dem G die Abrechnung stattfinden soll. Nach § 26 b Abs 4 HVertrG tritt „[a]bweichend von §§ 14 und 15“ die Fälligkeit der Provision des Versicherungsvertreters an dem Tag ein, an dem die Abrechnung erfolgt oder spätestens zu erfolgen hat. Ein materieller Unterschied zwischen diesen beiden Regelungen ist auf den ersten Blick nicht ganz leicht erkennbar: der Unterschied liegt darin, dass es für die Fälligkeit der Provision des Warenvertreters darauf ankommt, wann der Unternehmer nach Vertrag oder spätestens nach G abrechnen soll, nicht aber darauf, wann der Unternehmer tatsächlich abrechnet. Rechnet der Unternehmer daher zB laufend – und nicht nur zu einem Stichtag – durch Übermittlung von Abrechnungen gegenüber an den Handelsvertreter ab, ändert das trotzdem nichts an der Fälligkeit der in die Abrechnung einbezogenen Provisionen. Diese tritt erst dann ein, wenn der Unternehmer hätte abrechnen müssen. Demgegenüber tritt die Fälligkeit der Provision des Versicherungsvertreters bereits dann ein, wenn das Versicherungsunternehmen tatsächlich abrechnet, unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt nach dem Vertrag oder dem G bereits abgerechnet werden hätte müssen. 24 Die praktische Bedeutung dieser Sonderregelung für die Versiche-

rungsvertreter dürfte sich in Grenzen halten. Auch ist nicht wirklich ersichtlich, warum § 26 b Abs 4 letzter Satz HVertrG den Besonder834

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Folge- und Betreuungsprovision

heiten der Versicherungsvermittlung besser Rechnung tragen soll als § 15 leg zit (sa RV 1427 BlgNR 22. GP 12). VIII. Abdingbarkeit Gem § 27 Abs 1 HVertrG können die Bestimmungen des § 26 b Abs 2 25 (Entstehen, Entfall, Minderung des Provisionsanspruchs) und Abs 4 (Abrechnung, Fälligkeit) HVertrG im Voraus durch Vertrag zum Nachteil des Versicherungsvertreters weder aufgehoben noch beschränkt werden, sind daher zugunsten des Versicherungsvertreters relativ zwingend. § 26c Folge- und Betreuungsprovision § 26 c. (1) Auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Unternehmer gebühren dem Versicherungsvertreter die vereinbarten Provisionen aus den von ihm vermittelten oder wesentlich erweiterten Versicherungsverträgen (Folgeprovisionen), wenn und soweit der Versicherungsnehmer die geschuldete Prämie weiter zahlt oder weiter hätte zahlen müssen, hätte der Versicherer seine Verpflichtung erfüllt. Wenn der Versicherer aus gerechtfertigten Gründen den Versicherungsvertrag beendet oder die Versicherungsprämie betragsmäßig herabsetzt, entfällt beziehungsweise vermindert sich der Anspruch auf Folgeprovision entsprechend. § 24 Abs. 3 gilt sinngemäß. (2) Ist der Versicherungsvertreter nach einer mit dem Unternehmer getroffenen schriftlichen Vereinbarung zur Betreuung von Versicherungsnehmern verpflichtet und erhält er dafür eine Provision (Betreuungsprovision) oder ein entsprechendes sonstiges Entgelt, besteht kein Anspruch auf Fortzahlung dieser Provision oder dieses Entgelts nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zwischen Versicherungsvertreter und Unternehmer. (3) Die Höhe der Betreuungsprovision oder des sonstigen Entgelts ist ebenfalls schriftlich zu vereinbaren. Besteht keine solche Vereinbarung und ist der Versicherungsvertreter nach Abs. 2 zur Betreuung des Versicherungsnehmers verpflichtet, gilt eine angemessene Betreuungsprovision oder ein angemessenes Entgelt als vereinbart. (4) Der Unternehmer ist berechtigt, den Anspruch auf Folgeprovision durch eine Abschlagszahlung abzugelten. Bei der Berechnung dieser Abschlagszahlung ist von der durchschnittlichen Restlaufzeit der Verträge auszugehen, wobei das außerordentliche 835

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Folge- und Betreuungsprovision

heiten der Versicherungsvermittlung besser Rechnung tragen soll als § 15 leg zit (sa RV 1427 BlgNR 22. GP 12). VIII. Abdingbarkeit Gem § 27 Abs 1 HVertrG können die Bestimmungen des § 26 b Abs 2 25 (Entstehen, Entfall, Minderung des Provisionsanspruchs) und Abs 4 (Abrechnung, Fälligkeit) HVertrG im Voraus durch Vertrag zum Nachteil des Versicherungsvertreters weder aufgehoben noch beschränkt werden, sind daher zugunsten des Versicherungsvertreters relativ zwingend. § 26c Folge- und Betreuungsprovision § 26 c. (1) Auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Unternehmer gebühren dem Versicherungsvertreter die vereinbarten Provisionen aus den von ihm vermittelten oder wesentlich erweiterten Versicherungsverträgen (Folgeprovisionen), wenn und soweit der Versicherungsnehmer die geschuldete Prämie weiter zahlt oder weiter hätte zahlen müssen, hätte der Versicherer seine Verpflichtung erfüllt. Wenn der Versicherer aus gerechtfertigten Gründen den Versicherungsvertrag beendet oder die Versicherungsprämie betragsmäßig herabsetzt, entfällt beziehungsweise vermindert sich der Anspruch auf Folgeprovision entsprechend. § 24 Abs. 3 gilt sinngemäß. (2) Ist der Versicherungsvertreter nach einer mit dem Unternehmer getroffenen schriftlichen Vereinbarung zur Betreuung von Versicherungsnehmern verpflichtet und erhält er dafür eine Provision (Betreuungsprovision) oder ein entsprechendes sonstiges Entgelt, besteht kein Anspruch auf Fortzahlung dieser Provision oder dieses Entgelts nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zwischen Versicherungsvertreter und Unternehmer. (3) Die Höhe der Betreuungsprovision oder des sonstigen Entgelts ist ebenfalls schriftlich zu vereinbaren. Besteht keine solche Vereinbarung und ist der Versicherungsvertreter nach Abs. 2 zur Betreuung des Versicherungsnehmers verpflichtet, gilt eine angemessene Betreuungsprovision oder ein angemessenes Entgelt als vereinbart. (4) Der Unternehmer ist berechtigt, den Anspruch auf Folgeprovision durch eine Abschlagszahlung abzugelten. Bei der Berechnung dieser Abschlagszahlung ist von der durchschnittlichen Restlaufzeit der Verträge auszugehen, wobei das außerordentliche 835

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

Kündigungsrecht nach § 8 Abs. 3 VersVG und sonstige Auflösungsgründe des Versicherungsvertrags zu berücksichtigen sind. *eingefügt durch BGBl I 2006/103. Literatur: Auer, Zur rechtlichen Situation des Versicherungsvermittlers in Österreich, DRdA 1975, 21; Graf von Westphalen, Die Provisionsverzichtsklausel im Spannungsverhältnis zum Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters, DB 2003, 2319; Höft, Die provisionsrechtliche Sonderregelung für die Versicherungswirtschaft – Gründe und Unverzichtbarkeit, VersR 1976, 205; Koban, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers (2000); Körber, Provisionsverzichtsklauseln in Verträgen mit selbstständigen Versicherungsvertretern, wbl 2006, 406; Müller, Die Einklagung der Erstprämie in der Lebensversicherung, VersR 1974, 950; Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters „analog“ § 24 HVertrG, wbl 2004, 53; Nocker, Direkte Anwendung des HVertrG auf Versicherungsvertreter, ecolex 2006, 557; Platz, Schicksal der Provision bei der Stornierung von Versicherungsverträgen, VersR 1985, 621. Inhaltsübersicht I. Folgeprovision .................................................................................... A. Allgemeines.................................................................................... B. Begriff............................................................................................. C. Zweck ............................................................................................. D. Umfang........................................................................................... 1. Vermittelte Versicherungsverträge .......................................... 2. Wesentlich erweiterte Versicherungsverträge ........................ E. Fortzuzahlender Teil..................................................................... II. Betreuungsprovision .......................................................................... A. Allgemeines.................................................................................... B. Höhe............................................................................................... III. Abschlagszahlung ............................................................................... A. Allgemeines.................................................................................... B. Höhe............................................................................................... IV. Vereinbarungen...................................................................................

1–32 1–5 6–21 22–24 25–30 25–28 29, 30 31, 32 33–49 33–43 44–49 50–56 50 51–56 57, 58

I. Folgeprovision A. Allgemeines 1 Nach § 26 c Abs 1 HVertrG gebühren dem Versicherungsvertreter

auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Unternehmer die vereinbarten Provisionen aus den von ihm vermittelten oder wesentlich erweiterten Versicherungsverträgen – im G als „Folgeprovisionen“ bezeichnet, wenn und soweit der Versicherungsnehmer die geschuldete Prämie weiter zahlt oder weiter hätte zahlen müssen, hätte der Versicherer seine Verpflichtung erfüllt. Wenn der Versicherer aus 836

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Folge- und Betreuungsprovision

gerechtfertigten Gründen den Versicherungsvertrag beendet oder die Versicherungsprämie betragsmäßig herabsetzt, entfällt beziehungsweise vermindert sich der Anspruch auf Folgeprovision entsprechend. Die Regelung des nunmehrigen § 26 c HVertrG war in der RV noch 2 nicht enthalten, sondern wurde – allerdings zunächst ohne den letzten Satz im Absatz 1 („§ 24 Abs. 3 gilt sinngemäß.“) – erst durch die Versicherungsagenten über einen Abänderungsantrag im JA in das G reklamiert. Praktisch in allerletzter Sekunde wurde § 26 c Abs 1 HVertrG durch 3 einen weiteren Abänderungsantrag im Plenum des NR noch dahingehend ergänzt, dass für die Fortzahlung der Provision nach Vertragsende die Regelung des § 24 Abs 3 HVertrG sinngemäß gelten soll (7542 BlgBR 22. GP 6). Das bedeutet, dass ein Anspruch auf Fortzahlung der „Folgeprovisionen“ dann nicht besteht, wenn 1. der Versicherungsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt oder vorzeitig aufgelöst hat, es sei denn, dass dem Versicherer zurechenbare Umstände, auch wenn sie keinen wichtigen Grund nach § 22 HVertrG darstellen, hierzu begründeten Anlass gegeben haben oder dem Versicherungsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit oder Gebrechen nicht zugemutet werden kann, oder 2. der Versicherer das Vertragsverhältnis wegen eines schuldhaften, einen wichtigen Grund nach § 22 HVertrG darstellenden Verhaltens des Versicherungsvertreters gekündigt oder vorzeitig aufgelöst hat, oder schließlich 3. der Versicherungsvertreter gem einer aus Anlass der Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffenen Vereinbarung mit dem Versicherer die Rechte und Pflichten aus dem Agenturvertrag einem Dritten überbindet. Mit dieser im letzten Augenblick noch erfolgten Ergänzung wollte der 4 Gesetzgeber – so die Mat – noch sicherstellen, dass dem Versicherungsvertreter im Fall einer von ihm zu „verantwortenden Auflösung des Vertrages analog dem § 24 Abs 3.“ kein Anspruch auf Folgeprovision zusteht (StProtNR 153. Sitzung 71). Mit der Regelung des § 26 c HVertrG sollte ganz allgemein nach der 5 Absicht des Gesetzgebers sichergestellt werden, dass Versicherungsvertreter, die idR kleine oder mittlere Unternehmen sind, bei Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht ihre wirtschaftliche Basis verlieren. Die Erfahrung zeigte angeblich – so die Mat, dass viele Unternehmen dieser Branche bei Beendigung des Agenturverhältnisses durch den Vertragspartner in ihrem Bestand akut gefährdet sind. Dem Versicherungsmakler nach § 30 MaklerG stünden ähnliche Provisionsansprüche zu und angestellte Versicherungsvertreter seien ge837

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

mäß § 6 des KV für Angestellte des Außendienstes bei Versicherungsunternehmen vergleichbar abgesichert. Die vorgesehene Regelung sei daher der Versicherungswirtschaft bekannt und darüber hinaus dispositiv ausgestaltet, so dass ihr keine zusätzliche Kostenbelastung entsteht (AB 1523 BlgNR 22. GP 4). B. Begriff 6 Der Anspruch auf Fortzahlung eines Teils der Provision, nämlich je-

nes Teils, der vom Versicherer für die vermittelnde – im Gegensatz zur verwaltenden/betreuenden – Tätigkeit gezahlt wird (s dazu unten die Ausführungen zur „Betreuungsprovision“) für die vom Versicherungsvertreter vermittelten Verträge über das Ende des Agenturverhältnisses mit dem Versicherer hinaus stellt nur auf den ersten Blick eine „Sonderbestimmung für die Versicherungsvermittlung“ gegenüber der für den Handelsvertreter geltenden Regelung dar. Bei näherer Betrachtung stellt sich nämlich schnell heraus, dass der Gesetzgeber zunächst mit etwas anderen Worten nur das noch einmal regelt, was ohnehin bereits in § 8 Abs 2 HVertrG normiert ist, nämlich dass dem Handelsvertreter mangels einer abweichenden Vereinbarung für jedes durch seine vermittelnde Tätigkeit während des Handelsvertreterverhältnisses zustande gekommene Geschäft eine Provision zusteht, sofern und solange dieses Geschäft ausgeführt wird. Keine Rolle spielt es dafür, wann – während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses oder aber erst danach – das Geschäft ausgeführt wird. Erfolgt die Ausführung des noch während des aufrechten Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfts – und damit auch das Entstehen des Provisionsanspruchs (zum Zeitpunkt des Entstehens des Provisionsanspruchs des Handelsvertreters s § 9 HVertrG) – erst nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses, dann bezeichnet man beim Handelsvertreter diese Provisionen als „Überhangprovisionen“. 7 Solche Überhangprovisionen treten idR dann auf, wenn vom Han-

delsvertreter langfristige Verträge oder Dauerschuldverhältnisse (zB Sukzessivlieferungsverträge) vermittelt werden. Für die erfolgreiche Vermittlung solcher langfristiger Verträge werden vom Unternehmer oft zunächst eine Erst- oder Abschlussprovision und dann in weiterer Folge noch weitere Provisionen – „Folgeprovisionen“ – nach Maßgabe der eingehenden Kundenzahlungen bezahlt. Für solche Verträge ist es geradezu typisch, dass Provisionen nach der gesetzlichen Regelung auch dann noch entstehen können, wenn das Handelsvertreterverhältnis bereits aufgelöst ist. Da vom Versicherungsvertreter idR ebenfalls langfristige Verträge, nämlich Versicherungsverträge, vermittelt werden, ist es nicht ungewöhnlich, dass das Agenturverhältnis oft zu ei838

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Folge- und Betreuungsprovision

nem Zeitpunkt endet, in dem die vom Versicherungsvertreter vermittelten Versicherungsverträge noch weiterhin aufrecht sind. Dass in der Vergangenheit in der Praxis trotzdem eher selten noch nach Ende des Agenturverhältnisses an den Versicherungsvertreter Überhangprovisionen gezahlt wurden, liegt wohl daran, dass § 8 Abs 2 HVertrG nur dispositiv ist und daher regelmäßig vertraglich abbedungen wurde („Provisionsverzichtsklausel“; krit dazu Körber, Provisionsverzichtsklauseln in Verträgen mit selbstständigen Versicherungsvertretern, wbl 2006, 406). Das G nennt nun diese Überhangprovisionen des Versicherungsver- 8 treters – offensichtlich der gängigen Bezeichnung in der Versicherungsvermittlung folgend und wohl auch in Anlehnung an § 6 KV für Angestellte des Außendienstes der Versicherungsunternehmen – „Folgeprovisionen“, Der KV verwendet diesen Begriff für jene Provisionen, die nach einer „Abschlussprovision“ allenfalls noch gezahlt werden (§ 4 Abs 2 Z 1 KV; § 6 KV [Provisionszahlung nach Auflösung des Dienstverhältnisses]). Fortzuzahlen sind nach dem KV für drei Jahre 50% bzw 25% der zuletzt dem angestellten Versicherungsvertreter für die selbst vermittelten – also nicht vom Versicherer zur weiteren Betreuung oder Bearbeitung zugewiesenen – Versicherungsverträge gezahlten Folgeprovisionen, und zwar auch dann, wenn der angestellte Versicherungsvertreter das Vertragsverhältnis selbst gekündigt hat Bei anschließender selbstständiger (OGH 30. 3. 2006, 8 ObA 17/06 t [Tätigkeit als Versicherungsmakler]; ebenso OGH 22. 2. 2006, 9 ObA 74/05 f) oder unselbstständiger Tätigkeit für ein anderes Versicherungsunternehmen reduziert sich die Folgeprovision auf 25%. Die in der Versicherungsbranche übliche „Folgeprovision“ besteht 9 also darin, dass der Versicherungsvertreter neben der meist in einem Prozentsatz der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Erstprämie bemessenen Abschlussprovision zusätzliche periodische Vergütungen für die Dauer des Bestandes des Versicherungsvertrages erhält, die regelmäßig mit einem Prozentsatz der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Folgeprämien (§ 39 VersVG) bemessen werden. Auch bei der Folgeprovision handelt es sich dem Wesen nach idR um 10 eine Vermittlungsprovision (Auer, Zur rechtlichen Situation des Versicherungsvermittlers in Österreich, DRdA 1975, 21 [26]). Die Folgeprovision gebührt meist für die vom Versicherungsvertreter durch selbstständige Werbung vermittelten Versicherungsverträge nach Maßgabe des Prämieneinganges, während eine Provision aus Verträgen, die nicht vom Versicherungsvertreter vermittelt, sondern ihm zur Verwal839

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

tung und Betreuung übergeben wurden, ein Entgelt für die allgemeine Tätigkeit des Vertreters darstellt (OGH 4. 3. 1986, 14 Ob 13/86). 11 Die bloße Bezeichnung einer vereinbarten „Folgeprovision“ als „Be-

treuungsprovision“ kann den Eintritt der an die Folgeprovision geknüpften Rechtsfolgen (Fortzahlung nach § 26 c Abs 1 HVertrG, Berücksichtigung bei der Berechnung des Rohausgleichs nach § 24 HVertrG) nicht hindern. Ob eine solche bloße „Umbenennung“ vorliegt, lässt sich nicht immer ganz leicht beurteilen. Dadurch, dass der Versicherungsvertreter meist mit der aus der Langfristigkeit des vermittelten Vertrages sich ergebenden Verwaltungstätigkeit betraut wird, die in der Beratung des Versicherungskunden und der Mitarbeit bei der Abwicklung von Versicherungsfällen besteht, ergeben sich nämlich problematische Provisionsmischstrukturen (OGH 4. 3. 1986, 14 Ob 13/86). Die Folgeprovisionen – bzw Teile davon – werden häufig an die Bedingung der Betreuung des Versicherungsvertrages und der Überwachung der Einhaltung der Fälligkeiten der Folgeprämien durch den Versicherungsvertreter gebunden. Eine solche Verknüpfung zwischen den laufend geleisteten Vergütungen aus den fortbestehenden Versicherungsverträgen und der Verpflichtung zur Betreuung der Versicherungsnehmer wurde als so eng angesehen, dass in der Verpflichtung zur Betreuung der Kunden – neben der Abhängigkeit vom weiteren Bestehen des Vertrages – überhaupt das Unterscheidungskriterium zwischen „Abschlussprovision“ und „Folgeprovision“ gesehen wurde. Mischprovisionsformen kommen in der Praxis der Versicherungswirtschaft unter den verschiedensten Bezeichnungen vor, wie „Pflegegeld“, „Bestandpflegegeld“, „Bestanderhaltungsgebühr“, „Bestandpflegeprovision“, „Verwaltungsprovision“ oÄ (Auer, Zur rechtlichen Situation der Versicherungsvermittlung in Österreich, DRdA 1975, 21 [28]). Auer vertritt unter Berufung auf Trinkhaus (Handbuch der Versicherungsvermittlung 217) die Ansicht, dass die Bestandpflegeprovision nicht als eine neben der Abschlussprovision in Frage kommende Provisionsart anerkannt werden kann, sondern nur eine andere Bezeichnung für die Abschlussprovision darstellt. Vergütet werde hier keineswegs die Kundenpflege, sondern der rein tatsächliche Erfolg des Weiterbestehens des Vertrages (Auer, Zur rechtlichen Situation der Versicherungsvermittlung in Österreich, DRdA 1975, 21 [28]; Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung 395). Die Rsp (OGH 4. 3. 1986, 14 Ob 13/86) hat eine vermittelnde Position eingenommen: die Betreuungsprovision (für die vom Versicherungsvertreter selbst abgeschlossenen Geschäfte) ist in vollem Umfang weder eine Erfolgsvergütung für den seinerzeitigen Vertragsabschluss, noch ausschließlich Entgelt für die laufend geleistete Betreuungs-(Verwaltungs-)Tätigkeit, weil zwischen der Kundenbe840

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treuung und dem Abschluss weiterer Versicherungsverträge mit diesen Kunden enge Wechselbeziehungen bestehen. Nur ein Teil der Tätigkeit eines Versicherungsvertreters betrifft den Abschluss von Versicherungsverträgen mit neuen Kunden. Ein sehr wesentlicher anderer Teil ist auf die Anpassung, Verlängerung (Erneuerung) von Verträgen mit bestehender Kundschaft sowie darauf gerichtet, das Geschäft mit diesen Kunden durch Abschluss weiterer Versicherungsverträge (allenfalls in anderen Sparten) zu erweitern. Wirtschaftlicher Zweck des Betreuens ist somit die Erhaltung, Erneuerung und Erweiterung des bestehenden Versicherungsbestandes. Ohne Betreuung der bereits geworbenen Kunden ist auf Dauer eine erfolgreiche Tätigkeit eines Versicherungsvertreters undenkbar. Der (gute) Versicherungsvertreter versucht durch gezielte Betreuung zu erreichen, dass die abgeschlossenen Versicherungsverträge während der gesamten Vertragsdauer aufrecht bleiben und zeitgerecht verlängert (erneuert) werden. Er wird zu verhindern versuchen, dass der Versicherungsnehmer wegen Unzufriedenheit bestehende Möglichkeiten vorzeitiger Vertragsauflösung nützt und zur Konkurrenz abwandert; er wird ferner durch entsprechende Betreuung (Beratung) auch auf eine rechtzeitige Anpassung bestehender Verträge an die geänderten wirtschaftlichen Verhältnisse (meist Erhöhung der Versicherungssumme oder Einbeziehung zusätzlicher Risiken, verbunden mit höherer Prämienzahlung) hinzuwirken versuchen. Schließlich wird die Betreuung auch dazu dienen, dass der Kunde seinen künftigen Bedarf an Versicherungsverträgen – auch in anderen Sparten – beim selben Versicherer deckt. Die Betreuung erstreckt sich wohl auch auf Tätigkeiten, die nicht unmittelbar zu einem neuen Geschäft mit dem Kunden führen (wie etwa die Beratung über gedeckte Risiken; Hilfe bei der Abwicklung von Schadensmeldungen, Intervention beim Versicherer zur Erbringung von Kulanzleistungen etc), hat aber letztlich nur den Zweck, die bereits geworbenen Kunden zu erhalten und auch mit diesen den Geschäftsumfang tunlichst zu erweitern. Die Schwierigkeiten der Zurechnung der vereinbarten Provision zu 12 den vom Versicherungsvertreter erbrachten einzelnen Leistungen werden dadurch hervorgerufen, dass die neben einer Einmalprovision (Abschlussprovision) für die Vermittlung gewährten laufenden Provisionen nicht reine Verwaltungsprovision, sondern zugleich Vermittlungsprovision und laufende Verwaltungsprovision sind und beide Anteile ununterschieden in einem einheitlichen Provisionssatz zusammengefasst werden (so OGH 4. 3. 1986, 14 Ob 13/86; Brüggemann in Staub HGB4 § 89 b Rz 132). Es wird also auch das Entgelt für die mit der Betreuung der geworbenen Kundschaft verbundene Mühewaltung in Form einer „Provision“ bezahlt, obwohl für diese Leistungen 841

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

bei einer isolierten Betrachtung gar kein Erfolgsentgelt gewährt werden könnte, weil Betreuen als solches nur Kosten verursacht und für sich allein keinen Geschäftserfolg bringt. Die Einbeziehung der Betreuung in das Erfolgsentgelt ist aber wirtschaftlich gerechtfertigt, weil der Versicherungsvertreter, der sich um seine Kunden bemüht, in aller Regel auch entsprechende Abschlusserfolge und damit ein leistungsgerechtes Provisionseinkommen erzielen wird (OGH 4. 3. 1986, 14 Ob 13/86). Ob in einer „Betreuungsprovision“ auch Anteile an Vermittlungsprovision enthalten sind, kann nicht generell bejaht oder verneint werden, sondern ist durch Schätzung auf betriebskalkulatorischer Grundlage zu ermitteln (Brüggemann in Staub HGB4 Rz 132 zu § 89 b). Der Umstand, dass die dem Versicherungsvertreter bezahlte Erst- bzw Abschlussprovision höher ist als die Folgeprovision und vielleicht auch etwas höher als die von anderen Versicherungsunternehmen bezahlten Abschlussprovisionen, lässt hingegen noch keinen verlässlichen Schluss darauf zu, dass die Erstprovision eine Einmalprovision war und mit der periodisch gewährten Betreuungsprovision tatsächlich nur jene Verwaltungstätigkeiten abgegolten wurden, die der Versicherungsvertreter nach seinem Ausscheiden naturgemäß nicht mehr erbringen kann. Auch eine höhere Erstprovision kann eine bloße Teilabgeltung und in den Folgeprovisionen daher ein Vermittlungsanteil enthalten sein (OGH 4. 3. 1986, 14 Ob 13/86; Brüggemann in Staub HGB4 § 89 b Rz 133). Allenfalls kann durch einen Vergleich mit den von anderen Versicherern gewährten Abschluss- und Folgeprovisionssätzen festgestellt werden, ob das dem Versicherungsvertreter unter der Bezeichnung „Betreuungsprovision“ gewährte Entgelt noch mit einem ins Gewicht fallenden Anteil eine Teilvergütung für die frühere Vermittlung von Versicherungsverträgen darstellt. 13 Die Zuordnung der typischen Tätigkeiten eines Versicherungsvertre-

ters zur werbenden bzw zur verwaltenden Tätigkeit ist seit je her heftig umstritten. Erst jüngst wurden in der dRsp (BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04 [Versicherungsvertreter]) dem Versicherungsvertreter übertragene Aufgaben wie Bestandspflege, Stornoabwehr, Bearbeitung von Schadensfällen, Kontaktpflege und Kundenbetreuung wieder zu den nicht ausgleichspflichtigen verwaltenden Tätigkeiten gezählt. Dem Argument der Versicherungsvertreter, dass diese Tätigkeiten im Hinblick auf die Erhaltung und Erweiterung des Versicherungsbestands „erfolgsbezogen“ und damit seiner werbenden Tätigkeit zuzurechnen seien, mit der Folge, dass der Ausgleichsberechnung auch ein Teil der als Gegenleistung für die Erfüllung dieser Aufgaben bestimmten „Folgeprovisionen“ zugrunde gelegt werden müssten, ist die Rsp nicht gefolgt (BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04; BGH 22. 12. 842

§ 26c

Folge- und Betreuungsprovision

2003, VIII ZR 117/03). Solche „Folgeprovisionen“ können nach Auffassung der dRsp auch zur Gänze Verwaltungsprovisionen sein, weil auch Provisionsvereinbarungen zulässig sind, wonach die Vermittlung eines auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Dauerschuldverhältnisses mit einer sog Einmalprovision abgegolten sein soll und weitere Provisionen allein für Betreuung und Bestandspflege, also für vermittlungsfremde Aufgaben des Vertreters gezahlt werden (BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04; BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Aus der steuerlichen Behandlung von Bestandspflegeprovisionen 14 lassen sich ebenfalls keine Rückschlüsse auf deren Beurteilung als Vermittlungsprovisionen oder als Entgelte für vermittlungsfremde Aufgaben des Versicherungsvertreters ziehen (BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04). Auch wenn Maßnahmen der Bestandspflege und der Stornoabwehr 15 sowie die Betreuung der Versicherungskunden in Schadensfällen sich besonders dazu eignen mögen, im Kreis der Versicherungsnehmer ein günstiges Klima für die Sicherung des Fortbestands oder die Erweiterung bestehender Verträge oder für den Abschluss neuer Versicherungsverträge zu schaffen, handelt es sich bei den dafür gezahlten Verwaltungsprovisionen nicht um solche Provisionen, die der Vertreter für Vermittlung oder Abschluss neuer Versicherungsverträge erhält und die allein für seinen Ausgleichsanspruch Berücksichtigung finden können (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Denn die Pflege bestehender Vertragsverhältnisse ist keine Tätigkeit, die unmittelbar auf das Zustandekommen neuer Versicherungsverträge gerichtet ist; soweit sie diesen Erfolg im Einzelfall zeitigt, erhält der Vertreter für die Vermittlung des Neuvertrages ohnehin wieder eine Abschluss- oder Verlängerungsprovision. Damit sind Akquisitionserfolge, die auf Bestandspflege- oder Schadensregulierungsmaßnahmen zurückgehen, abgegolten. Demgegenüber können Bestandspflege- und Schadensregulierungsmaßnahmen, die nicht zu einer Ausweitung des Vertragsbestandes führen, sondern lediglich bewirken, dass ein Versicherungsnehmer einen bereits bestehenden Versicherungsvertrag nicht vorzeitig beendet, nicht der vermittelnden, auf das Zustandekommen neuer oder die Erweiterung bestehender Verträge gerichteten Tätigkeit des Versicherungsvertreters zugerechnet werden (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Das soll nach der dRsp ungeachtet der Tatsache gelten, dass Bestandspflegemaßnahmen und Serviceleistungen im Rahmen einer Schadensregulierung sich besonders zur Festigung der Kundenbindung eignen, von der letztlich auch das Versicherungsunternehmen profitiert. Für die Unterscheidung zwischen Vermittlungsprovisionen einer- 16 seits und Verwaltungs- oder Bestandspflegeprovisionen andererseits 843

§ 26c

Beendigung des Vertragsverhältnisses

kann nicht allein auf die im Versicherungsvertretervertrag verwendeten Bezeichnungen der verschiedenen Provisionen abgestellt werden (BGH 14. 6. 2006, VIII ZR 261/04). Diese besitzen keine ausreichende Unterscheidungskraft, da es in manchen Versicherungszweigen üblich ist, dass in der als Verwaltungs- oder Inkassoprovision bezeichneten Vergütung auch Teile der Vergütung für die Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit enthalten sind (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Ob und in welchem Umfang dies gegebenenfalls anzunehmen ist, bedarf daher jeweils im Einzelfall der Feststellung durch das Gericht. Dies alles gilt erst recht für den für die Unterscheidung zwischen Vermittlungs- und Verwaltungsvergütung unergiebigen Begriff „Folgeprovision“ (BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04). Gerade bei als „Folgeprovisionen“ bezeichneten Provisionsbestandteilen ist besonders sorgfältig zu prüfen, ob der Vermittlungserfolg bereits durch die Abschlussprovision vollständig abgegolten sein soll oder ob auch in den Folgeprovisionen noch ein weiteres Vermittlungsentgelt enthalten ist. Den Anforderungen der Rsp nach einer Differenzierung ausreichend Rechnung getragen wird, wenn im Handelsvertretervertrag zwischen Abschluss-, Verlängerungs- und Folgeprovisionen unterschieden und diesen Provisionsarten bestimmte Tätigkeiten (Verwaltungsprovision: „… für die Pflege des Versicherungsbestandes und die im nach Ziffer 3 des Vertretervertrages obliegenden Aufgaben“; BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03) zugeordnet werden. Werden zB dem Versicherungsvertreter Verwaltungsprovisionen nicht nur für die von ihm selbst geworbenen, sondern in nahezu gleicher Höhe auch für die ihm (bei Beginn des Agenturverhältnisses) übertragenen Versicherungsbestände, für die ihm unstr keine Abschlussprovision zustehen können, gezahlt wird, kann dies ein erhebliches Indiz gegen die Annahme gesehen werden, die Verwaltungsprovisionen seien auch zur weiteren Abgeltung der Vermittlungsleistung des Vertreters bestimmt. Enthielte die Verwaltungsprovision tatsächlich auch Vermittlungsfolgeprovisionen, dann müsste wohl folgerichtig die für die Verwaltung übertragener Bestände gezahlte Verwaltungsprovision um die betreffenden Vermittlungsprovisionsanteile geringer ausfallen (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Ein starkes Indiz für das Vorliegen von echten Verwaltungsprovisionen ist auch das Weiterzahlen der Verwaltungsprovisionen für vom Versicherungsvertreter vermittelte Verträge bei seinem Ausscheiden an dessen Nachfolger in voller Höhe oder das tw Weiterzahlen der Verwaltungsprovisionen für die vom ausgeschiedenen Versicherungsvertreter zu Vertragsbeginn übertragenen Bestände an seinen Vorgänger. Gegen die Annahme, in der Verwaltungsprovision seien Vermittlungsfolgeprovisionen enthalten, spricht schließlich auch, wenn die Provisionssätze der Abschlussprovision (hier: zwischen 30 % und 844

§ 26c

Folge- und Betreuungsprovision

75 %) diejenigen der Verwaltungsprovision (hier: weit überwiegend 5 % bis 7 %) erheblich übersteigen. Eine solche Provisionsstruktur ist typisch für eine Einmalprovision, durch die die Vermittlungsleistung vollständig abgegolten wird (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Umgekehrt ist nach der jüngsten Rsp (BGH 14. 6. 2006, VIII ZR 17 261/04) die vollständige Abbedingung des Anspruchs des Versicherungsvertreters auf Vermittlungsprovision und deren vollständige Ersetzung durch eine (echte) Verwaltungsprovision mit der relativ zwingenden Bestimmung über den Ausgleichsanspruch nicht vereinbar. Bestimmt zB eine Provisionsvereinbarung eines Agenturvertrages, die grds zwischen Abschlussprovisionen, Verlängerungsprovisionen und „Verwaltungsprovisionen ab dem 2. Versicherungsjahr“ unterscheidet, dass der Versicherungsvertreter für bestimmte Versicherungsarten (zB Kfz) keine Abschluss- oder Verlängerungsprovisionen, sondern die „Verwaltungsprovisionen ab dem 2. Versicherungsjahr“ in Höhe von jeweils 5%–11% bereits vom ersten Versicherungsjahr an erhält, so folgt daraus zwingend, dass in diesen „Verwaltungsprovisionen“ auch ein Entgelt für die Vermittlung der betreffenden Verträge enthalten ist. Auch § 6 Abs 2 KV für Angestellte des Außendienstes bei Versiche- 18 rungsunternehmen, der den Anspruch auf Fortzahlung der Folgeprovisionen für die angestellten Versicherungsvertreter regelt, spricht nach A der Rsp dafür, dass die KV-Parteien in der Weitergewährung der Folgeprovision nach Auflösung des Dienstverhältnisses damit auch eine Honorierung des aufrecht gebliebenen Vermittlungserfolges des angestellten Versicherungsvertreters gesehen haben, der bei den in der Versicherungswirtschaft üblichen Abschluss- und Folgeprovisionen durch den Wegfall der Betreuungsleistungen nicht zur Gänze aufgehoben wird. Allerdings darf aus der Höhe der Weiterzahlung der Folgeprovisionen nach § 6 KV (50% bzw 25%) nicht der Schluss gezogen werden, dass der Anteil an der Folgeprovision, der für die betreuende Tätigkeit gezahlt wird, in jedem Fall bei 50% oder vielleicht sogar bei 75% liegt. Diese Schlussfolgerung ist schon deshalb nicht zulässig, weil die Folgeprovision des § 6 KV offensichtlich bereits eine gewisse „Abwanderung“ der Versicherungsnehmer berücksichtigt, andernfalls eine Reduktion auf lediglich 25% im Fall der konkurrenzierenden Tätigkeit – als Makler oder bei einem Mitbewerber – nur schwer zu erklären wäre. Der bei Vermittlungsprovisionen überwiegende Modus wiederkeh- 19 render Provisionszahlungen für die Vermittlung ein und desselben Versicherungsvertrags ist versicherungswissenschaftlich aus dem Grundsatz des gemeinsamen Schicksals von Prämie und Provision 845

§ 26c

Beendigung des Vertragsverhältnisses

zu erklären. Diese Verknüpfung, wonach der Versicherungsvertreter einen unbedingten Anspruch auf Provision erst erwirbt, sobald der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet, führt auf Grund der Tatsache, dass die meisten Versicherungsverträge als Dauerschuldverhältnisse laufende Prämienzahlungen kennen, zu idR laufenden Vermittlungsprovisionen. Bei einer „Folgeprovision“ handelt es sich dem Wesen nach um eine Vermittlungsprovision, auf die ein Anspruch bereits mit Abschluss des Versicherungsvertrags erworben wird. Folgeprovisionen gelten daher vorbehaltlich der Ausführung des Versicherungsvertrags schon mit dessen Abschluss als verdient (OGH 28. 5. 2002, 4 Ob 100/02 p). Am Charakter der Folgeprovision als einer laufenden Vermittlungsprovision ändert es auch nichts, wenn die Erstbzw Abschlussprovision – wie das vielfach der Fall ist – höher bemessen wird als die in der Höhe gleich bleibenden Folgeprovisionen (Auer, Zur rechtlichen Situation der Versicherungsvermittlung in Österreich, DRdA 1975, 21 [27]). 20 Anders als beim Warenvertreter sind nach § 26 d HVertrG Gegen-

stand des Ausgleichsanspruchs des Versicherungsvertreters nun nicht mehr etwa entgangene Provisionen aus Folgegeschäften mit Kunden, zu denen der Vertreter eine gefestigte Kundenbeziehung aufgebaut hat (zur Rechtslage vor 1. 7. 2006 s Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters „analog“ § 24 HVertrG, wbl 2004, 53), die das Zustandekommen von Folgegeschäften erwarten lässt, sondern grds nur Provisionen für die bereits erfolgte Vermittlung des Vertragsbestandes, soweit diese Provisionen infolge der Beendigung des Versicherungsvertretervertrages – idR aufgrund einer in Versicherungsvertreterverträgen üblichen „Provisionsverzichtsklausel“ – entfallen. Dieser Unterschied macht deutlich, dass die Kundenbindung im Hinblick auf das Zustandekommen künftiger Folgeverträge mit dem vom ausgeschiedenen Vertreter geworbenen Kundenstamm für den Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters grds keine Rolle mehr spielt. Provisionspflichtige Folgegeschäfte, dh solche, die ohne weitere Vermittlungsbemühungen des Vertreters zustande kommen, sind nach der nunmehr geltenden Rechtslage im Bereich der Versicherungsvermittlung deshalb ausgeschlossen, weil hier eine die Provisionszahlungspflicht auslösende verdienstliche Tätigkeit nur bei jenem Versicherungsvertreter vorliegt, der den vom Versicherungskunden unterfertigten Versicherungsantrag an das Versicherungsunternehmen weiter geleitet hat (siehe § 26 c HVertrG; Nocker, Direkte Anwendung des HVertrG auf Versicherungsvertreter, ecolex 2006, 557). Eine Ausnahme ist in der dRsp nur für solche Folgeverträge 846

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Folge- und Betreuungsprovision

anerkannt, die in engem wirtschaftlichem Zusammenhang mit einem von dem ausgeschiedenen Vertreter früher vermittelten Vertrag stehen und sich bei natürlicher Betrachtung als Verlängerung oder Summenerhöhung desselben darstellen (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters7 Rz 923 ff). Beim Versicherungsvertreter ist daher zu beachten, dass dieser einen 21 Ausgleichsanspruch nach § 26 d HVertrG (§ 89 b Abs 5 dHGB) nicht für Provisionsverluste aus Folgegeschäften (mit Ausnahme der Verlängerungen oder Summenerhöhungen) geltend machen kann, die nach seinem Ausscheiden mit von ihm neu geworbenen Versicherungskunden voraussichtlich zustande kommen werden, sondern allein für noch nicht (vollständig) ausgezahlte Provisionen aus bereits bestehenden, von ihm vermittelten Versicherungsverträgen, soweit Provisionsansprüche infolge der Beendigung des Versicherungsvertretervertrages aufgrund einer Provisionsverzichtsklausel entfallen (BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04; BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Werbende Tätigkeiten des Versicherungsvertreters im Hinblick auf das Zustandekommen künftiger Folgeverträge mit von ihm geworbenen Kunden sind für den ihm zustehenden Ausgleichsanspruch daher grds ohne Bedeutung (BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04). C. Zweck Eigentlich sollte durch diese Regelung über die Fortzahlung der Fol- 22 geprovisionen erreicht werden, dass die selbstständigen Versicherungsvertreter als idR kleine oder mittelgroße Unternehmen bei Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht ihre Existenzgrundlage verlieren. Die Erfahrung habe nämlich gezeigt, so die Mat, dass viele Unternehmen dieser Branche bei Beendigung des Agenturverhältnisses durch den Vertragspartner in ihrem Bestand akut gefährdet sind (1523 BlgNR 22. GP 3). Anders als der Warenvertreter, der idR die Produkte mehrerer nicht konkurrenzierender Unternehmen vertreibt, ist es dem Versicherungsvertreter aufgrund des aus § 5 HVertrG folgenden Konkurrenzverbotes regelmäßig nicht erlaubt, mehrere Versicherer zu vertreten, auch wenn in der Praxis dieser „Mehrfachagent“ offensichtlich ein von den Versicherern stillschweigend geduldetes Phänomen ist. Damit verliert der Versicherungsvertreter durch die Beendigung seines Vertrages mit seinem Versicherer aber regelmäßig auch seine gesamte Einnahmequelle. Ähnliche Regelungen gibt es – wie erwähnt – auch für die unselbstständigen Versicherungsvermittler in § 6 des Kollektivvertrages für Angestellte des Außendienstes bei Versicherungsunternehmen sowie insb auch in § 30 Abs 4 MaklerG 847

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

(„Ist im Maklervertrag mit dem Versicherer bestimmt, dass dem Versicherungsmakler nach Beendigung des Vertragsverhältnisses für bereits erfolgreich vermittelte Versicherungsverträge weitere Abschlußprovisionen nicht mehr zustehen, so ist diese Vereinbarung insoweit unwirksam, als der Versicherer den Maklervertrag einseitig aufgelöst hat, ohne dass dafür wichtige, vom Versicherungsmakler verschuldete Gründe vorliegen.“). 23 Im Unterschied zu diesen Regelungen, die zugunsten des angestellten

Versicherungsvermittlers bzw des Versicherungsmaklers – zumindest im Fall der Kündigung oder unbegründeten bzw unverschuldeten vorzeitigen Auflösung seitens des Versicherers – zwingend sind, wurde die Regelung über die Provisionsfortzahlung für den Versicherungsvertreter nur dispositiv ausgestaltet. Es muss daher bezweifelt werden, dass eine solche nur dispositive Regelung den beabsichtigten Zweck der Existenzsicherung tatsächlich erfüllen kann. Die Zweifel sind hier auch deshalb nicht ganz unbegründet, da diese Regelung nur für die nach dem 31. 12. 2006 neu abgeschlossenen Agenturverträge gelten soll und zu erwarten ist, dass die Versicherer § 26 c HVertrG in den Agenturverträgen wohl regelmäßig abändern oder dessen Anwendung überhaupt ausschließen werden. 24 Anders als der Handelsvertreter, aber auch der angestellte Versiche-

rungsvertreter und der Versicherungsmakler – bei letzterem wäre eine vertragliche Regelung notwendig, hat der selbstständige Versicherungsvertreter schon ex lege keinen Anspruch auf Fortzahlung der Folgeprovisionen bei Ende des Agenturverhältnisses, wenn er den Agenturvertrag selbst kündigt. Dies stellt eine massive Schlechterstellung gegenüber dem Handelsvertreter dar: während dessen Anspruch auf Überhangprovisionen – also auf Provisionen für Geschäfte, die noch vor Ende des Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossen, aber erst danach ausgeführt werden – mangels einer von der gesetzlichen Regelung abweichenden Vereinbarung unabhängig davon gebührt, wie das Handelsvertreterverhältnis endet, ja die Überhangprovisionen sogar bei einer vorzeitigen, vom Handelsvertreter verschuldeten Auflösung weiter zu zahlen sind, verliert der Versicherungsvertreter nach dem G seinen Anspruch sogar bereits dann, wenn er sein Vertragsverhältnis ordentlich kündigt. § 26 c Abs 1 letzter Satz HVertrG stellt damit sogar eine Sanktion für die ordentliche Kündigung durch den Versicherungsvertreter dar, weil er an sich mit der Vermittlung des Versicherungsvertrages bereits „verdiente“ Provisionen (= Provisionsanwartschaften), die nur wegen der Prämienzahlung durch den Versicherungsnehmer noch nicht entstanden (= sich zum Vollanspruch verdichtet haben) und fällig geworden sind, verliert. Eine Erklärung für diese Schlechterstellung lässt 848

§ 26c

Folge- und Betreuungsprovision

sich den Mat nicht entnehmen; für eine solche ist eine sachliche Rechtfertigung auch kaum zu finden, sodass diese Regelung mit einiger Wahrscheinlichkeit verfassungswidrig sein dürfte. D. Umfang 1. Vermittelte Versicherungsverträge Ein Anspruch des Versicherungsvertreters auf Weiterzahlung eines 25 Teils der Provisionen besteht nur hinsichtlich jener Versicherungsverträge, die vom Versicherungsvertreter während des aufrechten Handelsvertreterverhältnisses vermittelt oder wesentlich erweitert wurden. Kein Anspruch auf Fortzahlung der Provision besteht daher für Versicherungsverträge („Bestand“), die dem Versicherungsvertreter bei Beginn des Agenturverhältnisses vom Versicherer zur weiteren Betreuung übergeben wurden, sofern diese eben nicht wesentlich erweitert wurden. Provisionswirksam vermittelt wurde ein Versicherungsvertrag vom 26 Versicherungsvertreter nur dann, wenn er bei der Vermittlung des Versicherungsvertrages verdienstlich tätig war, dh idR den vom (potenziellen) Versicherungsnehmer unterfertigten Versicherungsantrag an den Versicherer weiter geleitet hat. Eine bloße mitursächliche Tätigkeit genügt beim Versicherungsvertreter – anders als beim Handelsvertreter – für das Entstehen des Provisionsanspruchs jedenfalls dann nicht, wenn auch andere Versicherungsvertreter bzw -makler am Zustandekommen des Vertrags mitgewirkt haben (§ 26 b Abs 3 iVm §§ 6 Abs 5 und § 30 Abs 3 MaklerG). Nicht notwendig ist, dass der vom Versicherungsvertreter vermittelte 27 Versicherungsvertrag mit einem für den Versicherer neuen Versicherungsnehmer abgeschlossen worden ist oder dass auch nur ein neues Risiko eingedeckt wurde. Vermittelt iSd Bestimmung ist ein Versicherungsvertrag auch dann, wenn nach Ablauf eines auf befristete Zeit abgeschlossenen Vertrages, der noch von einem anderen Versicherungsvertreter vermittelt wurde, der Versicherungsvertreter einen neuen Versicherungsantrag über dasselbe Risiko beim Versicherer einreicht. Automatische Verlängerungen von Versicherungsverträgen, die sich im zur Betreuung übertragenen Bestand befinden, sind aber nicht mehr vom Versicherungsvertreter vermittelte Verträge. Anspruch auf (Fort)Zahlung der Provision besteht auch für jene Ver- 28 sicherungsverträge, welche aufgrund der überwiegenden Tätigkeit des Versicherungsvertreters (= Einreichung des vom potenziellen Versicherungsnehmer unterfertigten Antrags) noch innerhalb angemessener 849

§ 26c

Beendigung des Vertragsverhältnisses

Frist nach Ende des Agenturverhältnisses zustande gekommen sind (§ 11 Abs 1 Z 1 HVertrG); dasselbe gilt, wenn der Antrag des potenziellen Versicherungsnehmers noch vor Beendigung des Agenturverhältnisses dem Versicherungsvertreter (oder dem Versicherer) zugegangen ist (§ 11 Abs 1 Z 2 HVertrG). 2. Wesentlich erweiterte Versicherungsverträge 29 Während es idR noch leicht sein wird festzustellen, welche Versiche-

rungsverträge vom Versicherungsvertreter während des aufrechten Vertragsverhältnisses (oder bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen auch noch danach) vermittelt wurden, bereitet die Feststellung der „wesentlich erweiterten“ Versicherungsverträge schon beträchtliche Schwierigkeiten. Klar scheint hier zunächst nur, dass die „Erweiterung“ eines bestehenden Versicherungsvertrages für den Versicherungsvertreter provisionswirksam sein muss. Eine Erhöhung der Prämie oder eine Ausdehnung des Versicherungsschutzes ohne gleichzeitige Erhöhung der Prämie und damit verbunden auch höheren Provisionszahlungen allein genügt daher nicht. Von einer Erweiterung eines bestehenden Versicherungsvertrages wird man erst dann sprechen können, wenn entweder die Versicherungssumme erhöht wird oder neue Risiken in die Deckung miteinbezogen werden. Rein inflationsbedingte Anpassungen (Indexerhöhungen) fallen aber nicht darunter (sa Brüggemann in Staub, HGB4 § 89 b Rz 126). 30 Allerdings genügt auch nicht bereits jede provisionswirksame Er-

weiterung eines bestehenden Vertrages; diese Erweiterung muss vielmehr „wesentlich“ sein. Eine ähnliche Anspruchsvoraussetzung findet sich auch im § 24 HVertrG bzw – neu – im § 26 d HVertrG über den Ausgleichsanspruch: ein solcher Anspruch besteht hinsichtlich bestehender Kunden nur dann und nur insoweit, als eine bestehende Geschäftsverbindung (§ 24 Abs 1 Z 1 HVertrG) oder bestehende Versicherungsverträge (§ 26 d HVertrG) „wesentlich erweitert“ wurden. Wie für den Handelsvertreter wird man auch beim Versicherungsvertreter nicht verlangen können, dass ein bestehender Vertrag um 100% oder mehr erweitert wurde, damit die Erweiterung wesentlich ist. Erweiterungen ab etwa 50% werden diese Anspruchsvoraussetzung bereits erfüllen. In D, wo eine wesentliche Erweiterung eines bestehenden Versicherungsvertrages nach der gesetzlichen Regelung sogar erst dann vorliegen soll, wenn die Erweiterung wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Vertrages entspricht, wird eine solche wesentliche Erweiterung bereits bei einer Erhöhung der Prämie ab 25% angenommen, wobei aber auch immer wieder betont wird, dass es auf die besonderen Umstände des konkreten Einzelfalls ankomme und dieser 850

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Folge- und Betreuungsprovision

Satz nicht schematisch angewendet werden könne (von HoyningenHuene, MünchKommHGB2 § 89 b Rz 239; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters7 Rz 613; Brüggemann in Staub, HGB4 Rz 126 zu § 89 b). E. Fortzuzahlender Teil Nach Ende des Agenturverhältnisses vom Versicherer fortzuzahlen ist 31 allerdings nicht die gesamte Folgeprovision, die der Versicherungsvertreter während des aufrechten Vertragsverhältnisses erhalten hat, sondern nur jener Teil, der für die vermittelnde Tätigkeit gezahlt wurde. Dies folgt aus Abs 2, wonach kein Anspruch auf Fortzahlung der für die Betreuung des Versicherungsnehmers gezahlten Provision – vom G als „Betreuungsprovision“ bezeichnet – oder eines sonstigen dafür gezahlten Entgelts besteht. Das Problem hier ist, dass nach wie vor str ist, welche Tätigkeiten des 32 Versicherungsvertreters vermittelnd und welche verwaltend sind (zur Abgrenzung zur „Betreuungsprovision“ zB OGH 4. 3. 1986, 14 Ob 13/86; Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung 218; Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters „analog“ § 24 HVertrG, wbl 2004, 53 [62]). II. Betreuungsprovision A. Allgemeines Wie bereits oben erwähnt, besteht der – dispositive – Anspruch auf 33 Fortzahlung der Provision nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses nur insoweit, als diese Provisionen für die vermittelnde Tätigkeit des Versicherungsvertreters gezahlt wurde. Ist der Versicherungsvertreter nach einer mit dem Unternehmer getroffenen schriftlichen Vereinbarung auch zur Betreuung von Versicherungsnehmern verpflichtet und erhält er dafür eine Provision oder ein entsprechendes sonstiges Entgelt, besteht nach § 26 c Abs 2 HVertrG kein Anspruch auf Fortzahlung dieser Provision oder dieses Entgelts nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zwischen Versicherungsvertreter und Unternehmer. Der Gesetzgeber führt damit für den Versicherungsvertreter einen neuen Begriff, nämlich den der „Betreuungsprovision“ ein. Eine solche schriftliche Vereinbarung, mit welcher der Versicherungs- 34 vertreter auch zur Betreuung der Versicherungsnehmer verpflichtet wird, ist idR der Agenturvertrag selbst. Fraglich ist, wie konkret die „Betreuungstätigkeiten“ beschrieben sein müssen. Das Problem schon bisher war ja, dass höchst str ist, welche Tätigkeiten beim Versiche851

§ 26c

Beendigung des Vertragsverhältnisses

rungsvertreter zur vermittelnden und welche zur verwaltenden bzw betreuenden Tätigkeit gehören. Eine solche Unterscheidung mag noch beim typischen Warenvertreter relativ einfach möglich sein, stößt aber bei allen anderen Handelsvertretern auf gewisse Schwierigkeiten. Beispiel dafür ist etwa der Tankstellenhalter, bei dem sich die Frage stellte, ob die Lagerhaltung (Treibstofflager) und das Inkasso vermittelnde oder verwaltende Tätigkeit ist. Die Rsp hat sich hier für die vermittelnde Tätigkeit entschieden (OGH 28. 3. 2002, (8 ObA 290/01 g; OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 299/01 f). 35 Der Versicherungsvertreter erhält regelmäßig für die Vermittlung eines

Versicherungsvertrages eine „Abschlussprovision“ (Auer, Zur rechtlichen Situation der Versicherungsvermittlung in Österreich, DRdA 1975, 21; sa FN 15). Diese wird vom Versicherer entweder in einem Betrag oder in mehreren Teilbeträgen gezahlt. Einmalprovisionen finden sich vor allem in den Sparten Lebensversicherung und Krankenversicherung, wobei bei Lebensversicherungen Bemessungsgrundlage entweder die Versicherungssumme oder die Beitragsleistungen sind, während in der Krankenversicherung Bemessungsgrundlage oft eine bestimmte Anzahl von Monatsprämien durch den Versicherungsnehmer ist. Laufende Provisionszahlungen erfolgen entweder gemeinsam mit der ersten Prämienzahlung durch den Versicherungsnehmer oder nach einer gewissen Anzahl von Prämienzahlungen. Laufende Provisionszahlungen sind insb im Sachversicherungsbereich üblich, wo auch idR laufende Prämien gezahlt werden. Daneben erhält der Versicherungsvertreter für andere Leistungen, wie etwa Inkasso, Mithilfe bei der Schadensabwicklung, Bearbeitung von Änderungsanzeigen oÄ, eine gesonderte Vergütung, die zumeist als „Folgeprovision“, „Verwaltungsprovision“ oder „Betreuungsprovision“ bezeichnet und laufend gezahlt wird. Diese Folgeprovisionen sind entweder gleich (dies ist zumeist bei Sachversicherungsverträgen mit einer hohen Schadensgeneigtheit und/oder einer geringen Bestandsfestigkeit der Fall; Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters I3 Rz 973) oder unterschiedlich (erhöhte Erstprämie) hoch. 36 Bei den Folgeprovisionen ist aufgrund der Bezeichnung allein oft un-

klar, welche Leistungen – die Vermittlung des Versicherungsvertrags oder aber die zB die Mithilfe bei der Schadensabwicklung – damit vergütet werden soll. IdR enthalten diese Folgeprovisionen aber auch einen Teil der „Abschlussprovision“ (Trinkhaus, Versicherungsvermittlung 214 ff). In den Verträgen – zumeist in den Provisionsvereinbarungen – zwischen Versicherungsvertreter und Versicherer findet man immer wieder Bestimmungen, mit denen die dem Versicherungsvertreter zu zahlende Provision in Abschluss- und Folge- bzw Be852

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Folge- und Betreuungsprovision

treuungsprovisionen aufgeteilt wird. Damit soll offensichtlich erreicht werden, dass nur ein kleiner Teil der dem Versicherungsvertreter gezahlten Provision als erfolgsabhängige Vermittlungs- bzw Abschlussprovision nach Vertragsende fortgezahlt oder einer allfälligen Ausgleichsberechnung zugrunde zu legen ist. Die Rsp steht einer solchen vertraglichen Aufteilung in werben- 37 de/vermittelnde Tätigkeiten einerseits und verwaltenden Tätigkeiten andrerseits äußerst skeptisch gegenüber (OGH 4. 3. 1986, 14 Ob 13/86). Für die „richtige“ – dh eine den tatsächlichen Verhältnissen entsprechende – Aufteilung wird in den meisten Fällen auf den konkreten Einzelfall abzustellen sein; eine generalisierende Betrachtung ist hier zumeist ebenso wenig angebracht wie eine Festlegung in „Vertragsschablonen“ („Allgemeine Provisionsregelungen“; so auch Graf von Westphalen, Die Provisionsverzichtklausel im Spannungsverhältnis zum Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters, DB 2003, 2319): abhängig davon, ob es sich zB um einen „kleinen“ Versicherungsvertreter oder aber eine „Generalagentur“ eines Versicherungsunternehmens handelt, wird der Umfang der Verwaltungsaufgaben und der darauf entfallende Anteil an der Gesamtvergütung auch unterschiedlich groß sein. Bei richtiger Betrachtung wird jener Anteil an der Gesamtvergütung, der für die erfolgreiche Vermittlung des Abschlusses eines Versicherungsvertrages gezahlt wird, allerdings immer den größten Teil ausmachen (sa Auer, Zur rechtlichen Situation der Versicherungsvermittlung in Österreich, DRdA 1975, 21). Denn die Versicherer zahlen idR nicht für das Bemühen des selbstständigen Versicherungsvertreters, sondern für dessen Erfolg, dh letztlich den Abschluss eines Versicherungsvertrages (Trinkhaus, Versicherungsvermittlung 216). Betreut der Versicherungsvertreter nach Abschluss eines Versicherungsvertrages – vereinbarungswidrig – nicht mehr diesen Kunden, zahlt dieser aber dennoch laufend die Folgeprämien, dann erhält der Versicherungsvertreter trotzdem seine Folge- oder „Bestandspflegeprovisionen“. Die Zahlung der Folgeprämien durch den Versicherungsnehmer stellt nur eine laufende „Ausführung“ des Geschäfts durch den Versicherungsnehmer dar. Auch bei stillschweigender Verlängerung des Versicherungsvertrages nach § 8 Abs 1 VersVG wirkt die ursprüngliche vermittelnde Tätigkeit ursächlich weiter (Trinkhaus, Versicherungsvermittlung 217 mwN). Da bei Abschluss eines Versicherungsvertrages oft ungewiss sein wird, 38 wie lange dieser besteht, steht zu diesem Zeitpunkt auch die Höhe der Provision, die für die erfolgreiche Vermittlung des Versicherungsvertrags zu zahlen ist, noch nicht fest. Wäre die Folge- oder „Bestandpflegeprovision“ tatsächlich nur tätigkeitsbedingte Verwaltungsprovi853

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

sion, dann müsste sie wohl unabhängig vom Fortbestehen der einzelnen Versicherungsverträge, dh unabhängig von der Dauer und der Höhe der eingehenden Folgeprämien gezahlt werden, sofern und solange sich der Versicherungsvertreter nur um die Erhaltung des Bestands bemüht (sa Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers, VR 1988, 337 [340], der sogar dafür eintritt, die gesamte „Betreuungsprovision“ als erfolgsabhängige Abschlussfolgeprovision zu behandeln, weil diese nicht die Bestandspflege- oder Verwaltungstätigkeit an sich, dh das entsprechende Bemühen, sondern wiederum nur den Erfolg in Form des Eingangs weiterer Prämien abgelten soll). Dort, wo dies tatsächlich der Fall ist, wird eine solche Vergütung auch problemlos als Vergütung für die „verwaltende“ Tätigkeit anerkannt und wird bei der Berechnung des Rohausgleichs (§ 26 d HVertrG) auch nicht weiter berücksichtigt. Hängt hingegen die Bestandpflegeprovision – so wie regelmäßig in der Praxis – von der Dauer und der Höhe der eingehenden Folgeprämien ab, dann handelt es sich dabei um eine Erfolgsvergütung für die Fortwirkung des ursprünglichen Vermittlungserfolgs (OGH 4. 3. 1986, 14 Ob 13/86; Auer, Zur rechtlichen Situation der Versicherungsvermittlung in Österreich, DRdA 1975, 21). Denn dann zählt allein der Erfolg, und nicht das Bemühen. 39 Tatsächlich wird die Verwaltungstätigkeit, also jene Tätigkeit, die nicht

auf die Fortsetzung bestehender (oder die Vermittlung neuer Versicherungsverträge) gerichtet ist (und dazu gehören sicherlich auch sämtliche Bemühungen, bestehende Versicherungsverträge an die geänderten – zumeist gestiegenen – Anforderungen anzupassen bzw den Versicherungsnehmer davon abzuhalten, zB von der Kündigungsmöglichkeit des § 8 Abs 3 VersVG Gebrauch zu machen), beim typischen Versicherungsvertreter nur einen geringen Teil seiner gesamten Tätigkeit ausmachen (sa schon Trinkhaus, Versicherungsvermittlung 218). Dazu zählen im Wesentlichen das in der Praxis ohnehin eher selten anzutreffende Inkasso, die Entgegennahme und Weiterleitung von Änderungsanzeigen sowie die Mithilfe bei der Schadensregulierung (OGH 4. 3. 1986, 14 Ob 13/86). Alle anderen Tätigkeiten zielen entweder auf den Erhalt oder die Verlängerung eines bestehenden Versicherungsvertrages, auf die Erhöhung der Versicherungssumme oder den Abschluss neuer Verträge ab und sind damit vermittelnde Tätigkeit (Auer, Zur rechtlichen Situation der Versicherungsvermittlung in Österreich, DRdA 1975, 21; Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers, VR 1988, 337 [338]: die mannigfachen Betreuungstätigkeiten des Versicherungsvermittlers sind nichts anderes als typische Vermittlungstätigkeiten). 40 Die dRsp vertritt demgegenüber eine tw etwas restriktivere Haltung:

auch wenn Maßnahmen der Bestandspflege und der Stornoabwehr 854

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Folge- und Betreuungsprovision

sowie die Betreuung der Versicherungskunden in Schadensfällen sich besonders dazu eignen mögen, im Kreis der Versicherungsnehmer ein günstiges Klima für die Sicherung des Fortbestands oder die Erweiterung bestehender Verträge oder für den Abschluss neuer Versicherungsverträge zu schaffen, handelt es sich bei den dafür gezahlten Verwaltungsprovisionen nicht um solche Provisionen, die der Versicherungsvertreter für Vermittlung oder Abschluss neuer Versicherungsverträge erhält. Denn die Pflege bestehender Vertragsverhältnisse ist keine Tätigkeit, die unmittelbar auf das Zustandekommen neuer Versicherungsverträge gerichtet ist. Bestandspflege- und Schadensregulierungsmaßnahmen, die nicht zu einer Ausweitung des Vertragsbestandes führen, sondern lediglich bewirken, dass ein Versicherungsnehmer einen bereits bestehenden Versicherungsvertrag nicht vorzeitig beendet, können nicht der vermittelnden, auf das Zustandekommen neuer oder die Erweiterung bestehender Verträge gerichteten Tätigkeit des Versicherungsvertreters zugerechnet werden. Das gilt ungeachtet der Tatsache, dass Bestandspflegemaßnahmen und Serviceleistungen im Rahmen einer Schadensregulierung sich besonders zur Festigung der Kundenbindung eignen, von der das Versicherungsunternehmen profitiert (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Auch wenn die „Abschlussprovision“ (tatsächlich handelt es sich auch 41 bei der Versicherungsvermittlung regelmäßig um Vermittlungsprovisionen) wesentlich höher ist als die gezahlten „Folgeprovisionen“, heißt das noch nicht, dass mit Zahlung der Abschlussprovision die erfolgreiche Vermittlungstätigkeit bereits zur Gänze abgegolten wurde und die Folgeprovisionen nur mehr für die weitere Betreuung des Versicherungsnehmers bezahlt werden. Versuche von Unternehmern, den verwaltenden Anteil an der Vergü- 42 tung – ausgleichsmindernd – besonders hoch anzusetzen, wurden von der Rsp unterbunden. Die Tätigkeit des Versicherungsvertreters unterscheidet sich hinsichtlich der Betreuung der Kunden nicht wesentlich von jener des Handelsvertreters. So wie der Handelsvertreter zu „seinen“ Kunden Kontakt halten wird, um sie zu Folgegeschäften und damit zur Fortführung der Geschäftsverbindung zu animieren, wird auch der Versicherungsvertreter „seine“ Kunden regelmäßig kontaktieren, um sie zB nach Ablauf der Bindungsfrist des § 8 Abs 3 VersVG von der Ausübung des Kündigungsrechts abzuhalten und von der Fortsetzung des Versicherungsvertrages zu überzeugen. Wodurch unterscheidet sich aber die Betreuungstätigkeit des Handelsvertreters, die darauf abzielt, dass der Kunde Folgegeschäfte tätigt, von der Betreuungstätigkeit des Versicherungsvertreter, die darauf gerichtet ist, dass der Versicherungsnehmer – zB bei sich automatisch verlängernden 855

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

Versicherungsverträgen nach § 8 Abs 1 VersVG – weiterhin am Vertrag festhält? Hat der Handelsvertreter Erfolg und schließt der von ihm gebrachte Kunde Folgegeschäfte ab, dann erhält der Handelsvertreter dafür weiter Provisionen; hat der Versicherungsvertreter Erfolg und macht der Versicherungsnehmer von seiner Kündigungsmöglichkeit keinen Gebrauch, dann erhält der Versicherungsvertreter dafür seine – von der Zahlung der Folgeprämien abhängigen – Folgeprovisionen. Sowohl beim Handelsvertreter – hier unstr – als auch beim Versicherungsvertreter ist daher die für die Betreuung oder „Pflege“ des Kundenstamms gezahlte Provision erfolgsbedingte Vergütung (aA aber zB Küstner, Grundsätze Rz 233 ff mwN zur dRsp): ohne erfolgreiche Betreuung wird beim Handelsvertreter der Kunde keine Folgegeschäfte abschließen und damit der Handelsvertreter keine Folgeprovisionen verdienen; und ohne erfolgreiche Betreuung wird beim Versicherungsvertreter der Versicherungsnehmer von seinem Kündigungsrecht eher früher als später Gebrauch machen und damit der Versicherungsvertreter keine Folgeprovisionen mehr erhalten. 43 Werden zB dem Versicherungsvertreter Betreuungsprovisionen nicht

nur für die von ihm selbst geworbenen, sondern in nahezu gleicher Höhe auch für die ihm übertragenen Versicherungsbestände, für die ihm keine Abschlussprovision zusteht, gezahlt, stellt dies nach der Rsp ein erhebliches Indiz gegen die Annahme dar, dass die Verwaltungsprovision auch zur weiteren Abgeltung der Vermittlungsleistung des Vertreters bestimmt ist. Denn würde die Verwaltungsprovision Vermittlungsfolgeprovisionen enthalten, so müsste folgerichtig die für die weitere Betreuung übertragener Bestände gezahlte Verwaltungsprovision um die betreffenden Vermittlungsprovisionsanteile geringer ausfallen (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Dasselbe gilt für den fall, dass die Betreuungsprovision für vom Versicherungsvertreter vermittelte Verträge an dessen Nachfolger in voller Höhe ausgezahlt wird. Gegen die Annahme, in der Betreuungsprovision seien Vermittlungsfolgeprovisionen enthalten, spricht schließlich auch der Umstand, dass die Provisionssätze der Abschlussprovision (zB zwischen 30% und 75%) diejenigen der Betreuungsprovision (zB 5% bis 7%) erheblich übersteigen. Eine solche Provisionsstruktur ist nach der Rsp typisch für eine Einmalprovision, durch die die Vermittlungsleistung vollständig abgegolten wird (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Brüggemann in Staub, HGB4 § 89 b Rz 133; krit Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters7 Rz 884 ff).

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§ 26c

Folge- und Betreuungsprovision B. Höhe

Die Höhe der Betreuungsprovision oder des sonstigen Entgelts ist ebenfalls schriftlich zu vereinbaren. Besteht keine solche Vereinbarung und ist der Versicherungsvertreter vertraglich zur Betreuung des Versicherungsnehmers verpflichtet, gilt eine angemessene Betreuungsprovision oder ein angemessenes Entgelt als vereinbart. Wie bereits oben dargestellt, ist str, welche Tätigkeiten des Versicherungsvertreters vermittelnd und welche verwaltend sind und damit zusammenhängend, welcher Teil der Provision auf die vermittelnde und welcher auf die verwaltende Tätigkeit entfallen soll. Da nur der auf die vermittelnde Tätigkeit entfallende Anteil bei Ende des Agenturverhältnisses fortzuzahlen und auch nur dieser Teil der Rohausgleichsberechnung zu Grunde zu legen ist, kommt dieser Unterscheidung große Bedeutung zu, weniger für die dispositive Regelung der Provisionsfortzahlung als vielmehr für den relativ zwingenden Anspruch über den Ausgleich. Verständlicherweise versucht der Versicherer, den verwaltenden Anteil möglichst hoch anzusetzen, um nach Vertragsende möglichst wenig weiterzahlen zu müssen. Umgekehrt kann es für den Versicherungsvertreter – vor allem wenn er nicht Mehrfachagent ist – von geradezu existenzieller Bedeutung sein, dass der verwaltende/betreuende Anteil an den erhaltenen Provisionen möglichst gering ist, bekommt er doch nur den für die Vermittlung gezahlten Teil allenfalls (dh wenn er nicht in eine Provisionsverzichtsklausel eingewilligt hat) weitergezahlt bzw ist nur dieser Teil bei der Rohausgleichsberechnung zu berücksichtigten. Dieses Problem versucht offensichtlich § 26 c Abs 2 HVertrG – allerdings mit untauglichen Mitteln – in den Griff zu bekommen: danach ist die Höhe der Betreuungsprovision oder des sonstigen Entgelts nunmehr schriftlich zu vereinbaren. Dh, dass die Vertragsparteien die dem Versicherungsvertreter gezahlte Provision in einen vermittelnden und einen verwaltenden Anteil aufteilen müssen. Dafür wird es aber nicht genügen, nur zB 70% für die Vermittlungs- und 30% für die Betreuungstätigkeit zu zahlen, sondern werden die Leistungen, die nach Auffassung der Vertragsparteien unter die eine und die andere Kategorie fallen sollen, im Einzelnen im Agenturvertrag oder der schriftlichen Vereinbarung näher umschrieben werden müssen. Nur so ist es nämlich möglich, die Aufteilung daraufhin zu überprüfen, ob sie auch den Tatsachen entspricht. Soweit macht die gesetzliche Regelung auch durchaus noch Sinn. Anstatt aber vorzusehen, dass bei Fehlen einer solchen Vereinbarung die gesetzliche Vermutung eintritt, dass die gesamte oder zumindest 857

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ein bestimmter (Mindest)Teil der Provision für die vermittelnde Tätigkeit gezahlt wird, soll in einem solchen Fall nur eine angemessene Betreuungsprovision oder ein angemessenes Entgelt als vereinbart gelten. Damit ist aber dem Versicherungsvertreter nicht geholfen. Das G schreibt hier nämlich nur noch einmal fest, was auch ohne diese Regelung gegolten hätte: gem § 354 Abs 1 UGB gilt nämlich ohnehin ein angemessenes Entgelt als bedungen, wenn in einem Geschäft kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart ist. Es geht aber hier nicht darum, dass der Versicherungsvertreter für seine Betreuungstätigkeiten überhaupt ein Entgelt erhält, sondern vielmehr darum, dass nicht ein unangemessen hoher Anteil der Provision diesen verwaltenden Tätigkeiten gewidmet wird. Aufgrund des neu geschaffenen § 26 c Abs 3 wird der Versicherer bei Fehlen einer solchen Vereinbarung nunmehr argumentieren, dass das „angemessene“ Entgelt für die Betreuung besonders hoch ist, damit nur einen geringen Teil der Folgeprovisionen nach Vertragsende weitergezahlt werden muss bzw nur ein geringer Teil dieser Folgeprovisionen der Rohausgleichsberechnung zu Grunde zu legen ist; der Versicherungsvertreter wird verständlicherweise genau die gegenteilige Auffassung vertreten, nämlich dass das für die Betreuung der Versicherungsnehmer gezahlte „angemessene“ Entgelt sehr niedrig war, um einen Großteil der Folgeprovisionen auch nach Vertragsende weiter zu erhalten. 49 Die Regelung des § 26 c Abs 3 HVertrG geht also völlig am eigentlichen Problem vorbei. III. Abschlagszahlung A. Allgemeines 50 Nach § 26 c Abs 4 HVertrG ist der Unternehmer darüber hinaus be-

rechtigt, den Anspruch auf Folgeprovision durch eine Abschlagszahlung abzugelten. Es liegt daher im alleinigen Ermessen des Versicherers, ob er – mangels einer von § 26 c Abs 1 HVertrG abweichender Vereinbarung – den Vermittlungsanteil der Folgeprovisionen weiterzahlt oder diesen Anspruch mit einer „Abschlagszahlung“ ablöst. Der Versicherungsvertreter hat jedenfalls keinen Anspruch, anstelle der Provisionsfortzahlung eine Abschlagszahlung vom Versicherer zu erhalten. B. Höhe 51 Hinsichtlich der Höhe der Abschlagszahlung gibt das G nur wenig

Anhaltspunkte: so ist bei der Berechnung von der durchschnittlichen Restlaufzeit der Verträge auszugehen, wobei das außerordentliche 858

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Folge- und Betreuungsprovision

Kündigungsrecht nach § 8 Abs 3 VersVG und „sonstige Auflösungsgründe des Versicherungsvertrags“ zu berücksichtigen sind. Mit „Verträgen“ sind offensichtlich die vom Versicherungsvertreter 52 während des aufrechen Agenturverhältnisses neu vermittelten Versicherungsverträge gemeint. Darunter werden aber auch die vom Versicherungsvertreter wesentlich erweiterten Verträge fallen, wobei aber nur die auf die Vertragserweiterung entfallende Provision bei der Abschlagszahlung zu berücksichtigen ist. Ein „Bestand“, der dem Versicherungsvertreter zu Beginn seines Agenturverhältnisses zur weiteren Betreuung übergeben wurde, fällt selbstverständlich nicht unter diese Regelung. Schwieriger ist schon herauszufinden, was mit der „durchschnittlichen 53 Restlaufzeit“ solcher Verträge gemeint ist, insb auch, worauf sich dieser Durchschnitt bezieht: auf die vom Versicherungsvertreter insgesamt vermittelten bzw wesentlich erweiterten Verträge, auf sämtliche Verträge des Versicherers, auf die durchschnittliche Restlaufzeit der entsprechenden Sparte oÄ? Sachgerecht wäre es wohl, sowohl auf die jeweilige Sparte als auch auf die durchschnittliche Laufzeit solcher Verträge, welche vom Versicherungsvertreter vermittelt wurden, abzustellen; schließlich kommt es ja gerade auch auf die Qualität der vom Versicherungsvertreter vermittelten Verträge an. Stellt sich zB heraus, dass die vom Versicherungsvertreter vermittelten Verträge bereits zum erstmöglichen Zeitpunkt (zB nach § 8 Abs 3 VersVG) gekündigt werden, während die von anderen Versicherungsvertretern vermittelten Verträge wesentlich bestandsfester sind, wäre es nicht zu vertreten, wenn dem abzufertigenden Versicherungsvertreter die Vermittlungsund Betreuungserfolge anderer Versicherungsvertreter zugute kommen würden. Dass bei der Berechnung der Abschlagszahlung von einer durch- 54 schnittlichen Restlaufzeit der Verträge auszugehen ist, bedeutet aber auch, dass bei den vom Versicherungsvertreter vermittelten Verträgen nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden darf, dass diese zum nächst möglichen Kündigungstermin auch tatsächlich aufgelöst worden wären. Eine solche Annahme wäre nur bei konkreten Anhaltspunkten für das Stornoverhalten der vom Versicherungsvertreter vermittelten Versicherungsnehmer zulässig. Bei befristeten Verträgen, die vor Ablauf der Befristung nicht gekündigt werden können, ist grds von der gesamten Restlaufzeit auszugehen. Dies ist insofern gerechtfertigt, als es sich dabei ja um bereits verdiente Provisionen handelt, die aufgrund der Ausführung des Geschäfts (= Prämienzahlung durch den Versicherungsnehmer) nur noch nicht zum Vollanspruch geworden sind. 859

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

55 Weiters sind bei der Berechnung der Abschlagszahlung auch das

außerordentliche Kündigungsrecht nach § 8 Abs 3 VersVG und sonstige Auflösungsgründe des Versicherungsvertrags zu berücksichtigen. Gem § 8 Abs 3 VersVG kann ein Versicherungsnehmer, der Verbraucher iSd § 1 Abs 1 Z 2 KSchG ist, ein Versicherungsverhältnis, das er für eine Dauer von mehr als drei Jahren eingegangen ist, zum Ende des dritten oder jedes darauf folgenden Jahres unter Einhaltung einer Frist von einem Monat schriftlich kündigen. Diese Kündigungsmöglichkeit des Versicherungsnehmers, der Verbraucher ist, kann aber nicht automatisch dazu führen, dass die Restlaufzeit solcher Verträge nach Ablauf der kündigungsfreien Zeit mit längstens einem Jahr angesetzt werden darf. Maßgeblich ist hier vielmehr die durchschnittliche (Rest)Laufzeit dieser Verträge, wobei Erfahrungswerte aus der Vergangenheit – bezogen auf den vom Versicherungsvertreter betreuten Bestand – heranzuziehen sind. 56 Sollte wider Erwarten § 26 c HVertrG von den Versicherern in den

nach 31. 12. 2006 mit den Versicherungsvertretern neu abgeschlossenen Verträgen nicht ohnehin regelmäßig abbedungen werden, ist zu erwarten, dass die neu eingeführte Möglichkeit einer Abschlagszahlung, insb auch dessen Berechnung, die Rechtsanwender vor ein ähnlich großes Problem stellen wird, wie die Berechnung des Ausgleichsanspruchs. IV. Vereinbarungen 57 § 26 c HVertrG ist nicht in den Katalog der (relativ) zwingenden Be-

stimmungen des § 27 HVertrG aufgenommen worden. Die Vertragsparteien können damit die Regelung über die Fortzahlung der Provision nach Vertragsende abändern oder sogar überhaupt ausschließen. Dabei handelt es sich auch nicht um ein redaktionelles Versehen: die Mat selbst sprechen ausdrücklich davon, dass der Anspruch auf Fortzahlung der Provisionen nur dispositiv sein soll. Dieser klar ausgedrückte Wille des Gesetzgebers steht auch einer Einbeziehung des § 26 c HVertrG in die (relativ) zwingenden Bestimmungen des § 27 HVertrG entgegen. 58 Es ist auch zu erwarten, dass die Versicherer von der Möglichkeit, den

Anspruch auf Fortzahlung der Provision abzubedingen oder abzuändern, regen Gebrauch machen werden. § 26 c HVertrG gilt im Übrigen nur für nach dem 31. 12. 2006 abgeschlossene Agenturverträge.

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Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters

§ 26d

§ 26d

Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters § 26 d. Dem Versicherungsvertreter gebührt, wenn und soweit keine Ansprüche nach § 26 c Abs 1 bestehen, der Ausgleichsanspruch gemäß § 24 mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Zuführung neuer Kunden oder der wesentlichen Erweiterung bestehender Geschäftsverbindungen die Vermittlung neuer Versicherungsverträge oder die wesentliche Erweiterung bestehender Verträge tritt.* *eingefügt durch BGBl I 103/2006. Literatur: Auer, Zur rechtlichen Situation der Versicherungsvermittlung in Österreich, DRdA 1975, 21; Auer, Zur rechtlichen Situation des Versicherungsvermittlers in Österreich, DRdA 1975, 21; Birek , Anm zu OGH 17. 12. 2002, AnwBl 2003, 422; Bredebusch/Marzin, Riester-Verträge und Ausgleichsanspruch, VersW 2003, 1019 f; Fuchs-Bamann, Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters: Anrechnung des Barwerts einer vom Versicherungsunternehmen finanzierten Versorgung, DB 2001, 2131 ff; Graf von Westphalen, Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters und Nichtanrechnung einer Altersund Hinterbliebenenversorgungszusage, DB 2000, 2255; Graf von Westphalen, Die Provisionsverzichtklausel im Spannungsverhältnis zum Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters, DB 2003, 2319; Höft, Anm zu BGH 19. 11. 1970, VII ZR 47/69 = VersR 1971, 265; Höft, Die provisionsrechtliche Sonderregelung für die Versicherungswirtschaft – Gründe und Unverzichtbarkeit, VersR 1976, 205; Höft, Nochmals: Kein Ausgleichsanspruch (§ 89 b HGB) des Versicherungsvertreters für Inkasso- und sonstige Verwaltungsprovisionen, VersR 1970, 97; Jabornegg, Die Rechtsstellung der selbständigen Versicherungsvertreter im österreichischen Recht, DRdA 1985, 85; Kiene, Die Übertragung einer Versicherungsvertretung an den Nachfolger – Die Wirksamkeit einer Abrede als Formularvertrag, VersR 2005, 1332; ders, Die Beurteilung des Kundenstamms bei einer Agenturnachfolge – Amortisationsansprüche des neuen Versicherungsvertreters bei unerwarteter Kündigung? VersR 2006, 1024; Koban, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers (2000); Körber, Provisionsverzichtsklauseln in Verträgen mit selbstständigen Versicherungsvertretern, wbl 2006, 406; Kreil, Glosse zu OGH 19. 9. 2002, 8 ObA 56/02 x = RdW 2003, 230; Küstner, „Grundsätze“ zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs (1997); Küstner, Abwegige Ausgleichsberechnung erneut zurückgewiesen. Urteil des LG Osnabrück vom 10. 8. 2001, VersW 2001, 1409; Küstner, Ausgleichsanspruch: Benachteiligen die „Grundsätze“ den Bausparkassenvertreter? VersW 2002, 1102; Küstner, Fehlentwicklungen beim Ausgleichsanspruch, VersW 2000, 478; Küstner, Im Versicherungsvertreterrecht kehrt keine Ruhe ein, VersR 2002, 513; Küstner, Immer wieder: Ausgleichsanspruch und Altersversorgung, VersW 2001, 1973; Küstner, Versorgungszusage und Kapitalwertanrechnung, VersW 2001, 416; Müller, Die Einklagung der Erstprämie in der Lebensversicherung, VersR 1974, 950; Müller-Stein, Ausgleichsanspruch und Vorteilsausgleich, VersW 2000, 1618; Müller-Stein, BGH schafft wünschenswerte Klarheit, VersW 2003, 199; Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters „analog“ § 24 HVertrG, wbl 2004, 53; Nocker, Direkte Anwendung des HVertrG auf Versicherungsvertreter, ecolex 2006, 557; Platz,

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Schicksal der Provision bei der Stornierung von Versicherungsverträgen, VersR 1985, 621; Sieg, Rechtsnatur des Ausgleichsanspruchs des Versicherungsvertreters und Folgerungen hieraus, VersR 1964, 789; Thume, Anrechnung einer Alters- und Hinterbliebenenversorgungszusage auf den Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters – ein Handelsbrauch, BB 2002, 1325; Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung (1955). Inhaltsübersicht I. Allgemeines ......................................................................................... 1–4 II. Funktion des Ausgleichsanspruchs................................................... 5–28 A. Unterschied zwischen Versicherungsvertreter und Warenvertreter............................................................................... 7–25 1. Unbestimmte Vielzahl von Geschäften/Einmalgeschäfte .... 7–9 2. Provisionsanspruch .................................................................. 10–25 a) Provision während des aufrechten Vertragsverhältnisses 10–19 b) Provision nach Beendigung des Vertretervertrages .......... 20–25 B. Zusätzlicher Vergütungsanspruch v Provisionssurrogat........... 26–28 III. Anspruchsvoraussetzungen............................................................... 29–72 A. Allgemeines.................................................................................... 29–31 B. Weiterzahlung von Folgeprovisionen ......................................... 32–35 C. Günstigkeitsvergleich ................................................................... 36, 37 D. Abschlagszahlung.......................................................................... 38, 39 E. Vermittlung neuer Versicherungsverträge .................................. 40–45 1. Während des aufrechten Agenturverhältnisses...................... 40 2. Nach Ende des Agenturverhältnisses ..................................... 41 3. Provisionsanspruch .................................................................. 42 4. Neu vermittelter Versicherungsvertrag .................................. 43–45 F. Wesentliche Erweiterung bestehender Versicherungsverträge . 46–48 G. Provisionsverluste des Versicherungsvertreters ......................... 49–51 H. Ausgleichspflichtige Provisionen ................................................ 52–72 1. Einmalprovision........................................................................ 52–54 2. Vermittlungs- oder Verwaltungsprovision............................. 55–72 IV. Höchstbetrag....................................................................................... 73–75 V. Berechnung Ausgleichsanspruchs..................................................... 76–87 A. Rohausgleich.................................................................................. 76–85 B. Höchstbetrag ................................................................................. 86, 87 VI. Berechnungsbeispiel ........................................................................... 88–115 A. Sachverhalt ..................................................................................... 88–95 B. Berechnung Ausgleich .................................................................. 96–115 1. Rohausgleich ............................................................................. 96–112 a) Provisionseinnahmen des Basisjahres ................................ 96–104 b) Prognosezeitraum ................................................................ 105–109 c) Abzinsung............................................................................. 110 d) Sonstige Billigkeitsgründe ................................................... 111 e) Rohausgleich......................................................................... 112 2. Höchstbetrag............................................................................. 113, 114 3. Ergebnis ..................................................................................... 115

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I. Allgemeines Gem § 26 d HVertrG gebührt dem Versicherungsvertreter, wenn und 1 soweit keine Ansprüche auf Fortzahlung der Provision nach § 26 c Abs 1 leg cit bestehen, ein Ausgleichsanspruch gemäß § 24 mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Zuführung neuer Kunden oder der wesentlichen Erweiterung bestehender Geschäftsverbindungen die Vermittlung neuer Versicherungsverträge oder die wesentliche Erweiterung bestehender Verträge tritt. Seit der Entscheidung OGH 17. 12. 2002, 4 Ob 264/02 f, war klar, dass 2 § 24 HVertrG auch auf den Versicherungsvertreter „analog“ anzuwenden ist. Eine Änderung gegenüber der Rechtslage aufgrund der Rsp des OGH ergibt sich aber durch § 26 d HVertrG insofern, als nunmehr nicht mehr die Zuführung neuer (Stamm)Kunden bzw die wesentliche Erweiterung bestehender Geschäftsverbindungen mit bereits früher geworbenen Versicherungsnehmern Anspruchsvoraussetzung ist, sondern die Vermittlung neuer Versicherungsverträge bzw die wesentliche Erweiterung bereits bestehender Versicherungsverträge. Damit ist für den Versicherungsvertreter eine wesentliche Erleichterung gegenüber der bisherigen Rechtslage eingetreten, war es doch für ihn bisher das größte Problem, die Anspruchsvoraussetzung der Zuführung neuer Stammkunden zu erfüllen. Aufgrund der langen Laufzeit vieler Versicherungsverträge war ja mit Folgegeschäften, dh dem Abschluss von weiteren Versicherungsverträgen über dasselbe Risiko, während des in seiner Entwicklung noch absehbaren Prognosezeitraums idR nicht zu rechnen (str war auch, ob der Abschluss eines Versicherungsvertrages über ein anderes Risiko ebenfalls die erforderliche Stammkundeneigenschaft begründen konnte, oder ob dazu der Abschluss eines „gleichartigen“ Versicherungsvertrages, dh über dasselbe Risiko, notwendig war). Nur solche Folgegeschäfte konnten aber nach der bisherigen Rsp die neu zugeführten Kunden auch zu ausgleichspflichtigen Stammkunden machen. Allein die Zuführung neuer Einmalkunden, also von Versicherungsnehmern, die beim Versicherungsunternehmen nur einen Versicherungsvertrag abgeschlossen haben, genügte für das Entstehen des Ausgleichsanspruchs nicht. Voraussetzung für die Herstellung der für den Ausgleichsanspruch notwendigen beständigen Geschäftsbeziehung zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherungsnehmer war nämlich, dass der Versicherungsnehmer zumindest einen zweiten Versicherungsvertrag mit dem Versicherungsunternehmen abgeschlossen hat. Diese Hürde ist nunmehr weggefallen. Es genügt, dass der selbstständige Versicherungsvertreter während der Dauer seines Agenturverhältnisses neue Versicherungsverträge – auch mit bereits bestehenden Kunden des 863

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Versicherers – abgeschlossen hat oder bereits bestehende Versicherungsverträge wesentlich erweitert hat. 3 Zu beachten ist, dass mit Ausnahme dieser Tatbestandsvoraussetzung

selbstverständlich sämtliche anderen Tatbestandsvoraussetzungen des § 24 HVertrG (auf den § 26 d HVertrG ausdrücklich verweist) erfüllt sein müssen, damit ein Ausgleichsanspruch entstehen kann. Dies gilt neben der Art der Auflösung des Agenturverhältnisses insb auch für die Provisionsverluste, welche der Versicherungsvertreter durch die Auflösung des Agenturvertrages erleiden muss, damit er überhaupt einen Ausgleich erfolgreich geltend machen kann. Entstehen dem Versicherungsvertreter – sowie auch dem Handelsvertreter/ Warenvertreter – durch die Auflösung des Agenturverhältnisses keine Provisionsverluste, weil zB sein Vermittlungserfolg bereits durch die Zahlung einer Einmalprovision während des aufrechten Agenturverhältnisses zur Gänze abgegolten wurde, dann steht ihm auch dann kein Ausgleichsanspruch zu, wenn das Versicherungsunternehmen aus den vom Versicherungsvertreter neu vermittelten oder wesentlich erweiterten Versicherungsverträgen auch noch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile ziehen kann (so zuletzt deutlich OGH 20. 10. 2005 [Handelsvertreter], 3 Ob 13/05 s; hM zB von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 89; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 283 Rz 55; aber auch schon zur alten Rechtslage wurde vom OGH die Auffassung vertreten, dass ohne Provisionsverluste durch die Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses dem Handelsvertreter kein Ausgleich zusteht, obwohl nach § 25 HVG ein Provisionsverlust noch nicht als Anspruchsvoraussetzung im G festgeschrieben war; OGH 2. 4. 1992, 7 Ob 529/92 [Buchgemeinschaft]). 4 Der Gesetzgeber wollte mit dieser Sonderbestimmung für Versiche-

rungsvertreter der entsprechenden Sonderregelung für Versicherungsvertreter in § 89 b Abs 5 dHGB folgen. Unverständlich ist daher, warum für die Berechnung des Höchstbetrages nach § 24 Abs 4 HVertrG nicht auch die dt Regelung übernommen wurde, die anstelle der für den Handelsvertreter/Warenvertreter geltenden einfachen Jahresvergütung für den Versicherungsvertreter als Höchstgrenze drei Jahresvergütungen vorsieht. Begründet wird diese höhere Höchstgrenze in D damit, dass Versicherungsverträge idR länger bestehen und beständiger sind als vom Handelsvertreter neu geschaffene Geschäftsverbindungen, in deren Rahmen erst die ausgleichspflichtigen Folgegeschäfte abgeschlossen werden müssen (Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 94 zu §89 b) und überdies der Versicherungsvertreter auf bereits verdiente Provisionen (Provisionsanwartschaften) verzichtet, die durch den 864

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Ausgleich abgegolten werden sollen (Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch8 597 Rz 63 ff). Dieses Argument gilt wohl gleichermaßen in Ö. II. Funktion des Ausgleichsanspruchs Um die im Zusammenhang mit dem Ausgleichsanspruch des Versiche- 5 rungsvertreters auftretenden Fragen beantworten und Probleme lösen zu können, ist es zunächst notwendig, die Funktion, welche der Ausgleichsanspruch für den Versicherungsvertreter erfüllen soll, zu klären. Ein falsches Verständnis von der Funktion des Ausgleichsanspruchs – dies gilt gleichermaßen für den Versicherungsvertreter und den Warenvertreter – wird nämlich fast immer zu unrealistischen Erwartungen und falschen Ergebnissen führen. Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters erfüllt eine 6 völlig andere Funktion als jener des Handelsvertreters/Warenvertreters. Dies kommt daher, dass sich die Aufgaben dieser beiden Vermittler schon während des aufrechten Handelsvertretervertrages in wesentlichen Punkten unterscheiden. A. Unterschied zwischen Versicherungsvertreter und Warenvertreter 1. Unbestimmte Vielzahl von Geschäften/Einmalgeschäfte Zunächst einmal vermittelt der Warenvertreter idR – abgesehen von 7 den Fällen der Vermittlung von langlebigen Wirtschaftsgütern oder Dauerschuldverhältnissen (zB Sukzessivlieferungsverträge, Lizenzverträge, etc) – nicht nur ein Geschäft, sondern eine unbestimmte Vielzahl von Geschäften über die Vertragsprodukte: nach Werbung eines neuen Kunden durch den Warenvertreter folgen zumeist mehr oder weniger zahlreiche Folgegeschäfte („Nachbestellungen“), an deren Zustandekommen der Warenvertreter oft gar nicht mehr (unmittelbar) mitwirkt. Dennoch hat der Warenvertreter nach dem gesetzlichen Normalfall (§ 8 Abs 2 HVertrG) auch für solche Folgegeschäfte – jedenfalls solange der Handelsvertretervertrag besteht – einen Provisionsanspruch. Aufgabe des Warenvertreters ist es typischerweise, zwischen seinem Unternehmer und dem Kunden eine dauerhafte Geschäftsverbindung aufzubauen, in deren Rahmen dann die Folgegeschäfte stattfinden sollen (sa Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 903). Den wirtschaftlichen Mehrwert, den der Warenvertreter – sofern er nicht gerade Geschäfte über langlebige Wirtschaftsgüter oder Dauerschuldverhältnisse vermittelt – für seinen 865

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

Unternehmer generieren soll, ist daher weniger die Vermittlung einzelner Geschäftsabschlüsse, sondern die Schaffung dauerhafter Geschäftsverbindungen. 8 Demgegenüber vermittelt der Versicherungsvertreter idR „einmali-

ge“ – wenn auch langfristige – Geschäfte, nämlich einzelne Versicherungsverträge, für die er bereits bei deren Zustandekommen die volle „Abschlussprovision“ (zur etwas missverständlichen Terminologie s gleich unten) „verdient“, weil damit der Vermittlungserfolg dem Grunde nach bereits eingetreten ist, auch wenn dessen konkretes Ausmaß zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststeht, weil dieses idR von der Dauer des abgeschlossenen Versicherungsvertrages abhängt. Allerdings entsteht die Provision – so wie auch beim Warenvertreter – nicht schon mit Abschluss des Versicherungsvertrages, sondern erst mit dessen „Ausführung“, dh wenn und soweit der Versicherungsnehmer die geschuldete Prämie bezahlt hat oder zahlen hätte müssen, hätte der Versicherer seine Verpflichtung erfüllt (§ 26 b Abs 2 HVertrG). An dieser Einmaligkeit der vermittelten Geschäfte ändert sich auch dann nichts, wenn der Versicherungsvertreter seine Vermittlungsprovision nicht auf einmal („Einmalprovision“), sondern in Teilbeträgen („Abschluss-“ bzw „Erst-“ und „Folgeprovisionen“), zB nach Maßgabe des Eingangs der Versicherungsprämien, erhält. Obwohl der Versicherungsvertreter regelmäßig nur vermittelnd tätig ist, wird die ihm für das Zustandekommen des Versicherungsvertrags gezahlte Provision terminologisch ungenau als „Abschlussprovision“ bezeichnet. Damit soll die für die Vermittlung eines Versicherungsvertrages gezahlte Provision von der allenfalls während des bestehenden Versicherungsvertrags gezahlten „Betreuungsprovision“ (s nunmehr § 26 c Abs 2 HVertrG) bzw „Folgeprovision“ unterschieden werden. 9 Der Versicherungsvertreter vermittelt daher – anders als der typische

Warenvertreter – idR keine Geschäftsverbindung, sondern lediglich ein einzelnes Geschäft, nämlich einen Versicherungsvertrag, bei dem es sich aber – anders als beim Warenvertreter – nicht um ein Zielschuldverhältnis (zB Kauf), sondern um ein Dauerschuldverhältnis handelt. Aufgrund der Langlebigkeit der Versicherungsverträge sind Folgegeschäfte („Geschäfte gleicher Art“), zumindest bezogen auf den gleichen Versicherungszweig, wie zB Lebens- oder Krankenversicherung (zu den verschiedenen Versicherungszweigen siehe Anlage A zum VAG; BGBl 569/1978 idF BGBl I 56/2007), im Vergleich zum Warenvertreter eher selten. Bezogen auf einen anderen Versicherungszweig wird auch oft das im Preis-/Leistungsverhältnis günstigere Produkt den Ausschlag für den Vertragsabschluss geben als die Bindung 866

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zu einem bestimmten Versicherungsunternehmen, mit dem schon ein Versicherungsvertrag über ein anderes Risiko abgeschlossen wurde. Die Situation eines Versicherungsvertreters ist daher am ehesten noch mit derjenigen eines Warenvertreters, der Sukzessivlieferungsverträge oder langfristige Dienstleistungen (zB Telekomdienste, Mitgliedschaften oÄ) vermittelt, vergleichbar. Auch hier handelt es sich um einen Vertrag, der in mehreren Teilleistungen erfüllt wird und bei dem im Zeitpunkt der Vermittlung das Ausmaß des Vermittlungserfolges oft noch nicht feststeht. 2. Provisionsanspruch a) Provision während des aufrechten Vertragsverhältnisses Der Warenvertreter erhält für die erfolgreiche Vermittlung – bzw sel- 10 tener: den Abschluss – eines Geschäfts eine einmalige Vermittlungsprovision. Für die Tätigkeit, die nicht unmittelbar mit der Zuführung/ Werbung neuer Kunden zu tun hat (sog „verwaltende“ Tätigkeit), erhält der Warenvertreter idR keine Vergütung. Vergütet wird nur der Erfolg. Eher selten wird ein Teil der dem Warenvertreter für die Vermittlung eines Geschäfts gezahlten Provision für die „verwaltende“ Tätigkeit gewidmet. Damit wird üblicherweise der Zweck verfolgt, diesen Teil der Provision nicht in die (Roh)Ausgleichsberechnung einbeziehen zu müssen, was nur dann gelingt, wenn die Aufteilung der Provision auf die vermittelnde/werbende einerseits und die verwaltende/betreuende Tätigkeit andrerseits den tatsächlichen Verhältnissen entspricht. Neben der Vermittlungsprovision für den erstmaligen Abschluss eines 11 Geschäfts mit einem neu zugeführten Kunden erhält der Warenvertreter nach dem gesetzlichen Normalfall (§ 8 Abs 2 HVertrG) für jedes Geschäft, das in der Folge mit diesen von ihm neu zugeführten Kunden zustande kommt, eine Provision, und zwar selbst dann, wenn er am Zustandekommen der Folgegeschäfte nicht mehr (unmittelbar) beteiligt war (anders als Art 7 Abs 1 lit b RL 86/653/EWG und § 87 Abs 1 dHGB [Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 18 zu § 87] ist nach der österr Rechtslage nicht erforderlich, dass es sich um Waren oder Geschäfte der „gleichen Art“ handelt; aA Jabornegg, HVG Erl 2.2 zu §§ 7, 8). Durch die gesetzliche Regelung, dass der Warenvertreter auch für im Rahmen der von ihm neu geschaffenen Geschäftsverbindung zustande kommende Geschäfte – auch ohne Mitwirkung – eine Provision erhält, soll letztlich erreicht werden, dass der Warenvertreter in vollem Umfang provisionsmäßig am wirtschaftlichen Erfolg der von ihm vermittelten Geschäftsverbindung partizipiert. Nach der Konzeption des G besteht die Gesamtvergütung des Warenvertreters in 867

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der Summe der Provisionen, die sich aus allen diesen aufgrund der neu geschaffenen Geschäftsverbindung abgeschlossenen Folgegeschäften ergibt (sa Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 906). Beim Versicherungsvertreter sind aufgrund der langen Laufzeit der vermittelten Versicherungsverträge „Folgegeschäfte“ eher die Ausnahme, und zwar auch dann, wenn man als Folgegeschäfte nicht nur solche über Versicherungen „der gleichen Art“ versteht. Denn der Abschluss einer zB Lebensversicherung bei einem Versicherungsunternehmen bedeutet noch nicht, dass der Versicherungsnehmer in der Folge automatisch – entweder direkt beim Versicherungsunternehmen oder wiederum über den Versicherungsvertreter – auch alle seine anderen Risiken beim selben Versicherungsunternehmen in Deckung gibt. Selbst wenn es solche Folgegeschäfte geben sollte, erwirbt der Versicherungsvertreter – anders als der Warenvertreter – aber mit deren Abschluss nicht automatisch einen Anspruch auf Provision. Denn nach § 26 b Abs 1 HVertrG gilt für den Versicherungsvertreter § 8 Abs 3 und 4 leg cit nicht: dh, dass der Versicherungsvertreter einen Anspruch auf Provision nicht auch für solche Versicherungsverträge hat, die ohne seine unmittelbare Mitwirkung während der Dauer des Vertragsverhältnisses zwischen den ihm zugewiesenen oder von ihm neu zugeführten Versicherungsnehmern und dem Versicherungsunternehmen abgeschlossen worden sind (Folgegeschäfte). Selbst für den – in der Praxis wohl ohnehin eher selten vorkommenden – Fall, dass der Versicherungsvertreter ausdrücklich für ein bestimmtes Gebiet oder für einen bestimmten Kundenkreis als alleiniger Vertreter bestellt worden sein sollte, gebührt ihm für solche Versicherungsverträge, die ohne seine Mitwirkung während der Dauer des Vertragsverhältnisses durch das Versicherungsunternehmen mit den zum Gebiet oder zum Kundenkreis des Versicherungsvertreters gehörigen Versicherungskunden oder -nehmern abgeschlossen worden sind, keine Provision. Damit der Versicherungsvertreter Anspruch auf Provision hat, muss er nach der Sonderregelung des § 26 b Abs 1 HVertrG vielmehr unmittelbar tätig geworden sein, was idR nur dann der Fall ist, wenn er den vom Versicherungskunden bzw -nehmer unterfertigten Versicherungsantrag bzw -vertrag an das Versicherungsunternehmen weitergeleitet hat. Begründet wurde diese Ausnahme für die Vermittlung von Versicherungsverträgen damit, dass es im Bereich der Versicherungswirtschaft keinen Kundenschutz idS gäbe, dass es einem Versicherungsvertreter verboten wäre, mit den Kunden eines anderen 868

Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters

§ 26d

Versicherungsvertreters desselben Versicherungsunternehmens neue Versicherungsverträge, dh solche über ein anderes Risiko, abzuschließen. Honoriert werde ein Versicherungsabschluss regelmäßig demjenigen Versicherungsvertreter, der den entsprechenden Versicherungsantrag eingereicht hätte (in D sind nach der hM wegen § 92 Abs 3 iVm § 87 Abs 1 dHGB Folgeprovisionen für den Versicherungsvertreter ausgeschlossen; Hopt, Handelsvertreterrecht3 Rz 19 zu § 87; aA offensichtlich Trinkhaus, Versicherungsvermittlung 177 unter Hinweis auf die amtl Begründung zu § 92 dHGB; wonach solche Versicherungsanträge auf Abschluss weiterer Versicherungen, die ohne Mitwirkung eines anderen Vertreters vom Versicherungskunden direkt beim Versicherer eingereicht werden, schon provisionspflichtig sein sollen). Der Versicherungsvertreter erhält regelmäßig für die Vermittlung eines 16 Versicherungsvertrages eine „Abschlussprovision“. Diese wird entweder in einem – zumeist gemeinsam mit der ersten Prämienzahlung – oder aber in mehreren/laufenden Teilbeträgen gezahlt, wobei diese Teilprovisionen – oft auch „Folgeprovisionen“, „Verwaltungsprovisionen“ oder „Betreuungsprovisionen“ genannt – entweder gleich oder unterschiedlich (erhöhte Erstprämie) hoch sind. Einmalprovisionen finden sich vor allem im Lebensversicherungs- 17 und Krankenversicherungsbereich, wobei im Versicherungszweig Lebensversicherung Bemessungsgrundlage entweder die Versicherungssumme oder die Beitragsleistungen (zB ein bestimmter Promille-Satz der provisionspflichtigen Prämiensumme [= provisionspflichtige Prämie mal Prämienzahlungsdauer], oft nach oben hin begrenzt mit einem bestimmten Prozentsatz der provisionspflichtigen Prämie [= Nettoprämie für das 1. Versicherungsjahr]) sind, während im Versicherungszweig Krankenversicherung Bemessungsgrundlage oft eine bestimmte Anzahl von Monatsbeiträgen durch den Versicherungsnehmer ist. Laufende Provisionszahlungen sind insb im Sachversicherungsbe- 18 reich üblich, wo auch idR laufende Prämien gezahlt werden. Folgeprovisionen in gleich bleibender Höhe werden zumeist bei Sachversicherungsverträgen mit einer hohen Schadensgeneigtheit und/oder einer geringen Bestandsfestigkeit gezahlt (Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 973). Zwar waren auch nach der Rechtslage vor dem Inkrafttreten der Son- 19 derbestimmungen für den Versicherungsvertreter nach dem Ende des Versicherungsvertrages entgehende Bezirksprovisionen und Provisionen mit Kunden, die dem Vertreter zur weiteren Betreuung übertragen wurden („Altkunden“) nicht ausgleichspflichtig, dh diese waren bei der 869

§ 26d

Beendigung des Vertragsverhältnisses

Berechnung des Rohausgleichs nicht zu berücksichtigen; auf die Höhe des tatsächlich vom Versicherungsunternehmen zu zahlenden Betrags konnten sie sich hingegen sehr wohl auswirken. Das war immer dann der Fall, wenn der Rohausgleich wesentlich höher war als der Höchstbetrag des § 24 Abs 4 HVertrG: denn bei der Berechnung des Höchstbetrags, dh einer Jahresvergütung berechnet nach dem Durchschnitt der letzten fünf Vertragsjahre, waren auch die an den Versicherungsvertreter gezahlten Bezirksprovisionen und Provisionen für Geschäfte mit „Altkunden“ zu berücksichtigen (Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters „analog“ § 24 HVertrG, wbl 2004, 53). Hat aber der Versicherungsvertreter – sowie nach § 92 Abs 3 dHGB – nunmehr schon während des aufrechten Vertragsverhältnisses keinen Anspruch auf Bezirks- und Kundenschutzprovisionen, dann fällt auch der Höchstbetrag dementsprechend geringer aus, weil ihm einfach im Jahresdurchschnitt weniger an Provisionen zufließt. b) Provision nach Beendigung des Vertretervertrages 20 Nach dem G endet der Provisionsfluss an den Warenvertreter typi-

scherweise mit Ende des Handelsvertretervertrages. Danach hat er nur mehr Anspruch auf Provision für jene Geschäfte, die noch während des aufrechten Bestandes des Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossen, aber erst nach dessen Ende ausgeführt wurden (so genannte „Überhangprovision“; § 8 Abs 2 HVertrG) oder ausnahmsweise und unter bestimmten Voraussetzungen sogar für jene Geschäfte, die nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses überhaupt erst zustande gekommen sind („nachvertragliche Provision“; § 11 HVertrG). Für die im Rahmen der vom Warenvertreter neu geschaffenen Geschäftsverbindungen erst nach Vertragsende zustande kommenden Geschäfte hat der Warenvertreter aber keinen Provisionsanspruch mehr und geht insofern leer aus. Diese Folgen soll der Ausgleichsanspruch etwas mildern. 21 Anders stellt sich hier die Situation beim Versicherungsvertreter dar: aufgrund der „Langlebigkeit“ der vermittelten Versicherungsverträge kommen Folgegeschäfte idR nicht vor; wenn ausnahmsweise doch einmal ein Folgevertrag abgeschlossen wird, ist er nur dann provisionspflichtig, wenn der Versicherungsvertreter an dessen Abschluss unmittelbar mitgewirkt hat. 22 Dafür hat der Versicherungsvertreter – anders als der Warenvertreter – typischerweise Anspruch auf so genannte „Überhangprovisionen“, da die vermittelten Versicherungsverträge sehr oft über das Ende des Vertretervertrages hinaus fortbestehen, dh durch die laufende Prämienzahlung des Kunden erst nach Vertragsende „ausgeführt“ wer870

Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters

§ 26d

den. Damit verdichtet sich die mit Abschluss des Versicherungsvertrages zunächst nur als Anwartschaft bestehende „Folgeprovision“ (so nunmehr die gesetzliche Bezeichnung in § 26 c HVertrG) auch erst nach Ende des Vertretervertrages zum Vollanspruch und wird daher erst auch dann zur Zahlung fällig. Zwar hat der Versicherungsvertreter – zumindest nach dem gesetzlichen Normalfall (§ 26 c Abs 1 HVertrG) – Anspruch auf Provision, solange der von ihm vermittelte Versicherungsvertrag zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherungsnehmer besteht, daher auch noch dann, wenn der Vertretervertrag bereits beendet ist. Allerdings kann dieser Anspruch auf Überhangprovision – da § 26 c HVertrG nur dispositiv ist (§ 27 HVertrG) zulässigerweise abbedungen werden („Provisionsverzichtsklauseln“; zur Diskussion über die Zulässigkeit solcher Klauseln siehe Körber, Provisionsverzichtsklauseln in Verträgen mit selbstständigen Versicherungsvertretern, wbl 2006, 406; Graf von Westphalen, Die Provisionsverzichtsklausel im Spannungsverhältnis zum Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters, DB 2003, 2319; sa OGH 20. 12. 1989, 9 ObA 343/89 für die Zulässigkeit abweichender Vereinbarungen beim angestellten Provisionsvertreter zum gleichlautenden § 11 AngG: mangels einer gegenteiligen Vereinbarung hat der Angestellte Anspruch auf Zahlung aller jener Provisionen, die nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses fällig werden; es besteht daher für einen vermittelten Kaufvertrag Anspruch auf Provision, wenngleich die Lieferung und Bezahlung des Kaufgegenstandes erst zu einem späteren Zeitpunkt [Anm: nach Ende des Dienstverhältnisses] erfolgt; sa OGH 14. 2. 1990, 9 ObA 7/90: der Anspruch auf Folgeprovision kann zulässigerweise vertraglich auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses beschränkt werden [angestellter Versicherungsvertreter] aA aber OGH 19. 6. 1991, 9 ObA 94/91 [Vermittlung von langfristigen Mietverträgen durch angestellten Provisionsvertreter]: wenn sich die Betreuung der Mietkunden in der Akquisition weiterer, wiederum mit Provisionsansprüchen verbundener Geschäfte erschöpft, gebühren die Folgeprovisionen aus den vermittelten Mietverträgen ausschließlich für den einmaligen und einheitlichen Vermittlungserfolg; der Vorausverzicht auf diese durch die Vermittlungstätigkeit des Arbeitnehmers bereits erworbenen Entgeltansprüche auch für den Fall der Kündigung durch den Arbeitgeber ist daher wegen Verstoß gegen die guten Sitten gemäß § 879 ABGB unwirksam). Ist das der Fall, dann verliert der Versicherungsvertreter bereits verdiente Provisionen, auch wenn solche zu diesem Zeitpunkt erst in Form einer Anwartschaft entstanden sind. Dem Versicherungsvertreter können daher – anders als dem Waren- 23 vertreter – für Versicherungsverträge, die erst nach Auflösung des Ver871

§ 26d

Beendigung des Vertragsverhältnisses

tretervertrages zustande kommen, keine Provisionsverluste entstehen, die durch den Ausgleich vergütet werden müssten. Nach der nunmehrigen gesetzlichen Regelung („Sonderbestimmungen für die Versicherungsvermittlung“) kann der Versicherungsvertreter durch die Beendigung seines Vermittlungsvertrages daher dann Provisionsverluste erleiden, wenn er einen Verzicht („Provisionsverzichtsklausel“) auf jene Provisionen abgegeben hat, die durch Abschluss des Versicherungsvertrages während des aufrechten Agenturverhältnisses als Anwartschaft bereits entstanden sind, sich aber mangels Ausführung des Versicherungsvertrages (= Prämienzahlung) noch nicht zum Vollanspruch verdichtet und damit auch noch nicht fällig geworden sind. Ein solcher Fall liegt zB vor, wenn § 26 c Abs 1 HVertrG über die Fortzahlung der auf die Vermittlungstätigkeit entfallenden Provisionsteile nach Vertragsende abbedungen oder zum Nachteil des Versicherungsvertreters abgeändert wurde oder wenn bzw soweit die Abschlagszahlung nach § 26 c Abs 4 HVertrG hinter den dem Versicherungsvertreter aufgrund einer Provisionsfortzahlung zustehenden Anspruch zurückbleibt. 24 Provisionsverluste aus erst künftig, dh nach Ende des Agenturver-

hältnisses zustande kommenden Versicherungsverträgen – auch mit vom Versicherungsvertreter neu akquirierten Kunden – sind nach der neuen Rechtslage hingegen nicht (mehr) ausgleichspflichtig, da er hier an der notwendigen Verdienstlichkeit (= unmittelbare Mitwirkung) des Versicherungsvertreters fehlt. Wie bereits oben dargestellt, gilt § 8 Abs 3 HVertrG, wonach dem Handelsvertreter iZw die Provision auch für solche Geschäfte gebührt, die ohne seine (unmittelbare) Mitwirkung während der Dauer des Vertragsverhältnisses zwischen der ihm zugewiesenen oder von ihm zugeführten Kundschaft und dem Unternehmer geschlossen worden sind, nicht für Versicherungsvertreter. Der Versicherungsvertreter hat daher nur für jene Versicherungsverträge einen Anspruch auf Provision, an deren Abschluss er unmittelbar mitgewirkt hat, dh wohl idR den vom Versicherungskunden bzw -nehmer unterfertigten Versicherungsantrag beim Versicherer eingereicht hat. 25 Provisionsverluste aus erst künftig zustande kommenden Geschäften

sind auch in D grds ausgeschlossen. Eine Ausnahme bilden nach der „Ausnahmerechtsprechung“ des BGH nur etwa echte Gruppenversicherungsverträge, bei denen die „Gruppenspitze“ Versicherungsnehmer ist, nicht aber die einzelnen Gruppenmitglieder (siehe Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 912 ff; zur so genannten „Ausnahmerechtsprechung“ des BGH bei dynamischen Lebensversicherungen siehe Küstner, Grundsätze Rz 297 ff, ders in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch8 349 Rz 246 ff). 872

Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters

§ 26d

B. Zusätzlicher Vergütungsanspruch v Provisionssurrogat Der Ausgleichsanspruch des Warenvertreters ist nach der Konzep- 26 tion des § 24 HVertrG ein zusätzlicher Vergütungsanspruch für den – neben der reinen Vermittlungs- bzw Abschlusstätigkeit – erfolgten Aufbau beständiger Geschäftsverbindungen zwischen den neu geworbenen Kunden und dem Unternehmer. Dieser Mehrwert für den Unternehmer ist mit der Zahlung der Provisionen für die einzelnen Geschäftsabschlüsse noch nicht (vollständig) abgegolten. Oder anders ausgedrückt, soll der Ausgleichsanspruch – wenigstens bis zu einem gewissen Ausmaß (Höchstbetrag gem § 24 Abs 4 HVertrG) – den Verlust an Provisionen aus jenen Folgegeschäften mit neu geworbenen Stammkunden bzw „intensivierten“ Altkunden ausgleichen, die bei gedachter Fortsetzung des Handelsvertreterverhältnisses innerhalb eines bestimmten Zeitraums („Prognosezeitraum“) dem Warenvertreter noch zugeflossen wären. Der Ausgleichsanspruch des Warenvertreters führt daher regelmäßig zu einer vergütungsmäßigen Mehrbelastung für den Unternehmer (Küstner in Küstner/Thume, Das Recht des Handelsvertreters3 Rz 2143), da der Unternehmer nach der gesetzlichen Regelung einen Teil der nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses zustande kommenden Geschäfte einerseits dem ausgeschiedenen Warenvertreter im Form des Ausgleichs vergüten muss, andererseits – ohne vertragliche Vereinbarung – auch dem nachfolgenden Warenvertreter, wenn dieser zB Gebietsvertreter ist, für dieselben Geschäfte ebenfalls eine Provision zahlen muss. Demgegenüber tritt der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertre- 27 ters an die Stelle der bereits bis zur Auflösung des Vertretervertrags infolge der erfolgreichen Vermittlungstätigkeit dem Grunde nach „verdienten“ Provisionen, auf die der Versicherungsvertreter allerdings entweder durch eine Provisionsverzichtsklausel im Vertrag verzichtet hat oder die ihm durch die Abschlagszahlung nach § 26 c Abs 4 HVertrG noch nicht zur Gänze vergütet wurden. Deshalb übernimmt der Ausgleichsanspruch beim Versicherungsvertreter die Funktion eines „Provisionssurrogats“ (Sieg, Rechtsnatur des Ausgleichsanspruchs des Versicherungsvertreters und Folgerungen hieraus, VersR 1964, 789; Küstner in Küstner/Thume, Ausgleichsanspruch8 18 Rz 32), dh dass hier das Versicherungsunternehmen aufgrund der besonderen gesetzlichen Regelung also nur das zahlen muss, was der ausgeschiedene Versicherungsvertreter eigentlich bereits verdient, auf das er aber durch die Provisionsverzichtsklausel bei Vertragsbeendigung verzichtet oder durch die Abschlagszahlung noch nicht vollständig abgegolten bekommen hat. Mit anderen Worten stellt der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters weitgehend – 873

§ 26d

Beendigung des Vertragsverhältnisses

allerdings nach oben hin begrenzt durch den Höchstbetrag des § 24 Abs 4 HVertrG – die Situation wieder her, die ohne diese Provisionsverzichtsklausel bzw Abschlagszahlung gegeben wäre. 28 Provisionen für künftig zustande kommende Geschäfte – wenn auch mit den vom ausgeschiedenen Versicherungsvertreter neu zugeführten Versicherungsnehmern – sind wegen der Sonderregelung des § 26 b HVertrG hingegen ausschließlich dem nachfolgenden Versicherungsvertreter zu zahlen. Solche dem Versicherungsvertreter durch die Beendigung seines Agenturverhältnisses „entgehenden“ Provisionen sind bei der Ausgleichsberechnung – anders als beim Warenvertreter – nicht zu berücksichtigen. Deshalb spielt es für die Ausgleichsberechnung auch keine Rolle, ob vom Versicherungsvertreter während des aufrechten Agenturverhältnisses neu zugeführte Versicherungsnehmer nach dessen Ende weitere Versicherungsverträge tatsächlich abschließen oder abschließen können. III. Anspruchsvoraussetzungen A. Allgemeines 29 Dem Versicherungsvertreter gebührt nach § 26 d HVertrG ein Aus-

gleichsanspruch „gem § 24 HVertrG“, dh unter den dort genannten Anspruchsvoraussetzungen, wobei es aber – wie bereits erwähnt – nunmehr eine entscheidende Abweichung gibt: anstelle der Zuführung neuer (Stamm)Kunden bzw der wesentlichen Erweiterung bereits bestehender Geschäftsverbindungen tritt die Vermittlung neuer Versicherungsverträge bzw die wesentliche Erweiterung bereits bestehender Versicherungsverträge. 30 Dass hingegen der Ausgleich nur dann und soweit zusteht, als dem Versicherungsvertreter keine „Folgeprovisionen“ gem § 26 c Abs 1 HVertrG gezahlt werden, stellt gegenüber der Regelung für den Warenvertreter keine Besonderheit dar: denn auch der Warenvertreter erhält einen Ausgleich nur dann und auch nur insoweit, als er durch die Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses Provisionsverluste aus Folgegeschäften mit von ihm neu zugeführten Stammkunden bzw „intensivierten“ Altkunden erleidet. Zahlt der Unternehmer hingegen vereinbarungsgemäß für Geschäfte mit jenen Kunden, die der Handelsvertreter während des aufrechten Vertragsverhältnisses neu geworben oder deren bestehende Geschäftsverbindungen er wesentlich erweitert hat, auch noch nach Ende des Handelsvertretervertrages die Provisionen weiter, dann ist für einen Ausgleich kein Platz. 31 § 26 d HVertrG liest sich daher unter Berücksichtigung der für den Versicherungsvertreter geltenden Abweichungen wie folgt: 874

Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters

§ 26d

§ 26 d. (1) Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses gebührt dem Versicherungsvertreter ein angemessener Ausgleichsanspruch, wenn und soweit 1. er für den (Versicherungs)Unternehmer neue Versicherungsverträge vermittelt oder bereits bestehende Versicherungsverträge wesentlich erweitert hat, 2. zu erwarten ist, dass der (Versicherungs)Unternehmer oder dessen Rechtsnachfolger aus diesen neu vermittelten bzw wesentlich erweiterten Versicherungsverträgen auch noch nach Auflösung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile ziehen kann, und 3. die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Versicherungsvertreter aus Verträgen mit den betreffenden Versicherungsnehmern entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht. (2) Der Ausgleichsanspruch besteht auch dann, wenn das Vertragsverhältnis durch Tod des Versicherungsvertreters endet und die in Abs 1 genannten Voraussetzungen vorliegen. (3) Der Anspruch besteht nicht, wenn 1. der Versicherungsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt oder vorzeitig aufgelöst hat, es sei denn, dass dem (Versicherungs)Unternehmer zurechenbare Umstände, auch wenn sie keinen wichtigen Grund nach § 22 darstellen, hiezu begründeten Anlass gegeben haben oder dem Versicherungsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit oder Gebrechen nicht zugemutet werden kann, oder 2. der (Versicherungs)Unternehmer das Vertragsverhältnis wegen eines schuldhaften, einen wichtigen Grund nach § 22 darstellenden Verhaltens des Versicherungsvertreters gekündigt oder vorzeitig aufgelöst hat oder 3. der Versicherungsvertretergemäß einer aus Anlass der Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffenen Vereinbarung mit dem (Versicherungs)Unternehmer, die Rechte und Pflichten, die er nach dem Vertrag hat, einem Dritten überbindet. (4) Der Ausgleichsanspruch beträgt mangels einer für den Versicherungsvertreter günstigeren Vereinbarung höchstens eine Jahresvergütung, die aus dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre errechnet wird. Hat das Vertragsverhältnis weniger als fünf Jahre gedauert, so ist der Durchschnitt der gesamten Vertragsdauer maßgeblich. (5) Der Versicherungsvertreter verliert den Ausgleichsanspruch, wenn er dem (Versicherungs)Unternehmer nicht innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mitgeteilt hat, dass er seine Rechte geltend macht.

B. Weiterzahlung von Folgeprovisionen Einen Anspruch auf Ausgleich soll der Versicherungsvertreter nur 32 dann haben, „… wenn und soweit keine Ansprüche nach § 26 c Abs 1 875

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

bestehen“. Zahlt daher das Versicherungsunternehmen – oder zB bei mehrstufigen Vertriebsstrukturen, ein anderer Versicherungsvertreter oder -makler – nach Ende des Agenturverhältnisses dem Versicherungsvertreter jene Provisionen in voller Höhe weiter, welche der Versicherungsvertreter aus den von ihm während des aufrechten Agenturverhältnisses neu abgeschlossenen oder wesentlich erweiterten Versicherungsverträgen für den Vermittlungserfolg (nicht aber für die „Betreuung“; siehe § 26 c Abs 2 HVertrG) erhalten hat, kann insoweit ein Ausgleich nicht entstehen. Diese Anspruchsvoraussetzung ist allerdings – wie bereits oben erwähnt – keine Besonderheit beim Versicherungsvertreter, sondern auch beim Warenvertreter Voraussetzung für das Entstehen eines Ausgleichs: denn auch der Warenvertreter hat nur dann und insoweit Anspruch auf Ausgleich, als ihm durch das Ende seines Handelsvertretervertrages überhaupt Provisionsverluste entstehen. Solche Provisionsverluste können dem Warenvertreter aber nur dann entstehen, wenn er zB bei der Vermittlung von langfristigen Dauerschuldverhältnisses, die über das Ende des Handelsvertreterverhältnisses hinaus fortbestehen, auf weitere „Überhangprovisionen“ verzichtet hat; oder aber aus Geschäften, die erst nach Ende des Handelsvertreterverhältnisses zwischen Unternehmer und vom Handelsvertreter neu zugeführten Stammkunden oder intensivierten Altkunden neu abgeschlossen und ausgeführt werden, sodass er an den von ihm neu geschaffenen oder wesentlich erweiterten Geschäftsbeziehungen zwischen Unternehmer und Kunden provisionsmäßig nicht mehr weiter partizipieren kann. 33 Nach der Absicht des Gesetzgebers soll der Versicherungsvertreter

„primär“ einen Anspruch auf Folgeprovisionen haben: diese Rechtsfolge gilt nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung automatisch zwar erst für alle nach dem 31. 12. 2006 neu abgeschlossenen Agenturverträge, für davor abgeschlossene Verträge kommt man allerdings wegen § 8 Abs 2 HVertrG wohl zum selben Ergebnis. Sinn dieser Regelung sollte es sein, dem Versicherungsvertreter als kleinen oder mittelgroßen Unternehmer auch nach Beendigung seines Agenturvertrages seine Existenzgrundlage zu sichern. Anders als der Warenvertreter vertritt ein Versicherungsvertreter idR ja nur ein Versicherungsunternehmen (auch wenn der sog „echte Mehrfachagent“ offensichtlich von einigen Versicherungsunternehmen geduldet wird), kann daher „seinen“ Kundenstock nicht für den Absatz von Produkten verschiedener Unternehmer einsetzen. Damit verliert der Versicherungsvertreter aber mit Ende seines Agenturverhältnisses auch mit einem Mal seine wirtschaftliche Grundlage. 876

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§ 26d

Sollte es zu keinem vertraglichen Ausschluss des Anspruchs auf Fort- 34 zahlung der Folgeprovisionen gekommen sein, dann besteht für den Versicherer immer noch die Möglichkeit, diesen Anspruch auf Fortzahlung der Folgeprovisionen durch eine einmalige Abschlagszahlung an den Versicherungsvertreter abzulösen, wobei bei Ermittlung der Höhe dieser Abschlagszahlung dieselben Schwierigkeiten auftreten werden wie bei Berechnung des (Roh)Ausgleichs. Schon nach dem Wortlaut des § 26 c Abs 1 HVertrG entfällt der Aus- 35 gleichsanspruch nur „insoweit“, als nicht Folgeprovisionen weiter gezahlt werden. Werden daher Folgeprovisionen nur in einem Ausmaß weitergezahlt, das nicht den vollen Vermittlungserfolg der vom Versicherungsvertreter neu vermittelten oder wesentlich erweiterten Versicherungsverträge vergütet, bleibt insoweit der relativ zwingende Ausgleichsanspruch nach § 26 d HVertrG erhalten. C. Günstigkeitsvergleich Ob die Provisionsfortzahlung nach § 26 c Abs 1 HVertrG, die Ab- 36 schlagszahlung nach § 26c Abs 4 HVertrG oder aber der Ausgleichsanspruch nach § 26 d iVm § 24 HVertrG für den Versicherungsvertreter günstiger ist, kann losgelöst vom konkreten Fall kaum beurteilt werden: nach der gesetzlichen Regelung besteht – mangels einer abweichenden Vereinbarung – der Anspruch auf Fortzahlung der Provision nämlich solange, als die vom Versicherungsvertreter neu vermittelten oder wesentlich erweiterten Versicherungsverträge aufrecht sind. Theoretisch (und auch wohl praktisch) kann sich die Provisionsfortzahlung über viele Jahre erstrecken. Eine zeitliche oder betragsmäßige Begrenzung gibt es insoweit nicht. Demgegenüber ist bei der Abschlagszahlung nach § 26 c Abs 4 HVertrG die durchschnittliche Restlaufzeit der Versicherungsverträge zu berücksichtigen, insb auch gesetzliche (zB Kündigung im Schadensfall bei bestimmten Haftpflichtversicherungen, Kündigung bei Besitzwechsel, Kündigung nach § 8 Abs 3 VersVG, etc) oder vertraglich vereinbarte Kündigungsmöglichkeiten. Nachdem die durchschnittliche Restlaufzeit nicht unbedingt etwas mit der tatsächlichen Laufzeit der konkreten Verträge zu tun haben muss, könnte es hier bereits zu einem mehr oder weniger deutlichen Abschlag zu Lasten des Versicherungsvertreters und zu Gunsten des Versicherungsunternehmens kommen. Am günstigsten wird für das Versicherungsunternehmen uU aber die Zahlung eines Ausgleichs sein: zwar ist – so wie bei der Abschlagszahlung – auch bei der Berechnung des (Roh)Ausgleichs im Rahmen der anzustellenden Prognose über die zu erwartenden Provisionsverluste aus den vom Versicherungsvertreter neu vermittelten oder wesentlich erweiterten 877

§ 26d

Beendigung des Vertragsverhältnisses

Versicherungsverträgen die durchschnittliche Restlaufzeit der Verträge zu berücksichtigen, dazu kommt aber noch, dass der nach § 26 d HVertrG zu zahlende Ausgleich betragsmäßig mit einer durchschnittlichen Jahresvergütung (§ 24 Abs 4 HVertrG) nach oben hin begrenzt ist. Selbst bei relativ bestandssicheren Versicherungsverträgen, die eine Abschlagszahlung von mehr als einer Jahresprovision rechtfertigen würden, könnte es durch die Begrenzung des Ausgleichs zu einer deutlichen Reduktion der Zahlungsverpflichtung (aufgrund der Fortzahlung der für die Vermittlung gezahlten Folgeprovisionen bzw aufgrund der Abschlagszahlung) des Versicherungsunternehmens kommen. 37 Bei diesen Überlegungen ist aber auch zu beachten, dass bei der Provi-

sionsfortzahlung nach § 26 c Abs 2 HVertrG nur der auf die vermittelnde Tätigkeit entfallende Anteil der Provisionen nach Vertragsende weiterzuzahlen ist (dazu unten mehr), nicht aber die für die „Betreuung“ gezahlten Provisionsteile oder ein dafür gezahltes sonstiges Entgelt. Demgegenüber ist bei Ermittlung der durchschnittlichen Jahresvergütung nicht danach zu unterscheiden, wofür – für die vermittelnde oder für eine verwaltende/betreuende Tätigkeit – dem Versicherungsvertreter Vergütungen (Provisionen, sonstige Entgelte) zugeflossen sind, sodass in diese auch vom Versicherer gezahlte Einmalprovisionen (zB für Lebens- und Krankenversicherungsverträge), „Betreuungsprovisionen“ und sonstige Entgelte für die verwaltende Tätigkeiten miteinzubeziehen sind. Bei Versicherungsvertretern, deren Bestand zu einem beträchtlichen Teil aus Lebensversicherungsverträgen besteht, wird der Höchstbetrag daher den Rohausgleich deutlich übersteigen. D. Abschlagszahlung 38 Auch wenn § 26 d HVertrG nur auf § 26 c Abs 1 HVertrG verweist, sollte

es unstr sein, dass dieser Verweis sich auch auf die in Abs 4 geregelte Abschlagszahlung bezieht: danach ist der (Versicherungs)Unternehmer berechtigt, den Anspruch auf Folgeprovision durch eine Abschlagszahlung abzugelten, wobei bei der Berechnung dieser Abschlagszahlung von der durchschnittlichen Restlaufzeit der Verträge auszugehen und dabei das außerordentliche Kündigungsrecht nach § 8 Abs 3 VersVG und sonstige Auflösungsgründe des Versicherungsvertrags zu berücksichtigen sind. Zu den sonstigen Auflösungsgründen gehören insb vereinbarte Kündigungsgründe, aber auch die gesetzlich geregelten Kündigungsmöglichkeiten im Schadensfall bei bestimmten Sachversicherungen (siehe zB §§ 96 VersVG [Feuerversicherung], § 113 VersVG 878

Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters

§ 26d

[Hagelversicherung], § 158 VersVG [Haftpflichtversicherung]) oder eine „Besitzwechselkündigung“ (§ 70 VersVG). Leistet das Versicherungsunternehmen eine solche Abschlagszahlung, 39 dann vermindert diese die dem Versicherungsvertreter entstehenden Provisionsverluste und führt damit auch zu einer Reduktion oder sogar zum Entfall eines allfälligen Ausgleichs. E. Vermittlung neuer Versicherungsverträge 1. Während des aufrechten Agenturverhältnisses Ein Anspruch des Versicherungsvertreters auf Ausgleich von Provi- 40 sionsverlusten nach § 26 d HVertrG besteht nur hinsichtlich jener Versicherungsverträge, die vom Versicherungsvertreter während des aufrechten Agenturverhältnisses neu vermittelt oder wesentlich erweitert wurden (diese Anspruchsvoraussetzung gilt auch für den Anspruch auf Weiterzahlung der Provision nach § 26 c Abs 1 HVertrG). Der Versicherungsvertrag muss daher grds während des aufrechten Agenturverhältnisses abgeschlossen worden sein; wann hingegen der Versicherungsvertrag durch Zahlung der Prämien seitens des Versicherungsnehmers ausgeführt wird, spielt für die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlung eines neuen Vertrages keine Rolle. 2. Nach Ende des Agenturverhältnisses Anspruch auf Fortzahlung der Provision besteht darüber hinaus aus- 41 nahmsweise auch für solche vom Versicherungsvertreter neu vermittelten Versicherungsverträge, die erst nach Ende des Agenturverhältnisses zustande gekommen sind, sofern der Antrag des Kunden noch vor diesem Zeitpunkt dem Versicherungsvertreter oder Versicherer zugegangen ist (§ 11 Abs 1 Z 2 HVertrG). Dass der Versicherungsvertrag durch Annahme seitens des Versicherers auch noch während des aufrechten Agenturverhältnisses zustande gekommen ist, ist nicht erforderlich. Kein Anspruch auf Ausgleich von Provisionsverlusten besteht daher für Versicherungsverträge („Bestand“), die dem Versicherungsvertreter bei Beginn des Agenturverhältnisses vom Versicherer zur weiteren Betreuung übergeben/zugewiesen wurden, es sei denn, solche zugewiesenen Verträge sind während des Agenturverhältnisses vom Versicherungsvertreter wesentlich erweitert worden (s dazu unten). 3. Provisionsanspruch Provisionswirksam vermittelt wurde ein Versicherungsvertrag vom 42 Versicherungsvertreter nur dann, wenn er bei der Vermittlung des Versicherungsvertrages verdienstlich tätig war, dh idR den vom (potenziellen) Versicherungsnehmer ordnungsgemäß unterfertigten Versi879

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Beendigung des Vertragsverhältnisses

cherungsantrag an den Versicherer weiter geleitet hat. Eine bloß mittelbare Mitwirkung genügt beim Versicherungsvertreter – anders als beim Warenvertreter – für das Entstehen des Provisionsanspruchs noch nicht (§ 26 b Abs 1 HVertrG). 4. Neu vermittelter Versicherungsvertrag 43 Für den Ausgleichsanspruch nach der neuen Rechtslage nicht (mehr)

notwendig ist, dass der vom Versicherungsvertreter vermittelte Versicherungsvertrag mit einem für den Versicherer neuen Versicherungsnehmer abgeschlossen worden ist. Es kommt allein darauf an, dass der Versicherungsvertrag für den Versicherer neu ist. Ebenfalls nicht mehr notwendig ist, dass der Versicherungsnehmer durch den Abschluss weiterer Versicherungsverträge zum „Stammkunden“ des Versicherungsunternehmens geworden ist. Ausgleichspflichtig sind daher Provisionsverluste aus einem neu vermittelten bzw wesentlich erweiterten Versicherungsvertrag auch dann, wenn es der einzige zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherungsnehmer abgeschlossene Versicherungsvertrag ist. 44 Ein „neuer“ Versicherungsvertrag liegt jedenfalls dann vor, wenn mit diesem Versicherungskunden bisher noch kein Versicherungsvertrag über dasselbe Risiko abgeschlossen wurde. 45 „Vermittelt“ iSd Bestimmung ist ein Versicherungsvertrag auch dann, wenn nach Ablauf eines auf befristete Zeit abgeschlossenen Vertrages, der noch von einem anderen Versicherungsvertreter vermittelt wurde, der Versicherungsvertreter einen neuen Versicherungsantrag über dasselbe Risiko beim Versicherer einreicht. Dies gilt jedoch nicht für automatische Verlängerungen von Versicherungsverträgen, die sich im zur Betreuung übertragenen Bestand befinden: diese sind keine vom Versicherungsvertreter vermittelte Verträge (sa Küstner in Küstner/ Thume, Der Ausgleichsanspruch8 207 Rz 85). F. Wesentliche Erweiterung bestehender Versicherungsverträge 46 Während es idR noch leicht sein wird festzustellen, welche Versiche-

rungsverträge vom Versicherungsvertreter während des aufrechten Vertragsverhältnisses neu vermittelt wurden, bereitet die Feststellung der „wesentlich erweiterten“ Versicherungsverträge schon gewisse Schwierigkeiten. 47 Klar scheint hier zunächst nur, dass die „Erweiterung“ eines bestehenden Versicherungsvertrages für den Versicherungsvertreter provisionswirksam sein muss. Eine Erhöhung der Prämie ohne Erweiterung des Versicherungsschutzes, zB allein aufgrund von Indexan880

Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters

§ 26d

passungen, ist noch keine wesentliche Erweiterung eines bestehenden Versicherungsvertrages. Auch beim Warenvertreter ist eine allein inflationsbedingte Umsatzsteigerung keine wesentliche Erweiterung einer bestehenden Geschäftsverbindung (sa Brüggemann in Staub, HGB4 § 89 b Rz 126), sondern kommt es idR auf eine Erhöhung der Absatzmenge an. Dasselbe gilt für eine Ausdehnung des Versicherungsschutzes ohne gleichzeitige Erhöhung der Prämie und damit verbunden auch höheren Provisionszahlungen. Von einer Erweiterung eines bestehenden Versicherungsvertrages wird man daher dann sprechen können, wenn provisionswirksam entweder die Versicherungssumme erhöht wird oder aber neue Risiken in die Deckung miteinbezogen werden. Allerdings genügt auch nicht bereits jede provisionswirksame Erwei- 48 terung eines bestehenden Vertrages; diese Erweiterung muss vielmehr „wesentlich“ sein. Eine ähnliche Anspruchsvoraussetzung findet sich auch im § 24 HVertrG: ein Ausgleichsanspruch besteht hinsichtlich bestehender Kunden nur dann und nur insoweit, als eine bestehende Geschäftsverbindung (§ 24 Abs 1 Z 1 HVertrG) wesentlich erweitert wurden. Wie beim Warenvertreter wird man auch beim Versicherungsvertreter nicht verlangen können, dass ein bestehender Vertrag um 100% oder mehr erweitert wurde, damit die Erweiterung wesentlich ist. Deutlich geringere Erweiterungen werden diese Anspruchsvoraussetzung wohl bereits erfüllen. In D, wo eine wesentliche Erweiterung eines bestehenden Versicherungsvertrages nach der gesetzlichen Regelung sogar erst dann vorliegen soll, wenn die Erweiterung wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Vertrages entspricht, wird eine solche wesentliche Erweiterung bereits bei einer Erhöhung der Prämie ab 25% angenommen (was deutlich unter der für Warenvertreter liegenden Schwelle von 100% liegt), wobei aber auch immer wieder betont wird, dass es auf die besonderen Umstände des konkreten Einzelfalls ankomme und dieser Satz nicht schematisch angewendet werden könne (von Hoyningen-Huene, MünchKommHGB2 § 89 b Rz 239; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 209 Rz 90; Brüggemann in Staub, HGB4 § 89 b Rz 126). G. Provisionsverluste des Versicherungsvertreters Eine der materiellen Anspruchsvoraussetzungen (zur formellen Vor- 49 aussetzung der Art der Vertragsbeendigung s die Ausführungen bei § 24 HVertrG), die auch beim Versicherungsvertreter für das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs kumulativ vorliegen müssen, ist, dass die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, 881

§ 26d

Beendigung des Vertragsverhältnisses

insb der dem Versicherungsvertreter aus neu vermittelten oder wesentlich erweiterten Versicherungsverträgen entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht. Auch wenn das G die Provisionsverluste des Vertreters nur beispielhaft als im Rahmen der Billigkeit zu prüfende Umstände nennt, ist es mittlerweile hM, dass ohne Provisionsverluste des Vertreters, die er aufgrund der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses erleidet, es auch keinen Ausgleich geben kann. Allein erhebliche Vorteile auf Unternehmerseite ohne Provisionsverluste auf Seite des Vertreters lassen einen Ausgleichsanspruch daher nicht entstehen (so zuletzt deutlich OGH 20. 10. 2005, 3 Ob 13/05 s; hM zB von Hoyningen-Huene in MünchKommHGB2 § 89 b Rz 89; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters8 264 Rz 1 ff; aber auch schon zur alten Rechtslage wurde vom OGH die Auffassung vertreten, dass ohne Provisionsverluste aufgrund der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses dem Handelsvertreter kein Ausgleich zusteht, obwohl nach § 25 HVG ein Provisionsverlust noch nicht als Anspruchsvoraussetzung im G festgeschrieben war; OGH 7 Ob 529/92 [Buchgemeinschaft]). 50 Nun ist es aber beim Versicherungsvertreter so, dass er – wie oben

dargestellt – zu einem großen Teil den Abschluss von Versicherungsverträgen vermittelt, die über das Agenturverhältnis hinaus fortbestehen werden. Für diese bereits während des aufrechten Vertreterverhältnisses vermittelten Versicherungsverträge steht ihm nach dem G (§ 8 Abs 2 HVertrG) ein Anspruch auf Provision auch noch dann zu, wenn diese erst mit der „Ausführung“ des Geschäfts, dh mit der Zahlung der Prämie durch den Versicherungsnehmer, als Vollanspruch entstehen. Erhält der Versicherungsvertreter auch noch nach Auflösung seines Vertreterverhältnisses daher die für den Vermittlungserfolg gezahlten Provisionen in voller Höhe weiter gezahlt, dann erleidet er keine Provisionsverluste, hat daher für diese von ihm vermittelten bzw wesentlich erweiterten Versicherungsverträge auch keinen Ausgleichsanspruch. Allerdings ist § 26 c Abs 1 HVertrG – wie bereits oben erwähnt – abdingbar. Hat der Versicherungsvertreter daher einer solchen „Provisionsverzichtsklausel“ zugestimmt, dann verliert er diese eigentlich bereits „verdienten“ Überhangprovisionen und kann in diesem Fall auch einen Ausgleichsanspruch geltend machen (zur Berücksichtigung von Überhangprovisionen bei der Berechnung des Ausgleichs OGH 17. 12. 2002, 6 Ob 170/02 x). 51 Ausgleichspflichtig ist der Provisionsverlust aus der Vermittlung neuer

bzw aus der wesentlichen Erweiterung bereits bestehender Versicherungsverträge, und zwar gleichgültig, ob solche neuen Versicherungsverträge mit neu zugeführten Einmalkunden, neu zugeführten Stamm882

Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters

§ 26d

kunden oder mit Altkunden abgeschlossen wurden; im zuletzt genannten Fall – der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages an einen Altkunden – ist es für das Entstehen eines Ausgleichs auch gerade nicht erforderlich, dass die bereits bestehende Geschäftsverbindung wesentlich erweitert, dh etwa ein zusätzlicher Vertrag abgeschlossen wurde. Nur wenn an einen solchen Kunden kein neuer Versicherungsvertrag vermittelt wurde, kommt es für die Ausgleichsberechtigung darauf an, dass ein bestehender Versicherungsvertrag wesentlich erweitert wurde. H. Ausgleichspflichtige Provisionen 1. Einmalprovision Voraussetzung für das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs ist, dass 52 der Versicherungsvertreter durch die Vertragsbeendigung einen Provisionsverlust erleidet. Erhält daher der Versicherungsvertreter für die Vermittlung des Abschlusses eines Versicherungsvertrages eine „echte“ Einmalprovision, dann kann er bei Beendigung seines Vertretervertrages keinen Provisionsverlust erleiden: auch bei gedachter Fortsetzung des Agenturverhältnisses hätte der Versicherungsvertreter aus einem solchen Versicherungsvertrag keine weiteren Provisionen mehr erhalten, und zwar auch dann nicht, wenn dieser Versicherungsvertrag noch viele Jahre über das Ende des Agenturverhältnisses hinaus fortbesteht (und uU dem Versicherungsunternehmen wesentliche Vorteile bringt). Dass der Versicherungsvertreter bei gedachter Fortsetzung des Agenturverhältnisses an diesen Kunden uU noch weitere Versicherungsverträge hätte vermitteln können, ist für den Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters genauso unerheblich wie für den Ausgleichsanspruch des Warenvertreters: auch beim Warenvertreter wird nach hM bei der Feststellung des Ausgleichsanspruchs nicht berücksichtigt, dass dieser noch weitere ausgleichspflichtige neue Stammkunden hätte zuführen können, hätte das Handelsvertreterverhältnisses nicht geendet. Eine solche „echte“ Einmalprovision liegt dann vor, wenn aus den 53 Prämien der dem ersten Versicherungsjahr folgenden Versicherungsperioden weitere Provisionen nicht vereinbart sind und auch eine Rückbelastung der Provision bei vorzeitiger Auflösung des auf mehrere Jahre abgeschlossenen Vertrages nicht in Betracht kommt (Trinkhaus, Versicherungsvermittlung 201). Entscheidend für das Vorliegen einer echten Einmalprovision ist, dass der Vermittlungserfolg mit einem bestimmten Betrag – der sich idR nach der provisionspflichtigen Prämiensumme über die ursprünglich vereinbarte Vertragsdauer be883

§ 26d

Beendigung des Vertragsverhältnisses

rechnet – abgegolten wird, unabhängig davon, wie lange der Versicherungsvertrag letztlich tatsächlich besteht. Am Wesen einer Einmalprovision ändert sich auch nichts, wenn Voraussetzung für die Zahlung der vollen Einmalprovision der aufrechte Bestand des vermittelten VersVertr über einen bestimmten Zeitpunkt hinaus („Stornohaftungszeitraum“) ist (s zB § 176 Abs 6 VersVG [BGBl I Nr. 95/2006]). 54 Solche Geschäfte, für welche der Versicherungsvertreter eine Einmalprovision erhalten hat, sind bei der Rohausgleichsberechnung nicht zu berücksichtigen. Sie fließen allerdings in die Berechnung einer durchschnittlichen Jahresvergütung (= Höchstbetrag gem § 24 Abs 4 HVertrG) ein, mit welcher der Rohausgleich nach oben hin begrenzt wird. 2. Vermittlungs- oder Verwaltungsprovision 55 Nach der hM sind auch beim Warenvertreter nur jene Provisionsteile

ausgleichsfähig bzw -pflichtig, die für die vermittelnde Tätigkeit, dh die Zuführung neuer Stammkunden oder die wesentliche Erweiterung bereits bestehender Geschäftsverbindungen, gezahlt werden. Nicht ausgleichsfähig und damit bei der Berechnung des Rohausgleichs nicht zu berücksichtigen ist hingegen jener Anteil, den der Unternehmer dem Warenvertreter für dessen „verwaltende“ Tätigkeit zahlt. Bei der Ermittlung des Höchstbetrags nach § 24 Abs 4 HVertrG sind diese für die verwaltende Tätigkeit gezahlten Provisionsanteile oder sonstigen Entgelte hingegen schon zu berücksichtigen. 56 Zur verwaltenden Tätigkeit gehören beim Warenvertreter zB die Pflege der Kundenadressen, die Abwicklung von Gewährleistungsund Garantieansprüchen der Kunden, das Inkasso (beim Tankstellenpächter gehört aber zB auch das Inkasso zur werbenden Tätigkeit [BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00 in Abkehr von der früheren Rsp; BGH 12. 2. 2003, VIII ZR 130/01]), sofern es nicht ohnehin durch eine eigens bezeichnete Inkassoprovision vergütet wird, die Lagerhaltung oÄ. Beim typischen Warenvertreter, dem vom Unternehmer nicht gerade ein großer Kundenstock zur weiteren Betreuung überlassen wurde, spielt diese „verwaltende“ Tätigkeit im Vergleich zur „werbenden“ Tätigkeit idR eine völlig untergeordnete Rolle. Die Widmung von Provisionsanteilen für die vermittelnde und die verwaltende Tätigkeit im Handelsvertretervertrag ist für die Ausgleichsberechnung nur insoweit relevant, als diese Aufteilung den tatsächlichen Verhältnissen entspricht (BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00 [Tankstellenpächter]). Dabei wird insb auch zu beachten sein, dass der Unternehmer dem Handelsvertreter für bestimmte Tätigkeiten, die typischerweise im Unternehmen des Handelsvertreters anfallen, wie zB 884

Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters

§ 26d

die Führung der eigenen Buchhaltung, Bankgeschäfte oÄ, überhaupt keine Provision zahlen wird. Bei den für eine verwaltende Tätigkeit gewidmeten Provisionsanteilen muss es sich daher um eine Vergütung für jene Tätigkeiten handeln, die der Unternehmer eigentlich selbst durchzuführen hätte, die aber vereinbarungsgemäß auf den Handelsvertreter übertragen wurden. Auch für den Versicherungsvertreter kann nichts anderes gelten; auch 57 bei diesem ist nur der für die Vermittlung gezahlte Anteil an der Provision ausgleichspflichtig (stRsp seit BGH 4. 5. 1959, II ZR 81/57 = VersR 1959, 427; BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03; Höft, Nochmals: Kein Ausgleichsanspruch [§ 89 b HGB] des Versicherungsvertreters für Inkasso- und sonstige Verwaltungsprovisionen, VersR 1970, 97). Dies folgt nunmehr auch ausdrücklich aus § 26 d iVm § 26 c Abs 1 und 2 HVertrG. Was ausgleichspflichtige vermittelnde/werbende und was nicht- 58 ausgleichspflichtige verwaltende Tätigkeit ist, wurde bisher – zumindest beim Warenvertreter – von der Rsp und Lit zumeist zugunsten der werbenden Tätigkeit entschieden. So werden zB das Betreiben und Offenhalten einer Tankstelle, die Unterhaltung eines Tanklagers (OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 290/01 g; OGH 28. 3. 2002, 8 ObA 299/01 f) sowie das Inkasso (BGH 10. 7. 2002, VIII ZR 58/00 in Abkehr von der früheren Rsp; BGH 12. 2. 2003, VIII ZR 130/01) beim Tankstellenhalter ebenso als werbende Tätigkeiten angesehen wie etwa das Unterhalten eines Schauraumes und von Vorführwagen bei einem Kfz-Vertragshändler (dazu ausführlich Nocker, Der Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers, ecolex spezial 2003, 173). Die Zuordnung der typischen Tätigkeiten eines Versicherungsvertreters zur vermittelnden/werbenden bzw zur verwaltenden Tätigkeit ist aber seit je her heftig umstritten. Weitgehend unstr ist, dass für die Unterscheidung zwischen Vermitt- 59 lungsprovisionen auf der einen Seite und Verwaltungs-, Betreuungoder Bestandspflegeprovisionen auf der anderen Seite nicht allein auf die im Agenturvertrag verwendeten Bezeichnungen der verschiedenen Provisionen abgestellt werden kann. Diese besitzen keine ausreichende Unterscheidungskraft, da es in manchen Versicherungszweigen üblich ist, dass zB in der als Verwaltungs- oder Inkassoprovision bezeichneten Vergütung auch Teile der Vergütung für die Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit enthalten sind (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03; OGH 4. 3. 1986, 14 Ob 13/86). Ob und in welchem Umfang dies gegebenenfalls anzunehmen ist, bedarf daher jeweils im Einzelfall der Feststellung durch das Gericht – so die dRsp. Dies alles gilt erst recht für den für die Unterscheidung zwischen Vermittlungs885

§ 26d

Beendigung des Vertragsverhältnisses

und Verwaltungsvergütung unergiebigen Begriff „Folgeprovision“ (BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04; s nunmehr auch § 26 c Abs 1 HVertrG). Allein aus der Bezeichnung einer Provision als „Folgeprovision“ ist nämlich nicht erkennbar, ob es sich dabei um eine Vermittlungsprovision, eine Verwaltungsprovision oder – was idR anzunehmen sein wird – um beides handelt (so schon Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers, VR 1988, 337 ff). Gerade bei als „Folgeprovisionen“ bezeichneten Provisionsbestandteilen ist daher besonders sorgfältig zu prüfen, ob der Vermittlungserfolg bereits durch die „Abschlussprovision“ vollständig abgegolten sein soll oder ob auch in den Folgeprovisionen noch ein weiteres Vermittlungsentgelt enthalten ist. Die in der Versicherungswirtschaft bestehende Übung, die Bezahlung der Folgeprovisionen von der Verpflichtung des Versicherungsvertreters zur Betreuung des geworbenen Kunden abhängig zu machen, nimmt diesen Folgeprovisionen – für sich allein – noch nicht den Charakter eines Erfolgsentgelts für bereits abgeschlossene Verträge. Diese Frage hängt vielmehr davon ab, ob die Vermittlungsprovision schon durch eine (entsprechend hohe) Erstprovision für die gesamte voraussichtliche Vertragsdauer abgegolten wurde (OGH 4. 3. 1986, 14 Ob 13/86). 60 Nach OGH 27. 2. 2007, 10 ObS 16/07 m handelt es sich auch bei einer

(hier: einem Versicherungsmakler gezahlten) Folgeprovision dem Wesen nach um eine Vermittlungsprovision, wobei der Anspruch auf diese mit Abschluss des Versicherungsvertrages erworben wird. Folgeprovisionen gelten daher vorbehaltlich der Ausführung des Versicherungsvertrages schon mit dessen Abschluss als verdient (aA noch OGH 30. 11. 1987, 10 ObS 94/87 = ZAS 1988, 201 [Jabornegg]: der Ansicht, dass es sich bei Folgeprovisionen ausschließlich um bereits verdiente, jedoch erst später fällig werdende Ansprüche handle, kann im Hinblick auf die Bestimmungen des § 6 KV [für Angestellte von Versicherungsunternehmen im Außendienst] nicht beigetreten werden). 61 Für die richtige Aufteilung wird in den meisten Fällen auf den Einzel-

fall abzustellen sein: abhängig zB davon, ob es sich um einen kleinen Versicherungsvertreter oder aber eine Generalagentur eines Versicherungsunternehmens handelt, kann der Umfang der Verwaltungsaufgaben und der darauf entfallende Anteil an der Gesamtvergütung durchaus unterschiedlich hoch sein. Bei richtiger Betrachtung wird jener Anteil an der Gesamtvergütung, der für die erfolgreiche Vermittlung des Abschlusses eines Versicherungsvertrages gezahlt wird, allerdings meistens den größten Teil ausmachen. Denn die Versicherungsunternehmen zahlen nicht für die (letztlich auch erfolglose) Tätigkeit 886

Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters

§ 26d

des Versicherungsvertreters, sondern praktisch ausschließlich für dessen Erfolg, dh letztlich den Abschluss eines Versicherungsvertrages (so schon Trinkhaus, Versicherungsvermittlung 216; Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers, VR 1988, 337 ff: die mannigfachen Betreuungstätigkeiten des Versicherungsvermittlers sind in Wahrheit auch nichts anderes als typische Vermittlungstätigkeiten). Ist der Versicherungsvertreter zwar sehr bemüht, den Abschluss von Versicherungsverträgen zu vermitteln, gelingt ihm aber der Abschluss nicht, erhält er auch keine Provision. Kümmert sich der Versicherungsvertreter hingegen nach Abschluss eines Versicherungsvertrages – vereinbarungswidrig – nicht mehr um diesen Kunden, zahlt dieser aber dennoch laufend die Folgeprämien, dann erhält der Versicherungsvertreter idR trotzdem seine Folge- oder „Bestandpflegeprovisionen“. Dies ist aber nur dann verständlich, wenn mit diesen Folgeprovisionen gerade nicht eine weitere Betreuungstätigkeit, sondern der fortdauernde Vermittlungserfolg vergütet werden soll. Die Zahlung der Folgeprämien durch den Versicherungsnehmer stellt dann nur eine laufende „Ausführung“ des Geschäfts dar, der laufend zum Entstehen weiterer Provisionsteilbeträge führt, so wie bei einem von einem Warenvertreter vermittelten Sukzessivlieferungsvertrag die Bezahlung der einzelnen Lieferungen. Auch bei stillschweigender Verlängerung des Versicherungsvertrages nach § 8 Abs 1 VersVG wirkt die ursprüngliche vermittelnde Tätigkeit ursächlich weiter (zutr Trinkhaus, Versicherungsvermittlung 217 mwN). Wäre eine Folge- oder „Bestandpflegeprovision“ tatsächlich nur tätig- 62 keitsbedingte Verwaltungsprovision und nicht mehr auch erfolgsbedingte Vermittlungsprovision, dann müsste sie wohl unabhängig vom Fortbestehen der einzelnen Versicherungsverträge, dh unabhängig von der Dauer und der Höhe der eingehenden Folgeprämien gezahlt werden, sofern sich der Versicherungsvertreter nur um die Erhaltung des Bestands entsprechend bemüht hat. Hängt hingegen die Bestandpflegeprovision – so wie regelmäßig in der Praxis – von der Dauer und der Höhe der eingehenden Folgeprämien ab, dann handelt es sich dabei um eine Erfolgsvergütung für die Fortwirkung des ursprünglichen Vermittlungserfolgs (ausführlich OGH 4. 3. 1986, 14 Ob 13/86; zust Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers, VR 1988, 337 ff), Denn dann zählt allein der Erfolg, und nicht das Bemühen. Das konkrete Ausmaß des Vermittlungserfolges steht bei Abschluss von Versicherungsverträgen – anders als zB bei Vermittlung von Zielschuldverhältnissen wie Kaufverträgen – noch nicht fest, sondern manifestiert sich erst im Laufe der Zeit. Werden daher vom Versicherungsunternehmen Folgeprovisionen gezahlt, die sich nach dem 887

§ 26d

Beendigung des Vertragsverhältnisses

Eingang der Folgeprämien aus dem vermittelten Versicherungsvertrag richten, so sind diese Folgeprovisionen idR und vor allem Vergütung für die ursprüngliche bzw laufende Vermittlungstätigkeit enthalten. 63 Zu den verwaltenden Tätigkeiten des Versicherungsvertreters zählen

im Wesentlichen das in der Praxis ohnehin eher selten anzutreffende Inkasso, die Entgegennahme und Weiterleitung von Änderungsanzeigen sowie die Mithilfe bei der Schadensregulierung (OGH 4. 3. 1986, 14 Ob 13/86.). Alle anderen Tätigkeiten zielen entweder auf den Erhalt – und damit die Höhe des ursprünglichen Vermittlungserfolges – oder die Verlängerung eines bestehenden Versicherungsvertrages, auf die Erhöhung der Versicherungssumme oder den Abschluss neuer Verträge ab und sind damit vermittelnde Tätigkeit (auch wenn die Verlängerung eines bestehenden Versicherungsvertrages, die Erhöhung der Versicherungssumme und der Abschluss eines neuen Versicherungsvertrages mit dem selben Versicherungsnehmer ausgleichsrechtlich irrelevant sind, da nach der neuen Rechtslage für das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs nur mehr die Vermittlung neuer Verträge, nicht aber mehr die Herstellung einer dauerhaften Kundenbeziehung erforderlich ist). Die Tätigkeit des Versicherungsvertreters unterscheidet sich hinsichtlich der Betreuung der Kunden nicht wesentlich von jener des Warenvertreters. So wie der Warenvertreter zu „seinen“ Kunden Kontakt halten wird, um sie zu Folgegeschäften und damit zur Fortführung der Geschäftsverbindung zu animieren, wird auch der Versicherungsvertreter „seine“ Versicherungsnehmer regelmäßig kontaktieren, um sie zB nach Ablauf der Bindungsfrist des § 8 Abs 3 VersVG von der Ausübung des Kündigungsrechts abzuhalten und von der Fortführung des Versicherungsvertrages zu überzeugen. Wodurch unterscheidet sich aber die Betreuungstätigkeit des Warenvertreters, die darauf abzielt, dass der Kunde Folgegeschäfte tätigt, von der Betreuungstätigkeit des Versicherungsvertreters, die darauf gerichtet ist, dass der Versicherungsnehmer von seiner Kündigungsmöglichkeit – zB bei sich automatisch verlängernden Versicherungsverträgen nach § 8 Abs 1 VersVG – keinen Gebrauch macht? Hat der Warenvertreter Erfolg und schließt der von ihm gebrachte Kunde Folgegeschäfte ab, dann erhält der Warenvertreter dafür weiter Provisionen; hat der Versicherungsvertreter Erfolg und macht der Versicherungsnehmer von seiner Kündigungsmöglichkeit keinen Gebrauch, dann erhält der Versicherungsvertreter dafür seine – von der Zahlung der Folgeprämien abhängigen – Folgeprovisionen. Sowohl beim Warenvertreter – hier unstr – als auch beim Versicherungsvertreter ist daher die für die Betreuung oder „Pflege“ des Kundenstamms gezahlte Provision erfolgsbedingte Vergütung: ohne erfolgreiche Betreuung wird beim Waren888

Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters

§ 26d

vertreter der Kunde keine Folgegeschäfte abschließen und damit der Warenvertreter keine Folgeprovisionen verdienen; ohne erfolgreiche Betreuung wird beim Versicherungsvertreter der Versicherungsnehmer von seinem Kündigungsrecht eher früher als später Gebrauch machen und damit der Versicherungsvertreter keine von der Zahlung der Folgeprämien abhängige Folgeprovisionen erhalten. Damit fällt aber auch der ursprüngliche Vermittlungserfolg geringer aus als bei Fortführung des Versicherungsvertrages. Die dRsp vertritt demgegenüber die Auffassung, dass Provisionen für 64 Bestandspflege, Stornoabwehr, Kontaktpflege und Kundenbetreuung nicht als Vermittlungsprovisionen anzusehen sind (BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04 = EWiR 2005, 799 [Küstner]). Begründet wird dies – wenig überzeugend – damit, dass Maßnahmen der Bestandspflege und der Stornoabwehr sowie die Betreuung der Versicherungskunden in Schadensfällen sich zwar besonders dazu eignen mögen, im Kreis der Versicherungsnehmer ein günstiges Klima für die Sicherung des Fortbestands oder die Erweiterung bestehender Verträge oder für den Abschluss neuer Versicherungsverträge zu schaffen, es sich bei den dafür gezahlten Provisionen aber dennoch nicht um solche handle, die der Vertreter für die Vermittlung oder den Abschluss neuer Versicherungsverträge erhalte, welche aber allein für seinen Ausgleichsanspruch Berücksichtigung finden könnten. Denn die Pflege bestehender Vertragsverhältnisse sei keine Tätigkeit, die unmittelbar auf das Zustandekommen neuer Versicherungsverträge gerichtet ist; soweit sie diesen Erfolg im Einzelfall zeitigt, erhalte der Vertreter für die Vermittlung des Neuvertrages oder die Verlängerung eines bestehenden Vertrages idR ohnehin wieder eine Abschlussprovision. Damit seien Akquisitionserfolge, die auf Bestandspflege- und Schadensregulierungsmaßnahmen zurückgehen, abgegolten. Demgegenüber könnten Bestandspflege- und Schadensregulierungsmaßnahmen, die nicht zu einer Ausweitung des Vertragsbestandes führen, sondern lediglich bewirken, dass ein Versicherungsnehmer einen bereits bestehenden Versicherungsvertrag nicht vorzeitig beendet, nicht der vermittelnden, auf das Zustandekommen neuer oder auf die Erweiterung bestehender Verträge gerichteten Tätigkeit des Versicherungsvertreters zugerechnet werden (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Dem Argument der Versicherungsvertreter, dass diese Tätigkeiten im Hinblick auf die Erhaltung und Erweiterung des Versicherungsbestands „erfolgsbezogen“ und damit seiner werbenden Tätigkeit zuzurechnen seien, mit der Folge, dass der Ausgleichsberechnung auch ein Teil der als Gegenleistung für die Erfüllung dieser Aufgaben bestimmten „Folgeprovisionen“ zugrunde gelegt werden müssten, ist die Rsp nicht gefolgt (BGH 889

§ 26d

Beendigung des Vertragsverhältnisses

1. 6. 2005, VIII ZR 335/04; BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Die dRsp übersieht bei ihrer Argumentation allerdings, dass eine vermittelnde/werbende Tätigkeit nicht nur eine solche ist, die „unmittelbar auf das Zustandekommen neuer Versicherungsverträge gerichtet“ ist (was bei der Vermittlung von Zielschuldverhältnissen sicherlich zutrifft), sondern dass sich die werbende Tätigkeit bei der Vermittlung von Dauerschuldverhältnissen auf die gesamte Dauer solcher Vertragsverhältnisse bezieht: mit der Vermittlung des Abschlusses zB eines Versicherungsvertrages ist ja der Vermittlungserfolg zunächst einmal „nur dem Grunde nach“ eingetreten; „der Höhe nach“ ist aber der Vermittlungserfolg zu diesem Zeitpunkt (zumindest bei unbefristeten Verträgen) noch völlig offen und hängt ganz maßgeblich von weiteren laufenden Vermittlungsbemühungen des Vermittlers während der Dauer des Versicherungsverhältnisses ab. „Vermitteln“ heißt ja, im Kunden die Entscheidung herbeizuführen, einen Vertrag abzuschließen oder aber eben einen bestehenden Vertrag nicht (vorzeitig) aufzulösen. Das volle Ausmaß des Vermittlungserfolges steht daher – anders als bei der Vermittlung von Zielschuldverhältnissen wie zB einem Kaufgeschäft – erst bei Ende des vermittelten Versicherungsvertrages fest. Bis dahin hat aber die laufende „Betreuungs“-Tätigkeit des Versicherungsvertreters idR einen nicht unbeträchtlichen Einfluss auf das Ausmaß des Vermittlungserfolges – und ist damit zwingend wohl weiterhin Teil der ursprünglich vermittelnden Tätigkeit. Darauf, dass durch diese fortwirkende vermittelnde Tätigkeit, die zunächst allein darauf gerichtet ist, dass der bereits vermittelte Vertrag möglichst lange Bestand hat, der Kunde uU auch an das Versicherungsunternehmen gebunden wird und auch weitere Versicherungsverträge mit dem Versicherer abschließt, kommt es – soweit ist der dRsp beizupflichten – für die Qualifikation als vermittelnde Tätigkeit tatsächlich nicht an. Soweit aber Kontaktpflege und Stornoabwehr dazu dienen, dass ein bereits vermittelter Vertrag nicht aufgelöst wird, sondern möglichst lange weiter besteht, dh die „Sicherung des Fortbestands“ eines bereits bestehenden Vertrages zum Ziel hat, handelt es sich dabei um solche Tätigkeiten, die auf das Ausmaß des Vermittlungserfolges eines bereits vermittelten Vertrages abzielen, also klar um vermittelnde und gerade nicht verwaltende Tätigkeiten. 65 Anders als beim Warenvertreter sind nach § 26 d HVertrG Gegen-

stand des Ausgleichsanspruchs des Versicherungsvertreters nun nicht mehr etwa entgangene Provisionen aus Folgegeschäften mit Kunden, zu denen der Vertreter eine gefestigte Kundenbeziehung aufgebaut hat, die das Zustandekommen von Folgegeschäften erwarten lässt (zur Rechtslage vor 1. 7. 2006 s Nocker, Der Ausgleichsanspruch 890

Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters

§ 26d

des Versicherungsvertreters „analog“ § 24 HVertrG, wbl 2004, 53), sondern grds nur Provisionen für die bereits erfolgte Vermittlung des Vertragsbestandes, soweit diese Provisionen infolge der Beendigung des Versicherungsvertretervertrages – idR aufgrund einer in Versicherungsvertreterverträgen üblichen „Provisionsverzichtsklausel“ – entfallen. Dieser Unterschied macht deutlich, dass die Kundenbindung im Hinblick auf das Zustandekommen künftiger Folgeverträge mit dem vom ausgeschiedenen Vertreter geworbenen Kundenstamm für den Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters grds keine Rolle spielt. Provisionspflichtige Folgegeschäfte, dh solche, die ohne weitere Vermittlungsbemühungen des Vertreters zustande kommen, sind nach der nunmehr geltenden Rechtslage im Bereich der Versicherungsvermittlung deshalb ausgeschlossen, weil hier eine die Provisionszahlungspflicht auslösende unmittelbare Mitwirkung idR nur bei jenem Versicherungsvertreter vorliegt, der den vom Versicherungskunden unterfertigten Versicherungsantrag an das Versicherungsunternehmen weiter geleitet hat (s § 26 b Abs 1 HVertrG; Nocker, Direkte Anwendung des HVertrG auf Versicherungsvertreter, ecolex 2006, 557). Eine Ausnahme ist – wie oben bereits erwähnt – in der dRsp eben nur für solche Folgeverträge anerkannt, die in engem wirtschaftlichen Zusammenhang mit einem vom ausgeschiedenen Vertreter früher vermittelten Vertrag stehen und sich bei natürlicher Betrachtung als Verlängerung oder Summenerhöhung desselben darstellen (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03; Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch8 349 Rz 246 ff). Dass idR ein großer, wenn nicht sogar der größte Teil der dem Versi- 66 cherungsvertreter gezahlten Folgeprovisionen für die fortwirkende vermittelnde Tätigkeit gezahlt wird, bedeutet aber nicht, dass im Bereich der Versicherungsvermittlung überhaupt keine Verwaltungsprovisionen vereinbart werden können. Den Vertragsparteien steht es natürlich frei, für tatsächlich entfaltete verwaltende Tätigkeiten des Versicherungsvertreters auch eine vom ursprünglichen und fortwirkenden Vermittlungserfolg unabhängige Vergütung zu vereinbaren. Dafür, dass es sich bei als „Betreuungsprovision“ oder „Bestandspflegeprovision“ bezeichneten Provisionsbestandteilen tatsächlich um eine Vergütung für die verwaltende Tätigkeit handelt, die also nicht mehr die nach Abschluss des Versicherungsvertrages vom Versicherungsvertreter weiterhin entfaltete vermittelnde Tätigkeit abgelten sollen, spricht zB, wenn dem Versicherungsvertreter eine (nur unwesentlich gekürzte) „Verwaltungsprovision“ auch für den ihm vom Versicherungsunternehmen übertragenen, von ihm daher nicht selbst geworbenen Versicherungsbestand gezahlt wird. Denn würde 891

§ 26d

Beendigung des Vertragsverhältnisses

eine solche „Verwaltungsprovision“ tatsächlich auch Teile der Vermittlungsprovision enthalten, dann müsste konsequenterweise die für die Verwaltung übertragener Bestände gezahlte „Verwaltungsprovision“ um die betreffenden Vermittlungsprovisionsanteile geringer ausfallen (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Ein weiteres Indiz für eine echte „Verwaltungsprovision“ wird von der Rsp auch in einer stark unterschiedlichen Provisionshöhe gesehen (zB Provisionssatz für die Abschlussprovision zwischen 30% und 75%, für die Verwaltungsprovision zwischen 5% und 7%). Eine solche Provisionsstruktur soll nach der Rsp typisch für eine Einmalprovision sein, durch welche die Vermittlungsleistung vollständig abgegolten wird (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Schließlich spricht für das Vorliegen von echten Verwaltungsprovisionen auch das Weiterzahlen der Verwaltungsprovisionen für vom Versicherungsvertreter vermittelte Verträge bei seinem Ausscheiden an dessen Nachfolger in voller Höhe oder das tw Weiterzahlen der Verwaltungsprovisionen an seinen Vorgänger für die vom ausgeschiedenen Versicherungsvertreter zu Vertragsbeginn übertragenen Bestände. Werden zB Verwaltungsprovisionen („Betreuungsprovision“, „Bestandspflegeprovision“ oÄ) nicht nur für die vom Versicherungsvertreter selbst geworbenen, sondern in nahezu gleicher Höhe auch für die ihm (bei Beginn des Agenturverhältnisses) übertragenen Versicherungsbestände, für die ihm unstr keine Abschlussprovision zustehen kann, gezahlt, kann dies ein erhebliches Indiz gegen die Annahme gesehen werden, die Verwaltungsprovisionen seien auch zur weiteren Abgeltung der Vermittlungsleistung des Vertreters bestimmt. Enthielte die Verwaltungsprovision in diesem Fall tatsächlich auch Vermittlungsfolgeprovisionen, dann müsste wohl folgerichtig die für die Verwaltung übertragener Bestände gezahlte Verwaltungsprovision um die betreffenden Vermittlungsprovisionsanteile geringer ausfallen (BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). 67 „Folgeprovisionen“ können nach Auffassung der dRsp sogar zur

Gänze Verwaltungsprovisionen sein, weil auch Provisionsvereinbarungen zulässig sind, wonach die Vermittlung eines auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Dauerschuldverhältnisses mit einer sogenannten Einmalprovision abgegolten sein soll und weitere Provisionen allein für Betreuung und Bestandspflege, also für vermittlungsfremde Aufgaben des Vertreters, gezahlt werden (BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04; BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). 68 Nicht zulässig ist nach der jüngsten Rsp allerdings die vollständige

Abbedingung des Anspruchs des Versicherungsvertreters auf Vermittlungsprovision und deren vollständige Ersetzung durch eine (echte) Verwaltungsprovision: eine solche Vereinbarung ist mit der relativ 892

Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters

§ 26d

zwingenden Bestimmung über den Ausgleichsanspruch nicht vereinbar. Bestimmt zB eine Provisionsvereinbarung eines Agenturvertrages, die grds zwischen Abschlussprovisionen, Verlängerungsprovisionen und „Verwaltungsprovisionen ab dem 2. Versicherungsjahr“ unterscheidet, dass der Versicherungsvertreter für bestimmte Versicherungsarten (zB Kfz) keine Abschluss- oder Verlängerungsprovisionen, sondern die „Verwaltungsprovisionen ab dem 2. Versicherungsjahr“ in Höhe von jeweils 5%–11% bereits vom ersten Versicherungsjahr an erhält, so folgt daraus zwingend, dass in diesen „Verwaltungsprovisionen“ auch ein Entgelt für die Vermittlung der betreffenden Verträge enthalten ist (BGH 14. 6. 2006, VIII ZR 261/04). Voraussetzung dafür, dass der für die verwaltende Tätigkeit gezahlte 69 Anteil der Provision bei der Ausgleichsberechnung unberücksichtigt bleiben kann, ist eine klare Vereinbarung zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherungsvertreter. Den Anforderungen der – bislang im Wesentlichen – dRsp nach einer Differenzierung Genüge getan wird, wenn im Agenturvertrag zwischen Abschluss-, Verlängerungs- und Folgeprovisionen unterschieden und diesen Provisionsarten bestimmte konkrete Tätigkeiten zugeordnet werden (zB „Verwaltungsprovision: … für die Pflege des Versicherungsbestandes und die im nach Ziffer 3 des Vertretervertrages obliegenden Aufgaben.“; BGH 22. 12. 2003, VIII ZR 117/03). Aus der steuerlichen Behandlung von Bestandspflegeprovisionen las- 70 sen sich nach der dRsp jedenfalls keine Rückschlüsse auf deren Beurteilung als Vermittlungsprovisionen oder als Entgelte für vermittlungsfremde Aufgaben des Versicherungsvertreters ziehen (BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04). Ist die Tätigkeit, für welche bestimmte Provisionen bzw Provisionsan- 71 teile gezahlt werden, der vertraglichen Provisionsregelung nicht zweifelsfrei zu entnehmen, trägt im Ausgleichsprozess das Versicherungsunternehmen die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass und zu welchen Anteilen die gezahlten Provisionen dazu bestimmt sind, vermittlungsfremde Tätigkeiten des Versicherungsagenten abzugelten (BGH 1. 6. 2005, VIII ZR 335/04 = EWiR 2005, 799 [Küstner]). Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass der Versicherungs- 72 vertreter einen Ausgleichsanspruch nach § 26 d HVertrG nicht für Provisionsverluste aus Folgegeschäften (mit Ausnahme von Verlängerungen oder Summenerhöhungen) geltend machen kann, die nach seinem Ausscheiden mit von ihm geworbenen Versicherungskunden voraussichtlich zustande kommen werden, sondern allein für noch nicht (vollständig) ausgezahlte Provisionen aus bereits bestehenden, von 893

§ 26d

Beendigung des Vertragsverhältnisses

ihm vermittelten Versicherungsverträgen, soweit Provisionsansprüche infolge der Beendigung des Versicherungsvertretervertrages aufgrund einer Provisionsverzichtsklausel oder einer zu geringen Abschlagszahlung entfallen. Tätigkeiten des Versicherungsvertreters, die darauf abzielen, dass ein von ihm vermittelter Versicherungsvertrag möglichst lange besteht, wozu auch Kontaktpflege und Stornoabwehr gehören, zählen zu den werbenden/vermittelnden Tätigkeiten. Werbende Tätigkeiten des Versicherungsvertreters im Hinblick auf das Zustandekommen künftiger Folgeverträge mit von ihm geworbenen Kunden sind hingegen für den ihm zustehenden Ausgleichsanspruch grds ohne Bedeutung. IV. Höchstbetrag 73 Das G zieht für den vom Versicherer zu zahlenden Ausgleich eine

Obergrenze ein. Diese Höchstgrenze stellt hM keine Bemessungsgrundlage für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs dar (ganz hM; zB OGH 14. 12. 2000, 6 Ob 260/00 d; Küstner, Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB, NJW 1969, 769; Westphal, Vertriebsrecht I Rz 1100; aA Naderhirn, Probleme im Zusammenhang mit der Höchstgrenze des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters (§ 24 Abs 4 HVertrG), RdW 2002, 217); Bemessungsgrundlage sind vielmehr allein die Z 2 und 3 des § 24 Abs 1 HVertrG (so ausdrücklich zB OGH 14. 12. 2000, 6 Ob 260/00 d). 74 Der Höchstbetrag beträgt eine Jahresvergütung, die sich aus dem

Durchschnitt der letzten fünf Jahre vor dem Ende des Agenturverhältnisses – wenn das Agenturverhältnis kürzer gedauert hat, nach dieser kürzeren Frist – errechnet. 75 Demgegenüber beträgt der Höchstbetrag gem § 89 b Abs 5 dHGB,

mit dem der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters in D gedeckelt ist, drei Jahresvergütungen (Jabornegg, Die Rechtsstellung der selbständigen Versicherungsvertreter im österreichischen Recht, DRdA 1985, 85, lehnt eine Ausdehnung der gesetzlichen Höchstgrenze auf drei Jahre – ohne nähere Begründung – ab, meint aber auch, dass dies angesichts der bereits verdienten Provisionen, auf die aber für die Zeit nach Beendigung des Vertretervertrages durch die „Provisionsverzichtsklausel“ verzichtet wurde, nicht ganz sachgerecht sei; dies müsse aber – so Jabornegg – wegen der fehlenden Sonderregelung in Kauf genommen werden). Die unterschiedliche Höchstgrenze wurde in D damit begründet, dass beim Versicherungsvertreter bei der Berechnung des Ausgleichs einerseits eine wesentlich genauere Prognose über die eintretenden Provisionsverluste möglich ist, da die Provi894

Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters

§ 26d

sionsverluste ja aus bereits in der Vergangenheit vermittelten, nach wie vor bestehenden Versicherungsverträgen entstünden; und dass andrerseits damit auch ein ausreichender „Spielraum“ geschaffen werden kann, um den Verlust der bereits verdienten, aber infolge der Vertragsbeendigung und der abgegebenen Provisionsverzichtsklausel entfallenden Provisionen voll aufzufangen (Küstner in Küstner/Thume, Der Ausgleichsanspruch8 597 Rz 63 ff). Demgegenüber sei beim Warenvertreter eine Prognose über die zukünftige Entwicklung der neu geschaffenen Geschäftsverbindung schwieriger, da der Fortbestand einer vom Warenvertreter geschaffenen Geschäftsverbindung bei weitem nicht so sicher ist und abgeschätzt werden kann, wie dies im Hinblick auf die festen vertraglichen Bindungen der Parteien – Versicherungsunternehmen und Versicherungsnehmer – im Rahmen eines vom Versicherungsvertreter vermittelten Versicherungsvertrages der Fall ist (Küstner, Grundsätze Rz 29). V. Berechnung Ausgleichsanspruchs A. Rohausgleich Ausgangsbasis für die Berechnung des Rohausgleichs (als erster Stufe 76 im von der hM angewendeten „zweistufigen Berechnungsmodell“) sind die Provisionseinnahmen des Versicherungsvertreters aus den letzten zwölf Monaten des Agenturverhältnisses. Das letzte Vertragsjahr und nicht etwa ein längerer Zeitraum (zB Durchschnitt der letzten fünf Vertragsjahre) wird deshalb herangezogen, weil die konkreten Umständen bei Ende des Agenturverhältnisses (und nicht weiter zurück liegende Entwicklungen) am ehesten dazu geeignet sind, eine realistische Prognose über die zu erwartenden Provisionsverluste anzustellen. Von diesen Provisionseinnahmen der letzten zwölf Monate sind in ei- 77 nem ersten Schritt jene Provisionen auszuscheiden, die dem Versicherungsvertreter (noch) für Versicherungsverträge gezahlt wurden, die ihm zu Beginn des Agenturverhältnisses zur weiteren Betreuung überlassen wurden, sofern diese überlassenen Verträge nicht während des Agenturverhältnisses neu abgeschlossen (s dazu oben) oder wesentlich erweitert wurden. Von den verbleibenden Provisionseinnahmen sind dann alle jene Pro- 78 visionen auszuscheiden, mit denen der Vermittlungserfolg bereits zur Gänze abgegolten wurde; dies betrifft insb Einmalprovisionen im Bereich Lebens- und Krankenversicherungen. Auszuscheiden sind aber auch alle „Abschlussprovisionen“ („Erstprovisionen“) aus den vom Versicherungsvertreter in den letzten zwölf Monaten neu abgeschlos895

§ 26d

Beendigung des Vertragsverhältnisses

senen oder wesentlich erweiterten Versicherungsverträgen. Dies ist deshalb sachgerecht, da diese „Abschluss-“/„Erstprovisionen“ in den Jahren des Prognosezeitraums nicht mehr anfallen, der Versicherungsvertreter insofern daher auch keine Provisionsverluste mehr erleiden kann. Die erhöhte „Abschluss-“/„Erstprovision“ fällt eben nur in jenem Jahr an, in welchem der vom Versicherungsvertreter vermittelte Versicherungsvertrag zustande kommt, nicht mehr aber in den Folgejahren. Dass der Versicherungsvertreter während des Prognosezeitraums weitere Versicherungsverträge hätte abschließen können, spielt für die Ausgleichsberechnung keine Rolle. Solche Provisionen aus künftig zustande kommenden Versicherungsverträgen sind wegen § 26 b HVertrG nicht ausgleichspflichtig (auch beim Warenvertreter spielt es für den Ausgleich keine Rolle, dass dieser während des Prognosezeitraums noch weitere neue Stammkunden hätte werben oder die Geschäftsverbindung zu bestehenden Altkunden hätte wesentlich erweitern können). Würde man hingegen die „Abschluss-“/„Erstprovisionen“ nicht aus den Provisionseinnahmen der letzten zwölf Vertragsmonate ausscheiden, würde man für die Ermittlung der Provisionsverluste aus bereits vermittelten bzw wesentlich erweiterten Versicherungsverträgen während des Prognosezeitraums von einer völlig unrealistischen Ausgangsbasis ausgehen. Beim Warenvertreter wird auch nur deshalb von den Provisionen aus Geschäften mit ausgleichspflichtigen Stammkunden in den letzten zwölf Vertragsmonaten ausgegangen, weil angenommen wird, dass auch in den Jahren des Prognosezeitraums mit diesen Kunden Folgegeschäfte in ähnlicher Höhe wie im letzten Vertragsjahr abgeschlossen werden. 79 Im nächsten Schritt sind aus den noch verbleibenden Folgeprovisionen – jetzt nur mehr für neu vermittelte oder wesentlich erweiterte Verträge – jene Anteile heraus zu rechnen, die dem Versicherungsvertreter für die verwaltende Tätigkeit bezahlt wurden. 80 Übrig bleiben dann nur mehr die bei der Rohausgleichsberechnung zu berücksichtigenden Folgeprovisionsanteile, die dem Versicherungsvertreter für die erfolgreiche Vermittlung von neuen oder die wesentliche Erweiterung bereits bestehender Versicherungsverträge in den letzten zwölf Monaten bezahlt wurden (Provisionen des „Basisjahres“ oder „Basisprovision“). 81 In einem weiteren Schritt sind nunmehr die voraussichtlichen Provisionsverluste des Versicherungsvertreters aus diesen Versicherungsverträgen zu ermitteln, die er aufgrund der Beendigung des Agenturvertrages erleiden wird. Dazu ist eine Prognose darüber anzustellen, wie lange diese konkreten Versicherungsverträge noch bestanden hätten und der Versicherungsvertreter daraus weitere Vermittlungsfolgepro896

Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters

§ 26d

visionen bezogen hätte. Dabei sind auch die bereits für die Abschlagszahlung relevanten Umstände (Laufzeit des Vertrages bzw durchschnittliche Restlaufzeit der Verträge, wurde dieser Vertrag in der Vergangenheit von diesem Kunden verlängert, wann kann dieser Vertrag nach G [Kündigung im Schadensfalls, Kündigung bei Veräußerung der versicherten Sache, Kündigungsmöglichkeit des Konsumenten bei befristeten Verträge oÄ] oder Versicherungsbedingungen [Kündigung im Schadensfall, Kündigungsfristen und -termine] gekündigt werden, handelt es sich um eine Versicherung, die im Schadensfall gekündigt werden kann, werden solche Versicherungen erfahrungsgemäß im Schadensfall gekündigt, etc) zu berücksichtigen. Hier können bzw sollen dann in erster Linie alle Erfahrungen aus dem konkreten Agenturverhältnis (zB wie ist das Stornoverhalten der vom Versicherungsvertreter betreuten/akquirierten Kunden), allenfalls auch aus dem entsprechenden Versicherungszweig einfließen. Da die Provisionsverluste nur für einen „überschaubaren, in seiner Entwicklung noch absehbaren“ Zeitraum geschätzt werden sollen, kann – so wie bei anderen „langlebigen Wirtschaftsgütern“ auch, von einem vier- bis fünfjährigen Zeitraum ausgegangen werden. Bei Versicherungen, die vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit nicht bzw nur ausnahmsweise gekündigt werden können, ist es uU auch sachlich gerechtfertigt, die Vermittlungsfolgeprovisionen bis zum vereinbarten Ablauf des Versicherungsvertrages zu berücksichtigen, selbst wenn dieser Zeitpunkt außerhalb eines fünfjährigen Prognosezeitraums liegen sollte. Anders als beim Warenvertreter handelt es sich bei dieser Prognose ja nicht um erst künftige Geschäfte, deren Abschluss umso unsicherer wird, desto weiter man in die Zukunft blickt, sondern um ein bereits abgeschlossenes Geschäft, das nur tatsächlich bis zum Ende der vereinbarten Laufzeit ausgeführt werden muss. Als Ergebnis erhält man die geschätzten kumulierten Provisionsver- 82 luste während des „Prognosezeitraums“. Davon sind noch allfällige weitere Abzüge aus „Billigkeitsgründen“ zu 83 machen (s dazu die Ausführungen bei § 24 HVertrG), wie zB die „Sogwirkung“ der Marke des Versicherungsunternehmens, allfällige bei Beginn des Agenturverhältnisses oder auch später geleisteten Zuschüsse und Unterstützungen seitens des Versicherungsunternehmens, garantierte Mindestprovisionen, Umstände bei der Vertragsbeendigung uÄ. Das Ergebnis ist auf den Barwert abzuzinsen und dem Höchstbetrag 84 gem § 24 Abs 4 HVertrG (s gleich unten) gegenüber zustellen. Ist der Rohausgleich höher als der Höchstbetrag, schuldet das Versi- 85 cherungsunternehmen nur den Höchstbetrag, sonst den Rohausgleich. 897

§ 26d

Beendigung des Vertragsverhältnisses

Bei Beständen mit einem hohen Anteil an Lebensversicherungsverträgen wird der Rohausgleich idR wesentlich unter dem Höchstbetrag liegen (s gleich unten). B. Höchstbetrag 86 Obwohl sich der Gesetzgeber bei der Sonderbestimmung für Versi-

cherungsvertreter an der entspr Sonderregelung für Versicherungsvertreter in § 89 b Abs 5 dHGB orientiert hat, wurde für die Berechnung des Höchstbetrages nach § 24 Abs 4 HVertrG nicht auch die d Regelung übernommen, die anstelle der für den Warenvertreter geltenden einfachen Jahresvergütung als Höchstgrenze drei Jahresvergütungen vorsieht. 87 Für die Ermittlung des Höchstbetrages ist – anders als bei der Berechnung des Rohausgleichs – nicht danach zu unterscheiden, ob die Provisionen für vermittelnde oder verwaltende Küstner in Küstner/ Thume, Der Ausgleichsanspruch8 16 Rz 28) Tätigkeit, für neu abgeschlossene/wesentlich erweiterte oder übertragene Versicherungsverträge gezahlt wurde oder ob es sich dabei um Einmalprovisionen, „Abschluss-“, „Erst-“ oder um Folgeprovisionen handelt. Auch Boni, Prämien oÄ fließen in die Berechnung des Höchstbetrages ein. Damit kann – und wird idR auch – der Höchstbetrag um ein Vielfaches über den Provisionen des Basisjahres und auch den kumulierten Provisionsverlusten liegen, was insb dort der Fall ist, wo während des aufrechten Agenturverhältnisses hohe Einmalprovisionen an den Versicherungsvertreter gezahlt wurden. VI. Berechnungsbeispiel A. Sachverhalt 88 Der Versicherungsvertreter V schließt mit dem Versicherungsunter-

nehmen VU einen Agenturvertrag über die Vermittlung von Versicherungsverträgen. Vertragsbeginn ist der 1. 1. 2007. 89 Für die ersten 6 Monate erhält V einen „Bürokostenzuschuss“ in Höhe von € 3.000,-/Monat, welcher nach dem Agenturvertrag auf die erzielten Provisionen angerechnet wird. 90 Darüber hinaus wird dem V ein Bestand von je 50 RechtsschutzVersicherungsverträgen und 50 Haftpflicht-Versicherungsverträgen eines gewerblichen Kunden zur Betreuung zugewiesen, für welche er laut Agenturvertrag bis zu einer allfälligen Konvertierung eine „Betreuungsprovision“ in Höhe von 5% der Jahresnettoprämie (= € 72.000,–) erhalten soll. Keiner dieser Verträge wird bis zur Auflösung des Agenturverhältnisses konvertiert. 898

§ 26d

Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters

Ab dem 2. Vertragsjahr erhält er überdies 100 Kfz-Haftpflichtverträge 91 (alle in automatischer Prolongation) zur weiteren Betreuung übertragen. Eine Provision für diese Verträge erhält er laut Vereinbarung nicht. Die „Folgeprovisionen“ werden laut Provisionsvereinbarung aus- 92 schließlich für die weitere Betreuung der Versicherungsnehmer bezahlt. Der Vermittlungserfolg ist danach bereits zur Gänze mit der Abschlussprovision abgegolten. Die „Betreuungsfolgeprovision“ wird für die Dauer des jeweiligen Versicherungsvertrages gezahlt. Deren Höhe richtet sich nach der Prämie. Am 17. 9. 2008 kündigt VU das Agenturverhältnis zum 31. 12. 2008 93 auf, sodass dieses zwei Jahre bestanden hat. Die Provisionstabelle lautet auszugsweise: Risiko

Bezeichnung

94

Provision in % der Nettoprämie Abschlussprovision

Folgeprovision

Rechtsschutz

1

55/14

Haftpflicht

2

55/14

14 14

Kfz-Haftpflicht

3

10

10

Kasko

4

–/14

14

Kranken

5

5 Monatsprämien netto

Leben (Kapital)

6

40 0/00 ∑ Jahresnettoprämie

Fondsgebundene LV

7

33,34‰ Nettoeinmalprämie

Bis zum Ende des Agenturverhältnisses hat V folgende 12 Versicherungsverträge (Nr 1 bis Nr 6 im ersten Jahr; Nr 7 bis Nr 12 im zweiten Jahr) abgeschlossen (zur leichteren Berechnung geht dieses Beispiel davon aus, dass im zweiten Jahr des Agenturverhältnisses die nach Art und Prämie gleichen Versicherungsverträge abgeschlossen wurden wie im ersten Vertragsjahr): 95

Provision in % der Nettoprämie Nr

Risiko

Dauer Prämie/J

1. Jahr Abschluss

1

Rechtsschutz

2

2. Jahr

Folge

Abschluss

Folge

10 J

720,00

396,00

100,80

-

100,80

Haftpflicht

5J

4.728,00

2.600,40

661,92

-

661,92

3

Kfz-Haftpflicht

1J

2.868,00

-

286,80

-

286,80

4

Kasko

3J

1.764,00

-

246,96

-

246,96

5

Kranken

unbefr.

2.628,00

246,96

-

-

-

899

§ 26d

Beendigung des Vertragsverhältnisses Provision in % der Nettoprämie

Nr

Risiko

Dauer Prämie/J

1. Jahr Abschluss

2. Jahr

Folge

Abschluss

Folge

6

Leben (Kapital)

10 J

7.776,00

6.609,60

-

-

-

7

Rechtsschutz

10 J

720,00

-

-

396,00

100,80

8

Haftpflicht

5J

4.728,00

-

-

2.600,40

661,92

9

Kfz-Haftpflicht

1J

2.868,00

-

-

-

286,80

3J

1.764,00

-

-

-

246,96

unbefr.

2.628,00

-

-

246,96

-

10 J

7.776,00

-

-

6.609,60

-

10 Kasko 11 Kranken 12 Leben ∑

40968,00

6856,56 1296,48

6856,56 1296,48

Die Provisionseinnahmen von V während des Agenturverhältnisses stellen sich wie folgt dar: 2007

2008

Übertragener Bestand

3.600,00

3.600,00

Selbst vermittelter Bestand

4.727,48

12.445,92

∑

8.327,48

16.045,92

B. Berechnung Ausgleich 1. Rohausgleich a) Provisionseinnahmen des Basisjahres 96 Ausgangsbasis für die Berechnung des Rohausgleichs sind die

Provisionseinnahmen des letzten Vertragsjahres, im Beispiel daher € 16.045,92. 97 Davon sind jene Provisionen in Abzug zu bringen, die aus Versiche-

rungsverträgen stammen, welche V während des Agenturverhältnisses nicht selbst vermittelt hat. In unserem Beispiel wären das die € 3.600,–, welche aus dem an V zu Beginn des Agenturverhältnisses übertragenen Bestand an 50 RS-Versicherungen und 50 Kfz-Haftpflichtversicherungsverträgen zu Beginn des Agenturverhältnisses stammen. 98 Es bleiben daher € 12.445,92 an Provisionseinnahmen aus ausgleichs-

fähigen Versicherungsverträgen (= neu abgeschlossene oder wesentlich erweiterte) über. 99 Diese Provisionseinnahmen („Abschluss-“ und „Folgeprovisionen“)

in Höhe von € 12.445,92 sind aber nicht zur Gänze zu berücksichtigen, da sie (a) Einmalprovisionen (Leben- und Krankenversicherung) 900

Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters

§ 26d

enthalten, aus denen dem V auch bei Fortsetzung des Agenturverhältnisses keine Provisionsverluste entstehen können, daher nicht ausgleichsfähig sind, (b) Abschluss- bzw Erstprovisionen (Rechtsschutz und Haftpflicht) enthalten, die in den Folgejahren nicht mehr anfallen werden, sodass der Versicherungsvertreter insoweit keine Provisionsverluste erleiden kann, und (c) möglicherweise nicht die gesamten Folgeprovisionen für die werbende Tätigkeiten gezahlt werden, sondern auch Anteile für die nicht ausgleichsfähige „verwaltende“ Tätigkeit enthalten. Nicht bei der Rohausgleichsberechnung zu berücksichtigen sind daher 100 die Provisionen des Jahres 2008 aus dem Abschluss einer Lebensversicherung in Höhe von € 6.609,60, aus dem Abschluss einer Krankenversicherung (auch hier gibt es in den Folgejahren keine Provisionen mehr) in Höhe von € 246,96, aus dem Abschluss der Rechtsschutzversicherung (€ 396,–) und aus dem Abschluss der Haftpflichtversicherung (€ 2.600,40). Bei der RS und bei der Haftpflicht beträgt die Abschlussprovision 101 55%, die Folgeprovision im ersten und in den weiteren Jahren 14% der Jahresnettoprämie. Bei der Kfz-Haftpflicht ist die Abschlussprovision mit 10% der Jahresnettoprämie gleich hoch wie die Folgeprovision (ab dem 2. Vertragsjahr). Dasselbe – nur mit 14% – gilt für die Kasko-Versicherung. Aufgrund des Verhältnisses der Abschluss- zur Folgeprovision (55% zu 14%) könnte man annehmen, dass der Vermittlungserfolg bereits mit der Abschlussprovision zur Gänze abgegolten ist und die Folgeprovision tatsächlich nur für die weitere Betreuung der Versicherungsnehmer gezahlt wird. Allerdings geht auch aus dem Sachverhalt hervor, dass V für die weitere Betreuung des an ihn übertragenen Bestands an RS- und Haftpflichtversicherungen „nur“ 5% – und nicht 14% – erhält. Daraus folgt, dass das VU für die reine Betreuungstätigkeit für nicht selbst vermittelte Versicherungsverträge tatsächlich nur 5% zahlt, sodass 9 %-Punkte wohl auf die Abgeltung des fortdauernden Vermittlungserfolges entfallen. Dasselbe kann auch für die Kaskoversicherung angenommen werden, sofern sich für diese Art der Versicherung nicht ein höherer Verwaltungsaufwand rechtfertigen lässt. Bei der Kfz-Haftpflicht sind Abschluss- und Folgeprovision gleich hoch; das spricht dafür, dass die Folgeprovision – auch wenn laut Provisionsvereinbarung die Folgeprovision ausschließlich Betreuungsprovision sein soll – ungeachtet ihrer Bezeichnung durch das VU ebenfalls den fortdauernden Vermittlungserfolg vergüten soll. Nachdem dem V für die Übertragung eines Bestands an Kfz-Haftpflichtversicherungsverträgen bis zu deren Konvertierung überhaupt keine Provision gezahlt wird, ist davon auszugehen, dass 901

§ 26d

Beendigung des Vertragsverhältnisses

die gesamte Folgeprovision im Versicherungszweig Kfz-Haftpflicht ausgleichsfähige Vermittlungsprovision ist. 102 Die für die Rohausgleichsberechnung relevanten Provisionseinnah-

men des letzten Vertragsjahres (= „2. Jahr“ = „Basisjahr“) stellen sich daher wie folgt dar: 103

Provision in % der Nettoprämie 2. Jahr Folgeprovision Abschluss Folge Betreuung Vermittlung 1 Rechtsschutz 10 J - 100,80 5% 36,00 9% 64,80 2 Haftpflicht 5J - 661,92 5% 236,40 9% 425,52 3 Kfz-Haftpflicht 1J - 286,80 0% 0,00 10% 286,80 4 Kasko 3J - 246,96 5% 88,20 9% 158,76 5 Kranken unbefr. 6 Leben (Kapital) 10 J 7 Rechtsschutz 10 J 396,00 100,80 5% 36,00 9% 64,80 8 Haftpflicht 5J 2.600,40 661,92 5% 236,40 9% 425,52 9 Kfz-Haftpflicht 1J - 286,80 0% 0,00 10% 286,80 10 Kasko 3J - 246,96 5% 88,20 9% 158,76 11 Kranken unbefr. 246,96 12 Leben 10 J 6.609,60 ∑ 6856,56 1296,48 935,88

Nr

Risiko

Dauer

104 Die Provisionseinnahmen der letzten 12 Monate (= Basisjahr) betra-

gen € 12.445,92. Die ausgleichsfähigen Provisionseinnahmen der letzten 12 Monate des Agenturverhältnisses machen hingegen „nur“ € 1.871,76 aus b) Prognosezeitraum 105 Als nächster Schritt ist eine Prognose darüber anzustellen, wie lange

diese Provisionseinnahmen – bei gedachter Fortsetzung des Agenturverhältnisses – noch geflossen wären. Anders als beim Warenvertreter muss hier nicht unbedingt von einem schematischen vier- oder fünfjährigen „Prognosezeitraum“ und einer schematischen „Abwanderungsquote“ von zB 20% ausgegangen werden, sondern kann anhand der verschiedenen Versicherungszweige und Auflösungsmöglichkeiten die Dauer des Bestands der einzelnen Verträge untersucht werden. So kann zB eine RS-Versicherung nach dem VersVG nicht im Schadensfall gekündigt werden (zurzeit gibt es in der Lit eine Diskussion darüber, ob die Regelungen über die Kündigung im Schadensfall nicht analog auch auf RS-Versicherungen angewendet werden sollte; aller902

§ 26d

Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters

dings wäre bei einer Kfz-RS wohl eine „Besitzwechselkündigung“ iSd §§ 69 ff VersVG möglich), sodass hier die Provisionsverluste bis zum Ende der vereinbarten Laufzeit berücksichtigt werden könnten (außer bei Kündigungsmöglichkeit eines Konsumenten nach § 8 Abs 3 VersVG). Weiters macht es für die Bestandsfestigkeit eines Versicherungsvertrages auch einen Unterschied, ob ein Versicherungsvertrag mit einem Konsumenten oder einem Unternehmer abgeschlossen wurde. Zu berücksichtigen ist zB auch die jährliche Kündigungsmöglichkeit nach § 14 KHVG. Schließlich muss hier auch noch die Restlaufzeit der einzelnen Versicherungsverträge berücksichtigt werden; bei Kfz-Haftpflichtversicherungen könnte zB auch auf das Kaufverhalten des einzelnen Kunden (wie oft wechselt er das Kfz) abgestellt werden oder man nimmt aufgrund der jährlichen Kündigungsmöglichkeit eine durchschnittliche Laufzeit des Kfz-Versicherungsvertrages an. Als Ergebnis erhält man in diesem Schritt die geschätzten kumulierten 106 Provisionsverluste des V, die er aufgrund der Beendigung des Agenturverhältnisses aus den von ihm vermittelten (oder wesentlich erweiterten) Versicherungsverträgen während der darauffolgenden fünf Jahre erleidet. 107

Nr

Risiko

Dauer

Provisionen Einnahmen

Verluste 2. Jahr

3. Jahr

4. Jahr

5. Jahr

1

Rechtsschutz

10 J

Basisjahr 1. Jahr 64,80

64,80

64,80

64,80

64,80

64,80

2

Haftpflicht

5J

425,52

425,52

425,52

425,52

0

0

3

Kfz-Haftpflicht

1J

286,80

286,80

0

0

0

0

4

Kasko

3J

158,76

158,76

0

0

0

0

5

Kranken

0

0

0

0

0

0

unbefr.

6

Leben (Kapital)

10 J

0

0

0

0

0

0

7

Rechtsschutz

10 J

64,80

64,80

64,80

64,80

64,80

64,80

8

Haftpflicht

5J

425,52

425,52

425,52

425,52

425,52

0

9

Kfz-Haftpflicht

1J

286,80

286,80

286,80

0

0

0

3J

158,76

158,76

158,76

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

1871,76 1871,76 1426,20

980,64

555,12

129,60

10 Kasko 11 Kranken 12 Leben ∑

unbefr. 10 J

Die ausgleichspflichtigen Provisionsverluste betragen im 1. Jahr nach 108 Auflösung des Agenturverhältnisses € 1.871,76, im 2. Jahr € 1.426,20, 903

§ 26d

Beendigung des Vertragsverhältnisses

im 3. Jahr € 980,64, im 4. Jahr € 555,12 und im 5. Jahr € 129,60, gesamt daher € 4.963,32. 109 Vertreten ließe sich hier auch, dass die Provisionsverluste aus den RSVersicherungsverträgen, wenn diese vor Ablauf der 10 jährigen Laufzeit nicht gekündigt werden können (zB bei Abschluss durch einen Unternehmer), auch für die restliche Laufzeit bei der Rohausgleichsberechnung zu berücksichtigen sind. Handelt es sich bei den RSVersicherungen zB nicht um einen Kfz-Rechtsschutz, der mit Veräußerung des Kfz gekündigt werden könnte, sondern um einen allgemeinen Betriebsrechtsschutz, könnten diese Prämien nicht nur für den – hier – 5-jährigen Prognosezeitraum, sondern sogar bis zum Ablauf der 10-jährigen Vertragslaufzeit berücksichtigt werden. c) Abzinsung 110 Die kumulierten Provisionsverluste der einzelnen Jahre sind im nächs-

ten Schritt auf den Barwert abzuzinsen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich diese jedes Jahr verringern, sodass für jedes einzelne Jahr eine Abzinsung auf den Barwert vorzunehmen ist, und nicht der gesamte Betrag in einem abgezinst werden darf. Provisionsverluste

abgezinst mit 4%

1. Jahr

1.871,76

1.796,89

2. Jahr

1.426,20

1.314,39

3. Jahr

980,64

867,61

4. Jahr

555,12

471,49

5. Jahr

129,60

105,67

4963,32

4556,05

∑

d) Sonstige Billigkeitsgründe 111 In einem weiteren Schritt sind allfällige Billigkeitsgründe zu berück-

sichtigen, die idR zu einer Reduzierung des bisherigen Ergebnisses führt; allerdings ist auch eine Erhöhung möglich. Im gegebenen Fall wäre allenfalls der Bürokostenzuschuss in den ersten sechs Monaten des Vertragsverhältnisses ausgleichsmindernd zu berücksichtigen, wenn dieser zB nur mit den Provisionseinnahmen des jeweiligen Monats, nicht aber mit sämtlichen späteren Provisionseinnahmen gegenzurechnen ist, sodass er eine garantierte Mindestprovision für diesen Zeitraum darstellen würde (ein Abzug wird hier aber nicht vorgenommen). e) Rohausgleich 112 Der Rohausgleich beträgt daher € 4.556,05. Dieser ist nun in einem

letzten Schritt dem Höchstbetrag gegenüber zu stellen. 904

§ 27

Zwingende Vorschriften 2. Höchstbetrag

Der Höchstbetrag beträgt gem § 24 Abs 4 HVertrG eine Jahresvergü- 113 tung, berechnet nach dem Durchschnitt der letzten fünf Vertragsjahre oder, wenn wie hier das Agenturverhältnis nicht so lange gedauert hat, nach dem Durchschnitt der gesamten Vertragsdauer. Bei Ermittlung des Höchstbetrages ist – wie bereits im theoretischen Teil erwähnt – nicht danach zu unterscheiden, um welche Art von Einnahmen (Provision, Boni, Fixum etc) es sich handelt, mit welchen Versicherungsverträgen (übertragener Bestand, neu abgeschlossene oder wesentlich erweiterte Versicherungsverträge oÄ) diese Einnahmen erzielt wurden und ob die (Provisions-)Einnahmen vom VU für vermittelnde oder verwaltende Tätigkeit (Vermittlungs-, Verwaltung-, Betreuungs-, Bestandspflegeprovision oÄ) bezahlt wurden. In unserem Fall hat V im Jahr 2007 Einnahmen in Höhe von € 114 8.327,48 und im Jahr 2008 Einnahmen in Höhe von € 16.045,92, insgesamt daher € 24.373,40 erzielt. Dies ergibt einen Jahresdurchschnitt in Höhe von € 12.186,70. 3. Ergebnis Nachdem die durchschnittliche Jahresvergütung in Höhe von 115 € 12.186,70 den Rohausgleich in Höhe von € 4.556,05 bei weitem übersteigt, schuldet VU nur den Rohausgleich als Ausgleich iSd § 26 d iVm § 24 HVertrG. § 27

Anwendbarkeit der Rechtsvorschriften Zwingende Vorschriften § 27. (1) Die Bestimmungen der §§ 9 Abs. 2 und 3, 12 Abs. 1, 14, 15, 16 Abs. 1 und 2, 21 Abs. 1 und 3, 23, 24, 26 Abs. 2, 26 b Abs. 2 und 4 sowie 26 d können im Voraus durch Vertrag zum Nachteil des Handelsvertreters beziehungsweise Versicherungsvertreters weder aufgehoben noch beschränkt werden. (2) Die Bestimmungen der §§ 4, 5 und 6 können im voraus durch Vertrag weder zum Nachteil des Handelsvertreters noch zum Nachteil des Unternehmers aufgehoben oder beschränkt werden. Literatur: Köck, Grenzen der Zulässigkeit des Verzichts auf schon entstandene Arbeitnehmeransprüche, ZAS 1986, 80; Schwarz, Verzichtslehre und Wissenserklärung im Arbeitsrecht, DRdA 1984, 5.

905

§ 27

Zwingende Vorschriften 2. Höchstbetrag

Der Höchstbetrag beträgt gem § 24 Abs 4 HVertrG eine Jahresvergü- 113 tung, berechnet nach dem Durchschnitt der letzten fünf Vertragsjahre oder, wenn wie hier das Agenturverhältnis nicht so lange gedauert hat, nach dem Durchschnitt der gesamten Vertragsdauer. Bei Ermittlung des Höchstbetrages ist – wie bereits im theoretischen Teil erwähnt – nicht danach zu unterscheiden, um welche Art von Einnahmen (Provision, Boni, Fixum etc) es sich handelt, mit welchen Versicherungsverträgen (übertragener Bestand, neu abgeschlossene oder wesentlich erweiterte Versicherungsverträge oÄ) diese Einnahmen erzielt wurden und ob die (Provisions-)Einnahmen vom VU für vermittelnde oder verwaltende Tätigkeit (Vermittlungs-, Verwaltung-, Betreuungs-, Bestandspflegeprovision oÄ) bezahlt wurden. In unserem Fall hat V im Jahr 2007 Einnahmen in Höhe von € 114 8.327,48 und im Jahr 2008 Einnahmen in Höhe von € 16.045,92, insgesamt daher € 24.373,40 erzielt. Dies ergibt einen Jahresdurchschnitt in Höhe von € 12.186,70. 3. Ergebnis Nachdem die durchschnittliche Jahresvergütung in Höhe von 115 € 12.186,70 den Rohausgleich in Höhe von € 4.556,05 bei weitem übersteigt, schuldet VU nur den Rohausgleich als Ausgleich iSd § 26 d iVm § 24 HVertrG. § 27

Anwendbarkeit der Rechtsvorschriften Zwingende Vorschriften § 27. (1) Die Bestimmungen der §§ 9 Abs. 2 und 3, 12 Abs. 1, 14, 15, 16 Abs. 1 und 2, 21 Abs. 1 und 3, 23, 24, 26 Abs. 2, 26 b Abs. 2 und 4 sowie 26 d können im Voraus durch Vertrag zum Nachteil des Handelsvertreters beziehungsweise Versicherungsvertreters weder aufgehoben noch beschränkt werden. (2) Die Bestimmungen der §§ 4, 5 und 6 können im voraus durch Vertrag weder zum Nachteil des Handelsvertreters noch zum Nachteil des Unternehmers aufgehoben oder beschränkt werden. Literatur: Köck, Grenzen der Zulässigkeit des Verzichts auf schon entstandene Arbeitnehmeransprüche, ZAS 1986, 80; Schwarz, Verzichtslehre und Wissenserklärung im Arbeitsrecht, DRdA 1984, 5.

905

§ 27

Anwendbarkeit der Rechtsvorschriften Inhaltsverzeichnis

I. Allgemeines ......................................................................................... II. Einseitig zwingende Bestimmungen................................................. A. Betroffene Normen....................................................................... B. Günstigkeitsprinzip ...................................................................... C. Verfügung über zwingende Ansprüche ...................................... 1. Verzicht...................................................................................... 2. Vergleich .................................................................................... III. Zweiseitig zwingende Bestimmungen ..............................................

1–3 4–11 4,5 6, 7 8–11 9, 10 11 12

I. Allgemeines 1 Bei der Ausarbeitung eines Gesetzesentwurfs für das Handelsagenten-

gesetz (HAG 1921) ließ sich die Regierung vom Grundsatz leiten, dass die Vertragsfreiheit von Unternehmer und Handelsagent möglichst zu wahren sei und Abweichungen hiervon nur dann Platz greifen sollten, wo die unmittelbarsten Interessen der Handelsagenten berührt werden konnten. Daher hatte das HAG 1921 vorwiegend den Charakter dispositiven Rechts. Der Schutz des Handelsagenten vor dem idR wirtschaftlich überlegenen Geschäftsherrn war zu dieser Zeit noch nicht wirklich ein Thema. Nur ganz vereinzelt waren daher damals Bestimmungen bereits zwingend, und zwar betraf dies den Entschädigungsanspruch des Handelsagenten bei Verhinderung am Verdienst (§ 10 Abs 1 HAG), den Anspruch auf Vorschuss (§ 14 Abs 2 HAG), das Recht auf Buchauszug (§ 15 Abs 1 und 2 HAG) und -einsicht (§ 16 Abs 2), die Fristenparität bei der Kündigung (§ 19 Abs 3 HAG), die Ansprüche bei vorzeitiger Auflösung des Vertragsverhältnisses (§ 24 HAG), die Ansprüche des mit der Kundenzuführung betrauten Handelsagenten bei Auflösung des Vertrages vor Ablauf von drei Jahren (§ 25 HAG) sowie die Schadenersatzansprüche bei Konkurs des Unternehmers (§ 27 Abs 2 HAG) (JA 347 BlgNR 1. GP 3). 2 Schon das HAG 1921 unterschied bereits zwischen Bestimmungen,

die im Voraus durch Vertrag zuungunsten des Handelsvertreters weder aufgehoben noch beschränkt werden konnten („relativ“ oder „einseitig“ zwingend); und einer Bestimmung (§ 20 HAG: „Kündigung zur Unzeit“), die weder zuungunsten des Handelsagenten noch zuungunsten des Geschäftsherrn aufgehoben oder beschränkt werden konnte („absolut“ oder „zweiseitig“ zwingend). 3 Mit dem HVertrG wurden aufgrund der Vorgaben der RL weitere Be-

stimmungen in den Katalog der relativ/einseitig (Abs 1) bzw absolut/zweiseitig (Abs 2) zwingenden Bestimmungen aufgenommen. 906

§ 27

Zwingende Vorschriften II. Einseitig zwingende Bestimmungen A. Betroffene Normen

Gemäß § 27 Abs 1 kann im Voraus durch Vertrag zum Nachteil des 4 Handelsvertreters von folgenden Bestimmungen nicht abgewichen werden: § 9 Abs 2 späteste Zeitpunkt des Entstehens des Provisionsanspruchs § 9 Abs 3 Entfall des Provisionsanspruchs § 12 Abs 1 angemessene Entschädigung bei Verhinderung am Verdienst § 14 Abrechnung der Provision § 15 Fälligkeit der Provision § 16 Abs 1 Recht auf Buchauszug/alle Auskünfte § 16 Abs 2 Recht auf Bucheinsicht § 21 Abs 1 Mindestkündigungsfristen § 21 Abs 3 „Fristenparität“ bei Kündigung § 23 Ansprüche bei vorzeitiger Auflösung § 24 Ausgleichsanspruch § 26 Abs 2 Schadenersatzansprüche bei Konkurs des Unternehmers § 26 b Abs 2 Entstehen/Entfall des Provisionsanspruch beim Versicherungsvertreter § 26 b Abs 4 Abrechnung/Fälligkeit des Provisionsanspruchs des Versicherungsvertreters Die Aufzählung der relativ zwingenden Bestimmungen in Abs 1 lässt umgekehrt nicht den Schluss zu, dass alle anderen Regelungen des HVertrG dispositiv wären (zur Unzulässigkeit eines solchen Umkehrschlusses Krejci in Rummel, ABGB I3 Rz 5 zu § 1164; Jabornegg, HVG Erl 4 zu § 28: keine taxative Aufzählung). So wird zB § 25 HVertrG (nachvertragliches Wettbewerbsverbot) auch ohne ausdrückliche Erwähnung in § 27 Abs 1 zu den relativ zwingenden Bestimmungen gezählt, da anders der Normzweck nicht erreicht werden könnte. Dasselbe gilt für die Abs 3, 4 und 5 des § 16, die als verfahrensrechtliche Bestimmungen ohnehin der Parteiendisposition entzogen sind. Auch die Unwirksamkeitssanktion des § 21 Abs 2 (die Vereinbarung kürzerer als der gesetzlichen Kündigungsfristen ist unwirksam) soll zwingend sein (578 BlgNR 18. GP 16). Darüberhinaus können vertragliche Vereinbarungen auch wegen Ver- 5 stoß gegen andere gesetzliche Bestimmungen (zB §§ 864 a, 879 Abs 3; 1502 ABGB) oder wegen Verstoß die guten Sitten rechtsunwirksam sein. 907

§ 27

Anwendbarkeit der Rechtsvorschriften B. Günstigkeitsprinzip

6 Die in Abs 1 genannten Bestimmungen dürfen „zum Nachteil“ des

Handelsvertreters weder aufgehoben noch beschränkt werden. Es gilt daher – so wie zB auch im Arbeitsrecht – das Günstigkeitsprinzip: vertragliche Regelungen, die den Handelsvertreter besser („günstiger“) stellen als die gesetzliche, sind uneingeschränkt zulässig. Das G definiert nur einen Mindeststandard, von dem zuungunsten des Handelsvertreters nicht abgewichen werden darf. Ob anstelle der gesetzlichen Bestimmungen auch „nur“ gleich günstige rechtswirksam vereinbart werden können, ist fraglich (zum Günstigkeitsprinzip im Arbeitsrecht s zB Krejci in Rummel, ABGB I3 Rz 8 zu § 1164; Kallab in Löschnigg, AngG8 Rz 2 ff zu § 40; Drs in Neumayr/Reissner, ZellerKommentar zum Arbeitsrecht, Rz 2 ff zu § 40 AngG; Pfeil in Schwimann, ABGB V3 Rz 5 zu § 1164). 7 Für die Beurteilung der Frage, ob eine Regelung günstiger ist oder

nicht, sind die vertraglichen Bestimmungen weder isoliert („Einzelvergleich“) noch in ihrer Gesamtheit („Gesamtvergleich“) zu betrachten, sondern sind die in einem rechtlichen und sachlichen Zusammenhang stehenden Regelungen vergleichend gegenüber zu stellen („Gruppenvergleich“). Was zusammengehört, entscheiden Ziel und Zweck der einzelnen Bestimmungen (Krejci in Rummel, ABGB I3 Rz 10 zu § 1164), zB Regelungen im Zusammenhang mit der Auflösung des Handelsvertreterverhältnisses (Kündigungsfristen und -termine). C. Verfügung über zwingende Ansprüche 8 Gemäß § 27 Abs 1 HVertrG können „im Voraus“ bestimmte Rege-

lungen nicht zum Nachteil des Handelsvertreters durch Vertrag aufgehoben oder beschränkt werden. „Im Voraus“ meint vor Entstehen und idR auch Fälligkeit (Adler/Höller in Klang, ABGB V2 370) des Anspruchs. Ist dieser aber erst einmal entstanden, stellt sich die Frage, ob der Handelsvertreter darüber rechtsgeschäftlich (Verzicht, Anerkenntnis, Vergleich oÄ) disponieren kann. 1. Verzicht 9 Ein Verzicht des Dienstnehmers auf unabdingbare Ansprüche ist nach

stRsp unwirksam, solange sich dieser wenn auch kurz vor der Beendigung des Dienstverhältnisses noch in der typischen Unterlegenheitsposition des Dienstnehmers befindet (OGH 25. 1. 2006, 9 ObA 57/05 f). 908

§ 27

Zwingende Vorschriften

Eine Anwendung dieses Grundsatzes auf das Verhältnis selbstständi- 10 ger Unternehmer ist mA nicht gerechtfertigt: anders als der Arbeitnehmer, der idR von einem einzigen Arbeitgeber wirtschaftlich abhängig ist, vertritt der typische Handelsvertreter die Produkte mehrerer Unternehmer. Die wirtschaftliche Drucksituation ist daher idR eine ganz andere als beim typischen Arbeitnehmer. Auch werden an einen selbstständigen Unternehmer, was die Wahrnehmung seiner rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen betrifft, höhere Anforderungen gestellt werden können als an einen Arbeitnehmer. 2. Vergleich Anders als ein Verzicht ist ein Vergleich über zwingende Ansprüche 11 auch im Arbeitsrecht zulässig. Der Arbeitnehmer kann sich daher auch über an sich unverzichtbare Ansprüche vergleichen, wobei es zur Prüfung der Wirksamkeit des Vergleichs iSd Günstigkeitsprinzips nicht darauf ankommt, die vertragliche Regelung mit der gesetzlichen zu vergleichen. Es geht vielmehr darum, ob die Einbuße bestimmter Rechtsstellungen durch Vorteile an anderer Stelle, vor allem auch durch die Klärung einer bisher ungeklärten Sachlage und Rechtslage, wiederum aufgewogen wird (OGH 18. 12. 2002, 9 ObA 138/02 p: die Unverzichtbarkeit unabdingbarer Ansprüche steht der Bereinigungswirkung eines aus Anlass der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschlossenen echten Vergleichs nicht entgegen). Dies muss umso mehr für das Verhältnis selbstständiger Unternehmer gelten. III. Zweiseitig zwingende Bestimmungen Die Bestimmungen der §§ 4, 5 und 6 HVertrG können im Voraus 12 durch Vertrag weder zum Nachteil des Handelsvertreters noch zum Nachteil des Unternehmers aufgehoben oder beschränkt werden. §4 Errichtung einer schriftlichen Vertragsurkunde §5 Pflichten des Handelsvertreters §6 Unterstützungspflichten des Unternehmers Diese Bestimmungen wurden aufgrund der Vorgaben der RL absolut zwingend gestellt. Der dahinter stehende Sinn ist vor allem bei den Pflichten des Handelsvertreters nicht leicht erkennbar: warum sollte der Unternehmer nicht auf die in § 5 HVertrG normierten Pflichten des Handelsvertreters im Voraus im Vertrag verzichten können?

909

§ 28 § 28

Anwendbarkeit der Rechtsvorschriften Verhältnis zu anderen Gesetzen

§ 28. (1) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes finden keine Anwendungen auf die nach dem Angestelltengesetz, BGBl. Nr. 292/ 1921, in der jeweils geltenden Fassung, zu beurteilenden Rechtsverhältnisse zwischen Dienstgebern und Dienstnehmern und auf die Rechtsverhältnisse der Makler im Sinne des Maklergesetzes.* (2) Insoweit dieses Bundesgesetz nicht etwas anderes bestimmt, sind die Vorschriften des UGB** und des ABGB in der jeweils geltenden Fassung auf die in diesem Bundesgesetz geregelten Vertragsverhältnisse anzuwenden. * idF BGBl I 103/2006 ** idF BGBl I Nr 120/2005 Inhaltsübersicht Vor § v28 .................................................................................................... I. Geltungsbereich.................................................................................. II. Subsidiäre Geltung anderer Rechtsvorschriften..............................

1 2, 3 4

Vor § 28 1 Durch Artikel XIII (Änderung des Handelsvertretergesetzes) des

Handelsrechts-Änderungsgesetzes – HaRÄG (BGBl I Nr 120/2005) wurde der Begriff „Abschluß“ an die neue Rechtschreibung angepasst; die Wortfolge „Handelsmakler im Sinn des § 93 HGB“ wurde – weil der Verweis inzwischen obsolet geworden ist – durch den Begriff „Makler“ ersetzt. Dabei handelt es sich nach den Mat um redaktionell bedingte Änderungen (RV 1058 BlgNR XXII. GP 77). I. Geltungsbereich 2 Nach Entfall der ausdrücklichen Geltungsbereichsausnahme für die

Versicherungsvermittlung durch die letzte Nov BGBl I 103/2006 ist Abs 1 weitgehend bedeutungslos geworden. Dass das HVertrG nicht für angestellte Vermittler gilt, folgt schon aus der Legaldefinition des Handelsvertreters in § 1 Abs 1 HVertrG, wonach Handelsvertreter ist, wer von einem anderen mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften in dessen Namen und für dessen Rechnung ständig betraut ist und diese Tätigkeit selbstständig und gewerbsmäßig ausübt. Damit fällt der angestellte Vermittler, der seine Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit bzw Unselbstständigkeit ausübt, automatisch aus dem Anwendungsbereich des G heraus. § 28 Abs 1 HVertrG kommt damit nur mehr deklarative Wirkung zu. 910

Beginn der Wirksamkeit und Vollzugsvorschrift

§ 29

Dasselbe gilt für die Ausnahme der Makler vom Geltungsbereich des 3 HVertrG: da der Makler mit der Vermittlung nicht „ständig betraut“ ist, dh nicht vermittelnd tätig werden muss (s die Legaldefinition in § 1 Abs 1 MaklerG: „Makler ist, wer auf Grund einer privatrechtlichen Vereinbarung (Maklervertrag) für einen Auftraggeber Geschäfte mit einem Dritten vermittelt, ohne ständig damit betraut zu sein.“), fällt dieser ebenfalls nicht unter den Begriff des Handelsvertreters. II. Subsidiäre Geltung anderer Rechtsvorschriften Auch ohne ausdrückl Erwähnung der subsidiären Anwendung der Be- 4 stimmungen des ABGB und des UGB würden diese selbstverständlich ergänzend zur Anwendung kommen: Abs 2 regelt damit ohnehin Selbstverständliches. § 29

Schluß- und Übergangsbestimmungen Beginn der Wirksamkeit und Vollzugsvorschrift § 29. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. März 1993 in Kraft. (2) Das Bundesgesetz vom 24. Juni 1921, BGBl. Nr. 348, über die Rechtsverhältnisse der selbständigen Handelsvertreter (Handelsvertretergesetz) in der Fassung der 4. EVHGB vom 24. Dezember 1938, dRGBl. I S 1999, des Bundesgesetzes vom 13. Juli 1960, BGBl. Nr. 153, und des Bundesgesetzes vom 15. Juni 1978, BGBl. Nr. 305, tritt mit Ausnahme der für andere Geschäftsvermittler geltenden Rechtsvorschriften im Sinn des § 29 mit Ablauf des 28. Februar 1993 außer Kraft; es bleibt auf am 28. Februar 1993 bestehende Vertragsverhältnisse bis 31. Dezember 1993 weiterhin anwendbar. (2 a) § 5, § 19 und § 28 in der Fassung des HandelsrechtsÄnderungsgesetzes, BGBl. I Nr. 120/2005, treten mit 1. Jänner 2007 in Kraft. (3) Mit der Vollziehung dieses Bundesgesetzes ist der Bundesminister für Justiz betraut. (4) Die §§ 26 a bis 26 d, sowie §§ 27 Abs. 1 und 28 Abs. 1 in der Fassung BGBl. I Nr. 103/2006 treten mit 1. Juli 2006 in Kraft. Sie sind mit Ausnahme von § 26 c, der erst auf nach dem 31. Dezember 2006 abgeschlossene Verträge zwischen Versicherungsvertretern und Unternehmern anzuwenden ist, auf bestehende Vertragsverhältnisse anzuwenden. 911

Beginn der Wirksamkeit und Vollzugsvorschrift

§ 29

Dasselbe gilt für die Ausnahme der Makler vom Geltungsbereich des 3 HVertrG: da der Makler mit der Vermittlung nicht „ständig betraut“ ist, dh nicht vermittelnd tätig werden muss (s die Legaldefinition in § 1 Abs 1 MaklerG: „Makler ist, wer auf Grund einer privatrechtlichen Vereinbarung (Maklervertrag) für einen Auftraggeber Geschäfte mit einem Dritten vermittelt, ohne ständig damit betraut zu sein.“), fällt dieser ebenfalls nicht unter den Begriff des Handelsvertreters. II. Subsidiäre Geltung anderer Rechtsvorschriften Auch ohne ausdrückl Erwähnung der subsidiären Anwendung der Be- 4 stimmungen des ABGB und des UGB würden diese selbstverständlich ergänzend zur Anwendung kommen: Abs 2 regelt damit ohnehin Selbstverständliches. § 29

Schluß- und Übergangsbestimmungen Beginn der Wirksamkeit und Vollzugsvorschrift § 29. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. März 1993 in Kraft. (2) Das Bundesgesetz vom 24. Juni 1921, BGBl. Nr. 348, über die Rechtsverhältnisse der selbständigen Handelsvertreter (Handelsvertretergesetz) in der Fassung der 4. EVHGB vom 24. Dezember 1938, dRGBl. I S 1999, des Bundesgesetzes vom 13. Juli 1960, BGBl. Nr. 153, und des Bundesgesetzes vom 15. Juni 1978, BGBl. Nr. 305, tritt mit Ausnahme der für andere Geschäftsvermittler geltenden Rechtsvorschriften im Sinn des § 29 mit Ablauf des 28. Februar 1993 außer Kraft; es bleibt auf am 28. Februar 1993 bestehende Vertragsverhältnisse bis 31. Dezember 1993 weiterhin anwendbar. (2 a) § 5, § 19 und § 28 in der Fassung des HandelsrechtsÄnderungsgesetzes, BGBl. I Nr. 120/2005, treten mit 1. Jänner 2007 in Kraft. (3) Mit der Vollziehung dieses Bundesgesetzes ist der Bundesminister für Justiz betraut. (4) Die §§ 26 a bis 26 d, sowie §§ 27 Abs. 1 und 28 Abs. 1 in der Fassung BGBl. I Nr. 103/2006 treten mit 1. Juli 2006 in Kraft. Sie sind mit Ausnahme von § 26 c, der erst auf nach dem 31. Dezember 2006 abgeschlossene Verträge zwischen Versicherungsvertretern und Unternehmern anzuwenden ist, auf bestehende Vertragsverhältnisse anzuwenden. 911

§ 29

Schluß- und Übergangsbestimmungen Inhaltsübersicht

I. Allgemeines ......................................................................................... II. Inkrafttreten des HVertrG 1993 ....................................................... III. Außerkrafttreten des HVG 1921 ......................................................

1 2 3, 4

I. Allgemeines 1 § 29 HVertrG regelt das Inkrafttreten des HVertrG 1993 und das Au-

ßerkrafttreten des HVG 1921, weiters enthält § 29 die Übergangsregelung und die Vollziehungsklausel. II. Inkrafttreten des HVertrG 1993 2 Die Stammfassung des HVertrG trat 1993 am 1. März 1993, die

sprachlichen Änderungen in den §§ 5, 19 und 28 HVertrG traten am 1. Juli 2006 und die Sonderbestimmungen für Versicherungsvertreter (§§ 26 a–26 d HVertrG), die Zwingendstellung einiger dieser Sonderbestimmungen (§ 27 Abs 1 HVertrG) und das ausdrückl Ende der Ausnahme der Versicherungsvertreter vom Geltungsbereich des G (§ 28 Abs 1 HVertrG) traten schließlich am 1. Juli 2006 in Kraft. Mit Ausnahme der Regelung über die Folge- und Betreuungsprovisionen gelten diese Sonderbestimmungen für die Versicherungsvertreter auch für zu diesem Zeitpunkt bereits bestehende Verträge. III. Außerkrafttreten des HVG 1921 3 Mit Ablauf des 28. Februar 1993 trat das HVG 1921 außer Kraft. Da-

von ausdrücklich ausgenommen war aber zunächst die Regelung des § 29 HVG („Andere Geschäftsvermittler“). 4 § 29 Abs 1 HVG 1921 regelte, dass die Bestimmungen der §§ 2, 4, 5, 6,

11 bis 13, 17 und 18 HVG 1921 auch auf Kaufleute und andere Personen Anwendung finden, die ohne ständig damit betraut zu sein, für einen anderen Geschäfte vermitteln oder in dessen Namen und für dessen Rechnung abschließen, gleichviel, ob es sich um bewegliche oder unbewegliche Sachen, um Rechte oder Arbeiten, um Vermögensmassen oder Unternehmungen handelt. Nach Abs 2 ist über Provisionen ohne Verzug abzurechnen, nachdem der unbedingte Anspruch auf die Provision gem § 6 Abs 2 HVG 1921 erworben worden ist. § 29 Abs 1 HVG 1921 erweiterte damit seinen Geltungsbereich für einen Teil seiner Bestimmungen auch auf andere Vermittler als die Handelsvertreter und Handelsmakler (vormaliger § 93 HGB). Erfasst waren damit im Wesentlichen Gelegenheitsvermittler und gewerbs912

Beginn der Wirksamkeit und Vollzugsvorschrift

§ 29

mäßige „Zivilmakler“, wie Immobilienmakler (s nunmehr §§ 16 ff MaklerG) und Kreditvermittler (zum Personalkreditvermittler s §§ 33 ff MaklerG) (Jabornegg, HVG Erl 1.1. zu § 29). Mit Inkrafttreten des MaklerG am 1. Juli 1996 trat auch § 29 HVG 1921 endgültig außer Kraft (s Art III Abs 5 Z 1 MaklerG).

913

Stichwortverzeichnis In Fettdruck gehaltene Markierungen beziehen sich auf den verwiesenen Paragrafen, in Normaldruck gehaltene Markierungen beziehen sich auf die jeweilige Randzahl des verwiesenen Paragrafen.

Abbruch 8 78; 24 517 Abdingbarkeit 24 736 Abfertigung 20 35; 21 54; 23 32 Abgeltung 24 28, 616 Abhängigkeit 1 120, 252, 253 – finanzielle 1 120, 158 – persönliche 1 119, 124, 134, 135, 137, 155, 158, 253, 254; 5 72, 82; 21 38; 28 2 – wirtschaftliche 1 35, 120, 145, 147, 151, 154, 158, 159, 253, 254; 28 2 Abhängigkeitsverhältnis 7 3 Abholung 6 28 Abholungsmöglichkeit 21 11 Ablauf 5 81; 18 30 – Bindungsfrist des § 8 Abs 3 VersVG 26 d 63 – Verjährungsfrist 18 7; 24 786 Ablaufhemmung 18 30, 31; 24 788 Ablehnung 2 58, 63, 78; 3 22; 6 12, 66 – Geschäft 2 63 Abmahnung 22 21, 22 Abnahme 1 212 – Mindestmenge 1 221 Abnahmeverpflichtung 1 196, 212, 220; 9 32; 14 36; 24 110 Abonnement 8 27 Abrechnung 1 185; 6 3, 62; 8 3; 10 22; 14 3, 54, 63, 72; 15 5; 16 10, 22; 18 3, 9, 10, 20, 24, 25; 24 744, 766, 780; 26 b 1, 20; 27 4 – bei Gewinnbeteiligung 14 74 – unrichtige 16 75 – unvollständige 16 75 – beim Versicherungsvertreter 14 87 Abrechnungsbetrug 22 44 Abrechnungspflicht 18 13, 14, 19 Abrechnungssystem 16 38 Abrechnungszeitpunkt 14 38, 74

Abrechnungszeitraum 14 7, 37 Absatz 1 190, 194, 207; 5 75; 6 4; 12 6; 24 662 Absatzförderung 1 194, 196, 208; 5 27; 24 685 Absatzförderungspflicht 1 205, 220, 229; 5 25; 24 99 Absatzgebiet 1 41, 200; 5 37; 8 88, 97 – potentielles 5 37 Absatzkonzept 1 225 Absatzmarkt 24 684 Absatzmenge 24 505, 510 Absatzmittler 1 37, 42; 8 87, 88; 12 5 Absatzorganisation 1 191, 193, 195, 196, 210, 216, 217, 219, 220, 228; 6 7, 11; 8 63; 11 26; 24 551 Absatzplanung 5 63 Absatzpolitik 5 80; 6 48 Absatzpotenzial 5 79 Absatzrisiko 1 212; 24 664, 667 Absatzrückgang 5 82 Absatzverhältnis – faktisches 24 436 Abschlag 26 d 36 Abschlagszahlung 26 c 50; 26 d 23, 27, 34, 36, 38, 72, 81 Abschluss – Außenverhältnis 1 86 – Ermächtigung 1 86 – Innenverhältnis 1 86 – Vollmacht 1 86 Abschlussprovision 8 17, 19, 45; 9 12; 15 4; 24 587, 594, 730; 26 c 7, 8, 9, 11, 19; 26 d 8, 64, 78, 87 – einmalige 24 562, 580 Abschlusstätigkeit 26 d 59 Abschlussvertreter 2 23 Abschlussvollmacht 1 51, 101, 108; 2 17, 27; 8 39; 9 5; 14 9

915

Stichwortverzeichnis Alleinvertriebszusage 1 42 Allgemeine Geschäftsbedingungen 1 38; 6 14 Alltagsgeschäft 24 174, 486, 603 Alter 24 35, 315, 428, 676; 26 c 2 Altersgrenze 20 15; 24 258, 327 Alterspension 24 324 Altersversorgung 24 674, 695 – betriebliche 24 695 Altkunde 1 36; 8 79; 24 503 Altkundenpflege 24 686 Altstammkunde 24 167 Amortisation 1 242 Anbieten 7 48 Anbot 2 23 Änderung 1 38; 4 14, 23; 5 69 – Absatzorganisation 24 474 – Kundenstock 24 402 – Provisionssatz 10 5; 24 404, 734 – Vertragsgebiet 1 38 – Vertretungsgebiet 5 79; 24 396 – Vertriebssystem 24 538 – Warensortiment 24 408 Änderungen – Vertriebssystem 6 49 Änderungsanzeige 8 19; 24 591; 26 c 39 Änderungskündigung 1 38; 5 79; 10 10; 21 13, 62; 24 280, 401, 410 Änderungsmöglichkeit – einseitige 1 38 Änderungsvorbehalt 1 38; 5 79; 10 5, 7, 8; 24 396 Aneinanderreihung 20 36; 21 59 Anerkenntnis 16 18, 35; 18 34; 27 8 – deklaratives 14 70; 24 791 Anfechtung 1 106; 2 38, 66; 3 25; 7 18; 20 21; 21 12; 22 9; 24 415 Angabe 16 27 Angemessenheit 12 17; 24 696 Angestellte 1 47, 132; 5 3, 24, 48; 16 45; 26 c 22; 26 d 22 Angestelltenverhältnis 24 274 Anknüpfung 1 240, 243, 266, 267 – kollisionsrechtliche 1 248 – materiellrechtliche 1 248 – objektive 1 248, 249, 257, 262

Absendung – Ablehnungserklärung 2 63 – Antwort 2 38 Absicht 12 6; 16 64; 18 12 Abspringen 24 471, 686 Abtrennung 24 397 Abtretung 7 22; 14 5 Abwägung 6 12 Abwälzung 24 208 Abwälzungsvereinbarung 24 207, 232, 423 Abwanderung 24 479; 26 c 18 Abwanderungsquote 24 479, 620, 628, 640, 648, 677, 682, 715 – Erfahrungswerte 24 637 Abwanderungsverhalten 24 651, 653 Abwerben 5 57; 6 7; 21 45; 22 42; 24 527; 25 9 – Arbeitnehmer 25 10 – gezieltes 25 15 – planmäßiges 25 9 Abwerbeverbot 25 11 Abwerbung 25 7 Abwesende 2 38 Abwesenheit 1 140; 6 70 – urlaubsbedingte 1 162 Abwicklung 11 14 Abzinsung – Höchstbetrag 24 721 Abzug 24 633, 656, 690, 696 – von Aufwendungen 24 662 Abzugsverbot 10 25 Adresse 1 44; 24 549, 556; 25 8 AG 1 134; 24 44 AGB 1 239, 244; 5 79; 18 38; 24 771, 779; 25 15 Agenturinformationssystem 16 10, 26 Akquisitionserfolg 8 19; 24 592 Alleinbezugsvertrag 9 32 Alleinvermittlungsauftrag 1 178; 7 10 Alleinverschulden 23 38 Alleinvertreter 1 33, 42–45, 45; 6 10; 8 85, 89 Alleinvertretung 1 37 Alleinvertretungsrecht 8 89 – Verletzung 1 43 Alleinvertriebsrecht 1 42, 43, 44, 201; 6 7; 8 91; 24 94

916

Stichwortverzeichnis Anlass 24 681 – begründeter 4 31; 5 38, 39; 6 31, 69; 22 6; 23 37; 24 300, 344, 350, 543, 549; 26 c 2 Anmeldung 18 15, 24, 27; 24 427, 757, 765, 767, 784, 786 – Gewerbe 1 136 Annahme – Geschäft 6 56 – Vorteil 7 43 Annahmeerklärung 24 736 Anonymität 24 172, 173 Anpassung 26 c 11 – inflationsbedingte 26 c 29 Anrechnung 12 18; 21 41, 53; 23 14 Anschaffung 24 531 Anscheinsagent 1 67–69; 24 200 Anscheinsvollmacht 1 101; 2 17, 27, 32, 33, 38; 3 10, 26 Anschrift 4 33; 5 53; 8 77; 24 432, 440, 550 Ansehen 22 58, 77 Anspruch – abgerechneter 18 10 – nicht-abgerechneter 18 12 – zwingender 18 42 Anspruchsberechtigter 24 41 Anspruchsverpflichteter 24 203 Anstalt 2 21; 4 38 Anstrengungen 24 688 Antragsformular 1 67 Antwort – mündliche 18 27 – schriftliche 18 15, 23, 27 Anwachsung 24 426 Anwartschaft 9 17, 33; 14 21; 24 569; 26 d 22 Anweisung 1 126, 161; 6 38; 19 4, 8 – entgegenstehende 19 14 Anwendung – analoge 24 86, 188 Anwendungsbereich 1 143 Anzahl 1 147 Anzahlung 9 23; 14 27; 16 29 Anzeige 1 106; 2 38 – Mängel 2 46 Anzeigenkunde 24 463 Anziehungskraft 24 698, 703 Äquivalent 24 659

Äquivalenzstörung 24 197 ARAL 24 706 Arbeitgeber 1 137; 27 10 Arbeitnehmer 5 23; 8 53, 70; 24 63, 80; 25 9, 11; 27 10 Arbeitnehmerähnlichkeit 1 35, 119, 140, 141, 144, 146, 148, 155, 161, 165, 223; 6 70; 23 27; 25 6 Arbeits- und Sozialgericht 1 35, 166 Arbeitsablauf 1 123, 125, 128, 137; 5 74 Arbeitseinsatz 24 688 Arbeitsergebnis 1 109; 2 20; 5 78 Arbeitskraft 1 109, 156, 253; 2 20; 5 5, 14, 75; 24 688 Arbeitsleistung 1 126; 6 70 – persönliche 1 148 Arbeitsort 1 123, 129, 158 Arbeitspflicht – persönliche 1 155 Arbeitsrecht 1 140; 18 41; 20 26 Arbeitsumfang 1 128 Arbeitsverhältnis 1 124, 158, 251; 5 72; 24 274 Arbeitsvertrag 1 251 Arbeitsweise 5 74 Arbeitszeit 1 123, 128, 137, 158; 5 81 – Ausmaß 1 128 – Lage 1 128 Arbeitszeitaufzeichnungen 1 128 Architekt 24 432, 465 Arglist 18 16, 50; 24 783 Art 14 52 Art XLII EGZPO 14 4 Asset deal 24 539, 549, 552 Aufbau 24 536, 703, 726 – beständige Geschäftsverbindungen 26 d 26 – mehrstufige Vertriebsorganisation 1 54 – Vertriebsorganisation 24 608 – Vertriebsstruktur 24 523 Aufbauarbeit 24 418, 537, 574, 616, 676, 689, 690, 696 Aufbautätigkeit 24 422 Aufbewahrung 6 25; 19 17 Aufbewahrungspflicht 5 89 Aufenthalt 8 91 – gewöhnlicher 1 264

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Stichwortverzeichnis Aufenthaltskosten 1 131 Auffanggesellschaft 24 439 Aufgabe 1 194 – Geschäftszweig 22 83; 24 297 Aufgaben 1 196 – vermittlungsfremde 26 d 67 Aufgliederung – ziffernmäßige 18 43 Aufgriffsobliegenheit 21 41, 42; 23 18 Aufhebungsvereinbarung 24 739 Auflösung 9 30 – altersbedingt 24 324 – ausgleichsschädliche 24 348 – ausgleichswahrende 24 24 – einvernehmliche 1 113; 20 2; 24 260 – formelle 24 402 – gebrechensbedingte 24 331 – krankheitsbedingte 24 328 – rechtswidrige 12 7 – vorzeitige 4 31; 5 17, 38, 42, 47, 64, 87; 7 30; 8 44, 75, 100; 11 7, 20; 12 7; 14 67; 21 44; 22 1–85, 46; 24 281, 283, 284, 351, 542, 681, 728, 753; 25 18; 26 12; 26 c 11, 24; 26 d 53; 27 4 – vorzeitige, unbegründete 18 3 – vorzeitige, wichtige Gründe 22 32 Auflösungsgrund – Angabe 22 7 Aufmerksamkeiten 5 86; 7 8 Aufnahme – Händlertätigkeit 5 75 – Vertragsverhandlungen 5 16 Aufrechnung 9 26; 14 30; 24 763 Aufrechterhaltung 24 518 Aufschlüsselung 10 30; 14 8 – ziffernmäßige 24 776 Aufsplittung 8 14 Aufteilung 8 64; 11 25, 27 – nachträgliche 10 30 – vertragliche 24 602; 26 c 37 Auftrag 1 101, 102, 231; 2 17, 18, 28; 3 4, 6; 5 9, 78, 92; 22 40; 24 363; 26 2, 9 Auftraggeber 1 179, 236; 4 32; 26 b 17 – öffentlicher 1 39 Auftragsabwicklung 5 91 Auftragsbestätigung 14 56

Auftragsdatum 14 52 Auftragserteilung 1 126; 16 29 Auftragsformular 5 80 Aufwand 1 109; 2 20 – zeitlicher 24 688 Aufwandersatz 6 34 Aufwandsentschädigung 1 182; 24 731 Aufwendungen 8 13; 19 6, 17; 24 524, 618, 685, 731 – durchschnittliche 24 694 – ersparte 21 52; 24 656, 691, 737 – frustrierte 2 76; 6 55 – vergebliche 6 68 Aufzählung – taxative 27 4 Aufzeichnung 14 58; 25 13 Ausbildungskosten 20 7; 21 54 Ausbildungsmaßnahme 1 207 Ausbildungsvertrag 4 10 Ausdehnung – Absatzgebiet 5 38 – Versicherungsschutz 26 c 29; 26 d 47 Ausfall 3 6; 5 92 – krankheitsbedingter 8 99 Ausfallschaden 2 73 Ausfallsprinzip 21 41; 23 11; 24 729 Ausfertigung 4 23 Ausführung 2 67; 6 51, 64; 8 39; 9 15, 16, 17, 18, 19, 30, 34, 39; 10 22; 14 20, 21, 23; 16 24; 24 588, 734; 26 b 12; 26 c 37, 54; 26 d 8, 50, 60 – teilweise 14 26 – verspätete 9 41 Ausgangsbasis 24 672, 715; 26 d 78 Ausgleich 1 57; 5 42; 10 10; 18 3, 25; 22 19, 67; 23 1; 24 343; 25 4; 26 d 32 Ausgleichsanspruch 1 36, 49, 192, 228, 249, 255, 257, 261; 5 17; 6 7, 34, 69; 8 19, 45, 65; 16 8, 81; 18 20, 24; 20 13; 21 51; 23 37, 43; 24 592; 26 b 7; 26 c 30; 26 d 73 – Hauptvertreter 24 54 – im Strukturvertrieb 24 70 – Untervertreter 24 59 – Versicherungsvertreter 26 d 1115 Ausgleichsberechnung 26 c 13;

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Stichwortverzeichnis 26 d 10 Ausgleichseröffnung 24 344 Ausgleichsminderung 24 686 Ausgleichsverfahren 22 67; 24 343 Auskunft 16 2, 47, 60; 17 91; 18 3, 20; 27 4 – ergänzende 16 2, 77; 18 30 Auskunftsersuchen 18 16 Auskunftsrecht 16 9 Auslagen 13 7; 19 17 – allgemeine 14 77 – besondere 13 9; 15 4; 18 20 Auslagenersatz 13 2; 14 77; 18 3 Ausland 4 34 Auslandsberührung 1 240 Auslandsbezug 1 165, 240, 242, 243, 245, 249, 261, 264 Auslandstätigkeit 4 34 Auslaufmitteilung 20 7; 21 54; 24 249, 253 Auslaufmodell 24 668 Auslieferung 6 15; 24 584, 585, 603 Auslieferungslager 1 211; 5 91; 21 65; 24 393, 585, 669 Ausnahmerechtsprechung 26 d 25 Aussagekraft 24 178 Ausschlussfrist 14 64; 16 42, 73; 24 270, 757 – materiellrechtliche 24 758 Außendienst 26 c 5, 22 Außendienstmitarbeiter – angestellter 1 37, 59 Außendiensttätigkeit 1 128 Außenverhältnis 1 103; 2 18, 25, 29, 77; 3 4, 7; 5 92 Aussonderungsrecht 1 64, 186 Ausspannen 5 57 Ausstattung 6 14–47 – erstmalige 6 18 Ausstattungspflicht 6 30 Ausstellung 1 112; 4 17 – Urkunde 4 22, 24 Ausstiegsklausel 5 30 Ausstiegsmöglichkeit 24 248 Austausch 24 320, 423, 541 Austauschverhältnis 10 7 Austrittsgrund 1 140 Austrittsrecht 22 14 Ausübung 18 6

– Kündigungsrecht 26 d 63 – persönliche 24 428 – rechtsmissbräuchliche 6 12 – selbstständige 1 115 Ausweitung – Absatzgebiet 5 37 – Menge 24 509 – Vertragsbestand 26 c 15 Auswertung 24 173, 456 – statistische 16 22 Auswirkung 25 15 Automobilvertrieb 1 194 Avanti 24 165 AVRAG 24 540 Bankgarantie 6 45; 19 23; 22 16, 33 Bankgeschäft 26 d 56 Bargeld 6 25; 24 456 Barwert 24 716, 718, 720; 26 d 84 – kapitalisierter 24 696 Barzahler 24 173 Barzahlung 10 27 Barzahlungsrabatt 10 27; 24 664 Basisgeschäft 18 12 Basisjahr 21 51; 24 572, 584, 614, 621, 654, 715; 26 d 80 Basisprovision 24 572, 625, 730; 26 d 80 Basiszinssatz 14 83; 15 12; 24 720 Bauherr 24 432, 465 Bearbeitung 8 67; 24 402, 435; 26 c 8 Beaufsichtigung 24 608 Beauftragter 7 34, 37, 41, 42, 47 Bedarf 9 32; 14 36; 24 443, 515; 25 8; 26 c 11 Bedenken 16 60, 69, 75 Bedienung 24 705 Bedingung 2 36; 5 93; 8 39; 9 32; 14 36; 20 11; 24 254, 327, 425, 544; 25 2 – auflösende 8 39; 9 6, 18, 34, 39; 14 10, 22; 16 23; 20 11, 12, 13; 24 254, 256 – aufschiebende 9 6, 17, 34; 10 10; 14 10, 21 – vereinbarte 3 3, 18 Beendigung – Vertragsverhältnis 22 1–85 Beendigungserklärung 11 17

919

Stichwortverzeichnis Befriedigung 19 25 Befriedigungsrecht 19 25 Befristung 5 42, 43; 6 31; 7 30; 10 23; 11 20; 12 7; 20 2, 3, 4; 22 54 Befürchtung 22 40; 24 363 Begrenzung 24 696 Behandlung – steuerliche 26 c 14 Behauptungs- und Beweislast 8 24 Beitragsleistungen 26 c 35 Bekanntgabe 14 4; 21 40 Bekanntheit 24 697, 702 Bekanntheitsgrad 24 706 Belastung 24 760 Beleg 14 56; 16 32; 24 173, 456 Beleidigungsabsicht 22 79 Belieferung 22 74 Belohnung 5 6, 20, 86, 87; 7 1, 2, 5, 24; 22 40; 24 363 Bemessung – Kaufpreis 24 546 Bemessungsgrundlage 8 14; 10 2, 17, 20, 24, 25, 26, 29; 21 41; 23 11; 24 605, 626, 666, 667, 670, 723; 26 c 35; 26 d 73 – Provision 10 21 – Provisionsverlust 24 621 Bemühen 5 5; 8 9, 12, 18; 26 c 37, 38 Bemühung 24 466, 508, 590, 645 – mangelnde 5 82 Bemühungspflicht 1 111, 177, 178, 205; 5 11 Benachrichtigung 2 70; 6 9 Benachteiligung – gröbliche 1 38; 24 779 Bentley 24 700 Beobachtungszeitraum 24 621 Beratung 26 c 11 Berechnung 14 54 – Ausgleichsanspruch 26 d 76 – Frist 2 38 – Provisionsverlust 24 620 Berechnungsbeispiel 24 505; 26 d 88 Berechnungsgrundlage 24 76 Berechnungsmodell – zweistufiges 24 675, 709; 26 d 76 Berechnungsweise 24 675 – pauschale 24 712 Berechtigung 2 36

Bereicherung 9 54 Bereicherungsanspruch 24 36 Bereinigungswirkung 27 11 Bereitstellung 1 130 Bericht 5 81 Berichterstattung 1 126 – tägliche 1 130 – wöchentliche 1 30 Berichtpflicht 1 196 Berichts- und Mitteilungspflicht 24 116 Berichtserstattung – Form 5 80 – Häufigkeit 5 80 Berichtsformular 5 66 Berichtspflicht 1 147, 194, 197, 218, 220, 229; 5 81; 23 41; 24 309 Berufsgruppe 8 74 Beschaffenheit 1 106; 3 29; 5 85 Beschaffung 6 53 Beschaffungskonzept 1 225 Beschaffungsproblem 9 40 Bescheid 24 325 Beschimpfung 22 58, 77 Beschränkung 1 87 – Tätigkeit 1 34 – Vollmacht 1 107; 3 16 Besorgnis 22 65; 24 379 Besprechung 13 11 Bestand 26 c 25, 38, 52; 26 d 41 – übertragener 26 d 45 Bestanderhaltungsgebühr 26 c 11 Beständigkeit 24 521 Bestandsfestigkeit 20 17; 21 32; 26 d 18 Bestandspflege 8 13, 19, 21; 24 584, 592; 26 c 13, 15, 40; 26 d 64, 67 Bestandspflegegeld 26 c 11 Bestandspflegemaßnahme 26 c 40 Bestandspflegeprovision 8 17, 18, 23; 24 589, 590, 594; 26 c 11, 37; 26 d 61, 66 Bestandsschutz 20 9; 21 56; 24 251 Bestandteil 1 92 – unselbstständiger 1 92; 2 8 Bestätigungsschreiben – kaufmännisches 4 15 Bestechlichkeit 7 38 Bestechung 7 34, 37, 38, 39, 42, 47, 48

920

Stichwortverzeichnis Besteller 8 92 Bestellintervall 24 442, 473, 478, 515, 531, 622, 642 Bestellschein 5 80 Bestellung 1 45; 8 92, 98; 11 19; 24 174, 432, 442, 473 Bestellwesen 1 219 Bestimmtheitsgebot 20 12 Bestimmung – einseitig zwingende 27 4 – zweiseitig zwingende 27 12 Beteiligung 8 7 Betrauung – dauernde 1 60 – ständige 1 57, 58, 70, 110, 176, 177, 180; 2 9; 4 6; 5 5, 11 Betreiben – Tankstelle 26 d 58 Betreibungsmaßnahme 15 16; 26 b 14 Betreuung 1 39, 40, 217; 6 16, 62; 8 11, 14, 21, 27, 91; 10 24; 11 28; 22 46, 53; 24 170, 402, 434, 443, 469, 552, 587, 595, 615; 25 7; 26 c 8; 26 d 37, 41, 59, 64 – mangelnde 24 471, 686 Betreuungspflicht 8 99 Betreuungsprovision 24 587, 594; 26 c 1–20, 6, 11, 31, 33, 35; 26 d 37, 66 – angemessene 26 c 44, 48 Betreuungstätigkeit 8 70, 91; 22 46; 24 589, 682; 26 d 61 Betrieb 8 92 Betriebsbereitschaft 1 130 Betriebseinschränkung 6 49, 53 Betriebseinstellung 6 12, 53; 12 16; 24 517, 537, 743 Betriebsförderungsmaßnahme 1 227 Betriebsgeheimnis 5 50; 25 12 Betriebskosten 13 4; 24 662, 693, 731 Betriebsmittel 1 132, 148, 153; 4 38; 24 546 Betriebsorganisation 1 139, 148 Betriebsstätte 1 147; 8 92; 13 4 Betriebsstilllegung 6 49; 24 551, 557 Betriebsteil 24 539 Betriebs(teil)übergang 1 140 Betriebs(teil)veräußerung 24 542 Betriebsumstellung 24 538

Betriebsveräußerung 6 49; 24 539, 551 Betriebsverpachtung 24 553 Bevollmächtigung 5 78, 92 Bevollmächtigungsvertrag 1 126; 26 2 Bevorratung 24 166 Bevorzugung 7 34, 47; 24 779 Beweiserleichterung 24 171, 527 Beweisfunktion 4 13; 21 16; 22 8 Beweislast 24 584, 599; 26 d 71 Beweislastverschiebung 14 70 Beweisschwierigkeit 4 25 Bezahlung 4 7 Bezeichnung 1 122; 26 c 11 – Vertrag 1 136 Beziehung 1 267 Bezifferung 18 24; 24 760, 766 – konkrete 24 784 Bezirk 2 60; 8 63, 65, 86; 10 24; 16 16 Bezirksgericht 16 65 Bezirksgeschäft 1 105; 2 37, 46; 3 22, 23; 6 62, 65; 8 65 Bezirkskunde 8 94; 24 611 Bezirksprovision 1 36; 6 7; 8 11, 65, 83, 91, 92, 93, 94, 99, 100; 9 12; 11 12, 13, 28; 14 48; 15 4; 17 85; 21 47; 24 213, 470, 474, 610, 613, 631, 737; 26 b 8; 26 d 19 – nachvertragliche 11 18 Bezirkstausch 24 401 Bezirksveränderung 24 397 Bezirksvertreter 1 36; 8 65, 93, 94; 11 13, 28; 22 46 Bezirksvertretung 6 62 Bezug 9 5; 14 9 Bezugsbindung – faktische 24 182 Bezugsquelle 24 175, 182, 473, 488 Bezugsverpflichtung 1 214 Bezugsvertrag 8 27, 42; 14 36; 24 439, 549, 562 Bilanz 1 219 Billigkeit 1 166, 167; 24 468, 559 Billigkeitsabzug 24 554, 706 Billigkeitsentscheidung 24 712 Billigkeitsgründe 24 355, 674 – Tankstellenpächter 24 705 Billigkeitsprüfung 24 283, 508, 527 Billigung 1 67, 72 Bindung 1 121, 215; 11 15; 26 d 9

921

Stichwortverzeichnis – an Listenpreise 1 196; 24 113 Bindungsfrist 24 591; 26 c 42 Bindungswillen 4 7 Binnenmarktsachverhalt 1 257 Bistro 24 194 Bonität 5 63; 9 46; 24 541 Bonitätsprüfung 5 80 Bonus 8 32; 17 84; 24 604, 668 Bonuszahlung 14 75; 17 83 BörseG 1 94 Börsesensal 1 94; 2 10 Bote 2 64 Botendienst 8 58 Brachliegen 25 8 Branche 2 3; 13 7; 24 694 Branchenkennzahl 6 52 Bringschuld 5 71; 6 20 Bruttobetrag 10 32; 24 731 Bruttoprovision 24 633, 656 Buchauszug 1 118, 119; 6 3; 14 45, 51, 64; 16 2, 3, 11, 41, 63, 69; 17 91; 18 3, 13, 20, 24, 25, 30; 27 4 – Kosten 16 37 – richtiger 16 19 – Verzicht 16 40 – vollständiger 16 19 Buchauszugs- und -einsichtsrecht 6 62 Bucheinsicht 14 51; 16 2, 57, 63; 17 91; 18 3, 15, 20, 25, 30; 27 4 – Kosten 16 69 Bucheinsichtsrecht 1 219 Bücher 16 9 Buchgemeinschaft 24 566; 26 d 3, 49 Buchhaltung 26 d 56 Buchsachverständiger 16 59, 68 Bürge 6 45; 9 24; 14 28; 19 23 Büro 24 633 Büromaterial 6 15 Büroräumlichkeiten 1 130; 13 4

Dauerschuldverhältnis 1 113; 4 24; 5 5; 8 21, 27, 42; 10 20; 24 562; 26 c 7; 26 d 9 Dauerverstoß 22 10 Dauerzustand 22 14 DDR 24 159, 167 Deckelung 24 696 Deckung 26 c 29 – vorläufige 26 b 12 Deckungsbeitrag 10 2 Delkredere 8 13; 24 584 Delkredereprovision 24 730 Derogationsverbot 1 260 Diensterfindung 1 140 Dienstleistung 2 3; 4 10; 9 5; 14 9; 26 d 9 – persönliche 1 127 Dienstleistungs-Franchising 1 226 Dienstnehmer 24 775 – freier 1 135 Dienstnehmerhaftpflichtgesetz (DHG) 1 150, 156, 166, 167 Dienstverhältnis 1 158; 5 12 – freies 1 132, 140; 4 32; 6 70; 20 37 Dienstverhinderung 1 130, 253 Dienstvertrag 1 59, 122, 126, 253; 24 757 – freier 1 122, 123; 4 10, 35; 5 5, 21 Dienstzettel 4 32–38, 32 – deklarative Wirkung 4 14 Differenz 24 662 Direktgeschäft 1 43; 6 7, 62, 65; 8 67, 68, 69, 72, 86, 89; 16 16; 18 12; 24 162, 402, 465, 470, 580, 610 Direktionskunde 24 406 Direktverkauf 24 659 Dispositionsfreiheit 6 12 Dissens – versteckter 2 40 Dissenz – versteckter 3 28 Disziplinargewalt 1 124 Dividende 7 7 Dolmetschtätigkeit 8 58 Doppelbelastung 24 696 Doppeltätigkeit 1 181 Drittstaat 1 249, 255, 257, 259 Drittstaatrecht 1 257 Drittware 24 673

Darbietung 1 126 Darlehensverhältnis 6 24; 19 6 Darstellungsform 16 27 Datenschutz 16 20 Datenträger 16 9 Datenverarbeitungsprogramm 24 173 Dauer 5 40 Dauerkunde 24 473

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Stichwortverzeichnis Drohung 20 21 Drucksituation – wirtschaftliche 27 10 Drucktheorie 23 27 Duldungsvollmacht 2 31, 33; 3 9 Durchführung 4 5 Durchlaufposten 10 32; 24 607, 731 Durchschnitt 21 41, 51; 24 710; 25 15; 26 d 74 Dynamikerhöhung 14 43 Dynamisierung 24 580

436 Einkaufsgeschäft 1 88; 2 3; 7 3, 17 Einkaufspreis 24 664 Einkaufsvertreter 24 50 Einkunftsquelle 24 29, 209 Einlagerung 19 17 Einlangen 18 23; 26 b 20 Einlösung 9 26; 14 30 Einmalgeschäft 24 574; 26 d 7 Einmalkunde 24 173, 177, 476, 489, 494, 628, 649, 650; 26 d 2, 51 Einmalprämie 24 745 Einmalprovision 8 20, 21, 25, 26; 24 562, 594; 26 c 12, 13, 16, 35, 43; 26 d 3, 8, 37, 52, 54, 66, 67, 78, 87 Einmalzahlung 24 750 Einmann-GmbH 24 332, 428 Einnahmequelle 24 29, 408; 26 c 22 Einrede 24 783 Einschätzung – rechtliche 24 314 Einschränkung 1 156, 163; 24 408; 25 5, 19 – Sortiment 6 12; 24 408 Einschreiben 21 16 Einschulung 24 608 Einsichtsrecht 1 195, 218, 229 Einsparungen 24 691 Einstandspreis 24 659 Einstandszahlung 24 217 Einstellung 20 38; 22 74 – Geschäftsbetrieb 12 16 – Geschäftstätigkeit 24 629 – Geschäftszweig 22 68 – Prämienzahlung 26 b 14 – Produktion 24 310, 533 – Tätigkeit 5 17; 24 736, 753 – Vermittlungstätigkeit 24 729 – Vertrieb 24 533 Eintausch 24 444 Eintauschprämie 24 668 Eintragung 1 174 Eintritt 24 427, 539 – Bedingung 8 39; 9 6; 14 10 – Erwerber 24 549 – Nachfolger 24 224, 417 – Verjährung 24 778 Einwand 18 43, 49 Einwilligung 5 86; 7 15, 23

EC-Karte 24 173, 456 Edelsteine 6 23 Ehepartner 22 42 Ehrenbeleidigung 22 58 Ehrverletzung 22 59, 68 – erhebliche 22 58, 77; 24 295, 377 Eigenberechtigung 4 10 Eigengeschäft 8 46 Eigenimport 24 445 Eigenkündigung 21 46; 24 262, 332, 348, 428; 25 16 Eigenständigkeit 21 65 Eigentum 6 29; 19 13 Eigenware 24 672 Einbau 1 92 Einbindung 1 116, 195 – Absatzorganisation 1 194; 24 88 – organisatorische 1 140 Einbringlichkeit 5 92 Einbringlichmachung 3 6; 5 92 Einbringungsmaßnahme 15 16 Einfirmenvertreter 1 34, 35; 5 14 Einfluss 1 206, 215; 7 42; 11 14; 24 432, 465, 582, 592; 26 d 64 Einforderung 24 765 Einführung 6 12 Eingliederung 1 193, 194, 217 – in die Absatzorganisation 1 200, 204, 229 – in die betriebliche Organisation 1 121, 130 – örtliche 1 128 – Vertragshändler 1 220 Eingriffsnorm 1 247, 255, 256, 260, 263 Einigung 16 18 Einkaufsgenossenschaft 1 39; 24 432,

923

Stichwortverzeichnis Einzelgeschäft 9 32; 11 11; 14 36 Einzelhandel 24 538 Einzelhändler 6 7; 24 432 Einzelkontrolle 16 9 Einzellieferung 9 29; 14 33 Einzelunternehmer 1 174; 24 427 Einzelvergleich 27 7 Einzugsgebiet 24 170 E-Mail-Korrespondenz 16 9 Empfang 2 36, 38; 3 18, 26 Empfangsbote 1 106; 2 38, 39; 3 26, 28 Empfangsvertreter 2 38, 39; 3 26, 28 Empfehlung 1 215; 24 465 – von Listenpreisen 1 196; 24 113 Endabnehmer 24 432, 659 Endtermin 20 4; 21 54 Endverbraucher 5 34; 8 74; 24 432, 475, 496, 538, 551 Entfall 9 58; 12 9; 21 50; 24 693 – Ausgleich 26 d 39 – Provision 9 33; 26 b 13, 14 – Provisionsanspruch 27 4 Entgegenkommen 24 390 Entgegennahme 2 38 – Änderungsanzeige 26 d 63 – Erklärung 3 25–28 – Zahlung 3 3 Entgelt 4 33; 17 83 – angemessenes 26 c 44, 48 – sonstiges 26 d 37 – verdecktes 24 731 Entgeltfortzahlung 1 118; 20 35 Entlassungsgründe 1 140 Entlastung 24 696 Entlohnungsform 17 83 Entschädigung 1 118, 255; 24 417; 25 16, 22 – angemessene 6 67; 8 6; 12 2; 21 46; 27 4 Entschädigungsanspruch 1 249, 257, 262 Entschädigungsmodell 1 242 Entschädigungspflicht 12 2 Entschädigungssystem 1 261 Entscheidung 11 11; 26 d 64 Entscheidungsfreiheit 1 157, 219; 24 534 Entscheidungsmöglichkeit 1 153

Entschlussfähigkeit 1 147, 160 Entstehen 10 22; 14 78; 27 8 – Provisionsanspruch 26 b 1, 10; 27 4 Entwicklung 10 6; 24 525, 528, 582, 636, 651 – absehbare 23 11 – außergewöhnliche 23 11 – künftige 24 750 Entzug 24 406 Erbe 23 12; 24 333 Erblasser 24 333 Ereignis – außergewöhnliches 24 688 Erfahrungswert 24 651, 655, 714; 26 c 55 Erfolg 8 18; 26 c 37 Erfolgsabhängigkeit 8 10 Erfolgsentgelt 24 587; 26 c 12; 26 d 59 Erfolgsvergütung 8 18; 24 590; 26 c 11 Erfüllung 2 75; 5 42; 6 30; 9 15, 19; 21 38, 40, 42; 23 5, 16; 24 680 Erfüllungsanspruch 23 22 Erfüllungsgehilfe 1 50; 9 40 Erfüllungsinteresse 2 71, 73, 75; 9 25; 14 29 Erfüllungsort 1 240 Erfüllungsstadium 20 20 Erfüllungssurrogat 9 26; 14 30 Ergänzung 2 42; 4 14 – mündliche 2 40; 3 28 Ergebnis 24 522 Erhalt 8 19; 24 524; 26 c 39 – Geschäftsverbindung 5 12 Erhaltung 24 333 Erheblichkeit 22 47 – Vorteile 24 521 Erheblichkeitsgrenze 24 638 Erhöhung 10 30; 24 533, 679 – Absatzmenge 26 d 47 – Ausgleichsanspruchs 24 696 – Prämie 26 c 29, 30; 26 d 47, 48 – Produktion 24 533 – Umsatzerlöse 24 510 – Versicherungssumme 26 c 11, 39 Erklärung – verbindliche 11 3, 12, 17 Erklärungswert 18 34

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Stichwortverzeichnis – objektiver 24 791 Erkrankung 22 18, 70 Erkundigungspflicht 2 79 Erkundungsbeweis 24 507 Erkundungsverpflichtung 23 38 Erlag – gerichtlicher 6 45; 19 23 Erlass – einer Forderung 9 38 Erlassvertrag 23 27 Erliegen 24 442, 640 – Geschäftsverbindung 24 479 Ermächtigung 1 101, 104, 249; 2 17, 25, 26, 28, 35, 77, 79; 3 3, 4, 6, 7, 18; 5 92 – zum Inkasso 3 6 Ermächtigungsüberschreitung 2 77 Ermahnung 22 10, 50 Ermessen 26 c 50 – billiges 1 38; 5 30, 79; 10 6; 21 66; 24 404 – freies 14 14; 23 28, 44 – richterliches 23 32 Erneuerung 26 c 11 Eröffnung – Betriebsstätte 24 437 – Filiale 24 507 Eröffnungsbeschluss 24 343 Ersatz 1 167, 168; 2 75; 23 16 Ersatzanspruch 23 1 Ersatzberechtigter 18 46 Ersatzbeschaffung 24 480, 622 Ersatzgeschäft 2 76 Ersatzpflichtiger 18 17, 46; 21 41; 24 779 Ersatzteile 1 210, 221; 24 622 Ersatzteileverkauf 1 221 Ersatzteillager 1 194, 196, 211; 13 7 Ersatzteillieferung 24 531 Erschließung 24 684 Erspartes 21 41; 23 14 Erstanschaffung 24 515 Erstbestellung 24 470 Erstkunde 24 479, 628, 650 Erstprämie 26 b 14; 26 c 9 – erhöhte 26 c 35; 26 d 16 Erstprovision 8 27; 24 588; 26 c 7, 19; 26 d 59, 78, 87 Erteilung 1 103

– Inkassovollmacht 3 9 – Vollmacht 3 8–11 Erwartungen 6 4; 24 700 Erweiterung 26 c 15, 29, 40; 26 d 47 – bestehender Geschäftsverbindungen 24 431 – Versicherungsschutz 26 d 47 – wesentliche 24 503; 26 d 1, 46 Erwerber 24 539 – Unternehmervorteil 24 548 Erwerbsmöglichkeit 24 677 Erwerbstätigkeit 5 60; 25 3, 8, 21 Erwerbsunfähigkeit 24 330 Erworbenes 21 41; 23 14 Europäische Gesellschaft (SE) 1 31 Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) 1 31, 134 EWR 1 249 Exekution 9 36 Existenzgrundlage 5 42; 22 31; 26 c 22; 26 d 33 Existenzsicherung 26 c 23 Exklusivität 1 43 Fachzeitschrift 24 702 Fahrlässigkeit 1 107; 3 12, 16; 5 52; 22 73 – leichte 2 45 Fahrzeug 6 15 Fälligkeit 1 185; 3 6; 4 26, 33; 5 92; 6 35; 9 14; 10 27; 13 12; 14 7, 66, 78, 80; 15 17; 16 28; 18 12; 24 765; 26 b 23; 27 8 – Gewinnbeteiligung 17 86 – mangelnde 24 780 – Provision 15 2; 26 b 1; 27 4 Fälligkeitstermin 16 25 Fälligkeitszeitpunkt 24 715, 720 Fälligstellen 14 66, 80; 24 765 Familienangehörige 5 23 Familienmitglied 24 482 Fehlleistung – entschuldbare 1 166, 167, 168 Feiertag 21 22 Fertigteilgarage 24 495 Fertigteilhaus 1 129; 24 495 Fertigung 12 6 Festplatte 16 59

925

Stichwortverzeichnis Feststellung 1 106 Feuerversicherung 26 d 38 Filiale 8 92; 24 437 Finanzierung 24 483 Finanzierungsproblem 9 40 Firma 1 132, 190; 16 29; 24 539 Firmenbuch 1 174; 8 91 Firmenwert 24 504 Fixum 1 132; 8 32; 14 5, 75; 17 83, 84; 24 604, 618 Fixvergütung 1 130; 24 657 Folgegeschäft 3 22; 6 61, 65; 8 67; 16 34; 24 27, 29, 174, 435, 486, 591, 610, 643; 26 b 4, 18; 26 d 2, 4, 7, 78 Folgekauf 24 479 Folgeprämie 8 18; 24 580, 589, 590; 26 c 9, 37, 42; 26 d 61, 62 Folgeprovision 8 17, 21, 27, 76, 94; 9 12; 11 12, 13, 18; 14 48; 15 4; 21 47; 24 575, 587, 594, 612, 730; 26 b 2; 26 c 1–20, 1, 16; 26 d 33, 59, 60, 87 – Weiterzahlung 26 d 32 Folgevertrag 24 593 Fonds 4 38 Forderung 7 43; 9 37 Förderung – Absatz 1 205, 206; 5 27 Forderung – verjährte 19 9 Förderung – Wettbewerb 5 23 Form 2 65; 4 4–8; 9 7; 14 11; 18 27; 24 786 – Auflösungserklärung 22 8 – Kündigung 21 15 Formel 24 675, 712 Formerfordernis 4 8 Formfreiheit 4 12 Formmangel 8 39; 9 7; 14 11 Formular 1 67 Formvorschrift 21 16 Fortbestand 6 49; 18 13; 24 527; 25 5; 26 c 15 Fortbestandsprognose 24 525 Fortführung 24 539, 591 – Geschäftsverbindung 26 d 63 Fortlauf 18 23; 24 784

– Verjährung 18 7 Fortlaufhemmung 18 15, 23, 25, 27; 24 784 Fortsetzung 6 31; 10 24; 22 10; 24 237, 304, 321; 26 c 2 – stillschweigende 20 27 Fortsetzungsfiktion 24 612 Fortsetzungspflicht 26 8 Fortzahlung 1 184; 21 50; 24 748; 25 15; 26 c 57; 26 d 1 forum shopping 1 257 Fracht 10 29; 19 17 Frachtkosten 10 30 Franchisegeber 1 161, 225 Franchisegebühr 24 195, 673 Franchisenehmer 1 37, 161, 225; 5 23; 8 89; 21 28; 24 184, 438, 672 Franchisepaket 24 195 Freiberufler 2 21 Freistellung 5 17; 12 8, 9; 24 753; 25 15 – einseitige 21 45; 25 16 – vereinbarte 21 47 Fremdbestimmtheit 1 153, 156, 252 Fremdbestimmung 1 147 Freundlichkeit 24 705 Frist 3 26 – angemessene 11 3, 14, 18, 21; 16 11; 18 32; 23 18; 24 789 – bestimmte 11 8 Fristablauf 20 7; 21 54; 24 240 Fristenparität 21 26; 27 4 Fristverkürzung 18 38 Fristversäumnis 18 50; 24 783 Frontwechsel 25 14 Fuhrpark 24 480 Funktion – Ausgleichsanspruch 26 d 5 Fürsorgepflicht 1 140; 6 3, 5–12, 70 Gabelstapler 24 636, 642 Garantieprovision 17 83 Garantieverpflichtung 1 216; 24 667 Gastronomie 5 34 Gastronomiebereich 24 671 Gebäude 1 91; 2 7 Gebiet 1 200; 5 37; 8 86; 11 18

926

Stichwortverzeichnis – bestimmtes 1 42; 26 b 8; 26 d 14 – zugewiesenes 8 99 Gebietsleiter 1 54 Gebietsschutz 1 42, 136, 201; 12 5; 24 94 Gebietsschutzzusage 1 42 Gebietsvertreter 1 33, 36–41, 42, 45; 8 89, 104; 22 46; 26 d 26 – alleiniger 24 222 Gebietsvertretung 6 7, 10 Gebietszuweisung 26 b 5 Gebrauch 9 31 Gebrauchsüberlassung 10 22 Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsvertrag 9 31; 10 21; 14 35 Gebrauchtfahrzeug 24 445, 485 Gebrauchtwagen 24 444, 484 Gebrechen 24 35, 315, 428; 26 c 2 Gedächtnis 5 59; 25 13 Gefahr in Verzug 26 8 Gefährdung 5 35 Gegenangebot 11 19 Gegenforderung 8 75, 99 Gegenleistung 9 34, 38, 44; 10 19, 22; 19 2; 24 222, 417, 592, 676, 695; 26 c 13 Gegenstand 5 88 Gegenüberstellung 24 563 Gegenwartswert 24 718 Gehalt 24 618 Geheimhaltung 5 49; 12 6 Geheimhaltungsinteresse 5 61; 6 49 Geheimhaltungsklausel 25 10 Geheimhaltungsvereinbarung 25 10 Geheimhaltungsverpflichtung 5 53 Geheimhaltungswille 5 52; 25 13 Gehilfe 24 680 Geldbetrag 3 32 Geldrabatt 10 26 Geldwäscherei 7 40 Gelegenheitskunde 24 441 Gelegenheitsvermittler 1 61, 111 Geltendmachung 24 752 – gerichtliche 9 38 Geltungsbereich 1 32; 2 3 – räumlicher 1 238–267 Geltungsbereichsausnahme 26 a 1; 28 2 Geltungswille

– internationaler 1 255, 258, 263 Gemeinschaftsbezug 1 255 Gemeinschaftsgebiet 1 255, 257, 259 Gemeinschuldner 24 439, 556 Genehmigung 2 57, 59, 62; 9 7; 14 11; 24 47 – Abrechnung 14 70 – Pflegschaftsgericht 4 10 – Rückwirkung 21 14 Genehmigungsfiktion 2 55, 56, 57, 60 Genehmigungspflicht 1 130 Genehmigungsvorbehalt 6 11 Generalagentur 24 589; 26 c 37; 26 d 61 Generalvertreter 1 54; 24 469 Generalvertretung 1 32 Genossenschaft 1 32, 134; 24 44 Gericht 1 260 Gerichtsbesetzung 1 150 Gerichtsort 1 251 Gerichtsstaat 1 241, 257 Gerichtsstand 1 253; 19 20 – inländischer 19 5 Gerichtsstandsvereinbarung 1 35, 156, 165, 242, 260 Gesamtbemühung 8 75, 99 Gesamtdauer 20 29 Gesamtpreis 16 29 Gesamtprovision 14 55 Gesamtrechtsnachfolge 20 24; 24 426 Gesamtüberblick 16 26 Gesamtumsatz 24 471, 505, 521, 687, 726 Gesamtvergleich 27 7 Gesamtvergütung 8 18; 24 589; 26 c 37; 26 d 11, 61 Gesamtverhalten 22 11 Geschädigter 18 17 Geschäft 1 87–98; 2 3; 8 42; 9 5 – einmaliges 26 d 8 – formpflichtiges 8 39; 9 7; 14 11 – nachvertragliches 8 68 – unternehmensbezogenes 18 12; 19 3 Geschäfts- und Betriebsgeheimnis 5 21, 49–61, 57–61; 6 13; 16 20; 25 10 Geschäftsabschluss 8 39; 9 5; 11 5, 11 Geschäftsanbahnung 5 66

927

Stichwortverzeichnis Geschäftsanteil 7 7 Geschäftsausführung 8 41 Geschäftsausstattung 1 207 Geschäftsbedingungen 6 48 Geschäftsbesorger 5 51; 7 15 Geschäftsbesorgung 5 9 Geschäftsbesorgungsvertrag 1 232 Geschäftsbetrieb 24 693 Geschäftsbeziehung 5 54, 59; 8 78; 24 549; 26 d 2 Geschäftsbücher 1 218 Geschäftseinrichtung 6 15 Geschäftserfolg 26 c 12 Geschäftsfähigkeit 4 9, 10; 21 14 Geschäftsführer 24 482 Geschäftsgeheimnis 5 50, 53 Geschäftsinteresse 5 35 Geschäftskosten 24 662 Geschäftslage 8 10 Geschäftslokal 13 4 Geschäftsmoral 7 3 Geschäftspapier 1 207 Geschäftsräume 1 132 Geschäftssparte 12 6 Geschäftstätigkeit – gewöhnliche 13 3 Geschäftsumfang 24 572 Geschäftsunterlagen 1 161 Geschäftsverbindung 24 442, 471, 473; 26 d 11 – aktive 24 439 – dauerhafte 24 441, 495; 26 d 7 Geschäftsverkehr 1 190 Geschäftszweig 5 22, 24, 86; 7 3; 8 36, 66; 10 13, 26; 24 462 Geschenk 7 34 Geschenkannahme 7 15, 20, 37, 40, 48 Gesellschaft 1 32, 264; 24 425, 482 Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GesbR) 1 32; 24 45 Gesellschafter 20 23 – geschäftsführender 24 332 Gesellschafter-Geschäftsführer 24 332, 427, 428 Gesellschafterstellung 21 49; 25 5 Gesetzwidrigkeit 7 22 Gesichtspunkte – soziale 24 676 Gestaltung 1 32

Gestaltungsrecht – einseitiges 6 11; 10 8 Gesundheit 24 676 Gesundheitszustand 24 330, 646 Getränkehandel 10 26 Gewährleistungs- und Garantieansprüche 8 13; 13 5; 26 d 56 Gewährleistungsanspruch 1 106; 2 38; 3 25, 27; 9 40 Gewährleistungsarbeiten 10 11 Gewährleistungsfrist 18 37; 24 770 Gewährleistungsverpflichtung 1 216; 24 667 Gewalt – höhere 9 43 Gewalthaber 13 3 Gewerbe – freies 1 172 – reglementiertes 1 173 Gewerbebehörde 1 136 Gewerbeberechtigung 12 14 Gewerbetreibender 1 87; 2 3; 25 9 Gewerbsmäßigkeit 1 32, 115, 170– 174, 171; 7 44; 19 17 Gewinn 1 219; 9 46; 10 28; 24 408, 522, 656, 662, 663, 664 – entgangener 2 76; 5 45; 6 55, 68; 12 2 Gewinnbeteiligung 8 3, 32; 9 12; 14 49, 74, 75; 15 4; 16 13; 17 83, 85, 88; 18 8 Gewinnerzielung 1 170 Gewinnspanne 24 664 Gewissheit 23 38 Glaubhaftmachung 16 64 Gleichartigkeit 5 33 Gleichbehandlungsgrundsatz 1 140; 5 29; 6 70 Gleichbehandlungspflicht 10 13 GmbH 1 32, 134; 24 35, 44, 332, 427, 428 good will 24 25, 434, 504, 516, 545; 25 9 Grabstein 24 495 Großhändler 6 7; 8 74; 24 432, 438, 474, 475, 496, 538, 551 Grund – gerechtfertigter 26 b 13 Grundlage

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Stichwortverzeichnis – –

tatsächliche 24 405 tatsächliche und rechtliche 24 237, 401, 734 – wirtschaftliche 26 d 33 Grundstücksgeschäft 1 90 Gruppenleiter 24 608 Gruppenmitglied 26 d 25 Gruppenspitze 26 d 25 Gruppenvergleich 27 7 Gruppenversicherungsvertrag 26 d 25 Gültigkeitsvoraussetzung 22 8 Günstigkeitsprinzip 27 6 Günstigkeitsvergleich 1 258; 26 d 36

Händlervertrag 1 32 Handlungsreisender 1 105; 2 37, 47; 3 1 Häufigkeit 14 85 Hauptanspruch 14 5 Hauptbeschäftigung 1 158 Hauptleistungspflicht 22 62 Hauptniederlassung 8 92 Hauptpflicht 1 204; 5 5; 6 2, 3; 12 9; 21 50; 25 18 Hauptvertrag 9 8; 14 12 Hauptvertreter 1 46; 9 40; 16 4; 24 469, 608 – Provisionsanspruch 1 51 Hauptverwaltung 1 249, 257, 264, 266, 267 Hemmung 16 78; 18 15, 23; 24 757, 784 Hemmungs- bzw Unterbrechungsgründe 18 35 Herabsetzung 22 72 – Provisionssatz 24 307, 397, 404 – Versicherungsprämie 26 b 13 Herausgabe 6 28; 7 6, 19, 20, 22, 24; 18 3 – Belohnung 5 87 – Vergütung 5 47 Herausgabeanspruch 7 15; 18 20; 19 19 Herausnahme aus der Provisionspflicht 24 406 Herstellerzeichen 1 190 Hilfsanspruch 16 18, 35 Hilfsbereitschaft 24 705 Hilfsdienste 5 23; 8 58 Hilfskräfte 1 148 Hilfsmittel 6 17 Hilfsperson 24 355 Hindernis 18 22 Hinderung – am Verdienst 14 14 – vertragswidrige 1 118; 9 10 Hinterbliebenenpension 24 335 Hinterlegung 9 26; 14 30; 21 11 Hochrechnung 24 173, 727 Höchstbetrag 8 14; 21 51; 24 278, 617, 678, 696, 721, 734, 747; 26 d 4, 19, 26, 54, 72, 84, 86 – Vereinbarungen 24 735 Höchstgrenze 10 11; 24 564; 26 d 4, 73

Haftpflichtversicherung 26 d 36, 38 Haftung 1 50, 68, 69; 2 73; 24 557 – falsus-procurator 2 74 – Vollmachtsüberschreitung 2 69 Haftungsbeschränkung 1 166 Haftungserleichterung 1 35, 156 Hagelversicherung 26 d 38 Halbjahr 14 83; 21 34 Handeln – vollmachtloses 2 32; 3 10 Handelsbrauch 5 86; 6 23; 7 3, 16; 8 66; 10 25, 26; 13 10 Handelskette 1 39; 8 74 Handelsmakler 1 57, 177, 267; 24 199 Handelsspanne 5 50; 24 153, 480, 660, 664, 667, 703 – fiktive 24 661, 666 Handelsverkehr 1 177 Handelsvertreter – Bestellung 1 37 – Erscheinungsformen 1 30 – freier 1 119, 138; 24 74 – reisenden 24 669 – reisender 3 20–24; 5 94 Handelsvertretergesellschaft 1 255; 24 332, 424, 428, 757 Handelsvertreter-GmbH 24 427 Handelsvertreterverhältnis – mehrstufiges 1 46 Handelszweig 5 24 Händler 5 23; 8 89 Händlereinkaufspreis 24 661 Händlerrabatt 24 659, 661 Händlertätigkeit 5 75 Händlertreue 24 701

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Stichwortverzeichnis Holzstiege 1 92; 2 8 Honorar 9 20; 14 23

Interessenwahrungspflicht 1 179, 194, 196, 198; 3 6, 24; 4 15; 5 18, 51, 74; 6 6; 7 2, 5; 8 50; 19 16; 22 43; 24 91, 365 Internet 24 702 Investition 1 242; 6 49; 12 16 Investitions- und Betriebskosten 24 703 Irrtum 2 66; 16 64; 18 12; 20 21; 21 12; 22 9, 40; 24 363, 414

Image 24 701 Immobilienmakler 1 93; 2 9 Inanspruchnahme – zeitliche 1 34, 120 Indexanpassung 26 d 47 Indexerhöhung 26 c 29 Information 25 8 Informationsbedürfnis 6 49 Informationspflicht 1 229; 6 52, 61, 62; 12 6 Infrastruktur 1 130 – betriebliche 1 128 Ingmar 1 255 Inhalt 1 126; 4 33 – wesentlicher 2 58 Inhaltskontrolle 18 38; 24 771 Initiative 24 260, 442 Inkasso 8 11, 13, 19; 10 11; 24 584, 585, 591, 603; 26 c 34, 35, 39; 26 d 56, 58, 63 Inkassoprovision 8 14; 24 587, 730; 26 c 16; 26 d 56, 59 Inkassotätigkeit 5 91, 92; 13 9 Inkassovollmacht 1 104, 108; 2 36, 52; 3 4, 9, 12, 22, 23 Inlandsfall 1 238, 242, 248, 257 Innehabung 19 3, 12 Innengesellschaft 24 46 Innenverhältnis 1 209, 237; 2 25, 28, 77, 78; 3 4, 6, 7; 5 92; 6 63 – Überschreitung 2 79 Insolvenz 10 27; 20 25; 22 62; 24 439 Insolvenzgefahr 9 44 Instrument 24 675 Intensivierung 24 512 Interesse 11 19 Interessensabwägung 5 61 Interessensbeeinträchtigung 5 43 Interessenskonflikt 5 18, 38; 24 308 Interessenswahrnehmungspflicht 6 23 Interessenswahrung 1 59 Interessenswahrungspflicht 1 72; 5 77 Interessent 24 464 Interessenwahrnehmungspflicht 5 15–48 Interessenwahrung 1 179; 5 92; 7 1

Jahresabschluss 14 49, 74; 17 85, 86, 88 Jahresende 21 34 Jahresmengenbonus 24 673 Jahresprämie 16 28; 26 b 14 Jahresvergleich 24 648 Jahresvergütung 1 257, 262; 8 14, 45; 21 51; 24 564, 678, 710, 722, 743, 748; 26 d 4, 19, 74 – durchschnittliche 26 d 36, 54 Kalenderjahr 18 8, 10 Kalendermonat 21 30 Kalenderquartal 14 37; 15 9; 26 12 Kalendertag 21 31; 24 720 Kalendervierteljahr 14 3, 66; 24 780 Kalkulation 8 64; 9 40; 11 27 Kalkulationsgrundlage 5 50 Kapazität 21 41 Kapital 1 109; 2 20 Kapitalgesellschaft 1 148; 2 21; 20 23; 24 332, 424, 428 Kapitalmarkt 24 719 Kapitalwert 24 335 – Altersversorgung 24 696 Kartenkunde 24 456 Kartennummer 24 173, 456 Katalog 1 207 Kaufentscheidung 24 432, 465, 468, 698 Kaufentschluss 8 57 Kaufkreis 5 34 Kaufpreis 2 37, 46; 3 20; 8 47, 64; 9 20, 25; 11 27; 14 23, 29, 52, 84; 24 212, 551, 603 Kaufpreiszahlung 9 48 Kausalzusammenhang 8 51; 23 41; 24 700 Kaution 6 24

930

Stichwortverzeichnis 637 Konkurrenztätigkeit 5 27, 28, 42; 22 22, 31; 23 21; 24 554 Konkurrenzverbot 1 119, 163; 5 24, 31, 40, 42; 21 49; 22 31, 74; 25 3; 26 c 22 – absolutes 5 24 – nachvertragliches 12 9; 21 49; 23 23; 24 729 – vertragliches 21 49; 25 5 Konkurrenzverhältnis 1 71 Konkurrenzvertretung 1 202 Konkurs 5 20; 6 35; 9 40, 47; 16 7; 19 8, 14; 22 18, 66; 23 1; 24 439, 578, 629, 646 – Handelsvertreter 22 62; 24 345, 379 – Unternehmer 22 81; 24 340, 555; 26 1–15 – Vertragshändler 22 62 Konkurseröffnung 22 63; 24 342, 556; 26 14 Konkursforderung 24 342; 26 15 Konkursmasse 24 340, 439, 556; 26 8 Konkursverfahren 20 2; 22 65, 82; 24 346 Konnexität 6 37; 19 10 Konnossement 19 3 Konsignationslager 13 9; 24 607 Konstruktionszeichnung 5 50 Konsulent 1 122; 5 23 Konsulentenvertrag 1 136 Konsument 1 33; 26 d 81 Kontakt 1 44; 11 26; 21 45; 24 464, 515, 591; 25 15; 26 c 42; 26 d 63 Kontaktpflege 8 19; 24 592, 600; 26 c 13; 26 d 64, 72 Kontinuität – faktische 24 129 Kontoauszug 14 70; 16 10 Kontrolle 1 123, 124, 195, 219; 5 64; 16 10; 24 309 Kontrollfunktion 5 72 Kontrollgröße 24 721 Kontrollrecht 1 204, 218, 225, 229; 16 2, 49, 74; 18 3 Kontrollunterworfenheit 1 155, 253 Konventionalstrafe 15 14; 18 3; 23 27, 42 Konversion 22 29

Kennenmüssen 2 57 Kenntnis 2 42; 5 20; 25 8 Kenntnisnahme – tatsächliche 2 66; 11 20 Kenntniszurechnung 1 68 Kennzahlen 24 725 Kernbereich 5 27, 72; 22 24 Kettenarbeitsverhältnis 1 140 Kettenfranchiseverhältnis 20 33; 21 58 Kettenvertrag 20 33 Kettenvertragshändlervertrag 20 33; 21 58 Kettenvertragsverhältnis 20 32; 21 57; 24 241, 612, 757 Kfz 1 131; 19 4 Kfz-Vertragshändler 24 477 KG 1 134; 21 49 Klage 18 32 Klageverzichtsklausel 26 b 14 Klagsführung 24 783 Koalitions-Franchising 1 226 Kollektion 6 23 Kollision 8 65; 11 28 Kollisionsnorm 1 252 Kollusion 2 79 Kommanditgesellschaft (KG) 1 33–72 Kommanditist 21 49; 25 5 Kommanditistenbeteiligung 25 5 Kommissionär 1 100, 231; 2 16; 24 201 Kommissionsagent 1 100, 235, 267; 2 16; 24 201 Kommissionsgeschäft 1 235 Kommissionsvertrag 1 232 Kommittent 1 231 Kompaktklasse 24 700 Kompetenz 24 705 Konditionen 6 7, 30, 70 Konföderations-Franchising 1 226 Konjunktur 24 637 Konjunkturanstieg 24 688 Konjunkturzuschlag 24 652 Konkurrenz 5 22; 24 677 – schädigende 5 22 Konkurrenzklausel 1 197; 5 60; 25 1, 3 Konkurrenzlage 5 34 Konkurrenzprodukt 1 34, 194, 196, 201, 202; 5 23, 30, 38, 63; 6 7 Konkurrenzsituation 5 35, 36; 24 308,

931

Stichwortverzeichnis Konversionslösung 23 9 Konversionsprinzip 21 38; 23 24 Koordinations-Franchising 1 226 Koordinierungsaufgaben 1 56 Kopfzahl 24 648 Kopie 25 13 Körperschaft öffentlichen Rechts 2 21 Körperverletzung 22 57 Korrektiv 24 563 Kosten 1 206, 207, 208; 2 48; 3 31; 6 21, 22, 23, 28; 9 38; 14 29, 59, 77; 15 16; 24 662, 693 – allgemeine 13 3; 15 4 – vorprozessuale 16 70 Kostenersparnis 24 704 Kraftfahrzeug 13 4 Kraftstoffmenge 24 603 Kraftwerk 1 33 Krankenstand 1 130 Krankenversicherung 26 c 35; 26 d 17 Krankheit 1 135; 22 48; 23 1; 24 35, 315, 328, 428; 26 c 2 Kreditkarte 24 173, 456, 603 Kreditversicherung 9 25; 14 29 Kreditwürdigkeit 5 18 Kulanzleistung 26 c 11 Kulpakompensation 23 31 Kunde – abgeworbener 25 9 – bezirksansässiger 8 67; 11 13; 18 16 – potentieller 24 440 – potenzieller 24 550, 556 – reaktivierter 24 442 – zugeführter 8 76 – zugewiesener 8 67, 72; 10 24; 24 211, 402 Kundenadresse 1 161; 24 439, 550 Kundenauftrag 5 63 Kundenbericht 6 8, 13 Kundenbesuch 1 128; 5 81 Kundenbetreuung 1 143; 8 19; 13 9; 24 592; 26 c 11, 13; 26 d 64 Kundenbeziehung – unmittelbare 24 436 Kundenbindung 8 19; 24 593; 26 c 15, 20, 42; 26 d 65 Kundendaten 25 13

Kundendienst 1 217; 21 65 Kundendienstarbeiten 24 393 Kundendienstleistung 5 91; 24 667, 669 Kundendienstorganisation 1 194, 196, 207, 216, 217, 221; 24 114 Kundenfluktuation 24 639 Kundengelder 2 52 Kundenkartei 24 554 Kundenkontakt 24 554 Kundenkonto 1 186 Kundenkreis 1 42; 2 60; 5 37; 6 7, 10; 8 63, 65, 67, 72, 85, 87; 16 16; 22 46; 24 490; 25 9 – bestimmter 8 72, 74, 94, 102; 26 b 8; 26 d 14 – zugewiesener 22 46 Kundenliste 5 50, 53, 56, 58, 90; 6 14; 25 4, 9 Kundenpflege 5 12, 13; 26 c 11 Kundenschutz 1 44; 17 85; 24 470; 26 d 15 Kundenschutzklausel 25 7 Kundenschutzprovision 8 75, 83, 94; 9 12; 11 12, 13; 14 48; 26 b 1, 4 – nachvertragliche 11 18 Kundenservice 1 161 Kundensituation 5 63 Kundenstock 1 34, 193; 5 27; 21 45; 22 53; 26 d 33 – übergebener 25 8 Kundenstruktur 10 6; 24 501 Kundenwerbung 26 b 5 Kundenzahlung 26 c 7 Kundenzufriedenheit 24 606; 26 b 5 Kundenzuführung 24 432 – durch Untervertreter 24 459 Kündigung 1 113; 6 19; 9 30; 21 1–66 – bei Besitzwechsel 26 d 36 – frist- bzw terminwidrige 21 37 – im Schadensfall 26 d 36, 81 – zeitwidrige 18 3; 21 18, 38 Kündigungsausschluss 20 10; 21 33; 24 252 Kündigungs(end)termin 21 23 Kündigungsentschädigung 1 140; 18 42; 21 41; 23 10, 32, 34, 42; 24 577, 728, 775; 26 14 Kündigungsfrist 1 57, 140; 4 23, 33;

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Stichwortverzeichnis 5 17, 41, 76; 10 9, 10, 23; 11 20; 12 3; 20 9; 21 20 – fiktive 21 41; 23 11; 24 578; 26 14 – Länge 21 21 – Vereinbarungen 21 24 Kündigungsgrund 21 19 – vereinbarter 26 d 38 Kündigungsmöglichkeit 1 140; 20 17; 23 10; 24 591; 26 c 39, 55 Kündigungsrecht 8 27; 24 591; 26 c 42; 26 d 38 – außerordentliches 26 c 51, 55 Kündigungsschutz 1 118; 20 35, 36; 21 59 Kündigungstermin 1 57; 4 33; 5 42, 43; 6 31; 7 30; 8 75; 10 10, 23; 12 7; 20 9; 21 30 Kündigungsverzicht 21 33, 35 Kundschaft – zugeführte 8 25, 67, 76; 26 b 4; 26 d 24 – zugewiesene 8 25, 67, 72; 24 506; 26 b 4; 26 d 24 Kunstsammler 2 21 Kürzung 14 29

– durchschnittliche 26 c 53 – tatsächliche 26 d 36 Leasing-Gesellschaft 24 483 Lebensdauer 24 531 Lebensunterhalt 1 120, 147 Lebensversicherung 14 43; 26 c 35; 26 d 12, 17 – dynamische 26 d 25 Lebensversicherungsvertrag 8 26, 45; 24 580 Lebenszyklus 24 500, 623 Leihgerät 6 22 Leistung – charakteristische 1 264, 265 – an Erfüllungsstatt 14 30 – mangelfreie 9 40 Leistungsaustausch 1 113 Leistungserbringung 1 125 – persönliche 1 123, 147 Leistungsklage 4 30 Leistungssurrogat 9 24; 14 28 Leistungsverpflichtung 9 25; 14 29 lex causae 1 251 lex fori 1 251 lex-fori-Prinzip 1 257 Lieferant 5 23; 24 182, 673, 779 Lieferengpass 5 18 Liefermenge 10 25 Lieferschein 14 56; 16 9 Lieferschwierigkeiten 6 48; 9 40 Lieferung 9 5, 20; 14 9, 23; 24 589; 26 b 12; 26 d 22 Liefervertrag 24 549 Liegenschaft 1 88, 91, 92; 2 7, 8 Liegenschaftsgeschäft 1 93; 2 9 Liquidationsstadium 24 425 Liquidator 24 425 Liquiditätsvorteil 26 b 22 List 2 66; 20 21; 21 12; 22 9; 24 414 Listenpreis 1 215 Listenverkaufspreis 24 664 Lizenzgebühr 9 31; 14 35 Lizenzvertrag 9 31; 14 35; 26 d 7 Lohnsteuer 1 137 Lotto-Toto 24 636 Loyalitätspflicht 1 44 Machtbereich 2 66; 11 20; 21 11, 20;

Ladeschein 19 3 Lage – geographische 24 705 – wirtschaftliche 24 676 Lagergeld 19 17 Lagerhalter 19 17 Lagerhaltung 1 194, 210, 219; 8 11, 13, 14; 10 11; 24 584, 603; 26 c 34; 26 d 56 Lagerhaus-Tankstelle 24 159, 165 Lagerkosten 6 41; 19 17 Lagerrisiko 24 664 Lagerschein 19 3 Lagerung 19 17 Landmaschine 24 495 Langfristigkeit 26 c 11 Langlebige Wirtschaftsgüter 24 174, 486, 500, 515, 530, 622, 642; 26 d 7, 81 Laufkundschaft 24 173, 174, 456, 473, 730 Laufzeit 11 15; 26 d 81

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Stichwortverzeichnis – außergerichtliche 26 b 14 – gerichtliche 26 b 14 – zur Stornoabwehr 26 b 14 Mehrbelastung – vergütungsmäßige 26 d 26 Mehrfachagent 1 34, 70–71, 72; 5 24; 26 c 22, 46; 26 d 33 – echter 1 72 – unechter 1 71 Mehrfachkunde 24 167, 173, 456, 473, 479, 480 Mehrfachkundenquote 24 473, 479, 499, 500, 628, 650 Mehrfirmenvertreter 1 34, 35; 5 14; 24 308 Mehrwert 24 506, 644; 26 d 26 – wirtschaftlicher 26 d 7 Meinungsäußerung 22 60 Meldepflicht 1 130 Menge 8 42; 9 32; 14 52 Mengen- und Treuerabatt 10 25 Messe 1 112; 8 65; 11 28; 13 11; 22 42 Messeveranstaltung 20 4; 24 466 Miete 6 22; 9 31; 10 22; 13 4; 14 35 Mietkosten 24 731 Mietverhältnis 6 34 Mietvertrag 1 88; 2 3; 8 27; 9 31 Minderheit 6 70 Minderjähriger 4 10; 24 47 Minderung 24 683, 689, 694 Mindestabnahmeverpflichtung 1 220 Mindestanzahl 21 34 Mindestarbeitszeit 1 128 Mindesthöhe 1 117; 23 14 Mindestinhalt – Vertragsurkunde 4 19 Mindestkündigungsfrist 1 228, 249; 26 12; 27 4 Mindestmenge 1 212 Mindestprovision 10 15 – garantierte 14 75; 17 83; 26 d 83 Mindestschutz 1 257 Mindeststandard 1 257, 258; 27 6 Mindestumsatz 22 55 Mindestumsatzverpflichtung 22 49 Mischprovisionsform 26 c 11 Missbrauch 2 79; 7 46 – Vertretungsmacht 2 79 Misshandlung 22 57

24 758 MAFO-Studie 24 173, 178, 180, 490 Magnetbänder 16 59 Mahnschreiben 26 b 14 Mahnung 16 28; 24 765 Mahnverfahren – automatisiertes 26 b 14 Makler 1 67, 111, 114, 176; 4 6; 5 11, 15; 7 17; 26 b 17 Maklerverhältnis 1 67 Maklervertrag 1 69, 176, 177 Maklervertrages 24 28 Mandantenschutzklausel 25 7 Mängel 1 106; 2 38; 3 25 Mängelrüge 1 106, 216; 2 38; 3 25; 5 68 Mann der ersten Stunde 24 439, 556 Marge 24 663 Marke 1 207; 24 444, 478, 700, 702, 703 Marken 24 706 Markenbindung 24 479 Markenimage 24 700 Markentreue 24 701 Markenwechsel 24 170, 438 Marketingkonzept 1 161; 24 196 Marktanalyse 13 9 Marktanteil 24 700 Marktauftritt 1 199 Marktbeobachtung 5 13 Markteinführung 5 27 Marktforschung 5 91 Marktgegebenheit 6 48; 8 10; 10 6; 24 639 Marktpflege 5 13 Marktsegment 24 700 Marktsituation 5 63, 73, 82; 24 218 Marktstudie 13 7 Marktumfeld 24 640 Masse 26 3 Masseforderung 24 342; 26 7 Massengeschäft 24 173, 178, 490 – anonymes 24 172, 455 Masseverwalter 16 7; 24 342, 345; 26 7 Maßgeblichkeitsschwelle 7 30 Mäßigung 23 33 Maßnahme

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Stichwortverzeichnis Missverhältnis 24 779 Mitarbeiter 1 132 Mitbewerber 5 16, 24, 25, 27, 28, 57; 7 35, 47; 21 45, 46; 23 21; 24 554; 25 4, 7 Mitglied 24 432, 436 Mitgliedschaft 26 d 9 Mitgliedstaat 1 255, 256 Mithilfe 26 c 36; 26 d 63 – Schadensregulierung 24 591 Mitnahme 24 558 – von Kunden 24 558 Mitteilung 1 253; 5 6; 24 760 – erforderliche 5 20 – verspätete 6 67 Mitteilungspflicht 1 194, 196, 218, 220; 5 62–76; 6 52 Mittel – verwerfliche 5 57; 25 9 Mittelklasse 24 700 Mitursächlichkeit 8 53, 56; 24 166, 464, 508 – Ausmaß 24 468 Mitverschulden 2 72; 23 7 Mitverschuldensregel 23 31 Mitwirken – gleichteiliges 11 10 Mitwirkung – Ausmaß 11 25, 27 – Grad der 11 25 – mittelbare 1 45; 6 61; 8 54, 76; 26 d 42 – überwiegende 11 8, 9, 18 – Umsatzsteigerung 24 608 – unmittelbare 6 61; 8 25, 68, 76; 22 46; 24 29, 593; 26 b 4, 18; 26 d 13, 24, 65 Mobilitätsgarantie 24 500 Mobiltelefon 6 15; 19 4 Modell 24 711 Modellwechsel 24 478, 479 Modezeitschrift 24 463 Möglichkeit 24 517, 533, 557, 645 Monopolstellung 24 468 Montage 1 92; 2 8 Motiv 5 60; 24 301, 700 Motivation 24 301 Mühewaltung 13 2; 26 c 12 Mulit-Level-Marketing 8 29

Münchner Formel 24 670 Muster 6 14, 30, 38; 12 4; 19 4, 8, 14 Musterkollektion 1 209; 5 88; 6 22, 23, 24, 27, 40, 44; 19 11, 14, 21; 24 623 Muttergesellschaft 24 557 Nachbearbeitung 26 b 14 Nachbearbeitungspflicht 26 b 14 Nachbestellung 8 76; 11 12; 16 29; 24 29, 30, 174, 209, 473, 500, 530, 622, 689, 738; 26 b 5; 26 d 7 Nachfolgegesellschaft 24 439 Nachfolgeprodukt 24 624 Nachfolger 8 20, 61; 24 209, 683; 26 c 16, 43; 26 d 66 Nachfolgevertreter 24 206 Nachforschungspflicht 2 58 Nachfrage 5 63 Nachfrist 22 16 Nachhaltigkeit 24 486 – Tankverhalten 24 174 Nachkaufintervall 24 530 Nachlass 1 104; 2 36; 5 94; 10 25; 24 336, 633 Nachprüfung 14 55; 16 2, 22, 26 Nachrede 22 77 Nachschieben 22 7; 24 301, 320 Nachteil 2 79; 4 27; 6 22, 71 – vermögenswerter 2 75 Nachweis 8 66; 11 11; 24 766 – Vertragsinhalt 4 11 Nachweisprovision 8 66 Nahebeziehung 24 500 – wirtschaftliche 24 622 Naheverhältnis 24 333, 478 Name 4 33; 8 77; 14 52; 24 432, 440, 550, 556; 25 8 – fremder 2 15–19 Namhaftmachung 8 66 Naturalrabatt – nebenberufliche 10 26 Nebenanspruch – unselbstständiger 14 5 Nebenbeschäftigung 1 57, 140, 147, 253; 6 70 Nebenkosten 10 29 Nebenpflicht 1 43, 227; 6 2, 9, 30;

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Stichwortverzeichnis 21 50; 22 53 Nebenrecht 16 3 Nebentätigkeit 1 130, 158 Nettobetrag 10 32 Nettoprämie 26 d 17 Neuabschluss 1 113; 22 9 Neuakquisition 6 16 Neueröffnung 24 167, 170, 453 Neufahrzeug 24 485 Neukunde 24 649 – Kfz-Vertragshändler 24 444 – Tankstellenhalter 24 446 Neukundeneigenschaft 24 444 Neukundenwerbung 5 12; 24 472, 687 Neuvertrag 24 592 Neuwagengeschäft 24 530 Nichtausführung 1 109; 2 20; 6 62, 66; 9 33, 34, 36, 39, 47, 56; 16 11, 14, 50 Nichtbetreuung 23 37 Nichterfüllung 9 24 Nichterfüllungsschaden 2 75 Nichtigkeit 7 18, 23; 24 414 Nichtleistung 9 34 Nichtverlängerungserklärung 20 7; 21 54 Nichtzahlung 22 72 Niederlassung 1 105, 240, 256, 257, 266; 2 37, 47; 3 21; 6 20; 8 36, 92; 10 8, 13; 19 20 Niederlassungsfreiheit 1 255 Normzweck 24 24 Notebook 19 4 Notverkauf 5 85 Nutzen 24 566 Nutzung 9 31; 24 404, 545, 616 Nutzungsrechte 1 225

ordre public 1 247 Organisation 1 161 – betriebliche 1 115, 116, 128 Organisationskonzept 1 225 Pacht 9 31; 10 22; 14 35 Pachtvertrag 9 31; 14 35 Pachtzins 24 553 Parallelimport 1 42 Partnerschafts-Franchising 1 226 Passivvertretung 2 38; 3 26 Pauschalbetrag 10 31; 24 717 Pauschalierung 24 670 Pensionsalter 24 324 Person – erbberechtigte 24 334 – geschäftsfähige 4 10; 24 47 – juristische 1 33, 133, 148, 264; 8 91; 24 35, 44 – natürliche 1 33; 2 21; 8 91; 24 44 Personal 1 130, 207; 24 633, 705 Personalinformationssystem 1 219 Personalkosten 1 109; 2 20; 13 4; 24 731 Personengesellschaft 1 33, 134, 148; 2 21; 20 23; 24 35, 332, 424, 426, 428 Personenkreis 25 13 Pfandbestellung 6 45; 19 23 Pfandrecht 19 25 Pfändung 19 25 Pflege – Kundenadressen 26 d 56 – Kundenstamm 26 d 63 Pflegegeld 26 c 11 Pflegschaftsgericht 24 47 Pflichten – Handelsvertreter 27 12 – nebenvertragliche 25 18 Pflichtverletzung – beharrliche 23 41 Pharmavertreter 10 26 Polizze 2 41, 48; 3 28 Post 21 11 Potestativbedingung 10 10; 20 2, 14; 21 13; 24 257 Präklusion 14 64; 16 42, 53, 73; 24 767 Präklusivfrist 24 761, 763, 764, 770 Prämie 1 183; 2 40, 48; 3 31; 6 23;

Obergrenze 24 710; 26 d 73 Obliegenheit 22 14; 23 38; 26 b 14 Offene Gesellschaft (OG) 1 33, 134 Offenhalten 1 217; 8 15; 24 166, 585 – Tankstelle 26 d 58 Offenlegung 1 72, 100; 2 16 Öffnungsklausel 1 249 Öffnungszeiten 24 705 Option 20 5 Ordner 16 59 Ordnungsbereich 1 124

936

Stichwortverzeichnis 8 32; 10 22; 14 29; 24 604; 26 c 1; 26 d 50 Prämiensumme 26 d 17, 53 Prämientragungspflicht 6 23 Prämienzahlung 8 45; 24 580; 26 c 11, 24, 54; 26 d 23 Prämienzahlungsdauer 26 d 17 Präsentation 6 14 Präsidentenkonferenz der Landwirtschaftskammern Österreichs 15 14 Preisänderung 6 48 Preisanstieg 24 507 Preisbildung 1 204 Preise 6 48 Preisempfehlung 1 215 Preisgestaltung 1 126, 215; 9 46; 10 28 Preiskalkulation 7 6 Preisliste 6 14, 30; 12 4 Preisminderung 1 106; 2 38; 3 25; 9 40 Preisnachlass 7 6; 8 47; 24 661, 663, 664 Preisrisiko 24 664, 667 Preissteigerung 24 509, 510 Preisverfall 24 510 Privatanklagedelikt 7 35, 38 Privatbestechung 7 47 Privater 2 21 Privatkorruption 7 38 Probezeit 20 26 Produkt 9 11 Produktentwicklung 6 48 Produkt-Franchising 1 226 Produktionsausfall 9 27; 14 31 Produktionseinschränkung 24 743 Produktionseinstellung 24 533 Produktionshalle 9 27 Produktionsplanung 5 63 Produktionsumstellung 6 53 Produktpalette 24 408 Produktpflege 5 13 Produktwerbung 24 667 Produzent 24 496 Prognose 24 525, 554, 620; 26 d 81 Prognosezeitraum 21 51; 24 479, 529, 612, 620, 634, 714, 715, 748, 751; 26 d 2, 26, 78, 82 Propagandisten 1 143 Provision 8 3; 10 17; 18 3, 8; 24 618,

730 ausgleichspflichtige 26 d 52 entgangene 26 c 20 laufende 8 25 nachvertragliche 8 53; 9 9, 32; 11 2, 4; 14 13, 42; 16 11, 34; 18 18; 24 31, 568; 26 d 20 – ortsübliche 8 35; 10 8, 13 – Rückbelastung 26 d 53 – Teilung 8 61, 65; 11 10, 22, 30 – verdiente 26 c 24; 26 d 4, 27 Provisionsanspruch 1 36; 9 23; 26 b 1; 27 4 – kapitalisierter 24 28, 32 Provisionsanwartschaft 9 8, 17, 21, 29; 10 4; 14 12, 21, 33, 45; 24 626; 26 c 24; 26 d 4 Provisionsart 26 c 11 Provisionsauszahlung – verspätete 24 3120 Provisionsbetrag 14 56; 16 11, 31 Provisionsdifferenz 24 207 Provisionseinbuße 24 307, 310 Provisionseinkommen 10 6 Provisionseinnahmen 24 662 Provisionsentgang 23 9 Provisionsfluss 26 d 20 Provisionsfortzahlung 26 c 23, 50; 26 d 23, 36 Provisionsgarantie 1 132 Provisionshöhe 8 20; 10 9; 14 52; 24 594 – unterschiedliche 26 d 66 Provisionsmischstruktur 26 c 11 Provisionspflichtigkeit 16 15, 18 Provisionssatz 5 79; 6 70; 8 20, 101; 10 2; 14 52, 56; 16 11, 29; 21 66; 24 213, 594, 734, 744; 26 c 12, 16, 43; 26 d 66 Provisionsstruktur 8 20; 26 c 16, 43; 26 d 66 Provisionssurrogat 24 39; 26 d 26 Provisionsteilbetrag 26 d 61 Provisionsvereinbarung 10 8 Provisionsverlust 24 435, 496, 527, 552, 558, 562, 577, 613, 682, 714, 749; 26 d 3, 30, 32, 52, 78 – Franchisenehmer 24 671 – kumulierter 24 715; 26 d 82, 87 – – – –

937

Stichwortverzeichnis –

im Rotationsvertriebssystem 24 612 – Versicherungsvertreter 26 d 49 – Vertragshändler 24 659 Provisionsvertreter – angestellter 1 115, 119, 128, 139; 14 4; 24 72, 616; 25 3; 26 b 18; 26 d 22 Provisionsverzichtsklausel 8 19, 44; 10 22; 11 34; 24 31, 39, 476, 570, 574, 593, 600; 26 c 7, 20, 46; 26 d 22, 23, 27, 50, 65, 72 Provisionsvorschuss 9 52, 55; 14 77 Provisionszahlung 18 24; 26 d 18 Prozentsatz 8 7 Prozesskosten 26 b 14 Pseudoagent 1 67 Pseudomakler 1 67; 24 200

Rechnungslegungsanspruch 16 80, 81 Rechnungslegungsvorschrift 17 86 Rechnungsposten 10 30 Rechtfertigung 24 779 Rechtfertigungsgrund 23 38 Rechtsausübung 18 2, 8; 24 780 – missbräuchliche 6 12; 16 25 Rechtsfolgen 26 11 Rechtsform 2 21 Rechtsgut – geschütztes 7 38 Rechtsmissbrauch 18 16 Rechtsnachfolger 4 25; 24 517, 555 Rechtsnatur 1 92, 146; 2 8 – Ausgleichsanspruch 24 24 Rechtsordnung 1 242, 243, 245, 249, 255 Rechtsschutzversicherung 1 71 Rechtsstellung 1 187 – im Verhältnis zum Versicherungsunternehmen 1 63 Rechtsunwirksamkeit 21 42; 23 21 Rechtsverhältnis – unternehmensbezogenes 24 539 Rechtswahl 1 240–267, 242, 243, 244, 248, 249, 259, 261, 264 Rechtswidrigkeit – objektive 22 73 Rechtswirksamkeit 9 5, 10, 17, 29; 14 9, 21; 26 b 10, 12 Rechtzeitigkeit 2 58; 22 37; 24 361 Reduktion 23 37; 24 679, 773 – geltungserhaltenden 18 40 Regelmäßigkeit 1 147 Regress 1 167; 2 71 Reihenfolge 16 29 Reingewinn 24 662, 693 Reisebüro 1 173 Reisekosten 1 109, 131; 2 20; 13 4; 24 633 Reisender 1 33, 105; 2 37, 46; 3 1 Reiseroute 1 128; 5 74 Reisetätigkeit 1 105; 2 37, 47; 3 21; 24 321 Rente 24 696 Reorganisation 12 15, 16; 24 538 – Vertriebssystem 6 53 Reparatur 24 500

Qualität 24 701; 26 c 53 Qualitätsmängel 9 40 Quartal 24 486; 26 b 20 Quartalsende 21 34 Quasiagent 1 67 Rabatt 1 215; 3 19; 5 53, 54; 16 29; 24 633, 663, 664, 666 Rahmenprovisionsvereinbarung 1 57, 180 Rahmenvereinbarung 8 42; 9 32; 14 36; 24 549 Rahmenvertrag 1 190, 194; 11 11, 15; 16 11 – Kfz-Zulieferindustrie 16 14 Reaktivierung 24 443 Rechnung – auf eigene 1 171, 190, 191, 225, 227; 5 24; 24 661 – fremde 1 100, 109 Rechnung. – fremde 2 16 Rechnung – fremde 2 20 – auf fremde 1 33 Rechnungsbetrag 10 27 Rechnungskopie 14 56 Rechnungslegung 14 4, 49, 56; 24 780 – förmliche 14 51, 54

938

Stichwortverzeichnis Reparaturarbeiten 1 216; 24 531 Repräsentationskosten 13 4 Resolutivbedingung 20 12 Restlaufzeit 24 542; 26 c 51, 55 – durchschnittliche 26 c 53; 26 d 36, 38, 81 – gesamte 26 c 54 Restvergütung – kapitalisierte 24 30 Retentionsrecht 6 35; 19 6 – unternehmerisches 19 14 Reue 7 39 Rezept 5 50 Richtigkeit 4 13; 14 55; 16 10, 22, 60, 69; 22 60 Richtlinie 1 208, 229 Risiko 9 40, 50; 14 29; 24 314, 422; 26 c 27, 29; 26 d 2, 45, 47 – unternehmerisches 8 9 – wirtschaftliches 1 109 Risikobereich 9 40 Risikohaftung 26 13 Rohausgleich 1 36; 6 7; 8 14, 45; 10 11; 11 28; 21 51; 23 43; 24 277, 506, 531, 560, 564, 572, 614, 617, 657, 666, 667, 670, 695, 696, 710, 714; 26 c 11, 38; 26 d 19, 55, 76 Rohausgleichsberechnung 8 45; 10 11; 24 464, 478, 657, 678; 26 c 45; 26 d 54, 80 Rohausgleichsermittlung 24 696 Rohertrag 24 662, 664 Rohstoffe 6 53 Rohstoffmärkte 2 14 Rotationsvertriebssystem 24 401 Rückabwicklung 24 415 Rückforderbarkeit 24 746 Rückforderung 24 763 Rückführungsschritt 24 64 – erster 24 666 – zweiter 24 669 Rückgabe 6 25; 7 23 Rückgriffsanspruch 1 168 Rückgriffsbeschränkung 1 166 Rücknahme 22 9 – Kündigung 21 12 Rückstellung 6 24, 25 Rücktritt 1 106; 3 25; 20 20 Rücktrittserklärung 2 48

Rückwirkung – Genehmigung 21 14 Rückzahlung 18 3 Rückzahlungsverpflichtung 9 52, 54 Sache – bewegliche 1 91; 2 3, 7; 6 33; 19 3, 4 – unbewegliche 1 90–93, 92, 143; 2 6, 8 – zurückbehaltene 19 10 Sacheinlage 24 427 Sachkunde 24 432 Sachnorm 1 248 Sachrecht 1 260 Sachverbindung 1 92 Sachversicherung 1 33 Sachversicherungsbereich 26 c 35 Sachversicherungsvertrag 24 31 Sachverständiger 16 70 Saldo-Anerkenntnis 14 70 Sales Manager 1 122 Samstag 21 22 Sanierung 21 14 Sanktion 4 30, 31; 18 13; 26 c 24 Sauberkeit 24 705 Säumigkeit 24 780 Schaden 1 35, 167, 168; 2 75; 5 35, 43; 6 30; 7 6, 19; 18 17, 46; 21 38; 22 17, 41; 24 363, 779; 26 10 – positiver 12 2 Schadenersatz 1 242; 5 45; 6 9, 34; 8 75, 99; 10 23; 16 69; 18 3, 17; 21 38, 39, 41; 23 1, 5, 9; 24 577, 728; 26 11 Schadenersatzanspruch 1 43, 108, 255; 2 52, 69, 78; 6 12, 17; 7 12; 12 7; 14 68; 18 20, 46; 24 36, 754, 778; 27 4 Schadenersatzleistung 9 24; 14 28 Schadenersatzpflicht 12 2 Schadenersatzprinzip 21 38; 23 16 Schadenersatzverpflichtung 23 1 Schadenminderungspflicht 21 41; 23 14, 23 Schadensabwicklung 26 c 35 Schadensfall 24 592; 26 c 13; 26 d 38 Schadensfäll 26 d 64 Schadensgeneigtheit 26 d 18

939

Stichwortverzeichnis Schadensmeldung 26 c 11 Schadensregulierung 8 19; 24 584; 26 c 15, 39, 40; 26 d 63 Schadensregulierungsmaßnahme 8 19; 24 592; 26 c 15, 40; 26 d 64 Schadensteilung 2 72 Schädigung – konkrete 5 35 Schädigungsabsicht 6 12 Schädigungszweck 6 12 Schätzung 24 167, 173, 456, 651, 718 Schätzungsgrundlage 24 180 Schauraum 1 217; 8 15; 24 585, 667; 26 d 58 Scheck 9 26; 14 30 Scheinvertreter 2 74; 21 14 Schicksal 26 c 19 Schiedsgericht – aufschiebende 1 260 Schiedsgerichtsklausel 1 165 Schiedsgerichtsvereinbarung 1 150, 165 Schiedsklausel 1 260 Schiedsvereinbarung 1 260 Schlechterstellung 1 119 Schlechtlieferung 6 9 Schmälerung 22 68; 24 664, 738 – Entgelt 22 16 – nachträgliche 10 30 – Provision 22 71; 24 290 Schmiergeld 7 5 Schmiergeldzahlung 7 47 Schmuck 6 23 Schriftform 4 8 – gewillkürte 4 7 Schriftformgebot 4 6 Schriftlichkeit 21 16; 22 8; 25 2 Schritte – zumutbare 26 b 14 Schuldbeitritt 24 223 Schuldübernahme – privative 24 224 Schulung 5 91; 24 608 Schulungsmaßnahme 1 207 Schutz 3 2 Schutz-, Aufklärungs- und Informationspflichten 6 4 Schutz-, Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten 5 16

Schutzbedürftigkeit 1 140, 222; 6 70; 24 424 Schutzbereich 1 142 Schutzbestimmung 24 34 Schutzpflicht – vorvertragliche 5 51 Schutzwürdigkeit 1 222, 253; 24 424 Schwangerschaft 24 329 Schwankung – saisonale 23 11 Schweigen 4 15; 14 70; 16 35 Selbständigkeit – wirtschaftliche 1 139 Selbstbedienungstankstelle 24 167, 173, 705 Selbstmord 24 338 Selbstständigkeit 1 33, 34, 115–169, 126, 139; 5 3 – persönliche 1 121; 5 12 – wirtschaftliche 1 161; 5 12 Serienlieferung 11 15 Service 24 500, 705 Servicearbeiten 1 216; 10 11; 24 531 Serviceintervalle 24 500 Serviceleistung 1 217; 24 500; 26 c 40 Servicevertrag 24 442, 622 share deal 24 539 Shop-Geschäft 24 182 Sicherheit 6 24; 19 23 – Höhe 19 24 Sicherheitsleistung 6 40, 44; 9 44; 19 11, 21 Sicherung 19 17; 24 696; 26 d 64 Sich-Versprechen-Lassen 7 43 Sittenwidrigkeit 1 239; 2 79; 18 46; 22 24; 24 220, 779 Sitz 1 39, 128, 238, 240, 255, 257, 259, 260, 266; 8 85, 91, 92, 94, 98; 13 11; 24 170, 397, 474 Sitzverlegung 11 25 Skonto 3 19; 10 27; 16 29; 24 633, 664 Software-updates 24 622 Sogwirkung 24 467, 696, 697; 26 d 83 Solidarhaftung 1 69 Sonderaktion 24 668 Sondervergütung 24 605, 659, 668 Sonntag 21 22

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Stichwortverzeichnis Sorgfalt 1 179, 198; 5 6, 14, 15, 65; 6 27, 41 – des ordentlichen Unternehmers 1 53 Sorgfaltsmaßstab 6 27 Sorgfaltspflicht 5 24 Sorglosigkeit 23 40 Sortiment 5 36; 6 11; 24 697 – Überschneidung 5 36 Sortimentserweiterung 5 39; 24 463 Sortimentszusammenstellung 22 83 Sozialanspruch 24 34 Sozialschutz 1 253 Sozialversicherungsanstalt 1 136 Sozialversicherungsbeiträge 1 137 Sparte 1 72; 26 b 14; 26 c 11, 53 Spesen 1 253 Spesenersatz 1 132; 13 2 Spesenpauschale 13 3 Sphäre 6 53, 66; 9 40, 45 Staatsangehörigkeit 1 240 Stammkunde 1 36; 24 472; 26 d 2, 43, 51, 52 – Kfz-Vertragshändler 24 477 – potenzieller 24 174, 473, 478, 499, 628 Stammkundenanteil 24 160 Stammkundenbefragung 24 705 Stammkundeneigenschaft 24 176, 474, 481, 486; 26 d 2 Stammkundenfaktor 24 705 Stammkundenumsatzanteil 24 169, 173, 181, 456, 490, 491 Standort 24 705 – Musterhaus 1 129 Status 1 156 Steigerung 24 471 – mengenmäßige 24 510 – Umsatzerlöse 24 509 – Unternehmenswert 24 523 Stellungnahme 18 25 Stellvertreter 1 191 – echter 1 100; 2 16 – offener 1 85, 212; 2 23 Stellvertretung – direkte 1 100; 2 16 – mittelbare 1 231 Steuern 10 29 Stichtag 20 12; 26 b 23

Stiftung 4 38 stille Gesellschaft 24 46 Stillschweigen 2 56, 57, 60 Störer 25 9 Stornierung 16 28; 26 b 14 Stornoabwehr 8 13, 19; 16 28; 24 492, 600; 26 c 13, 15, 40; 26 d 64, 72 Stornogefahrmitteilung 21 44; 26 b 14 Stornohaftungszeitraum 26 d 53 Stornoverhalten 26 c 54; 26 d 81 Strafe 7 34 Strohmann 24 356 Strukturhierarchie 24 432 Strukturvertrieb 1 51; 14 53; 16 4, 38; 24 432 Stufenklage 5 46; 16 71, 80 Subordinations-Franchising 1 226 Substanz 1 91; 2 7 Substituierbarkeit 5 33; 24 700 Subvertreter 1 49 Sukzessivlieferungsvertrag 5 83; 8 18, 27, 42, 43; 9 28; 14 32; 24 31, 589; 26 c 7; 26 d 7, 61 Summenerhöhung 8 19; 24 593, 600; 26 c 20; 26 d 65, 72 Superädifikat 1 91; 2 7 Superprovision 1 56; 8 28; 16 38; 24 608 Surrogat 9 25; 14 29 Suspendierung 21 46; 25 16 System – bewegliches 1 197 Tabakwaren 24 182 Tagesplanung 1 128 Tageszeit 21 11 Tankbeleg 24 603 Tankfüllung 24 174, 486 Tankhäufigkeit 24 181 Tankkunde 24 486 Tanklager 8 15; 24 669 Tankmenge 24 173, 456 Tankstelle 24 25, 169 Tankstellenbetreiber 14 58; 24 669 Tankstellenhalter 1 217; 3 21; 22 12, 16; 24 158, 486, 601; 26 c 34 Tankstellennetz 24 159, 165, 172 Tankstellenpächter 1 33; 8 14; 24 438; 26 d 56

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Stichwortverzeichnis Tankstellen-Shop 24 158, 161, 194, 671 Tätigkeit 2 14; 4 33; 5 75; 25 4 – betreuende 6 62 – konkurrenzierende 1 43; 5 77; 6 7; 24 527; 25 5; 26 c 18 – mitursächliche 11 26 – reisende 1 128 – überwiegende 8 61; 11 11, 12, 29; 16 11 – verdienstliche 8 19, 49, 93 – vermittlungsfremde 26 d 71 Tätigkeitsbericht – täglicher 5 73 – wöchentlicher 5 73 Tätigkeitsbeschreibung 1 128 Tätigkeitsort 1 249 Tätigwerden – gleichzeitiges 11 22 Tätlichkeit 22 57, 68, 76; 24 294, 376 Tatsachenbehauptung – unwahre 22 60, 79 Tauschgeschäft 10 19 Teilabgeltung 26 c 12 Teilauszug 16 30 Teilbeendigung 24 392, 396, 402, 406, 613, 734 Teilkündigung 1 38; 10 7; 21 64; 24 393 Teilkündigungsrecht 10 8 Teilleistung 9 28, 29; 10 22; 14 32; 26 d 9 Teillieferung 9 29; 14 33 Teilnichtigkeit 25 8 Teilung 11 28 Teilungsabrede 8 62; 11 25 Titel – vollstreckbarer 19 27 Tod 24 428, 646, 680 – Handelsvertreter 20 22; 24 333 – Unternehmer 20 24; 24 339 Todestag 21 41; 23 12 Todfallsabfertigung 24 336 Treffen 13 11 Treibstoff 24 603, 669 Treibstoffbedarf 24 174, 486 Treibstofflager 26 c 34 Treibstofftank 24 669 Trennung 22 42

Treu und Glauben 5 42; 24 783, 789 Treuepflicht 1 44; 4 15; 5 18, 51; 6 6; 7 15 – gesellschaftsrechtliche 25 5 Treuepflichtverletzung 7 15 Treueverhältnis 7 3 Treuhandkonto 1 64, 186 Übergang 24 552 Überhangprovision 4 24; 8 42; 9 9, 29; 11 2, 4, 11; 14 13, 33, 42, 45; 16 34; 18 18; 24 31, 476, 568, 626, 730, 733; 26 c 6, 24; 26 d 20, 22, 32, 50 Überhangsprovision 11 6 Überlassung 1 193, 224; 24 29, 122, 149, 404, 418, 536, 615 – tatsächliche 1 193 – unentgeltliche 24 557 Überlegungsfrist 2 63; 22 13, 14 Überleitung 20 7; 21 54 Übermittlung 2 42; 26 b 23 Übernahme 24 321 – Konkurrenzvertretung 24 682 – weiterer Handelsvertretungen 1 34 – weiterer Vertretungen 5 75 Überprüfung 16 18; 22 44 Übertragung – Gebiet 1 37 – Kundenstamm 1 193 Übertragungsmöglichkeit 24 545 Überwachung 1 195; 24 469; 26 c 11 – mehrstufige Vertriebsorganisation 1 54 Überwälzung 14 59; 24 743 Überzahlung 24 74 Überzeugung – freie 24 675 – richterliche 24 675 Üble Nachrede 22 58 UGB 3 25 Uhr 6 23 Umbenennung 26 c 11 Umdeutung 22 6 Umfang 1 107; 2 45; 3 16, 18; 6 52, 64; 24 521 – Pflichten 5 8 – Verpflichtungen 24 321 – Vollmacht 1 104; 2 34; 3 16–29

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Stichwortverzeichnis – Weisungsrecht 1 126 – Wettbewerbsverbot 5 31 – zeitlicher 5 14 Umsatz 5 54; 10 2; 14 75; 24 471, 505, 522, 648; 25 8 Umsatzausweitung 24 505, 506 Umsatzbeteiligung 8 32; 9 12; 15 4; 16 13; 17 83 Umsatzbonus 24 659 Umsatzentwicklung 21 47; 24 652, 688 Umsatzerlöse 24 510 Umsatzerwartung 6 48, 51, 52, 54 Umsatzprognose 6 52 Umsatzrückgang 5 69; 22 49; 24 510, 582, 645, 651, 687 Umsatzschwankung 24 511 Umsatzsteigerung 24 507 – inflationsbedingte 26 d 47 Umsatzsteuer 10 32 Umsatzverdoppelung 24 506 Umsatzverlust 24 652 Umsatzzahlen 5 53 Umsatzziel 22 55 Umstände – zurechenbare 24 304, 315; 26 c 2 Umstellung 24 408 – Vertriebssystem 24 474 Umwandlung 20 28; 24 268 Unabhängigkeit 1 120 – persönliche 1 116, 120, 123, 135; 5 81 Unentgeltlichkeit 8 34; 26 c 48 Unfähigkeit 22 35, 48, 68, 69; 23 1; 24 288, 358 Unfall 24 680 Ungleichgewicht 24 676, 690 Ungleichgewichtslage 18 46; 24 779 Unkenntnis 2 79 Unkosten 8 75, 99; 13 7; 24 633, 656 Unmöglichkeit 24 518 Unrichtigkeit 16 64 Unselbstständigkeit 1 253; 28 2 – wirtschaftliche 1 35, 141, 145, 147, 154, 155, 162 Untätigkeit 23 1 – Scheingeschäftsherr 2 57 Unterbesetzung 9 40 Unterbrechung 18 33; 24 790, 791

Unterfertigung 4 6 Unterhaltung – Tanklager 24 585; 26 d 58 Unterhaltungselektronik 24 704 Unterlagen 5 88; 6 14, 22; 12 4 – anvertraute 25 13 Unterlassung 7 35; 15 14; 22 40; 24 368 Unterlassungsanspruch 1 43; 5 59; 25 9 Unterlassungserklärung 15 14 Unternehmen 1 91; 2 7 Unternehmenskauf 24 552 Unternehmensveräußerung 12 15 Unternehmenswert 24 434, 516, 545 Unternehmer 1 33, 73, 74 – Anstalt 1 73 – Freiberufler 1 73 – Kapitalgesellschaft 1 73 – Körperschaft öffentlichen Rechts 1 73 – Kunstsammler 1 73 – natürliche Person 1 73 – Personengesellschaft 1 73 – Private 1 73 – Rechtsform 1 73 – Verein 1 73 Unternehmerrisiko 1 109, 132, 191; 2 20 – fehlendes 1 130 Unternehmersphäre 24 306 Unterordnung 1 121 – wirtschaftliche 1 147, 153 Unterscheidungskraft 8 17; 24 587; 26 c 16; 26 d 59 Unterstützung 25 9; 26 d 83 Unterstützungspflicht 6 30; 27 12 Untervertreter 1 46; 6 7; 9 47; 24 51, 609, 680, 731 – echter 1 49; 9 48 – Provisionsanspruch 1 51 – unechter 1 54–56; 9 49; 14 53; 16 4 Untervertreterorganisation 24 469 Untreue 7 33, 46 Unverzüglichkeit 22 13 Unvollständigkeit 16 64 Unwirksamkeitsprinzip 21 38 Unzeit 21 39 Unzufriedenheit 26 c 11

943

Stichwortverzeichnis Unzumutbarkeit 7 30; 22 10, 13, 17, 54; 23 37 – relative 24 321 Urkunde 4 1, 7, 17, 21 Urlaub 1 118, 135, 253 Urlaubseinteilung 1 130 Urlaubsersatzleistung 23 32 Urlaubssperrklausel 1 130 USt 10 18, 32 UWG 24 677; 25 9

Vergleich 1 104; 2 36; 3 18; 5 93; 9 38; 14 8; 24 471, 511, 725; 27 8, 11 – außergerichtlicher 9 38 – gerichtlicher 9 38 Vergleichsverhandlung 18 31; 24 788 Vergleichszeitraum 21 41 Vergünstigung – besondere 24 683 Vergütung 8 8, 48–104; 18 8; 24 732 – periodische 26 c 9 – sonstige 15 4; 24 730 Vergütungsanspruch 24 29 – zusätzlicher 24 37 Vergütungsanteil 24 602 Vergütungsbestandteil 24 669 Verhalten 24 306, 680 – arbeitsbezogenes 1 123, 124, 155, 158; 5 81 – vertragswidriges 24 682 – wettbewerbswidriges 25 4 – zurechenbares 9 40 Verhandlungen 8 92 Verhandlungsgehilfe 2 71, 73 Verheimlichen 18 19 Verhinderung 1 135; 21 46; 23 9, 23 – am Verdienst 12 2; 27 4 Verhinderung am Verdienst – vertragswidrige 25 16 Verjährung 4 28, 29; 7 29; 14 58, 63; 16 41; 18 15; 24 730, 765, 769, 783 – Beginn 15 3; 18 8; 24 764 Verjährungseinrede 18 16, 50; 24 783 Verjährungseinwand 24 783 Verjährungsfrist 14 66; 18 5, 17; 24 773 – Ausdehnung 18 12 – Beginn 18 8 Verjährungsverkürzung 24 779 Verkäufer-Käufer-Beziehung 1 194, 196; 5 25 Verkaufsbemühungen 1 200 Verkaufsbezirk 8 63 Verkaufserlös 24 340 Verkaufsgebiet 1 200 Verkaufsgeschäft 1 88; 2 3 Verkaufsgespräch 24 466 Verkaufshilfe 6 21, 22; 24 623 Verkaufsorganisation 1 196 Verkaufspersonal 24 667

Veränderung – organisatorische 6 12 Veräußerer 24 549 – Unternehmervorteil 24 545 Veräußerung 24 519, 545; 26 d 81 – Kundenstamm 24 554 Verbesserung 1 106; 2 38; 3 25 Verbindlichkeiten 24 539 Verbindung 1 92; 2 8 Verbrauch – gutgläubiger 9 55 Verbraucher 26 c 55 Verbrauchsgeschäft 24 174 Verbrauchsmaterial 24 622 Verdacht 18 15 Verdienst 26 14 – andersweitiger 21 53 Verdienstaussichten 6 51 Verdienstchancen 6 4; 24 527 Verdienstentgang 21 41; 23 11, 34 Verdienstlichkeit 1 183; 8 11, 12, 48, 66; 10 24; 24 508; 26 d 24 – Ausmaß 8 53; 26 b 1 – überwiegende 26 b 16 Verdienstmöglichkeit 6 49; 21 41; 23 10; 24 535, 659 Verein 1 33, 134, 264; 2 21; 24 44 Verfahren 24 526 – außerstreitiges 16 65; 18 15 – streitiges 16 65, 71 Verfall 4 28; 14 61; 18 43; 24 752, 761 Verfallsfrist 18 3, 38, 43, 44; 24 755, 771 Verfallsklausel 14 64; 18 42; 24 775 Verfehlung 22 10 Verfügung 1 106; 2 38, 46; 3 25 Verfügung über die Ware 3 29; 5 85

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Stichwortverzeichnis Verkaufspreis 24 659, 661 – unverbindlich empfohlener 24 662 Verkaufsprogramm 24 467 Verkaufsräumlichkeiten 1 206 Verkaufssaison 20 4 Verkaufsstelle 12 15 Verkleinerung 1 38 – Bezirk 24 397 – Vertretungsgebiet 5 79; 6 11; 24 310, 396 – Warenangebot 24 409 – Warensortiment 24 307, 408 Verkürzung 16 42, 73; 24 762, 775 – einseitige 18 40; 24 773 – Kündigungsfrist 24 267 – Verjährungsfrist 18 38, 46; 24 771 Verlangen 4 26; 14 80; 16 21, 25 Verlängerung 1 44, 113; 8 19; 24 591, 592, 593, 600, 643; 26 c 11, 20, 39; 26 d 65, 72 – automatische 26 c 27; 26 d 45 – Präklusivfrist 18 37 – stillschweigende 8 18; 24 589; 26 c 37; 26 d 61 – Verjährungsfrist 18 35, 37; 24 770 – Versicherungsvertrag 2 48; 26 d 63 Verlängerungsautomatik 20 7, 9, 38; 21 54, 56; 24 249 Verlängerungsklausel 20 7; 21 54; 24 249 Verlängerungsmöglichkeit 24 246 Verlängerungsprovision 8 22; 24 596; 26 c 17; 26 d 68 Verlängerungsschein 2 48 Verlegung – Sitz der Niederlassung 1 266 Verleitung 25 9 Verletzung – beharrliche 5 64 – Interessenwahrungspflicht 5 24 Verlust 24 427, 522, 527 – Altkunden 24 686 Verlustprognose 24 677 Vermeidung 25 5 Vermerk 2 41 – auffälliger 3 28 Verminderung – Umsatzerlöse 24 510

Vermittler 8 70 – angestellter 1 115; 28 2 Vermittlung 1 33, 75–84 – Anbot 1 76 – Anfrage 1 82 – Anschriften 1 78 – Apotheken 1 78 – Ärztepropagandisten (Pharmareferent) 1 78 – Aufbau 1 80 – Aufrechterhaltung 1 78 – Auskunftstätigkeit 1 78 – Beratung 1 76 – Besprechung 1 76 – Bestellung 1 78 – Betreuung 1 78, 80 – Botentätigkeit 1 77 – Eigenbestellung 1 81 – Einfluss 1 82 – Einfluss auf die Kaufentscheidung 1 78 – Einwirkung 1 76 – Entscheidung 1 82 – Entschluss 1 82 – Förderung 1 76 – Gelegenheit 1 78 – Handelsbrauch 1 79 – Heilpraktiker 1 78 – Herstellung 1 78 – Information 1 76 – Kontaktpflege 1 78 – Kundenbetreuung 1 78 – Kundengelder 1 84 – Lagerhaus-Tankstelle 1 84 – Lottoannahmestelle 1 83 – Mitursächlichkeit 1 84 – Mitwirkung 1 84 – Mitwirkung, persönliche 1 84 – Nachweis 1 78 – Namhaftmachung 1 78, 79 – Offenhalten 1 84 – Provisionssatzes 1 84 – Reisebüro 1 83 – Reisetätigkeit 1 83 – Tankstelle 1 83 – Tankstellenhalter 1 84 – Verdienstlichkeit 1 84 – Verhandlung 1 76 – Vertriebsorganisation 1 80

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Stichwortverzeichnis – – – –

Werbemaßnahmen 1 84 Werbetätigkeit 1 78 Werbung 1 78 Zustandekommen der Geschäfte 1 84 Vermittlungsbemühung 24 592, 645; 26 d 64 Vermittlungsentgelt 8 17; 24 587; 26 d 59 Vermittlungserfolg 8 17; 24 587, 589, 592; 26 d 8, 32, 53, 63 – Ausmaß 26 d 62, 64 – fortdauernder 8 27; 26 d 61 Vermittlungsfolgeprovision 26 d 81 Vermittlungsleistung 24 684; 26 d 66 Vermittlungspflicht 1 188 Vermittlungsprovision 24 583, 587, 588, 590, 594, 730; 26 d 55, 59 – Abbedingung 26 d 68 Vermittlungsprovisionsanteil 8 20 Vermittlungstätigkeit 26 d 62 Vermögen 1 120; 7 38; 23 1; 26 2 Vermögensmasse 2 9 Vermutung 9 35; 24 507, 527 – gesetzliche 1 107, 267; 2 45; 3 2, 13, 16; 26 c 48 – widerlegliche 3 20; 4 13 Vernachlässigung 24 682 Verpachtung 24 519, 553 Verpackung 10 29 Verpfändung 14 5 Verrat 25 12 Versäumnis 11 26 Verschaffen – Kundenanschriften 5 58 Verschaffung – Urkunde 4 17 Verschlechterung 24 525 Verschulden 5 47; 9 40, 44; 11 6, 7; 22 18, 36, 49, 64, 69, 73; 23 1, 9; 24 346, 362, 380, 680; 26 13 Verschuldensabwägung 23 38 Verschuldensausgleich 23 43 Verschwiegenheitspflicht 5 60; 6 13 Versehen 1 166; 16 64 – minderer Grad 1 167 Versicherung 6 23; 9 27; 10 29; 14 31 Versicherungsagent 1 58–72; 2 48

Versicherungsantrag 8 19; 24 593; 26 d 45 – unterfertigter 26 b 18; 26 c 20, 26; 26 d 15, 42, 65 Versicherungsbestand 8 20; 24 594; 26 c 11 – übertragener 26 c 43; 26 d 66 Versicherungsbranche 26 b 5 Versicherungsdauer 24 324 Versicherungsjahr 26 d 52 Versicherungsleistung 9 25, 27; 14 29, 31 Versicherungsmakler 1 59, 67, 68, 69, 180; 2 50; 3 33; 24 28, 588; 26 b 11, 18; 26 d 60 Versicherungsperiode 26 d 53 Versicherungspolizze 3 28 Versicherungsprämie 1 183; 8 26; 9 20; 14 23; 26 b 12; 26 c 1; 26 d 8 Versicherungsschein (Polizze) 3 31 Versicherungssparte 16 28 Versicherungssumme 8 19; 16 28; 24 591; 26 c 29, 35; 26 d 17, 47, 63 Versicherungsvermittler-Register 1 72 Versicherungsvertrag 1 59; 8 27, 42; 26 b 6; 26 c 39 – notleidender 26 b 14 – wesentlich erweiterter 26 c 29 Versicherungsverträge – vermittelte 26 c 25 Versicherungsvertreter – angestellter 26 c 8; 26 d 22 Versicherungszweig 8 17; 26 d 9 Versorgungseffekt 24 696 Versorgungsleistung 24 696 Verspottung 22 58, 77 Versprechen 7 12, 22, 48 Versprechens 7 22 Versteigerung 5 85 Verstoß 24 682 Verstoß gegen die guten Sitten 27 5 Vertragsanbahnung 2 43; 3 28 Vertragsänderung 1 108; 2 52; 4 14; 5 79; 16 28 – konkludente 22 16 Vertragsauflösung 9 37 Vertragsbedingung 10 10 Vertragsbestand 8 19; 24 592

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Stichwortverzeichnis Vertragsbestimmung – wesentliche 22 51 Vertragsbezogenheit 24 695 Vertragsbindung 21 33 Vertragsbruch 25 9 Vertragsende 18 9 Vertragsergänzung 4 14 Vertragserweiterung 26 c 52 Vertragsformblatt 5 79; 18 46 Vertragsfortsetzung 7 30 Vertragsgebiet 1 190, 256, 267; 6 7; 8 85, 91; 10 6; 12 5; 22 46; 23 19, 23; 24 474, 702 Vertragshändler 1 42, 54, 190, 267; 5 23; 8 89; 21 28; 24 81, 438 Vertragshändlersystem 24 187 Vertragshändlervertrag 1 194 Vertragsinhalt 4 24; 10 7 Vertragsjahr 21 21 Vertragsprodukt 1 190, 194, 206, 207, 212 Vertragsurkunde 4 7, 19 – schriftliche 27 12 Vertragsverhältnis – unbefristetes 20 6 Vertragswerkstatt 24 667 Vertragswidrigkeit 12 10–14 Vertrauen 2 57, 71, 76 – Vertretungsmacht 2 75 Vertrauensgrundlage 22 23, 39 Vertrauensmann 16 68 Vertrauensschaden 2 71, 73, 75 Vertrauensschutz 2 60 Vertrauensunwürdigkeit 7 30; 22 39; 24 363 Vertrauensverhältnis 1 202; 22 62 – Störung 5 35, 43 Vertreter – alleiniger 1 42; 8 72, 83, 86, 94, 102; 10 24; 11 18, 26, 28; 16 16; 18 16; 26 b 8 – freier 25 19 – gesetzlicher 24 47 Vertreternachfolger 24 422, 427 Vertretertätigkeit – hauptberuflich 1 57 Vertreterverhältnis – freies 1 138 – mehrstufiges 8 28; 24 52

Vertretervertrag 1 33 Vertretung – konkurrenzierende 5 38 – wechselseitige 1 135 Vertretungsbefugnis – generelle 1 135 – mangelnde 2 57 Vertretungsgebiet 6 4, 12, 49; 21 66; 24 307, 321, 610, 612, 688 Vertretungsmacht 7 46 – passive 3 26 Vertretungsmöglichkeit 1 135 Vertrieb 12 6 – Konkurrenzprodukte 24 95 Vertriebskonzept 24 195 Vertriebsniederlassung 1 219 Vertriebsorganisation 1 190; 6 12; 24 434 – mehrstufige 1 56 Vertriebsstruktur – mehrstufige 24 203; 26 d 32 Vertriebsstufe 5 23 Vertriebssystem 12 15; 24 475, 535 – mehrstufiges 14 53; 16 4, 6, 38; 24 445 Vertriebstochter 24 557 Vertriebsvertrag 1 33, 191, 194 Verwahrungskosten 19 16 Verwahrungspflicht 19 16 Verwalterprovision 8 13 Verwaltung – zentrale 8 92 Verwaltungsaufwand 26 b 14 Verwaltungskosten 24 670, 692 Verwaltungsprovision 8 18, 20, 21; 14 49; 15 4; 16 12; 18 8; 24 583, 584, 587, 590, 594, 596, 608, 632, 730, 737; 26 c 11, 35; 26 d 55, 59 Verwaltungstätigkeit 26 c 11 Verwendungszweck 5 33 Verwertung 24 555 – Kundenliste 5 58, 60 Verwertungsverbot 25 13 Verwirkung 24 315 Verzicht 4 27; 9 38; 14 72, 73; 18 49; 22 14; 23 27; 24 315, 663, 736, 737, 738, 782; 27 8, 9 Verzinsung 24 720, 792 Verzögerung 11 5; 15 12

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Stichwortverzeichnis Verzug 15 12 – objektiver 15 15 – schuldhafter 2 63 – verschuldeter 15 16 Verzugszinsen 15 3, 14; 17 88; 24 720, 765, 767, 792 – gesetzliche 15 15; 18 12 – unternehmerische 14 83 Vielzahl 1 112, 178 – unbestimmte 26 d 7 Vollanspruch 9 18, 21, 33; 14 22; 24 569, 626; 26 c 24, 54; 26 d 22, 50 Vollmacht 1 101, 103, 104, 107, 231; 2 17, 18, 25, 28, 29, 33, 45, 48, 52; 3 2, 3, 4, 5, 6, 7, 16; 5 85, 92; 26 2, 9; 26 b 9 – Erlöschen 3 15 – Überschreitung 2 54, 55, 57, 58, 59, 60, 62, 67, 69, 71, 73, 74; 5 67; 8 39; 9 5; 14 9 – Versicherungsvertreter 3 30–34 Vollmachtsbeschränkung 1 107; 2 45; 3 16, 31 Vollmachtserteilung 2 29 Vollmachtsmissbrauch 2 25, 77–79; 37 Vollmachtsüberschreitung 2 25, 53–77, 75; 3 7, 18; 6 58, 59 Vollmachtsumfang 1 68 Vollmachtverhältnis 1 100; 2 16 Vollständigkeit 4 13; 16 10, 22, 60, 69; 17 91 Vorarbeiten 11 15 Vorauserfüllung 24 684, 743 Vorausschau 12 2 Vorauszahlung 16 29 Vorbehalt 5 69, 79; 24 404 Vorenthalten – Provision 22 14, 68, 71, 72 Vorführwagen 1 209, 221; 8 15; 24 585, 667; 26 d 58 Vorgänger 26 c 16; 26 d 66 Vorhalten 1 209 – Vorführwagen 24 105 Vorjahreswert 24 653 Vorkehrungen 24 680 Vorlage – Bücher 16 66 – Handelsbücher 16 51

Vorlaufzeit 11 15 Vorleistung 14 44 Vorleistungen 6 12 Vorrat 1 161 Vorratshaltung 1 210 – Ersatz- und Zubehörteile 24 107 Vorschuss 9 53; 13 12; 14 77, 80, 85; 18 3 Vorsorge 26 8 Vorstellung 24 700 Vorteil 2 59; 7 34 – geringfügiger 7 41, 47 – ideeller 7 5 – mittelbarer 24 475, 538 – unlauterer 7 47 Vorteile – erhebliche 24 514; 26 d 49 – erzielbare 24 517 Vorverlegung 18 46; 24 778 – Fristbeginn 18 46 – Verjährungsbeginn 18 46 Vorvertrag 9 8; 14 12 Vorwegerfüllung 24 743 Wahl 14 4; 21 42; 23 16 Wahlfreiheit 1 246, 247 Wahlrecht 16 80; 21 38; 23 5; 24 577 – schlüssig 23 19 Wahrscheinlichkeit 6 54; 9 35 Währung 4 34 Wandlung 1 106; 3 25 Ware 1 87, 106; 2 3; 3 25; 10 30 – mangelhafte 6 9 Warenabnahme 1 194 Warenauslieferung 8 11 Waren-Franchisesystem 24 194, 671 Warenhandelsgesellschaft 24 159 Warenhandels-GmbH 24 165 Warenkreditversicherung 9 25; 14 29 Warenpräsentation 1 161 Warensortiment 24 308 Warenvertreter 26 b 1 Warenwirtschaftssystem 1 219 Wartung 24 669 Wartungsarbeiten 21 65; 24 393 Wartungsvertrag 24 442, 622 Wechsel 9 26; 14 30; 24 423, 612 Wegnahme 6 11; 24 402, 408 – Kunden 24 310

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Stichwortverzeichnis Wettbewerb 1 34, 255; 5 24; 7 14, 34, 36, 38, 43 – freier 5 60 Wettbewerbsbedingungen 1 255; 24 639 Wettbewerbsbeschränkung 1 34; 5 60 – vertragliche 5 32 Wettbewerbsfähigkeit 25 13 Wettbewerbssituation 5 33; 24 640 – nachträgliche 5 39 – örtliche 5 38 Wettbewerbsverbot 1 34, 163, 194, 204, 249; 5 21, 22–48, 23, 27, 31, 37, 42, 43; 6 7; 21 44, 50; 22 31; 24 308; 25 18 – Agenturvertrag 1 34 – nachvertragliches 1 118, 119; 12 9; 21 45; 24 527, 558; 25 2, 3, 15; 27 4 Wettbewerbsverhalten – nachvertragliches 24 682 Wettbewerbsverstoß 5 43, 47; 25 9 Wettbewerbsverzerrung 7 38 Widerruf 2 48, 52; 5 30; 20 6; 21 8, 66 – Inkassovollmacht 3 12, 14 – Vollmacht 1 108; 3 12–15 Widerrufsvorbehalt 5 30; 10 7; 21 66 Widerspruch 8 100; 14 70; 16 68; 24 539, 541, 549 Widerspruchspflicht 14 70 Widerspruchsrecht 1 186; 24 539 – gem § 37 EO 1 64 Widerstreit – Interessen 1 53 Widmung 1 92; 2 8; 26 d 56 Wiederaufnahme 22 36; 24 359 Wiederherstellung 22 70 Wiederholungsgeschäft 24 650 Wiederholungsintervall 24 174, 486 Wiederholungskauf 24 478, 500 Willensbetätigung 2 59 Willkür 9 44 Willkürverbot 6 12 Wirken 5 5 Wirksamkeitsvoraussetzung 21 16 Wirkung – deklarative 4 14 – Kündigung 21 43 – schuldbefreiende 1 104; 2 35; 3 4, 7, 12; 9 26; 14 30

Weigerung 4 31; 9 36; 16 70, 76; 22 50; 24 369 – beharrliche 22 50 Weisung 1 116, 123, 124, 204, 253; 5 3, 72, 79 – angemessene 1 198; 5 6, 21, 77, 80 – persönliche 1 125, 126, 158 – sachliche 1 126; 5 77 Weisungsgebundenheit 1 139, 147, 155 Weisungsgefüge 1 130 Weisungsrecht 1 40, 195, 225; 5 66 – Grenze 5 79 Weisungsunterworfenheit 1 123 Weiterbeschäftigung 20 8 Weiterempfehlung 8 55 Weiterlaufen 24 786 Weiterleitung 3 32; 26 b 18 Weiterzahlung 24 572 – Folgeprovision 26 d 32 Werbeaktionen 1 161 Werbeaufwand 24 685, 706, 707 Werbeaufwendungen 24 662 Werbeeffekt 24 706 Werbekostenzuschuss 24 659 Werbemaßnahme 1 196, 208; 5 91; 13 9; 24 685 – überregionale 24 698 Werbematerial 6 14, 27; 24 623 Werbetätigkeit 1 143 Werbeveranstaltung 5 91 Werbung 13 5; 24 432, 436, 464, 608, 633, 666, 685 – überregionale 24 702 Werklieferungsvertrag 1 88; 2 3 Werklohn 9 20; 14 23, 84 Werkstättenbetrieb 1 221 Werktag 21 22 Werkvertag 2 3 Werkvertrag 1 88, 122, 146; 20 2 Werkvertragsverhältnis 1 126 Wertausgleich 24 26 Werthaltigkeit 6 4 Wertpapiere 1 94; 2 10; 19 3, 4 Wertsteigerung 24 25 Werturteil 22 60, 79 Wesen – Ausgleichsanspruch 24 24 Wesensmerkmal 1 120

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Stichwortverzeichnis Wirtschaftsgut 5 53; 21 45; 24 29; 25 15 Wirtschaftsstufe 1 225 Wissenserklärung 4 13; 18 34; 24 791 WKO 15 14 Wochenplanung 1 128 Wohnsitz 8 91

Zielschuldverhältnis 1 113; 20 2; 26 d 9 Zinsen 2 48; 3 31; 22 72 – gesetzliche 15 12, 16 Zinssatz 14 83; 24 717, 718 – gesetzlicher 24 720 Zinssituation 24 719 Zivilmakler 1 57 Ziviltechniker 5 24 Zoll 10 29 Zubehör 1 91; 2 7 Zubehörlager 1 211, 221 Zubehörteile 1 210; 11 15 Zufallsbedingung 20 12 Zufluss 24 696 Zuführung 26 d 1 – Kunden 24 432 Zugang 2 38; 3 26, 28; 11 17, 20; 16 45; 18 28; 21 21, 23, 31, 50; 22 9; 24 736, 753, 765 – Auflösungserklärung 22 26 – Kündigung 5 17; 21 20 – Polizze 2 41; 3 28 – Unternehmerdaten 5 76 Zugänglichmachen 5 52 Zugriff 16 26 – EDV 1 195 Zumutbarkeit 24 326 Zuordnung 8 92 – Kundenstamm 24 124 Zurechnung – von Erklärungen 1 68 Zurückbehalten – Kundenanschriften 5 58 Zurückbehaltung 19 4, 14 Zurückbehaltungsrecht 1 189; 6 32– 47, 34; 19 2; 22 74 – unternehmerisches 6 33; 19 3 Zurverfügungstellung 6 17, 22 Zusammenarbeit 1 225; 6 6; 24 757 Zusammenhang – wirtschaftlicher 8 19 Zusammenwirken 8 60 Zusatzleistung 24 74 Zusatzvereinbarung 21 65; 24 393 Zuschlag 24 652, 696 Zuschuss 26 d 83 Zustand 2 44; 5 85 – Ware 3 29

Zahlung 1 104; 2 35; 3 32; 6 22; 9 20 – Prämie 3 28 – Provision 6 3 Zahlungsanspruch 18 24 Zahlungsbedingungen 1 104; 2 36; 3 18; 5 93; 15 14 Zahlungsbeleg 24 173, 456 Zahlungseingang 14 37 Zahlungseinstellung 19 14 Zahlungsfähigkeit 22 82 Zahlungsfrist 1 105; 2 37, 46; 3 13, 20, 22, 23; 5 94; 15 14 Zahlungskonditionen 1 126; 6 14 Zahlungsmodalitäten 5 80 Zahlungsschwierigkeiten 9 40, 44 Zahlungsströme – zukünftige 24 718 Zahlungsunfähigkeit 24 518 Zahlungsverpflichtung 3 7 Zahlungsverzug 9 36; 15 13; 22 62; 26 b 10 Zahlungsvorgang 24 173, 179, 456, 491, 603 Zahlungsweise 22 62 Zahlungszeitraum 24 718 Zahlungsziel 3 19, 23, 24; 5 80; 10 27 Zeichnung 6 14 Zeitablauf 20 3 – Befristung 1 113 Zeitpunkt – Kundenzuführung 24 457 Zeitschrift 24 182 Zeitschriftenverlag 24 463 Zeitungs-Abonnement 8 26; 24 498, 562, 566 Zentrale 8 92 Zessionar 14 6 Ziele – verwerfliche 25 9 Zielgruppe 6 48

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Stichwortverzeichnis Zustandekommen 8 12; 11 8, 9 Zuständigkeit – Arbeits- und Sozialgericht 1 165 – sachliche 1 149 Zuständigkeit des Arbeits- und Sozialgerichtes – sachliche 1 156 Zustellung 21 11 Zustimmung 1 163, 202; 2 57; 5 27, 28, 38; 24 421, 427 – gesetzlicher Vertreter 4 10 – Nachfolger 24 229 – Unternehmer 1 52 Zustimmungspflicht 1 52 Zuteilung – Vertretungsgebiet 8 89 Zutritt 1 161

–

Geschäftsräumlichkeiten 1 195, 218 Zutrittsrecht 1 219 Zuwarten 3 6; 22 14 Zuweisung 1 200; 11 26 – bestimmter Kundenkreis 1 45 – bestimmtes Gebiet 1 41 – bestimmtes Verkaufsgebiet 1 196, 201; 8 88; 24 93 – Verkaufsgebiet 8 63 Zuwendungen 7 1, 8, 15, 18, 23; 8 70 Zwangsvollstreckung 6 35; 19 8, 14, 27 Zweifel 16 22 Zweigniederlassung 11 25 Zwischenhändler 1 190

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